Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)

Om lov om straff (straffeloven)

30 Merknader til de enkelte bestemmelsene

30.1 Ny straffelov, alminnelig del

Til § 1

Bestemmelsen svarer med redaksjonelle endringer til § 1 første ledd i straffeloven 1902 og til Straffelovkommisjonens utkast § 1-1: De alminnelige bestemmelser i lovens kapittel 1-15 kommer i utgangspunktet til anvendelse også på handlinger som bedømmes etter straffelovgivningen utenfor straffeloven (spesiallovgivningen). Dette gjelder enten den aktuelle lov er vedtatt før eller etter ikrafttredelsen av den nye straffelov. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 13.2.

Forslaget til ny straffelov inneholder ingen uttrykkelig bestemmelse om at «handling» som utgangspunkt også omfatter unnlatelse av å handle, slik gjeldende straffelov har i § 5. En slik regel er ansett som både overflødig og ufullstendig. Men realiteten er det ikke meningen å endre. Den alminnelige del skal derfor også gjelde for unnlatelser som er kriminalisert i straffebestemmelser utenfor straffeloven.

Bestemmelsene i straffelovens alminnelige del kommer til anvendelse på straffelovgivningen bare i den utstrekning ikke annet er bestemt eller følger av tolking. Det praktiske er at det gjøres unntak fra enkelte bestemmelser, for eksempel om stedlig virkeområde, skyldkrav eller forsøksstraff, og ikke for den alminnelige del i sin helhet.

Det synes lagt til grunn både i juridisk teori, jf. Andenæs: Alminnelig strafferett (4. utgave) side 23, og av Straffelovkommisjonen i delutredning V side 34 og delutredning VII side 195, at bestemmelsen som gjør unntak, må stå i lov. I praksis har Høyesterett likevel ut fra en tolking av forskriftsbestemmelser lagt til grunn et annet skyldkrav enn det som skulle følge av straffeloven § 40 første ledd, jf. for eksempel Rt 1967 side 777. Når et avvikende skyldkrav kan baseres på en tolking av forskriften, er det nærliggende å legge til grunn at forskriften uttrykkelig kan fastsette et avvikende skyldkrav for overtredelse av normene.

Som fremholdt i punkt 13.2.3, finner departementet det uheldig om utkastet § 1 blir en derogasjonsbestemmelse som overlater til forvaltningen i forskrift å gjøre unntak fra straffelovens alminnelig del. En forskriftshjemmel til «gjennomføring og utfylling» av loven (jf. blant annet våpenloven § 31 første ledd), vil ikke gi adgang til å fastsette at bestemmelser i straffelovens alminnelig del ikke skal komme til anvendelse, jf. de alminnelige motiver punkt 13.2.3. Gir forskriftshjemmelen derimot adgang til å vedta bestemmelser av strafferettslig karakter, stiller det seg annerledes. I forhold til kommisjonens lovtekst har departementet endret teksten slik at dette kommer frem, jf. «når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov».

Utkastet til §1 kodifiserer gjeldende rett når det uttrykkelig sier at unntak fra bestemmelsen i den alminnelige delen også kan baseres på lovtolking. Særlig for det geografiske virkeområdet - bestemmelsen i utkastet §§ 4-7 - kan det basert på tolking av spesialloven være aktuelt å legge til grunn en annen ordning enn det som følger av straffelovens alminnelige del. En slik tolking kan innebære at det geografiske virkeområde enten gjøres snevrere eller videre enn det som følger av straffelovens §§ 4-7. Også for skyldkravet kan tolkingsresultatet gå i begge retninger.

Til § 2

Utkastet § 2 svarer uten endringer til bestemmelsen som ble inntatt i § 1 annet ledd i gjeldende straffelov i 1996 da havrettskonvensjonens krav til norsk straffelovgivning ble gjennomført i norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 42 (1995-96).Bestemmelsen er også i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 1-2. Se nærmere om bakgrunnen i punkt 13.3 foran.

Bestemmelsen knesetter at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av Norges folkerettslige forpliktelser, enten forpliktelsene er nedfelt i en konvensjon som Norge er bundet av eller følger av folkerettslig sedvane. Den er først og fremst en sikkerhetsventil. Det er departementets forutsetning at konvensjonsforpliktelser som innbærer praktiske begrensninger i anvendelser av norsk straffelovgivning, skal innarbeides i de aktuelle straffebestemmelser, jf. punkt 13.3 foran.

Paragraf 2 kan bare gjøre begrensninger i allerede gjeldende straffebestemmelser, dvs. innskrenkninger i lovbryterens favør, jf. «med de begrensninger». I den grad konvensjonsforpliktelser eller folkeretten for øvrig forplikter Norge til nykriminalisering eller oppkriminalisering, krever Grunnloven § 96 at dette gjennomføres ved endring av straffelovgivningen. Dette ble for eksempel gjort ved lov av 1. august 2003 nr. 86 da straffeloven § 204 om pornografi ble endret for å oppfylle Norges forpliktelser etter FN- barnekonvensjon artikkel 34, jf. artikkel 1 om å beskytte barn - dvs. personer under 18 år - mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk.

Til § 3

Bestemmelsen regulerer straffelovgivningens virkeområde i tid. Den viderefører langt på vei gjeldende § 3 og svarer innholdsmessig fullt ut til Straffelovkommisjonens utkast § 1-3 i delutredning VII. Departementet foreslår imidlertid enkelte språklige endringer og en omredigering i forhold til Straffelovkommisjonens utkast. Om bakgrunnen for bestemmelsen se kapittel 13.4 foran.

Bestemmelsen opprettholder i første ledd første punktum hovedregelen etter § 3 i gjeldende straffelov: Er straffelovgivningen blitt endret mellom handlingstidspunktet og tidspunktet for avgjørelsen, skal lovgivningen på handlingstidspunktet anvendes. Er loven endret i skjerpende retning, følger dette allerede av forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97 og menneskerettsloven §§ 2 og 3, jf. EMK. artikkel 7, jf. senest avgjørelsen i Høyesterett 25. februar 2004 i sak 2004/393A. (Saken gjaldt et grensetilfelle fordi handlingen var forøvet etter lovvedtakelsen, men før lovendringen var kunngjort i Norsk Lovtidend. Dette var ansett for å være i strid med EMK artikkel 7, men ikke Grunnloven § 97.)

Hovedregelen anvendes også når loven endres i skjerpende retning mens et fortsatt straffbart forhold pågår. Det følger da av annet ledd at handlingstidens lovgivning anvendes på de respektive deler av handlingsrekken: Den gamle loven gjelder for den delen av forholdet som ble begått før den nye loven trådte i kraft. Resten av forholdet reguleres av den nye loven, selv om den er strengere enn den gamle. Dette er i samsvar med gjeldende rett. At det anvendes to straffbare normer innebærer likevel ikke at det blir to straffbare forhold, og reglene om konkurrens i utkastets § 79 bokstav a kommer ikke til anvendelse. Etter departementets oppfatning er det ikke nødvendig å presisere dette uttrykkelig i lovteksten. Det fremgår tilstrekkelig klart av formuleringen «forholdet».

Begrepet «straffelovgivningen» skal i utgangspunktet omfatte de samme normer som betegnelsen «strafferetslige bestemmelser» i gjeldende rett. På et punkt omfatter likevel «straffelovgivningen» mer enn «strafferettslige bestemmelser». Etter utkastet skal også handlingsnormer som er plassert utenfor straffetrusselen i spesiallovgivningen anses som en del av straffelovgivninger. Slike normer anses ikke som «strafferettslige bestemmelser» etter § 3 i straffeloven 1902, jf. nedenfor. Begrepet «straffelovgivningen» omfatter bare skreven rett. Endret tolking eller endringer i rent domstolskapt rett faller utenfor. For slike normer anvendes det som er gjeldende rett på avgjørelsestidspunktet. Det samme gjelder for prosessuelle bestemmelser (straffeprosessloven og domstolloven) og for bestemmelser om fullbyrdingen (straffegjennomføringsloven mv.).

«Straffelovgivningen» omfatter bestemmelser om alle fire straffbarhetsvilkår: handlingsnormen (gjerningsinnholdet) og regler om, rettsstridsutelukkende omstendigheter (nødverge, nødrett, samtykke, selvtekt), tilregnelighet og skyldkrav. Videre omfatter begrepet regler om vilkår for å ilegge straff og andre strafferettslige reaksjoner, og regler om utmåling av reaksjonene. Det fremgår forutsetningsvis av tredje og fjerde ledd at foreldelsesreglene, både for å ilegge straffansvar og for å fullbyrde ilagt reaksjon, samt påtalereglene er å regne som «straffelovgivning». Men her er det gitt særregler, se nedenfor.

Når straffelovgivningen endres i en for den siktede gunstig retning, opprettholder første ledd annet punktum ordningen etter gjeldende rett hvor tidspunktet for avgjørelsen legges til grunn. Som i gjeldende rett skal det vurderes konkret om anvendelsen av den nye straffelovgivning leder til en gunstigere avgjørelse for den aktuelle siktede. Men en må ved vurderingen anvende enten hele den nye eller den gamle lovgivning med mindre det gjelder et fortsatt forhold, jf. annet ledd.

Fra utgangspunktet i annet punktum gjør paragrafen tre unntak. Det viktigste unntaket fremgår forutsetningsvis av annen del av første ledd annet punktum. Den siktede kan bare nyte godt av en endring til sin gunst når endringen skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes, eller på bruken av strafferettslige reaksjoner. Bestemmelsen vil først og fremst fange opp de tilfeller hvor handlingsnormer er gitt for å regulere en bestemt situasjon, og hvor det er endringer i situasjonen som leder til at normen endres eller oppheves. Dette innebærer ikke noe endret syn på straffbarheten. Pris-, lønns- og rasjoneringsforskrifter er typiske eksempler på slike regler. Situasjonsbestemt regulering av jakt og fiske er andre eksempler. Et annet hovedområde hvor unntaket kommer til anvendelse, men hvor det situasjonsbestemte ikke er like fremtredende, er bestemmelser hvor det straffbare først og fremst består i å sette seg ut over reguleringen. Et slikt tilfelle kan foreligge ved hastighetsreguleringer fastsatt ved trafikkskilt, jf. punkt 13.4.4. Tilsvarende kan tenkes hvis en særskilt minimumsstraff er fastsatt for lovbrudd forøvet under helt særlige krisetider. Oppheves minstestraffen fordi krisesituasjonen har opphørt, vil endringen ikke komme den til gode som forøvet handlingen mens kristetilstanden fremdeles besto.

Bestemmelsen i første ledd annet punktum gir anvisning på en annen løsning enn den som følger av praksis etter gjeldende § 3 første ledd, jf. punkt 13.4.4.

Etter § 3 kommer en ny og mildere lov til anvendelse både ved avgjørelsen i første instans og ved avgjørelser etter bruk av ordinære rettsmidler (fullstendig eller begrenset anke og kjæremål). Etter gjeldende straffelov er det bare ved fullstendig anke at den siktede nyter godt av midlere lovgivning i rettsmiddelomgangen. Endringen fremgår forutsetningsvis ved at siste ledd bare gjør reservasjon for det ekstraordinære rettsmiddel, gjenopptakelse. Ved gjenopptakelse kan ny og midlere lovgivning verken begrunne gjenopptakelse, jf. straffeprosessloven kapittel 27, eller legges til grunn ved ny avgjørelse i gjenopptakelsesomgangen. Om begrunnelsen vises til punkt 13.4.4.

Ny og mildere lovgivning kommer også til anvendelse i rettsmiddelomgangen når lovendringen skjer etter pådømmelsen i første instans, og det bare er anket over straffutmåling eller saksbehandling. Ankedomstolen kan i medhold av straffeprosessloven § 342 annet ledd nr. 1 også i dette tilfellet ta lovendringen i betraktning. «Riktig anvendt» må forstås slik at straffelovgivningen er riktig anvendt på det tidspunkt ankedomstolen treffer sin avgjørelse.

Et uavklart spørsmål etter gjeldende rett og som heller ikke er berørt i Straffelovkommisjonens utredninger, er om en ny og mildere straffelovgivning også skal anvendes i forhold til prosessuelle avgjørelser under forfølgningen. Skal for eksempel en skjerpet strafferamme legges til grunn ved avgjørelser om bruk av tvangsmidler når det er stilt et bestemt strafferammekrav? Ordlyden i Straffelovkommisjonens forslag trekker i retning av at prosessuelle «delavgjørelser» ikke skal være påvirket av strafferettslige endringer i tiden mellom handlingen og avgjørelsen. Formuleringen «gunstigere resultat» i departementets utkast er valgt for å tydeliggjøre at den motsatte løsning kan være aktuell.

Det er nærliggende å se strafferammebegrensninger i prosessuelle bestemmelser som et uttrykk for hvor alvorlig (straffverdig) handlingen må være før det er berettiget å gjøre bruk av inngripende midler. Er rammen senket innbærer det en revurdering av straffverdigheten. Det fremstår da som naturlig at dette kommer den siktede til gode fra endringen trer i kraft. Et slikt resultat harmonerer også best med de tilfeller hvor strafferammebegrensningen i den prosessuelle bestemmelse settes opp. Er ikke annet bestemt, skal da den prosessuelle lovgivning på avgjørelsestidspunktet legges til grunn.

Slik departementet ser det kan en mildere straffelovgivning likevel ikke legges til grunn ved alle prosessuelle avgjørelser, men bare for dem som umiddelbart påvirker siktede, for eksempel i form av fengsling. Utgangspunktet kan for eksempel ikke gjelde i forhold til bevisføringsregelen i straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav b når strafferammen er satt ned etter at kommunikasjonskontrollen er gjennomført. Den nærmere avgrensning må finne sted gjennom praksis.

I tredje og fjerde ledd fastsettes det et annet skjæringspunkt for foreldelsesreglene og regler om påtalen enn det som følger av første ledd annet punktum. For adgangen til å påtale et forhold er skjæringspunktet for regelvalget når den mistenkte oppnår status som siktet, og for regler om adgang til å fullbyrde, tidspunktet når fullbyrdingen påbegynnes.

Til § 4

Bestemmelsen gjelder norsk straffelovgivnings anvendelse på områder hvor Norge utøver full eller en særlig suverenitet. I alt vesentlig viderefører bestemmelsen gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 1 og 2. Bestemmelsen svarer til kommisjonens utkast §§ 1-4 og 1-5, med en justering som følge av en lovendring vedtatt etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning. Om bakgrunnen for bestemmelsen se punkt 13.5.4. - Regler om straffelovgivningens anvendelse i utlandet er foreslått i §§ 5-7.

Første ledd gir norsk straffelovgivning anvendelse på de geografiske områder som regnes som norsk territorium, jf. formuleringen «i Norge». Det vil for det første si fastlands-Norge med sjøterritoriet. Etter lov 27. juni 2003 nr. 57 § 2 er norsk territorialfarvann nå 12 nautiske mil regnet fra grunnlinjene.

I tillegg til fastlands-Norge med tilhørende sjøterritorium omfattes også Svalbard, Jan Mayen og bilandene i Antarktis samt sjøterritorium rundt disse landområdene av formuleringen «i Norge». Av pedagogiske grunner er alle landområder utenfor fastlands-Norge også nevnt særskilt. Straffeloven 1902 bruker betegnelsen «i riket», som er synonymt med «Kongeriket», og som ikke omfatter bilandene.

På det området § 4 første ledd gjelder, har Norge full suverenitet og kan som utgangspunkt forfølge enhver straffbar handling uansett hvilken interesse den måtte krenke. Enkelte begrensninger følger av alminnelig folkerett eller traktat, slik tilfellet er for lovovertredelser om bord på fremmede skip i norsk territorialfarvann. For områder som regnes som norsk territorium, følger det imidlertid av utkastet § 4 at det er innskrenkningene i adgangen til å strafforfølge lovbrudd som krever et særskilt rettsgrunnlag.

Annet ledd regulerer straffelovgivningens anvendelse på områder m.v. som ikke regnes som norsk territorium, men hvor Norge likevel har en særlig suverenitet: norsk kontinentalsokkel, norsk økonomisk sone og norske fartøy og innretninger.

Bokstav a gir på nærmere vilkår norsk straffelovgivning virkning på innretninger på norsk kontinentalsokkel, uten hensyn til innretningens nasjonalitet. Bestemmelsen svarer i det alt vesentlige til § 12 første ledd nr. 1 og 2 i straffeloven 1902. Med unntak for rørledninger mv., jf. nedenfor, stiller bestemmelsen to krav for at norsk straffelovgivning skal komme til anvendelse:

Det første kravet er at innretningen må befinne seg på norsk sokkel, jf. havrettskonvensjonen artikkel 76. Norsk straffelovgivning kan ikke i medhold av bokstav a anvendes på innretninger, for eksempel plattformer, som er på vei til norsk sokkel.

Det andre kravet er at innretningen må befinne seg på norsk sokkel for å delta i undersøkelse, utnytting eller lagring av undersjøiske naturforekomster. «Innretninger for undersøkelse, utnytting eller lagring av undersjøiske naturforekomster» skal forstås på samme måte som i gjeldende § 12 første ledd nr. 1 bokstav a. Det kreves ikke at innretningen rent faktisk er engasjert i slik virksomhet når det straffbare forhold inntreffer. Rørleggingsfartøyer og dykkerfartøyer omfattes av bokstav a i tillegg til de forskjellige typer av plattformer.

Etter gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 1 må innretningen være «plassert» på sokkelen. Dette forutsetter en forholdsvis fast og varig tilknytning. Gjennom § 4 annet ledd bokstav a er dette kravet myket opp, jf. formuleringen «innretninger på norsk kontintentalsokkel». Forsyningsfartøyer og hjelpefartøyer (slepebåter) går ikke inn under begrepet «innretning», jf. Ot.prp. nr. 50 (1976-77) side 8, 9 og 18 og petroleumsloven § 1-6 bokstav d. Bestemmelsen omfatter heller ikke tankskip som laster olje på feltet.

Transportanlegg - særlig rørledninger - som er knyttet til innretningene på kontinentalsokkelen, er undergitt norsk straffelovgivning også når de befinner seg utenfor kontinentalsokkelen, jf. bokstav a annet alternativ, som viderefører gjeldende § 12 første ledd nr. 1 bokstav b. Det følger av havrettskonvensjonen artikkel 87 nr. 1 bokstav c at retten til å legge rørledninger hører med til det åpne havs friheter. Straffbare handlinger forøvet på eller mot slike anlegg, for eksempel et grovt skadeverk, likestilles derfor med straffbare handlinger forøvet på norsk skip på det åpne hav, jf. annet ledd bokstav c nedenfor. Norsk strafferettslig jurisdiksjon vil gjelde også når rørledningen ligger på et annet lands kontinentalsokkel.

Etter petroleumsloven § 9-4 skal det fastsettes en sikkerhetssone rundt anleggene på sokkelen. Den generelle bestemmelsen for slike soner i straffeloven 1902 § 12 første ledd nr. 1 bokstav c er ikke videreført. Ved krenkelse av sikkerhetssoner vil § 4 bli supplert av bestemmelsene i petroleumsloven, jf. utkastet § 1. Noen realitetsendring er ikke tilsiktet, jf. for øvrig de alminnelige motiver punkt 13.5.4.4.

Bokstav b i § 4 annet ledd er ny i forhold til straffeloven 1902. Bestemmelsen regulerer norsk strafferettslig jurisdiksjon i maritime soner: Straffelovgivningen skal på nærmere vilkår gjelde i jurisdiksjonsområde som er etablert i medhold av lov 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone.

Disse spørsmål blir i dag regulert gjennom en tolking av straffeloven og av spesiallovgivningen, særlig loven om Norges økonomiske sone. Ved ikrafttredelsen av lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone 1. januar 2004 ble territorialgrensen utvidet til 12 nautiske mil, og den særskilte fiskerisone mellom 4 og 12 nautiske mil opphørte. Etter lovendringen er behovet for å regulere norsk strafferettslig jurisdiksjon i maritime soner knyttet til soner opprettet ved eller i medhold av lov om Norges økonomiske sone, dvs. den ordinære økonomiske sone på 200 mil og fiskevernsonen rundt Svalbard og fiskesonen rundt Jan Mayen. Formuleringen «etablert i medhold av» omfatter alle tre soner.

Skal norsk straffelovgivning gjelde for handlinger foretatt i Norge økonomiske sone mv., må to vilkår være oppfylt: Handlingen må være foretatt innen for sonens grenser. Dette er først og fremst et spørsmål om å fastlegge posisjon. Det andre krav er at handlingen må krenke interesser som den norsk jurisdiksjon skal ivareta. Vurderingen av hvilke interesser dette er, må ta utgangspunkt i havrettskonvensjonen artikkel 56 om kyststatens rettigheter, jurisdiksjon og plikter i den eksklusive økonomiske sone. Bestemmelsen gir kyststaten

«suverene rettigheter for det formål å undersøke og utnytte, bevare og forvalte såvel levende som ikke-levende naturforekomster i vannmassene over havbunnen, på havbunnen og i undergrunnen, og med hensyn til annen virksomhet med sikte på økonomisk utnyttelse og utforskning av sonen, slik som energiproduksjon fra vann, strømmer og vind»,

og jurisdiksjon, i samsvar med de relevante bestemmelser i konvensjonen,

«med hensyn til oppføring og bruk av kunstige øyer, innretninger og anlegg vitenskapelig havforskning, og vern og bevaring av det marine miljø».

Den norske jurisdiksjon vil kunne omfatte krenking av primærrettighetene, som ulovlig fiske eller forurensning, men det kan også gjelde handlinger som tar sikte på å hindre eller vanskeliggjøre den norske håndheving og kontroll i sonen. Eksempler er vold, trusler eller forsøk på bestikkelser av Kystvaktens personell, eller forfalskning av dokumentasjon som Kystvakten skal kontrollere, jf. delutredning II side 36-37.

To jurisdiksjonsspørsmål som knytter seg til havområdene utenfor Norge, er ikke regulert i annet ledd bokstav b. Da Norge utvidet territorialgrensen til 12 nautiske mil, ble det også etablert en kontrollsone for området mellom 12 og 24 nautiske mil. Etter havrettskonvensjonen artikkel 33 betegnes denne sone som tilstøtende sone. Som den store hovedregel gir sonen i seg selv bare grunnlag for kontroll, og det kan ikke utledes noen adgang til å anvende norsk straffelovgivning alene av den grunn at handlingen er begått i denne sone. Norsk jurisdiksjon må i tilfelle følge av de alminnelige regler enten i utkastet § 4 annet ledd bokstav c eller i §§ 5 eller 6.

Fra hovedregelen om at sonen bare gir grunnlag for kontroll er det ett unntak: Etter loven om territorialfarvann § 4 tredje ledd (jf. havrettskonvensjonen artikkel 303 nr. 2) likestilles kontrollsonen med territoriet for så vidt gjelder lovgivningen om fjerning av gjenstander av arkeologisk og historisk art. Overtredelse av kulturminneloven (lov 9. juni 1978 nr. 50) § 27, jf. §§ 14 og 14 a kan derfor forfølges i Norge selv om handlingen er forøvet av utenlandsk borger fra et utenlandsregistrert dykkerfartøy 22 nautiske mil utenfor grunnlinjen. Kulturminneloven gir - jevnført med forslaget § 1 - tilstrekkelig hjemmel og det er derfor ikke foreslått noen uttrykkelig regel i utkastet for disse spesielle tilfeller.

På grunnlag av havrettskonvensjonen artikkel 64 om langtmigrerende arter (jf. vedlegg til traktaten) og FN-avtalen 4. august 1995 om gjennomføring av bestemmelsene i havrettskonvensjonen kan Norge også utøve en viss jurisdiksjon utenfor 200 milsgrensen. For det tilfellet at norsk lovgivning skulle hjemle straffansvar for handlinger som ikke omfattes av noen av alternativene i §§ 4 og 5, må det antas å være tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for å strafforfølge i utkastet §§ 1 og 2. Disse spesielle og formentlig ytterst få situasjoner er derfor heller ikke særlig regulert i annet ledd bokstav b, jf. de alminnelige motiver kapittel 13.5.4.4.

Bokstav c viderefører § 12 første ledd nr. 1 bokstav d og e og nr. 2 i straffeloven 1902 i forkortet og forenklet form, men uten realitetsendringer. For sjø- og luftfartøyer og borefartøyer og lignende innretninger som er registrert eller hjemmehørende i Norge, gjelder norsk straffelovgivning når fartøyet mv. ikke oppholder seg på noen stats territorium, dvs. på sjøterritoriet eller luftterritoriet utenfor territorialgrensene. Innenfor norsk territorialgrense følger jurisdiksjonen av § 4 første ledd. Innenfor andre staters territorialgrense er utgangspunktet at dette lands straffelovgivning kommer til anvendelse. For straffbare handlinger som forøves av personer som følger med fartøyene, forutsetter havrettskonvensjonen artikkel 27 at det enkelte land viser tilbakeholdenhet med å innlede strafforfølgning selv om fartøyet befinner seg på dets territorium. I samsvar med dette fastsetter bokstav c annet punktum at norsk straffelovgivning bare anvendes på handlinger begått om bord på norsk fartøy mv. av noen som følger med fartøyet. Formuleringen tar primært sikte på å avgrense mot de personer som forholdsvis kortvarig kommer om bord i fartøyet mens det befinner seg på territoriet, for eksempel for lossing/lasting, vedlikehold, renhold og reparasjoner. Heller ikke en los som kommer om bord for å ta skipet inn eller ut av indre farvann, omfattes av formuleringen «person som følger med fartøyet».

Til § 5

Bestemmelsen regulerer rekkevidden av norsk straffelovgivning når Norge ikke utøver noen suverenitet. Anvendelse av norsk straffelovgivning i Norge og på områder hvor Norge har særlig suverenitet, reguleres i § 4. Se også § 6 om straffelovgivningens virkeområde når det foreligger en folkerettslig rett eller plikt. - Om bakgrunnen for forslaget se punkt 13.5.5. Straffbare handlinger som er forøvet på de geografiske områder som omfattes av § 4 annet ledd, kan dels bli regulert av denne, og dels av den foreliggende bestemmelse i § 5. Det avgjørende er blant annet om den straffbare handling krenker de interesser som den norske suverenitetsutøvelse skal ivareta. Er det ikke tilfellet, vil straffbare handlinger forøvet i norsk økonomisk sone anses for å være forøvet i utlandet.

Bestemmelsen erstatter § 12 første ledd nr. 3 bokstav a, b, c og h, og nr. 4 bokstav a og b i gjeldende straffelov . Utkastet inneholder få slike positive oppregninger som i gjeldende lov nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a om hvilke handlinger som er straffbare når de er forøvet i utlandet og stiller i stedet mer generelle krav. Dette innebærer et visst element av avkriminalisering. Utkastet § 5 svarer langt på vei til Straffelovkommisjonens utkast § 1-6 og § 1-7.

Bestemmelsen skiller, som gjeldende straffelov, mellom handlinger som er begått av nordmenn, eller personer som likestilles med nordmenn, og handlinger begått av utlendinger.

Første ledd regulerer norsk straffelovgivnings anvendelse på handlinger som nordmenn har begått i utlandet. Som nordmenn i denne forstand regnes personer som har norsk statsborgerskap eller er bosatt i Norge på det tidspunkt de begår handlingen i utlandet, jf. bokstav a og b. Uttrykket bosatt erstatter det noe gammelmodige uttrykk «hjemmehørende» i straffeloven 1902, og tar ikke sikte på noen realitetsendring. Det vil fremdeles kreves et opphold i riket av en viss varighet (normalt ikke mindre enn ett år), og som er ment å fortsette. Når en person er gitt formell bosettingstillatelse på bakgrunn av slektskap etter utlendingsloven § 12, jf. utlendingsforskriften § 43, skal vedkommende anses som bosatt selv om oppholdet har vart meget kort.

Første ledd gjelder også for foretak som er registrert i Norge, jf. bokstav c. Når et foretak trekkes til ansvar for handlinger foretatt i utlandet, er det som utgangspunkt avgjørende om foretaket var registrert i foretaksregisteret i Norge på det tidspunkt handlingen fant sted. Av selskapslovgivningen (jf. selskapsloven § 2-3 og aksjeloven § 2-2) følger at et selskap som er registrert i Norge, også har sitt hovedkontor her.

De grupper av personer og foretak som omfattes av første ledd, kan bare straffes for handlinger som er begått i utlandet dersom et av vilkårene i første ledd nr. 1-6 er oppfylt:

Nr. 1 inneholder hovedbestemmelsen om straffbarhet for handlinger som er forøvet i utlandet. Kravet er at den konkrete handling også er straffbar på handlingsstedet. I dette ligger ikke bare at handlingen må være dekket av en straffebestemmelse etter handlingsstedets lovgivning, men også de øvrige straffbarhetsbetingelsene på handlingsstedet må være oppfylt. I kravet om dobbel straffbarhet ligger videre at handlingen fremdeles er straffbar på handlingsstedet når foreldelse avbrytes her i riket. Har foreldelse inntruffet i utlandet på dette tidspunkt, er kravet om dobbel straffbarhet ikke oppfylt. At kravet om foreldelse inngår i kravet om dobbelt straffbarhet representerer en endring i forhold til gjeldende rett. Derimot behøver ikke de prosessuelle vilkår for å ilegge staff på handlingsstedet å være oppfylt. Det har heller ikke betydning om handlingen ikke kan forfølges på handlingsstedet på grunn av immunitetsregler, for eksempel for personell med diplomatisk status. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast til § 1-6 første ledd nr. 1.

Nr. 2 til 4 angir konkrete lovbrudd som kan straffes etter norsk straffelov selv om vilkåret om dobbel straffbarhet ikke er oppfylt. Når departementet fremmer forslag til ny spesiell del i straffeloven, vil det samtidig foreslå å ta inn en henvisning til de aktuelle straffebud i nr. 2 til 4.

Nr. 2 er ny og gjelder overtredelse av regler som vil bli foreslått i den nye straffeloven om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten. Dette er alvorlige forbrytelser som normalt vil være straffbare og være gjenstand for fordømmelse de fleste steder i verden. Reelt sett vil derfor unntaket fra kravet om dobbelt straffbarhet være av begrenset betydning, jf. punkt 13.5.5.4.2. Der hvor statsdannelsen og justisvesenet har brutt fullstendig sammen, kan det imidlertid forekomme at kravet om dobbel straffbarhet ikke er oppfylt, og at det iallfall kan være vanskelig å bevises med tilstrekkelig sikkerhet. Bestemmelsen svarer til Straffelovkommisjonens utkast § 1-6 første ledd nr. 2.

Nr. 3 åpner for at man i Norge straffer for barneekteskap eller tvangsekteskap som er inngått i utlandet også når kravet om dobbel straffbarhet ikke er oppfylt. En tilsvarende hjemmel står i dag i straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav a. Forslaget avviker på dette punkt fra Straffelovkommisjonens forslag og viderefører for nordmenn i utlandet den rettstilstand som ble innført med endring av straffeloven § 12 i 2003, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002-2003). Det vises til de alminnelige motiver 13.5.5.4.

Nr. 4 er et unntak fra kravet om dobbel straffbarhet ved kjønnslemlestelse og viderefører gjeldende § 12 første ledd nr. 3 bokstav h. I Straffelovkommisjonens utkast rammes selve kjønnslemlestelsen av de ordnære regler om legemskrenkelser, og særreguleringen for slike handlinger vil bare fremgå gjennom det særskilte unntak fra samtykkeregelen som gjelder for disse handlinger. Departementet har foreløpig ikke tatt standpunkt til dette lovtekniske spørsmålet og har ved utformingen av nr. 4 basert seg på dagens ordning hvor det finnes et eget straffebud mot kjønnslemlestelse. Skulle en annen lovteknikk bli foreslått må henvisningen i nr. 4 justeres når forslaget til spesiell del fremmes.

Bestemmelsen i nr. 4 avviker fra Straffelovkommisjonens lovutkast, som også for kjønnslemlestelse mente at norsk straffelovgivnings jurisdiksjon burde baseres på regelen om dobbel straffbarhet, jf. de alminnelige motiver punkt 13.5.5.2.

Nr. 5 viderefører bestemmelsene i gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 3 bokstav b og er i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 1-6 første ledd nr. 3. Bestemmelsen gir uttrykk for det kvalifiserte realprinsipp. Selv om bestemmelsen med mindre språklige endringer viderefører gjeldende rett, vil den reelle betydning være vesentlig større. I dagens lov faller mange av de handlinger som er rettet mot «den norske stat eller norsk statsmyndighet», inn under den omfattende oppregning i § 12 første ledd nr. 3 bokstav a. Bestemmelsen i gjeldende bokstav b har derfor størst betydning for spesiallovgivning, blant annet for skatteunndragelser. Den nye straffelov inneholder ingen oppregning tilsvarende § 12 første ledd nr. 3 bokstav a, og utkastets § 5 første ledd nr. 5 vil derfor nå også være hjemmelen når lovovertredelser etter utkastet til kapitlet om vern av statens selvstendighet og sikkerhet og kapitlet om vern av statsforvatningen og det politiske system er forøvet i utlandet. Handlinger som primært retter seg mot den norske stat og norsk statsmyndighet, vil i meget begrenset utstrekning være straffbare i det land de er forøvet.

Nr. 6 om handlinger foretatt utenfor området for noen stats høyhetsrett er ny i forhold til gjeldende lov, men er i samsvar med kommisjonens utkast til § 1-6 første ledd nr. 4. Den regulerer i hovedsak handlinger forøvet på eller over det åpne hav, siden landterritoriet med få unntak er undergitt andre lands suverenitet. Handlinger som nordmenn forøver utenfor området for noen stats høyhetsrett, vil være straffbare i Norge når de kan straffes med fengsel. Selv om bestemmelsen er ny, er likevel elementet av nykriminalisering forholdsvis begrenset. En rekke overtredelser av gjeldende straffelov vil være straffbare i Norge etter bestemmelsen i § 12 første ledd nr. 3 bokstav a også når de er forøvet utenfor områder hvor noen land har overhøyhet. Nykriminaliseringen vil derfor først og fremst være knyttet til spesiallovgivningen. En bestemmelse som svarer til nr. 6, ble også foreslått av Nordisk strafferettskomité.

Annet ledd omhandler visse grupper som likestilles med personer som var norske statsborgere mv. på handlingstiden. Bestemmelsen svarer med visse endringer til Straffelovkommisjonens lovutkast § 1-6 tredje ledd og § 1-7 nr. 1, med den forskjell at departementets forslag lar det avgjørende tidspunkt være når etterforskningen innledes, istedenfor siktelses- eller påtaletidspunktet.

Den første gruppen er personer som er blitt norsk statsborger eller har bosatt seg her i riket etter handlingstidspunktet, jf. bokstav a. Kravene om norsk statsborgerskap og bosetting i Norge skal forstås på samme måte som i første ledd. Er personens tilknytning til Norge slik at vedkommende ikke kan anses bosatt her når det er aktuelt å innlede strafforfølgning, er det et vilkår at handlingen kan medføre straff av fengsel i mer enn ett år, jf. tredje ledd. På den annen side spiller det ingen rolle for anvendelsen av norsk straffelovgivning om lovbryteren flytter fra landet etter at strafforfølgningen er innledet, så lenge han var å betrakte som bosatt her når etterforskingen startet. Praktiske hensyn og vanskeligheter med å få vedkommende utlevert til videre forfølgning i Norge, kan imidlertid innebære at forfølgningen bør overføres til det land lovbryteren har tatt opphold i.

Bokstav b likestiller personer som er eller etter handlingen er blitt statsborgere eller bosatt i Danmark, Finland, Island og Sverige, med personer som er eller har blitt statsborgere eller bosatt i Norge. Vilkåret er at vedkommende oppholder seg her i riket når strafforfølgningen innledes. I den grad kravene for å anses bosatt er andre i vedkommende nordiske land enn i Norge, er reglene i det andre landet avgjørende for om vedkommende faller inn under annet ledd bokstav b og ikke de tilsvarende norske krav til bosetting.

Bokstav c gjelder for handlinger som er foretatt av et foretak som på handlingstiden var utenlandsk, men som etter handlingen har overført sin samlede virksomhet til et foretak registrert i Norge. Med «samlede virksomhet» menes at hele eller det alt vesentlige av virksomheten er overført eller kjøpt opp av det norske foretak. Har foretaket «så mye av sin virksomhet igjen i hjemlandet at strafforfølgning der er et realistsk alternativ», er vilkåret i bokstav c ikke oppfylt, jf. delutredning V side 51. Bokstav c gjelder bare adgangen til å forfølge foretaket som sådan. Er det i tillegg aktuelt å strafforfølge fysiske personer i foretaket som har flyttet med til Norge, er det bestemmelsen i annet ledd nr. 1 som kommer til anvendelse, eventuelt tredje ledd hvis vedkommende ennå ikke kan anses bosatt her.

Tredje ledd regulerer norsk straffelovgivnings anvendelse på handlinger som er forøvet i utlandet av personer som ikke er norske borgere eller bosatt i Norge eller annet nordisk land. Dette vil være personer som ikke har noen tilknytning til Norge eller Norden, men som oppholder seg her for eksempel på ferie eller forretningsreise, eller som har kommet til Norge og søkt om asyl. Bestemmelsen regulerer også norsk straffelovgivnings anvendelse overfor personer som bor her, men som ennå ikke kan anses som bosatt i lovens forstand. Skal norsk straffelovgivning kunne anvendes på handlinger som slike personer har begått i utlandet, må tre kumulative vilkår være oppfylt:

Det første kravet er at lovbryteren oppholder seg i Norge når strafforfølgningen innledes her. Om vedkommende senere reiser fra riket, opphører ikke jurisdiksjonen, men det kan bli nødvendig å avklare forholdet til forfølgning som måtte bli innledet i andre land.

Dernest må handlingen som det innledes strafforfølgning for, ha en strafferamme på fengsel i mer enn 1 år. Med de strafferammer som den nye straffelov etter forslaget skal anvende, vil dette si handlinger med en fengselsstraff fra to år og oppover. Det siktes her til den fengselsstraff som er angitt i det enkelte straffebud. At det med hjemmel i generelle bestemmelser i straffeloven er adgang til å kombinere frihetsstraffen med bot, tillegges ikke vekt, og heller ikke om sidestrafferammer for sammenstøt, gjentakelse eller organisert virksomhet kommer til anvendelse. Om slike sidestrafferammer er anvendelige, beror ofte på bevisene i saken, og det er uhensiktsmessig at jurisdiksjonsspørsmålet blir avhengig av utfallet av etterforskningen.

Det tredje og siste kravet er at et av de alternativer som er nevnt i første ledd nr. 1, 2, 5 eller 6, foreligger. Hovedregelen er også her et krav om dobbel straffbarhet (nr. 1), men det er ikke noe krav om at handlingen også i handlingslandet har en strafferamme på mer enn 1 års fengsel. For handlinger som rammes av bestemmelsene om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten (nr. 2), er det heller ikke for utlendinger i utlandet noe krav om dobbel straffbarhet, og her vil heller ikke kravet om mer enn 1 års fengsel normalt representere noen begrensning. Det kan derimot være tilfelle for handlinger som nevnt i første ledd nr. 5 og 6. Begår en utlending en forholdsvis bagatellmessig straffbar handling med strafferamme på 1 år eller mindre rettet mot norsk statsmyndighet, eller en straffbar handling på et område hvor ingen stat har høyhetsrett, vil ikke norsk straffelovgivning være anvendelig på slike forhold.

Det er i tredje ledd ikke vist til første ledd nr. 3 og 4. Tvangsekteskap, barneekteskap og kjønnslemlestelse foretatt av utlendinger i utlandet er dermed ikke straffbart i Norge med mindre vilkåret om dobbel straffbarhet er oppfylt. Har en utlending deltatt i slike handlinger i et land hvor dette ikke er kriminalisert, kan vedkommende heller ikke straffes om han senere tar opphold i Norge.

Fjerde ledd innebærer at en handling begått i utlandet ikke kan gi strengere straff ved pådømmelse i Norge enn den maksimale straff som kunne ha vært anvendt på handlingsstedet. Bestemmelsen får følgelig bare anvendelse hvor handlingen også er straffbar på handlingsstedet, og får derfor størst betydning hvor hjemmelen er første ledd nr. 1. Men fjerde ledd vil også begrense strafferammen for handlinger som rammes av bestemmelsene om krigsforbrytelser mv., men som på handlingsstedet er straffbare med en lavere strafferamme enn i Norge, jf. første ledd nr. 2. Begrensningen i fjerde ledd må ses på bakgrunn av at strafforfølgning av handlinger forøvet på andre staters territorium i en viss utstrekning kan ses som suverenitetsutøvelse, jf. de alminnelige motiver punkt 13.5.2.2. Det som etter lovutkastet vil virke begrensende, er strafferammen på handlingsstedet, og ikke det faktiske straffenivå. I hvilken utstrekning dette skal påvirke straffutmålingen i Norge må bero på en mer konkret rimelighetsvurdering, slik tilfellet er etter dagens lovgivning, jf. delutredning V side 50.

Femte ledd krever at det skal foreligge allmenne hensyn før handlinger som er forøvet i utlandet, blir påtalt i Norge. Bestemmelsen gir uttrykk for at det bør utvises en viss tilbakeholdenhet med å strafforfølge i Norge handlinger som er begått i utlandet. Bestemmelsen åpner for en bred skjønnsmessig vurdering. Bortsett fra tilfeller av folkemord og forbrytelser mot menneskeheten vil det være av betydning hvor alvorlig handlingen er, hvilken tilknytning lovbryteren har til Norge og i hvilken grad handlingen for øvrig berører norske interesser, særlig om den fornærmede eller den som for øvrig er rammet av handlingen er norsk. Om andre, og kanskje mer nærliggende land har jurisdiksjon og et velfungerende rettssystem vil ha betydning hvis den mistenkte oppholder seg i dette landet eller kan utleveres dit. Det er den tiltalekompetente påtalemyndighet som må vurdere om allmenne hensyn tilsier påtale. Den særskilte påtalekompetansen som i dag ligger til Kongen for handlinger som er forøvet at utledning i utlandet, er foreslått lagt til riksadvokaten. Siden bestemmelsen er av prosessuell karakter, foreslår departementet å overføre den til straffeprosessloven § 65.

Til § 6

Paragraf 6 første ledd gir straffelovgivningen virkning også utenfor virkeområdet etter utkastet § 4 og § 5 dersom Norge har en folkerettslig rett eller plikt til å strafforfølge handlingen. Bestemmelsen tilsvarer Straffelovkommisjonens utkast § 1-8, men går noe lenger. Se om bakgrunnen i punkt 13.5.6 foran.

Bestemmelsen er ny. Den fyller det samme behov som i straffeloven 1902 er ivaretatt av bestemmelsene i § 12 første ledd nr. 3 bokstav a, d, e og f, og nr. 4 bokstav a, c og d. Bestemmelsen vil gjøre det mulig for Norge å oppfylle de forpliktelser til universell jurisdiksjon som følger av overenskomster vi er tilsluttet. Skulle tilsvarende forpliktelser følge av den alminnelige folkerett uten å være traktatfestet, utvider også dette norsk straffelovgivnings virkeområde, jf. delinnstilling VII side 206.

Bestemmelsen får selvstendig betydning for handlinger hvor kravet om dobbelt straffbarhet ikke er oppfylt eller hvor kravet til strafferamme ikke er tilfredsstilt, for eksempel kravet mer enn 1 år, fengsel, jf. § 5 tredje ledd. Den vil også være av betydning når vedkommende er utlending og ikke oppholder seg i Norge når det er aktuelt å innlede strafforfølgning.

Bestemmelsen i § 6 er ikke noen selvstendig straffehjemmel. Slutter Norge seg til overenskomster som pålegger en plikt til å kriminalisere visse handlinger, uten at disse er fullt dekket av gjeldende straffebestemmelser, vil det fremdeles være behov for enten å endre nasjonal lovgivning eller å ta forbehold ved ratifikasjon av overenskomsten. Men for å sikre mer eller mindre universell jurisdiksjon, vil det ikke være påkrevd med noen endring eller tilføyelse av den karakter som det etter gjeldende lov har vært behov for i forhold til § 12.

Annet ledd gir påtalereglen i § 5 siste ledd tilsvarende anvendelse. Bestemmelsen får særlig betydning for overenskomster eller hvor folkeretten forøvrig i det konkrete tilfelle ikke etablerer noen plikt for Norge til å straffeforfølge handlingen.

Til § 7

Bestemmelsen viderefører med rent språklige endringer § 12 annet ledd i straffeloven 1902 og samsvarer med Straffelovkommisjonens utkast § 1-9. Konsekvensen av bestemmelsen er at en og samme straffbar handling kan få to eller flere handlingssteder. Ordinært vil handlingen anses foretatt der lovbryteren oppholdt seg da han foretok handlingen eller unnlot å handle. Når handlingen har en virkning som straffbarheten avhenger eller påvirkes av, anses handlingsstedet også å være der hvor virkningen har inntrådt eller hvor lovbryteren hadde til forsett at den skulle inntre. Siden en bestemmelse av denne karakter finnes i de fleste europeiske straffelovgivninger, kan konsekvensen bli at en rekke land vil anse handlingen for foretatt på sitt territorium, jf. § 4.

For at handlingen foretatt i utlandet skal anses for å ha gjerningssted også i Norge, må to hovedvilkår være oppfylt. Det ene vilkåret er at handlingen har virkninger som er avgjørende for eller påvirker straffbarheten. Det andre hovedvilkåret er at virkningen enten har inntrådt på territoriet, eller at det var innenfor lovbryterens forsett at virkningen skulle inntre på norsk territorium (tilsiktet).

Virkninger som er avgjørende eller påvirker straffbarheten, kan lettest tenkes ved fare- eller skadedelikter hvor utførelsen av selve den straffbare handling og resultatet av den ikke faller sammen verken i tid eller sted. Når handlingen er fullbyrdet straks den er utført, vil det sjeldnere være aktuelt at handlingen har to eller flere gjerningssteder. Avgjørelsen i Rt. 2003 side 179 er et eksempel på dette. En tyrkisk statsborger forklarte seg falsk til en norsk konsul på den svenske ambassade i Sofia, Bulgaria, i saker om visum. Handlingen var fullbyrdet i og med at visumene ble utstedt. At visumene senere ble benyttet som middel til å reise ulovlig inn i Norge, påvirket ikke straffbarheten i forhold til gjeldende straffelov § 166, og lovens § 12 annet ledd var derfor ikke anvendelig.

Avgjørelsen i Rt. 1996 side 654 er et eksempel på at en handling kan ha handlingssted i Norge selv om den er utført i utlandet: Skudd avfyrt fra en islandsk båt (islandsk territorium) mot en tjenestemann på en norsk kystvaktsbåt (norsk territorium) resulterte i den virkning om bord på den norske båten at inspektørene ble hindret i å utføre kontrollen. Det var tilstrekkelig til at handlingen kunne anses begått også i Norge. Det samme vil være tilfellet hvis en person som oppholder seg i utlandet, som ledd i menneskesmugling eller menneskehandel fremsetter trusler overfor politiet, grensekontrollører eller toller for å påvirke deres tjeneste.

Særlig for straffebud som gjør straffbarheten eller subsumsjonen avhengig av at en skade, et tap eller en fare har inntrådt, kan det være aktuelt at virkningen har inntrådt i Norge, selv om selve handlingen er utført i utlandet. Avgjørelsen i Rt. 2003 side 1770 er et eksempel. Grovt bedrageri var utført fra Sverige, Finland og Bahamas, men det falt klart innenfor lovbryterens forsett at de som skulle bedras, primært befant seg i Norge. Rent faktisk oppsto også tapet for en betydelig del her. Det var tilstrekkelig til at handlingen også hadde handlingssted i Norge.

Paragrafen gjelder bare der straffbarheten avhenger av eller påvirkes av virkningen. Når gjerningsbeskrivelsen i straffebudet krever en bestemt virkning for at handlingen skal være straffbar, avhenger straffbarheten av virkningen. Også der handlingen kan straffes uansett virkning, men virkningen leder til at en annen straffebestemmelse skal anvendes, påvirkes straffbarheten av virkningen. At straffutmålingen påvirkes av at handlingen får virkning i Norge, er derimot ikke nok dersom subsumsjonen er den samme. Et eksempel på det siste kan være overtredelse av utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav d. Det straffbare består her i at noen overlater pass eller reisebevis til en utlending enda vedkommende forstår at det er en fare for at dokumentene kan bli brukt til ulovlig innreise i Norge. Det er ikke noe straffbarhetsvilkår at slik innreise har skjedd eller var tilsiktet, men det vil i tilfelle klart være et straffskjerpende moment. Om en iransk borger i Tyskland for eksempel overlater sitt reisebevis for flyktninger, jf. utlendingsloven § 19, til en annen, og denne så reiser inn i Norge, kan ikke overlatelsen av den grunn anses skjedd i Norge. Overlatelsens straffbarhet verken avhenger av eller påvirkes av at en ulovlig innreise finner sted. At straffverdigheten påvirkes, er ikke nok.

Den relevante virkning må ha inntrådt eller være tilsiktet fremkalt i Norge. Kriteriet «inntrådt» volder liten tvil. I «tilsiktet» ligger at det må falle innenfor lovbryterens forsett at virkningen vil inntre i Norge. Der det ikke krav om noen særskilt hensikt.

Som etter § 12 annet ledd i straffeloven 1902, skal vilkårene etter lovutkastet § 7 bedømmes særskilt for eventuelle medvirkere. Selv om medvirkningshandlingen har funnet sted i utlandet, vil den bli ansett for å ha handlingssted også i Norge hvis straffbarheten av medvirkningshandlingen påvirkes av en virkning som er inntrådt her. Et eksempel er medvirkning til smugling, hvor selve straffbarheten gjerne avhenger av at gjenstandene tas ulovlig inn i Norge.

Dersom Norge skulle slutte seg til den europeiske arrestordre, kan bestemmelsen i utkastet § 7 få stor praktisk betydning. Den europeiske arrestordre vil i stor grad åpne adgang til å utlevere egne statsborgere uten krav om dobbel straffbarhet. En kan i så fall tenke seg at for eksempel spanske statsborgere som er sentrale medvirkere i organisert spritsmugling til Norge, kan bli utlevert for strafforfølgning her i riket fordi deres handling pga. virkningsalternativet også anses forøvet her.

Til § 8

Bestemmelsen viderefører i stor utstrekning reglene i § 12 a i straffeloven. Det er foreslått enkelte realitetsendringer, men i det alt vesentlige er endringene av språklig og redaksjonell karakter. Se om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 13.5.7. Departementets lovutkast er i samsvar med forslaget fra Straffelovkommisjonen. Bestemmelsen harmoniserer norske regler om strafferettslig jurisdiksjon med internasjonale forpliktelser om negativ rettskraft som Norge er bundet av. Første ledd angir betingelsene for at de negative rettskraftsvirkninger skal inntre, og hva virkningen går ut på. Annet og tredje ledd angir unntak fra hovedregelen i første ledd.

Første ledd fastsetter at norsk strafforfølgning bare hindres av endelig dom i utlandet. Kravet er at dommen faller inn under området for de lover og overenskomster som er nevnt i første ledd bokstav a til c. Dette gjør at «dom» må forstås med det innhold det er gitt i de aktuelle lover og overenskomster. Den sperrende avgjørelse kan i så fall være av en annen karakter enn det som benevnes «dom» i nasjonal rett. EU-domstolen har i en avgjørelse 11. februar 2003 (C-187 og 385/01) for eksempel tolket Schengenkonvensjonen artikkel 54 slik at også en reaksjon ilagt av påtalemyndigheten i Belgia og Tyskland uten at domstolen var involvert, sperret for forfølgning i andre Schengen-land.

Det følger av det foranstående at det ikke sperrer for forfølgning i Norge at den mistenkte allerede er under forfølgning i annet land, for eksempel at en dom i første instans er påanket, men foreløpig ikke prøvd i ankeinstansen. Lovutkastet § 8 er altså ingen bestemmelse om litispendensvirkninger.

Den utenlandske avgjørelsen sperrer mot strafforfølgning i Norge hvis vedkommende er frifunnet eller funnet skyldig uten at det er idømt reaksjon (jf. regelen om straffutmålingsutsettelse eller straffutmålingsfrafall i §§ 60 og 61). Er det idømt en reaksjon, sperrer avgjørelsen for forfølgning her hvis reaksjonen i utlandet allerede er fullbyrdet eller er under fullbyrding.

Formuleringen «er under fullbyrding» tar for frihetsberøvende reaksjoner sikte på både situasjonen når arbeidet med å fullbyrde dommen pågår, dvs. når det arbeides med å finne soningsplass og kalle inn domfelte, og situasjonen når selve soningen er påbegynt, jf. Ot.prp. nr. 50 (1972-73) om lov om europeiske straffedommer m.v. side 26. At formuleringen «er blitt fullstendig fullbyrdet eller er under fullbyrding» er valgt i gjeldende lov og konvensjoner (og i lovforslaget her), skyldes at man motsetningsvis vil gi uttrykk for at en domfelt som aktivt unndrar seg forfølgningen, for eksempel ved flukt, ikke vil nyte godt av noen negativ rettskraftsvirkning av den reaksjon han unndrar seg. Formuleringen er ikke ideell, med departementet har valgt å opprettholde den for ikke å risikere uoverensstemmelser mellom våre konvensjonsforpliktelser og nasjonal rett.

Forfølgning er avskåret i Norge også hvor adgangen til å fullbyrde dommen i landet hvor den er ilagt, har falt bort ved foreldelse, benådning eller amnesti.

Har avgjørelsen sperrende virkning, får det betydning for alle sider ved strafforfølgning i Norge. Etter straffeprosessloven § 224 vil det da ikke være rimelig grunn til å iverksette etterforskning. En begjæring om rettslig etterforskning, for eksempel om bruk av tvangsmidler eller rettslig avhør, må avvises av retten. Det kan ikke gis forelegg eller påtaleunnlatelse for forhold som er endelig pådømt i utlandet. Tas det ut tiltale, må domstolen for tilfeller som omfattes av § 8 første ledd, avvise saken, jf. straffeprosessloven § 51.

Annet og tredje ledd gjør unntak fra den sperrende virkning og gjelder når den straffbare handling har en særlig tilknytning til Norge. Dette begrunner at det skal kunne foretas strafforfølgning i Norge og at man ikke behøver å nøye seg med en straffedom avsagt i annet land. Forutsetningen er etter begge ledd at den aktuelle strafforfølgning i utlandet ikke har skjedd etter krav fra Norge. Tredje ledd gjelder unntak fra den negative rettskraftsbestemmelse i Schengenkonvensjonen artikkel 54, mens annet ledd gjelder de øvrige tilfeller av negativ rettskraft omhandlet i første ledd bokstav a og b.

Annet ledd bokstav a og b er nært knyttet til jurisdiksjonsbestemmelsene i § 4 og § 5 første ledd. Bestemmelsene innebærer en viss utvidelse i forhold til gjeldende straffelov § 12 a, som ikke omfatter jurisdiksjonsbestemmelsen i § 12 første ledd nr. 2 - norsk fartøy i fremmed havn. Det avgjørende i forhold til § 8 annet ledd bokstav b er statsborgerskapet og bostedet på handlingstidspunktet. Oppheving av den negative rettskraftvirkning på grunn av lovbryterens statsborgerskap eller bosetting i Norge skjer dessuten bare når allmenne hensyn tilsier at handlingen forfølges i Norge. Det må derfor være et forholdsvis markant avvik mellom resultatet av forfølgningen i utlandet, og det som må antas å bli utfallet av en forfølgning etter norsk straffelovgivning, for at unntaksbestemmelsen i annet ledd bokstav b skal åpne for ny forfølgning i Norge.

Annet ledd bokstav c gjør unntak fra den negative rettskraftvirkning når det forhold som er pådømt i en annen konvensjonsstat, gjelder krenkelse av en norsk offentlig institusjon e.l., av en person som har norsk verv av offentlig karakter (jf. § 5 første ledd nr. 5), eller hvor en slik person er lovbryter. En tjenestemann ved en norsk utenriksstasjon er for eksempel blitt utsatt for vold eller trusler for å sikre at vedkommende anbefaler eller innvilger en visumsøknad, eller tjenestemannen har tatt imot bestikkelser i en slik situasjon. At det i annet ledd bokstav c brukes «person med norsk offentlig verv», mens det i tredje ledd bokstav c brukes «norsk tjenestemann» skyldes at man i lovteksten har valgt å beholde de betegnelser som er brukt i oversettelsen av de konvensjoner og avtaler bestemmelsen knytter seg til.

Annet ledd bokstav d omhandler situasjonen hvor Norge har en folkerettslig plikt eller adgang til å forfølge handlingen. Bestemmelsen fanger opp tilfellene i gjeldende lov § 12 a annet ledd bokstav d (plikt) og e (rett).

Unntakene fra den negative rettskraftsvirkning etter Schengen-konvensjonen artikkel 54 er vesentlig mer begrenset enn de konvensjoner annet ledd forholder seg til. Tredje ledd svarer til Schengen-konvensjonens artikkel 55. Bokstav b har en slik nærmere oppregning av hvilke bestemmelser i nasjonal lovgivning som angår den «nasjonal sikkerhet eller andre like vesentlige interesser», som Schengenkonvensjonen artikkel 55 (2) forutsetter. Oppregningen antas ikke å være uttømmende for de unntak som kan gjøres i forhold til Schengenkonvensjonen artikkel 55 nr. 1 b, jf. delutredning VII side 207.

Til § 9

Bestemmelsen viderefører med enkelte mindre utvidelser gjeldende lov § 5. Den samsvarer med ett unntak med forslaget fra Straffelovkommisjonen. Det vises til de alminnelige motiver punkt 12.2.1.

Bestemmelsen definerer hvem som i straffelovgivningen skal regnes som noens nærmeste. I forhold til gjeldende rett representerer dette en utvidelse, idet definisjonen i straffeloven § 5 bare gjelder i «denne lov». Selv om bestemmelsens virkeområde foreslås utvidet, er den reelle betydning av definisjonen likevel mindre i den nye straffelov. Årsaken er at den ikke lenger vil ha betydning for om påtalebegjæring er nødvendig, jf. punkt 4.1.5.

I § 65 annet ledd er uttrykkelig bestemt at «hans nærmeste» ikke følger avgrensingen i § 9 men i psykisk helsevernloven § 1-3.

Første ledd regner opp hvilken persongruppe som utgjør noens «nærmeste». Med enkelte mindre utvidelser svarer oppregningen til gjeldende rett. Henvisningen til «lige nær besvogrede» er forlatt, og bestemmelsen angir direkte både i primærfamilien og i svigerfamilien hvem som omfattes.

Bokstav a fastsetter, som gjeldende § 5, at ektefelle regnes blant « de nærmeste». Første ledd bokstav a må imidlertid ses sammen med fjerde ledd første punktum.Her er for fullstendighetens skyld først tatt inn en henvisning til at registrerte partnerskap likestilles med ekteskap. Dette følger også uttrykkelig av lov 30. april 1993 nr. 40 om registrerte partnerskap § 3. Annen del av fjerde ledd første punktum viderefører siste ledd i gjeldende lov § 5. Samboer likestilles her med ektefelle når personene bor sammen i ekteskapsliknende forhold. Det kreves følgelig at samboerforholdet er av en slik karakter at det kan likestilles med ekteskap eller formelt partnerskap, og det må ha en viss varighet og stabilitet, jf. Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 64. Departementet har imidlertid sløyfet henvisningsbestemmelsen i kommisjonens forslag fjerde ledd annet punktum. Når partnerskap og samboerskap likestilles med ekteskap, følger det automatisk at virkningene av opphør i levende live og ved dødsfall blir de samme og det er derfor ikke nødvendig å vise til reguleringen av dette for ekteskap.

Bokstav b angir at slektninger i direkte linje er de nærmeste. Dette er det som i annen sammenheng også betegnes som slektninger i rett opp- og nedstigende linje, og som i dagens lov angis som «beslægtede i lige linje». Det er foreldre, besteforeldre osv. oppover, og barn og barnebarn osv. nedover. I tillegg angis søsken som nærmeste i dette nummer. Dette omfatter både hel- og halvsøsken, mens stesøsken er regulert i bokstav d. Adoptivbarn likestilles i alle sammenhenger etter paragrafen med egenfødte barn, jf. adopsjonsloven 28. februar 1986 nr. 8 § 13. Slik er det også for utenlandske adopsjoner når de gjelder her i riket etter adopsjonsloven § 19.

Også ektefellen (herunder partner eller samboer, jf. fjerde ledd) til slektninger i linje eller til hel- eller halvsøsken anses som nærmeste. I forhold til egne barn vil ektefellen være den som i dagligtale benevnes som svigerdatter eller svigersønn, og i forhold til søsken den som betegnes som svoger eller svigerinne. Stemor eller stefar vil også høre med til de nærmeste ut fra alternativet «deres ektefeller» i bokstav b.

Bokstav c erstatter langt på vei formuleringen «lige nær besvogrede» i straffeloven 1902. Bestemmelsen gjør slektningene til ens ektefelle (partner, samboer) i rett opp- og nedstigende linje og ektefellens søsken til vedkommendes nærmeste. I oppstigende linje omfatter dette personer som i dagligtale omtales som svigerforeldre. I nedstigende linje vil barn som ektefellen har - stebarn - være ens nærmeste. Også ektefellens søsken - gjerne benevnt svoger eller svigerinne - er ens nærmeste. Også ektefellen mv. til personkretsen nevnt i bokstav c, anses som en nærmeste. For eksempel er samboeren til ens ektefelles søster å regne som ens nærmeste.

Bokstav d er ny i forhold til Straffelovkommisjonens utkast, og tar sikte å favne stesøsken. Disse kunne etter formuleringen i gjeldende lov § 5 falle inn under begrepet «lige nær besvogrede». Når formuleringen i stor grad ble erstattet av første ledd bokstav c, jf. ovenfor, falt stesøsken utenfor fordi bokstav c tar utgangspunkt i «ektefellens» slektninger. Også ektefellen (partner, samboer) til stesøsken omfattes etter bokstav d av begrepet «de nærmeste».

Bokstav e gjelder fosterforhold. Bestemmelsen avgjør ikke hva som skal til for at noe skal regnes som fosterforhold. Dette må fremdeles baseres på en forholdsvis konkret vurdering, jf. foran i punkt 12.2.1. Som den store hovedregelen må det likevel legges til grunn at plassering i samsvar med barnevernsloven 17. juli 1992 nr. 100 §§ 4-4, 4-7 og 4-12 er å regne som fosterforhold i straffelovgivningen.

For fosterforeldre og fosterbarn viderefører bestemmelsen gjeldende rett. Ved langvarige fosterforhold kan det ofte oppstå et nært forhold både til fosterforeldrenes foreldre og til fosterforeldrenes egen barn eller andre fosterbarn; fostersøsken. Definisjonen av «de nærmeste» er i forhold til § 5 i straffeloven 1902 utvidet med disse personer.

Bokstav f gjelder forlovede. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett om at den personen som man har inngått avtale om å inngå ekteskap eller partnerskap med, regnes som ens nærmeste. Forutsatt at vilkårene om varighet og fasthet er oppfylt, må tilsvarende avtale om å bli samboere også falle inn under definisjonen siden samboerskap er likestilt med ekteskap og partnerskap, jf. fjerde ledd.

Annet og tredje ledd regulerer hvilken virkning det har på kretsen av ens nærmeste, at et ekteskap mv. opphører. Dette spørsmål er noe usikkert etter straffeloven 1902. I annet ledd første punktum slås det fast at en fraskilt ektefelle (eller partner/samboer) forblir ens nærmeste også etter at ekteskapet mv. er opphørt ved skilsmisse. Det gjelder også for hendelser som har funnet sted etter ekteskapets oppløsning. De besvogrede (dvs. ektefelles slektninger) regnes derimot bare som nærmest for hendelser som fant sted før oppløsningen. Dette er i samsvar med gjeldende rett, jf. annet ledd annet punktum. En tidligere forlovet er bare en nærmeste for hendelser før bruddet, jf. annet ledd tredje punktum. Opphører derimot ekteskapet mv. ved dødsfall, bestemmes det nå uttrykkelig i tredje ledd at svogerskapsvirkningen består, og at for eksempel stebarn forblir ens nærmeste. Også dette er i samsvar med det som er lagt til grunn i gjeldende rett.

Til § 10

Paragrafen svarer til Straffelovkommisjonens § 2-2 med unntak av en omredigering av annet ledd, som er uten realitetsbetydning. Bestemmelsen viderefører i stor utstrekning regulering som følger av § 7 i straffeloven 1902. Utkastet § 10 gjelder i utgangspunktet for all straffelovgivning, og ikke bare straffeloven som i straffeloven 1902. Det vises til de alminnelige motiver punkt 12.2.2.

Første ledd slår fast hva som menes med «offentlig sted» og svarer med språklige modernisering og forenkling til gjeldende lov § 7 nr. 1. Noen realitetsendring er ikke tilsiktet.

