NOU 2004: 5

Arbeidslivslovutvalget

7.3 Regelutforming

7.3.1 Regelverkstyper i arbeidsmiljøloven

Det kan være nyttig å skille mellom regelverkstyper ut fra ulike kriterier. Et kriterium er generelle og detaljerte regler, mens en annen er funksjonskrav og metodekrav. Begge sondringsmåter brukes om arbeidsmiljølovens regler. Ofte er inntrykket at de funksjonelle reglene er generelle, mens metodereglene er detaljerte. Dette er også ofte tilfellet, men ikke alltid.

Et av arbeidsmiljølovens hovedskiller går mellom offentligrettslige regler som stiller krav til helse, miljø og sikkerhet (arbeidsmiljøkravene), og de privatrettslige reglene som setter grenser for styringsretten og avtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker (permisjon og stillingsvern). Noen regler, for eksempel om arbeidstid, har elementer av begge, med hovedvekt på det offentligrettslige element.

De offentligrettslige reglene kan vanligvis ikke fravikes, de håndheves av myndighetene og er straffesanksjonert. Brudd på reglene kan anmeldes til politiet som så vil vurdere om det skal anlegges straffesak for domstolene. De privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven kan i noen grad fravikes ved avtaler, men hovedregelen er at de er ufravikelige i favør av arbeidstaker. De privatrettslige reglene må i hovedsak håndheves av den part som mener at reglene ikke er fulgt.

Felles krav til utforming av begge typer regler er at de skal være klare, tydelige, tilgjengelige og anvendbare.

Hovedstrategien for utformingen av arbeidsmiljøkravene i arbeidsmiljøloven er bruk av rammeregler og krav til ønsket resultat. Det vil si funksjonelle regler som er ment for utfylling ved hjelp av forskrifter, myndighetsvedtak og andre virkemidler. Rettighetsreglene i arbeidsmiljøloven er i høy grad konkrete mht. innhold og omfang og er stort sett detaljerte/spesifikke.

7.3.2 Nærmere om funksjonskrav

Funksjonskrav setter krav til resultatet, eller funksjonen, uten å angi måten resultatet skal oppnås på. Et funksjonelt utformet krav angir hva lovgiver mener resultatet skal være, typisk «et fullt forsvarlig arbeidsmiljø». Et funksjonskrav stiller krav til de ulike sidene, egenskapene eller kvalitetene som et produkt, en prosess eller en tjeneste skal ha. Kravet skal altså definere det som produktet, prosessen eller tjenesten skal gi som resultat – altså det lovgiveren vil oppnå.

Funksjonskrav kan være både generelle og detaljerte. Regulering av et ønsket resultat på et «overordnet» gjennomgående nivå er som oftest generelle. Som eksempler på generelle funksjonskrav i arbeidsmiljøloven nevnes:

  1. «Arbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd.» (arbeidsmiljøloven § 7).

  2. «Arbeidsplassen skal innrettes slik at arbeidsmiljøet blir fullt forsvarlig ut fra hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd.» (arbeidsmiljøloven § 8).

  3. «Forholdene skal legges til rette for at arbeidstakerne gis rimelig mulighet for faglig og personlig utvikling gjennom sitt arbeid.» (arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 andre ledd)

Funksjonskrav er også fastsatt på et mer konkret nivå, for eksempel ved reguleringer av særskilte arbeidsmiljøfaktorer. Disse vil da være mer presise eller detaljerte fordi de stiller krav til en eller flere arbeidsmiljøfaktorer eller risikofaktorer.

Eksempler på mer detaljerte funksjonsbestemmelser i gjeldende lov:

  1. «… tekniske innretninger og utstyr i virksomheten skal være konstruert og forsynt med verneinnretninger slik at arbeidstakerne er vernet mot skader på liv og helse.» (arbeidsmiljøloven § 9 nr. 1)

  2. «Virksomheten skal ha det nødvendig utstyr for å hindre eller motvirke helseskader på grunn av stoffer.» (arbeidsmiljøloven § 11 nr. 1).

