14 Gjennomføring av konkurransen

14.1 Innledning

Under dette punktet redegjør vi for hvordan konkurransen gjennomføres, hovedsaklig etter at oppdragsgiver har foretatt en eventuell kunngjøring og fått inn tilbud. Det blir også tatt opp enkelte spørsmål knyttet til kunngjøring for kjøp etter forskriftens del I og konkurransepreget dialog, for å få en samlet behandling av disse konkurranseformene.

De grunnleggende prinsippene vil ha stor betydning for hvordan konkurransen gjennomføres, se kapittel 5.1.

I kapittel 7 er det redegjort for når de ulike anskaffelsesprosedyrene kan benyttes, med andre ord hvilke vilkår som må være oppfylt.

14.2 Anskaffelser etter forskriftens del 1

14.2.1 Innledning

Kjøp etter forskriftens del I omtales ofte som ”direkte anskaffelser”. Departementet mener dette begrepet kan være misvisende, fordi det leder tanken hen på at oppdragsgiver kan gå direkte til én leverandør, uten å avholde en konkurranse. Utgangspunktet er imidlertid at det skal være en reell konkurranse forut for anskaffelsen. For å unngå misforståelser velger derfor departementet å benytte samlebegrepet ”kjøp etter forskriftens del I” for disse anskaffelsene.

Forskriftens del I inneholder ikke de samme detaljerte krav til prosedyren som del II og III i forskriften. Det stilles blant annet ikke eksplisitte krav til kunngjøring, eller hvordan konkurransegrunnlag eller tilbud skal utformes. Lovens formål om effektive anskaffelser tilsier at oppdragsgiver gis større fleksibilitet til å bestemme hvordan disse anskaffelsene skal gjennomføres.

Oppdragsgiver må imidlertid følge de grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket, jf. lovens § 5 og forskriftens § 3-1. Dette innebærer blant annet et krav om konkurranse så langt det er mulig, at en skal følge god forretningsskikk, likebehandle leverandører, og sikre forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Videre følger det av forholdsmessighetsprinsippet at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. For en nærmere gjennomgang av de grunnleggende prinsippene vises det til kapittel 5.

14.2.2 EF-domstolens praksis og Kommisjonens fortolkningsuttalelse

EF-domstolen har i sine avgjørelser lagt til grunn at visse grunnleggende prinsipper som utledes fra EF-traktaten, også skal gjelde for anskaffelser som faller utenfor direktivenes virkeområde. 171Se for eksempel følgende saker fra EF-domstolen, som gjelder tjenestekonsesjoner, uprioriterte tjenenster og anskaffelser under terskelverdi: C-324/98 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-324/98) Teleaustria, C-231/03 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-231/03) Coname, C-458/03 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-458/03) Parking Brixen, C-59/00 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-59/00) Bent Mousten Vestergaard, C-264/03 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-264/03) Kommisjonen mot Frankrike og C-234/03 (http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da&Submit=S&numaff=C-234/03) Contse. Disse prinsippene tilsvarer i hovedsak prinsippene som er nedfelt i lovens § 5 og forskriftens § 3-1, og EF-domstolens fortolkning av disse grunnleggende prinsippene vil derfor være et tungtveiende moment også i forståelsen av rettstilstanden i Norge. EU kommisjonen har gitt ut en fortolkningsuttalelse172Commision Interpretative Communication, Brussels 23.06.2006. der de kommenterer EF-domstolens avgjørelser, og gir eksempler på hvordan oppdragsgiver best kan sikre overholdelse av disse prinsippene. Uttalelsen gir ikke i seg selv bindende regler, men vil kunne være et moment ved tolkningen. Det er imidlertid kun EF-domstolen som bindende kan avgjøre hvordan EF-traktaten og de grunnleggende prinsippene skal fortolkes. Departementet vil her redegjøre for kommisjonens synspunkt på noen aktuelle problemstillinger, og deretter knytte noen kommentarer til hvilken betydning dette kan ha i Norge.

Det følger av Kommisjonens veiledning at prinsippene ikke vil gjelde for anskaffelser der spesielle omstendigheter, slik som at anskaffelsens verdi er meget lav, gjør at anskaffelsen ikke vil være av interesse for leverandører i andre medlemstater. Kommisjonen understreker at det er den enkelte oppdragsgivers ansvar å vurdere hvorvidt en konkret anskaffelse potensielt sett vil kunne være av interesse for leverandører i andre EU/EØS-land. Momenter i denne vurderingen vil være anskaffelsens verdi, hvilken sektor det gjelder (størrelse og struktur på markedet, praksis i det aktuelle markedet etc.) og geografisk beliggenhet for stedet anskaffelsen skal gjennomføres.

Dersom oppdragsgiver mener at anskaffelsen vil være aktuell for det indre marked, må anskaffelsen følge de grunnleggende prinsippene. Kommisjonen mener blant annet at oppdragsgiver må sørge for tilstrekkelig offentliggjøring i forkant av anskaffelsen. Kommisjonen mener det ikke er tilstrekkelig å kontakte et visst antall leverandører, selv om det inkluderer leverandører fra andre medlemsland. Det er heller ikke tilstrekkelig å (passivt) gi ut informasjon til de leverandørene som på egen hånd har tilegnet seg kunnskap om anskaffelsen og kontakter oppdragsgiver og ber om informasjon. Disse fremgangsmåtene vil etter kommisjonens vurdering ikke kunne forhindre diskriminering av potensielle leverandører fra andre medlemsland.

