Ot.prp. nr. 53 (2002-2003)

Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven)

4 Utenlandsk rett

4.1 Innledning

Utviklingen av urfolks rettsstilling i andre land er av interesse for sameretten i Norge. Dels kan man lære av andre land der problemstillingene er sammenlignbare. Dels er det en sammenheng mellom statenes interne rettsutvikling og utviklingen av urfolksretten i folkeretten.

Samerettsutvalget har både i NOU 1984: 18 Om samenes rettstilling, og i NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, behandlet utenlandsk rett i tillegg til folkerett. Samenes rettsstilling i Sverige og Finland er omhandlet både i NOU 1984: 18 og i NOU 1997: 5. NOU 1984: 18 tar også for seg andre minoritetsordninger i Norden, og minoriteter i internasjonal rett og utenlandsk rett, jf. punkt 6.4 (s. 212 flg.) og 6.5 (s. 228 flg.). I NOU 1997: 5 gis det også en fremstilling av urfolksretten i Canada, Australia, New Zealand og Nicaragua. For en nærmere fremstilling av utenlandsk rett vises det til disse utredningene.

I Europa er det bare samene i Norge, Sverige og Finland som har fått statens uttrykkelige anerkjennelse som urfolk. Grønlands hjemmestyre i forhold til Danmark har en viss relevans, likeledes sider ved selvstyreordningene for Færøyene og Åland.

Den dynamiske utviklingen av urfolksretten i land som Canada, Australia og New Zealand er i seg selv interessant, men de rettslige, politiske og faktiske forskjellene fra Norge gjør at en direkte sammenligning bare unntaksvis er treffende. Dette gjelder også for de mange stater i Latin-Amerika, Asia og Afrika som har anerkjente urfolk innenfor sine grenser.

Samerettsutviklingen i Sverige og Finland har krav på særlig oppmerksomhet. Norge, Sverige og Finland har et erkjent felles ansvar i forhold til samefolket på tvers av riksgrensene. Utviklingen i Sverige og Finland vil derfor bli nærmere behandlet nedenfor.

4.2 Fellestrekk ved rettsutviklingen i stater med urfolk utenfor Norden

Før blikket rettes mot Norden for en nærmere gjennomgang, kan det være grunn til å trekke frem noen fellestrekk ved rettsutviklingen i stater med anerkjente urfolk. For det første har statene utviklet forskjellige former for urfolksrepresentativitet. For det andre foregår det ulike prosesser for avklaring av rettsforhold til land og vann i urfolkenes tradisjonelle områder. Dette gjelder både gjennom rettssaker i forbindelse med arealinngrep eller avklaring av rettsforhold, utredninger i offentlig regi, endringer av lovverket særlig omkring utmark og ulike former for drøftinger eller forhandlinger.

Når det gjelder retten til land og vann synes det å være enighet om at urfolk ikke skal bli stående uten noen form for rettslig anerkjennelse av en beskyttet rett til bruk av tradisjonelle områder som de fortsatt bebor eller bruker. Hvilke løsninger som velges, varierer sterkt fra land til land. Det er likevel et gjennomgående fellestrekk at det finnes lovbestemmelser som går ut på at urfolks bruk av deres tradisjonelle områder i seg selv er rettsskapende, uavhengig av det formelle eierforholdet. Denne retten medfører et visst vern mot inngrep som ikke kan forenes med fortsatt tradisjonell bruk av betydning for videreføring av kulturen. Denne rettsutviklingen i stater med anerkjente urfolk er i tråd med en tilsvarende utvikling i folkeretten, jf. nedenfor.

I land med britisk rettstradisjon er det utviklet en doktrine om anerkjennelse av indigenous title (eventuelt native title eller aboriginal title). Doktrinen kom først i USA, og senere i Canada, New Zealand og Australia. Læren om urfolks opprinnelige rett til land har røtter tilbake til tidlig folkerett og til koloniseringstiden. Koloniseringstidens strid om de moralske, religiøse og rettslige spørsmål som oppstod i forbindelse med koloniseringen resulterte i en lære, som er oppsummert i Francesco de Vittorias forelesninger «De Indis et de Iure Belli Relectiones», fra 1532. Denne læren gikk i korthet ut på at de innfødte var rette eiere av sine områder, uavhengig av religion og samfunnsorden. Erobringskrig var forbudt og så vel suverenitet som rettigheter til jorden forble på de innfødtes hånd så lenge europeerne ikke ble nektet handel og misjon, og så lenge suverenitet eller landrettigheter ikke ble overført på datidens avtalemessige grunnlag. Suverenitet på grunnlag av oppdagelse gjaldt bare ubebodd land - såkalt terra nullius. En annen sak er hvordan praksis i koloniområdene i varierende grad kom til å avvike fra regelverket. Dette gjaldt særlig de spanske besittelser i Amerika hvor conquistadorene på grunn av avstanden og manglende kontroll åpent kunne sette seg ut over det lovverket som ble gitt i Madrid, se NOU 1984: 18 punkt 6.10 (s. 294 flg.).

Doktrinen om urfolks opprinnelige rett til land har i forskjellig form satt preg på rettsutviklingen i statene med britisk rettstradisjon, slik at de alle nå opererer med en slik rettskilde i sin rettsorden. Aller tydeligst synes dette i Australia, der urfolksgruppene lenge var fullstendig uten rettigheter til land og vann, og i tillegg ikke engang hadde vanlige borgerrettigheter. Gjennom rettsavgjørelser og føderal lovgivning har det gradvis foregått en helomvending, slik at prinsippet om innfødt hjemmel nå gjelder som rettesnor føderalt, og det er innført begrensninger og krav om urfolks medvirking for fremtidige inngrep og omdisponeringer innenfor deres bruksområder.

Situasjonen i New Zealand har en del likhetstrekk med den samerettslige utviklingen i Norge som gjør en sammenligning interessant. New Zealand har bare ett urfolk, maoriene, og det har skjedd en stor grad av blandet bosetting, slik at bare mindre deler av urfolkets tradisjonelle områder fortsatt eksklusivt er i deres bruk. Historisk foreligger også en interessant parallell ved at statens forhold til urfolket i begge landene er omhandlet i traktater som har fått betydning for den senere utvikling. Rettslig sett er riktignok Waitangitraktaten fra 1840 og Lappekodisillen fra 1751 nokså ulike, både i partsforhold og innhold. Mens Waitangi-traktaten er en avtale om suverenitet og rettigheter mellom den britiske regjering og maorihøvdinger, er Lappekodisillen en avtale mellom statene om samenes rettsstilling som følge av grensedragningen, uten at de selv var part i avtalen. Når det gjelder urfolkets rettigheter til land og vann, har de to avtalene imidlertid slående likhetspunkter, som har kommet til å stå sentralt i debatten både i New Zealand og i Norge, Sverige og Finland.

Det felles hovedprinsipp i begge avtaler er at selve det statsrettslige suverenitetsforholdet, og endring av dette, ikke innebærer at etablerte rettsforhold bortfaller eller endres. Dette gjelder også urfolks rett til fortsatt tradisjonell bruk. Prinsippet er også anerkjent i folkeretten fra langt tilbake i tid, eksempelvis mistet ikke bøndene i Jämtland og Båhuslen sine rettigheter til gård og grunn ved avståelsen fra Norge til Sverige på 1600-tallet. Gjennom Waitangitraktaten og Lappekodisillen er prinsippet gitt konkret anvendelse i forhold til maorier og samer.

I New Zealand ble maoristammenes sedvanerettslige eiendomsrett anerkjent, men fra 1860-tallet ble denne søkt omgjort til passende former i common law, gjennom en egen jordskifterett for maori-land. I den senere tid har det vært en serie rettstvister om arealbruk og rettigheter, og via disse en prosess med utredninger og forhandlinger mellom myndighetene og stammer, som gjelder avklaring eller endring av rettsforhold, konkret arealbruk eller økonomisk kompensasjon.

I Canada har det skjedd en svært omfattende utvikling av urfolkenes rettsstilling, se NOU 1997: 5 kapittel 4 (s. 110 flg.). Av flere grunner er denne utviklingen av interesse for nordisk urfolksrett, til tross for store forskjeller i rettssystem og faktiske forhold. Canada har som de nordiske land ønsket å utvikle en urfolksrett som samtidig bidrar til en god folkerettslig standard på dette feltet og har vist aktiv interesse for samerettsutviklingen i Norge, også under inntrykk av at det er knyttet faste bånd mellom canadiske urfolk, grønlenderne og samer. Det er særlig tre forhold som peker seg ut som interessante:

For det første har canadiske myndigheter og urfolksgrupper tatt i bruk omfattende og systematiske forhandlingsprosesser, både for å løse konkrete konflikter i forbindelse med utbyggingsprosjekter og for å avklare rettsforhold og fastlegge prosedyrer og forvaltningsløsninger med sikte på å forebygge fremtidige konflikter. Dette har vist seg nyttig, dels gjennom enighet i en lang rekke saker, dels ved at det er skapt et verktøy og et klima for omforente løsninger i det kompliserte forholdet mellom kryssende urfolksinteresser, føderale myndigheter, provinser, territorier, kommersielle utbyggingsinteresser og miljøhensyn i de sårbare nordområdene. Her har Canada i praksis vist betydningen av at de ansvarlige myndigheter har noen å forholde seg til når balanserte og holdbare løsninger skal finnes. Som det fremgår nedenfor, er det også en sentral forutsetning i folkeretten at det foreligger en rettslig anerkjennelse og at bærerne av disse rettighetene tas med på råd. Sett i lys av dette påkaller også utviklingen i Canada stor interesse i forhold til urfolksretten.

For det andre er det i Canada utviklet ulike former for fellesforvaltning av urfolks bruksområder, som de selv ikke har eiendomsrett til. Dette dreier seg om avtaler mellom myndigheter og urfolksgrupper om en rådighetsfordeling, der de sistnevnte oftest får hånd om de fornybare ressursene, helt eller delvis. Jakt, fangst og fiske utgjør fortsatt både et viktig næringsgrunnlag og en basis for egen kultur for grupper som lever utenfor tettbygde områder. Ved slik delt forvaltning får urfolksgruppene full styring med disse ressursene selv. I tillegg vil det i mange tilfeller være avtalt at urfolksgruppene skal konsulteres eller også gi samtykke før utbyggingsprosjekter kan vedtas og settes ut i live. I slike tilfeller oppnår gruppen en betydelig trygghet for det fremtidige grunnlaget for egen kultur.

Sist, men ikke minst, har domstolene helt fra 1970-tallet spilt en helt sentral rolle. Dette gjelder særlig ved at de har etablert en fast praksis for at canadisk rett har en «urfolkshjemmel», det vil si en opprinnelig rett til tradisjonell bruk av land og vann, uavhengig av annen hjemmel, som lovgiver må ta hensyn til. Denne domstolskapte doktrinen har i stor grad bidratt til at den politiske agenda ikke lenger er om urfolkene har særlige rettigheter til land og vann, men om hvilke dette er, samt hvordan de skal avklares og tas hensyn til.

Urfolkshjemmelen (aboriginal title) ble nedfelt i den canadiske grunnloven i 1982. Selv om grunnloven anerkjenner og erklærer urfolksrettigheter, definerer den ikke innholdet i rettighetene. Oppgaven med å definere det nærmere innholdet ligger derfor fremdeles til domstolene.

