NOU 2006: 3

Om markeder for finansielle instrumenter

9 Tilsyn, sanksjoner og prosessuelle forhold

9.1 Generelt

MiFID gjelder etter art. 1 nr. 1 for verdipapirforetak og regulerte markeder. Direktivet inneholder i del IV generelle regler om tilsyn, sanksjoner og prosessuelle forhold. I del IV kapittel 1 har direktivet bestemmelser om utpeking av tilsynsmyndighet («competent authority») og dennes kompetanse, klageadgang, utenomrettslige erstatningsordninger for investorer, taushetsplikt og rapporteringsplikt for revisorer. Kapittel 2 har regler om samarbeid mellom tilsynsmyndigheter i ulike medlemsstater, herunder utveksling av informasjon. Kapittel 3 oppstiller regler for samarbeid med tredjelands myndigheter.

I tillegg inneholder direktivet enkelte andre bestemmelser som regulerer tilsynsmyndighetens virksomhet. Det vises til art. 16 og 17 med særlige bestemmelser om kontroll med at verdipapirforetakene oppfyller de organisatoriske og operasjonelle kravene. Videre har art. 10 nr. 6 bestemmelser om tiltak og sanksjoner, og art. 8 regulerer tilbakekall av tillatelse. Det vises også til art. 36 nr. 3 første ledd hvoretter det skal fastsettes regler som sikrer at en markedsoperatør er ansvarlig for at sitt/sine regulerte marked/er etterlever sine forpliktelser. Rettighetene som tilkommer operatøren skal videre kunne utøves av denne, jf. annet ledd.

Kommisjonen skal fastsette utfyllende regelverk knyttet til art. 56 nr. 2 om samarbeid mellom staters tilsynsmyndigheter.

Etter gjeldende rett gir kredittilsynsloven generelle kompetanseregler for Kredittilsynets virksomhet. Når Kredittilsynet utøver tilsyn med verdipapirhandelen og aktørene i markedet, suppleres disse regler av bestemmelser i vphl. De alminnelige kompetansereglene i kredittilsynsloven faller utenfor utvalgets mandat. Utvalget vil likevel se hen til disse bestemmelsene ved vurderingen av om MiFIDs krav er oppfylt i norsk rett.

MiFID del IV regulerer som nevnt tilsynet med verdipapirforetak og regulerte markeder. I det følgende vil hovedfokus være på tilsynet med verdipapirforetak. Tilsynet med regulerte markeder omtales særskilt enkelte steder, jf. for eksempel pkt. 9.7.1.2. Sett hen til utvalgets forslag til lovstruktur, jf. utredningen kapittel 1 og 6, foreslås at bestemmelsene om tilsyn med verdipapirforetak og regulert marked inntas i henholdsvis verdipapirhandelloven og børsloven.

En rekke av bestemmelsene i direktivets del IV retter seg mot medlemsstatene. For eksempel omhandler art. 56 flg. regler om tilsynssamarbeid, utveksling av informasjon mellom tilsynsmyndigheter mv. Denne reguleringen gir som utgangspunkt ikke borgerne noen rettigheter. Etter EØS-avtalen vil Norge være folkerettslig forpliktet til å etterleve disse bestemmelsene. Det er derimot ikke nødvendig å gjennomføre disse bestemmelsene særskilt i norsk lov, jf. omtalen av de enkelte artiklene nedenfor og pkt. 9.9 særskilt.

9.2 Utpeking av kompetent myndighet og delegering

9.2.1 Utpeking av kompetent myndighet

9.2.1.1 EØS-rett

Art. 48 nr. 1 og nr. 2 stiller krav til at myndighetene utpeker én eller flere offentlige myndigheter til å utføre oppgavene som etter direktivets bestemmelser tilligger «the competent authorities». Medlemsstatene skal informere andre medlemsstater og EU-kommisjonen 1 om identiteten til den eller de kompetente myndighetene. Art. 49 har bestemmelser om samarbeid for tilfeller der den enkelte medlemsstat har utpekt flere kompetente myndigheter.

9.2.1.2 Norsk rett

Det overordnete tilsyn med handelen i finansielle instrumenter og overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen forestås av Finansdepartementet, jf. vphl. § 12-1 første ledd. Det følger av vphl. § 12-1 annet ledd at Kredittilsynet skal føre tilsyn med verdipapirforetaks og oppgjørssentralers virksomhet, samt med overholdelse av verdipapirhandellovens bestemmelser.

Kredittilsynet fører tilsyn med regulerte markeder 2 og verdipapirforetak etter kredittilsynsloven § 2 første ledd, jf. § 1 nr. 10 og nr. 14, samt børsloven § 8-1 og vphl. § 12-1 annet ledd.

Etter børsloven § 5-11 skal børsen overvåke handelen og kursnoteringene og sørge for at dette skjer i overensstemmelse med lov og forskrifter samt børsens regler og forretningsvilkår. Departementet kan gi nærmere regler om markedsovervåkingen og om børsens medvirkning i myndighetenes tilsyn med verdipapirhandelen, jf. utredningen kapittel 6.

9.2.1.3 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering er det hensiktsmessig at det overordnede tilsynet med handelen i finansielle instrumenter og overholdelse av lovgivningen om verdipapirhandel tilligger Finansdepartementet. Videre bør tilsynet med verdipapirforetak og regulerte markeders virksomhet, samt overholdelse av verdipapirhandelloven, ligge hos Kredittilsynet også i fremtiden. Det er etter uvalgets vurdering ikke aktuelt å opprette flere tilsynsmyndigheter i Norge. Det vises til lovutkastet § 15-1.

9.2.2 Delegering

9.2.2.1 EØS-rett

Art. 5 nr. 5, 16 nr. 3, 17 nr. 2 og 23 nr. 4 åpner for delegering av tilsynet med verdipapirforetak som kun tilbyr tjenesten rådgivning, eller tilsynsoppgaver knyttet til tilknyttede agenter. De nevnte bestemmelser oppstiller nærmere grenser for delegasjonsadgangen. Art. 48 nr. 2 annet ledd oppstiller prosedyrekrav og grenser for delegasjonsadgangen generelt. Det nevnes uttrykkelig i art. 48 nr. 2 at delegeringen ikke kan omfatte utøvelsen av offentlig eller diskresjonær myndighet. Kompetent myndighet skal videre på forhånd treffe alle rimelige forholdsregler for å sikre at enheten har kapasitet og ressurser til effektivt å utføre oppgavene. Det må etableres et klart definert og dokumentert rammeverk som beskriver hvilke oppgaver og under hvilke betingelser disse skal utføres. Betingelsene skal minst inneholde en klausul om at enheten skal opptre og være organisert på en måte som forhindrer interessekonflikter og at informasjonen som mottas under utføringen av oppgavene ikke blir benyttet på en urettmessig måte eller for å forhindre konkurransen. Det endelige ansvaret for utføring av oppgavene må påhvile den utpekte kompetente myndigheten. Kompetente myndigheter i andre land samt Kommisjonen skal informeres om slik delegasjon og Kommisjonen skal årlig publisere liste over ulike myndigheter.

ISD art. 22 nr. 2 åpner for at competent authority, i tillegg til offentlige myndigheter, kan være organer anerkjent etter nasjonal lovgivning eller anerkjent av offentlige myndigheter som er uttrykkelig bemyndighet til dette etter nasjonal lovgivning. Adgangen er ikke benyttet i Norge i dag.

9.2.2.2 Utvalgets vurdering

Kredittilsynet fører tilsyn med verdipapirhandellovgivningen. Enkelte tilsynsoppgaver har tradisjonelt blitt utført av Oslo Børs. Typisk har kontrollen med utsteders løpende informasjonsplikt og prospekter vært forestått av børsen. På bakgrunn av blant annet gjennomføring av flere EU-direktiver har det overordnede tilsynsansvaret på disse områdene blitt lagt til Kredittilsynet, jf. Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) og Ot.prp. nr. 69 (2004-2005) om henholdsvis markedsmisbruksdirektivet og prospektdirektivet. Etter endringer i vphl. § 12-1 har kontrollen med utstederes finansielle rapportering blitt overført fra Oslo Børs til Kredittilsynet. Visse tilsynsoppgaver ligger fortsatt hos børsen, for eksempel markedsovervåking og overtakelsestilbud, jf. børsloven § 5-11 og vphl. kapittel 4. Norge har på verdipapirområdet ingen tradisjon for delegering av tilsynsoppgaver utover det foran nevnte.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å benytte adgangen i direktivet til å delegere tilsynsoppgaver. Utvalget presiserer at art. 23 nr. 4 om tilsyn med verdipapirforetaks tilknyttede agenter ikke forutsetter noen delegasjon, jf. utredningen kapittel 4.

9.3 Tilsynsmyndighetens kompetanse

9.3.1 EØS-rett

Etter art. 50 skal den kompetente myndigheten gis den myndighet som er nødvendig for å utføre oppgavene som følger av direktivet. Når det gjelder den nærmere utøvelsen av tilsynsorganets kompetanse heter det i art. 50 nr. 1:

«Within the limits provided for in their national legal frameworks they shall exercise such powers:

  1. directly; or

  2. in collaboration with other authorities; or

  3. under their responsibility by delegation to entities to which tasks have been delegated according to Article 48(2); or

  4. by application to the competent judicial authorities.»

Det er derved lagt opp til at tilsynsorganet på visse vilkår kan velge formen for utøvelse av tilsynsvirksomheten. At tilsynsorganets kompetanse er betinget av at en «judicial authority» treffer en avgjørelse, vil kunne være aktuelt i bevissikringsøyemed, jf. tilsvarende i Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) om gjennomføringen av markedsmisbruksdirektivet pkt. 17.2.2.

Art. 50 nr. 2 lister opp minimumsbeføyelsene tilsynsorganet skal ha:

  1. have access to any document in any form whatsoever and to receive a copy of it;

  2. demand information from any person and if necessary to summon and question a person with a view to obtaining information;

  3. carry out on-site inspections;

  4. require existing telephone and existing data traffic records;

  5. require the cessation of any practice that is contrary to the provisions adopted in the implementation of this Directive;

  6. request the freezing and/or the sequestration of assets;

  7. request temporary prohibition of professional activity;

  8. require authorised investment firms and regulated markets" auditors to provide information;

  9. adopt any type of measure to ensure that investment firms and regulated markets continue to comply with legal requirements;

  10. require the suspension of trading in a financial instrument;

  11. require the removal of a financial instrument from trading, whether on a regulated market or under other trading arrangements;

  12. refer matters for criminal prosecution;

  13. allow auditors or experts to carry out verifications or investigations.»

