Du er her: Justis- og politidepartementet < Dokumenter < NOU-er < 4 Sanksjoners begrunnelse... < 4.2 Straffeteoriene og...

NOU 2003: 15

Fra bot til bedring

4.2 Straffeteoriene og forholdet mellom dem

4.2.1 Oversikt

Man kan grovt sett skille ut to teoretiske hovedlinjer som søker å gi svar på hvorfor vi straffer. På den ene side står de absoluttestraffeteorier – eller gjengjeldelsesteoriene. Forkjemperne for denne retningen i sin rene form begrunner straffen med at en rettferdig og forholdsmessig gjengjeldelse av normbrudd er moralsk berettiget og nødvendig. Straffen er her repressiv – den tar sikte på fortiden. Motstykket til de absolutte straffeteoriene er de relative straffeteoriene – eller nytteteoriene. Her settes nytten i rettferdighetens og forholdsmessighetens sted, og straff begrunnes med de positive fremtidige virkninger som kan oppnås. De relative straffeteoriene fokuserer særlig på at straff forebygger uønsket atferd.

Tradisjonelt har det vært vanlig å drøfte spørsmålet om straffens begrunnelse først og fremst med tanke på fengselsstraff eller andre sterkt inngripende straffarter. Ved mange av de straffebestemmelsene utvalget skal vurdere, er bot den vanligste straffereaksjonen. I det følgende gis en nokså tradisjonell fremstilling av straffens begrunnelse. På en del punkter tar imidlertid begrunnelsen for straff særlig sikte på fengselsstraff og mer alvorlig kriminalitet. Ved masseovertredelser og mindre alvorlig kriminalitet vil disse delene av straffens begrunnelse være mindre relevante.

4.2.2 De absolutte straffeteoriene

Straff som gjengjeldelse har meget lange tradisjoner. Det mosaiske talionsprinsippet, med sitt påbud om at det skal bøtes øye for øye, tann for tann, liv for liv, er et uttrykk for gjengjeldelsestanker som har hatt stor bærekraft gjennom historien. Det germanske blodhevnsinstituttet er et annet kjent uttrykk for gjengjeldelsestanker. Absolutte straffeteorier har vært nær knyttet til religiøse forestillinger om nødvendigheten av å reagere mot kriminalitet. Lovbrudd har da blitt sett på som brudd på den orden Gud har innstiftet. Dessuten har naturrettslig tankegang og fornuftsrett hatt stor innflytelse på utforminger av ulike absolutte straffeteorier.

”Gjengjeldelsesteorier” vekker lett assosiasjoner til blodtørstig hevn. I en slik utforming har gjengjeldelsesteoriene liten legitimitet og innflytelse på dagens kriminalpolitikk. De absolutte straffeteoriene kan imidlertid gis en mer moderat utforming. I eldre tid, da gjengjeldelsesbetraktninger var bærende for synet på rettsbrudd, ble ”straffarten” privatbot mye benyttet som en mellomting mellom erstatning og straff. Det var altså ikke bare brutale fysiske avstraffelser som var aktuelle. En videreføring av tanken bak privatboten finner vi kanskje i noen grad i nyere tids erstatningsrett. Det pønale aspektet ved erstatning spiller fortsatt en viss rolle. Dette ser man særlig tydelig i amerikansk erstatningsrett, hvor en betoning av erstatningens pønale side kan lede til enorme erstatningsbeløp. Et krav om rettferdig og forholdsmessig straff, eller at lovbrytere skal få ”som fortjent”, står nok sterkt i store deler av befolkningen også i dag. Slike holdninger kan sies å bygge på en moderat gjengjeldelsestankegang.

De siste tiårene har det gjort seg gjeldende en kriminalpolitisk strømning i Norden som har blitt betegnet ”nyklassisisme”. Nyklassisismen innebærer en større grad av åpen aksept for å legge vekt på gjengjeldelses- og rettferdighetstenkning og har satt visse spor etter seg i kriminalpolitikk og lovgivningsarbeid. Et tidlig uttrykk for nyklassisistiske strømninger finner man i Kriminalmeldingen fra 1978: 1

”Kravet til rettferd utgjør også en selvstendig begrunnelse for straff og for fastsettelse av straffens størrelse. Den oppfatning at visse normbrudd skal møtes med en forholdsmessig motreaksjon, er i seg selv en sosial realitet og alminnelig akseptert. Som sosial realitet utgjør kravet til rettferdighet et sikrere grunnlag for straff enn teorier som bygger på at straffen er et middel for å oppnå andre mål. Selv om de sistnevnte teorier ikke viser seg holdbare, er det derfor all grunn til å gå ut fra at straff som reaksjon på uønskede handlinger likevel vil bli opprettholdt, ut fra rettferdsbetraktninger.”

