NOU 2004: 24

Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov

6 EUs direktiv om pensjonsinnretninger for tjenestepensjonsordninger (Pensjonskassedirektivet)

6.1 Generelt om direktivet og dets formål

Europa-parlamentets og Rådets direktiv 2003/41/EF «on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision» ble vedtatt 3. juni 2003. I den danske versjon er direktivets navn «om arbejdsmarkedsrelaterede pensionskassers aktiviteter og tilsynet hermed». Direktivet gjelder pensjonsinnretninger hvis virksomhet er begrenset til tjenestepensjonsordninger i arbeidsforhold, og i kortform blir direktivet omtalt som « pensjonskassedirektivet ». I Norge vil direktivet først og fremst omfatte pensjonsinnretninger i form av fondsbaserte pensjonskasser i privat, kommunal og – i en viss utstrekning – i annen offentlig sektor.

Direktivets formålsparagraf 3 viser at direktivet er ett av de høyt prioriterte tiltak ved oppfølgingen av den femårige «Action Plan for Financial Services» som Det Europeiske Råd vedtok i 2000 for å fullføre etableringen av et indre finansmarked. I planen fremheves som «an urgent priority» å få vedtatt et direktiv om «prudential supervision of institutions for occupational retirement provision». Direktivet har to hovedformål.

For det første – slik det fremgår av formålsparagraf 4 – antas pensjonsinnretningene å ha «a key role to play in ensuring the integration, efficiency and liquidity of the financial markets.» Det er institusjonenes rolle som betydelige forvaltere av langsiktig sparekapital og dermed deres rolle som storinvestorer i finansmarkedet det her siktes til. Dessuten er pensjonsinnretningene den største gruppe av finansinstitusjoner som hittil ikke har vært regulert på EU-nivå som ledd i gjennomføringen av det indre finansmarked. Direktivet ses på som et første skritt på veien til et indre marked for tjenestepensjonsordninger (formålsparagraf 6).

For det annet vektlegges tjenestepensjonsordningenes store aktuelle og fremtidige betydning som supplement til de statlige ordninger for sosiale trygdeytelser. Slik sett blir direktivet også et viktig tiltak for å sikre de eldre akseptable levevilkår innenfor «the European social model» (formålsparagraf 5). I samsvar med dette angir formålsparagraf 7 at et hovedformål med direktivet også er å sikre «a high degree of security for future pensions through the imposition of stringent supervisory standards», og å legge forholdene til rette for «efficient management of occupational pension schemes». Et viktig formål med direktivet er derfor å sørge for at pensjonsinnretningene blir undergitt og oppfyller «certain minimum prudential standards with respect to their activities and conditions of operation» (formålsparagraf 20).

Innholdet av direktivet må vurderes på bakgrunn av at pensjonsinnretninger for tjenestepensjonsordninger forekommer i et stort antall og er til dels av meget stor betydning i mange av medlemslandene. EU-landenes regelverk på dette område er imidlertid nokså forskjellig i viktige henseender, til dels også mangelfullt (foran avsnitt 4). I en del land finnes det også nasjonale regler for pensjonsinnretninger som direkte eller indirekte kan virke som hindring for fri bevegelse av kapital og finansielle tjenester innenfor EU-området. Direktivet er derfor et første tiltak for å ivareta et betydelig harmoniseringsbehov på dette området.

Selv om ett av hovedformålene med direktivet er å sikre at pensjonsinnretningens virksomhet tilpasses målsetningen om det indre finansmarked (kapitalmarked), fremtrer regelverket i direktivet i hovedsak som et sett av «minimum prudential standards» for pensjonsinnretningenes virksomhet. Den umiddelbare virkning av direktivet er at disse minimumskravene nå vil bli gjennomført innenfor EU-området for derved å gi” a high degree of security for future pensions». Direktivet fastsetter ulike krav til pensjonsinnretningenes organisering, omfanget av virksomheten, kapitalforvaltning, forsikringsmessige avsetninger og fondsbasering, regnskapsføring, kapitalkrav, tilsyn mv. Stort sett dreier det her seg om et begrenset utvalg av regler som i hovedsak har sitt forbilde i bestemmelser innenfor regelverket for livsforsikringsselskaper i det konsoliderte livdirektivet 2002/83/EF. Lovgivningen som skal sikre gjennomføring av pensjonskassedirektivet i nasjonal rett, vil i samsvar med dette prinsipielt måtte utformes som alminnelige regler for pensjonsinnretningenes virksomhet.

Det fremgår av ulike deler av formålsparagrafene at det ved utformingen av direktivet nødvendigvis må tas hensyn til de betydelige forskjeller når det gjelder gjeldende regulering av pensjonsinnretninger i EU-landene. For det første erkjennes det at medlemslandene selv har hovedansvaret når det gjelder å fastlegge hvilke oppgaver de ulike typer av institusjoner skal ha innenfor det nasjonale pensjonssystem (formålsparagraf 9). I samsvar med dette tas det også forbehold for de krav som følger av «national social and labour legislation on the organisation of the pension system» og av «the outcomes of collective bargaining agreements» (formålsparagraf 36). Selve utformingen av de ulike typer av pensjonsordninger for tjenestepensjon er derfor overlatt til nasjonal lovgivning, og hovedregelen er at slik lovgivning må etterleves også av pensjonsinnretninger etablert innenfor EU som driver grenseoverskridende virksomhet (artikkel 20).

For det annet erkjennes det at tilsynsstandarder og tilsynspraksis varierer en god del innenfor EU, og at medlemslandene derfor fortsatt må innrømmes en viss fleksibilitet på dette området (formålsparagraf 27 og 32). Bestemmelsene i direktivet fastsetter først og fremst minimumskrav. Dette fremgår også av at direktivet på viktige områder åpner for at en stat kan fastsette andre og strengere regler for institusjoner etablert i vedkommende stat, blant annet om vilkår for å drive virksomhet og om avsetninger og andre soliditetskrav. På enkelte områder setter imidlertid direktivet grenser for nasjonal regulering og tilsynspraksis. Det fremgår klart av reglene om pensjonsinnretningens kapitalforvaltning og deres rolle som storinvestor, at prinsippene om fri bevegelse av kapital og finansielle tjenester begrenser både lovgiveres og tilsynsmyndigheters handlefrihet på dette området (formålsparagraf 32 til 37). Direktivet bygger på den vanlige hovedregelen om hjemstatstilsyn (formålsparagraf 21, 32 og 36), men gir likevel noe større plass for vertslandtilsyn enn det som ellers er vanlig på finansområdet (formålsparagraf 34, jf. artikkel 18 nr. 7 og artikkel 20 nr. 7 og 9).

Gjennomføringsfristen i nasjonal lovgivning er satt til 23. september 2005 (artikkel 22). Iverksettelsen av direktivets krav til pensjonsinnretningers ansvarlige kapital og grense for investeringer i foretaket som pensjonsinnretningen er opprettet for, kan utsettes til 23. september 2010. Uavhengig av om denne fristen blir benyttet eller ikke, har en pensjonsinnretning ikke adgang til å drive grenseoverskridende virksomhet før den oppfyller disse kravene. Direktivet ventes å bli gjort til del av EØS-avtalen.

6.2 Direktivets virkeområde

Direktivet gjelder «institutions for occupational retirement provision» (artikkel 2 nr. 1, jf. definisjonene i artikkel 6). Virkeområdet avgrenses nærmere dels ved at visse typer av institusjoner uttrykkelig unntas, og dels ved at det stilles krav til hvordan pensjonsordningene må være utformet for å omfattes av direktivet.