Bestemmelsen er ny i forhold til ISD, som kun oppstiller et generelt krav til at tilsynsmyndigheten skal ha «powers necessary for the performance of their functions», jf. ISD art. 22 nr. 3. Det fremgår av MiFIDs fortale pkt. 60 at det er nødvendig å gjøre tilsynsmyndigheters kompetanse mer likeartet for å sikre lik håndhevelse av direktivets bestemmelser i EØS-området. Direktivteksten tar likevel forbehold for at utøvelsen av kompetansen skal skje innenfor nasjonale rettslige rammer, jf. art. 50 nr. 1.

9.3.2 Norsk rett

Etter vphl. § 12-2 første ledd plikter verdipapirforetak å gi Kredittilsynet de opplysninger som måtte bli krevd om forhold som angår dets forretning og virksomhet. Foretaket plikter å fremvise og i tilfelle utlevere til kontroll oppgaver og lydopptak i henhold til vphl. § 9-7 og øvrige dokumenter som angår virksomheten. Etter børsloven § 8-2 første ledd plikter børs, autorisert markedsplass og selskap i samme konsern som slike å gi de opplysninger som Kredittilsynet krever om forhold som angår foretakets virksomhet, samt til å fremvise og utlevere til Kredittilsynet dokumentasjon som angår virksomheten.

Kredittilsynsloven § 3 annet ledd, jf. § 1 nr. 10 og nr. 14, har bestemmelser om opplysningsplikt for verdipapirforetak, børser og autoriserte markedsplasser. Dersom opplysningsplikten som er pålagt institusjonene etter denne bestemmelsen ikke er overholdt, kan opplysningsplikten pålegges den enkelte tillits- og tjenestemann i verdipapirforetak, børs eller autorisert markedsplass. Etter kredittilsynsloven § 4 nr. 3 kan Kredittilsynet pålegge verdipapirforetak og regulerte markeder å sende inn oppgaver og opplysninger på den måten Kredittilsynet bestemmer, og som tilsynet mener det trenger for å kunne utføre sitt verv, herunder til statistiske formål.

Et foretak plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven vedrørende finansielle instrumenter som er utstedt av foretaket, jf. vphl. § 12-2 femte ledd.

Etter børsloven § 8-2 tredje ledd skal utsteder av finansielle instrumenter som er børsnotert eller opptatt til handel på en autorisert markedsplass, gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av børsloven vedrørende de finansielle instrumentene. Børsmedlemmer samt tillitsvalgte og ansatte hos børsmedlem plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av børsloven vedrørende medlemskapet eller deltagelsen i handel på børs eller autorisert markedsplass.

Etter kredittilsynsloven § 3 tredje ledd siste punktum kan revisor pålegges å gi opplysninger som fremgår at årsregnskapet, regnskapsskjemaet, følgeskriv A til lønns- og trekkoppgaver, revisjonsprotokoll og revisjonsberetning. Etter kredittilsynsloven § 3a har revisor som reviderer årsregnskapet i verdipapirforetak og regulerte markeder plikt til straks å rapportere til Kredittilsynet ethvert forhold vedrørende virksomheten som denne får kjennskap til under utøvelsen av revisjonsvirksomhet som kan:

  1. innebære en overtredelse av bestemmelser som regulerer institusjonens virksomhet, dersom overtredelsen kan medføre tilbakekall av institusjonens tillatelse til å drive virksomhet,

  2. skade den fortsatte drift av institusjonen, eller

  3. medføre at regnskapene ikke godkjennes eller at det tas forbehold.

  4. Rapporteringsplikten etter første ledd gjelder tilsvarende for forhold som revisor får kjennskap til under utøvelse av sin revisjonsvirksomhet for foretak som institusjonen har nære forbindelser med.»

Kredittilsynsloven § 3a regulerer nærmere hva som menes med «nære forbindelser». Etter § 3a siste ledd vil forhold som revisor rapporterer i aktsom god tro til Kredittilsynet ikke anses som brudd på taushetsplikten etter lov, forskrift eller avtale, og ikke medføre ansvar.

Kredittilsynet har gjennom vphl. § 12-4 kompetanse til å gi verdipapirforetak pålegg om retting dersom foretaket opptrer i strid med lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Pålegg om retting kan også gis dersom verdipapirforetak opptrer i strid med interne retningslinjer og instrukser som nevnt i vphl. § 9-1. Tilsvarende gjelder dersom verdipapirforetakets ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Kredittilsynet har tilsvarende påleggskompetanse overfor regulerte markeder, jf. børsloven § 8-4.

Etter kredittilsynsloven § 4 kan Kredittilsynet pålegge foretakene å innrette internkontroll, revisjon, årsregnskap og registrering av regnskapsopplysninger på bestemt måte, å ha en høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav eller å rette på forholdet dersom en institusjons organer ikke har overholdt sine plikter i henhold til bestemmelser gitt i eller eller i medhold av lov, eller handlet i strid med konsesjonsvilkår. Det samme gjelder dersom institusjonens organer ikke har overholdt vedtekter eller interne retningslinjer fastsatt etter bestemmelser gitt i eller i medhold av lov.

Etter kredittilsynsloven § 2 femte ledd kan Kredittilsynet engasjere statsautoriserte og registrerte revisorer og personer med annen sakkyndighet til å utføre oppdrag innenfor tilsynets arbeidsområde.

Etter kredittilsynsloven § 6 første ledd kan overtredelse av bestemmelser som gjelder for institusjoner Kredittilsynet har tilsyn med, meldes til påtalemyndigheten eller til vedkommende offentlige myndighet som saken særskilt hører under.

I vphl. § 12-2a er det gitt regler om opplysningsplikt ved mistanke om innsidehandel mv. Vphl. § 12-2 b første ledd gir Kredittilsynet rett til å foreta en rekke nærmere bestemte tiltak for å sikre bevis, jf. første ledd nummer 1 til 4. Vphl. 12-2a og § 12-2b gjennomfører deler av markedsmisbruksdirektivet art. 12, og er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) pkt. 17.2.2.

9.3.3 Utvalgets vurdering

9.3.3.1 Generelt

Formålet med myndighetenes tilsyn med verdipapirforetak og regulerte markeder er å sikre at deres virksomhet utøves i samsvar med lovgivningen. For å kunne løse sine oppgaver på en tilfredsstillende måte, er Kredittilsynet avhengig av effektive håndhevelsesmidler som gir god saksopplysning i tilstrekkelig tempo. Det er imidlertid viktig at håndhevelsesmidlene ikke går lenger enn behovet tilsier og at reglene ivaretar hensynet til rettssikkerhet.

Etter art. 50 nr. 1 skal tilsynsmyndighetens utøvelse av kompetanse skje innenfor nasjonale rettslige rammer. Bestemmelsen oppstiller alternativer for hvordan myndighetenes kompetanse skal kunne utøves, herunder hvilke direkte håndhevelsesmidler tilsynsmyndighetene skal ha. Utvalget legger til grunn at direktivet gir betydelig frihet med hensyn til hvordan kompetansen skal fastsettes.

Utvalget legger til grunn at store deler av dagens tilsynslovgivning på dette området kan videreføres. Videre bemerker utvalget at markedsmisbruksdirektivet (direktiv 2003/6/EF) art. 12 inneholder en tilsvarende bestemmelse som MiFID art. 50 for så vidt gjelder krav til tilsynsmyndighetens kompetanse. Det kan være grunn til å se hen til hvordan disse bestemmelsene er gjennomført i vphl. kapittel 12 når Kredittilsynets kompetanse i forbindelse med tilsynsoppgaver etter MiFID skal fastsettes. 3 Det er imidlertid viktig å ta hensyn til forskjellene i regelsettenes anvendelsesområde. Mens markedsmisbruksregelverket retter seg mot enhver, er det verdipapirforetak og regulerte markedene som er pliktsubjekter etter MiFID. Dette kan tilsi ulike løsninger ved fastsettelsen av Kredittilsynets kompetanse, særlig når det gjelder Kredittilsynets myndighet overfor andre enn institusjonene under tilsyn og deres ansatte. Utvalget viser til at flere av kompetansekravene i art. 50 nr. 2 medfører relativt sterke inngrep i borgernes rettsfære. Utvalget viser videre til at behovet for sterke håndhevingsmidler for Kredittilsynet under markedsmisbruksregelverket dels er begrunnet i at forholdene tidvis er meget vanskelig å dokumentere og at rask sikring av bevis er nødvendig for effektiv håndheving. Behovet for sterke håndhevingsmidler er formentlig noe mindre overfor institusjoner under tilsyn. Utvalget antar at institusjoner under tilsyn etter omstendighetene vil strekke seg lenger for å bidra til opplysning av en sak enn en tilfeldig investor slik at dette behovet ikke nødvendigvis er like stort ved Kredittilsynets tilsyn med institusjonene.

9.3.3.2 Opplysningsplikt

MiFID har i art. 50 nr. 2 bokstav a) og b) regler om henholdsvis plikt til å utlevere dokumenter og forklaringsplikt, herunder innkalling til avhør («summon and question»). I art. 50 nr. 2 bokstav a) begrenses ikke opplysningsplikten til verdipapirforetak og regulerte markeder slik norsk rett gjør. MiFIDs anvendelsesområde er imidlertid begrenset til verdipapirforetak og regulerte markeder, jf. art. 1 nr. 1. Utvalget legger til grunn at art. 50 nr. 2 bokstav a) dermed ikke oppstiller krav til at tilsynsmyndigheten skal ha tilgang til ethvert dokument som oppbevares av andre enn verdipapirforetak og regulerte markeder.

Kredittilsynet har etter kredittilsynsloven § 4a anledning til å kreve opplysninger fra enhver som antas å drive investeringstjenester eller virksomhet som regulert marked uten tillatelse. Det vil i medhold av bestemmelsen kunne kreves opplysninger av for eksempel personer som formidler ordre om verdipapirer og andeler i verdipapirfond til verdipapirforetak med tillatelse. Når det gjelder tilknyttede agenter etter direktivet art. 23 legges det til grunn at disse bør være underlagt samme opplysingsplikt som et verdipapirforetaks ansatte. Det antas nødvendig å presisere dette i lovteksten i en viss grad, jf. lovutkastet § 15-2 første ledd nytt annet punktum og omtalen nedenfor.

