Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)

Om lov om straff (straffeloven)

8 Straffansvarets yttergrenser - kriminalisering av medvirkning til, forsøk på og forberedelse av straffbare handlinger

8.1 Innledning

Foran i kapittel 6 er det gjort rede for hva som er formålet med å bruke straff, og i kapittel 7 har departementet gitt til kjenne sitt syn på hvilke prinsipper som bør ligge til grunn for vurderinger av om en handling skal gjøres straffbar (kriminaliseres). Som ledd i arbeidet med en ny straffelov må det også tas stilling om det skal kunne anvendes straff for handlinger som ikke oppfyller alle vilkårene i den objektive gjerningsbeskrivelsen som kriminaliserer handlingen.

Spørsmålet er todelt: Skal personer holdes straffansvarlig dersom de har hatt en viss befatning med den straffbare handlingen, men ikke selv har overtrådt gjerningsbeskrivelsen i straffebudet? Dette er spørsmålet om straffansvar for medvirkningshandlinger. Og skal man straffe når et lovbrudd er påbegynt, eller under forberedelse, men ikke oppfyller lovens krav til en fullbyrdet straffbar handling? Dette er spørsmålet om det kan straffes for forsøk på eller eventuelt forberedelse av den straffbare handlingen.

Både ved medvirkning og ved forberedelse og forsøk er det naturlig å tale om straffansvarets yttergrenser - hvor langt bør straffansvaret strekke seg utover det som er kjernen i den straffbare handlingen? Dette er temaet i kapitlet her. Den nærmere utformingen av bestemmelser om medvirkning og forsøk er behandlet i punktene 14.2.3 og 14.2.4.

Behovet for å kriminalisere forberedelseshandlinger kan best vurderes etter at det er klarlagt hvor langt straffansvaret bør rekke for medvirkning og forsøk på straffbare handlinger, og drøftes derfor til slutt.

8.2 Kriminalisering av medvirkning til straffbare handlinger

8.2.1 Innledning

Dersom flere personer har vært sammen om å begå en straffbar handling, oppstår det spørsmål om alle kan straffes. Svaret gir seg selv dersom hver og en har handlet slik at de har oppfylt gjerningsbeskrivelsen i et straffebud; da kan de alle straffes for fullbyrdet handling. Hvis to personer bryter seg inn i et hus og begge tar med seg verdigjenstander i vinnings hensikt, har de begge fullt ut overtrådt gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 257, jf. § 258 om grovt tyveri. Annerledes står saken hvis bare en av dem har gjennomført selve tyveriet, mens den andre har hatt en mer perifer rolle, for eksempel ved å holde vakt, ved å delta i planleggingen av tyveriet eller ved å oppfordre til det. Slike handlinger oppfyller ikke vilkårene som § 257, jf. § 258 stiller til et grovt tyveri, og personen må eventuelt i stedet straffes for medvirkning til det grove tyveriet.

At medvirkning til tyveri bør være straffbart, er lite tvilsomt. For andre lovbrudd er løsningen kanskje ikke like opplagt. Det prinsipielle spørsmålet som skal drøftes i kapitlet her, er hvilken overordnet modell som bør velges for å kriminalisere medvirkningshandlinger. Én mulighet er å videreføre løsningen i dagens straffelov, slik at spørsmålet om medvirkning må løses i det enkelte straffebud. Alternativet er å innføre en generell bestemmelse som kriminaliserer medvirkning, kombinert med eventuelle unntak i straffebud der medvirkning likevel ikke skal kunne straffes. Departementet kommer tilbake til den nærmere utformingen av regler om straffbar medvirkning i punkt 14.2.3.

8.2.2 Gjeldende rett

Straffeloven inneholder ikke noen generell regel om når medvirkning er straffbart. Spørsmålet om straffansvar for medvirkning må derfor løses ved å tolke det enkelte straffebud. Som Straffelovkommisjonen peker på i delutredning V side 74 flg., gjør straffeloven bruk av fire måter å regulere medvirkning på: straffebud som uttrykkelig kriminaliserer medvirkning, straffebud som uttrykkelig kriminaliserer utvalgte former for medvirkning (for eksempel forledelse, jf. straffeloven § 107), straffebud som gjør medvirkningshandlingen til en selvstendig straffbar handling (for eksempel vegtrafikkloven § 17 annet ledd om plikter for den som låner bort sin motorvogn) og endelig straffebud som ikke nevner medvirkning i det hele tatt. I tillegg kommer straffebud som er så vidt formulert at de rammer en videre krets enn dem som direkte utfører handlingen, og fanger opp handlinger som etter alminnelig språkbruk anses som medvirkning. Straffeloven § 239 om uaktsomt drap rammer for eksempel den som oppfordrer en sjåfør til å kjøre så fort at noen til slutt blir drept, se nærmere nedenfor.

I noen spesielle tilfeller er bare medvirkning straffbart, jf. straffeloven §§ 162 b og 235 annet ledd om medvirkning til henholdsvis bruk av dopingmidler og selvmord. Også medvirkning til andres prostitusjon (hallikvirksomhet) er straffbart, jf, straffeloven § 202, selv om verken prostitusjon i seg selv eller kjøp av seksuelle tjenester er det.

Straffeloven § 58 gir generelle regler om straffutmålingen ved medvirkning, men bestemmelsen er først aktuell når det er klart at medvirkning kan straffes og sier lite om grensene for medvirkningsansvaret.

Et flertall av straffebudene i straffeloven faller i den første kategorien ovenfor og har et eget medvirkningstillegg. Det gjelder særlig for alvorlige forbrytelser som drap (§ 233) og voldtekt (§ 192), men også for en del mindre alvorlige forhold, som for eksempel § 391 a om naskeri.

Medvirkningstillegget gjør at straffebudet rammer flere handlinger enn det ellers ville ha gjort. Som tyverieksemplet innledningsvis illustrerer, skal det vanligvis mindre til for at en person har medvirket til en handling, enn til at han har begått selve handlingen. Den som holder vakt mens en annen person utfører tyveriet, ville ikke kunne straffes hvis § 257 ikke hadde hatt et medvirkningstillegg.

Hvor langt straffansvaret strekker seg når straffebudet uttrykkelig kriminaliserer medvirkning, må avgjøres ved å tolke straffebudet. Utgangspunktet for vurderingen er om den aktuelle handlingen kan karakteriseres som medvirkning til den handlingen som straffebudet beskriver. Spørsmålet må løses konkret for hvert enkelt straffebud. Det samme gjelder når straffebudet uttrykkelig kriminaliserer utvalgte former for medvirkning eller gjør medvirkning til en selvstendig straffbar handling.

For straffebud som ikke har et særskilt medvirkningstillegg, må det tas stilling til om gjerningsbeskrivelsen er formulert så vidt at også bistandshandlingen rammes. Da er det ikke avgjørende om handlingen kan karakteriseres som medvirkning, men om den faller inn under straffebudet. En passasjer som oppmuntrer en bilfører til å kjøre for fort, slik at en syklist blir påkjørt og drept, kan etter omstendighetene straffes for uaktsomt drap, selv om personen ikke selv har kjørt bilen. Selv om straffeloven § 239 ikke har noe medvirkningstillegg, vil en si at den som har oppmuntret sjåføren uaktsomt, har bidratt til å forvolde en annens død, og dermed er gjerningsbeskrivelsen i § 239 overtrådt.

Medvirkningsansvaret er et selvstendig straffansvar. Medvirkeren kan straffes selv om hovedgjerningspersonen ikke kan det, for eksempel fordi han er under den kriminelle lavalderen. Og at hovedgjerningspersonen kan straffes, er ikke tilstrekkelig for å kunne straffe medvirkeren. Medvirkeren må selv ha oppfylt alle straffbarhetsvilkårene, inkludert kravet om å ha utvist skyld.