Arbeidsmiljøloven § 8 nr. 2 som stiller krav til arbeidsplassen er meget detaljert formulert. Bestemmelsen krever (blant annet) at det skal sørges for:

  1. «at arbeidsrom, atkomstveier, trapper m.v. er dimensjonert og innredet ut fra den virksomhet som skal drives,

  2. gode lysforhold, om mulig dagslys og utsyn,

  3. at klimaet er fullt forsvarlig med hensyn til luftvolum, ventilasjon, fuktighet, trekk, temperatur o.l.,

  4. at forurensninger i form av støv, røyk, gass, damp, generende lukt, påvirkning fra biologiske faktorer og stråling unngås med mindre det er på det rene at forurensningen ikke kan medføre uheldige belastninger for arbeidstakerne,

  5. at støy og rystelser unngås eller reduseres for å hindre uheldige belastninger for arbeidstakerne,»

7.3.3 Nærmere om metodekrav

Mens funksjonsreglene setter krav til det ønskede resultatet, retter metodekravene seg mot den måten resultatet skal oppnås på.

Metodebestemmelser setter mer eller mindre spesifikke krav til hvordan for eksempel et vernetiltak skal være. Det bakenforliggende formålet som skal oppnås med metodekravet vil vanligvis ikke fremgå av bestemmelsen. Metodekrav vil først og fremst være aktuelle når funksjonskrav skal utdypes og er benyttet i forskrifter til arbeidsmiljøloven. For eksempel krever arbeidsmiljøloven § 8 at det skal tas nødvendige forholdsregler for å hindre at arbeidstakerne skades ved fall eller av fallende gjenstander eller ras. Bestemmelsen angir resultatet, nemlig å hindre at arbeidstakerne skades. Det kan da være naturlig å utdype bestemmelsen ved å angi metoden som skal brukes for å hindre skaden. Stillasforskriften krever for eksempel at det ved arbeid på tak skal «settes opp rekkverk, med mindre det er sikret ved stillas eller når arbeidet er kortvarig». 1

Arbeidsmiljøloven har også selv en god del metodekrav. Eksempler på dette er § 14 som stiller krav til arbeidsgiver om at det skal foretas kartlegging, sørges for sakkyndig bistand og måleutstyr og reglene i kapittel VII om verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

7.3.4 Særlig om spesifikke krav

Noen regler passer ikke helt inn i inndelingen metode/funksjonskrav, men har gjerne mest preg av metodekrav. De er ofte rene påbud/forbud og er meget spesifikke. Denne regeltypen anvendes for eksempel når bestemte løsninger/fremgangsmåter skal velges, eller når det må innarbeides krav som følge av internasjonale avtaler. Eksempler er arbeidsmiljøloven kapittel IX om arbeid av barn og unge og kapittel IV om ansvar for produsenter og leverandører mv., kapittel V om Arbeidstilsynets samtykke ved oppføring av bygning etc. og kapittel VI om registrering og melding av arbeidsulykke og yrkessykdom.

Andre spesifikke krav gir rettigheter til arbeidstakerne. Et eksempel er kapittel VIII om rett til fri fra arbeidet (permisjoner). Disse bestemmelsene er meget spesifikke med detaljbeskrivelse av vilkår, omfang og frist- og tvisteregler. Tilsvarende gjelder bestemmelsene i kapittel XII om oppsigelse og avskjed og en rekke andre bestemmelser.

Virkeområdereglene i § 2 er også til dels meget spesifikke, et eksempel er § 2 nr. 5 andre ledd:

«Med jordbruk menes i denne loven også skogbruk og annen virksomhet som er knyttet til jordbruk og ikke er stort mer enn det som trenges til jordbruksdriften eller husholdningen».

Arbeidstidsreglene er meget spesifikke og kan sees på som en form for metodekrav. Lovens grenser for den enkeltes arbeidstid er en «metode» for å unngå helseproblemer. Eksempler på spesifikke krav i arbeidstidskapitlet er alle unntaksbestemmelsene, både fra kapittelet som sådan, og fra forbudene mot nattarbeid og søn- og helligdagsarbeid. Arbeidsmiljøloven § 46 om lengden av den alminnelige arbeidstiden gir i nr. 4 blant annet denne beskrivelsen av et av vilkårene for 36-timers uken:

«c) tunneldrift og utsprengning av bergrom under dagen, når avstanden mellom tunnelåpningene er minst 50 meter, eller bergrommet er 25 meter dypt, målt fra åpningen. Herunder inngår alt arbeid på disse arbeidssteder inntil tunnelen eller bergrommet er permanent sikret.»