Art. 50 nr. 2 bokstav b) sier uttrykkelig at kompetansen skal omfatte adgang til å begjære opplysninger fra, herunder innkalle og avhøre, enhver. Etter sin ordlyd stiller direktivet her krav til at tilsynsorganet skal kunne kreve opplysninger direkte fra, enhver, dersom det er nødvendig ut fra tilsynsorganets oppgaver etter direktivet. Tilsvarende bestemmelse i markedsmisbruksdirektivet er gjennomført i vphl. § 12-2a som gir Kredittilsynet adgang til å pålegge enhver å gi opplysinger. Utvalget viser til at markedsmisbruksbestemmelsene retter seg mot enhver og at det derfor er naturlig at også enhver kan pålegges opplysningsplikt ved mistanke om brudd på dette regelverket. Tilsynsmyndighetenes oppgaver i forbindelse med tilsyn med verdipapirforetak og regulerte markeder vil først å fremst være å kontrollere overholdelse av lovgivingens organisatoriske og operasjonelle krav. Utvalget antar at det sjelden i praksis vil foreligge et behov for å pålegge andre enn foretaket, dets ansatte og tilknyttede agenter opplysningsplikt for å avdekke forhold rundt virksomheten. Utvalget viser også til at Kredittilsynet som ledd i sitt tilsynsarbeid har anledning til å kreve bevisopptak ved domstolen, jf. kredittilsynsloven § 5 og domstolsloven § 44. Utvalget legger til grunn at direktivet art. 50 nr. 2 bokstav b) ikke medfører behov for endringer i gjeldende regler om opplysningsplikt.

Det kan stilles spørsmål om revisors opplysningsplikt etter kredittilsynsloven § 3 oppfyller kravene i direktivet art. 50 nr. 2 bokstav h) om å «provide information». Direktivets bestemmelse omfatter forutsetningsvis enhver relevant opplysning. Utvalget antar at det med dette må kunne oppstilles en saklig avgrensning til informasjon som revisor har tilgang til, jf. kredittilsynsloven § 3 siste ledd. Utvalget foreslår at det i nytt sjette ledd i lovutkastet § 15-2 (gjeldende vphl. § 12-2) inntas en presisering hvorved verdipapirforetak og regulerte markeders revisorer plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger tilsynet ber om som angår foretakenes virksomhet:

«Verdipapirforetak og regulerte markeders revisor plikter på forespørsel å gi Kredittilsynet opplysninger om foretakenes virksomhet»

Bestemmelsen vil gå foran den lovbestemte taushetsplikten i revisorloven § 6-1 første ledd. Kredittilsynet vil i medhold av forslagsbestemmelsen bare kunne be om relevante opplysninger. Utvalget viser for øvrig til at revisor er pålagt rapporteringsplikt etter kredittilsynsloven § 3a.

9.3.3.3 Stedlig tilsyn

Etter MiFID art. 50 nr. 2 bokstav c) skal tilsynsmyndighet ha kompetanse til å utføre «on-site inspections». Det er ikke umiddelbart klart hva som ligger i vilkåret. Tilsynsorganets kompetanse kan under enhver omstendighet være betinget av at en domstol treffer en rettslig avgjørelse, jf. art. 50 nr. 1 bokstav d). Tilsvarende bestemmelse i markedsmisbruksdirektivet er forstått slik at den omfatter både tilsyn og etterforsking, det vil si bevissikring både hos tilsynsenheter og andre, jf. Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) pkt. 17.2.3, der departementet blant annet uttalte:

«Departementet legger til grunn at direktivet art. 12 nr. 2 bokstav c) om krav om adgang til on-site inspections ikke utelukkende retter seg mot bevissikring hos institusjoner under tilsyn. Kompetansekravene i art. 12 nr. 2 synes også å innebære krav om adgang til tilsyn og etter­forskning i tilknytning til andre personer (det vil si også andre enn tilsynsobjekter) som omfattes av markedsmisbruksreglene.

Det legges også til grunn at direktivet art. 12 nr. 1 bør gjennomføres slik at ikke bare politi/påtalemyndighet har adgang til bevissikring i den type saker som omfattes av markedsmisbruksreglene.

Departementet foreslår derfor at Kredittilsynet gis adgang til å foreta bevissikring etter begjæring overfor domstolene.»

Etter vphl. § 12-2b kan Kredittilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at markedsadferdsreglene i vphl. kapittel 2 er overtrådt, kreve å få adgang til ulike lokaler og bolig, ta med seg bevisgjenstander samt forsegle lokaler og bevisgjenstander. Slik bevissikring kan kun skje etter begjæring til og beslutning av domstolen.

Det kan reises spørsmål om gjennomføring av MiFID art. 50 nr. 2 bokstav c) krever en ny bestemmelse som gir Kredittilsynet adgang til å foreta bevissikring etter mønster av vphl. § 12-2b. Utvalget viser for det første til at MiFID har et snevrere virkeområde enn markedsmisbruksreglene, jf. pkt. 9.3.3.2 ovenfor. Pliktbestemmelsene i MiFID retter seg i hovedsak mot foretak og ansatte mv. Markedsmisbruksreglene retter seg mot «enhver». Videre vises til at adgangen for Kredittilsynet til å begjære bevissikring i forhold til markedsmisbruksregelverket dels er begrunnet i at forholdene i slike saker tidvis er meget vanskelig å dokumentere og at rask sikring av bevis er nødvendig for effektiv håndheving i slike saker. Etter utvalgets oppfatning gjør ikke disse hensynene seg like sterkt gjeldende i forhold til håndheving av pliktene etter MiFID.

Utvalget viser til at Kredittilsynet etter kredittilsynsloven §§ 1 og 3 kan utføre de undersøkelser av tilsynsinstitusjonenes stilling og virksomhet som Kredittilsynet finner nødvendig. Tilsynet kan med hjemmel i kredittilsynsloven utføres gjennom dokumentbasert og stedlig tilsyn. Videre vises til at Kredittilsynet som ledd i sitt tilsynsarbeid kan kreve bevisopptak ved domstolene etter domstol­loven § 44. Det vises også til adgangen som politi/påtalemyndighet har adgang til å sikre bevis, jf. straffeprosessloven kapittel 16.

Ut i fra dette legger utvalget til grunn at direktivets krav er tilstrekkelig gjennomført gjennom Kredittilsynets adgang til å foreta inspeksjoner i medhold av kredittilsynsloven. I tillegg vil politi/påtalemyndighet kunne gjennomføre bevissikring der straffeprosesslovens vilkår for dette er oppfylt.

9.3.3.4 Opplyninger om telefonnummer mv. og datatrafikk

Etter art. 50 nr. 2 bokstav d) skal tilsynsmyndigheten ha tilgang til eksisterende trafikkdata knyttet til telefon og elektronisk kommunikasjon. Rekkevidden av direktivet er på dette punktet ikke umiddelbart klar. Bestemmelsen reiser for det første spørsmål om verdipapirforetakene og regulerte markeders utleveringsplikt. Videre reiser art. 50 nr. 2 bokstav d) spørsmål om andre personer, typisk teletilbydere, også skal være forpliktet til å utlevere eksisterende trafikkdata knyttet til telefon og elektronisk kommunikasjon. Til slutt reises det spørsmål om hva som ligger i direktivets formulering «existing telephone and data traffic records».

Verdipapirforetak har etter gjeldende vphl. § 12-2 første ledd plikt til å fremvise og utlevere oppgaver og lydopptak i henhold til vphl. § 9-7 og forskrift av 7. november 2003 nr. 1322 om verdipapirforetaks plikt til å foreta lydopptak av mottatte oppdrag og til oppbevaring av dokumentasjon vedrørende ordremottak. Utvalget legger til grunn at fremvisnings- og utleveringsplikten etter gjeldende norske regler på dette punktet, er mer omfattende enn direktivets krav og foreslår ingen endringer i denne forbindelse. Når det gjelder plikten for regulerte markeder (børser og autoriserte markedsplasser) å fremlegge slike trafikkdata viser utvalget til gjeldende børslov § 8-2. Bestemmelsen gir Kredittilsynet hjemmel til å kreve utlevert opplysninger som markedet besitter.

Et verdipapirforetak og et regulert marked vil generelt ikke besitte den trafikkdataen som myndighetene vil kunne etterspørre. Det kan i den forbindelse stilles spørsmål om også andre skal ha plikt til å utlevere opplysninger om eksisterende trafikkdata knyttet til telefon og elektronisk kommunikasjon. Det mest praktiske i så måte er innhenting av data fra tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett. Utvalget viser til at departementet i Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) om gjennomføring av markedsmisbruksdirektivet side 108 første spalte sluttet seg til Kredittilsynets vurdering av at kredittilsynsloven § 5 om begjæring av rettslig bevisopptak ikke gir hjemmel til å kreve slike opplysninger utlevert. Ettersom norsk rett savnet en hjemmel for Kredittilsynet til å innhente trafikkdata fra teleoperatører ved gjennomføringen av markedsmisbruksdirektivet, ble vphl. § 12-2a annet ledd nr. 2 og 3 vedtatt:

«Opplysningsplikten [overfor Kredittilsynet] gjelder likevel uten hinder av (...)

2. taushetsplikt som nevnt i lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9 for så vidt gjelder opplysninger om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger og elektronisk kommunikasjonsadresse.

3. taushetsplikt som nevnt i lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9 for så vidt gjelder opplysninger om trafikkdata, dersom det er gitt fritak fra slik taushetsplikt. Departementet kan etter anmodning fra Kredittilsynet gi slikt fritak. Ved vurderingen av om fritak skal gis skal det blant annet legges vekt på hensynet til taushetsplikten og sakens opplysning.»

Etter bestemmelsen har teletilbydere opplysningsplikt overfor Kredittilsynet dersom visse vilkår er innfridd. Mer konkret inntrer opplysningsplikten der Kredittilsynet ber departementet (delegert til Post- og teletilsynet) oppheve teleoperatører og installatørers taushetsplikt, jf. lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9 som lyder:

«Tilbyder og installatør plikter å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter. De plikter å gjennomføre tiltak for å hindre at andre enn de som opplysningene gjelder får anledning til selv å skaffe seg kjennskap til slike opplysninger. Opplysningene kan heller ikke nyttes i egen virksomhet eller i tjeneste eller arbeid for andre, med unntak av statistiske opplysninger om nettrafikk som er anonymisert og ikke gir informasjon om innretninger eller tekniske løsninger.

Taushetsplikt etter første ledd gjelder også for enhver som utfører arbeid eller tjeneste for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste, installatør, teknisk kontrollorgan eller myndigheten, også etter at vedkommende har avsluttet arbeidet eller tjenesten.

Taushetsplikten er ikke til hinder for at det gis opplysninger til påtalemyndigheten eller politiet om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse. Det samme gjelder ved vitnemål for retten. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at opplysninger som nevnt i første ledd gis til annen myndighet i medhold av lov.

Anmodning fra påtalemyndigheten eller politiet om opplysninger som omhandlet i tredje ledd skal etterkommes med mindre særlige forhold gjør det utilrådelig.

