Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)

Om lov om straff (straffeloven)

6 Hva er straffens formål og virkninger?

6.1 Innledning

Begrepet straff blir tradisjonelt definert som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av en lovovertredelse, i den hensikt at det skal føles som et onde (jf. Rt. 1977 side 1207). Med spørsmålet hva som er straffens formål, søker en svar på: «Hvorfor straffer vi?» Dette spørsmål har vært diskutert fra begynnelsen av vår sivilisasjon.

Den langvarige diskusjon skyldes dels spørsmålets fundamentale betydning. Når staten tilføyer sine borgere en tilsiktet lidelse, krever det en solid begrunnelse. Men årsaken er også å finne i at det på spørsmålet om hvorfor vi straffer, har vært gitt to vesensforskjellige svar. Det ene har gått ut på at man straffer for å hindre fremtidige uønskede handlinger; straffens formål er prevensjon. Det andre svaret har vært at vi straffer for å gjengjelde den krenkelse som lovbruddet representerer; vi straffer for å gjengjelde. I moderne, vestlig strafferett er prevensjonsteoriene nærmest enerådende, og har vært det i flere hundre år. Men som fremstillingen i punkt 6.3.4 vil vise, gjør arvegods fra gjengjeldelsesteoriene seg fremdeles gjeldende som legitime formål.

Når diskusjonen har vedvart til tross for den store enighet om prevensjon som straffens formål, har det for en stor del sammenheng med at spørsmålet «Hvorfor straffer vi?» er flertydig. Dette har igjen ledet til at man har diskutert svaret på iallfall tre forskjellige spørsmål.

Et av spørsmålene er det helt grunnleggende: Hva er formålet med å ha institusjonen «straff»? Dette er hovedtemaet i kapitlet her.

Et annet spørsmål er hvorfor forskjellige handlinger er gjort straffbare - kriminalisert. Dette behandles først og fremst i kapittel 7, men sentrale sider berøres også i kapitlet her.

Det tredje spørsmål som diskuteres under spørsmålsstillingen «Hvorfor straffer vi?», er hvorfor og med hvilken berettigelse man tilføyer den konkrete lovbryter straff. Sentrale sider av denne problemstilling er blant annet knyttet til kravet om at lovovertrederen må kunne bebreides for handlingen, dvs. kravene om subjektiv skyld, jf. kapitlene 10 og 16.

6.2 Gjengjeldelse kan ikke være straffens formål

Formålet med en virksomhet eller aktivitet angir det resultat en ønsker at virksomheten skal gi i fremtiden. Forstått slik gir det i dag dårlig mening å si at formålet med straffen er gjengjeldelse.

Utsagnet vil derimot gi mening hvis en forutsetter at det finnes et naturrettslig forankret regelverk som avgjør hva som er rett og galt, og at den som forbryter seg mot naturlovene, bringer ubalanse i det naturrettslige system. Balanse og harmoni i systemet oppnås etter en slik tankegang ved at overtrederen tilføyes et tilsiktet onde. Dette er tanker som i tidligere tider har preget de såkalte absolutte straffeteoriene, men som står oss mer fremmed i dag. Verken nasjonalt eller internasjonalt finnes det noe allmenngyldige naturrettslig regelverk for hva som er rett og galt. Enkelte grunnleggende normer til vern om liv og eiendom finnes nok i de fleste kulturer. Men selv for drap vil en finne betydelig variasjon mellom rettssystemene i de ulike kulturer i vurderingen av når handlingen likevel er rettmessig eller iallfall unnskyldelig.

Enda mer fremmed er det at en helt rendyrket gjengjeldelsesbegrunnelse gjør det likegyldig hvor mange lovbrudd som finner sted, bare en sørger for at gjerningspersonen «betaler» for sin handling. Selv ikke i tider hvor gjengjeldelsen har vært dominerende, har det blitt anlagt et slikt rent tilbakeskuende «betalingsperspektiv». Man har alltid også tatt i betraktning den virkning det har på menneskers atferd i fremtiden at lovbrudd som har skjedd, blir gjengjeldt. I dag lever arven fra gjengjeldelsesteorien videre i troen på den virkning det har for den sosiale ro i samfunnet at borgerne ser at det blir reagert overfor de som begår lovbrudd, jf. punkt 6.3.1 og 6.3.4.