En grunnleggende dom vedrørende innholdet i begrepet aboriginal title ble avsagt i desember 1997 av Canadas Supreme Court i saken Delgamuukw v. British Columbia. Bakgrunnen for saken var et krav fra en rekke «hereditary chiefs» om eiendomsrett og jurisdiksjon over til sammen 58.000 kvadratkilometer. Canadas Supreme Court var av prosessuelle årsaker avskåret fra å ta konkret stilling i saken, og henviste den til ny behandling. Retten tilrådde imidlertid partene å bli enige gjennom forhandlinger i stedet.

Retten ga likevel retningslinjer i en rekke spørsmål i tilknytning til «aboriginal title». For det første uttalte den at «aboriginal title» innebærer en rett til eksklusiv bruk av landområdet for varierte formål, og er ikke begrenset til såkalt tradisjonell utnyttelse. Området må imidlertid brukes på en slik måte at den er i overensstemmelse med den bruken som urfolkshjemmelen opprinnelig bygger på.

Retten slo også fast at det i henhold til grunnloven ikke bare er «aboriginal title» som er beskyttet, men også andre urfolksrettigheter, som bygger på aktiviteter som ikke har tilstrekkelig tilknytning til et konkret landområde til at urfolkshjemmel har oppstått.

I tillegg ga retten også retningslinjer for hvordan «aboriginal title» skal kunne fastslås. I korthet går disse ut på at landet må ha vært okkupert av den aktuelle gruppen før Canadas suverenitet, og at denne okkupasjonen må ha vært eksklusiv. Retten slo dette fast med henvisning både til common law og til urfolksperspektiver. Okkupasjon vil kunne vise seg på flere måter, blant annet ved bygninger, dyrking og ressursutnyttelse. Okkupasjon av et område før suverenitet vil kunne fastslås gjennom bevis på nåværende okkupasjon, suplert med bevis på kontinuitet. Kravet til eksklusivitet forhindrer ikke muligheten for en delt hjemmel (title) mellom to eller flere urfolksgrupper.

Retten slo også fast at selv om det er konstatert at det foreligger en urfolkshjemmel, så vil det kunne bli aktuelt å akseptere visse inngrep i enkelte tilfeller for å ivareta målsettinger av betydning for samfunnet som helhet. Slike målsettinger kan for eksempel være utviklingen av jordbruk, skogdrift, gruvedrift og vannkraft, beskyttelse av miljøet eller truede arter, bygging av infrastruktur eller ivaretakelse av den generelle økonomiske utviklingen i British Columbia. I hvilken grad og på hvilken måte urfolksgrupperingen bør involveres i avgjørelser som berører deres landområder må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Noen ganger vil en rett til konsultasjon være tilstrekkelig, mens det i andre tilfeller vil kunne være aktuelt å gi urfolksgruppen nektingsrett overfor et tiltak. Økonomisk erstatning vil også kunne bli aktuelt i de fleste tilfeller hvor urfolkshjemmelen er overtrådt.

Spørsmålet er om utviklingen i Canada er av interesse overført på norske og nordiske forhold.

Norske domstoler har spilt en mindre dominerende rolle i samerettsutviklingen enn i Canada og de øvrige land med britisk rettstradisjon. Dette henger dels sammen med det bredere spillerommet for domstolskapt rett innenfor Common-law-systemet, men det skyldes åpenbart også at samerettsutviklingen i Norge, med utgangspunkt i Alta-saken, har skjedd i politiske rammer og med lovendringer som mål og resultat. Likevel har domstolene, med Høyesterett i spissen, spilt en viktig rolle. Det var for eksempel Høyesterett som først slo fast at reindriftssamene har en selvstendig bruksrett som nyter fullt ekspropriasjonsrettslig vern (Rt. 1975 s. 1029 Kappfjell/Røssågadommen). Høyesterett har videre i 2001 (Rt. 2001 s. 769 og s. 1229) avsagt to dommer som gir rettsinstituttet alders tids bruk en tillempet anvendelse på særlige samiske bruksformer som rettsgrunnlag for henholdsvis bruksrett på privat grunn og eiendomsrett i konkurranse med staten. Her må det sies å foreligge en slående parallell til urfolkshjemmelen i canadisk rett, som viser et sammenfall av rettstenkning og rimelighetsvurdering på tvers av forskjeller i rettssystemer og andre forhold. Den felles tanke synes å være at langvarig bruk i god tro bør føre til en anerkjent rett som grunnlag for fortsatt tradisjonell bruk.

Forhandlinger mellom myndighetene og urfolk, og fellesforvaltning mellom de samme parter virker mer fremmedartet for oss, men det kan gjenfinnes en utvikling i denne retning også i Norge og Norden. Sametinget har på bakgrunn av både Grunnloven og folkeretten fått en særlig posisjon når det gjelder utviklingen av sameretten, og selve kjernepunktet i Samerettsutvalgets innstilling i NOU 1997: 4 er opprettelsen av et nytt organ for fellesforvaltning i Finnmark.

I USA har urfolkenes rettsstilling vært et sentralt tema helt fra løsrivelsen fra Storbritannia. Som nevnt ovenfor var det i tråd med britisk rettstradisjon og datidens folkerett selvsagt at de indianske stammene ikke var rettsløse, verken statsrettslig eller privatrettslig. Lovgiver og domstoler anså det som en plikt for USA å anerkjenne de innfødtes rett til indre selvstyre og rett til land og vann da de kom inn under føderal suverenitet. Sentrale statsmyndigheter har fastholdt dette rettslige utgangspunktet til dags dato, til tross for at virkeligheten i stor grad ble en annen under koloniseringen.

Med utgangspunkt i et Kongressvedtak allerede i 1787 (»the Northwest Ordinance») og i noen grunnleggende dommer av den føderale høyesterett på 1830-tallet, har det over tid utviklet seg en egen disiplin, «føderal indianerrett», som har vært bestemmende for rettsutviklingen på dette feltet i USA. Amerikansk lovgivning, politikk og rettspraksis har vært nokså fasttømret innenfor sitt eget rettssystem, og står dermed temmelig adskilt fra den nye utviklingen av urfolksrett i andre land og i folkeretten de senere tiår. Direkte sammenligninger og paralleller ligger derfor ikke så nær. To grunnelementer i folkeretten og i mange lands urfolksrett bekreftes likevel: Urfolk mister ikke rettigheter til land og vann ved å bli underlagt en stats suverenitet, og de har rett til en form for politisk representativitet i forhold til statsmakten. For en nærmere fremstilling av USAs indianerrett henvises det til NOU 1984: 18 punkt 6.10.6.2 (s. 317 flg.).

Rettsutviklingen i andre land har ikke i seg selv noen bindende virkning i Norge, heller ikke om den skjer på grunnlag av vedkommende stats forståelse av folkerettsforpliktelser som også Norge er bundet av. Det kan være fullt legitimt at én og samme folkerettsregel gjennomføres på forskjellig måte i ulike land. Dessuten er det bare vedkommende internasjonale organ som med bindende virkning kan fortolke reglene og eventuelt bedømme den nasjonale etterlevelsen av dem. Det bør likevel legges vekt på at det foregår en ganske entydig utvikling i flere andre land som har sterke likhetstrekk med samerettsutviklingen i Norge siden 1980. Løsningene må nødvendigvis variere med de varierende forhold fra land til land, men visse hovedtrekk går igjen og bør tas hensyn til. Ved utarbeidelsen av en ny lov om rettsforholdene i Finnmark, er det naturlig å se hen til løsningen av tilsvarende problemstillinger i andre land. Norges rolle som pådriver i urfolksretten internasjonalt tilsier dessuten at Norge også vurderer sin egen samerettsutvikling i lys av erfaringene fra andre land som arbeider med tilsvarende problemstillinger.

4.3 Territorielle minoritetsordninger i Norden for andre enn samer

Fra samisk hold har det i debatten vært vist til de eksisterende ordninger for selvstyre for mindre folkegrupper i Norden, og til at Grønland, Færøyene og Åland alle har fått medlemskap i Nordisk Råd ved siden av Danmark og Finland, som de er en del av. Denne henvisningen har hittil ikke gitt resultater i form av selvstyreordninger for samer, men etter at det er etablert folkevalgte sameting både i Finland, Norge og Sverige har disse oppnådd observatørstatus i Nordisk Råd. Den faktiske situasjonen for samene er selvsagt ikke fullt sammenlignbar med disse tre øysamfunnene, med deres nokså homogene befolkning og klare geografiske avgrensning. Likevel kan det være noen forhold knyttet til vilkår for arealdisponering, eiendomsforhold og opprettholdelse av egen kultur i disse selvstyreordningene som det er grunn til å se nærmere på her.

Temaet er utredet og drøftet i Samerettsutvalgets første delutredning, se NOU 1984: 18 punkt 6.4 (s. 212 flg.). Rettsforhold til land og vann inngår normalt ikke i minoritetssammenheng. Her skal kun enkelte forhold tas opp:

Grønland har siden 1979 hatt et vidtgående selvstyre innenfor statsfellesskapet med Danmark, det såkalte hjemmestyret.

Hjemmestyret innebærer et omfattende indre selvstyre, men også visse eksterne relasjoner. Etter folkeavstemning trådte Grønland i 1985 ut av EU, og fikk fri tilgang til EU-markedet for sine fiskeprodukter samt en egen fiskeriavtale med EU. Utnyttelsen av mineraler er regulert i hjemmestyreloven av 29. november 1978 og en egen lov om mineralske råstoffer i Grønland av 6. juni 1991, med senere endringer. Avgjørelsesmyndigheten er lagt til et fellesråd med lik representasjon fra staten og hjemmestyret. Formannen til fellesrådet utpekes av Dronningen. Ved uenighet mellom staten og hjemmestyret forutsettes forhandlinger om en omforent løsning. Offentlige inntekter fra rettighetshaveres mineralvirksomhet fordeles likt mellom staten og hjemmestyret, men om de kommer til å overstige 500 mill. kr per år, skal det forhandles om en ytterligere lovfesting av fordelingen av overskytende inntekt.

Retten til land og vann generelt er definert som et fellesgode i loven om hjemmestyret av 1978 § 8 første ledd: «Den fastboende befolkning i Grønland har grundlæggende rettigheder til Grønlands naturgivne ressourcer». Tilgang til fornybare ressurser er en felles rettighet for alle som bor på Grønland, men undergitt hjemmestyrets regulering og forvaltning. Alle behandles likt, uten noe skille på etnisk grunnlag.