Myndigheten kan gi forskrifter om taushetsplikt, om omfanget av unntaket etter tredje ledd og opplysningsplikten etter fjerde ledd.

Annen lovbestemt taushetsplikt gjelder i tillegg til denne paragrafen.»

Det skal i forbindelse med vurderingen av om fritak skal gis, foretas en vurdering under hensyn til blant annet taushetsplikten (hensynet til rett til vern om personlige forhold), og sakens opplysning (Kredittilsynets mistanke om lovovertredelse), jf. vphl. § 12-2a annet ledd nr. 3. Kredittilsynet vil med hjemmel i § 12-2a annet ledd bare kunne be om opplysninger der det foreligger en konkret mistanke om overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser, jf. de alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om Kredittilsynets undersøkelser i så måte.

MiFID art. 50 nr. 2 bokstav d) krever at det i norsk rett innføres en ordning hvoretter Kredittilsynet gis tilgang til eksisterende telefon- og datatrafikk. I gjeldende vphl. § 12-2a finnes regler som skal sikre etterlevelse av en i utgangspunktet lik direktivforpliktelse, jf. markedsmisbruksdirektivet (direktiv 2000/6/EF) art. 12 nr. 2. Etter det utvalget kan se vil den mest hensiktsmessige løsningen være å gi vphl. dagens § 12-2a tilsvarende anvendelse for så vidt gjelder Kredittilsynets innsyn i verdipapirforetak og regulerte markeders trafikkdata. Utvalget foreslår i denne forbindelse et nytt syvende ledd i lovutkastet § 15-3 (gjeldende vphl. § 12-2a) hvorved:

«Annet ledd nr. 3 gjelder tilsvarende der Kredittilsynet har mistanke om at verdipapirforetak eller regulerte markeder har overtrådt bestemmelser i denne lov eller lov om regulerte markeder.

Etter MiFID art. 50 nr. 2 bokstav d) skal tilsynsmyndigheten ha adgang til eksisterende tele- og data «records». Tilsvarende formulering følger av markedsmisbruksdirektivet og «trafikkdata» antas å være et dekkende begrep. Det synes ikke påkrevd etter direktivet å gi § 12-2a tilsvarende anvendelse når det gjelder avtalebaserte hemmelige telefonnummer mv.»

Det er i forslaget til § 15-3 ikke inntatt noen personell begrensning, men i praksis vil innsynsretten være relevant for opplysninger som knytter seg til virksomheten til verdipapirforetak og regulerte markeder. Dette betyr som hovedregel at det bare vil være aktuelt å be om trafikkdata til ledelsen og ansatte i foretakene.

9.3.3.5 Beslag

Når det gjelder kompetanse til å kreve frysing og beslagleggelse av midler, jf. art. 50 nr. 2 bokstav f), antar utvalget at tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1 om midlertidig sikring (arrest) i kombinasjon med verdipapirhandellovens bestemmelse om vinningsavståelse innebærer tilstrekkelig gjennomføring av direktivet. Vphl. § 14-2 om vinningsavståelse er behandlet nærmere i pkt. 9.5.2 nedenfor. Det vises til Kredittilsynets begrunnelse gjengitt i Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) side 105 som departementet sluttet seg til i forbindelse med gjennomføring av tilsvarende bestemmelse i markedsmisbruksdirektivet:

«Etter art. 12 nr. 2 litra g) skal tilsynsmyndigheten skal ha adgang til visse former for fastfrysning av aktiva. Kredittilsynet vil etter omstendighetene kunne begjære arrest etter tvangsfullbyrdelseslovens kapittel 14. Vilkåret i lovens § 14-1 om et pengekrav vil avhengig av forholdene være tilfredsstilt gjennom Kredittilsynets adgang til å ilegge vinningsavståelse, jf vphl § 14-2. Kravet om sikringsgrunn vil også etter omstendighetene være oppfylt, jf lovens § 14-2. Kredittilsynet vil formodentlig ikke kunne opptre på vegne av andre som har pengekrav, noe som medfører at fastfrysning på vegne av utenlandske myndigheter synes utelukket. Praktisk sett antas imidlertid ikke dette å være et stort problem. Kredittilsynet antar at muligheten for arrest kombinert med adgangen til bevissikring, tilfredsstiller Direktivet. En egen bestemmelse om fastfrysning av aktiva finnes derved ikke nødvendig.»

Etter utvalgets syn må det også her finnes en saklig forbindelse mellom direktivets virkeområde og den kompetansen tilsynsmyndigheten skal besitte. For øvrig vil det kunne tas beslag i medhold av straffeprosessloven kapittel 16.

9.3.3.6 Opphør av ulovlig aktivitet og midlertidig yrkesforbud

Art. 50 nr. 2 bokstav e) pålegger medlemsstatene å fastsette regler hvorved tilsynsmyndigheten kan kreve opphør av direktivstridige handlinger:

«require the cessation of any practice that is contrary to the provisions adopted in the implementation of this Directive»

Markedsmisbruksdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse. Denne er gjennomført gjennom vphl. § 12-4 sjette ledd, jf. under. Etter MiFID art. 50 nr. 2 bokstav g) skal tilsynsmyndigheten kunne be om et midlertidig forbud mot yrkesutøvelse:

«request temporary prohibition of professional activity»

Den nærmere rekkevidden av bestemmelsen er uklar. For det første er det usikkert hva som ligger i «request». Den danske direktivversjonen benytter her «kræve». Videre er det uklart hva som ligger i «professional activity». Etter ordlyden kan enhver yrkesvirksomhet synes å være omfattet. Utvalget antar for det første at Kredittilsynet må gis en diskresjonær kompetanse, jf. «kræve». Videre antas det at kompetansen er saklig begrenset, det vil si at et yrkesforbud bare kan omfatte aktiviteter regulert av MiFID. En person som har bedrevet ulovlig investeringstjenestevirksomhet kan derved ikke forbys å bedrive en annen type yrkesvirksomhet, for eksempel å arbeide i en butikk.

En generell påleggshjemmel om stans i ulovlig virksomhet vil kunne tilfredsstille direktivet. Slik hjemmel finnes i dag i vphl. § 12-4 sjette ledd, jf. kredittilsynsloven § 4a og omtale i Ot.prp. nr. 12 (2004-2005) side 104 og 109. Også her antar utvalget at den mest hensiktsmessige løsningen er å gi gjeldende bestemmelse tilsvarende anvendelse. Det fremstår på dette punktet som mest naturlig at virkeområdet til gjeldende § 12-4 sjette ledd utvides til å omfatte «bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov», jf. lovutkastet § 15-7 nytt sjette ledd. Når det gjelder pålegg rettet mot regulerte markeder antar utvalget at dagens § 8-4 i børsloven er tilfredsstillende. Ved valg av denne løsningen synes en å ha gjennomført art. 50 nr. 2 bokstav i) på en adekvat måte. Prosessuelt vil slike pålegg følge forvaltningslovens regler.

9.3.3.7 Suspensjon og strykning av finansielle instrumenter

Kravet i MiFID art. 50 nr. 2 bokstav j) og k) om suspensjon og strykning av finansielle instrumenter fra handel antas først og fremst å være en adekvat reaksjon for instrumenter som er notert på et regulert marked.

Børsloven § 5-9 annet ledd innholder bestemmelser om at Kredittilsynet kan kreve suspensjon fra handel på børs. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for handel på autorisert markedsplass, jf. børsloven § 6-8. Bestemmelsen er innført for å gjennomføre sammenliknbar bestemmelse i markedsmisbruksdirektivet, jf. dets art. 12 nr. 2 bokstav f). Utvalget legger til grunn at en tilsvarende bestemmelse må innføres i børsloven for å oppfylle direktivets krav om at kompetent myndighet skal kunne kreve strykning av finansielle instrumenter. Det vises til utredningen kapittel 7 og forslaget til ny § 2-22 i børsloven. Bestemmelsen omhandler etter forslaget både suspensjon og stryking.

Direktivets krav om strykning gjelder uavhengig av om det finansielle instrumentet er opptatt til handel på regulert marked eller om det handles på annen markedsplass. Direktivet benytter begrepet «trading arrangements» som ikke er nærmere definert. Utvalget legger til grunn at det omfatter MHF, systematisk internaliserer og andre handelssystemer. Det må vurderes konkret hva som ligger i «andre handelssystemer», jf. den danske direktivversjonen. Utvalget foreslår at det inntas en bestemmelse hvorved Kredittilsynet kan gi pålegg om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stoppes midlertidig eller permanent, jf. lovutkastet § 15-7 nytt syvende ledd. Bestemmelsen må tolkes under hensyn til direktivet art. 50 nr. 2 bokstav k).

9.3.3.8 Anmeldelse av overtredelser mv.

Direktivets krav om at den kompetente myndigheten skal ha adgang til å henvise saker til strafferettslig forfølgning, jf. art. 50 nr. 2 bokstav l) og tillate at revisorer og andre eksperter utfører kontroll eller undersøkelser, jf. art. 50 nr. 2 bokstav m) antas tilstrekkelig gjennomført i kredittilsynsloven henholdsvis § 6 første ledd og § 2 femte ledd.

9.4 Taushetsplikt

9.4.1 EØS-rett

MiFID art. 54 har bestemmelser om taushetsplikt for kompetent myndighet og enkelte andre. Bestemmelsen fastsetter utgangspunktet om taushetsplikt for fortrolig informasjon og i tillegg nærmere presiseringer og unntak fra denne taushetsplikten.

Art. 49 og 58 oppstiller nærmere regler om utveksling av informasjon, herunder taushetsbelagt informasjon, mellom kompetente myndigheter innen samme medlemsstat og mellom kompetente myndigheter i ulike EØS-stater. MiFIDs bestemmelser om taushetsplikt er i stor grad en videreføring av tilsvarende bestemmelser i ISD, med visse endringer, først og fremst av redaksjonell art.

Taushetsplikten gjelder etter art. 54 nr. 1 kompetente myndigheter, dens ansatte og tidligere ansatte og enheter som har fått tildelegert tilsynsmyndighet etter art. 48. Taushetsplikten gjelder «confidential information» (dansk: «fortrolige opplysninger») uten at dette begrepet er nærmere definert. Det fremgår uttrykkelig at resymeer og annen sammenfatning av informasjon hvor konkrete verdipapirforetak, markedsoperatører, regulerte markeder eller andre personer ikke kan identifiseres, ikke omfattes.

Taushetsplikten gjelder ikke informasjonen i saker som er underlagt strafferettslig forfølging og når det følger av andre bestemmelser etter direktivet. I tråd med ISD åpner direktivet for videreformidling i nødvendig grad av informasjon som ikke gjelder tredjeparter og som er nødvendig i saker om konkurs eller tvangsavvikling av verdipapirforetak, men omfatter i tillegg slik informasjon om markedsoperatører og regulerte markeder, jf. MiFID art. 54 nr. 2.