Det er opp til hver enkelt oppdragsgiver å vurdere den mest hensiktsmessige måten å offentliggjøre den konkrete anskaffelsen på. Dette vil for eksempel kunne gjøres ved å opplyse om anskaffelsen på Internett (f.eks. oppdragsgivers hjemmeside eller en felles nettportal), annonsering i nasjonale aviser, lokale aviser, eller TED-databasen. Momenter i vurderingen av hvordan anskaffelsen skal offentliggjøres, vil blant annet være hvor relevant anskaffelsen er for leverandører i andre EU/EØS-land, hva som skal anskaffes, anskaffelsens verdi og praksis i det aktuelle markedet. Jo større interesse anskaffelsen vil ha hos potensielle leverandører fra andre medlemsland, desto videre bør annonseringen være. Kommisjonen trekker frem uprioriterte tjenester over terskelverdiene som et eksempel på anskaffelser som bør offentliggjøres på en måte som sikrer bred dekning, ettersom disse tjenestene ikke omfattes av direktivet men vil kunne gjelde store verdier.

14.2.3 Departementets kommentarer til Kommisjonens fortolkningsuttalelse

Uprioriterte tjenester over EØS- terskelverdi vil i Norge følge forskriftens del II. Etter departementets vurdering tilfredstiller fremgangsmåten i forskriftens del II de kravene kommisjonen mener kan utledes av EF-domstolens praksis.

Kommisjonens fortolkningsuttalelse vil særlig være aktuell for anskaffelser av rehabiliteringstjenester og anskaffelser fra ideelle organisasjoner, ettersom disse også over EØS-terskelverdi kan følge forskriftens del I. For slike anskaffelser over EØS-terskelverdi, tyder EF-domstolens praksis slik kommisjonen forstår den, på at oppdragsgiver ikke kun kan plukke ut noen leverandører, men må sørge for en bredere offentliggjøring som sikrer likebehandlings- og ikke-diskrimineringsprinsippet. Oppdragsgiver bør vektlegge de momenter kommisjonen trekker frem i vurderingen av hvilken annonseringsmåte som er mest hensiktsmessig i den konkrete sak.

Det er imidlertid usikkert hvorvidt anskaffelser under 500 000 kr vil omfattes av de mer detaljerte kravene Kommisjonen mener kan utledes fra EF-domstolens avgjørelser. Rettstilstanden er her uavklart. Departementet mener imidlertid at det er tvilsomt om anskaffelser under 500 000 kr vil ha tilstrekkelig betydning for samhandelen i EU/EØS, til at det er nødvendig å følge den fremgangsmåten kommisjonen mener kan utledes fra EF-domstolens avgjørelser. Departementet mener at oppdragsgiver har betydelig mer fleksibilitet ved slike anskaffelser. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, der en legger vekt på de momenter kommisjonen har trukket frem. Nedenfor følger departementets vurdering av hvilke føringer de grunnleggende kravene gir for anskaffelser under 500 000 kr etter forskriftens del I.

14.2.4 Anskaffelser under 500 000 kr

Forutsetningen under dette punktet er at anskaffelsens verdi er under 500 000 kr, og at anskaffelsen ikke har betydning for samhandelen. Dersom anskaffelsen har betydning for samhandelen, bør oppdragsgiver vurdere de momentene kommisjonen skisserer med hensyn til kunngjøringsmåte med mer. Dette for å sikre at utenlandske leverandører kan delta i konkurransen.

Oppdragsgiver må først ta stilling til hvordan konkurransen blir mest mulig effektiv for den enkelte anskaffelse. Dette kan blant annet gjøres ved ulike former for annonsering, for eksempel på Internett eller i aviser. Oppdragsgiver kan velge å kunngjøre i Doffin. Det finnes egne skjemaer for frivillige kunngjøringer i Doffin. Der oppdragsgiver ikke har tilstrekkelig kunnskap om markedet, vil en kunngjøring i Doffin sikre at oppdragsgiver får en mest mulig effektiv konkurranse.

Oppdragsgiver kan også invitere leverandører til å delta i en konkurranse, istedenfor, eller i tillegg til, annonsering. Antall leverandører som inviteres bør være tilstrekkelig til å sikre en reell konkurranse. En måte å gjøre dette på er at oppdragsgiver plukker ut et hensiktmessig utvalg av leverandører som sikrer reell konkurranse, og at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke er forpliktet til å invitere alle leverandører som potensielt sett vil kunne være interessert i å delta. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det vil kunne være i strid med likebehandlingsprinsippet å velge ut noen leverandører, mens en utelater andre. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle der markedet er lite, og utestengelse av noen leverandører vil fremstå som brudd på likebehandlingsprinsippet med mindre oppdragsgiver har objektive saklig grunner for det. Under konkurransen må oppdragsgiver likebehandle de inviterte leverandørene.

Det følger av forholdsmessighetsprinsippet at kravene til oppdragsgivers fremgangsmåte øker proporsjonalt med anskaffelsens verdi .173Jf. forskriftens § 3-1 femte ledd om at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Høyere verdi kan tilsi at oppdragsgiver inviterer flere leverandører til konkurransen, eller sørger for bredere annonsering. Hva som skal anskaffes vil også ha betydning for hvordan anskaffelsesprosedyren gjennomføres.

For anskaffelser over 100 000 kr har oppdragsgiver en plikt til å protokollføre alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom anskaffelsesprosessen. Protokollen skal minimum inneholde de opplysninger som det bes om i forskriftens vedlegg 3, se kapittel 5.3 for nærmere omtale.

