5 Arbeidsrettslige sider
Kommunene kan selv velge om assistenten skal ansettes i kommunen eller om de praktiske sidene skal overlates til brukeren selv eller til andelslag opprettet av brukerne. Det bør være rimelig sikre holdepunkter for at brukeren makter oppgaven før brukeren selv overlates arbeidsgiveransvaret.
Det er valgfrihet med hensyn til organisasjonsmodell, men brukerens forutsetninger må tillegges avgjørende vekt. Kommunen kan ikke avslå en søknad med den begrunnelsen at brukeren ikke kan være arbeidsgiver. Det er muligheten til å være arbeidsleder som er det avgjørende. Også med hensyn til valg av organisasjonsmodell bør kommunen rådføre seg med brukeren, jf. sosialtjenesteloven § 8-4. Det er behovet – og muligheten til å fungere som arbeidsleder, eventuelt med noe bistand fra andre - som er det avgjørende for om ordningen skal innvilges. Dersom vedkommende ikke er i stand til å være arbeidsgiver, må kommunen, eventuelt andelslaget, selv ta denne rollen.
Dersom andelslag eller brukeren overtar arbeidsgiveransvaret, blir kommunenes ansvar å stå for finansieringen av tiltaket samt de forvaltningsrettslige sidene, som å treffe vedtak mv. Kommunene vil også være ansvarlige for opplæring av assistenter og brukere. De praktiske sidene ved det å være arbeidsgiver overtas av andelslaget eller brukeren, som lønnsutbetaling, ansvaret for å skaffe vikarer mv.
Dersom kommunen har arbeidsgiveransvaret, bør brukeren selv delta i ansettelsen og i det minste godkjenne den som skal tilsettes. Han eller hun må dessuten lære dem opp i sine spesifikke behov og sette opp arbeidsplaner mv. Ansvaret for å skaffe vikarer ved sykdom og lignende påligger kommunen som arbeidsgiver, men det vil ofte være naturlig at de praktiske sidene ved dette tas hånd om av brukeren.
Sosial- og helsedepartementet har forelagt spørsmål om midlertidig ansettelse og oppsigelse for Kommunal- regionaldepartementet, som i brev av 02.03.00 uttaler:
"Det vises til brev fra Sosial- og helsedepartementet datert 19. januar 2000, hvor det reises spørsmål om adgangen til midlertidig tilsetting etter arbeidsmiljøloven (aml.) § 58 A, ved brukerstyrt personlig assistanse.
Innledningsvis vil departementet presisere at reglene om midlertidig tilsetting i arbeidsmiljøloven er av privatrettslig karakter. Det betyr at departementet ikke har anledning til å ta stilling til lovligheten av en midlertidig tilsetting i en konkret sak. Det er domstolens oppgave. Vi vil i det følgende kun gi en generell veiledende uttalelse om forståelsen av bestemmelsen.
Generelt om aml. § 58 A
Etter aml. § 58 A nr. 1 bokstav a) kan midlertidig tilsetting bare rettsgyldig avtales " når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften".
Adgangen til midlertidig tilsetting er av skjønnsmessig karakter. Ved tolkningen må en ta utgangspunkt i lovens ordlyd. Også forarbeidene til loven er relevante for tolkningen. Dette gjelder både Odelstingsproposisjonen, komiteinnstillingen og forhandlingene i Stortinget.
Det sentrale formålet med bestemmelsen har vært å forhindre utvikling av en praksis der virksomhetene i tillegg til en fast kjernestab, har en stab som er løsere tilknyttet i ulike former, for å løse de løpende og ordinære oppgavene. Intensjonen er å sikre trygghet og stabilitet i arbeidsforholdene.
Etter lovens ordlyd er det et vilkår for midlertidig tilsetting at arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Ordlyden sier imidlertid ikke noe klart om på hvilken måte arbeidet skal adskille seg. En naturlig språklig forståelse av ordlyden og komiteinnstillingen trekker i retning av forskjeller i arbeidets art. I tillegg vil også markerte forskjeller i arbeidsmengde og eventuelle ytre omstendigheter (f.eks. sesongsvingninger) etter departementets syn være innenfor rammen av ordlyden.
Slik bestemmelsen var å forstå før lovendringen 4. november 1995, ville ikke generelle variasjoner i ordretilgang eller usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende i seg selv gi grunnlag for en tidsbegrenset tilsetting. Den nye bestemmelsen har ikke endret på denne forståelsen.
Etter departementets syn kan heller ikke et ekstraordinært omfang av arbeidsoppgaver alene gi grunnlag for midlertidig tilsetting. På bakgrunn av flertallets intensjoner med lovbestemmelsen er det imidlertid mye som tyder på at midlertidig tilsetting i en viss utstrekning kan benyttes når det oppstår et uforutsett behov for arbeidskraft som er av ekstraordinær og kortvarig karakter. Det kan for øvrig synes som om komiteflertallet ikke har ment å gi en uttømmende oppregning av tilfeller hvor midlertidig tilsetting kan benyttes.
Midlertidig tilsetting ved brukerstyrt personlig assistanse
Pleie og omsorgstjenester tilhører kommunens faste og løpende oppgaver. Av sosialtjenesteloven § 4 - 2 bokstav a, følger det at kommunen har et ansvar for å yte praktisk bistand og opplæring til dem som har et særlig hjelpebehov på grunn av sykdom, funksjonshemming, alder eller andre årsaker. Hvorvidt dette er en fast og løpende oppgave i § 58`s forstand, avhenger av om det er behov for denne type bistand i kommunen. Dersom det foreligger et kontinuerlig og jevnt behov for praktisk bistand fra kommunen, må hovedregelen om fast tilsetting gjelde. Den spesielle organiseringsmåten med brukerstyrt personlig kompetanse, kan ikke endre på dette. Man kan ikke omgå § 58 A bare ved å omorganisere utførelsen av de faste, løpende oppgavene.