Medvirkeren er ofte mindre å klandre enn hovedovertrederen og vil ikke sjelden få mildere straff. Men det kan også være omvendt. For eksempel vil bakmannen i en omfattende narkotikavirksomhet - som «trekker i alle tråder», men som får andre til å utføre selve handlingen - ofte være mer å klandre enn den som får narkotikaen over grensen.

En kortfattet oversikt over reguleringen av medvirkning i de nordiske landene er tatt inn i delutredning V side 75.

8.2.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen går inn for å innføre en generell regel om at medvirkning er straffbart, jf. delutredning VII side 210, delutredning V side 74-79 og side 279 og delutredning I side 129 flg. Dersom dette utgangspunktet skal fravikes, slik at medvirkning ikke skal være straffbart, må det i så fall bestemmes i det enkelte straffebudet.

Begrunnelsen for Straffelovkommisjonens forslag går frem av delutredning V side 75 flg. Kommisjonen tar utgangspunkt i at en generell regel om medvirkning totalt sett gir en bedre løsning enn i dag.

Kommisjonen legger vekt på at det som er felles for alle eller de fleste straffebud, bør reguleres ved generelle bestemmelser. Den generelle regel bør i tilfelle bli at medvirkning er straffbart. Som kommisjonen peker på, kan det i dag virke noe tilfeldig hvilke straffebud som er utstyrt med et medvirkningstillegg. I flere straffebud er det ikke tatt med noe om medvirkning, selv om dette ville vært naturlig. Konsekvensen er at slike straffebud har et snevrere anvendelsesområde enn behovet tilsier. Som eksempel nevnes straffeloven § 407, som blant annet rammer ulovlig jakt og fiske. Det er lagt til grunn at bestemmelsen rammer den som ror en båt under ulovlig fiske (jf. Rt. 1970 side 914), men ifølge kommisjonen rammes neppe den som låner ut en båt med viten om at den vil bli brukt til ulovlig fiske.

For det andre legger kommisjonen vekt på at det i praksis kan oppstå tvil om hvor langt et straffebud rekker når medvirkning ikke er nevnt, og bruker avgjørelsen i Rt. 1974 side 382 (Lillehammer-saken) som eksempel. Saken reiste blant annet spørsmål om en person kunne dømmes for uaktsomt drap (straffeloven § 239) for å ha bistått i forbindelse med drapet, selv om bestemmelsen ikke rammer medvirkning. Under dissens (4-1) ble domfellelsen opprettholdt.

Kommisjonen peker også på at en generell bestemmelse vil gi lovtekniske fordeler. Medvirkningstillegg i det enkelte straffebudet vil bli overflødig, noe som vil gjøre loven enklere og mer oversiktlig.

Som et argument mot å innføre en generell medvirkningsbestemmelse trekker kommisjonen frem at bestemmelsen kan lede til en uønsket nykriminalisering dersom det ikke gjøres unntak fra hovedregelen der formålet tilsier det. Det understrekes at lovgiverne må ha dette for øye når man i fremtiden utarbeider nye straffebestemmelser. Motargumentet avdempes imidlertid av at medvirkeren kan fritas fra straffansvar blant annet gjennom reglene om påtaleunnlatelse og eventuelt ved bruk av forslaget om en fakultativ adgang for domstolene til å frita fra straff, jf. delutredning V side 76. (Departementet går i punkt 9.3 ikke inn for en slik regel, men foreslår en regel om straffutmålingsfrafall som kan gjøre samme nytten.)

Faren for utilsiktet nykriminalisering berøres også i delutredning VII side 211, der kommisjonen tar opp spørsmålet om hovedregelen om medvirkning bør utformes slik at den bare skal gjelde for straffbare handlinger med en viss øvre strafferamme. Kommisjonen avviser en slik løsning og begrunner sitt syn med at behovet for medvirkningsstraff ikke først og fremst følger straffverdigheten til hovedovertrederen, «men snarere overtredelsens art og utformingen av straffebudet».

Kommisjonen fremhever at det i visse tilfeller vil være behov for å gjøre unntak fra en generell bestemmelse om medvirkning. Som eksempel nevnes tilfeller der andre hensyn veier tyngre enn behovet for å kunne straffe medvirkeren, for eksempel «ønsket om å kunne bruke medvirkerens forklaring som bevis mot hovedovertrederen», jf. delutredning V side 76. Er medvirkning straffbar, kan medvirkeren nekte å forklare seg i medhold av straffeprosessloven § 90. Kommisjonens resonnement er derfor at det i enkelte tilfeller kan være viktigere å ha vedkommende som vitne i en sak mot hovedovertrederen enn å kunne straffe medvirkeren. Dette hensynet er årsaken til at medvirkning til promillekjøring ikke er straffbart i dag (Ot.prp. nr. 77 (1958) side 7, 15 og 26).

8.2.4 Høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonens forslag om å innføre en generell bestemmelse om medvirkning fikk bred støtte under høringen av delutredning I, jf. delutredning V side 75. Ingen av høringsinstansene var negative til forslaget under høringen av delutredning V, jf. oppsummeringen i delutredning VII side 210. Samme sted er det opplyst at nesten ingen av høringsinstansene under høringen av delutredning V ga uttrykk for at det var behov for unntak fra en generell medvirkningsbestemmelse.

Forslaget om en generell medvirkningsbestemmelse møtte heller ikke motstand under høringen av delutredning VII.

8.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i Straffelovkommisjonens grunnsyn om at regler som er felles for alle eller de fleste straffebud, bør nedfelles i generelle bestemmelser. Både pedagogiske og lovtekniske hensyn taler for det.

Videre er departementet enig i at en generell regel bør gå ut på at medvirkning som hovedregel er straffbar.

Dersom det først er grunnlag for å kriminalisere en handling, vil det normalt også være god grunn til å kriminalisere medvirkning. For å kunne straffes for medvirkning er det etter gjeldende rett et vilkår at medvirkeren har vært delaktig i utføringen av den straffbare handlingen, enten i form av fysisk medvirkning eller psykisk medvirkning som har styrket hovedgjerningspersonens forsett. Departementet legger til grunn at dette fortsatt skal være et vilkår for å kunne straffes for medvirkning. Under slike forutsetninger er det vanligvis både formålstjenlig og rimelig å straffe for medvirkning. Dessuten gir det god sammenheng i regelverket også å straffe medvirkning til en handling som er gjort straffbar. Skulle det unntaksvis være urimelig eller uhensiktsmessig å straffe medvirkning, vil det kunne gjøres unntak fra hovedregelen.

Departementet slutter seg på denne bakgrunnen til forslaget fra Straffelovkommisjonen om å innføre en generell bestemmelse som kriminaliserer medvirkning, kombinert med unntak i de straffebud der slik kriminalisering ikke er ønskelig. Departementet viser til kommisjonens begrunnelse, og legger særlig vekt på ønsket om en klarere og enklere regulering av straffbar medvirkning. De fleste andre land det er naturlig å sammenligne oss med, har generelle regler om medvirkning. Den norske ordningen har ført til tolkingsproblemer. Dagens lov preges også av en mindre heldig kombinasjon av et teoretisk ønske om å vaske ut skillet mellom hovedgjerningen og medvirkningshandlingen, og en praktisk orientert bruk av medvirkningsbegrepet en rekke steder i straffelovens spesielle del (se nærmere Erling Johannes Husabø: Straffansvarets periferi - medverking, forsøk, førebuing (1999), heretter referert til som Straffansvarets periferi, side 6 flg). En generell regel om medvirkning vil understreke at det vanligvis er en forskjell på hovedgjerningen og medvirkningen, og en slik synliggjøring vil kunne lette den praktiske rettsanvendelsen.