7.3.5 Fordeler og ulemper med ulike typer regelverk

Ulike regelverkstyper har fordeler og ulemper avhengig av hva regelen omhandler (rettighet, krav, forbud, påbud osv.) og hvilke brukergrupper den retter seg mot. Dette er viktige dilemmaer hvor ulike hensyn kan trekke i ulik retning. I det følgende nevnes noen av disse dilemmaene. Uttalte mål med regelverket drøftes ut fra ulike regelverkstypers «potensial» for å oppfylle målene.

Lovens strategi om lokal aktivitet og samarbeid på arbeidsmiljøområdet

Dette målet oppfylles best ved regler som er utformet på en slik måte at det legger til rette for at virksomhetene selv finner ut av og håndterer sine egne risikofaktorer. Et funksjonelt regelverk vil i utgangspunktet være best egnet til å oppfylle dette målet. Det innebærer imidlertid at virksomheten har tilstrekkelig kompetanse til å analysere sitt eget risikobilde samt både evne og vilje til å faktisk gripe fatt i det.

Et funksjonelt regelverk sammen med klare ansvarsregler vil kunne bidra til oppfyllelse av dette målet, mens detaljregler vil kunne trekke i motsatt retning. Når loven regulerer i detalj hvilke arbeidsmiljøfaktorer som skal håndteres og på hvilken måte håndteringen skal skje, blir lite lagt til lokal vurdering. En slik regulering kan således motvirke strategien om systematisk helse-, miljø-, og sikkerhetsarbeid som nettopp handler om egenvurdering av risikofaktorer. Et funksjonelt regelverk vil derimot kunne ivareta behov for lokalt tilpassede løsninger og derved gi grunnlag for mangfold i arbeidslivet.

For arbeidsgiver vil betydningen av funksjonsbestemmelser først og fremst være at bestemmelsen ikke gir fasit for vernetiltakene som skal iverksettes. Arbeidsgiver må dermed selv foreta vurderingen av hvilke tiltak som skal iverksettes for å oppfylle lov- eller forskriftskravene. Som nevnt krever dette kompetanse, vilje, innsikt og ofte økonomisk evne. Fordelingen av slike faktorer er ulik både innen den enkelte bransje og mellom små og store virksomheter.

Arbeidstakere og verneombud vil på sin side kunne anse det som problematisk at de vil ha vanskeligere å avgjøre om lovens vernenivå faktisk er tilfredsstilt; de vil ikke «med loven i hånd» kunne kreve en bestemt løsning eller nivå. På den annen side kan det tenkes at spesifikke krav etter omstendighetene vil kunne fungere som en bremse eller et «tak» på vernenivået. Et funksjonskrav vil i større grad utvikle seg ved siden for eksempel teknologisk utvikling, kunnskapsmessig utvikling og vil dessuten ta opp i seg særskilte lokale risikoforhold.

De kan imidlertid forholde seg til funksjonskravet og tilskynde at arbeidsgiver i samarbeid med en arbeidstaker foretar en vurdering av hvilke tiltak som må iverksettes i forhold til den faren som er til stede og den funksjonen (det resultatet) som skal oppnås.

Enkelt, oversiktlig og tilgjengelig regelverk for arbeidsgivere og arbeidstakere

Her kan flere hensyn gå i forskjellige retninger. Et funksjonsrettet generelt regelverk vil nødvendigvis bli av et mindre format enn et mer detaljpreget regelverk. Det kan være vanskelig å angi nivået i funksjonelle krav og det stiller større utfordringer å formulere denne type krav. Det må unngås at funksjonsbestemmelser får karakter av rene generaliseringer som vanskeliggjør forutsigbarheten for adressaten av regelverket. Jo mer generelt det blir, jo vanskeligere kan det være å oppfatte hva kravet egentlig går ut på, og en er avhengig av å få informasjon og veiledning flere steder. Det kan være nødvendig å fylle ut loven med detaljer i forskrift, eller å gi veiledninger til forståelsen av reglene. Det totale omfanget regler brukeren må forholde seg til, kan bli stort og dermed uoversiktlig.

