NOU 2003: 15

Fra bot til bedring

5.7 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

5.7.1 Oversikt over konvensjonen og dens stilling i norsk rett

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter, vanligvis omtalt som Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) ble ratifisert av Norge den 15. januar 1952 og trådte i kraft 3. september 1953.

De enkelte rettighetene og frihetene etter konvensjonen finner man i del I (artiklene 2 til 14). Her står også bestemmelser om adgangen til å fravike disse (artiklene 15 til 18). Også konvensjonens tilleggsprotokoller fastsetter enkelte rettigheter og friheter.

Artikkel 1 i konvensjonen bestemmer at konvensjonspartene skal sikre enhver (”everyone”) innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i konvensjonen. Det er klart nok at uttrykket ”enhver” omfatter enhver fysisk person innenfor konvensjonens jurisdiksjonsområde. I hvilken grad juridiske personer omfattes av vernet er noe mer usikkert. Dette kan stille seg noe forskjellig for de ulike bestemmelsene i konvensjonen. Hvem som er rettighetssubjekter etter konvensjonen behandles nærmere i punkt 5.7.3.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har kompetanse til å prøve om det har forekommet krenkelser av konvensjonen i noen av medlemslandene. EMD kan dessuten tilkjenne erstatning og oppreisning til den som er krenket.

EMD fortolker konvensjonens begreper autonomt, det vil si at nasjonale begreper ikke er avgjørende, for eksempel for hva som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”). En slik autonom fortolkning er nødvendig for å sikre et enhetlig vern i konvensjonslandene og for å hindre omgåelser av menneskerettsvernet. EMDs tolkingsstil behandles noe nærmere i punkt 5.7.2.

Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2 ble EMK og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) med tilhørende tilleggsprotokoller samt FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), inkorporert som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. 1 Engelsk og fransk er sidestilt som autentiske konvensjonstekster i EMK. Den uoffisielle norske oversettelsen er ikke autentisk. Dette innebærer at det er den engelske og den franske teksten som gjelder direkte som norsk lov, og at man ikke kan løse tolkningstvil ved å lese den norske oversettelsen. Menneskerettsloven § 3 fastsetter at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Flere av bestemmelsene i konvensjonen og dens tilleggsprotokoller kan ha betydning for sanksjonssaker. I det følgende behandles bare de reglene som antas å ha størst praktisk betydning for de spørsmålene som behandles i utredningen her. Dette er først og fremst artikkel 6 som fastsetter retten til en rettferdig prosess (”fair hearing”), jf. punktene 5.7.4 til 5.7.14, artikkel 7 som setter forbud mot å ilegge straff uten lovhjemmel eller med tilbakevirkende kraft, jf. punkt 5.7.15, og tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 som setter forbud mot gjentatt forfølging (”dobbeltstraff”), jf. punkt 5.7.16.

Også FN-konvensjonene som er nevnt ovenfor – først og fremst konvensjonen om sivile og politiske rettigheter – har regler av interesse for spørsmålene som behandles. Det er imidlertid EMK som har fått størst betydning i norsk rett, ikke minst fordi denne konvensjonen håndheves og utvikles gjennom EMDs praksis. FN-konvensjonenes regler behandles derfor ikke for seg. Men på enkelte punkter vises det til konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i tilknytning til behandlingen av reglene i EMK.

5.7.2 Den europeiske menneskerettighetsdomstolens dynamiske håndhevelse av konvensjonen

Det er særegent for EMK at konvensjonen håndheves aktivt av EMD. Dette innebærer at konvensjonens innhold blir fortolket og klarlagt i større grad enn det som er vanlig for andre folkerettslige forpliktelser.

Etableringen av EMD innebærer i seg selv en tilkjennegivelse av behov for og ønske om at et kompetent organ skal kunne avklare rettsusikkerhet. Dette er med på å forsterke den autonome fortolkingen av konvensjonens begreper – uavhengig av de nasjonale rettssystemene – som er omtalt i punkt 5.7.1.

EMD har altså i stor grad bidratt til å avklare rettstilstanden etter EMK. Dette har vært nødvendig som følge av at et stort område er regulert med få og vidt formulerte regler. Men den tolkingsstilen EMD har anlagt, innebærer dessuten at den i en del tilfeller har gått lenger enn å bare kartlegge de eksisterende forpliktelsene etter konvensjonen. Domstolen har åpent gitt til kjenne at den tar sikte på å utvikle konvensjonen og menneskerettsvernet ut fra de rådende samfunnsforholdene. I en rekke saker har således EMD uttalt at konvensjonen er ”a living instrument” som må fortolkes i lys av de rådende samfunnsforhold (”the present day conditions”). 2 Dette er ikke en nødvendig konsekvens av den rollen EMD skal spille, men beror på et valg.

Domstolens dynamiske tolkingsstil innebærer at det oppstår usikkerhet omkring innholdet i konvensjonsforpliktelsene. Dels er det usikkert hvor langt konvensjonen rekker i dag, dels er det usikkert hva som vil kunne bli rettstilstanden i fremtiden som følge av senere rettsutvikling. Dette stiller nasjonalstatene overfor et valg: Hvor stor fortolkingsmargin skal legges til grunn ved offentlig virksomhet, herunder utformingen av nytt regelverk, for å sikre mot konvensjonsbrudd? Dette er et vanskelig spørsmål som kan gis ulike svar. Så langt har dette prinsipielle spørsmålet kommet tydeligst frem for domstolene. Høyesterett har drøftet spørsmålet i flere prinsippavgjørelser. I Rt 2002 side 557 gis følgende oppsummering av hvordan norske domstoler skal fortolke EMK-forpliktelser:

”Norske domstoler skal ved tolkingen av EMK benytte samme metode som EMD, men med den reservasjon at det i første rekke er EMD som skal utvikle konvensjonen. Dersom den tolking av en inkorporert konvensjonsbestemmelse som ut fra en slik bedømmelse har de beste grunner for seg, kommer i strid med annen norsk lovgivning, skal konvensjonsbestemmelsen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3. Når lagmannsretten har lagt til grunn at konvensjonstolkingen må være «rimelig klar» for at annen norsk lovgivning skal kunne settes til side, bygger den således på en misforståelse av Høyesteretts uttalelser i plenumsdommen fra 2000.”

Også ved utformingen av lover og annet regelverk må det tas stilling til hva konvensjonen krever og hvor stor risiko man er villig til å ta for konvensjonsbrudd. I forbindelse med vurderingene av om menneskerettskonvensjonene burde gjennomføres i norsk rett ved transformasjon eller inkorporasjon uttaler Menneskerettighetslovutvalget:

”Utvalget vil understreke disse synspunktene [at hensynet til rettsenhet taler for inkorporasjon], som det anser for svært sentrale på menneskerettighetsområdet. Det bør riktignok nevnes at formålet med konvensjonene ikke først og fremst er å oppnå full rettsenhet mellom statene. Intet er bedre enn om statene går lenger i å beskytte menneskerettighetene enn de er forpliktet til etter konvensjonene. Men det skal være rettsenhet i den forstand at vernet ikke under noen omstendighet kan være under den minstestandard som er fastlagt i konvensjonene.” 3

Denne uttalelsen refereres i Ot.prp. nr. 3 (1998-99), men det tas ikke direkte stilling til den på annen måte enn ved at departementet tiltrer Menneskerettighetsutvalgets begrunnelse for at menneskerettskonvensjonene bør gjennomførers ved inkorporasjon. 4

Sanksjonsutvalget ser det som klart at lovgiver bør respektere de skrankene som etter en fortolking av EMK fremstår som sannsynlige. Det er derimot etter utvalgets syn vanskeligere å ta stilling til i hvilken grad det bør foretas en dynamisk fortolking for å sikre mot fremtidige konvensjonsbrudd som følge av rettsutvikling. Såkalt ”overoppfyllelse” kan nok ofte være av det gode, men dette kan også legge unødvendige bånd på rettsutviklingen som går på bekostning av andre viktige hensyn, herunder både offentlige og private interesser. Det er gode grunner til å foreta en konkret vurdering av spørsmålet om, og eventuelt hvor dynamisk fortolkning av konvensjonen lovgiver bør legge til grunn i det enkelte tilfelle, og ikke forsøke å gi et generelt svar.

Det er her grunn til å se hen til hvorvidt rettsendrende dommer fra EMD skal gis tilbakevirkende kraft. Hvis så var tilfellet ville det være større behov for å ”overoppfylle” for å sikre mot konvensjonsbrudd som følge av rettsutvikling, med de omfattende administrative og økonomiske konsekvensene dette ville kunne få. Det må imidlertid som hovedregel legges til grunn at rettsendrende dommer fra EMD, eller fra Høyesterett med en tolking av EMK, ikke får betydning for rettskraftige avgjørelser. Dette er lagt til grunn i Høyesteretts plenumskjennelse av 21. mars 2003 i en sak om gjenopptakelse av en straffesak. Domfelte hadde gitt uriktige opplysninger til ligningsmyndighetene. For dette forholdet var han først ilagt tilleggsskatt og senere, i 1998, straffet. Den endrede rettsoppfatningen om ”dobbeltstraff”-forbudets rekkevidde som fremkom i plenumssaken i Rt 2002 side 557, ga ikke grunnlag for gjenopptakelse etter straffeprosessloven § 392 første ledd. 5

5.7.3 Rettighetssubjekter etter EMK. Omfattes juridiske personer?

EMK artikkel 1 fastsetter at konvensjonspartene skal sikre enhver (”everyone”) innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i konvensjonen. Det er sikker rett at uttrykket ”enhver” omfatter enhver fysisk person. Spørsmålet er i hvilken grad også juridiske personer kan omfattes.

Flere forhold kunne tale for at det bare er fysiske personer som omfattes: Konvensjonens formål er å sikre enkeltmennesket overfor statsmakten. Dette ser man utslag av også i konvensjonens tittel – Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene. På den annen side er det flere holdepunkter for at juridiske personer kan være omfattet av i alle fall deler av konvensjonen. Det fremgår av artikkel 34 at EMD kan motta klager fra enhver person, ikke-statlig organisasjon eller gruppe av personer (”any person, non-govermental organisation or group of individuals”). Denne bestemmelsen ville gi liten mening dersom ingen av konvensjonens rettigheter kunne gjøres gjeldende av andre enn fysiske personer.

I konvensjonens protokoll av 20. mai 1952 om blant annet vern av eiendomsrett fremgår det uttrykkelig av artikkel 1 at enhver fysisk eller juridisk person (”every natural or legal person”) er omfattet av vernet. Dette kan tyde på at juridiske personer ikke er omfattet av konvensjonens artikkel 1; i så fall ville det jo være unødvendig å nevne dem særskilt i protokollen. På den annen side kan det hevdes at en slik presisering var nødvendig fordi det ikke følger uttrykkelig av konvensjonens artikkel 1 at juridiske personer kan være rettssubjekt.

Man kan ikke løse spørsmålet på generelt nivå ut fra betraktningene ovenfor. I hvilken grad juridiske personer er omfattet av konvensjonsvernet kan stille seg forskjellig for de ulike artiklene og må løses for hver enkelt av dem. For en del rettigheter og friheter er det uten videre klart at juridiske personer ikke kan krenkes. Dette gjelder blant annet artiklene 2 til 5 og 12 om retten til liv, forbud mot tortur, slaveri og tvangsarbeid, retten til frihet og sikkerhet og retten til å inngå ekteskap. Andre artikler angår imidlertid friheter og rettigheter som også juridiske personer kan nyte godt av. Dette gjelder blant annet artiklene 10 og 11 om ytrings-, forsamlings- og organisasjonsfrihet. EMD har til og med innrømmet et selskap vern etter artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv i Colas-saken. I dommen heter det (i uoffisiell norsk oversettelse):

”I forlengelsen av den dynamiske tolkningen av Konvensjonen anser Domstolen at tiden er inne til, under visse omstendigheter, å erkjenne at rettigheter som er garantert i henhold til Konvensjonens artikkel 8 kan tolkes dit hen at de for et selskap omfatter retten til respekt for dets forretningskontor, dets filialkontor eller dets ervervslokaler ...” 6

Artikkel 6 kommer til anvendelse for enhver (”everyone”), men har tillegget ” his rights and obligations”/”criminal charges against him”. Dette kunne trekke i retning av at bare fysiske personer er vernet. Likevel må det legges til grunn at artikkel 6 også kan verne juridiske personer. Man finner en rekke dommer fra EMD der artikkel 6 får anvendelse i saker der en juridisk person er klager, uten at spørsmålet om hvilke subjekter som vernes av bestemmelsen er problematisert. 7 Utvalget legger etter dette til grunn for sitt arbeid at juridiske personer kan inneha de rettighetene etter artikkel 6 som etter sin art er aktuelle for slike subjekter. 8

5.7.4 Oversikt over artikkel 6 – hovedinnhold og anvendelsesområde

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens artikkel 6 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

”Article 6. Right to a fair trial

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

a. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him;

b. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

c. to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not a sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

e. to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.”

I den norske oversettelsen har artikkelen følgende ordlyd:

”Artikkel 6. Retten til en rettferdig rettergang

1. For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsies offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

2. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

3. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter:

a. å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham;

b. å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar;

c. å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse;

d. å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham;

e. å ha vederlagsfri bistand av en tolk hvis han ikke kan forstå eller tale det språk som blir brukt i retten.”

Artikkel 6 nr. 1 fastsetter grunnprinsippene for en rettferdig prosess (”fair ... hearing”) og tilkommer enhver (”everyone”) ved avgjørelsen av (”the determination of”) vedkommendes borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”) eller ved avgjørelsen av en straffesiktelse (”criminal charge”) mot vedkommende. Dette innebærer at rettighetene i artikkelen bare kan kreves ved organer som har kompetanse til å treffe rettslig bindende avgjørelser. Artikkelen kommer således først og fremst til anvendelse i saker for de ordinære domstolene. Men som det fremgår av fremstillingen nedenfor, kan den også komme til anvendelse i visse forvaltningsprosesser og ved visse avgjørelser av påtalemyndigheten som avslutter saker.

Artikkel 6 nr. 2 og 3 presiserer visse minimumsrettigheter og gjelder bare i saker som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”). Oppregningen av rettigheter er ikke uttømmende og må således ikke forstås motsetningsvis.

Vern etter artikkel 6 i forvaltningsprosesser – det vil si utenfor kjerneområdet for bestemmelsen – er særlig aktuelt i saker der prosessen innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”) i konvensjonens forstand, og hovedvekten i den følgende fremstillingen vil bli lagt på denne siden av artikkelen. Det er imidlertid ikke gitt at hele rettighetskatalogen kommer til anvendelse når artikkel 6 gir vern utenfor den ordinære straffeprosessen. I Rt 2000 side 996 uttaler således Høyesterett:

”Jeg finner imidlertid grunn til å nevne at selv om en sak om forhøyd tilleggsskatt er å anse som en straffesak i forhold til EMK artikkel 6, kan det ikke tas for gitt at alle regler konvensjonen oppstiller for straffesaker, uten videre vil få anvendelse. Således har EMD, som tidligere nevnt, akseptert at tilleggsskatt, på linje med gebyr for mindre alvorlige overtredelser for eksempel i trafikken, kan ilegges administrativt selv om slike sanksjoner anses som straff etter artikkel 6, forutsatt at det er adgang til å få prøvd ileggelsen for domstolene. Her har praktiske hensyn medført en modifikasjon i det som skulle følge av en strikt anvendelse av artikkel 6 nr. 1. Jeg holder det åpent om anvendelsen av artikkel 6 også på enkelte andre punkter må tillempes de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved utlikningen av skatt på formue og inntekt.”

Visse mulige begrensninger i vernet drøftes i det følgende i tilknytning til den nærmere behandlingen av de enkelte rettighetene i artikkelen.

For å kartlegge anvendelsesområdet til de ulike delene av artikkel 6 er det nødvendig å undersøke noe nærmere hva som ligger i begrepene ”straffesiktelse” og ”borgerlige rettigheter og plikter”. Disse konvensjonsbegrepene må fortolkes autonomt, det vil si at forståelsen av tilsvarende begreper i nasjonal rett ikke er avgjørende.