I samsvar med departementets grunnsyn på bruken av straff (jf. punkt 7.5), må heller ikke medvirkning kriminaliseres unødig. En generell regel om straffbar medvirkning gjør det nødvendig å vurdere om det i det enkelte straffebud bør gjøres unntak, slik at medvirkning likevel ikke skal være straffbart eller slik at bare utvalgte former for medvirkning skal rammes. Det er en viss risiko for at innføringen av en generell medvirkningsregel medfører en utilsiktet nykriminalisering. Straffelovkommisjonens forslag og høringene tyder imidlertid på at det vil være et begrenset behov for å gjøre unntak fra en generell regel om medvirkning. Mange straffebud rammer dessuten medvirkning allerede i dag. Faren for omfattende utilsiktet nykriminalisering synes derfor ikke å være stor.

Siden behovet for å gjøre unntak ikke er stort, er det heller ingen fare for at en generell medvirkningsregel i realiteten vil bli uthult gjennom mange unntak i straffelovens spesielle del, noe som ellers kunne ha vært et argument mot en slik generell regel. En nærmere drøftelse av hvilke straffebud som bør innehold et unntak, hører naturlig hjemme i arbeidet med en ny spesiell del i straffeloven.

Departementet er enig med kommisjonen i at det ikke er noen god løsning å la en generell regel om straff for medvirkning bare gjelde for handlinger med en viss øvre strafferamme.

Spørsmålet om straffutmålingen ved medvirkning er behandlet under punkt 27.2.4 og 27.3.4 nedenfor, mens den nærmere utformingen av en generell regel om medvirkning behandles i punkt 14.2.3.

8.3 Kriminalisering av forsøk på straffbare handlinger

8.3.1 Innledning

Et forsøk kjennetegnes av at gjerningspersonen har bestemt seg for å begå et lovbrudd, og han har foretatt seg noe som skal lede frem til lovbruddet, men ikke fullbyrdet det. Det er forsøk på innbrudd når innbruddstyven prøver å dirke opp låsen, men ikke lykkes ennå. Rent faktisk gjenstår det noe å gjøre før de objektive vilkårene i innbruddbestemmelsen (straffeloven § 147) er oppfylt. Derimot må de subjektive vilkårene - kravene til skyld og tilregnelighet - være oppfylt.

Kjernen i det rettslige begrepet forsøk er med andre ord at skyldkravet er oppfylt, men ikke gjerningsinnholdet i straffebudet. Når forsøk er kriminalisert, skyldes det at lovbryteren har utvist et kriminelt sinnelag; man straffer den forbryterske vilje. Samtidig har det blitt tatt skritt for å gjennomføre en handling som er samfunnsskadelig og dermed foreligger det fare for slik skade. Rent faktisk vil et forsøk ofte være mindre samfunnsskadelig enn en fullført forbrytelse. I forlengelsen av dette er det naturlig å spørre om forsøk bør kriminaliseres i mindre grad enn fullførte lovbrudd, jf. delutredning VII side 89 flg. Dette drøftes nedenfor. Spørsmål knyttet til den nærmere utformingen av en generell bestemmelse om forsøk, er behandlet i punkt 14.2.4.

8.3.2 Gjeldende rett

Nedenfor gis en oversikt over hovedlinjene i gjeldende rett om forsøk. Det er gjort nærmere rede for dagens regler om straffbart forsøk i delutredning V side 79 flg, jf. også delutredning I side 132-133.

De enkelte straffebudene retter seg oftest mot en fullbyrdet handling. En handling er fullbyrdet når gjerningspersonen har gjort alt det straffebudet krever. Lovbryteren har for eksempel (forsettlig) skutt og drept en annen person, og dermed «forvoldt en andens Død», slik straffeloven § 233 krever. Dersom skuddet ikke treffer, foreligger det forsøk.

Straffeloven §§ 49 og 50 har generelle regler om når forsøk er straffbart. Paragraf 49 første ledd slår fast at et straffbart forsøk foreligger når en forbrytelse ikke er fullbyrdet, men det er foretatt en handling hvorved forbrytelsen er tilsiktet påbegynt. I § 49 annet ledd er det bestemt at forsøk på en forseelse (jf. § 2 annet ledd) ikke er straffbart. I spesiallovgivningen er det gjort en rekke unntak, slik at forsøk på forseelse i stor grad likevel er kriminalisert.

På veien frem mot det fullbyrdede lovbrudd er to grenser av særlig betydning. Den første er grensen mellom den straffrie forberedelse og det straffbare forsøk (forsøkets nedre grense). Denne grensen er på en komplisert måte angitt i § 49 gjennom ordene «Handling, hvorved dens [forbrytelsens] Udførelse tilsigtedes paabegyndt». I dette ligger at gjerningspersonen må ha fullbyrdelsesforsett, og at forsettet har manifistert seg i en ytre handling. Derimot kreves det ikke at gjerningspersonen har startet på den handlingen som straffebudet beskriver. Hvor mye han må ha gjort, beror på en helhetsvurdering, hvor det han har gjort, det som gjenstår å gjøre og hvor lang tid som ville ha gått før handlingen hadde blitt fullbyrdet, er sentralt. Den som utformer en plan om hvordan han skal begå et innbrudd (straffeloven § 147), foretar straffrie forberedelser og kan ikke straffes. Men på det tidspunktet personen har bestemt seg for å sette planen ut i livet og griper fått i låsen for å dirke den opp, har han krysset grensen for straffbart forsøk. Med Andenæs (Alminnelig strafferett (1997) side 316) kan vi si at forberedelsenes tid er over, nå skrider han til verket. - Unntaksvis er også rene forberedelseshandlinger straffbelagt, se nærmere punkt 8.4.1.

Den andre sentrale skillelinjen er grensen mellom det straffbare forsøk og den fullbyrdede forbrytelse (forsøkets øvre grense). Denne grensen er overtrådt når alle vilkårene i gjerningsinnholdet i et straffebud er oppfylt. Når personen i eksemplet over har dirket opp låsen slik at han har adgang til rommet innenfor, har han fullbyrdet innbruddet - han har «banet seg adgang», slik § 147 om innbrudd krever. Forsøkets øvre grense har betydning både ved forbrytelse og forseelse. Ved forbrytelse er grensen avgjørende for om gjerningspersonen skal straffes for forsøk eller fullbyrdet forbrytelse (straff blir det uansett) og for om vedkommende er straffri ved såkalt tilbaketreden fra forsøk. For forseelse er grensen bestemmende for om handlingen er straffbar eller ikke (som nevnt er lovens hovedregel at bare fullbyrdede forseelser er straffbare).

For å kunne straffes for forsøk må gjerningspersonen ha utvist forsett. Det betyr at han må ha bestemt seg for å fullbyrde den straffbare handlingen. På det subjektive plan er det derfor ingen forskjell mellom et forsøk og en fullbyrdet forbrytelse. Kravet om fullbyrdingsforsett medfører at et uaktsomt forsøk ikke er straffbart, her mangler den kriminelle innstillingen som begrunner kriminaliseringen av handlinger som ikke oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.

Det er tilstrekkelig at gjerningspersonen har utvist forsett. Ordlyden i § 49 første ledd («tilsigtedes») kan tyde på at det må ha vært utvist en kvalifisert form for forsett i form av hensikt. Men det går frem av lovforarbeidene med tilslutning fra rettspraksis at det er tilstrekkelig med vanlig forsett for å kunne dømmes for forsøk. Ordet «tilsigtedes» ble valgt for å få frem at også såkalt utjenlig forsøk (for eksempel å smugle mel i den tro at det var kokain) skal være straffbart.