Det foreligger ingen eksplisitte krav i forskriftens del I om at oppdragsgiver i etterkant må orientere deltakerne i konkurransen om hvilken leverandør de har valgt og begrunne dette. Hensynene til god forretningsskikk, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet tilsier imidlertid at dette bør gjøres i noen tilfeller. Dette vil gjelde særlig dersom leverandørene har brukt mye tid på å utarbeide et tilbud, og således fått en berettiget forventning om å få en tilbakemelding når avgjørelsen er tatt. Jo høyere verdi anskaffelsen har, desto større grunn er det altså for at oppdragsgiver orienterer deltakerne i konkurransen om hvilken leverandør de har valgt og begrunner dette. Dette kan for eksempel gjøres på e-post eller ved å ta en telefon til leverandøren. Se kapittel 12.2 om de ulike kommunikasjonsformene.

14.2.5 Særlig om etiske krav til anskaffelser for anskaffelser etter forskriftens del I

For anskaffelser som kun er omfattet av forskriftens del I gjelder det som beskrevet ikke nærmere fastsatte regler. De generelle prinsippene om konkurranse, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og likebehandling gjelder imidlertid også for disse anskaffelsene. Dette innebærer blant annet at kravene til leverandøren må være objektive, ikke-diskriminerende og ikke ekskludere så mange leverandører at konkurransen ikke opprettholdes. Såfremt de grunnleggende prinsippene overholdes kan oppdragsgiver for anskaffelser under 500 000 kr stille krav om at produktene skal være lisensiert av en uavhengig merkeordning som innebærer dokumentasjon og kontroll fra uavhengig tredjepart. 175I sin fortolkningsmeddelelse om anskaffelser utenfor direktivene (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/keydocs/communication_en.pdf), som både gjelder uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene og anskaffelser under EØS-terskelverdien skriver Kommisjonen under punkt 2.2.1: Non-discriminatory description of the subject-matter of the contract. The description of the characteristics required of a product or service should not refer to a specific make or source, or a particular process, or to trade marks, patents, types or a specific origin or production unless such a reference is justified by the subject matter of the contract and accompanied by the words 'or equivalent'.

14.2.6 Skatteattest og HMS i forskriften del I

Skatteattest

Etter forskriftens § 3-3 skal alle norske leverandører som leverer tilbud fremlegge skatteattest ved anskaffelser som overstiger 100 000 kr. Oppdragsgiver skal angi innleveringsmåte, tidspunkt for innlevering og eventuell tilleggsfrist. Oppdragsgiver står fritt til å fastsette hvordan dette skal skje. Innleveringsmåten og tidspunktet må imidlertid fastsettes i tråd med de grunnleggende prinsippene, herunder spesielt kravet til likebehandling. Skatteattest skal leveres inn sammen med tilbudet. Oppdragsgiver kan ikke evaluere et tilbud uten først å ha mottatt skatteattesten. Grensen mellom å sondere i markedet og motta tilbud går der oppdragsgiver mottar et bindende tilbud fra en leverandør.

For bygge- og anleggskontrakter 176Forskriften krever at det skal kreves skatteattest for bygge- og anleggskontrakter. Regelverket er ikke til hinder for at oppdragsgiver også krever dette for tjenestekontrakter. Dette kan for eksempel være aktuelt for å sikre seriøsitet ved store renholdskontrakter. skal entreprenøren kreve skatteattest i alle underliggende entrepriseforhold i tilknytning til oppdraget som overstiger 100 000 kroner eks. mva. Oppdragsgiver vil kunne kreve å få fremlagt denne dokumentasjonen, og kan også eventuelt kreve at dette automatisk skal oversendes for alle underentrepriser. Dersom dette ikke oppfylles, eller skatteattesten viser at underentreprenøren ikke har oppfylt sine forpliktelser, kan oppdragsgiver kreve at entrepren��ren erstatter vedkommende underentreprenør. Entreprenøren er ansvarlig for eventuelle kostnader som følge av bytte av underleverandør. Dette ansvaret gjelder både eventuelle krav fra underleverandøren og eventuelle krav mellom entreprenør og oppdragsgiver som følge av forsinkelser etc.

HMS-egenerklæring

For arbeid som skal utføres i Norge, skal oppdragsgiver for anskaffelser som overstiger 100 000 kroner eks. mva. kreve HMS-egenerklæring. I motsetning til bestemmelsen for skatteattest, er det kun den valgte leverandøren som skal fremlegge HMS-egenerklæring. Oppdragsgiver angir innleveringsmåte og tidspunktet for innlevering. Regelen innebærer at egenerklæringen kan leveres inn etter at oppdragsgiver har valgt leverandøren.

14.3 Åpen eller begrenset anbudskonkurranse

Ved åpen- og begrenset anbudskonkurranse foreligger det et forhandlingsforbud, se kapittel 12.5.

Ved en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører levere tilbud. Det foretas ikke en prekvalifisering, 177Prekvalifisering vil si at oppdragsgiver velger hvilke leverandører som skal kunne delta i konkurransen blant de leverandørene som anses som kvalifisert. Med andre ord er det kun de kvalifiserte leverandørene som er invitert av oppdragsgiver, som kan innlevere tilbud. Se mer om prekvalifisering i omtalen av begrenset anbudskonkurranse. med andre ord må leverandørene innlevere etterspurt dokumentasjon på at de er kvalifisert samtidig som de innleverer tilbudet. Oppdragsgiver må derfor behandle alle tilbudene som kommer inn. Dersom leverandøren er kvalifisert og ikke tilbudet avvises, må oppdragsgiver vurdere tilbudets innhold.