Annet ledd er omredigert i forhold til kommisjonens forslag for klarere å få frem at den inneholder tre selvstendige alternativer.

Annet ledd første punktum viderefører gjeldende definisjon av offentlig handling i § 7 nr. 2. Praksis omkring kriteriet handlinger som er forøvet «i nærvær av et større antall personer» vil fremdeles være aktuell. Kravet er fortsatt at det må gjelde 20-30 personer. At handlinger skjer på privat område med adgang bare for særskilt utvalgte, vil heller ikke etter den nye lov hindre at handlingen har skjedd offentlig så lenge den når det nødvendige antall personer, men det kan kanskje ha en viss betydning for hvor mange som må nås. Praksis etter loven av 1902 vil også være gyldig for det andre alternativet i annet ledd første punktum, som gjelder handlinger som lett kunne iakttas og rent faktisk er blitt iakttatt fra offentlig sted, slik dette er definert i første ledd.

Annet ledd annet punktum er ny. Bestemmelsen vil omfatte budskap som fremsettes i radio, fjernsyn, over åpne internett-sider og ved oppslag. Men også budskap fremsatt gjentatte ganger i private lag kan være egnet til å nå et større antall personer. Om begrunnelsen og forståelsen for øvrig vises til de alminnelige motiver punkt 12.2.2.

Til § 11

Bestemmelsen er uten endringer i samsvar Straffelovkommisjonens utkast § 2-3. Med visse utvidelser, blant annet at definisjonen nå vil gjelde for all straffelovgivning, og en språklig modernisering svarer bestemmelsen til § 9 i straffeloven 1902, jf. punkt 12.2.3. Tidligere praksis er følgelig fortsatt av interesse. Bestemmelsen i lovutkastet inneholder seks grupper av følger som gjør skaden betydelig.

Første ledd beskriver fem av de følger som gjør en personskade betydelig. Den første gruppe omfatter tap eller vesentlig svekkelse av en sans. Dette representerer en utvidelse i forhold til gjeldende rett, som bare omfatter syn, hørsel og taleevne. Lovutkastet vil også omfatte smak og lukt. Vesentlighetskravet må som før avgjøres konkret, men hovedinnholdet er et krav om betydelig svekkelse som varer en betydelig tid. Helt bortfall av sansen eller livsvarig tap eller svekkelse kreves ikke.

Det andre alternativ gjelder tap eller vesentlig svekkelse av et viktig organ eller en viktig legemsdel. I forhold til gjeldende rett tar dette opp i seg alternativet vanførhet, tap eller svekkelse av forplantningsevnen og det relative kriteriet om ervervsudyktighet. Men det representerer også en viss utvidelse, idet også tap eller vesentlig svekkelse av viktige organer som ikke leder til invaliditet eller ervervsudyktihget, gjør skaden betydelig, jf. delutredning V side 63. Selv om det for visse skader vil være åpenbart at den er betydelig etter dette alternativ, innbærer ordet «viktig» at avgjørelsen får et konkret og relativt preg. En betydelig nedsatt bevegelighet i en arm rammer åpenbart en viktigere legemsdel for en profesjonell golfspiller enn for en rådgiver i et departement. Eldre praksis knyttet til alternativet «udygtig til at forsætte sitt Erverv» vil fremdeles være av betydning.

Det tredje alternativ gjelder «vansirethet», og erstatter «i høi grad vansiret». Kvalifikasjonen «høy grad» er sløyfet, fordi vansiret er et så kvalifisert begrep at noen ytterligere gradering ikke er påkrevd, jf. delutredning V side 63.

Det fjerde og femte alternativ - livsfarlig eller langvarig sykdom og alvorlig psykisk skade - i første ledd er en ren videreføring av gjeldende rett.

Også annet ledd viderefører - i moderne språkdrakt - gjeldende rett ved å fastsette at skade som leder til at et foster dør eller tar skade, gjør skadetilføyelsen betydelig.

Til § 12

Bestemmelsen svarer uten endringer til Straffelovkommisjonens forslag til § 2-4. I forhold til gjeldende § 6 innebærer forslaget neppe realitetsendringer, men ordlyden i bestemmelsen er utformet i samsvar med utviklingen i rettspraksis. Også på dette punkt går departementet inn for at definisjonen som utgangspunkt skal gjelde for all straffelovgivning, og ikke bare for straffeloven. Det vises til de alminnelige motiver i punkt 12.2.4.

Bestemmelsen inneholder ingen alminnelig definisjon av hva som regnes som gjenstand. Den klargjør at gjenstand omfatter alle former for energi og ikke bare kraft til frembringelse av lys, varme og bevegelse som i straffeloven § 6. For eksempel er også energi til frembringing av lyd og bilde i telefon og TV-kabler gjenstand. Tilegnelse av slik energi kan følgelig rammes av bestemmelsene om underslag eller tyveri.

Til § 13

Bestemmelsen viderefører § 11 annet ledd i straffeloven 1902. Første ledd i § 11 er overflødig. En tilsvarende bestemmelse er derfor ikke foreslått i den nye loven.

Til § 14

Bestemmelsen nedfeller lovprinsippet i strafferetten, og skal, med et lite unntak for en utvidelse av hvilke reaksjoner som omfattes, jf. nedenfor, forstås på samme måte som Grunnloven § 96 og hjemmelskravet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, se punkt 14.2.2.3 foran og delutredning V side 72-74. Den gjeldende straffeloven inneholder ikke noen tilsvarende bestemmelse. Utkastet er innholdsmessig i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast 3-1, men er formulert noe annerledes.

Begrunnelsen for å bruke «strafferettslige reaksjoner» er at alle reaksjoner som er nevnt i utkastet til §§ 29 og 30, skal omfattes av bestemmelsen. Også etter Grunnloven § 96 omfatter lovprinsippet mer enn straff slik straffeloven nytter uttrykket. Men Straffelovkommisjonen har pekt på at bestemmelsen i motsetning til Grunnloven § 96 også omfatter påtaleunnlatelser, jf. delutredning V side 72. Også overføring til konfliktråd omfattes.

Bestemmelsen regulerer ikke muligheten til å ilegge administrative sanksjoner, jf. delutredning V side 73.

Med lov menes norsk formell lov, jf. Grunnloven § 49 og §§ 76-79, provisorisk anordning med hjemmel i Grunnloven § 17 og forskrift der straffetrusselen er tatt inn i formell lov.

Bestemmelsen stiller ikke krav om lovregulering av det nærmere innholdet i den strafferettslige reaksjonen. Det vil som i dag være anledning til å utforme innholdet i for eksempel samfunnsstraff gjennom programvirksomhet i regi av Kriminalomsorgen uten at det nærmere innholdet i programmene er hjemlet i lov.

Til § 15

Bestemmelsen samsvarer innholdsmessig fullt ut med forslaget fra Straffelovkommisjonen, jf. delutredning VII side 210 med videre henvisninger, men er formulert noe annerledes. De nærmere vilkårene for når medvirkning skal kunne straffes, er ikke foreslått lovfestet. Meningen er å videreføre gjeldende rett, se fremstillingen i punkt 14.2.3 foran og merknadene nedenfor. Gjeldende rett har ingen tilsvarende generell bestemmelse om medvirkning. Om bakgrunnen for forslaget se punkt 14.2.3.2.

Konsekvensen av at det lovfestes en generell medvirkningsbestemmelse er at det må gjøres unntak i loven dersom det unntaksvis ikke er ønskelig å ramme medvirkning eller dersom bare visse former for medvirkning skal rammes.

Innføringen av en generell bestemmelse om medvirkning og den nærmere utformingen av den gjør det klart at medvirkning er noe annet enn en overtredelse av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Dette fremgår særlig av ordet «også» i lovutkastet. På den måten vil det ikke på samme måte som i dag oppstå tvil om et straffebud uten et medvirkningstillegg likevel rammer bistandshandlinger. Tolkingsproblemer som knytter seg til hva som skal regnes som straffbar medvirkning, vil imidlertid fortsatt gjøre seg gjeldende. For en stor del må slike spørsmål, som før, finne sin løsning som ledd i den praktiske anvendelsen av det enkelte straffebud og i juridisk teori.

Medvirkningsbegrepet må avgrenses i tid, sammenholdt med utføringen av hovedgjerningen. Det er et grunnvilkår for straffbar medvirkning at bistanden gis før eller under utføringen av hovedgjerningen for at den skal kunne straffes om medvirkning. Bistand som gis etter at lovbruddet er fullført, for eksempel ved å skjule tyvegods, må eventuelt straffes etter andre straffbestemmelser. Slik etterfølgende bistand kan særlig straffes som heleri etter straffeloven § 317.

Avgjørende for om det er medvirkning eller etterfølgende bistand, er om hjelpen eller tilsagnet om hjelp kom før hovedgjerningen (i så fall er det medvirkning) eller etter at hovedgjerningen ble utført (i så fall er det heleri i form av etterfølgende bistand). I delutredning V side 76 nevnes som eksempel avgjørelsen i Rt. 1950 side 342 om tyveri av oljefat: En person hadde fjernet oljefatene fra et fabrikkområde og trillet dem ut i sjøen. To andre personer, som bare var med på å fjerne oljefatene som var tatt bort, ble i Høyesterett kun dømt for å ha ytt etterfølgende bistand. Hjelpen hadde funnet sted etter at tyveriet var gjennomført, og det forelå heller ingen forhåndsavtale om hjelp.

I Rt. 1973 side 180 ble resultatet det motsatte: En kamerat av den tiltalte hadde tatt lommeboken fra en sovende person, og tatt den med seg ut på badet. Den tiltalte fulgte etter, og de delte innholdet mellom seg. Selv om tyveriet måtte anses som fullført allerede da lommeboken ble fjernet, og før den tiltalte tok del i det som skjedde, dømte Høyesterett ham for medvirkning til tyveri. Retten la vekt på at de to delte innholdet i lommeboka i «umiddelbar tilknytning» til borttakelsen av lommeboka. Straffelovkommisjonen karakteriserer avgjørelsen som et «grensetilfelle», se delutredning V side 76, og departementet er enig i at medvirkningsansvaret her strekkes langt. Hadde de to kameratene på forhånd avtalt å dele utbyttet, ville det derimot vært klarere at forholdet skulle betraktes som (psykisk) medvirkning til tyveri.

Et av de vanskeligste spørsmålene som reiser seg i praksis, er hva slags og hvor sterk sammenheng det må være mellom bistandshandlingen og utførelsen av hovedgjerningen.

Det kan uten videre slås fast at bistanden kan være straffbar medvirkning selv om den ikke er noen nødvendig forutsetning for å kunne utføre hovedgjerningen. Dette blir gjerne uttrykt slik at det ikke kreves årsakssammenheng mellom medvirkningen og hovedovertrederens handling, jf. delutredning V side 76 med videre henvisninger. Det kreves heller ikke at bistanden letter utføringen av hovedgjerningen, selv bistand som slår negativt ut for hovedlovbryteren kan være straffbar medvirkning.

En viss form for tilknytning mellom hovedgjerningen og bistanden må imidlertid kreves. For fysisk medvirkning er det et grunnkrav for straff at bistanden faktisk virker med i utføringen av hovedgjerningen. Praktiske eksempler kan være en person som kjører ranerne til banken, som holder vakt mens ranet blir begått, eller som utstyrer ranerne med våpen eller annet utstyr som benyttes under ranet.

For psykisk medvirkning må det derimot kreves at hovedlovbryteren påvirkes og blir mer innstilt på å utføre lovbruddet - forsettet styrkes. Hvis ikke er det i høyden tale om forsøk på medvirkning. Psykisk medvirkning kan ha form av en ren tilskyndelse - A oppfordrer B til å begå lovbruddet - eller bestå i rådgivning, å gi informasjon eller i annen atferd som styrker hovedlovbryteren i troen på at han bør begå hovedgjerningen. Straffelovkommisjonen nevner avgjørelsen i Rt. 1947 side 742, jf. delutredning V side 76: En mann var tiltalt for medvirkning til drap ved å ha deltatt i henrettelsen av norske patrioter under krigen. Mannen hevdet at han måtte frifinnes fordi han glemte å lade geværet. Høyesterett dømte ham til medvirkning for drap, fordi han ved å delta i eksekusjonen utad hadde stilt seg solidarisk med dem som skjøt, og dermed styrket deres forsett.

En rekke dagligdagse handlinger kan rent faktisk virke med i utførelsen av hovedgjerningen på en måte som oppfyller grunnkravet for medvirkningsansvar. En person låner ut en skrutrekker til en annen person, som benytter verktøyet til innbrudd eller til voldshandlinger. Eller A gir B skyss til banken, som B så raner. Det samme gjelder atferd som kan danne grunnlag for psykisk medvirkning: A forteller B om hvor lett det er å lage sprengstoff, en kunnskap som B så benytter til et forbrytersk gjøremål.

Ikke alle slike handlinger kan straffes som medvirkning, det gjør seg gjeldende ytterligere begrensninger av medvirkningsansvaret. Blant annet må kravet til skyld være oppfylt. Dersom personen som rent faktisk gir bistand til å utføre hovedgjerningen, ikke vet at hovedlovbryteren kommer til å begå et lovbrudd, vil straffansvar være utelukket allerede fordi vilkåret om forsett ikke er oppfylt for medvirkerens del. Dersom A i skyss-eksemplet ovenfor ikke vet at B skal rane banken, men legger til grunn at han har et lovlig gjøremål der, kan ikke A straffes. Dersom A derimot har slik kunnskap, blir det avgjørende om transporten er rettsstridig.

Rammer straffebudet uaktsomhet - noe for eksempel ransbestemmelsen ikke gjør - kan bistandshandlingen straffes også når vedkommende burde ha skjønt at hovedlovbryteren skal begå et lovbrudd.

Den generelle rettsstridsreservasjonen (ethvert straffebud må forstås slik at det ikke rammer ethvert tilfelle som omfattes av ordlyden) får anvendelse også på medvirkningshandlinger. Nettopp det at mange medvirkningshandlinger har et dagligdags preg og isolert sett ikke er straffverdige, gjør at rettsstridsreservasjonen ofte har stor betydning i spørsmål om straffbar medvirkning. Avgjørelsen i Rt. 1994 side 872 er illustrerende: En kvinne var tiltalt for medvirkning til tre tyverier av moped etter å ha gitt tyven skyss i retning av åstedet. I herredsretten ble hun dømt for medvirkning til to av tyveriene. Høyesterett opphevet dommen fordi forsettskravet var uklart formulert. Men retten la til at selv om kvinnen hadde visst at personen hun ga skyss skulle stjele en moped, slik at forsettskravet var oppfylt, «ville det ikke i seg selv være tilstrekkelig til å statuere medvirkning til det senere tyveri». Det er nærliggende å lese Høyesteretts tilleggsuttalelse som en henvisning til rettsstridsreservasjonen.

Det kan også tenkes at vilkåret om subjektiv skyld og rettsstridsreservasjonen i tid virker etter hverandre på en måte som samlet sett utelukker medvirkningsansvar. Saksforholdet i Rt. 2003 side 902 kan illustrere dette: En mann hadde lånt bort sine forretningslokaler for oppbevaring av møbler og løsøre. Etter noe tid ble rommet benyttet til ulovlig tilvirkning av brennevin, noe utleieren etter hvert ble klar over. Høyesterett frifant mannen for medvirkning til fortsatt brennevinsproduksjon, jf. alkoholloven § 10-1. Det ble lagt vekt på at rommet opprinnelig skulle benyttes til legitime formål, og mannen hadde ikke noen fortjeneste på utleien. Han hadde heller ikke eksplisitt eller implisitt samtykket til produksjonen. Inntil mannen oppdaget hva rommet ble benyttet til, var medvirkningsansvar utelukket fordi vilkåret om subjektiv skyld ikke var oppfylt (denne perioden var det heller ikke tatt ut tiltale for). Etter at han ble klar over brennevinsproduksjonen, var imidlertid skyldkravet oppfylt. Når han på tross av dette ikke ble domfelt, er det nærliggende å lese Høyesteretts argumentasjon som en anvendelse av rettsstridsreservasjonen på en mulig medvirkningshandling. Dommen illustrerer også at domstolene i praksis oppstiller objektive begrensninger av medvirkningsansvaret uten at det alltid går klart frem om begrensningen forankres i rettsstridsreservasjonen eller i en mer konkret vurdering av bistanden som er gitt.

Etter forslaget til en generell bestemmelse om straffbar medvirkning vil også medvirkning til en straffbar unnlatelse rammes. I slike tilfeller vil det normalt bare bli tale om psykisk medvirkning, for eksempel ved at hovedlovbryteren overtales til å la være å oppfylle en handlingsplikt, jf. delutredning V side 77. Som kommisjonen påpeker, er fysisk medvirkning til en unnlatelse lite praktisk.

Passivitet og medvirkning reiser særlige spørsmål. Ren passivitet vil normalt ikke være straffbar medvirkning, jf. delutredning V side 77 og for eksempel Rt. 1987 side 699. Den tiltalte var til stede under tyveriet, men tok ikke del i utførelsen og det var heller ikke på forhånd avtalt eller innforstått at det skulle stjeles noe. Han «tok intet og ga uttrykk for at han ikke ville ha noe». Byretten hadde domfelt fordi den tiltalte ikke tok avstand fra tyveriet, og dermed styrket hovedlovbryterenes forsett. Kjæremålsutvalget slo for sin del fast at slik passivitet ikke kunne medføre domfellelse for medvirkning til tyveri. Det samme følger av Rt. 1926 side 581, der en kvinne i ektemannens påsyn hadde solgt brennevin fra deres felles hjem uten at han grep inn. Høyesterett slo fast at en «billigelse» eller «godkjennelse» av handlingen ikke kan begrunne straffansvar for medvirkning. Andre lignende uttalelser finnes blant annet i avgjørelsene i Rt. 1907 side 333, Rt. 1946 side 250, Rt. 1946 side 496, Rt. 1980 side 305, Rt. 1982 side 1315 og Rt. 1987 side 496.

Om passivitet skal bedømmes som straffbar medvirkning, beror på en tolking av det enkelte straffebud og de nærmere omstendighetene i saken. Hvis en person har en spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått, skal det mindre til for at passivitet bedømmes som straffbar medvirkning. Ren passivitet vil heller ikke her normalt være tilstrekkelig som grunnlag for et medvirkningsansvar. Blir passiviteten derimot oppfattet som et samtykke til at hovedgjerningen blir begått, vil kravene til straffbar medvirkning være oppfylt. Et eksempel fremgår av Rt. 1947 side 69. En overordnet politimann ble dømt for medvirkning til legemsbeskadigelse, fordi han under et avhør ikke grep inn overfor den underordnede som mishandlet den avhørte. Den domfelte hadde «tillatt meget som det var hans ubetingede plikt å forhindre, og som han kunne ha forebygget om han hadde villet» (Rt. side 73). Det hører også med at retten fant det bevist at den overordnede i sitt arbeid dro nytte av voldshandlingene ved at de fremmet «de etterforskninger forhørene gjaldt».

Som kommisjonen peker på, kan passivitet også medføre medvirkningsansvar der det foreligger en forutgående, farevoldende handling. Kommisjonen nevner som eksempel at to personer er blitt enige om å banke opp en tredjeperson, men den ene mister besinnelsen og dreper offeret. Deltakelsen i overfallet medfører normalt en plikt for den andre til å gripe inn om mulig, og en neglisjering av plikten kan gjøre ham skyldig i medvirkning til drap, jf. delutredning V side 77 med videre henvisninger.

Det er flere steder ovenfor understreket at medvirkningsansvaret fortsatt skal være et selvstendig straffansvar. Medvirkeren kan straffes selv om ikke hovedlovbryteren kan det, og omvendt. Det må foretas en selvstendig vurdering av om den mulige medvirkeren oppfyller straffbarhetsvilkårene.

For å kunne dømmes for medvirkning må medvirkeren for det første ha utvist den nødvendige subjektive skyld i handlingsøyeblikket, det er ikke tilstrekkelig - eller nødvendig - at hovedlovbryteren oppfyller skyldkravet. Dersom skyldkravet er forsett, må forsettet dekke hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet som medvirkningen knytter seg til. Dekningsprinsippet gjelder fullt ut.

I tillegg til forsett om hovedgjerningen som nevnt ovenfor, må forsettet omfatte de faktiske forholdene som gjør at lovskravet om medvirkning er oppfylt. En person som låner bort et våpen til en annen som benytter våpenet til å begå et lovbrudd, kan bare bli domfelt for medvirkning til forsettlig handling dersom hans forsett omfatter at våpenet kom til å bli brukt på denne måten. Dersom han vet at låneren kommer til å begå et drap, men ikke at våpenet vil bli brukt til dette, kan han ikke dømmes for medvirkning til forsettlig drap. Men ofte vil det i en situasjon som denne ligge slik an at han burde ha forstått hva våpenet skulle brukes til. Da kan han straffes for uaktsomt drap. Eller han kan være klar over at våpenet kan komme til å bli brukt til drap, men låner det bort uansett. Da foreligger såkalt eventuelt forsett (se punkt 10.4.1), som gjør at medvirkeren kan dømmes for medvirkning til forsettlig drap.

En individuell bedømmelse av skyldkravet får også betydning dersom hovedlovbryteren handler på en måte som avviker fra det forsettet medvirkeren har. Medvirkeren har for eksempel utstyrt hovedlovbryteren med et våpen som skal lette gjennomføringen av et ran. Dersom hovedlovbryteren i tillegg begår et drap under ranet, kan medvirkeren ikke straffes for medvirkning til drap (dette kan stille seg annerledes om han var med og hadde plikt til å gripe inn, se ovenfor om passivitet eller om han burde forstå at våpnet ville bli brukt slik). Innenfor rammen av straffebudet gjør det seg i mindre grad gjeldende slike begrensninger, jf. Rt. 1974 side 622. To personer var her sammen om et innbrudd, og den ene personen tok med seg mer fra huset enn den andre var klar over. Flertallet i Høyesterett la til grunn at skyldregelen ved samvirke ikke begrenser straffansvaret slik at hver deltaker bare kan straffes for det han på forhånd visste at ville bli tatt.

Enkelte straffebud krever en særlig hensikt hos lovbryteren, jf. for eksempel straffeloven § 257 (tyveri) som krever at gjenstanden borttas i den hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning. I utgangspunktet gjelder prinsippet om en selvstendig vurdering av medvirkeren også her. For å kunne dømmes for medvirkning til tyveri, må personen ha vinnings hensikt for seg selv eller andre. Det er ikke tilstrekkelig at hovedlovbryteren har slik hensikt, hjelperen kan ikke dømmes for medvirkning hvis han selv ikke oppfyller dette vilkåret. Dersom A bistår B med å utføre et tyveri for å hevne seg på den som eier tyvegodset, kan ikke A straffes for medvirkning til tyveri selv om B har vinnings hensikt (men straffansvar for A kan være aktuelt etter andre bestemmelser). Motsatt kan en hjelper som oppfyller vilkåret om vinnings hensikt, straffes for medvirkning til tyveri selv om hovedlovbryteren har skadehensikt eller bare ønsker å skremme eieren av gjenstanden som blir borttatt. Fra utgangspunktet om individuell bedømming av subjektive overskudd gjøres enkelte unntak, se nærmere Straffansvarets periferi side 247 flg.

Prinsippet om en individuell bedømmelse gjelder også i forhold til straffrihetsgrunnene, jf. delutredning V side 78. Dersom A truer B til å begå et bedrageri, og utstyrer ham med redskaper som skal brukes til å gjennomføre bedrageriet, kan A, som truer, dømmes for medvirkning til bedrageriet selv om B, som blir truet, blir straffri etter reglene om nødrett. I tillegg kan A straffes etter andre bestemmelser, som for eksempel straffeloven § 222 første ledd (tvang) og § 227 (trusler).

Også i forhold til straffvilkåret om at lovbryteren må være tilregnelig, skal medvirkeren bedømmes individuelt. Medvirkeren kan straffes, selv om hovedlovbryteren er psykotisk eller under den kriminelle lavalderen.

På ett punkt gjelder det et generelt unntak fra prinsippet om at medvirkningsansvaret er uavhengig av hovedlovbryterens ansvar. Om medvirkeren skal straffes for forsøk på medvirkning eller fullbyrdet handling, avhenger av om hovedlovbryteren har fullbyrdet lovbruddet, jf. delutredning V side 78. Dersom en person gir en annen skyss til en bank, utstyrer ham med en pistol og oppfordrer ham til å rane banken, er det passasjerens videre handlemåte som bestemmer om medvirkeren kan straffes for forsøk på medvirkning (han nekter å begå ranet) eller for medvirkning (han etterkommer oppfordringen).

Til § 16

Bestemmelsen bygger på Straffelovkommisjonens utkast til § 3-3 om forsøk, jf. delutredning VII side 475 og 212-216, delutredning V side 79-85 og delutredning I side 132-135. Spørsmål knyttet til kriminalisering av forsøkshandlinger er behandlet i punkt 8.3 foran, mens den nærmere utformingen av bestemmelsen er behandlet i punkt 14.2.4. En nærmere redegjørelse for gjeldende rett er gitt i delutredning V side 79 flg.

Forslaget til bestemmelse avviker fra gjeldende rett ved at straffansvaret avgrenses ved at det knyttes til en øvre strafferamme, og ikke som i dag til skillet mellom forbrytelser og forseelser. Departementet foreslår dessuten en mindre endring i reglene om tilbaketreden fra forsøk, jf. annet ledd og nedenfor. For øvrig viderefører bestemmelsen dagens rettstilstand. Juridisk teori og rettspraksis om §§ 49-50 i den gjeldende straffeloven vil derfor fremdeles ha betydning. Straffutmåling ved forsøk reguleres av utkastet § 80, sml. gjeldende § 51.

Forsøk kjennetegnes også etter den nye bestemmelsen av at lovbryteren har utvist skyld, men han oppfyller ikke hele gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Det kan være flere årsaker til dette, jf. delutredning V side 79. Lovbryteren klarer for eksempel ikke å bryte opp døren ved et innbruddsforsøk, blir skremt eller ombestemmer seg. I sistnevnte fall kan straffansvaret falle bort, jf. annet ledd og merknadene til dette.

Som departementet ga uttrykk for i punkt 8.3.5, er det ikke noe kriminalpolitisk behov for å straffe alle forsøk på mindre alvorlige lovbrudd. Etter gjeldende rett går skillet mellom forbrytelser og forseelser. Når dette skillet nå foreslås opphevet, må den generelle regelen om straff for forsøk avgrenses på annen måte. Etter første ledd er det straffbart å forsøke å begå et lovbrudd som kan medføre fengsel 1 år eller mer. Fra denne hovedregelen kan det bli gjort unntak i begge retninger, jf. formuleringen «hvis ikke annet er bestemt»: Det kan gå frem at det enkelte straffebudet i lovens spesielle del eller i spesiallovgivningen at forsøk er straffbart selv om lovbruddet ikke kan straffes med fengsel i 1 år eller mer, og det kan gå frem at forsøk ikke skal være straffbart selv om så streng straff som fengsel i 1 år kan brukes. Behovet for slike særregler vil bli vurdert nærmere som ledd i arbeidet med straffelovens spesielle del. Som nevnt i punkt 8.3.5, vil det som ledd i dette arbeidet bli vurdert om hovedregelen om forsøksstraff bør knyttes til en lavere strafferamme enn fengsel i 1 år eller mer.

Som det går frem av første ledd, må to grunnvilkår være oppfylt for at noen skal kunne dømmes for forsøk: Lovbryteren må ha fullbyrdelsesforsett (1), og ha foretatt noe som leder direkte mot utføringen av lovbruddet (2).

Det er fullbyrdelsesforsettet som begrunner bruk av straff på forsøk. Det stilles de samme krav til dette forsettet som til forsettskravet ved fullførte lovbrudd. Forsettet må dekke alle forholdene i gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Det vil derfor i praksis ofte være hensiktsmessig først å ta stilling til om vilkåret om fullbyrdelsesforsett er oppfylt, og deretter om de ytre handlingene har kommet langt nok. Dette har vært bestemmende for rekkefølgen på vilkårene i første ledd.

På det subjektive plan er den eneste forskjellen mellom forsøk og fullførte lovbrudd at forsettet ved forsøk ikke knytter seg til det lovbryteren gjorde på gjerningstidspunktet, men til det han hadde tenkt å gjøre da forsøkshandlingen ble begått. Det kreves ikke hensikt, forsett er tilstrekkelig dersom det er skyldformen i straffebudet. Dette er i samsvar med gjeldende rett, men går klarere frem av utkastet til den nye bestemmelsen enn etter den gjeldende straffeloven § 49. Dersom det aktuelle straffebudet krever hensikt, jf. for eksempel dagens § 257 om tyveri, må dette subjektive overskuddet også være oppfylt for å kunne dømmes for forsøk.

Ettersom det kreves forsett, er uaktsomhet ikke tilstrekkelig til å bli domfelt for forsøk selv om straffebudet rammer uaktsomhet. Delutredning V side 82-83 nevner som eksempel at A kjører uforsiktig og nesten treffer B, som har flaks og ikke blir truffet. Siden A bare har vært uaktsom, og ikke opptrådt forsettlig, kan han ikke straffes for forsøk på uaktsomt drap. Som kommisjonen peker på, kan han imidlertid dømmes for (fullbyrdet) overtredelse av vegtrafikkloven § 3 om uaktsom kjøring. Den faren som uaktsomme personer volder, vil ellers ofte bekjempes gjennom straffebud som retter seg mot den som skaper farlige situasjoner.

Det andre grunnvilkåret, og det som oftest volder tvil i praksis, er kravet om at lovbryteren må ha gjort noe i den ytre verden - fullbyrdelsesforsettet må ha blitt synliggjort gjennom en objektivt konstaterbar handling. Det kriminelle sinnelaget som utgjør fullbyrdelsesforsettet, er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for straffansvar for forsøk. Forbryterske tanker alene danner ikke et tilstrekkelig grunnlag for kriminalisering, se punkt 7.5.2.

Det lovbryteren faktisk har foretatt, må stå i en tilstrekkelig nær sammenheng med utføringen av lovbruddet, jf. formuleringen «foretar noe som er ment å lede direkte til utføringen» i første ledd. Lovbryteren må ha kommet så nær gjennomføringen av lovbruddet at det er rimelig og naturlig å si at grensen for det straffbare er overtrådt. Hvis sammenhengen ikke er nær nok, må forholdet bedømmes som forberedelse og ikke forsøk, og forberedelser til straffbare handlinger er straffrie hvis ikke annet er bestemt.

Utkastet til første ledd gir ikke nærmere veiledning om hvordan grensen mellom straffbart forsøk og straffri forberedelse skal straffes. Departementet slutter seg til kommisjonen når den gir uttrykk for at grensen «anses å være rimelig og hensiktsmessig slik den i dag er fastlagt i teori og praksis», jf. delutredning V side 81. Departementet finner det derfor naturlig å gi en oversikt over forhold som rettspraksis og juridisk teori har lagt vekt på og som det fremdeles skal legges vekt på i vurderingen av om den nedre grensen for forsøk er passert.

I forarbeidene til den gjeldende straffeloven 1902 uttalte den daværende Straffelovkommisjonen at grensen mellom straffbare forsøk og straffrie forberedelser er «vag og skjønnsmessig», jf. Straffelovkommisjonens innstilling 1896 side 90. Det ble videre uttalt at man måtte «betragte den forbryderske Virksomhed i sin Totalitet og dens enkelte Akter i sin indbyrdes Sammenhæng, og at det afgørende da er, om herved et bestemt forbrydersk Forsæt har aabenbaret sig gjennem Handlinger, der utvetydig peger mod et forbrydersk Maal». Dette er også fremhevet i teorien. Johs. Andenæs uttrykker det slik: «Gjerningsmannens opptreden må vise at nå er forberedelsenes og overveielsenes tid forbi, nå skrider han til verket» (Alminnelig strafferett (4. utgave, 1997) side 316). Synspunktet er lagt til grunn i rettspraksis; lovbryteren må ha tatt skritt som viser at han går i gang med realiseringen av fullbyrdelsesforsettet, jf. Rt. 1979 side 1265 (forsøk på kjøp av narkotika). Høyesterett har i avgjørelsen i Rt. 1991 side 95 (forsøk på grovt bedrageri, straffeloven § 49, jf. § 271, jf. § 270) angitt vurderingstemaet slik (se side 96):

«Vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger ... vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme sted i det ytre hendelsesforløp for handlinger som gjelder overtredelse av det samme straffebud.»

Med Husabø (jf. Straffansvarets periferi side 281) kan rettstilstanden oppsummeres slik at grensen mellom forsøk og forberedelse må «vurderast konkret både i relasjon til det bestemte straffebodet, det konkrete faktum og gjerningsmannen sitt forsett om den vidare gjennomføringa».

Sentrale objektive momenter er hva lovbryteren til nå har gjort, hvor mye som gjenstår å gjøre, og hvor lang tid det ville ha gått før lovbruddet ble fullbyrdet.

Det subjektive grunnvilkåret for forsøksstraff er at lovbryteren har fullbyrdelsesforsett, jf. foran. Men som det er understreket i rettspraksis, gjør subjektive momenter seg også gjeldende i vurderingen av om det lovbryteren har foretatt seg, overskrider den nedre grensen for straffbart forsøk.

Et sentralt moment er hvor nær sammenheng det etter lovbryterens forutsetninger er mellom det som er foretatt og fullbyrdingen av lovbruddet. Dette forholdet er fremhevet i lovteksten gjennom uttrykket « ment å lede direkte til utføringen». Avgjørelsen det er sitert fra foran (Rt. 1991 side 95) illustrerer poenget: Den tiltalte hadde stjålet ca 2000 sjekker, som han fylte ut med falsk underskrift. Deretter opprettet han nærmere 150 konti i eget og fiktive navn. Planen var å lure bankene til å akseptere som innskudd sjekkene han hadde stjålet og signert, og så overføre pengene til sine egne konti og heve beløpene. Han ble pågrepet før de nesten ferdig utfylte sjekkene ble sendt til bankene. Høyesterett dømte ham for forsøk på grovt bedrageri, og begrunnet det blant annet med at «[d]e handlinger domfelte utførte før han ble pågrepet, ligger både i tid og karakter så vidt nær opp til selve den avsluttende bedragerihandling som han ble avskåret fra å utføre at jeg ... finner at det foreligger straffbart forsøk». Lovbryterens forestillinger om hvordan lovbruddet skulle fullbyrdes, dannet altså grunnlaget for å vurdere om tidsmomentet trakk i retning av at den nedre grensen for forsøk var overskredet.

Høyesterett la i sjekkbedragerisaken også vekt på at «handlingsforløpet uttrykker et konsekvent forbrytersk forsett». Styrken av forsettet var i seg selv av betydning.

Også måten den objektive gjerningsbeskrivelsen er utformet på, har betydning for hvor stor forskjellen er på det som er gjort og det som gjenstår, og dermed også for hvordan grensen skal trekkes. Straffelovkommisjonen nevner i delutredning V side 81 avgjørelsen i Rt. 1939 side 890 som eksempel: En mann hadde lokket med seg en fem år gammel pike opp på et loft, men en annen person grep inn og hindret ham i å ta med piken inn på sitt værelse for å begå utukt. Mannen ble dømt for forsøk på utuktig handling, jf. den gjeldende straffeloven § 212 annet ledd (regelen er senere plassert i § 200 annet ledd). Førstvoterende uttalte blant annet at «tiltaltes optreden sett i sammenheng fører så langt frem mot forbrytelsens utførelse at det ikke reiser sig grunnet tvil om at han i umiddelbar forbindelse med de allerede utførte handlinger vilde ha bragt forbrytelsen til utførelse hvis han ikke var blitt hindret ved tredjemanns inngripen». For å bli dømt for utuktig handling er det tilstrekkelig å beføle en annens kjønnsorganer eller bryster selv om det skjer utenpå klærne, jf. Rt. 1917 side 91. Slik § 212 annet ledd var utformet, var det derfor lite igjen for lovbryteren å gjøre før lovbruddet var fullbyrdet. Hadde det dreid seg om voldtekt eller drap ville derimot den psykologiske barrieren vært langt større. Det må tas i betraktning når forsøksgrensen trekkes.

Også en unnlatelse kan markere at fullbyrdelsesforsettet er i ferd med å bli realisert, jf. den gjeldende straffeloven § 4 og Rt. 1979 side 1408. Saken gjaldt flypersonell som var tiltalt for i påvirket tilstand å ha forsøkt å gjøre tjeneste om bord. I grensedragningen mellom forsøk og forberedelse uttalte kjæremålsutvalget blant annet at terskelen for straffbart forsøk ikke nødvendigvis må være markert gjennom en aktiv handling. Også unnlatelsen av å avbryte det vanlige handlingsmønsteret for den som skal påbegynne tjenesten, kan føre til at den nedre grensen for forsøk er overskredet.

Utkastet til første ledd gir ikke nærmere veiledning for grensedragningen mellom et straffbart forsøk og en fullbyrdet handling (forsøkets øvre grense). Det skyldes blant annet at denne grensen som regel er enklere å trekke enn den nedre. Den øvre grensen har betydning på flere måter: Straffrihet ved å tre tilbake fra forsøket kan ikke oppnås etter at den øvre forsøksgrensen er passert (se merknadene til annet ledd nedenfor), og det finnes særskilte regler om utmåling av straff for forsøkshandlinger. Grensen mellom forsøk og straffbar handling har dessuten betydning for straffbarheten ved de lovbrudd der forsøk ikke er straffbart.

Handlingen er fullbyrdet når lovbryteren har gjort alt det som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Dermed er det gjerningsbeskrivelsen i straffebudet som avgjør hvor den øvre grensen skal trekkes, jf. delutredning V side 82 og eksemplene som er nevnt der. Ved straffebud som retter seg mot det å volde skade eller fare, er lovbruddet først fullbyrdet når skaden eller faren er inntrådt på grunn av handlingen. Ved straffebud som retter seg mot en særskilt type handling, er lovbruddet fullbyrdet når gjerningsbeskrivelsen er oppfylt.

Enkelte straffebud i dagens straffelov er utformet slik at gjerningsbeskrivelsen retter seg mot en forsøkshandling (fremrykket fullbyrdelse), jf. for eksempel § 127 (den som ved vold søker å få en offentlig tjenestemann til å foreta eller unnlate en tjenestehandling). I den grad den spesielle delen i den nye straffeloven kommer til å inneholde straffebud som er utformet slik, har de ikke noe forsøksstadium. Lovbryteren kan ikke straffes for «forsøk på forsøk», jf. delutredning V side 82 og Rt. 1979 side 1408. At det ikke er noe forsøksstadium, betyr blant annet at det ikke er mulig straffritt å tre tilbake fra forsøket, se merknadene til annet ledd nedenfor.

Derimot kan forsøksbestemmelsen anvendes på forberedelseshandlinger som er kriminalisert, jf. for eksempel den gjeldende straffeloven § 161. Bestemmelsen retter seg blant annet mot den som i den hensikt å begå en forbrytelse skaffer seg skytevåpen eller sprengstoff. På grunn av forsøksbestemmelsen vil det også være straffbart å forsøke å skaffe seg slike midler for å begå en forbrytelse. Det samme vil være tilfelle etter forsøksbestemmelsen som departementet nå foreslår.

Departementets utkast til forsøksbestemmelse rammer på samme måte som dagens bestemmelse forsøk på medvirkning. At også forsøk på medvirkning omfattes, går frem av første ledd ved bruken av «lovbrudd» og «utføringen» (og ikke «handling» slik kommisjonen foreslo, se punkt 14.2.4.4).

Annet ledd bygger på Straffelovkommisjonens utkast til § 3-3 tredje ledd, og viderefører i det vesentlige regelen om tilbaketreden fra forsøk i den gjeldende straffeloven § 51. Den nærmere begrunnelsen for regelen er gitt i punkt 14.2.4.4 foran, se også delutredning V side 83.

Straffrihet ved at lovbryteren frivillig trer tilbake, forutsetter at den nedre forsøksgrensen er overskredet, og at det derfor har oppstått et straffansvar som så faller bort. Dersom det tres tilbake fra straffrie forberedelser (A planlegger å drepe en bekjent, men ombestemmer seg før han foretar seg noe), får ikke annet ledd anvendelse.

Dersom den straffbare handlingen er fullbyrdet, kan ikke straffen falle bort ved at lovbryteren trer tilbake - i slike tilfeller er det ikke lenger noe å tre tilbake fra. Dette går uttrykkelig frem av ordlyden i annet ledd, jf. «avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet». Kommisjonen nevner i delutredning V side 83 som eksempel Rt. 1924 side 1149: En person hadde tatt en koffert fra en jernbanestasjon fordi han trodde den inneholdt sprit. Etter å ha oppdaget at den inneholdt noe annet, bragte han kofferten tilbake. Tyveriet av kofferten var imidlertid fullbyrdet da den ble fjernet fra stasjonen, slik at det ikke forelå noe forsøk å tre tilbake fra. - Ved fremrykket fullbyrdelse er tilbaketreden fra forsøk heller ikke mulig, jf. merknadene til første ledd foran.

Et grunnvilkår for straffrihet ved å tre tilbake fra forsøk, er at det skjer frivillig. Frivilligheten viser at det forbryterske sinnelaget er mindre fast, noe som er med på å begrunne bortfallet av straffansvar. Frivillighetsvilkåret skal forstås på samme måte som «af egen fri Vilje» i straffeloven § 50, jf. delutredning V side 84. Kravet til frivillighet er ikke oppfylt av bare den som ombestemmer seg på grunn av anger, men også av lovbryteren som snur av frykt for å bli tatt.

Dersom lovbryteren ikke fullbyrder lovbruddet fordi han støter på en uoverkommelig hindring, er ikke vilkåret om frivillighet oppfylt. Bensinstasjonen som blir forsøkt ranet, har for eksempel installert en tidslås, slik at det ikke er mulig å komme til pengene. Da foretar ikke lovbryteren noe reelt valg mellom å avstå fra lovbruddet og å fullbyrde det. Som kommisjonen påpeker, oppstår det imidlertid grensetilfeller der lovbryteren møter uventede, men ikke absolutte hindringer. Etter gjeldende rett, som det er meningen å videreføre, er vilkåret om frivillighet normalt oppfylt dersom lovbryteren vurderer det slik at han har rimelige muligheter til å overvinne hindringen, men likevel avstår (se delutredning V side 84).

I motsetning til etter gjeldende rett er det for de fullendte forsøk ikke noe krav at tilbaketredenen skjer før lovbryteren vet at den forbryterske virksomhet er oppdaget. Men momentet vil ha betydning i vurderingen av om tilbaketredenen er frivillig. Det avgjørende vil være om lovbryteren til tross for at virksomheten er oppdaget, regner med å kunne fullføre lovbruddet uten å bli tatt. Det vil særlig kunne være tilfelle hvor noen har oppdaget den straffbare virksomheten uten å være klar over hvem den skyldige er.

Hvis lovbryteren befinner seg på forsøksstadiet, og grunnvilkåret om frivillighet er oppfylt, må ytterligere ett av to alternative vilkår være oppfylt for at straffen skal falle bort: Det kreves at lovbryteren enten «avstår fra å fullbyrde lovbruddet» (1), eller «avverger at det blir fullbyrdet» (2).

Det første alternativet gjelder for ufullendte forsøk, dvs. forsøk der lovbryteren har noe igjen å gjøre før lovbruddet er fullbyrdet. Kommisjonen nevner i delutredning V side 83 som eksempel at innbruddstyven setter brekkjernet i dørsprekken, men ombestemmer seg før døren gir etter. Lovbryteren trer her tilbake ved å unnlate å gjøre det som gjenstår for å fullbyrde gjerningsbeskrivelsen.

Det andre alternativet gjelder for fullendte forsøk. Et fullendt forsøk kan bare foreligge ved straffebud som krever en følge, og er forsøk hvor lovbryteren har gjort alt som er nødvendig for at fullbyrding skal skje, men hvor følgen foreløpig ikke har inntrådt. Kommisjonen nevner i delutredning V som eksempel at en brannstifter tenner på et stearinlys, som når det brenner langt nok ned, vil antenne en bygning. I slike tilfeller kreves det at lovbryteren aktivt må forebygge følgene av handlingen - i eksemplet ovenfor må lyset slukkes. Passivitet er ikke tilstrekkelig: Lovbryteren blir ikke straffri pga. tilbaketreden ved å stå og se på at lyset slukker av seg selv. Vilkåret om at lovbryteren må avverge at lovbruddet blir fullbyrdet er heller ikke oppfylt dersom det allerede har tatt fyr i huset - gjerningsbeskrivelsen er da oppfylt. Loven stiller likevel ikke noe vilkår om hvordan lovbryteren avverger at lovbruddet blir fullbyrdet, det er for eksempel ikke noe i veien for at han får hjelp av andre. Men han må i tilfelle selv ha bedt om hjelpen. Løper noen til og slukker lyset av eget tiltak fordi de ser hva som er i ferd med å skje, blir ikke lovbryteren straffri.

Som kommisjonen peker på i delutredning V side 84, er straffrihet i realiteten utelukket ved en del fullendte forsøk fordi det ikke er noe stadium av betydning mellom forsøket og en eventuell fullbyrding. Dersom en person skyter mot annen, vil muligheten til å avverge følgen bare være der i tiden fra skuddet avfyres til kulen treffer.

Prinsippet om en individuell bedømmelse av hver enkelt lovbryter gjør seg også gjeldende ved anvendelsen av reglene i annet ledd. Dersom to personer er sammen om et straffbart forsøk, kan resultatet bli straffrihet for den ene, men ikke for den andre. Utgangspunktet er også her at hver enkelt bedømmes for seg. Men tilbaketreden ved samvirke er ikke alltid tilstrekkelig til å bli fritatt for et medvirkningsansvar. Den tidligere deltakelsen vil ofte bedømmes som psykisk medvirkning til de andres handling, og for å nøytralisere medvirkningen må det iallfall kreves at den som trer tilbake, gjør det klart at han ikke vil være med.

Annet ledd kan bare føre til at straffen for et forsøk faller bort. Dersom lovbryteren samtidig har fullbyrdet et annet straffebud, vil straffansvaret for dette ikke falle bort. Innbruddstyven har lykkes i å bane seg adgang til huset, men har ikke rukket å ta til seg gjenstandene før han frivillig avbryter forsøket. Han vil da ha trådt tilbake fra forsøket på (grovt) tyveri (straffeloven § 257, jf. § 258), men kan fremdeles straffes for fullbyrdet innbrudd (straffeloven § 147).

Til § 17

Departementets forslag er langt på vei sammenfallende med utkastet til § 3-4 i delutredning VII side 475, men departementet foreslår enkelte språklige endringer, se departementets merknader i punkt 14.3.2 foran, jf. også § 25 i delutredning V og kommisjonens merknader til denne på side 89 flg. Bestemmelsen viderefører og presiserer § 47 i dagens straffelov i samsvar i det vesentlige med gjeldende rett. Omfanget av nødretten utvides imidlertid noe i forhold til gjeldende rett fordi kravet til interesseovervekt senkes noe, se nedenfor. Departementets forslag innebærer en noe mindre utvidelse enn Straffelovkommisjonens forslag.

Det går nå klart frem av bestemmelsen at en handling som fyller vilkårene for nødrett, ikke bare er straffri, men også lovlig. Nødhandlingen kan i prinsippet være en hvilken som helst tjenlig (ellers) straffbar handling, for eksempel en legemskrenkelse, et skadeverk eller en promillekjøring. Den som skader en person eller en annen persons eiendom som ledd i utøvelsen av nødrett, er imidlertid erstatningsansvarlig etter særregelen i skadeserstatningsloven § 1-4.

Bestemmelsen oppstiller følgende vilkår for at en handling er straffri på grunn av nødrett: Det må foreligge en fare for skade som truer en lovlig interesse, og som ikke kan avverges på annen rimelig måte ( bokstav a). I tillegg kreves det at faren for skade (skaderisikoen) er langt større enn skaderisikoen ved redningshandlingen ( bokstav b). Det må dessuten foreligge en redningshensikt, jf. uttrykket «for å».

Et grunnvilkår for nødrett er fremdeles at det foreligger en fare for skade - en skaderisiko. Som etter gjeldende rett er det uten betydning hvordan faren har oppstått eller hva den består i. Uttrykket «skaderisiko» omfatter også omfanget av en eventuell skade dersom den inntreffer, jf. nærmere om dette nedenfor i merknadene til vilkåret om interesseovervekt.

Nødrettsbestemmelsen kan påberopes også av den som har forårsaket faren. At faren er selvforskyldt kan imidlertid ha betydning på flere måter, jf. nærmere delutredning V side 89: Forholdet kan få betydning i interesseavveiningen, jf. om dette nedenfor. Og handlemåten som fremkalte faren, kan i seg selv være straffbar. Den uaktsomme brannstifter kan uten å straffes for skadeverk etter omstendighetene bruke naboens persiske teppe som henger ute til lufting for å slukke brannen med, men risikerer straff for å ha forårsaket brannen, jf. brannvernloven § 42, jf. § 5. Som kommisjonen peker på, kan det at faren er selvforskyldt, dessuten få betydning for hvilket tidspunkt faren må anses å ha oppstått. I Rt. 1976 side 864 la Høyesterett til grunn at å utebli fra en heimevernsøvelse ikke kunne anses som nødrett selv om det var behov for å vareta driften av et gartneri. Retten la vekt på at det ikke var situasjonen på uteblivelsestidspunktet som var avgjørende, men derimot hva personen hadde gjort på forhånd for å unngå at det oppsto en prekær situasjon. Forholdet kunne da ikke anses som noen nødsituasjon, men et «utslag av mangel på planlegging og samarbeidsvilje».

Det kreves at interessen som faren truer, må være lovlig for at interessen skal kunne vernes med nødrett. Dette fremgår ikke uttrykkelig av loven, men er sikker rett i dag og endres ikke. Som kommisjonen peker på, må lovligheten bed��mmes objektivt, jf. delutredning V side 90. Det avgjørende er om rettsgodets art er lovlig. Narkotika som ikke kan brukes på lovlig måte, som for eksempel heroin eller kokain, kan ikke reddes ved å ofre andres verdier, selv om det som ofres, er mye mindre verdt enn de narkotiske stoffene. Hvis interessen som vernes, derimot er lovlig objektivt sett, kan nødrett nyttes for å beskytte interessen selv om rettsgodet er skaffet på ulovlig måte. Kommisjonen bruker som eksempel at den som har stjålet verdifull kunst, må kunne redde tyvegodset ved å bruke en annens brannslukningsapparat, jf. delutredning V side 90. Det gjelder selv om tyven handler i egen interesse; det kreves ikke edelmodige motiver, som for eksempel å redde verdiene for eieren eller for samfunnet.

Ut over at interessen må være lovlig, stiller ikke loven opp ytterligere begrensninger med hensyn til hva slags interesser som kan vernes. Eksempler på vernede interesser kan være liv eller helse (skiløperen på fjellet må bryte seg inn i en hytte for å redde seg unnta en snøstorm), eller eiendom og andre former for materielle verdier. Også offentlige rettsgoder av ikke-økonomisk art omfattes, som for eksempel miljøgoder, statshemmeligheter (jf. delutredning V side 90) eller trafikksikkerhet (biltrafikk må stanses som følge av et trafikkuhell).

Nødhandlingen kan foretas både i egen og andres interesse, for eksempel for å redde eget liv eller helse eller livet eller helsen til en tredjeperson. Nødrett til fordel for en tredjeperson kan utøves selv om det ikke foreligger samtykke; personen er for eksempel ikke klar over faren som truer. Men nødhjelpen kan ikke ytes mot den andres vilje, bortsett fra når livet står på spill (se likevel visse begrensninger i pasientrettighetsloven § 4-9).

I tillegg til at det må foreligge en fare som retter seg mot en lovlig interesse, er det et vilkår for nødrett at faren ikke kan «avverges på annen rimelig måte». Dette kodifiserer dagens rettstilstand, og er mer dekkende enn den tilsvarende, tilsynelatende strengere formuleringen i den gjeldende straffeloven («en paa anden Maade uafvendelig Fare»). Som kommisjonen peker på, er det ikke noe vilkår at man i en nødssituasjon alltid må ofre egne fremfor andres verdier, jf. delutredning V side 90. Dette går bedre frem slik bestemmelsen nå er foreslått formulert. Det kan likevel være av betydning for adgangen til nødrett at lovbryteren kunne foreta redningshandlingen med egne verdier, særlig hvis han selv har voldt faren. Også dette går frem av vilkåret om at faren ikke kan «avverges på annen rimelig måte».

Vilkåret om interesseavveining står sentralt i nødrettsvurderingen, jf. uttrykket «... og denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved handlingen». Loven legger altså opp til en sammenligning mellom skaderisikoen ved ikke å gripe inn, med skaderisikoen som nødrettshandlinger fører med seg. Med skaderisikoen menes både faregraden og omfanget av den skaden som kan voldes. Kommisjonen illustrerer i delutredning V side 91 prinsippene for avveiningen på følgende måte:

«Det truede gode har en verdi på kr 100.000, og sannsynligheten for at det kan bli skadet om det ikke gripes inn med en nødrettshandling er 25 pst., mens det gode redningshandlingen går ut over har en verdi på 20.000 og sannsynligheten for skade er 50 pst. Det blir etter dette kr 25.000 og kr 10.000 som skal sammenlignes ved bedømmelsen av om den nødvendige interesseovervekt foreligger.»

Kommisjonen understreker at det også må tas hensyn til om det er usikkert om redningsaksjonen vil lykkes, og at det i praksis ikke vil være mulig å foreta slike eksakte beregninger.

Det er lovbryterens oppfatning av situasjonen som skal legges til grunn. Dersom han uriktig oppfatter det slik at det truede godet er mye mer verdt enn det faktisk er, får bestemmelsen om faktisk uvitenhet anvendelse (se utkastet til § 25).

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at dagens krav om at interesseovervekten må være «særdeles betydelig», setter for snevre grenser for handlefriheten. Departementet mener imidlertid at kommisjonens forslag om å kreve at skaderisikoen som nødssituasjonen har skapt skal veie «betydelig tyngre» enn skaderisikoen ved handlingen går noe for langt i å lempe på kravet til interesseovervekt. I stedet foreslår departementet at skaderisikoen ved faren som truer må være «langt større» enn skaderisikoen ved nødhandlingen for at nødrettsbestemmelsen skal få anvendelse. Departementet forutsetter at det skal noe mer til for å oppfylle dette kravet enn det krav som Straffelovkommisjonen har foreslått, men mindre enn dagens krav om «særdeles betydelig» interesseovervekt.

Interesseavveiningen vil ofte kunne reise vanskelige spørsmål. Det gjelder særlig dersom verdiene som må avveies mot hverandre, ikke er direkte sammenlignbare (inkommensurable). Dersom det er en økonomisk interesse på den ene siden og fare for liv eller helse på den andre siden, må den økonomiske interessen i utgangspunktet vike, jf. delutredning V side 91. Situasjonen kan stille seg annerledes dersom personen som faren truer, har en utsatt stilling, som for eksempel ansatte i politiet eller brannvesenet.

I andre tilfeller vil økonomiske interesser stå mot andre økonomiske interesser. Da vil verdiene lettere kunne veies mot hverandre. Ut over dette er det i bare begrenset grad mulig å gi nærmere retningslinjer for hva som skal til for at interesseovervekten er «langt større». Slik sett blir det fortsatt opp til rettspraksis og juridisk teori å trekke grensene for hvor langt nødrettsgrunnlaget skal rekke.

Det har vært reist spørsmål om reglene om nødrett kan berettige inngrep for å redde en persons helse, for eksempel i form av tvangsernæring under en sultestreik, jf. delutredning V side 92. Som kommisjonens gjør rede for i delutredning VII side 217, reguleres disse situasjonene i dag av spesiallovgivningen, jf. pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63 § 4-9 og helsepersonellloven 2. juli 1999 nr. 64 § 7 første ledd.

Også på andre områder er det gitt spesialtilpassede lovregler om nødrett, se for eksempel fritids- og småbåtloven 26. juni 1998 nr. 47 § 34, den militære straffeloven 22. mai 1902 nr. 13 § 26 og løsgjengerloven 31. mai 1900 nr. 5 § 12.

Se om spørsmålet om det gjelder en absolutt grense for nødretten i punkt 14.3.2.4 foran med videre henvisninger.

Ved overskridelse av grensene for nødrett kan straffen falle bort etter utkastet til § 81, eller settes ned etter utkastet til § 80.

Til § 18

Bestemmelsen bygger på Straffelovkommisjonens utkast til § 3-5, jf. delutredning VII side 475 og side 217-220, se også delutredning V side 93-100 og side 279 og delutredning I side 138-139. Departementet har foreslått noen språklige og lovtekniske endringer i forhold til Straffelovkommisjonens forslag uten betydning for realiteten, i tillegg til at gjeldende straffelov § 48 tredje ledd om pågripelse mv. blir videreført.

Første ledd viderefører i det vesentlige realiteten i den gjeldende straffeloven § 48 første og annet ledd. Det er foretatt noen språklige endringer. Vurderingstemaene er noe forenklet, men rettspraksis og teori som knytter seg til § 48 første og annet ledd, vil fremdeles være av interesse. En realitetsendring er at forsvarlighetskravet etter forslaget blir noe strengere og at det kreves nødvergehensikt, se nærmere nedenfor. Annet ledd viderefører innholdet i § 48 tredje ledd i den gjeldende straffeloven, mens tredje ledd er en ny bestemmelse om en snevrere adgang til å bruke nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse. Regelen viderefører i det vesentlige gjeldende ulovfestet rett. Fjerde ledd i den gjeldende § 48 er ikke videreført i sin nåværende form, se om begrunnelsen i 14.3.3.4 foran.

Det går frem av første ledd innledningsvis at nødvergehandlingen ikke bare er straffri, men lovlig. Dette er mer dekkende enn den tilsvarende formuleringen i den gjeldende § 48 første ledd (Ingen kan straffes ...). De tre vilkårene for lovlig nødverge er regulert hver for seg i bokstav a til c.

Nødverge kan etter første ledd første punktum bokstav a utøves mot et angrep. Vanligvis vil det dreie seg om en aktiv interessekrenkelse, for eksempel et overfall. Men unntaksvis vil også en unnlatelse være et angrep, jf. foran i 14.3.3.1.

Første ledd oppstiller ingen begrensninger i hvilke interesser som kan forsvares ved nødverge. Både private og offentlige interesser kan beskyttes. Dette samsvarer med gjeldende rett. Som etter gjeldende rett ligger det likevel en viss begrensning i uttrykket «angrep»: Krenkelser av mer bagatellmessige offentlige interesser vil normalt ikke kunne anses som et angrep i lovens forstand. Selv om samfunnet har en interesse i at søppel ikke flyter rundt på gatene, kan ikke en miljøbevisst person gripe inn med makt for å avverge at en tyggegummielsker spytter den utslitte tyggegummien på asfalten. Også bokstav c begrenser nødvergeretten i en slik situasjon, jf. merknadene til dette vilkåret nedenfor. Å tillate nødverge på vegne av det offentlige ved bagatellmessige krenkelser ville gi borgerne politimyndighet overfor hverandre, jf. delutredning V side 93.

Nødverge kan fortsatt utøves på vegne av andre. Er man vitne til at personen som står foran en i drosjekøen, blir utsatt for vold, har man samme rett til å forsvare personen som blir angrepet som om angrepet hadde vært rettet mot en selv.

Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger et angrep, det fremgår uttrykkelig av bestemmelsen at angrepet må være ulovlig. I utgangspunktet er ethvert angrep mot en rettsbeskyttet interesse ulovlig hvis det ikke foreligger en grunn som gjør angrepet lovlig, jf. delutredning V side 93. Loven krever ikke at angrepet er straffbart, men dette er det vanlige.

Ulovligheten skal bedømmes objektivt. Det er adgang til nødverge selv om angriperen ikke har skyldevne, for eksempel fordi han er utilregnelig eller mindreårig. Som påpekt i delutredning V side 93, kan imidlertid slike forhold få betydning for hvor langt den som handler i nødverge, har adgang til å gå.

Særlige spørsmål oppstår ved angrep fra dyr. Egne regler om angrep fra hunder er nå gitt i hundeloven 4. juli 2003 nr. 74 §§ 14-16. Det går frem av forarbeidene til hundeloven, jf. Ot.prp. nr. 48 (2002-2003) side 129 (punkt 12.5.3), at nødvergebestemmelsen er utformet i tråd med kommisjonens (og nå også departementets) forslag til en generell nødvergebestemmelse i den nye straffeloven. Bestemmelsene i hundeloven er imidlertid gjort mer utførlige og er tilpasset spesielt for situasjoner der hunder angriper personer eller andre hunder. Det er uttalt i forarbeidene til hundeloven at særreglene går foran den alminnelige nødvergebestemmelsen i straffeloven ved en eventuell motstrid, se henvisningen ovenfor.

Når det gjelder angrep mot personer fra andre dyr enn hunder, vil nødvergespørsmålet som før måtte bedømmes ut fra de alminnelige reglene om nødverge hvis dyret brukes som redskap for en person. I et slikt tilfelle foreligger det et rettsstridig angrep. I andre tilfeller, dvs. der dyret angriper av seg selv, må forsvaret baseres på nødrett. For angrep fra et dyr mot et annet dyr er det i rettspraksis lagt til grunn at nødvergebestemmelsen i en viss utstrekning får analogisk anvendelse, se delutredning V side 93-94 med videre henvisninger. Det er ikke meningen å endre rettstilstanden på dette feltet.

Nødverge kan utøves selv om angrepet er provosert frem. Men det forhold at den angrepne selv er skyld i angrepet kan ha betydning for hvor langt han kan gå i å forsvare seg, jf. forsvarlighetsvurderingen etter bokstav c.

Utkastet til første ledd stiller ikke krav om at angrepet må være påbegynt eller umiddelbart forestående. Dette er i samsvar med gjeldende rett, jf. delutredning V side 94-96. Det avgjørende for adgangen til å øve nødverge når angrepet ikke er påbegynt eller umiddelbart forestående, er om nødvergehandlingen er nødvendig for å avverge angrepet, jf. nedenfor om nødvendighetsregelen i bokstav b. Når et angrep ikke er påbegynt eller umiddelbart forestående, vil det lettere finnes andre handlingsalternativer enn selv å bruke makt, se delutredning V som side 95-96 gjør rede for en rekke ulike momenter som kan gjøre seg gjeldende i en slik vurdering.

Etter gjeldende rett er det tilstrekkelig at handlingen rent faktisk er egnet til å avverge et ulovlig angrep, jf. delutredning V side 93. Vilkåret om at nødvergehandlingen må foretas for å avverge et ulovlig angrep stiller med andre ord ikke krav om at den som handler i nødverge må ha forsvar som eneste motiv - motivasjonen kan like gjerne være et ønske om å hevne seg på angriperen. Ordlyden i Straffelovkommisjonens forslag peker i retning av at dette nå skal endres slik at det kreves nødvergehensikt, jf. passusen «for å». Spørsmålet er ikke behandlet uttrykkelig av kommisjonen. Departementet er for sin del enig i at det ikke bør være berettiget å handle i nødverge utelukkende for å hevne seg, og går inn for å endre gjeldende rett på dette punktet. Slike «hevnaksjoner» vil uansett sjelden holde seg innenfor de øvrige grensene for nødvergeregelen, og dermed være straffbare allerede av den grunn.

Selve nødvergehandlingen må skje for å avverge angrepet. Begrepet avverge er også ment å fange opp alternativet «til Forsvar mod» i gjeldende lov. Avverge kan både være å hindre et angrep i å skje og å vise tilbake et angrep som er i gang. Er angrepet vist tilbake eller opphørt, foreligger det derimot ikke lenger noe angrep; nødvergesituasjonen har opphørt.

Forsvarshandlingen kan i prinsippet være av en hvilken som helst art som er tjenlig til å avverge angrepet. Det gjelder ingen absolutte grenser for nødvergeretten; også drap kan begås i nødverge dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt. Som etter gjeldende rett stiller utkastet til første ledd opp to krav til nødvergehandlingen for at den skal være lovlig: Handlingen må ikke gå ut over det som var nødvendig for å avverge angrepet (nødvendighetsregelen), og selv om den er nødvendig, må den ikke åpenbart gå ut over det som er forsvarlig (forsvarlighetsregelen).

Nødvendighetsregelen i bokstav b angir hvor langt den truede kan gå i forsvarshandlingen, jf. delutredning V side 96. Kan angrepet avverges med mindre kraftige midler eller på en annen måte, må man nøye seg med det. Den som forsvarer seg, kan ikke skyte angriperen i hodet dersom et skudd i benet er tilstrekkelig til å avverge angrepet. Men selv et skudd i benet overskrider grensene for nødverge dersom handlingen åpenbart går ut over hva som er forsvarlig, jf. bokstav c. Nødvendighetsvurderingen er en objektiv norm, men her som ellers er det lovbryterens oppfatning av de faktiske forholdene som skal legges til grunn, jf. utkastet til § 25. At passusen «hvad der fremstillede sig som fornødent hertil» er tatt ut av loven, skal ikke medføre noen realitetsendring.