Hvilken rettslig form pensjonsinnretningen har, og om institusjonen er egen juridisk person eller ikke, er i utgangspunktet irrelevant. Generelt unntas imidlertid (1) institusjoner som forestår sosiale trygdeordninger, og (2) alle typer institusjoner som allerede er regulert ved egne EU-direktiver, dvs. liv- og skadeforsikringsselskaper, kredittinstitusjoner, verdipapirfond og verdipapirforetak (artikkel 2 nr. 2 bokstav a og b). I norsk sammenheng vil derfor direktivet omfatte pensjonsinnretninger som er organisert som pensjonskasser, men det vil også kunne omfatte tilsvarende pensjonsinnretninger organisert i annen juridisk form, for eksempel et såkalt «livcaptive» med virksomhet begrenset til å ha pensjonsordninger for eierforetaket og dets datterselskaper, med mindre slike selskaper etter norsk lovgivning må ha konsesjon til å drive virksomhet som livsforsikringsselskap.

Direktivet omfatter som hovedregel alle slags pensjonsordninger som skal gi medlemmene alderspensjon, så vel livslang pensjon som pensjon begrenset i tid eller til et engangsbeløp (formålsparagraf 13). Det er som nevnt opp til nasjonal lovgivning å gi regler om utformingen av de ulike typer av pensjonsordninger (foran avsnitt 5.1). Det er i forhold til direktivet uten betydning om pensjonsordningen er opprettet av en arbeidsgiver eller i samsvar med individuell eller kollektiv arbeidsavtale, samt om pensjonsordningen og dens medlemmer hører hjemme i privat eller offentlig sektor. Området for direktivet er likevel innsnevret ved tre vilkår knyttet til utformingen av pensjonsordningen:

  • regelverket for pensjonsordningen må gi medlemmene rettslig krav på utbetaling av pensjonsytelsene fra pensjonsinnretningen (formålsparagraf 16),

  • pensjonsinnretningen og midler knyttet til pensjonsordningene må holdes rettslig atskilt fra det foretak eller annen institusjon som har opprettet pensjonsinnretningen (formålsparagraf 8), og

  • pensjonsordninger i pensjonsinnretningen må være fondsbasert , dvs. pensjonsforpliktelsene overfor medlemmene må verdiberegnes og komme til uttrykk i fondsavsetninger som til enhver tid skal være fullt dekket av kapital i pensjonsinnretningen tilsvarende størrelsen av avsetningene (formålsparagraf 8).

I samsvar med dette unntar artikkel 2 nr. 2 bokstav c til e pensjonsinnretninger som ikke er fondsbaserte, men opererer på «pay-as-you-go»-basis, dvs. på innbetalinger i samsvar med utbetalte pensjonsytelser, eller som akonto-ordninger basert på oppbygging av og utbetaling fra pensjonsfond i foretaket, samt pensjonsinnretninger med pensjonsordninger hvor medlemmene ikke oppnår rettskrav på ytelser. Direktivet artikkel 5 åpner dessuten for at medlemsstatene selv kan gjøre ytterligere unntak for pensjonsordninger med mindre enn 100 medlemmer, og for lovfastsatte pensjonsordninger garantert av «public authority».

Kjerneområdet for direktivet er således pensjonsinnretninger som driver virksomhet basert på pensjonsordninger med alderspensjon og som gir fondsbaserte pensjonsrettigheter til medlemmene, herunder «self-employed persons». Det er imidlertid uten betydning om pensjonsordningen er ytelsesbasert eller innskuddsbasert, og om midlene knyttet til en pensjonsordning forvaltes av pensjonsinnretningen som egen investeringsportefølje med investeringsvalg for arbeidsgiver eller medlemmer. Det fremgår av formålsparagraf 14 at «cover for biometrical risks» vil være et viktig, men ikke et nødvendig element i en tjenestepensjonsordning, og arbeidsgivere og arbeidstakere oppfordres til å vurdere om pensjonsordningen også skal dekke overlevelsesrisiko og uførerisiko, samt gi ytelser til etterlatte. Ingen av delene er imidlertid noe vilkår for at pensjonsordningen skal omfattes av direktivet, men forutsetningen er klarligvis at pensjonsordninger utformet – slik som vanlige norske tjenestepensjonsordninger – med alderspensjon, uførepensjon og etterlattepensjoner vil være omfattet.

I norsk sammenheng betyr dette at alle slags pensjonsordninger utformet i samsvar med reglene i lovene om foretakspensjon og innskuddspensjon eller tilsvarende pensjonsordninger i offentlig sektor, vil være omfattet av direktivet. Direktivet dekker således hele spekteret av pensjonsprodukter fra pensjonsordninger med ytelsesbasert foretakspensjon og til pensjonsordninger med innskuddspensjon i henhold til kollektiv pensjonsspareavtale. Direktivet inneholder imidlertid særlige og strengere regler for tilfeller hvor pensjonsinnretningen – slik som hittil vanlig hos oss – dekker biometrisk risiko eller har påtatt seg særlige forpliktelser når det gjelder ytelsesnivået eller avkastningsnivået ved kapitalforvaltningen. I så fall kreves på en rekke områder at regelverket skal tilsvare de krav som stilles til livsforsikringsselskaper. Det samme gjelder for øvrig også hvis pensjonsinnretningen skal drive grenseoverskridende virksomhet via filial eller på annen måte.

6.3 Etablering. Vilkår for å drive virksomhet

Direktivet inneholder ikke egne regler om etablering av pensjonsinnretninger og forutsetter således at dette er spørsmål som må håndteres etter nasjonal rett. I direktivet artikkel 8 kreves det imidlertid at hver medlemsstat skal påse at det foreligger et rettslig skille mellom pensjonsinnretningen med hjemsted i staten og foretak og annen institusjon som har etablert pensjonsinnretningen. Dette skillet har til oppgave å sikre at pensjonsinnretningens eiendeler «are safeguarded in the interests of members and beneficiaries in the event of bankruptcy» hos slikt foretak eller institusjon. Dette innebærer at det må avgjøres etter vedkommende stats konkurs- og tvangsfullbyrdelseslovgivning hvilke krav som må være oppfylt for at et slikt skille skal foreligge. Et tilsvarende, generelt krav om rettslig atskillelse er inntatt i foretakspensjonsloven § 8–3 og innskuddspensjonsloven § 8–3.

Den enkelte stat skal sørge for at de pensjonsinnretninger som har hjemsted i staten, blir registrert hos tilsynsmyndighetene, jf. artikkel 9. Det er imidlertid et vilkår for at en pensjonsinnretning skal kunne drive grenseoverskridende virksomhet, at den på forhånd har fått tillatelse (konsesjon) fra hjemlandets tilsynsmyndighet (artikkel 9 nr. 5), og det skal da registreres i hvilke vertsland virksomhet kan drives. For øvrig følger reglene om fremgangsmåten ved grenseoverskridende virksomhet i artikkel 20 det mønster som er vanlig i andre direktiver på finansområdet.