I likhet med samene utgjør inuitene på Grønland et urfolk, eller et opprinnelig folk, innenfor den staten de er borgere av. Dette forhold, og folkerettens regler om urfolk, har imidlertid neppe spilt mer enn en underliggende rolle ved utviklingen av hjemmestyret. Den geografiske avstanden, den i stor grad ensartede befolkningen på Grønland, samt historiske forhold, har ført til en pragmatisk løsning ut fra egne forutsetninger. Hjemmestyret går da også i de fleste henseender vesentlig lenger enn folkerettens urfolksregler, slik at disse uansett ville ha hatt liten betydning. Danmark har likevel som Norge sluttet seg til ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (ILO-konvensjonen), men har avgitt en egen erklæring om forståelsen av artikkel 14 om landrettigheter i forhold til hjemmestyret. Her vises det til at den tradisjonelle rettstilstanden på Grønland har vært en kollektiv rett som har utelukket at noen kunne erverve en fullstendig eiendomsrett til land. Denne rettstilstanden har den danske stat erkjent og vernet om, og den er i hjemmestyret videreført i form av den fastboende befolknings grunnleggende rett til naturressursene. At den danske stat ikke har overført en formell eiendomsrett, men i stedet gitt hjemmestyret de fulle beføyelser over de kollektive rettighetene, må i henhold til erklæringen være fullt i overensstemmelse med ILO-konvensjonen.

Det er verdt å merke seg at den danske erklæringen også er avgitt på vegne av det grønlandske hjemmestyret, som dermed har bekreftet at ordningen er tilfredsstillende også sett fra deres side.

Betydningen av Danmarks Grønlandserklæring vil bli drøftet nedenfor.

Færøyenes selvstyre, eller hjemmestyre, i forhold til Danmark er omfattende, men inneholder ikke elementer som er av spesiell interesse for problemstillingene her.

Ålands stilling innenfor den finske stat har elementer som kan være av interesse i forhold til spørsmålet om mulige geografiske avgrensninger av særordninger for alle som bor eller utøver en næringsvirksomhet innenfor et bestemt område, men som etableres på samerettslig grunnlag. Dette er et eksempel på at man andre steder i Norden har innført en særrett for en gruppe av statens borgere til å disponere fast grunn, med sikte på å sikre minoritetskulturen i området. Interessant er det også at denne ordningen delvis har et folkerettslig grunnlag, på bakgrunn av strid om Ålands statstilknytning etter at Finland ble selvstendig. Folkeforbundet tilkjente i 1921 Finland suvereniteten over Åland, men satte vilkår om særregler for å sikre det svenske språkets stilling, for å opprettholde jordbesittelsen på befolkningens hender og for å sikre at den valgte landshøvdingen hadde deres tillit.

Etter at Folkeforbundet og dets garantier for minoritetsvern falt bort etter den annen verdenskrig, er Ålands selvstyre nå forankret i finsk rett. I forbindelse med Finlands medlemskap i EU har imidlertid også unionen godtatt prinsippet om at innfødte ålendinger skal ha en særrett til å eie grunn og utøve visse næringer, fordi dette er tjenlige virkemidler for å sikre det lokale språk og kultur (svensk) i en stat med et annet dominerende språk (finsk). Dette prinsippet betegnes som «hembygdsrätten».

Selv om dette i Ålands tilfelle er et ledd i en langt mer omfattende selvstyreordning, er det likevel grunn til å merke seg at en geografisk avgrenset særrett til å eie og disponere land har vært i virksomhet i et annet nordisk land i rundt 80 år, og i hovedsak ser ut til å ha virket etter hensikten.

4.4 Den samerettslige utviklingen i Sverige

4.4.1 Om svensk og norsk samerett

Så vel historisk som i den aktuelle situasjon er det store likhetstrekk mellom den samerettslige utviklingen i Sverige og Norge.

Svensk rett har i likhet med norsk rett en anerkjent og lovfestet samisk særrett til reindrift i de tradisjonelle samiske områder i landet. Det er i dag klart fastslått at grunnlaget for denne samiske reindriftsretten er urminnes hevd, som i hovedsak tilsvarer det norske rettsinstituttet alders tids bruk. Lovgiver står dermed ikke fritt til å innskrenke eller regulere retten.

Rettshistorisk har det også i begge land vært en utvikling fra en opprinnelig anerkjennelse av samers rett til land og vann til en lovfestet rett for reindriftssamer til deres bruk av land og vann.

Lappekodisillen, tillegget til grensetraktaten av 1751 mellom (Danmark-)Norge og Sverige(-Finland), gjaldt samene i alle tre land, den gang.

I Sverige har denne innskrenkningen av hvem som er bærere av «samerett til land og vann», blitt mer skarpskåret enn i Norge, ved at retten er blitt begrenset til medlemmer av samebyer (siida).

Norsk rett har vært mindre klar med hensyn til rettssubjektet for reindriftsretten, men resultatet i begge land er blitt at det mindretall av samer som er knyttet til reindriften står med en lovfestet bruksrett, mens det store flertallet av samer ikke har noen anerkjente rettigheter til land og vann på grunnlag av tradisjonell bosetning og bruk av bestemte områder. Tvert om har utviklingen vært at utmarken i de mest sentrale gamle samiske kjerneområdene i henhold til loven nå eies av staten i begge land, mens brukerne (samer og andre) ikke har noen lovfestet bruksrett eller annen anerkjent hjemmel i forhold til staten som grunneier.

Vi kan altså slå fast at det i Sverige, tydeligere enn i Norge, over tid har foregått en rettsutvikling som gradvis har endret en opprinnelig «samerett til land og vann» for alle samer i deres tradisjonelle områder, til en reindriftsrett bare for de samer som utøver denne næringen. Ingen samegruppe har oppnådd eiendomsrett, og bare et mindretall en lovfestet bruksrett. Begge disse forhold er blitt gjenstand for debatt i Sverige.

4.4.2 Forhold av særlig betydning for proposisjonen

Samerettsutvalget har redegjort for samenes rettsstilling i Sverige i NOU 1984: 18 punkt 6.3.2 (s. 205 flg.) og i NOU 1997: 5 (s. 93 flg.). For en samlet fremstilling og oversikt henvises dit.

Her skal søkelyset rettes mot de forhold som har særlig betydning i forhold til denne proposisjonen. Det er ikke grunn til å gå inn på en nærmere drøfting av reindriftsrettens gjensidige stilling i Norge og Sverige og rettsforholdene over grensen. Dette fremstår som et naturlig tema for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget. Slik grensene har vært siden Finlands adskillelse fra Sverige i 1809 er det heller ingen geografisk kontakt mellom Finnmark og samisk rettighetsutøvelse i Sverige, og de senere reinbeitekonvensjonene mellom Norge og Sverige berører ikke Finnmark. Derimot kan det være grunn til å se noe nærmere på reindriftsrettens grunnlag og forholdet til eierretten i tradisjonelle samiske områder, og særlig på samebyens rettsstilling som bærer av samiske rettigheter fra gammelt av. En sterkere samerettslig kontinuitet i svensk rett kan bidra til å kaste lys over samers rett til land og vann også i norsk rett. Et historisk forhold av særlig relevans for Finnmark er at indre deler av fylket før 1751 lå under svensk jurisdiksjon, med en mulig etablert samisk rett til land og vann som ikke uten videre ble endret som følge av at den statsrettslige tilhørighet ble avklart ved grensetraktaten.

Som det fremgår av Samerettsutvalgets utredninger, finnes det i svensk rettshistorie en betydelig samerettstradisjon før 1751, med en ganske vidtrekkende anerkjennelse av samers rett til tradisjonell utnyttelse av naturressurser. Samtidig tegnes et bilde av at denne rettsstillingen over tid sto under sterkt press fra svensk «bonde-ekspansjon» og malmutvinning, begge deler med statsmaktens velsignelse og rettsordenens aksept. I praksis førte dette til at samer ble fortrengt eller assimilert, og deres rettsstilling svekket. På 1800-tallet vokste det også frem en samepolitikk som gikk ut på at bofaste samer skulle assimileres i det svenske samfunnet, og nomadiske samer skulle holde seg til reindrift.

Det grunnleggende rettshistoriske arbeidet i denne sammenhengen er Kaisa Korpijaakko-Labbas «Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland», Helsingfors 1989. Dette forskningsarbeidet er relevant for debatten både i Sverige og Finland, og dessuten indirekte for norsk rett, fordi indre Finnmark var under svensk jurisdiksjon til 1751.

Også Nils Johan Paiviös utredning «Lappskattelandenes rättsliga utveckling i Sverige» hvor samenes rettigheter til land og vann i de såkalte lappskattelandene undersøkes, er av stor betydning. Gjennom undersøkelse av rettspraksis på 1700-tallet påviser Paiviö at samenes rettstilling var svært sterk. Samenes rettigheter hadde alle de bestanddeler som i dag gjør at man taler om eiendomsrett, og samene var i prinsippet likestilt med datidens bønder. Samenes rettstilling utviklet seg imidlertid etter hvert i en negativ retning. Utviklingen startet med at tvister om skatteland fra slutten av 1700-tallet gradvis ble overført fra herredsrettene til landshøvdingen, noe som gjorde at det ble nødvendig å få utstedt tildelingsbrev fra länsstyrelsen. Länsstyrelsen fikk også etter hvert kontrollen over lappskattelandssystemet.

Som en følge av at antallet bønder økte i Troms fylke i Norge, hvor de svenske samene hadde sommerbeite, ble en utredning om forholdene for de svenske samene igangsatt i 1843. Denne utredningen satte i gang en prosess som ledet til den norsk-svenske fellesloven av 1883, som erstattet Lappekodisillen av 1751, og som innskrenket de svenske samenes rett til beite i Norge. En konsekvens av dette var opprettelsen av reinbeitedistrikter, hvor alle samer var kollektivt ansvarlige for de skadene reinen forårsaket, uavhengig av hvem som var deres eiere.

Et annet steg i prosessen var utskiftningsforordningen av 1873, som hadde som formål å trygge skogens bestående og bevaring av samenes rettigheter i Norrbottens og Västerbottens län. I debatten i Riksdagen om dette ble man enige om at samene hadde en rett basert på alders tids bruk, noe som også kom til uttrykk i utskiftningsforordningen.

Neste steg i utviklingen var den svenske reinbeiteloven av 1886. I komiteen som utarbeidet loven var ingen samer representert. I utarbeidelsen av loven ble det ikke lagt vekt på forholdene før 1740, og rettighetene som kom til uttrykk i denne loven var ikke i samklang med de historiske forholdene. Samenes sedvanerett ble diskutert i forbindelse med lovarbeidet, derimot ikke den skattemannsretten eller eiendomsretten som samene hadde i alle fall frem til midten av 1700-tallet. Paiviö konkluderer på bakgrunn av dette med at reinbeiteloven av 1886 oppstod på gale premisser.

Til tross for dette synes det å foreligge en kontinuitet i svensk samerettsutvikling, som ikke er like klar på norsk side. Samer som har drevet tradisjonell ressursutnyttelse, etter hvert definert som reindrift med visse aksessorier, har til enhver tid hatt en klar rettslig anerkjennelse. Samebyer, som det fortsatt heter i svensk reindriftslovgivning er en direkte arvtaker fra det gamle samiske rettskollektivet siidaen. Selv om staten etter hvert har opptrådt som eier av de aktuelle områdene, har svensk rett hele tiden operert med en samisk rettighetsbærer som selv har vært kilde til rettighetene gjennom egen kollektiv bruk fra gammel tid. Denne opprinnelige samiske retten klassifiseres som en form for urminnes hevd eller alders tids bruk.

Som rettskilde minner dette om «native title» i landene med engelsk rettstradisjon, også ved at rettighetssubjektet i begge tilfeller er urfolkskollektivet i en eller annen form.