5.7.5 Nærmere om begrepet straffesiktelse

Ved avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) kommer hele artikkel 6 til anvendelse. Ved siden av grunnprinsippene i nr. 1 gjelder altså de minimumsrettighetene som er oppregnet i nr. 2 og 3.

På bakgrunn av konvensjonspraksis kan det oppstilles tre kriterier av betydning for om en sanksjon må anses som en straffesiktelse: Den nasjonale klassifiseringenav sanksjonen, lovbruddets karakterog sanksjonens innhold og alvor. 9 Disse kriteriene – de såkalte Engelkriteriene – kan hver for seg danne grunnlag for å konstatere at det foreligger en straffesiktelse etter artikkel 6 (alternative grunnlag). Men dersom ikke ett av kriteriene alene tilsier at det foreligger en straffesiktelse, kan kriteriene samlet, etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, innebære at det foreligger en straffesiktelse (kumulative grunnlag). Så vel vurderingen av de enkelte momentene som en eventuell helhetsvurdering må bli nokså skjønnsmessig. Dette innebærer at det vanskelig lar seg gjøre å trekke noen sikker og presis grense for hvilke reaksjoner i norsk lovgivning som innebærer en straffesiktelse etter artikkel 6.

Begrepet straffesiktelse skal som nevnt fortolkes autonomt. Like fullt er den nasjonale klassifiseringav den aktuelle reaksjonen et naturlig utgangspunkt for vurderingen også etter konvensjonen. Dersom en sanksjon er klassifisert som straff etter intern rett vil den innebære en straffesiktelse etter konvensjonen. Det at en sanksjon ikke er klassifisert som straff har imidlertid liten betydning. Dermed blir de andre kriteriene avgjørende i slike tilfeller.

I tilknytning til momentet ” lovbruddets karakter” har EMD lagt stor vekt på om sanksjonen gjelder lovbrudd som i europeisk rettstradisjon har vært ansett for å høre til strafferetten eller har utpreget strafferettslig karakter. 10 I vurderingen av om lovbruddet har strafferettslig karakter spiller det aktuelle regelbruddets alvorlighet en rolle. Det legges også vekt på om det aktuelle faktum i saken ville kunne danne grunnlag for et straffansvar etter nasjonal rett. Dessuten har det betydning om ansvar etter det aktuelle regelverket forutsetter en skyldkonstatering. Et skyldansvar vil lettere kunne innebære en avgjørelse av en straffesiktelse enn et rent objektivt ansvar.

Ved vurderingen av ”lovbruddets karakter” kan det ha betydning om det aktuelle lovforbudet retter seg mot enhver eller bare mot visse persongrupper. Sanksjoner som kan ilegges enhver, vil lettere bli ansett som en straffesiktelse enn sanksjoner som retter seg mot for eksempel visse yrkesgrupper. 11 Domstolen har godtatt at disiplinære sanksjoner mot spesielle grupper ikke omfattes av artikkel 6. 12 I Weber-dommen avgrenses imidlertid det tillatte området for et slikt disiplinærregime, på siden av det strafferettslige, nokså strengt. En disiplinærsanksjon under rettergang som ikke bare omfattet aktører som var nært knyttet til rettssystemet i sitt daglige virke, men også sakens parter – som i prinsippet kan være enhver borger – ble ansett for å innebære avgjørelse av en straffesiktelse:

”The Court does not accept this submission. Disciplinary sanctions are generally designed to ensure that the members of particular groups comply with the specific rules governing their conduct. Furthermore, in the great majority of the Contracting States disclosure of information about an investigation still pending constitutes an act incompatible with such rules and punishable under a variety of provisions. As persons who above all others are bound by the confidentiality of an investigation, judges, lawyers and all those closely associated with the functioning of the courts are liable in such an event, independently of any criminal sanctions, to disciplinary measures on account of their profession. The parties, on the other hand, only take part in the proceedings as people subject to the jurisdiction of the courts, and they therefore do not come within the disciplinary sphere of the judicial system. As Article 185, however, potentially affects the whole population, the offence it defines, and to which it attaches a punitive sanction, is a ”criminal” one for the purposes of the second criterion. 13

Videre har det betydning om sanksjonen følger av allmenne eller individuelt fastsatte regler. 14 Ileggelse av sanksjoner etter allmenne regler vil lettere bli klassifisert som en straffesiktelse enn sanksjoner som følge av brudd på individuelt fastsatte forbud eller påbud.

Momentet ” sanksjonens innhold” tar sikte på reaksjonens kvalitative side, eller med andre ord hva slags type reaksjon det er snakk om; frihetsberøvelse, økonomiske sanksjoner, tap av tillatelser og rettigheter mv. Eventuell subsidiær fengselsstraff eller særlige regler om tvangsfullbyrdelse av en sanksjon må også tas med i vurderingen av en sanksjons innhold. Jo mer inngripende den aktuelle reaksjonen er etter sin art, desto større mulighet er det for at reaksjonen må anses som en straffesiktelse. Ileggelse av frihetstap vil som regel bli ansett som avgjørelse av en straffesiktelse. 15

EMD legger betydelig vekt på om formålet med å forfølge en type lovbrudd er pønalt. Dersom reaksjonen tar sikte på å straffe og avskrekke, vil det tale for at sanksjonen utgjør en straffesiktelse i konvensjonens forstand. 16 Ved denne vurderingen vil sanksjonens innhold være et moment, på den måten at enkelte reaksjoner vanskelig kan tenkes å ha et annet formål enn å virke pønalt. Således vil et rettighetstap som følge av et lovbrudd lettere kunne ha formål som ikke er pønale enn betalingsforpliktelser som ilegges som reaksjon på lovovertredelser. Betydningen av sanksjonens formål behandles iblant i tilknytning til spørsmålet om lovbruddets karakter, selv om det muligens ikke passer så godt systematisk. Det man spør om er jo om sanksjonen har pønal karakter. EMD har imidlertid ikke oppstilt ”sanksjonens karakter” som et hovedmoment for vurderingen av om det foreligger en straffesiktelse.

Holdt opp mot ”sanksjonens innhold” kan ” sanksjonens alvor” sies å ta sikte på den kvantitative siden av reaksjonen. Hvor streng reaksjon som ilegges innenfor den aktuelle reaksjonstypen, er altså av betydning. Det vil således kunne ha betydning om det ilegges et stort eller lite gebyr eller om et tilbakekall av en tillatelse er permanent eller midlertidig. I en kjennelse av 28. februar 2003 17 kom Høyesterett til at utestengning fra retten til å motta dagpenger er straff etter konvensjonen. Det legges vekt på at utestengning ”for et så vidt langvarig tidsrom som her er aktuelt, også etter omstendighetene kan ramme hardt overfor borgere i en meget utsatt sosial situasjon”. I Rt 2002 side 1007 (sniking på sporveien) – som gjaldt spørsmålet om hvorvidt en privatrettslig sanksjon forankret i avtalerettslige prinsipper innebar en ”criminal charge” – uttalte Høyesterett: 18

”Det er i vår sak tale om et gebyr på kr 500 per gang (nå kr 750). Kostnaden for den billetten som ikke ble kjøpt var kr 20. Forsvareren har anført at det er tale om en kraftig sanksjon, selv om beløpet i seg selv, som lagmannsretten sier, må kunne karakteriseres som ”et forholdsvis beskjedent pengebeløp”. Selv om EMD i sin praksis har ansett at også meget lave økonomiske sanksjoner kan være en ”criminal charge”, jf. for eksempel Lauko-saken som dreiet seg om en bot på 300 slovakiske kroner, kan jeg ikke se at tilleggsavgiften i vår sak på grunn av beløpets størrelse skulle anses omfattet av begrepet ”criminal charge”.”

I samme kjennelse uttalte Høyesterett følgende om momentene ”lovbruddets karakter” og ”sanksjonens innhold og alvor”:

”Jeg går etter dette inn på de andre kriteriene som EMD har utviklet: lovbruddets karakter og sanksjonens innhold og alvor. Disse er alternative og ikke kumulative. Hvert av kriteriene vil kunne føre til klassifikasjon som ”criminal charge”. EMD har lagt stor vekt på om sanksjonen gjelder lovbrudd som i europeisk rettstradisjon har vært ansett for å høre til strafferetten eller har utpreget strafferettslig karakter, jf. dommen 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland hvor det ble lagt til grunn at handlingen var av ”inherently criminal character”. Er så ikke tilfelle, foretar EMD gjerne en samlet vurdering der så vel lovbruddets karakter som sanksjonens innhold og alvor inngår, jf. i første rekke dommen 24. februar 1994 i saken Bendenoun mot Frankrike.”

Det kan legges til grunn at kjerneområdet for begrepet straffesiktelse (”criminal charge”) er sanksjoner som er straff etter norsk rett, jf. straffeloven §§ 15 og 16. Men også reaksjonstyper som ikke formelt er straff, kan som det fremgår av det foregående, innebære en straffesiktelse etter konvensjonen.

Administrativt ilagte økonomiske sanksjonerav diverse slag, herunder gebyrer for trafikkovertredelser og tilleggsskatt, har således blitt ansett for å innebære avgjørelse av en straffesiktelse. 19 Det samme gjelder tap av offentlig støtte. 20

Administrative tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke har et pønalt formål, men der det hovedsakelige grunnlaget for tilbakekallet er uskikkethet hos innehaveren av tillatelsen, har ikke blitt ansett som avgjørelse av en straffesiktelse av EMD. Slike tiltak, herunder tilbakekall av lege- og advokatbevillinger og skjenkebevillinger, har derimot blitt bedømt som en avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”), jf. punkt 5.7.7. 21

Ileggelse av administrativt rettighetstap, det vil si tap av tillatelse som har et pønalt formål, har derimot blitt ansett som en straffesiktelse av EMD i sak om tap av førerkort. 22 Også Høyesterett har lagt til grunn at inndraging av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 2 innebærer en straffesiktelse som bringer artikkel 6 til anvendelse, jf. Rt 2002 side 1216. Utvalget legger til grunn at også andre administrative rettighetstap vil innebære en straffesiktelse etter EMK artikkel 6.

EMD har, så langt utvalget har kunnet bringe på det rene, ikke tatt stilling til om administrativ inndragning innebærer avgjørelse av en straffesiktelse, og svaret kan være noe usikkert. 23 Visse typer strafferettsliginndragning har imidlertid blitt ansett av EMD for å innebære en straffesiktelse. I Rt 2002 side 1271 har Høyesterett lagt til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c innebærer en straffesiktelse i EMKs forstand.

5.7.6 På hvilket tidspunkt foreligger en straffesiktelse?

Fra hvilket tidspunkt en person er å anse som straffesiktet (”charged”) har betydning for når vernet etter ulike sider av artikkel 6 inntrer. Også ved vurderingen av om en sak er avgjort innen rimelig tid er det nødvendig å klarlegge fra hvilket tidspunkt det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”) fordi dette utgjør utgangspunktet for fristberegningen.

Nasjonale regler for når en person er siktet er ikke avgjørende. I saken Corigliano mot Italia uttalte domstolen om når det foreligger en straffesiktelse etter konvensjonen:

”In criminal matters, in order to assess whether the ”reasonable time” requirement contained in Article 6 §1 (art. 6-1) has been complied with, one must begin by ascertaining from which moment the person was ”charged”; this may have occurred on a date prior to the case coming before the trial court ... such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when the preliminary investigations were opened. ... Whilst ”charge”, for the purposes of Article 6 § 1 (art. 6-1), may in general be defined as ”the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect ... .” 24

Her fremgår det at straffesiktelsen kan foreligge før en sak kommer opp for domstolene, for eksempel på tidspunktet for arrestasjon, underretning om at det vil bli en straffeforfølgning eller etterforskingsstart. I mange tilfeller vil tidspunktet for straffesiktelse i konvensjonens forstand måtte regnes fra det tidspunktet da kompetent myndighet setter frem anklage om lovbrudd. I noen tilfeller kan det likevel foreligge en straffesiktelse på et tidligere tidspunkt som følge av tiltak som peker mot en straffesiktelse og som på samme måte vesentlig påvirker den mistenktes situasjon. I mange saker som ender med administrativ sanksjon, vil det på et tidlig stadium være korrespondanse mellom forvaltningen og den private part som klart ikke innebærer noen straffesiktelse. Etter hvert kan det komme frem opplysninger som leder til en stadig stigende mistanke om lovbrudd, slik at man får en ”glidende overgang” mot en slik situasjon som medfører en straffesiktelse i konvensjonens forstand.

I Rt 2000 side 996 uttalte Høyesterett blant annet på bakgrunn av den siterte uttalelsen i Corigliano-saken følgende om når det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand i en sak om tilleggsskatt:

”Utgangspunktet er at likningsmyndighetene (og fylkesskattekontorene) har anledning til å henvende seg til skattyter, be om tileggsopplysninger og iverksette administrative kontrolltiltak vedrørende riktigheten av opplysninger som skattyter har gitt, herunder stedlig kontroll, uten at skattyter kan anses som straffesiktet etter artikkel 6”.

Høyesterett fremholdt videre:

”Ordinære kontrolltiltak kan etter dette ikke anses for å utgjøre en straffesiktelse. Det kreves noe mer, nemlig at vedkommende myndighet underretter om at en administrativ reaksjon av strafferettslig karakter etter artikkel 6 kan være aktuell for nærmere angitte overtredelser som skattyteren anses for å ha begått.”

I slike tilfeller vil det kunne være vanskelig å avgjøre presist på hvilket tidspunkt det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Utvalget antar at skjæringspunktet for når det foreligger en straffesiktelse normalt vil være det tidspunktet parten forhåndsvarsles om et mulig sanksjonsvedtak, men i en del tilfeller vil vernet inntre tidligere. Trolig vil vernet kunne inntre tidligere i ”rene” sanksjonssaker, det vil si saker som ikke har noe annet formål enn å avdekke mulige lovbrudd, enn i saker som initieres av tilsynsvirksomhet med et videre formål.

5.7.7 Nærmere om begrepet borgerlige rettigheter og plikter

Rettighetene i artikkel 6 nr. 1 kommer som nevnt i punkt 5.7.4 ikke bare til anvendelse ved avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”), men også ved avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”). For administrative sanksjoner, som utgjør hovedtyngden i utredningen, er avgrensningen av begrepet straffesiktelse av størst betydning. Grunnen til dette er at det i praksis er mer aktuelt å trekke grensen mellom administrative sanksjoner og straffesiktelser enn mellom administrative sanksjoner og borgerlige rettigheter og plikter. Avgrensningen av begrepet borgerlige rettigheter og plikter – og dermed av anvendelsesområdet for artikkel 6 nr. 1 – kan likevel tenkes å ha selvstendig betydning for enkelte forvaltningstiltak som ikke er sanksjoner etter utvalgets terminologi, og som ikke innebærer en straffesiktelse.

Borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”) fortolkes autonomt, på samme måte som begrepet straffesiktelse (”criminal charge”), det vil si uavhengig av nasjonal rett. Etter konvensjonspraksis må flere vilkår være oppfylt for at det skal foreligge ”borgerlige rettigheter og plikter” i konvensjonens forstand.

For det første må det dreie seg om en reell og alvorlig tvist mellom enkeltpersoner eller mellom en enkeltperson og det offentlige. Tvisten kan gjelde eksistensen eller omfanget av en rettighet, eller måten en rettighet kan eller skal utøves på. Både faktiske og rettslige spørsmål kan være tvistegjenstand. Utfallet av saken må dessuten være direkte avgjørende for den aktuelle rettigheten, jf. ”avgjort” i artikkel 6 nr. 1. 25 For rettigheter som avhenger av forvaltningens skjønnsutøvelse, vil avgjørelsen av om skjønnet ligger innenfor lovens rammer etter omstendighetene kunne være en tvist som angår borgerlige rettigheter og plikter i konvensjonens forstand. 26

For det andre må tvisten gjelde en rettighet som har grunnlag i nasjonal rett. Dette innebærer ikke at saksøkeren må ha et faktisk krav, men at det fremmes et prosedabelt krav.