Direktivet artikkel 9 angir de øvrige alminnelige vilkår for å drive virksomhet som pensjonsinnretning. Et første vilkår er at pensjonsinnretningen reelt drives av personer «of good repute», og som enten selv har tilstrekkelig faglige kvalifikasjoner eller benytter rådgivere med nødvendig kompetanse og erfaring (artikkel 9 nr. 1 bokstav b). Selv om ordlyden i bestemmelsen er en noe annen, dreier det seg her om en såkalt «fit and proper» vurdering eller egnethetsvurdering som omhandlet i andre EU-direktiver. Det skal altså kunne dokumenteres at styret og ledelsen for pensjonsinnretningen har kvalifikasjoner, erfaring og vandel som bør kreves for å forestå virksomheten. Det samme gjelder personer som gis i oppdrag å forestå forvaltningen av ulike arbeidsoppgaver som inngår i virksomheten.

Et annet vilkår er at pensjonsinnretningen har et behørig fastsatt regelverk med pensjonsplan for enhver pensjonsordning som virksomheten omfatter, og at regelverket er gjort kjent for medlemmene (artikkel 9 nr. 1 bokstav c). Det kreves særskilt at medlemmene skal ha fått tilstrekkelig informasjon om deres rettigheter og forpliktelser og om finansiell og annen risiko knyttet til pensjonsplanen, samt om hvordan slik risiko er fordelt (artikkel 9 nr. bokstav f). En pensjonsinnretning skal videre ha pensjonsplan for hver pensjonsordning, og medlemmene skal gis informasjon om pensjonsplanen og hvilke risiko som knytter seg til pensjonsplanen.

Et tredje vilkår er at pensjonsinnretningens fondsavsetninger blir beregnet og bekreftet av aktuar eller annen sakkyndig som fastsatt i hjemlandets lovgivning, og at beregningene er i samsvar med aktuarpraksis som tilsynsmyndigheten i hjemlandet godkjenner (artikkel 9 nr. 1 bokstav d).

En stat kan også i nasjonal lovgivning fastsette andre vilkår for at en pensjonsinnretning med forretningssted/hjemsted («located») i staten, kan drive virksomhet når formålet er å sørge for at interessene til medlemmer og forsikrede blir tilfredsstillende sikret (artikkel 9 nr. 3). Et eksempel på dette er reglene om styringsgruppe i foretakspensjonsloven § 2–4 og innskuddspensjonsloven § 2–6. En stat kan også tillate eller kreve at forvaltningen av pensjonsinnretninger helt eller delvis overlates til særskilte foretak i henhold til oppdragsavtale, for eksempel et livsforsikringsselskap (artikkel 9 nr. 4).

6.4 Virksomhetsbegrensninger

Etter direktivet artikkel 7 plikter en medlemsstat å begrense virksomheten til pensjonsinnretninger som har hovedforretningssted i staten, til «retirement-benefit related operations and activities arising therefrom». Denne bestemmelsen må sees i sammenheng med definisjonen av pensjonsinnretning i direktivet artikkel 6 bokstav a: En pensjonsinnretning er en institusjon etablert:

«for the purpose of providing retirement benefits in the context of an occupational activity on the basis of an agreement or a contract agreed:

  • individually or collectively between the employer(s) and the employee(s) or their representatives, or

  • with self-employed persons, in compliance with the legislation of the home and host Member States,

and which carries out activities directly arising therefrom.»

En pensjonsinnretnings virksomhet må således være basert i alt vesentlig på forvaltning av pensjonsordninger som skal yte alderspensjon, eventuelt med tillegg av uførepensjon og etterlattepensjoner (artikkel 6 bokstav d), til grupper av arbeidstakere og «self-employed persons». Til grunn for virksomheten ligger de avtaleforpliktelser pensjonsinnretningen har påtatt seg overfor et «pensjonstegnende foretak» («sponsoring undertaking»), dvs. arbeidsgiver, arbeidslivets organisasjoner eller selvstendige næringsdrivende (artikkel 6 bokstav c). Pensjonsinnretningen kan imidlertid også ha innslag av virksomhet som utspringer av pensjonsvirksomheten («tilknyttet virksomhet»).

En naturlig tolking av disse bestemmelser er at det ved etableringen av en pensjonsinnretning må være fastlagt hvilke pensjonsordninger virksomheten skal omfatte. Praktisk sett betyr dette at virksomhetens omfang må fastlegges ved vedtektsbestemmelser, og at en pensjonsinnretning vil være avskåret fra å forvalte pensjonsordninger som faller utenfor de grenser vedtektene angir. Det forutsettes i andre bestemmelser i direktivet at pensjonsinnretningen kan ha pensjonsordninger for ulike foretak og institusjoner, og det kreves ikke at de foretak og institusjoner det gjelder skal ha noen form for særlig tilknytning til hverandre, for eksempel inngå i et konsernforhold. Det stilles heller ikke krav om at de pensjonsordninger pensjonsinnretningen har, skal være av samme type. Direktivet forutsetter imidlertid at den enkelte stat selv kan fastsette regler om «the role and function of the various institutions providing occupational retirement benefits» (formålsparagraf 9). Slike nasjonale regler kan således stille krav om særskilte tilknytningsforhold mellom foretakene eller krav om hvilke typer av pensjonsordninger som kan overtas av en pensjonsinnretning.

I forlengelsen av virksomhetsbegrensningen i direktivet artikkel 7 inneholder artikkel 18 nr. 2 et forbud mot at en pensjonsinnretning foretar låneopptak, unntatt lån for å dekke midlertidige likviditetsbehov, og et forbud mot at pensjonsinnretningen gir garanti til fordel for tredjemann. På samme måte som livsforsikringsselskaper, er således pensjonsinnretninger avskåret fra å drive finansieringsvirksomhet ut over virksomhet som inngår i forvaltningen av pensjonsinnretningens forvaltningskapital, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7–1.

Det kan reises spørsmål om forbudet mot låneopptak også stenger for opptak av ansvarlig lån slik som mange norske pensjonskasser har i dag. En slik tolking vil imidlertid ikke være holdbar. Direktivet artikkel 17, som fastsetter kapitalkrav for pensjonsinnretninger (krav til «own funds»), viser til livsforsikringsdirektivets bestemmelser om beregning av solvensmargin og hvilke eiendeler som kan benyttes til å dekke kravet til solvensmarginkapital. Forbudet mot låneopptak kan imidlertid neppe omgås ved opptak av ansvarlig lån i større utstrekning enn det som er naturlig av hensyn til kapitalkravet for pensjonsinnretningen. Opptak av ansvarlig lån krever dessuten samtykke fra Kredittilsynet.

Virksomhetsbegrensningene er en viktig del av direktivets system for sikring av pensjonsinnretningens soliditet. Begrensningene skal dessuten avklare pensjonsinnretningenes virksomhetsområde i forhold til andre institusjoner som driver virksomhet basert på kollektive pensjonsordninger, for eksempel livsforsikringsselskaper.

6.5 Alminnelige regler for virksomheten

6.5.1 Oversikt

Direktivet artiklene 10 til 18 inneholder en god del minstekrav til EU-landenes alminnelige regler om pensjonsinnretningenes virksomhet. Dette omfatter generelle krav om årsregnskap og årsberetning (artikkel 10) for pensjonsinnretningen og i tilfelle for de enkelte pensjonsordninger, samt minstekrav til den informasjon som medlemmene og andre pensjonsberettigede skal gis blant annet om deres rettigheter og utviklingen når det gjelder finansielle forhold (artikkel 11). Det stilles således krav om at medlemmene hvert år skal motta en kortfattet oppgave som inneholder opplysninger om pensjonsinnretningens situasjon og avkastningsnivået på midler knyttet til den enkeltes rettigheter. Videre fastsetter artiklene 13 og 14 minstekrav til tilsynslovgivningen når det gjelder hvilke opplysninger hjemlandets tilsynsmyndigheter skal kunne innhente og hvilke tiltak de skal kunne sette i verk.