Et spørsmål er da om samebyen kan ha rettigheter ut over det som er fastlagt i loven, eller kanskje kan være den rettmessige eier av de aktuelle arealene eller deler av disse. Rettsforholdet mellom samebyene og staten som grunneier har vært prøvd for svensk rett, i det såkalte Skattefjellsmålet i Høgsta Domstolens dom av 29. januar 1981. Det er redegjort for dommen i NOU 1984: 18 punkt 6.3.3 (s. 210 flg.). Her er det tilstrekkelig å slå fast at samebyene i Jämtland ikke ble tilkjent eiendomsrett på statens bekostning, men at retten tilkjente samene en «sterkt vernet bruksrett» til reinbeite, fiske, jakt og husbruksrett til skogsvirke på grunnlag av langvarig bruk. I det aktuelle området hadde samenes bruk ikke vært tilstrekkelig intensiv og heller ikke tilstrekkelig enerådende til at den kunne føre til eiendomsrett. Dette må imidlertid bedømmes særskilt for forskjellige områder i Sverige, sa Høgsta Domstolen, og åpnet dermed for muligheten av at samebyer andre steder i landet kunne ha en mer omfattende rett enn det som følger av reindriftsloven. Noen tilsvarende sak er imidlertid ikke reist i de nordlige samebyer, slik at statens eierstilling der ikke er blitt tilsvarende prøvd for domstolene. At det ikke har skjedd, har sammenheng med at utviklingen i Sverige svingte i retning av utredninger og samisk politisk representasjon, mer enn fortsatt domstolsprøving.

Avgjørelsen i Skattefjellsmålet er dermed blitt stående som en bekreftelse på at samene i samebyene forvalter en opprinnelig, kollektiv rett som er uavhengig av statens rett som grunneier, og at denne dermed fremtrer som en slags rest-eiendomsrett for øvrige beføyelser som ikke kommer i konflikt med samenes rett.

Utredninger om samisk kultur, næringer og rettsforhold har etter hvert fått et betydelig omfang også i Sverige. Som i Norge har myndighetene skrittvis, og under påtrykk fra samiske organisasjoner, tatt et oppgjør med den tidligere assimileringspolitikken, og søkt å utvikle et grunnlag for en livskraftig samekultur innenfor statens rammer. En stor sameutredning på 1970-tallet om språk og kultur tok også for seg den historiske utviklingen, folkerettens regler om vern av minoriteter og urfolksperspektivet (SOU 1975: 99 og 100 Samerna i Sverige). Flere sammenhengende utredninger har fulgt i kjølvannet av denne, herunder en utredning om samenes folkerettslige stilling (SOU 1986: 36), som konkluderte med at Sverige hadde en plikt til å stille til rådighet nødvendige ressurser for at samekulturen kan utvikle seg og at dette måtte tas hensyn til både i lovarbeid, rettsanvendelse, forvaltning og administrasjon, både sentralt og regionalt (utredningen s. 166).

Også i Sverige har utviklingen ført til opprettelsen av et samisk folkevalgt organ, Sametinget, som ble opprettet ved sametingsloven i 1993 (Prop. 1992/93: 32 Om samerna och samisk kultur m.m.), og valgt for første gang samme år. Oppgavene er vesentlig knyttet til kultur- og språkutviklingen, men Sametinget skal også medvirke i samfunnsplanleggingen og påse at samiske behov tas hensyn til, deriblant reinnæringens interesser når det gjelder utnyttelse av land og vann. Som i Norge har lovgiver uttrykt visse forutsetninger om gradvis myndighetsutvidelse, når utviklingen etter noen tid har vist hva som er hensiktsmessig.

Den samme proposisjonen omfattet også en revisjon av reindriftsloven (rennäringslagen av 1971), slik at rettsgrunnlaget for samisk reindriftsrett i lovteksten nå angis å være alders tids bruk (urminnes hevd), altså en lovfesting av den rettsforståelse Høgsta Domstolen hadde gitt uttrykk for i dommen i Skattefjellsaken i 1981. Ved lovrevisjonen holdt man fast ved at den samiske reindriftsretten kollektivt tilligger de samer som til enhver tid er medlemmer av en sameby, og at annen virksomhet enn reindrift (inkludert de lovdefinerte aksessorier jakt, fiske og trevirke) ikke kan utøves i samebyens regi. De medlemmer av en sameby som vil drive annen virksomhet enn reindrift, kan gjøre det individuelt eller i regi av et selskap, men altså ikke som delinnehaver av den kollektive sameretten som samebyen representerer.

Ved lovrevisjonen holdt man altså fast ved at den kollektive samiske retten fortsatt skal være begrenset til reindrift, og at andre samer enn de som er medlem av en sameby dermed fortsatt ikke har del i noen form for samisk rett til land og vann. Samtidig ble alle samer gitt rett til delta i valget av det nye Sametinget. Dette viser at det er lettere å endre politiske strukturer enn å endre rettsforhold.

Det ser videre ut til at det fortsatt er et åpent spørsmål om ulovfestede rettigheter kan finnes på statens bekostning, altså som en positiv begrensning av dens eierbeføyelser. En mindre endring som ble foretatt ved revisjonen av rennæringslagen aktualiserer denne problemstillingen. Man innførte en ny, betinget rett for samer som driver med samesløyd og som ikke er medlem av en sameby til å ta trevirke i nærmere angitte deler av reindriftsområdet (§ 17 nytt annet ledd). Retten gjelder samer bosatt i länet, og som «i ikke uvesentlig utstrekning driver med samesløyd», og kan først utøves etter tillatelse av länsstyrelsen. Det forutsettes at slik virksomhet ikke går ut over samebyens rett til trevirke. Her har man et tilfelle av at nye grupper av samer får lovfestet en betinget rett til bruk av naturressurser som opprinnelig har tilligget alle samer, men som tilsynelatende har gått tapt ved statens senere eierposisjon.

Staten åpnet i 1993 for økt kommersiell utleie av rett til småviltjakt og fiske på statens grunn i deler av reinbeiteområdene. Dette førte til en konflikt med samebyene og Sametinget som fortsatt ikke er løst. Forutsetningen fra statens side har vært at dette skal kunne skje uten at det oppstår betydelig ulempe for reindriftsnæringen, og slik at samebymedlemmers rett til jakt og fiske ikke gås for nær. Samene har sett dette som en urettmessig innskrenkning av deres rettigheter basert på urminnes hevd, og i alle fall noe som staten ikke kunne eller burde foreta seg uten konsultasjon. En viss kommersiell utleie bør nok kunne skje, men da i regi av samebyene selv, mener de. Denne striden viser tydelig at rettsforholdet mellom staten som grunneier og samene som rettighetshavere fortsatt er delvis uklart, i Sverige som i Norge. Sagt på en annen måte: Det er ikke klart hvilken rekkevidde denne «opprinnelige sameretten» har i dag, og dermed heller ikke hvilke eierbeføyelser staten ikke har i de tradisjonelle samiske områdene, utover det loven gir direkte svar på.

Sverige og Finland har flere ganger vurdert spørsmålet om tilslutning til ILO-konvensjonen, men har avventet utviklingen på grunn av tvil om den interne rettstilstanden er i samsvar med konvensjonens bestemmelser om rettigheter til land og vann. Etter samisk påtrykk, og norsk og senere dansk ratifikasjon, ble det foretatt en egen utredning «Samerna - ett ursprungsfolk i Sverige, Frågan om Sveriges tilslutning till ILO konvention nr 169» (SOU 1999: 25). Utredningen konkluderte med å anbefale ratifikasjon, men først etter iverksettelse av visse tiltak for å klargjøre og trygge samenes rett til land og vann, slik at det ikke skal være tvil om at konvensjonen er oppfylt i svensk rett og samepolitikk.

Regjeringen har senere erklært at den tar sikte på at Sverige skal slutte seg til konvensjonen, men vil først nedsette og avvente en grensekommisjon for å avklare utstrekningen av det samiske reindriftsområdet. Videre vil man at staten skal påta seg partenes kostnader ved rettstvister om samiske rettigheter på privat grunn, man vil søke å avklare omfanget av samers rett til jakt og fiske på bakgrunn av striden om småviltjakten, og gi samebyene rett til å uttale seg om all planlagt arealbruk som berører reindriften, og mer spesifikt i saker om tillatelse til mineralleting. Dette arbeidet antas å være fullført omkring 2004.

Intensjonene i kjølvannet av ILO-utredningen tilsier at den svenske staten ikke ser statens posisjon som grunneier i de tradisjonelle samiske områdene som noen hindring for å styrke samebyenes stilling i forhold til uønsket arealdisponering. Snarere tvert om kan det ses som en mulighet til at dette kan skje uten at andre rettighetshavere tråkkes for nær. Dernest ser det ut til at man erkjenner at ikke alle sider ved rettsforholdet mellom staten og samene er avklart, slik at man er forsiktig med å konkludere bastant om gjeldende rett der det kan herske tvil.

4.4.3 Svensk sameretts relevans for norsk rett

Etter denne gjennomgangen av den samerettslige utviklingen i Sverige blir spørsmålet hvilken betydning denne har for norsk samerett og for problemstillingene i denne proposisjonen. Det kan slås fast at mye er likt: En felles historisk bakgrunn med samefolket som hadde tilhold i det store udefinerte nordområdet uten klare grenser i innlandet, en felles samerettshistorie fra 1751 til 1905, fortsatt gjensidige forpliktelser overfor reindriftssamene gjennom reinbeitekonvensjonene til dags dato og en rettsutvikling i begge land som gradvis endret en opprinnelig allmenn samisk sedvanerett til en lovfestet rett til reindrift, med litt i tillegg, for noen samer. I begge land ble også staten sittende som eier av grunnen i de gamle sameområdene, og i begge land har det i de siste tiår vært ført en ny samepolitikk med sammenfallende mål og en rettsutvikling som gjenspeiler dette. Det kan se ut til at ulikhetene mest er knyttet til det som ikke har med samene å gjøre - forskjeller i nasjonal rett, forvaltning, topografi, næringsforhold med mer, mens de egentlige samerettslige forholdene er svært sammenfallende.

Etter dette er det helt klart at den svenske samerettsutvikling må tillegges vekt. Her er også en rettslig sammenheng som har selvstendig vekt. Helt tydelig er dette når det gjelder rettsforhold over grensen knyttet til reindriften. Her gjelder fortsatt konvensjonsbestemte gjensidige rettigheter for samer på begge sider, med rot i og virkning for nasjonal rett i begge land. Når den norsk-svenske reinbeitekonvensjonen nå skal reforhandles, vil det også måtte skje i lys av folkerettsreglene om urfolks rettsstilling, og samene vil til forskjell fra tidligere forhandlinger være aktivt med. Direkte berører dette samiske rettsforhold fra Troms til Nord-Trøndelag, og er dermed svært aktuelt for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget. Indirekte har reindriftsretten over grensen imidlertid også betydning for uavklarte rettsforhold i Finnmark.