Paragraf 50 fastsetter at et forsøk ikke skal være straffbart dersom gjerningspersonen frivillig trer tilbake fra lovbruddet. Det kreves at lovbryteren frivillig avstår fra videre virksomhet, eller forebygger de skadelige følger av handlingen før forbrytelsen er fullbyrdet. Grunnen til at lovbryteren kan oppnå straffrihet på denne måten, er i første rekke mangelen på en fast forbrytersk vilje, samtidig som faren for samfunnsskade er avverget. Begrunnelsene for å bruke straff (se kapittel 6) gjør seg da gjeldende med mindre styrke, og regelen gir lovbryteren en oppfordring til å oppgi forsøket - i hvert fall hvis han kjenner til regelen.

Forsøk skal etter § 51 straffes mildere enn fullbyrdet forbrytelse. Blir det idømt frihetsstraff, kan straffen settes kortere enn en eventuell minstetid i straffebudet. Straffen kan også settes til en mildere straffart, for eksempel til en bot, selv om straffebudet ikke hjemler bøtestraff.

Dansk rett skiller seg fra rettstilstanden i de andre nordiske landene ved at man går forholdsvis langt i å kriminalisere forsøk på generell basis. Den danske forsøksbestemmelsen rammer et stykke på vei det som i Norge anses som straffrie forberedelseshandlinger, jf. delutredning V side 80 og Vagn Greve m.fl: Kommenteret straffelov - Almindelig del (København 2001) side 189 flg. Handlinger som for eksempel å skaffe seg eller lage verktøy til bruk under utføringen av lovbruddet, kan straffes som forsøk etter dansk rett dersom det foreligger fullbyrdingsforsett, jf. Greve m. fl. side 192.

8.3.3 Straffelovkommisjonens forslag

Kommisjonen legger til grunn at forsøk på mer alvorlige lovbrudd også bør være straffbelagt i en ny straffelov. Men den mener at forsøk i de fleste tilfeller vil være mindre straffverdig enn fullbyrdet overtredelse, jf. delutredning VII side 89. I tråd med sitt hovedsynspunkt om at man bør være varsom med straff, går kommisjonen inn for at forsøk på mindre alvorlige lovbrudd ikke bør være straffbart, slik hovedregelen også er etter gjeldende rett. Kommisjonen bygger i delutredning VII videre på utgangspunktet i delutredning V om at handlingens grovhet bør være avgjørende for om også forsøk bør straffes, jf. delutredning V side 80-81.

Det er flere måter å avgrense området for forsøksstraffen på. Etter gjeldende rett trekkes skillet mellom forbrytelser og forseelser, men dette skillet foreslår kommisjonen å oppheve, jf. delutredning VII side 213. Et alternativ er å la strafferammen være avgjørende. Siden handlingens grovhet avspeiles i strafferammen, mener kommisjonen at strafferammen gir et bedre grunnlag for å avgrense straffansvaret for forsøk enn dagens skille mellom forbrytelser og forseelser. Kommisjonen har vurdert om området for straffbare forsøk i stedet bør avgrenses på samme måte som for medvirkning, dvs. at det oppstilles en generell regel som kriminaliserer straff kombinert med unntak etter behov i det enkelte straffebud. Som det avgjørende argumentet mot en slik løsning, nevner kommisjonen at den ville medføre en for stor risiko for utilsiktet nykriminalisering, jf. delutredning VII side 213.

Kommisjonen går inn for at forsøk som hovedregel skal være straffbart dersom den øvre strafferammen i straffebudet som blir forsøkt overtrådt, er høyere enn 6 måneder, dvs. 1 år eller mer. Sett i lys av kommisjonens forslag om å benytte et mer begrenset sett med strafferammer (se punkt 11.4), betyr det at enkelte forsøkshandlinger som er straffbare i dag, ikke vil være det etter kommisjonens forslag. Forsøk på følgende lovbrudd vil bli avkriminalisert etter kommisjonens forslag, jf. delutredning VII side 214-215:

«- utk § 18-9 om stemmesalg

- utk § 18-10 om uberettiget valgdeltakelse

- utk § 19-2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

- utk § 19-8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

- utk § 19-12 om brudd på besøks- og oppholdsforbud

- utk § 19-18 om verving til fremmed krigstjeneste

- utk § 19-19 om unndragelse fra militærtjeneste

- utk § 20-3 om ordenskrenkelse av fremmed stat

- utk § 20-4 om hets

- utk § 20-13 om likskjending

- utk § 21-1 om bæring av våpen på offentlig sted

- utk § 21-2 om ulovlig befatning med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

- utk § 21-6 om brudd på avvergingsplikt

- utk § 21-8 om utilbørlig bruk av grove voldsskildringer

- utk § 22-15 om regnskapsovertredelse

- utk § 23-3 om brudd på informasjonsbeskyttelse

- utk § 23-5 om brudd på beskyttelse av fjernsynssignaler mv

- utk § 23-6 om brudd på bedriftshemmelighet

- utk § 23-8 om overvåking

- utk § 23-10 om åpning eller hindring av brev mv

- utk § 24-4 om vilkårlig anmeldelse mv

- utk § 24-5 om plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse

- utk § 26-1 om tvang

- utk § 26-7 om unndragelse fra omsorg

- utk § 26-8 om trusler

- utk § 26-11 om ulovlig inntrenging eller opphold

- utk § 26-12 om ærekrenkelse

- utk § 27-1 om legemskrenkelse

- utk § 28-10 om søskenincest

- utk § 28-12 om seksuell handling uten samtykke

- utk § 28-14 om uanstendig atferd

- utk § 28-15 om kjøp av seksuelle tjenester fra umyndig

- utk § 28-16 andre ledd om hallikvirksomhet mv

- utk § 28-17 om pornografi

- utk § 32-13 om svikaktig dobbeltsalg

- utk § 32-14 om krenking av sikkerhetsrett.»

Kommisjonen understreker at det heller ikke er selvsagt at forsøk på enhver straffbar handling med en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder skal kunne straffes. Kommisjonens «generelle grunnholdning om tilbakeholdenhet i bruken av straff ... tilsier at man også på denne måten bør ha anledning til å begrense straffebudenes rekkevidde ut fra en konkret vurdering av behovet», jf. delutredning VII side 215.

For enkelte andre forsøkshandlinger vil virkningen bli den motsatte, slik at forsøkshandlinger som i dag ikke er straffbare, vil bli kriminalisert. Dette gjelder (jf. delutredning VII side 215):

«- utk § 19-2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

- utk § 19-8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

- utk § 19-10 om utøving av virksomhet uten nødvendig offentlig tillatelse

- utk § 19-11 om uriktig påberopelse av offentlig autorisasjon mv

- utk § 19-13 om hindring av tvangsfullbyrding mv

- utk § 19-14 om utøving av virksomhet mv i strid med dom

- utk § 20-1 om ordensforstyrrelse

- utk § 20-5 om diskriminering

- utk § 20-6 om falsk alarm

- utk § 20-7 om uforsvarlig omgang med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

- utk § 21-1 om bæring av våpen på offentlig sted

- utk § 21-7 om redaktøransvaret

- utk § 22-1 om misbruk av offentlig myndighet

- utk § 26-10 om hensynsløs atferd

- utk § 26-11 om ulovlig inntrenging eller opphold

- utk § 27-13 om forsømmelse av hjelpeplikt

- utk § 30-12 om ulovlig tilegnelse av hittegods

At enkelte av bestemmelsene foran også er med på listen over de bestemmelsene som i dag har forsøksstraff, har sammenheng med at de i utkastet foreslås satt sammen av både forbrytelser og forseelser.»