Metodekrav kan gi god veiledning for arbeidsgivere, arbeidstakere og andre på fremgangsmåter som er akseptert ligger innenfor lovens krav, og detaljerte funksjonsbestemmelser kan gi gode innspill til hvilke risikofaktorer det er særlig nødvendig for arbeidsgivere og arbeidstakere å kartlegge/få kontroll over. For virksomhetene vil et slikt regelverk kunne ha en utjevnende konkurranseeffekt mellom virksomheter i samme bransje. Da vet alle hva de har å holde seg til.

Ulempen med regulering med mange spesifikke/detaljerte krav er at det fort blir et omfangsrikt regelverk som gir lite helhet og oversikt. Et detaljert/spesifikt regelverk vil også lett kunne forsinke utviklingen på de områdene som reguleres. Ambisjonsnivået i reglene kan ligge lavere enn det den enkelte virksomhet kunne fått til dersom ikke nivået var satt i regelen. Andre ulemper ved utnyttelse av slik regulering er at den kan

  • gi gale resultater når kravene anvendes på situasjoner de ikke var laget for

  • krever en løpende oppdatering i samsvar med utviklingen på områdene

  • gjør det vanskeligere å regulere, og å se helheten på et område

Det kan hevdes at arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven til en viss grad viser en del av disse ulempene.

For noen typer regler er det nødvendig å ha klare, detaljerte regler. Dette gjelder både gjennomføring av EØS-regler og de rettighetsbaserte reglene i loven. EØS-reglene på arbeidsmiljø- og sikkerhetsområdet er først og fremst gjennomført i forskrifter i kombinasjon med hjemmelsbestemmelser i arbeidsmiljøloven. De arbeidsrettslige direktivene er stort sett gjennomført i loven. De er gjennomgående meget detaljerte, noe som har vært ansett som nødvendig i forhold til våre forpliktelser etter EØS-avtalen, se nærmere omtale om dette i kapittel 7.4.

De rettighetsbaserte reglene må også ha en klar og presis utforming. Den enkelte skal så langt det er mulig kunne lese og håndheve sine rettigheter direkte ut av loven. Men også her kan det være et spørsmål om ulemper ved for høy detaljgrad.

Arbeidsmiljøloven § 55 om lønnsutbetaling er et eksempel:

«1. Utbetalingsmåte

Lønn og feriepenger skal utbetales kontant, hvis ikke betaling over lønnskonto, i sjekk eller ved giro er avtalt. Utbetaling skal foretas på eller ved arbeidsstedet i arbeidstida eller snarest mulig etter endt arbeidstid. Arbeidsgiver som er bundet av tariffavtalebestemmelse eller annen avtalebestemmelse om utbetalingsmåte for lønn eller feriepenger, kan anvende den overfor alle arbeidstakere ved virksomheten, såfremt et flertall av dem er bundet av avtalen.

2. Utbetalingstid

Er time-, dag- eller ukelønn avtalt, skal utbetalingen skje minst en gang om uken. For akkordarbeid kan oppgjøret utsettes til arbeidet er ferdig, men slik at det hver uke skal utbetales et passende forskudd for det arbeid som er gjort. Andre oppgjørsfrister kan fastsettes ved avtale.»

Bestemmelsen virker nokså utdatert i forhold til hva som er gjengse utbetalingsmåter i dagens arbeidsliv. Spørsmålet er om en kan oppnå en bedre regel ved å fokusere på resultatet, nemlig sikre jevn utbetaling av lønn.

En del av rettighetsreglene er både detaljerte og generelle. Utgangspunktet er at alle lovregler må tolkes, men regler av mer generell karakter hvor det er brukt ord og uttrykk som må utfylles med andre kilder kan være mindre tilgjengelige for den enkelte arbeidstaker og arbeidsgiver. Samtidig må det tas høyde for at reglene skal omfatte alle typer virksomheter, arbeidsforhold og situasjoner og det lar seg verken gjøre, eller er ønskelig, å regulere enhver rettighet helt presist. Bruken av en rettslig standard som «usaklig oppsigelse» som grunnbegrep i reguleringen av stillingsvernet er et eksempel på dette.