Ved en begrenset anbudskonkurranse foretas det først en prekvalifiseringsfase, der alle interesserte leverandører kan levere inn forespørsel om å få delta i konkurransen sammen med dokumentasjon på at de er kvalifisert. Oppdragsgiver vurderer så om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene som er oppstilt i anskaffelsesregelverket, kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Deretter inviterer oppdragsgiver de kvalifiserte leverandørene, eller et utvalg av disse, til å levere tilbud. Oppdragsgiver må minimum kunngjøre den nedre grensen for hvor mange leverandører som skal inviteres, og hovedtrekkene i utvelgelsesmetoden eller kriteriene som vil bli lagt til grunn for valget. Antall leverandører som plukkes ut må være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. 178Ved begrenset anbudskonkurranse må minimum tre leverandører inviteres etter forskriftens del II, og minimum fem leverandører etter forskriftens del III, jf. §§ 7-6 tredje ledd og 17-7 tredje ledd. Ved konkurransepreget dialog må minimum tre leverandører inviteres. Se kapittel 9.4 om utvelgelsen av leverandørene.

14.4 Gjennomføring av konkurransepreget dialog

14.4.1 Innledning

Konkurransepreget dialog er en ny konkurranseform, og det foreligger få rettskilder på området. Mange spørsmål knyttet til hvordan denne konkurranseformen skal benyttes, må derfor avklares i praksis. En kan imidlertid få noe veiledning i Kommisjonens notat og juridisk litteratur. 179Følgende artikkel gir innblikk i en dansk oppdragsgivers erfaring ved bruk av konkurransepreget dialog: http://www.udbudsportalen.dk/517046. Se også Professor Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, second edition, ISBN 0421 758503, kapittel 10.

I forskriftens del II kan oppdragsgiver benytte konkurranse med forhandling, som er en mer fleksibel prosedyre enn konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver kan velge å følge samme fremgangsmåte som under en konkurransepreget dialog. Konkurransepreget dialog er derfor ikke eksplisitt regulert i del II, se kapittel 6 og 7.

I forskriftens del III er konkurransepreget dialog regulert i §§ 20-8, 20-9 og 20-10.

Nedenfor vil det bli redegjort for visse problemstillinger som er spesielle for konkurransepreget dialog.

14.4.2 Kunngjøring

Prosedyren konkurransepreget dialog starter med en kunngjøring, jf. §§ 18-1 og 19-3. Formålet med kunngjøringen er å få kontakt med, og informasjon om, interesserte leverandører som mener de kan oppfylle oppdragsgivers behov.

Ved siden av kunngjøringen må oppdragsgiver utarbeide såkalte ”beskrivende dokumenter”, som tilsvarer kravsspesifikasjonene ved anbudskonkurranser. Bakgrunnen for å velge terminologien ”beskrivende dokumenter” var for å gjøre det klart at dokumentene vil kunne være mindre detaljerte og/eller mer beskrivende enn ordinære kravspesifikasjoner.

Oppdragsgiver skal i kunngjøringen gjøre kjent dets behov og hvilke kvalifikasjonskrav leverandørene må oppfylle. Dialogen skal brukes til å finne løsninger på oppdragsgivers behov. Det er ikke leverandørene som skal definere oppdragsgivers behov gjennom dialogen. Leverandørene kommer deretter med løsningsforslag basert på det behovet oppdragsgiver har beskrevet gjennom kunngjøring mv.

14.4.3 Dialogfasen

Hva som kan diskuteres og hvordan dialogen skal gjennomføres

I dialogfasen skal oppdragsgiver diskutere med de kvalifiserte og utvalgte leverandørene hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles. Oppdragsgiver starter med å ha individuelle dialoger med de inviterte leverandørene, der leverandøren gis anledning til å forklare sine forslag til løsninger. Det er adgang til å diskutere og forhandle om alle sider ved kontrakten i dialogfasen. Herunder kan det forhandles om tekniske løsninger, økonomiske forhold slik som pris, kostnader, erstatning mv., og kontraktsvilkår slik som ansvarsbegrensning, garantier med mer.

Under dialogen må oppdragiver sørge for å overholde de grunnleggende prinsippene, slik som likebehandlingsprinsippet. Det er spesielt viktig at oppdragsgiver ikke utøver forskjellsbehandling ved å gi opplysninger under dialogen som kan gi noen leverandører et konkurransefortrinn. Det vil for eksempel være et brudd på likebehandlingsprinsippet dersom oppdragsgiver gir én leverandør detaljopplysninger om oppdragsgivers behov og ønsker, uten at de øvrige leverandørene gis tilgang til de samme opplysningene.

Det er ikke oppstilt noen formkrav på hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiver har derfor frihet til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig, som for eksempel telefon eller møte. Det antas likevel at det i de fleste tilfeller vil være mest hensiktsmessig å invitere til forhandlingsmøter. I løpet av den muntlige dialogen kan oppdragsgiver be om at deltakerne skriver ned sine tilbud.

Dialog i faser

Oppdragsgiver kan i kunngjøring eller de beskrivende dokumenter bestemme at dialogfasen skal skje i flere faser, der de gradvis velger ut hvilke løsninger de ønsker å fortsette å diskutere basert på tildelingskriteriene. Ettersom det er adgang til å diskutere alle trekk under dialogfasen, herunder pris, er det adgang til å velge bort løsninger underveis i dialogen blant annet basert på foreløpig prising.

Det er løsninger, og ikke leverandører som velges for den videre dialogen. Hvis en leverandør har presentert flere løsninger, er leverandøren med i dialogfasen inntil alle løsningsforslagene de har presentert er utelukket. I de fleste tilfeller vil imidlertid hver leverandør tilby en løsning, slik at utelukkelse av en løsning også innebærer utelukkelse av en leverandør.