For det tredje må saken gjelde en ”borgerlig” rettighet i konvensjonens forstand. Utgangspunktet er at typiske privatrettslige tvister som behandles i sivilprosessens former, omfattes av artikkel 6. Dette gjelder også når det offentlige er part. Rene offentligrettslige tvister faller derimot i prinsippet utenfor artikkel 6. Artikkel 6 gjelder således ikke tvist om statsborgerrett og ikke i saker om bortvisning av utlending fra riket, utstedelse av pass, utlevering til annen stat, militærnekting og skatt. 27 Men utviklingen i konvensjonspraksis har gått i retning av å la artikkel 6 komme til anvendelse ved en del typer offentlige inngrep av betydning for privates rettsstilling og i tilfeller der privates rettigheter følger av offentligrettslig lovgivning. Det har således blitt lagt til grunn at artikkel 6 kommer til anvendelse i saker om sosiale trygdeordninger, 28 tap av lisens og andre inngrep i legers yrkesrettigheter, 29 transportbevillinger 30 og skjenkebevillinger. 31 Den nærmere avgrensningen av hvor langt artikkel 6 rekker i tvister som har både et offentligrettslig og et privatrettslig element, kan være vanskelig. Indirekte eller avledede konsekvenser for borgerlige rettigheter og plikter innebærer ikke at konvensjonens artikkel 6 kommer til anvendelse. Det avgjørende er om slike rettigheter og plikter kan sies å bli direkte avgjort ved saken.

5.7.8 Artikkel 6 nr. 1 – retten til en rettferdig rettergang – oversikt

Som det fremgår i punkt 5.7.4 kommer artikkel 6 nr. 1 til anvendelse både for saker som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”) og saker om borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”).

Grunnkravet i artikkel 6 er at en rettergang (”hearing”) som omfattes av artikkelen, skal være rettferdig (”fair”). Dette grunnkravet kommer dels til uttrykk gjennom de nærmere angitte garantiene som er oppstilt i artikkelen, dels må kravet forstås som en standard som ikke er uttømmende angitt. Menneskerettighetsdomstolen har ikke gitt noen abstrakt definisjon av rettferdig prosess (”fair ... hearing”). Formuleringen er imidlertid illustrert gjennom en meget rikholdig praksis og stiller krav til en rekke ulike rettsikkerhetsgarantier ut over de som følger direkte av artikkelen: Partene skal være likestilt under rettergangen, kontradiksjonsprinsippet skal gjelde, partene skal gis anledning til å være til stede under rettergangen, avgjørelser skal begrunnes i rimelig grad, og i saker som innebærer en straffesiktelse gjelder det et vern mot selvinkriminering. Også i en rekke andre relasjoner har retten til en rettferdig prosess betydning.

I det følgende gis bare en kort behandling av de sidene ved artikkel 6 som antas å ha størst betydning for spørsmålene som behandles i denne utredningen. De fleste kravene til en rettferdig prosess skaper neppe særlige problemer i forhold til norsk rett.

5.7.9 Artikkel 6 nr. 1 – kravet til avgjørelse av en uavhengig og upartisk domstol

EMK artikkel 6 krever at sanksjoner som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) eller borgerlige rettigheter (”civil rights”) skal ilegges av en uavhengig og upartisk domstol (”independent and impartial tribunal”).

De ordinære domstolene tilfredsstiller konvensjonens krav til uavhengighet og upartiskhet. Forvaltningen er derimot i stor utstrekning ministerstyrt og er ikke uavhengig i konvensjonens forstand. Men EMD har lagt til grunn at forvaltningsorganer som ikke tilfredsstiller kravet til uavhengighet og upartiskhet, kan ilegge mindre alvorlige sanksjoner når disse ikke er rubrisert som straff etter intern rett. Dette gjelder selv om sanksjonene innebærer avgjørelse av en straffesiktelse etter konvensjonens autonome fortolking. Unntaket er begrunnet i hensynet til fleksibilitet og effektivitet. 32 Forutsetningen for en slik praksis er at det gis adgang til full domstolsprøvelse, jf. punkt 5.7.10.

Det er mulig det kan bli oppstilt visse modifikasjoner i adgangen til å la forvaltningsorganer som ikke er uavhengige, ilegge sanksjoner i første instans. I slike tilfeller kan det tenkes at artikkel 6 vil stille visse krav til organiseringen av forvaltningsorganet. Hensynet til uavhengighet og upartiskhet kan tale for at ikke de samme personene bør stå for både tilsyn, nærmere undersøkelser eller etterforskning, og sanksjonering. Utvalget kjenner ikke praksis fra EMD som berører spørsmålet, men er oppmerksom på at franske domstoler i flere tilfeller har lagt til grunn at EMK stiller krav til at forskjellige personer står for siktelse, etterforsking og sanksjonering også ved forvaltningssanksjoner. 33 Denne praksisen er trukket frem i det arbeidet som den Europeiske verdipapirtilsynskomiteen (CESR i EU-systemet) har igangsatt for å avklare forholdet til EMK ved administrative sanksjoner. Dette vil i seg selv kunne øke oppmerksomheten rundt denne problemstillingen i de ulike EMK-landene. Hva som vil skje videre på dette området er imidlertid så vidt usikkert at utvalget for sitt arbeid har lagt til grunn at EMK per i dag ikke stiller et slikt krav som er lagt til grunn i fransk rett.

5.7.10 Artikkel 6 nr. 1 – adgang til domstolsprøvelse

Artikkel 6 stiller etter sin ordlyd bare krav til behandlingen ved domstolene. Det sies ikke direkte noe om adgangen til domstolsbehandling. 34 Artikkelen har likevel blitt tolket slik at den sikrer adgang til domstolene for enhver sak som faller inn under artikkelens anvendelsesområde.

Ordlyden i artikkel 6 skiller ikke mellom sivile saker som faller inn under vernet i artikkelen, og straffesaker for adgangen til domstolsprøvelse. Det må nok likevel legges til grunn at kravene til domstolsprøvelse er noe strengere i saker som angår avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) enn i saker om borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”).

I saker som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse, gjelder det et strengt krav om adgang til domstolene. Domstolen må videre ha full kompetanse i prøvingen. Det må således være adgang til full prøving av sakens faktiske og rettslige sider, herunder saksbehandlingen. I Pramstaller-dommen uttaler EMD:

”The Court reiterates that decisions taken by administrative authorities which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 para. 1 (art. 6-1) of the Convention ... must be subject to subsequent control by a ”judicial body that has full jurisdiction” (see, inter alia and mutatis mutandis, the following judgments: Albert and Le Compte v. Belgium of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 16, para. 29; Öztürk, previously cited, pp. 21-22. para. 56; and Fischer v. Austria of 26 April 1995, Series A no. 312, p. 17, para. 28).”

Og videre:

”The powers of the Administrative Court must be assessed in the light of the fact that the court in this case was sitting in proceedings that were of a criminal nature for the purpose of the Convention. It follows that when the compatibility of those powers with Article 6 para. 1 (art. 6-1) is being gauged, regard must be had to the complaints raised in that court by the applicant as well as to the defining characteristics of a ”judicial body that has full jurisdiction”. These include the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. As the Administrative Court lacks that power, it cannot be regarded as a ”tribunal” within the meaning of the Convention.” 35

Det kan være noe usikkert hvilke krav som stilles til domstolens kompetanse i sak om en administrativ sanksjon som er ilagt som følge av overtredelse av et forvaltningsvedtak. Trolig må også det underliggende vedtaket kunne prøves i en slik grad at man får prøvet realiteten i det aktuelle forholdet. Dette innebærer at domstolen må kunne foreta en prejudisiell prøving av faktum og lovanvendelse i det underliggende vedtaket, samt spørsmål om myndighetsoverskridelse (grov urimelighet, usaklig forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn mv.). Konvensjonen stiller derimot neppe noe krav om at domstolen skal kunne prøve forvaltningens såkalte ”frie skjønn” i det underliggende vedtaket.

Også i saker som angår borgerlige rettigheter og plikter, stilles det som hovedregel krav til adgang til domstolene og full kompetanse i domstolsprøvingen. Visse begrensninger i så vel adgangen til domstolene som i prøvingskompetansen godtas imidlertid dersom disse er satt for å ivareta et legitimt formål og det er forholdsmessighet mellom mål og middel. 36

Artikkel 6 sikrer ikke retten til å få overprøvet en domstolsavgjørelse i en høyere rettsinstans. En begrenset rett til anke i straffesaker følger imidlertid av konvensjonens 7. tilleggsprotokoll artikkel 2 og av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5.

5.7.11 Artikkel 6 nr. 1 – retten til avgjørelse innen rimelig tid

Artikkel 6 nr. 1 gir enhver som omfattes av artikkelens anvendelsesområde, en rett til å få saken sin avgjort innen rimelig tid. De fleste saker der det blir konstatert krenkelse av artikkel 6 angår denne rettigheten. Følgelig er det en rikholdig praksis knyttet til kravet om avgjørelse innen rimelig tid. Det lar seg ikke gjøre å stille opp noen bestemt frist for saksbehandlingstiden. En rekke forhold vil være av betydning. 37

I konvensjonspraksis er det utviklet enkelte kriterier for vurderingen av kravet til rimelig tid. Disse praktiseres stort sett likt i sivile saker og straffesaker. Ett moment av betydning er selvsagt hvor mange instanser saken behandles i. Et annet moment av betydning er sakens rettslige og faktiske kompleksitet. Komplekse saker krever rimeligvis lengre saksbehandlingstid enn mindre saker. Videre er klagerens og myndighetenes opptreden av betydning. Dersom administrative myndigheter forsinker avviklingen av rettssaken, tas dette i betraktning, og et helt sentralt moment er om saken har ligget i ro uten at dette kan gis noen rimelig forklaring. Ressursmangel anerkjennes ikke som en unnskyldningsgrunn. Visse typer saker kan etter sin art stille særlige krav til saksbehandlingstiden. Vurderingen av om kravet til avgjørelse innen rimelig tid er tilfredsstilt vil måtte bli nokså konkret forankret. Det finnes som nevnt et stort antall saker om dette fra Menneskerettighetsdomstolen som det vil føre for langt å gå nærmere inn på her. 38

I Rt 1996 side 173 la Høyesterett til grunn at det ikke er nødvendig i ethvert tilfelle å ta stilling til om artikkel 6 er krenket. Lang saksbehandlingstid vil under enhver omstendighet være av betydning for straffutmålingen. 39 Det vil da kunne være ”uhensiktsmessig og overflødig” å begi seg inn på en grensegang i forhold til artikkel 6 når den ikke er av betydning for domsresultatet. For det tilfellet at konvensjonen skulle være krenket ble det uttalt at den lave straffen som ble utmålt innebar en tilstrekkelig reparasjon etter artikkel 13. Avvisning av saken kreves ikke. I Rt 2000 side 996 ble en saksbehandlingstid på henholdsvis 8 og 11 år ansett som en krenkelse av artikkel 6. 40

Utgangspunktet for fristberegningen i straffesaker er det tidspunktet da individet er å anse som straffesiktet i konvensjonens forstand, jf. punkt 5.7.6. Fristen avbrytes når det foreligger en rettskraftig dom eller saken på annen måte er endelig avsluttet.

I sivile saker løper fristen som hovedregel fra innlevering av stevning. Dersom sak først kan reises etter at administrative klagemuligheter er uttømt, løper fristen fra klagetidspunktet. Også i sivile saker avbrytes fristen når det foreligger en rettskraftig dom eller saken på annen måte er endelig avsluttet.

5.7.12 Artikkel 6 nr. 1 – særlig om selvinkriminering og forholdet til opplysningsplikt

5.7.12.1 Oversikt

Det er et grunnleggende prinsipp at siktede i en straffesak ikke plikter å bidra til egen fellelse. Dette vernet mot tvungen selvinkriminering – som innebærer en rett til å forholde seg taus (”taushetsretten”) – fremgår ikke direkte av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, men er innfortolket i kravet til en rettferdig prosess (”fair ... hearing”) i artikkel 6 nr. 1. Vernet gjelder likevel bare i saker hvor det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”), jf. nedenfor. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g fastsetter derimot som en minimumsgaranti at ingen må ”bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig”. Denne formuleringen gir et dekkende utgangspunkt også for forståelsen av vernet etter artikkel 6. Dette innebærer at ingen må tvinges til å bidra til egen domfellelse gjennom vitnemål eller erkjennelse av skyld. Siktede må heller ikke tvinges til å fremskaffe dokumenter eller andre bevis som taler mot ham. Vernet mot selvinkriminering har en nær sammenheng med retten til å bli ansett uskyldig inntil skyld er bevist etter loven, jf. EMK artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen); fremtvinging av skylderkjennelse vil jo ofte måtte bygge på en forutsetning om at siktede er skyldig.

Selvinkrimineringsvernet er godt innarbeidet i ordinære straffesaker. Det er anerkjent at tiltalte har rett til å tie, og det reiser seg derfor sjelden spørsmål om selvinkrimineringsvernets rekkevidde. På forvaltningsområdet reiser derimot selvinkrimineringsvernet vesentlig vanskeligere spørsmål fordi særlovgivningen i mange tilfeller pålegger borgerne en straffesanksjonert forklaringsplikt overfor administrative tilsyns- og kontrollmyndigheter. 41 Opplysningsplikt i slike tilfeller er begrunnet i hensynet til en effektiv og hensiktsmessig forvaltning av samfunnets fellesgoder, og tilsyns- og kontrollmyndigheter foretar i stor grad kontroll forut for konkret mistanke om lovbrudd. Slik er det i mindre grad i den tradisjonelle strafferettspleien.

Opplysningsplikt kan medføre et slikt element av tvang at det kan oppstå konflikt med forbudet mot tvungen selvinkriminering. Spørsmålet om hvilken adgang det er til å fremtvingebevis mot siktedes vilje behandles i punkt 5.7.12.2 og 5.7.12.3, henholdsvis med sikte på situasjonen forut for og etter straffesiktelse i konvensjonens forstand.

Selvinkrimineringsvernet etter artikkel 6 kan dessuten ha betydning for adgangen til å brukebevis som er avgitt under opplysningsplikt. Dette spørsmålet behandles i punkt 5.7.12.4.

Det er nokså vanlig å snakke om ”selvinkrimineringsforbudet” eller ”selvinkrimineringsvernet” både i relasjon til selve fremtvingelsen av bevis og bruken av slikt bevis. Man må imidlertid ikke la seg forlede av denne begrepsbruken til å tro at løsningen må bli den samme i begge relasjonene: Det kan tenkes at et bevis kan fremtvinges til bruk i forvaltningsgjøremål, men ikke brukes i senere sanksjonssak. I prinsippet kan det også tenkes at et bevis som er fremtvunget i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering, kan tillates brukt i sanksjonssaken, selv om rammene for dette trolig er snevre.

5.7.12.2 Fremtvingelse av bevis forut for straffesiktelse

Det følger av ordlyden i EMK artikkel 6 at vernet etter bestemmelsen inntrer fra det tidspunktet det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”). Opplysningsplikt om forhold som ikke har noen sammenheng med en straffesiktelse i konvensjonens forstand, er derfor ikke i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering. På det rene forvaltningsstadiet, før sanksjonsspørsmål overhodet er aktualisert, må forvaltningen derfor kunne pålegge en straffesanksjonert opplysningsplikt. Hvilken type kontroll eller tilsyn som kan utløse selvinkrimineringsvernet, behandles nærmere i punktet nedenfor.

5.7.12.3 Fremtvinging av bevis etter straffesiktelse

I hvilken grad selvinkrimineringsvernet er til hinder for å avkreve siktede opplysninger avhenger for det første av når det foreligger en straffesiktelse etter konvensjonen, for det andre av hvilke opplysninger som avkreves og for det tredje av tvangen eller presset siktede utsettes for.

Spørsmålet om når det foreligger en straffesiktelseetter konvensjonen er behandlet på generelt nivå i punkt 5.7.6. Som det fremgår der, kan tidspunktet for straffesiktelse i konvensjonens forstand inntre før det er reist noen formell straffesiktelse.