Samebyen som bærer av opprinnelig samisk rett til land og vann er av betydning for hele det tradisjonelle samiske området i Norge, fordi spørsmålet om hvem som har vært, og er, bærer av samiske rettigheter er mer diffust i norsk rett. De opprinnelige siidaer eller samebyer i Norge er enten forsvunnet eller i en viss forstand videreført i reindriftslovverkets reinbeitedistrikter, jf. også reindriftslovutvalgets vurderinger og forslag om siida. Her kan altså svensk rett være med å gi svar og «fylle hull» når mulige samiske rettigheter som hittil har vært uavklarte skal plasseres.

Svensk og norsk rett har også et felles og nesten identisk rettsgrunnlag for anerkjennelse av samisk rett til land og vann. Dette innebærer at det blir relevant å legge vekt på rettsutviklingen i Sverige, særlig ved uavklarte spørsmål i forholdet mellom staten som «grunneier for rest-retten» og rekkevidden av samenes konkrete bruksrett. For Finnmark, der staten står som eier av all utmark, og der det uomtvistet gjelder i alle fall visse samiske bruksrettigheter i hele denne utmarken, får denne problemstillingen særlig stor betydning.

Felles er også folkerettsforpliktelsene overfor det samiske folk, med den reservasjon at Sverige enda ikke har sluttet seg til ILO-konvensjonen. Så vel utredninger som politisk behandling i begge land munner også ut i en sammenfallende konklusjon om at naturgrunnlaget for samisk kultur trenger et sterkere vern enn det har i dag. Dermed blir også her den nasjonale rettsutvikling, og forståelse av folkeretten, av gjensidig betydning.

En felles problemstilling i alle tre land er hva man kan utlede av den ubrutte svenske tradisjon med samebyen som bærer av opprinnelig samisk rett til land og vann, uavhengig av staten eller annen grunneier. Konsekvensen av det overført på norsk rett er at retten kan ha et innhold og omfang som går ut over det som er positivt angitt i loven, at den nyter fullt ekspropriasjons- og erstatningsvern som selvstendig bruksrett og at lovgiver ikke står fritt til å innskrenke rettighetene ved lovendring alene.

4.5 Den samerettslige utviklingen i Finland

4.5.1 Sammenligning med Norge og Sverige

I motsetning til Norge og Sverige har ikke finsk rett i dag noen anerkjent samisk særrett til reindrift i tradisjonelle samiske områder, og en stor del av reindriftsnæringen i landet utøves da også av andre enn samer. Det er likevel ikke tvil om at samene i Finland før atskillelsen fra Sverige i 1809 nøt godt av den samme rettslige anerkjennelse som samene ellers i Sverige. Her synes det altså å ha skjedd en enda mer negativ utvikling av samenes rettsstilling enn i Norge og Sverige. En vesentlig historisk faktor som har bidratt til denne utviklingen, er at store deler av den bofaste finske befolkningen under koloniseringen nordover kom til å ta opp stasjonær reindrift som en viktig næring ved siden av tradisjonell bondenæring. Resultatet ble at samene ble fortrengt eller assimilert, noe som nok skjedde lettere her enn i nabolandene på grunn av mindre avstand til flertallsbefolkningen både i språk og næringsutøvelse.

Dette skjedde imidlertid ikke overalt, og et nordlig område forble samedominert og utviklet seg til et rent samisk reindriftsområde med årstidsflyttinger omtrent slik man kjenner det fra Norge og Sverige. Dette gjenspeiles imidlertid ikke i det finske lovverket i dag, der reindrift rettslig sett klassifiseres som husdyrhold og det ikke skilles mellom samiske og andre reineiere. Det eksisterer altså faktisk et samisk reindriftsområde i Finland fortsatt, men ikke i lovverket og forvaltningen, slik det gjør i Norge og Sverige. Næringspolitisk er situasjonen grunnleggende forskjellig, ved at samer er i klart mindretall blant reineiere i Finland, mens næringen i nabolandene er utelukkende samisk. Dermed får man ikke det sammenfall mellom reindriftspolitikk og deler av samepolitikken som er så fremtredende i Norge, og enda mer i Sverige.

Derimot var Finland først ute med en folkevalgt samisk representasjon i forhold til statens myndigheter, ved valg og oppnevning av et Sameparlament i 1973/76, som ble omgjort til et regulært folkevalgt organ, Sametinget, i 1996. Dette representerer et tidsskille i nordisk samepolitikk, fordi statsmyndighetene i alle tre land fra dette tidspunkt har måtte forholde seg til folkevalgte organer som uttrykker den samiske folkeviljen. Gradvis har dette styrket utviklingen av en komparativ nordisk samerett, der fellesnevnerne er anerkjennelse av rettigheter på grunnlag av langvarig bruk, og rettsvern av naturgrunnlaget for samekulturen.

Det er videre foretatt flere grunnlovsendringer med sikte på å styrke samenes stilling i det finske samfunnet. I 1991 fikk den finske grunnloven en ny § 52 a som skal sikre at samiske interesser blir hørt i Riksdagens arbeid: «Samene skal høres i spørsmål som særskilt berører dem, som nærmere bestemt i Riksdagens forretningsorden».

Samtidig med opprettelsen av Sametinget i 1996 fikk Regjeringsformen en ny § 51 a: «Samene skal som urbefolkning, i overensstemmelse med det som er bestemt i lov, tilsikres kulturelt selvstyre innen sitt bosettingsområde i saker som angår deres språk og kultur».

Videre slår Regjeringsformen § 14 tredje ledd fast at samene som urfolk har rett til å bevare og utvikle sitt språk og sin kultur, noe som i forarbeidene er forutsatt å omfatte også samenes tradisjonelle næringer som reindrift, jakt og fiske.

Betydningen av disse endringene i forfatningen kan foreløpig være vanskelig å bedømme. Det kan slås fast at samenes rettsstilling i dag er bredere forankret i forfatningen enn i både Norge og Sverige, og at Finland i den forstand ligger konstitusjonelt i forkant av den samerettslige utviklingen ellers i Norden. Riksdagen har spilt en aktiv rolle i denne utviklingen og konstitusjonsendringene har lagt tyngde bak samenes ønske om styrket rettsvern av bruksområdene. Samtidig kan det se ut som om det har oppstått et tydelig gap mellom forfatningsreglene og samenes rettsstilling til land og vann, slik den fremtrer i lovverket på dette området i dag.

4.5.2 Nærmere om retten til land og vann

Reindriftsretten i Finland er ikke en samisk særrett. Reindriftsloven av 1990 tar ikke stilling til samenes reindrift, under henvisning til at dette temaet var under utredning. Loven definerer heller ikke reindriftsrettens innhold eller rettsgrunnlag, men det sies i § 2 at statens grunn i den nordlige delen av reindriftsområdet er særskilt avsatt til reindrift, og der kan grunn med visse unntak ikke anvendes på en måte som er til vesentlig ulempe for reindriften. I praksis ligger det her et visst indirekte vern for finske samers reindrift. Dette har imidlertid form av en selvpålagt restriksjon for staten ved anvendelse av egen grunn, og fremtrer ikke som en anerkjent selvstendig rett som grunneieren må respektere.

Finsk rett har imidlertid utviklet et lovdefinert samenes bosettingsområde. Dette ble første gang klart avgrenset i 1973 i forordningen om representasjon for samene, som var forløperen til det nåværende Sametinget, og er senere bekreftet i sametingsloven. Området omfatter tre hele kommuner, samt noe av en fjerde kommune, innenfor Lapplands län, i alt ca. 35.000 kvadratkilometer. I en av disse kommunene, Utsjoki, er samer i flertall, slik at kommunen som sådan har mulighet til å representere en lokal, samisk folkevilje om man ønsker det.

I Finland, Norge og Sverige står staten i dag som eier av det aller meste av grunnen i de tradisjonelle samiske områdene. Samenes rettigheter til land og vann som var en arv fra svensk rett, ble gradvis fortrengt i løpet av 1800-tallet til fordel for nybyggere og staten. Fra omkring 1850 var oppfatningen at det var staten som var eier av grunnen i nord. Etter selvstendigheten startet den finske staten en utparsellering av jordbruksland til privat eiendom, i tidsrommet 1925-60, som innebar at samer som ikke var jordbrukere falt utenfor. Innenfor sameområdet er i dag 10 % privat eiendom, mens staten anses som eier av resten. Noen avklaring av de øvrige samers rettsstilling skjedde heller ikke i forbindelse med at de evakuerte skoltesamene fra østsiden av den nye grensen mot Sovjetunionen fra 1944 ble tildelt land av staten i 1955, på linje med den øvrige evakuerte befolkning østfra.

I statens skoger har man også fra 1970-tallet åpnet for salg av grunn til utøvere av naturalhusholdning basert på reindrift, jakt, fiske, sanking og jordbruk.

Rettsforholdet mellom staten som grunneier og samene i sameområdet har kommet i fokus etter påtrykk fra samisk side. Ved flere anledninger siden 1990 har så vel Riksdagen som regjeringen gitt uttrykk for at det hersker en viss uklarhet både om en mulig samisk rett til reindrift og om selve rettsforholdet til grunnen i sameområdet.

Jakt og fiske er fortsatt viktige næringer, og rettighetene knyttet til disse har betydelig verdi. Utgangspunktet i finsk rett er at disse ligger hos grunneieren, men her har utviklingen reist tvil om hva som er gjeldende rett i sameområdet, og det har skapt behov for en avklaring av dette ved lovendringer. Loven om fiske fra 1982 er ikke gjort gjeldende for de tre kommunene i påvente av en avklaring, og Riksdagens grunnlovskomité har lagt til grunn at samene har en beskyttet fiskerett i området. Den praktiske løsning er at inntil videre kan alle innenbygdsboende i de tre kommunene vederlagsfritt fiske i statens elver og innsjøer. I jaktloven av 1993 er det tilsvarende spørsmålet løst på samme måte, men her gjelder innenbygdsboendes jaktrett på statens grunn for det meste av Nord-Finland, og ikke bare sameområdet.

Folkerettsutviklingen har også virket inn på den samerettslige situasjonen i Finland. Alle de nordiske landene har sluttet seg til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 (SP). Som det følger av folkerettsdrøftelsen, har SP art. 27 etter hvert fått en anvendelse som også omfatter vern av det materielle grunnlaget for kulturen til urfolk i stater som har sluttet seg til konvensjonen. Denne bestemmelsen har kommet til anvendelse både i intern finsk rett og i FNs menneskerettskomité, i forbindelse med utbyggingssaker som har berørt samisk reindrift. Det vises ellers til punkt 5, her skal bare nevnes at Finlands Høyeste forvaltningsdomstol i ni forskjellige dommer avsagt 15. mai 1996 på grunnlag av SP art. 27 opphevet alle utmål gitt til gruveselskaper innenfor sameområdet fordi virkningen for samisk reindrift ikke var utredet og reineierne ikke var hørt. Saksbehandlingen i mineralsaker er etter dette endret i samsvar med dommene.

Disse sakene har tydelig vist det problematiske i at rettsforholdene til land og vann i sameområdet er uklare og omtvistede, og de har utvilsomt bidratt til at regjeringen og Riksdagen etter hvert har gitt uttrykk for et behov for at rettsforholdene blir utredet og avklart.

Rettshistorisk forskning i samerett har også spilt en viktig rolle for utviklingen i Finland.