Taushetsbelagt informasjon som mottas kan bare benyttes for utførelse av oppgaver og utøvelse av de funksjoner som tilligger organet; for kompetente myndigheter innenfor direktivets rammer og for andre organer, for det formål informasjonen er innhentet eller videreformidlet til dem, jf. MiFID art. 54 nr. 3

Etter art. 49 skal kompetente myndigheter innen medlemsstaten samarbeide og utveksle all informasjon nødvendig eller relevant for utførelsen av deres funksjoner og plikter. Etter art. 58 skal kompetente myndigheter i ulike medlemsstater også samarbeide og videreformidle slik informasjon. Kompetent myndighet som er utpekt som kontaktpunkt innen medlemsstaten etter art. 56 kan videreformidle informasjonen til andre kompetente myndigheter i medlemsstaten, og eventuelt andre etter samtykke fra den kompetente myndigheten informasjonen stammer fra. Andre enn kompetente myndigheter som mottar taushetsbelagt informasjon kan bare benytte denne til nærmere bestemte formål som er relevante for deres virksomhet, jf. art. 58 nr. 3. Direktivet må forstås slik at videreformidlingsplikten omfatter taushetsbelagt informasjon.

Etter art. 54 nr. 4 har mottakeren av taushetsbelagt informasjon som er videresendt også taushetsplikt i henhold til art. 54. Dette skal likevel ikke være til hinder for utveksling av informasjon i henhold til MiFID (dvs. ovennevnte regler) eller andre direktiver som gjelder verdipapirforetak, kredittinstitusjoner, pensjonsfond, forvaltningsselskaper for verdipapirfond, forsikrings- og gjenforsikringsmeglere, forsikringsselskaper, regulerte markeder eller markedsoperatører eller ved samtykke fra den kompetente myndigheten eller andre organer som videresendte informasjonen. Sistnevnte unntak fra taushetsplikten ved samtykke antas å knytte seg til samtykke etter art. 58 nr. 2.

Etter art. 58 nr. 5 er ikke art. 54 eller 58 til hinder for at kompetent myndighet videreformidler taushetsbelagt informasjon til nasjonalbanker i deres kapasitet som pengepolitiske myndigheter, eller til myndigheter med ansvar for tilsyn med betalings- og oppgjørssystemer.

9.4.2 Norsk rett

Det følger av kredittilsynsloven § 7 at Kredittilsynets styremedlemmer og tjenestemenn har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold. De må heller ikke gjøre bruk av det i ervervsvirksomhet. Andre forhold som Kredittilsynet gjøres kjent med gjennom sin kontrollvirksomhet vil kunne være underlagt taushetsplikt etter forvaltningslovens bestemmelser, jf. forvaltningsloven § 13 flg.

Taushetsplikten etter kredittilsynsloven § 7 gjelder ikke overfor Norges Bank. Når det gjelder videreformidlet informasjon oppstiller sentralbankloven § 12 plikt for enhver som utfører tjeneste eller arbeid for sentralbanken, å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om bankens eller andres forretningsmessige forhold eller om noens personlige forhold. Taushetsplikten etter sentralbankloven § 12 gjelder ikke overfor Kredittilsynet. Forvaltningsloven § 13 annet og tredje ledd og § 13a til § 13e får anvendelse, jf. sentralbankloven § 12 tredje ledd.

Taushetsplikten etter kredittilsynsloven § 7 gjelder heller ikke overfor tilsynsmyndigheter i andre EØS-land som fører tilsyn som nevnt i kredittilsynsloven § 1 første ledd nr. 1-6 eller nr. 14, eller tilsyn med forvaltningsselskap for verdipapirfond. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at Kredittilsynet gir opplysninger til børs med tillatelse etter lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet m.m. § 2-1, verdipapirregister med tillatelse etter lov 5. juli 2002 nr. 64 om registrering av finansielle instrumenter § 3-1 eller oppgjørssentral med tillatelse etter lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 6-1, om forhold som er nødvendig for utførelsen av disse institusjonenes lovbestemte oppgaver. Departementet kan gi regler om at taushetsplikten ikke skal gjelde overfor tilsynsmyndigheter fra land utenfor EØS-området når disse fører tilsyn som nevnt i tredje punktum. Departementet kan videre gi nærmere regler om Kredittilsynets utveksling av opplysninger med de myndigheter og organer taushetsplikten ikke gjelder overfor. Slike regler er gitt i forskrift 30. november 1998 nr. 1102 om utveksling av opplysninger med tilsynsmyndigheter fra land i og utenfor EØS-området. Det følger av nevnte forskrift § 1 at Kredittilsynets taushetsplikt etter kredittilsynsloven § 7 og forvaltningsloven ikke gjelder overfor tilsynsmyndigheter i land utenfor EØS-området som fører tilsyn som nevnt i lov om tilsynet med kredittinstitusjoner, forsikrings­selskaper og verdipapirhandel m.v. § 1 første ledd nr. 1-6 eller nr. 13, eller med forvaltningsselskap for verdipapirfond. Forskriften § 2 angir hvilke vilkår Kredittilsynet skal stille for utveksling av opplysninger med tilsynsmyndigheter fra et annet land i eller utenfor EØS. Etter forskriften § 3 kan opplysninger som Kredittilsynet har mottatt fra utenlandske tilsynsmyndigheter bare formidles videre med samtykke fra vedkommende myndighet og bare for de formål samtykket omfatter.

Videre vises til forskrift av 28. desember 1993 nr. 1257 om tilsyn med finansinstitusjoner og forvaltningsselskap som har hovedsete i annen EØS-stat og som driver virksomhet i Norge. Av forskriften § 3 fremgår det at Kredittilsynet skal utveksle opplysninger som er nødvendige for samarbeid med tilsynsmyndighetene i andre stater som er omfattet av EØS-avtalen, i den grad dette følger av EØS-avtalen vedlegg IX. Utvalget viser til at MiFID er en del av vedlegg IX til EØS-avtalen og dermed at samarbeidsbestemmelsene i MiFID vil gjelde som følge av denne henvisningen i forskriften.

9.4.3 Utvalgets vurdering

Etter norsk rett er informasjon om kunders forhold, jf. kredittilsynsloven § 7, samt personlige forhold og forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 og 2, underlagt taushetsplikt. Utvalget legger til grunn at nevnte bestemmelser til sammen utgjør direktivets avgrensning til «confidential information», jf. art. 54 nr. 1.

Når det gjelder revisorer og andre sakkyndige, samt granskningsutvalg som Kredittilsynet kan engasjere eller oppnevne iht. tilsynsloven § 2, vil disse måtte anses likestilt med tjenestemenn i Kredittilsynet i relasjon til taushetspliktreglene.

Utvalget legger i samsvar med vurderingene i Ot.prp nr. 75 (1995-96) 4 til grunn at administrasjonsstyre eller tingretten ikke vil anses som uvedkommende i kredittilsynslovens forstand og at de to instansene ikke kan antas å ha behov for fortrolige opplysninger som angår andre institusjoner enn den som er under avvikling. Når det gjelder disse instansenes taushetsplikt har domstolsloven § 63a en taushetspliktbestemmelse for dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor som sammenfaller med forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 og 2 (noens personlige forhold og forretningshemmeligheter). Videre er organer i forbindelse med konkursbehandling underlagt taushetsplikt i henhold til konkursloven § 160 om skyldnerens personlige forhold og andres personlige forhold, i den utstrekning skyldneren ville hatt taushetsplikt om dette i medhold av lov. I forhold til offentlig administrasjon av verdipapirforetak som er kredittinstitusjon viser utvalget til at myndigheter og eventuelle eksperter vil være underlagt taushetsplikt og viser til fremstillingen ovenfor.

Som nevnt ovenfor (punkt 9.4.1), er det gitt regler om utveksling av informasjon med utenlandske tilsynsmyndigheter i forskrift 30. november 1998 nr. 1102. Utvalget legger til grunn at direktivforpliktelsene er tilstrekkelig gjennomført, og foreslår ingen endringer i gjeldende rett.

9.5 Sanksjoner

9.5.1 EØS-rett

Brudd på MiFID skal føre til ileggelse av sanksjoner. Direktivets hovedregel om sanksjoner følger av MiFID art. 51 nr. 1:

«Without prejudice to the procedures for the withdrawal of authorisation or to the right of Member States to impose criminal sanctions, Member States shall ensure, in conformity with their national law, that the appropriate administrative measures can be taken or administrative sanctions be imposed against the persons responsible where the provisions adopted in the implementation of this Directive have not been complied with. Member States shall ensure that these measures are effective, proportionate and dissuasive.»

I art. 50 nr. 3 er det gitt regler om offentliggjøring av konkrete overtredelser, herunder sanksjonene som vil bli ilagt:

«Member States shall provide that the competent authority may disclose to the public any measure or sanction that will be imposed for infringement of the provisions adopted in the implementation of this Directive, unless such disclosure would seriously jeopardise the financial markets or cause disproportionate damage to the parties involved.»

Direktivets klare utgangspunkt er, som det fremgår, at tilsynsmyndigheten skal ha adgang til å offentliggjøre tiltak eller sanksjoner som fattes på bakgrunn av en overtredelse. Unntaket fra tilsynsmyndighetenes offentliggjøringsadgang er snevert, jf. «seriously jeopardise».

Sanksjonsreglene i MiFID er langt på vei utformet på samme måte som sanksjonsreglene i markedsmisbruksdirektivet art. 14. En lignende regel finnes også i transparencydirektivet art. 28, jf. utredningen del 2.

9.5.2 Norsk rett

Kredittilsynet kan gi pålegg om retting etter vphl. § 12-4 og børsloven § 8-4 dersom foretaket opptrer i strid med lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Pålegg om retting kan også gis dersom verdipapirforetak opptrer i strid med interne retningslinjer og instrukser som nevnt i § 9-1 (eller «egne regler og forretningsvilkår», jf. børsloven § 8-4 første ledd). Hvis pålegg ikke blir etterkommet, kan departementet fastsette en daglig løpende mulkt inntil forholdet er rettet, jf. kredittilsynsloven § 10.

Regler om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester er gitt i vphl. § 12-5. Etter børsloven § 2-3 kan tillatelse som børs og autorisert markedsplass endres eller tilbakekalles. Bestemmelsen er langt på vei lik vphl. § 12-5.