Kommisjonen foreslår få unntak fra forslaget til hovedregel, jf. delutredning VII side 215-216:

«Unntaksvis har kommisjonen også innenfor det lavere sjiktet foreslått enkelte konkrete strafferammer, jf avsnitt 5.4.3 foran. Dette gjelder der hvor kommisjonen har ansett det tilstrekkelig med bøtestraff, samt i enkelte tilfeller hvor det er ansett særlig påkrevet at strafferammen ikke settes lavere enn 1 års fengsel. Bare for én av disse bestemmelsene har kommisjonen sett behov for å foreslå unntak fra hovedregelen i utk § 3-3 andre ledd. Dette gjelder utk § 25-9 om etterfølgende inntak av rusmidler, jf avsnitt 9.11.2 nedenfor.

For bestemmelser hvor det foreslås høyere strafferammer enn 1 års fengsel foreslår kommisjonen ingen unntak fra utk § 3-3 andre ledd. I noen få tilfeller dreier dette seg om forseelser som etter gjeldende rett ikke har forsøksstraff, jf strl § 49 andre ledd, uten at det i seg selv har vært tilstrekkelig til å foreslå avvik fra hovedregelen. Dette har sammenheng med at forsøkshandlinger for disse bestemmelsene uansett synes lite praktisk, jf for eksempel utk § 19-5 om hjelp til rømning mv, i den utstrekning straffebudet foreslås å videreføre strl § 346 første ledd.»

Listene foran gjelder straffebud i straffeloven. Straffelovkommisjonen har ikke utarbeidet noen tilsvarende oversikt over virkningene av forslaget til avgrensning av forsøksstraffen for straffebud i spesiallovgivningen.

Kommisjonens forslag til hvordan en ny regel om straff for forsøk nærmere bør utformes, kommer departementet tilbake til i punkt 14.2.4.

8.3.4 Høringsinstansenes syn

Under høringen av delutredning VII hadde bare Agder lagmannsrett og Den norske Dommerforening merknader til kommisjonens forslag om en ny avgrensning av regelen om straffbart forsøk. Begge merknadene gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen, og departementet kommer tilbake til dem i 14.2.4.3 og 14.2.4.4.

Spørsmålet om kriminalisering av forsøkshandlinger ble fremhevet under høringen av delutredning V. I kommisjonens høringsnotat 20. desember 1994 ba man særskilt om høringsinstansenes syn på hvilken øvre ramme som burde være avgjørende for om et forsøk skal være straffbart. Det er redegjort for høringsinstansenes syn i delutredning VII side 212-213, og kommisjonen har tatt innspillene i betraktning som grunnlag for sine forslag. For oversiktens skyld nevnes her kort hovedlinjene i høringen av delutredning V:

Oppsummeringsvis delte høringsinstansene i 1994 seg i to. Konkurransetilsynet, politimesteren i Trondheim og politimesteren i Asker og Bærum gikk inn for at det som hovedregel skal være straffbart å forsøke å begå en handling som har en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder. Politimesteren i Asker og Bærum viste blant annet til at forsøk på straffbare forhold med en lavere strafferamme i stor grad er lite straffverdige. Som et tilleggsargument ble nevnt at slike forsøkshandlinger i praksis sjelden eller aldri vil bli anmeldt.

Riksadvokaten mente at straff bør brukes på forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i mer enn tre måneder, jf. delutredning VII side 213. Riksadvokaten tok imidlertid forbehold om at det kan være forsvarlig å ha en hovedregel med en høyere strafferamme dersom det gjøres unntak som i tilstrekkelig grad viderefører straff for forsøk som er straffbare etter gjeldende rett. Også politimesteren i Drammen gikk inn for at straff burde brukes på forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i mer enn tre måneder. Det ble blant annet vist til at det svært ofte er «tilfeldigheter som i praksis avgjør hvorvidt et forhold skal rubriseres som en fullbyrdet handling eller et forsøk - uten at dette kan tilbakeføres til forskjeller i gjerningsmannens subjektive forhold». Den Norske Advokatforening mente prinsipalt at skillet mellom forbrytelser og forseelser burde beholdes, men gikk subsidiært inn for en 3-måneders grense med mulighet for konkrete unntak fra forsøksstraff.

8.3.5 Departementets vurdering

Slik straff for forsøk er utformet i norsk rett, og slik den er foreslått videreført i utkastet til en alminnelig del, ligger forsøk såpass tett opp til en fullbyrdet straffbar handling at også forsøket normalt er straffverdig, iallfall når det dreier seg om lovbrudd av et visst alvor. Gjerningspersonen må forutsetningsvis ha passert planleggings- og forberedelsesstadiet, og med forsett begynt å utføre handlinger som skal bevirke at lovbruddet blir utført. På det subjektive plan, i gjerningspersonens hode, er det lite som skiller et forsøk fra en fullbyrdet forbrytelse. Som påpekt av politimesteren i Drammen under høringen av delutredning V, er det ofte bare tilfeldigheter som avgjør om handlingen fullbyrdes eller ikke. Departementet er derfor enig med Straffelovkommisjonen i at straffelovens alminnelige del fortsatt bør inneholde en generell bestemmelse om straff for den som forsøker å utføre en straffbar handling. En slik generell bestemmelse medfører betydelige rettstekniske forenklinger.

Kriminalisering av forsøkshandlinger reiser spørsmål om forholdet til skadefølgeprinsippet. Som det går frem i punkt 7.5.2 foran, bør det normalt være et grunnvilkår at en handling volder skade for at den skal kriminaliseres. Det pekes også på at et kriminelt sinnelag i seg selv ikke bør danne grunnlag for bruk av straff. Likestilt med at handlingen volder skade, er imidlertid at den volder fare for skade, og det vil ofte være tilfellet med forsøkshandlinger. Derfor er det ikke i strid med skadefølgeprinsippet å kriminalisere forsøkshandlinger.

Departementet er videre enig med kommisjonen i at man på samme måte som i dag bør avgrense en generell forsøksbestemmelse til å gjelde for mer alvorlige straffbare handlinger. Forsøk på å begå et mindre alvorlig lovbrudd vil ofte fremstå som så bagatellmessig at det er liten grunn til å straffe. Spørsmålet er hvor grensene for forsøksstraffen skal trekkes. Departementet slutter seg til forslaget om å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser (punkt 4.1.3). Dagens grensemerker for forsøksstraffen kan dermed ikke videreføres.

Valget av strafferammer gir normalt uttrykk for hvor alvorlig den straffbare handlingen er, og departementet er enig i at det gir god mening å avgrense området for en generell regel om straff for forsøk ved å knytte den til en øvre strafferamme. En ordning lik medvirkningsansvaret, hvor den generelle regelen er at forsøk er straffbart og unntak gjøres i det enkelte straffebud, er uhensiktsmessig. Behovet for å gjøre unntak er større enn ved medvirkning. Bakgrunnen er særlig at det ved forsøk - i motsetning til ved medvirkning - ikke har skjedd noen skade i det konkrete tilfellet. Listen for å kriminalisere bør derfor legges høyere ved forsøk.

Departementet mener at kommisjonens forslag om å straffe forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i 1 år eller mer, gir et hensiktsmessig utgangspunkt. Det vises til oversikten over konsekvensene av en slik regel i punkt 8.3.3 foran. Departementet er imidlertid innstilt på å vurdere på nytt om dette er en hensiktsmessig grense etter at arbeidet med en spesiell del har gjort det klart hvilke strafferammer som skal gjelde for det enkelte straffebud. Uansett hvordan hovedregelen utformes, må det vurderes nærmere om det er behov for unntak, dels slik at forsøk gjøres straffbart for enkelte handlinger med en lavere strafferamme, og dels slik at forsøk likevel ikke skal være straffbart selv om lovbruddet har en strafferamme som kvalifiserer for forsøksstraff etter hovedregelen.