Før oppdragsgiver kan utelukke et løsningsforslag, bør oppdragsgiver ha tilstrekkelig informasjon til å kunne konkludere med at løsningen ikke vil bli den mest økonomisk fordelaktige. Kommisjonen sier i sitt notat at oppdragsgiver må basere sin avgjørelse om å utelukke forslag til løsninger på skrevne utkast. Kommisjonen mener imidlertid det er klart at utkastene ikke trenger å inneholde all nødvendig informasjon om gjennomføringen av prosjektet, slik kravet er når de endelige tilbudene skal innleveres. Det er hevdet i juridisk teori 180Sue Arrowsmith, punkt 10.26, s. 646-647. at oppdragsgiver bør gis en viss fleksibilitet, og at det bør være anledning til å utelukke løsningsforslag kun basert på deres tekniske løsningsforslag, selv om en ikke har begynt å diskutere priser ennå og pris er et av tildelingskriteriene. Dette spørsmålet må avgjøres i praksis.

Dersom oppdragsgiver har valgt å gjennomføre dialogen i flere faser, må oppdragsgiver sørge for at det er igjen et tilstrekkelig antall leverandører til å sikre reell konkurranse i den siste fasen av dialogen, det vil si den fasen der oppdragsgiver velger hvilken løsning som er den mest økonomisk fordelaktige. Det er ikke avklart hvor mange leverandører som kreves for å sikre reell konkurranse på dette stadiet. Ettersom oppdragsgiver plikter å invitere minimum tre leverandører til å delta i dialogen, har det i juridisk teori 181Sue Arrowsmith, punkt 10.33, s. 649-650. vært hevdet at det ikke er nødvendig å ha minimum tre leverandører med i det siste stadiet av dialogen, men at det etter forholdene kan være tilstrekkelig med to. Det må foretas en konkret vurdering av hvor mange leverandører som er nødvendig for å sikre reell konkurranse i dette siste stadiet. Ett moment i denne vurderingen vil være hvor kostbart og tidkrevende det er å gjennomføre dialogen.

Fortrolighet

Uten å ha fått leverandørens samtykke, er det forbudt for oppdragsgiver å røpe en leverandørs forslag til løsninger eller andre fortrolige opplysninger overfor andre leverandører. I motsatt fall ville en risikere at leverandører ikke vil delta i dialogfasen, av frykt for at konkurrenten skal få innsyn i deres forretningshemmeligheter.

Oppdragsgiver kan ikke velge den tekniske løsningen til én leverandør og be en annen leverandør utføre dette uten å ha fått de berørte leverandørenes samtykke (såkalt ”cherry picking”).

Hva som skal til for at en leverandør kan sies å ha samtykket til at andre leverandører får innsyn i deres løsningsforslag, må avgjøres etter en alminnelig avtalerettslig vurdering. En leverandør kan for eksempel eksplisitt samtykke i å dele løsningsforslaget sitt med øvrige leverandører mot betaling. Det antas også at oppdragsgiver kan forbeholde seg retten til å dele noe av informasjonen de mottar med de øvrige konkurrentene i kunngjøringen eller de beskrivende dokumentene, og at leverandører som velger å delta i konkurransen dermed har samtykket i dette. En slik fremgangsmåte innebærer imidlertid en risiko for at enkelte leverandører avstår fra å delta i konkurransen, fordi de ikke ønsker å miste sine konkurransefortrinn.

Problemstillingen kommer på spissen dersom en leverandør har utviklet en mye bedre løsning enn øvrige leverandører, og ikke samtykker i at oppdragsgiver kan dele opplysningene med øvrige leverandører. Dersom oppdragsgiver kun ber denne leverandøren om å innlevere et tilbud, vil det ikke bli konkurranse i tilbudsfasen. Fordi leverandøren vet at de ikke har noen konkurrenter når de utarbeider sitt endelige tilbud, vil de kunne utnytte sin sterke stilling ved å tilby mindre gunstige vilkår og pris enn de normalt ville gjort i en reell konkurransesituasjon. Oppdragsgiver vil imidlertid kunne forhindre at leverandøren får en slik sterk posisjon ved å forhandle seg frem til best mulige vilkår, herunder pris, før dialogfasen avsluttes, mens det fortsatt er reell konkurranse om kontrakten.

Økonomisk godtgjørelse

Å delta i en konkurransepreget dialog vil kunne være meget ressurskrevende også for leverandørene. Oppdragsgiver kan derfor bestemme at deltakerne i dialogen skal få økonomiske godtgjørelse, jf. § 20-10. For å sikre likebehandling og forutberegnlighet må oppdragsgiver opplyse om vilkårene for å få økonomisk godtgjørelse i kunngjøringen eller det beskrivende dokumentet.

En delbetaling for utarbeidelse av løsningsforslag fritar ikke oppdragsgiver fra forbudet om å distribuere fortrolige opplysninger mv. til andre leverandører (med mindre dette er gjort som et vilkår for å motta betalingen og leverandøren godtar dette). Oppdragsgiver er uansett avhengig at leverandøren samtykker i at andre leverandører skal få innsyn i deres forslag til løsning.

Avslutning av dialogen

Når oppdragsgiver har valgt den eller de løsninger som best oppfyller deres behov, erklæres dialogfasen for avsluttet. Deltakerne i dialogen skal informeres om dette. Deltakerne blir så bedt om å innlevere endelig tilbud, basert på den eller de valgte løsninger.