Det er gitt regler om vinningsavståelse i vphl. § 14-2. Dersom det er oppnådd vinning ved en uaktsom eller forsettlig overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i vphl. dagens §§ 2-3 første ledd, 2-4, 2-6, 2-7, 2-8, 2-9, 2-10, 2a-2 til 2a-6, 8-2 til 8-6, 9-2, 9-3, eller 9-4 annet ledd, jf. forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene, kan Kredittilsynet pålegge den som vinningen er tilfalt, helt eller delvis å avstå denne. Dette gjelder også når den som vinningen tilfaller, er en annen enn lovovertrederen. Dersom størrelsen av vinningen ikke kan godtgjøres, fastsettes beløpet skjønnsmessig.

Beslutning om vinningsavståelse anses ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dersom vinningsavståelsen ikke vedtas, kan Kredittilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot vedkommende i den rettskrets der vedkommende kan saksøkes. Saken følger lov om rettergangsmåten for tvistemål.

Overtredelse av verdipapirhandellovens regler er straffesanksjonert etter bestemmelsene i vphl. § 14-3. Etter børsloven § 9-1 kan overtredelser av børsloven straffes.

Etter vphl. § 13-3 skal Kredittilsynet gi verdipapirforetak som yter investeringstjenester i henhold til § 7-7 (dvs. verdipapirforetak med hovedsete i annen EØS-stat) pålegg om retting, herunder opphør av virksomhet her i landet, dersom virksomheten drives i strid med lov eller forskrift. Før slike pålegg, skal tilsynsmyndigheten i verdipapirforetakets hjemstats varsles, og gis anledning til å treffe tiltak for å bringe det lovstridige forholdet til opphør.

Offentlighetsloven har regler om offentlighetens innsyn i forvaltningens dokumenter. Forvaltningsloven har bestemmelser om taushetsplikt på bakgrunn av blant annet forretningshemmeligheter og personlige forhold. Disse regelsettene vil regulere Kredittilsynets plikt og adgang til å offentliggjøre sine vedtak, herunder eventuelle sanksjoner.

9.5.3 Utvalgets vurdering

Direktivet krever at det i samsvar med nasjonal rett innføres passende administrative sanksjoner («sanctions») eller andre tiltak («measures») for å sikre overholdelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Sanksjonene skal være effektive, forholdsmessige og preventive. Direktivet begrenser ikke medlemsstatenes adgang til å fastsette strafferettslige sanksjoner.

Etter utvalgets syn kan gode grunner tale for at det på verdipapirområdet bør innføres administrative gebyrer ved mindre alvorlige overtredelser av regelverket. Utvalget antar at vesentlige brudd, som i dag, bør være straffesanksjonert. I NOU 2003: 15 (sanksjonslovutvalget) drøftes innføringen av administrative sanksjoner på generelt grunnlag. I utredningen er det foreslått prosessuelle regler i forvaltningsloven og materielle regler i blant annet verdipapirhandelloven for så vidt gjelder brudd på meldeplikten til såkalte primærinnsidere, jf. vphl. dagens § 3-1.

Kredittilsynet har ved brev av 31. oktober 2005 til Finansdepartementet oversendt et høringsnotat med forslag om innføring av gebyr ved overtredelse av enkelte bestemmelser i verdipapirhandelloven. De prinsipielle vurderingene i NOU 2003: 15 er lagt til grunn i høringsnotatet. Kredittilsynet foreslår i høringsnotatet blant annet ny § 14-4 i vphl. som skal gi tilsynet adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av enkelte av atferdsreglene i vphl. kapittel 2 og § 12-1 tredje ledd om finansiell rapportering. Kredittilsynet foreslår også enkelte andre lovendringer, blant annet i eksisterende straffebestemmelse i verdipapirhandelloven, for å avkriminalisere overtredelser hvor adgang til å ilegge overtredelsesgebyr kan sikre tilstrekkelig etterlevelse og at vinningsavståelse etter vphl. § 14-4 skal anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Finansdepartementet har sendt forslaget på høring ved brev 13. desember 2005, med høringsfrist 13. mars 2006.

Utvalget foreslår at det innføres en ny § 17-4 etter mønster av Kredittilsynets forslag til administrativ sanksjonsbestemmelse. Forslaget omfatter brudd på vphl. dagens § 3-2 (ny § 4-2) om flagging, samt § 12-1 tredje ledd (ny § 15-1 tredje ledd) om finansiell rapportering, jf. utredningen kapittel 21.

Etter utvalgets syn bør det på et senere tidspunkt vurderes om Kredittilsynet skal ha adgang til å sanksjonere andre brudd på verdipapirhandelloven. Mer konkret bør det vurderes om overtredelse av bestemmelser som gjennomfører MiFID skal kunne foranledige en administrativ sanksjon, for eksempel brudd på reglene om verdipapirforetaks organisering og virksomhet. Utvalget antar at disse spørsmålene bør vurderes sammen med den generelle oppfølgningen av NOU 2003: 15.

Utvalget ser ikke behov for endringer i gjeldende regler om offentliggjøring eller taushetsplikt som følge av direktivet. Det vises til lovutkastet § 17-4.

9.6 Begrunnelse, domstolsprøving, utenomrettslige klageordninger og taushetsplikt

9.6.1 Begrunnelse og domstolsprøving

9.6.1.1 EØS-rett

Det følger av MiFID art. 52 nr. 1 at enhver avgjørelse i henhold til bestemmelser som er vedtatt for gjennomføring av direktivet skal være tilstrekkelig begrunnet og kunne prøves for domstolene. Adgangen til domsstolsprøving skal også gjelde dersom det ikke er truffet en avgjørelse senest seks måneder etter at fullstendig opplyst søknad om tillatelse ble mottatt.

Etter art. 52 nr. 2 skal visse organer eller organisasjoner kunne bringe en sak inn for domstolene eller kompetente administrative myndigheter for å sikre at nasjonale bestemmelser for gjennomføring av direktivet blir etterfulgt. Direktivet angir følgende organer:

«(a) public bodies or their representatives;

(b) consumer organisations having a legitimate interest in protecting consumers;

(c) professional organisations having a legitimate interest in acting to protect their members.»

9.6.1.2 Norsk rett

Det er gitt regler om klageadgang for enkeltvedtak i forvaltningsloven og om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvistemålsloven kapittel 30.

Etter forvaltningsloven § 28 kan enkeltvedtak påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen).

Ifølge tvistemålsloven § 54 kan det reises søksmål om fastsettelsesdom under forutsetning av at saksøker har rettslig interesse.

9.6.1.3 Utvalgets vurdering

Vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25, og reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvistemålsloven kapitel 30. Utvalget legger til grunn at det vil være i samsvar med direktivet at vedkommende uttømmer sin administrative klageadgang før det blir adgang til domsstolsprøving.

Etter vphl. § 7-3 fjerde ledd skal vedtak om tillatelse meddeles søker snarest mulig og senest seks måneder etter at fullstendig søknad ble mottatt. Utvalget legger til grunn at Kredittilsynets manglende oppfyllelse av fristen vil kunne innklages for domstolen.

Utvalget legger til grunn at direktivets krav er oppfylt og det foreslås ingen regelendringer på dette punkt.

9.6.2 Utenrettslige klageordninger

Etter art. 53 nr. 1 skal medlemsstatene oppmuntre/tilskynde til at det etableres effektive prosedyrer for behandling av klager og tvister mellom forbrukere og verdipapirforetak i anledning foretakets ytelse av investeringstjenester og tilknyttede tjenester. Myndighetene sikrer at slike organer ved lov eller forskrift ikke forhindres i å samarbeide effektivt om løsninger ved grenseoverskridende tvister, jf. art. 53 nr. 2.

Fondsmeglerforbundets Etiske Råd 5 består blant annet av et Klageråd. Klagerådet behandler klager mot medlemsforetak fra kunder og fra annet medlemsforetak. I grove tilfeller av brudd på etiske normer eller Fondsmeglerforbundets anbefalinger kan Rådet ilegge medlemsforetakene bøter.

Bankklagenemnda 6 er en privat etablert klagenemd med vedtekter godkjent ved kgl. res. 19. mai 2000. Nemnda behandler tvister som vedrører privatpersoners kontraktsforhold med en bank, finansieringsselskap, kredittforetak, forvaltningsselskap for verdipapirfond eller utenlandsk kreditt- eller finansinstitusjon som tilbyr tilsvarende tjenester til forbrukere i Norge.

Norske Finansanalytikeres Forening 7 (NFF) har vedtatt Etiske Regler og opprettet en Etisk Komité. Etisk Komité behandler klager om brudd på NFFs Etiske Regler og/eller offentligrettslig lovgivning fremsatt av NFFs styre, finansanalytiker eller annen som har rettslig interesse.

Utvalget viser til at det eksisterer flere utenrettslige klageorganer i Norge på områder MiFID regulerer, jf. ovenfor. Utvalget legger til grunn at disse organenes virkemidler er tilstrekkelige i forhold til direktivets oppfordring om at det skal etableres utenomrettslige ordninger for klager fra investorer.

9.7 Tilsyn med organisatoriske og ­operasjonelle krav

9.7.1 EØS-rett

9.7.1.1 Verdipapirforetak

Art. 16 og 17 stiller krav til at kompetent myndighet løpende fører tilsyn med at verdipapirforetakene oppfyller de organisatoriske og operasjonelle kravene. Art. 16 og art. 17 er i stor grad en videreføring av ISD art. 8 nr. 1 og 2.

Etter art. 16 skal det føres kontroll med at konsesjonskravene er oppfylt til enhver tid; dvs. kravene i art. 9 til foretakets ledelse, art. 10 til aksjonærer med kvalifisert eierandel, art. 11 til at verdipapirforetaket er medlem av en investorgarantiordning, art. 12 til foretakets kapital og art. 13 til organisering av virksomheten. Det skal etableres hensiktsmessige metoder for å føre tilsyn med at verdipapirforetakene oppfyller konsesjonskravene, herunder krav til at verdipapirforetakene melder fra om vesentlige endringer av betingelsene for tillatelsen.

Etter art. 17. skal det føres kontroll med at de operasjonelle kravene til verdipapirforetakene er oppfylt til enhver tid. Dette omfatter håndtering av interessekonflikter, jf. § 18, investorbeskyttelses­regler, herunder kravene i art. 19 om god forretningsskikk, art. 21 om beste resultat ved utførelse av kundeordre og art. 22 om ordrebehandling, samt kravene som er oppstilt i art. 25 flg. for å sikre markedsgjennomsiktighet og -integritet. Det skal etableres hensiktsmessige foranstaltninger for å sikre kompetent myndighet tilgang til de opplysninger som er nødvendig for å vurdere overholdelse av disse kravene.