Forsvarlighetsvurderingen etter bokstav c skal som etter gjeldende rett være en etisk vurdering av nødvergehandlingen. Den som forsvarer seg, har et visst spillerom. Det er bare i strid med forsvarlighetsregelen dersom handlingen åpenbart går ut over det som er forsvarlig. Departementets forslag avviker likevel fra gjeldende rett ved at loven i noen mindre grad tolererer overskridelser. Dagens straffelov nytter uttrykket «ubetinget utilbørligt», mens den tilsvarende formuleringen i utkastet bruker uttrykket «åpenbart ... forsvarlig». Selv om grensene for hva som skal aksepteres snevres noe inn, er det meningen at den angrepne fremdeles skal ha rikelige marginer i sin vurdering av hva som er etisk forsvarlig, jf. delutredning V side 96.

I enkelte tilfeller vil nødvendighetsregelen og/eller forsvarlighetsregelen føre til at den som angripes, (om mulig) er forpliktet til å flykte i stedet for å anvende makt overfor angriperen. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom angriperen er «sinnssyk, i sterk rus eller av andre grunner ikke har dømmekraften i behold», jf. delutredning V side 97. Det samme kan være tilfellet dersom alternativet til flukt er alvorlig å skade et annet menneske eller å drepe det. Eksemplet forutsetter imidlertid at flukt er et noenlunde trygt alternativ. Den som angripes, kan ikke tvinges til å flykte dersom dette fremstår som en risikofull affære som kan gi angriperen overtaket. Det kan også ha betydning hvor angrepet skjer; for eksempel om det skjer på åpen gate eller av en inntrenger i den angrepnes eget hjem.

I bokstav c regner loven opp tre forhold som skal tas i betraktning i forsvarlighetsvurderingen. Momentene har fått en ny språklig utforming, men viderefører realiteten i den tilsvarende passusen i § 48 annet ledd.

Annet ledd viderefører regelen i § 48 tredje ledd i den gjeldende straffeloven. Bestemmelsen har fått en mer moderne språklig utforming, men det er ikke meningen å foreta realitetsendringer. Bestemmelsen supplerer reglene i politiloven § 6 og straffeprosesslovens bestemmelser om pågripelse, men har en viss selvstendig betydning blant annet ved borgerlige pågripelser. Henvisningen til første ledd innebærer at også reglene om straffritak eller straffnedsettelse ved overskridelse av nødvergeretten får tilsvarende anvendelse i de situasjonene annet ledd regulerer. Det er derfor ikke behov for å videreføre Straffelovkommisjonens forslag om en særskilt straffritaksgrunn for slike tilfeller, sml. forslaget til § 3-16 nr. 7 i delutredning VII side 476.

Tredje ledd i departementets forslag er en nyskaping og lovregulerer adgangen til å bruke nødverge for å verge seg mot offentlig myndighetsutøvelse, se punkt 14.3.3.4 foran. Utkastet svarer i det vesentlige til det som i dag følger av ulovfestede regler, se nærmere om disse i delutredning V side 97-98.

Tredje ledd setter strengere vilkår for nødvergeadgangen enn den alminnelige nødvergebestemmelsen i første ledd. Vilkårene i første ledd blant annet om nødvendighet og forsvarlighet gjelder på vanlig måte. Dette går frem ved at ordet «nødverge» i tredje ledd viser til første ledd. Skjerpelsen ligger i at krenkelsen må være forsettlig eller grovt uaktsom, jf. nærmere om dette nedenfor. Etter første ledd er det derimot tilstrekkelig at det foreligger en objektiv interessekrenkelse.

Også etter tredje ledd må det finne sted en ulovlig interessekrenkelse. Dette følger av angrepsvilkåret i første ledd første punktum.

Ulovlighetsvurderingen må knyttes til det lovgrunnlaget som hjemler inngrepet og til det tidspunktet inngrepet blir foretatt. Dersom loven slår fast at det er tilstrekkelig for inngrep at det er «grunn til å frykte» noe, jf. for eksempel straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 1, er pågripelsen ikke ulovlig selv om det senere viser seg at frykten var grunnløs.

Også etter tredje ledd må det vanligvis foreligge en aktiv interessekrenkelse for at det skal være naturlig å tale om et angrep, jf. delutredning V side 98. Et pålegg fra politiet om å fjerne seg oppfyller ikke vilkåret om interessekrenkelse. Det endrer seg dersom politiet benytter makt for å fullbyrde pålegget.

I vurderingen av om det foreligger noen interessekrenkelse, har det betydning om det er prosessuelle eller materielle mangler ved myndighetsutøvelsen. Saksbehandlingsfeil (prosessuelle mangler) - for eksempel at en ansatt i politiet pågriper noen uten beslutning fra påtalemyndigheten (jf. straffeprosessloven §§ 175 og 176), vil normalt ikke anses som en interessekrenkelse. Annerledes kan saken stille seg dersom de materielle vilkårene for pågripelse ikke er oppfylt, jf. delutredning V side 98.

Tilleggsvilkåret i forhold til den alminnelige nødvergeregelen i første ledd er at den ulovlige interessekrenkelsen må være forsettlig eller grovt uaktsom, jf. delutredning V side 99. Det fremgår uttrykkelig av lovteksten at skyldkravet knytter seg til den personen som på vegne av en offentlig myndighet gjennomfører den ulovlige interessekrenkelsen - og som er den som forsvarshandlingen oftest vil rette seg mot. Skylden må omfatte de faktiske forhold som gjør interessekrenkelsen ulovlig. For alternativet grov uaktsomhet er det tilstrekkelig at den som står bak interessekrenkelsen, handler svært klanderverdig og handlingen gir grunnlag for sterkt bebreidelse for mangel på aktsomhet, jf. definisjonen av grov uaktsomhet i utkastet til § 23 annet ledd.

Ved vurderingen av om det er utvist grov uaktsomhet, må det tas vesentlig hensyn til at offentlige tjenestemenn ofte har handleplikt og må handle raskt, jf. delutredning V side 99. Dette vil særlig gjelde politiet, jf. Rt. 1961 side 281 og 1965 side 306.

Selv om det ikke går uttrykkelig frem av tredje ledd, vil det at man forsvarer seg mot en offentlig myndighetsutøvelse påvirke vurderingen av om forsvarshandlingen er nødvendig og forsvarlig. Særlig forsvarlighetsvurderingen vil være strengere i slike tilfeller, slik at det skal mer til for at vilkårene for nødverge er oppfylt.

Den som urettmessig tar i bruk nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse, vil ofte kunne straffes etter bestemmelser som gir offentlige tjenestemenn en særlig strafferettslig vern, jf. delutredning VII side 23 og § 127, jf. § 128 i den gjeldende straffeloven.

Dersom nødvergeretten overskrides, kan domstolene i særlige tilfeller likevel frita for straff, gå under lovens minstekrav eller benytte en mildere straffart, se utkastene til §§ 80 og 81.

Til § 19

Utkastet bygger på Straffelovkommisjonens utkast til § 3-6, se delutredning VII side 476 og 220, men stiller på ett punkt noe strengere krav til straffrihet enn kommisjonens forslag, se nedenfor. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 14.3.4 foran. En mer fullstendig redegjørelse for forslaget og for gjeldende rett finnes i delutredning V side 100-105. Dagens straffelov inneholder ikke noen egen bestemmelse om selvtekt som straffrihetsgrunn. Departementets forslag kodifiserer grunntrekkene i dagens ulovfestede lære.

Forslaget er utformet slik at det - i tråd med gjeldende rett - trekker snevre grenser rundt adgangen til straffritt å begå selvtekt som ellers ville vært en straffbar handling.

For at bestemmelsen skal få anvendelse, må selvtektshandlingen være straffbar. Dersom handlingen er lovlig, oppstår ikke spørsmålet om straffrihet: A, som har stjålet sykkelen til B, samtykker i å gi den tilbake. Hvis derimot B må ta sykkelen tilbake uten As samtykke, og eventuelt med makt, må lovligheten av Bs handlemåte bedømmes etter utkastet til § 19. Et annet eksempel er når B finner sin stjålne sykkel hensatt utenfor en butikk eller annet sted, og tar den med seg hjem uten videre.

Første punktum oppstiller tre vilkår som må være oppfylt for at en ellers straffbar selvtektshandling skal være lovlig: Den som begår selvtekt må ha retten på sin side (1), handlingen må gå ut på å gjenopprette en tidligere tilstand (2) og det må være urimelig å kreve at personen må vente på myndighetenes bistand (3).

Selvtekt er bare lovlig dersom den som handler eller den som det handles på vegne av, har en materiell rett, se delutredning V side 103 og passusen «den som har retten» i forslaget. Avgjørelsen i Rt. 1940 side 201 er illustrerende: Noen naboer rev ned et gjerde de mente var satt opp på deres grunn, og ble domfelt i herredsretten. Høyesterett opphevde dommen fordi herredsretten ikke hadde tatt stilling til om de tiltalte hadde noen materiell rett til å kreve gjerdet fjernet.

Det andre vilkåret viderefører det som har vært et sentralt moment i rettspraksis, nemlig om selvtekten tar sikte på å gjenopprette en tidligere endret tilstand eller å etablere en nyordning, jf. delutredning V med henvisning til rettspraksis. Selvtekt for å skape en ny faktisk situasjon, kan ikke bli straffri etter utkastet til § 19. Huseieren kan ikke selv flytte leietakerens eiendeler ut av leiligheten selv om leietakeren ikke betaler husleien, og den som har kjøpt og betalt en vare, men ikke fått den, kan ikke bryte seg inn hos selgeren for å hente varen. Annerledes stiller situasjonen seg om A henter tilbake gressklipperen som B har lånt, men nekter å levere tilbake.

Som regel vil det være klart om man står overfor en gjenoppretting som loven på nærmere vilkår tillater, eller etableringen av en ny situasjon, som ikke kan godtas som lovlig selvtekt. I noen tilfeller kan det oppstå tvil om vilkåret er oppfylt. I så fall må det foretas en skjønnsmessig vurdering, hvor et sentralt moment vil være hvor lang tid som har gått siden den nåværende situasjonen ble etablert - jo lengre tid, jo mindre nærliggende er det å se på forholdet som en gjenoppretting (se delutredning V side 104).

Dersom vilkårene om materiell rett og gjenoppretting er oppfylt, må det foretas en totalvurdering der temaet er om det vil være «urimelig» for den som begår selvtekt å måtte vente på myndighetens bistand. På dette punktet er ordlyden formulert noe strengere enn etter Straffelovkommisjonens forslag, se punkt 14.3.4.3.

En rekke momenter kan være aktuelle å trekke inn i vurderingen. For det første bør det legges vekt på om den som begår selvtekt, har gjort den annen part oppmerksom på sin rett før selvtekten settes i verk, jf. delutredning V side 104. Som nevnt i punkt 14.3.4.3, er en av ulempene med selvtekt at det ikke nyttes noen rettssikker prosess med for eksempel kontradiksjon før den private «fullbyrdelsen» finner sted. Det bør derfor legges vekt på om den som handler, har opptrådt på en måte som la til rette for å oppklare eventuelle misforståelser.

Et sentralt moment er om den som selvtekten retter seg mot, kan bebreides, jf. delutredning V side 104. Jo mer vedkommende kan klandres, desto større grunn er det til å godta selvtekt - særlig gjelder det ved bevisste rettsbrudd. Saken står forskjellig alt ettersom A forsettlig har stjålet Bs koffert, eller han har tatt feil koffert ved en misforståelse. I sistnevnte fall ligger dessuten alt til rette for en frivillig gjenoppretting, i hvert fall hvis A opptrer noenlunde sivilisert.

Selvtekt kan imidlertid være lovlig selv om det ikke foreligger noe bevisst rettsbrudd, jf. delutredning V side 104:

«Ellers ville den som ikke har retten på sin side kunne velte byrden ved å være saksøker over på den annen. Foruten ulempen ved å måtte vente på å få sin rett, er det normalt både mer arbeidskrevende og kostbart å ha stilling som saksøker enn som saksøkt.»

Hvor klart det fremgår i det ytre at den som begår selvtekt, har retten på sin side, kan tillegges betydning i rimelighetsvurderingen. Selvtekt vil lettest kunne aksepteres dersom det objektivt sett går klart frem hvem som er berettiget.

Det må også tas hensyn til hva som er alternativet til å begå selvtekt. Det vil lett ta tid å oppnå tvangsfullbyrding ved rettsapparatets hjelp. Dette er et uunngåelig trekk ved den mer betryggende fremgangsmåten som domstolsapparatet gir, og behandlingstiden vil normalt ikke gjøre det urimelig å vente på myndighetenes hjelp. Annerledes kan saken stille seg dersom den berettigede har et prekært behov for å få gjenopprettet situasjonen: Motedesigneren ser et snitt til å få tilbake sine stjålne skisser slik at den forestående motevisningen kan gjennomføres som planlagt. Enda mer gjelder det dersom det er nødvendig å handle umiddelbart for overhodet å kunne få gjenstandene tilbake - en stjålet luksusbil er i ferd med å bli transportert til utlandet. I slike situasjoner får selvtekten et visst preg av nødrett eller nødverge, uten at vilkårene for disse straffrihetsgrunnene helt er oppfylt, jf. delutredning V side 104.

Annet punktum innholder en særregel for tilfeller der selvtektshandlingen omfatter bruk av makt mot person - det er nødvendig å holde noen fast, tvinge ham til å slippe en gjenstand eller midlertidig å sperre tyven inne. Hovedregelen er at det ikke er lovlig å bruke makt mot person for å begå selvtekt. Vilkåret som må være oppfylt for at dette likevel skal være lovlig, er at rettskrenkelsen er «åpenbar», jf. delutredning V side 105. Vilkåret er oppfylt ved bevisste rettskrenkelser - det må brukes makt for å ta tyvegodset fra tyven. Vilkåret kan også være oppfylt selv om den som selvtekten retter seg mot, ikke bevisst har krenket den annens rett, men da må det objektivt sett være klart at det foreligger en rettskrenkelse.

Dersom vilkåret er oppfylt slik at det er adgang til å bruke makt, må ikke maktbruken gå lenger enn «forsvarlig». I dette ligger dels at maktbruken ikke må vært mer vidtgående enn det som er strengt nødvendig, og at den ikke må være uforholdsmessig sammenholdt med det som oppnås gjennom selvtekten.

Selvtekt mot offentlige myndighetshandlinger reiser særlige spørsmål, se delutredning V side 105.

Dersom grensene for selvtekt overskrides, foreslår departementet at domstolene vil kunne frita lovbryteren fra straff dersom særlige grunner tilsier det, se utkastet til §§ 80 og 81 nedenfor.

Til § 20

Utkastet viderefører innholdsmessig gjeldende rett, men departementet foreslår å samle de fire utilregnelighetsgrunnene i én bestemmelse. Utkastet samler derfor gjeldende §§ 44 og 46 i én paragraf. Også gjeldende § 45 om selvforskyldt rus er innarbeidet i utkastet.

Første punktum lovfester straffbarhetsvilkåret om at lovbryteren må være tilregnelig på handlingstidspunktet. Deretter angis utilregnelighetsgrunnene i bokstav a til d.

Bokstav a omhandler utilregnelighet på grunn av lav alder. Forslaget viderefører gjeldende rett, men er omformulert. Formuleringen svarer innholdsmessig til Straffelovkommisjonens utkast § 3-14. Bakgrunnen for departementets forslag går frem av punkt 15.2.

Bokstav b omhandler utilregnelighet på grunn av psykose. Bestemmelsen viderefører innholdsmessig gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag. Se for øvrig punkt 15.3.

Psykose er de tilstander som psykiatrien til enhver tid regner som psykose.

Bokstav c omhandler utilregnelighet på grunn av psykisk utviklingshemming i høy grad. Den veiledende utilregnelighetsgrensen går ved en IQ på omkring 55, men også andre momenter enn IQ-verdien skal tillegges vekt. Se punkt 15.4.

I bokstav d foreslår departementet å endre angivelsen av utilregnelighetstilstanden «bevisstløshet» til «sterk bevissthetsforstyrrelse». Se om bakgrunnen i punkt 15.5.4. Bestemmelsen viderefører innholdsmessig gjeldende rett.

I annet ledd foreslås regelen om unntaket fra straffrihet ved selvforskyldt rus, videreført (gjeldende § 45). Departementet foreslår at presiseringen av rus som står i gjeldende § 45, «framkalt ved alkohol eller andre midler», kan sløyfes som unødvendig. Endringsforslaget har ikke betydning for realiteten, og «rus» skal forstås som før. Straffelovkommisjonen foreslo ingen regel som tilsvarer utkastet til tredje punktum, fordi den i stedet gikk inn for en skjønnsmessig straffritaksregel når vedkommende handlet under sterk bevissthetsforstyrrelse. (I kommisjonens utkast til straffritaksregel (§ 3-16 nr. 3) skal sterk bevissthetsforstyrrelse forårsaket av selvforskyldt rus bare lede til frifinnelse når helt særlige grunner tilsier det.)

Utkastets formulering er at bevissthetsforstyrrelse som er en følge av selvforskyldt rus, «fritar ikke for straff». Gjeldende uttrykk er «utelukker ikke straff». Forslaget til endring er rent språklig uten betydning for realiteten.

Til § 21

Utkastet slår fast at forsett er hovedskyldformen i straffelovgivningen. Straff for uaktsomhet kan bare ilegges dersom det er bestemt i loven.

Departementets forslag følger opp kommisjonens utkast til en generell regulering av skyldkravet i straffelovgivningen, se delutredning VII side 222-224 og side 476 og punkt 10.2 foran. Departementet har gjort en språklig endring uten realitetsbetydning i forhold til kommisjonens forslag.

Bestemmelsen har en parallell i § 40 i dagens straffelov, men er gitt et videre anvendelsesområde. Etter gjeldende rett er forsett bare uttrykkelig nedfelt som hovedskyldformen i straffeloven; etter utkastet til § 21 skal også skyldkravet i spesiallovgivningen være forsett med mindre annet er bestemt. Hva som menes med forsett, er nærmere forklart i utkastet til § 22. Lovgiverne vil fortsatt stå fritt til å fastsette at også grov uaktsom eller simpel uaktsom overtredelse av et straffebud skal rammes med straff. Slik sett endrer ikke forslaget gjeldende rett. Men forslaget har betydning på to måter: Det er et signal om at forsett bør velges som skyldform med mindre gode grunner taler for også å ramme uaktsomhet, jf. punkt 10.2. Og dersom loven unntaksvis ikke bestemmer skyldkravet for et lovbrudd, rammes bare forsett.

Selv om det ikke er strengt nødvendig, går det uttrykkelig frem av bestemmelsen at kravet om forsett bare gjelder dersom ikke annet er bestemt. Unntak kan være uttrykkelig fastsatt i loven, eller gå frem etter en nærmere tolking av loven. Uttrykkelige unntak fra kravet om forsett finnes for eksempel i gjeldende straffelov § 237-§ 239 om uaktsomme legemskrenkelser og drap. I disse tilfellene er uaktsom overtredelse regulert i særskilte straffebud med ulike strafferammer. Andre ganger kan forsett og uaktsomhet være likestilte skyldformer i straffebudet, slik at skillet bare får betydning for straffutmålingen, jf. for eksempel den gjeldende straffeloven § 155 (overføring av smittsom sykdom).

Enkelte eldre bestemmelser hvor skyldkravet ikke er uttrykkelig angitt, har blitt tolket slik at også uaktsomhet rammes (punkt 10.3.1). I den grad disse straffebudene fortsatt finnes vil det etter utkastet § 21 være «bestemt» at forsettskravet skal fravikes. For straffebestemmelser som vedtas etter den nye straffeloven, vil derimot bestemmelsen om forsett som hovedskyldform kombinert med lovprinsippet, jf. utkastet § 14, gi grunn til å kreve at det er sagt med rene ord dersom også uaktsomhet skal rammes. Lovgiverne vil da ha hatt foranledning til å vurdere om hovedregelen skal fravikes. Dersom bestemmelsen skal lede til en mer bevisst holdning til om uaktsomme overtredelser skal rammes, vil følgelig kravet om at unntak skal være «bestemt» normalt kreve at det går klart frem av fremtidige straffebud at også uaktsomhet rammes. I fremtidig lovarbeid må lovgiverne i hvert enkelt tilfelle vurdere om det er behov for å gjøre unntak fra hovedregelen om forsett.

Paragraf 40 i den gjeldende straffeloven har i annet ledd en spesialbestemmelse om forsett som hovedskyldform for såkalte ekte unnlatelsesforseelser, som ikke er bundet til straffeloven. Med en generell bestemmelse om forsett som hovedskyldform er det ikke lenger behov for en bestemmelse som § 40 annet ledd.

Til § 22

Bestemmelsen er sammenfallende med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII side 476, bortsett fra at departementet i motsetning til kommisjonens flertall går inn for å videreføre eventuelt forsett, se delutredning VII side 224-225 med videre henvisninger og punkt 10.4 foran. Spørsmål om den nærmere utformingen av bestemmelsen er drøftet i punkt 16.2. Bestemmelsen er ny i forhold til den gjeldende straffeloven, som ikke gir noen definisjon av forsett. Men innholdsmessig viderefører bestemmelsen gjeldende rett, og dagens rettspraksis og juridisk teori vil fortsatt gi veiledning om hvordan forsettsbegrepet skal forstås.

Departementet foreslår at forsett skal være den alminnelige skyldformen i straffelovgivningen, se utkastet til § 21.

Første ledd gir en legaldefinisjon av forsett; handlingen er tilsiktet. Tre typer forsett omfattes: Hensiktsforsett, (visshets- og) sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett.

Første ledd bokstav a definerer hensiktsforsett. Kjennetegnet på denne typen forsett er at lovbryteren ønsker å handle slik at gjerningsbeskrivelsen i straffebudet blir oppfylt; handlingen er tilsiktet: A skyter mot B fordi han ønsker å ta livet av ham. Bs død er motivet for handlingen. Det er hensikten som gjør handlingen så klanderverdig subjektivt sett at den bør straffes. I utgangspunktet er det uten betydning hvor sannsynlig lovbryteren mener det er at handlingen oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet så lenge han regner det som en mulighet. Men dersom gjerningsbeskrivelsen blir oppfylt til tross for at sannsynligheten er meget liten, kan det være aktuelt å dømme for forsøk i stedet, jf. delutredning V side 115. Begrunnelsen kan være at det ikke er noen adekvat årsakssammenheng mellom handlingen og skadefølgen.

Hensikt danner ikke grunnlag for straffansvar dersom lovbryterens handling ligger innenfor den alminnelige handlefrihet i samfunnet. Hvis A ønsker B død, og overtaler ham til å begynne med fallskjermhopping med den følge at B styrter i døden, kan ikke A straffes for forsettlig drap. I slike tilfeller vil som regel straffrihet følge av at straffebudet må tolkes innskrenkende slik at det ikke rammer handlingen, se punkt 14.3.5.1. Drapshensikten er da ikke tilstrekkelig til å gjøre handlingen straffbar.

Hensiktsforsett omfatter også følger som lovbryteren holder som nødvendige for at hensikten skal oppnås. Det er altså ikke et krav at følgen er ønsket, så lenge den er tilsiktet. I delutredning V side 115 nevnes som eksempel at en person plasserer en bombe i et fly for å drepe en bestemt passasjer. Situasjonen vil da kunne være at det er usikkert om bomben vil eksplodere. Men gjør den det, vil alle i flyet bli drept og ikke bare personen som er målet for bombeaksjonen. Forsett er da utvist i forhold til de andre passasjerene selv om det (isolert sett) i forhold til dem verken foreligger drapshensikt eller sannsynlighetsforsett.

Sannsynlighetsforsett, jf. første ledd bokstav b, foreligger dersom lovbryteren ikke ønsker at handlingen skal oppfylle gjerningsinnholdet i straffebudet, men likevel holder dette som sikkert eller mest sannsynlig. Det er tilstrekkelig at det foreligger mer enn 50 % sannsynlighet.

Noen ganger vil lovbryteren på gjerningstidspunktet ha tenkt seg flere muligheter for hva handlingen kan føre til. A, som skyter mot B for å skremme ham, kan se det som mulig at han treffer og dreper B, at han skader B, eller at han bommer. I forhold til det enkelte straffebud vil det i vurderingen av om det foreligger sannsynlighetsforsett likevel bare finnes to alternativer: At handlingen mest sannsynlig oppfyller gjerningsbeskrivelsen, eller at den ikke gjør det, jf. delutredning V side 115. I forhold til straffeloven § 233 (forsettlig drap) vil det bare være spørsmål om det var mer sannsynlig at A ville volde Bs død enn at den ikke ville det. Alle andre mulige utfall av handlingen, for eksempel at handlingen bare ville skade B eller at A bommer, må vurderes opp mot det alternativet tiltalen beskriver.

Det er ikke den objektive sannsynligheten, men den lovbryteren regnet med, som må legges til grunn ved forsettsvurderingen. Dette følger også av prinsippet om at enhver skal bedømmes ut fra sin egen forståelse av de faktiske forhold, jf. utkastet § 25. Dersom lovbryteren har en feilaktig oppfatning av de faktiske forholdene, må man ved forsettsvurderingen legge til grunn faktum slik lovbryteren oppfattet det. A sikter på B med det han tror er en uladd pistol, men som er ladd. Et skudd går av, og B blir drept. A har ikke forsett og kan ikke dømmes for forsettlig drap. Derimot vil han etter omstendighetene kunne dømmes for andre lovbrudd, for eksempel uaktsomt drap (straffeloven § 239).

Kravet om sannsynlighetsovervekt bør i utgangspunktet ha et likt innhold i forhold til alle typer av lovbrudd. Men jo mer alvorlig lovbruddet er, jo mer forsiktig bør man være med å la sannsynlighetsgrader ned mot 50 prosent være tilstrekkelig, jf. delutredning V side 117. Dette antas å være i overensstemmelse med gjeldende rett.

Første ledd bokstav c definerer eventuelt forsett. Eventuelt forsett har til felles med bevisst uaktsomhet at det bare er en mulighet for at handlingen vil oppfylle gjerningsbeskrivelsen. Å oppfylle gjerningsbeskrivelsen er ikke hensikten med handlingen, og holdes heller ikke som sikkert eller mest sannsynlig av lovbryteren. Men lovbryteren må bevisst ha bestemt seg for å gjennomføre handlingen selv om den skulle oppfylle gjerningsbeskrivelsen. Lovbryteren har da positivt godtatt (innvilget) at gjerningsbeskrivelsen oppfylles, og det gjør at kravet til forsett er oppfylt.

Straffelovkommisjonen viser i delutredning V side 116 til avgjørelsen i Rt. 1980 side 979 som eksempel: A og B skjøt med haglegevær mot politiet under et basketak. Det var ikke deres hensikt å drepe, og de så heller ikke dette som det mest sannsynlige utfallet av skytingen. De ble likevel domfelt for forsøk på forsettlig drap, fordi retten fant det bevist at de hadde innsett muligheten for at politimennene kunne bli skutt og drept, men likevel skutt og «tatt denne mulighet med på kjøpet».

Dersom lovbryteren ikke engang så det som mulig at handlingen kunne oppfylle gjerningsbeskrivelsen, foreligger det ikke eventuelt forsett.

På samme måte som sannsynlighetsforsett omfatter både handlinger som sikkert og som mest sannsynlig vil oppfylle gjerningsbeskrivelsen, omfatter eventuelt forsett at lovbryteren bestemmer seg for å foreta handlingen selv om det skulle være sikkert at gjerningsbeskrivelsen vil bli oppfylt, eller at dette skulle være mest sannsynlig. At også sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig, går uttrykkelig frem av lovteksten. Bakgrunnen for dette går frem av punkt 10.4.4.

For at eventuelt forsett skal foreligge, må det finnes bevist at lovbryteren har tatt et bevisst valg. Det er ikke tilstrekkelig at retten finner det bevist at han ville ha godtatt følgen dersom han hadde vurdert dette. Hypotetisk eventuelt forsett er ikke gjeldende rett (jf. avgjørelsen i Rt. 1991 side 600), og blir det heller ikke etter departementets forslag.

Eventuelt forsett er særlig praktisk ved narkotikaforbrytelser og organisert kriminalitet, se punkt 10.4.4 og delutredning V side 118.

Departementets forslag til forsettsdefinisjon i første ledd favner etter sin ordlyd så vidt at forsettet også må omfatte at lovbryteren bryter loven ved å begå handlingen. Kravet om forsett gjelder imidlertid etter gjeldende rett ikke en korrekt forståelse av rettsreglene, og det er ikke meningen å endre dette. I forslaget til annet ledd går det derfor klart frem at forsettet ikke skal dekke kjennskap til at handlingen er ulovlig. Her vil normalt uaktsomhet være tilstrekkelig for å kunne domfelles selv om det for øvrig kreves forsett, se utkastet til § 26 om rettsuvitenhet.

Forsettet må foreligge på handlingstidspunktet og normalt dekke hele den objektive gjerningsbeskrivelsen (dekningsprinsippet), jf. for eksempel Rt. 1983 side 682. I noen få straffebud gjøres det unntak fra dette, enten slik at det finnes objektive elementer som skylden ikke behøver å dekke, eller slik at det finnes subjektive tilleggskrav (overskudd) i tillegg til den objektive gjerningsbeskrivelsen. Et eksempel på det siste er gjeldende straffelov § 257 (tyveri), som krever vinnings hensikt. Enkelte straffebud krever dessuten at enkelte elementer i gjerningsbeskrivelsen skal dekkes av et kvalifisert forsett (hensikt), jf. for eksempel straffeloven § 161.

Lovbryteren handler ofte raskt, uten å ha noen klar bevissthet om alle elementer i gjerningsbeskrivelsen. Det er ikke nødvendigvis til hinder for at kravet om forsett er oppfylt. Forsett omfatter også det halvklare, slørede forsett, se delutredning V side 119 med videre henvisning til Andenæs, Alminnelig strafferett (1. utg. 1956) side 212. Særlig når lovbryteren ikke tilstår, vil forsettsvurderingen ofte måtte skje på grunnlag av ytre omstendigheter, vitneprov og alminnelige erfaringssetninger. Men rimelig tvil må her som ellers komme lovbryteren til gode.

Til § 23

Departementets forslag bygger på Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII side 476, se også side 225-226 og delutredning V side 119-121 og side 279-280. Bestemmelsen er ny i forhold til den gjeldende straffeloven, som ikke gir noen definisjon av uaktsomhet. Forslaget viderefører gjeldende rett med visse nyanser når det gjelder grov uaktsomhet, og rettspraksis og juridisk teori om uaktsomhet vil fremdeles gi veiledning, se punkt 16.3.1.

Første ledd definerer alminnelig uaktsomhet. To vilkår må være oppfylt: handlingen må objektivt sett fravike forsvarlig opptreden (1), og det må - ut fra lovbryterens egne forutsetninger - være grunnlag for å bebreide ham (2). Uaktsomheten kan være bevisst (bevisst risiko i håp om at det skal gå bra) og ubevisst (manglende oppmerksomhet).

Vurderingen av om handlingen fraviker normen for forsvarlig atferd, skal være objektiv og ta utgangspunkt i hva en alminnelig fornuftig og samvittighetsfull person ville ha gjort i en tilsvarende situasjon, se delutredning V side 120. Lovbryterens egen oppfatning av om handlingen var forsvarlig, er ikke avgjørende.

I den objektive vurderingen av om handlingen fraviker de krav som stilles til forsvarlig opptreden, må det først klarlegges hva som er normen for aktsom opptreden, og deretter om normen er fraveket i det konkrete tilfellet. Ved fastsettelsen av normen må det legges vekt på om atferden på det aktuelle livsområdet er regulert gjennom lovgivning, forskrifter, sedvaner eller rettspraksis. Også alvoret i handlingen og hvilke interesser som har blitt truet, kan ha betydning for hvilke krav som må stilles til forsvarlig opptreden. Den som bruker sprengstoff, må finne seg i å bli bedømt strengt, mens aktsomhetsnormen er mildere ved mer trivielle aktiviteter. Videre har det betydning hvilke muligheter lovbryteren hadde til å «områ seg ut fra forholdene på gjerningsstedet og den tid som var til disposisjon», jf. delutredning V side 120.

Det er presisert i lovteksten at det har betydning for aktsomhetskravet hvilket livsområde man befinner seg på, jf. uttrykket «et område». Det kan være grunn til å undersøke om det gjennom praksis eller på annen måte er etablert normer for normal atferd på området. Men praksis vil ikke alltid være avgjørende for hva som kan regnes som forsvarlig opptreden, jf. for eksempel avgjørelsen i Rt. 1952 side 301 om oppbevaring av sprengstoff.

Lovbryteren må i utgangspunktet finne seg i å bli bedømt etter den normen som gjelder på det aktuelle livsområdet. Den som begir seg inn på et område han ikke har erfaring med, må likevel bedømmes etter de normene som gjelder på området. Normen blir ikke mildere selv om vedkommende opptrer på et livsområde som er ukjent for ham. I en viss utstrekning vil likevel det at en person mangler erfaring måtte anses for å være noe personen ikke kan bebreides for, jf. nedenfor. Alle bilførere har måttet være nybegynnere en gang. Og kommer en fersk bilfører opp i en vanskelig trafikksituasjon, kan man ikke stille helt de samme krav til ham som til en mer erfaren sjåfør. Forutsetningen er imidlertid at nybegynneren har gjort det han kan for å kompensere for sin manglende erfaring og ikke kan bebreides for å ha kommet i den vanskelige situasjonen.

Ikke enhver form for uaktsomhet er straffbar. En noe klanderverdig opptreden som foranlediger bare liten bebreidelse for mangel på aktsomhet, er ikke straffbar. Dersom avviket fra normen for forsvarlig atferd er ubetydelig, vil det ofte ikke være grunnlag for straffansvar. Men hvor grensen for straffbar uaktsomhet går vil kunne variere noe mellom de ulike straffebud.

Dersom det må legges til grunn at lovbryteren har handlet i strid med kravene til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, blir det avgjørende om han kan bebreides. Det er bebreidelsen som begrunner straffansvar for uaktsomhet.

I vurderingen av om lovbryteren kan bebreides, er det sentrale temaet om det finnes forhold som gjør at personen - selv om han har handlet i strid med normen for forsvarlig atferd - likevel ikke kan klandres. Det må tas stilling til om lovbryteren «kan noe for» den objektivt sett uforsvarlige atferden, eller om det foreligger subjektive forhold som kan unnskylde ham slik at straff ikke er på sin plass. For å finne ut av dette må det tas hensyn til lovbryterens personlige fysiske og psykiske forutsetninger, som for eksempel om personen er sterk eller svak, har svekket syn eller hørsel, høy eller lav alder, ekstrem tretthet eller depresjoner. Det er også sentralt om han har gjort tilstrekkelig for å kompensere for sine manglende forutsetninger, for eksempel gjennom ekstra opplæring eller varsomhet. Dersom det ikke er mulig å kompensere, kan det være at lovbryteren burde ha avstått fra å utøve aktiviteten i det hele tatt. Den som er meget trett, bør for eksempel la bilen stå.

Også ved vurderingen av om lovbryteren kan bebreides, bør det legges vekt på hvilke interesser som ble krenket, og på hvor alvorlig den straffbare handlingen er. Det bør også tillegges betydning om handlingen er av en slik art at den regelmessig utføres som ledd i de flestes private livsutfoldelse, eller om handlingen inngår i en mer spesialisert form for ervervsvirksomhet. I det siste tilfellet skal det mindre til for at den uforsvarlige atferden gir grunnlag for bebreidelse.

Som ved forsett skal det i vurderingen av om lovbryteren har opptrådt uaktsomt, legges til grunn hans egen oppfatning av de faktiske forholdene, jf. delutredning V side 121. Hvis det hadde vært forsvarlig å handle slik lovbryteren gjorde dersom de faktiske forholdene var slik han trodde, har han ikke opptrådt uaktsomt. Hvis lovbryterens feilaktige oppfatning av de faktiske forholdene skyldes uaktsomhet, kan det likevel statueres uaktsomhetsamsvar, jf. også utkastet § 25.

Annet ledd definerer grov uaktsomhet. Definisjonen innebærer en mindre modifikasjon i forhold til Høyesteretts definisjon av grov uaktsomhet i Rt. 1970 side 1235 og er gitt en annen språklig utforming. Etter departementets forslag skal det noe mindre til for at kravet til grov uaktsomhet er oppfylt. Dette går frem av bestemmelsen ved at handlingen må være «svært» klanderverdig, og ikke «særdeles» klanderverdig, slik kommisjonen foreslo. I forhold til alminnelig uaktsomhet kreves det for grov uaktsomhet både et større avvik fra forsvarlig atferd, og en mer kvalifisert form for bebreidelse (se merknadene til første ledd). Vurderingen er i utgangspunktet den samme som for simpel uaktsomhet, forskjellen ligger i hvor stort avvik og hvor sterk bebreidelse som skal til.

Til § 24

Bestemmelsen bygger på Straffelovkommisjonens forslag til § 3-11 i delutredning VII side 476, se også utredningen side 226. Departementet har gitt bestemmelsen en annen utforming enn det kommisjonen foreslår, men det er ikke meningen å endre innholdet i kommisjonens forslag slik dette forklares i delutredning VII side 226. Bestemmelsen avløser straffeloven § 43, men endrer rettstilstanden vesentlig i forhold til denne bestemmelsen. Se om bakgrunnen i punkt 10.5 og 16.4.

I forhold til regelen i straffeloven § 43, gjøres det to endringer. For det første oppheves lett uaktsomhet (culpa levissima), slik at en følge nå må være uaktsom for å kunne lede til straffskjerping. Mens det i dag er tilstrekkelig at lovbryteren kunne innse den uforsettlige følgen, krever departementets forslag at lovbryteren burde innse følgen. Det er dette som ligger i uttrykket «opptrådt uaktsomt i forhold til følgen». Følger som lovbryteren kunne, men ikke burde innse, kan fremdeles få betydning for straffutmålingen, men da som et skjerpende moment innenfor den gjeldende strafferammen.

Den andre endringen ligger i at selv om følgen er uaktsom, fører den ikke automatisk til at en høyere strafferamme skal anvendes. I stedet skal den uaktsomme følgen inngå i vurderingen av om det straffbare forholdet er grovt når det er fastsatt en skjerpet ramme for grove overtredelser. Dersom så er tilfelle, vil strafferammen i en del straffebud forhøyes av den grunn, se punkt 16.4.4.

Siste alternativ viderefører den tilsvarende regelen i dagens § 43. Regelen gjelder situasjoner der lovbryteren blir oppmerksom på faren for at en følge kan inntre, men lar være å avverge følgen. A slår for eksempel til B med flat hånd, slik at B helt uventet svelger tungen og blir liggende uten å kunne puste. A gjør ikke noe å hjelpe, med den følge at B dør. A verken kunne eller burde innsett at slaget ville få en slik følge, men når han blir klar over den, plikter han om mulig å avverge følgen, for eksempel ved å gi B førstehjelp. På dette punktet videreføres gjeldende rett. Det kreves fortsatt at A faktisk blir klar over faren, og avvergingsplikten gjelder bare etter evne. Det kan ikke holdes mot A at han har dårlige kunnskaper om førstehjelp.

Konsekvensen av å unnlate etter evne å avverge følgen, blir at forholdet tas med i vurderingen av om lovbruddet er grovt, se foran.

Til § 25

Bestemmelsen er innholdsmessig fullt ut i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag til § 3-12, se delutredning VII side 476 og side 226-227, jf. også delutredning V side 122-125 og side 280. Departementet har foreslått enkelte språklige endringer uten realitetsbetydning. Blant dem er at departementet foretrekker «uvitenhet» fremfor «villfarelse», se punkt 16.5.3 (det samme gjelder for rettsvillfarelse, se merknadene til utkastet til § 26). Forslaget erstatter straffeloven § 42. Departementet går ikke inn for å videreføre fjerde ledd i § 42. For øvrig er det ikke foreslått realitetsendringer i forhold til gjeldende rett, og rettspraksis og juridisk teori vil fortsatt gi veiledning, se punkt 16.5.1.

Første ledd lovfester prinsippet om at enhver skal bedømmes etter sin oppfatning av den faktiske situasjonen på tidspunktet da den straffbare handlingen ble begått. Det går klart frem at bestemmelsen bare gjelder uvitenhet om faktiske forhold. Misforståelse eller uvitenhet om rettsregler reguleres av utkastet § 26, se nedenfor. Paragrafen her regulerer den situasjonen at lovbryteren har oppfattet faktiske forhold av betydning for rettsanvendelsen feilaktig, eller på annen måte vært uvitende om faktiske forhold som gjør at handlingen er straffbar.

Uttrykket «den faktiske situasjonen på handlingstidspunktet» rommer alle faktiske forhold av betydning for skyldspørsmålet, men vil etter omstendighetene også kunne få anvendelse på faktiske omstendigheter av betydning for straffutmålingen innenfor den ordinære strafferammen, jf. delutredning V side 124.

Regelen gjelder for det første faktiske forhold som er av betydning for om straffebudets gjerningsbeskrivelse er oppfylt. Ødelegger A naboens gjenstand i den tro at det er hans egen, kan han ikke straffes for skadeverk (straffeloven § 291). For det andre omfattes uvitenhet om faktiske omstendigheter som kan være straffutelukkende: En person tror feilaktig at han er i en nødsituasjon under en skitur på fjellet, og bryter seg inn i en hytte selv om hotellet ligger rett bak neste snøskavl. Oppfatningen om at det var en nødsituasjon kan i så fall gjøre at innbruddet ikke kan straffes, selv om det reelt sett ikke var noen nødsituasjon, jf. utkastet § 17, jf. § 25. For det tredje omfatter forslaget - på samme måte som § 42 i dagens straffelov - uvitenhet om faktiske omstendigheter som gjør at et strengere straffebud får anvendelse. Lovbryteren er for eksempel uvitende om at den man øver vold mot, er en offentlig tjenestemann som utfører en tjenestehandling. I så fall er det bare grunnlag for å anvende straffeloven § 228 (legemsfornærmelse), og ikke § 127 om vold mot en offentlig tjenestemann. Det samme gjelder dersom lovbryteren har hatt en oppfatning av situasjonen som tilsier at et mildere straffebud eller straffalternativ eller at en straffritaksgrunn skal få anvendelse, se delutredning V side 124.

At det er lovbryterens oppfatning av situasjonen som skal legges til grunn, kan også være til skade for ham. Dersom lovbryteren trodde at pistolen han skjøt med, var ladet med skarp ammunisjon, kan han straffes for drapsforsøk selv om det senere viser seg å ha vært løsammunisjon i pistolen.

Bestemmelsen viser til lovbryterens oppfatning av den «faktiske situasjonen». Uvitenhet om forhold som er av betydning for lovbryterens egen tilregnelighet, faller utenfor.

I noen tilfeller gjør straffebudet unntak fra dekningsprinsippet, slik at forsettet eller uaktsomheten ikke behøver å omfatte enkelte deler av det. For slike objektive forhold spiller det ingen rolle at lovbryteren var uvitende om dem.

Det følger direkte av ordlyden i første ledd at det er lovbryterens oppfatning av de faktiske forholdene på handlingstidspunktet som er avgjørende. Det er uten betydning om han senere blir klar over sin feiltakelse. Dersom A sikter en pistol mot B og trekker av i den tro at pistolen ikke er ladd, men det viser seg at våpenet var ladd, kan han ikke straffes for forsettlig drap. I et slikt tilfelle kan det bare bli tale om uaktsomt drap dersom skuddet dreper noen, jf. annet ledd, som svarer til § 42 annet ledd i dagens straffelov.

Dersom uvitenheten er uaktsom, og straffebudet rammer uaktsomhet, følger det av straffebudet selv at han kan straffes for en uaktsom overtredelse. Var det i eksemplet foran uaktsomt av A ikke å undersøke hva slags ammunisjon som satt i pistolen, har han uaktsomt forvoldt noen annens død og kan straffes for dette (straffeloven § 239). Selv om regelen i gjeldende § 42 annet ledd strengt tatt er overflødig, er den av pedagogiske grunner likevel videreført i annet ledd i departementets forslag.

Tredje ledd gjør unntak fra prinsippet om at enhver skal bedømmes ut fra sin oppfatning av den faktiske situasjonen på gjerningstidspunktet. Bestemmelsen viderefører tredje ledd i § 42 i dagens straffelov, og skal forstås på samme måte Dersom misforståelsen eller uvitenheten skyldes selvforskyldt rus, for eksempel inntak av alkohol eller narkotika, skal lovbryteren bedømmes som om han var edru. Dette uttrykkes gjerne slik at man «fingerer skyld». Retten skal se bort fra uvitenhet om faktiske omstendigheter som betinger straffbarheten dersom uvitenheten har sammenheng med selvforskyldt rus. Bestemmelsen gjelder både feilviten og feilvurdering ved spørsmålet om en følge vil inntre.

At lovbryteren skal bedømmes som om han var edru, betyr ikke automatisk at kravet til forsett eller uaktsomhet er oppfylt. Det avgjørende er om lovbryteren ville ha oppfylt skyldkravet i edru tilstand. Dersom situasjonen var slik at han ville ha misforstått også i edru tilstand, må han frifinnes.

Også grensen mellom selvforskyldt og uforskyldt rus er uendret, se nærmere punkt 16.5. Det samme gjelder bedømmelsen av atypisk rus.

Regelen om fingering av skyld gjelder både ved forsett og ved uaktsomhet. Hensikt og overlegg fingeres derimot ikke. Dette er i samsvar med gjeldende rett. I enkelte tilfeller følger det dessuten av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet at skyld ikke kan fingeres. I delutredning V side 125 brukes som eksempel at en overstadig beruset person sover på stranden, og ikke hører ropene fra en person som drukner. Den berusede og sovende personen kan ikke straffes for å ha unnlatt å hjelpe en person i livsfare (straffeloven § 387 første ledd nr. 1).

I samsvar med kommisjonens forslag går departementet ikke inn for å videreføre regelen i § 42 fjerde ledd i dagens straffelov, se begrunnelsen i delutredning V side 125 og punkt 16.5.3 foran.

Til § 26

Bestemmelsen regulerer betydningen av at lovbryteren er uvitende om at handlingen er ulovlig (rettsuvitenhet), og bygger på Straffelovkommisjonens forslag til § 3-13, se delutredning VII side 476 og side 227-228 med videre henvisninger. Forskjellen fra kommisjonens forslag er særlig at aktsomhetskravet dempes noe der myndighetene ikke har gjort nok for å avverge rettsuvitenheten, se nærmere om dette nedenfor. Bestemmelsen avløser § 57 i den gjeldende straffeloven. I forhold til gjeldende rett er de største endringene at alle former for rettsuvitenhet skal bedømmes etter denne bestemmelsen. Såkalt situasjonsvillfarelse skal ikke lenger bedømmes etter bestemmelsen om faktisk uvitenhet, se utkastet til § 25. Dessuten vil det være mulig å unnlate å utmåle straff om rettsuvitenheten er uaktsom, jf. utkastet § 61. Det vil alternativt være mulig for domstolene å ta i bruk en mildere straffart, se departementets forslag til § 80.

Bestemmelsen fastslår at den som har vært i en unnskyldelig rettsuvitenhet, skal frifinnes, jf. uttrykket «straffes ikke». Aktsomhetskravet er formulert slik at det er relativt og legger opp til en konkret bedømmelse. Det nærmere innholdet i aktsomhetskravet vil fortsatt bero på rettspraksis. Departementet mener at dagens strenge aktsomhetskrav bør dempes noe med sikte på situasjoner der myndighetene ikke har gjort nok for å avverge rettsuvitenheten. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom reglene er unødig uklart utformet, eller der myndighetene ikke har gjort nok for å informere om nye regler. Men det skal heller ikke i fremtiden være beskyttelsesverdig å tøye lovens grenser, se punkt 16.6.3. Ved vurderingen av aktsomhetskravet må det samtidig tas hensyn til at forslaget til § 61 gjør det mulig for domstolene å unnlate å utmåle straff. Det siste alternativet bør benyttes i tilfelle der det er behov for å markere at rettsuvitenheten ikke var forsvarlig, men der det ville være urimelig å anvende straff.

I redegjørelsen for gjeldende rett foran er det gitt en oversikt over forhold som kan gjøre at rettsuvitenheten er unnskyldelig. Både særegne omstendigheter som knytter seg til lovbryteren og lovreguleringen kan få betydning. Bedømmelsen må baseres på en totalvurdering, hvor det avgjørende er om lovbryterens atferd etter forholdene må betegnes som forsvarlig.

Rettsuvitenheten vil, som etter gjeldende rett, bare kunne utelukke straffskyld i den utstrekning den gjør handlemåten forsvarlig, jf. avgjørelsen i Rt. 1986 side 1095. Saken gjaldt ulovlig import av alkohol. Lovbryteren påberopte seg rettsuvitenhet, og viste til at han hadde kontaktet tollvesenet for å få opplysninger om hvor mye som lovlig kunne importeres. Høyesterett pekte blant annet på at den tiltalte «klart beveget seg utenfor det område som han skulle ha forstått var lovlig etter de opplysninger han selv skulle ha fått av tollmyndighetene.»

Bare uvitenhet om handlingens lovlighet kan føre til straffrihet etter bestemmelsen her. Vet lovbryteren at handlingen er ulovlig, men ikke at den er straffbar, kan han ikke frifinnes etter utkastet til § 26, jf. uttrykket «ukjent med at handlingen er lovlig».

Alle typer rettsuvitenhet omfattes av utkastet, også den typen som etter dagens praksis bedømmes etter den gjeldende straffeloven § 42 om faktisk uvitenhet. Dette går frem av lovteksten gjennom uttrykket «rettsregler». En villfarelse om jakt- eller fiskerettigheter skal etter forslaget bedømmes som rettsuvitenhet. Det samme gjelder uvitenhet om privatrettslige disposisjoner, som for eksempel en avtale eller et testament, se delutredning V side 131. I bedømmelsen av om rettsuvitenheten er uaktsom, bør det legges vekt på om og eventuelt i hvilken grad rettsrettsuvitenheten har trekk av situasjonsvillfarelse. Generelt sett skal det mer til før en rettsuvitenhet med slike trekk er uaktsom enn ved andre typer rettsuvitenhet. I den grad uvitenheten knytter seg til anvendelsen av rettsregler som ligger bakenfor straffebudet, blir det mer krevende å ha oversikt og det vil lettere være unnskyldelig å trå feil. Ved uaktsom uvitenhet med trekk av situasjonsvillfarelse vil det dessuten lettere kunne foreligge særlige grunner som leder til at domstolene unnlater å utmåle straff.

Uvitenhet om rent faktiske forhold, skal bedømmes etter § 25 om faktisk uvitenhet. Dersom lovbruddet skyldes for eksempel at lovbryteren ikke var klar over at det fantes en avtale, må forholdet bedømmes som en faktisk uvitenhet. Dersom uvitenheten i stedet knytter seg til forståelsen av hvilke rettsvirkninger avtalen fører til, må forholdet bedømmes som en rettsuvitenhet. Straffelovkommisjonen kommenterer grensedragningen slik i delutredning V side 131 (paragrafhenvisningene knytter seg til forslaget i delutredning V, og er senere endret):

«Det er ikke lett å si noe mer generelt om hva det innebærer at alle rettsvillfarelser skal bedømmes etter utkastet ... om rettsvillfarelse. Men noen av virkningene ... kan illustreres med eksempler:

Når en person er i villfarelse om de rettslige virkningene av en rettslig eller administrativ avgjørelse i en enkeltsak, f eks en dom eller en offentlig bevilling, skal forholdet bedømmes etter utkastet § 34 [som rettsvillfarelse]. Det samme gjelder om det foreligger en villfarelse om rettslige virkninger av privatrettslige disposisjoner, som f eks en avtale eller et testament.

Kommisjonens forslag medfører også at rettslig villfarelse om jakt- eller fiskerettigheter bedømmes etter samme bestemmelse (§ 34), uavhengig av om lovbryteren har vært i villfarelse om en særrett eller en allemannsrett. Som nevnt foran i 15.2.2 bedømmes villfarelse mht en særrett i dag etter strl § 42, mens § 57 brukes når villfarelsen gjelder en allemannsrett.

Hvis lovbruddet derimot f eks har sin bakgrunn i at lovbryteren var uvitende om eksistensen av en bevilling eller avtale, må tilfellet bedømmes etter § 33 [faktisk villfarelse]. Det samme gjelder hvis man har misforstått innholdet av bevillingen eller avtalen pga rent språklige feiltakelser - et fremmedord er f eks ikke forstått riktig.»

Den nærmere grensedragningen må avklares i rettspraksis.

Til § 27

Paragraf 27 fastsetter vilkårene for å straffe foretak. Skyldkravet er endret sammenholdt med gjeldende rett. Videre er inndragning tilføyd i tredje ledd annet punktum for oversiktens skyld. Ordlyden avviker noe fra Straffelovkommisjonens forslag. Departementet har ikke fulgt opp kommisjonens forslag til språklige endringer i utkastet § 4-1. Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 17.

Adgangen til å straffe foretak gjelder generelt for alle brudd på straffsanksjonerte adferdsnormer, jf. første ledd. Særlig praktisk er brudd på bestemmelser i arbeidsmiljøloven og forurensningsloven og bestemmelser som regulerer finansmarkedene og finansinstitusjoners virksomhet.

Et foretaket kan bare straffes dersom den som overtrer straffebudet, handlet på vegne av foretaket. Det innebærer at både lovbryteren og handlingen må ha en viss tilknytning til foretaket. Området for hvilke handlinger foretaket er strafferettslig ansvarlig for, er noe snevrere enn området for foretakets erstatningsrettslige ansvar, men straffansvaret omfatter en større personkrets. Lovbryteren kan for eksempel være ansatt i foretaket eller arbeide som selvstendig oppdragstaker. I Straffelovkommentaren I side 396 formuleres tilknytningskravet slik at lovbryteren må ha positiv hjemmel for å handle - det vil si enten i avtale, sedvane eller lov.

Departementet er enig i Straffelovkommentarens utlegning på dette punktet. Kravet til positiv hjemmel kan riktignok bare stilles til lovbryterens tilknytning til foretaket, og ikke uten videre til tilknytningen mellom handlingen og foretaket: Lovbryteren må ha positiv hjemmel for å handle på vegne av foretaket, men det kan ikke kreves at vedkommende har positiv hjemmel for å foreta den bestemte handlingen. Det utelukker for eksempel ikke foretaksstraff at handlingen innebærer et instruksbrudd.

Videre kan lovbryterens stilling i foretaket ha betydning for om handlingen anses for å være foretatt på vegne av foretaket. Har vedkommende en ledende stilling i foretaket eller har handlingen grunnlag i en styrebeslutning, vil handlingen normalt regnes for å være utført på vegne av foretaket.

Dernest har det betydning om lovbryteren har gått utenfor det som det er rimelig å regne med og om handlingen overhodet ligger innenfor foretakets virksomhet. Dersom det ikke er tilfellet, vil handlingen sjelden være foretatt på vegne av foretaket. Forsettlige legemskrenkelser vil for eksempel normalt ikke ligge innenfor et foretaks virksomhet. Unntaksvis må handlingen likevel anses for å være foretatt «på vegne av foretaket», for eksempel dersom en dørvakt på et utested skader en gjest.

Når foretaket er pålagt en straffesanksjonert handleplikt, for eksempel plikt til å gi melding ved handel i bestemte aksjer, skal det mye til for at straffebudet ikke er brutt av noen som handlet på vegne av foretaket.

Et morselskap kan ikke automatisk holdes ansvarlig for handlinger begått på vegne av datterselskapet. Om morselskapet kan holdes ansvarlig, beror på en vurdering av lovbryterens tilknytning til dette selskapet, for eksempel om lovbryteren også har verv i morselskapet. Generelt vil de samme momentene være relevante som ved vurderingen av lovbryterens tilknytning til datterselskapet.

Som utgangspunkt har ikke endringer i selskapsstrukturen betydning for straffansvaret. Det kan tenkes unntak, for eksempel hvis et foretak oppløses. Det avgjørende blir om lovbryteren etter en konkret vurdering kan sies å ha handlet på vegne av foretaket. Relevante momenter i vurderingen vil for eksempel være om eierne og ledelsen er de samme som tidligere.

Også ved fisjon og fusjon er utgangspunktet det samme: Endringer i selskapsstrukturen har ikke betydning for straffansvaret. Ved fisjon vil normalt det selskapet som fortsetter den virksomheten som utløste ansvaret, være ansvarlig. Ved fusjon overtas som utgangspunkt ansvaret - også dersom virksomheten legges ned.

Dersom et foretak oppløses, vil det bero på de konkrete omstendighetene om ansvaret kan gjøres gjeldende. Har foretaket og virksomheten opphørt, finnes det normalt ikke noe foretak som kan holdes ansvarlig.

I første ledd annet punktum foreslår departementet en tilføyelse om at et foretak kan straffes selv om ingen enkeltperson har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet. Tilføyelsen er ment å gi uttrykk for at det ikke skal være et vilkår for å straffe et foretak at en eller flere personer har oppfylt de subjektive straffbarhetsvilkårene. Formålet er å utvide området for foretaksstraffen i forhold til etter gjeldende rett i de tilfeller hvor ingen enkeltperson har utvist skyld. Se om bakgrunnen for endringen i punkt 17.5.

Har én bestemt person handlet på vegne av foretaket, kreves det - i motsetning til etter gjeldende rett - ikke at vedkommende har utvist skyld. Rettstilstanden som ble lagt til grunn i Rt. 2002 side 1312 videreføres dermed ikke i den nye straffeloven. Heller ikke ved anonyme eller kumulative feil skal det gjelde noe slikt skyldkrav. Hvilket skyldkrav som er fastlagt i det aktuelle straffebudet, har følgelig ingen betydning for adgangen til å straffe et foretak. Derimot kan skyldkravet og graden av skyld hos dem som har handlet på vegne av foretaket, ha betydning for om foretaket bør straffes, jf. utkastet § 28. Foretaksstraff skal - som nå - ikke kunne ilegges dersom overtredelsen er et hendelig uhell eller utslag av force majeure.

Videre er det gjort unntak for kravet til tilregnelighet. Foretakets straffansvar beror ikke på at lovbryteren(e) er tilregnelig(e) i handlingsøyeblikket. Likevel kan det tenkes at foretaket ikke bør straffes dersom handlingen ble begått av en utilregnelig person og foretaket ikke kan klandres, jf. utkastet § 28.

De objektive straffbarhetsvilkårene - at handlingen må være lovstridig og at det ikke må foreligge noen straffrihetsgrunn - må fremdeles være oppfylt for at et foretak skal kunne straffes. Dersom en ansatt for eksempel handler i nødverge, vil ikke foretaket kunne straffes.

Det er fortsatt ikke et krav at personen som har overtrådt straffebudet kan identifiseres. Slike anonyme feil kan påføre foretaket straffansvar forutsatt at det finnes bevist at den anonyme personen handlet på vegne av foretaket. Tilsvarende kan foretaket holdes ansvarlig for kumulative feil, det vil si at flere personer sammen har overtrådt et straffebud.

Med foretak menes selskap, forening eller annen sammenslutning, enkeltmannsforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet, jf. annet ledd. Departementet foreslår følgelig ingen endringer på dette punktet. Også enkeltmannsforetak der det ikke er andre enn eieren som arbeider i eller for foretaket, kan straffes.

Foretak kan ilegges bøter, men subsidiær fengselsstraff idømmes ikke, jf . tredje ledd. Videre kan et foretak fradømmes retten til å utøve virksomhet eller forbys å utøve den i visse former, jf. § 56. Inndragning kan foretas overfor et foretak, se utkastet kapittel 13.

Se om foreldelse av foretaksstraff i § 89.

Til § 28

Bestemmelsen viderefører gjeldende rett med unntak av enkelte språklige endringer og en ny bokstav h. Bokstav h er også ny sammenholdt med Straffelovkommisjonens utkast. Endringene har ikke betydning for realiteten. Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 4-2 enkelte språklige endringer som ikke er fulgt opp. Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 17.

Adgangen til å straffe foretak er fakultativ, jf. § 27. I § 28 er momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av om foretaksstraff skal ilegges, listet opp. De samme momentene skal vektlegges ved utmålingen av straffen. Oppregningen er ikke uttømmende.

Etter bokstav a skal straffens preventive virkning tillegges vekt. Det kan være større grunn til å straffe foretaket dersom lovbryteren sitter i foretakets ledelse enn dersom lovbryteren har en underordnet stilling. Er handlingen begått av en sentral person, vil trolig fremtidige lovbrudd lettere la seg avverge. Ønsket om å heve standarden innen en bransje, utgjør en annen side av straffens preventive virkning. Gjennom en foretaksstraff gjøres det klart at bransjen for å unngå straffansvar i fremtiden må skjerpe sin praksis, sine rutiner mv.

Hensynet til straffens preventive virkning er også viktig for utmålingen. Bøtenivået bør normalt være langt høyere for foretak enn for fysiske personer, likevel slik at foretakets økonomi tillegges vekt, jf. bokstav f.

Videre skal overtredelsens grovhet vurderes, jf. bokstav b. Både subjektive og objektive forhold skal tillegges vekt, for eksempel skyldgrad hos den som har handlet på vegne av foretaket og påførte skader eller skadepotensialet. Foretaket kan straffes selv om den (eller de) som handlet på vegne av det, var utilregnelig(e) eller ikke utviste skyld, jf. § 27. Dersom foretaket ikke kan klandres, kan det tenkes tilfeller der det vil være urimelig å straffe foretaket når de subjektive straffbarhetsvilkårene ikke er oppfylt. Et moment i vurderingen vil være skyldkravet i det straffebudet som er overtrådt. Krever straffebudet forsett, kan det tale for at foretaket ikke bør straffes dersom lovbryteren handlet uaktsomt og foretaket ikke er å klandre. Overtredelsens grovhet kan ha betydning både for om foretaket overhodet skal straffes og for straffutmålingen.

Foretakets mulighet for å forebygge overtredelsen ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak er også av betydning, jf. bokstav c. Dette momentet har nær sammenheng med den preventive effekten av straff, jf. bokstav a. Straffen kan neppe sies å ha en preventiv effekt dersom foretaket ikke har mulighet til å forebygge tilsvarende straffbare handlinger i fremtiden. Momentet vil ha stor betydning for vurderingen av straffverdigheten.

Innebærer handlingen et instruksbrudd som foretaket ikke kan klandres for, kan det tale for at foretaket ikke bør straffes. Motsatt kan det tenkes handlinger i strid med instruks som det er naturlig at foretaket holdes ansvarlig for, for eksempel hvis foretaket kunne ha forutsett instruksbruddet eller burde ha hatt bedre kontrollrutiner.

Dernest er det av betydning om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser, jf. bokstav d. Det kan ikke stilles krav om hensikt om å begå en lovovertredelse. Det er tilstrekkelig at handlingen ble utført med den hensikt å fremme foretakets interesser. Foretakets interesser må ikke nødvendigvis være av økonomisk art. Formålet med lovbruddet kan for eksempel være å oppnå goodwill.

Momentet i bokstav d er nært knyttet til momentet i bokstav e. Etter den sistnevnte bokstaven skal det tas hensyn til om foretaket har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen. Følgelig er det ikke nødvendig at foretaket faktisk har hatt fordel av lovbruddet; det er tilstrekkelig at lovbruddet etter sin art er egnet til å oppnå en fordel. Fordelen må ikke være av økonomisk karakter.

Videre skal foretakets økonomiske evne vektlegges, jf. bokstav f. Foretakets økonomi vil normalt ha større betydning for utmålingen av bøter enn for vurderingen av om foretaksstraff overhodet skal ilegges, men vil likevel ha begrenset betydning dersom det først er en grov forbrytelse. For eksempel kan risiko for tap av arbeidsplasser være et relevant moment ved fastsettelsen av botens størrelse. Morselskapets økonomi kan tas med i betraktningen. Om det er rimelig å legge vekt på morselskapets økonomi vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Straffeprosessloven § 456 annet ledd om avdragsvis betaling gjelder også ved foretaksstraff og kan gjøre det mindre betenkelig å ilegge et foretak med dårlig likviditet en stor bot.

Også andre reaksjoner som blir ilagt foretaket som følge av overtredelse, skal tillegges vekt, jf. bokstav g. Ved siden av straff er inndragning den mest aktuelle reaksjonen overfor et foretak. Dernest skal reaksjoner som enkeltpersoner blir ilagt, også tas i betraktning. Momentet har særlig betydning ved enkeltpersonforetak. Det er grunn til å unngå at eieren av et mindre foretak straffes både som enkeltperson og gjennom foretaket. Formålet med bestemmelsen er at totaliteten av reaksjonene som blir ilagt, skal tas i betraktning.

Motsatt er det grunn til å vektlegge om foretaket er det eneste pliktsubjektet, eventuelt om det ikke er aktuelt å straffe en enkeltperson. Dersom foretaket er det eneste pliktsubjektet, taler det sterkt for at foretaket skal straffes, se punkt 17.5.