Tilbudsfasen

Etter avslutning av dialogen oppfordres alle deltakerne til å innlevere tilbud på den eller de valgte løsninger som best oppfyller oppdragsgivers behov. Det er ikke eksplisitt regulert i forskriften at invitasjonen må være skriftlig, men de grunnleggende prinsipper om gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling tilsier at invitasjonen er skriftlig og sendes samtidig til alle deltakerne. Invitasjonen må blant annet inneholde frist for mottak av tilbud, adressen de skal leveres til, samt språkkrav.

Det antas at oppdragsgiver i utgangspunktet må invitere alle de kvalifiserte leverandørene som var invitert til å delta i dialogfasen. Dette gjelder imidlertid ikke dersom oppdragsgiver har valgt å gjennomføre konkurransen i faser, da er det kun leverandørene som deltok i den siste fasen som skal oppfordres til å innlevere et tilbud.

Etter at dialogfasen er avsluttet, og en er over i tilbudsfasen, er det forbudt å forhandle (i motsetning til ved konkurranse med forhandling der en kan forhandle om alt ved tilbudet). Leverandørene må utarbeide et tilbud basert på de løsninger som er valgt og spesifisert i dialogfasen, og tilbudene må inneholde alle elementer som er nødvendige for prosjektets utførelse. Oppdragsgiver har imidlertid anledning til å be om visse avklaringer, spesifikasjoner og tilpasninger, se nedenfor.

Avklaringer mv.

Etter at tilbudet er innlevert foreligger det et forhandlingsforbud. Ved konkurransepreget dialog er det en særregel for hvilke avklaringer som kan gjøres i innleverte tilbud, jf. § 20-9 annet ledd. 182Se for øvrig kapittel 12.5 om de generelle reglene om avklaringer. Oppdragsgiver kan be leverandøren om å presisere, avklare og tilpasse tilbudet. Avklaringer mv. kan foretas så lenge det ikke medfører at grunnleggende elementer i tilbudet eller tilbudsinvitasjon endres, med mindre dette kan skje uten konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Ordlyden i bestemmelsen kan tyde på at det er en videre adgang til å foreta avklaringer ved denne konkurranseformen enn ved anbudskonkurranser. Det følger imidlertid av Kommisjonens notat kapittel 3.3, som baserer seg på fortalen til direktivet og tilblivelseshistorien til bestemmelsen, at adgangen til å foreta avklaringer er ment å være snever. Ettersom konkurransepreget dialog kun kan anvendes ved særlig komplekse kontrakter, antar departementet at det er en noe videre adgang til å foreta avklaringer ved denne konkurranseformen sammenliknet med anbudskonkurranser, men dette må avklares i praksis.

Avklaringsadgangen er i utgangspunktet kun en rett, og ikke en plikt for oppdragsgiver. Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet er korrekt utformet. God forretningsskikk kan i visse tilfeller tilsi at oppdragsgiver bør la leverandøren få avklart visse forhold ved tilbudet, sett i lys av at leverandøren har brukt mye tid og ressurser på å være med i dialogen. Dersom oppdragsgiver har latt en leverandør presisere visse forhold ved tilbudet, tilsier likebehandlingsprinsippet at også andre leverandører må gis tilsvarende muligheter.

14.4.4 Avslutning av konkurransen

Valg av tilbud

Etter å ha gått gjennom alle tilbudene, skal oppdragsgiver velge det tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på tildelingskriteriene i kunngjøringen eller det beskrivende dokumentet.

Presiseringer i det valgte tilbudet

Etter anmodning fra oppdragsgiver kan den leverandøren som er blitt valgt, bli bedt om å presisere visse aspekter ved tilbudet eller bekrefte forpliktelser som er gitt i tilbudet. Forutsetningen er at dette ikke medfører en vesentlig endring av tilbudet eller konkurransegrunnlaget. Presiseringer eller bekreftelser må ikke føre til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Det er ikke tillatt å forhandle, jf. Kommisjonens notat kapittel 3.3. 183Fleksibiliteten til å foreta endringer på dette stadiet er med andre ord mindre enn ved konkurranse ved forhandling, der det også kan forhandles om tilbudet. Endringer bør ikke ha noen påvirkning på hvilken leverandør som ville blitt valgt.

Bakgrunnen for at det gis et visst rom for endringer i det valgte tilbudet, er at konkurransepreget dialog skal anvendes på særlig komplekse kontrakter. Det bør derfor gis et visst rom for å presisere tilbudet etter at konkurransen er avsluttet.

14.5 Gjennomføring av konkurranse med forhandling

14.5.1 Innledning

Ved konkurranse med forhandling er det tillatt å forhandle om alle sider ved tilbudet, og er dermed et unntak fra hovedregelen om at det foreligger et forhandlingsforbud. Gjennomføring av prosedyren konkurranse med forhandling reguleres i hovedsak av de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, ikke-diskriminering, god forretningsskikk, etterprøvbarhet og forutberegnlighet. For forhandlinger etter forskriftens del II og del III er §§ 11-8 og 20-11 sentrale bestemmelser.

Det har ikke vært ønskelig å detaljregulere prosedyren, da den skal kunne anvendes på anskaffelser som ofte stiller store krav til fleksibilitet med hensyn til hvordan forhandlingene legges opp. Det vises i denne sammenheng til anskaffelser som for eksempel kjøp av intellektuelle tjenester, visse OPS-prosjekter, juridiske tjenester, helse og omsorgstjenester, mv. Det må her være rom for ulik tilnærming. De grunnleggende prinsippene er derfor helt sentrale for hva som er tillatt under prosedyren. Se kapittel 5 for en nærmere gjennomgang av de grunnleggende prinsippene.