Det foreligger en nokså begrenset praksis om når det foreligger en straffesiktelse direkte med sikte på spørsmålet om selvinkriminering. Det fremgår imidlertid av Saunderssaken at i alle fall ikke enhver kontrollvirksomhet utløser selvinkrimineringsvernet, selv om uttalelsene om dette i denne saken ikke var av betydning for resultatet i dommen. 42 I saken pekes det på at det ville innebære et urimelig hinder for en effektiv regulering i det offentliges interesse av kompliserte finansielle aktiviteter dersom rettighetene i artikkel 6 skulle komme til anvendelse allerede ved forberedende undersøkelser, før sanksjonsspørsmålet er aktualisert:

”As stated in that case [Fayed v. UK] a requirement that such a preparatory investigation should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 para. 1 (art. 6-1) would in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of complex financial and commercial activities.”

Det fremgår likevel av senere praksis at selvinkrimineringsvernet kan bli utløst på kontrollstadiet. Dette var tilfellet i J. B.-saken. 43 I denne saken hadde klager unnlatt å oppgi inntekter som følge av investeringer hos P og dennes selskaper til beskatning. Klager innrømmet at han hadde hatt inntekter som ikke var oppgitt til skattemyndighetene. Ved i alt åtte anledninger ble klageren pålagt å utlevere dokumenter vedrørende de selskapene han hadde investert i. Påleggene ble ikke etterkommet, noe som førte til at klageren ble ilagt bøter ved fire anledninger. EMD kom til at det forelå en straffesiktelse, og at ileggelsen av bøtene innebar en krenkelse av artikkel 6. I saken kom EMD inn på betydningen av hva slags informasjon som kreves utlevert, og hvilket formål informasjonsinnhentingen skal eller kan ha. Det ser ut til at domstolen legger vekt på om forfølgingen tar sikte på en mulig sanksjonssak og om informasjonen som kreves kan være relevant for ileggelse av sanksjon, selv om ikke det uttalte formålet med informasjonsinnhentingen er å skaffe grunnlag for en sanksjonssak:

”In the present case, the Court observes that the proceedings served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him. Nevertheless, the proceedings were not expressly classified as constituting either supplementary tax proceedings or tax evasion proceedings.

The Court furthermore considers, and this was not in dispute between the parties, that from the beginning and throughout the proceedings the tax authorities could have imposed a fine on the applicant on account of the criminal offence of tax evasion. According to the settlement reached on 28 November 1996 the applicant did indeed incur such a fine amounting to CHF 21,625.95. The penalty was not, however, intended as pecuniary compensation, rather, it was essentially punitive and deterrent in nature. Moreover, the amount of the fine incurred was not inconsiderable. Finally, there can be no doubt that the fine was “penal” in character (see the A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland judgment cited above).

In the Court’s opinion, whatever other purposes the proceedings served, by enabling the imposition of such a fine on the applicant, the proceedings amounted in the light of the Court’s case-law to the determination of a criminal charge.

As a result, the Court finds that Article 6 is applicable under its criminal head. 44

Det er imidlertid også etter J.B.-saken klart at EMK ikke er til hinder for regler om opplysningsplikt, og det er klart at ikke enhver anvendelse av slike regler vil medføre krenkelse av konvensjonen. I J.B.-saken uttaler domstolen at det i saken ikke tas stilling til om staten kan forplikte skattebetalerne til å gi informasjon utelukkende for det formål å sikre en riktig beregning av skatten:

”It follows from this that the Court is not deciding in the present case the issue whether a State can oblige a taxpayer to give information for the sole purpose of securing a correct tax assessment.”

Det er grunn til å se spørsmålet om hvor tidlig det kan foreligge en straffesiktelse i sammenheng med adgangen til å benytte forklaringer som er avgitt under straffesanksjonert opplysningsplikt. Hensynet til forvaltningen av samfunnets fellesinteresser står sterkt som begrunnelse for straffesanksjonert opplysningsplikt på en del områder. Opplysningene som fremkommer bør derfor kunne benyttes til forvaltningsformål. Hensynet til forvaltningen av viktige fellesgoder – som har begrunnet reglene om opplysningsplikt – gjør seg derimot ikke gjeldende, i alle fall ikke i samme grad, når det er snakk om å benytte den informasjonen som fremkommer, til sanksjonsformål. Her kommer hensynene bak selvinkrimineringsvernet inn med større tyngde. Dersom selvinkriminerende opplysninger ikke brukestil sanksjonsformål, er det altså mindre grunn til å anse det for konvensjonsstridig å fremtvinge opplysningene. Spørsmålet om adgangen til å brukeopplysninger behandles i punkt 5.7.12.4.

Som det fremgår av drøftelsen ovenfor er det vanskelig å påvise klare retningslinjer for når selvinkrimineringsvernet inntrer. Det ser imidlertid ut til å være klart at vernet etter omstendighetene kan inntre før det er reist formell siktelse eller sendt forhåndsvarsel om administrativ sanksjon.

Spørsmålet er så hvilken type opplysningerman er vernet mot å oppgi. Selvinkrimineringsforbudet innebærer at siktedes ønske om å ikke forklare seg må respekteres. Siktede kan derfor ikke tvinges til å medvirke til sin egen domfellelse gjennom å avgi forklaring. Forbudet mot tvungen selvinkriminering er derimot ikke til hinder for at det tas beslag i dokumenter eller at det tas blodprøve eller lignende av siktede. Slike bevis har ingen direkte sammenheng med siktedes ønske om å uttale seg, og EMD har trukket et skille mellom bevis som er knyttet til siktedes vilje, og bevis som eksisterer uavhengig av denne viljen. I Saunders-saken uttaler domstolen således:

”The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.” 45

Selv om utgangspunktet er at det er adgang til å ta beslag i dokumenter, kan det være i strid med artikkel 6 å pålegge en siktet en straffesanksjonert plikt til å delta aktivt i å finne frem til inkriminerende dokumenter mv., jf. J.B.-saken som er referert ovenfor. 46

Retten til å nekte å forklare seg på bakgrunn av taushetsretten går ikke lenger enn til å nekte å besvare inkriminerende spørsmål. Et spørsmål må anses som inkriminerende dersom svaret kan medføre en sanksjon som er en avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) i konvensjonens forstand, herunder administrative sanksjoner som innebærer en slik straffesiktelse.

Selvinkrimineringsvernet medfører ikke noen helt generell rett til å nekte å gi enhver opplysning i et sakskompleks. Dette ble tydelig understreket i Serves-saken. 47 Her hadde klageren som var straffesiktet i EMKs forstand, nektet å avlegge ed og å forklare seg. For dette ble han ved tre anledninger ilagt bøter. EMD kom til at dette ikke krenket taushetsretten. Det var grunn til å tro at det ville bli stilt inkriminerende spørsmål. Men dette ga ikke klageren rett til å nekte å avlegge eden og å besvare ethvert spørsmål. Hvert spørsmål måtte vurderes for seg. Edsavleggelsen skulle etter domstolens syn sikre at de svar som eventuelt skulle bli gitt til domstolen, var sanne, ikke tvinge vitnet (som var straffesiktet i EMKs forstand) til å forklare seg:

”It is understandable that the applicant should fear that some of the evidence he might have been called upon to give before the investigating judge would have been self-incriminating. It would thus have been admissible for him to have refused to answer any questions from the judge that were likely to steer him in that direction.

It appears, however, from the interview records, which the applicant signed, that he refused at the outset to take the oath. Yet the oath is a solemn act whereby the person concerned undertakes before the investigating judge to tell, in the terms of Article 103 of the Code of Criminal Procedure, “the whole truth and nothing but the truth”. Whilst a witness’s obligation to take the oath and the penalties imposed for failure to do so involve a degree of coercion, the latter is designed to ensure that any statements made to the judge are truthful, not to force witnesses to give evidence.

In other words, the fines imposed on Mr Serves did not constitute a measure such as to compel him to incriminate himself as they were imposed before such a risk ever arose.” 48

Dette ser ut til å gi en rettstilstand som er overensstemmende med resultatet i Rt 1997 side 1303. I denne saken kom Høyesterett til at spørsmålet om i hvilken grad et vitne kan nekte å svare på spørsmål under henvisning til taushetsretten i prinsippet må vurderes konkret for hvert enkelt spørsmål som stilles.

Taushetsretten er videre bare aktuell for opplysninger om et selvstendig underliggende lovbrudd. Dersom de uriktige eller mangelfulle opplysningene i seg selv utgjør lovbruddet, kommer ikke vernet mot tvungen selvinkriminering til anvendelse. Dette må gjelde selv om den aktuelle sanksjonen innebærer en avgjørelse av en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Et eksempel på denne situasjonen har man ved ileggelse av tilleggsskatt etter ligningsloven kapittel 10, eller straff etter kapittel 12 for feilaktige eller mangelfulle opplysninger i selvangivelsen. Plikten til å levere selvangivelse utgjør ikke i seg selv noe konvensjonsbrudd.

Selvinkrimineringsvernet innebærer som allerede understreket, at siktedes ønske om å forholde seg taus om sine egne lovbrudd skal respekteres. Dette er selvsagt ikke til hinder for at siktede kan velge å forklare seg dersom han ønsker det. Det må også være tillatt å oppfordre siktede til å forklare seg. Spørsmålet er så hva slangs tvangsom kan innbære at taushetsretten blir krenket. Svaret på dette er noe usikkert. Ileggelse av en sanksjon som innebærer en straffesiktelse etter EMK for ikke å gi de opplysingene som avkreves, vil åpenbart være i strid med konvensjonen. Også en trussel om sanksjon vil innebære konvensjonsbrudd, selv om ingen sanksjon faktisk ilegges. Det er neppe grunn til å sondre mellom tilfeller der sanksjonstrusselen følger direkte av loven og tilfeller der sanksjonstrusselen fremsettes gjennom et enkeltvedtak. I begge situasjonene utsettes siktede for et press om å uttale seg mot sin vilje. Det er mer usikkert om det er i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering å pålegge siktede en plikt til å uttale seg dersom et eventuelt pliktbrudd bare kan medføre andre reaksjoner enn straff eller ingen reaksjon. Men i den grad opplysningsplikten er egnet til å tvinge siktede til å uttale seg i strid med sin vilje, medfører den trolig et brudd på selvinkrimineringsforbudet.

5.7.12.4 Bruk av fremtvunget bevis i sanksjonssak

Som nevnt ovenfor, kan hensynet til forvaltningen av samfunnets fellesinteresser stå sterkt som begrunnelse for straffesanksjonert opplysningsplikt på en del områder, og dette hensynet taler sterkere for å tillate bruk av opplysningene til forvaltningsformål enn til sanksjonsformål. Det er vanskelig å gi sikre svar fra på spørsmålet om hvilken adgang det er til å bruke bevis som er fremtvunget i en etterfølgende sanksjonssak. Rettstilstanden ser ut til å ha vært under en viss utvikling, og EMDs praksis gir i begrenset grad grunnlag for å angi sikre løsninger.

Spørsmålet om begrensninger i adgangen til å legge frem forklaringer avgitt til administrative myndigheter som bevis i straffesak ble behandlet av Høyesterett i Bølgepappkjennelsen, Rt 1994 side 610. Prisdirektoratet hadde her opptatt forklaringer fra flere bedrifters direktører og ansatte som hadde en straffesanksjonert plikt til å forklare seg for prismyndighetene. Disse forklaringene ønsket politiet å benytte som bevis i den etterfølgende straffesaken som ble reist. De tiltalte krevde at beviset måtte avskjæres på grunnlag av forbudet mot selvinkriminering. Sentralt i saken for Høyesterett sto en avgjørelse av Menneskerettighetsdomstolen, Funke-saken. 49 Saken gjaldt en person som var mistenkt for å ha overtrådt valuta- eller tollovgivningen. For å fremtvinge mulige dokumenter som kunne tjene som bevis mot ham, ble han ilagt en løpende tvangsmulkt. Dette innebar en krenkelse av artikkel 6. I Bølgepappkjennelsen pekte Høyesterett på at Funke-saken på flere punkter skilte seg fra saken som var oppe til behandling:

”Funke-saken gjaldt dokumentfremleggelse, ikke spørsmål om plikt til å gi forklaring. Jeg forstår avgjørelsen slik at det domstolen direkte tok standpunkt til, var selve bøteleggelsen av Funke for å tvinge ham til å etterkomme fremleggelsespåbudet; spørsmålet om bruk av dokumentene som bevis i en etterfølgende straffesak mot Funke ville ha vært ansett konvensjonsstridig, sies det ikke noe om.”

Høyesterett anså etter dette ikke Funke-saken for avgjørende, og kom til at forbudet mot selvinkriminering ikke var til hinder for å benytte de forklaringene som var avgitt til administrative myndigheter under forklaringsplikt, som bevis i straffesaken.

En senere sak fra EMD, Saunders-saken, 50 har imidlertid presisert og til dels endret rettskildebildet, slik at Høyesteretts lovforståelse i Bølgepappkjennelsen neppe kan opprettholdes fullt ut. 51 Men det er noe uklart hvor langt dommen rekker. 52

Bakgrunnen for Saunders-saken var en kamp mellom Guinness PLC og Argyll PLC om overtagelse av det skotske selskapet Distillers PLC. På bakgrunn av mistanke om ulovligheter i forbindelse med overtakelseskampen (kursmanipulering) innledet inspektører fra Department of Trade and Industry (DTI) administrativ etterforskning. Saunders, som var adm. dir. i Guinness, ble i denne sammenheng intervjuet. Under disse intervjuene hadde Saunders en straffesanksjonert plikt til å forklare seg sannferdig. De administrative myndighetene anmeldte forholdet, og under den påfølgende rettssaken ble Saunders forklaringer til DTI-inspektørene opplest i stor utstrekning. Dette innebar etter EMDs syn en krenkelse av artikkel 6. Domstolen la til grunn at det ikke forelå en straffesiktelse i konvensjonens forstand på det tidspunktet Saunders ble tvunget til å forklare seg. Likevel kom domstolen til at det var i strid med konvensjonen å lese opp utskrifter fra forklaringene som bevis i straffesaken:

“Moreover the fact that statements were made by the applicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right.” 53

Domstolen avsto uttrykkelig fra å ta stilling til om politi og påtalemyndighet bevisst hadde unnlatt å sikte Saunders for å la forvaltningsmyndighetene oppta forklaringer under straffesanksjonert opplysningsplikt og den eventuelle betydningen av dette.

Etter dette ser det ikke ut til at det er avgjørende for adgangen til å benytte en forklaring i senere sanksjonssak om vedkommende som har forklart seg under straffesanksjonert opplysningsplikt var å anse som siktet i konvensjonens forstand på forklaringstidspunktet. Men i dommen fremgår det at det overordnede vurderingstemaet er om bruk av forklaringer avgitt under straffesanksjonert opplysningsplikt kan anses som ”fair”. 54 Og det er rimelig å anta at status som siktet på forklaringstidspunktet – i tilfeller der dette har den følge at selve fremtvingingen av forklaringen er i strid med selvinkrimineringsforbudet – kan ha betydning for om det anses”fair” i forhold til artikkel 6 å benytte forklaringen i en senere sanksjonssak. 55 Det må derfor legges til grunn at artikkel 6 begrenser adgangen til å bruke opplysninger i sanksjonssak både når bevisene er fremtvunget forut for og etter straffesiktelse i konvensjonens forstand, men vernet for siktede er trolig sterkest i sistnevnte situasjon.

Som en del av begrunnelsen for at det forelå krenkelse av artikkel 6 i Saunders-saken, uttalte domstolen at utskriftene av tiltaltes forklaring, enten de var direkte selvinkriminerende eller ikke (Saunders hadde ikke tilstått lovbrudd eller gitt opplysninger om inkriminerende forhold), utgjorde en betydelig del av bevisene mot tiltalte og ble bruktpå en inkriminerende måte, blant annet ved at opplesing fra forklaringene var egnet til å så tvil om Saunders troverdighet. Det kan se ut til at det har betydning for vurderingen om forklaringene utgjør en vesentlig del av bevisene i saken, 56 men dette fremkommer ikke klart:

”Similarly, the Court of Appeal considered that the interviews formed ‘a significant part’ of the prosecution's case against the applicant (see paragraph 40 above). Moreover, there were clearly instances where the statements were used by the prosecution to incriminating effect in order to establish the applicant's knowledge of payments to persons involved in the share-support operation and to call into question his honesty (see paragraph 31 above). They were also used by counsel for the applicant's co-accused to cast doubt on the applicant's version of events (see paragraph 32 above).