De øvrige alminnelige regler gjelder (1) pensjonsinnretningenes kapitalforvaltning (artiklene 12 og 18), (2) krav om fondsmessig dekning av pensjonsforpliktelsene, dvs. krav til beregningen av avsetningskrav ut fra pensjonsforpliktelsene til enhver tid (artikkel 15) og krav om at avsetningene til enhver tid skal være kapitalmessig dekket på tilfredsstillende måte (artikkel 16), og (3) pensjonsinnretningens ansvarlige kapital (artikkel 17). Disse bestemmelsene er stort sett holdt i generelle ordelag, og det forutsettes derfor at hver stat kan fastsette mer detaljerte eller strengere regler for pensjonsinnretninger med hovedforretningssted i staten (artikkel 15 nr. 5, artikkel 17 nr. 3 og artikkel 18 nr. 5), se for øvrig foran avsnitt 5.1.

6.5.2 Kapitalforvaltning

(1) Direktivets regler om kapitalforvaltningen i pensjonsinnretninger reflekterer noe ulike tilnærmingsmåter.

For det første krever direktivet at hjemlandet skal påse at pensjonsinnretninger utarbeider en redegjørelse for de prinsipper som skal inngå i pensjonsinnretningens investeringsstrategi, og etter behov og minst hvert tredje år foretar fornyet gjennomgang av prinsippene for kapitalplasseringer (artikkel 12). Redegjørelsen skal blant annet omfatte metoder for måling av investeringsrisiko, de metoder for risikostyring som benyttes, og strategier for kapitalallokering hensett til pensjonsforpliktelsenes art og varighet. Disse forhold er viktig for pensjonsinnretningenes internkontroll.

For det annet innholder direktivet artikkel 18 nr. 1 et generelt krav om forsvarlig kapitalforvaltning. I direktivet benyttes her uttrykket «the ‘prudent person’ rule», som fremtrer som en rettslig standard av samme type som det bonus pater familias synspunkt vi møter i ulike deler av norsk rett. Direktivet selv angir ikke nærmere hva som ligger i dette uttrykket, men formålsparagraf 31 gir her visse holdepunkter. Der sies det at kapitalforvaltningsreglene bør gi den enkelte pensjonsinnretning atskillig fleksibilitet når det gjelder valg av investeringsaktiva og muliggjøre investeringsstrategier tilpasset arten og varigheten av foreliggende pensjonsforpliktelser, og det uttales videre: «Compliance with the ‘prudent person’ rule therefore requires an investment policy geared to the membership structure of the individual institution for occupational retirement provision.» Synspunktene i formålsparagraf 31 innebærer således at direktivets hovedregel i det alt vesentlige svarer til hovedregelen i forsikringsvirksomhetsloven § 7–4 første ledd annet punktum. Det nærmere innhold av prinsippet om forsvarlig kapitalforvaltning er behandlet i en artikkel av Russel Galer i OECD fra november 2002: «Prudent person rule standard for the investment of Pension Fund assets.» Det er også innenfor EU påbegynt et arbeid med regler til utfylling og presisering av hva som ligger i denne direktivbestemmelsen.

For det tredje inneholder direktivet artikkel 18 nr. 1 bokstav a til f i tillegg en del regler eller prinsipper for kapitalforvaltningen som pensjonsinnretningen «in particular» skal følge. Dette er for det meste regler som – vurdert ut fra norsk rettstradisjon – kan betraktes som utledet av prinsippet om forsvarlig forvaltning av kapitalen i pensjonsinnretningen, og som peker på ulike sider av eller elementer i forsvarlighetsvurderingen:

  • investeringene skal skje ut fra hva som er til medlemmenes beste interesse,

  • forvaltningen skal skje slik at kravene til sikkerhet, kvalitet, likviditet og avkastning sikres for porteføljen i sin helhet,

  • investeringene skal hovedsakelig skje i regulerte markeder. Investeringer i unoterte verdipapirer skal holdes på et begrenset nivå,

  • krav om diversifisering, og

  • noe strengere krav gjelder for pensjonsinnretninger som driver grenseoverskridende virksomhet eller som har renteforpliktelser eller investeringsrisiko.

I tillegg til disse skjønnsmessige retningslinjene inneholder artikkel 18 nr. 1 bokstav d og f, samt nr. 2 konkrete forbud mot:

  • investering i derivater unntatt for så vidt derivatene bidrar til å redusere investeringsrisiko eller muliggjør effektiv porteføljeforvaltning,

  • investering i foretak som har pensjonsordning i pensjonsinnretningen som går ut over en samlet grense på 5 prosent av forvaltningskapitalen. Hvis foretaket inngår i et konsern, kan ikke mer enn 10 prosent av forvaltningskapitalen investeres i konsernforetakene sett under ett,

  • opptak av lån, unntatt for å dekke kortsiktig likviditetsbehov, og

  • garanti til fordel for tredjemann.

(2) Direktivets formålsparagraf 32 åpner for at hjemlandet fastsetter mer detaljerte eller strengere regler for kapitalforvaltningen i pensjonsinnretninger som har sitt hovedforretningssted i staten (foran avsnitt 5.1). Hovedregel om dette er inntatt i direktivet artikkel 18 nr. 5 første ledd, hvor det fremgår at staten i så fall også kan gi kapitalforvaltningsreglene i direktivet om livsforsikring (2002/83/EF) artikkel 22 til 26 tilsvarende anvendelse. For øvrig står medlemsstatene imidlertid ikke fritt på dette området. Et generelt krav er at de nasjonale regler må være i samsvar med prinsippet om forsvarlig kapitalforvaltning slik dette kommer til uttrykk i artikkel 18 nr. 1 og 2. Atskillig større betydning har det at hjemlandets kompetanse til å fastsette regler om kapitalforvaltningen er uttrykkelig begrenset på flere måter.

I artikkel 18 nr. 3–5 fastsettes særskilte grenser for hvordan nasjonale regler kan utformes. Disse bestemmelsene reflekterer et sentralt forbehold i formålsparagraf 31, hvor det fremheves at hjemlandsfastsatte regler om kapitalforvaltningen ikke må «restrict the free movement of capital, unless justified on prudential grounds». I samsvar med dette inneholder artikkel 18 nr. 3 og 4 uttrykkelig forbud mot at hjemlandet krever at pensjonsinnretninger må investere i bestemte typer av eiendeler, eller stille krav om forhåndsgodkjennelse eller systematisk rapportering av deres investeringer. Dessuten krever artikkel 18 nr. 5 tredje ledd at hjemlandet ikke skal hindre at pensjonsinnretningene:

  • investerer inntil 70 prosent av de midler som skal dekke avsetningskravet for pensjonsforpliktelsene, i visse typer av finansielle instrumenter som omsettes i et regulert marked (aksjer, instrumenter som handles som aksjer, og obligasjoner), samt bestemmer hvilken relativ vekt de ulike finansielle instrumenter skal ha i porteføljen. Hjemlandet kan likevel fastsette en lavere grense for pensjonsinnretninger som har pensjonsprodukter med langsiktige renteforpliktelser eller investeringsrisiko, noe som vil gjelde for eksempel ytelsesbasert foretakspensjon,

  • investerer inntil 100 prosent av midlene som skal dekke avsetningskravet i finansielle instrumenter som nevnt dersom investeringsrisikoen fullt ut bæres av medlemmene av pensjonsordningen, noe som kan gjelde pensjonsordninger med særskilte investeringsporteføljer uten garanti,

  • investerer inntil 30 prosent av midler som skal dekke avsetningskravet i annen valuta enn den valuta pensjonsforpliktelsene er uttrykt i, og

  • foretar investeringer i markeder for risikovillig kapital.