Bestemmelsene for gjennomføring av konkurranse med forhandling brukes i til dels helt forskjellige type situasjoner over og under EØS-terskelverdien. Forskriftens del III oppstiller strenge vilkår for å benytte konkurranse med forhandling, mens oppdragsgiver står fritt til å velge prosedyren i forskriftens del II. Det bemerkes i denne sammenheng at det kan være et problem at prosedyren konkurranse med forhandling i et visst omfang velges der hvor anbudsprosedyren vil være den mest rasjonelle og effektive anskaffelsesform. Dette kan gjøre kostnadene med anskaffelsen større enn nødvendig, for både oppdragsgiver og leverandører. Se nærmere om hvilke momenter oppdragsgiver bør legge vekt på ved valg av konkurranseform i kapittel 6.

I hovedsak er innholdet i bestemmelsene som regulerer konkurranse med forhandling i forskriftens del II og del III like. På enkelte punkter er det imidlertid noen ulikheter. Ulikhetene vil fortløpende bli kommentert nedenfor. For anskaffelser etter forskriftens del I vises det til kapittel 14.2.

Det kan settes en grense for antall deltakere i konkurransen, se veilederens kapittel 9.4.

14.5.2 Ett- eller to-trinns prosedyre

Forhandlingene skal gjennomføres i tildelingsfasen. Før det kan gjennomføres forhandlinger, må oppdragsgiver ta stilling til om leverandørene er kvalifiserte.

Regelverket skiller mellom to ulike måter konkurransen kan legges opp:

• Ett-trinns prosedyre:
  Alle interesserte leverandører gis anledning til å innlevere et tilbud. Leverandørene sender inn dokumentasjon på at de er kvalifisert samtidig med tilbudet (derav navnet ett-trinns prosedyre).
• To-trinns prosedyre:
  Konkurransen gjennomføres i to klart adskilte faser, en prekvalifikasjonsfase og en tildelingsfase. Oppdragsgiver vil i kunngjøringen blant annet redegjøre for hvilke kvalifikasjonskrav som stilles og sette en tidsfrist for mottak av forespørsel om deltakelse. Etter å ha mottatt forespørsler om deltakelse vil oppdragsgiver vurdere hvilke leverandører som anses kvalifisert. Kun de leverandører som anses kvalifisert, vil bli invitert til å innlevere et tilbud. Oppdragsgiver må med andre ord først foreta en vurdering av hvilke leverandører som er kvalifisert, deretter invitere disse utvalgte leverandørene til å delta i konkurransen ved å inngi et tilbud.

I forskriftens del III må oppdragsgiver alltid følge en to-trinns prosedyre, dvs. foreta en utvelgelse av hvilke leverandører som er kvalifisert til å delta i konkurransen, og kun disse vil bli invitert til å innlevere tilbud. 184Dette fremkommer av systematikken i kunngjøringsbestemmelsene i forskriftens del III, som ikke tillater en ”ett-trinnsmodell” .

Etter forskriftens del II kan oppdragsgiver imidlertid velge om det er mest hensiktsmessig å følge en ett-trinns eller to-trinns prosedyre. Begrunnelsen for dette er at det kan bli unødvendig omstendelig å foreta en to-trinns prosedyre for kontraktsverdier som ligger ned mot 500 000 kr. Ved vurderingen av hvilken fremgangsmåte som er mest hensiktsmessig, bør oppdragsgiver ta hensyn til ressursbruken på både oppdragsgivers og leverandørenes side.

14.5.3 Gjennomføringen av forhandlingene

Hva det kan forhandles om

Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, for eksempel pris, tekniske spesifikasjoner, kontraktsvilkår med mer. Eksemplene som er nevnt i forskriften er ikke uttømmende, det kan forhandles om alle sider ved tilbudet. Forhandlingene skal relatere seg til konkurransegrunnlaget og tilbudet. Formålet med forhandlingene er å tilpasse tilbudene til de kravene som er stilt i konkurransegrunnlaget, og da særlig tildelingskriteriene. Det kan ikke forhandles om absolutte vilkår oppdragsgiver har oppstilt i konkurransegrunnlaget, ettersom det vil være i strid med kravene til forutberegnlighet og likebehandling.

Det går imidlertid en grense for hvor store endringer som kan gjøres i tilbudet. Det må ikke gjøres så store endringer at det ikke lenger dreier seg om samme ytelse som var angitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Dersom ytelsen blir vesentlig endret, følger det av kravet til forutberegnlighet og likebehandling at konkurransen må avlyses og kunngjøres på nytt i endret form. Begrunnelsen for dette er at også potensielle leverandører skal få muligheten til å levere inn tilbud på denne ytelsen i endret form.

Hvordan forhandlingene skal gjennomføres

Forhandlingene skal gjennomføres slik at de grunnleggende kravene overholdes. Særlig vil kravet til likebehandling og forutberegnlighet være retningsgivende for hvordan konkurransen gjennomføres.

Dersom oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlag angir hvordan forhandlingene vil bli gjennomført, vil de være bundet av dette, jf. forutberegnlighetsprinsippet.