Ved vurderingen av om et medieforetak skal ilegges straff, er det grunn til å ta i betraktning om det finnes en redaktør som kan holdes strafferettslig ansvarlig. Dersom redaktøren kan straffes, vil det ofte tale mot å ilegge foretaket straff, se punkt 17.5.

Strukturelle endringer i foretaket, som nye eiere, ny ledelse, fisjoner eller fusjoner, kan tale for at foretaket ikke bør straffes, selv om endringene ikke er av en slik art at foretaksstraff er utelukket, se merknadene til § 27. Hvis for eksempel en ny ledelse har iverksatt tiltak for å hindre nye lovbrudd, er det mulig at foretaksstraff ikke bør benyttes. Hensiktsmessigheten av bruk av straff ved strukturelle endringer må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Endelig skal det tas hensyn til om det følger av et internasjonalt instrument at foretak skal eller bør ilegges foretaksstraff, jf. utkastet § 28 bokstav h. Ikke bare forpliktende bestemmelser skal tillegges vekt. Også ikke-bindende bestemmelser om foretaksstraff i internasjonale instrumenter og bestemmelser som bare forplikter statene til å gi adgang til å straffe foretak, skal tas i betraktning.

Ved utmåling av straff suppleres momentene i utkastet § 28 av de alminnelige prinsippene for straffutmåling. Regelen om tilståelsesrabatt i utkastet § 77 gjelder også ved foretaksstraff. En tilståelse i disse tilfeller må normalt inneholde en erkjennelse fra foretakets ledelse om at det foreligger et lovbrudd av noen som har handlet på vegne av foretaket, samt at dette kunne vært forebygget ved tiltak som nevnt i § 28 bokstav c.

Til § 29

Bestemmelsen lister i bokstav a-e opp straffene og henviser til de kapitlene i loven hvor de ulike straffene er nærmere regulert. Paragrafen er dels en oversiktsbestemmelse. Hensikten er å gi informasjon om hvilke straffarter som finnes. Men det er også her det bestemmes hvilke reaksjoner som er straff og hvilke som ikke er det. Se nærmere om departementets forslag i punkt 18.2. Forslaget er, med kun en mindre redaksjonell endring, i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 6-1, jf. delutredning VII side 477.

Det tidligere skillet mellom hoved- og tilleggsstraffer foreslås opphevet. Dette medfører en viss utvidelse av adgangen til å ilegge rettighetstap som eneste reaksjon, jf. utkastet § 57. Rettighetstap er etter gjeldende lov delvis hovedstraff (straffeloven § 29) og delvis tilleggsstraff (straffeloven §§ 30, 31 og 33).

Hjemlene for å ilegge de ulike straffene og for å kombinere dem med hverandre finnes andre steder i loven. Hjemlene for å ilegge fengselsstraff og bot finnes i det enkelte straffebudet, jf. utkastet § 31 første ledd og utkastet § 53 første ledd. Hjemlene for å ilegge de andre straffene finnes i generelle bestemmelser i straffelovens alminnelige del, jf. for forvaring utkastet § 40, for samfunnsstraff utkastet § 48 og for rettighetstap §§ 56 og 57. Adgangen til å forene de ulike straffartene med hverandre er nærmere angitt i egne bestemmelser i tilknytning til den enkelte straffart, jf. for fengselsstraff § 32, for forvaring § 41, for samfunnsstraff § 51 og for rettighetsstap § 59. Dagens adgang til å kombinere de ulike straffene med hverandre foreslås videreført. På ett punkt foreslås det en utvidelse, nemlig når det gjelder adgangen til å kombinere rettighetstap og bot. For en oversikt over kombinasjonsadgangen, hva som er nytt og forholdet til gjeldende rett, se punkt 18.4. Om adgangen til å forene andre strafferettslige reaksjoner og straff, se merknadene til § 30.

Til § 30

Bestemmelsen gir i bokstav a-h en samlet oversikt over de strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, jf. punkt 4.2.4.1 og 18.3. Hensikten er at straffelovens alminnelige del skal gi veiledning også om hvor hjemlene for å ilegge disse reaksjonene finnes. Dette er nytt i forhold til gjeldende straffelov, men innebærer ingen realitetsendring. Det har i seg selv ingen realitetsbetydning at en reaksjon er ført på listen i utkastet § 30. Bestemmelsen er med utelukkende av rettspedagogiske grunner for å gi en samlet oversikt over hjemler for reaksjoner som bare kan ilegges i en straffesak.

Sammen med utkastet § 29 gir bestemmelsen en samlet oversikt over alle de generelle strafferettslige reaksjonene som kan ilegges i en straffesak. Strafferettslige reaksjoner som bare kan ilegges for enkelte typer lovbrudd, som fradømmelse av retten til å drive med dyr i lov om dyrevern 20. desember 1974 nr. 73 § 32, er ikke med i oppregningen.

Bestemmelsen inneholder henvisninger fra de ulike reaksjonene som listes opp, til de relevante bestemmelsene i straffeloven, straffeprosessloven og særlovgivningen hvor de nærmere reglene om og vilkårene for reaksjonene finnes. Forslaget er i all hovedsak i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 5-2, jf. delutredning VII side 477. Bokstavene b og h i bestemmelsen er nye i forhold til Straffelovkommisjonens forslag. For en nærmere begrunnelse for hvorfor disse reaksjonene er tatt inn i bestemmelsen, se punkt 18.3.3.

Som departementet har redegjort for i punkt 18.3.3, må det under arbeidet med straffelovens spesielle del vurderes om mortifikasjon fortsatt skal være en strafferettslig reaksjon som skal behandles i straffeprosessuelle former. Dersom dette blir resultatet, er det et spørsmål om denne reaksjonen - som ikke er generell - skal tas inn i bestemmelsen her.

Departementet foreslår at adgangen til å kombinere strafferettslige reaksjoner som har hjemmel i straffeloven med andre straffer og reaksjoner, skal fremgå av straffelovens alminnelige bestemmelser. Adgangen til å kombinere andre strafferettslige reaksjoner med straff foreslås i all hovedsak å skulle være som før, jf. punkt 18.4.3. Departementet går inn for at straffutmålingsutsettelse og den nye reaksjonen straffutmålingsfrafall skal kunne ilegges sammen med ubetinget fengsel eller bot når flere lovbrudd pådømmes i samme sak, jf. §§ 60 annet ledd bokstav a og b og 61 annet punktum, jf. § 79 bokstav a. Se nærmere om disse forslagene i punkt 20.4 og 20.5. Dette er nytt i forhold til gjeldende rett. Inndragning skal på samme måte som tidligere kunne forenes med alle typer av straffer og andre reaksjoner, jf. utkastet § 66 og punkt 26.2. Tap av føreretten kan kombineres med alle straffer bortsett fra forvaring.

Til § 31

Første ledd gir anvisning på at fengselsstraff kan idømmes når det er hjemmel for dette i det enkelte straffebudet. Bestemmelsen innebærer en lovfesting og tydeliggjøring av gjeldende rett. Hensynet bak lovfestingen er at straffelovens alminnelige del skal gi veiledning om hvor hjemmelen for å idømme fengselsstraff finnes. Departementets forslag er nærmere drøftet i punkt 19.2. Utkastet § 31 er i innholdsmessig i samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 6-1, jf. delutredning VII side 234 og 477.

For bot foreslår departementet en tilsvarende bestemmelse i § 53 første ledd. For idømming av de andre straffene - forvaring, samfunnsstraff og rettighetstap - finnes hjemlene i straffelovens alminnelige bestemmelser, henholdsvis i §§ 40, 48 samt 56 og 57.

Departementet foreslår i annet ledd å videreføre en generell regel om minstestraff på 14 dager, jf. gjeldende straffelov § 17 første ledd bokstav a. På samme måte som tidligere gjelder bestemmelsen bare dersom ikke annet er bestemt; en høyere minstestraff kan være fastsatt i det enkelte straffebud.

Den nedre grensen på 14 dager gjelder bare hvor fengselsstraff idømmes som prinsipal straff. Ved utmåling av subsidiær fengselsstraff i forbindelse med at bot ilegges, er minimum én dag, jf. departementets utkast § 55 første ledd første punktum. Det samme gjelder ved såkalt etterskuddsdom, jf. departementets utkast § 82 med tilhørende merknader. Hvor delvis betinget fengsel idømmes, gjelder den nedre grensen på 14 dager bare for den ubetingede delen av straffen, jf. departementets utkast § 34 første ledd annet punktum.

Departementet går inn for at lengstestraffen skal fremgå av straffebudet som er overtrådt. Det foreslås derfor i proposisjonen her ingen generell regel om lengstestraff, sml. gjeldende straffelov § 17 første ledd. Se imidlertid utkastet § 33 annet punktum om lengstestraff for unge lovbrytere.

Tredje ledd første punktum slår fast at fengselsstraff skal idømmes for en bestemt tid. Dette er i samsvar med gjeldende rett, men er ikke sagt uttrykkelig i loven tidligere.

I tredje ledd annet og tredje punktum foreslår departementet å videreføre gjeldende rett om hvordan fengselsstraffens lengde fastsettes i den enkelte sak. Annet punktum sier at fengselsstraff til og med 120 dager fastsettes i dager mens lengre fengselsstraff fastsettes i måneder. I realiteten innebærer bestemmelsen at domstolen kan fastsette en fengselsstraff på et hvilket som helst antall dager opp til 120 dager (selv om det i praksis har utviklet seg visse standardlengder). En fengselsstraff over 4 måneder kan bare utmåles i hele måneder (5 måneder eller mer), jf. tredje punktum. Endringen i ordlyden i forhold til den tidligere bestemmelsen i straffeloven § 25 er ment å klargjøre bestemmelsen og innebærer ingen realitetsendring.

Til § 32

Departementet foreslår en særskilt bestemmelse som angir når fengselsstraff kan forenes med andre straffer, jf. punkt 19.3. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende rett, men det er nytt at bestemmelsene om forening av straffer er samlet i en paragraf. Etter første ledd bokstav a-c skal fengselsstraff i samme utstrekning som tidligere kunne idømmes i kombinasjon med samfunnsstraff, bot og rettighetstap. De nærmere vilkårene fremgår av første ledd bokstav a til c med videre henvisninger.

At det heller ikke nå skal være adgang til å idømme fengselsstraff sammen med forvaring, fremgår av en antitetisk tolking av bestemmelsen sammenholdt med § 41.

Tilsvarende bestemmelser, som særskilt angir adgangen til å forene ulike straffer med hverandre, er også foreslått i tilknytning til de andre straffartene, jf. utkastet §§ 41 (forvaring), 51 (samfunnsstraff), 54 (bot) og 59 (rettighetstap) og merknadene til disse. Slike særskilte bestemmelser vil etter departementets oppfatning gjøre loven mer tilgjengelig og oversiktig.

Departementets lovutkast samsvarer med forslaget fra Straffelovkommisjonen i delutredning VII utkast § 6-2.

Departementet foreslår at også adgangen til å kombinere strafferettslige reaksjoner som har hjemmel i straffeloven med andre straffer og reaksjoner, skal fremgå av straffelovens alminnelige bestemmelser, jf. utkastet §§ 60 annet ledd (straffutmålingsutsettelse), 61 annet punktum (straffutmålingsfrafall) og 66 (inndragning), jf. punkt 18.4.

Annet ledd viderefører den tidligere bestemmelsen i straffeloven § 26 a annet ledd om at adgangen til å kombinere frihetsstraff med bøtestraff er uten betydning i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning. Slike lovbestemmelser er for eksempel straffeprosessloven §§ 171 og 184 om pågripelse og varetektsfengsling, som setter som vilkår at strafferammen må være høyere enn 6 måneders fengsel. I gjeldende rett finnes flere bestemmelser hvor det kan ilegges bot eller fengsel i inntil for eksempel 6 måneder eller begge deler. En slik regulering vil fortsatt ha rettsvirkninger hvis den står i spesiallovgivningen men den foreslås ikke videreført i den nye straffeloven. Her vil kombinasjonsadgangen følge av bestemmelsen i den alminnelige delen alene.

Til § 33

Første punktum er nytt i forhold til gjeldende lov, men lovfester i stor utstrekning gjeldende praksis. Det gir anvisning på at domstolene generelt skal være tilbakeholdende med å bruke fengselsstraff overfor unge lovbrytere. Ubetinget fengselsstraff skal bare idømmes når det er særlig påkrevd. Dette vilkåret er det samme som i straffeprosessloven § 174 jf. § 184 om begrenset bruk av pågripelse og varetektsfengsling av unge lovbrytere. Om vilkåret er oppfylt, må vurderes i forhold til lovbruddets art og forholdene ellers. Der andre reaksjonsformer er tilstrekkelige og hensiktsmessige må disse foretrekkes. Som hovedregel bør andre reaksjoner være prøvd overfor lovbryteren før ubetinget fengselsstraff idømmes. Men unntaksvis kan slik straff idømmes førstegangsforbrytere. Forutsetningen er at det gjelder en alvorlig straffbar handling.

En regel om begrenset bruk av fengselsstraff for denne gruppen er i samsvar med de forpliktelser statens myndigheter er pålagt etter barnekonvensjonen artikkel 3 og artikkel 37 bokstav b, jf. punkt 19.4.1.1. Departementets oppfatning er at dagens praksis i all hovedsak er i samsvar med den regelen som her foreslås. Forslaget er på dette punktet innholdsmessig samsvar med Straffelovkommisjonens utkast § 6-3 første punktum. Departementets forslag er nærmere drøftet i punkt 19.4.

I annet punktum foreslår departementet å videreføre dagens lengstestraff på 15 års fengsel for lovbrytere som var under 18 år på handlingstidspunktet. Fengselsstraffer opp mot 15 år skal bare kunne idømmes i de mest alvorlige sakene, som ved grove drap, jf. Rt. 1992 side 833. Forslaget må ses som et uttrykk for departementets syn på at domstolene skal være tilbakeholdende med å bruke ubetinget fengselsstraff overfor unge lovbrytere, og særlig varsomme med å idømme langvarig fengselsstraff, jf. første punktum.

Unntaksvis er det imidlertid etter departementets syn behov for å kunne idømme inntil 15 års fengsel, se nærmere punkt 19.4.5. Departementet har derfor ikke fulgt opp forslaget til flertallet i Straffelovkommisjonen om at fengselsstraff over 8 år ikke skal kunne idømmes lovbrytere under 18 år. Når ubetinget fengsel er særlig påkrevd, jf. første punktum, vil også barnekonvensjonens krav om ivaretakelse av barnets beste (artikkel 3) og hensynet til at fengsel skal anvendes for kortest mulig tidsrom (artikkel 37 bokstav b) sette begrensninger for hvor lang fengselsstraff som kan idømmes. Departementet legger til grunn at man her viderefører gjeldende rett overfor unge lovbrytere slik den kommer til uttrykk gjennom de retningslinjer som kan utledes av rettspraksis.

I motsetning til etter gjeldende rett mener departementet at lengstestraffen på 15 år også skal gjelde ved sammenstøt av flere straffbare forhold, såkalt konkurrens. Innskrenkningen i lengden på den straffen unge lovbrytere kan bli ilagt, er fastlagt av hensyn til lovbryterens unge alder. Dette hensynet gjør seg gjeldende uansett om det foreligger ett eller flere straffbare forhold. Lengstestraffen bør derfor etter departementets oppfatning ligge fast. At grensen på 15 år også gjelder ved sammenstøt, foreslås særskilt nevnt i § 79 første punktum.

Til § 34

Bestemmelsen regulerer adgangen til å gjøre en fengselsstraff betinget, og svarer i hovedsak til utkastet § 7-1 første ledd i delutredning VII. Bestemmelsen innebærer enkelte realitetsendringer i forhold til gjeldende straffelov § 52. Se om bakgrunnen for forslaget i kapittel 20. Annet og tredje ledd viderefører, med enkelte språklige endringer, i hovedsak gjeldende straffelov § 53 nr. 1 første og annet ledd. Nytt i forhold til gjeldende regler er en modifikasjon i bestemmelsen om den domfeltes uttalerett.

Første ledd første punktum omhandler fullbyrdingsutsettelse (eksekusjonsutsettelse). Det vil si at domstolene utmåler en straff, men at fullbyrdingen av straffen utsettes i en prøvetid. Fullbyrdingsutsettelse endrer ikke på at det er tale om en straff, noe som også fremgår av at reglene om betinget fengsel er tatt med i kapitlet om fengselsstraff.

Bortsett fra arrest etter militær straffelov § 27, er det bare fengselsstraff som kan gjøres betinget ved fullbyrdingsutsettelse. Dette er en forskjell fra gjeldende straffelov, som også åpner for utsatt fullbyrding av bot, jf. § 52 nr. 1 annet punktum og nr. 4. Endringen følger opp Straffelovkommisjonens forslag i utkastet § 7-1 første ledd. Heller ikke annen straff eller andre reaksjoner kan gjøres betinget. Idømmes både betinget fengsel og inndragning, betyr det at inndragning inntrer selv om fengselsstraffen utsettes i en prøveperiode.

Til forskjell fra kommisjonens utkast i delutredning V, men i samsvar med forslaget i delutredning VII, ser departementet det som unødvendig å nevne i bestemmelsen at bot kan idømmes sammen med betinget fengsel. En slik adgang følger av utkastet § 32 første ledd bokstav b, som gjelder enten fengselsstraffen er gjort betinget eller ubetinget. Departementet mener også at det er unødvendig å nevne at kombinasjonsadgangen gjelder selv om bot ikke er fastsatt som straff i vedkommende straffebud. Dette går klart frem av utkastet § 54 første ledd bokstav a, jf. annet ledd. Formålet med adgangen til å idømme ubetinget bot sammen med en betinget dom er først og fremst å motvirke redusert preventiv effekt ved bruk av betinget dom.

Av første ledd annet punktum går det frem at fengselsstraffen kan gjøres delvis betinget, delvis ubetinget. Slik delt dom er særlig praktisk ved domfellelse for flere lovbrudd av ulik art og hvor for eksempel bare ett av forholdene tilsier ubetinget fengsel. En fengselsstraff kan imidlertid oppdeles i en betinget del og en ubetinget del også når det bare gjelder ett lovbrudd.

Den ubetingete delen av fengselsstraffen kan ikke settes lavere enn lovens minstestraff på 14 dager. I prinsippet er det adgang til å sette den betingete delen av dommen kortere enn 14 dager. Departementet har vurdert om det i lovutkastet bør tas inn en uttrykkelig regel om at minstestraffen også gjelder for den betingete delen av dommen, men mener situasjonen er så upraktisk at det ikke er nødvendig. Det kan være forbundet med administrativt bry å sette en straff som er kortere enn 14 dager.

Straffelovkommisjonens forslag om å fjerne den øvre grensen på 120 dager for den lavere delen av straffen, jf. delutredning V side 148-149, er fulgt opp ved lov 11. juni 1993 nr. 79. Denne rettstilstanden videreføres i utkastet.

I valget mellom å gi en betinget eller ubetinget fengselsstraff vil generelle straffutmålingsmomenter ha betydning. Avgjørende bør være om en betinget dom anses som en rimelig og hensiktsmessig reaksjon i det konkrete tilfellet.

Den formelle strafferammen er i utgangspunktet uten betydning for adgangen til å gjøre en dom betinget. På den annen side vil handlingens art og grovhet være sentrale momenter i valget mellom betinget eller ubetinget fengsel. Ved enkelte lovbrudd tilsier allmennpreventive hensyn at det vanligvis ikke bør gis betinget dom. Dette har Høyesterett slått fast blant annet i saker om vold mot offentlig tjenestemann (gjeldende lov § 127), se for eksempel Rt. 1991 side 952. Rettspraksis etter gjeldende lov er fortsatt relevant.

Ved grove lovbrudd bør ikke betinget dom anvendes med mindre det foreligger helt spesielle forhold. Høyesterett synes blant annet å ha lagt vekt på om lovbryteren var i en tvangs- eller nødlignende situasjon, se for eksempel Rt. 1995 side 710. Etter tidligere rett kunne det ikke gis betinget dom hvis det ble idømt en frihetsstraff på mer enn 1 år eller loven hadde en minstestraff for lovbruddet på mer enn 1 års fengsel. Selv om denne hindringen ble fjernet ved revisjonen av gjeldende straffelov i 1981, skal det i disse tilfellene etter gjeldende rett som hovedregel ikke gis betinget dom, se NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet side 93 og 103 og Rt. 1983 side 1189. Slik bør det fortsatt være, og rettspraksis om hvilke omstendigheter som bør vektlegges skal fortsatt ha betydning.

Forhold knyttet til den siktedes person som alder, psykiske helse, arbeidssituasjon og vandel er i praksis blitt tillagt vekt i vurderingen av om ubetinget eller betinget fengsel skal idømmes. Høyesterett har også lagt vekt på tiden det tar fra den straffbare handlingen ble begått til dommen ble avsagt. Tidsforløpet kan ha ulik vekt ved de enkelte straffebestemmelsene. For eksempel kan lovbruddets kompleksitet ha betydning for tiden det tar å etterforske saken. Praksis er relevant også etter de nye bestemmelsene.

For en nærmere oversikt over momenter av betydning for avveiningen mellom betinget eller ubetinget dom, vises det til Straffelovkommentaren I side 443-461.

Betinget fengsel kan kombineres med bot og rettighetstap, jf. § 32.

Prøvetidens lengde foreslås, som i dag, i alminnelighet å være 2 år, jf. annet ledd første punktum. Prøvetiden kan være kortere, og i særlige tilfeller lengre. Lovendringen 4. juli 2003 nr. 78 legger opp til økt bruk av lengre prøvetid ved gjengangerkriminalitet. Dette er videreført i annet ledd annet punktum, som slår fast at det kan settes lengre prøvetid enn 2 år når vilkårene for straffskjerpelse ved gjentakelse er oppfylt og i andre særlige tilfeller. Prøvetiden kan under ingen omstendighet settes lengre enn 5 år. Før utløpet kan prøvetiden på nevnte vilkår forlenges innenfor dette maksimum, jf. utkastet § 39 første ledd.

Etter utkastet annet ledd tredje punktum regnes prøvetiden fra den dag endelig dom er avsagt. Dette er en videreføring av gjeldende § 53 nr. 1 annet ledd tredje punktum. Det betyr at prøvetiden begynner å løpe fra domsavsigelse i tingretten forutsatt at dommen blir stående. Det kreves ikke at dommen er rettskraftig eller forkynt, jf. Rt. 1962 side 707, Rt. 1977 side 768 og Rt. 1981 side 438. Blir dommen anket, løper prøvetiden først fra avsigelsen av ankeinstansens dom (se for eksempel Rt. 1970 side 446). Blir anken nektet fremmet, regnes prøvetiden likevel fra dommen i tingretten - eventuelt lagmannsretten (se Rt. 1995 side 30). Ved delvis betinget dom løper prøvetiden også i den perioden den domfelte soner den ubetingete delen av dommen.

Det kan reises spørsmål om det er rimelig at prøvetiden regnes fra den dagen endelig dom er avsagt. Dette kommer særlig på spissen ved fullstendig betinget dom med særvilkår. Regelen gir fremskutt virkning av særvilkårene i dommen før den blir rettskraftig. I forhold til prøvetiden virker regelen derimot til den domfeltes fordel, siden prøvetiden starter sitt løp på et så tidlig tidspunkt som mulig. Men i forhold til vilkårene isolert sett kan det være en fordel for den domfelte om disse gjelder først fra dommen er rettskraftig. Selv om det er rettsteknisk mulig med en regel som gir ulik friststart for prøvetiden og vilkårene, er det kompliserende å foreta en slik oppdeling. Departementet har derfor funnet grunn til å videreføre gjeldende regler slik at den domfelte må rette seg etter vilkårene før dommen er rettskraftig. Departementet legger vekt på at perioden før det er klart om dommen blir stående, er forholdsvis begrenset. Dette vil enten være når ankefristen er ute og ingen av partene har anket, eller når en eventuell anke er henvist til ankebehandling.

Tredje ledd angir grunnvilkårene for betinget dom. Den domfelte må ikke begå straffbare handlinger i prøvetiden, jf. første punktum. Dette følger direkte av loven, og fastsettes ikke særskilt i dommen. Enhver straffbar handling utgjør et brudd på prøven, men handlingens art og grovhet har betydning for hvilken konsekvens vilkårsbruddet får, jf. utkastet § 39 og merknadene til denne.

Etter gjeldende straffelov § 53 første ledd nr. 1 første punktum er det også oppstilt som en betingelse at lovbryteren overholder særvilkår. Siden det ikke alltid vil være fastsatt særvilkår (flere av vilkårene er «kan»-vilkår og er avhengig av rettens skjønn), foreslås det en endring av ordlyden i utkastet som samsvarer med Straffelovkommisjonens forslag, jf. delutredning VII side 238. Ifølge tredje ledd annet punktum kan det fastsettes særvilkår i overensstemmelse med utkastet §§ 35 til 37, jf. merknadene til bestemmelsene nedenfor. Særvilkårene kan også anvendes når straffen gjøres delvis betinget og ved straffutmålingsutsettelse, jf. lovutkastet § 60 tredje ledd.

Etter gjeldende § 53 nr. 1 første ledd annet punktum heter det at «den domfelte skal på forhånd få adgang til å uttale seg om vilkårene». Departementet foreslår, i likhet med Straffelovkommisjonen, at denne adgangen ikke lenger skal være absolutt, men begrenses til de tilfellene hvor det er mulig å innhente uttalelse før vilkårene fastsettes, jf. ordene «så vidt mulig» i tredje ledd tredje punktum. Regelen kan være praktisk når retten avsier dom uten at den tiltalte er til stede, jf. straffeprosessloven § 281. Det foreslås at «den domfelte» etter gjeldende rett erstattes med «den siktede» siden uttalelsen nødvendigvis vil komme før fastsettelsen av vilkårene i dommen. Dessuten er ordene «på forhånd» i gjeldende bestemmelse egnet til å skape uklarhet om når uttalelsen må være avgitt. For å unngå dette brukes i utkastet formuleringen «før de [særvilkårene] fastsettes».

Departementet går også inn for at den siktede får adgang til å uttale seg om vilkårene ved betinget påtaleunnlatelse før de fastsettes, jf. utkastet til nytt tredje ledd i straffprosessloven § 69 og de spesielle merknadene til bestemmelsen. Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det bør være samsvar mellom reglene om betinget dom og påtaleunnlatelse på dette punkt.

I rettsboken og/eller domsgrunnene bør det gå frem om den siktedes uttalerett er overholdt, jf. Rt. 1982 side 1115. Har ikke den domfelte fått uttale seg, kan feilen ved anke rettes opp ved at den domfelte får anledning til å uttale seg før ankeforhandlingen.

Det har vært diskutert i juridisk teori om straffen bør settes høyere når den gjøres betinget enn når den er ubetinget. Departementet mener at straffen i prinsippet bør være lik uavhengig av om dommen gjøres betinget eller ubetinget. Betydningen av dette spørsmålet er imidlertid redusert som følge av at det ved lovrevisjonen i 1981 ble innført en adgang til å fastsette at bare en del av straffen kan fullbyrdes dersom betingelsene for den betingete dommen brytes, jf. gjeldende straffelov § 52 nr. 2. Straffen vil da ofte bli noe redusert i forhold til den betingete straff som først ble utmålt, se delutredning V side 146. Regelen er foreslått videreført i lovutkastet § 39 annet ledd første punktum.

Straffutmålingsutsettelse er også en form for betinget dom, men anses som en mildere reaksjon enn fullbyrdingsutsettelse, jf. kapittel 20 foran og de spesielle merknadene til utkastet § 60.

Fradrag for utholdt varetekt skal først gis i den ubetingete delen av en delt dom, jf. utkastet § 83 tredje ledd.

Til § 35

Departementets utkast svarer innholdsmessig i all hovedsak til Straffelovkommisjonens utkast § 7-3 om særvilkår ved erstatning, bortsett fra at vilkår om bidrag ikke er videreført i bestemmelsen. Bestemmelsen viderefører med enkelte språklige endringer og tilføyelser gjeldende straffelov § 53 nr. 4. Bestemmelsen er gitt anvendelse for straffutmålingsutsettelse så langt den passer, jf. utkastet § 60 tredje ledd. Se om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 20.6.3.

Formålet med vilkårene som reguleres i bestemmelsen, er å hjelpe den berettigede til hans rett. Vilkårene er også ment å ha en oppdragende effekt overfor den domfelte.

Etter første punktum skal retten pålegge den domfelte å yte slik erstatning og oppreisning som den fornærmede eller en annen skadelidt har rett til og gjør krav på, og som den domfelte har evne til å betale. Departementet foreslår at bestemmelsen, som i dag, uttrykkelig nevner både erstatning og oppreisning. Vilkåret er obligatorisk ved betinget dom. Ved betinget påtaleunnlatelse er det imidlertid fakultativt, jf. straffeprosessloven § 69 tredje ledd.

Plikten til å fastsette betalingsvilkår gjelder bare i den utstrekning den domfelte har «evne til å betale». Betalingsevnen må vurderes konkret. Avgjørende bør være om og i tilfelle hvor mye det er forsvarlig å pålegge ham å betale.

Det skal settes vilkår om erstatnings- og oppreisningsbetaling også til andre skadelidte enn den fornærmede. Tidligere måtte erstatningsvilkår til skadelidte som ikke hadde status som fornærmet, forankres i den skjønnsmessige bestemmelsen i § 53 nr. 3. Ved lov 1. juli 1994 nr. 50 ble «andre skadelidte» likestilt med fornærmede. Denne endringen fulgte opp Straffelovkommisjonens forslag, jf. delutredning V side 159. Med «andre skadelidte» menes alle som er påført et tap som følge av den straffbare handlingen. Som eksempel kan nevnes arbeidsgiveren som må betale lønn til en arbeidstaker som er sykmeldt på grunn av skade påført ved lovbruddet, jf. delutredning V side 159.

Vilkåret skal bare settes når fornærmede eller en annen skadelidt «har rett til» erstatning eller oppreisning. Dette forutsetter årsakssammenheng mellom den straffbare handling og det aktuelle tapet, jf. Rt. 1980 side 17. Dette kan være avgjort prejudisielt, jf. Rt. 1979 side 436. Retten bør kunne oppstille betalingsvilkår selv om kravets totale omfang er uklart, men da må betalingsplikten ikke overskride hva den domfelte i hvert fall er skyldig til å betale. Høyesterett har slått fast at omfanget kan være så uklart at det ikke bør fastsettes noe betalingsvilkår, jf. Rt. 1988 side 65 og Straffelovkommentaren I side 476. Departementet foreslår at praksis på dette punktet videreføres.

Hvis den fornærmede eller skadelidte ikke gjør krav på erstatning eller oppreisning, kan retten også av eget tiltak sette slikt vilkår. Dette følger nå uttrykkelig av bestemmelsen, jf. annet punktum. Tidligere var adgangen forankret i den skjønnsmessige «sekkebestemmelsen» i straffeloven § 53 nr. 3. Forutsetningen er at tapet er tilstrekkelig klargjort.

«Erstatning» omfatter ikke et ordinært kontraktsmessig krav (Rt. 1958 side 942).

Det må fastsettes avdragsterminer eller et samlet forfallstidspunkt som ligger forut for prøvetidens utløp. Settes forfallstidspunktet etter prøvetidens utløp, vil unnlatt betaling ikke være et vilkårsbrudd.

Et betalingsvilkår gir ikke noe sivilrettslig tvangsgrunnlag. Straffelovkommisjonen pekte i delutredning V side 159 på at det ofte er vanskelig å forstå at dommen på den ene siden ofte fastsetter at hele erstatningsbeløpet skal betales innen to uker (sivil dom) og på den annen side gir et pålegg om delbetaling over en lengre periode som vilkår for betinget dom. For å unngå slike problemer, foreslo kommisjonen at det bør gis bedre veiledning til den domfelte om erstatningsvilkårene og betaling av erstatningen i dokumentet «Rettledning for domfelte». Departementet mener en slik veiledning kan være hensiktsmessig.

I motsetning til Straffelovkommisjonens forslag og gjeldende § 53 nr. 5, er det ikke sammen med reglene om erstatning og oppreisning tatt med vilkår om at den domfelte kan pålegges å betale underholdsbidrag som er forfalt eller som forfaller i prøvetiden. Departementet foreslår at pliktig underholdsbidrag i stedet nevnes særskilt i utkastet § 37 bokstav c om oppfyllelse av økonomiske forpliktelser, og ikke sammen med vilkår om erstatning og oppreisning som retten på visse vilkår skal pålegge den domfelte å oppfylle. Unnlatt betaling av bidrag som forfaller i prøvetiden vil imidlertid uansett være brudd på vilkåret om at den domfelte ikke skal begå straffbare handlinger i prøvetiden, jf. bidragsinnkrevingsloven § 12 som sier at unnlatt betaling av bidrag når man har eller evner å skaffe midler er straffbart.

Vilkår etter utkastet § 35, kan kombineres med meldeplikt etter utkastet § 36 og særvilkår etter utkastet § 37.

Til § 36

Departementets utkast § 36 tilsvarer utkastet § 7-4 i delutredning VII og er en videreføring av gjeldende straffelov § 53 nr. 2. Bestemmelsen er gitt anvendelse for straffutmålingsutsettelse så langt den passer, jf. utkastet § 60 tredje ledd.

Første punktum slår fast at retten kan pålegge den domfelte å melde seg for politiet til bestemte tider. Meldeplikten skal som hovedregel være 1 år, jf. annet punktum.

I følge tredje punktum løper meldeplikten fra den dag dommen er rettskraftig. Dette skyldes at det ikke er hensiktsmessig å sette i gang et slikt meldepliktsystem før det er sikkert at meldeplikten skal gjennomføres. For høyesterettsdommer inntrer rettskraften ved domsavsigelsen. For andre dommer inntrer rettskraften når fristen for anke er uløpt for begge parter, jf. straffeprosessloven § 50. Av fjerde punktum går det frem at meldeplikten likevel kan settes i verk straks selv om dommen ikke er rettskraftig, dersom den domfelte har tilstått forholdet. Da faller begrunnelsen bort for å la rettskraften være avgjørende for når meldeplikten starter sitt løp.

Siden påtalemyndigheten som hovedregel har ansvaret for å følge opp at fastsatte særvilkår overholdes, uttales det i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 146 og 178 at «det som regel [vil] være hensiktsmessig å koble vilkårene sammen med en meldeplikt etter § 53 nr. 2».

Til § 37

Utkastet § 37 regulerer adgangen for domstolen til å sette særvilkår ved betinget fengsel. Bestemmelsen er gitt anvendelse for straffutmålingsutsettelse så langt den passer, jf. § 60 tredje ledd. Den viderefører i all hovedsak gjeldende straffelov § 53 nr. 3 og Straffelovkommisjonens utkast § 7-5. Se om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 20.6.3.2.

Hovedformålet med særvilkårene er å redusere risikoen for nye lovbrudd.

Etter bokstav a kan retten pålegge den domfelte å overholde bestemmelser om bosted, oppholdssted, arbeid eller opplæring.

Vilkåret om oppholdssted vil gå ut på at den domfelte skal eller ikke skal oppholde seg på et bestemt sted. Steder den domfelte kan pålegges ikke å oppholde seg, vil typisk være slike hvor tilbakefallsrisikoen er spesielt stor. Oppholdsforbud vil også etter omstendighetene kunne ilegges som et rettighetstap, jf. lovutkastet § 57 annet ledd bokstav a om kontaktforbud. Tilsvarende kan vilkåret om forbud mot kontakt med andre personer brukes for å holde den domfelte borte fra visse personer og miljøer som man mener øker tilbakefallsrisikoen.

Vilkåret om utdanning har liten betydning hvis den domfelte ikke er motivert for det. Det er derfor viktig at den domfelte uttaler seg om et slikt vilkår før det eventuelt fastsettes. Et eksempel på at vilkåret er brukt, finnes i Rt. 1982 side 1185.

Etter bokstav b kan den domfelte forbys kontakt med bestemte personer. Uttrykket «kontakt» er en utvidelse i forhold til gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag som bruker begrepet «samkvem». Bakgrunnen for utvidelsen er at departementet ønsker å fange opp tilfeller av mer ensidig kontakt som typisk skjer via tekstmelding, elektronisk post o.l. De forhold som omfattes av «samkvem» i dag, skal fortsatt være dekket.

Bokstav c gir retten adgang til å pålegge den domfelte å tåle innskrenkninger i rådigheten over inntekt og formue og å oppfylle økonomiske forpliktelser, som å betale pliktige underholdsbidrag. Sistnevnte presisering er ny i forhold til gjeldende § 53 nr. 3. Vilkåret brukes lite. I forbindelse med lovrevisjonen i 1981 ble vilkåret likevel beholdt med sikte på tilfeller hvor liten økonomisk sans er en medvirkende årsak til forbrytelsen, jf. NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet side 82.

Bokstav d gir retten adgang til å bestemme at den domfelte skal avholde seg fra å bruke alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler. Særvilkåret er ofte benyttet i praksis (se blant annet Rt. 1988 side 105 og Rt. 1988 side 1104). Vilkåret vil være særlig aktuelt der den domfelte er inne i et positivt rehabiliteringsopplegg eller viser vilje til å avslutte sitt misbruk. Vilkåret er lite realistisk overfor lovbrytere med alvorlige rusproblemer, med mindre forbudet kombineres med et vilkår om behandling, jf. bokstav e (se nedenfor).

Straffelovrådet vurderte i NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet om dette vilkåret skulle begrenses til misbruk av alkohol, og ikke enhver bruk, men fant at også vanlig bruk av alkohol for enkelte lovbrytere kan gi reaksjoner som er direkte farlige for omgivelsene, jf. side 83. Dette ble fremhevet som et spesielt problem i forhold til prøveløslatelse, men departementet mener at det samme hensyn kan gjøre seg gjeldende også i prøvetiden ved betinget dom.

Skulle den domfelte få en «sprekk», bør det utvises en viss overbærenhet og ikke uten videre settes i verk restriktive tiltak som kan gjøre den videre behandlingen vanskelig, jf. NOU 1975: 61 side 83. Departementet er enig i at det vil være uheldig om et brudd på avholdsvilkåret utløser restriktive tiltak som gjør videre behandling vanskelig.

Bokstav e gir adgang for retten til å pålegge den domfelte et behandlingsopplegg som følge av sitt rusmisbruk. Vilkåret brukes vanligvis i kombinasjon med forbudet mot rusinntak etter bokstav d. Også i forhold til dette særvilkåret bør det være avgjørende om den domfelte er motivert for behandling.

Bokstav f slår fast at den domfelte kan pålegges å gjennomføre promilleprogram. Ved endringslov 23. juni 1995 nr. 35 ble det i straffeloven § 53 gitt hjemmel for en prøveordning med promilleprogram i visse fylker for personer som blir dømt for promillekjøring og som har et alkoholproblem. Prøveordningen trådte i kraft 28. juni 1996. Det nærmere innholdet av promilleprogrammet er regulert ved forskrift fastsatt ved kgl. res. 28. juni 1996 nr. 618. Prøveordningen ble forlenget til 31. desember 2005 ved forskrift 12. desember 2003 nr. 1545, og er nå landsdekkende.

Utkastet § 37 første ledd bokstav f må ses i sammenheng med vegtrafikkloven § 31 annet ledd bokstav d, som bestemmer at bot og betinget fengsel med vilkår om promilleprogram kan idømmes til tross for hovedregelen om ubetinget fengsel. Det samme gjelder ved gjentatt promillekjøring, jf. § 31 tredje ledd. Betinget dom med vilkår om promilleprogram skal anvendes som alternativ til ubetinget fengsel.

Det bør alltid vurderes om det ut fra allmennpreventive hensyn er forsvarlig å reagere med betinget fengsel kombinert med vilkår om promilleprogram i stedet for ubetinget fengsel. Det er ikke et vilkår at den siktede samtykker i vilkåret, men han skal så vidt mulig få adgang til å uttale seg, jf. utkastet § 34 tredje ledd tredje punktum.

Bokstav g og h gjelder særvilkår om psykiatrisk behandling eller opphold i hjem eller institusjon.

Særvilkåret om at den domfelte kan pålegges å møte i konfliktrådet etter bokstav i, ble tatt inn i gjeldende straffelov § 53 nr. 3 bokstav h som ledd i et lovforslag om lovtiltak mot barne- og ungdomskriminalitet, jf. lov 21. mars 2003 nr. 18, og Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) side 47-50 og 52.

Straffeloven § 53 nr. 3 annet ledd om at retten kan overlate til tilsynsmyndigheten å gi bestemmelser som nevnt i bokstav a og b, forslås opphevet. Bestemmelsen har tapt sin praktiske betydning etter at tilsynsordningen ble opphevet ved lov 18. mai 2001 nr. 21.

Ved betinget dom kan det settes andre særvilkår som retten finner hensiktsmessig, jf. gjeldende § 53 nr. 3. Departementet foreslår, i likhet med Straffelovkommisjonen at dette videreføres og presiseres ved en bestemmelse om at den domfelte kan pålegges å «underkaste seg andre særvilkår som retten finner hensiktsmessig», jf. bokstav j. Vilkår må ha som formål å fremme den domfeltes resosialisering eller bidra til å bøte på skaden ved den straffbare handling. Som eksempel på vilkår fastsatt av Høyesterett og som ikke inngår i lovens oppregning, kan nevnes Rt. 1934 side 897.

Retten kan også kombinere særvilkårene, og særvilkårene kan kombineres med vilkår om erstatning og oppreisning etter utkastet § 35 og meldeplikt etter § 36.

Til § 38

Bestemmelsen gir Kongen fullmakt til å gi nærmere bestemmelser om gjennomføringen av særvilkårene, og viderefører straffeloven § 53 nr. 6 første punktum. Slike bestemmelser skal gis som forskrift.

Til § 39

Utkastet § 39 regulerer vilkårsbrudd mv. ved betinget dom. Bestemmelsen er gitt anvendelse for straffutmålingsutsettelse så langt den passer, jf. utkastet § 60 tredje ledd. Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende straffelov § 54, men inneholder endringer i forhold til fristreglene ved vilkårsbrudd og den domfeltes uttalerett. Departementet går også inn for en utvidet rett til forsvarer ved omgjøring, men foreslår at dette reguleres i straffeprosessloven. Departementets utkast er i hovedsak sammenfallende med Straffelovkommisjonens utkast § 7-7 i delutredning VII. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 20.7

Første ledd første punktum gir retten adgang til å sette, erstatte, supplere og/eller oppheve særvilkår selv om det ikke foreligger vilkårsbrudd dersom den «domfeltes forhold gir grunn til det». En slik grunn kan være at den domfelte utviser en kriminalitetstruende atferd eller på annen måte gir inntrykk av å stå i fare for å begå nye straffbare handlinger. Motsatt kan den domfeltes atferd tyde på en positiv utvikling som taler for en lemping av vilkårene. Det kan settes særvilkår selv om det opprinnelig ikke var fastsatt særvilkår i dommen.

Retten kan alternativt eller i tillegg til omgjøring av vilkårene velge å forlenge prøvetiden, jf. første ledd annet punktum. Forutsetningen er at retten finner det «påkrevd» med en slik forlengelse. Bakgrunnen for dette vilkåret er at en forlengelse av prøvetiden anses som mer inngripende enn en endring av særvilkårene. Prøvetiden bør derfor ikke forlenges med mindre det foreligger sterke nok grunner. Prøvetiden kan under ingen omstendighet forlenges til mer enn fem år.

Ved endring av vilkårene eller forlengelse av prøvetiden skal den domfelte så vidt mulig få uttale seg, jf. første ledd tredje punktum. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett. Om bakgrunnen for regelen, vises det til punkt 20.7.

Avgjørelsen om omgjøring må treffes ved kjennelse i prøvetiden. Frem til 1. januar 2003 fastsatte loven at avgjørelsen skulle treffes av forhørsretten, men betegnelsen forhørsrett ble opphevet ved lov 30. august 2002 nr. 67. Endringen har ingen praktisk betydning, og avgjørelsene om omgjøring skal fortsatt treffes av en enedommer, jf. Ot.prp. nr. 65 (2000-2001) side 12.

Annet ledd regulerer prøvetiden og virkningen av brudd på særvilkårene. Dersom den domfelte alvorlig eller gjentatt bryter fastsatte særvilkår i prøvetiden, kan retten bestemme at straffen helt eller delvis skal fullbyrdes, jf. første punktum. I forarbeidene til lovrevisjonen av gjeldende bestemmelser om betinget dom i 1981 uttales det at fullbyrding av straffen på grunn av brudd på særvilkår vil være noe ekstraordinært som bare bør bestemmes når det foreligger tungtveiende grunner for det, jf. Ot.prp. nr. 62 (1980-81) side 19. Også i utkastet legges det opp til en snever omgjøringsadgang. Det skal fremdeles gode grunner til for å omgjøre ved vilkårsbrudd. Men skal vilkårene ha noen realitet, bør det også reageres på klare brudd. I vurderingen av «alvorlig eller gjentatt» må retten se hen til antallet, omfanget og grovheten av vilkårsbruddene samt til den domfeltes forhold for øvrig.

Omgjøring ved brudd på vilkårene for samfunnsstraff er ikke aktuelt ved første gangs brudd, jf. straffegjennomføringsloven § 58 og regelen om at kriminalomsorgen ved første gangs brudd skal innkalle til en såkalt innskjerpingssamtale. Er et brudd på vilkårene for samfunnsstraff alvorlig, men ikke gjentatt, er det ikke tilstrekkelig til å omgjøre. Bakgrunnen for denne forskjellen i reglene for samfunnsstraff og betinget dom, er at kriminalomsorgen er koblet fra reglene om betinget dom. Det skal ikke ved første gangs brudd på vilkårene finne sted noen innskjerpingssamtale. Departementet har derfor sett behov for at det også ved første gangs brudd på vilkårene for betinget dom bør være adgang til å markere alvoret i situasjonen dersom bruddet først er alvorlig. En omgjøring er imidlertid en strengere reaksjon enn en innskjerpingssamtale, og departementet forutsetter at terskelen for omgjøring i disse tilfellene skal være høy.

Retten er ikke bundet av påtalemyndighetens syn på spørsmålet om straffen bør fullbyrdes helt eller delvis.

Retten kan bestemme at reststraffen ved delvis fullbyrding faller bort, jf. også Straffelovkommentaren I side 484.

Retten kan som alternativ til hel eller delvis fullbyrding bestemme at det settes en ny prøvetid og nye særvilkår.

Departementet antar at retten, når den tar stilling til om det foreligger et vilkårsbrudd, må legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Fordi spørsmålet om omgjøring kan være av stor betydning for den domfelte, er det likevel grunn til i tvilstilfeller å utvise en viss forsiktighet i bevisbedømmelsen, jf. Straffelovkommentaren I side 485, jf. side 176-177.

Til forskjell fra gjeldende § 54 nr. 2 går det nå uttrykkelig frem av annet ledd tredje punktum at den domfelte i forbindelse med vilkårsbrudd og omgjøring gis adgang til å uttale seg i samsvar med første ledd tredje punktum.

Avgjørelsen om fullbyrding ved vilkårsbrudd treffes ved dom. Begjæring om slik dom må være brakt inn for retten innen 3 måneder etter utløpet av prøvetiden, jf. annet ledd annet punktum. Det kan ta tid å få saken opp for retten. Dessuten skal den domfelte etter forslaget så vidt mulig gis anledning til å uttale seg. I motsetning til dagens regler som lar fristens slutt være avhengig av domsavsigelsen, jf. § 54 nr. 2 første ledd annet punktum, vil påtalemyndighetens begjæring være det avgjørende skjæringspunktet etter departementets forslag. Endringen følger opp Straffelovkommisjonens utkast § 7-7 annet ledd annet punktum.

Departementet foreslår at reglene om den domfeltes rett til forsvarer utvides og flyttes til straffeprosesslovens kapittel 9, jf. utkastet til ny § 100 c i straffeprosessloven og merknadene til denne. Om den nærmere bakgrunnen for forslaget, vises det til punkt 20.7.4. Tilsvarende foreslås at reglene om pågripelse og varetektsfengsling flyttes til straffeprosessloven, jf. utkastet til ny § 173 a i straffeprosessloven og merknadene til denne.

Ved delvis fullbyrding av fengselsstraffen ved brudd på særvilkårene gjelder ikke kravet om minstestraff på 14 dager, jf. § 39 annet ledd fjerde punktum.

Tredje ledd regulerer den domfeltes brudd på grunnvilkåret om at han ikke skal begå en ny straffbar handling i prøvetiden. Ved slikt vilkårsbrudd står retten fritt i å vurdere om det skal omgjøres, og i tilfelle om det skal gis en samlet dom for begge handlinger eller en særskilt dom for den nye handlingen. Også ved dom på samfunnsstraff står retten fritt i å vurdere omgjøring dersom den domfelte begår en ny straffbar handling i prøvetiden, jf. utkastet § 52 bokstav b. Siden samfunnsstraff normalt trer i stedet for ubetinget fengsel, bør likevel terskelen for å omgjøre en betinget dom være høyere enn for å omgjøre en dom på samfunnsstraff.

Det er en forutsetning for omgjøring at den nye handlingen er begått innen utløpet av prøvetiden og at tiltale blir reist eller saken blir begjært pådømt i tingretten som tilståelsesdom innen 6 måneder etter utløpet av prøvetiden. Det kreves ikke at saken også er pådømt innen denne tiden. «Tiltale blir reist» når tiltalebeslutning er tatt ut. Det er ikke noe krav om at tiltalebeslutningen er forkynt for den siktede. Når fristen avbrytes ved at saken «blir begjært pådømt», er det derimot naturlig å kreve at begjæringen blir postlagt innen fristens utløp, jf. Straffelovkommentaren I side 489.

Retten står fritt til å treffe den avgjørelsen som den finner mest hensiktsmessig. For valget mellom samlet eller særskilt dom har det imidlertid etter Høyesteretts praksis stor betydning hvilket omfang det eller de nye straffbare forhold har. Slik bør det fortsatt være. Tilsvarende vil det ha betydning om det er tale om liknende handlinger eller ikke, og om den nye handlingen har skjedd tidlig eller sent i prøvetiden.

Blir det gitt en samlet dom (også kalt fellesdom), kan denne være ubetinget, betinget eller delvis betinget/delvis ubetinget (delt dom). Er den ubetingete delen av den tidligere dommen fullbyrdet helt, skal bare den betingete delen inkluderes i den samlede dommen (Rt. 1993 side 94). Det samme gjelder om dommen er delvis fullbyrdet (Rt. 1984 side 519). Det vil likevel ha betydning for utmålingen av den nye straffen hvor mye som er fullbyrdet. Det er særlig aktuelt å ta den ubetingete delen av dommen med i fellesstraffen hvis den er ufullbyrdet i sin helhet. Departementet foreslår at praksis på dette punkt videreføres.

Den ubetingete delen av straffen bør ikke kunne settes lavere enn i den forrige dommen. I forhold til en ubetinget bot kan dette stille seg annerledes. Det finnes flere eksempler på at Høyesterett ved etterskuddsdom har inkludert en ubetinget bot i en betinget fellesstraff. Departementet mener at rettspraksis etter gjeldende lov fortsatt bør være relevant. Blir den nye dommen gjort helt eller delvis betinget, må det settes en ny prøvetid.

Gir retten en særskilt dom for det nye forholdet, blir den betingete dom stående. Slik særskilt dom kan være særlig praktisk hvis den nye handlingen er helt forskjellig fra den forrige. Hvis handlingene er av samme karakter, er det naturlig å gi en samlet dom.

Hvis det i prøvetiden etter at en betinget dom er avsagt kommer opp straffbare forhold som den domfelte har begått tidligere, reguleres dette av reglene om etterskuddsdom, jf. utkastet § 82.

Betinget dom avsagt i utlandet omfattes ikke av reglene i utkastet § 39. Unntak gjelder dom avsagt i et av de øvrige nordiske landene, jf. lov 15. november 1963 om fullbyrding av nordiske dommer på straff mv. § 9. Retten har da en adgang til å fastsette en samlet ubetinget straff. Adgangen til å sette en samlet betinget straff er avskåret.

Til § 40

Bestemmelsen angir vilkårene for å idømme forvaring, og viderefører i hovedsak gjeldende rett. Forarbeidene og rettspraksis til den gjeldende § 39 c er derfor fortsatt relevante. Departementet har foreslått en omredigering av bestemmelsen, samt enkelte omformuleringer i forhold til gjeldende rett - uten betyding for realiteten - som blir kommentert fortløpende. En rekke av disse endringene viderefører Straffelovkommisjonens forslag, men på noen punkter foreslår departementet andre språklige løsninger enn kommisjonen har gjort. Departementet følger heller ikke opp kommisjonens forslag til realitetsendringer i vilkårene.

Innledningen i første ledd angir fellesvilkåret som må være oppfylt for å kunne idømme forvaring: Forvaring kan bare idømmes når fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet. Etter gjeldende rett brukes begrepet «tidsbestemt straff», mens kommisjonen har foreslått «annen straff». Departementet legger til grunn at det bare vil være aktuelt å idømme forvaring når det ellers ville vært snakk om å idømme en fengselsstraff og foreslår en ordlyd i tråd med det.

Første ledd angir videre hvilke typer lovbrudd som kan gi forvaring. De mest praktiske lovbruddsgruppene er angitt i lovteksten. Forsøk rammes også. Lovbruddskategoriene er de samme som i gjeldende rett, men departementet foreslår en omformulering: Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet å fjerne straffelovens skille mellom forbrytelser og forseelser (se punkt 4.1.3). «Forbrytelser» i dagens § 39 c er derfor erstattet med «lovbrudd». Departementet har gjennomgående brukt begrepet «lovbrudd», og utkastet skiller seg på det punktet fra kommisjonens utkast, der det dels brukes «lovbrudd», dels «overtredelse». Endringen i ordlyden innebærer ingen endring i forhold til gjeldende rett med hensyn til hvilke lovbrudd som kan gi grunnlag for en forvaringsdom, og praksis etter § 39 c er fortsatt relevant. For å kunne idømmes forvaring, må i tillegg vilkårene i annet eller tredje ledd være oppfylt.

Annet ledd angir vilkårene for forvaring når lovbruddet var av alvorlig art. Departementet viser til Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 110-111 med henvisninger for en gjennomgåelse av de ulike lovbruddsgruppene når lovbruddet var alvorlig, samt til etterfølgende rettspraksis. I annet ledd slås det videre fast at det må være en «nærliggende fare» for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd. Kravet til faregrad viderefører gjeldende rett og er i samsvar med kommisjonens forslag. Faren for tilbakefall må være kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell. Hva som ellers ligger i kravet, er nærmere redegjort for i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 111.

Tredje ledd regulerer de mindre alvorlige lovbruddene som kan gi grunnlag for en forvaringsdom. Departementet viser til Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 111 og praksis til gjeldende § 39 c nr. 2 for en gjennomgåelse av hvilke lovbrudd dette er. Etter tredje ledd bokstav a er det et vilkår at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som omtalt i første ledd. «Tidligere» betyr forut for det forholdet som tiltalen nå omfatter, jf. Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 111. Det er ikke noe vilkår at lovbryteren er dømt for det tidligere forholdet. Men beviskravet er nok antakelig som for skyldspørsmålet i straffesaker, se til sammenlikning Rt. 1998 side 1945. Etter tredje ledd bokstav b kreves det at det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet. Tredje ledd bokstav c kvalifiserer gjentakelsesfaren: Den må være «særlig nærliggende».

Fjerde ledd er en videreføring av gjeldende § 39 c nr. 1 tredje og fjerde punktum, og angir momentene i farevurderingen. Regelen er flyttet, fordi den bør gjelde for både annet og tredje ledd, begge jf. første ledd. Denne omstruktureringen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag. Første punktum viderefører gjeldende § 39 c nr. 1 tredje punktum. Annet punktum viderefører gjeldende rett, men er nytt i forhold til kommisjonens utkast. Formuleringen er noe endret i forhold til dagens ordlyd for å klargjøre at den knytter seg til annet ledd: Det er fremhevet at det for tilfeller som nevnt i annet ledd skal legges særlig vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd. I de mindre alvorlige tilfellene, jf. utkastets tredje ledd, er tidligere begåtte lovbrudd et vilkår for forvaringsdom. Bakgrunnen for at momentene ble tatt inn i lovteksten ved lov 15. juni 2001 nr. 64, var at den omstendigheten at lovbryteren tidligere hadde begått et alvorlig lovbrudd, da ble fjernet som et vilkår for forvaring etter § 39 c nr. 1, og i stedet tatt inn som et skjønnsmoment. Kommisjonen foreslår at tidligere lovbrudd igjen skal være et krav, og har derfor ikke med i sitt utkast en regel som tilsvarer departementets utkast til fjerde ledd annet punktum.

Femte ledd er en videreføring av gjeldende § 39 d og Straffelovkommisjonens forslag. Første punktum svarer fullt ut til § 39 d første ledd og fastslår at det alltid skal foretas personundersøkelse av den siktede (se straffeprosessloven kapittel 13). Annet punktum klargjør gjeldende rett (§ 39 d annet ledd) og følger opp kommisjonens forslag om å presisere at retten kan bestemme at en rettspsykiatrisk undersøkelse skal komme i tillegg til en personundersøkelse. I tråd med Straffelovkommisjonens forslag er dagens henvisning til straffeprosessloven § 165 utelatt som overflødig.

Departementet viser til punkt 21.2.

Til § 41

Bestemmelsen er ny og er en oppfølging av kommisjonens forslag. Paragrafen slår fast at rettighetstap kan idømmes sammen med forvaring. Hjemmelen for at rettighetstap kan idømmes ved siden av forvaring, følger i dag av §§ 15 tredje ledd og 16. Motsetningsvis innebærer utkastet at ingen andre straffarter kan idømmes sammen med forvaring. Etter gjeldende rett går det frem innledningsvis i § 39 c at forvaring idømmes i stedet for fengselsstraff.

Departementet viser til punkt 21.4.

Til § 42

Bestemmelsen viderefører gjeldende § 39 e tredje ledd om at idømt fengselsstraff faller bort når forvaring idømmes. Forslaget til ny plassering er en oppfølging av Straffelovkommisjonens forslag. Nytt både i forhold til gjeldende rett og kommisjonens forslag er at det står uttrykkelig i utkastet at også samfunnsstraff faller bort. Trolig er dette i samsvar med gjeldende rett.

Departementet viser til punkt 21.4.

Til § 43

Bestemmelsen viderefører gjeldende § 39 e første og annet ledd. Første ledd første punktum tilsvarer § 39 e første ledd første punktum. Tidsrammen bør ikke overstige 15 år, og kan ikke overstige 21 år. Første ledd annet punktum er nytt, og gir egne utmålingsregler når den domfelte var under 18 år på handlingstidspunktet. Tidsrammen bør da etter forslaget ikke overstige 10 år, og den kan ikke overstige 15 år. Forvaring er en inngripende straff som bør brukes med forsiktighet overfor unge lovbrytere. Dette bør vektlegges både ved spørsmålet om forvaring skal idømmes og ved spørsmålet om hvilke tidsrammer som eventuelt skal settes. Forvaringen skal tilpasses den dømtes behov. Dersom det blir nødvendig å idømme unge lovbrytere forvaring, skal straffen gjennomføres på en slik måte at den unges behov er tatt hensyn til. Straffelovkommisjonen foreslo ikke noen slik regel, men flertallet gikk inn for et forbud mot å idømme domfelte yngre enn 18 år, forvaring (se punkt 21.2.4.2). De tidsrammene som foreslås for unge forvaringsdømte, må ses i sammenheng med lovutkastet § 33 annet punktum om lengste fengselsstraff for den samme aldersgruppen.

Lovutkastet første ledd tredje punktum viderefører § 39 e første ledd annet punktum og fastslår at påtalemyndigheten kan begjære forlengelse, og at retten kan forlenge rammen med inntil 5 år om gangen. Bestemmelsen gjelder forlengelse både av ramme fastsatt for domfelte over 18 år (jf. første punktum) og under 18 år (jf. annet punktum). Første ledd fjerde punktum viderefører § 39 e første ledd tredje punktum, men i tråd med Straffelovkommisjonens utkast er det foreslått enkelte språklige endringer.

Annet ledd omhandler minstetiden og tilsvarer § 39 e annet ledd. Som Straffelovkommisjonen har departementet foreslått noen små språklige endringer.

Departementet viser til punkt 21.2.4.4 og 21.5.

Til § 44

Første ledd viderefører langt på vei § 39 f første ledd, men er noe omformulert. Blant annet er leddet splittet opp i to punktum. I tillegg er det føyd til et punktum som uttrykkelig fastslår at en eventuell minstetid må være utløpt før den domfelte kan løslates på prøve. En slik presisering var ikke med i Straffelovkommisjonens forslag, men for øvrig svarer utkastet til kommisjonens forslag. Første punktum slår fast at den domfelte kan løslates på prøve før utløpet av forvaringstiden. Annet punktum presiserer gjeldende rett om at løslatelse på prøve bare er aktuelt når en eventuell minstetid er utløpt. Tredje ledd angir prøvetidens lengde, som skal være fra 1 til 5 år.

Annet ledd regulerer saksbehandlingen for avgjørelsen av spørsmålet om løslatelse på prøve, og viderefører gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag. Første punktum svarer fullt ut til gjeldende § 39 f annet ledd. På dette punktet foreslo kommisjonen en noe annen formulering, blant annet å splitte punktumet opp i to punktum. Annet punktum tilsvarer § 39 f fjerde ledd og kommisjonens utkast § 11-5 annet ledd siste punktum. Som kommisjonen foreslår departementet å flytte regelen frem for at påskyndingsregelen i tredje ledd skal gjelde også når spørsmålet om prøveløslatelse behandles av kriminalomsorgen.

Tredje ledd svarer til § 39 f tredje ledd, og fastslår at behandlingen av en sak om prøveløslatelse skal påskyndes. Nytt i forhold til gjeldende rett er at det går klart frem at påskyndingsregelen skal gjelde også når kriminalomsorgen avgjør spørsmålet om prøveløslatelse, jf. merknaden til annet ledd annet punktum.

Fjerde ledd fastslår at den domfelte kan begjære prøveløslatelse 1 år etter at forvaringsdommen eller en dom som nekter prøveløslatelse, er endelig. Første alternativ kan bare være aktuelt når det ikke er fastsatt minstetid, eller minstetiden er satt til ett år - prøveløslatelse er ikke aktuelt når minstetiden løper. Utkastet svarer til § 39 f femte ledd og Straffelovkommisjonens utkast.

Departementet viser til punkt 21.6.1.

Til § 45

Paragrafen svarer innholdsmessig til § 39 g første til tredje ledd, bortsett fra at reglene om rett til forsvarer er flyttet fra bestemmelsen til straffeprosessloven ny § 100 c tredje ledd. I tillegg er bestemmelsen omformulert. Straffelovkommisjonens forslag om å regulere vilkårene for seg, er fulgt opp. Brudd på vilkår reguleres i utkastet § 46, og ikke som i dagens § 39 g der vilkår og vilkårsbrudd behandles samlet. Innholdsmessig avviker departementets lovforslag fra kommisjonens utkast på noen punkter.

Første ledd omhandler rettens kompetanse til å fastsette vilkår ved prøveløslatelse. Som i dag kan retten etter forslaget sette de samme vilkår som ved betinget dom ( bokstav a), bestemme at den prøveløslatte skal følges opp av kriminalomsorgen ( bokstav b), eller - når særlige grunner tilsier det - bestemme at den prøveløslatte tar opphold i institusjon eller kommunal boenhet utover ettårsfristen i utkastet § 37 bokstav h ( bokstav c). Forslaget svarer til § 39 g første ledd, men bestemmelsen er delt inn i bokstaver for å gi bedre oversikt. Innholdet i bokstav a og b var med i kommisjonens forslag. Kommisjonens forslag om å flytte til straffegjennomføringsloven hjemmelen til å sette som vilkår at den prøveløslatte tar opphold i institusjon, er ikke videreført.

Annet ledd regulerer kriminalomsorgens kompetanse til å sette vilkår og viderefører § 39 g annet ledd. Bestemmelsen er omformulert. Kriminalomsorgens kompetanse er mer begrenset enn rettens, ved at retten kan sette et hvilket som helst saklig begrunnet vilkår, jf. utkastet § 37 bokstav j som det bare vises til i første ledd i utkastet her om rettens kompetanse til å sette vilkår. Kommisjonens forslag om at kriminalomsorgen også skal ha en slik generell adgang til å fastsette vilkår, følges dermed ikke opp i lovforslaget.

Tredje ledd regulerer adgangen til å uttale seg om vilkårene på forhånd og viderefører kommisjonens utkast § 11-6 annet ledd. Første punktum tilsvarer § 39 g tredje ledd første punktum og gjelder den domfeltes adgang til å uttale seg om vilkårene. Annet punktum er nytt i forhold til gjeldende rett og slår fast at kriminalomsorgen skal få adgang til å uttale seg om vilkårene på forhånd når retten fastsetter dem. Uttaleretten gjelder generelt, også når det er aktuelt å fastsette vilkår der kriminalomsorgen ikke har en rolle.