Kaisa Korpijakko, Heikki Hyvärinen og andre har påvist at samene i Finland hadde en sterk og anerkjent rett til land og vann ved adskillelsen fra Sverige i 1809, og har stilt begrunnede spørsmål om gjeldende rett i sameområdet.

Som i Sverige foregår det utredninger i Finland om forutsetningene for å ratifisere ILO - konvensjonen, med utgangspunkt i at regjeringen har uttrykt en klar intensjon om at Finland skal slutte seg til konvensjonen. Bakgrunnen for at ratifikasjon planlegges er initiativ fra Sameparlamentet, positive signaler fra Riksdagen og påtrykk fra FN-organene CERD (komiteen mot rasediskriminering) og ECOSOC (det økonomiske og sosiale råd). En klart uttrykt forutsetning i det finske utredningsarbeidet, også fra regjeringens side, er at det er behov for å styrke vernet av naturgrunnlaget for samiske næringer og samekulturen.

Justisministeriet har siden 1999 igangsatt flere utredninger omkring rettsforholdene til land og vann i sameområdet. Dels gjelder det klarlegging av intern rett og folkerett, dels utarbeidelse av forslag til nye former for forvaltning av grunnen innenfor sameområdet (Vihervuori i 1999, Wirilander i 2001 og kommisjonen for anvendelsesretten til statens grunn innenfor samenes hjembygdsområde, ledet av landshøvdingen Hannele Pokka). Fellesnevneren for utredningene er behovet for å anerkjenne en rett også for samene til grunnen som i dag har status som statseiendom, og for å gi samene medinnflytelse over arealdisponeringen til vern av naturgrunnlaget for samisk kultur. Samtidig er det tatt til orde for at den øvrige lokalbefolkningen som bruker utmark i sameområdet bør få samme rettsstilling som samiske brukere, fordi en forskjellsbehandling på etnisk grunnlag ville virke urimelig og unødig konfliktskapende. Dette vil i tilfelle innebære at alle utmarksbrukere i sameområdet får en sterkere stilling på nåværende statsgrunn enn tilsvarende brukere på statsgrunn ellers i Finland. Det er grunn til å fremheve at denne vurderingen og forslaget er helt sammenfallende med Samerettsutvalgets utredning for Finnmark, der det er et bærende prinsipp at utmarksbrukere innenfor et bestemt geografisk område bør ha lik rett, uavhengig av etnisk bakgrunn, selv om denne rettsstillingen er samerettslig begrunnet.

Den finske regjering og Riksdagen har ikke direkte tatt stilling til gjeldende rett, men begge har klart uttrykt at en avklaring og lovendringer må til, for å styrke vernet for naturgrunnlaget for samisk kultur.

Det henvises for øvrig til Heikki J. Hyvärinens fremstilling av samenes rettslige stilling i Finland i NOU 1997: 5 kapittel 3 (s. 101 flg.).

4.5.3 Det finske lovforslaget

I juni 2002 ble det finske justitieministeriets utkast til lov om samrådsutvalg for naturvernområdet på samenes hjembygdsområde og lov om endring av loven om Skogsstyrelsen sendt på høring.

Målsettingen for lovforslaget er å rydde unna hindringer for ratifisering av ILO-konvensjonen. Sentralt i lovforslaget står opprettelse av et samrådsutvalg som gir samene i egenskap av urfolk rett til å delta i beslutningene om arealbruken. Justitieministeriet legger til grunn at den någjeldende lovgivningen i samsvar med likestillingsprinsippet ivaretar både samenes og majoritetsbefolkningens rettigheter når det gjelder arealbruken, men at den ikke anerkjenner samene som en særskilt gruppe som urfolk.

I henhold til forslaget skal både samene og den øvrige befolkningen gis rett til medvirkning innenfor rammene for Skogsstyrelsens nåværende beslutningsordning. På grunn av at samene med unntak av i Utsjoki kommune er i mindretall innenfor samenes hjembygdsområde, vil det ikke ivareta ILO-konvensjonens mål å styrke den rettslige stillingen til den lokale befolkningen. Av den grunn understrekes det at det er viktig at også Sametingets rolle som en bidragende faktor som påvirker arealbruken beholdes ved siden av det samrådsutvalget som skal opprettes. Det skal også undersøkes hvilke muligheter som finnes for å trygge samekulturens særtrekk og bevaring gjennom annen lovgivning.

Sentralt i lovutkastet er forslaget om opprettelse av et samrådsutvalg for formål som gjelder Skogsstyrelsens arealbruksavgjørelser i Øvre Lapplands naturvernsområde. I henhold til forslaget skal samrådsutvalget gi uttalelser som i en viss grad binder Skogsstyrelsens virksomhet i området. I utvalget skal det finnes representanter både fra Sametinget og fra den øvrige lokalbefolkningen. Statens jord skal imidlertid fremdeles eies av staten og være i Skogsstyrelsens besittelse.

Samrådsutvalget skal settes sammen av 11 eller 12 medlemmer. Etter alternativ 1 skal fem medlemmer utpekes av Sametinget, hvorav ett medlem skal representere skoltesamene. Hver av medlemmene skal ha ett personlig varamedlem. Kommunene innenfor samenes hjembygdsområde skal utpeke fem medlemmer med varamedlemmer. Enontekis, Utsjoki og Sodankylä skal utpeke ett medlem hver med varamedlem, mens Enare kommune skal utpeke to medlemmer med varamedlemmer. Dette er på grunn av at Enare har en merkbart større befolkning enn de andre kommunene, samt at naturressursene, særlig skogressursene, har en særskilt regionaløkonomisk betydning.

I alternativ 2 foreslås det 12 medlemmer i samrådsutvalget. I tillegg til de ovenfor nevnte medlemmene skal ett medlem utpekes etter forslag fra reinbeitelaget fra samenes hjembygdsområde. Etter dette alternativet har den samiske befolkningen i praksis majoritet siden samene er i majoritet i Utsjok i tillegg til at samene er i majoritet i de fleste reinbeitelagene.

Ordføreren for samrådsutvalget skal representere staten. Forslag til ordfører fremmes av Jord- og skogbruksministeriet etter at Sametinget og kommunene er hørt. Utvalget utnevnes for fire år om gangen.

Justitieministeriet viser til at samrådsutvalgets sammensetning har en spesiell betydning, da den er et uttrykk for at retten til deltakelse som forutsatt i den finske grunnloven sikres. En slik rett kreves også for at ILO-konvensjonen skal kunne ratifiseres. Det vises til at det vil best være i samsvar med ILO-konvensjonen om utvalgets majoritet består av samer. Dette vil i henhold til forslaget være tilfelle, da Utsjoki kommune som har samisk flertall, sannsynligvis vil velge en same til sin representant på samme måte som de samiske reinbeitelagene.

Utvalget kan nedsette kommunale arbeidsgrupper som skal bidra til å sikre at distriktsforskjeller tas i betraktning på best mulig måte. Arbeidsgruppene dannes i prinsippet på samme måte som de fungerende kommunale utvalg i dag, som således opphører samtidig. I de kommunale arbeidsgruppene skal det særlig være representanter for næringslivet.

Utvalget skal gi uttalelser om sentrale prinsipper vedrørende bruken av grunn på de samiske områder innen naturforvaltning i Øvre Lappland innenfor områder særskilt fastsatt av Skogstyrelsen. Utvalget skal være et selvstendig samrådsutvalg med et mandat som fastsettes i særskilt lov. Dette vil understreke utvalgets uavhengighet av Skogsstyrelsen. Utvalget skal delta i utarbeidelsen av planer for naturressurser innen naturforvaltning i de samiske områdene og definere avvikende prinsipper på andre områder under Skogsstyrelsen ved å gi uttalelser om visse prinsipielle faktorer. Utvalget vil ikke ha direkte beslutningsmyndighet.

Utvalget skal uttale seg om godkjenning, endring og oppfølging av naturressursplanen for det samiske hjembygdsområdet i saker innenfor Skogstyrelsens eiermandat. Dette gjelder nærmere presiserte hogstplaner og skogbruksprinsipper, prinsipper for salg, kjøp og leie av grunn, godkjenning av planer for bruk og pleie av naturvernområder og villmarksområder, samt godkjenning av regler for organisering av fritidsbruk av disse og av statens utfluktsområder, godkjenning av snøscootertraseer, prinsipper for avgifter for ferdselstillatelse i terrenget og prinsipper for salg av jakt- og fisketillatelser.

Skogsstyrelsen kan kun fravike uttalelsene i særskilte tilfeller. Uttalelsene kan ikke påklages. Dette anses ikke nødvendig da Skogsstyrelsens endelige beslutning kan endres gjennom «besvär», slik som tidligere.

Utvalgets sentrale betydning finnes i at det skal sikre at de prinsipielle avgjørelser om arealbruken i området forener pleie, bruk og vern av naturressursene, og at forutsetningene for samekulturen trygges med hensyn til lokale forhold og utviklingsbehov. Målsettingen er å finne en løsning som er holdbar både økologisk, sosialt, kulturelt og økonomisk. Arealbruken vil bli styrt gjennom uttalelser innenfor rammen av gjeldende lovgivning. Den materielle lovgivningen endres ikke, og rettighetene til for eksempel jakt og fiske på statens grunn vil således opprettholdes som før. Dette gjør at samrådsutvalget gjennom en uttalelse ikke kan utelukke andre enn lokalbefolkningen fra eksempelvis jaktrettigheter. Skogsstyrelsen vil heller ikke kunne handle i samsvar med en uttalelse fra samrådsutvalget som går utover Skogsstyrelsens kompetanse.

Samrådsutvalgets uttalelser gis på bakgrunn av flertallsvedtak. Etter alternativ 1 skal 7 av de 11 medlemmene stemme for uttalelsen, og etter alternativ 2 må 8 av 12 stemme for. Ved stemmelikhet skal lederens stemme være avgjørende. Flertallskravet begrunnes med et forsøk på å forene konflikter om arealbruken på en effektiv måte. Siden uttalelsene i høy grad vil være bindende, er det en målsetting at de er mest mulig enstemmige. Dette er vesentlig også av den grunn at sakene som uttalelsene dreier seg om vil være strategiske og prinsipielle, og på grunn av at kontinuitet og langsiktighet er et mål.

Høringsuttalelsene til lovforslaget var kritiske. Noen mente at forslaget ga for vidtrekkende myndighet til samene, mens andre mente at de samiske interessene ikke ble ivaretatt i sterk nok grad. Det var særlig sammensetningen av samrådsutvalget som ble kritisert. Heller ikke det finske Sametinget sluttet seg til proposisjonen.

Lovforslaget er trukket tilbake, da det ikke ble ansett ønskelig å fremme det rett før parlamentsvalget i mars 2003. I tillegg skal det også påbegynnes et juridisk-historisk forskningsarbeid som skal pågå i 2-3 år. Lovforslaget er derfor utsatt til etter at dette arbeidet er avsluttet.

4.5.4 Oppsummering av status for finsk samerett

Et samenes bosettingsomåde (hembygdsområde) er definert og gitt formell status som grunnlag for valg til Sametinget, og for mulige rettigheter til land og vann.

Reindriftsrett som samisk særrett innenfor sameområdet er under utredning, men så langt uløst.