Bestemmelsene i artikkel 18 nr. 5 er imidlertid ikke til hinder for at hjemlandets tilsynsmyndighet i enkelttilfelle ut fra soliditetshensyn fastsetter særskilte investeringsbegrensninger som ledd i tilsynet med den enkelte pensjonsinnretning. Dette fremgår av artikkel 18 nr. 6, som må leses i sammenheng med reglene om tilsynsmyndighetens kompetanse etter artikkel 14 nr. 2 og 4.

6.5.3 Avsetningskrav og pensjonsfond

Direktivet artikkel 15 og 16 inneholder bestemmelsene om beregning av pensjonsinnretningenes krav til avsetninger for pensjonsforpliktelsene, og fastsetter generelt at pensjonsinnretningen til enhver tid skal ha eiendeler som er tilstrekkelige til å dekke «the technical provisions in respect of the total range of pension schemes operated». Pensjonsforpliktelsene skal således være fullt ut fondsbaserte til enhver tid. Sammen med virksomhetsbegrensningene i direktivet artikkel 7 og 8 (foran avsnitt 5.4) er disse bestemmelsene sentrale elementer i soliditetssikringssystemet for pensjonsinnretninger.

(1) Artikkel 15 inneholder atskillige regler om beregningen av selve omfanget av pensjonsforpliktelsene i pensjonsinnretningen. Det kreves at en pensjonsinnretning til enhver tid på tilfredsstillende måte skal ha beregnet/fastslått omfanget av de samlede pensjonsforpliktelser («financial commitments») knyttet til pensjonsordninger i pensjonsinnretningen, så vel løpende pensjonsytelser som opptjente pensjonsrettigheter. I tillegg kreves særskilt at pensjonsinnretninger som har overtatt biometrisk risiko eller har påtatt seg risiko knyttet til avkastningsresultat eller ytelsesnivå, skal ha foretatt tilstrekkelige forsikringsmessige avsetninger (artikkel 15 nr. 2). Beregningen av avsetningskravene skal være utført og godkjent av en aktuar eller en annen person med tilstrekkelige kvalifikasjoner, og beregningene av minstekravene til avsetningene skal bygge på følgende prinsipper (artikkel 15 nr. 4):

  • tilstrekkelig forsiktige aktuarmessige forutsetninger og vurderinger,

  • høyeste beregningsrente skal være forsvarlig og i samsvar med hjemlandets lovregler. Rentesatsen skal ellers velges med forsiktighet ut fra avkastningsnivået på pensjonsinnretningens eiendeler og /eller markedsrenten på statlige obligasjoner,

  • biometriske tabeller som brukes skal være basert på forsiktighetsprinsippet, hensett til sammensetningen av medlemsmassen og pensjonsplanene og til forventede endringer i relevant risiko, og

  • metoden og grunnlaget for beregningen skal som hovedregel være konstant fra det ene året til det andre. Endringer kan skje når endringer i rettslige, demografiske eller økonomiske forhold av betydning for de forutsetninger som ligger til grunn for beregningene tilsier det.

Hjemlandet har adgang til å fastsette ytterligere krav og mer detaljerte regler om beregningen av avsetningskravene for å sikre at interessene til medlemmene og de pensjonsberettigede blir tilstrekkelig ivaretatt (artikkel 15 nr. 5). Det følger dessuten av artikkel 15 nr. 4 bokstav b) at hjemlandet kan fastsette grensen for hvor høy rentesats som kan benyttes ved beregningene.

Bestemmelsene i direktivet artikkel 15 viser – på samme måte som direktivet om livsforsikring artikkel 20 og 21 – at reglene om høyeste beregningsrente bare er knyttet til beregningen av omfanget av pensjonsforpliktelsene til enhver tid, dvs. størrelsen av minstekravet til avsetninger. Direktivet inneholder ikke bestemmelser tilsvarende livdirektivet artikkel 21 om premieberegning, og krever bare at premier/innskudd skal fremgå av regelverket, og påses innbetalt. I det norske regelverket derimot er regler om beregningsrente også knyttet til premieberegningen, og det har hittil vært vanlig å benytte samme rentesats ved beregning av premier og avsetningene for de forpliktelser en innbetalt premie gir grunnlag for.

De prinsipper som skal legges til grunn ved valg av rentesats ved beregning av avsetningskrav, er noe forskjellige i direktivet artikkel 15 og i livdirektivet artikkel 20 selv om begge direktiver krever at beregningsrenten skal velges med forsiktighet. Viktigst er her at livdirektivet artikkel 20 nr. 1 B fastsetter at rentesatsen for produkter med renteforpliktelse ikke skal fastsettes høyere enn 60 prosent av markedsrenten for statsobligasjonslån i den valuta som er brukt i forsikringsavtalen, men det er gjort visse unntak for tilfelle hvor forsikringsselskapets eiendeler ikke er verdsatt til anskaffelsesverdi.

(2) Hovedregelen er at beregningen av omfanget av pensjonsforpliktelsene, herunder krav til forsikringsmessig avsetning for biometrisk risiko og renteforpliktelser, skal skje årlig (artikkel 15 nr. 3). Hjemlandet har imidlertid adgang til å tillate at beregningen foretas en gang hvert tredje år dersom pensjonsinnretningen hvert år sender medlemmene i pensjonsordningene og tilsynsmyndigheten en bekreftelse på eller redegjørelse for endringer i de mellomliggende år. Det kreves at den endrede utvikling i avsetningenes omfang og den risiko som er dekket, fremgår av dokumentet. Avsetningskravet i det enkelte år i treårsperioden må da bestemmes ut fra den opprinnelige beregningen som, justert i samsvar med de endringer i avsetningenes omfang og i risikosituasjonen, er rapportert i de etterfølgende år.

(3) Direktivet artikkel 15 inneholder bare regler om beregningen av omfanget av pensjonsforpliktelsene til enhver tid. Ordnet forretningsførsel krever selvsagt at samlet pensjonsgjeld er tilfredsstillende kvantifisert til enhver tid. Det egentlige krav om at pensjonsinnretningers virksomhet skal være fondsbasert , fremgår derimot av direktivet artikkel 16 nr. 1: Enhver pensjonsinnretning skal til enhver tid ha «sufficient and appropriate assets to cover the technical provisions in respect of the total range of pension schemes operated». Dette betyr at de samlede pensjonsforpliktelser – som beregnet etter artikkel 15 – skal ha som motpost eiendeler minst av tilsvarende verdi. Det er den samlede pensjonsgjeld, beregnet årlig eller, i tilfelle hvor beregningen foretas hvert tredje år, med de justeringer som etter artikkel 15 nr. 3 må foretas fortløpende i treårsperioden og rapporteres til tilsynsmyndigheten, som til enhver tid skal være dekket av eiendeler i pensjonsinnretningen. Uavhengig av hvordan avsetningskravets størrelse på et gitt tidspunkt er beregnet etter reglene i artikkel 15 nr. 3, tillater ikke artikkel 16 nr. 1 underdekning av avsetningskravet.