Fjerde ledd svarer til § 39 g tredje ledd annet punktum og Straffelovkommisjonens utkast § 11-6 tredje ledd. Forslaget innebærer at de reglene om endring av fastsatte vilkår og forlengelse av prøvetiden som gjelder ved betinget dom, gjelder tilsvarende ved prøveløslatelse fra forvaring.

Femte ledd svarer til § 39 g tredje ledd tredje og fjerde punktum. Straffelovkommisjonens forslag om å flytte bestemmelsen til straffegjennomføringsloven, følges ikke opp. Første punktum gjør det klart at den prøveløslatte kan be om oppheving eller endring av det særlig inngripende prøveløslatelsestiltaket som nevnt i utkastet første ledd bokstav c. Retten treffer avgjørelse ved kjennelse. Begjæringer kan fremmes årlig, jf. annet punktum. Av utkastet til ny § 100 c tredje ledd første punktum i straffeprosessloven går det frem at den prøveløslatte har rett til forsvarer i slike saker.

Departementet foreslår at begrepet «den prøveløslatte» gjennomføres i utkastet, bortsett fra i tredje ledd første punktum som gjelder situasjonen før den domfelte er løslatt på prøve. Ordbruken samsvarer med den i straffegjennomføringsloven.

Departementet viser til punkt 21.6.2.

Til § 46

Bestemmelsen omhandler brudd på vilkår og gjeninnsettelse, og tilsvarer § 39 g fjerde og femte ledd bortsett fra en endring i fristregelen i utkastet annet ledd første punktum. Henvisningene til reglene om forsvarer og om pågripelse og fengsling i straffeprosessloven kapittel 9 og 14 (gjeldende § 39 g femte ledd fjerde punktum) er dessuten erstattet av tilpassete regler i straffeprosessloven selv. Departementet viser til utkast til ny § 100 c og § 173 a i straffeprosessloven, samt utkast til endring av straffeprosessloven § 184 annet ledd.

Paragrafen inneholder også en regel (første ledd bokstav b) om at en straffbar handling som begås i prøvetiden, kan gi grunnlag for gjeninnsettelse - slik er det ikke i dag.

Forslaget svarer et stykke på vei til Straffelovkommisjonens forslag.

Første ledd angir når tingretten kan bestemme at den prøveløslatte skal gjeninnsettes, få ny prøvetid eller nye vilkår. Forslaget svarer til § 39 g femte ledd første punktum, men foreslås omformulert. Bokstav b er ny. De tre grunnlagene for gjeninnsettelse eller endring går etter forslaget frem av tre bokstaver: Den prøveløslatte bryter alvorlig eller gjentatt fastsatte vilkår i prøvetiden ( bokstav a), den prøveløslatte begår en ny straffbar handling i prøvetiden ( bokstav b), eller slike særlige grunner som tilsa prøveløslatelse i institusjon eller kommunal boenhet ut over ett år, tilsier ikke lenger en slik prøveløslatelse ( bokstav c). Uttrykkene «alvorlig» og «gjentatt» (bokstav a) tolkes i dag på samme måte som tilsvarende ordlyd om betinget dom (jf. Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 113). Det må likevel skje i lys av den særlige situasjonen ved forvaring. Det er mer alvorlig å gjeninnsettes i forvaring enn til andre straffarter. På den annen side har en forvaringsdømt ofte et større farepotensial. Bokstav b er ny. En ny straffbar handling i prøvetiden kan lede til gjeninnsettelse eller endret prøvetid og vilkår. Om bakgrunnen for forslaget vises til punkt 21.6.3.3. Retten kan i stedet fastsette en særskilt dom for den nye handlingen, se nytt tredje ledd. Om forståelsen av bokstav c vises til omtalen av gjeldende § 39 g femte ledd siste punktum i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 74-75. Kommisjonen har ikke med et forslag tilsvarende bokstav c i sitt utkast, siden den foreslår å flytte til straffegjennomføringsloven hjemmelen til å sette som vilkår at den prøveløslatte tar opphold i institusjon ut over ett år.

Annet ledd gir regler om saksbehandlingen. Etter første punktum må påtalemyndighetens begjæring om dom som nevnt i første ledd være brakt inn for retten innen 3 måneder etter at prøvetiden gikk ut. Forslaget svarer til kommisjonens utkast § 11-7 annet ledd første punktum, og innebærer en endring i fristregelen i § 39 g femte ledd annet punktum, der det kreves at dom må være avsagt innen 3 måneder etter utløpet av prøvetiden. Annet punktum fører videre § 39 g femte ledd tredje punktum og svarer til kommisjonens utkast § 11-7 annet ledd annet punktum. Kriminalomsorgen skal gi uttalelse før dom avsies når kriminalomsorgen har fulgt opp den prøveløslatte. Departementet legger til grunn at en slik uttalelse bør innhentes også når oppfølging av kriminalomsorgen ikke har vært et vilkår, jf. lovforslaget § 45 første ledd bokstav b, jf. annet ledd, så lenge kriminalomsorgen har hatt en rolle i prøvetiden. Tredje punktum er nytt og fastsetter at den domfelte så vidt mulig skal gis adgang til å uttale seg. En slik uttrykkelig rett følger ikke av loven i dag, men det følger av det kontradiktoriske prinsippet at den domfelte har adgang til å uttale seg. Det gir best sammenheng i regelsettene om det lovfestes en uttrykkelig rett slik som ved betinget dom. Den domfelte har etter gjeldende rett dessuten en uttrykkelig rett til å uttale seg om vilkårene ved prøveløslatelse fra forvaring. Etter departementets syn er det naturlig at den domfelte får samme adgang til å uttale seg i en sak om gjeninnsettelse eller nye vilkår. I motsetning til ved uttaleretten etter utkastet § 45 tredje ledd, gjelder uttaleretten etter utkastet § 46 «så vidt mulig». Denne formuleringen brukes også i §§ 34 tredje ledd siste punktum og 39 første ledd siste punktum om fullbyrdingsutsettelse. Departementet antar at en forvaringsdømt alltid vil være til stede når prøveløslatelsen besluttes (utkastet § 45). Trolig gjelder det samme i saker om gjeninnsettelse eller endring av vilkår, men i den situasjonen kan det lettere tenkes at vedkommende ikke er det. Det er bakgrunnen for de ulike formuleringene.

Tredje ledd er nytt i forhold til gjeldende rett og kommisjonens forslag. Bestemmelsen innebærer at retten i stedet for å beslutte at den forvaringsdømte skal gjeninnsettes i forvaring når grunnlaget for gjeninnsettelse er en ny straffbar handling, kan fastsette en samlet dom for begge handlingene eller en særskilt dom for den nye handlingen. Alle strafferettslige reaksjoner kan i prinsippet være aktuelle i den særskilte dommen. Det vises til punkt 21.6.3.3 om begrunnelsen for regelen.

Fjerde ledd viderefører gjeldende § 39 g fjerde ledd.

Om bruken av uttrykket «den prøveløslatte», vises til merknaden til § 45.

Departementet viser til punkt 21.6.3.

Til § 47

Utkastet viderefører forskriftshjemmelen i § 39 h, men er i tråd med Straffelovkommisjonens forslag presisert til å gjelde «forvaring og prøveløslatelse fra forvaring» i stedet for dagens ordlyd «særreaksjon etter § 39 c». Departementet velger å beholde uttrykket «forskrift» fremfor betegnelsen «nærmere regler» som kommisjonen bruker i sitt utkast.

Til 48

Bestemmelsen angir vilkårene for å idømme samfunnsstraff. Bestemmelsen avviker noe fra Straffelovkommisjonens utkast § 8-1 og gjeldende straffelov § 28 a første ledd. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 22.2 foran.

Første ledd gjør det klart at samfunnsstraff «kan» idømmes i stedet for fengselsstraff når vilkårene angitt i første ledd bokstav a-c er oppfylt. Hvorvidt samfunnsstraff er en riktig straff, må avgjøres konkret i den enkelte sak, blant annet på bakgrunn av de retningslinjer Høyesterett har trukket opp for bruken av samfunnsstraff. Av betydning er det også om lovbryteren er funnet egnet til å gjennomføre slik straff, jf. Ot. prp. nr. 5 (2000-2001) side 124-125.

Etter første ledd bokstav a er det et vilkår for å idømme samfunnsstraff at det ellers ikke ville ha blitt idømt en strengere straff enn fengsel i 1 år. Bestemmelsen svarer til den tidligere straffeloven § 28 a første ledd første punktum, slik den lød før straffegjennomføringsloven. En forskjell følger likevel av at samfunnsstraff i større grad enn samfunnstjeneste, også skal kunne tre i stedet for straff som tidligere ville ha gått ut på betinget fengsel med tilsyn, jf. Ot. prp. nr. 5 (2000-2001) side 176 og punkt 22.2.1 foran. I utgangspunktet skiller første ledd bokstav a ikke mellom ubetingede og betingede dommer. Bestemmelsens annet ledd åpner imidlertid for å gjøre unntak fra ettårsregelen når den straffen som ellers ville ha blitt idømt, helt eller delvis ville ha vært betinget og ellers når sterke grunner taler for det (se om annet ledd nedenfor).

Den formelle strafferammen er uten betydning for adgangen til å idømme samfunnsstraff. Samfunnsstraff kan imidlertid bare idømmes dersom hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet, jf. første ledd bokstav b. Dette kriteriet kom inn i gjeldende straffelov § 28 a første ledd første punktum i forbindelse med vedtakelsen av straffegjennomføringsloven. Endringen åpner for noe mer utstrakt bruk av samfunnsstraff, sett i forhold til tidligere praksis om samfunnstjeneste, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 126 og Rt. 2002 side 1403. I saker som gjelder grov vold eller seksuallovbrudd bør domstolene likevel være svært forsiktige med å idømme samfunnsstraff. I slike saker vil hensynet til straffens formål normalt tale mot en reaksjon i frihet. Dette gjelder selv om lovbryterens alder er lav, se punkt 22.2.3. Samfunnsstraff bør også unngås som en reaksjon overfor lovbrudd som må betegnes som ledd i organisert kriminell virksomhet.

Første ledd bokstav c gjør det klart at samfunnsstraff bare kan idømmes hvis lovbryteren samtykker og har bosted i Norge. Dette svarer til ordningen etter gjeldende rett, jf. straffeloven § 28 a første ledd første og tredje punktum. «Bosted» skal forstås på samme måte som det tilsvarende begrepet i lovens jurisdiksjonsbestemmelse (utkastet § 5 første ledd bokstav b og annet ledd bokstav a). Det er således krav om at bosettingen både har vært av en viss varighet og er ment å vare ved en viss tid. Det spiller ingen rolle om lovbryteren er norsk statsborger eller ikke.

Annet ledd bestemmer at vilkåret i første ledd bokstav a kan fravikes når straffen som ellers ville ha blitt idømt, helt eller delvis ville ha vært betinget. Dersom den domfelte ellers ville ha blitt idømt en straff av fengsel i 1 år og 6 måneder, hvorav 1 år betinget, vil retten for eksempel kunne reagere med samfunnsstraff. I disse tilfellene kreves det ikke at sterke grunner taler for at samfunnsstraff idømmes.

Unntak fra ettårsgrensen kan også gjøres dersom det ellers ville ha blitt idømt en rent ubetinget straff på mer enn 1 år, men da må sterke grunner foreligge. Kravet om sterke grunner skal forstås på samme måte som den tilsvarende formuleringen i straffeloven § 28 a første ledd annet punktum, slik bestemmelsen lød før straffegjennomføringsloven. Dette unntaket vil kunne anvendes hvor de forholdene som pådømmes, hver for seg ikke er svært grove. At straffen ellers ville ha blitt ubetinget fengsel i mer enn 1 år, kan for eksempel ha sammenheng med gjentakelse eller at flere forhold pådømmes samtidig (se Ot.prp. nr. 72 (1989-90) side 34).

Til § 49

Utkastet § 49 har bestemmelser om hva en dom på samfunnstjeneste skal inneholde.

Paragrafen regulerer spørsmål om timetall, subsidiær fengselsstraff og gjennomføringstid. Den svarer til Straffelovkommisjonens utkast §§ 8-2 og 8-3 og gjeldende straffelov § 28 a annet og fjerde ledd. Fordi departementet foreslår å endre vilkårene for idømmelse av samfunnsstraff (utkastet § 48), er likevel bestemmelsen om gjennomføringstid endret noe. Endringen er ikke ment å ha realitetsbetydning.

I dom på samfunnsstraff skal retten fastsette et timetall, jf. første ledd bokstav a. Timetallet skal være fra 30 til 420 timer. Minimumstallet på 30 timer gjelder også hvor det avsies etterskuddsdom, selv om fengselsstraff i disse sakene kan utmåles med mindre enn 14 dager, jf. utkastet § 82 første ledd annet punktum.

Normalt skal det utmåles samfunnsstraff med 30 timer for hver måned av den subsidiære fengselsstraffen (se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128). Dette forholdstallet kan fravikes. Hvis den subsidiære fengselsstraffen er kort, kan det ofte være hensiktsmessig å fastsette et timetall på noe mer enn 30 timer per måned. Dette er særlig aktuelt når retten er i tvil om samfunnsstraff er en tilstrekkelig reaksjon, se for eksempel Rt. 2003 side 320.

Første ledd bokstav b bestemmer at retten i en dom på samfunnsstraff også skal fastsette en subsidiær fengselsstraff. Denne skal svare til lengden av fengselsstraffen som ville ha blitt utmålt om retten ikke hadde anvendt samfunnsstraff.

Samfunnsstraff skal normalt bare anvendes hvor reaksjonen ellers ville ha bestått i fengsel i inntil 1 år, jf. utkastet § 48 første ledd bokstav a. Fordi den subsidiære fengselsstraffen skal svare til fengselsstraffen som ville ha blitt utmålt uten samfunnsstraff, vil det bare unntaksvis være aktuelt å utmåle en subsidiær fengselsstraff på mer enn 1 år.

Første ledd bokstav c gjør det klart at retten i en dom på samfunnsstraff skal fastsette en gjennomføringstid. Denne skal normalt svare til den subsidiære fengselsstraffen.

Ordet «normalt» er brukt for å markere at det skal være anledning til i enkeltsaker å fastsette en gjennomføringstid som avviker fra den subsidiære fengselsstraffen. Selv om departementet foreslår å forlenge fristen for omgjøring etter vilkårsbrudd, se punkt 22.7.4 og utkastet § 52 fjerde ledd tredje punktum, kan det i en del saker være hensiktsmessig å fastsette en gjennomføringstid som er noe lengre enn den subsidiære fengselsstraffen. Dette er særlig aktuelt når det utmåles en kort subsidiær fengselsstraff, se for eksempel Rt. 2003 side 320. En samfunnsstraff som fordeles over en gjennomføringstid på for eksempel 15 eller 21 dager, kan være vanskelig å gjennomføre og gir små muligheter til å øve en reell påvirkning på den domfelte. En gjennomføringstid som settes noe lengre enn den subsidiære fengselsstraffen, innebærer at den domfelte kan følges opp av kriminalomsorgen over et lengre tidsrom. Slike hensyn kan begrunne en lengre gjennomføringstid også i saker hvor den subsidiære fengselsstraffen ikke kan karaktiseres som kort. Det kan for eksempel være nødvendig for at samfunnsstraffen skal kunne utføres uten at det går utover skole eller arbeid, se Rt. 2003 side 1455.

Gjeldende straffelov § 28 a annet ledd tredje punktum og Straffelovkommisjonens utkast § 8-3 tredje punktum innholder bestemmelser om at gjennomføringstiden skal være inntil 1 år hvis ikke sterke grunner taler for en lengre gjennomføringstid. På bakgrunn av endringene som foreslås i vilkårene for idømmelse av samfunnsstraff, se merknadene til § 48 første ledd bokstav a og annet ledd, er det ikke nødvendig å beholde en uttrykkelig regel om dette. Den subsidiære fengselsstraffen vil normalt bli på maksimalt 1 år, og derved blir dette også normallengden for maksimal gjennomføringstid, jf. første ledd bokstav b og c.

Dersom lovbryteren har vært undergitt frihetsberøvelse i anledning av saken, og han ikke samtidig idømmes en ubetinget fengselsstraff, skal varetektsfradraget gis i den subsidiære fengselsstraffen, jf. utkastet § 83 syvende ledd. Timetallet og gjennomføringstiden reduseres forholdsmessig.

Annet ledd gjør det klart at § 31 tredje ledd gjelder tilsvarende når gjennomføringstiden og den subsidiære fengselsstraffen skal fastsettes. Dette innebærer at en gjennomføringstid på til og med 120 dager skal fastsettes i dager, mens en gjennomføringstid på mer enn fire måneder fastsettes i måneder og år.

Til § 50

Bestemmelsen innholder bestemmelser om rettens adgang til å fastsette vilkår for en dom på samfunnsstraff. Den svarer til gjeldende straffelov § 28 a tredje ledd og Straffelovkommisjonens utkast § 8-4. Endringene er utelukkende av redaksjonell og språklig art.

Etter første ledd bokstav akan retten bestemme at den domfelte skal overholde bestemmelser gitt av kriminalomsorgen om bosted, oppholdssted, arbeid, opplæring eller behandling.

Etter første ledd bokstav b kan den domfelte også forbys kontakt med bestemte personer i gjennomføringstiden. Her er ordet «samkvem» erstattet med «kontakt». Om bakgrunnen for endringen, se punkt 20.6.3 om den tilsvarende endringen i utkastet § 37 bokstav b om særvilkår ved betinget dom.

Til § 51

Departementets utkast § 51 svarer innholdsmessig til Straffelovkommisjonens utkast § 8-5 og gjeldende straffelov § 28 a femte og sjette ledd, sammenholdt med § 16 nr. 1. Bestemmelsen regulerer adgangen til å forene samfunnsstraff med andre straffer.

Regelen om at det sammen med samfunnsstraff kan idømmes ubetinget fengselsstraff på inntil 30 dager når særlige grunner tilsier det, jf. dagens straffelov § 28 a sjette ledd, gjenfinnes i første ledd bokstav a (jf. utkastet § 32 første ledd bokstav a). Soning av fengselsstraff kan virke forstyrrende på gjennomføringen av samfunnsstraffen. Kombinasjonen av fengselsstraff og samfunnsstraff bør derfor bare anvendes hvor fengselsstraffen kan avregnes mot tidligere frihetsberøvelse i anledning av saken, jf. utkastet § 83 syvende ledd annet punktum, eller hvor allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende.

Første ledd bokstav b gjør det klart at en dom på samfunnsstraff også kan kombineres med bøtestraff, jf. § 54 første ledd bokstav b. At denne adgangen gjelder selv om bot ikke er fastsatt som straff for det aktuelle lovbruddet, fremgår av § 54 annet ledd. Det er derfor ikke nødvendig å gjenta dette i utkastet § 51. Etter første ledd bokstav c kan samfunnsstraff også idømmes sammen med rettighetstap, jf. § 59 bokstav b.

Til § 52

Utkastet § 52 regulerer adgangen til å beslutte omgjøring av en dom på samfunnsstraff. Bestemmelsen er gitt en annen oppbygging og språklig utforming enn dagens straffelov § 28 b og Straffelovkommisjonens utkast § 8-6. Departementet foreslår også enkelte materielle endringer, både i forhold til gjeldende rett og i forhold til kommisjonens forslag. Om bakgrunnen for departementets forslag, se punkt 22.7.4.

Tingretten kan bare beslutte omgjøring når det er satt frem begjæring om det, jf. første ledd første punktum. Om hvem som er kompetent til å fremsette slik begjæring, se fjerde ledd. Påtalemyndigheten kan velge å bøtelegge eller begjære særskilt dom for lovbrudd som den domfelte begår i gjennomføringstiden, uten samtidig å begjære omgjøring. Det kan for eksempel være aktuelt når den nye handlingen er av en helt annen type enn den eller de det er idømt samfunnsstraff for og dessuten er gjenstand for standardisert straffutmåling.

Etter første ledd bokstav a kan tingretten ved dom bestemme at hele eller deler av den subsidiære fengselsstraffen skal fullbyrdes når den domfelte har brutt bestemmelser gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven § 54 første og annet ledd, § 55 eller § 58 første ledd bokstav a til d.

Departementet antar at retten, når den tar stilling til om det foreligger et vilkårsbrudd som nevnt i første ledd bokstav a, må legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Fordi spørsmålet om omgjøring kan være av stor betydning for den domfelte, er det likevel grunn til i tvilstilfeller å utvise en viss forsiktighet i bevisbedømmelsen, jf. Straffelovkommentaren I side 176-177.

Første ledd bokstav b hjemler omgjøring hvor den domfelte har begått en ny straffbar handling før utløpet av gjennomføringstiden. Innholdsmessig svarer bestemmelsen til Straffelovkommisjonens utkast § 8-6 annet ledd første punktum.

Etter gjeldende straffelov § 28 b annet ledd første punktum kan omgjøring bare skje på bakgrunn av nye straffbare handlinger som er begått i gjennomføringstiden. Departementet foreslår i tråd med forslaget fra Straffelovkommisjonen at dette endres til å gjelde nye straffbare handlinger som er begått før utløpet av gjennomføringstiden. Endringen er gjort for å markere at også straffbare handlinger som er begått etter domsavsigelsen, men før gjennomføringen er påbegynt, kan resultere i omgjøring. Straffbare forhold som er begått før domsavsigelsen, må eventuelt bedømmes etter § 82 om etterskuddsdom.

Dersom den domfelte har opptrådt som nevnt i første ledd bokstav a eller b, «kan» retten beslutte hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Etter gjeldende straffelov § 28 b første ledd gjelder det en «skal»-regel hvor vilkårsbruddet består i noe annet enn at det er begått en ny straffbar handling (de situasjonene som i utkastet reguleres i første ledd bokstav a).

Endringen innebærer at retten både ved omgjøring etter første ledd bokstav a og etter første ledd bokstav b har kompetanse til å prøve kriminalomsorgens eller påtalemyndighetens skjønn med hensyn til om omgjøring bør skje, og eventuelt i hvilket omfang. Vurderingen kan likevel slå noe forskjellig ut, avhengig av om det er forhold som nevnt i første ledd bokstav a eller første ledd bokstav b som ligger til grunn for omgjøringsbegjæringen.

Ved krav om omgjøring etter første ledd bokstav a er den klare hovedregelen at retten i saker hvor vilkårsbrudd er sannsynliggjort, skal beslutte omgjøring av i det minste deler av den subsidiære fengselsstraffen, se punkt 22.7.4. Det gjelder ikke noe krav om «alvorlig eller gjentatt» vilkårsbrudd, slik ordningen var før straffegjennomføringsloven. Bare hvor vilkårsbruddene fremstår som bagatellmessige, eller hvor andre tungtveiende hensyn taler for at omgjøring ikke bør skje, skal retten kunne forkaste en omgjøringsbegjæring. Sentralt i vurderingen av om omgjøring bør skje, og eventuelt i hvilken utstrekning, står antallet, omfanget og grovheten av vilkårsbruddene. Retten står fritt til å beslutte delvis omgjøring om dette finnes mest hensiktsmessig. I så fall står den resterende delen av samfunnsstraffen ved lag. Blant annet hvor den opprinnelige dommen har trådt i stedet for en betinget dom, kan dette i en del saker fremstå som et fornuftig alternativ.

Alvoret i de nye forholdene og sammenhengen med forholdene som lå til grunn for den opprinnelige dommen på samfunnsstraff, er sentrale momenter i en avgjørelse om omgjøring etter første ledd bokstav b. Dreier det seg om forhold av samme type som dem som lå til grunn for dommen på samfunnsstraff, vil det ofte være naturlig å beslutte omgjøring, iallfall om forholdene er av en viss alvorlighetsgrad. Også i disse sakene er det naturlig å se hen til om samfunnsstraffen har trådt i stedet for en ubetinget eller en betinget dom. Fordi en dom på samfunnsstraff normalt vil ha trådt i stedet for en dom på ubetinget fengsel, bør nye straffbare forhold oftere lede til omgjøring i disse sakene enn hvor det er tale om å omgjøre en betinget dom etter utkastet § 39 tredje ledd.

Rettens avgjørelse treffes ved dom og angripes ved anke. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende straffelov § 28 b, som bestemmer at omgjøringssaker skal avgjøres ved kjennelse. Om bakgrunnen for endringen, se punkt 22.7.4.

Spørsmål om omgjøring skal normalt avgjøres uten meddommere, jf. domstolloven § 21 annet ledd. Dersom saken behandles av tingretten som meddomsrett, fordi det er reist tiltale for nye straffbare forhold som ikke er erkjent, må det likevel legges til grunn at meddomsretten har kompetanse til å avsi en samlet dom som også inkluderer den tidligere dommen på samfunnsstraff.

Uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 innebærer at retten ikke kan beslutte omgjøring etter første ledd bokstav b på bakgrunn av en prejudisiell vurdering av om den domfelte har begått nye straffbare handlinger, jf. EMDs dom 3. oktober 2002 i saken Böhmer mot Tyskland. Spørsmål om omgjøring etter første ledd bokstav b bør derfor avgjøres etter en ordinær hovedforhandling hvor også de nye straffbare handlingene undergis full behandling.

Dersom den domfelte har tilstått de nye straffbare forholdene, er det ikke like betenkelig å ta hensyn til de nye forholdene ved avgjørelsen av omgjøringsspørsmålet. Se i denne retning Straffelovkommentaren I side 186-187, Böhmer-saken avsnitt 65 og Rt. 2003 side 152 (som gjaldt gjeninnsettelse for fullbyrdelse av rettsstraff etter prøveløslatelse). Departementet antar derfor at retten i tilståelsessaker må kunne ta stilling til både omgjøringsbegjæringen og de nye forholdene uten at det tilkalles meddommere, jf. straffeprosessloven § 248. Også i disse sakene bør imidlertid retten avgjøre spørsmålet om omgjøring sammen med straffesaken, slik at man unngår en prejudisiell stillingtagen til skyldspørsmålet.

Felles for omgjøring etter første ledd bokstav a og b er at retten kan beslutte «hel eller delvis» fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Retten er ikke bundet av kriminalomsorgens eller påtalemyndighetens syn på spørsmålet om straffen bør omgjøres helt eller delvis.

Hvis retten beslutter delvis omgjøring, står den delen av samfunnsstraffen som ikke er utført og ikke gjøres om, fremdeles ved lag. Omgjøringsdommen bør derfor inneholde opplysninger om hvor mange timer som er omgjort.

Ved full omgjøring skal det ikke gjøres fradrag i fengselsstraffen ut over det som følger av annet ledd første punktum (om fradrag for allerede utført samfunnsstraff). Dersom retten beslutter å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen i sin helhet, skal den gjenstående delen av straffen omgjøres til en ubetinget fengselsstraff. Retten kan ikke beslutte hel fullbyrding, og samtidig bestemme at hele eller deler av fengselsstraffen skal gjøres betinget, jf. Høyesteretts kjennelse 19. april 2004 i sak nr. 2004/135.

Etter annet ledd første punktum skal retten ved omgjøring ta hensyn til omfanget av allerede utført samfunnsstraff. Bestemmelsen er gitt en noe annen språklig utforming, men svarer i realiteten til gjeldende straffelov § 28 b tredje ledd annet punktum og Straffelovkommisjonens utkast § 8-6 tredje ledd annet punktum.

Dersom den subsidiære fengselsstraffen ikke omgjøres i sin helhet, kan retten forlenge gjennomføringstiden med inntil 6 måneder, jf. annet ledd annet punktum. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 22.7.4.

Tredje ledd gjør det klart at retten ved omgjøring etter første ledd bokstav b kan avsi en samlet dom for begge handlingene eller en særskilt dom for den nye handlingen. Dette er i tråd med gjeldende rett og Staffelovkommisjonens forslag.

En samlet dom kan ikke gjøres helt betinget. Rettten kan imidlertid fastsette en delvis betinget reaksjon, jf. Høyesteretts kjennelse 19. april 2004 i sak nr. 2004/135.

Etter fjerde ledd første punktum kan en begjæring som nevnt i første ledd bokstav a fremmes enten av kriminalomsorgen eller av påtalemyndigheten. Bestemmelsen er ikke ment å endre praksis på dette området eller å regulere forholdet internt mellom kriminalomsorgen og påtalemyndigheten. Normalt vil det derfor være kriminalomsorgen som fremmer begjæring om omgjøring etter første ledd bokstav a. Påtalemyndigheten skal etter gjeldende rett bare kunne fremme slike begjæringer om kriminalomsorgen anmoder om det. Dette er sagt uttrykkelig i straffeloven § 28 b første ledd annet punktum, og skal gjelde også etter den nye straffeloven. Departementet kan imidlertid ikke se behovet for å regulere disse spørsmålene i lov. Dersom man senere finner det hensiktsmessig å endre oppgavefordelingen mellom kriminalomsorgen og påtalemyndigheten, vil dette nå kunne skje uten at det er nødvendig å endre loven.

Det følger av fjerde ledd annet punktum at bare påtalemyndigheten kan begjære omgjøring på bakgrunn av nye straffbare forhold, jf. første ledd bokstav b. Dette svarer til ordningen etter gjeldende rett, jf. tidligere straffelov § 28 b annet ledd.

I saker med flere vilkårsbrudd som dels faller inn under første ledd bokstav a og dels under første ledd bokstav b, må omgjøringskravet fremmes av påtalemyndigheten. I tråd med ordningen etter gjeldende rett bør påtalemyndigheten innhente samtykke fra kriminalomsorgen, før den begjærer omgjøring på bakgrunn av vilkårsbrudd som ikke tar form av nye straffbare handlinger.

Etter fjerde ledd tredje punktum må en begjæring om omgjøring være brakt inn for retten innen 3 måneder etter utløpet av gjennomføringstiden. Departementets forslag er identisk med Straffelovkommisjonens, men avviker fra dagens straffelov § 28 b, som bestemmer at en kjennelse om omgjøring må være avsagt innen utløpet av gjennomføringstiden. Om begrunnelsen for endringsforslaget, se punkt 22.7.4.

Femte ledd første punktum bestemmer at reglene om varsling i straffeprosessloven § 243 gjelder tilsvarende for rettsmøter om omgjøring. Bestemmelsen svarer til gjeldende straffelov § 28 b tredje ledd fjerde punktum og Straffelovkommisjonens utkast § 8-6 fjerde ledd fjerde punktum.

Den domfelte må som hovedregel stevnes med lovlig varsel, jf. § 243 første ledd. Så vidt mulig bør også påtalemyndigheten og forsvareren varsles om rettsmøtet, jf. § 243 annet ledd. I saker hvor kriminalomsorgen opptrer på det offentliges vegne, skal kriminalomsorgen varsles etter reglene som gjelder for påtalemyndigheten, jf. femte ledd annet punktum.

Straffeprosessloven § 173 a inneholder bestemmelser om pågripelse og fengsling med sikte på omgjøring. Om den domfeltes rett til forsvarer, se departementets utkast til nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 98 og forslaget til ny § 100 c første ledd bokstav e.

Til § 53

Første ledd er nytt i forhold til gjeldende rett, men representerer ingen realitetsendring. Bestemmelsen svarer med enkelte språklige endringer til Straffelovkommisjonens utkast § 9-1 første ledd, jf. delutredning VII side 244 flg.

Første ledd er tatt med av informasjonsgrunner. Bestemmelsen gir uttrykk for hvor hjemmelen for å ilegge bot som eneste straff er å finne, nemlig i det enkelte straffebud. For fengselsstraff foreslår departementet en lignende bestemmelse i § 31 første ledd. Bot kan i tillegg idømmes sammen med annen straff, jf. § 54.

Departementets utkast til § 53 annet og tredje ledd er med enkelte språklige endringer og tilføyelser sammenfallende med forslaget i delutredning VII, jf. utkastet § 9-1.

Annet ledd første punktum gir anvisning på hvilke momenter som skal vektlegges ved utmålingen av boten. Bestemmelsen viderefører straffeloven § 27 første ledd, men utkastet angir tydeligere retningslinjene for utmålingen. Ved siden av de alminnelige straffutmålingsmomenter skal det foretas en totalvurdering av lovbryterens økonomi. Det skal her legges vekt på inntekt, formue, forsørgelsesbyrde, gjeldsbyrde og andre forhold som påvirker den økonomiske evnen. Eksempel på slike andre forhold er faste utgifter.

For at straffen skal ramme likt, må den rike ilegges en større bot enn den fattige. Ved mer alvorlige lovbrudd vil det derfor måtte legges særlig stor vekt på lovbryterens økonomiske evne, slik at boten blir følbar også for den med god økonomi. Siden straffen også skal tilpasses det straffbare forholdet, er det likevel grenser for hvor høyt boten kan settes.

Bøtestraffen bør i alminnelighet utmåles på grunnlag av den siktedes økonomiske evne på pådømmelsestiden. Også der den økonomiske evnen er blitt forbedret, vil dette være fullt forenlig med de menneskerettslige forbud mot tilbakevirkning i EMK artikkel 7 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 15, se Rt. 2003 side 43.

Den siktedes reelle økonomiske evne er det avgjørende. I praksis legges ofte personens ligning eller selvangivelse til grunn ved vurderingen. Disse gir bare et utgangspunkt for å fastsette botens størrelse; retten eller påtalemyndigheten er ikke bundet av beløpene som fremgår av ligningen eller selvangivelsen. Særlig kan det være grunn til å legge mindre vekt på ligning/selvangivelse når den siktedes økonomi er forbedret eller forverret i tiden mellom utferdigelsen av ligningen/selvangivelsen og ilegging av boten. Det samme gjelder dersom det viser seg at tallene var uriktige allerede da de ble angitt i ligningen eller selvangivelsen.

Det er akseptert i praksis at hensynet til lovbryterens økonomi får underordnet betydning når det vesentligste formålet er å markere at det foreligger et straffbart forhold. For å nå dette målet er det ikke nødvendig med en høy bot, men en «markeringsbot». Denne praksis vil kunne videreføres også etter utkastet. Dette kan typisk være aktuelt ved overtredelser av forvaltningsrettslige regler. Annet ledd utelukker heller ikke at det av praktiske årsaker ilegges standardbøter for visse typer mindre alvorlige lovbrudd, for eksempel trafikkovertredelser. Men disse bøtene må være slik at de ikke blir urimelig tyngende for dem med svak økonomi.

Forenklet forelegg er lovhjemlet unntak fra bestemmelsen, jf. vegtrafikkloven § 31 b, jf. forskrift 29. juni 1990 nr. 492 om forenklet forelegg i vegtrafikksaker, tolloven § 68, jf. forskrift 24. august 1999 nr. 959 om bruk av forenklet forelegg i mindre alvorlige tilfeller av ulovlig innførsel og småbåtloven § 42, jf. forskrift 15. juni 2001 nr. 634 om forenklet forelegg i fritids- og småbåtsaker. I disse tilfellene utmåles boten utelukkende på grunnlag av lovbruddets objektive grovhet. Også matloven 19. desember 2003 nr. 124 § 28 inneholder en forskriftshjemmel om forenklet forelegg, men slik forskrift er ennå ikke gitt.

Annet ledd annet punktum er tatt med av pedagogiske grunner. Det gir informasjon om at foretaksbøter skal utmåles etter reglene i utkastet § 28. Departementet foreslår en språklig endring i forhold til Straffelovkommisjonens utkast. Slik kommisjonens utkast § 4-2 er utformet, erstatter den utkastet § 9-1 annet ledd i forhold til foretak. Departementet går derfor inn for at det henvises til bestemmelsen om utmåling av bot overfor foretak uten bruk av ordene «i tillegg».

Tredje ledd svarer til gjeldende rett, bortsett fra at det nå går uttrykkelig frem av bestemmelsen at boten kan tilfalle andre enn staten når det er bestemt. Et eksempel på slikt unntak er skattebetalingsloven § 54 hvor det heter at boten tilfaller kommunekassen.

Straffutmålingsregelen i gjeldende straffelov § 26 a første ledd siste punktum er ikke videreført. Som kommisjonen påpekte i delutredning V side 174, vil det følge av alminnelige straffutmålingsprinsipper at bruken av en straffart må tilpasses bruken av en annen, slik at den samlede reaksjonen ikke blir for streng. Paragraf § 26 a første ledd siste punktum er derfor overflødig.

For en nærmere beskrivelse av bakgrunnen for § 53 vises det til kapittel 23.

Til § 54

Departementets utkast til § 54 er sammenfallende med forslaget i delutredning VII, jf. utkastet § 9-2.

Første punktumangir samlet hvilke andre straffer som bot kan gis i kombinasjon med. Bestemmelsen har betydning når straffebudet ikke fastsetter bot som straff for lovbruddet, jf. annet punktum.Utkastet viderefører adgangen etter gjeldende rett til å kombinere bot med fengselsstraff og samfunnsstraff (bokstav aog b),selv om bot ikke er fastsatt som straff i straffebudet. I tillegg utvides adgangen til å idømme bot og rettighetstap sammen (bokstav c).

Den generelle adgangen til å forene bot med fengselsstraff gjelder både ved betinget og ubetinget fengselsstraff. Det kan også ilegges en ubetinget bot når fengselsstraffen gjøres delvis betinget.

Det går frem av en antitetisk tolking av bestemmelsen at bot ikke kan ilegges sammen med forvaring.

Bot kan også idømmes sammen med straffutmålingsutsettelse (utkastet § 60 annet ledd, bokstav b) og straffutmålingsfrafall (utkastet § 61, jf. § 60 annet ledd, bokstav b), selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Forutsetningen er at lovbryteren har gjort seg skyldig i flere straffbare forhold som skal pådømmes i samme sak (fellesstraff, jf. utkastet § 79 bokstav a). Om den nærmere bakgrunnen for forslaget, vises det til punkt 20.4.2. Siden straffutmålingsutsettelse og straffutmålingsfrafall ikke er straff, men andre strafferettslige reaksjoner, er de ikke med i opplistingen i utkastet § 54.

Departementet går ikke inn for å innføre en adgang til å kombinere bot med påtaleunnlatelse for det samme straffbare forhold, jf. punkt 23.3.3. Når en lovbryter har begått flere straffbare handlinger, står det imidlertid påtalemyndigheten fritt å ilegge forelegg på bot for ett av forholdene, og gi påtaleunnlatelse for de andre.

Bot kan alltid ilegges sammen med inndragning hvis straffebudet gir anvisning på bruk av bot. Men adgangen til å beslutte inndragning gir ikke i seg selv adgang til også å ilegge bot når straffebudet ikke åpner for bruk av bot.

Overføring til tvungent psykisk helsevern, overføring til tvungen psykisk omsorg for psykisk utviklingshemmede i høy grad og overføring til mekling i konfliktråd er alternativer til straff, slik at verken bot eller andre straffer skal kunne ilegges i tillegg.

Departementet ser ikke behovet for å videreføre straffeloven § 26 a annet ledd om at adgangen til å kombinere frihetsstraff med bøtestraff er uten betydning i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning. Dette er i overensstemmelse med Straffelovkommisjonens forslag.

Til § 55

Straffelovkommisjonens forslag i utkastet § 9-3 om å legge avgjørelsen om å fullbyrde subsidiær fengselsstraff til retten, blir ikke fulgt opp av departementet, jf. delutredning VII side 245 og de alminnelige motivene i punkt 23.5. Departementet foreslår imidlertid, i tråd med Straffelovkommisjonens forslag, at den subsidiære fengselsstraffen ikke skal fullbyrdes med mindre den botlagte har evne til å betale boten eller allmenne hensyn tilsier slik straff. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett. Forslaget forutsetter en endring i straffeprosessloven § 456 fjerde ledd annet punktum.

Første ledd første punktum slår fast at det sammen med bot skal ilegges en obligatorisk subsidiær fengselsstraff fra 1 til 120 dager.

Et sentralt hensyn ved utmålingen av den subsidiære fengselsstraffen bør være den subsidiære fengselsstraffens funksjon som betalingspress. Etter departementets syn bør forholdstallet 1: 2 være et rimelig utgangspunkt for vurderingen av lengden av den subsidiære fengselsstraffen - basert på dagens kroneverdi. Det betyr at en bøtestraff på 2000 kroner som hovedregel bør gi 4 dager subsidiær fengselsstraff, og en bøtestraff på 3000 kroner bør gi 6 dager. Hvis det i praksis har utviklet seg en viss standardisering av forholdet mellom boten og den subsidiære fengselsstraffen som avviker fra forholdstallet 1: 2, er det departementets forutsetning at praksis endres i samsvar med dette forholdstallet med mindre særlige grunner tilsier noe annet.

Ved spesielt høye bøtestraffer vil utgangspunktet måtte modereres av hensyn til konkret rimelighet. Ilegges det en bot på 30.000 kroner, vil en subsidiær fengselsstraff på 60 dager i de fleste tilfeller være for lang, både sett i forhold til hva som er en rimelig reaksjon hvis den botlagte må sone fengselsstraffen, men også i forhold til utmåling av fengselsstraff som hovedstraff i alvorligere saker. Det kan ikke være slik at den botlagte må sone en subsidiær fengselsstraff som er strengere enn fengselsstraffen for et mer alvorlig straffbart forhold. Det bør videre ses hen til virkningen som den subsidiære fengselsstraffen er ment å ha som betalingspress. Departementet legger til grunn at det er trusselen om soning som primært motiverer botlagte til å betale, og ikke antallet dager i fengsel.

Det kan også tenkes tilfeller hvor den subsidiære fengselsstraffen av preventive årsaker bør være høyere enn forholdstallet 1: 2 tilsier. Dette kan for eksempel være tilfelle overfor en tilbakefallsforbryter som gjentatte ganger unnlater å betale bøter som han blir ilagt.

Det foreslås at den subsidiære fengselsstraffen kan fastsettes til maksimalt 120 dager. Dette følger opp Straffelovkommisjonens forslag i utkastet § 9-3, og er en endring i forhold til gjeldende rett der maksimumsstraffen er 3 måneder. Maksimumslengden på 120 dager skal imidlertid også gjelde når det er tale om flere lovovertredelser, i motsetning til straffeloven § 28 første ledd der maksimum i slike konkurrenstilfeller er 4½ måned. Når man har 120 dager som maksimum for den subsidiære fengselsstraffen i alminnelighet, antas det ikke å være behov for noen regel om heving av maksimum ved flere lovovertredelser som avgjøres under ett.

Alle aktuelle inndrivingsmåter skal forgjeves være forsøkt før det blir aktuelt å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen.

Den subsidiære fengselsstraffen kan ikke fullbyrdes med mindre den botlagte har evne til å betale boten eller allmenne hensyn tilsier slik straff, jf. henvisningen til straffeprosessloven § 456 fjerde ledd annet punktum i § 55 annet punktum. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett. Om bakgrunnen for endringen vises det til punkt 23.5 og de spesielle merknadene til straffeprosessloven § 456 fjerde ledd annet punktum.

Annet ledd gir anvisning på nedsettelse av fengselsstraffen eller boten når hele eller deler av boten blir betalt. Bestemmelsen er sammenfallende med forslaget i delutredning VII, jf. utkastet § 9-3 tredje ledd, og er nærmere omtalt i de alminnelige motivene foran i punkt 23.5. Bestemmelsen er en endring i forhold til gjeldende rett, jf. påtaleinstruksen § 30-4 annet ledd første og annet punktum. Betales en del av boten, nedsettes fengselsstraffen forholdsmessig. Det gjelder også dersom betaling skjer etter at soning er påbegynt. I begge tilfeller regnes det bare med hele dager. Avgjørelsen treffes av politiet, jf. påtaleinstruksen § 30-4 annet ledd tredje punktum. Den botlagte vil kunne kreve rettslig overprøving dersom han er uenig med påtalemyndigheten om beregningen, jf. straffeprosessloven § 462.

Det skal ikke fastsettes subsidiær fengselsstraff når bot er ilagt et foretak, jf. tredje ledd. Siden foretaksstraff også kan ilegges enkeltpersonforetak og ansvarlige selskaper, bør det presiseres at subsidiær fengselsstraff ikke kan anvendes i disse tilfellene. Bestemmelsen viderefører gjeldende § 28 annet ledd, men var foreslått sløyfet i Straffelovkommisjonens utkast § 9-3.

Til § 56

Utkastet § 56 regulerer adgangen til å frata noen en stilling eller retten til i fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet. Bestemmelsen erstatter gjeldende straffelov § 29. De viktigste endringene består i at departementet - i likhet med Straffelovkommisjonen - foreslår å likestille reglene om tap av offentlige og private stillinger, samt i forslaget om å innføre en regel om begrenset rettighetstap. Departementet stiller seg også bak kommisjonens forslag om å gjøre omgåelsesregelen i dagens straffelov § 29 nr. 2 annet punktum noe mer vidtrekkende (se kommentarene til tredje ledd). Departementets forslag åpner dessuten for å fradømme lovbryteren retten til å utøve en bestemt «aktivitet» i fremtiden, se utkastet § 56 første ledd bokstav b. På dette punktet skiller departementets forslag seg fra både gjeldende straffelov § 29 og Straffelovkommisjonens forslag. For øvrig er endringene i hovedsak av språklig og redaksjonell art.

Bestemmelsen retter seg bare mot fysiske personer. Etter utkastet § 27 tredje ledd annet punktum vil imidlertid også foretak kunne fratas retten til å utøve en virksomhet eller forbys å utøve den i visse former.

Første ledd angir vilkårene for rettighetstap i form av tap av stilling eller tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet. Selv om bestemmelsen er omredigert og språklig forenklet, er vilkårene i det vesentlige de samme som etter § 29 i dagens straffelov.

Etter første ledd bokstav a kan den som har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke sin stilling, fratas stillingen. Bestemmelsen svarer til gjeldende straffelov § 29 nr. 1, men gjelder i motsetning til § 29 nr. 1 både private og offentlige stillinger. Første ledd bokstav b erstatter straffeloven § 29 nr. 2. Etter dette alternativet kan den som har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet, også fradømmes retten til for fremtiden å ha en stilling, å utøve en virksomhet eller å utøve en aktivitet.

En lærer som har gjort seg skyldig i seksuelt misbruk av en elev, kan således fradømmes stillingen etter første ledd bokstav a. Dersom retten også ønsker å fradømme vedkommende retten til å virke som lærer i fremtiden, må dette skje med hjemmel i første ledd bokstav b.

Ordet «virksomhet» i første ledd bokstav b fanger opp i seg det som ligger i «virksomhet eller beskjeftigelse» i dagens straffelov § 29 nr. 2. Begrepet favner vidt, og etter gjeldende rettspraksis omfattes blant annet rene sports- og fritidsaktiviteter. Etter lovutkastet § 56 er det imidlertid mer naturlig å utlede slike forbud fra begrepet «aktivitet».

Nytt er det at lovbryteren også skal kunne fratas retten til å utøve en «aktivitet». Begrepet fanger opp i seg enkelte former for atferd som kan forbys allerede etter gjeldende straffelov § 29 nr. 2, som for eksempel utøvelse av jakt- eller fiskerettigheter. Det åpner imidlertid også for å forby aktiviteter som trolig ikke kan forbys etter gjeldende rett. En person som til stadighet forstyrrer naboene med støyende motorsykkelkjøring nattestid, vil for eksempel kunne forbys slik kjøring.

Departementet legger til grunn at også bestemte former for bruk av internett eller telenettet kan forbys med hjemmel i bestemmelsen. Lovbryteren vil for eksempel kunne forbys å oppsøke såkalte chatte-sider på internett. Det er usikkert om dette innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett, jf. Rt. 1995 side 1872.

For begge alternativer i utkastet § 56 gjelder det at rettighetstap bare kan idømmes «den som har begått en straffbar handling». I dette ligger at både de objektive og subjektive vilkårene for straff må være tilfredsstilt, for at rettighetstap skal kunne ilegges.

Rettighetstap kan idømmes selv om det straffbare forholdet ikke er begått i tilknytning til utøvelsen av stillingen, virksomheten eller aktiviteten. Om det eksisterer en slik tilknytning, er dette imidlertid relevant i vurderingen av om rettighetstap bør skje, se for eksempel Rt. 1992 side 597.

Et annet vilkår for rettighetstap etter § 56 er at den straffbare handlingen må vise at lovbryteren «er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet». Departementets lovforslag representerer på dette punktet en språklig forenkling i forhold til de tilsvarende vilkårene i straffeloven § 29 og kommisjonens lovutkast § 10-1, men er ikke ment å ha betydning for når man skal kunne gripe inn med rettighetstap.

For så vidt gjelder rettighetstap etter første ledd bokstav a, kommer det nevnte kriteriet i stedet for «har vist seg uskikket eller uverdig til» i straffeloven § 29 nr. 1. I likhet med kommisjonen finner departementet det unødvendig å beholde ordet «uverdig» ved siden av «uskikket». Begrepet «uskikket» konsumerer «uverdig», som dermed fremstår som overflødig.

Når det gjelder rettighetstap av den art som omhandles i første ledd bokstav b, åpner straffeloven § 29 nr. 2 i dag for at lovbryteren kan fradømmes retten til å inneha en stilling eller utøve en virksomhet som han «har vist seg uskikket til eller må fryktes å ville misbruke eller som i særlig grad krever almen tillit». Kriteriet «i særlig grad krever almen tillit» i straffeloven § 29 vil etter departementets syn ikke ha noen selvstendig betydning ved siden av det foreslåtte inngrepskriteriet ( «er uskikket til eller kan misbruke»). Det foreslås derfor ikke videreført i den nye straffeloven. Heller ikke på dette punktet er det tilsiktet noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

Departementet oppfatter formuleringen «må fryktes å ville misbruke», som er brukt både i straffeloven § 29 nr. 2 og i kommisjonens lovutkast, som noe vanskelig å få tak på. Passusen foreslås derfor ikke videreført. Etter departementets utkast skal det avgjørende være om lovbryterens straffbare opptreden viser at han «kan misbruke» en stilling, en virksomhet eller en aktivitet. Heller ikke her er departementets forslag ment å lede til en omlegging av praksis.

Som etter gjeldende rett «kan» rettighetstap idømmes når «allmenne hensyn» tilsier det.

Om det foreligger slike allmenne hensyn og rettighetstap derfor bør ilegges, må avgjøres konkret i den enkelte sak. Lovbruddets art og grovhet, samt om det har funnet sted i eller utenfor rammen av arbeidet eller virksomheten, er sentrale momenter i vurderingen. Vurderingen kan falle forskjellig ut, avhengig av om det er første ledd bokstav a eller første ledd bokstav b som vurderes brukt. Terskelen skal være lavere hvor det er tale om å fradømme lovbryteren en stilling han allerede har, enn hvor det er spørsmål om å fradømme ham retten til å ha en stilling av samme type i fremtiden.

Departementet forutsetter at første ledd bokstav b, i likhet med § 29 nr. 2 i dagens straffelov, anvendes med varsomhet. Normalt skal slikt rettighetstap bare idømmes når tungtveiende grunner taler for det, jf. Ot.prp. nr. 39 (1952) side 19. Høyesterett har lagt stor vekt på om den domfelte risikerer å bli avskåret fra sitt levebrød eller om et rettighetstap vil innebære at vedkommende ikke lenger kan nyttiggjøre seg sin utdannelse. Dette tilsier at domstolene utviser en større grad av varsomhet hvor det er spørsmål om å frata noen retten til å inneha en stilling eller til å utøve næringsvirksomhet enn hvor det er spørsmål om å frata noen retten til å utøve rene sports- eller fritidsaktiviteter. Tidsforløpet og eventuelle andre reaksjoner er også av betydning, se for eksempel Rt. 1996 side 905, hvor den domfelte allerede hadde vært undergitt konkurskarantene i to år og karantenetiden for lengst var utløpt. Høyesterett fant det derfor lite hensiktsmessig å idømme rettighetstap etter straffeloven § 29 nr. 2.

Alternative reaksjonsmuligheter, samt hvor hardt et rettighetstap vil ramme lovbryteren, skal fremdeles være sentrale momenter i en vurdering av om rettighetstap bør ilegges. Se i denne retning også Straffelovkommisjonen i delutredning VII (side 248):

«Ved vurderingen av om det foreligger allmenne hensyn, vil det ... være opp til påtalemyndigheten og domstolene å vurdere konkret når rettighetstap bør ilegges, derunder å påse at straffen ikke på en uønskelig og uforholdsmessig måte blir til hinder for den domfeltes resosialisering. Ved vurderingen av om det bør idømmes rettighetstap etter § 10-1 om tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet, vil det kunne ha betydning om det er adgang til å ilegge administrative sanksjoner som alternativ til straff for den aktuelle overtredelsen, ... Dersom det aktuelle lovbruddet er utført i forbindelse med en virksomhet som krever konsesjon, tillatelse, løyve eller liknende, vil det normalt være mer naturlig å inndra den aktuelle tillatelsen administrativt enn å idømme rettighetstap.»

For visse stillinger og virksomheter gjelder det særlig strenge krav til etisk standard eller faglig skikkethet. Dette innebærer at for eksempel ansatte i politiet og forsvaret, samt dommere, prester og lærere, må tåle å bli underlagt en streng norm. I privat sektor må blant annet leger, advokater og revisorer være forberedt på at det stilles strenge krav til skikkethet og etisk standard. Straffelovkommisjonen gir også uttrykk for at det må stilles særlig strenge krav til personer i visse stillinger og virksomheter, se delutredning V (side 186):

«Ved vurderingen av om vilkåret om allmenne hensyn er oppfylt, vil det være av betydning hvilken stilling eller virksomhet det er aktuelt å fradømme. For en rekke offentlige stillinger vil det måtte gjelde særlig strenge krav, f.eks for dommerstillinger og høyere stillinger i forvaltningen. Slike stillinger innebærer et særlig ansvar, og det er nødvendig at innehaverne har de faglige og moralske egenskaper som kreves. For visse typer virksomhet vil det pga deres art gjelde strenge krav til lovlydig og redelig drift. Som eksempel kan nevnes advokatforretning, legevirksomhet, revisjonsfirma osv. Ofte vil det være påkrevet av allmenne hensyn at retten til å drive slik virksomhet fradømmes når utøveren gjør seg skyldig i lovbrudd i forbindelse med driften.»

Motsatt vei bør domstolene utvise en viss varsomhet når det er spørsmål om å fradømme noen et tillitsverv som vedkommende er utpekt til ved direkte valg, jf. Rt. 1961 side 899. Ved fradømmelse av slike verv gjelder det dessuten særlige regler om rettighetstapets varighet, jf. utkastet § 58 annet ledd annet punktum.

Etter annet ledd kan rettighetstapet begrenses til forbud mot å utøve visse funksjoner som ligger til stillingen eller virksomheten, eller til påbud om å utøve den aktuelle virksomheten eller aktiviteten på bestemte vilkår. Bestemmelsen svarer til kommisjonens lovutkast i delutredning VII § 10-1 tredje ledd første punktum.

Annet ledd gir domstolene en større grad av fleksibilitet når de fastsetter et rettighetstap. En person som dømmes for regnskapsforgåelser i tilknytning til næringsvirksomhet, vil for eksempel kunne forbys å ha noe med regnskapsføringen å gjøre. Alternativt kan han pålegges å engasjere en regnskapsfører til å føre regnskapet. I situasjoner som denne vil regelen kunne innebære at rettighetstapet blir mindre byrdefullt enn etter dagens praksis, hvor rettighetstapet normalt ville ha bestått i et forbud mot å drive næringsvirksomhet i enhver form. Som en konsekvens av at rettighetstapet kan gis en mindre byrdefull utforming, åpner annet ledd også for en noe mer utstrakt bruk av rettighetstap som straff, sett i forhold til dagens praksis, se punkt 24.3.4.

Tredje ledd bestemmer at den som er fratatt retten til å utøve en virksomhet, heller ikke kan forestå slik virksomhet for andre eller la andre forestå slik virksomhet for seg. Bestemmelsen svarer til § 10-1 fjerde ledd i lovutkastet i delutredning VII, og innebærer en viss utvidelse i forhold til omgåelsesregelen i dagens straffelov § 29 nr. 2 annet punktum. Bestemmelsen er blant annet til hinder for at en domfelt som er fradømt retten til å drive næringsvirksomhet, formelt overlater driften til en «stråmann», mens han selv beholder det reelle ansvaret.

Fjerde ledd svarer til dagens straffelov § 29 nr. 2 tredje punktum, og gjør det klart at den skyldige kan pålegges å gi fra seg dokument eller annen gjenstand som har tjent som bevis for den tapte rettigheten. Pålegget kan for eksempel knytte seg til et bevillingsdokument eller et jaktkort.

Femte ledd gjør det klart at et rettighetstap etter § 56 kan ilegges som eneste straff for handlinger som ikke har en minstestraff på 1 år eller mer. Om bakgrunnen for regelen, som svarer til gjeldende straffelov § 15 tredje ledd, se punkt 24.3.4 og 24.8.

Til § 57

Utkastet § 57 hjemler kontaktforbud, som er et nytt begrep i norsk strafferett. Bestemmelsen erstatter, men rekker videre enn, gjeldende straffelov § 33 og Straffelovkommisjonens utkast § 10-2. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 24.4.3.

Første ledd angir vilkårene for å reagere med kontaktforbud.

Kontaktforbud kan idømmes den som «har begått en straffbar handling». I dette ligger et krav om at både de objektive og subjektive vilkårene for straff må være oppfylt.

Etter første ledd bokstav a, b og c kan kontaktforbud ilegges dersom det er grunn til å tro at lovbryteren ellers vil begå en straffbar handling overfor en annen person, forfølge en annen person, eller på annet vis krenke en annens fred. Alternativene svarer til straffeprosessloven § 222 a første ledd bokstav a, b og c, og skal forstås på samme måte.

Et kontaktforbud kan bare ilegges om det er «grunn til å tro» at lovbryteren ellers vil opptre som beskrevet i første ledd bokstav a, b eller c. Begrepet skal forstås på samme måte som den tilsvarende formuleringen i straffeprosessloven § 222 a første ledd. Ofte vil det være de straffbare forholdene som lovbryteren blir dømt for, som gir grunn til å frykte nye straffbare handlinger, forfølgning eller andre fredskrenkelser. Også andre forhold som kommer frem under saken, kan imidlertid inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt, jf. Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) side 21 og 44.

Etter annet ledd bokstav a kan et kontaktforbud gå ut på at den forbudet retter seg mot, forbys å oppholde seg i bestemte områder. Dette svarer til ordningen med oppholdsforbud etter gjeldende straffelov § 33, sml. også straffeprosessloven § 222 a annet ledd bokstav a.

Annet ledd bokstav b er bygd opp etter mønster av straffeprosessloven § 222 a annet ledd bokstav b, og innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett. Etter dette alternativet kan lovbryteren forbys å forfølge, besøke eller på annet vis kontakte en annen person. Forbudet kan utformes slik at det ikke bare retter seg mot fysiske tilnærmelser, men også mot uønsket oppmerksomhet som tar form av telefonoppringninger, brev, e-poster, tekstmeldinger mv. (se punkt 24.4.3).

Tredje ledd åpner for at den skyldige også kan forbys å oppholde seg i sitt eget hjem. Et slikt forbud forutsetter imidlertid at det er nærliggende fare for at lovbryteren ellers vil begå en ny straffbar handling overfor en annen person, jf. henvisningen til første ledd bokstav a. I disse sakene gjelder det også særregler om varigheten av rettighetstapet, se utkastet § 58 annet ledd tredje punktum.

Med «nærliggende fare» menes sannsynlighetsovervekt, jf. Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) side 45 om det tilsvarende begrepet i straffeprosessloven § 222 a annet ledd annet punktum. Hvis lovbryteren dømmes for voldshandlinger mot den eller de et eventuelt forbud skal beskytte, vil dette være et viktig moment i vurderingen

Fjerde ledd gjør det klart at et kontaktforbud kan begrenses på nærmere angitte vilkår. Bestemmelsen svarer til straffeprosessloven § 222 a tredje ledd og skal forstås på samme måte. Regelen tar særlig sikte på situasjoner hvor de berørte partene har felles barn, se Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) side 29.

Normalt vil det ikke være grunn til å fastsette et begrenset kontaktforbud. I unntakstilfeller kan det imidlertid være behov for å begrense et forbud på nærmere angitte vilkår. Dette vil for eksempel kunne gjelde i saker hvor lovbryteren har samværsrett til felles barn med den forbudet er ment å beskytte. Behovet for å begrense kontaktforbudet må alltid veies mot faren for at begrensningen kan utsette den som forbudet skal beskytte, for ytterligere press, jf. Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) side 45.

Dersom forbudet begrenses i tråd med bestemmelsene i fjerde ledd, må dommen inneholde klare og detaljerte retningslinjer om hva begrensningene går ut på og hvordan de skal praktiseres. Begrensningene bør som regel utformes på en måte som innebærer at den forbudet skal beskytte, ikke tvinges til å ha kontakt med lovbryteren uten at en tredjeperson er til stede.

Femte ledd svarer til utkastet § 56 femte ledd og skal forstås på samme måte. Bestemmelsen representerer en endring i forhold til gjeldende straffelov § 16 nr. 2, som bestemmer at et oppholdsforbud etter § 33 bare kan idømmes sammen med annen straff. Departementet antar likevel at det ikke ofte vil være aktuelt å idømme kontaktforbud alene.

Til § 58

Utkastet § 58 inneholder bestemmelser om varighet, oppheving og endring av rettighetstap etter §§ 56 første ledd bokstav b og 57. Bestemmelsen erstatter gjeldende straffelov §§ 32 og 33 annet og tredje ledd.

Første ledd gjør det klart at et rettighetstap trer i kraft den dag dommen eller forelegget er endelig. En dom er endelig (rettskraftig) når den er vedtatt av partene eller fristen for anke er utløpt, jf. straffeprosessloven § 50 første ledd.

Etter annet ledd første punktum gjelder det en hovedregel om at rettighetstap etter § 56 første ledd bokstav b og § 57 skal ilegges for en bestemt tid inntil 5 år.

I alvorlige saker forekommer det at et tidsbegrenset rettighetstap ikke kan anses tilstrekkelig. Når særlige grunner tilsier det, kan rettighetstap derfor ilegges på ubestemt tid. Rettspraksis i tilknytning til gjeldende straffelov § 29 nr. 2, som åpner for at retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet kan tapes for alltid, bør etter departementets syn være retningsgivende for når et rettighetstap skal kunne ilegges på ubestemt tid, jf. også punkt 24.6.3 og merknadene til § 56 første ledd bokstav b.

Annet ledd annet punktum gjør det klart at verv som medlem av kommunestyre, fylkesting eller Stortinget bare kan fratas for valgperioden.

Annet ledd tredje punktum inneholder en særregel for rettighetstap som består i at den domfelte fratas retten til å oppholde seg i sitt eget hjem. Slikt rettighetstap kan bare idømmes for en periode på maksimalt 1 år.

Tredje ledd åpner for at rettighetstap som nevnt i annet ledd, det vil si rettighetstap som er idømt etter § 56 første ledd bokstav b og § 57, etter 3 år kan prøves på ny av tingretten. Begjæringen om opphør fremsettes for påtalemyndigheten, som forbereder saken for retten. Retten kan forkaste begjæringen, eller den kan oppheve eller begrense rettighetstapet. Avgjørelsen treffes ved kjennelse. Opprettholdes rettighetstapet helt eller delvis, kan saken ikke prøves for retten før nye 3 år er gått.

Bestemmelsen i tredje ledd er ikke til hinder for at den rettighetstapet retter seg mot, kan søke om benådning, jf. Grunnloven § 20 og straffeprosessloven § 458.

Fjerde ledd inneholder to regler. Regelen om at fristen for rettighetstapet ikke løper i den tiden lovbryteren soner frihetsstraff eller unndrar seg fullbyrdingen av slik straff, er bare aktuell for tidsbegrensede rettighetstap. En tilsvarende regel finnes i dag i straffeloven § 32 annet ledd.

Fjerde ledd bestemmer også at fristen for å begjære rettslig prøving etter tredje ledd ikke løper i den tiden lovbryteren soner frihetsstraff eller unndrar seg fullbyrdingen av slik straff. Denne regelen har også betydning for rettighetstap som løper på ubestemt tid, og innebærer at det ofte kan gå mer enn 3 år før det oppstår en rett til ny prøving av rettighetstapet.

Til § 59

Paragrafen regulerer adgangen til å kombinere rettighetstap med annen straff. Departementets lovutkast svarer til forslaget fra Straffelovkommisjonen i delutredning VII (se lovutkastet § 10-4).

Dagens straffelov inneholder ingen tilsvarende oversiktsbestemmelse. Paragrafen er likevel bare ment å videreføre gjeldende rett. Rettighetstap skal i samme utstrekning som tidligere kunne idømmes i kombinasjon med fengselsstraff, samfunnsstraff, bot og forvaring. Det nye er at reglene om forening av straffer foreslås samlet i en egen bestemmelse.