Som vi skal se under punkt 4.2.4, innebærer imidlertid ikke nyklassisismen en tilslutning til de absolutte straffeteoriene i ren form – det fokuseres også på ulike nyttevirkninger av rettferdig gjengjeldelse.

4.2.3 De relative straffeteoriene

4.2.3.1 Oversikt

De relative straffeteoriene hevder som nevnt at samfunnets bruk av straff må søke sin begrunnelse i nyttehensyn, og først og fremst i ønsket om å forhindre fremtidige lovbrudd. Det er vanlig å inndele de forebyggende virkningene av straffen i allmennprevensjon og individualprevensjon. Den nærmere kategoriseringen av straffens ulike virkninger kan variere noe i ulike fremstillinger. I dette kapitlet behandles allmennprevensjon og individualprevensjon hver for seg etter tradisjonelt mønster, i henholdsvis punkt 4.2.3.2 og 4.2.3.3. Deretter omhandles enkelte virkninger av straffen som det ikke er vanlig å kategorisere som prevensjonsvirkninger i punkt 4.2.3.4. Det er imidlertid bare virkninger som kan tale for bruk av straff som behandles her. Utilsiktede negative virkninger av straff omhandles i punkt 4.4.2.

4.2.3.2 Allmennprevensjon

Allmennprevensjon innebærer at man ved å stille opp og håndheve en straffetrussel motvirker lovbrudd blant allmennheten. En slik forebyggende virkning kan oppnås ved at straffen virker avskrekkende. Dessuten kan straff motvirke lovbrudd ved å virke moraldannende og over tid vanedannende på befolkningen. Det er den avskrekkende virkningen det tradisjonelt har blitt lagt mest vekt på i forhold til straffens allmennpreventive virkninger.

Straffens allmennpreventive virkning er vanskelig å måle. Man er derfor i høy grad henvist til alminnelige fornuftsbetraktninger.

En avskrekkende effekt kan bare oppnås ved at det oppstilles en straffetrussel som befolkningen oppfatter at det er en mulighet for at blir fullbyrdet. Allmennprevensjon forutsetter altså at straffetrusselen er kjent. Dessuten vil allmennhetens oppfatning av risikoen for at en type lovbrudd faktisk vil bli straffeforfulgt ha betydning. Denne risikovurderingen påvirkes formodentlig av om fullbyrdelsen av straff er offentlig, eller i alle fall blir offentlig kjent, slik at borgerne kan se at straffetruslene ikke bare er tomme ord.

Man kan videre anta at den avskrekkende effekten av straff til dels er et produkt av straffetrusselens størrelse og risikoen for å bli straffet fullt ut etter denne straffetrusselen. Dette innebærer at det alminnelige straffenivået for ulike straffebud må antas å ha en viss betydning for prevensjonseffekten. Med ”det alminnelige straffenivået” menes her den straffen som kan påregnes for en bestemt type overtredelse. Ved de aller fleste straffebestemmelser ligger det alminnelige straffenivået, selv for alvorlige overtredelser av et straffebud, langt under øvre strafferamme.

Risikoen for overhodet å bli straffet kan imidlertid ha vel så stor betydning for straffens allmennpreventive effekt som hvor streng straff en lovbryter eventuelt risikerer. Risikoen for å bli straffet avhenger av to forhold: Oppdagelsesfrekvensen og håndhevelsesfrekvensen for den aktuelle typen lovbrudd. I hvilken grad risikoen for å bli straffet virker avskrekkende vil variere for ulike lovbruddstyper og ulike persongrupper. I forhold til drap og visse typer seksuallovbrudd er det grunn til å tro at risikoen for straff spiller en mindre rolle for atferden. Ved økonomisk kriminalitet er det derimot grunn til å tro at atferden i større grad styres av kalkulert risiko. Straffebud som ikke har noen sterk støtte i samfunnsmoralen, vil i større grad være avhengig av straffens avskrekkende effekt for å bli overholdt. De straffebud om omfattes av utvalgets mandat, er for en stor del i denne kategorien.

Som nevnt innledningsvis, retter straffens allmennpreventive virkninger seg i prinsippet mot allmennheten som sådan. Dette innebærer imidlertid ikke at hele befolkningen er like interessant som målgruppe. En straffetrussel kan ha påvirkningskraft for én gruppe, men ikke en annen. De aller fleste avholder seg fra alvorlige lovbrudd allerede av andre grunner enn de allmennpreventive virkningene av straff. På den annen side finnes det individer som synes uimottagelige for enhver påvirkning for å få dem til å avstå fra kriminelle handlinger, og hvor straffetrusselen derfor ikke virker. I hvilken grad ulike persongrupper lar seg påvirke av faren for straff kan bero på en rekke forhold. Blant annet kan påregnelig statustap ved å bli straffet ha betydning. Det vil da dels ha betydning hvilken status man har og hvor mye man har å tape, dels hvordan miljøet rundt en vil reagere på en straffedom. I denne sammenhengen vil det variere hvilke lovbrudd som har en stigmatiserende effekt i ulike miljøer.