In sum, the evidence available to the Court supports the claim that the transcripts of the applicant's answers, whether directly self-incriminating or not, were used in the course of the proceedings in a manner which sought to incriminate the applicant.” 57

Saunders-saken gjaldt etterfølgende straffesak, men det er neppe grunn til å sondre mellom etterfølgende ordinær straffesak og etterfølgende sak om administrative sanksjoner som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse i konvensjonens forstand.

5.7.13 Artikkel 6 nr. 2 – uskyldspresumsjonen i straffesaker

Artikkel 6 nr. 2 fastslår at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Direkte sier bestemmelsen bare noe om tidspunktet for skyldkonstatering og at skyld må konstateres etter regler som følger av lov. Lov må her forstås i vid forstand, slik at også ulovfestede regler omfattes. Bestemmelsen sier ingen ting om i hvilke sammenhenger skyld kan konstateres etter loven. Konvensjonspraksis har imidlertid fastslått at uskyldspresumsjonen innebærer et forbud mot å konstatere skyld uten straffedom.

Artikkel 6 nr. 2 har heller ikke noen uttrykkelig regel om hvilket beviskrav som skal gjelde for å konstatere skyld. Men konvensjonspraksis har fastslått at artikkel 6 nr. 2 krever at eventuell tvil skal komme den straffesiktede til gode. Allerede i 1963 uttalte kommisjonen følgende:

”[T]he onus to prove guilt falls upon the Prosecution, and any doubt is to the benefit of the accused.” 58

Det ser ut til å fremgå av dette at beviskravet er strengt – ”enhver tvil” skal komme tiltalte til gode. 59 Senere praksis fra EMD kan se ut til å fastholde dette som hovedregel. 60 Men det strenge beviskravet gjelder ikke absolutt. Enkelte avgjørelser ser dessuten ut til å avvise at konvensjonen inneholder regler om beviskrav eller bevisvurdering i straffesaker. 61

Det er under enhver omstendighet klart at uskyldpresumsjonen ikke er til hinder for å oppstille straffebud med omvendt bevisbyrde for unnskyldelige forhold. I Salabiaku-saken peker EMD på at alle rettssystemer bygger på faktiske eller rettslige presumsjoner. 62 Omvendt bevisbyrde med hensyn til både objektive og subjektive vilkår har blitt godtatt av EMD i enkelte saker. Det er antakelig adgang til å gå nokså langt i å stille opp en formodning for skyld. 63 Slike presumsjoner er ikke i strid med konvensjonen så lenge de holdes innenfor visse rammer og tar i betraktning betydningen av hva som står på spill og forsvarets interesser. Den private part må imidlertid ha en rimelig mulighet til å bevise sin uskyld. Et rent objektivt ansvar som ikke en gang åpner for straffrihet i force majeure tilfeller, vil innebære en krenkelse av konvensjonen. 64

5.7.14 Artikkel 6 nr. 3 – visse minimumsrettigheter i straffesaker

Artikkel 6 nr. 3 lister opp visse minimumsrettigheter som kommer til anvendelse i straffesaker. Disse rettighetene bidrar til å presisere kravene til en rettferdig prosess (”fair hearing”) i artikkel 6 nr. 1, men gir ingen uttømmende angivelse av de kravene som stilles.

Bokstav a fastsetter retten til å bli informert straks om en straffesiktelse på et språk som den siktede forstår. Denne rettigheten skal bidra til å sikre den siktedes mulighet til å forsvare seg. De nærmere kravene til underretningen må forstås på denne bakgrunnen. Underretningen må således redegjøre for hvordan handlingen rettslig karakteriseres samt det faktiske grunnlaget for siktelsen (”the nature and cause of the accusation”). Informasjonen om disse forholdene skal være detaljert (”in detail”). Det skal opplyses om hvilken straffebestemmelse som tenkes anvendt, og faktumbeskrivelsen må være tilstrekkelig detaljert til at det er mulig å vurdere subsumsjonen. Underretningen kan skje skriftlig eller muntlig. Ved administrative sanksjoner som utløser vernet i artikkel 6 nr. 3, vil forhåndsvarsel etter forvaltningsloven kunne sikre at rettighetene etter bokstav a ivaretas.

Bokstav b gir siktede et krav på tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar (”adequate time and facilities”) og har således nær sammenheng med bestemmelsen i bokstav a. Bestemmelsen i bokstav b innebærer at det siktede må gis en rimelig frist til å svare på varselet etter bokstav a. Den nærmere avgrensingen av kravene etter bestemmelsen må vurderes konkret etter sakens art og omfang.

Bokstav c fastsetter en rett til å få forsvare seg personlig eller gjennom juridisk bistand etter eget ønske (”legal assistance of his own choosing”). Dersom siktede mangler midler, gir bestemmelsen en rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning dersom det er nødvendig i rettferdighetens interesse (”when the interests of justice so require”). Retten til selv å ta til motmæle eller å la seg representere av en advokat skaper ingen problemer i saker om administrative sanksjoner. Spørsmålet er hvor langt retten til juridisk bistand på det offentliges bekostning rekker. Det er nokså usikkert hvordan dette forholder seg på forvaltningsstadiet, forut for en rettslig prøving.

EMD har oppsummert rettstilstanden slik at artikkel 6 først og fremst tar sikte på rettigheter under rettergang. 65 Dette hindrer imidlertid ikke at rettigheter etter artikkel 6 etter omstendighetene kan stille krav til prosessen forut for rettergang. Rettighetene etter artikkel 6, og særlig artikkel 6 nr. 3, skal komme siktede til gode i den grad rettferdigheten i prosessen vil kunne bli alvorlig svekket dersom rettighetene etter bestemmelsene ikke kommer til anvendelse. Vurderingen må skje på bakgrunn av særtrekkene ved den aktuelle saksbehandlingen og de konkrete saksforhold:

“The Court recalls in this connection that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal matters are concerned, is to ensure a fair trial by a “tribunal” competent to determine “any criminal charge”, it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. Thus, Article 6 – especially paragraph 3 – may be relevant before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions (see the Imbrioscia v. Switzerland judgment of 24 November 1993, Series A no. 275, p. 13, § 36). The manner in which Article 6 §§ 1 and 3(c) is to be applied during the preliminary investigation depends on the special features of the proceedings involved and on the circumstances of the case. In its judgment in the case of John Murray v. the United Kingdom (Reports of Judgments and Decisions 1996-I, 8 February 1996, pp. 54-55, § 63), the Court also observed that, although Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation, this right, which is not explicitly set out in the Convention, may be subject to restriction for good cause. The question, in each case, is whether the restriction, in the light of the entirety of the proceedings, has deprived the accused of a fair hearing.” 66

EMDs alminnelige utgangspunkt utelukker ikke at det kan bli stilt krav til vederlagsfri juridisk bistand på forvaltningsstadiet ved ileggelse av administrative sanksjoner. Det sentrale spørsmålet vil være om retten til juridisk bistand før selve rettssaken er nødvendig for å sikre at rettergangen vurdert som et hele – det vil si at den administrative behandlingen og rettergangen vurderes under ett – gjennomføres på en rettferdig måte. Hvordan dette vil falle ut i saker om administrative sanksjoner er vanskelig å si. Utvalget er ikke kjent med praksis som avgjør spørsmålet. Praksis fra EMD om rett til offentlig betalt forsvarer forut for rettergang har stort sett dreiet seg om retten til forsvarer i politiavhør i alvorlige straffesaker. Slike saker har ingen direkte overføringsverdi. Behovet for juridisk bistand må ses i sammenheng med forvaltningens veiledningsplikt og ikke minst med adgangen til full domstolsprøving. Dersom siktede sikres juridisk bistand slik konvensjonen krever ved den rettslige overprøvingen, antar utvalget at rettferdighetens interesse som hovedregel ikke blir skadelidende selv om det ikke gis rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning på forvaltningsstadiet. I særlige tilfeller kan reglene om fri rettshjelp 67 og forvaltningsloven § 36 om sakskostnader i klagesaker trolig praktiseres slik at de sikrer konvensjonens krav.

Bokstav d fastsetter en rett for siktede til å avhøre og føre vitner. Også denne bestemmelsen er med på å sikre siktede en mulighet til et effektivt forsvar. Bestemmelsen er imidlertid fortrinnsvis myntet på ordinær rettergang, og kan neppe antas å gi siktede særlige rettigheter på forvaltningsstadiet. 68

Bokstav e gir siktede rett til tolk dersom han ikke forstår eller snakker det språket som benyttes i retten (”in court”). Som det fremgår tar bestemmelsen etter sin ordlyd sikte på ordinær rettergang, ikke administrativ forfølgning. Bestemmelsen må ses i sammenheng med bokstav a om rett til varsel om siktelsen på et forståelig språk. Dette varslet bør gi siktede tilstrekkelig innsikt i saken til å kunne ta til motmæle overfor myndighetene. Det kan likevel neppe helt utelukkes at siktede kan ha krav på tolk på forvaltningsstadiet i visse tilfeller. Vurderingen her vil bli den samme som for rettigheten etter bokstav c – det avgjørende er om rettferdighetens interesse krever at det stilles en tolk til disposisjon. Under enhver omstendighet vil ikke siktede ha krav på skriftlig oversettelse av ethvert offentlig dokument på forvaltningsstadiet. Kravet må være at tolkebistanden skal gi siktede innsikt i saken så han kan forsvare seg og fremlegge sin versjon av saken.

5.7.15 Artikkel 7 – legalitetsprinsippet og forbud mot tilbakevirkning

EMK artikkel 7 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

“Art 7. No punishment without law

1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.”

Den offisielle (ikke autentiske) norske oversettelsen har følgende ordlyd:

”Art 7. Ingen straff uten lov

1. Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått.

2. Denne artikkel skal ikke være til hinder for dom og straff over en person for gjerning eller unnlatelse som, da den ble begått, var straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner.”

Bestemmelsen fastsetter at ingen kan straffes uten etter lov og setter forbud mot tilbakevirkende straffelover. Bestemmelsen stiller dessuten visse krav til klarhet i gjerningsinnholdet i straffebestemmelser, slik at borgeren kan forutberegne sin rettsstilling. Dette innebærer en grense for hvor utvidende tolkninger som tillates, men EMD godtar likevel at straffebestemmelser tolkes i lys av andre rettskilder enn formell lov, og at området for det straffbare gradvis utvides, først og fremst gjennom rettspraksis.

Etter den autonome fortolkingen som EMD praktiserer, kan en reaksjon være straff (”penalty”) etter EMK artikkel 7 selv om den ikke formelt er klassifisert som straff i intern rett. Derfor kan bestemmelsen komme til anvendelse også for administrative sanksjoner.

Rettighetene etter EMK artikkel 7 har neppe noen direkte selvstendig betydning for norsk rett. På strafferettens område er kravene i artikkelen ivaretatt gjennom Grunnloven §§ 96 og 97. For administrative sanksjoner er kravene ivaretatt gjennom det ulovfestede legalitetsprinsippet som gjelder på forvaltningsrettens område, og av Grunnloven § 97. Artikkelen er likevel av interesse fordi straffebegrepet i artikkel 7 antas å være det samme som etter tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 om forbud mot gjentatt forfølgning, jf. nærmere i punkt 5.7.16.

EMD har uttalt at det ved avgjørelsen av om en reaksjon er straff etter artikkel 7 (”penalty”) må tas utgangspunkt i om reaksjonen ilegges som en følge av et straffbart forhold (”criminal offence”). Andre faktorer er reaksjonens karakter (”nature”) og formål (”purpose”), den nasjonale klassifiseringen, saksbehandlingen for ileggelse av reaksjonen og reaksjonens alvor:

”The wording of Article 7 para. 1 (art. 7-1), second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a ”criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity.” 69

EMD har ikke uttalt seg om hvorvidt straffebegrepet i artikkel 7 fullt ut korresponderer med straffesiktelsebegrepet i artikkel 6. Høyesterett har i en kjennelse om inndragning av blant annet 6 gummibåter lagt til grunn at det ikke er full korrespondanse, jf. nærmere i punkt 5.7.16.2. 70

Som det fremgår av sitatet ovenfor, ser det imidlertid ut til at det langt på vei benyttes de samme kriteriene i vurderingen som etter artikkel 6 (Engel-kriteriene), jf. punkt 5.7.5. EMD har kommet til at blant annet utvidet inndragning 71 (sml. straffeloven § 34a) og sivil bot med subsidiær fengselsstraff 72 (som ikke ble ansett som straff etter intern rett), må forstås som straff etter artikkel 7. I Rt 2002 side 1271 har Høyesterett lagt til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c ikke er straff etter artikkel 7, men at inndragningen innebærer en straffesiktelse etter artikkel 6, jf. ovenfor.

Høyesterett har videre i Rt 2002 side 1216 lagt til grunn at inndragning av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 2 er straff etter EMK artikkel 7. Saksforholdet var at en mann var blitt dømt til fengsel og bot for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første og fjerde ledd, jf. samme lov § 22 annet ledd (etterfølgende alkoholnytelse). Etter at dommen var blitt rettskraftig for ham, vedtok politiet å inndra førerkortet for en periode av ett år, jf. vegtrafikkloven § 33 nr. 2. Mannen krevet vedtaket kjent ugyldig, idet det etter hans oppfatning var å anse som straff (”punishment”) i relasjon til EMK protokoll 7 artikkel 4. Siden han allerede var dømt for forholdet, måtte vedtaket etter hans mening dermed ses som en gjentatt straffeforfølgning, i strid med nevnte bestemmelse i EMK. Høyesterett fant at tilbakekall av førerkortet er straff i den aktuelle del av konvensjonens forstand. Siden det fremgår allerede av loven (vegtrafikkloven § 33) at førerkortet skal inndras når det foreligger en rettskraftig dom som den aktuelle, var det imidlertid etter Høyesteretts oppfatning ikke tale om en slik gjentatt forfølgning som EMK protokoll 7 artikkel 4 rammer.

Det første spørsmålet – om tiltaket er straff i konvensjonens forstand – ble avgjort på grunnlag av en helhetsvurdering av en rekke kriterier. Innledningsvis viser Høyesterett til at tilbakekall av førerkort ikke er straff etter intern norsk rett og heller ikke behandles i straffeprosessuelle former. Høyesterett legger videre vekt på ”karakteren og formålet med tiltaket”. For reglene om tilbakekall av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 konstaterer retten av disse historisk sett er begrunnet dels i hensyn til trafikksikkerheten og dels i betraktninger om allmennprevensjon av straffelignende karakter, og at det generelt er en viss uenighet om hvilket av disse elementene som er mest sentralt. Ordningen med obligatorisk tilbakekall på grunnlag av bestemmelsen om etterfølgende alkoholnytelse anser Høyesterett å være ”klart strafferettslig motivert”. Som ytterligere moment i vurderingen av om reaksjonen må ses som straff, ser Høyesterett hen til ”[t]iltakets alvorlighetsgrad”. Tilbakekall av førerkort anses av retten å ramme hardt i dagens samfunn.

I en avgjørelse av 28. februar 2003 73 har Høyesterett lagt til grunn at utestengning fra rett til ytelser etter folketrygdloven 74 kapittel 4 om dagpenger under arbeidsløshet, jf. sysselsettingsloven 75 § 36, er straff etter EMK artikkel 7. Førstvoterende tar utgangspunkt i Göktan-saken 76 der det ble uttalt at begrepet ”penalty” er sammenfallende med ”punishment” i P 7-4 og uttaler videre:

”I dom 9. februar 1995 i saken Welch mot Storbritannia (sak 17440/90) uttales i avsnitt 27 blant annet:

”To render the protection offered by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind apperances and assess for itself whether a particular measure amounts in substanse to a ”penalty” whithin the meaning of this provision.”

I forlengelsen av dette er det videre i avsnitt 28 angitt at ved vurderingen av om en sanksjon skal betraktes som straff, må det tas utgangspunkt i om denne er ilagt som følge av et straffbart forhold. Som andre momenter som kan tas i betraktning nevnes sanksjonens karakter og formål, dens klassifikasjon etter nasjonal rett, fremgangsmåten ved ileggelse av sanksjonen og alvorlighetsgraden av denne.”