Det mest praktiske er trolig å kombinere rettighetstapet med ubetinget fengselsstraff, samfunnsstraff eller bot. Dersom retten avsier betinget dom, vil det ofte være mer naturlig å sette særvilkår som nevnt i utkastet § 37 enn å fastsette et rettighetstap. Særvilkår som nevnt i § 37 bokstav a og b vil for eksempel kunne tre i stedet for et kontaktforbud.

Til § 60

Bestemmelsen regulerer adgangen til å avsi dom for at den siktede er skyldig, men utsette utmåling av straff i en prøvetid (straffutmålingsutsettelse). Adgangen til å idømme straffutmålingsutsettelse er en videreføring av gjeldende rett og realiteten i utkastet § 7-1 annet ledd i delutredning VII.

Straffutmålingsutsettelse er en form for betinget dom som ikke er straff, men regnes som en annen strafferettslig reaksjon, jf. § 30 bokstav a. En dom på straffutmålingsutsettelse kan ankes på linje med andre dommer og blir registrert i strafferegisteret, jf. strafferegisterloven § 1 første ledd nr. 1. Loven har ingen skranker for å idømme straffutmålingsutsettelse, jf. første ledd. Avgjørelsen er overlatt til rettens skjønn.

Straffutmålingsutsettelse anses som en mildere reaksjon enn fullbyrdingsutsettelse, jf. Rt. 1982 side 1044 der Høyesterett omtaler en endring fra fullbyrdingsutsettelse til straffutmålingsutsettelse som å «sette ned straffen». I Straffelovkommisjonens utkast § 7-1 er både fullbyrdingsutsettelse og straffutmålingsutsettelse regulert, men i hver sine ledd. Departementet foreslår å skille reglene ytterligere. Ved straffutmålingsutsettelse avsier retten dom for at lovbryteren er skyldig. Med mindre den domfelte begår nye lovbrudd i prøvetiden eller bryter vilkår, blir det ikke fastsatt noen bestemt reaksjon. Straffutmålingsutsettelse er således ingen straff. Departementet foreslår derfor å flytte bestemmelsen om straffutmålingsutsettelse til en egen paragraf for å gjøre forskjellen mellom straffutmålingsutsettelse og fullbyrdingsutsettelse tydeligere enn det som fremgår av gjeldende straffelov og Straffelovkommisjonens utkast § 7-1. Reglene for straffutmålingsutsettelse er likevel stort sett de samme som for fullbyrdingsutsettelse, jf. nedenfor.

Siden straffutmålingsutsettelse er den mildeste reaksjonen av de to formene for betinget dom, er det naturlig at fastsettelse av straff utsettes ved de minst alvorlige lovbruddene. Straffutmålingsutsettelse vil være særlig formålstjenlig i saker der lovbryteren er ung, se Innstilling fra Straffelovrådet om Endringer i det strafferettslige reaksjonssystem overfor unge lovbrytere (1963) side 70.

Annet ledd slår fast at retten, ved idømmelse av felles straff (utkastet § 79 bokstav a), kan kombinere straffutmålingsutsettelse og ubetinget fengsel, jf. bokstav a. Den ubetingede delen av dommen kan da ikke settes lavere enn 14 dager. Regelen er ny i forhold til gjeldende rett og åpner for bruk av såkalt delt dom også ved straffutmålingsutsettelse. Om bakgrunnen for regelen vises det til punkt 20.4.

Av bokstav b følger det at det sammen med straffutmålingsutsettelse kan idømmes en bot selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Forutsetningen er også her at det er flere straffbare forhold som pådømmes i samme sak. Departementet har ikke sett behovet for å kunne kombinere straffutmålingsutsettelse med bot for ett straffbart forhold, jf. punkt 20.4.2. Regelen er den samme for påtaleunnlatelse, jf. punkt 23.3.2.

Tredje ledd slår fast at reglene i § 34 annet og tredje ledd og §§ 35 til 39 gis tilsvarende anvendelse så langt de passer. I forhold til vilkårsbrudd og straffutmålingsutsettelse må rettens adgang til å bestemme at «straff helt eller delvis skal fullbyrdes» i utkastet § 39 annet ledd, forstås som fastsetting av straffen. I NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet heter det at retten må stå «nokså fritt» når det er tale om omgjøring av straffutmålingsutsettelse («domsutsettelse»), og uttaler at adgangen til en delvis fullbyrding av en tidligere straffutmålingsutsettelse kan foretas ved at retten nå fastsetter en straff som er dels ubetinget, dels betinget. Denne muligheten står åpen også etter utkastet.

Ved omgjøring i form av delvis fastsetting av straffen som følge av vilkårsbrudd, gjelder regelen om minstestraff på 14 dager, jf. tredje ledd annet punktum.

Til § 61

Utkastet inneholder en ny reaksjon som gir retten adgang til å frafalle utmåling av straff (straffutmålingsfrafall). Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 9.3. Kommisjonen foreslår ingen tilsvarende regel, men et mindretall ønsker en generell straffritaksregel, jf. delutredning VII side 232.

Regelen om straffutmålingsfrafall skiller seg fra straffutmålingsutsettelse ved at saken er endelig avgjort - det er ingen adgang til å utmåle straff for forholdet på et senere tidspunkt. Bestemmelsen er aktuell når handlingen er urettmessig, men så unnskyldelig og situasjonsbestemt at retten ikke finner grunn til å sette en prøvetid med vilkår. Bestemmelsen er en parallell til påtaleunnlatelse uten betingelser.

Bestemmelsen om straffutmålingsfrafall skal være en svært snever unntaksregel. Bare når helt særlige grunner tilsier det, kan retten gi et slikt avkall, jf. første punktum. Ofte vil det - når det fremstår urimelig å straffe - være riktig å idømme en straffutmålingsutsettelse, jf. utkastet § 60. Imidlertid kan saken ligge slik an at det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som rimelig å la lovbryteren få en reaksjon med betingelser. Det kan tenkes at det er forhold ved den straffbare handlingen som gjør det urimelig å straffe og at handlingen er så situasjonsbestemt at betingelser har lite for seg - en aldrende mann har begått et barmhjertighetsdrap etter sterk og langvarig oppfordring av sin svært syke hustru.

Det vil neppe skje ofte at retten mener at straffutmålingsfrafall er den rette reaksjon. De fleste saker hvor dette kunne ha vært den riktige reaksjon vil ha endt med påtaleunnlatelse og dermed aldri bringes inn for retten. Men unntaksvis vil retten kunne vurdere situasjonen annerledes enn påtalemyndigheten. Det kan også være at sentrale forhold som tilsier straffutmålingsfrafall enten har inntruffet eller har blitt kjent etter at påtalemyndigheten reiste sak. Eksempler på dette kan være alvorlig sykdom eller dramatiske endringer i vedkommendes livssituasjon. Reaksjonen kan også være aktuell i situasjoner hvor den siktede krever at påtalemyndigheten bringer saken inn for retten etter straffeprosessloven § 71 for å få rettens avgjørelse av straffbarheten av handlingen, og retten finner at handlingen er straffbar, men så unnskyldelig at det ikke er rimelig å fastsette straff.

Straffutmålingsfrafall skal etter forslaget kunne idømmes sammen med bot når lovbryterne har begått flere straffbare forhold og det skal idømmes en felles straff, jf. utkastet § 79 bokstav a. På samme vilkår skal straffutmålingsutsettelse også kunne idømmes sammen med utbetinget fengsel, jf. annet punktum som viser til utkastet § 60 annet ledd.

Den som får straffutmålingsfrafall, er skyldig. Det vil gå frem av domskonklusjonen. Domskonklusjonen bør ellers lyde: «Utmåling av straffen frafalles.» Departementet går inn for at reaksjonen, på samme måte som ubetinget påtaleunnlatelse, ikke registreres i strafferegisteret.

Til kapittel 12

Kapitteloverskriften er ny og i samsvar med kommisjonens forslag. Den angir at kapitlet gjelder særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg.

Til § 62

Bestemmelsen angir vilkårene for å idømme særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern, og viderefører gjeldende rett. Forarbeidene og rettspraksis til den gjeldende § 39 er derfor fortsatt relevante. Bestemmelsen foreslås omredigert, etter mønster av utkastet § 40 om vilkår for å idømme forvaring. I utkastet er det gjort enkelte språklige endringer, mange av dem i tråd med kommisjonens forslag. Men departementet følger ikke opp kommisjonens forslag til skjønnsmessig straffritaksregel for utilregnelighetsnære tilstander, og følger dermed heller ikke opp forslaget fra flertallet om at straffritatte skal kunne idømmes en særreaksjon.

Innledningen i første ledd angir to grunnvilkår som må være oppfylt for å kunne idømme overføring til tvungent psykisk helsevern:Lovbryteren må være straffri etter § 20 bokstav b eller bokstav d. Videre kan reaksjonen bare idømmes når den anses nødvendig for å verne andres liv, helse eller frihet. I gjeldende § 39 brukes uttrykket «verne samfunnet». Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet uttrykket «liv, helse eller frihet». Endringen er rent språklig.

Første ledd angir videre hvilke lovbruddskategorier som kan gi særreaksjon. Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet å fjerne straffelovens skille mellom forbrytelser og forseelser (se punkt 4.1.3). «Forbrytelser» i dagens § 39 er derfor erstattet med «lovbrudd». Departementet har gjennomgående brukt begrepet «lovbrudd», og utkastet skiller seg på det punktet fra kommisjonens utkast, der det dels brukes «lovbrudd», dels «overtredelse». Etter første ledd er det lovbrudd som krenker andres liv, helse eller frihet, eller som kunne utsette disse rettsgodene for fare, som kan møtes med særreaksjon. De mest praktiske lovbruddene er angitt i lovteksten. Forsøk rammes også. Abstrakt farefremkallelse er tilstrekkelig (se punkt 25.2.1 foran). For å kunne idømmes en særreaksjon, må i tillegg vilkårene i annet eller tredje ledd være oppfylt.

Annet ledd angir vilkårene for særreaksjon når lovbruddet var av alvorlig art. Departementet viser til Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 106-107 med henvisninger for en gjennomgåelse av de ulike lovbruddsgruppene når lovbruddet var alvorlig, samt til etterfølgende rettspraksis. I annet ledd slås det videre fast at det må være en «nærliggende fare» for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet. Her er ikke abstrakt fare tilstrekkelig. Kravet til faregrad viderefører gjeldende rett og er i samsvar med kommisjonens forslag. Faren for tilbakefall må være kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell. Hva som ellers ligger i kravet, er nærmere redegjort for i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 107. Det vil ofte være en sammenheng mellom en psykose og lovbruddet. Prognosen for sykdommen vil derfor ha betydning for hvor nærliggende tilbakefallsfaren er.

Tredje ledd regulerer de mindre alvorlige lovbruddene som kan gi grunnlag for overføring til tvungent psykisk helsevern. Departementet viser til Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 108 og praksis til gjeldende § 39 nr. 2 for en gjennomgåelse av hvilke lovbrudd dette er. Etter tredje ledd bokstav a er det et vilkår at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet. Her er ikke abstrakt fare tilstrekkelig. «Tidligere» betyr forut for det forholdet som tiltalen nå omfatter. Det er ikke noe vilkår at lovbryteren er dømt for det tidligere forholdet (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 108). Men beviskravet er nok antakelig som for skyldspørsmålet i straffesaker, se til sammenlikning Rt. 1998 side 1945. Etter tredje ledd bokstav b kreves det at det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet. Et eksempel er at begge handlingene springer ut av den samme psykiske lidelsen. Tredje ledd bokstav c kvalifiserer gjentakelsesfaren: Den må være «særlig nærliggende». Som når lovbruddet var alvorlig, må tilbakefallsfaren gjelde konkret fare. Det vises derfor i lovteksten til bokstav a i tredje ledd, der ordlyden er «krenket eller utsatte for fare».

Fjerde ledd er en videreføring av gjeldende § 39 nr. 1 tredje punktum, og angir momentene i farevurderingen. Regelen er flyttet, for å klargjøre at den skal gjelde for begge alternativene (første til tredje ledd). Denne omstruktureringen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag.

I vurderingen av lovbryterens atferd er det særlig av interesse om vedkommende har vist annen aggressiv/kriminell oppførsel enn lovbruddet. Sykdomsutviklingen er blant annet relevant fordi det ofte vil være en sammenheng mellom prognosen for sykdommen og faren for nye lovbrudd. Momentet lovbryterens psykiske funksjonsevne tar særlig sikte på utilregnelige psykisk utviklingshemmete lovbrytere.

Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 107-108.

Om bakgrunnen for forslagene, se punkt 25.2.

Til § 63

Bestemmelsen svarer til gjeldende § 39 a første til tredje ledd, og omhandler vilkårene for - og det nærmere innholdet i - særreaksjonen tvungen omsorg. Resten av dagens § 39 a (fjerde til sjette ledd) reguleres i § 64. Oppsplittingen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag.

Første ledd angir et grunnvilkår for å idømmes særreaksjonen tvungen omsorg: Lovbryteren må være straffri etter § 20 bokstav c. Videre henviser lovteksten til vilkårene i § 62. Departementet viser derfor til merknaden til § 62 for en gjennomgåelse av vilkårene. Bestemmelsen svarer fullt ut til § 39 a første ledd, og langt på vei til kommisjonens utkast. Kommisjonen har foreslått «ved dom overføres til tvungen omsorg». Departementet er blitt stående ved «idømmes tvungen omsorg». Realitetsendring er ikke tilsiktet.

Annetog tredje ledd svarer fullt ut til gjeldende § 39 a annet og tredje ledd og til kommisjonens forslag. Om forståelsen av bestemmelsene vises det til Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 69. Det er gitt slik forskrift som er nevnt i annet ledd annet punktum, jf. forskrift om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg (kgl. res. 21. desember 2001 nr. 1523). Forskriften vil bli videreført.

Til § 64

Bestemmelsen omhandler hvilke regler som gjelder under gjennomføringen av særreaksjonen tvungen omsorg. Den svarer til dagens § 39 a fjerde til sjette ledd, men redigeringen er ny og er en oppfølging av kommisjonens forslag (se merknaden til § 63).

Første, annet og tredje ledd svarer fullt ut til gjeldende § 39 a fjerde, femte og sjette ledd og til kommisjonens forslag. Om forståelsen av bestemmelsene vises det til Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 69-70. Reglene om bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming ble flyttet fra sosialtjenesteloven kapittel 6A til kapittel 4A ved lov 19. desember 2003 nr. 134. Henvisningen i annet ledd første punktumer endret tilsvarende. Det er gitt forskrifter med nærmere regler om gjennomføringen av tvungen omsorg som nevnt i tredje ledd, jf. forskrift om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg (kgl. res. 21. desember 2001 nr. 1523). Forskriften vil bli videreført.

Til § 65

Bestemmelsen gir regler om opphør av særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, og tilsvarer gjeldende rett og kommisjonens forslag. I fjerde ledd videreføres kommisjonens forslag om at det skal presiseres at rettens avgjørelse også i saker om opphør etter 3 år, treffes ved dom.

Det vises til omtalen av gjeldende § 39 b i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 109-110 med videre henvisninger.

Til kapittel 13

Det vises til de generelle merknadene i kapittel 26. Lovforslaget viderefører langt på vei de gjeldende reglene om inndragning. Bestemmelser som viderefører gjeldende rett, er bare kortfattet kommentert nedenfor. De tidligere forarbeidene, jf. særlig Ot.prp. nr. 31 (1971-72), NOU 1996: 21 og Ot.prp nr. 8 (1998-99), vil fortsatt kunne gi veiledning om hvordan de videreførte reglene skal forstås.

Til § 66

Utkastet § 66 regulerer adgangen til å kombinere inndragning med straff og andre strafferettslige reaksjoner i dom eller i forelegg og er tatt med av rene informasjonshensyn. Bestemmelsen lovfester gjeldende rett og er ny sammenholdt med Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for bestemmelsen se punkt 26.2.

Etter § 66 kan inndragning kombineres med alle straffarter og strafferettslige reaksjoner. Bestemmelsen har ikke betydning for når det er adgang til å ilegge inndragning. Vilkårene for inndragning er regulert i de følgende paragrafer i kapittel 13. Inndragning av utbytte skal fremdeles være obligatorisk. Videre endrer ikke forslaget det faktum at straffen skal tilpasses omfaget av inndragning av utbytte, ikke omvendt, se for eksempel Rt. 2000 side 2023.

Det er adgang til å reise separat sak om inndragning, se straffeprosessloven § 2 første ledd nr. 2. På bestemte vilkår kan det reises sak om inndragning etter at straffekravet er avgjort, jf. utkastet til endringer i straffeprosessloven § 51.

Til § 67

Utkastet viderefører med enkelte språklige og redigeringsmessige endringer gjeldende § 34 første til tredje ledd og Straffelovkommisjonens utkast til § 13-1. Paragraf 34 fjerde ledd foreslås flyttet til utkastet § 71. Det er tilføyd et nytt tredje ledd om forholdet mellom erstatning mv. og inndragning, som også dekker gjeldende § 37 d tredje ledd, jf. Straffelovkommisjonens utkast til § 13-9 tredje ledd.

Inndragning av utbytte er obligatorisk, jf. første ledd første punktum. Utbytte skal dermed inndras dersom vilkårene er oppfylt. Med utbytte menes enhver fordel som er oppnådd ved den straffbare handlingen. Utbytte kan for eksempel omfatte gjenstander, penger, fordringer, lønn og besparelser. Utbytte er, i motsetning til ting, ikke definert i lovteksten. Ettersom begrepet «utbytte» er langt videre enn begrepet «ting», antar departementet at det ikke er behov for noen definisjon. Se likevel annet ledd om formuesgoder som trer i stedet for utbytte mv. Utbyttet kan inndras selv om det ikke lenger er i behold eller er overdratt. Det må være årsakssammenheng mellom den straffbare handlingen og utbyttet; utbyttet må stamme fra den straffbare handlingen. Videre må den straffbare handlingen, eventuelt én fortsatt straffbar handling, kunne konkretiseres.

Som alternativ til gjenstandsinndragning etter første punktum, kan verdien av formuesgodet inndras etter annet punktum. Bestemmelsen er flyttet hit fra tredje ledd første punktum i gjeldende § 34 og Straffelovkommisjonens utkast for å synliggjøre bedre at det finnes to former for inndragning av utbytte: gjenstandsinndragning og verdiinndragning. Ved gjenstandsinndragning inndras det konkrete utbyttet av den straffbare handlingen eller formuesgoder som trer i stedet for utbytte, mens verdiinndragning innebærer at verdien av utbyttet inndras.

Verdiinndragning forutsetter at formuesgodet har en økonomisk verdi. Har utbyttet bare affeksjonsverdi, må det inndras etter første punktum. Det kan foretas både gjenstands- og verdiinndragning i samme sak. Skillet mellom gjenstandsinndragning og verdiinndragning har betydning for hvilket tvangsmiddel påtalemyndigheten skal velge for å sikre inndragningskravet. Beslag er det rette midlet for sikring ved gjenstandsinndragning, mens heftelse benyttes for å sikre krav ved verdiinndragning.

Etter første ledd tredje punktum er det ikke et vilkår for inndragning at lovbryteren var tilregnelig, jf. utkastet § 20, eller utviste skyld - de subjektive straffbarhetsvilkårene må altså ikke være oppfylt. Følgelig er det ikke en forutsetning for inndragning at noen domfelles for den straffbare handlingen. Handlingen må imidlertid rammes av ordlyden i et straffebud, og det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn - de objektive straffbarhetsvilkårene må være oppfylt.

Etter første ledd fjerde punktum er det adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen om at utbytte skal inndras. Bestemmelsen er ment å være en meget snever unntaksregel. Normalt vil det bare være aktuelt å redusere ansvaret når utbyttet ikke er i behold og den siktede har svak økonomi. Men unntak kan tenkes. Etter annet ledd annet punktum skal bruttoutbyttet inndras, og det kan forekomme situasjoner der det vil være klart urimelig at ikke utgifter trekkes fra. Et eksempel kan være at lovbryteren har begått en serie straffbare handlinger ved å reinvestere utbyttet fra den forrige handlingen. Etter hovedregelen skal bruttoutbytte fra alle handlingene inndras. Det kan bli klart urimelig.

Verdier avledet av utbyttet kan inndras, jf. annet ledd første punktum, som likestiller med utbytte formuesgoder som trer istedenfor utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte. Ved sammenblanding med lovlige verdier kan en forholdsmessig del av verdiene og av eventuell avkastning inndras. Selv om surrogatet har steget i verdi sammenliknet med det opprinnelige utbyttet, skal hele surrogatet inndras. Hvis surrogatet er mindre verdt enn det opprinnelige utbyttet, kan det foretas verdiinndragning av differansen etter fjerde ledd. Hvis utbyttet reinvesteres i en ny straffbar handling, kan utbyttet av begge handlingene inndras. Men faller det svært urimelig ut, kan ansvaret settes ned etter unntaksregelen i første ledd fjerde punktum.

Etter annet ledd annet punktum kommer utgifter ikke til fradrag. Det vil si at bruttoutbyttet skal inndras. For eksempel skal det ikke gis fradrag for ervervsutgifter, generalomkostninger til driften av en ulovlig virksomhet eller reiseutgifter. Fremstår det som klart urimelig at utgifter ikke kommer til fradrag, kan unntaksregelen i første ledd fjerde punktum benyttes.

Utbyttets størrelse kan fastsettes skjønnsmessig, jf. annet ledd tredje punktum. Bestemmelsen innebærer et unntak fra de vanlige beviskravene i strafferetten. Det betyr at utbyttets størrelse ikke må være bevist ut over enhver rimelig tvil - sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig. Unntaket gjelder bare utbyttets størrelse, ikke at det er oppnådd utbytte.

Har lovbryteren (eller en annen ansvarlig for skaden som inndragningskravet rettes mot) betalt erstatning til den skadelidte, kan det etter tredje ledd første punktum bestemmes at inndragningsbeløpet skal reduseres med et beløp som svarer til erstatningen som er betalt. Regelen gjelder bare der erstatningen svarer til utbyttet av handlingen, ikke når erstatningen er betalt for skade som er uavhengig av utbyttet. En tilsvarende regel gjelder etter annet punktum der lovbryteren har oppfylt en forpliktelse som han tidligere har unndratt seg på straffbar vis, og det er spørsmål om å inndra besparelsen. Dette er mest aktuelt ved skatte- og avgiftsunndragelse for så vidt gjelder det skyldige skatt- og avgiftsbeløpet.

Tredje ledd tar først og fremst sikte på verdiinndragning og gjelder uavhengig av om betaling er skjedd før eller etter at inndragning ble fastsatt. Men tidspunktet for betalingen har betydning for den skjønnsmessige vurdering av om det bør gjøres fradrag i inndragningsbeløpet. Er betaling skjedd før inndragningen blir fastsatt, bør det normalt gjøres fullt fradrag. Skjer betalingen etterpå, må spørsmålet om fradrag bero på de konkrete forholdene, der tidsforløpet spiller en vesentlig rolle. Er betaling skjedd mer enn ett til to år etter at inndragning ble fastsatt, bør det foreligge en særlig grunn til at betalingen skjedde så sent dersom inndragningsbeløpet skal reduseres. Spørsmålet om fradrag avgjøres av den som tar stilling til inndragningsspørsmålet (retten eller påtalemyndigheten ved forelegg om inndragning). Er inndragning fastsatt når betaling skjer, hører spørsmålet om reduksjon og eventuell tilbakebetaling under tingretten.

Fjerde ledd regulerer adgangen til å bestemme at et formuesgode skal hefte til sikkerhet for inndragningsbeløpet ved verdiinndragning. Retten kan beslutte heftelse i dommen. Videre kan heftelse vedtas i forelegg. Bare selve utbyttet kan hefte til sikkerhet etter fjerde ledd. Dersom påtalemyndigheten ønsker ytterligere sikkerhet, må reglene i straffeprosessloven § 217, eventuelt tvangsfullbyrdelsesloven benyttes.

Til § 68

Bestemmelsen hjemler på nærmere vilkår inndragning av alle lovbryterens formuesgoder - såkalt utvidet inndragning. Utkastet viderefører innholdsmessig fullt ut gjeldende rett, jf. § 34 a, og svarer også til Straffelovkommisjonens forslag (kommisjonens utkast § 13-2), med tillegg av første ledd siste punktum. Det er foretatt språklige endringer og en viss omredigering i forhold til både gjeldende bestemmelse og kommisjonens forslag. Redegjørelsen for forståelsen av § 34 a i Ot. prp. nr. 8 (1998-99) side 28 til 43 og 67 til 71 vil fortsatt ha betydning. Om bakgrunnen for bestemmelsen se punkt 26.3.2.

Det første vilkåret for utvidet inndragning er at lovbryteren er funnet skyldig i en straffbar handling, jf. første ledd. Alle straffbarhetsvilkårene må være oppfylt. Følgelig må lovbryteren både ha vært tilregnelig og utvist skyld. For det andre må den straffbare handling være av en slik art at den kan gi betydelig utbytte. Grensen for når et utbytte er betydelig går omtrent der grensen er trukket mellom simple og grove vinningsforbrytelser i rettspraksis. Det er ikke nødvendig at slikt utbytte faktisk er oppnådd. Spørsmålet er om handlingen etter sin art kan gi betydelig utbytte.

I tillegg må ett av to alternative vilkår være oppfylt, jf. første ledd bokstav a og bokstav b. Lovbryteren må enten ha foretatt en eller flere straffbare handlinger med strafferamme på minst 6 år, eller tidligere være ilagt straff for en handling som kan gi betydelig utbytte, i tillegg til at han nå har foretatt en straffbar handling med strafferamme på minst 2 år. I forhold til strafferammekravet skal det ikke tas hensyn til en forhøyelse av strafferammen for den aktuelle handling etter § 79, jf. annet punktum. Utvidet inndragning kan også foretas ved forsøk på de aktuelle lovbrudd, jf. bokstav c. Dømmes lovbryteren bare for forsøk og ikke for fullbyrdet handling, vil dette kunne være et moment ved vurderingen av om utvidet inndragning skal besluttes. Forsøket i seg selv kan naturlig nok ikke ha gitt betydelig utbytte. Dersom forsøket synes å være «toppen av et isfjell», vil utvidet inndragning likevel kunne være berettiget, ikke minst hvis lovbryteren har stor uforklarlig formue. Særlig vil lovbruddets karakter ha betydning. Dersom saken for eksempel gjelder forsøk på smugling av et meget stort kvantum narkotika, vil det ha mindre betydning at handlingen ikke ble fullbyrdet.

Alle formuesgoder som tilhører lovbryteren, kan inndras, inkludert goder som proforma er overført til andre, jf. annet ledd. Det kreves vanlig sannsynlighetsovervekt for at lovbryteren eier formuesgodet. Her er det følgelig påtalemyndigheten som har tvilsrisikoen.

For å unngå inndragning må lovbryteren sannsynliggjøre at formuesgodet er ervervet på lovlig måte. Lovbryteren må altså godtgjøre at det er mer sannsynlig at godene er lovlig ervervet, enn at de ikke er det. Retten kan ikke isolert sett nekte inndragning med den begrunnelsen at det er en viss sannsynlighet for at en gjenstand er lovlig finansiert. Men retten kan legge vekt på omstendigheten ved vurderingen av om utvidet inndragning bør foretas, ettersom inndragningshjemmelen i § 68 er fakultativ, eller bestemme at inndragningskravet bør reduseres. Det er ikke til hinder for inndragning at de aktuelle formuesgodene har blitt finansiert med lovlige inntekter dersom de lovlige inntektene ikke har vært større enn det som var nødvendig for forbruk, se Rt. 2003 side 1096.

I motsetning til etter § 67 kan det ikke inndras mer enn det lovbryteren eier på tidspunktet for inndragningen. I tredje ledd er det gjort ett unntak fra dette utgangspunktet: Også verdien av formuesgoder som tilhører bestemte nærstående (nåværende eller tidligere ektefelle eller samboer i ekteskapslignende forhold), kan inndras. Derimot kan ikke selve formuesgodet inndras. Det kan heller ikke tas sikkerhet i nærståendes gjenstander. Rammen for inndragning etter tredje ledd er nærmere avgrenset gjennom vilkårene i bokstav a til c. Bestemmelsen regulerer bare omfanget av utvidet inndragning overfor lovbryteren og hjemler ikke inndragning overfor nærstående. Hjemmelen for slik inndragning finnes i utkastet § 72.

Til § 69

Bestemmelsen regulerer adgangen til å inndra ting som har en bestemt tilknytning til den straffbare handlingen. Om bakgrunnen for forslaget se punkt 26.4.

Utkastet skiller seg på enkelte punkter fra den gjeldende straffelov § 35 om inndragning av ting. Gjeldende fjerde ledd er ikke videreført. Departementet foreslår et eget ledd om hvilke momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om inndragning skal foretas, se utkastet tredje ledd. I tillegg er elektronisk lagret informasjon tilføyd i definisjonen av ting i annet ledd. Tilføyelsene er ment å klargjøre bestemmelsen og innebærer ingen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Videre er bestemmelsen omredigert og det er foretatt enkelte språklige endringer. Utkastet skiller seg på enkelte punkter også fra Straffelovkommisjonens forslag. Kommisjonens forslag til bestemmelse om hvilke momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om inndragning skal foretas, er endret. Også i forhold til kommisjonens utkast er bestemmelsen omredigert og det er foreslått enkelte språklige endringer.

For å unngå å gi inntrykk av at bestemmelsen bare regulerer gjenstandsinndragning, og ikke verdiinndragning, er overskriften endret. Av samme grunn er det tatt inn et eget punktum om verdiinndragning, i stedet for en henvisning til § 67, jf. første ledd annet punktum. Endringene er uten betydning for realiteten.

Første ledd inneholder tre forskjellige inndragningshjemler. Etter første punktum bokstav a kan ting som er frembrakt ved en straffbar handling, inndras. Med «frembrakt ved» menes at tingen er produktet av en straffbar handling. For eksempel kan narkotika, hjemmebrent, falske pengesedler og piratdisker være frembrakt ved en straffbar handling.

Videre kan ting som har vært gjenstand for en straffbar handling, inndras, jf. første punktum bokstav b. Bestemmelsen omfatter situasjonen der befatningen med gjenstanden tilsvarer gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet (corpus delicti). For eksempel kan objektet for et forsikringsbedrageri, en innsmuglet bil eller en bil som har vært kjørt av en person med promille, og utbytte som er hvitvasket, inndras.

Endelig kan ting som har vært brukt eller er bestemt til bruk ved en straffbar handling, inndras, jf. første punktum bokstav c. Eksempler på slike redskaper kan være jaktvåpen som har vært brukt til ulovlig jakt og en bil som har vært brukt til å smugle narkotika over grensen.

Også gjeldende rett åpner for inndragning i de nevnte situasjonene. Praksis om hva som omfattes av de ulike hjemlene vil derfor fortsatt ha betydning.

Etter første ledd tredje punktum er det ikke et vilkår for inndragning at lovbryteren var tilregnelig eller utviste skyld, jf. henvisningen til § 67 første ledd tredje punktum. Henvisningen til § 67 fjerde ledd viderefører adgangen til å beslutte heftelse ved verdiinndragning.

I annet ledd er det bestemt at også rettigheter, fordringer og elektronisk lagret informasjon skal regnes som ting. Presiseringen av at ting også er elektronisk lagret informasjon er ny, men innebærer neppe noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Elektronisk lagret informasjon er informasjon som er egnet til elektronisk behandling, i dagligtalen ofte omtalt som «data». Et eksempel på data som det kan være aktuelt å inndra etter § 69, er virusprogrammer, som gjerne vil være brukt eller bestemt til å brukes ved en straffbar handling, jf. første ledd bokstav c. Slik informasjon vil normalt kunne inndras ved at dataene slettes. Andre eksempler er nevnt i ØKOKRIMs høringsuttalelse, som er gjengitt i delutredning VII side 258. Ofte vil det også være aktuelt å inndra lagringsmediet.

Det er ikke hjemmel til å inndra formuesgoder som trer i stedet for tingen, avkasting eller andre fordeler slik som det er for utbytte. Normalt er det også bare aktuelt å inndra det konkrete produktet av, gjenstanden for eller redskapet til en straffbar handling. Dersom gjenstanden ikke lenger er i behold, kan verdien inndras. Eventuelt kan det foretas forebyggende inndragning dersom for eksempel et redskap er byttet ut med et nytt og det er nærliggende fare for at det vil bli brukt ved en straffbar handling.

Inndragning etter denne paragrafen er fakultativ - i motsetning til inndragning av utbytte etter § 67. I tredje ledd er det bestemt at hensynet til en effektiv håndheving av straffebudet skal tillegges vekt ved vurderingen av om inndragning skal foretas og i hvilket omfang. Dernest skal det foretas en generell forholdsmessighetsvurdering. Hvilke andre reaksjoner som ilegges og konsekvensene for den som inndragningen foretas mot, skal tillegges vekt i forholdsmessighetsvurderingen, jf. tredje ledd annet punktum. Bestemmelsen er endret sammenliknet med Straffelovkommisjonens forslag, men innholdsmessig er forskjellen liten. Utkastet er tar sikte på å reflektere dagens praksis.

Hvor stor vekt hensynet til en effektiv håndheving av straffebudet normalt bør tillegges, vil variere noe mellom de forskjellige inndragningshjemlene ( tredje ledd første punktum). Hensynet til håndhevingen vil typisk være spesielt viktig ved inndragning av produktet av en straffbar handling. Det vil gjennomgående være stor fare for misbruk av slike produkter. Produktene har ofte ikke en legal omsetningsverdi, noe som taler sterkt for at inndragning bør foretas. Det gjelder for eksempel falske pengesedler og hjemmebrent. Da er verdiinndragning ikke aktuelt. Rettspraksis viser at slike produkter stort sett alltid inndras.

Hensynet til en effektiv håndheving vil ofte også kunne ha betydning ved inndragning av gjenstanden for en straffbar handling. Strafforfølgningens preventive virkning kan svekkes dersom en lovbryter får beholde gjenstanden for den straffbare handlingen.

Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende når forberedelseshandlinger, det vil si atferd som ikke (ennå) har hatt skadevirkninger, unntaksvis er kriminalisert. Kriminalisering av forberedelseshandlinger skyldes at lovgiverne antar at faren for alvorlig skade er stor. Dermed vil normalt også gode grunner tale for å inndra gjenstanden for handlingen, for eksempel et ulovlig oppbevart våpen.

Hensynet til en effektiv håndheving av straffebudet kan videre ha betydning for om inndragning av redskaper bør foretas. Er det nærliggende fare for at redskapet på ny vil bli benyttet til å begå en straffbar handling, bør inndragning normalt foretas. Men slik fare vil ikke alltid foreligge. Dreier det seg om en ting det ellers er lovlig å bruke, for eksempel en båt eller en bil, vil det vanligvis ikke være grunnlag for inndragning basert på prevensjonshensynet alene etter en enkelt overtredelse med mindre lovbruddet er særlig grovt og viser en alvorlig mangel på hensynsfullhet og respekt for regelverket. Et lovlig ervervet skytevåpen benyttet ved et situasjonsbetinget affektdrap, bør inndras, selv om prevensjonssynspunktet i et slikt tilfelle ikke veier tungt. Ved gjentatte overtredelser vil det lettere være grunnlag for inndragning.

Videre er det bestemt at retten skal vurdere om inndragningen vil være forholdsmessig. Kravet til forholdsmessighet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering der rimeligheten av inndragning veies mot samfunnets interesse i at inndragning foretas. Etter annet punktum skal andre reaksjoner som ilegges og konsekvensene for den som inndragningen rettes mot, vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen.

Det kan for eksempel virke urimelig å inndra en verdifull gjenstand som er benyttet ved den straffbare handlingen, for eksempel en bil eller en båt, hvis lovbryteren samtidig ilegges en høy bot. Verdien av gjenstanden vil for øvrig kunne være av betydning selv om lovbryteren ikke idømmes bot. Bruk av inndragning kan på den annen side gjøre det mulig å reagere med lavere straff.

Også konsekvensene av inndragningen for den kravet blir rettet mot, er et viktig moment i forholdsmessighetsvurderingen. Det kan få store konsekvenser for lovbryteren om boligen hans blir inndratt. Boligen har for eksempel vært brukt som bordell. Følgelig skal det vektige mothensyn til for at inndragning av en bolig skal anses for å være forholdsmessig. For en yrkessjåfør vil det ha alvorlige konsekvenser om bilen hans blir inndratt. Men på den annen side har man særlig grunn til å vente av en yrkessjåfør at han avstår fra å bruke bilen til smugling og fra hensynsløs kjøring. Inndragning som får store konsekvenser for lovbryteren, kan særlig være urimelig dersom grunnlaget for inndragningen er en mindre alvorlig straffbar handling. For eksempel vil det ikke være grunnlag for å inndra bilen til en person som tar med seg noen ekstra flasker vin over grensen. Da vil hensynet til lovbryteren åpenbart veie tyngre enn samfunnets behov for en effektiv kriminalitetsbekjempelse.

Et annet moment i forholdsmessighetsvurderingen kan være hvor nært den aktuelle tingen er tilknyttet den straffbare handlingen som danner grunnlaget for inndragningen. Momentet vil særlig være relevant ved inndragning av redskaper. I rettspraksis er det ikke oppstilt som vilkår at redskapet var nødvendig for å gjennomføre handlingen. Samtidig må tingen ha vært relativt sentral ved gjennomføringen. En bil eller en båt kan for eksempel være et sentralt hjelpemiddel ved smugling av narkotika eller ha vært selve gjenstanden for villmannskjøring.

Generelt må det ved forholdsmessighetsvurderingen tas hensyn til at inndragning er en reaksjon på en straffbar handling. At tiltaket vil føles ubehagelig for den det er rettet mot, ligger i inndragningsinstituttets natur. Derfor må det en del til før inndragning kan sies å være uforholdsmessig.

Til § 70

Bestemmelsen regulerer adgangen til å inndra gjenstander i forebyggende øyemed uten at det er begått noen straffbar handling. Det er bare adgang til gjenstandsinndragning - ikke til verdiinndragning. Forslaget innebærer en utvidelse av adgangen til forebyggende inndragning sammenliknet med gjeldende straffelov § 37 b. Videre er forslaget noe endret både innholdsmessig og språklig sammenholdt med Straffelovkommisjonens utkast. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 26.5.

Etter første ledd første punktum kan en ting inndras når det er nærliggende fare for at den vil bli gjort til gjenstand for eller brukt ved en straffbar handling. Hjemmelen omfatter følgelig ting som ellers kan inndras etter § 69 første ledd første punktum bokstav b og c når den straffbare handlingen allerede er begått. For eksempel vil et virusprogram, falske pengesedler eller pornografisk materiale etter omstendighetene kunne inndras. Ting som har vært frembrakt ved en straffbar handling, kan derimot etter sin art ikke inndras før handlingen er begått, og er derfor ikke omfattet av bestemmelsen.

Inndragning etter første punktum kan bare foretas dersom det er nærliggende fare for en straffbar handling. Etter gjeldende § 37 b kan inndragning foretas dersom det er fare for at tingen vil bli bruk til en straffbar handling. Den skjerpede ordlyden i forslaget er ikke ment å endre rettstilstanden. Hensikten er bedre å reflektere kravet til faregrad slik det er utlagt i rettspraksis, jf. punkt 26.5.3. Det er etter rettspraksis adgang til å foreta forebyggende inndragning dersom det er en konkret og noenlunde nærliggende fare for at gjenstanden blir brukt ved eller gjort til gjenstand for en straffbar handling, jf. Rt. 1997 side 27. Formuleringen innebærer ikke noe krav om sannsynlighetsovervekt. Ved vurderingen av om det foreligger en slik nærliggende fare må man ta i betraktning gjenstandens art og forholdene for øvrig. For eksempel vil ofte faren for at en person utbrer pornografi være nærliggende hvis vedkommende er i ferd med å mangfoldiggjøre pornografisk materiale. Likeledes vil det ofte være nærliggende fare for at en person benytter et virusprogram til å begå dataskadeverk hvis han ikke har en plausibel grunn til å ha laget et slikt program.

Annet punktum utvider adgangen til å inndra gjenstander som er egnet til bruk ved legemsovertredelser, sammenlignet med første punktum. Bestemmelsen omfatter ulike former for gatestridsvåpen som køller og kjettinger, i tillegg til kniver og skytevåpen. Det avgjørende er gjenstandens skadepotensiale. Er gjenstanden egnet til fysisk å krenke en persons legeme, kan den inndras hvis det er fare for at gjenstanden vil bli brukt ved legemskrenkelser. Det kreves ikke nærliggende fare. Kravet til faregrad er følgelig markert lavere etter annet ledd enn etter første ledd. Inndragningshjemmelen har særlig selvstendig betydning hvis det dreier seg om en gjenstand som det generelt ikke er forbudt å være i besittelse av, eventuelt som bare er forbudt på offentlig sted. Inndragning av gatestridsvåpen kan for eksempel være aktuelt hvis politiet under en ransaking i bopel kommer over stridsvåpen eller en gjeng blir påtruffet utrustet med våpen som det ikke er straffbart å være i besittelse av på offentlig sted, og det på grunn av medlemmenes opptreden er fare for at våpnene vil bli brukt.

Tredje punktum begrenser adgangen til forebyggende inndragning av informasjonsbærere. En informasjonsbærer kan bare inndras med hjemmel i § 70 dersom det er fare for at informasjonsbæreren ellers ville bli benyttet på en måte som kunne gjøre uopprettelig skade. Begrepet «informasjonsbærer» er definert i § 76 første ledd, se merknadene til denne bestemmelsen. Med uopprettelig skade menes ikke-økonomisk skade. Kravet til faregrad er det samme som i annet punktum.

I annet ledd er det inntatt en bestemmelse om at det istedenfor inndragning kan påbys tiltak som hindrer at tingen brukes til lovbrudd. Departementet har beholdt bestemmelsen her, selv om den er sløyfet i § 69. Om begrunnelsen for forslaget vises til punkt 26.5.3. I tredje ledd er det bestemt at § 69 annet ledd om hva som regnes som ting gjelder tilsvarende.

I fjerde ledd er det bestemt at inndragning kan foretas uansett hvem som er eier. Inndragning kan dermed foretas overfor besitteren uavhengig av om han eier tingen eller ikke. Selv om besitteren ikke er kjent, kan tingen inndras, jf. § 74 tredje ledd.

Til § 71

Utkastet § 71 samler reglene om hvem inndragning kan skje overfor. Bestemmelsen viderefører gjeldende §§ 36 og 34 fjerde ledd om hvem henholdsvis inndragning av ting og inndragning av utbytte kan foretas overfor. Bestemmelsene i utkastet annet og fjerde ledd er nye og tatt med av hensyn til sammenhengen. Realitetsendringer er ikke tilsiktet. Departementets utkast svarer med enkelte språklige og redaksjonelle endringer til Straffelovkommisjonens forslag med tillegg av forslaget til nytt fjerde ledd. Om bakgrunnen for forslaget se punkt 26.7.

Etter første ledd første punktum foretas inndragning av utbytte overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen. Hvem som har begått den straffbare handlingen, er følgelig ikke avgjørende. Men det er fastsatt en presumsjonsregel i første ledd annet punktum: Det skal legges til grunn at utbyttet er tilfalt lovbryteren med mindre lovbryteren sannsynliggjør at utbyttet er tilfalt en annen.

Regelen i annet ledd fremgår etter gjeldende rett forutsetningsvis av bestemmelsen om utvidet inndragning. Utvidet inndragning kan bare foretas overfor lovbryteren. Regelen er tatt med av hensyn til sammenhengen. Realitetsendringer er ikke tilsiktet.

Inndragning av produktet av, gjenstanden for og redskapet til en straffbar handling foretas overfor lovbryteren eller den han handlet på vegne av, jf. tredje ledd første punktum. Som utgangspunkt krever alternativet «handlet på vegne av» at lovbryteren har en positiv hjemmel til å handle. Unntak kan tenktes ved instruksbrudd, se for eksempel Rt. 1993 side 459.

Kretsen av personer som inndragning av redskaper kan foretas hos, er utvidet i tredje ledd annet punktum. Slik inndragning kan også foretas overfor en eier som har eller burde ha forstått at tingen skulle brukes ved en straffbar handling. Adgangen omfatter både gjenstandsinndragning og verdiinndragning.

Dobbeltinndragning skal ikke forekomme, jf. ordet «alternativt» i tredje ledd annet punktum.

Etter fjerde ledd foretas forebyggende inndragning overfor den som besitter gjenstanden eller eier den, jf. § 70 fjerde ledd.

Dersom det er tvist mellom påtalemyndigheten og andre enn den domfelte om hvorvidt en avgjørelse om inndragning kan gjøres gjeldende overfor dem, kan vedkommende kreve spørsmålet avgjort ved kjennelse, jf. straffeprosessloven § 462.

Til § 72

Utkastet § 72 bestemmer når inndragning kan foretas overfor erververe. Forslaget viderefører med en mindre endring gjeldende rett. Videre tilsvarer det med enkelte språklig endringer Straffelovkommisjonens forslag. For en gjennomgåelse at bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 71 til 73. Om bakgrunnen for forslaget se punkt 26.8.

Etter første ledd kan utbytte eller ting som er overdratt etter handlingstidspunktet fra noen som det kan foretas inndragning overfor, inndras overfor mottakeren. Det er et vilkår at overdragelsen skjedde som gave eller at mottakeren forsto eller burde ha fortått sammenhengen mellom den straffbare handlingen og det overdratte.

Hvis det kan foretas utvidet inndragning og lovbryteren har overdratt et formuesgode til en av sine nærmeste, kan formuesgodet inndras overfor mottakeren, jf. annet ledd. Hvem som anses som noens nærmeste, er definert i utkastet § 9. Det er et vilkår at påtalemyndigheten sannsynliggjør at formuesgodet er ervervet ved en straffesanksjonert handling som lovbryteren har begått. Det er ikke et vilkår at lovbryteren har utvist skyld og var tilregnelig ved den konkrete handlingen. Adgangen gjelder ikke formuesgoder som ble overdratt mer enn 5 år før den straffesanksjonerte handlingen som danner grunnlaget for inndragningen ble begått. Heller ikke formuesgoder som er mottatt til vanlig underhold fra en som plikter å yte slikt underhold, kan inndras overfor nærstående.

Er lovbryteren ikke domfelt for handlingen, må aktørene i inndragningssaken ikke uttrykke seg slik at det gir inntrykk av at lovbryteren også er skyldig i den handlingen som det inndratte knyttes til, jf. EMK artikkel 6 nr. 2. I stedet bør man fokusere på lovens krav, nemlig om det er sannsynlig at utbyttet stammer fra en straffesanksjonert handling som vedkommende har begått.

Tredje ledd samordner ansvaret etter utkastet § 68 tredje ledd med ansvar etter utkastet § 72. Formålet med bestemmelsen er å unngå dobbeltinndragning.

Etter fjerde ledd gjelder reglene i annet ledd tilsvarende overfor foretak som lovbryteren har en bestemt tilknytning til, jf. fjerde ledd bokstav a til c. Inndragning kan foretas overfor foretaket dersom lovbryteren alene eller sammen med noen av sine nærmeste eier en vesentlig del av foretaket, oppebærer en betydelig del av foretakets inntekt, eller har vesentlig innflytelse over det i kraft av sin stilling som leder.

Etter femte ledd gjelder reglene i paragrafen tilsvarende for rettigheter som etter handlingstiden er stiftet i tingen av noen som det kan foretas inndragning hos. Bestemmelsen gjelder bare frivillige rettsstiftelser.

Til § 73

Forslaget viderefører langt på vei gjeldende § 37, men er bygget noe annerledes opp. Tredje ledd om salgspant er foreslått sløyfet som overflødig. Forslaget tilsvarer med enkelte språklige og redaksjonelle endringer Straffelovkommisjonens utkast. Om bakgrunnen for forslaget se punkt 26.9.

I likhet med tidligere vil en rettighet som er rettsgyldig sikret, bli stående med mindre retten uttrykkelig bestemmer det motsatte. En slik avgjørelse krever at rettighetshaveren er gjort til part i saken, jf. straffeprosessloven § 2 første ledd nr. 2. Eventuelt kan rettighetshaveren vedta at rettigheten skal falle bort hvis saken avgjøres ved forelegg. Rettigheter som ikke har rettsvern, faller automatisk bort ved inndragning.

Vilkåret for å beslutte at rettigheten skal falle bort, er at rettighetshaveren selv har foretatt den straffbare handling eller at lovbryteren har handlet på rettighetshaverens vegne ( bokstav a og b). På disse punktene videreføres gjeldende rett fullt ut.

Etter bokstav c er det adgang til å beslutte at en rettighet skal falle bort også overfor andre rettighetshavere dersom vedkommende forsto eller burde forstått at tingen skulle brukes til en straffbar handling eller at den kunne inndras. Det avgjørende er om rettighetshaveren var i god tro på tidspunktet for rettsvernsakten. Dersom rettighetshaveren var i aktsom god tro ved stiftelsen av rettigheten, men dette ikke lenger er tilfellet når rettsvernet blir etablert, kan retten beslutte at rettigheten faller bort. Etter gjeldende rett er det noe uklart hvilke av de to tidspunktene som er avgjørende, se punkt 26.9.3.

Bokstav c gjelder i motsetning til bokstav a og b bare frivillige rettsstiftelser. Retten vil ikke kunne bestemme at utlegg eller andre tvungne rettsstiftelser skal falle bort, selv om rettighetshaveren forsto eller burde ha forstått at tingen skulle brukes til en straffbar handling eller at den kunne inndras. Dette er i motsetning til i gjeldende rett presisert i lovforslaget, men medfører ingen realitetsendring.

Til § 74

Utkastet § 74 gir fellesregler om inndragning av utbytte og ting som ikke tilhører lovbryteren. Bestemmelsen regulerer hvem inndragningskrav kan rettes mot og er ikke en selvstendig inndragningshjemmel. Utkastet bygger på gjeldende § 37 c med enkelte språklige endringer. Videre tilsvarer utkastet innholdsmessig Straffelovkommisjonens forslag med språklige endringer og tilføyelse av et nytt første ledd. Om bakgrunnen for bestemmelsen se punkt 26.10.

Første ledd gir uttrykk for hovedregelen når det ikke er lovbryteren som eier det som er gjenstand for inndragning: Da skal inndragningskravet reises mot eieren (eller eventuelt rettighetshaveren).

Inndragning kan vedtas i forelegg selv om muligheten ikke er uttrykkelig nevnt i annet ledd. Det er ikke aktuelt å anvende forelegg ved inndragning etter tredje ledd.

Til § 75

Bestemmelsen regulerer hvem inndragning skjer til fordel for. Utkastet viderefører gjeldende § 37 d med enkelte endringer, også i forhold til Straffelovkommisjonens forslag. Departementet har i tillegg foreslått en bestemmelse om deling med fremmed stat. Bestemmelsen er nærmere omtalt i de alminnelig merknadene punkt 26.11.

Etter første ledd skal som hovedregel inndragning skje til fordel for statskassen hvis ikke annet er bestemt. Unntak fra hovedregelen finnes blant annet i de påfølgende leddene. Unntak kan også være gjort i spesiallovgivningen, se for eksempel i råfiskloven § 6 a, viltloven § 48 og deltakerloven § 27.

Etter annet ledd kan det inndratte benyttes til å dekke den skadelidtes erstatningskrav. Også en fremmed stat kan være skadelidt og få sitt krav dekket etter annet ledd.

Bare retten kan bestemme at det inndratte skal brukes til å dekke den skadelidtes erstatningskrav. Påtalemyndigheten kan dermed ikke bestemme slik bruk av det inndratte i et forelegg. I så fall ville det reelt sett være den botlagte som beslutter om staten skal avstå eller ikke avstå inndragningsbeløpet til fordel for den skadelidte. Dersom inndragning skjer ved forelegg, må den skadelidte fremsette krav for tingretten.

Adgangen til å anvende det inndratte til å dekke erstatningskrav gjelder uavhengig av hvilken inndragningshjemmel som benyttes. Den skadelidte kan være en fysisk person eller et foretak i Norge eller i utlandet, også en fremmed stat.

Bestemmelsen er fakultativ. Det vil bero på en rimelighetsvurdering om det inndratte skal benyttes til å dekke erstatningskravet. Departementet legger til grunn at dekning normalt bør skje dersom det ikke er spesielle momenter i saken som taler mot en slik løsning. Dersom den skadelidte er en fremmed stat som etter en konvensjon Norge er tilsluttet (som FN-konvensjonen om korrupsjon artikkel 57), har krav på å få sin erstatning dekket av det inndratte, følger det av utkastet § 2 og det alminnelige prinsipp om hvis mulig å anvende norsk rett i samsvar med folkeretten (presumsjonsprinsippet) at det inndratte skal tilbakeføres til denne staten. Et slikt krav vil ofte også følge direkte av retten til vindikasjon, se punkt 26.11. I andre tilfeller hvor fremmede stater har vært involvert uten å kunne regnes som skadelidt, for eksempel gjennom etterforskningen, regulerer tredje ledd spørsmålet om deling av de inndratte verdiene.

Dersom flere skadelidte fremmer krav og de inndratte midlene ikke vil dekke alle kravene, kan midlene deles forholdsmessig mellom de skadelidte.

Med hjemmel i annet ledd kan erstatningskrav dekkes av det inndratte bare dersom erstatningskravet skyldes straffbare handlinger som inndragningen knytter seg til. Er dette tilfellet, kan også utvidet inndragning brukes til å dekke erstatningskravet, uten at det er et vilkår at lovbryteren ble straffedømt for akkurat den handling som ga grunnlag for erstatningskravet.

Etter tredje ledd kan departementet bestemme at inndratte formuesgoder skal deles mellom Norge og en eller flere andre stater. Bestemmelsen er fakultativ. Det avhenger av en rimelighetsvurdering om det inndratte skal deles. Departementet skal blant annet legge vekt på hvilke utgifter som har påløpt i statene, i hvilke land skadevirkninger har oppstått og i hvilke land utbyttet er oppnådd. Videre må departementet ta hensyn til om Norge har inngått bilaterale avtaler om slik deling eller er forpliktet i henhold til andre internasjonale instrumenter.

Deling av inndratte formuesgoder kan være aktuelt i ulike situasjoner. Det kan tenkes at en stat bare har bidratt under etterforskningen uten ellers å være berørt av lovbruddet. Videre kan den kriminelle aktiviteten som ligger til grunn for inndragningen, være begått i flere stater. Aktiviteten kan ha hatt skadevirkninger i disse statene, uten at statene kan regnes for skadelidte, jf. annet ledd. Eventuelt kan utbyttet være oppnådd i en annen stat som ikke selv er skadelidt. Det er opp til departementet å vurdere om statenes tilknytning til eller engasjement i saken gjør det rimelig å dele inndratte midler.

Hvordan det inndratte skal fordeles, vil bero på de aktuelle statenes tilknytning til saken. Hvis en stat har bidratt til etterforskningen uten å være berørt av den kriminelle aktiviteten for øvrig, kan det være naturlig å dekke statens utgifter. Motsatt kan det være rimelig at bare et beløp tilsvarende utgiftene til å fullbyrde et inndragningskrav tilfaller den norske stat dersom norske myndigheter fullbyrder en utenlandsk dom på inndragning. Hvis derimot den kriminelle aktiviteten har hatt skadevirkninger eller utbyttet er oppnådd i flere stater, kan det være rimelig å dele de inndratte midlene likt. Dersom det inndratte ikke er tilstrekkelig til å dekke alle de involverte landenes utgifter, kan midlene deles forholdsmessig.

Som etter annet ledd kan inndratte formuesgoder deles uavhengig av hvilken inndragningshjemmel som benyttets.

Departementets beslutning om å dele inndratte midler kan ikke gå ut over dekningen av de skadelidtes krav etter annet ledd. Har den skadelidte fremsatt krav etter annet ledd, går dette i prinsippet foran adgangen til å dele inndratte midler etter tredje ledd. Dersom arten av det underliggende lovbruddet gir grunn til å anta at det finnes skadelidte som vil kunne fremme krav om at det inndratte skal benyttes til å dekke vedkommendes erstatningskrav på et senere tidspunkt, må departementet ta dette med i betraktningen ved vurderingen av om det er rimelig å dele det inndratte med fremmede stater etter tredje ledd. Dersom staten likevel ønsker å tilbakeføre et høyere beløp til vedkommende stat, må det skje på annet grunnlag.

Til § 76

Bestemmelsen gir enkelte særregler for inndragning av informasjonsbærere og er i motsetning til gjeldende § 38 ikke en selvstendig hjemmel for inndragning. Særreglene i gjeldende § 38 annet ledd foreslås videreført i utkastet § 76 annet ledd. Forslaget til definisjon av informasjonsbærer i første ledd er videre enn definisjonen av trykt skrift i gjeldende § 10. Noen generell definisjon av trykt skrift mv. foreslås ikke i den nye straffeloven. Departementets utkast tilsvarer fullt ut Straffelovkommisjonens forslag. Bakgrunnen for bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 26.6.

Inndragning av informasjonsbærere skal skje etter de alminnelige reglene i utkastet §§ 67 til 70, med en særregel for informasjonsbærere i § 76.

I første ledd er «informasjonsbærer» definert. Begrepet omfatter alle former for gjenstander som formidler skriftlig, visuell, auditiv eller elektronisk lagret informasjon, som for eksempel bøker, bilder, filmer, CDer og harddisker.

Annet ledd første punktum stiller krav til spesifisering av hvilke deler av innholdet av informasjonsbæreren som begrunner inndragningen. Slik spesifisering er bare nødvendig dersom det overhodet er mulig å angi hvilke deler som begrunner inndragningen. Videre kan den som rammes av inndragningen, etter annet ledd annet punktum kreve informasjonsbæreren tilbakelevert etter at det ulovlige innholdet er fjernet dersom vedkommende dekker utgiftene. Bestemmelsene tilsvarer gjeldende § 38 annet ledd.

Til § 77

Bestemmelsen svarer uten endringer til gjeldende straffelov § 59 annet ledd første punktum, og til Straffelovkommisjonens lovutkast i § 14-2. Om forståelsen av bestemmelsen vises til Ot. prp. 81 (1999-2000) kapittel 6. Med siktemål å effektivisere bestemmelsen er det foreslått et nytt tredje punktum i straffeprosessloven § 40 annet ledd. Det vises til de alminnelige motiver 27.5.2 og til kommentaren til den nye bestemmelse i straffeprosessloven § 40 annet ledd tredje punktum. Domstoladministrasjonens undersøkelse fra april 2004 om hvordan straffenedsettelsesreglene i straffeloven § 59 annet ledd har virket, viser at reduksjonen ligger på ca. 15-30 %. Opplysningene er både basert på spørreundersøkelser med dommerne og studie av dommer. Etter departementets syn er dette et rimelig normalnivå. Det vises også til Rt. 2002 side 1591.

Det er bare betydningen av den uforbeholdne tilståelse som straffutmålingsmoment innenfor strafferammen som reguleres i bestemmelsen. Regler om tilståelsens betydning som straffnedsettelsesgrunn er inntatt i § 80 bokstav a nr. 2.

Til § 78

Bestemmelsen er satt av for å gi plass til en generell regel om skjerpende omstendigheter.

Til § 79

Bestemmelsen inneholder generelle straffskjerpende sidestrafferammer for sammenstøt av lovbrudd, gjentakelse og organisert kriminell virksomhet. Den viderefører med ikke uvesentlige endringer bestemmelsene i straffeloven §§ 60 a, 61 og 62. Bortsett fra utkastet § 79 første ledd bokstav a inneholder ikke Straffelovkommisjonens lovutkast § 14-3 noen tilsvarende bestemmelser, idet kommisjonen ikke foreslo noen skjerpet ramme ved gjentakelse og organisert kriminell virksomhet.

Bestemmelsens innledning inneholder den største endring i forhold til gjeldende rett. Det har vært innvendt mot straffskjerpelsesreglene i §§ 60 a, 61 og 62 at de kan kombineres, og lede til at strafferammen for lovbruddet fordobles flere ganger, jf. de alminnelige motiver punkt 11.2.2.2 og 11.7. Gjennom formuleringen «foreligger en eller flere av situasjonene i bokstav a-c kan straffen forhøyes inntil det dobbelte» markeres at selv om vilkåret er oppfylt for å anvende to eller tre av de skjerpende siderammer, kan det bare gis påslag i strafferammen én gang. En person som har sonet fengselsstraff for grovt tyveri med en stafferamme på 6 år, og som kort tid etter løslatelse blir tatt for to nye grove tyverier, vil således få strafferamme på 12 år, selv om skjerpelse både på grunn av gjentakelse og sammenstøt kan anvendes.

Fordoblingen av straffen ved sammenstøt, gjentakelse og organisert kriminalitet blir bare resultatet ved de lavere og moderate strafferammer. Dette følger av at påslaget ikke i noen tilfeller kan bli mer enn 6 år. Når strafferammen i det straffebud forhøyelsen tar utgangspunkt i, er på mer enn 6 år, vil påslaget suksessivt bli mindre enn 100 % inntil det for lovbrudd med strafferamme på 15 år blir 40 %, og for bestemmelser med en strafferamme på 21 år blir det ikke noe påslag. Siden lovutkastet ikke opererer med noe alminnelig straffemaksimum som i gjeldende straffelov § 17, angis det i § 79 at de generelle sidestrafferammer ikke leder til at straffen forhøyes ut over 21 år, som fremdeles etter forslaget skal være straffelovgivningens alminnelige maksimum, jf. punkt 11.6. For fullstendighetens skyld gjentas i annet punktum at for personer som på handlingstidspunktet var under 18 år, kan straffen ikke heves ut over 15 år. Dette følger allerede av lovutkastet § 33, men gjentas for å gjøre loven mer informativ og tilgjengelig. Ved sammenstøt av lovbrudd gjelder begrensningen bare når alle handlingene er forøvet mens personen var under 18 år.

Strafferammene angis ved straffartene fengsel og bot. Bestemmelsene om skjerping av strafferammene påvirker bare den maksimale fengselsstraffens lengde. Om vilkårene i § 79 er oppfylt, kan det følgelig ikke idømmes 820 timer samfunnsstraff, jf. § 49. Men straffskjerpelsesregelen vil påvirke hvor lang straffen bør være innenfor lovens rammer for lengden av samfunnsstraffen.

Bokstav a inneholder i kombinasjon med innledningen bestemmelsen om straffskjerpelse ved sammenstøt av lovbrudd. Bestemmelsen er på sentrale punkter en videreføring både av gjeldende rett i straffeloven § 62 og av Straffelovkommisjonens forslag i §14-3. Bestemmelsen i bokstav a første punktum slår fast at ved sammenstøt av lovbrudd, både ved flere handlinger (realkonkurrens) og i samme handling (idealkonkurrens), skal straffen skjerpes etter det såkalte «straffeskjerpelsesprinsippet», med mindre «kumulasjonsprinsippet» leder til en lavere ramme. Omfanget av straffskjerpelsen fremgår av innledningen, men grunnlaget er regulert i bokstav a annet punktum. Som i gjeldende rett og i Straffelovkommisjonens forslag tas det utgangspunkt i den bestemmelse som har den høyeste ordinære strafferamme. I forhold til denne ramme foretas en fordobling, men ikke ut over en skjerping på 6 år. Ytterligere en begrensning følger av bokstav a tredje punktum: Straffen kan ikke forhøyes til mer enn summen av de enkelte lovbrudd som inngår i konkurrenssituasjonen - kumulasjonsprinsippet. Ved sammenstøt av to lovbrudd med en strafferamme på 6 år og 3 år, blir maksimumstraffen ikke 12, men 9 år.

Kravet i gjeldende rett om at straffen ved sammenstøt må være høyere enn minstestraffen for de lovbrudd som inngår i konkurrenssituasjonen, er i samsvar med forslaget fra Straffelovkommisjonen ikke videreført. Når ingen av straffebudene har et særskilt minimum, kan straffen etter utkastet settes til fengsel i 14 dager, og ikke som etter gjeldende rett 15 dager. Har noen av straffebudene et særskilt minimum på for eksempel 2 år fengsel, kan straffen også i konkurrenstilfelle ligge på minimum, og ikke som etter gjeldende rett på 2 år og 1 måned.

Når bestemmelsene i konkurrenssituasjonen dels har en ramme på fengsel, og dels ikke kan gi strengere straff enn bot, kan rammen bare utvides ved at det gis bot i tillegg til fengsel. I motsetning til gjeldende rett og Straffelovkommisjonens lovutkast, er dette ikke uttrykkelig sagt i § 79 bokstav a. Bøter og fengsel kan alltid kombineres, jf. §§ 32 og 54. Det er derfor ikke funnet nødvendig å si dette spesielt for sammenstøtstilfellene. At domstolen også kan velge å idømme en felles fengselsstraff uten å kombinere den med bot, er heller ikke sagt uttrykkelig. Hvor en skal anvende en bestemmelse med fengsel som strafferamme i kombinasjon med en som bare hjemler bot, følger det av kumulasjonsbestemmelsen at strafferammen ikke økes: En ramme på 1 år og en ramme på bot, blir fremdeles bare en ramme på 1 år. Skjerpelsen kan i disse tilfeller bare fremgå ved at det kan idømmes fengsel i 1 år pluss en bot.