Det er flere sammenhenger mellom straff og moral. Som nevnt ovenfor, kan moralske motforestillinger i mange tilfeller motvirke lovbrudd. En annen sammenheng mellom straff og moral er at en straffetrussel kan tenkes å ha en moralvekkende, moralstyrkende, moralbevarende og moraldannende virkning. Den moralvekkende virkningen innebærer at straffen vekker befolkningens etiske bevissthet omkring et normbrudd. En straffetrussel kan videre tenkes å styrke moralske normer som allerede er befestet, eller motvirke at befestede normer går i oppløsning som følge av at de blir overtrådt uten reaksjon og kanskje også med en direkte gevinst. Straffen kan også tenkes å ha en oppdragende effekt ved at den påvirker befolkningens innstilling til de normene som beskyttes med straff, og dermed bidrar til å danne nye holdninger. Straffens virkninger på moralen er imidlertid meget usikre, og det finnes ikke noe sikkert empirisk grunnlag for å anta at straff har slike virkninger. Det er dessuten grunn til å tro at slike virkninger eventuelt vil være langsiktige.

I den grad straffen gjennom avskrekking og påvirkning på moralen lykkes i å avholde store deler av befolkningen fra lovbrudd, kan man over tid også tenke seg en vanedannende effekt i den forstand at loven følges uten bevisste overveielser. Også denne virkningen av straff er imidlertid usikker.

Til tross for usikkerheten som knytter seg til straffens allmennpreventive virkninger har tanken om at straff virker allmennpreventivt stått sterkt i nyere tids strafferett.

4.2.3.3 Individualprevensjon

Individualprevensjon er den virkningen av straff som motvirker at en person som blir straffet, begår nye lovbrudd.

Mens straffens allmennpreventive effekt er en virkning både av lovens straffe trusselog av at straffer fullbyrdes, er altså straffens individualpreventive virkning et resultat av fullbyrdelsen av straffen som rammer det enkelte individ.

Dersom lovbryteren får merke konsekvensen av et lovbrudd, er tanken at lovens straffetrusler for fremtiden vil virke avskrekkendei enda større grad på den straffede lovbryteren enn på den del av befolkningen som ikke tidligere er straffedømt. Den avskrekkende effekten av å bli straffet er imidlertid vanskelig å måle. Det man kan si sikkert på bakgrunn av kriminalstatistikk om tilbakefall er at det langt fra er snakk om noen fullstendig effekt. Mange lovbrytere forgår seg på nytt. Man må likevel legge til grunn at en del kriminelle ville begå flere lovbrudd dersom de aldri ble utsatt for straffereaksjoner. På den annen side må man gå ut fra at mange av dem som ikke faller tilbake til ny kriminalitet, unnlater nye lovbrudd av andre grunner enn at de avskrekkes av lovens straffetrusler. Mange forhold vil kunne ha betydning for i hvilken grad en idømt straff virker avskrekkende. Straffens art og omfang har selvsagt betydning. Videre vil straffens innhold og domfeltes personlighet og livssituasjon spille en rolle.

En praktisk viktig side av individualprevensjonen er den såkalte inkapasiteringseffekten. Med dette menes at en lovbryter blir avskåret fra å begå ny kriminalitet mens straffen fullbyrdes. Denne virkningen av straff er bare aktuell i forhold til de frihetsberøvende straffartene fengsel og forvaring. Denne effekten er som de andre individualpreventive virkningene vanskelig å beregne, blant annet fordi det er et rent hypotetisk spørsmål om en person ville ha begått ny kriminalitet i den tiden han sitter fengslet eller i forvaring. Det er likevel en nokså sikker slutning at mange forbrytere med stadige tilbakefall ville ha holdt fast ved sitt sedvanlige kriminalitetsmønster i den tiden de er berøvet friheten.

Det er videre vanlig å regne straffens resosialiserendeeffekt til individualprevensjonen. Også denne virkningen av straff er vanskelig å beregne og formodentlig i meget stor grad avhengig av straffegjennomføringens nærmere innhold. Oppmerksomheten rundt denne virkningen av straff har variert en del i Norge de siste hundre årene. De siste tiårene har tanken om at straff virker – eller kan virke – resosialiserende tapt terreng.

4.2.3.4 Andre virkninger av straff

Foruten de direkte prevensjonsvirkningene kan ileggelse og soning av straff ha en rekke andre virkninger på lovbryteren. Dette er stort sett utilsiktede virkninger som behandles i punkt 4.4.2.