Et tredje perspektiv er at hensynet til rettferdighet og humanitet taler mot å påføre mennesker et onde uten at det har noen nytteverdi for samfunnet.

Departementet legger til grunn at straffens formål etter dette må være å styre atferd i fremtiden, og herigjennom å bidra til et samfunn og en sameksistens som en ut fra gjeldende verdiprioriteringer anser som ønskelig. Selve straffeinstitusjonen har således forebyggelse - prevensjon - som sitt formål. Prevensjonsformålet er dobbelt: å forebygge uønsket atferd og å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket atferd som likevel måtte skje.

6.3 Straffelovgivningens formål og virkninger

6.3.1 Utgangspunkter

Med bakgrunn i drøftelsen foran er staffelovgivningens formål å motvirke de handlinger som er kriminalisert. Hovedspørsmål blir da om straffen faktisk hindrer kriminalitet og om det preventive formål gjør det nødvendig å ty til et så sterkt middel som straff. For å svare på dette spørsmål blir det viktig hvordan straffen virker. Det er bare gjennom å se nærmere på de ønskede, og eventuelt uønskede virkninger straffen har, at man kan avgjøre om kriminalisering er et egnet middel til å styre befolkningen vekk fra handlinger som bør motvirkes. Gjenstand for behandling her er bare straffens tilsiktede virkninger. De nærmere prinsipper for avveining mellom fordeler og ulemper ved en kriminalisering, behandles i kapittel 7.

Straffens tilsiktede virkninger kan deles i tre hovedgrupper. To av virkningene er knyttet til straffens umiddelbare preventive formål: Individualpreventive virkninger, som er straffens evne til å påvirke den enkelte lovovertreder til ikke å begå nye lovbrudd i fremtiden, og allmennpreventive virkninger, som er evnen til å påvirke andre til ikke å begå lovbrudd. Den tredje tilsiktede virkning av straffen har sin opprinnelse i gjengjeldelsesteoriene, og er knyttet til den atferdsregulerende virkning det har at lovbrudd blir straffet - gjengjeldt. At lovbrudd blir forfulgt og straffet bidrar til å skape trygghet og ro i samfunnet. Minsket frykt og mistenksomhet bidrar igjen til et åpent samfunn og til å forebygge uønsket selvtekt og privat rettshåndhevelse. Straffens tredje tilsiktede virkning er således å bidra til den sosiale ro.

Når en skal ta standpunkt til om straff er et egnet middel til å styre en type atferd, er det viktig å være oppmerksom på at det å gjøre en handling straffbar, ikke nødvendigvis utløser alle tre virkninger nevnt ovenfor, og iallfall ikke med samme styrke. Til forskjell fra hva som er tilfellet med spørsmålet om hva som er straffeinstitusjonens formål, er spørsmålet om det er formålstjenlig å gjøre en handling straffbar, vesentlig mer komplekst. Tilbøyeligheten til å ty til forenklede stereotypier har til tider hemmet en fruktbar drøfting av disse spørsmål. At straffen ikke virker umiddelbart preventivt i forhold til affektbetonte drapshandlinger, sier åpenbart lite om hvordan den virker overfor forsettlige fartsovertredelser (jf. Johs. Andenæs: Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk (1990) side 28-36 og 84-91).

6.3.2 Individualpreventive virkninger

De individualpreventive virkninger av straffen kan igjen deles i tre: Det er straffens uskadeliggjørende (inkapasiterende), avskrekkende og forbedrende virkninger. Virkningene kan opptre enkeltvis eller samlet.

Den uskadeliggjørende virkning er knyttet til at gjerningspersonen varig eller for en tid fysisk hindres fra å foreta nye straffbare handlinger. Det ytterste middel i denne gruppe er dødsstraffen. I tider hvor man benyttet talionsstraffer etter «øye for øye, tann for tann-prinsippet», var straffen gjerne utformet slik at den både gjenspeilet og forhindret tilsvarende handlinger. Man kappet for eksempel hånden av tyven. Overført til vår tid kunne straffen for eksempel vært at man blindet alle biltyver. I en moderne og human strafferettspleie er en slik form for uskadeliggjøring utenkelig.