Imidlertid kan det tenkes at arbeidsoppgavene som skal utføres adskiller seg fra de oppgaver som normalt skal utføres i kommunen på dette området. Vi antar at dette ikke er særlig praktisk, men det kan vel tenkes små kommuner som vanligvis ikke har denne type tjenester, og som plutselig, eventuelt litt uforberedt får omsorgsoppgaver av denne typen i en midlertidig periode. I et slikt tilfelle vil midlertidig tilsetting kunne være tillatt. Hvorvidt arbeidsoppgavene adskiller seg fra det som ordinært utføres beror på en konkret vurdering. Det kan variere fra kommune til kommune avhengig av kommunens størrelse og tilbud på området med praktisk bistand. Endelig vil en oppgave som i utgangspunktet adskiller seg fra virksomhetens ordinære drift etter hvert kunne gå over til å bli en del av den løpende driften dersom den utføres over tilstrekkelig lang tid.
Det reises også spørsmål om forholdet til aml. § 58 A i de tilfeller der brukeren er både arbeidsgiver og arbeidsleder eller et andelslag av brukere er arbeidsgivere. Dersom kommunen ikke er arbeidsgiver, vil ikke aml. § 58 A gjelde for denne. Her må det imidlertid understrekes at spørsmålet om hvem som er arbeidsgiver avgjøres etter en konkret vurdering av det reelle forhold. I den grad kommunen i realiteten har styring og kontroll, vil man lett kunne komme til at det er kommunen som er arbeidsgiver. Er det brukeren selv eller et andelslag av brukere som reelt sett er arbeidsgivere, er utgangspunktet at arbeidsmiljøloven, herunder § 58 A , må vurderes i forhold til disse. En viktig modifikasjon må imidlertid gjøres. Av aml. § 2 nr. 6 annet ledd, følger det at arbeidsmiljøloven ikke gjelder for arbeid i privat arbeidsgivers hjem. Bestemmelsen åpner for at det kan gis forskrifter i disse tilfellene. Det er til nå ikke gjort. Dette innebærer at aml. § 58 A ikke vil komme til anvendelse for det tilfellet at brukeren selv er arbeidsgiver. For ordens skyld må det imidlertid nevnes at hushjelploven antagelig vil gjelde formelt sett. Loven er imidlertid svært foreldet, og den har liten praktisk verdi. Annerledes stiller det seg med andelslag. Her må arbeidsmiljøloven gjelde.
Oppsigelse av personlig assistent
Det neste spørsmålet som reises er om et brudd i tillitsforholdet mellom bruker og assistent vil kunne gi saklig grunn til oppsigelse etter aml. § 60. På samme måte som ved spørsmålet om midlertidig tilsetting er dette et privatrettslig forhold som det er opp til domstolen å avgjøre i siste instans. I det følgende skisseres bare enkelte grunnprinsipper.
I henhold til aml. § 60 kan en arbeidstaker ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Dette er et utpreget skjønnsmessig tema der det må foretas en konkret vurdering, og der det er vanskelig å si noe generelt. Spørsmålet vil bl.a. avhenge av om tillitsbruddet skyldes feil og forsømmelser fra arbeidstakerens side, om oppsigelsen er begrunnet i brukerens forhold, eller om det kun er tale om "dårlig kjemi". Videre vil det være avgjørende hvilke tilretteleggelser som er gjort fra arbeidsgivers side. Når det gjelder oppsigelse pga. arbeidstakerens forhold, er terskelen høy. Departementet antar derfor at det vil kunne bli vanskelig å nå frem med oppsigelse pga. brudd i tillitsforholdet eller manglende kjemi mellom arbeidstakeren og bruker.
Dette betyr at det må legges ned et grundig arbeid i prosessen med å ansette en personlig assistent. Arbeidsgiveren må bruke tid og ressurser for å sikre at det velges en person som er godt skikket til stillingen når det tas hensyn til kompetanse, tillit, kjemi etc. Etter departementets syn er situasjonen imidlertid ikke grunnleggende annerledes her enn i andre tilfeller der arbeidsgiver skal jobbe i et tett samarbeid med arbeidstakeren."
Om oppdragstakerforhold og arbeidstakerforhold
Om dette spørsmålet uttaler Kommunal- og arbeidsdepartementet i brev av 17.03.2000:
"Spørsmålet om det foreligger et arbeidstakerforhold må avgjøres etter de reelle forhold ut fra en konkret helhetsvurdering av de ulike momenter som inngår i arbeidstakerbegrepet, jf. definisjonen av begrepet i arbeidsmiljøloven § 3. I det følgende listes opp en del relevante momenter på helt generelt grunnlag. Det er domstolen som i siste instans tar stilling til om det foreligger et arbeidstakerforhold.
1. Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidsplikt til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.
2. Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.
3. Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmateriale eller andre hjelpemidler som er nødvendig ut fra arbeidets utførelse.
4. Arbeidsgiveren bærer risikoen/ har ansvar for arbeidsresultatet.
5. Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.
6. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter og er som regel oppsigelig med bestemte frister.
Vi gjør oppmerksom på at listen ikke er uttømmende. Videre vil vi understreke at momentene må vurderes skjønnsmessig og kan ha ulik vekt og betydning fra sak til sak."
Vi viser ellers til generell arbeidsrettslig litteratur om dette spørsmålet, særlig kommentarutgaven til arbeidsmiljøloven av Odd Friberg, Jan Fougner og Lars Holo.