For å vurdere om tilbakekall av andre typer offentlige tillatelser er straff, er det nødvendig å foreta en vurdering etter de samme linjer som Høyesterett har lagt til grunn.

5.7.16 Tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 – forbudet mot gjentatt forfølgning (”dobbeltstraff”)

5.7.16.1 Oversikt

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 (P 7-4) nr. 1 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

“Art 4. Right not to be tried or punished twice

1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the reopening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.

3. No derogation from this Article shall be made under Article 15 of the Convention.”

Bestemmelsen har følgende ordlyd i den offisielle (ikke autentiske) norske oversettelsen:

”Art 4. Rett til ikke å bli stilt for retten eller straffet to ganger

1. Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.

2. Bestemmelsene i forrige avsnitt skal ikke være til hinder for å gjenoppta en sak i samsvar med vedkommende stats lov og rettergangsordning i straffesaker, hvis det foreligger bevis for nye eller nyoppdagede omstendigheter eller hvis det i den tidligere rettergangen har vært en grunnleggende feil, som kunne påvirke utfallet av saken.

3. Denne artikkel kan ikke bli fraveket etter artikkel 15 i Konvensjonen.”

Bestemmelsen setter altså forbud mot at noen kan ”bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat”. 77 Dette innebærer en forpliktelse for medlemsstatene til å gi avgjørelser i straffesaker såkalt negativ materiell rettskraft, det vil si at en endelig avgjørelse sperrer for ny sak om samme forhold. Denne retten til å ikke bli stilt for retten eller straffet to ganger omtales gjerne som et forbud mot gjentatt forfølgning eller et forbud mot ”dobbeltstraff”.

Det gjelder flere begrensninger i ”dobbeltstraff”-forbudet. Det er bare gjentatt forfølging som rammes. Det må derfor trekkes en grense mot samtidig forfølging, se nærmere punkt 5.7.16.4. Videre er det bare gjentatt forfølgning av samme forholdsom omfattes, se nærmere punkt 5.7.16.5. Endelig kommer forbudet bare til anvendelse dersom det er samme subjektsom utsettes for gjentatt straffeforfølgning, se nærmere punkt 5.7.16.6. Før disse begrensningene behandles, drøfter utvalget hvilke former for forfølgningsom etter sin art omfattes av ”dobbeltstraff”-forbudet i punkt 5.7.16.2 og kravet om at den sperrende avgjørelsen må være endelig i punkt 5.7.16.3.

5.7.16.2 Nærmere om hvilke former for forfølgning som omfattes av forbudet mot gjentatt forfølgning

Kjerneområdet for forbudet mot ”dobbeltstraff” er ordinære straffesaker som følger straffeprosessens former. Den typiske situasjonen forbudet retter seg mot, er at en person som er endelig frikjent eller straffet i en ordinær straffesak, på ny blir stilt for retten for samme forhold med påstand om en reaksjon som er straff etter intern rett. På grunn av rettskraftsbestemmelsen i straffeprosessloven § 51 vil det vanskelig kunne tenkes at en straffesak etterfølges av en ny straffesak om samme forhold. Skulle det skje at det ble reist straffesak på ny om samme forhold, vil den siste saken bli avvist av domstolen. Denne situasjonen faller under enhver omstendighet utenfor utvalgets oppmerksomhetsområde.

Som nevnt i punkt 5.7.1, er konvensjonens begreper autonome. Dette innebærer at forbudet mot ”dobbeltstraff” etter omstendighetene også er aktuelt for administrative sanksjoner og administrativ forfølgning. En administrativ forfølgning kan komme før eller etter en ordinær straffesak, eller man kan tenke seg gjentatt administrativ forfølgning av samme forhold. Utvalget antar at gjentatt administrativ forfølgning i praksis er mindre aktuelt. Skulle en slik situasjon oppstå, bør den behandles på samme måte som når en administrativ forfølgning etterfølges av en straffesak om samme forhold. I praksis er det situasjonen der samme forhold forfølges både gjennom en ordinær straffesak og en administrativ sanksjonsprosess som lettest vil kunne utløse ”dobbeltstraff”-forbudet. Den følgende fremstillingen tar sikte på denne situasjonen.

Tidligere har det vært uklart om ”dobbeltstraff”-forbudet bare kommer til anvendelse dersom den første forfølgningen er en ordinær straffesak, og ikke dersom den første forfølgningen er en administrativ sanksjon. I Høyesteretts plenumskjennelse i Rt 2002 side 557 ble det, først og fremst på bakgrunn av EMDs avgjørelse i Fischer-saken, 78 slått fast at forbudet mot ”dobbeltstraff” kan komme til anvendelse i begge tilfeller, dvs. både når den administrative sanksjonen utgjør den sperrende avgjørelsen og når en administrativ sanksjon ilegges etter en sperrende straffeforfølgning. 79 Rekkefølgen spiller således ingen rolle, og administrative sanksjoner får dermed langt på vei samme virkning i intern rett som om det forelå rettskraftig straffedom eller vedtatt forelegg, jf. straffeprosessloven § 51 første ledd.

Det ser etter dette ikke ut til å være grunnlag for å sondre mellom arten av den første og den senere forfølgningen, og dette må i alle fall legges til grunn etter Göktan-saken. 80 I det følgende behandles derfor spørsmålet om hvilke forfølgninger som omfattes av ”dobbeltstraff”-forbudet, under ett for den første og den gjentatte forfølgningen.

I Göktan-saken har EMD lagt til grunn at begrepet ”straffet” (”punished”) i P 7-4 og ”straff” (”punishment/penalty”) i artikkel 7 ikke kan ha forskjellig betydning alt etter hvilken av konvensjonens bestemmelser det gjelder. På denne bakgrunn har Høyesterett lagt til grunn at begrepene i disse to bestemmelsene må tolkes synonymt, jf. Rt 2002 side 1271. Dette innebærer at det tas et noe annet utgangspunkt enn forut for Göktan-saken – som kom etter plenumssakene av 3. mai 2002 – da Høyesterett knyttet vurderingen av hvilke former for forfølgning som ble omfattet av P 7-4 nært til begrepet straffesiktelse (”criminal charge”) i artikkel 6.

Det foreligger ingen dom fra EMD der det uttrykkelig sies at det er sammenfall mellom begrepene straffesiktelse (”criminal charge”) i artikkel 6 nr. 1 og straffedom ”criminal proceedings” i Protokoll 7 artikkel 4. I kommisjonsrapporten av 19. mai 1994 i saken Gradinger mot Østerrike uttaler imidlertid kommisjonen at når den administrative strafferettslige forfølgningen mot klager var omfattet av artikkel 6, finner den ”also, and for the same reasons, ... that they were ”criminal proceedings” within the meaning of Article 4 of Protocol No. 7”. EMD kommenterte ikke denne uttalelsen i Gradinger-saken. 81 I plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 uttaler flertallet at det ”[s]pråklig sett er ... naturlig å betegne behandlingen – prosessen – av det som er en ”criminal charge”, som ”criminal proceedings” ”. 82

Og i Rt 2002 side 1007 uttaler Høyesterett følgende om forholdet mellom P 7-4 og artikkel 6:

”Det spørsmål saken reiser er om ileggelse av gebyr i medhold av et transportselskaps befordringsvedtekter etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 kan anses som en rettskraftig – fellende eller frifinnende – straffedom (an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State). Er så tilfelle, beskytter den tidligere straffedommen mot en senere straffeforfølgning. Ved tolkingen av hva som er en straffedom etter denne konvensjonsbestemmelsen er det, slik jeg ser det, hensiktsmessig å ta utgangspunkt i EMDs avgjørelser i forhold til begrepet straffeanklage (ciminal charge) i EMK artikkel 6 nr. 1, da en straffedom vil bygge på noe som kan karakteriseres som en straffeanklage.”

Det kan imidlertid ikke forutsettes noe fullstendig sammenfall mellom begrepene i artikkel 6 og tilleggsprotokoll 7 artikkel 4. I plenumssaken i Rt 2002 side 557 uttaler Høyesteretts flertall følgende om dette:

”EMK artikkel 6 og Protokoll 7 artikkel 4 har ulike formål. Artikkel 6 skal fremme en rettssikker behandling av saker som er inngripende for dem som er berørt. Formålet med forbudet mot gjentatt forfølgning i artikkel 4 kan kort sies å være å gi beskyttelse mot den belastning det er å bli utsatt for en ny straffeforfølgning for det som allerede er straffesanksjonert fra samfunnet side ved en endelig avgjørelse. Det er mulig at de ulike formålene kan tilsi at grensen for hva som er ”criminal charge” etter EMK artikkel 6 ikke fullt ut kan samsvare med de overtredelser hvor behandlingen utgjør ”criminal proceedings” i forhold til artikkel 4 i Protokoll 7. På den annen side tilsier hensyn til sammenheng i regelfortolkingen at det bør være et slikt samsvar. Om det er noen forskjell som nevnt i grensedragningen – for eksempel dersom det skulle vise seg at artikkel 6 nr. 1 blir benyttet ved sanksjoner som i første rekke har en avvergende eller forebyggende karakter – er det ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til i denne saken.” 83

Dette synspunktet er videreført i Rt 2002 side 1271. Der legges det til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c innebar en straffesiktelse (”criminal charge”) etter EMK artikkel 6, men ikke straff (”punishment/punished”) etter artikkel 7 og P 7-4.

Etter dette kan det ikke legges til grunn at straffesiktelsesbegrepet i artikkel 6 og straffebegrepet i artikkel 7 og P 7-4 er helt sammenfallende. Selv om vurderingsmomentene stort sett vil være de samme, kan således avveiningen falle ulikt ut, særlig fordi de interessene som beskyttes av de ulike artiklene, er forskjellige. Sanksjonsutvalget legger for sitt arbeid til grunn at ”dobbeltstraff”-forbudet kommer til anvendelse for administrative sanksjoner. For utvalgets arbeid har spørsmålet om rekkevidden av ”dobbeltstraff”-forbudet først og fremst betydning for utformingen av sanksjonssystemet.

Det nærmere innholdet av straffebegrepet (”punishment”) i artikkel 7 er behandlet i punkt 5.7.15. Det nærmere innholdet i straffesiktelsebegrepet (”criminal charge”) i artikkel 6 er behandlet i punkt 5.7.5. Det vises til fremstillingene der.

Som nevnt sperrer både fellelser og frifinnelser for gjentatt forfølging. I hvilken grad en henleggelse eller avvisning av en straffesak eller administrativ sanksjonssak virker sperrende kan være noe usikkert. En forutsetning må i så fall være at henleggelsen må anses som en endelig avgjørelse av saken. I Høyesteretts kjennelse i Rt 2002 side 557 uttaler mindretallet at bestemmelsen i P 7-4 ”beskytter for eksempel ikke mot ytterligere forfølgning dersom saken blir henlagt av påtalemyndigheten”. Flertallet tok ikke stilling til spørsmålet.

Det må være klart at ”dobbeltstraff”-forbudet i alle fall ikke utløses av en henleggelse dersom det utelukkende har vært foretatt etterforskning på saksnivå, og ikke mot noen bestemt person.

5.7.16.3 Den sperrende straffeforfølgningen må være endelig

Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning inntrer når den første forfølgningen er endelig (”finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State”).

Spørsmålet er så når en forfølgning er endelig i forhold til P 7-4. Det følger direkte av bestemmelsen at det er de enkelte medlemsstatenes egne regler om rettskraft som er avgjørende. I ordinære straffesaker reiser dette neppe noe problem. Det vil stort sett være klart når en straffedom er rettskraftig etter straffeprosesslovens regler. Dessuten finner man visse relevante uttalelser i explanatory report til P 7-4. I punkt 29 heter det at det må foreligge en endelig avgjørelse som definert i avsnitt 22. I definisjonen i avsnitt 22 fremgår det at en forfølgning er endelig i relasjon til ”dobbeltstraff”-forbudet når den ikke kan omgjøres eller angripes med ordinære rettsmidler, og således er rettskraftig:

”... According to the definition contained in the explanatory report of the European Convention on the International Validity of Criminal Judgments, a decision is final ”if, according to the traditional expression, it has acquired the force of res judicata. This is the case when it is irrevocable, that is to say when no further ordinary remedies are available or when the parties have exhausted such remedies or have permitted the time-limit to expire without availing themselves of them”. It follows therefore that a judgment by default is not considered as final as long as the domestic law allows the proceedings to be taken up again.”

Ved administrative sanksjoner er det mer uklart enn for straffesaker hva som skal regnes som en endelig avgjørelse. Explanatory report ser ikke ut til å være skrevet med sikte på dette spørsmålet.

I plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 som er referert noe nærmere i neste punkt, peker flertallet på flere mulige tidspunkter for når tilleggsskatt må anses for å være endelig ilagt, uten at det tas stilling til hvilket tidspunkt som skal legges til grunn:

”Om vedtaket i forhold til artikkel 4 er endelig når klagemulighet og klagefrist er utløpt, eller om også fristen for å anlegge søksmål må være ute, eventuelt at et anlagt søksmål må være brakt frem til rettskraftig dom, behøver jeg ikke å ta stilling til.”

Det gjelder ingen generell frist for å reise søksmål om et sanksjonsvedtak. Tvistemålsloven § 437 annet ledd fastsetter imidlertid at vedkommende forvaltningsorgan kan bestemme at mulig søksmål må reises innen 6 måneder fra det tidspunktet da melding om fristfastsettingen kom frem til vedkommende part. Dessuten finner man en del søksmålsfrister i særlovgivningen, se for eksempel skattebetalingsloven § 48 nr. 5 som fastsetter at søksmål fra en skattepliktig til prøving av ligningsavgjørelse må reises innen 6 måneder regnet fra utleggingen av skattelisten til ettersyn, eller fra melding ble sendt til skattyteren om vedtak i endringssak. Søksmålsfristen kan selvsagt bare være et aktuelt skjæringspunkt for når en forfølgning er endelig dersom det foreligger en slik særlig søksmålsfrist.

Etter utvalgets syn er det noe usikkert når et administrativt vedtak er endelig i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet. Utvalget antar at klagefristen er det mest håndterlige kriteriet for når en administrativ avgjørelse er endelig. For sitt arbeid legger derfor utvalget til grunn at et administrativt sanksjonsvedtak er endelig i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet når klagefristen er utløpt eller avgjørelse er truffet av klageinstansen. 84 Spørsmålet om når det foreligger en endelig avgjørelse har betydning for utvalgets vurderinger av utformingen av et administrativt sanksjonssystem.

Det fremgår direkte av bestemmelsen i P 7-4 nr. 2 at ”dobbeltstraff”-forbudet ikke er til hinder for gjenopptakelse på bakgrunn av nytt bevismateriale eller alvorlige saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket sakens utfall (”... if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.”). I Explanatory report avsnitt 30 heter det at gjenopptakelse etter P 7-4 nr. 2 kan skje både i siktedes favør og disfavør. I avsnitt 31 presiseres det at ”dobbeltstraff”-forbudet aldri er til hinder for gjenopptakelse i siktedes favør.

5.7.16.4 Grensen mot samtidig straffeforfølgning

P 7-4 beskytter mot gjentatt forfølgning. Samtidig forfølgning innebærer ikke noen krenkelse av EMK. Det er ingen ting i veien for at to straffarter, for eksempel fengsel og bot, kombineres i en straffedom. På samme måte kan også en straff og administrativ sanksjon ilegges samtidig. Spørsmålet er så hva som anses som ”samtidig” i EMKs forstand.

Usikkerheten oppstår først og fremst dersom det ilegges ulike sanksjoner av forskjellige organer, først og fremst en administrativ sanksjon og en straffesanksjon. Etter gjeldende lovverk er det lite praktisk at ulike administrative organer ilegger ulike administrative sanksjoner for samme forhold. Det kan også oppstå spørsmål om samtidighet dersom sanksjonene ilegges av samme organ gjennom ulike vedtak, men heller ikke dette antas å være særlig praktisk.