I vår straffelovgivning er derfor straffens uskadeliggjørende virkning først og fremst knyttet til forskjellige former for frihetsberøvelse. Overfor handlinger som er av et slikt alvor eller omfang at en benytter fengsel eller forvaring, vil gjerningspersonen i stor utstrekning hindres fra å begå nye straffbare handlinger så lenge frihetsberøvelsen varer. I de senere år har det særlig vært overfor de meget aktive og tilbakefallende vinningskriminelle at fengselsstraffens uskadeliggjørende virkning har stått sentralt. Forvaring brukes overfor farlige lovbrytere som har begått alvorlige forbrytelser mot liv, helse eller frihet.

Men også det en kaller reaksjoner i frihet, kan ha en uskadeliggjørende virkning. Når den domfeltes kriminalitet er knyttet til bestemte geografiske områder, som byens handlesenter, kan for eksempel samfunnsstraff og betinget fengsel som inneholder en betingelse om og overvåking av at den domfelte ikke oppholder seg utenfor eller innenfor et nærmere angitt område, ha en betydelig uskadeliggjørende virkning. Rent økonomiske reaksjoner - bot og inndragning - vil normalt ikke virke uskadeliggjørende. Vellykket og omfattende utvidet inndragning kan likevel innebære at gjerningspersonen ikke har de nødvendige økonomiske forutsetninger for å forsette sin kriminelle aktivitet. Også rettighetstap kan ha en uskadeliggjørende virkning dersom det respekteres: Legen som har foregrepet seg seksuelt på sine pasienter fratas retten til å være lege.

Den avskrekkende virkning oppstår når lovbryteren opplever straffen som så negativ at han avstår fra fremtidige straffbare handlinger. I hvilken grad en slik virkning oppstår, finnes det liten forskning om. Men trolig avhenger virkningen av flere faktorer: straffens art, i hvilken utstrekning den utmålte straff oppleves som inngripende av den domfelte, og av om lovbruddet er styrt av rasjonelle overveielser, impulser eller avhengighet. Om langvarig fengselsstraff ikke virker avskrekkende for voldsmenn med dårlig impulskontroll, sier det derfor intet om i hvilken grad en betydelig bot i kombinasjon med tap av førerretten vil ha en slik virkning på den som rutinemessig overskrider fartsgrensene med 1/3.

Straffens forbedrende virkning oppstår når gjerningspersonene tar inn over seg den bebreidelse som ligger i straffen, og «skjønner» at (og hvorfor) handlingen var gal. Det er nok både usikkert og varierende i hvilken grad straffen og de strafferettslige reaksjoner har slik virkning. Reaksjonen overføring til behandling i konfliktråd tar først og fremst sikte på å fremkalle en slik reaksjon gjennom den «pine» det er for gjerningspersonen å måtte se den fornærmede inn i øynene, høre om virkningen av den straffbare handling, og eventuelt også bidra til å gjenopprette krenkelsen. Det kan synes som om lovgiverne i den senere tid har lagt større vekt på straffens forbedrende virkning. Det følger av straffegjennomføringsloven § 3 første ledd at kriminalomsorgen ved gjennomføringen «skal legge forholdene til rette for at domfelte skal kunne gjøre en egen innsats for å motvirke nye straffbare handlinger».

6.3.3 Allmennpreventive virkninger

Også de allmennpreventive virkninger er flere. En skiller gjerne mellom straffens avskrekkende virkning, det vi kan kalle straffens kost/nyttevirkning (de mulige kostnader er større en fordelene som kan oppnås ved den straffbare handling), og den vanedannende og holdningsskapende virkning.

Mens de individualpreventive virkninger er knyttet til at straffen ilegges og fullbyrdes overfor den enkelte, kan de allmennpreventive virkninger knyttes både til eksistensen av selve straffetrusselen, den oppmerksomhet som strafforfølgningen innbærer, og til straffens fullbyrdelse.