Etter art. 16 nr. 3 og 17 nr. 2 kan medlemsstatene gi kompetent myndighet adgang til å delegere administrative, forberedende og tilknyttede oppgaver knyttet til kontrollen av om konsesjonskravene og de operasjonelle kravene til enhver tid er oppfylt. Adgangen er begrenset til verdipapirforetak som kun driver investeringsrådgivning og må skje i henhold til de begrensninger som følger av art. 48 nr. 2, se nærmere om sistnevnte bestemmelse ovenfor.

9.7.1.2 Regulerte markeder

Direktivet har i del 3 enkelte særregler for så vidt gjelder tilsynet med regulerte markeder. Etter art. 36 nr. 2 første punktum skal markedsoperatør «perform tasks» i forbindelse med regulert markeds organisering og virksomhet. Disse «tasks» skal utføres under myndighetstilsyn:

«Member States shall require the operator of the regulated market to perform tasks relating to the organisation and operation of the regulated market under the supervision of the competent authority.»

Det kan reises spørsmål om hva som ligger i «perform tasks». Trolig fastsetter bestemmelsen kort og godt en plikt til etterlevelse av organisatoriske og virksomhetsmessige krav under myndighetens tilsyn.

Virksomheten til regulerte markeder skal etter art. 36 nr. 2 annet og tredje punktum være gjenstand for tilsyn:

«Member States shall ensure that competent authorities keep under regular review the compliance of regulated markets with the provisions of this Title. They shall also ensure that competent authorities monitor that regulated markets comply at all times with the conditions for initial authorisation established under this Title.»

Av annet punktum følger det krav om «regular review» av regulerte markeders etterlevelse av bestemmelsene i direktivets del 3. I tredje punktum heter det at tilsynsmyndigheten skal påse at regulerte markeder «comply at all times» med vilkårene for tillatelsen. Trolig kan det ikke utledes noe presist av bestemmelsene med hensyn til hvordan tilsynet med regulerte markeder skal gjennomføres, jf. pkt. 9.7.3 under.

Ansvaret for etterlevelsen av reglene i direktivets del 3 hviler etter art. 36 nr. 3 første ledd hos markedsoperatøren. Rettighetene som følger av direktivbestemmelsene skal etter art. 36 nr. 3 annet ledd tilligge markedsoperatøren. Som nevnt er det i utredningen kapittel 6 foreslått at markedsoperatøren og det regulerte markedet skal være en og samme juridiske person. Dette er i tråd med direktivets valgadgang, jf. art. 4 nr. 1 pkt. 13.

9.7.2 Norsk rett

ISD art. 8 nr. 1 og 2 er gjennomført i norsk rett ved ulike bestemmelser i kredittilsynsloven og verdipapirhandelloven. Kredittilsynet er pålagt å føre tilsyn med verdipapirforetak etter kredittilsynsloven § 3 første ledd og vphl. § 12-1 annet ledd og handelen med finansielle instrumenter generelt etter vphl. § 12-1 første ledd. Etter kredittilsynsloven § 3 annet og tredje ledd og vphl. § 12-2 første ledd har foretakene, subsidiært dets tillits- og tjenestemenn, en opplysningsplikt overfor tilsynet om forhold som angår dets forretning og virksomhet, herunder plikt til å utlevere dokumentasjon. Videre har revisor rapporteringsplikt til Kredittilsynet etter kredittilsynsloven § 3a.

Kredittilsynet har vphl. § 12-4 kompetanse til å gi verdipapirforetak pålegg om retting dersom foretaket opptrer i strid med lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Pålegg om retting kan også gis dersom verdipapirforetak opptrer i strid med interne retningslinjer og instrukser som nevnt i vphl. § 9-1. Tilsvarende gjelder dersom verdipapirforetakets ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Kredittilsynet har videre etter kredittilsynsloven § 4 kompetanse til å pålegge foretakene å innrette internkontroll, revisjon, årsregnskap og registrering av regnskapsopplysninger på bestemt måte, å ha en høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav eller å rette på forholdet dersom en institusjons organer ikke har overholdt sine plikter i henhold til bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, eller handlet i strid med konsesjonsvilkår. Det samme gjelder dersom institusjonens organer ikke har overholdt vedtekter eller interne retningslinjer fastsatt etter bestemmelser gitt i eller i medhold av lov.

Etter vphl. § 12-2 annet ledd skal foretakene straks gi melding til Kredittilsynet dersom det inntreffer forhold som medfører risiko for at foretaket ikke vil kunne oppfylle de fastsatte kapitalkrav, eller det oppstår andre forhold som kan innebære stor risiko knyttet til driften av foretaket.

Verdipapirforetak skal opplyse Kredittilsynet om skifte av ledere som nevnt i § 7-2 annet ledd. For verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon, gjelder opplysningsplikten også ved endringer i sammensetningen av selskapets styre. Etter vphl. § 7-4 kan erverv av betydelig eierandel i verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon bare gjennomføres etter at melding er sendt til Kredittilsynet. Avhendelse av eierandel, som medfører at gjenværende eierandels størrelse kommer under grensen, er også underlagt meldeplikt.

Dersom en aksjeeier med betydelig eierandel ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket, eller det ikke er gitt melding i samsvar med § 7-4 eller ervervet i strid med pålegg, kan Kredittilsynet gi pålegg om at stemmeretter knyttet til aksjene ikke kan utøves, jf. vphl. § 12-4 fjerde ledd.

I tillegg rapporterer verdipapirforetakene månedlig, men foretak som kun har konsesjon til å yte investeringstjeneste etter vphl. § 1-2 første ledd nr. 3 og/eller nr. 5 rapporterer kvartalsvis, om kapitaldekning etter forskrift av 15. november 1996 nr. 1130. Opplysninger knyttet til foretakets organisasjon, utført virksomhet, tall for omsetning av enkelte finansielle instrumenter, resultatregnskap, balanse, klientmidler og -gjeld, trekkrettigheter i bank mv., aktiv forvaltning samt utestående derivatkontrakter rapporteres kvartalsvis etter forskrift om kvartalsoppgave for verdipapirforetak av 18. mars 1997 nr. 1053. Store engasjementer rapporteres kvartalsvis, men slik at foretak med konsesjon til å yte investeringstjeneste etter vphl. § 1-2 første ledd nr. 3 rapporterer årlig og nr. 5 ikke rapporterer, etter forskrift av 23. april 1997 nr. 376, jf. forskrift av 10. desember 1997 nr. 1388 om store engasjementer.

Børsloven kapittel 8 har regler om tilsyn med børser og autoriserte markedsplasser. I kredittilsynsloven § 1 er børser og autoriserte markedsplasser opplistet som tilsynsinstitusjoner. Kredittilsynet vil som følge av bestemmelsene kunne gjennomføre tilsynet på flere måter, for eksempel ved dokumentbasert eller stedlig tilsyn.

I børsloven § 8-2 første ledd er det regler om opplysningsplikt:

«Børs, autorisert markedsplass og selskap i samme konsern som slike, har plikt til å gi de opplysninger som Kredittilsynet krever om forhold som angår foretakets virksomhet, samt til å fremvise og utlevere til Kredittilsynet dokumentasjon som angår virksomheten.»

Etter annet ledd har børser og autoriserte markedsplasser meldeplikt til Kredittilsynet dersom det inntreffer forhold som medfører risiko for at foretaket ikke vil kunne oppfylle de fastsatte krav til ansvarlig kapital og likviditet, eller det oppstår andre forhold som kan innebære betydelig risiko knyttet til driften av foretaket. Utstedere av finansielle instrumenter som er børsnotert har etter § 8-2 tredje ledd opplysningsplikt overfor Kredittilsynet.

Kredittilsynet kan etter børsloven § 8-4 første ledd gi pålegg om retting:

«Kredittilsynet kan gi børs eller autorisert markedsplass pålegg om retting dersom foretaket opptrer i strid med lov eller bestemmelser gitt med hjemmel i lov eller egne regler og forretningsvilkår. Tilsvarende gjelder dersom foretakets ledelse eller styremedlemmer ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring som fastsatt i § 3-2 annet ledd.»

I § 8-4 annet ledd er det gitt en tilsvarende regel som i vphl. § 12-4 fjerde ledd hvorved stemmeretter til en aksjeeier som ikke anses skikket, kan suspenderes. Det vises til utredningen kapittel 3 der denne bestemmelsen er drøftet.

9.7.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at MiFID art. 16 og 17 allerede er gjennomført i norsk rett og foreslår ingen endringer. Det samme gjelder i utgangspunktet MiFID art. 36 nr. 2 og 3. Utvalget ser behov for å foreta to mindre presiseringer i børsloven § 8-2 første ledd om opplysningsplikt (bestemmelsen foreslås videreført som ny § 4-2 første ledd, jf. utredningen kapittel 6). Utvalget foreslår at bestemmelsen skal lyde:

«Regulert marked og selskap i samme konsern, har plikt til å gi de opplysninger som Kredittilsynet krever om forhold som angår foretakets virksomhet, herunder bistå Kredittilsynet ved mistanker om brudd på verdipapirhandel­loven kapittel 3, samt til å fremvise og utlevere til Kredittilsynet dokumentasjon som angår virksomheten. Opplysningene og bistanden skal gis uten kostnad for Kredittilsynet.»

Kravet om å bistå Kredittilsynet ved mistanker om brudd på markedsmisbruksreglene mv. følger av MiFID art. 43 nr. 2. Det vises til utredningen kapittel 6 for en nærmere omtale av bestemmelsen. Videre foreslår utvalget en ny setning til slutt i første ledd. Tillegget endrer ikke gjeldende rett, men det er så vidt utvalget er kjent med på bakgrunn av praksis behov for å presisere forholdet.

Som nevnt i utredningen kapittel 3 finner utvalget det hensiktsmessig at Kredittilsynet skal kunne gi pålegg om salg der en aksjeeier ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket, eventuelt at det ikke gis melding om erverv eller det erverves i strid med vedtak fattet av Kredittilsynet. Etter vphl. dagens § 12-4 fjerde ledd kan det i slike situasjoner bare gis pålegg om at stemmerettigheter knyttet til aksjene ikke kan utøves. Kredittilsynet foreslår at bestemmelsen suppleres med «eller avhendes», jf. forslaget til ny § 15-7. All den tid Kredittilsynet med forslaget gis materiell kompetanse til å kreve aksjer solgt, ser utvalget behov for prosessuelle regler som skal gjelde i tvangssalgssituasjoner. Utvalget viser til at det er gitt slike regler i børsloven § 4-1 fjerde ledd, som er foreslått videreført i lov om regulerte markeder § 3-3 fjerde ledd. Utvalget foreslår at det inntas en henvisning til nevnte bestemmelse i vphl. ny § 15-7 fjerde ledd. Stemmerettigheter knyttet til aksjer som er besluttet tvangssolgt vil i utgangspunktet ikke kunne benyttes. Det vises til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 50 (2003-2004).