EMD har berørt spørsmålet om samtidighet i saken R.T. mot Sveits. 85 I denne saken hadde vegtrafikkmyndighetene i Sveits 11. mai 1993 inndratt klagerens førerkort for en periode på fire måneder på grunn av promillekjøring. Ved vedtak 9. juni ble klageren ilagt en bot på 1 100 sveitsiske franc og to ukers betinget fengsel av Gossau District Office. Inndragningsvedtaket ble påklaget, men ikke vedtaket om bot og betinget fengsel. Spørsmålet var om vedtaket om bot og betinget fengsel etter at det ble rettskraftig, sperret for inndragning av førerkortet. EMD kom til at det ikke forelå krenkelse av Protokoll 7 artikkel 4 og uttalte:

”In the present case the Court notes that the Swiss authorities were merely determining the three different sanctions envisaged by law for such an offence, namely prison sentence, a fine, and the withdrawal of the driving license.

These sanctions were issued at the same time by two different authorities, i.e. by a criminal and by an administrative authority. It cannot, therefore, be said that criminal proceedings were being repeated contrary to Article 4 of Protocol No. 7 within the meaning of the Court's case -law.”

Uttalelsen viser at ”at the same time” ikke skal forstås strengt bokstavelig. En viss forskjell i tid kan bli akseptert. Spørsmålet er så hvor grensen går.

Flertallet i plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 tilbakeviser at det er tilstrekkelig for å komme klar av forbudet mot ”dobbeltstraff”, at den nye forfølgningen er påbegynt før den sperrende avgjørelsen ble rettskraftig:

”Med utgangspunkt i avvisningsavgjørelsen 30. mai 2000 i saken R.T. mot Sveits ... har staten hevdet at en endelig avgjørelse etter ett spor ikke kan stenge for en ny sak etter et nytt spor hvis den nye saken er påbegynt før den første avgjørelsen er blitt endelig. Her skulle det da lede til at hvis straffesaken er påbegynt før vedtaket om fohøyd tilleggskatt er endelig, kan straffesaken føres frem til rettskraftig avgjørelse, og begge sanksjoner kan ilegges. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik forståelse. Det ville klart bryte med det som må ha vært forutsatt så vel i Gradinger- som i Fischer-dommen, og det ville gi et meget begrenset vern mot dobbeltforfølgning.”

Om det er adgang til å fortsette saken hvis det er truffet avgjørelse i første instans i sak nr. 2 før avgjørelsen i sak nr. 1 ble endelig, tas det ikke stilling til. Mindretallet hevder imidlertid at det er adgang til dette.

Mindretallet uttaler følgende om R.T.-dommen:

”Etter min oppfatning kan denne avgjørelsen ikke forstås slik at det er tilstrekkelig for å komme klar av forbudet mot dobbeltstraff, at den nye forfølgningen er påbegynt før den sperrende avgjørelsen ble rettskraftig. Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 beskytter ikke bare mot ny forfølgning, men også mot at vedkommende blir straffet på nytt. Etter avvisningsavgjørelsen i saken R.T. mot Sveits må det imidlertid etter min mening legges til grunn at forbudet mot dobbeltstraff ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor den nye eller parallelle forfølgning har kommet så langt at det er truffet vedtak om sanksjon i første instans før den sperrende avgjørelse ble rettskraftig.”

I plenumsdommen i Rt 2002 side 497 vises det til disse uttalelsene, uten at det tas nærmere stilling til grensen for samtidighet. 86

Utvalget antar at den rettsoppfatningen som følger av det siterte, medfører et rettslig gjennomførbart skille som ikke vil være i strid med konvensjonen. I brev av 28. juni 2002 til statsadvokatene og politimestrene har riksadvokaten fastsatt direktiver om konsekvenser av ”dobbeltstraff”-forbudet for verserende og avgjorte straffesaker som bygger på en slik forståelse.

I Rt 2002 side 1216 har Høyesterett vurdert adgangen til samtidig forfølgning i en sak om ”inndragning” av førerkort. Innehaveren av førerkortet var tidligere straffet for samme forhold som dannet grunnlag for inndragning av førerkortet, og det ble lagt til grunn at også førerkortreaksjonen var straff i relasjon til bestemmelsen i P 7-4. Spørsmålet i saken var om det administrative vedtaket om inndragning av førerkortet innebar en gjentatt forfølgning. Fordi førerkortreaksjonen fullt ut bygget på avgjørelsen av skyldspørsmålet i straffesaken, og var en nødvendig følge av denne, kom Høyesterett til at denne administrative sanksjonen måtte anses som en fortsatt forfølgning som ikke var i strid med forbudet i P 7-4. I avgjørelsen uttales blant annet:

”Den begrunnelse EMD konsekvent har gitt for artikkel 4 nr. 1 er at bestemmelsen skal «prohibit the repetition of criminal proceedings which have been concluded by a final decision». I vår sak fastsetter loven at førerkortet skal inndras når en person ved rettskraftig straffedom er funnet skyldig i bestemte overtredelser av vegtrafikkloven. I forbindelse med inndragningen skjer ingen bevisførsel om de spørsmål som er behandlet i straffesaken. Systemet er nettopp at inndragningen er en direkte følge av straffedommen. Det kan derfor hevdes at det i disse sakene aldri er spørsmål om en gjentakelse av prosessen, og artikkel 4 nr. 1 kommer følgelig ikke til anvendelse. I vår sak må videre inndragning av førerkortet ses som « part of the sentencing process which follows upon the conviction », som det heter i Phillips-saken. Her er R.T.saken annerledes, slik EMD fastslår i avsnitt 3, idet R.T.s førerkort først ble administrativt inndratt, og deretter ble han funnet skyldig av domstolen.

Når artikkel 4 nr. 1 ikke er anvendelig, vil den beskyttelse en domfelt har mot inndragning lenge etter straffesakens avslutning, måtte bygge på konvensjonens artikkel 6 nr. 1, kravet til avgjørelse innen rimelig tid, jf. uttalelse i Phillips-saken avsnitt 39. Denne bestemmelsen må også langt på vei antas å gi tilfredsstillende vern. Når først straffedommen er rettskraftig, vil ikke politiet kunne la saken ligge lenge ubehandlet uten at artikkel 6 er overtrådt.

Til det jeg hittil har fremholdt – og som leder til at artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 overhodet ikke er anvendelig i vår sak – vil kunne innvendes at så lenge avgjørelsene fattes av to ulike organer, vil det formelt sett likevel kunne oppfattes som to prosesser, som kan representere et brudd med artikkel 4 nr. 1, med mindre sanksjonene ilegges «samtidig», jf. R.T.saken. Jeg antar i så fall at kravet til samtidighet må konkretiseres ut fra det formål vernet etter artikkel 4 har. I forhold til vår sak sier ikke EMDs egen formulering om formålet – vern mot gjentakelse av prosessen – særlig meget. Det gjør derimot det jeg tidligere har referert fra plenumsavgjørelsen i Rt-2002-557 om belastningen ved å bli utsatt for en ny straffeforfølgning. I vår sammenheng mener jeg dette kan uttrykkes slik at regelen skal beskytte lovovertrederens legitime interesse i å kunne legge en sak bak seg. Denne vurdering må skje konkret. Etter min mening vil det være et moment i vurderingen at sammenhengen mellom misbruk av alkohol i forbindelse med bilkjøring og inndragning av førerkort er velkjent blant bilførere, jf. Regeringsrättens avgjørelse som jeg tidligere har referert.

De to tilnærmingsmåter jeg har skissert vil neppe lede til svært forskjellige resultater. De fører begge til at de ulike sanksjonene må iverksettes i rimelig tidsmessig nærhet, uten ugrunnet passivitet.”

5.7.16.5 De to straffeforfølgningene må gjelde samme forhold

For at ”dobbeltstraff”-forbudet skal være aktuelt må de to forfølgningene gjelde samme forhold. Begrensningen i forbudet mot gjentatt forfølgning er klarest dersom en tidligere straffet person begår nye lovbrudd. Da er EMK selvsagt ikke til hinder for at vedkommende straffeforfølges på ny. Men det er ikke bare gjengangerne som faller utenfor vernet etter tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4. Også konkurrenstilfellene, det vil si der det foreligger flere lovbrudd forut for en og samme forfølgning, kan falle utenfor.

De tilfellene der det foreligger realkonkurrens – flere lovbrudd er begått ved forskjellige handlinger – skaper ingen problemer i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet, med mindre det er en slik sammenheng mellom dem at de må ses som én fortsatt overtredelse. Ser man bort fra tilfellene med fortsatt overtredelse, er det klart at en straffedom for det lovbruddet som er begått ved den første handlingen, ikke sperrer for forfølgning av lovbruddet som er begått ved handling nummer to. Det må for øvrig være klart at det ikke vil være i strid med ”dobbeltstraff”-forbudet å legge vekt på en tidligere forfølgning ved vurderingen av om et vilkår om alvorlig eller gjentatt overtredelse i en bestemmelse er oppfylt.

Tilfellene der det foreligger idealkonkurrens – samme handling innebærer overtredelse av flere sanksjonsbestemmelser – skaper vanskeligere avgrensningsproblemer. Den situasjonen som er aktuell for de spørsmålene som behandles i denne utredningen, er når en handling innebærer overtredelse av flere forskjellige forbud, såkalt ulikartet idealkonkurrens. Et eksempel på at samme handling kan innebære overtredelse av flere sanksjonsbestemmelser har man dersom en person benytter seg av falske dokumenter for å unndra seg merverdiavgift. I slike tilfeller vil både merverdiavgiftloven kapittel 14 om straff og tilleggsavgift og bestemmelsene i straffeloven kapittel 18 om dokumentfalsk være overtrådt. Situasjonen der samme forbud er overtrådt flere ganger ved en og samme handling, såkalt likeartet idealkonkurrens, antas å være mindre praktisk for spørsmålet om gjentatt forfølgning.

I situasjonene med ulikartet idealkonkurrens er spørsmålet etter EMDs praksis om de bestemmelsene som er overtrådt, må anses å angå samme forhold. I så fall gjelder forbudet mot ”dobbeltstraff”. Hva som er samme forhold i denne sammenheng er ikke nødvendigvis fullt ut sammenfallende med det som følger av dette begrepet i straffeprosessloven § 38.

For å vurdere spørsmålet om en straffeforfølgning angår samme forhold etter P 7-4 i tilfeller der samme handling har medført overtredelse av to lovbestemmelser, må man etter EMDs praksis vurdere om de ulike lovbestemmelsene inneholder de samme vesentlige elementene (”the same essential elements”). I Fischer-saken presiserer domstolen problemstillingen slik:

”... the wording of Article 4 of Protocol No. 7 does not refer to ”the same offence” but rather to trial and punishment ”again” for an offence for which the applicant has already been finally acquitted or convicted. ... Thus, where different offences based on one act are prosecuted consecutively, one after the final decision of the other, the Court has to examine whether or not such offences have the same essential elements.” 87

Flertallet i Høyesteretts plenumskjennelse i Rt 2002 side 557 uttaler følgende i tilknytning til denne uttalelsen:

”En forutsetning for at forbudet får anvendelse, er således at det ikke er noen vesensforskjell på straffebetingelsene i de to sanksjonsbestemmelsene det er tale om å anvende – de må ikke skille seg fra hverandre ”in their essential elements” ... .”

Høyesteretts mindretall i plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 uttaler følgende om vilkårene for at den nye forfølgning skal anses å gjelde samme straffbare forhold som den sperrende forfølgningen:

”Etter EMDs praksis må det etter min oppfatning oppstilles to vilkår for at den nye forfølgning skal anses å gjelde samme straffbare forhold. For det første må den gjelde samme handling (”the same conduct”) som den tidligere domfellelse eller frifinnelse ... . For det andre kan det ikke være noen vesensforskjell på straffbarhetsbetingelsene i de straffebud det er tale om å anvende – de må ikke skille seg fra hverandre ”in their essential elements” ... . Denne vurderingen må etter min mening først og fremst skje på grunnlag av en sammenligning av den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud.”

Flertallet gir ikke uttrykk for at det først og fremst er en sammenligning av ”den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud” (mindretallets uttalelse) som er avgjørende ved vurderingen av straffebudenes ”essential elements”, men gir anvisning på en sammenligning av ”beskrivelsene av vilkårene for anvendelsen av sanksjonsbestemmelsene”. I forlengelsen av dette drøftes såvel objektive som subjektive vilkår. I plenumsdommen i Rt 2002 side 497 uttaler imidlertid førstvoterende (dommer Skoghøy, som var talsmann for mindretallet i Rt 2002 side 557) at vurderingen ”først og fremst [må] skje på grunnlag av en sammenligning av den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud”. Dommen er enstemmig. Samme rettsoppfatning legges til grunn i Høyesteretts kjennelse av 28. februar 2003, men det pekes likevel på at også subjektive straffbarhetsvilkår etter omstendighetene kan ha en viss vekt:

”EMD synes riktignok i saken Ponsetti/ Chesnel[ 88] også å ha tillagt de subjektive straffbarhetsvilkår en viss vekt. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på dette, idet det ikke i noe fall får betydning for mitt standpunkt i vår sak.”

I avgjørelsen legges det til grunn at bestemmelsen i sysselsettingsloven 89 § 36 om utestengning fra retten til dagpenger under arbeidsløshet og straffeloven § 270 om bedrageri inneholder de samme vesentlige elementer etter P 7-4. Ved sammenligningen av de to bestemmelsene tar Høyesterett utgangspunkt i om bestemmelsen i sak nr. 2 (straffeloven § 270) har straffbarhetsvilkår som ikke gjenfinnes i bestemmelsen som ble benyttet i sak nr. 1 (sysselsettingsloven § 36):

”Spørsmålet blir etter dette om det er objektive straffbarhetsvilkår i straffeloven § 270 som ikke finnes i sysselsettingsloven § 36. Eller sagt på en annen måte: Kunne det ha vært reagert etter § 36 selv om det ikke hadde foreligget overtredelse av straffeloven § 270?”

5.7.16.6 De to straffeforfølgingene må gjelde samme subjekt

Forbudet mot gjentatt forfølgning kommer bare til anvendelse dersom den gjentatte forfølgningen retter seg mot samme rettssubjekt som den første, sperrende forfølgningen. Denne begrensningen er rettslig sett uproblematisk i forhold til fysiske personer. Samme person kan ikke forfølges på nytt. Spørsmålet om og eventuelt i hvilken grad juridiske personer skal identifiseres med fysiske personer (eller andre juridiske personer), er vanskeligere.

Utvalget kan ikke se at EMD har tatt stilling til spørsmålet om slik identifisering. Men ”dobbeltstraff”-forbudet er en rettskraftsbestemmelse, og dette innebærer at en formell betraktning må være avgjørende, i alle fall som et utgangspunkt. Etter norsk intern rett har man tradisjonelt sett det som nokså selvsagt at det må avgjøres etter helt formelle kriterier hvem en rettslig avgjørelse er bindende for.

En formell betraktning leder til at det ikke er aktuelt å identifisere aksjeselskapermed aksjeierne, heller ikke en eventuell eneaksjonær. Heller ikke styreformann, styremedlemmer, daglig leder eller andre ansatte i selskapet kan identifiseres med aksjeselskapet.

Drives en virksomhet som enkeltmannsforetak, vil vedtak om sanksjon mot foretaket være til hinder for at det senere reises straffesak mot innehaveren om det samme forholdet.

Utvalget antar under tvil at ansvarlige selskaperbør bedømmes på samme måte som enkeltmannsforetak. Et ansvarlig selskap er riktignok et selvstendig rettssubjekt etter selskapsloven § 2-1, men dom mot selskapet kan fullbyrdes mot interessentene, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-10. Det kan muligens tenkes at et ansvarlig selskap og deltakerne ikke bør identifiseres dersom selskapet har mange deltakere og driver en omfattende virksomhet.

1

EMK er inkorporert som endret ved ellevte protokoll 11. mai 1994, med følgende protokoller: Protokoll 20. mars 1952, fjerde protokoll 16. september 1963 om beskyttelse av visse rettigheter og friheter som ikke allerede omfattes av konvensjonen og av første tilleggsprotokoll til konvensjonen, sjette protokoll 28. april 1983 om opphevelse av dødsstraff og syvende protokoll 22. november 1984 om blant annet forbud mot gjentatt strafforfølgning. SP er inkorporert med valgfri protokoll 16. desember 1966 og annen valgfri protokoll 15. desember 1989 om avskaffelse av dødsstraff.