Reglene om underdekning når det gjelder de til enhver tid gjeldende avsetningskrav, fremgår av artikkel 16 nr. 2. Det fremgår der at hjemlandet har adgang til å tillate midlertidig underdekning i en pensjonsinnretning, men forutsetningen er at pensjonsinnretningen vedtar en konkret og gjennomførbar gjenopprettingsplan for å sikre at kravet om full fondering av avsetningskravet igjen blir oppfylt. Underdekningens omfang skal fremgå av planen, og det er et vilkår at planen blir godkjent av tilsynsmyndigheten. Reglene om underdekning gjelder imidlertid ikke for pensjonsinnretninger som har tillatelse til å drive grenseoverskridende virksomhet (artikkel 16 nr. 3).

6.5.4 Kapitalkrav

Direktivet artikkel 17 inneholder bestemmelser om krav til pensjonsinnretningenes egenkapital – «regulatory own funds» – i tillegg til den kapital som kreves for full fondering av avsetningskravene. Direktivets egne krav til ansvarlig kapital (artikkel 17 nr. 1) gjelder imidlertid bare pensjonsinnretninger som:

  • har påtatt seg pensjonsforpliktelser med biometrisk risiko,

  • har påtatt seg pensjonsforpliktelser med renteforpliktelser, eller

  • har påtatt seg pensjonsforpliktelser med fastsatt ytelsesnivå.

I formålsparagraf 30 uttales det: «In these circumstances, the products offered are similar to those of life insurance companies and the institutions concerned should hold at least the same additional own funds as life-assurance companies». De aller fleste norske pensjonskasser i privat eller offentlig sektor driver i dag – på samme måte som livsforsikringsselskaper – virksomhet basert på pensjonsordninger med ytelsesbasert foretakspensjon eller tilsvarende pensjonsordninger. Norske pensjonskasser vil derfor omfattes av kapitalkravet i direktivet artikkel 17.

Den ansvarlige kapital i pensjonsinnretninger skal tjene som bufferkapital, og de eiendeler som motsvarer kapitalkravet skal være «free of all foreseeable liabilities and serve as a safety capital to absorb discrepancies between the anticipated and the actual expenses and profits» (artikkel 17 nr. 1). Når det gjelder omfanget av kapitalkravet og hvilke eiendeler som kan benyttes til å dekke kravet, gis bestemmelsene om krav til solvensmarginkapital i livdirektivet artikkel 27 og 28 tilsvarende anvendelse (artikkel 17 nr. 2). Det er nevnt foran i avsnitt 3.3.4 at bestemmelsene om krav til solvensmarginkapital i livsforsikringsselskaper hittil ikke er gitt tilsvarende anvendelse for norske pensjonskasser. Dagens kapitalkrav til norske pensjonskasser bygger på reglene om det alminnelige kapitaldekningskrav for finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven § 2–9), og er fastsatt i pensjonskasseforskriften § 8. Hovedregelen i § 8 er at kravet til kapitaldekning bestemmes på samme måte som for livsforsikringsselskaper i henhold til gjeldende forskrifter.

Etter direktivet artikkel 17 nr. 3 er bestemmelsene om kapitalkrav i artikkel 17 nr. 1 ikke til hinder for at hjemlandet fastsetter generelle kapitalkrav for pensjonsinnretninger med hovedforretningssted i staten, eller fastsetter mer detaljerte regler når dette er begrunnet i soliditets- og tilsynshensyn. I formålsparagraf 20 angis det således uttrykkelig at direktivet selv fastsetter «certain minimum prudential standards».

6.5.5 Bortsetting av forvaltningsoppgaver

I direktivet artikkel 9 nr. 5 sies det generelt at et medlemsland kan tillate eller kreve at pensjonsinnretninger med hovedforretningssted i staten gir andre typer av foretak i oppdrag å forestå forvaltningen av pensjonsinnretningen. Pensjonsinnretningen kan også engasjere andre foretak til utførelsen av særskilte deler av virksomheten (artikkel 9 nr. 1 bokstav b). Begge deler er i samsvar med formålsparagraf 19 hvor det uttales at medlemsstatene bør tillate at livsforsikringsselskaper og andre finansinstitusjoner utfører forvaltningsoppgaver vedrørende pensjonsinnretninger. Direktivet forutsetter således en vid adgang til utsetting av forvaltningsoppgaver knyttet til pensjonsinnretninger, men det kreves i artikkel 9 nr. 1 at de personer som forvaltningsoppgaver overlates til, skal oppfylle de vanlige krav til faglige kvalifikasjoner og god vandel (foran avsnitt 5.3). Dessuten skal tilsynsmyndigheten også føre tilsyn med utførelsen av arbeidsoppgavene (artikkel 13 bokstav b og artikkel 14 nr. 2).

Oppdrag om utførelse av forvaltningsoppgaver knyttet til virksomheten i pensjonsinnretninger oppfattes imidlertid som særlige typer av finansielle tjenester. I forlengelsen av prinsippet om fri tjenesteyting på finansområdet uttales det derfor i formålsparagraf 35 at hindringer for «the free choice by institutions of approved asset managers and custodians» begrenser konkurransen i det indre marked og derfor bør oppheves. I samsvar med dette fastsettes det i artikkel 19 nr. 1 at medlemslandene ikke skal hindre at pensjonsinnretninger overlater kapitalforvaltningen til forvaltningsforetak for verdipapirfond, verdipapirforetak, kredittinstitusjoner eller livsforsikringsselskaper som er hjemmehørende i andre medlemsland, og som har tillatelse til å drive grenseoverskridende virksomhet. Det samme gjelder for oppdrag om deponering av pensjonsinnretningens eiendeler (artikkel 19 nr. 2).

6.6 Grenseoverskridende virksomhet

Direktivet artikkel 20 inneholder utførlige regler om grenseoverskridende virksomhet. For det første, etter artikkel 20 nr. 1 skal foretak hjemmehørende i et medlemsland kunne etablere pensjonsordning i en pensjonsinnretning i et annet medlemsland og i den forbindelse gjøre bruk av de pensjonsprodukter som er godkjent der. Dette gjelder likevel bare for så vidt ikke annet følger av sosial- og arbeidslovgivning i foretakets hjemland vedrørende organiseringen av pensjonssystemet der, eller av kollektivavtaler som er bindende for foretaket. For det annet skal pensjonsinnretninger i et medlemsland også kunne overta pensjonsordninger for foretak hjemmehørende i andre medlemsland.

I begge disse tilfeller kreves det at pensjonsinnretningen som overtar pensjonsordning for foretak hjemmehørende i annen medlemsstat, har tillatelse fra sitt hjemland til å drive grenseoverskridende virksomhet (artikkel 20 nr. 2). Direktivet artikkel 20 nr. 3 til 8 har nærmere regler om fremgangsmåten i forholdet mellom hjemland og vertsland i slike tilfeller. I tillegg forutsettes det at vertslandet skal kunne føre tilsyn med at pensjonsordningen for foretak hjemmehørende der, er i samsvar med de krav som følger av nasjonal sosial- og arbeidsrettslig lovgivning når det gjelder kollektive pensjonsordninger (artikkel 20 nr. 9). Den norske lovgivningen om foretakspensjon, innskuddspensjon og kommunale pensjonsordninger er eksempler på slik lovgivning, og må således iakttas av pensjonsinnretninger fra EU-land som tilbyr pensjonsordninger til norske foretak.