Bokstav b viderefører i det alt vesentlige bestemmelsen i straffeloven § 61, slik den lyder etter endringen i 2003. Gjeldende straffelov er imidlertid basert på skillet mellom forbrytelser og forseelser. Dette skillet videreføres ikke i den nye straffelov. Tidsfristen for når en ny forgåelse virker straffskjerpende, er derfor knyttet til om det gjelder en ny handling med en strafferamme på mer enn 1 år eller på 1 år eller lavere (lavere sjikt). For handlinger med en ramme på mer enn 1 år, vil gjentakelsesstraff utløses i 6 år, men for handlinger med en ramme i lavere sjikt, inntrer ikke gjentakelsesvirkningen når det er gått 2 år. En endring for gjentakelsestilfellene forfølger også av innledningen, i og med at skjerpelsen for gjentakelse er begrenset til 6 år. For øvrig er bestemmelsen identisk med § 61 i straffeloven 1902, og det vises til Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 73 flg.

Bokstav c viderefører uten endringer bestemmelsen i straffeloven 1902 § 60 a. På et punkt leder bestemmelsen i § 79 til en viss skjerping. Etter straffeloven § 60 a kan straffskjerpelsen på grunn av organisert kriminell virksomhet ikke gå ut over 5 år, mens det i § 79 bokstav e er økt til 6 år. For øvrig svarer bestemmelsen helt til straffeloven 1902 § 60 a, og det vises til Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 36 flg.

Til § 80

Bestemmelsen gjør det mulig å idømme lavere straff eller en mildere straffart enn det som følger av strafferammen i straffebudet. Alternativene i bestemmelsen har derfor særlig betydning for handlinger som det er fastsatt en særskilt minstestraff for, eller for handlinger hvor bot ikke er straffalternativ.

Bestemmelsen retter seg både til domstolene og til påtalemyndigheten. For påtalemyndigheten har det blant annet den betydning at forelegg kan anvendes selv om straffebudet bare har fengsel som straffalternativ, fordi § 80 leder til at bot kan anvendes, jf. straffeprosessloven § 255.

Bestemmelsen gir retten og påtalemyndigheten en skjønnsmessig adgang; lovbryteren har ikke noe krav på at for eksempel mildere straffarter skal anvendes.

Bestemmelsen fører innholdsmessig videre gjeldende rett, bortsett fra at det innføres adgang til straffnedsettelse under lavmål og til en mildere straffart ved overskridelse av grensene for lovlig selvtekt. Også redigeringen er ny. Mens bestemmelsene om straffnedsettelse under lavmål og til en mildere straffart i dag følger av flere bestemmelser, følger departementet i utkastet opp forslaget fra Straffelovkommisjonen i dens utkast § 14-1 om å samle de generelle straffnedsettelseshjemlene. Spesielle hjemler som bare gjelder ett eller noen få straffebud, vil fortsatt stå i tilknytning til vedkommende straffebud.

Departementet foreslår noen omformuleringer i innledningen i forhold til kommisjonens utkast, som er uten betydning for realiteten.

Oppbygningen av bestemmelsen er samsvarende med måten stoffet er ordnet på ellers i proposisjonen, dvs. at de straffnedsettelsesgrunner som knytter seg til objektive straffvilkår, kommer før de som knytter seg til subjektive straffvilkår.

Bokstav a nr. 1 om forebygging/gjenoppretting av skade viderefører uten realitetsendringer bestemmelsene i straffeloven § 59 første og annet ledd. I forhold til Straffelovkommisjonens utkast § 14-1 nr. 4 er «frivillig» i bokstav a nr. 1 erstattet av formuleringen « uten å vite at han er mistenkt», som også brukes i gjeldende bestemmelser.

Ordlyden i bokstav a nr. 1 - som svarer til gjeldende lov § 59 første ledd - er langt på vei identisk med ordlyden i straffritaksregelen i § 81 bokstav a, bortsett fra at det for straffnedsettelse ikke kreves at lovbruddet kan straffes med bot, og det vises til kommentaren til denne bestemmelsen.

Bokstav a nr. 2 om uforbeholden tilståelse svarer til gjeldende lov § 59 annet ledd annet punktum, jf. første punktum. Skal tilståelsen gi grunnlag for straffnedsettelse, kreves det at den er uforbeholden. Bestemmelsen ble revidert ved lov 2. mars 2001 nr. 7, og i forarbeidene til denne lovendring, Ot.prp. nr. 81 (1999-2000) side 44, følger at begrepet skal forstås på samme måte som i straffeprosessloven § 248. Dette innebærer at tilståelsen må omfatte alt som hører til skyldsspørsmålet, og dessuten ikke i betydelig grad redusere omfanget eller nedbygge skyld for omstendigheter knyttet til straffespørsmålet.

Bokstav b om forsøk er innholdsmessig identisk med den gjeldende straffeloven § 51 første ledd annet alternativ.

Bokstav c om avhengighetsforhold og deltakelse i liten grad viderefører de delene av den gjeldende straffeloven § 58 første punktum som gjelder straffnedsettelse. Bestemmelsen får typisk anvendelse på medvirkere, men er ikke begrenset til dette. For å gjøre det tydelig at bestemmelsen også kan anvendes på den som teknisk sett er hovedlovbryter, men som reelt sett har utvist mindre straffverdighet på grunn av et avhengighetsforhold eller fordi han i liten grad har deltatt, er uttrykkene «handlet» og «deltatt» valgt i stedet for «medvirket». Realiteten er i samsvar med gjeldende rett.

Bokstav c nr. 1 gir adgang til straffnedsettelse for den som har handlet på grunn av et avhengighetsforhold til en annen deltaker, og viderefører § 58 første punktum første alternativ. Som etter gjeldende rett kreves det ikke at den straffbare handlingen har blitt begått utelukkende på grunn av avhengighetsforholdet, men det kreves at avhengighetsforholdet har hatt en fremtredende karakter, jf. Rt. 1927 side 190. Det stilles ikke nærmere krav til hvordan avhengighetsforholdet har oppstått. Avhengighetsforholdet kan for eksempel skyldes slektskap, kjærlighetsforhold, kameratskap, arbeidsforhold eller økonomiske forhold.

Bokstav c nr. 2 åpner for straffnedsettelse for den som har deltatt i bare liten grad, og viderefører § 58 første punktum annet alternativ. Bestemmelsen er typisk aktuell for medvirkere som har hatt en perifer og nærmest overflødig rolle.

Bokstav d nr. 1 og 2 om overskridelse av nødrett og nødverge er innholdsmessig identisk med den gjeldende straffeloven § 56 bokstav a. Nr. 3 om overskridelse av grensene for lovlig selvtekt er ny. Det vises til merknadene til utkastet til § 81 bokstav b.

Bokstav e gir mulighet for straffnedsettelse for lovbryterer som har handlet i berettiget harme, under tvang eller overhengende fare. Utkastet er innholdsmessig identisk med den gjeldende straffeloven § 56 bokstav b.

Bokstav f svarer innholdsmessig fullt ut til første del av § 56 bokstav c og til Straffelovkommisjonens utkast. Redigeringen er ny, og følger opp forslaget fra Straffelovkommisjonen om å splitte opp de tre grunnlagene for nedsettelse av straff på grunn av psykiske avvik, som i dag er regulert i § 56 bokstav c.

Bestemmelsen regulerer tilfellene der lovbryteren ikke er psykotisk, men er i en tilstand som ligger tett opp til psykose. Lovbryteren kan derfor ikke fritas for straff etter utkastet § 20 bokstav b. Hva som nærmere ligger i en psykosenær tilstand, er beskrevet i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 35.

Bokstav g regulerer tilfellene der lovbryteren er lettere psykisk utviklingshemmet. Lovbrytere som er psykisk utviklingshemmet i høy grad, skal fritas for straff etter utkastet § 20 bokstav c. Veiledende IQ-område for den som kan få straffen nedsatt etter utkastet, er omkring 56-75. Bestemmelsen svarer innholdsmessig fullt ut til annen del av § 56 bokstav c og til Straffelovkommisjonens utkast. Om redigeringen av bestemmelsen, vises til innledningen av merknaden til bokstav f.

Bokstav h svarer innholdsmessig fullt ut til siste del av § 56 bokstav c. Bestemmelsen regulerer tilfellet hvor lovbryteren har hatt en bevissthetsforstyrrelse. Om redigeringen av bestemmelsen, vises til innledningen av merknaden til bokstav f.

I likhet med Straffelovkommisjonen foreslår departementet å erstatte begrepet «bevisstløshet» med «bevissthetsforstyrrelse». Det vises til punkt 15.5.4 om bakgrunnen for valg av det tilsvarende uttrykket i utkastet § 20 bokstav d. Siden «sterk bevissthetsforstyrrelse» etter utkastet § 20 bokstav d gjør lovbryteren utilregnelig, vil det være en noe mindre sterk bevissthetsforstyrrelse som kan gi straffnedsettelse. Departementet foreslår en ordlyd i tråd med det.

Også gjeldende § 56 bokstav d er innarbeidet i forslaget: Bevissthetsforstyrrelse som er en følge av selvforskyldt rus, kan bare gi straffnedsettelse når særdeles formildende omstendigheter tilsier det. Både bevissthetsforstyrrelse som er så sterk at den ellers ville ha ført til utilregnelighet, og bevissthetsforstyrrelse som nevnt innledningsvis i utkastet bokstav h, kan lede til straffnedsettelse når den er forårsaket av selvforskyldt rus. Hva som ligger i selvforskyldt rus, er beskrevet i punkt 15.6.1. Endringen av ordlyden innebærer ikke realitetsendring, idet § 56 bokstav d i rettspraksis brukes analogisk til fordel for lovbryteren når handlingen er foretatt under en forbigående sterk nedsettelse av bevisstheten på grunn av selvforskyldt rus, se blant annet Rt. 1983 side 628. Bestemmelsen svarer innholdsmessig også til Straffelovkommisjonens utkast, bortsett fra at departementet ikke foreslår å lempe på dagens krav om særdeles formildende omstendigheter for å sette ned straffen ved bevissthetsforstyrrelse som er en følge av selvforskyldt rus. Det vises til punkt 27.3.2.3 der bakgrunnen er fremstilt for at departementet foreslår å føre videre det strenge kravet som gjelder etter gjeldende rett.

Bokstav i om ung alder viderefører straffnedsettelsesregelen i gjeldende § 55.

Bokstav j er ny i forhold til den gjeldende straffeloven og åpner for straffnedsettelse ved uaktsom rettsuvitenhet.

Til § 81

Utkastet inneholder generelle bestemmelser som hjemler straffritak. Straffritak vil si at det avsies frifinnelsesdom, eventuelt at påtalemyndigheten henlegger saken som ikke straffbar, men lovbryterens handling er fremdeles rettsstridig. I tillegg til de spesielle straffritaksgrunner som reguleres i paragrafen her, finnes det spesielle straffritaksgrunner som bare gjelder for særskilte bestemmelser, for eksempel provokasjon og retorsjon ved legemskrenkelser.

Den siktede eller tiltalte vil ikke ha krav på at påtalemyndigheten henlegger saken eller at retten avsier frifinnelsesdom selv om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Dette kommer til uttrykk i formuleringen «kan frifinne». Velger påtalemyndigheten eller retten ikke å henlegge eller frifinne, vil omstendighetene i paragrafen her også være straffnedsettelsesgrunner, jf. § 80, eventuelt straffutmålingsmomenter innenfor den ordinære rammen.

Straffritaksgrunnene er av forskjellig slag, men har det til felles at de i større eller mindre grad knytter seg til de forskjellige grunnvilkår for straff, jf. de alminnelige motiver kapittel 27. Bokstav a, som gjelder forbygging eller gjenoppretting, har et visst slektskap med tilbaketreden fra forsøk. Bokstav b regulerer forskjellige tilfeller hvor lovbryteren har overskredet grensene for straffrihetsreglene.

Bokstav a svarer med visse språklige endringer, som ikke har betydning for realiteten, til straffeloven § 59 første ledd, jf. § 58. Bestemmelsen samsvarer også i det vesentlige med Straffelovkommisjonens forslag til § 3-16 nr. 4. Bestemmelsen inneholder to sentrale krav: Skaden ved handlingen må i det vesentlige være forebygget eller gjenopprettet. Det kreves ikke noen helt fullstendig gjenoppretting eller forebygging, men gjenopprettingen mv. må likevel kunne karakteriseres som vellykket for å kunne begrunne straffritak. Mislykkes lovbryteren, er ikke den gode vilje tilstrekkelig. At gjenoppretting eller forebygging faktisk skjer er et absolutt krav.

Det andre sentrale vilkår er at gjenopprettingen eller forebyggingen må skje før lovbryteren vet at han er mistenkt. Departementet har her valgt ordlyden i dagens straffelov, fremfor kommisjonens forslag om at gjenopprettning mv. måtte skje frivillig. Etter departementets oppfatning er disse begrep ikke synonyme. En lovbryter som «trues» av sine foreldre til å gjenopprette skaden før mistanken er falt på ham eller henne, gjør det ikke frivillig. På den annen side er det ikke noe i veien for at gjenopprettingen skjer frivillig selv om lovbryteren vet seg mistenkt.

Et tredje vilkår for straffritak er at det for det aktuelle lovbrudd kunne vært fastsatt en bot. I dette ligger at bot er fastsatt som straffalternativ i straffebudet. Kombinasjonsadgangen som følger av bestemmelsene i straffelovens alminnelig del, er ikke tilstrekkelig.

Straffritaksregelen i straffeloven § 58 annet punktum, jf. første punktum om avhengighet og liten deltakelse, jf. Straffelovkommisjonens forslag til § 3-16 nr. 5, foreslås ikke videreført. Det skyldes særlig at det ikke er behov for slike straffritaksregler i lys av forslaget om straffutmålingsfrafall, se utkastet § 61. Avhengighetsforhold og liten deltakelse kan imidlertid fortsatt lede til straffnedsettelse, se utkastet til § 80 bokstav c.

Bokstav b regulerer straffritak for den som har overskredet grensene for nødrett (nr. 1), nødverge (nr. 2) eller selvtekt (nr. 3). Bestemmelsen er realitetsmessig samsvarende med kommisjonens forslag til § 3-16 nr. 6. Det er foretatt en mindre språklig endring.

Bokstav b nr.1 åpner for straffritak ved overskridelse av nødrett, jf. departementets utkast til § 17. Bestemmelsen er en nyskapning og har ingen parallell i dagens lov. Bestemmelsen kan for eksempel få anvendelse dersom lovbryteren ofrer andres verdier for å redde sine egne til tross for at kravet til interesseovervekt ikke er oppfylt.

Bokstav b nr. 2 gir adgang til straffritak ved overskridelse av grensene for lovlig nødverge, jf. departementets utkast til § 18. Bestemmelsen har en viss parallell i § 48 fjerde ledd i dagens straffelov, men det foreslås to endringer: For det første er ikke regelen begrenset til overskridelser på grunn av forhold som nevnt i § 48 fjerde ledd (sinnsbevegelse eller bestyrtelse). Slike tilstander kan utgjøre «særlige grunner», slik at vilkårene for straffritak er oppfylt, men også andre forhold kan utgjøre en særlig grunn i lovens forstand slik at overskridelsen av grensene for nødverge ikke straffes. For det andre gir ikke loven lenger noe ubetinget krav på straffrihet slik § 48 fjerde ledd gjør, men bare en adgang for retten til å frita for straff dersom særlige grunner tilsier frifinnelse.

Bokstav b nr. 3 gir adgang til straffritak ved overskridelse av grensene for lovlig selvtekt, jf. departementets utkast til § 19. Bestemmelsen er en nyskapning og har ingen parallell i den gjeldende straffeloven.

Felles for reglene i nummer 1-3 er at straffritak bare er aktuelt dersom det foreligger særlige grunner som tilsier frifinnelse. Dette vilkåret markerer at det kreves en særskilt begrunnelse for å frita for straff, og at dette utfallet er ment å være en unntaksregel. Det sentrale er om det foreligger forhold som gjør at den uberettigede overskridelsen likevel ikke er straffverdig.

Departementet går ikke inn for å videreføre Straffelovkommisjonens forslag til § 3-16 nr. 8 om straffritak for den som har handlet i uaktsom rettsuvitenhet (rettsvillfarelse). Begrunnelsen er særlig at det ikke er behov for noen slik straffritaksregel i tillegg til forslaget om å la domstolene få adgang til å frafalle straffutmålingen, jf. utkastet til § 61. Det vil imidlertid fortsatt være mulig å sette ned straffen ved slik villfarelse, se utkastet til § 80 bokstav j.

Til § 82

Innholdsmessig viderefører utkastet langt på vei gjeldende rett, bortsett fra at departementet foreslår at det som hovedregel skal avsies tilleggsdom, ikke fellesdom. Utkastet tilsvarer i det vesentlige Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 27.6 foran.

Reglene om etterskuddsdom kommer til anvendelse ved pådømmelse av nye straffbare handlinger begått før en tidligere straffedom, jf. første ledd første punktum. Det er et vilkår at alle handlingene ble begått før domsavsigelsen i den første saken. Det følger av at bestemmelsen bare får anvendelse for forhold som «kunne vært pådømt samtidig». Dersom en handling begås etter domsavsigelsen, ville felles behandling ikke vært mulig. Prinsippene i § 79 skal som hovedregel ikke anvendes analogisk utenfor bestemmelsens anvendelsesområde.

Bestemmelsen skal normalt anvendes i sak nr. 2. Blir sak nr. 1 rettskraftig avgjort før sak nr. 2, vil man først ha oversikt over det totale straffenivået i sak nr. 2.

Hvis derimot sak nr. 1 blir anket, kan det tenkes at sak nr. 2 blir rettskraftig avgjort før sak nr. 1. I et slikt tilfelle vil ikke retten ved avgjørelsen av sak nr. 2 ha mulighet til å forutse den endelige straffen i sak nr. 1. Retten kan i så fall utmåle straffen i medhold av utkastet § 79 på bakgrunn av den utmålte straffen i sak nr. 1 i en tidligere instans. Deretter skal ankeinstansen ved behandlingen av sak nr. 1 også ta hensyn til prinsippene i § 79 ved utmåling av den endelige straffen. I slike tilfeller må ankeinstansen ta hensyn til at § 79 allerede er anvendt ved straffutmålingen i sak nr. 2.

Også når bestemmelsen ikke er anvendt i sak nr. 2 og denne saken er rettskraftig avgjort, mens sak nr. 1 er anket, bør retten anvende bestemmelsen ved utmålingen av straff i ankesaken.

Hvis domfelte har begått en straffbar handling etter domsavsigelsen i første instans, men før behandlingen i ankeinstansen, skal ikke § 79 anvendes. Bestemmelsen gjelder bare handlinger som er begått før domsavsigelsen i første instans.

I motsetning til etter gjeldende rett skal det som hovedregel avsies tilleggsdom for de forholdene som ikke ble pådømt i den tidligere saken. Det innebærer at retten må vurdere hvilken straff som ville blitt idømt dersom alle overtredelsene hadde vært til behandling samtidig, jf. henvisningen til § 79, se annet ledd første punktum. Tilleggsdommen blir differansen mellom den straffen som ville vært idømt, og den straffen som ble idømt i den tidligere saken. Den samlede straffen skal ikke være strengere enn om alle forholdene ble pådømt samtidig, jf. annet ledd annet punktum.

Tredje ledd regulerer de tilfellene der et forhold ble begått dels før og dels etter den første dommen. Da skal det som hovedregel avsies en fellesdom for alle forholdene. Dommen vil omfatte forholdene som allerede er pådømt, forhold som ble begått før domsavsigelsen i denne saken og forhold som ble begått etterpå. Ved fastsettelse av straffen for de forholdene som ble begått før domsavsigelsen i den første saken, skal reglene i § 79 anvendes. Fellesstraffen kan ikke være mildere enn den straffen som ble idømt i den tidligere saken. Straffen for de forholdene som ble begått etter domsavsigelsen, skal derimot utmåles etter de alminnelige prinsippene.

Dersom forholdene tilsier det, kan retten avsi tilleggsdom også ved fortsatte lovbrudd. Det kan være naturlig hvis de forholdene som allerede er pådømt, er langt mer alvorlige og dommen allerede er sonet.

Fjerde ledd åpner for at det også i andre tilfeller enn dem som er nevnt i tredje ledd, kan avsies fellesdom. Det er opp til retten å vurdere når det kan være grunn til å avsi fellesdom. Dette kan for eksempel være naturlig dersom forholdene som ikke er pådømt, er langt mer alvorlige enn de pådømte forholdene. Særlig gjelder det dersom straffen ikke er sonet. Prinsippene for utmåling av straff etter annet ledd gjelder tilsvarende.

Femte ledd fastsetter at det skal gis fradrag for straff som allerede er sonet, når det avsies fellesdom. Bestemmelsen er ment å lovfeste gjeldende praksis for fradrag. Dersom den domfelte har sonet hele eller deler av en tidligere dom på fengselsstraff, skal det gjøres fradrag for utholdt straff i fellesdommen. Fradraget skal være på så mange dager som den domfelte har sonet. Utkastet § 83 er veiledende for beregningen av fradraget.

Etter sjette ledd skal det fremgå av domsslutningen om den er en tilleggsdom eller en fellesdom.

Til § 83

Paragraf 83 fastsetter vilkårene for varetektsfradrag og regler om beregning av fradraget. Bestemmelsen viderefører i det vesentlige gjeldende rett - dels ved å videreføre gjeldende § 60, dels ved å lovfeste gjeldende praksis. I motsetning til etter gjeldende rett, foreslår departementet at det ikke lenger skal gis fradrag for de første 4 timene av frihetsberøvelse. Følgelig må fradraget regnes fra klokkeslettet for pågripelse. Reglene om ytterligere fradrag ved fullstendig isolasjon er endret slik at skjæringspunktet blir det samme som ved det alminnelige fradraget. Dernest skal fremstilling etter vegtrafikkloven § 22 a annet ledd gi rett til fradrag, forutsatt at den varer ut over 4 timer. Videre foreslår departementet at det skal være obligatorisk med fradrag for frihetsberøvelse i utlandet. Utkastet avviker på enkelte punkter fra Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 27.7 foran.

Etter første ledd første punktum skal det gis fradrag i straffen for frihetsberøvelse. Fradrag er obligatorisk og skal gis fullt ut. Med frihetsberøvelse menes ikke bare pågripelse og varetekt, men også andre former for berøvelse av frihet, som tvangsinnleggelse på psykiatrisk institusjon som varetektssurrogat, se for eksempel Rt. 1995 side 64. Dersom sykehusoppholdet er frivillig, gir det ikke rett til fradrag.

I motsetning til etter gjeldende rett skal også fremstilling i medhold av vegtrafikkloven § 22 a annet ledd regnes som frihetsberøvelse. Utåndingsprøve i veikanten og liknende gir normalt ikke rett til fradrag. Som følge av at det ikke gis fradrag for de første fire timene, antar departementet at fremstilling etter vegtrafikkloven sjelden vil gi rett til fradrag.

Frihetsberøvelsen må være utholdt i anledning av saken, det vil si i anledning av de forholdene som kommer til pådømmelse i den aktuelle saken.

Også frihetsberøvelse i utlandet i anledning av saken gir rett til fradrag, jf. første ledd annet punktum. Videre gir frihetsberøvelse i anledning av forhold som siktede frifinnes for eller som blir henlagt, rett til fradrag. Det er en forutsetning at frifinnelsen eller henleggelsen gjelder forhold som var del av den aktuelle saken. Dersom frihetsberøvelsen skjedde i forbindelse med en annen sak som ble henlagt eller der siktede ble frifunnet, skal det ikke gjøres fradrag. Hva som regnes som én sak, og hva som anses som flere saker kan by på tvil. Atskillig taler for at det gis fradrag for frihetsberøvelse i saker som ble påtalemessig avgjort samtidig med de forhold som er til pådømmelse.

Annet ledd regulerer beregningen av fradraget. Etter første punktum skal det gis 1 dag fradrag for hvert døgn frihetsberøvelsen har vart, regnet fra klokkeslettet for pågripelsen. Det gis ikke fradrag for frihetsberøvelse som har vart i 4 timer eller kortere. Retten til fradrag inntrer straks fire-timersperioden er over. Det er altså ikke et vilkår at frihetsberøvelsen har vart et helt døgn. Dersom frihetsberøvelsen har vart i mer enn 24 timer, har domfelte krav på 2 dager fradrag. Det er tilstrekkelig at døgn nummer to er påbegynt for å få fradrag for dette døgnet, det kreves ikke at frihetsberøvelsen har vart 4 timer av dette døgnet også. Døgn nummer to anses altså påbegynt straks det har gått mer enn 24 timer etter pågripelsen, og ikke først 24 timer etter at firetimersperioden er over. Dersom frihetsberøvelsen har vart i 5 timer, har den domfelte rett til 1 dag fradrag i straffen. Hvis frihetsberøvelsen har vart i 25 timer, skal det gis fradrag for 2 dager. Bestemmelsen tilsvarer reglene om oppreisning i forskrift 12. desember 2003 nr. 1472 om standardssatser for oppreisning etter uberettiget strafforfølgning, se § 2, og skal forstås på samme måte.

I annet punktum er det bestemt at det skal gis et ytterligere fradrag for frihetsberøvelse i fullstendig isolasjon. Delvis isolasjon etter straffeprosessloven § 186 er ikke omfattet. Det er ikke et vilkår at det er bestemt fullstendig isolasjon i medhold av straffeprosessloven § 186 a. Dersom opphold i politiarrest i realiteten innebærer fullstendig isolasjon, skal det gjøres fradrag for dette. Det ekstra fradraget for fullstendig isolasjon skal tilsvare 1 dag for hvert påbegynte tidsrom av 2 døgn. Sammenholdt med gjeldende rett er bestemmelsen endret på ett punkt: Det skal gis ytterligere fradrag for frihetsberøvelse i fullstendig isolasjon allerede når domfelte har vært isolert i mer enn 4 timer. Beregningen starter fra det klokkeslettet isolasjonen startet, ikke fra midnatt det aktuelle døgnet. Fradraget på grunn av isolasjonen kommer i tillegg til fradraget etter første punktum. Den som for eksempel løslates etter 14 dager i fullstendig isolasjon, har dermed krav på et samlet fradrag på 21 dager.

Etter tredje punktum skal fradraget fastsettes i dommen eller forelegget.

Etter fjerde punktum kan retten bestemme at straffen anses sonet ved frihetsberøvelsen, selv om fradraget er noe mindre enn den idømte straffen. Bestemmelsen er ment å lovfeste gjeldende praksis. For eksempel har Høyesterett godtatt at 60 dager ubetinget fengsel anses sonet med 47 dager varetekt, jf. Rt. 1987 side 1574, og 7 måneder fengsel med 204 dager varetekt, jf. Rt. 1985 side 382. Retten kan bestemme at den ubetingede delen av en fengselsstraff skal anses sonet, og utsette fullbyrdingen av den betingede straffen.

Tredje til niende ledd regulerer hvilken del av dommen fradraget skal gjøres i. Bestemmelsene viderefører gjeldende § 60 annet ledd og lovfester ellers praksis.

Etter tredje ledd skal fradraget først gjøres i den ubetingede delen av straffen dersom det idømmes delvis betinget fengselsstraff. Hvis for eksempel den domfelte er idømt 60 dager ubetinget fengsel, 20 dager betinget fengsel og varetektsfradraget er på 30 dager, skal fradraget gjøres fullt ut i den ubetingede delen. Dersom fradraget overstiger den ubetingede delen av straffen, gjøres det fradrag for det overskytende i den betingede delen.

Fjerde ledd regulerer fradrag for frihetsberøvelse når det idømmes fengsel og bot. Fradrag skal gjøres i fengselsstraffen uavhengig av om fengselsstraffen er betinget eller ubetinget. Dersom fradraget overstiger den idømte fengselsstraffen, gjøres det fradrag i boten.

Bestemmelsens femte ledd er ny, og er en lovfesting av de prinsippene for beregning av varetektsfradrag i forvaring som Høyesterett har fastsatt, jf. Rt. 2002 side 889. Varetektsfradraget skal gjøres fullt ut både i minstetiden og i tidsrammen.

Etter sjette ledd gis det varetektsfradrag både i boten og i den subsidiære fengselsstraffen ved ilegging av bot. Fradraget i boten skal være forholdsmessig sammenliknet med fradraget i den subsidiære fengselsstraffen. Hvis for eksempel den tiltalte er ilagt 5000 kroner i bot, subsidiært 10 dager fengsel, og har tilbrakt 5 dager i varetekt, gjøres det fradrag for 5 dager i den subsidiære fengselsstraffen, altså halvparten og dermed også for 2500 kroner, som er halvparten av boten.

Ved idømming av samfunnsstraff skal varetektsfradraget etter syvende ledd første punktum gjøres i den subsidiære fengselsstraffen. I tillegg skal antallet timer samfunnsstraff og gjennomføringstiden reduseres tilsvarende. Fradraget må følgelig beregnes etter forholdet mellom timeantallet og gjennomføringstiden, og den subsidiære fengselsstraffen. Antallet dager som kommer til fradrag i den subsidiære fengselsstraffen, skal fremgå av domsslutningen. Dersom det også er idømt ubetinget fengsel, gjøres fradraget først i fengselsstraffen, jf. annet punktum. Overstiger fradraget fengselsstraffen, trekkes det resterende fra samfunnsstraffen etter første punktum.

Dersom utmålingen av straffen utsettes, skal det anmerkes i domsslutningen hvorvidt den siktede har vært undergitt frihetsberøvelse i anledning av saken og eventuelt hvor lenge, jf. åttende ledd. Formålet er å skaffe rede på hvor stort fradraget skal være dersom det senere blir fastsatt straff.

Departementet foreslår ingen egen regel om varetektsfradrag ved rettighetstap. Idømmes annen straff i tillegg er det naturlig først å gjøre fradrag i denne straffen. I den utstrekning det skal gjøres fradrag i rettighetstapet må fradraget fastsettes skjønnsmessig.

Til § 84

Paragraf 84 regulerer fradrag for fullbyrdede strafferettslige reaksjoner som er ilagt i utlandet. Bestemmelsen viderefører i det vesentlige gjeldende rett, jf. straffeloven § 13 fjerde ledd. Anvendelsesområdet er utvidet fra etter ordlyden bare å gjelde straff, til å omfatte alle strafferettslige reaksjoner. Videre er språket modernisert. Utkastet svarer fullt ut til Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 27.8 foran.

Etter § 84 skal en fullbyrdet strafferettslig reaksjon som er ilagt i utlandet for en handling som også blir pådømt i Norge, så vidt mulig trekkes fra i den norske dommen. Med strafferettslig reaksjon menes enhver reaksjon som regnes for strafferettslig i Norge - både straff og andre strafferettslige reaksjoner. Det er ikke et vilkår at det finnes en tilsvarende reaksjonsform i Norge eller at en slik reaksjon normalt ilegges for den aktuelle typen lovovertredelse. På den annen side vil det vanskelig la seg gjøre å gi et eksakt fradrag for reaksjonen dersom det ikke idømmes en tilsvarende reaksjon i Norge. Hvis det ikke er mulig å gi direkte fradrag, kan det likevel tas skjønnsmessig hensyn til reaksjonen ved utmåling av straff i Norge.

Bestemmelsen gjelder strafferettslige reaksjoner som er ilagt i utlandet. Derimot er det ikke et krav at reaksjonen er fullbyrdet i utlandet. Det kan også gjøres fradrag for reaksjoner som er fullbyrdet i Norge. Videre er det ikke et krav at reaksjonen er idømt av en domstol. Det er tilstrekkelig at den for eksempel er ilagt av utenlandsk påtalemyndighet i et forelegg eller liknende.

Reaksjonen må gjelde den samme handlingen som blir pådømt i Norge. Det kan for eksempel være tilfelle dersom domfelte ble ilagt straff for innførsel av narkotika til et annet land, og i ettertid blir strafforfulgt for utførselen fra Norge.

Det skal så vidt mulig gjøres fradrag i den norske dommen. Det innebærer ikke en skjønnsmessig adgang til fradrag - fradrag er obligatorisk dersom det er mulig. Men størrelsen på fradraget skal fastsettes skjønnsmessig av retten dersom direkte fradrag ikke er mulig, for eksempel fordi den reaksjonen som ble ilagt i utlandet, ikke finnes i Norge. I slike tilfeller vil retten likevel kunne ta hensyn til reaksjonen ved utmålingen av straff i Norge.

Til § 85

Paragrafen bestemmer at et lovbrudd ikke kan straffes når foreldelse er inntrådt. Bestemmelsen viderefører hovedprinsippet om foreldelse av straffansvar og erstatter gjeldende straffelov § 66 første ledd. For en mer utfyllende redegjørelse for gjeldende rett se delutredning V side 255. Det er foretatt enkelte språklige endringer som er uten betydning for realiteten. Departementets forslag er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Formuleringen «kan ikke straffes» er valgt for å understreke at bestemmelsen ikke åpner adgang til å la straffen bortfalle etter en skjønnsmessig vurdering. Dersom foreldelse har inntrådt, skal tiltalte frifinnes. Slik skal også gjeldende § 66 første ledd forstås.

Departementet går ikke inn for å videreføre unntaket i § 66 annet ledd om adgang til å idømme tap av offentlig stilling (rettighetstap) etter at straffansvaret er foreldet, jf. punkt 28.2.2.

Til § 86

Bestemmelsen angir foreldelsesfristene for straffansvar. Forslaget innebærer i all hovedsak at gjeldende rett videreføres, jf. nåværende straffelov § 67 første, tredje og fjerde ledd, se om gjeldende rett i delutredning IV side 255 og 256. Det er foretatt enkelte språklige endringer som er uten betydning for realiteten. Departementets forslag er i all hovedsak i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd angir de fem foreldelsesfristene, som varierer fra 2 til 25 år. Fristens lengde avhenger av den høyeste lovbestemte fengselsstraffen i det straffebudet som er overtrådt. Anvendelsesområdet for alternativ b, om 5 års foreldelsesfrist, foreslås endret i samsvar med departementets forslag til nye intervaller mellom strafferammene (fra «fengsel inntil 4 år» til «fengsel inntil 3 år»), jf. punkt 11.4. Departementet foreslår å oppheve heftestraffen, jf. punkt 18.2.3, og foreslår derfor ingen regel som tilsvarer § 67 annet ledd.

Annet ledd bestemmer at foreldelsesfristens lengde ikke påvirkes av at annen straff kan idømmes i tillegg til fengselsstraffen eller boten. Bestemmelsen tilsvarer § 67 tredje ledd. Den er omformulert uten at dette skal ha betydning for realiteten.

Tredje ledd gir regler om beregningen av foreldelsesfristen der flere lovbrudd er begått i samme handling (idealkonkurrens). Dersom foreldelsesfristene for disse lovbruddene er av ulik lengde, gjelder den lengste fristen for alle lovbruddene. Dette innebærer at straff kan ilegges for samtlige lovbrudd, så lenge minst ett av dem ikke er foreldet.

Regelen som i dag står i § 67 femte ledd foreslås videreført i utkastet § 89.

Til § 87

Bestemmelsen gir regler om utgangspunktet for foreldelsesfristen for straffansvar. Forslaget viderefører gjeldende rett og erstatter nåværende § 68. Se om gjeldende rett i delutredning V side 256 og 257. Det er foretatt mindre språklige endringer som er uten betydning for realiteten. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd første punktum gir anvisning på hovedregelen om at fristen regnes fra den dagen det straffbare forholdet opphørte. Ved fortsatt forbrytelse (ett straffbart forhold) begynner fristen først å løpe når forholdet er avsluttet. Ved straffbar unnlatelse løper fristen fra det tidspunktet den straffesanksjonerte handleplikten opphører.

Annet punktum gir unntak fra første punktum og anvisning på at foreldelsesfristen i visse tilfeller likevel ikke begynner å løpe før den dagen den fornærmede fyller 18 år. Dette gjelder for seksuell omgang med barn under henholdsvis 14 år og 16 år (§§ 195 og 196 etter gjeldende lov). I forbindelse med arbeidet med den spesielle delen til ny straffelov vil det bli klart hvilke bestemmelser det henvises til og departementet vil forelå å ta paragrafhenvisningen inn i bestemmelsen.

Hvorvidt en handling er straffbar og hvilket straffalternativ som kommer til anvendelse, kan avhenge av de virkninger handlingen får. Annet ledd bestemmer at foreldelsesfristen i slike situasjoner begynner å løpe fra det tidspunktet virkningen inntrer.

Departementet går inn for å oppheve nåværende § 68 annet ledd annet punktum. En slik bestemmelse som det henvises til der fantes tidligere i straffeloven § 289. Etter det departementet kjenner til finnes det nå ingen bestemmelser som gjør offentlig påtale avhengig av en senere inntrådt virkning. Regelen har derfor ikke lenger noen praktisk betydning.

Tredje ledd inneholder en spesialbestemmelse om foreldelse av lovbrudd begått på norsk skip utenfor rikets grenser. Etter første punktum løper fristen fra det tidspunktet skipet ankommer norsk havn. Regelen er begrunnet i hensynet til at etterforskningen vanskelig kan iverksettes før dette tidspunktet. Annet punktum bestemmer at utgangspunktet for foreldelsesfristen likevel ikke kan forskyves med mer enn 1 år etter denne bestemmelsen.

Til § 88

Paragrafen gir regler om avbrytelse av foreldelsesfristen for straffansvar. Forslaget erstatter nåværende straffelov § 69 og medfører bare mindre endringer i forhold til gjeldende rett. Se mer utfyllende om gjeldende rett i delutredning V side 257 og 258. Det er foretatt noen språklige endringer som er uten betydning for innholdet. Bestemmelsen er innholdsmessig i samsvar med Straffelovkommisjones forslag i delutredning VII. Paragraf 69 annet ledd foreslås overført til en egen bestemmelse om foreldelse av straffeansvar for foretak, jf. § 89.

Departementet foreslår i første ledd første punktum at fristen skal avbrytes ved alle skritt som medfører at den mistenkte får stilling som siktet i henhold til straffeprosessloven § 82. Forslaget innebærer at enkelte siktelsesformer som i dag ikke har fristavbrytende virkning, får det. For eksempel vil det ikke lenger være tvilsomt at en pågripelse i henhold til straffeprosessloven § 176 vil ha fristavbrytende virkning, jf. mer om dette i punkt 28.2.3. Skjer siktelsen ved utenrettslig erklæring, vil dette etter annet punktum også medføre fristavbrytelse. Det samme gjelder ved utstedelse av forelegg. Da avbrytes fristen ved meddelelse til den mistenkte om at vedkommende er siktet. For en slik meddelelse gjelder regelen i domstolloven § 146 annet ledd tilsvarende, jf. tredje punktum. Det er følgelig nok at meddelelsen er postlagt før utløpet av fristen.

Annet ledd angir flere begivenheter som medfører at fristavbrytelsen taper sin virkning. Etter første punktum gjelder dette når forfølgningen innstilles av kompetent påtalemyndighet. Bestemmelsen omfatter blant annet at en sak henlegges. Er foreldelsesfristen utløpt når henleggelsen skjer, bortfaller straffansvaret samtidig med henleggelsen. Dersom en sak henlegges før foreldelsesfristen er utløpt, vil den kunne gjenopptas i løpet av den tiden som gjenstår før foreldelse inntrer. Forfølgningen anses også for innstilt dersom saken avgjøres ved påtaleunnlatelse. Fristavbrytelsen taper dessuten sin virkning dersom forfølgningen stanses på ubestemt tid, jf. annet punktum. Dersom det ikke er truffet noen beslutning om stansning, skal det mye til før en sak anses stanset på ubestemt tid, se som eksempel Rt. 1991 side 882.

Tredje punktum viderefører i annen språkdrakt et forslag fra Strafflovkommisjonen i delutredning V som ikke ble tatt med i lovutkastet i delutredning VII, jf. delutredning V side 264 og utkastet § 107 annet ledd. Departementets forslag gir uttrykk for gjeldende rett om at forfølgningstiden skal regnes med ved beregningen av om foreldelse har inntrådt. Bestemmelsen klargjør at fristavbrytelsen ikke innebærer at fristen stanser sitt løp, men bare at foreldelse ikke inntrer så lenge politiet fortsetter etterforskningen på et rimelig aktivitetsnivå, jf. punkt 28.2.3. Dersom en sak om et straffbart forhold med 2 års foreldelsesfrist, henlegges etter 2 år og 2 måneder, er fristen utløpt og den siktede kan ikke straffes. Blir saken derimot henlagt etter 1 år og 10 måneder, kan politiet gjenoppta forfølgningen i løpet av de nærmeste 2 månedene, som er det tidsrommet som gjenstår av foreldelsesfristen.

Fjerde punktum bestemmer at dersom forfølgningen stanser fordi den siktede har unndratt seg forfølgningen, skal den tiden som forfølgningen har pågått, likevel ikke regnes med ved beregningen av om foreldelse er inntrådt.

Til § 89

Paragrafen gir regler om foreldelse av straffansvar for foretak. Departementet mener at pedagogiske hensyn taler for at reglene om foretak skilles ut i en egen bestemmelse. I annet ledd behandles avbrytelse av fristene, og hele paragrafen er på denne bakgrunn plassert etter utkastet § 88 som inneholder hovedregelen om fristavbrytelse. Forslaget viderefører gjeldende rett og erstatter nåværende § 67 siste ledd og § 69 annet ledd, se mer utfyllende om gjeldende rett i delutredning V side 255-258. Det er foretatt noen mindre språklige justeringer som er uten betydning for innholdet. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd bestemmer at foreldelsesfristen for foretak beregnes ut fra strafferammen for enkeltpersoner i det straffebudet som er overtrådt.

Annet ledd inneholder en regel om avbrytelse av foreldelsesfristen for straffeansvaret for foretak. Dersom foreldelsesfristen avbrytes overfor noen som har handlet på vegne av foretaket, gjelder avbrytelsen også overfor foretaket.

Til § 90

Paragrafen gir regler om suspensjon av foreldelse under konkurs eller gjeldsforhandling. Forslaget viderefører gjeldende straffelov § 68 a, jf. lovvedtak 10. juni 2004. En tilsvarende suspensjonsregel finnes også i regnskapsloven § 8-5 fjerde ledd. Paragraf 68 kom inn i loven på bakgrunn av et forslag fra Straffelovrådet i NOU 1999: 23 Forbrytelser i gjeldsforhold, jf. Ot. prp. nr. 37 (2003-2004) side 67 flg. i NOU 1999: 23. Stortinget sluttet seg til forslaget, jf. Besl. O. nr. 87 (2003-2004) og Lagtingets vedtak 10. juni 2004. Forslaget er fulgt opp av Straffelovkommisjonen i utkastet § 15-7.

Første punktum slår fast at foreldelsesfristen for straffbare forhold som omfattes av lovens bestemmelser om forbrytelser i gjeldsforhold, ikke skal løpe under konkurs og gjeldsforhandling etter loven. Med forbrytelser i gjeldsforhold sikter departementet her til de forbrytelser som omfattes av gjeldende straffelov kapittel 27 om forbrytelser i gjeldsforhold mv. Gjeldende § 68 a henviser også til § 287 om medvirkning mv. Dette innebærer at suspensjonsregelen ikke bare kommer til anvendelse overfor skyldnere, men også overfor medvirkere og andre selvstendige lovbryterer (og deres medvirkere). Det samme skal etter departementets forslag gjelde for utkastet § 90. Bestemmelsens anvendelsesområde vil bli nærmere klarlagt i forbindelse med arbeidet med lovens spesielle del og det vil bli foreslått tatt inn henvisninger til de aktuelle lovbestemmelser.

Ved beregningen av foreldelsesfristen skal det som følge av første punktum ses bort fra den tiden bobehandlingen varer. Av hensyn til lovbryteren er det imidlertid i tråd med § 68 a foreslått en absolutt tidsbegrensning for suspensjonen på 5 år, jf. annet punktum.

For ytterligere veiledning om hvordan bestemmelsen er å forstå, jf. Ot.prp. nr. 37 (2003-2004) side 67 flg.

I Innst. O. nr. 73 (2003-2004) side 11 ber justiskomiteen om at departementet i forbindelse med arbeidet med ny straffelov vurderer om også andre straffebud som gjelder økonomisk kriminalitet skal omfattes av § 68 a om suspensjon av foreldelse. Departementet vil i forbindelse med arbeidet med en ny spesiell del til straffeloven vurdere om en suspensjonsregel kan være aktuell i forhold til andre straffebud.

Til 91

Forslaget innebærer at straffansvaret for visse alvorlige forbrytelser aldri skal foreldes. Dette skal gjelde for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten. Gjeldende straffelov har ingen slik regel om straffansvar som aldri foreldes. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 28.2.5.

Departementet vil i proposisjonen om straffelovens spesielle del fremme forslag til et nytt kapittel om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, som vil være av avgjørende betydning for anvendelsesområdet for bestemmelsen her. Det bør da i § 91 tas inn henvisninger til de aktuelle straffebudene. Departementet vil samtidig vurdere om bestemmelsen bør få tilføyd et kvalifikasjonskrav, slik at bare de alvorligste forbrytelser av den aktuelle art, omfattes, jf. punkt 28.2.5.4.

Departementets utkast er innholdsmessig i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII, jf. utredningen side 271.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med forslaget i § 96 om at idømt straff for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten heller aldri blir foreldet.

Bestemmelsen skal også gjelde for handlinger som er begått før den nye straffeloven trer i kraft. Dette gjelder såfremt foreldelse ikke allerede har inntrådt og såfremt handlingen kunne blitt straffet etter den nye straffelovens bestemmelser om krigsforbrytelser mv. dersom den hadde blitt begått etter straffelovens ikrafttredelse. Dette resultatet er i overensstemmelse med de begrensninger som følger av Grunnloven § 97 om forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft, jf. Rt. 1945 side 109 og Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 9. utgave, side 384. Se også Straffelovkommentaren I side 575 og 576.

Til 92

Bestemmelsen gjelder foreldelse av adgangen til å reise sak om inndragning og erstatter gjeldende § 70 første ledd, se delutredning V side 258 og 259. Forslaget viderefører gjeldende rett. De språklige endringene som er foretatt, er uten betydning for reglenes innhold. Forslaget er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII. Nåværende § 70 annet ledd om adgangen til å reise sak om mortifikasjon foreslås ikke inntatt i den nye bestemmelsen. Bakgrunnen for dette er departementets ønske om å vurdere reglene om mortifikasjon sammen med det strafferettslige vernet mot ærekrenkelse, jf. punkt 18.3.3.

Etter første punktumgjelder i utgangspunktet foreldelsesfristene i § 86 også for foreldelse av inndragningskrav. Dette innebærer at adgangen til å reise sak om inndragning bortfaller sammen med straffansvaret. Men foreldelsesfristen er likevel aldri kortere enn 5 år. For inndragning av utbytte og utvidet inndragning er foreldelsesfristen 10 år, jf. annet punktum.Reglene om utgangspunktet for foreldelsesfristen for straffansvar, jf. § 87 og om avbrytelse av fristen, jf. § 88, gjelder tilsvarende for inndragningskrav. For forebyggende inndragning, hvor det ennå ikke er begått noen straffbar handling, løper det ingen foreldelsesfrist, men tidsforløpet kan ha betydning for om inndragning bør foretas.

Til § 93

Paragrafen gir regler om foreldelsesfristene for idømt fengselsstraff, forvaring og samfunnsstraff. Forslaget innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett og erstatter gjeldende straffelov § 71 samt deler av §§ 73 a og b, se mer om gjeldende rett i delutredning V side 259. Som følge av at departementet foreslår å oppheve straffereaksjonen hefte, foreslås ingen videreføring av § 71 annet ledd. De språklige endringene som er foreslått, er uten betydning for realiteten. Forslaget er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd angir de forskjellige fristene som gjelder for foreldelse. Direkte gjelder fristene bare for idømt fengselsstraff, men senere i bestemmelsen fremkommer det at de samme fristene også gjelder for forvaring og samfunnsstraff. Fristene varierer fra 5 til 30 år avhengig av den idømte straffen.

Ved dom på delvis betinget fengsel regnes foreldelsesfristen særskilt for den betingede og den ubetingede delen av straffen, jf. annet ledd. Etter § 94 siste ledd løper det ingen foreldelse i prøvetiden.

Tredje ledd bestemmer at foreldelsesfristen for idømt forvaring beregnes på grunnlag av den fastsatte lengstetiden som forvaringen ikke må overstige, jf. § 43 første ledd første og annet punktum. Henvisningen til første ledd er tatt inn for å klargjøre at det også her er disse fristene som gjelder.

Fjerde ledd gir anvisning på at foreldelsesfristen for idømt samfunnsstraff beregnes på grunnlag av den subsidiære fengselsstraffen, jf. § 49 første ledd bokstav b. Også her er det fristene i første ledd som gjelder. Den subsidiære fengselsstraffen vil sjelden overstige 1 år. I praksis vil derfor foreldelsesfristen for idømt samfunnsstraff som regel være 5 år.

Dersom den domfelte blir løslatt på prøve fra frihetsstraff (fengsel eller forvaring), bestemmer femte ledd første punktum at foreldelsesfristen beregnes på grunnlag av den gjenstående straffetiden. For forvaring innebærer det at foreldelsesfristen beregnes på grunnlag av det som står igjen av tidsrammen ved løslatelsen. Denne regelen har betydning når den løslatte i prøvetiden bryter vilkårene eller begår nye lovbrudd, slik at det kan bli aktuelt med hel eller delvis fullbyrding av reststraffen. Den samme regelen gjelder etter annet punktum dersom fullbyrdingen avbrytes på annen måte, for eksempel fordi den domfelte rømmer eller uteblir fra permisjon. Tilsvarende gjelder også ved avbrutt samfunnsstraff. For samfunnsstraffen blir det avgjørende hvor stor del av det idømte antallet timer som gjenstår ved avbrytelsen. Dette må regnes om for å finne ut hvor stor del av den subsidiære fengselsstraffen som gjenstår og hvilken foreldelsesfrist som derfor skal gjelde.

Til § 94

Bestemmelsen gir regler om når foreldelsesfristene for idømt frihetsstraff og samfunnsstraff etter § 93 begynner å løpe. Forslaget viderefører gjeldende rett, jf. straffeloven § 72 og deler av §§ 73 a og b, se mer om gjeldende rett i delutredning V side 259. Departementet foreslår imidlertid at visse klargjøringer og presiseringer av hovedprinsippet i første ledd tas inn i tredje ledd, jf. punkt 28.3.2. Det er foretatt noen redaksjonelle og språklige endringer som ikke skal ha betydning for realiteten. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII side 271-272 og kommisjonens utkast § 15-10.

Hovedprinsippet i bestemmelsen følger av første ledd, som sier at foreldelsesfristen for idømt frihetsstraff (fengselsstraff og forvaring) regnes fra den dagen dommen er endelig (rettskraftig). Fra dette tidspunktet kan dommen fullbyrdes, jf. straffeprosessloven § 452. Regelen vil også gjelde subsidiær fengselsstraff som er besluttet fullbyrdet etter at den domfelte har begått nye lovbrudd eller brutt vilkårene for samfunnsstraffen, jf. § 52 og punkt 28.3.2. Da løper foreldelsesfristen fra det tidspunktet avgjørelsen om fullbyrding er endelig. Det samme gjelder for rettens avgjørelse om å omgjøre en betinget dom på fengselsstraff, jf. § 39.

Annet ledd gjør unntak fra første ledd. Det løper ingen foreldelse så lenge fullbyrdingen ikke kan settes i verk fordi den domfelte utholder annen frihetsberøvelse i medhold av dom eller samfunnsstraff, jf. nåværende § 72 annet ledd. Bestemmelsen gjelder også dersom frihetsberøvelsen eller samfunnsstraffen påbegynnes etter at foreldelsesfristen for det nye forholdet har begynt å løpe. Foreldelsesfristen stopper da sitt løp mens den andre straffen fullbyrdes. På samme måte som tidligere skal regelen gjelde uansett om den domfelte utholder slik frihetsberøvelse eller samfunnsstraff i Norge eller i utlandet. Det medfører ingen realitetsendringer at dette ikke lenger er nevnt uttrykkelig i lovteksten. Uttrykket «frihetsberøvelse i medhold av dom» omfatter både frihetsstraff og i sjeldne tilfeller særreaksjoner for utilregnelige. Også eventuelle strafferettslige reaksjoner etter utenlandsk rett som innebærer frihetsberøvelse, men som formelt sett ikke er straff, er omfattet. Departementet kan heller ikke på det nåværende tidspunktet utelukke at det kan oppstå en situasjon hvor også sikring fastsatt i medhold av straffeloven § 39, slik den lød før ikrafttredelsen av lov 17. januar 1997 nr. 11, vil bli omfattet. Foreldelsesfristen løper selv om den domfelte sitter varetektsfengslet.

I tredje ledd foreslår departementet enkelte presiseringer og klargjøringer av hovedprinsippet i første ledd for situasjoner med gjeninnsetting på reststraff, jf. punkt 28.3.2. I første punktum foreslår departementet en eksplisitt regel om utgangspunktet for fristen når det er truffet avgjørelse om gjeninnsetting på reststraff etter en prøveløslatelse. Da skal foreldelsesfristen for reststraffen regnes fra den dagen avgjørelsen om gjeninnsetting er endelig. Denne regelen fremkommer ikke klart av ordlyden i den nåværende bestemmelsen (§ 72). Det er imidlertid lagt til grunn i teorien at regelen er i samsvar med prinsippet i første ledd, jf. Straffelovkommentaren I side 599-600. Ved løslatelse på prøve beregnes foreldelsesfristen på grunnlag av den gjenstående straffetiden, jf. utkastet § 93 femte ledd første punktum. Avbrytes fullbyrdingen av frihetsstraffen, for eksempel ved rømning, foreslår departementet i annet punktum at foreldelsesfristen for reststraffen starter sitt løp på selve avbrytelsestidspunktet.

Fjerde ledd første punktum gir angivelse på at også foreldelse av idømt samfunnsstraff regnes fra den dagen dommen er endelig. Etter § 93 fjerde ledd beregnes foreldelsesfristen for idømt samfunnsstraff på grunnlag av den subsidiære fengselsstraffen. Annet punktum fastsetter at unntaket i annet ledd og presiseringen i tredje ledd annet punktum skal gjelde tilsvarende for samfunnsstraffen. Dette innebærer for det første at det ikke løper noen foreldelse for samfunnsstraffen så lenge fullbyrdingen ikke kan iverksettes fordi den domfelte utholder annen frihetsberøvelse i medhold av den eller samfunnsstraff, jf. merknadene til annet ledd. For det andre gjelder regelen om at dersom gjennomføringen av samfunnsstraffen avbrytes, regnes foreldelsen av den resterende samfunnsstraffen fra avbrytelsestidspunktet, jf. tredje ledd annet punktum. Denne regelen må også omfatte det som gjenstår til fullbyrding av samfunnsstraffen etter at domstolene delvis har omgjort straffen etter § 52 eller har besluttet at omgjøring ikke skal skje. Ved avbrutt samfunnsstraff beregnes foreldelsesfristen på grunnlag av den gjenstående straffen, jf. utkastet § 93 femte ledd annet punktum.

Tredje punktum gir utkastet § 97 tredje ledd tilsvarende anvendelse. Etter dette faller den subsidiære fengselsstraffen bort når ikke fullbyrding er påbegynt innen 5 år, jf. gjeldende straffelov § 73 b siste punktum, jf. § 74 fjerde ledd. Dette vil i de aller fleste tilfeller innebære at den subsidiære fengselsstraffen, idømt etter § 49 første ledd bokstav b, faller bort samtidig med samfunnsstraffen, jf. utkastet § 93 første ledd bokstav a. Adgangen til å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen faller likevel ikke bort dersom fengselsstraffen ikke kan settes i verk fordi den domfelte utholder annen frihetsberøvelse i medhold av dom eller samfunnsstraff.

Femte ledd angir utgangspunktet for foreldelsesfristen ved betinget dom og benådning. Da løper det ingen foreldelse i prøvetiden. Fristen begynner først å løpe etter at prøvetiden er over. Unntaket har som regel ingen praktisk betydning fordi den korteste foreldelsesfristen er 5 år, jf. § 93. 5 år er også maksimum for prøveperioden, jf. § 34 annet ledd. Består domfelte prøven, faller straffen bort ved utløpet av prøvetiden. Unntaket er imidlertid påkrevd for å unngå at foreldelse inntrer i de sjeldne tilfeller der det er fastsatt en prøvetid på 5 år og det etter dette er aktuelt å fastsette fullbyrding av straffen, jf. § 39. Blir straffen omgjort, løper det en ny foreldelsesfrist fra det tidspunktet denne dommen er rettskraftig, jf. første ledd.

Til § 95

Bestemmelsen inneholder regler om avbrytelsen av foreldelsesfristene for idømt fengselsstraff, forvaring og samfunnsstraff. Forslaget viderefører gjeldende rett og erstatter nåværende straffelov § 73. Det er foretatt en mindre språklig endring uten betydning for innholdet. Paragrafen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Hovedprinsippet er at foreldelsesfristen avbrytes når fullbyrdingen av den idømte straffen påbegynnes. Foreldelsesfristen avbrytes også dersom den domfelte før dette tidspunktet pågripes for å sikre fullbyrdingen.

Til § 96

Bestemmelsen gir anvisning på at idømt straff for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten aldri blir foreldet, jf. nærmere punkt 28.3.4. Bestemmelsen er en naturlig følge av utkastet § 91 om ikke-foreldelse av straffansvar for de samme forbrytelser, jf. merknadene til denne bestemmelsen.

Departementets forslag innebærer en nyskapning i forhold til gjeldende straffelov som ikke har regler om unntak fra prinsippet om foreldelse av idømt straff. Forslaget er i samsvar med Straffelovkommisjonen i delutredning VII side 272.

Departementet vil i utkastet til ny spesiell del i straffeloven foreslå at henvisninger til de aktuelle straffebudene tas inn i § 96. Departementet vil samtidig vurdere å ta inn et kvalifikasjonskrav, jf. punkt 28.3.4.4.

Til § 97

Paragrafen gir regler om foreldelse av ilagt bot og subsidiær fengselsstraff. Forslaget viderefører i hovedsak gjeldende rett, jf. dog merknadene til tredje ledd annet punktum. Se mer utfyllende om gjeldende rett i delutredning V side 260. Bestemmelsen erstatter gjeldende straffelov § 74 første til og med fjerde ledd. På bakgrunn av at departementet foreslår at en bot ikke lenger skal kunne gjøres betinget, foreslås ingen videreføring av § 74 tredje ledd, jf. nærmere om dette i punkt 20.3.2. Paragraf 74 femte ledd foreslås videreført i § 99. Det er foretatt visse språklige endringer uten betydning for innholdet. Forslaget er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd fastsetter at en ilagt bot faller bort på grunn av foreldelse 10 år etter at forelegget eller dommen ble endelig. Dette er en felles frist som gjelder uansett botens størrelse. At boten foreldes, er uten betydning for utleggspant, utleggstrekk eller annen sikkerhet som er stiftet innen foreldelsesfristens utløp, jf. annet ledd. Selv om foreldelse er inntrådt, kan boten kreves dekket inn så langt sikkerheten rekker. Tredje ledd første punktum gir anvisning på at subsidiær fengselsstraff som idømmes sammen med boten, faller bort dersom ikke fullbyrdingen av straffen er påbegynt innen 5 år etter at dommen er endelig. Fristen avbrytes ved at fullbyrdingen påbegynnes. Annet punktum inneholder en kodifisering av gjeldende rett som er fastlagt gjennom Høyesterettspraksis, jf. Rt. 1996 side 1073. Regelen innebærer et unntak fra første punktum: Adgangen til å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen faller likevel ikke bort dersom fengselsstraffen ikke kan settes i verk fordi den domfelte utholder annen frihetsberøvelse i medhold av dom eller samfunnsstraff, jf. tilsvarende regel i § 94 annet ledd.

Til § 98

Paragrafen gir regler om foreldelse av idømt særreaksjon for utilregnelige. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett og erstatter gjeldende straffelov § 73 a tredje og fjerde punktum. De språklige endringene er uten betydning for innholdet. Departementet forbeholder heretter betegnelsen «særreaksjoner» for de strafferettslige reaksjonene overfor utilregnelige lovbrytere, se punkt 21.1. Departementet foreslår likevel at det presiseres at § 98 gjelder særreaksjon for utilregnelige. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første punktum bestemmer at idømt overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg faller bort ved foreldelse etter 20 år, jf. punkt 28.3.3. Annet punktum angir at reglene i §§ 94 og 95 om utgangspunktet for foreldelsesfristen og om avbrytelse av fristen, får tilsvarende anvendelse.

Til § 99

Paragrafen regulerer foreldelse av ilagt inndragning. Forslaget viderefører gjeldende rett og erstatter gjeldende straffelov § 74 siste ledd. Se mer utfyllende om gjeldende rett i delutredning V side 260. Departementet mener at pedagogiske hensyn tilsier at reglene om inndragning gis i en egen bestemmelse. Det er foretatt mindre språklige endringer uten betydning for realiteten. Bestemmelsen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd første punktum gir anvisning på at ilagt inndragning faller bort ved foreldelse 5 år etter at forelegget eller dommen er endelig. Etter annet punktum er likevel fristen for ilagt inndragning av utbytte og utvidet inndragning 10 år. Annet ledd bestemmer at foreldelse av ilagt inndragning er uten betydning for utleggspant, utleggstrekk eller annen sikkerhet som er stiftet innen foreldelsesfristens utløp. Selv om foreldelse er inntrådt vil kravet bli dekket så lang sikkerheten rekker.

Til § 100

Bestemmelsen gir regler om bortfall av straff- og inndragningsansvar samt ilagt inndragning ved den skyldige eller ansvarliges død. Forslaget viderefører gjeldende rett og erstatter nåværende straffelov § 75, jf. delutredning V side 260. Det er foretatt en del språklige endringer som er uten betydning for realiteten. Paragrafen er i samsvar med Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII.

Første ledd gir anvisning på at straffansvar faller bort ved den skyldiges død.

Etter annet ledd første punktum gjelder det samme som hovedregel også for inndragningsansvar. Dersom det er tale om inndragning av utbytte, herunder utvidet inndragning etter § 68 og § 72 annet ledd, kan sak likevel fremmes dersom dette fastsettes av retten på de vilkår som er angitt, jf. annet punktum. Det samme gjelder for adgangen til å fullbyrde allerede ilagt inndragning.

Til § 101

Departementet foreslår at loven skal tre i kraft fra den tiden Kongen bestemmer. Kongen skal etter forslaget kunne sette i kraft de enkelte bestemmelser til forskjellig tid.

Den alminnelige og den spesielle del i straffeloven henger nøye sammen. En alminnelig del kan ikke tre i kraft uten at det enten er vedtatt også en spesiell del eller det er gjort omfattende endringer i den spesielle del i gjeldende straffelov og i spesiallovgivningen. Departementet har derfor lagt opp til at den alminnelige del ikke skal tre i kraft før den spesielle del er vedtatt, se nærmere punkt 3.2 foran.

Enkelte lovendringer haster mer enn andre. Departementet har derfor lagt til rette for at noen endringer kan tre i kraft tidligere. For å gjøre dette mulig, foreslår departementet flere endringer i dagens straffelov som ligger tett opp til ordlyden i enkelte av bestemmelsene i utkastet til ny straffelov. I flere av bestemmelsene har det imidlertid vært nødvendig å endre henvisninger, samt å gjøre enkelte andre tilpasninger. De ønskede endringene har også medført enkelte konsekvensendringer i dagens straffelov (se for eksempel endringene i §§ 15 og 342 samt opphevingen av § 16). Det har dessuten vært nødvendig med endringer i straffeprosessloven og straffegjennomføringsloven. Departementet foreslår derfor for disse bestemmelsenes del to sett av lovutkast: ett sett som skal gjelde frem til ikrafttredelsen av ny straffelov og ett sett som skal gjelde fra ny straffelov trer i kraft.

De foreslåtte endringene kan tre i kraft uavhengig av de øvrige endringer. Endringer i straffeprosessloven som ikke henger nøye sammen med endringer som først vil tre i kraft når en fullstendig ny straffelov er vedtatt, kan også tre i kraft tidligere.

Departementet mener at særlig følgende endringer bør tre i kraft før resten av lovendringene:

  • Vilkårene for å idømme samfunnsstraff bør endres før vedtakelsen av lovens spesielle del, fordi praksis har vist at de gjeldende vilkår i noen saker setter for snevre rammer for adgangen til å idømme denne straffen (utkastet til straffeloven § 28 a). Også i reglene om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen etter vilkårsbrudd (§ 28 b) foreslås det enkelte endringer.