Samenes rettsstilling på statens grunn, utover spørsmålet om reindriftsrett, er også under utredning, men uløst.

Jakt og fiske er særlig viktige næringer i området, og rettsspørsmålene her er tilsvarende betydningsfulle.

Samenes rett til kulturell autonomi er fastslått i grunnloven, men konsekvensen for rettsforhold til land og vann i sameområdet er ikke klar.

Urfolksstatus for samene er også fastslått i grunnloven, og har bidratt til en intensjon om å ratifisere ILO-konvensjonen. Spørsmålet om nødvendige lovendringer for å sikre at konvensjonens bestemmelser om rett til land og vann er oppfylt er under utredning.

Folkeretten har spilt en betydelig rolle, artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter har kommet til anvendelse både for nasjonale domstoler og internasjonalt. Sametinget og Riksdagen har sammen bidratt til å sette folkeretten i fokus og knytte den sammen med samenes styrkede stilling i den finske konstitusjonen.

Det foreligger en offentlig erkjennelse av at noe har gått galt i den historiske utvikling av samenes rettsstilling. Dette danner utgangspunkt for utredninger nå med sikte på å styrke samenes rettsstilling på statens grunn i sameområdet. Forslag foreligger om at dette bør skje ved at alle brukere av utmark får en selvstendig rett til den aktuelle utnyttelse, uavhengig av om de er samer eller ikke. Sametinget forutsettes også å få innflytelse over fremtidig arealdisponering i sameområdet.

4.6 Russland

Kolahalvøya er et gammelt samisk område, der det fortsatt bor samer ved siden av andre urfolksgrupper og russere. Samene er imidlertid fåtallige og marginalisert, og de nyter i liten grad godt av den gryende utviklingen av en urfolksrett i Russland.

I forbindelse med det forberedende arbeid med en mulig nordisk samekonvensjon har Sametingene gitt uttrykk for at også Russland og de russiske samene bør være med i en slik sammenheng. Statene har ikke vært uenige i dette, men det er likevel en felles konklusjon at man inntil videre driver dette arbeidet på nordisk basis.

4.7 Nordisk samarbeid

Norge, Sverige og Finland samarbeider på en rekke områder innenfor det samepolitiske feltet. Nordisk Samisk Institutt har for eksempel gjennom en årrekke bidratt til å øke kunnskapen om historiske og samerettslige forhold i alle tre land, og dermed også bidratt til utviklingen av en nordisk samerett.

Innenfor Nordisk råd har samene ved de tre sametingene fått observatørstatus og det er opprettet et samarbeid mellom de tre regjeringenes ansvarlige ministre for samiske saker og de tre sametingspresidentene, med faste årlige møter.

Under Nordisk Råds sesjon i Reykjavik i 1995 besluttet de nordiske ministrene som er ansvarlige for samiske saker i Norge, Sverige og Finland å sette i gang et samarbeid med sikte på en nordisk samekonvensjon. Bakgrunnen for beslutningen var samenes eget ønske om en konvensjon. Dette ble tatt opp første gang av Samerådet i 1986 og fulgt opp av Samerådets juridiske utvalg som utarbeidet et utkast til en samekonvensjon. I en fellesrapport fra 1988 «Behov og grunnlag for en nordisk samekonvensjon» om de tre samerettsutredningene i Finland, Sverige og Norge påpekte man behovet for og nytten av en slik konvensjon. Rapporten tok opp flere temaer som det vil være av betydning å regulere i en konvensjon, slik som blant annet samarbeid om lovspørsmål, samisk kultur, språk, utdanning, helse, miljø og næringsutøvelse. Sametingene har understreket betydningen av en nærmere regulering av samenes status og rett til selvbestemmelse.

Med utgangspunkt i rapporten utarbeidet av Norge, Sverige og Finland i samarbeid med sametingene, er det nå nedsatt en ekspertgruppe som skal utarbeide et forslag til en nordisk samekonvensjon. Gruppen har to medlemmer fra hvert av landene, hvorav det ene er oppnevnt av de respektive sametingene. Arbeidet starter i begynnelsen av 2003 og skal vare i tre år.

4.8 EU og samenes rett til tradisjonell bruk

EU og samenes rett til tradisjonell bruk oppstod som en aktuell problemstilling under de tre lands medlemskapsforhandlinger, ved at Norge notifiserte den samiske særretten til reindrift i de tradisjonelle samiske områder og gjorde oppmerksom på at pågående utredninger kunne resultere i fastslåelse av ytterligere samiske rettigheter til land og vann. Det ble henvist både til norsk rett og folkeretten, og påpekt at en slik tinglig særrett for urfolk burde avklares og godkjennes i forhold til EU-retten. Resultatet ble protokoll 3 til traktaten om tiltredelse, som fastslår at EU-retten ikke er til hinder for en eksklusiv rett til reindrift for samer i deres tradisjonelle områder i Norge, Sverige og Finland, samt åpner for aksept av mulige ytterligere samiske særrettigheter i de samme områdene etter en nærmere angitt prosedyre.

Protokollen er bindende for EU, men er foreløpig ikke gjort til en del av EØS-avtalen og er dermed ikke bindende for Norge. Protokollen er likevel viktig fordi den innebærer en anerkjennelse innen EU-retten av urfolks rett til tradisjonell bruk av land som grunnlag for vern av kulturen. For Norges del kan dette få betydning dersom det oppstår spørsmål om samiske interesser ved gjennomføringen av nye direktiver mv. i EØS-avtalen.

4.9 Nordisk urfolksrett og samerett vurdert samlet

Ovenfor er urfolks rettsstilling og selvstyreordninger i Norden gjennomgått. En samlet vurdering kan være nyttig, både av hensyn til nordisk samarbeid på området, og fordi Norges hovedansvar for samisk kultur som følge av at flertallet av samene er norske borgere, tilsier at samerettslige endringer i Norge bør utformes også under hensyn til rettsutviklingen i Sverige og Finland. Alle tre land har også anerkjent samenes status som urfolk med tradisjonelle områder på tvers av statsgrensene, og har i dag som erklært mål å gå sammen om å verne grunnlaget for samisk kultur. Felles er også erkjennelsen av at dette må skje i nært samarbeid med de tre sametingene, og at disse må ha et hovedansvar for å bedømme hva som gagner eller er til skade for samisk kultur. I denne forstand er det grunn til å ta i bruk begrepet nordisk samerett, til tross for at innholdet i sameretten ikke er identisk i de tre land.

Om også Grønland inkluderes og det fokuseres på den samlede innsats for urfolks rettsvern internasjonalt, som under arbeidet med ILO-konvensjonen i 1988-89, er det naturlig å utvide begrepet til å tale om en nordisk urfolksrett. Til det samlede bilde hører Russland, som også har en samisk folkegruppe i tillegg til et betydelig antall andre nordlige urfolk.

Grønlands hjemmestyre i statsfelleskap med Danmark er, historisk sett, det nyeste skudd på stammen i en lang utvikling av det statsrettslige forhold til de gamle land i vest som ble liggende under den danske krone etter 1814. Hjemmestyret er ikke i utgangspunktet tuftet på folkeretten, men har etter Danmarks ratifikasjon av ILO-konvensjonen i 1996 også fått en urfolksrettslig side. Gjennom hjemmestyreloven av 1978 har dansk rett lovfestet en opprinnelig, kollektiv rett til grunn og fornybare ressurser på Grønland, og dessuten at den danske stat og det grønlandske hjemmestyret er enige om at dette er en god løsning som fullt ut tilfredsstiller konvensjonens krav til anerkjennelse av rettigheter og urfolks kontroll med arealdisponeringen.

Forståelsen av ILO-konvensjonen og dens nasjonale etterlevelse er i dag blitt et nordisk anliggende etter at Norge og dernest Danmark har sluttet seg til konvensjonen, og både Finland og Sverige har som erklært mål å gjøre det etter fullførte utredninger. Det rettsforhold som allerede var etablert på Grønland har dermed fått en sterkere betydning for løsningen av rettsforholdet til samene, som de tre statene arbeider med. Hovedelementene er at den sedvanemessige, kollektive retten til land og fornybare ressurser er rettslig anerkjent. Grønlenderne har også medbestemmelsesrett og andel i inntektene fra de ikke-fornybare ressursene.

Felles for Norge, Sverige og Finland er at i alle tre landene er det stilt spørsmål på politisk og rettslig grunnlag om holdbarheten av, og innholdet i, statens eiendomsrett i nordområdene, under henvisning til samenes rettigheter til land og vann i de samme områdene. Felles er også at typisk samisk bruk (høsting av utmark og fravær av intensivt jordbruk) ikke har ført til eiendomsrett eller selvstendig bruksrett for de faktiske brukerne, men derimot for staten, ut fra en historisk sett ny oppfatning fra midten av 1800-tallet om at den bruk som samene utøvde ikke var rettsskapende. Med et betinget unntak for reindriften i Sverige og Norge, ble samisk bruk fra gammelt av deretter stående uten rettslig anerkjennelse og vern i mer enn hundre år.

Det har nå vokst frem en erkjennelse i alle tre land av at samenes rett til tradisjonell bruk av land og vann må få en avklaring og anerkjennelse i lovverket og et styrket vern som grunnlag for kulturen.

Alders tids bruk (urminnes hävd) er trukket frem i rettspraksis og juridisk litteratur som en avgjørende rettskilde i alle tre land, særlig der samer har stått uten hjemmel i lov eller avtale for sin bruk. Det er altså et felles trekk i rettsutviklingen at samers bruk av land og vann igjen blir ansett som grunnlag for erverv av selvstendige rettigheter, selv om andre, oftest staten, på et tidspunkt har fått status som eier med full rådighet over områder som samer hele tiden har brukt. Anerkjennelsen baseres på gamle nordiske rettsgrunnlag som alders tids bruk og allmenningsrettslige betraktninger. I bakgrunnen ligger riktignok utviklingen av urfolksretten i folkeretten, og noen ganger har den vært direkte utslagsgivende, som i de nevnte finske mineralsakene. Det avtegner seg likevel et bilde av en nordisk rettsutvikling der man stiller spørsmål ved om faktisk samisk bruk er blitt tillagt den rettsskapende virkning som den skulle hatt på vanlig tingsrettslig grunnlag.

Det kan reises spørsmål om man kan se konturene av en sammenfallende løsning vedrørende samisk rett til land og vann som kjennetegnes ved at selve anerkjennelsen skjer på tingsrettslig grunnlag med det innhold som den faktiske bruken gir grunnlag for, mens det særlige rettsvernet for bruksutøvelsen som basis for kulturen etableres på folkerettslig grunnlag, og derfor med sametingene i rollen som kulturverner og ikke som innehaver av privatrettslige rettigheter.