8.4 Kriminalisering av forberedelse til straffbare handlinger

8.4.1 Gjeldende rett

Forberedelseshandlinger har typisk til formål å legge til rette for utøvelsen av en straffbar handling. Innbruddstyven som skaffer seg et brekkjern, og pyromanen som kjøper fyrstikker, er to eksempler. Beslektet med slik fysisk forberedelse er planlegging av lovbrudd, for eksempel ved å inngå forbund (avtale) med andre om å begå en lovovertredelse. En tredje gruppe forberedelseshandlinger er deltakelse i miljøer eller grupperinger som typisk kan knyttes til straffbare handlinger.

Forberedelse til en straffbar handling er som regel straffritt etter norsk rett. I motsetning til forsøk finnes det ikke noen generell bestemmelse som oppstiller straff for den som forbereder en straffbar handling. Tvert imot har lovgiverne med formuleringen i straffeloven § 49 om at straffbart forsøk foreligger når en forbrytelses «udførelse tilsigtedes paabegyndt» blant annet ment å få frem at rene forberedelseshandlinger som hovedregel er straffrie. Grensen mellom forsøk og straffri forberedelse er omtalt i punkt 8.3.2 foran.

Visse forberedelseshandlinger er imidlertid straffbare etter særskilte straffebud. For en nærmere gjennomgåelse av gjeldende rett vises til utredningen om forberedelseshandlinger som professor dr. juris Erling Johannes Husabø skrev på oppdrag av Straffelovkommisjonen, jf. delutredning VII side 90. Utredningen er trykt i Straffansvarets periferi side 301 flg. I det følgende nevnes enkelte eksempler på kriminalisering av ulike typer av forberedelseshandlinger.

Straffeloven § 161 gir et eksempel på kriminalisering av bestemte fysiske forberedelseshandlinger. Første ledd bokstav a oppstiller straff for den som i den hensikt å begå en forbrytelse, anskaffer, tilvirker eller oppbevarer for eksempel skytevåpen, våpendeler, ammunisjon eller sprengstoff. Liknende forberedelseshandlinger strafflegges i straffeloven § 174 (blant annet å fremstille penger som ligner på ekte, i den hensikt å bruke dem som betalingsmiddel) og § 186 (forberedelse av dokumentfalsk ved å anskaffe seg et stempel eller lignende). Andre eksempler på kriminalisering av slike forberedelseshandlinger er gjengitt i Straffansvarets periferi side 332 flg.

En hovedgruppe av straffebud som rammer forberedelseshandlinger, retter seg mot den som inngår forbund (avtale) om å begå nærmere bestemte straffbare handlinger. Straffeloven § 147 a, som rammer avtale om å begå terrorhandlinger, er et eksempel. Andre lignende eksempler finnes i straffeloven §§ 94, 104, 159, 225 tredje ledd, 233 a og § 269 nr. 1.

Som nevnt innledningsvis kan også deltakelse i kriminelle organisasjoner ses på som en form for forberedelse til straffbare handlinger. Straffeloven § 104 a annet ledd rammer blant annet den som deltar i en forening eller sammenslutning som har til formål ved ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Det er et vilkår at foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler. Andre liknende straffebud finnes i §§ 86 nr. 5 og 330, jf. for øvrig Straffansvarets periferi side 329 flg. Straffeloven § 60 a forhøyer maksimumsstraffen for straffbare handlinger som er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

Straffeloven inneholder også bestemmelser som kriminaliserer forberedelseshandlinger ved at gjerningsbeskrivelsen kombinerer inngåelse av forbund og tilknytning til samfunnsskadelige organisasjoner. Straffeloven § 162 c retter seg mot den som inngår forbund mot noen om å begå alvorlige forbrytelser som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

En siste gruppe forberedelseshandlinger som straffeloven kriminaliserer, er handlinger som oppfordrer til å begå lovbrudd. Straffeloven § 140 første ledd gjør det straffbart offentlig å oppfordre eller tilskynde til iverksettelsen av en straffbar handling, jf. nærmere Straffansvarets periferi side 323 flg. Liknende bestemmelser er straffeloven §§ 86, 94 og 104.

Spørsmålet om å kriminalisere handlinger som ligger enda fjernere fra en fullbyrdet overtredelse enn forsøk, har blitt stadig mer aktuelt i de senere årene. Straffebud som rammer det å inngå avtaler om drap (§ 233 a) og frihetsberøvelse (§ 223) ble tilføyd straffeloven i 1999. Utviklingen har fortsatt etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning. Stortinget vedtok sommeren 2002 å endre straffeloven § 161, slik at bestemmelsen nå også rammer det å anskaffe, tilvirke eller oppbevare våpen eller våpendeler i den hensikt å begå en forbrytelse. Overtredelser kan straffes med fengsel inntil 10 år. Kriminalisering av forberedelseshandlinger var også en del av lovtiltakene mot terrorisme, som ble vedtatt i 2002. Det ble innført egne straffebud (§§ 147 a og b), som blant annet retter seg mot det å finansiere terrorhandlinger og å inngå avtale (forbund) om å begå terrorhandlinger. I alle tilfellene som er nevnt, dreier det seg om målrettede lovtiltak som kriminaliserer nærmere bestemte forberedelseshandlinger.

De rettspolitiske vurderingene av kriminaliseringsspørsmålet får direkte betydning for om det i straffelovens alminnelige del bør tas inn en generell bestemmelse om straff for forberedelseshandlinger. Stortingets syn får dessuten betydning for departementets arbeid med straffelovens spesielle del og eventuelle mer avgrensede forbud mot forberedelseshandlinger.

8.4.2 Kort om rettstilstanden i andre land

Professor Husabø fikk også i oppdrag å undersøke kriminaliseringen av forberedelseshandlinger i utenlandsk rett. Et sammendrag er tatt inn i delutredning VII side 91, mens den fullstendige redegjørelsen går frem av Straffansvarets periferi side 337 flg. Hovedinntrykket er at kriminaliseringen av forberedelseshandlinger varierer meget fra land til land. Dansk rett står i en særstilling, ettersom forberedelseshandlinger er kriminalisert som straffbart forsøk.

8.4.3 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Spørsmålet om kriminalisering av forberedelseshandlinger er drøftet både i delutredning I, V og VII, se oppsummeringen i delutredning VII side 90.

Under høringen av delutredning V ga Politiets overvåkningstjeneste (nå PST) uttrykk for at det er behov for å kriminalisere forberedelser til alvorlige forbrytelser, jf. delutredning VII side 90. Overvåkingstjenesten mente det burde vurderes om det er behov for en alminnelig regel om straffansvar for forberedelseshandlinger.

Straffelovkommisjonen ga på denne bakgrunnen professor dr. juris Erling Johannes Husabø oppdraget å utrede om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres. Mandatet er nærmere omtalt i delutredning VII side 90. Husabø ble blant annet bedt om å vurdere om det er behov for å utvide eller innskrenke straffansvaret for forberedelseshandlinger, og eventuelt hvilken lovteknikk som bør nyttes. Utredningen ble avgitt til kommisjonen 3. juli 1998. Kapittel 5 i utredningen («Rettspolitiske vurderingar») er tatt inn i delutredning VII side 92-98. Utredningen er i sin helhet tatt inn som del 3 i Straffansvarets periferi.