  • Reglene om rettighetstap foreslås også endret på et tidligere tidspunkt, blant annet fordi bruk av nye kommunikasjonsmåter har gjort det ønskelig å utvide anvendelsesområdet (utkastet til straffeloven §§ 29-33 a, jf. §§ 15 og 16). Departementet er særlig opptatt av at de nye reglene om kontaktforbud trer i kraft så tidlig som mulig. Det er heller ingen grunn til å vente med å iverksette endringene som åpner for å vedta rettighetstap ved forelegg (forslaget til endringer i straffeprosessloven §§ 255 og 256 første ledd nr. 4).

  • Enkelte endringer i reglene om inndragning bør også tre i kraft før vedtakelsen av den nye straffelovens spesielle del. Dette for å legge til rette for bedre oppfyllelse av internasjonale forpliktelser (utkastet til straffeloven § 37 a og 37 d, jf. straffeprosessloven § 51 annet ledd).

  • Departementet legger også opp til en hurtigere ikrafttredelse, for så vidt gjelder de prosessuelle endringene i reglene om tilståelsesrabatt. Dette er et ledd i arbeidet med å sikre en raskere straffesaksbehandling (utkastet til straffeprosessloven § 40 annet ledd nytt tredje punktum).

30.2 Endringene i straffeloven 1902

Departementet ønsker at enkelte av bestemmelsene som foreslås i en ny straffelov, skal kunne tre i kraft med virkning for den gjeldende straffeloven. For å gjøre dette mulig, foreslår departementet endringer i straffeloven 1902 som praktisk talt er likelydende med enkelte av bestemmelsene i utkastet til den nye straffeloven. Henvisninger er likevel endret, og det er også gjort andre tilpasninger. Konsekvensendringer er gjort både i den gjeldende straffeloven, se blant annet utkastet til endring i straffeloven § 15 og opphevelsen av § 16, og i straffeprosessloven og straffegjennomføringsloven.

Til § 15

Som en konsekvens av at skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer foreslås opphevet, foreslår departementet at rettighetstap som nevnt i §§ 29 og 33, tas med i oppregningen av de alminnelige straffene i første ledd.

Nåværende annet og tredje ledd foreslås opphevet. Regelen i tredje ledd blir imidlertid videreført i § 29 femte ledd, som gjør det klart at rettighetstap etter § 29 ikke kan ilegges som eneste straff hvis det er fastsatt en minstestraff på 1 år eller mer for den aktuelle handlingen.

Nytt er det at en tilsvarende begrensning foreslås gjort gjeldende også i forhold til § 33 (om kontaktforbud), jf. forslaget til nytt femte ledd. Endringen må imidlertid ses i sammenheng med at gjeldende § 33 (om oppholdsforbud) ikke kan anvendes uten i kombinasjon med annen straff, jf. straffeloven § 16 nr. 2 (slik bestemmelsen nå lyder).

Til opphevingen av § 16

Departementets forslag om å oppheve paragrafen har sammenheng med forslaget om å oppheve skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer. Konsekvensen er at også rettighetstap etter § 33 (kontaktforbud) som hovedregel vil kunne anvendes som eneste straff for en straffbar handling. Fra dette er det gjort et unntak i § 33 femte ledd, som bestemmer at rettighetstap etter § 33 ikke kan ilegges som eneste straff for en handling med en minstestraff på 1 år eller mer.

Til § 28 a

De foreslåtte endringene svarer til §§ 48-51 i den nye straffeloven og skal forstås på samme måte. Det vises derfor til merknadene til disse bestemmelsene.

Første og annet ledd svarer til utkastet til ny straffelov § 48.

Tredje og fjerde ledd svarer til utkastet til ny straffelov § 49. Henvisningen til § 31 tredje ledd i den nye straffeloven er imidlertid endret til en henvisning til gjeldende straffelov § 25, uten at dette innebærer noen realitetsforskjell.

Femte ledd er identisk med utkastet til ny straffelov § 50.

Sjette ledd svarer i realiteten til utkastet § 51, men er noe omskrevet. Fordi det i den gjeldende straffeloven ikke er noen tradisjon for å ha egne bestemmelser om adgangen til å forene forskjellige straffer med hverandre, foreslår departementet ikke å innta bestemmelser svarende til utkastet til ny straffelov § 51 bokstav b og c.

Det finnes ingen bestemmelse lik gjeldende straffelov § 28 a syvende ledd i utkastet til ny straffelov. Årsaken er at reglene om plikt til å orientere den domfelte om innholdet i en dom på samfunnsstraff, foreslås inkorporert i en ny § 43 a i straffeprosessloven. Inntil videre foreslår departementet at syvende ledd videreføres uendret.

Til § 28 b

Paragrafen svarer til utkastet til ny straffelov § 52 og skal forstås på samme måte.

En forskjell følger likevel av femte ledd første punktum, som gjør det klart at reglene om forsvarer og om pågripelse og varetektsfengsel i straffeprosessloven § 100 og kapittel 14 gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen svarer fullt ut til gjeldende straffelov § 28 b tredje ledd tredje punktum. I utkastet til ny straffelov § 52 er det ikke tatt med en slik henvisningsbestemmelse. Årsaken er at departementet foreslår å flytte reglene om pågripelse og varetektsfengsling til straffeprosessloven (ny § 173 a og endringer i § 184 annet ledd). Det samme gjelder reglene om rett til forsvarer (nytt fjerde ledd i § 98 og ny § 100 c). Også i perioden frem til disse endringene trer i kraft bør det eksistere en hjemmel for pågripelse og varetektsfengsling, samt for oppnevning av forsvarer.

Selv om de foreslåtte endringene i straffeprosesslovens regler om rett til forsvarer først vil tre i kraft på et senere tidspunkt, bør domstolene allerede før dette ta hensyn til endringsforslagene ved praktiseringen av kriteriet «særlige grunner» i straffeprosessloven § 100 annet ledd. Dersom den domfelte pågripes eller fengsles med sikte på omgjøring, eller det er spørsmål om å fullbyrde en subsidiær fengselsstraff på mer enn 6 måneder, bør det som hovedregel oppnevnes forsvarer.

Til § 29

Paragrafen er helt identisk med departementets utkast til ny straffelov § 56. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen.

Til opphevingen av §§ 30 til 32

Departementet har redegjort for hvorfor §§ 30 (om tap av verneretten) og 31 (om tap av stemmeretten) bør oppheves i punkt 24.5 foran.

Bestemmelsene i gjeldende straffelov § 32 foreslås erstattet av en mer omfattende bestemmelse om varigheten av rettighetstap i § 33 a (sml. utkastet til ny straffelov § 58).

Til § 33

Departementet foreslår at § 33 i dagens straffelov (om oppholdsforbud) erstattes av en mer vidtrekkende bestemmelse om kontaktforbud. Forslaget til ny § 33 er identisk med utkastet til ny straffelov § 57 og skal forstås på samme måte.

Til § 33 a

Bestemmelsen svarer til utkastet til § 58 i ny straffelov. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 37 a annet ledd første punktum

Paragraf 37 a i dagens straffelov regulerer adgangen til å foreta inndragning overfor erververen når lovbryteren har overdratt et formuesgode som er ervervet ved en straffbar handling, til en av sine nærmeste. Departementet foreslår å justere ordlyden til § 37 a annet ledd. Justeringen er ment å gi uttrykk for at det ikke skal være et vilkår at lovbryteren har utvist skyld og var tilregnelig ved den konkrete handlingen. Om forståelsen av bestemmelsen se spesialmerknadene til utkastet til ny straffelov § 72.

Til § 37 d

Departementet foreslår å endre § 37 d annet til fjerde ledd i dagens straffelov. Bestemmelsen regulerer hvem inndragning kan skje til fordel for. Forslaget til nytt annet og tredje ledd er identisk med utkastet til ny straffelov § 75 annet og tredje ledd. Om forståelsen av annet og tredje ledd vises det derfor til spesialmerknadene til § 75.

Forslaget til § 37 d fjerde ledd tilsvarer gjeldende tredje og fjerde ledd. Som en følge av at departementet foreslår å slå sammen leddene, er henvisningen i siste punktum endret. Sammenslåingen medfører ingen realitetsendringer.

Til § 342 første ledd bokstav b

Tilføyelsen av «eller som på annen måte bryter kontaktforbud i medhold av straffeloven § 33» gjør det klart at enhver overtredelse av kontaktforbud gitt i medhold av § 33, er straffbar.

30.3 Endringene i lov om fullbyrding av nordiske straffedommer

Endringene i denne loven skal settes i kraft samtidig med endringene i den gjeldende straffeloven. Departementet har ikke foreslått endringer for tiden etter at den nye straffeloven skal settes i kraft. Dette skyldes at det pågår et nordisk samarbeid om revisjon av de fellesnordiske lovene om fullbyrding av straffedommer, og det er grunn til å anta at dette arbeidet vil være sluttført innen den nye straffeloven kan settes i kraft. Henvisningene fra fullbyrdingsloven til den nye straffeloven vil derfor bli tatt med i proposisjonen om den spesielle delen i en ny straffelov.

Endringene som nå foreslås, er i det vesentlige en ajourføring av loven i kjølvannet av vedtakelsen av straffegjennomføringsloven og innføringen av samfunnsstraff. Uttrykket samfunnstjeneste er erstattet med samfunnsstraff i følgende bestemmelser: §§ 7 bokstav b, §§ 8-11, § 17 og § 19. I enkelte bestemmelser har det vært nødvendig å supplere samfunnsstraff med tillegget «eller en lignende reaksjon», jf. forslaget til endring av § 7 bokstav b, 8 annet ledd, § 9, § 17 og § 19 første ledd. Dette skyldes at de andre nordiske landene fremdeles benytter begrepet «samfunnstjeneste». Dersom for eksempel Sverige setter frem en begjæring for norske myndigheter om at en dom på samfunnstjeneste skal fullbyrdes i Norge, vil samfunnstjenesten anses som en «lignende reaksjon» etter den norske loven, som dermed gir hjemmel til å fullbyrde.

Til § 7 bokstav b

Bestemmelsen gjelder begjæringer fra et av de andre nordiske landene om at en dom på samfunnstjeneste skal fullbyrdes i Norge. Uttrykket «samfunnstjeneste» er erstattet av «samfunnsstraff eller en lignende reaksjon», se foran.

Til §§ 8 og 9

Tilsyn er fortsatt i bruk i andre nordiske land, men benyttes ikke lenger i Norge. En begjæring fra et annet nordiske land om at Norge skal gjennomføre tilsyn, vil derfor medføre at den domfelte pålegges en meldeplikt etter straffeloven § 53 nr. 2. Dette går nå klart frem ved at henvisningen i første ledd endres.

Endringen i annet ledd erstatter uttrykket «samfunnstjenesten» med «samfunnsstraff eller en lignende reaksjon», jf. foran om begrunnelsen for denne endringen. Det samme gjelder endringen i § 9.

Straffeloven § 28 c ble opphevet ved lov 18. mai 2001 nr. 21. Henvisningen til denne bestemmelsen i tredje leddforeslås derfor erstattet av en henvisning til straffeloven § 28 b (om omgjøring av dom på samfunnsstraff). Henvisningen i § 9 til § 28 c annet ledd foreslås av samme grunn erstattet av en henvisning til § 28 b tredje ledd.

Til § 10

I første ledd erstattes «samfunnstjeneste» med «samfunnsstraff», jf. foran.

I annet ledd legges det i tillegg inn en henvisning til straffegjennomføringsloven, som supplerer reglene i straffeloven om gjennomføringen av betinget dom og samfunnsstraff.

I Norge benyttes ikke lenger tilsyn som ledd i betinget dom eller samfunnsstraff, men dette benyttes fremdeles i de andre nordiske landene, jf. merknaden til endringen i § 8. Tredje ledd gjelder både når andre nordiske land ber norske myndigheter om å fullbyrde straffen, og omvendt. Det er derfor behov for å finne frem til en fellesbetegnelse som omfatter både tilsyn og lignende tiltak - for Norges del meldeplikt. Uttrykket «tilsyn» er derfor foreslått erstattet med «tilsyn eller et lignende tiltak», jf. forslaget til endring av tredje ledd.

Den foreslåtte endringen i tredje leddgjør det klart at en bestemmelse om endring av særvilkår for en dom på samfunnsstraff som er truffet av myndighetene i et annet nordisk land, har virkning her i riket.

Til §§ 17 og 19

Departementet foreslår at uttrykkene «samfunnstjeneste» og «tilsyn» erstattes av henholdsvis «samfunnsstraff eller en lignende reaksjon» og «tilsyn eller et lignende tiltak», se innledningen foran og merknadene til endringen i § 10.

30.4 Endringene i straffeprosessloven

Departementet foreslår to sett av endringer i straffeprosessloven, se § 101 nr. 3 og 4. Endringene i nr. 3 skal settes i kraft sammen med endringene i den gjeldende straffeloven, mens endringene i nr. 4 er mer omfattende og skal settes i kraft samtidig med den nye straffeloven. Det vises til den innledende merknaden til § 101.

Kommentarene nedenfor knytter seg til endringene som foreslås i § 101 nr. 4 (og som etter planen skal tre i kraft samtidig med den nye straffeloven).

Til § 40 annet ledd nytt tredje punktum

Departementet foreslår at det i domsgrunnene alltid skal angis om bestemmelsen i straffeloven § 77 er anvendt. Det skal både gå frem om det er tatt i betraktning ved straffutmålingen at den siktede har tilstått, og om tilståelsen har ført til reduksjon i straffen.

Videre bør det angis hvilken betydning tilståelsen er tillagt ved straffutmålingen, jf. siste del av tredje punktum. Dersom det er mulig å angi eksakt hvor stort fradraget er, bør dette gjøres. Særlig der det i praksis har utviklet seg fastlagte nivåer for straff for ulike typer av lovbrudd, lar dette seg gjøre. I andre tilfeller bør det angis i mer generelle vendinger hvor stor rabatten har vært.

Siktemålet med tilføyelsen er å sørge for at tilståelsesrabatten i større grad blir omtalt og synliggjort. Dette er en forutsetning for at bestemmelsen i straffeloven § 77 kan virke motiverende på de siktede. Departementet antar at et obligatorisk krav om at anvendelse av straffeloven § 77 skal omtales i domsgrunnene, også vil lede til at retten krever at aktor og forsvarer kommenterer spørsmålet i sine prosedyrer, eventuelt ved oversendelse av saken til retten for tilståelsesdom. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver punkt 27.5.2.3.

Til ny § 43 a

Bestemmelsen er ny og gir retten eller andre som forkynner en dom, en generell plikt til å orientere den domfelte om hva en straffedom går ut på. Den erstatter gjeldende straffelov § 54 a (om plikt til å orientere den domfelte om innholdet i en betinget dom) og § 28 a siste ledd (om plikt til å orientere den domfelte om innholdet i en dom på samfunnsstraff), men har et videre anvendelsesområde enn disse bestemmelsene. Departementets lovutkast bygger på Straffelovkommisjonens forslag i delutredning V og VII, men er gitt en annen oppbygging og språklig utforming. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 20.7.4 og 22.6, delutredning V side 165 og delutredning VII side 465.

Ofte vil det være retten som orienterer den domfelte muntlig om dommens innhold, jf. reglene om domsforkynning i domstolloven § 159 a annet ledd. Ved fremmøteforkynning (domstolloven § 159 a tredje ledd), postforkynning (domstolloven § 163 a) eller annen form for forkynning kan det være mer hensiktsmessig å gi den domfelte en skriftlig orientering om innholdet i dommen og eventuelle vilkår mv., fortrinnsvis i en lett tilgjengelig form.

I første ledd bokstav a statueres en generell regel om at den domfelte, når en dom blir lest opp eller forkynt for ham, skal gjøres kjent med hva dommen går ut på. Etter gjeldende straffelov gjelder en tilsvarende orienteringsplikt bare når det avsies betinget dom (§ 54 a) eller dom på samfunnsstraff (§ 28 a siste ledd). Etter departementets forslag skal plikten gjelde generelt og uten hensyn til hvilke spørsmål dommen tar stilling til. Orienteringsplikten gjelder derfor også når dommen avgjør spørsmål om for eksempel erstatning, inndragning, omgjøring av dom på samfunnsstraff eller prøveløslatelse fra fengsel eller forvaring.

Av første ledd bokstav b fremgår at den domfelte skal gjøres kjent med innholdet i eventuelle vilkår «for» dommen. I utkastet til ny § 43 a i delutredning VII heter det at den domfelte skal gjøres kjent med eventuelle vilkår «i» dommen. Endringen er gjort for å markere at orienteringsplikten ikke bare knytter seg til vilkår som fremgår av selve dommen, men også omfatter vilkår som følger av eller er gitt i medhold av lovbestemmelser. Forskjellen har særlig betydning i forhold til dommer på samfunnsstraff, hvor sentrale vilkår følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven.

Den domfelte skal orienteres om mulige følger av brudd på vilkårene for dommen, jf. første ledd bokstav c. Et sentralt vilkår for betingete dommer, løslatelse på prøve fra fengsel eller forvaring og dommer på samfunnsstraff er at den domfelte ikke begår en ny straffbar handling i prøvetiden eller før utløpet av gjennomføringstiden. Det samme gjelder ved straffutmålingsutsettelse. I utkastet nevnes det derfor særskilt at den domfelte skal gjøres kjent med de mulige konsekvensene av å begå nye straffbare handlinger før utløpet av en prøve- eller gjennomføringstid.

Ved betinget dom forutsetter departementet at den domfelte også gjøres oppmerksom på at manglende oppmøte til soning av den ubetinged e delen av dommen kan føre til fullbyrding av den betingede delen, jf. straffegjennomføringsloven § 40 syvende ledd som gjør det klart at manglende oppmøte til soning er straffbart.

Annet ledd åpner for at dommeren kan gi den domfelte en advarsel eller formaning. Fordi det bare er dommeren som kan gi advarsel eller formaning, vil dette normalt bare være aktuelt dersom forkynningen skjer ved domsforkynning, jf. domstolloven § 159 a annet ledd. Advarselen eller formaningen kan imidlertid gis i et særskilt rettsmøte.

Annet ledd viderefører gjeldende straffelov § 54 a, som riktignok bare gjelder betingede dommer. Etter departementets syn kan det være behov for å gi den domfelte en formaning eller advarsel også i andre saker, for eksempel hvor det er reagert med bot eller samfunnsstraff. Særlig i saker mot unge lovbrytere, kan det være grunn til å gi advarsel eller formaning, sml. gjeldende straffelov § 54 a annet punktum.

Hvis den domfelte skal følges opp av kriminalomsorgen og kriminalomsorgen ikke er til stede når dommen blir avsagt, følger det av tredje ledd at påtalemyndigheten straks skal underrette kriminalomsorgen om dommen. Underretningsplikten gjelder både når oppfølging av kriminalomsorgen er satt som et vilkår, jf. for eksempel utkastet § 45 første ledd bokstav b om prøveløslatelse fra forvaring, og når kriminalomsorgen ellers er tiltenkt oppgaver i gjennomførings- eller prøvetiden, som for eksempel ved samfunnsstraff.

Til § 51 første ledd nytt annet punktum

Tilføyelsen er en ren henvisning. Bestemmelsen i straffeloven § 8, som begrenser adgangen til å strafforfølge forhold som er pådømt i utlandet, er etter sin art av prosessuell karakter. Siden den så nært er knyttet til reglene om straffelovens virkeområde i utkastet til ny straffelov kapittel 1, er den likevel plassert der. For oversiktens skyld er det henvist til bestemmelsen fra straffeprosessloven § 51 om rettskraft av straffedommer. «Dom» i straffeprosessloven § 51 første ledd tar sikte på norsk avgjørelse. Siktemålet med tilføyelsen er å gjøre oppmerksom på at det utenfor straffeprosessloven finnes bestemmelser som også gir utenlandske avgjørelser negativ rettskraftsvirkning.

Til § 51 annet ledd nytt tredje og fjerde punktum

Forslaget, som innebærer en realitetsendring i forhold til gjeldende rett, er ikke berørt av Straffelovkommisjonen. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 26.13.

Inndragningssak etter § 51 annet ledd kan bare fremmes dersom den tiltalte varsles om at slik sak vil bli fremmet senest samtidig med hovedforhandlingen i straffesaken, før tilståelsesdom avsies eller forelegg vedtas, jf. tredje punktum.

Etter fjerde punktum har straffesaken positiv rettskraftsvirkning i en senere inndragningssak i medhold av annet ledd første eller annet punktum. Straffedommens avgjørelse av skyldspørsmålet legges følgelig uprøvd til grunn ved krav om inndragning hos den domfelte. Den positive rettskraftsvirkningen gjelder bare i den utstrekning avgjørelsen er bestemmende for spørsmålet om inndragning. Når inndragning kan ilegges selv om lovbryteren var utilregnelig eller ikke utviste skyld, vil en frifinnelse begrunnet i utilregnelighet eller manglende skyld dermed ikke være til hinder for inndragning i en senere sak.

Til § 62 a

Bestemmelsen er ny i straffeprosessloven og er en følge av et generelt grunnsyn om at bestemmelser som er av prosessuell karakter, ikke bør stå i straffeloven, men overføres til straffeprosessloven, jf. punkt 4.1.6.

Første ledd viderefører § 77 i straffeloven 1902, og er identisk med forslaget fra Straffelovkommisjonen. Det følger av bestemmelsen at straffbare handlinger er undergitt ubetinget offentlig påtale med mindre annet er bestemt i lov. Istedenfor uttrykket «offentlig påtale undergivet», sier utkastet til § 62 a første ledd at «den offentlige påtalemyndighet skal påtale», men noen realitetsforskjell innebærer dette ikke.

Annet ledd er i alle henseender nytt, og avviker også noe fra Straffelovkommisjonens forslag. I punkt 4.1.5.4 har departementet gått inn for å oppheve ordningen med påtalebegjæring fra den fornærmede. Dette innebærer at ingen av reglene i gjeldende straffelov §§ 78-82 videreføres i den nye straffeloven.

I straffeloven 1902 fremgikk det av den enkelte bestemmelse, eller for en gruppe av bestemmelser, om det var gjort unntak fra hovedregelen om ubetinget offentlig påtale, enten i den form at det krevde påtalebegjæring eller allmenne hensyn, eventuelt begge deler. Også for vilkåret om allmenne hensyn er denne regulering forlatt. I annet ledd første punktum er det gitt en generell regel om at påtalemyndigheten kan unnlate å påtale straffbare handlinger med en strafferamme 2 år eller mindre hvis ikke allmenne hensyn taler imot det. Utgangspunktet er dermed at handlingene skal påtales; unnlatelsen krever en særlig begrunnelse. På dette punkt avviker departementets forslag fra Straffelovkommisjonens, som foreslår at påtale bare skal finne sted når allmenne hensyn foreligger; med andre ord at presumsjonen er at slike forhold ikke skal påtales. Blant annet som følge av innvendinger under høringen, har departementet snudd presumsjonen. Strafferammen på 2 år sikter til den alminnelig ramme. Forhøyelse ved gjentakelse og organisert kriminell virksomhet, jf. utkastet § 79, tas ikke i betraktning.

Siden hovedregelen er at påtale skal finne sted, er det ikke naturlig å kreve at beslutningen skal begrunnes. Men heller ikke en beslutning om ikke å påtale forholdet med hjemmel i annet ledd annet punkt må begrunnes. Påtalemyndigheten har ingen lovbestemt alminnelig begrunnelsesplikt, slik tilfellet er for forvaltningen, jf. forvaltningsloven § 24, og departementet har ikke funnet grunn til å foreslå en slik plikt bare for avgjørelser etter straffeprosessloven § 62 a. Departementet legger imidlertid til grunn at i den grad henleggelsen etter § 62 a annet ledd blir påklagd, jf. straffeprosessloven § 59 a, vil avgjørelsen bli begrunnet i oversendelsen til klageorganet.

Påtalemyndighetens avgjørelse av at allmenne hensyn tilsier påtale kan ikke overprøves av retten, jf. punkt 4.1.5.4.

At bestemmelsen bruker formuleringen «påtales» innebærer ikke nødvendigvis at avgjørelsen etter § 62 a alltid skal treffes på påtalestadiet, dvs. etter at etterforsking er gjennomført. For en del saker eller sakstyper vil det allerede når anmeldelse inngis eller forholdes oppdages, være klart at saken bør henlegger etter § 62 a annet ledd. I disse tilfeller følger det av straffeprosessloven § 224 første ledd at det ikke er rimelig grunn til å iverksette etterforsking, og at saken derfor kan påtaleavgjøres med en henleggelse uten etterforsking.

I annet ledd annet punktum er det angitt noen sentrale momenter som skal tillegges vekt ved avgjørelsen av om allmenne hensyn foreligger. Overtredelsens grovhet og hensynet til den alminnelig lovlydighet viser til straffens formål, dvs. prevensjonshensynene og hensynet til den sosiale ro, jf. punkt 6.3. Påtalereglene kan ikke praktiseres slik at kriminalitetsområder praktisk talt blir avkriminalisert. Henvisning til overtredelsens grovhet kan innebære at mer graverende overtredelser av en type lovbrudd som sjelden blir påtalt, likevel bør påtales av hensyn til den sosiale ro.

Det andre hovedmoment som skal tillegges vekt er standpunktet til den fornærmede, andre skadelidte eller særskilt myndighet. Dette er den krets som tidligere kunne fremme mer formelle begjæringer om påtale. Deres synspunkter på påtalespørsmålet er fremdeles av sentral betydning, men ikke formelt avgjørende.

Når prevensjonshensyn og hensynet til den sosiale ro og fornærmedes standpunkt trekker i motsatt retning, må det skje en avveiing. En av hovedbegrunnelsene for å gå vekk fra ordningen med påtalebegjæring var hensynet til likebehandling. På denne bakgrunn bør det ved slik «motstrid» tillegges betydelig vekt på hva som er det vanligste ved sammenlignbare tilfeller av den aktuelle art - påtale eller ikke påtale.

Til § 65 nytt nr. 4

Tilføyelsen erstatter gjeldende straffelov § 13 første og tredje ledd, hvor den tilsvarende påtalekompetanse i saker mot utlendinger som ikke er bosatt i Norge, ligger til Kongen. Straffelovkommisjonen har med tilslutning fra høringsinstansene foreslått at kompetansen skal legges til riksadvokaten. Langt de fleste saker hvor det tas ut tiltale mot utlendinger for handlinger forøvet i utlandet, har ingen utenrikspolitiske implikasjoner, som er begrunnelsen for at kompetansen inntil nå har ligget hos Kongen i statsråd. Den særskilte kompetanseregel, som har gjort det nødvendig å treffe tiltalevedtaket ved kongelig resolusjon, har vært et unødvendig kompliserende og forsinkende ledd i mange forholdsvis kurante saker. Departementet er derfor enig i at kompetansen i disse saker flyttes til riksadvokaten, og legger til grunn at i de få saker hvor tiltalespørsmålet kan ha utenrikspolitiske konsekvenser, vil riksadvokaten konsultere Utenriksdepartementet. Når saker mot utlendinger er overført i samsvar med overenskomst om overføring av straffesaker, er det ikke behov for at kompetansen løftes opp til riksadvokaten. For disse tilfeller foreslås derfor gjeldende straffelov § 13 tredje ledd videreført slik at de ordinære kompetansereglene i straffeprosessloven §§ 64-67 gjelder. I disse tilfeller skjer den nødvendige kontroll når saker oversendes til overtakelse fra utlandet.

Som etter den gjeldende bestemmelse i straffeloven § 13, er den særskilte kompetansebestemmelse bare knyttet til de tilfeller som omhandles i straffeloven § 5 tredje ledd. Forfølges handlinger foretatt i utlandet av utlendinger i Norge med hjemmel i utkastet § 6 om folkerettslig plikt til å strafforfølge, gjelder de ordinære kompetanseregler i straffeprosessloven §§ 64-67.

Til § 69

Første ledd har fått en noe annen ordlyd enn gjeldende bestemmelse. Endringen tar ikke sikte på å endre vilkårene for å gi påtaleunnlatelse. Ordlyden i straffeprosessloven § 69 er imidlertid noe gammelmodig, og det foreslås at den endres slik at den kommer på linje med straffutmålingsutsettelse og straffutmålingsfrafall i utkastet til straffeloven §§ 60 og 61.

I annet ledd foreslås også en språklig endring uten betydning for realiteten.

Tredje ledd første og annet punktum er en videreføring av gjeldende rett, bortsett fra at det også kan settes særvilkår om bosted (jf. utkastet til ny straffelov § 37 bokstav a) og at den siktede skal unngå kontakt med bestemte personer (jf. utkastet til ny straffelov § 37 bokstav b). Som etter gjeldende rett kan det ikke settes andre særvilkår enn dem som er uttrykkelig nevnt i paragrafen her (i motsetning til ved betinget dom, jf. «sekkebestemmelsen» i straffeloven § 35 bokstav j).

Av tredje ledd tredje punktum går det frem at den siktede «så vidt mulig» skal få uttale seg om vilkårene før de fastsettes. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett hvor den siktede på forhånd skal få adgang til å uttale seg. Endringen tar høyde for at det ikke alltid er praktisk mulig å få tak i den siktede. Tilsvarende regler er foreslått i den nye straffeloven § 34 tredje ledd tredje punktum for betinget dom og i § 46 annet ledd tredje punktum i sak om gjeninnsettelse i forvaring eller endring av prøvetid og vilkår.

Til endringen i § 76 femte ledd

Henvisningen i femte ledd til gjeldende straffelov § 28 b første ledd foreslås endret til en henvisning til den nye straffeloven § 52 første ledd bokstav a. Endringen har ingen realitetsbetydning.

Til § 98 nytt fjerde ledd

Det foreslås tilføyd et nytt fjerde ledd i § 98, som gjør det klart at bestemmelsene om rett til forsvarer etter bestemmelsens første til tredje ledd, gjelder tilsvarende i saker som gjelder pågripelse eller varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 173 a, jf. § 184 annet ledd.

Forslaget innebærer at den domfelte gis rett til forsvarer i rettsmøtet som holdes til avgjørelse av spørsmålet om varetektsfengsling som er utløst av vilkårsbrudd. Den domfelte skal ha forsvarer så lenge han forblir fengslet, jf. § 98 første ledd annet punktum.

Verken gjeldende straffelov § 28 b tredje ledd tredje punktum (samfunnsstraff) eller § 54 nr. 2 første ledd tredje punktum (betinget dom) viser til straffeprosessloven § 98. Etter gjeldende rett har den domfelte derfor bare rett til forsvarer ved pågripelse og fengsling i slike saker om særlige grunner taler for dette, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd. Om bakgrunnen for departementets forslag om utvidet rett til forsvarer, se punkt 20.7.4 og 22.7.4.

Gjeldende § 39 g femte ledd fjerde punktum (forvaring) viser til straffeprosessloven kapittel 9. Den forvaringsdømte har derfor også etter gjeldende rett krav på forsvarer ved pågripelse og varetektsfengsling i forbindelse med mistanke om vilkårsbrudd.

Til § 100 b nytt annet ledd

Departementet foreslår at bestemmelsen tilføyes et nytt annet ledd, som gir første ledd tilsvarende anvendelse når en sak om kontaktforbud i eget hjem, jf. straffeloven § 57 tredje ledd, bringes inn for retten. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 24.4.3.

I straffesaker hvor det er lagt ned påstand om kontaktforbud i eget hjem, vil den siktede normalt ha rett til forsvarer etter reglene i straffeprosessloven §§ 96 og 99. Det kan imidlertid tenkes situasjoner hvor dette ikke slår til, for eksempel i tilståelsessaker hvor det ikke er spørsmål om å idømme ubetinget frihetsstraff i mer enn 6 måneder. Etter departementets forslag vil den siktede ha et ubetinget krav på forsvarer i alle saker hvor det er lagt ned påstand om kontaktforbud i eget hjem. En forutsetning er likevel at saken bringes inn for retten. Dersom lovbryteren velger å vedta et forelegg om kontaktforbud i eget hjem, oppstår derfor ingen rett til forsvarer.

Til § 100 c

Paragrafen er ny og inneholder bestemmelser om rett til forsvarer i saker om fastsetting eller fullbyrding av fengselsstraff etter brudd på vilkårene for betinget dom eller dom på samfunnsstraff, samt i saker om fullbyrding av reststraff eller forvaring etter prøveløslatelse. Den domfelte har også rett til forsvarer ved behandling av begjæring om oppheving eller endring av vilkår som nevnt i utkastet til straffeloven § 45 femte ledd. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 20.7.4, 21.6.2.4, 21.6.3.3 og 22.7.4.

I delutredning VII er bestemmelsene om rett til forsvarer plassert i utkastet til ny straffelov § 7-7 annet og tredje ledd (om rett til forsvarer ved omgjøring av betinget dom), § 8-6 tredje ledd tredje punktum (om rett til forsvarer ved omgjøring av dom på samfunnsstraff) og § 11-7 annet ledd tredje punktum (om rett til forsvarer i saker om gjeninnsettelse i forvaring etter brudd på vilkårene for prøveløslatelse). Kommisjonen legger opp til å gi bestemmelsene om rett til forsvarer ved omgjøring av dom på samfunnsstraff tilsvarende anvendelse i saker om fullbyrding av reststraff etter brudd på vilkårene for prøveløslatelse, jf. straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd annet punktum.

Selv om departementet foreslår å plassere bestemmelsene om rett til forsvarer i straffeprosessloven, svarer departementets forslag innholdsmessig i hovedsak til Straffelovkommisjonens anbefalinger i delutredning V og VII. Kommisjonen foreslår imidlertid at reglene om rett til forsvarer gis i form av generelle henvisninger til straffeprosessloven kapittel 9 (kommisjonens utkast § 11-7 annet ledd tredje punktum) eller enkelte bestemmelser i dette kapitlet (utkastet § 7-7 annet og tredje ledd og § 8-6 tredje ledd tredje punktum). Departementet finner det hensiktsmessig å gi reglene en mer presis utforming. Retten til forsvarer hvor den domfelte pågripes og varetektsfengsles med hjemmel i straffeprosessloven § 173 a, jf. § 184 annet ledd, foreslås innarbeidet i § 98 (som et nytt fjerde ledd).

Både kommisjonens og departementets forslag innebærer en noe utvidet rett til forsvarer i de fleste omgjøringssaker, sett i forhold til gjeldende rett. Utvidelsen ligger i at forsvarer skal utnevnes uten hensyn til om særlige grunner foreligger dersom det er aktuelt å fastsette eller fullbyrde en ubetinget frihetsstraff i mer enn 6 måneder.

Første ledd slår fast hovedregelen om at det skal oppnevnes forsvarer for den domfelte i omgjøringssaker som nevnt i første ledd bokstav a til e dersom det er aktuelt å fastsette eller fullbyrde en ubetinget frihetsstraff i mer enn 6 måneder. Unntak kan bare gjøres når retten på grunn av sakens art og forholdene ellers finner det «ubetenkelig» at den domfelte er uten forsvarer.

Etter første ledd bokstav a og b har den domfelte rett til forsvarer i saker hvor det er aktuelt å fastsette eller å beslutte hel eller delvis fullbyrding av fengselsstraff i mer enn 6 måneder etter brudd på vilkårene for betinget dom, jf. utkastet til straffeloven § 60 tredje ledd (straffutmålingsutsettelse) eller utkastet til straffeloven § 39 annet ledd (fullbyrdingsutsettelse). Dersom den domfelte har begått en ny straffbar handling i prøvetiden, jf. utkastet til straffeloven § 39 tredje ledd, har den domfelte som regel rett til forsvarer etter andre bestemmelser i straffeprosessloven kapittel 9.

Ved omgjøring er det sentralt at den domfelte blir gjort kjent med straffepåstanden så tidlig som mulig, slik at det blir klart om han har rett til forsvarer etter § 99. Straffepåstanden vil fremgå av begjæringen om omgjøring, og denne bør, parallelt med oversendelse til retten, også sendes i kopi til den domfelte.

Første ledd bokstav c gir den domfelte samme rett til forsvarer i saker om hel eller delvis fullbyrding av reststraff etter prøveløslatelse fra fengsel, jf. straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd.

Første ledd bokstav d bestemmer at den domfelte har samme rett til forsvarer i saker om hel eller delvis fullbyrding av forvaringsstraff i mer enn 6 måneder etter brudd på vilkårene for løslatelse på prøve fra forvaring, jf. utkastet til straffeloven § 46 første ledd. Etter gjeldende rett følger retten til forsvarer av henvisningen til straffeprosessloven kapittel 9 i straffeloven § 39 g femte ledd fjerde punktum. Departementet antar at det ytterst sjelden vil være «ubetenkelig at den domfelte er uten forsvarer» i saker om gjeninnsettelse i forvaring, jf. utkastet her innledningen i første ledd. Bakgrunnen for det er at det er inngripende å bli gjeninnsatt i forvaring, som er en i prinsippet tidsubestemt straff. Det er neppe heller ofte aktuelt å reise sak om gjeninnsettelse når det er spørsmål om å fastsette eller fullbyrde forvaring i 6 måneder eller mindre. Derfor legger departementet til grunn at den forvaringsdømte i praksis vil ha en lik rett til forsvarer i gjeninnsettelsessaker som etter gjeldende rett.

Første ledd bokstav e gjør det klart at den domfelte har rett til forsvarer i saker om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen etter brudd på vilkårene for samfunnsstraff, jf. utkastet til straffeloven § 52 første ledd bokstav a. Forutsetningen er her - som etter de øvrige alternativene - at påstanden går ut på omgjøring av en ubetinget fengselsstraff på mer enn 6 måneder. Dersom den domfelte har begått en ny straffbar handling, og det reises bruddsak i medhold av utkast til straffeloven § 52 første ledd bokstav b, vil den domfelte som regel ha rett til forsvarer etter andre bestemmelser i straffeprosessloven kapittel 9.

I saker hvor det ikke er aktuelt å fastsette eller fullbyrde en ubetinget frihetsstraff på mer enn 6 måneder, og som heller ikke behandles sammen med nye straffbare forhold under en ordinær hovedforhandling, skal forsvarer bare oppnevnes hvor særlige grunner taler for det, jf. annet ledd. Dette svarer til ordningen etter gjeldende straffelov § 28 b tredje ledd tredje punktum (om rett til forsvarer ved omgjøring av dom på samfunnsstraff), § 54 nr. 2 tredje punktum (om rett til forsvarer ved omgjøring av betinget dom) og straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd annet punktum jf. straffeloven § 28 b tredje ledd tredje punktum (om rett til forsvarer ved fullbyrding av reststraff etter prøveløslatelse).

I tredje ledd første punktum reguleres retten til forsvarer når en forvaringsdømt som er prøveløslatt, begjærer oppheving eller endring av det særlig inngripende vilkåret som er hjemlet i utkastet til straffeloven § 45 første ledd bokstav c, jf. utkastet § 45 femte ledd. Etter gjeldende rett er retten til forsvarer i slike saker regulert ved en henvisning til straffeprosessloven kapittel 9 i straffeloven § 39 g tredje ledd siste punktum.

Annet punktum regulerer retten til forsvarer i andre saker om endring av vilkår eller forlengelse av prøvetid. I slike saker kan retten oppnevne offentlig forsvarer for den domfelte når særlige grunner taler for det. Dette vil for eksempel gjelde når en prøveløslatt forvaringsdømt har brutt vilkår, men der det ikke er aktuelt å reise sak om gjeninnsettelse, jf. utkastet til straffeloven § 46 første ledd. I stedet er det aktuelt å sette ny prøvetid og nye vilkår, jf. utkastet § 45 fjerde ledd. Tilsvarende vil gjelde for betinget dom, jf. utkastet § 39 første ledd.

Til endringene i § 107 a

Departementets forslag til endringer i første ledd innebærer at den fornærmede gis samme rett til bistandsadvokat i saker om overtredelse av kontaktforbud, jf. utkastet til straffeloven § 57, som i saker om overtredelse av besøksforbud, jf. straffeprosessloven § 222 a. I saker om overtredelse av kontaktforbud skal det derfor gjelde en absolutt rett til bistandsadvokat.

I saker som gjelder ileggelse av kontaktforbud, skal retten til bistandsadvokat i utgangspunktet være forbeholdt saker om kontaktforbud i eget hjem, jf. utkastet til straffeloven § 57 tredje ledd. Departementet foreslår derfor at annet ledd endres, slik at den et kontaktforbud skal beskytte, gis rett til advokat på lik linje med den som søkes beskyttet av et besøksforbud.

Retten til bistandsadvokat gjelder bare i saker som bringes inn for retten. Dersom kontaktforbudet vedtas ved forelegg, må derfor en eventuell rett til advokat utledes av andre bestemmelser. Det er viktig at påtalemyndigheten så tidlig som mulig tar stilling til om det vil bli lagt ned påstand om kontaktforbud i eget hjem, slik at bistandsadvokat kan oppnevnes forut for hovedforhandlingen.

Til § 173 a

Bestemmelsen erstatter de tidligere hjemlene for pågripelse og fengsling i straffeloven §§ 28 b tredje ledd tredje punktum, 39 g femte ledd fjerde punktum og 54 nr. 2 første ledd tredje punktum.

Gjennom henvisningen til § 173 a i § 184 annet ledd kommer bestemmelsen til anvendelse også i fengslingssaker.

De eksisterende hjemlene for pågripelse og varetektsfengsling ved forskjellige former for vilkårsbrudd, inneholder alle en bestemmelse om at straffeprosessloven kapittel 14 «gjelder tilsvarende», uten at det gjøres klart hvordan vilkårene i straffeprosessloven § 171 skal tilpasses disse situasjonene. Løsningen departementet går inn for, med en egen bestemmelse som regulerer adgangen til pågripelse ved vilkårsbrudd, tar sikte på å rydde av veien noe av den tolkingstvil som har eksistert på dette området.

Grunnvilkåret for pågripelse og fengsling fremgår av første ledd første punktum: Det må foreligge skjellig grunn til mistanke om vilkårsbrudd som nevnt i utkastet til straffeloven §§ 39 annet ledd, 46 første ledd bokstav a eller 52 første ledd bokstav a, jf. straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd annet punktum. Med «skjellig grunn» menes sannsynlighetsovervekt, se blant annet Rt. 1993 side 1302 (om det tilsvarende begrepet i straffeprosessloven § 171).

Henvisningen til utkastet til straffeloven § 39 annet ledd hjemler pågripelse ved skjellig grunn til mistanke om alvorlige eller gjentatte brudd på fastsatte særvilkår for en betinget dom (dvs. fullbyrdingsutsettelse og straffutmålingsutsettelse, jf. utkastet § 60 tredje ledd).

En tilsvarende pågripelsesadgang gjelder ved skjellig grunn til mistanke om brudd på vilkår etter løslatelse på prøve fra forvaring, jf. utkastet til straffeloven § 46 første ledd bokstav a, eller for omgjøring av en dom på samfunnsstraff, jf. henvisningen til straffeloven § 52 første ledd bokstav a.

Pågripelse kan videre skje ved skjellig grunn til mistanke om at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for gjeninnsettelse etter prøveløslatelse fra fengselsstraff, jf. henvisningen til straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd annet punktum.

For pågripelse og fengsling kreves, ut over skjellig grunn til mistanke, at minst ett av de tre alternative vilkårene i første ledd bokstav a til c er tilfredsstilt. I tillegg kreves at kravene i § 170 a er overholdt, jf. nedenfor.

Etter første ledd bokstav a kan pågripelse skje når det er grunn til å frykte for at den domfelte vil unndra seg fullbyrdingen av straff eller andre forholdsregler. Bestemmelsen svarer i hovedtrekk til straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 1, likevel slik at faren for unndragelse fra forfølgning ikke nevnes. Pågripelse og fengsling etter dette alternativet er trolig særlig praktisk i saker hvor den domfelte står i fare for å måtte sone en ikke ubetydelig resttid, typisk etter prøveløslatelse fra forvaring eller en langvarig fengselsstraff.

Formuleringen «grunn til å frykte» skal forstås på samme måte som i § 171 første ledd nr. 1. Det kreves derfor ikke sannsynlighetsovervekt for unndragelse, for at pågripelse og fengsling skal kunne skje.

Første ledd bokstav b åpner for å pågripe den domfelte når det antas påkrevd for å hindre nye vilkårsbrudd. Vilkårsbruddene må være av en slik art at de kan gi grunnlag for omgjøring, gjeninnsettelse eller lignende. Pågripelse på grunnlag av brudd på særvilkår for en betinget dom kan for eksempel bare skje dersom det foreligger flere gjentatte eller minst ett alvorlig brudd på særvilkårene, jf. utkastet til straffeloven § 39 annet ledd.

Etter første ledd bokstav c kan pågripelse også skje når den domfelte selv begjærer det av grunner som finnes fyldestgjørende. Departementet ser ikke bort fra at den domfelte rent unntaksvis, for eksempel hvor det er åpenbart at han vil bli gjeninnsatt etter brudd på vilkårene for prøveløslatelse, vil kunne ønske å begynne soningen av resttiden så raskt som mulig. Det antas likevel at dette alternativet i praksis ikke vil bli anvendt særlig ofte.

Straffeprosessloven § 170 a, samt §§ 174 til 190, kommer til anvendelse også i saker om pågripelse og fengling etter §§ 173 a, jf. 184 annet ledd. Av § 170 a følger det at pågripelse eller fengsling ikke skal skje dersom et slikt inngrep etter sakens art og forholdene ellers fremstår som uforholdsmessig. I vurderingen av om bruk av et tvangsmiddel vil være uforholdsmessig, må retten blant annet ta i betraktning sannsynligheten for at omgjøring eller gjeninnsettelse vil skje. Departementet legger til grunn at det ikke ofte vil være behov for å pågripe og fengsle personer med hjemmel i den nye § 173 a, og at slike inngrep ofte vil fremstå som unødvendige og uforholdsmessige. For eksempel kan det bare i rene unntakstilfeller tenkes å være aktuelt å fengsle noen for å hindre nye vilkårsbrudd (av annen art enn nye straffbare handlinger).

Til § 184 annet ledd

Annet ledd foreslås endret. Formålet er å gjøre det klart at personer som det er anledning til å pågripe med hjemmel i den nye § 173 a, også kan varetektsfengsles. Forutsetningen er at vilkårene for øvrig er tilfredsstilt, herunder at inngrepet ikke fremstår som uforholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170 a.

Til § 214 a

Bestemmelsen åpner for at påtalemyndigheten kan beslutte inndragning i visse tilfeller. Etter gjeldende rett har ikke påtalemyndigheten en slik adgang til å beslutte inndragning. Bestemmelsen tilsvarer i det vesentlige Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 26.12. Se også utkastet til straffeprosessloven ny § 214 b, alkoholloven § 10-3 og legemiddelloven § 32.

Etter første ledd kan påtalemyndigheten beslutte inndragning av beslaglagte gjenstander som er egnet til bruk ved legemskrenkelser. Eksempler kan være kastestjerner, kjettinger, elektrosjokkvåpen, springkniver, batangakniver, batonger, karatepinner og spretterter. Det samme gjelder etterlikninger av våpen som lett kan forveksles med våpen. Begrepet skal forstås på samme måte som «våpenetterligninger» i våpenloven § 27 b tredje ledd. Bare gjenstander som er beslaglagt på en formelt gyldig måte, kan inndras.

Videre er det en forutsetning at vilkårene for inndragning i utkastet § 69 første ledd bokstav c eller § 70 første ledd annet punktum er oppfylt. Disse vilkårene gjelder både for gjenstander som er egnet til bruk ved legemsovertredelser og våpenetterlikninger. Gatestridsvåpen vil - avhengig av omstendighetene - kunne inndras med hjemmel i begge bestemmelsene, mens våpenetterlikninger uten skadepotensiale bare vil kunne inndras med hjemmel i § 69.

Etter første ledd annet punktum skal påtalemyndighetens beslutning være skriftlig og begrunnet.

Påtalemyndigheten, det vil si påtalemyndighetens tjenestemenn jf. straffeprosessloven § 55, kan ikke beslutte inndragning dersom den begjærer saken pådømt ved tilståelsesdom eller reiser tiltale med påstand om straff, jf. første ledd tredje punktum. Da skal inndragningskravet tas med i saken.

Etter annet ledd skal eieren eller besitteren underrettes om påtalemyndighetens beslutning om inndragning. Det er gjort et unntak fra kravet om underretning for ting av ubetydelig verdi. Hvorvidt tingen skal regnes for å være av ubetydelig verdi, beror både på tingens økonomiske verdi og om den må antas å ha en spesiell affeksjonsverdi. Som utgangspunkt antar departementet at en ting som er verdt mindre enn et par hundre kroner, må regnes for å være av ubetydelig verdi. Hvis tingen ikke har en legal verdi, vil bestemmelsen sjelden kreve at det underrettes om inndragning.

Eieren av tingen eller den som hadde besittelsen av tingen da den ble beslaglagt, kan kreve spørsmålet om inndragning forelagt for retten, jf. annet ledd annet til fjerde punktum. Hvis underretning er gitt, er fristen for å kreve saken forelagt for retten 1 måned fra underretningen kom frem. Dersom underretning ikke er gitt, er fristen 6 måneder fra beslaget ble foretatt.

Fjerde punktum åpner for at krav om å få saken forelagt for retten unntaksvis skal kunne tas til følge selv om fristen er oversittet. Vilkåret er at oversittelsen ikke kan legges den som har fremmet kravet til last eller at særlige omstendigheter tilsier det. Formuleringen «ikke legges til last» brukes også i straffeprosessloven § 318 første ledd bokstav a. Praksis i tilknytning til denne bestemmelsen kan gi en viss veiledning siden begge bestemmelsene gjelder fristoversittelse. Et eksempel på at fristoversittelsen ikke kan ilegges den som fremmer kravet til last er at tingen er stjålet og eieren ikke er blitt informert om at den er beslaglagt før fristen i tredje punktum er utløpt fordi politiet ikke har visst hvem som er eier.

Til § 214 b

Etter første ledd første punktum kan påtalemyndigheten i visse tilfeller beslutte inndragning av beslaglagte ting når den som inndragningen foretas overfor, ikke må gjøres til part i saken. Etter gjeldende rett har ikke påtalemyndigheten en slik adgang til å beslutte inndragning. Bestemmelsen tilsvarer i det vesentlige Straffelovkommisjonens forslag. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 26.12. Se også utkastet til straffeprosessloven ny § 214 a og til alkoholloven § 10-3 og legemiddelloven § 32.

Det kreves for det første at vilkårene for slik inndragning i straffeloven § 74 er oppfylt. Følgelig må inndragningen være rimelig, jf. § 74 annet første ledd første punktum. For det andre er det et vilkår at verken eieren, lovbryteren eller besitteren er kjent på det tidspunktet da påtalemyndigheten beslutter inndragning. Det kan for eksempel være tilfellet hvis fiskegarn er beslaglagt og politiet ikke vet hvem som har satt det ut, eller narkotika er gjemt på et sted der ingen kan sies å være i besittelse av det. Videre vil politiet kunne inndra barnepornografisk materiale som ikke kan knyttes til en bestemt person.

Etter annet punktum skal påtalemyndighetens beslutning være skriftlig og begrunnet.

Eieren eller besitteren kan kreve saken forelagt for retten innen 6 måneder etter at vedtak om beslag er fattet, jf. tredje punktum.

Til § 255

Etter gjeldende rett er det ikke anledning til å utstede forelegg på rettighetstap. Departementet foreslår å endre dette, jf. endringene i første ledd første punktum.

Forslaget går ut på at påtalemyndigheten gis kompetanse til å utferdige forelegg i stedet for å reise tiltale i saker den finner at bør avgjøres med rettighetstap, jf. utkastet til straffeloven §§ 56 eller 57. Etter gjeldende rett kan bare bot og inndragning vedtas ved forelegg. Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 24.9, delutredning V side 188-190 og delutredning VII side 470.

Påtalemyndigheten kan kombinere de nevnte reaksjonene med hverandre, jf. utkastet til ny straffelov §§ 54, 59 og 66. Reaksjoner som nevnt i straffeprosessloven § 2 nr. 4 kan også avgjøres ved forelegg. Slike reaksjoner kan ilegges sammen med reaksjoner som nevnt i første punktum, jf. første ledd annet punktum, som foreslås videreført uendret.

Annet ledd begrenser adgangen til å ilegge rettighetstap ved forelegg. Om bakgrunnen for begrensningene, se punkt 24.9.

Et rettighetstap som ilegges ved forelegg, kan bare gjelde for inntil 3 år, og det kan ikke gjelde tap av stilling, jf. straffeloven § 56 første ledd bokstav a. Begrunnelsen er at reaksjonen er så vidt inngripende at den bør fastsettes ved dom.

Som hovedregel er det heller ikke adgang til ved forelegg å ilegge noen et rettighetstap som knytter seg til retten til å inneha stilling eller tap av retten til å utøve næringsvirksomhet. Rettighetstap som fratar lovbryteren retten til å utøve en virksomhet som ikke tar form av næringsvirksomhet, vil imidlertid kunne ilegges ved forelegg.

Unntaket for rettighetstap som knytter seg til næringsvirksomhet, gjelder ikke i forhold til binæringer. En lovbryter som driver med jakt eller hugst som en «attåtnæring», vil derfor kunne akseptere et rettighetstap som fratar ham retten til å bedrive jakt eller hugst for en periode på inntil tre år.

Til § 256

Første ledd nr. 4 slår fast at det i forelegg på rettighetstap skal opplyses hvilket rettighetstap som kreves. Etter gjeldende lov gjelder dette bare for bot og inndragning. Siden departementet foreslår at rettighetstap på visse vilkår skal kunne ilegges ved forelegg, jf. straffeprosessloven § 255, bør det samme gjelde for rettighetstap.

Dersom den siktede har vært berøvet friheten i anledning av saken og ilegges en bot, skal det gis et skjønnsmessig fradrag i boten, jf. utkastet til ny straffelov § 83 sjette ledd. Hvis det ikke er gitt fullt fradrag for frihetsberøvelsen, skal det anmerkes i forelegget hvor mange dager som har kommet til fradrag, jf. § 83 annet ledd tredje ledd og sjette ledd. Departementet foreslår at en bestemmelse om dette også inntas i straffeprosessloven § 256, som nytt annet ledd. Formålet er å gjøre regelverket mest mulig oversiktlig.

Nåværende annet ledd blir nytt tredje ledd.

Til § 456 fjerde ledd annet punktum

Straffelovkommisjonens forslag om å legge avgjørelsen av subsidiær fengselsstraff til retten, er ikke fulgt opp, jf. delutredning VII side 245 og de alminnelige motivene foran i punkt 23.5). Departementet foreslår imidlertid at den subsidiære fengselsstraffen ikke skal fullbyrdes med mindre den botlagte har evne til å betale boten eller allmenne hensyn tilsier slik straff. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett.

Det må vurderes konkret om det er mulig å få betaling av den botlagte. For at hensikten med lovendringen skal bli oppfylt, er det en forutsetning at politiet innhenter opplysninger som er nødvendige for å vurdere den botlagtes betalingsevne.

Et eksempel på at den botlagte har betalingsevne, men ikke betalingsvilje, er når den botlagte illojalt iverksetter tiltak som hindrer betaling. Dette kan for eksempel tenkes gjennomført ved selskapsrettslige transaksjoner som skjuler at den botlagte i realiteten disponerer over tilstrekkelige midler eller ved at den botlagte overfører verdier proforma til ektefellen. Det kan også være at den botlagtes levestandard og personlige forhold tilsier at han åpenbart har evne til å betale boten om viljen hadde vært til stede.

Ved vurderingen av om allmenne hensyn foreligger må en i betydelig grad også se hen til den domfeltes sosiale situasjon og lovbruddets karakter. En sterk narkotikaavhengig lovbryter som er botlagt for et naskeri for å skaffe penger til narkotika, bør for eksempel lettere måtte sone den subsidiære straffen enn en sterk narkotikaavhengig lovbryter som er botlagt for bruken av narkotika.

Vilkåret om at subsidiær fengselsstraff er påkrevd ut fra allmenne hensyn, tar i første rekke sikte på personer som ikke er betalingsdyktige, men som av preventive grunner likevel bør ilegges en subsidiær fengselsstraff. I vurderingen av om vilkåret om allmenne hensyn er oppfylt, bør det kunne legges vekt på lovbruddets art og de overveielser som førte til at bot ble valgt som reaksjon i den grad de er kjent. Et annet moment bør være om vedkommende flere ganger tidligere er ilagt bot. Prevensjonshensyn tilsier at den subsidiære fengselsstraffen fullbyrdes overfor en tilbakefallsforbryter som flere ganger er ilagt bot, uten å ha evne til å betale dem. Et annet resultat kan også virke støtende på den alminnelige rettsfølelse.

Uenighet mellom botlagte og påtalemyndigheten om betalingsevnen kan prøves etter straffeprosessloven § 462.

30.5 Endringene i alkoholloven

Til § 10-3

Utkastet utvider påtalemyndighetens adgang til å inndra brennevin sammenliknet med gjeldende rett. Straffelovkommisjonen foreslår ikke noen slik utvidelse. Bakgrunnen for forslaget er beskrevet i punkt 26.12.3.3. Se også utkastet til straffeprosessloven ny § 214 a og § 214 b og til legemiddelloven § 32.

Forslaget til endring i første ledd første punktum innebærer at påtalemyndigheten kan inndra alle former for brennevin, og ikke bare det som er ulovlig tilvirket. Bestemmelsen er ikke en selvstendig hjemmel for inndragning. Vilkårene for inndragning etter straffeloven må være oppfylt.

Etter tredje punktum skal beslutning om inndragning av lovlig tilvirket brennevin være skriftlig og begrunnet. Inndragningsadgangen her og etter legemiddelloven § 32 første ledd gjelder selv om det skal reises straffesak i form av tiltale, tilståelsessak eller forelegg, hvilket ikke er tilfellet etter hjemmelen i straffeprosessloven § 214 a, jf. punkt 26.12. Videre skal eieren eller besitteren så vidt mulig varsles om påtalemyndighetens beslutning, jf. fjerde punktum.

Etter fjerde punktum kan også eieren eller besitteren av lovlig tilvirket, beslaglagt brennevin kreve spørsmålet om inndragning brakt inn for retten innen 1 måned etter at beslaget ble foretatt.

30.6 Endringene i legemiddelloven

Til § 32 nytt første ledd

Utkastet gir påtalemyndigheten adgang til å inndra narkotika, noe den ikke har etter gjeldende rett. Bestemmelsen tilsvarer Straffelovkommisjonens forslag. Bakgrunnen for utkastet er beskrevet i punkt 26.12.3.3. Se også utkastet til straffeprosessloven ny § 214 a og § 214 b og til alkoholloven § 10-3.

Første punktum gir påtalemyndigheten adgang til å beslutte inndragning av beslaglagte stoffer som er oppført på narkotikalisten. Listen er fastsatt med hjemmel i legemiddelloven § 22.

Bestemmelsen er ikke en selvstendig hjemmel for inndragning. Vilkårene for inndragning etter straffeloven må være oppfylt. Det vil normalt være tilfelle. Besittelse av stoffer som er oppført på narkotikalisten, er som hovedregel ulovlig. Stoffene vil dermed kunne inndras med hjemmel i utkastet § 69 første ledd bokstav b som gjenstand for en straffbar handling. Inndragning vil normalt være påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet, jf. tredje ledd første punktum. Videre kan narkotika også tenkes å være utbytte av en straffbar handling. I så fall skal det alltid besluttes inndragning, jf. utkastet § 67 første ledd første punktum. Påtalemyndighetens adgang til å inndra narkotika i medhold av § 32 er likevel fakultativ. Påtalemyndigheten kan velge å la være å inndra det beslaglagte stoffet og i stedet ta med et inndragningskrav i en eventuell straffesak.

Etter annet punktum skal påtalemyndighetens beslutning være skriftlig og begrunnet.

Eieren eller besitteren skal så vidt mulig underrettes om påtalemyndighetens beslutning, jf. tredje punktum.

Etter tredje punktum kan også eieren eller besitteren av beslaglagt narkotika kreve spørsmålet om inndragning brakt inn for retten innen 1 måned etter at beslaget ble foretatt. Det kan for eksempel tenkes at vedkommende har tillatelse til å besitte et narkotikum beregnet til medisinsk bruk.

30.7 Endringer i straffegjennomføringsloven

Departementet foreslår to sett av endringer i straffegjennomføringsloven, se § 101 nr. 7 og 8. Endringene i nr. 7 skal settes i kraft sammen med endringene i den gjeldende straffeloven, mens endringene i nr. 8 er mer omfattende og skal settes i kraft samtidig med den nye straffeloven. Det vises til den innledende merknaden til § 101.

Kommentarene nedenfor knytter seg til endringene i § 101 nr. 8, som etter planen skal tre i kraft samtidig med den nye straffeloven.

Til § 44 annet ledd:

Gjennom henvisningen i annet ledd til bestemmelsene om omgjøring av dom på samfunnsstraff etter straffeloven § 52 første ledd bokstav a, får endringene det er redegjort for i punkt 22.7.4, betydning også i saker om gjeninnsettelse for fullbyrdelse av reststraff etter prøveløslatelse. En viktig endring består i at retten ikke lenger plikter å ta til følge en begjæring etter § 44 annet ledd om gjeninnsettelse for hel eller delvis fullbyrding av reststraffen, jf. ordet «kan» i den nye straffeloven § 52 første ledd bokstav a. Dersom det har funnet sted vilkårsbrudd, skal den klare hovedregelen likevel fremdeles være hel eller delvis fullbyrding (se punkt 22.7.4 og merknadene til utkastet § 52 første ledd bokstav a).

Henvisningen er gjort til «bestemmelsene om» omgjøring etter straffeloven § 52 første ledd bokstav a. Dette innebærer at også reglene i § 52 annet, fjerde og femte ledd som knytter seg til omgjøring etter første ledd bokstav a, gis tilsvarende anvendelse på saker om gjeninnsettelse for fullbyrdelse av reststraff etter prøveløslatelse.

Til § 45

Første ledd gjør det klart at bestemmelsene om omgjøring av dom på samfunnsstraff etter straffeloven § 52 første ledd bokstav b gjelder tilsvarende hvor den prøveløslatte en ny straffbar handling i prøvetiden. Dette gjelder også bestemmelsene i § 52 annet til femte ledd som gjelder ved omgjøring på grunnlag av nye straffbare handlinger.

Fristregelen i straffeloven § 52 fjerde ledd tredje punktum kommer likevel ikke til anvendelse, jf. første ledd annet punktum, som gjør det klart at det er tilstrekkelig om tiltale blir reist eller saken blir begjært pådømt innen 6 måneder etter at prøvetiden gikk ut.

Etter annet ledd kan gjennomføringen av straffen avbrytes dersom den prøveløslatte er siktet for en straffbar handling som kan føre til gjeninnsettelse for fullbyrdelse av reststraffen etter straffeloven § 52 første ledd bokstav b. Dette innebærer ingen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

Til § 53

Etter første ledd bokstav a til c skal de idømte timene samfunnsstraff gå ut på samfunnsnyttig tjeneste, program, eller andre tiltak som er egnet til å motvirke ny kriminalitet. Endringen består utelukkende i at henvisningen til gjeldende straffelov § 28 a erstattes av en henvisning til den nye straffeloven § 49 første ledd bokstav a.

Til § 54

Henvisningen i første ledd bokstav d til gjeldende straffelov § 28 a tredje ledd foreslås endret til en henvisning til den nye straffeloven § 50 (om adgangen til å fastsette vilkår for samfunnsstraff). Endringen har ingen realitetsbetydning.

I tredje leddforeslås «i gjennomføringstiden» erstattet av «før utløpet av gjennomføringstiden». Endringen har sammenheng med den tilsvarende endringen i straffeloven § 52 første ledd bokstav b. Formålet med endringen er å fange opp straffbare handlinger som begås etter domsavsigelsen, men før lovbryterens første møte med kriminalomsorgen, se punkt 22.7.4.

Til § 56

Departementet foreslår at hjemmelen for rettens adgang til å sette vilkår i en dom på samfunnsstraff tas inn i den nye straffeloven § 50. Henvisningen i § 56 første ledd første punktum foreslås endret i tråd med dette.

Til § 58

Henvisningen i annet ledd til gjeldende straffelov § 28 b første og tredje ledd foreslås erstattet med en henvisning til den nye straffeloven § 52 første ledd bokstav a. Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Til § 59

Første ledd foreslås noe omskrevet. Foruten at det er innarbeidet en henvisning til straffeloven § 52 første ledd bokstav b, presiseres det at påtalemyndigheten, hvor den domfelte begår en ny straffbar handling før utløpet av gjennomføringstiden, kan bringe saken inn for retten med krav om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen.

Også i annet ledd første punktum er det inntatt en henvisning til straffeloven § 52 første ledd bokstav b. Heller ikke denne endringen er ment å få konsekvenser for tolkingen av bestemmelsen.

I annet ledd annet punktum er det tatt inn en regel som er ny i forhold til gjeldende rett. Her gjøres det klart at gjennomføringen av straffen, når påtalemyndigheten beslutter å bringe saken inn for retten, avbrytes fra det tidspunktet begjæringen er oversendt retten. Om bakgrunnen for forslaget, som har en parallell i § 58 tredje ledd tredje punktum, se punkt 22.7.4.