Det kan også konstateres visse likhetstrekk mellom det tidligere omtalte rettsgrunnlaget «native title» i land med engelsk rettstradisjon og den nordiske utviklingen i retning av å gi instituttet alders tids bruk en fornyet og tilpasset anvendelse ved spørsmålet om opparbeidelse av rettigheter på grunnlag av tradisjonell samisk utmarksbruk. I begge tilfeller kan en selvstendig rett (bruksrett eller eiendomsrett) anerkjennes på grunnlag av langvarig faktisk bruk, selv om det ikke finnes noe annet rettsgrunnlag, og selv om andre kan vise til konkurrerende rettserverv på grunnlag av tidligere lov eller avtale. Felles er også at det er urfolksgruppens kollektive, tradisjonelle bruksutøvelse som er gjenstand for anerkjennelse og rettsvern, og at det er gruppen som opptrer som rettsbærer. Det underliggende rettslige resonnement synes også å være sammenfallende. De opprinnelige brukere, som har opprettholdt bruken helt frem til i dag, kan ikke nektes rettslig anerkjennelse og vern for denne så lenge de ikke selv har gitt avkall på retten til fortsatt bruk. Dette gjelder selv om mellomliggende lovgivning eller statsmyndigheters oppfatning har vært at deres bruk ikke har vært rettsskapende, men bare såkalt «tålt bruk».

Spørsmålet er hvilken betydning denne parallelle utviklingen kan sies å ha. Direkte rettslig bindende er den ikke, i den forstand at Norge skulle være forpliktet til å følge opp løsninger i andre land. Betydningen ligger mer i eksemplets makt i den politiske debatten og i henvisningen til andre lands forståelse av forholdet mellom intern urfolksrett og folkeretten. En gjennomgående oppfatning i disse landene er at «native title» samsvarer godt med folkerettens regler om anerkjennelse og vern av urfolks tradisjonelle bruk av land og vann.

Statens opptreden som både eier og forvalter har sterke fellestrekk i alle tre land. Virksomheten har i langt større grad hatt preg av offentlig forvaltning av samfunnets interesser i store og tynt befolkede områder, enn av en grunneiers privatrettslige disposisjoner. Myndighetene har vært varsomme med å foreta rettslige disposisjoner over arealene ved salg eller på annen måte og har jevnt over latt eksisterende bruk i fred, og konsentrert seg om å regulere brukskonflikter som har vakt myndighetenes bekymring.

Det har vært reist spørsmål om denne opptreden kan ha rettslige konsekvenser ved at den gir uttrykk for en oppfatning om rettsforholdet mellom staten og de lokale brukere. To ulike synsmåter har gjort seg gjeldende. For det første at staten har vist tilbakeholdenhet med å disponere rettslig både fordi det ikke har vært aktuelt, men også fordi man ønsket å vise hensyn overfor lokale brukere, uten at dette har vært sett som noen rettsplikt. I motsatt retning har det vært hevdet at staten gjennom sin forsiktige praksis nettopp har erkjent at den ikke har hatt noen full eierrådighet, og at de stedlige embetsmenn i nord var vel kjent med lokal sedvane og rettsoppfatning, og har opptrådt deretter både i forhold til brukerne og til de sentrale myndigheter. Dette synspunktet faller sammen med den tradisjonelle lære i folkeretten om en slags vergemålsforpliktelse for stater med urfolk til å verne tradisjonell bruksutøvelse. Den har også en parallell i svensk rettstradisjon og samepolitikk, med anerkjennelse av samebyer som bærere av en tradisjonell, kollektiv rett. I tilfelle man ser statens tilbakeholdende opptreden som uttrykk for en bevisst aksept av fortsatt eksisterende gammel bruk, så er det nærliggende å trekke den slutning at den ikke står fritt som en annen grunneier, og at man har en rettsstilling som mer ligner på en statsallmenning.

De mange fellestrekkene mellom norske, svenske og finske samiske forhold tilsier også at rettspraksis fra de andre landene vil kunne være relevant ved fastleggelsen av intern rett. Dette må i utgangspunktet både gjelde nasjonal rettspraksis fra landene, og avgjørelser fra internasjonale organer, som uansett kommer inn som en kilde ved tolkningen av de konvensjonstekster avgjørelsene gjelder.

Skal man forsøke å trekke noe ut av den foreliggende rettspraksisen, må dette være at samers selvstendige rett til utnyttelse av land og vann på grunnlag av langvarig bruk i økende grad anerkjennes. I ett tilfelle, den norske Svartskogsaken, førte bruken til full eiendomsrett for utøverne, men alle avgjørelsene har det til felles at de fastslår en selvstendig rett som nyter samme rettsvern som eiendomsrett, men i de øvrige sakene med et positivt angitt, begrenset innhold. Også de finske avgjørelsene forutsetter at staten og andre eventuelle rettighetshavere må respektere en samisk bruksrett (reindrift), selv om den ikke har lovhjemmel, og selv om staten tilsynelatende har full rådighet som eier.

Den samtidige samerettslige utvikling i tre land har medført en rekke utredninger, lovforslag og etter hvert også lovendringer. Da disse i stor grad gjelder likeartede spørsmål, vil det være i tråd med nordisk tradisjon å legge vekt på størst mulig rettslikhet i de tre land, som et hensyn i seg selv.

Samisk rettsoppfatning er nå et vesentlig element i rettsutviklingen i alle tre land. Etter opprettelsen av sametingene i Norge, Sverige og Finland har samene en mulighet til å samstemme oppfatningene på en annen måte enn tidligere. Hver enkelt stat har en plikt til å høre på sitt sameting, og til å legge vekt på hva dette mener om konsekvenser for samisk kultur. Sametingene mener at statene tilbake i tid har tiltatt seg en eierposisjon på sviktende rettslig grunnlag, og at dette bør erkjennes i dag som utgangspunkt for endringer som skal tjene til å styrke grunnlaget for samiske næringer og kulturen. Det er viktig å merke seg at sametingene ikke krever rettshistorien reversert, men derimot legger hovedvekten på anerkjennelse og vern av faktisk samisk bruk som fortsatt foregår.

Spørsmålet vil videre være om rettsstillingen til de øvrige eiere eller brukere utenom staten vil bli berørt, og om dette i så fall skaper hindringer for ellers aktuelle endringer. I alle tre land er dette til dels omstridt og uklart, med den følge at noen frykter å bli forfordelt gjennom endringer som er samerettslig fundert. Løsningen på dette problemet kan være å lovfeste alle grupper av brukeres selvstendige rett, etter visse kriterier som anses treffende for de aktuelle forhold. Dessuten er det grunn til å merke seg en bred enighet om at anerkjennelse av nye, samerettslig begrunnede rettigheter bør gis lik anvendelse for alle utøvere innenfor et bestemt geografisk område, uten hensyn til etnisk bakgrunn. Dette er gjeldende rett på Grønland og går igjen i utredninger og forslag i de øvrige landene. Heller ikke sametingene har ønsket at det skal innføres rettighetsskiller innenfor lokalbefolkningen på etnisk grunnlag, men tvert imot gitt uttrykk for at det ville være både urimelig og uheldig.

Folkerettsutviklingen har bidratt til en gradvis harmonisering av nordisk samerett. Flere forhold trekker her i samme retning i stadig sterkere grad. Statene har behov for å samordne sin forståelse og implementering av de relevante folkerettsreglene (SP art. 27 og etter hvert ILO-konvensjonen), sametingene gjør seg gjeldende i internasjonale fora med oppfatninger både om nordisk samerett og om internasjonal urfolksrett og -politikk og internasjonal oppmerksomhet rettes mot Norden hvor samene har spilt en viktig rolle for urfolks rettsstilling i folkeretten. Alt dette bidrar til et behov for mest mulig like løsninger på samerettslige spørsmål, der det lar seg gjøre.

Sammenfallende samepolitiske mål for statene bidrar også til harmonisering av samerettslige forhold som er likeartede. Det er i dag et erklært mål å samordne politikk og rettsutvikling på dette området. Det er en nordisk dynamikk i samerettsutviklingen som er sterkere enn på de fleste andre rettsområder, og denne gjør seg gjeldende uavhengig av progresjonen for den planlagte nordiske samekonvensjonen.

Likevel foreligger det faktiske og rettslige forskjeller på andre områder som er til hinder for en fullt ut harmonisert samerett. Det dreier seg om forskjeller i nasjonal rett, næringsveier, bosettingsforhold mv.

Den foreløpige konklusjonen med hensyn til nordisk samerett er at denne neppe som helhet er direkte rettslig bindende, men det synes likevel å foreligge en presumsjon for at like forhold skal besvares likt i landene, om ikke spesielle grunner taler mot det. Utviklingen i nabolandene styrker behovet for endringer og gir visse føringer for valg av løsninger. Endringer bør ikke føre til større ulikhet over grensene, tvert om helst gi større likhet for å lette samisk samvirke over grensene.

Det foregår en rettsutvikling i alle tre land som klart peker i retning av større samerettslig likhet, og som både er et resultat av samisk samordning og et ønske hos statsmyndighetene om å styrke grunnlaget for samekulturen samlet.

Et felles kjerneinnhold ser ut til å være under utvikling: Anerkjennelse av en selvstendig samisk rett til tradisjonell utnyttelse av land og vann basert på langvarig bruk, og vern av denne retten mot arealdisponering som skader grunnlaget for samisk kultur.

4.10 Oppsummering av utenlandsk rett og forholdet til folkeretten

I rettsstater med anerkjente urfolk foreligger det i dag en eller annen form for rettslig anerkjennelse og vern av deres tradisjonelle bruk av land og vann. Det kan sies å ha utviklet seg en minimumsstandard for retten til land og vann for anerkjente urfolk, som innebærer at «nullrett» ikke lenger lar seg forsvare.

Når det gjelder formen for rettslig anerkjennelse og graden av rettsvern, så er bildet like mangfoldig som variasjonene i rettsforhold og i faktiske forhold tilsier. Likevel kan det spores en tilnærming i takt med folkerettsutviklingen, og trolig også som følge av at urfolks økende innflytelse i statene trekker i retning av løsninger som har likhetstrekk fordi de fremtrer som rimelige og fornuftige.

Et annet fellestrekk ved utviklingen henger sammen med det første: Når det først foreligger en form for rettslig anerkjennelse, vil denne danne grunnlag for å sikre urfolks medvirkning eller innflytelse i forbindelse med arealdisponering som påvirker den fortsatte bruk av deres tradisjonelle områder. Slike ordninger forutsetter både en uttrykkelig anerkjennelse av rett og en kollektiv enhet å forholde seg til for myndigheter, utbyggere og andre rettighetshavere.

Spørsmålet er om det er grunnlag for å konkludere med at det foreligger rettslige eller politiske føringer i utenlandsk rett som bør få konsekvenser for løsningene i Norge.

Gjennomgangen ovenfor tilsier at det bør skilles mellom Norden og øvrige land. Det allmenne bildet er at politiske føringer i en retning finnes, men at det ikke ligger rettslige bindinger i dette. For Norden er føringene sterkere. For svensk-norsk samerett synes det å foreligge direkte rettsvirkninger gjensidig i reindriftsretten og ellers i form av en presumsjon for likt svar på like situasjoner om ikke særlige forhold tilsier noe annet. Det siste gjelder trolig også for finsk samerett.

Rettsforholdet mellom samene som brukere og staten som grunneier på tradisjonelt samisk område har også så store likheter i de tre land at det er naturlig å se over grensene, både i den rettslige analysen og ved aktuelle lovendringer. En slik samlende rettsutvikling vil utvilsomt også være et positivt element i den folkerettslige og internasjonale sammenheng, særlig om den skjer gjennom en nær kontakt med sametingene.