Husabø konkluderer med at det ikke er grunnlag for å innføre et generelt forberedelsesansvar for kriminelle handlinger. Dette er kommisjonen enig i, jf. delutredning VII side 98.

Begrunnelsen som Husabø anfører og som kommisjonen slutter seg til, er flerdelt, jf. delutredning VII side 92 flg. Utgangspunktet tas også her i at det er ønskelig å være tilbakeholden med å kriminalisere. Det pekes også på at det ved forberedende handlinger er større avstand mellom handlingen og fullbyrdingen av lovbruddet, noe som gjør at det er vanskeligere å utforme tilstrekkelig presise straffebud. Deretter gjøres det nærmere rede for tre argumenter som kan tale for å kriminalisere forberedelseshandlinger: Fremveksten av organisert kriminalitet (1), straffetrusselens og strafforfølningens preventive virkninger (2) og behovet for å bruke tvangsmidler under forberedelsen av straffbare handlinger (3).

Husabø gir uttrykk for at den allmennpreventive virkningen av straffebud mot forberedelseshandlinger trolig er begrenset - de avskrekkende og moraldannende virkningene (se punkt 6.3.3) er langt på vei uttømt gjennom «hovedstraffebudet». Strafforfølgning kan imidlertid ha en viss individualpreventiv og allmennpreventiv virkning.

Det vises også til at det er en sammenheng mellom en eventuell utvidet bruk av inngripende etterforskningsmetoder og kriminalisering av forberedelseshandlinger. For å kunne benytte tvangsmidlene i straffeprosessloven, som for eksempel hemmelig ransaking, teknisk sporing og kommunikasjonskontroll, kreves det i dag at det er skjellig grunn til mistanke om at noen har begått en alvorlig straffbar handling. Slike metoder kan i liten utstrekning brukes for å forebygge kriminalitet, så lenge forberedelsen er straffri. Å kriminalisere forberedelseshandlinger med streng strafferamme vil føre til økt adgang til å bruke flere etterforskningsmetoder, som gjennomgående lar strafferammen i straffebudet være avgjørende for når metodene kan brukes. Samlet sett kan resultatet bli at politiet mer effektivt kan bekjempe kriminaliteten ved at det fokuseres mer på forberedelsesstadiet. Dette blir likevel ikke i delutredning VII sett på som en god nok begrunnelse for å kriminalisere forberedelseshandlinger, jf. utredningen side 95:

«Bruken av tvangsmidlar er inngripande tiltak som i seg sjølv treng ei konkret legitimering, og denne er knytt til at det er mistanke om straffbare forhold. Det vil då bli eit sirkelresonnement å grunngi ei kriminalisering med behovet for å nytta tvangsmidlar. Strafflegging av førebuingshandlingar må ha andre, sjølvstendige grunnar, jf framanfor. I totalvurderinga av om ei kriminalisering er hensiktsmessig, må ein etter mitt syn likevel kunna ta omsyn til dei prosessuelle konsekvensane. Men då høyrer det også med til vurderinga å drøfta om effektiviteten i kampen mot (særleg) organisert kriminalitet kan fremjast med alternative verkemiddel, t d auka ressursar innanfor ramma av dagens regelverk.»

Å kriminalisere forberedelseshandlinger har dessuten flere uheldige sidevirkninger, jf. delutredning VII side 95 flg. Den private handlefriheten innskrenkes, fordi det blir forbudt å utføre handlinger som ligger fjernere fra det som i dag er straffbart. Straffansvaret blir dessuten mer subjektivisert, dvs. at kravet til subjektiv skyld får større betydning: Det er særlig det kriminelle sinnelaget til gjerningspersonen som skiller straffbare forhold fra straffrie handlinger. Det kan i sin tur føre til økt risiko for uriktige domfellelser, fordi grunnlaget for bevisføring om subjektive forhold ofte vil være mindre sikkert enn bevisføring om mer ytre konstaterbare forhold. Endelig kan en kriminalisering av forberedelseshandlinger med høy strafframme åpne for bruk av inngripende etterforskningsmetoder på forberedelsesstadiet, og lede til en økt politikontroll med den private sfæren (mer ransaking, kommunikasjonskontroll mv.).

I stedet for en generell bestemmelse om straffansvar for handlinger som forbereder lovbrudd, går kommisjonen inn for at dagens kasuistiske tilnærming bør videreføres, slik at lovgiverne kriminaliserer forberedelseshandlinger som er spesielt samfunnsskadelige. Som eksempler på slike handlinger nevner kommisjonen i delutredning VII side 98:

«- utk § 16-4 om avtale om krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten

- utk § 18-6 om forberedelse til høyforræderi, angrep mot de høyeste statsorganenes virksomhet eller inngrep overfor andre viktige samfunnsinstitusjoner

- utk § 20-9 om avtale om kapring

- utk § 20-12 om avtale om sabotasje mot infrastrukturen

- utk § 26-5 om avtale om grov frihetsberøvelse

- utk § 26-6 om slaveri, med hensyn til videreføringen av strl § 225 tredje ledd

- utk § 27-7 om avtale om drap eller om betydelig skade på legeme og helse

- utk § 29-6 om avtale om brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse

- utk § 30-9 om avtale om ran.»

Som oppregningen viser, har kommisjonen stort sett gått inn for å ramme forberedelseshandlinger i form av avtale (forbund) om å begå straffbare handlinger. Dette er også understreket i delutredning VII side 20.

Kommisjonen peker videre på at den foreslår en rekke straffebud som retter seg mot handlinger som ikke i seg selv er skadelige, men som kan lede frem til skadelige handlinger. Også slike straffebud omfatter forberedelseshandlinger, jf. delutredning VII side 98:

«Et eksempel er utk § 23-7 om videreformidling av passord mv. Overtredelser av bestemmelsen vil stort sett utgjøre et forstadium til andre lovbrudd, først og fremst brudd på informasjonsbeskyttelse, jf utk §§ 23-3 og 23-4. Kommisjonen foreslår også et eget kapittel som særlig har til formål å forebygge at andre straffbare handlinger blir begått, jf avsnitt 9.7 nedenfor om utk kap 21 om generelle bestemmelser til forebygging av andre straffbare handlinger.»

I kapittel 21 som kommisjonen viser til, videreføres flere bestemmelser i den gjeldende straffeloven, blant annet § 139 første og annet ledd (unnlatelse av å avverge alvorlige forbrytelser), § 382 (utbredelse av film mv. med utilbørlig grove voldsskildringer), § 431 (redaktøransvaret). Straffeloven § 140 første ledd (oppvigleri) foreslås videreført med en mindre endring, se delutredning VII side 303. Kommisjonen går dessuten inn for å overføre flere bestemmelser fra våpenloven til straffeloven, blant annet forbudet mot å bære skytevåpen på offentlig sted, jf. delutredning VII side 302-303. Endelig foreslås det at heleribestemmelsen i straffeloven § 317, hvis hovedformål er å forebygge vinningslovbrudd, tas inn i kommisjonens utkast til kapittel 21 og videreføres i fire bestemmelser, se delutredning VII side 303.

To høringsinstanser har under høringen av delutredning VII uttalt seg om kriminalisering av forberedelseshandlinger. Agder lagmannsrett er enig i at det ikke bør gis et generelt straffebud mot forberedelseshandlinger i form av avtaler om å begå straffbare handlinger. Også KROM støtter synet om at det ikke bør gis noe generelt straffebud som retter seg mot forberedelseshandlinger. Det vises til at dette kan bli «en form for strafferett der utelukkende hensikter kan straffes», noe som er fremmed for norsk rett. KROM er også kritisk til å kriminalisere forbund (avtaler) om å begå straffbare handlinger:

«På den ene siden kan vi forstå prinsippet med tanke på avtale eller forbund i forbindelse med organisert kriminalitet, selv om dette er et meget løst og vanskelig definerbart begrep. På den andre siden kan vi godt tenke oss situasjoner der tilnærmet sakesløse personer rammes. For det første vil det være vanskelig å vurdere alvorligheten i mange slike saker. For det andre vil det være store bevisproblemer, som i oppøste situasjoner lett kan tenkes å bli tilsidesatt.