Straff kan foruten den allmennpreventive effekten også ha andre virkninger på allmennheten. Det er et nokså utbredt krav blant folk flest at forbrytere skal straffes. Kravet om streng reaksjon gjør seg særlig gjeldende ved grove volds- og seksuallovbruddssaker. Idømmelse av straff kan derfor ha betydning for den sosiale ro i samfunnet. Mange opplever at det er lettere å forsone seg med det å være offer for en forbrytelse dersom gjerningsmannen straffes. I forlengelsen av dette kan straff, i alle fall dersom denne oppfattes som rettferdig og forholdsmessig, bidra til at folk lar være å ta saken i egne hender. Det at samfunnet straffer kan dermed bidra til å holde selvtektsnivået nede.

Videre kan lovens straffetrusler ha en symbolfunksjon ved at samfunnets viktigste verdier understrekes og styrkes når krenkelser av disse verdiene straffes. Særlig innen sosiologien har man også pekt på at straff styrker samfunnssolidariteten. Gjennom straff, hevdes det, blir forbryterne gjort til samfunnets indre, felles fiende, som man sammen må bekjempe.

4.2.4 Forholdet mellom straffeteoriene

Man kan få inntrykk av at det er en skarp motsetning mellom de absolutte og de relative straffeteoriene. Det trenger det imidlertid ikke å være, og synspunkter med forankring i begge teorier lar seg i alle fall et stykke på vei forene. Allerede Aristoteles trekker inn både gjengjeldelsesbetraktninger og prevensjonsbetraktninger i sin behandling av samfunnets bruk av straff. Dette er mulig blant annet fordi de to teoriene i noen grad tar sikte på forskjellige spørsmål. De absolutte teoriene fokuserer særlig på den moralske rett og plikt til å straffe lovbrudd. Skyld og synd er tradisjonelt sentrale begreper her. De relative teoriene behandler først og fremst hvordan straff kan virke nyttig, uten den samme fokuseringen på spørsmålet om rett og plikt til å straffe – selv om mange riktignok vil mene at straffens nyttevirkninger har betydning for vurderingen av straffens moralske berettigelse.

Det kan synes som en klar motsetning mellom de to straffeteoriene at gjengjeldelse tar sikte på fortiden, mens nyttevirkningene tar sikte på fremtiden. Også straff i form av gjengjeldelse som oppfattes som rettferdig i befolkningen, kan imidlertid ha visse fremtidige nyttevirkninger. Flere av de virkningene av straff som er nevnt i punkt 4.2.3.4, har en sammenheng med folks oppfatning av om gjerningsmannen får en rettferdig straff slik at gjengjeldelsesbehovet blir tilfredsstilt. Dette gjelder i alle fall straffens betydning for den sosiale ro og straffens dempende virkning på selvtektsnivået i samfunnet. I et slikt perspektiv kan man si at gjengjeldelsesbetraktninger transformeres til nyttebetraktninger. Det dreier seg da imidlertid om andre virkninger enn prevensjonsvirkninger på potensielle lovbrytere.

Innen den nyklassisismen som har gjort seg gjeldende i Norden de siste tiårene legges det vekt på en blanding av gjengjeldelsesbetraktninger og nyttebetraktninger. Dels anses folkekravet om rettferdig gjengjeldelse – som utvilsomt er en sosial realitet – i noen grad å være berettiget. Dels tar man konsekvensen av denne sosiale realitet og innretter seg etter den med de nyttevirkninger det har.

Forholdet mellom gjengjeldelsesteorier og nytteteorier er imidlertid ikke helt konfliktløst. Når det kommer til den nærmere utformingen av straffesystemet er det spenning mellom de to teoriene. Etter gjengjeldelsesteoriene er det et mål at straffen skal være en forholdsmessig reaksjondet aktuelle lovbruddet. Nytteteoriene kan i prinsippet tale for straffer som ikke står i et rimelig forhold til det aktuelle lovbruddet. Særlig klart er dette dersom man legger vekt på individualpreventive hensyn. Gjør man det, må straffen tilpasses den enkelte lovbrytersnarere enn å være forholdsmessig i relasjon til det aktuelle lovbruddet, slik som gjengjeldelsesteoriene i første rekke krever.

Det rådende syn i dag er at straffen hovedsakelig må søke sin begrunnelse i prevensjonsvirkningene. Dessuten anerkjennes hensynet til den virkningen straff kan ha på den sosiale ro. De absolutte straffeteoriene har sin sterkeste innflytelse ved at det er vanlig å stille opp et krav om forholdsmessighet som begrensende prinsippfor kriminalisering og bruk av straff, snarere enn som et krav om forholdsmessig straff.

1

St. meld. nr. 104 (1978-78) side 31.