Å fungere som grunnlag for tilsyn, kontroll og påtale/straff samt håndheving av den enkelte (privatrettslig håndheving)

Et av målene med internkontrollreformen var å vri myndighetenes tilsyn over fra inspeksjoner av brudd på detaljregler, til at Arbeidstilsynet i større utstrekning skal føre tilsyn med virksomhetenes egenaktivitet/håndtering av risiko og egne prosesser. Et av virkemidlene for å nå dette målet, har nettopp vært å endre regelverket til å sette fokuset mer på resultat og krav om egenhåndtering av risiko. Å føre tilsyn med et slikt regelverk kan by på utfordringer i forhold til klargjøring av hvilke krav som faktisk ligger i regelverket. Det krever stor kompetanse og innsikt i tilsynet samtidig som behovet for veiledning og informasjon også fra myndighetenes side er stort.

Betydningen av funksjonsbestemmelser for domstolene vil være at de straffesanksjonerte bestemmelsene ikke klart angir handlingsalternativene med sikte på en bedømmelse om bestemmelsene er overtrådt eller oppfylt. Ut fra rettssikkerhetshensyn gjelder særlige krav til utforming av straffebestemmelser, blant annet når det gjelder klarhet og forutberegnelighet. Jo mer generelt funksjonskravene utformes, jo mer overlates til skjønn. Politi og domstoler vil kunne ha problemer med å akseptere generelle funksjonsrettede regler med stort innslag av skjønn. Det blir vanskelig å vurdere om bestemmelsene er overtrådt fordi det legges opp til en bred vurdering av mange faktorer. Hensynet til likhet for loven spiller også inn. Et eksempel på at domstolene ikke idømte straff på grunn av regelens utforming, er Rt. 1984 s. 337. Saken omtaler et kontraktørselskap som ble frifunnet i herredsretten for tiltale etter arbeidsmiljøloven § 87, jf. § 14 bokstav h) (nå bokstav i) om opplæring. Bestemmelsen stiller krav til arbeidsgiver om å sørge for at arbeidstakerne gjøres kjent med ulykkes- og helsefarer som kan være forbundet med arbeidet, og at de får den opplæring, øvelse og instruksjon som er nødvendig. Høyesterett la i saken vekt på at det ikke var gitt noen forskrift etter arbeidsmiljøloven § 14 tredje ledd. Spørsmålet om det var gitt nødvendig opplæring, måtte da avgjøres direkte på grunnlag av arbeidsmiljøloven § 14 h) uten den veiledning som en forskrift ville gi. Det ble uttalt at anvendelsen av en så skjønnsmessig og standardpreget regel på det aktuelle kompliserte området stilte domstolene overfor betydelige problemer.

« Medlemmet Sundnes har følgende særmerknader:

Dette medlemmet vil peke på at det primære hensynet som loven må bygge på er at den blir lett tilgjengelig og brukbar for de mest sentrale brukerne, arbeidsgiverne og arbeidstakerne, arbeidstakernes tillitvalgte, verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg i deres daglige virke. Det er også sentralt at de som skal kontrollere at loven etterleves, bl.a. Arbeidstilsynet, vet hvilke krav lov og forskriftsverket stiller. Ellers vil de ha vansker med å håndheve loven, noe som kan føre til at standardsenkning da barrieren for å sette krav kan bli høy hvis det forutsettes stor grad av skjønn.

Ovennevnte hensyn innebærer etter dette medlemmets oppfatning at en lov som regulerer arbeidslivet må være basert på en stor grad av detaljerte bestemmelser. Hvor detaljerte bestemmelsene må være, er avhengig av hvilke område i loven det dreier seg om. Dette medlemmet mener at detaljerte regler ikke er ensbetydende med et regelverk som ikke gir rom for lokale vurderinger og tilpasninger. Dette medlemmet mener at mangel på lokale vurderinger i virksomhetene ofte er forårsaket av manglende kompetanse, vilje og innsikt, heller enn at dagens arbeidsmiljølov er for detaljert.

1

Forskrift av 14.04.1989 nr. 335 om stillaser, stiger og arbeid på tak m.m. § 67