2

Se blant en lang rekke avgjørelser for eksempel Tyrer mot Storbritannia (1978 – sak 5856/72) avsnitt 31.

3

NOU 1993: 18 punkt 7.3.7.

4

Ot. prp. nr. 3 (1998-99) punkt 6.1.2.

5

HR-2002-00769.

6

Stes Colas Est and others mot Frankrike 2002 (sak 37971/97) avsnitt 41.

7

Se for eksempel Comingersoll S.A. mot Portugal 2000 (sak 35382/97) og Västberga taxi aktiebolag & Vulic mot Sverige 2002 (sak 36985/97).

8

Aall, Rettergang og menneskerettigheter side 297 antar at juridiske personer omfattes av artikkel 6, med mindre det følger av en fortolkning av en bestemt rettighet at den ikke er anvendelig på juridiske personer.

9

Se for eksempel Engel and others mot Nederland 1976 (sak 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72 og 5370/72 ), jf. Rt 2000 side 996, Rt 2002 side 557, Rt 2002 side 509 og Rt 2002 side 1007 der praksis fra EMD er sammenfattet.

10

Se for eksempel Öztürk mot Tyskland 1984 (sak 8544/79).

11

Se Bendenoun mot Frankrike 1994 (sak 12547/86). I denne saken uttalte domstolen at det talte for at det forelå en ”criminal charge” at lovgivningen som den aktuelle sanksjonen ble ilagt på grunnlag av rettet seg mot alle borgere i deres egenskap av skattebetalere, ikke en særlig gruppe.

12

Se for eksempel Engel and others mot Nederland 1976 om militærpersonell (sak 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72).

13

Weber mot Sveits 1990 (sak 11034/84) avsnitt 33. Også i Demicoli mot Malta 1991 (sak 13057/87), ble det lagt avgjørende vekt på at den aktuelle sanksjonsbestemmelsen – disiplinærsanksjon for å beskytte medlemmer av nasjonalforsamlingen mot æreskrenkelser – rettet seg mot enhver. Følgelig innebar sanksjonen avgjørelse av en straffesiktelse.

14

Se for eksempel Bendenoun mot Frankrike 1994 (sak 12547/86) med hensyn til administrative skattesanksjoner.

15

Den første avgjørelsen fra EMK som konstaterte at det forelå en straffesiktelse i konvensjonens forstand, til tross for at den aktuelle sanksjonen ikke var straff etter intern lovgivning, gjaldt frihetsberøvelse som ledd i militær refselse. På grunn av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved disiplinærstraff vil imidlertid ikke slike reaksjoner i et hvert tilfelle innebære at artikkel 6 kommer til anvendelse, jf. Engel and others mot Nederland 1976 (sak 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72). Angående disiplinærstraff i fengsler er tilsvarende prinsipper utviklet, jf. Campbell and Fell mot Storbritannia 1984 (sak 7819/77; 7878/77).

16

Se for eksempel Öztürk mot Tyskland 1984 (sak 8544/79) og Lutz mot Tyskland 1987 (sak 9912/82). Se også punkt 6.2 om det tilsvarende spørsmålet for rekommandasjon R (91) 1 fra Europarådet.

17

HR-2002-01024.

18

Det bemerkes at det ser ut til at det viktigste argumentet i saken for å ikke anse gebyret som straff etter konvensjonen var at det er avtalerettslig forankret.

19

Se for eksempel Öztürk mot Tyskland 1984 (sak 8544/79), Lutz mot Tyskland 1987 (sak 9912/82) og Bendenoun mot Frankrike 1994 (sak 12547/86). Se også Rt 2000 side 996 og de tre plenumsavgjørelsene av 3. mai 2002 om tilleggsskatt.

20

Se Høyesteretts kjennelse av 28. februar 2003, HR-2002-01024 om utestengning fra retten til dagpenger etter lov 27. juni 1947 nr. 9 om tiltak til å fremme sysselsetting § 36.

21

Se blant annet König mot Tyskland 1978 (sak 6232/73), Tre traktører mot Sverige 1989 (sak 10873/84), Albert and Le Compte mot Belgia 1983 (sak 7299/75; 7496/76), Le Compte, Van Leuven and De Meyere mot Belgia 1981 (6878/75; 7238/75) samt H mot Belgia 1987 (sak 8950/80).

22

Malige mot Frankrike 1998 (sak 27812/95).

23

Aall, Rettergang og menneskerettigheter side 386 antar under tvil at administrativ inndragning utløser vernet etter artikkel 6: "Om den reelle likhet mellom den strafferettslige reaksjonen bot og inndragning er så stor at artikkel 6 kommer direkte til anvendelse er noe usikkert, selv om en slik antagelse nok er riktigst." I saken Welch mot Storbritannia 1995 (sak 17440/90) ble utvidet strafferettslig inndragning i en narkotikasak ansett som straff ("penalty") i forhold til artikkel 7. I Phillips mot Storbritannia 2001 (sak 41087/98) kom EMD til at utvidet strafferettsliginndragning inngikk som en del av en avgjørelse av straffesiktelse, slik at artikkel 6 kom til anvendelse.

24

Corigliano mot Italia 1982 (sak 8304/78) avsnitt 34. Domstolen har også i senere avgjørelser lagt til grunn de samme kriterier for når straffesiktelse foreligger, jf. eksempelvis Öztürk mot Tyskland 1984 (sak 8544/79) avsnitt 55.

25

Se saken Benthem mot Nederland (sak 8848/80) der EMD gjengir disse kriteriene for når det foreligger en tvist.

26

I saken van Marle and Others mot Nederland 1986 (sak 8543/79; 8674/79; 8675/79; 8685/79) var spørsmålet om det forelå en tvist. Nederlandsk forvaltning (Board of admission) hadde kommet til at klagerne ikke oppfylte vilkårene for å bli autorisert som revisorer. van Marle og de andre klaget internt (til Board of appeal). Klageorganets kompetanse var begrenset til å avgjøre om forvaltningen hadde handlet innenfor sin kompetanse og om søkerne fylte lovens krav til å være revisorer. Overfor klageorganet anførte imidlertid klagerne bare at bedømmelsen av deres kompetanse var uriktig. EMD kom derfor til at det ikke forelå en tvist.

27

Skattesaker faller også som hovedregel utenfor, men det finnes unntak, jf. Edition Periscope mot Frankrike 1992 (sak 11760/85).

28

Se saken Feldbrügge mot Nederland 1986 (sak 8562/79) og Deumeland mot Tyskland 1986 (sak 9384/81).

29

Se saken Le Compte, Van Leuven and De Meyere mot Belgia 1981 (6878/75; 7238/75).

30

Se saken Pudas mot Sverige 1987 (sak 10426/83).

31

Se saken Tre traktører AB v. Sverige, A/159 (1989).

32

Se avgjørelsene Le Compte, van Leuven and de Meyere mot Belgia 1981(sak 6878/75; 7238/75), Albert and Le Compte mot Belgia 1983 (sak 7299/75; 7496/76), Öztürk mot Tyskland 1984 (sak 8544/79), Lutz mot Tyskland 1987 (sak 9912/82) og Belilos mot Sveits 1988 (sak 10328/83). Se også De Cubber mot Belgia 1984 (sak 9186/80) der det ble uttalt at det ikke kunne dispenseres fra kravene til uavhengighet og upartiskhet utenfor området for administrative sanksjoner.

33

Se avgjørelsene fra the Paris Court of Appeal OURY Paris 07/05/1997, the Supreme court OURY ass. Plén. 05/02/99 og the Paris Court of Appeal KPMG Paris 05/05/2000.

34

I den norske oversettelsen kan det se ut til å følge av ordlyden at artikkel 6 garanterer en adgang til domstolene. I den engelske autentiske teksten er det imidlertid tydeligere at ordlyden direkte bare garanterer for behandlingsmåten dersom en sak som faller inn under artikkel 6 kommer opp for retten: "In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law."

35

Pramstaller mot Østerrike 1995 (sak 16713/90).

36

Se Golder mot Storbritannia 1975 (sak 4451/70), Ashingdane mot Storbritannia 1985 (sak 8225/78) og Lithgow and Others mot Storbritannia 1986 (sak 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81). Konvensjonens krav til domstolsadgang i sivile saker er nærmere behandlet i Tvistemålsutvalgets innstilling NOU 2001: 32 Bind A punkt 4.4.2 / side 170.

37

Kravet til avgjørelse innen rimelig tid i artikkel 6 nr. 1 praktiseres vesentlig mindre strengt enn den likelydende formuleringen i artikkel 5 nr. 3 som gjelder når en person er berøvet friheten.

38

Som eksempler kan nevnes et par saker: I saken De Moor mot Belgia 1994 (sak 16997/90) ble det konstatert krenkelse. Saksbehandlingstiden var 7 år og 11 måneder frem til avgjørelse i siste instans (søknad om å bli godtatt for advokatopplæring). På den annen side utgjorde en samlet saksbehandlingstid frem til siste instans i en skattesak på 8 år, 5 måneder og 18 dager ikke krenkelse i saken Hozee mot Nederland 1998 (sak 21961/93).

39

De straffbare forhold i saken opphørte ved konkursåpningen i september 1987, og ble brakt til politiets kunnskap ved oversendelse av bobestyrers innberetning i januar 1988. Siktelse ble utferdiget i januar 1990 og tiltale uttatt i mai 1991. Herredsretten avsa sin dom i oktober 1992 og lagmannsretten avsa dom i mars 1995.

40

Krenkelsene ble kompensert med at den forhøyede tilleggsskatten saken dreide seg om falt bort for forholdet der saksbehandlingstiden var 11 år og ble nedsatt til det halve for forholdet der saksbehandlingstiden var 8 år.

41

Se for eksempel ligningsloven kapittel 12, merverdiavgiftsloven § 72, forurensningsloven § 78 og konkurranseloven § 6-1, jf. § 6-6.

42

Se Saunders mot Storbritannia 1996 (sak 19187/91) avsnitt 61 og 62.

43

J.B. mot Sveits 2001 (sak 31827/96).

44

J.B. mot Sveits 2001 (sak 31827/96) avsnitt 47 til 50.

45

Saunders mot Storbritannia 1996 (sak 19187/91) avsnitt 69.

46

Se også Funke mot Frankrike 1993 (sak 10828/84) som er omtalt i punkt 5.7.12.4.

47

Serves mot Frankrike 1997 (sak 20225/92).

48

Serves mot Frankrike 1997 (sak 20225/92) avsnitt 47.

49

Funke mot Frankrike 1993 (sak 10828/84).

50

Saunders mot Storbritannia 1996 (sak 19187/91).

51

Slik også Lars Bo Langsted, selvinkriminering og opplysningsplikt, Nordisk tidsskrift for kriminalvidenskab 1998 nr. 3-4 side 308-324.

52

En vurdering av Saunders-dommens rekkevidde er gitt av Morten Eriksen, Usannhet og forklaringsnektelse – lovbrudd eller menneskerett?, Lov og rett 1998 side 95 flg.

53

Avsnitt 74.

54

Avsnitt 69, 71 og 74.

55

Se Aall, Rettergang og menneskerettigheter side 224.

56

Tilleggsskatteutvalget ser ut til å legge til grunn at dokumentene må utgjøre en vesentlig del av bevismaterialet for at selvinkrimineringsvernet skal komme til anvendelse, jf. NOU 2003: 7 Tilleggsskatt m.m. punkt 9.4.3.4.

57

Avsnitt 72.

58

Pfunders-saken, Østerrike mot Italia, Kommisjonens rapport i Yearbook of the European Court of Human Rights, Series A: Judgments and Decisions.

59

Dette er fastholdt i en rekke senere dommer av Menneskerettighetsdomstolen. Se for eksempel saken Barberá, Messegué and Jabardo mot Spania 1988 (10590/83).

60

Se Barberà, Messegué and Jabardo mot Spania 1988 (sak 10590/83) og Västberga taxi aktiebolag & Vulic mot Sverige 2002 (sak 36985/97).

61

Dette behandles nærmere av Tilleggsskatteutvalget i NOU 2003: 7 Tilleggsskatt m.m. punkt 9.5.3. Her fremholdes at konvensjonen antakelig ikke krever at det skal gjelde særlige krav til bevisenes styrke i tilleggsskattesaker. SOU 2001: 25 Om skattetillägg m.m. anser spørsmålet som uavklart, og mener enhver rimelig tvil bør komme den private part til gode for å oppnå en rimelig grad av sikkerhet for at systemet er i overensstemmelse med konvensjonen.

62

Salabiaku mot Frankrike 1988 (sak 10519/83). Se i samme retning saken Pham Hoang mot Frankrike 1992 (sak 13191/87).

63

Se Janosevic mot Sverige 2002 (sak 34619) og Västberga taxi aktiebolag & Vulic mot Sverige 2002 (sak 36985/97).

64

Jf. Jørgen All, Rettergang og menneskerettigheter side 288 til 291.

65

Imbrioscia mot Sveits 1993 (sak 13972/88) avsnitt 36.

66

Brennan mot Storbritannia 2001 (sak 39846/98) avsnitt 45.

67

Lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp.

68

Slik også Tilleggsskatteutvalget i NOU 2003: 7 Tilleggsskatt m.m. punkt 9.6.4 og SOU 2001:25 Om skattetillägg m.m. side 191.

69

Welch mot Storbritannia 1995 (sak 17440/90) avsnitt 28.

70

Rt 2002 side 1271 (Greenpeace). Se også Rt 2002 side 1216 (førerkort).

71

Welch mot Storbritannia 1995 (sak 17440/90) avsnitt 33.

72

Jamil mot Frankrike 1995 (sak 15917/89).

73

HR-2002-01024.

74

Lov 28. februar 1997 nr. 19.

75

Lov 27. juni 1947 nr. 9.

76

Göktan mot Frankrike 2002 (sak 33402/96).

77

Tilsvarende forbud finnes i SP artikkel 14 nr. 7 som i norsk oversettelse lyder: "Ingen skal kunne tiltales eller straffes på ny for en lovovertredelse som han allerede er blitt endelig dømt eller frifunnet for i overensstemmelse med loven og rettergangsordningen i det enkelte land." Norge har tatt forbehold vedrørende SP artikkel 14 nr. 7, slik at denne bestemmelsen ikke er eller har vært folkerettslig bindende for Norge. Bestemmelsen er derfor heller ikke omfattet av menneskerettighetsloven § 2 som gjør de aktuelle konvensjoner til norsk lov "i den utstrekning de er bindende for Norge". Fordi SP artikkel 14 nr. 7 har dannet mønster for Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 kan den imidlertid ha en viss interesse for fortolkningen av Norges forpliktelser etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

78

Franz Fisher mot Østerrike 2001 (sak 37950/97).

79

I Rt 2000 side 996 (obiter dictum) og 2001 side 85 ble det lagt til grunn at ”dobbeltstraff”-forbudet bare kom til anvendelse når den første forfølgingen var en ordinær straffesak.

80

Göktan mot Frankrike 2002 (sak 33402/96).

81

Gradinger mot Østerrike 1995 (sak 15963/90).

82

Mindretallet "finner [...] grunn til å presisere at denne uttalelsen gjelder hvilke former for forfølgning som en avgjørelse i en straffesak sperrer mot, og ikke hvilke krav som stilles til den sperrende avgjørelse".

83

Mindretallet peker på at det i EMDs avvisninsavgjørelse i saken R.T. mot Sveits 2000 (sak 31982/96) uttrykkelig holdes åpent om inndragning av førerkort både går inn under EMK artikkel 6 nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4.

84

Dette standpunktet er inntatt av Riksadvokaten i brev av 28. juni 2002 til statsadvokatene og politimestrene.

85

R.T. mot Sveits 2000 (sak 31982/96).

86

Se også Rt 2002 side 1144 der en straffedom ble ansett som endelig i relasjon til P 7-4 når skyldspørsmålet var rettskraftig avgjort, selv om straffutmålingsanken ikke var endelig avgjort.

87

Franz Fisher mot Østerrike 2001 (sak 37950/97) avsnitt 25.

88

Ponsetti og Chesnel mot Frankrike (sak 36855/97 og 41731/98).

89

Lov 27. juni 1947 nr. 9.