Direktivet innholder også på enkelte områder noe strengere krav for pensjonsinnretninger med tillatelse til å drive grenseoverskridende virksomhet. Etter artikkel 16 nr. 3 skal således pensjonsinnretningens samlede virksomhet være fullt fondert til enhver tid. Vertslandet kan også kreve at det blir fastsatt visse særlige regler for forvaltningen av de midler som knytter seg til den grenseoverskridende virksomhet i vertslandet (artikkel 18 nr. 7).

6.7 Tilsynsforhold

Direktivet artikkel 14 krever at pensjonsinnretninger skal være undergitt tilsyn i hjemlandet, og artikkel 13 og 14 stiller visse minstekrav til omfanget av tilsyn og til hvilke tilsynsmessige beføyelser tilsynsmyndigheten skal gis. Disse kravene oppfylles av någjeldende kredittilsynslov.

6.8 Kollektive pensjonsordninger i livsforsikringsselskaper mv.

Det uttales i formålsparagraf 12 at institusjoner på finansområdet som allerede er underlagt EU-rettslige fellesregler, ikke skal omfattes av direktivet selv om også slike institusjoner markedsfører tilsvarende kollektive pensjonsprodukter. I samsvar med dette unntar direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b forvaltningsselskaper for verdipapirfond, verdipapirforetak, kredittinstitusjoner og livsforsikringsselskaper fra direktivets virkeområde (foran avsnitt 5.2). Den virksomhet som livsforsikringsselskaper driver knyttet til foretakspensjonsordninger, innskuddspensjonsordninger og andre kollektive pensjonsordninger er således ikke omfattet av direktivet. Det samme gjelder i forhold til pensjonsordninger med innskuddspensjon som banker og forvaltningsselskap for verdipapirfond kan markedsføre. Denne avgrensningen av direktivets virkeområde kan innby til konkurransevridning i pensjonsmarkedet som følge av at konkurrerende institusjoner og produkter kan bli underlagt til dels forskjellige regelverk.

Direktivet selv adresserer ulike sider ved konkurranseforholdet mellom pensjonsinnretninger og livsforsikringsselskaper. For det første, i formålsparagraf 30 gis det uttrykk for at kapitalkravet for pensjonsinnretninger som markedsfører pensjonsprodukter av samme type som livsforsikringsselskaper, bør minst svare til det som gjelder for livsforsikringsselskaper. I samsvar med dette gir artikkel 17 bestemmelsene om krav til solvensmarginkapital i livdirektivet artikkel 27 og 28 tilsvarende anvendelse for pensjonsinnretninger. Dessuten åpner artikkel 18 nr. 5 for at hjemlandet gir reglene om kapitalforvaltning i livdirektivet artikkel 22 flg. tilsvarende anvendelse for pensjonsinnretninger. For det annet, i formålsparagraf 12 uttales det at: «Such distortion [of competition] may be avoided by applying the prudential requirements of this Directive to the occupational pension business of life-assurance companies.» Nærmere regler om dette er inntatt i direktivet artikkel 4.

(1) Etter artikkel 4 første ledd kan en medlemsstat bestemme at reglene i direktivet artikkel 9 til 16 og 18 til 20 skal gjelde også for den virksomhet basert på kollektive pensjonsordninger som drives av livsforsikringsselskaper hjemmehørende i staten. Virkningen av at dette gjøres, er etter artikkel 4 annet ledd, at visse bestemmelser i direktivet om livsforsikring (2002/83/EF) ikke skal gjelde for kollektivvirksomheten i selskapene. Dette gjelder:

  • artikkel 20 om krav til forsikringsmessige avsetninger,

  • artikkel 21 om premier for nye forretninger,

  • artikkel 22 til 26 om kapitalforvaltningen når det gjelder midler til dekning av de forsikringsmessige avsetninger,

  • artikkel 31 om kapitalforvaltningen når det gjelder midler som ikke benyttes til dekning av forsikringsmessige avsetninger, herunder egenkapital, og

  • artikkel 36 om opplysningsplikt overfor forsikringstakere.

Bestemmelsen i direktivet artikkel 4 annet ledd må tolkes slik at alle de bestemmelser i direktivet om livsforsikring som ikke omfattes av oppregningen der, fortsatt skal gjelde fullt ut for livsforsikringsselskapenes samlede virksomhet. Den praktiske betydning av den adgang direktivets artikkel 4 første ledd gir, er derfor begrenset.

Når det først gjelder kravene til avsetninger for pensjonsforpliktelsene, er det forholdsvis liten reell forskjell mellom direktivet artikkel 15 og 16 og livdirektivet artikkel 20, men reglene om høyeste beregningsrente er ikke helt de samme. Prinsippet om at avsetningskravet til en hver tid skal være fullt fondert ved egnede eiendeler gjelder imidlertid etter begge direktiver. Det vesentligste – i hvert fall formelt – blir derfor at de atskillig enklere bestemmelsene om kapitalforvaltningen i direktivet artikkel 18 trer i stedet for de mer utførlige reglene i livdirektivet artikkel 22 til 26 om forvaltningen av eiendeler som skal dekke de forsikringsmessige avsetninger. Dette kan få betydning som følge av at reglene om investeringsgrenser i livdirektivet artikkel 24 nr. 1 ikke vil gjelde, og at de uttrykkelige begrensningene av nasjonal lovgivningsmyndighet i direktivet artikkel 18 nr. 2 til 5 i enkelte henseender går lenger enn de tilsvarende reglene i livdirektivet artikkel 24 nr. 2, 4 og 5. En medlemsstat har imidlertid også adgang til å sørge for at reglene om kapitalforvaltningen blir de samme for pensjonsinnretninger og livsforsikringsselskaper ved omvendt å gi reglene i livdirektivet tilsvarende anvendelse for pensjonsinnretninger (artikkel 18 nr. 5 annet ledd).

(2) Dersom adgangen i direktivet artikkel 4 første ledd blir benyttet, skal hjemlandet sørge for at alle midler og forpliktelser som knytter seg til livsforsikringsselskapenes virksomhet basert på kollektive pensjonsordninger «shall be ring-fenced, managed and operated separately from the other activities of the insurance undertakings, without any possibility of transfer». Dessuten følger det av artikkel 4 nr. 3 at hjemlandets tilsynsmyndigheter skal «verify the strict separation of the relevant occupational retirement provision business» i livsforsikringsselskapene.

Disse kravene til et klart skille mellom livsforsikringsselskapenes kollektivvirksomhet og annen virksomhet, har til formål å sikre at de midler som knytter seg til de kollektive pensjonsordninger og som skal dekke avsetningene for de kollektive pensjonsforpliktelser, skal holdes rettslig atskilt fra midler knyttet til annen virksomhet. Midlene skal være «ring-fenced … without any possibility of transfer». Dette er godt i samsvar med virksomhetsbegrensningene i direktivet artikkel 7 og 8. Det fremgår således av direktivet artikkel 7 annet ledd, at «ring-fenced assets and liabilities shall be restricted to retirement-benefits related operations and activities directly arising therefrom.» Hovedpoenget er at de kollektive pensjonsforpliktelser skal ha fortrinnsrett til dekning i de midler som er utskilt fra den øvrige virksomhet i institusjonen. Dette fremgår også av andre bestemmelser i direktivet som benytter uttrykket «ring-fencing of assets» (artikkel 16 nr. 3 og 18 nr. 7 vedrørende pensjonsforpliktelser knyttet til grenseoverskridende virksomhet).