9.8 Revisors meldeplikt til Kredittilsynet

9.8.1 EØS-rett

Art. 55 stiller krav til at revisor med tillatelse i tråd med direktiv 84/253/EF (8. selskapsdirektiv - revisordirektivet), og som i et verdipapirforetak utfører oppgaver nevnt i direktiv 78/660/EF (4. selskapsdirektiv - regnskapsdirektivet) art. 51 eller direktiv 83/349/EF (7. selskapsdirektiv - konsernregnskapsdirektivet) art. 37 eller direktiv 85/611/EF (UCITS-direktivet) art. 31 eller annet lovpålagt oppgave, straks sender melding til kompetent myndighet om følgende:

«any fact or decision concerning that undertaking of which that person has become aware while carrying out that task and which is liable to:

(a) constitute a material breach of the laws, regulations or administrative provisions which lay down the conditions governing authorisation or which specifically govern pursuit of the activities of investment firms;

(b) affect the continuous functioning of the investment firm;

(c) lead to refusal to certify the accounts or to the expression of reservations.»

Revisor skal også melde ethvert forhold og enhver avgjørelse som revisor får kjennskap til under utøvelse av sin revisjonsvirksomhet for foretak som institusjonen har nære forbindelser med. Melding skal ikke anses som brudd på lov- eller avtalefestet taushetsplikt og skal ikke gi grunnlag for erstatning, jf. art. 55 nr. 2.

9.8.2 Norsk rett

Det følger av kredittilsynsloven § 3a at revisor som reviderer årsregnskapet i institusjoner som nevnt i § 1 første ledd, straks plikter å rapportere til Kredittilsynet ethvert forhold vedrørende virksomheten som denne får kjennskap til under utøvelsen av sin revisjonsvirksomhet som kan

  1. innebære en overtredelse av bestemmelser som regulerer institusjonens virksomhet, dersom overtredelsen kan medføre tilbakekall av institusjonens tillatelse til å drive virksomhet.

  2. skade den fortsatte drift av institusjonen, eller

  3. medføre at regnskapene ikke godkjennes eller at det tas forbehold.

Rapporteringsplikten etter kredittilsynsloven § 3a første ledd gjelder tilsvarende for forhold som revisor får kjennskap til under utøvelse av sin revi­sjonsvirksomhet for foretak som institusjonen har nære forbindelser med. «Nære forbindelser» er nærmere definert i kredittilsynsloven § 3a annet ledd. Forhold som revisor rapporterer i aktsom god tro til Kredittilsynet skal ikke anses som brudd på taushetsplikten etter lov, forskrift eller avtale, og ikke medføre ansvar, jf. kredittilsynsloven § 3a tredje ledd.

Verdipapirforetaks årsregnskap skal revideres av en registrert revisor eller statsautorisert revisor i samsvar med revisorloven § 2-2 (revisjonsplikt), jf. revisorloven § 2-1 første ledd, jf. annet ledd.

9.8.3 Utvalgets vurdering

Direktivet art. 55 krever at revisor straks skal sende melding til kompetente myndigheter om nærmere angitte forhold som revisor blir kjent med i forbindelse med utførelsen av sine oppgaver som revisor. Utvalget legger til grunn av forpliktelsene allerede er gjennomført ved meldeplikten som fremgår av kredittilsynsloven § 3a. Det foreslås derfor ingen endringer i gjeldende rett.

9.9 Samarbeid mellom kompetente myndigheter i forskjellige medlemsstater

9.9.1 EØS-rett

MiFID Del IV kapittel II omhandler samarbeid mellom kompetente myndigheter i de forskjellige stater. Art. 56 stiller krav til samarbeid og ytelse av bistand mellom kompetente myndigheter, herunder utveksling av opplysninger og samarbeid om undersøkelser og tilsyn. Hver medlemsstat skal utpeke en kompetent myndighet som kontaktpunkt etter direktivet og meddeler dette til Kommisjonen og øvrige medlemsstater. Art. 56 angir videre nærmere regler om samarbeidsordninger. Etter art. 57 kan kompetent myndighet anmode kompetent myndighet i annen medlemsstat om samarbeid om tilsyn, stedlig kontroll eller undersøkelser. Bestemmelsen inneholder videre prosedyreregler. Art. 58 inneholder regler om utveksling av opplysninger mellom kompetente myndigheter. I art. 59 gis regler om nektelse av samarbeid. Art. 60 angir at det skal finne sted en innbyrdes konsultasjon mellom kompetente myndigheter før meddelelse av tillatelse i nærmere angitte situasjoner.

Art. 61 nr. 1 bestemmer at vertsstaten til statistisk bruk kan kreve at ethvert verdipapirforetak som har filial på dens territorium jevnlig rapporterer om sin virksomhet. Videre kan vertsstaten for å ivareta oppgaver etter direktivet kreve at filialer av verdipapirforetak gir nødvendige opplysninger til kontroll av at filialer overholder vertslandets regler for så vidt gjelder tilfeller nevnt i art. 32 nr. 7, jf. art. 61 nr. 2. Slike krav må imidlertid ikke være mer vidtgående enn kravene som stilles til etablerte selskaper for å kunne kontrollere at disse overholder de samme reglene. Med etablerte selskaper menes selskaper som har hovedkontor (hjemstat) i den aktuelle vertsstaten.

Art. 62 omhandler vertsstatens adgang til å fastsette beskyttelsestiltak dersom det foreligger tilstrekkelig grunn til å tro at et verdipapirforetak eller filial som utøver virksomhet på dets område etter reglene om fri utveksling av tjenesteytelser ikke overholder regler fastsatt til gjennomføring av direktivet.

MiFID Del III kapittel III inneholder bestemmelser om samarbeid med tredjeland, dvs. land utenfor EØS-området. Art. 63 gir nærmere regler om samarbeidsavtaler om utveksling av opplysninger med tredjeland, og krav om at opplysninger som videreformidles er underlagt taushetsplikt som minst svarer til taushetsplikt iht. art. 54. Utveksling av opplysninger skal ha til formål å gi disse kompetente myndigheter mulighet for å utføre deres oppgaver.

9.9.2 Norsk rett

Det er gitt regler om tilsyn med verdipapirforetak med hovedsete i annen EØS-stat i vphl. kapittel 13. Ifølge vphl. § 13-1 første ledd kan Kredittilsynet til statistisk bruk pålegge verdipapirforetak som yter investeringstjenester i henhold til vphl. § 7-7 å avgi rapporter om sin virksomhet. Videre kan Kredittilsynet kreve de opplysninger fra verdipapirforetakene som anses nødvendige for å kontrollere at de regler som gjelder for virksomheten her i landet overholdes.

I vphl. § 13-2 om stedlig kontroll kan vedkommende myndigheter i verdipapirforetakets hjemstat, etter forutgående melding og i samarbeid med Kredittilsynet, foreta stedlig kontroll i filial etablert i henhold til vphl. § 7-7. Etter anmodning fra vedkommende myndigheter i hjemstaten kan Kredittilsynet foreta den nevnte kontroll. Dette er ikke til hinder for at Kredittilsynet kan foreta den stedlige kontroll som anses nødvendig for å kontrollere at de regler som gjelder for filialens virksomhet her i landet overholdes.

Ifølge vphl. § 13-3 skal Kredittilsynet gi verdipapirforetak som yter investeringstjenester i henhold til § 7-7, pålegg om retting, herunder opphør av virksomhet her i landet, dersom virksomheten drives i strid med lov eller forskrift. Kredittilsynet kan treffe tiltak for å hindre nye overtredelser dersom pålegg etter første ledd ikke etterkommes. Før Kredittilsynet gir pålegg etter første ledd, skal tilsynsmyndighetene i verdipapirforetakets hjemstat varsles, og gis anledning til å treffe tiltak for å bringe det lovstridige forhold til opphør. Hvis det er nødvendig for å verne interessene til investorer og andre som mottar tjenester fra verdipapirforetaket, kan Kredittilsynet treffe nødvendige tiltak uten slikt varsel. Dersom et foretak med hovedsete i annen EØS-stat har fått sin tillatelse tilbakekalt, skal Kredittilsynet treffe tiltak for å hindre at foretaket fortsatt yter investeringstjenester her i landet.

9.9.3 Utvalgets vurdering

MiFID del III regulerer i hovedsak forholdet mellom tilsynsmyndighetene i EØS-området og land utenfor EØS-området. Direktivets regler om tilsynssamarbeid mv. medfører en rekke folkerettslige forpliktelser for Norge. Flere av bestemmelsene retter seg imidlertid ikke mot norske borgere direkte. Utvalget legger til grunn at direktivets bestemmelser som kun retter seg mot tilsynsmyndighetene i medlemslandene, som hovedregel ikke behøver å gjennomføres i norsk lov eller forskrift.

MiFID art. 61 nr. 1 anses gjennomført ved at Kredittilsynet etter vphl. § 13-1 første ledd til statistisk bruk kan pålegge verdipapirforetak fra annen EØS-stat som yter investeringstjenester i Norge å avgi rapporter om sin virksomhet.

MiFID art. 61 nr. 2 bygger på ISD art. 19. Opplysningsplikten for filialer etter MiFID art. 61 nr. 2 er avgrenset til opplysninger til kontroll av at filialer overholder vertslandets regler for så vidt gjelder tilfeller nevnt i art. 32 nr. 7. Etter gjeldende vphl. § 13-1 kan Kredittilsynet kreve de opplysninger fra verdipapirforetakene med hovedsete i annen EØS-stat som anses nødvendige for å kontrollere at de regler som gjelder for virksomheten her i landet overholdes. Utvalget viser til at opplysningsplikten ut i fra gjeldende rett allerede er avgrenset til «de regler som gjelder for virksomheten her i landet». Det vises i den forbindelse til vurderinger i kapittel 5. Utvalget legger til grunn at direktivet er gjennomført på dette punktet, og foreslår ingen endringer i gjeldende rett.

1

Når EU lovgivning oppstiller krav til at medlemsstatene skal sende inn informasjon til EU-Kommisjonen skal EFTA statene iht. Protocol 1 art. 4 til EØS-avtalen notifisere EFTA Surveillance Authority (ESA).

2

Børser og autoriserte markedsplasser, jf. børsloven § 2-1 fjerde ledd

3

Gjennomført ved lov 4. mars 2005 nr. 11, i kraft 1. september 2005, jf. vedtak 1. juli 2005 nr. 784.

4

Om gjennomføring av BCCI-direktivet (95/26/EØF)

5

se http://www.nfmf.no

6

se http://www.bankklagenemnda.no

7

se http://www.finansanalytiker.no