Når oppdragsgiver inviterer leverandørene til forhandlinger, må forhandlingene være reelle. Etter departementets vurdering innebærer dette at oppdragsgiver må gi leverandørene konkret tilbakemelding på tilbudene, og de må få mulighet til å innlevere reviderte tilbud, jf. likebehandlingsprinsippet. Oppdragsgiver plikter imidlertid ikke å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres. 185KOFA sak 2003/105: http://www.kofa.no/index.php?id=12&sak=102

Det er ikke noen formkrav på hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiver har derfor et forholdsvis vidt skjønn til å bestemme hvordan forhandlingene skal gjennomføres, og til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig. I utgangspunktet er derfor både telefonmøter og fysiske møter mulige forhandlingsformer. Det antas at et fysisk møte i mange tilfeller vil kunne være en fordel for leverandørene. Det er viktig at oppdragsgiver ikke gir noen leverandører et konkurransefortrinn ved valg av forhandlingsform, jf. likebehandlingsprinsippet. Kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet tilsier at oppdragsgiver må føre utfyllende referater fra forhandlingsmøter mv. slik at det i ettertid kan kontrolleres at blant annet likebehandlingsprinsippet er ivaretatt. Endring av tilbud skal gjøres skriftlig av hensyn til etterprøvbarhet, jf. forskriftens §§ 11-8 annet ledd og 20-11 fjerde ledd.

Innholdet av tilbudene må holdes hemmelig for de øvrige leverandørene. Formålet med dette er å beskytte forretningshemmeligheter, og å forhindre at noen leverandører får et konkurransefortrinn ved å få innsyn i øvrige tilbud (og dermed ”skreddersy” sine egne tilbud). Oppdragsgiver må begrense informasjonen til generelle beskrivelser om de relative svakheter og styrker ved det aktuelle tilbudet.

Forhandling i faser

Oppdragsgiver kan bestemme at prosedyren skal gjennomføres i flere faser for å begrense det antall tilbud som det skal forhandles om, jf. forskriftens §§ 11-8 og 20-11 første og annet ledd. Dette innebærer at oppdragsgiver etter å ha mottatt tilbudene, kan redusere antall tilbud på bakgrunn av tildelingskriteriene. Før oppdragsgiver kan utelukke et tilbud, bør oppdragsgiver ha tilstrekkelig informasjon til å kunne konkludere med at tilbudet ikke vil være konkurransedyktig i henhold til tildelingskriteriene. For hver fase vil antall tilbud reduseres. I tråd med god forretningsskikk bør tilbydere fortløpende orienteres når det er avklart at de ikke er med i den videre konkurransen. Under den tidligere forskriften skulle oppdragsgiver kun forhandle med leverandører som ”har reell mulighet til å få tildelt kontrakten”. I dagens forskrift vil oppdragsgiver som velger å gjennomføre forhandlingene i faser, kunne redusere antall tilbud basert på tildelingskriteriene.

En første reduksjon av tilbudene kan skje før forhandlingene starter, slik at ikke alle leverandører vil ha rett til å levere inn et revidert tilbud. Å avholde konkurransen i faser vil kunne være effektivt, ettersom oppdragsgiver forholdsvis raskt kan skille ut de mest aktuelle tilbudene og sitte igjen med de som er mest konkurransedyktige. Denne fremgangsmåten vil kunne spare oppdragsgiver og leverandørene for unødvendig bruk av tid og ressurser, ettersom kun de leverandørene som har en mulighet til å nå frem i konkurransen, får delta i de videre forhandlingene.

For anskaffelser over EØS-terskelverdi, må oppdragsgiverer i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyse om at de skal gjennomføre konkurransen i faser. Dersom oppdragsgiver ikke opplyser om dette i forkant, skal samtlige leverandører som har innlevert et gyldig tilbud, gis adgang til å innlevere et forbedret tilbud før tildeling av kontrakt. En slik forhandlingsplikt med alle leverandørene kan etter omstendighetene være svært ressurskrevende, spesielt dersom det dreier seg om mange og omfattende tilbud. Det er derfor svært viktig at oppdragsgiver i forkant av kunngjøringen, tar stilling til om det er formålstjenlig å forhandle i faser, og i så fall kunngjør dette.

For anskaffelser under EØS-terskelverdi, gis oppdragsgiver en rett til å gjennomføre konkurransen i faser gjennom selve forskriftsteksten. Oppdragsgiver plikter derfor ikke å opplyse om dette i forkant. Leverandørene vil være forbredt på at oppdragsgiver kan komme til å følge en slik fremgangsmåte gjennom forskriftsteksten, og forutberegnligheten antas dermed ivaretatt. Oppdragsgiver vil kunne ta stilling til hvilken fremgangsmåte som er mest hensiktmessig etter at de har mottatt tilbudene, med mindre de har forpliktet seg på avtalerettslig grunnlag til å forhandle med alle ved å opplyse om dette i kunngjøringen.

Både frasorteringen og forhandlingene skal skje i henhold til fastsatte tildelingskriterier. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere hvor mange faser som er formålstjenlig å anvende i den konkrete anskaffelsen. I den avsluttende fasen, det vil si den fasen der oppdragsgiver velger hvilket tilbud som skal aksepteres, må oppdragsgiver sørge for at det er igjen et tilstrekkelig antall leverandører til å sikre den reelle konkurransen, forutsatt at det er igjen et tilstrekkelig antall egnede tilbydere. Hvor mange som skal til for å sikre den reelle konkurransen må avgjøres etter en konkret vurdering. Det vises likevel til forskriftens bestemmelser om at det skal minimum tre leverandører til for å sikre den reelle konkurranse der det settes en grense for antall deltakere, jf. §§ 8-6 og 17-6. Det kan imidlertid ikke utelukkes situasjoner der to tilbydere kan være tilstrekkelig for å sikre den reelle konkurransen.

Avklaringer mv.

Ved konkurranse med forhandling er det full adgang til å rette feil, endre tilbudene mv. etter tilbudsfristens utløp, så lenge de grunnleggende prinsippene til likebehandling mv. blir overholdt, jf. §§ 11-8 annet og tredje ledd og 20-11 fjerde og femte ledd.