(3) Om midler knyttet til kollektive pensjonsordninger i et livsforsikringsselskap er blitt atskilt fra selskapets øvrige midler på en rettslig bindende måte slik at pensjonskrav er sikret fortrinnsrett til dekning, må avgjøres etter lovgivning i den stat selskapet er etablert (hjemlandet). Poenget er at andre av selskapets kreditorer skal være forhindret fra å søke dekning for sine krav i de midlene som er knyttet til kollektivvirksomheten. Etter norsk rett vil det måtte avgjøres etter de alminnelige rettsverns- og konkursregler om dette er tilfelle. Dette betyr at de kollektive pensjonsforpliktelsene i tilfelle må sikres rettsvernet panterett eller tilsvarende sikkerhetsrett i den formuesmasse som knytter seg til de kollektive pensjonsordningene, med mindre hele kollektivporteføljen blir utskilt og drevet i et eget selskap. Dette vil kunne gjøres ved å gjeninnføre en «båndleggingsordning» basert på rettsvernet panterett i særskilte aktiva innenfor et forsikringsfond av den type som ble praktisert hos oss før 1988. Denne ordningen ble avløst av forsikringsvirksomhetsloven § 11–5 som i stedet ga forsikringstakerne lovfestet fortrinnsrett til dekning i selskapets midler, for livsforsikringskravene fortrinnsrett til et beløp minst tilsvarende forsikringsfondet (Ot.prp. nr. 42 (1986–87) s. 51–54). Reglene på dette området er senere inntatt i § 4–11 i banksikringsloven (lov av 6. desember 1996 nr. 75). En ny «båndleggingsordning» for å sikre kollektive pensjonsforpliktelser eller annen tilsvarende sikkerhetsrettsordning som omfatter deler av et livsforsikringsselskaps formuesmasse, vil imidlertid ikke kunne innføres uten tilsvarende endring av banksikringsloven § 4–11.

(4) Direktivet inneholder ikke bestemmelser tilsvarende artikkel 4 når det gjelder kollektive pensjonsordninger etablert i andre finansinstitusjoner enn livsforsikringsselskaper. Direktivet artikkel 2 bokstav b sier kun at direktivet ikke gjelder for kredittinstitusjoner, forvaltningsforetak for pensjonsfond og verdipapirforetak. Samtidig fastslår direktivet i formålsparagraf 9 at det tilligger det enkelte medlemsland å organisere sitt pensjonssystem og å fastlegge hvilken rolle og oppgaver de ulike typer av institusjoner skal ha når det gjelder kollektive pensjonsordninger. Nasjonal lovgivning kan således fastsette at kollektive pensjonsordninger kan eller ikke kan opprettes i andre institusjoner enn pensjonskasser og livsforsikringsselskaper.

Etter innskuddspensjonsloven § 2–2 kan pensjonsordninger med innskuddspensjon basert på kollektiv pensjonsspareavtale opprettes i bank eller i forvaltningsselskap for verdipapirfond, samt i pensjonskasse. Dette er en type pensjonsordning som omfattes av direktivet hvis ordningen er opprettet i pensjonskasse. Gjeldende lovgivning om banker og forvaltningsselskap for verdipapirfond innebærer imidlertid at pensjonsrettighetene i henhold til slike pensjonsordninger ikke vil være sikret i samsvar med de prinsipper som ligger til grunn for bestemmelsene i direktivet. Kravet i direktivet artikkel 8 om at pensjonsordningens midler skal være atskilt fra foretaket er i og for seg oppfylt, jf. innskuddspensjonsloven § 8–3, men en rekke andre krav som skal sikre pensjonsrettighetene, vil ikke være oppfylt. Dette gjelder særlig:

  • artikkel 7 første ledd, jf. artikkel 4 første ledd og artikkel 7 annet ledd, om at virksomhet og midler knyttet til kollektive pensjonsordninger skal holdes rettslig atskilt fra annen virksomhet slik at pensjonskapitalen er rettslig skjermet mot krav fra annen virksomhet,

  • artikkel 15 om beregning av avsetningskrav ut fra foreliggende pensjonsforpliktelser,

  • artikkel 16 om at avsetningskravet til enhver tid skal være fullt ut dekket av egnede eiendeler, pensjonsordningen skal være fondsbasert, og

  • artikkel 18 om kapitalforvaltningen når det gjelder eiendeler til dekning av pliktige avsetninger. Innskuddspensjonsloven § 8–2, jf. §§ 3–2 flg. viser til de alminnelige regler for forvaltningen av kapitalen i den institusjon hvor pensjonsordningen er opprettet. I en pensjonsordning knyttet til verdipapirfond vil således hovedregelen være at medlemmene bærer investeringsrisikoen.

Disse forhold aktualiserer flere spørsmål når det gjelder utformingen av norsk lovgivning på området. For det første kan det reises spørsmål om innskuddspensjonsloven § 2–2 bør innsnevres: Bør pensjonsordninger med innskuddspensjon fortsatt kunne opprettes i bank eller forvaltningsselskap for verdipapirfond? Et annet spørsmål er om det i tilfelle bør utarbeides særskilte regler for den virksomhet knyttet til slike pensjonsordninger som bank eller forvaltningsselskap for verdipapirfond kan drive. Er det mulig å innpasse slike regler innenfor de rammer for nasjonal lovgivning som det direktivfastsatte regelverk for slike institusjoner angir?

For banker er disse spørsmål først og fremst av teoretisk betydning. Det er hittil ikke opprettet pensjonsordninger med innskuddspensjon i norske banker, se ovenfor avsnitt 2.4. For forvaltningsselskap for verdipapirfond er stillingen en noe annen fordi slike foretak driver i dag en viss virksomhet knyttet til pensjonsordninger med innskuddspensjon. For slike pensjonsordninger burde det være mulig å utarbeide regler som gir pensjonsrettighetene tilfredsstillende sikkerhet etter de prinsipper som direktivet bygger på:

  • pensjonsordningens midler kan skilles ut og utgjør et eget verdipapirfond. Midlene er da skjermet fra risiko knyttet til annen virksomhet, og pensjonsrettighetene har fortrinnsrett til dekning i eiendelene i dette fondet, jf. verdipapirfondloven § 5–1 og § 4–11,

  • medlemmene i pensjonsordningen anses som andelshavere i verdipapirfondet i samsvar med opptjente pensjonsrettigheter,

  • forvaltningsselskapet kan pålegges plikt til å foreta beregninger av foreliggende pensjonsforpliktelser knyttet til pensjonsordningen, og å påse at pensjonsordningen til enhver tid er fullt fondert i samsvar med regler som direktivet artikkel 15 og 16. Dette vil ikke være nødvendig hvis pensjonskapitalen i pensjonsordningen forvaltes etter reglene om egen investeringsportefølje for medlemmenes risiko (innskuddspensjonsloven § 3–3),

  • kapitalforvaltningen kan reguleres via vedtektsfastsatte retningslinjer (verdipapirfondsloven § 3–3 nr. 4) og vil for øvrig være undergitt reglene om fondsforvaltning i verdipapirfondsloven kap. 4, som nok er strengere enn direktivet artikkel 18, og

  • ved nådd pensjonsalder kan pensjonskapitalen frigjøres og disponeres som nevnt i innskuddspensjonsloven § 7–3, jf. verdipapirfondsloven § 4–10.