Straffens avskrekkende virkning er langt på vei den samme som ved individualprevensjonen. Men her følger virkningen av den generelle mulighet for å bli straffet, og ikke av frykten for å bli straffet igjen. Det vil nok variere hvor konkret kunnskap den enkelte må ha om straffebudet og følgen av å overtre det, for at den avskrekkende virkning skal inntre. Et minimumskrav er at vedkommende har kjennskap til straffebudet (annerledes ved den vanemessige og moralsk forankrede lovlydighet). For noen vil frykten for å gjøre noe straffbart og for å bli straffet være nok, mens andre først lar seg avskrekke når det er klart at lovbruddet trekker merkbare følger etter seg. I hvilken grad straffetrusselen og strafforfølgningen virker avskrekkende, har man begrenset eksakt kunnskap om. De fleste lovbrytere og potensielle lovbrytere er likevel som folk flest. Det er derfor på «common sense-grunnlag» alminnelig akseptert at det er grunn til å tro at personene lar seg påvirke av at deres handlingsvalg kan få negative konsekvenser. Graden av avskrekking varierer likevel betydelig med personlighetstypen (Johs. Andenæs: Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk (1990) side 162-164).

Straffens avskrekkende virkning har en glidende overgang til det som er «kost/nyttevirkninger». Når straffen virker slik, avveier den potensielle lovbryter hva han eller hun vinner ved å gjennomføre den straffbare handlingen, opp mot hvilken «kostnad» straffereaksjonen(e) vil representere. Denne side av allmennprevensjonen vil naturlig nok ha sin største betydning for handlinger som foretas etter en overveid beslutning. Trafikklovbrudd og smugling er typiske eksempler, men kost/nyttevirkninger kan også gjøre seg gjeldende ved visse økonomiske lovbrudd. Fordelen som kan vinnes ved for eksempel å tilintetgjøre regnskapsmateriale, kan bli veid mot den straff som er knyttet til ikke å kunne presentere regnskapene når det kreves. I hvilken ustrekning straffen virker preventivt basert på slike rasjonelle overveielser, henger blant annet sammen med hvor streng reaksjon som forventes, og hvilke sosiale sanksjoner som er knyttet til strafforfølgningen for den aktuelle type lovbrudd.

Både den avskrekkende virkning og kost/nyttevirkningen påvirkes av oppdagelsesrisikoen. Når man skal ta standpunkt til om det er formålstjenlig å gjøre en handling straffbar, er det derfor av sentral betydning hvor stor oppdagelsesrisikoen anses for å være og i hvilken grad en kan påregne at det vil være ressurser til å forfølge brudd, jf. punkt 7.5.3.3. Hvor hurtig det reageres, virker trolig også inn på den preventive virkning.

Den siste allmennpreventive virkning er den vanemessige lovlydighet eller den holdningsskapende virkning. Når disse virkninger behandles under ett, skyldes det at straffetrusselen i disse tilfeller styrer atferd uten at den enkelte nødvendigvis tenker på muligheten for å bli straffet. Flere straffbelagte normer faller sammen med moralske normer. At det er galt å stjele, selv når varene ligger uten tilsyn utenfor forretningen, hører med til de normer som både er moralsk og strafferettslig forankret. Straffetrusselen og straffehåndhevingen bidrar til å underbygge de moralske normer, slik at de styrkes eller iallfall ikke svekkes. Langt de fleste vil derfor avstå fra å ta med seg gjenstander i et slikt tilfelle som nevnt ovenfor, uten tanke på om det er straffbart og hvilken risiko det er for å bli oppdaget.

En fast og langvarig straffhåndheving kan også bidra til at normer følges uten at den enkelte reflekterer over om handlingen er straffbar og over risikoen for å bli oppdaget. På et livsområde hvor borgerne jevnelig foretar handlinger, og hvor straffetrusselen og håndhevingen av den over lang tid har tvunget atferden i en bestemt retning, kan det bli en vane å forholde seg nettopp slik. En snakker i disse tilfelle om en vanemessig lovlydighet. Bilbeltepåbudet og sanksjoneringen av brudd på dette, brukes gjerne som et eksempel på en slik virkning selv om handlingen ikke er kriminalisert, men bare gebyrbelagt. Det er nok også grunn til å tro at det straffebelagte forbud mot å kjøre motorvogn i påvirket tilstand, og en konsekvent håndheving av dette siden 1936, iallfall for deler av befolkningen har gjort det til en vane å la bilen stå når man har drukket alkohol - uten at man i det enkelte tilfelle vurderer risikoen for å bli oppdaget og straffet. I enkelte tilfelle kan en straffebestemmelse understreke den norm som lovgiverne har satt og - særlig når det er en generell tillit til lovgiverne - fremme en forståelse av at normen har en rasjonell begrunnelse.