Alt i alt går vi mot kriminalisering også av avtale om å begå forberedelse til en overtredelse.»

8.4.4 Departementets vurdering

Når handlingen er på forberedelsesstadiet, er avstanden oftest større til den fullbyrdede handling enn den er ved forsøk. Dette gjør forberedelseshandlingene mindre straffverdige. Den forbryterske vilje har normalt ikke manifestert seg så sterkt at det bør føre til straff og risikoen for samfunsskade er ofte mindre. Forberedelsene kan være begått før gjerningspersonen har bestemt seg for om han vil begå lovbruddet eller ikke. Og selv om han har bestemt seg, er sannsynligheten for at han vil ombestemme seg når hemninger og motforestillinger melder seg, større enn ved forsøk. En annen forskjell mellom forsøk og forberedelse er at det for forsøk kreves at fullbyrdelsesforsettet har manifestert seg i ytre handlinger. Forberedelser kan derimot fullt ut ha foregått i gjerningspersonens hode uten at omgivelsene har sett noen tegn på hva som foregår.

En tredje forskjell er at forberedelseshandlingene som har manifestert seg i det ytre, ofte kan være helt dagligdags og uskyldig. Et innkjøp i en jernvarehandel kan være en del av forberedelsene til en terrorhandling, men mest sannsynlig forberedelse til lovlige aktiviteter. Sammenhengen med en fremtidig straffbar handling, som kjennetegner samfunnsskadelige forberedelseshandlinger, ligger på det subjektive plan: Gjerningspersonen har hensikt eller iallfall forsett om å begå en senere straffbar handling som den aktuelle handlingen er en forberedelse til. At grensen mellom forberedelse til samfunnsskadelige handlinger og forberedelser til helt uskyldige handlinger i stor grad beror på sinnelaget til personen som begår dem, taler med tyngde imot at slike handlinger skal kriminaliseres.

Departementet er på denne bakgrunnen enig med Straffelovkommisjonen i at det heller ikke i den alminnelige delen i en ny straffelov bør gis noen generell bestemmelse som kriminaliserer handlinger som forbereder lovbrudd. Noen slik bestemmelse har heller ikke blitt etterlyst under høringen av delutredning VII, og de instansene som har uttalt seg om spørsmålet, går imot en slik regel.

På den annen side er det etter departementets syn fortsatt behov for enkeltbestemmelser som rammer forberedelseshandlinger innenfor mer begrensede område. For å avverge alvorlig kriminalitet, ikke minst den som skjer i organiserte former, kan det være helt avgjørende å kunne gripe inn tidlig. Er forberedelseshandlingen lovlig, vil det ofte være svært vanskelig å avverge den. Derfor vil det i en del tilfeller være i tråd med de prinsipper for kriminalisering som departementet ønsker å legge til grunn (punkt 7.5.2), å kriminalisere forberedelseshandlinger. Kriminalisering av forberedelseshandlinger lar seg forene med skadefølgeprinsippet fordi slik forberedelse bidrar til å skape fare for at skade kan oppstå, se punkt 7.5.2. Men flere av innvendingene mot å bruke straff gjør seg gjeldende med stor styrke på dette området. Spørsmålet er i det følgende om det kan trekkes opp enkelte retningslinjer som kan ligge til grunn for bedømmelsen av om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres innenfor et avgrenset område.

Som fremstillingen foran og utredningen til Husabø belyser, knytter det seg flere betenkeligheter til en generell eller på andre måter vidtgående kriminalisering av forberedelseshandlinger. Bakgrunnen for dette er særlig at en forberedelseshandling ligger fjernt unna den «hovedhandlingen» som forberedes. Forberedelsene er ofte av en slik karakter at de i det ytre like gjerne kan være forberedelser til helt lovlige og dagligdagse aktiviteter. Det gjør at det sentrale vurderingsgrunnlaget blir forskjøvet fra mer objektivt konstaterbare forhold til vurderinger av gjerningspersonens subjektive forhold alene. Dette kan øke risikoen for uriktige domfellelser. I noen grad reduseres denne risikoen av bevisreglene; i den praktiske rettsanvendelsen må domstolene frifinne om de mener at det ikke er bevist ut over enhver rimelig tvil at gjerningspersonen har begått en straffbar handling. Men risikoen er fremdeles til stede. Departementet har også lagt vekt på de andre uheldige sidevirkningene av å gå langt i å kriminalisere forberedelsesvirkninger, jf. foran om redusert handlefrihet og et svekket personvern.

På denne bakgrunnen vil departementet for det første fremheve at forberedelseshandlinger bare bør kriminaliseres når det er et særskilt behov for det. Det bør oppstilles en høyere terskel for å kriminalisere slike handlinger enn for handlinger som mer direkte volder skade, se punkt 7.5.2.

For det andre bør en kriminalisering av forberedelseshandlinger utformes slik at straffebudet blir mest mulig målrettet og konkret - for eksempel slik at det uttrykkelig nevner de former for konkrete forberedelseshandlinger som rammes. Også denne reguleringsteknikken har klare svakheter, blant annet at det neppe er mulig på forhånd å tenke ut alle mulige handlinger som kan tjene som forberedelser. Og tas svært mye med, er risikoen stor for at også uforholdsmessig mange trivielle handlinger omfattes. En mest mulig konkret og målrettet tilnærming er likevel å foretrekke fremfor et generelt forbud mot å forberede nærmere bestemte lovbrudd.

For det tredje bør kriminaliseringen i størst mulig grad rette seg mot forberedende handlinger som i det ytre bærer bud om å være nettopp det. Inngåelser av avtaler (forbund) om å begå en alvorlig straffbar handling, er et eksempel. En slik avtale kan ikke på samme måte som de fleste andre forberedelseshandlinger forveksles med forberedelser til lovlige gjøremål, og det står som regel klart for avtalepartene hva de har forpliktet seg til. Også her er imidlertid forutsetningen at det dreier seg om forberedelser til særlig samfunnsskadelige lovbrudd. Departementet er enig med kommisjonen og høringsinstansene i at det ikke er ønskelig å innføre et generelt forbud mot å avtale å begå straffbare handlinger.

Som kommisjonen har pekt på, er det en nær sammenheng mellom kriminalisering av forberedelseshandlinger og bruk av politimessige og straffeprosessuelle midler mot et tidlig stadium i den kriminelle virksomheten. Departementet er i utgangspunktet ikke like kritisk som kommisjonen til å kriminalisere forberedelseshandlinger for å kunne benytte tvangsmidler i straffeprosessloven. Men det er et spørsmål om det ikke er mer hensiktsmessig å åpne for bruk av metodene i rent forebyggende øyemed. Departementet oppnevnte ved kongelig resolusjon 6. juli 2001 et eget utvalg for å gjennomgå de gjeldende reglene om hvilke metoder politiet kan benytte i sin forebyggende virksomhet og å vurdere om det er behov for en nærmere lovregulering. Utvalget avga sin utredning 29. mars 2004 som NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern, og utredningen er sendt på høring med frist 1. oktober 2004. Det videre arbeidet med den spesielle delen i en ny straffelov vil bli sett i sammenheng med de lovendringer som måtte bli vedtatt på bakgrunn av Politimetodeutvalgets utredning.