Det er ovenfor nevnt at de avskrekkende allmennpreventive virkninger og kost/nyttevirkningene påvirkes av intensiteten i håndhevingen. Inntil det er etablert en vane, gjelder det samme i utpreget grad også for den vanemessige lovlydighet, mens det deretter kan være tilstrekkelig med en håndheving som viser at bestemmelsen ikke er «sovende».

6.3.4 Opprettholdelse av den sosiale ro

Handlinger som krenker private interesser, vil ofte skape en følelse av urett, frykt eller aggresjon hos den eller dem som direkte er rammet. Avhengig av lovbruddenes art og omfang kan liknende følelser oppstå i en videre krets, for eksempel nabolaget, byen eller hele befolkningen. At handlingene blir gjenstand for strafforfølgning, og at den eller de skyldige ilegges straff, har en viktig mentalhygienisk virkning.

Hos de fleste som er blitt utsatt for en direkte krenkelse mot person eller eiendeler, oppstår det et ønske om å ville ta igjen. Denne menneskelige reaksjon anerkjennes også i en viss grad i lovgivningen. Fra gjeldende straffelov har vi reglene om provokasjon som straffnedsettelsesgrunn ved legemskrenkelser (straffeloven § 228 tredje ledd), og den generelle bestemmelsen om nedsettelse av straffen på grunn av berettiget harme i straffeloven § 56 bokstav b, og som videreføres i lovutkastet § 80 bokstav e. Men også de som ikke direkte er rammet av handlingen, kan føle seg krenket fordi handlingen skaper angst for at de selv skal bli rammet. For samfunnet som helhet er det ikke gunstig at de som har vært utsatt for lovbrudd, går med en følelse av at krenkelsen burde vært gjengjeldt, eller at en videre krets av befolkningen på grunn av lovbruddene føler en fredsforstyrrende angst som de burde være beskyttet mot. Det kan bidra til mistenksomhet og til et mer lukket samfunn, og legge forholdene til rette for en uønsket og unyansert privat rettshåndhevelse. Uavhengig av om straff og strafforfølgning har noen preventiv virkning, kan straff derfor i ikke liten utstrekning være formålstjenlig fordi den viser krenkede at det blir reagert - og med tilstrekkelig styrke - mot lovbruddet. I den grad en videre krets har følt lovbruddet som en fredskrenkelse, kan straffen ha den sosiale funksjon at befolkningen føler seg trygg og beskyttet, og at «rettferdigheten har seiret».

Selv om kriminaliseringen og strafforfølgningen i eksemplene over kan sies å ha en forankring i gjengjeldelsen, har den likevel et fremadskuende formål: Den skal legge forholdene til rette for et samfunn preget av åpenhet og trygghet og fri fra unyansert og uønsket privat rettshåndheving.

I et gjennomregulert moderne samfunn legger offentlig reguleringslovgivning begrensninger på den enkeltes livsutfoldelse, til beste for samfunnet som helhet. At noen setter seg ut over disse normer, kan skape en følelse av urett og aggresjon hos andre. Når man har stått i stillestående kø i en halvtime med utsikt til selv å komme for sent, vil det lett frembringe både aggressivitet og en følelse av urett og urettferdighet, at andre som åpenbart ingen rett har til det, passerer en i kollektivfeltet. Det bidrar imidlertid til gjenopprette den følelsesmessige balanse at køsnikerne lenger fremme kan observeres mens de på politiets stoppost venter på å bli presentert for sine forenklede forelegg.

Dette er et eksempel på at det koster oss noe å være lovlydige. Med rette eller urette vil mange føle at de bærer byrdene ved de mange begrensninger som følger av lovverket, men uten selv å ha noen nytte av de aktuelle reglene. At de som setter seg ut over reguleringen tilføyes et tilsiktet onde, blir indirekte den lovlydiges godtgjørelse. Utsagnet om at «egen fremgang er bra, men at andres ulykke heller ikke er å forakte», gir normalt ikke uttrykk for noe etisk høyverdig tankegang. I den foreliggende sammenheng er det imidlertid nettopp denne virkning som gjør kriminaliseringen formålstjenlig. Straffen og strafforfølgningen har en mentalhygienisk virkning som bidrar til at reguleringen oppleves som (mer) rettferdig. Derigjennom fremmes også respekten for lovgivningen og dens mulighet for å styre atferd.