§ 20-1 bokstav j og § 20-2 bokstav c - Tilbakemelding på henvendelse om midlertidig bygning, konstruksjon eller anlegg

Vi viser til henvendelse fra Plan- og bygningsetaten i Oslo (PBE). Departementet beklager sen tilbakemelding. 

PBE har anmodet om Kommunal- og moderningseringsdepartementets vurdering av ulike problemstillinger knyttet til plassering av midlertidige tiltak. PBE har i henvendelsen gitt en redegjørelse for sin tolking av plan- og bygningslovens (pbl.) regler om midlertidige tiltak. Kort oppsummert gir PBE uttrykk for at boligbrakker som skal stå mer enn 2 år ikke kan anses å være midlertidige, verken etter pbl. 20-1 første ledd bokstav j eller etter pbl. § 20-2 bokstav c. Dersom tiltaket skal stå lenger enn 2 år må det omsøkes som permanent tiltak etter pbl. § 20-1 øvrige alternativ, eventuelt etter pbl. § 20-2 øvrige alternativ. På tross av det forannevnte utgangspunkt, gir etaten uttrykk for at de innimellom behandler saker hvor det likevel er tvilsomt for etaten om det omsøkte tiltaket (fortsatt) kan anses som midlertidig eller ikke.

PBE har i henvendelsen vist til fire typetilfeller hvor det typisk kan oppstå usikkerhet om et omsøkt tiltakt i realiteten er det samme tiltaket som allerede har stått midlertidig på eiendommen. Departementet vil bare kort påpeke at vi ved gjennomgangen av brevet har registrert tre hovedtilfeller, hvorav hovedtilfelle 1 er ytterligere inndelt i tre underkategorier.

PBE har avslutningsvis bedt om tilbakemelding på om en søknad om midlertidig tiltak i de nevnte hovedtilfeller kan/skal avvises fra behandling etter pbl. § 20-1 første ledd bokstav j, eventuelt § 20-2 bokstav c, dersom tiltaket ikke oppfyller midlertidighetsvilkåret.

Før departementet kommenterer tilfellene nærmere, vil vi innledningsvis gi noen generelle merknader knyttet til midlertidige tiltak. Vi vil deretter under punkt 2 og 3 knytte kommentarer til de enkelte hovedtilfellene, og under punkt 4 besvares så spørsmålet om avvisning.

 

1.  Generelt om midlertidige tiltak

1.1. Hjemmelsgrunnlag

Midlertidige tiltak er regulert i hhv. pbl. §§ 20-1 første ledd bokstav j, 20-2 bokstav c og 20-3 andre og tredje ledd.

Plan- og bygningsloven § 20-1 er har et todelt formål. For det første angir bestemmelsen hvilke tiltak som omfattes av byggesaksbestemmelsene (byggesaksdelens virkeområde) og for det andre angir den også hvilke søknadspliktige tiltak som er underlagt lovens krav om bruk av ansvarlige foretak. Vi gjør kort oppmerksom på at i revidert plan- og bygningslov, som vil tre ikraft i 2015, er byggesaksdelens virkeområde skilt ut i en egen bestemmelse.

Når det gjelder pbl. § 20-1 første ledd bokstav j om midlertidige tiltak, så ble denne innført i 2008 for at det ikke skulle være tvil om at midlertidige tiltak var underlagt søknadsplikt.  

I pbl. §§ 20-2 og 20-3 er det gitt særskilte unntak fra hovedregelen i pbl. § 20-1. Dersom tiltaket skal plasseres inntil 2 måneder, er det i pbl. § 20-3 andre ledd gjort et unntak fra kravet om søknadsplikt og bruk av ansvarlig foretak. Det er også gjort et særlig unntak for  anleggsbrakker som skal plasseres i direkte tilknytning til bygge- og anleggstomt, se pbl. § 20-3 tredje ledd og byggesaksforskriften (SAK) § 4-2 første ledd bokstav a. Skal tiltaket plasseres for en periode  fra 2 måneder og inntil 2 år, er tiltaket søknadspliktig, men uten krav om bruk av foretak med ansvarsrett, jf. pbl § 20-2 bokstav c. 

For midlertidige tiltak etter pbl. §§ 20-2 bokstav c og § 20-3 andre og tredje ledd gjelder lovens materielle krav gjelder så langt de passer, jf. pbl. § 30-5.

1.2. Skillet mellom varige og midlertidige tiltak

Det må alltid foretas en konkret vurdering av tiltaket for å vurdere om det kan anses som et midlertidig tiltak. Denne grensedragningen kan tidvis være vanskelig, særlig i forbindelse med plassering av containere, bobiler og forankring av husbåter/lektere.

Det er først og fremst varigheten av plasseringen av tiltaket som er avgjørende for om det kan anses som midlertidig eller varig. Dersom et tiltak, som er ment å være midlertidig blir stående mer enn 2 år, som er et vilkår etter pbl. § 20-2 bokstav c, regnes det som et varig tiltak som krever full søknad og bruk av foretak med ansvarsrett, jf. pbl. § 20-1 første ledd bokstav j. Se i denne forbindelse Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 6.5.8 Særlig om midlertidige tiltak:

Departementet vil presisere at tiltak som står over to år anses som permanente, slik at tiltakene i tilfelle må behandles som ordinære permanente tiltak etter § 20-1, jf. § 20-2.

Et annet relevant moment vil være regelmessigheten av tiltaket. Dersom tiltaket plasseres på eiendommen regelmessig hvert år, eller det regelmessig sendes ny søknad etter pbl. § 20-2 bokstav c, kan det ikke utelukkes at en vurdering må ha som konklusjon at tiltaket i realiteten må anses som “varig” og således ikke omfattes av bestemmelsen, se bl.a. rundskriv H-09/05. Plan- og bygningslovens § 85, Båt på land og hus på vann punkt 4.1.

1.3. Formålet med unntak for midlertidige tiltak

Enkelte midlertidige innretninger kan være teknisk kompliserte, men bl.a. av hensyn til forenkling og effektivisering ble det i 2008 innført en ordning hvor midlertidige tiltak som skal plasseres for en tidsperiode inntil 2 år kan forestås av tiltakshaver, se Ot. prp. nr 45 (2007-2008) kapittel 6.5.8.  I tillegg til unntaket for kravet om bruk av ansvarlige foretak, legger pbl. § 20-2 bokstav c opp til en mer forenklet behandling og vurdering av tiltak som skal stå inntil 2 år. Det vises bl.a. til at slike tiltak som en hovedregel skal behandles innen 3 uker, se pbl. § 21-7 andre og tredje ledd, at plan ikke har bindende virkning[1], og at lovens materielle krav gjelder kun så langt de passer, jf. pbl. § 30-5. I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 20.5.5 nevnes regler om brannkrav, avstandskrav, tilgjengelighet, miljøforhold og arkitektonisk utforming som eksempler på bestemmelser som i utgangspunktet også får anvendelse for midlertidige tiltak. I byggteknisk forskrift (TEK10) § 1-2 (5) er det nærmere presisert hvilke tekniske krav som gjelder for midlertidige tiltak.

Reglene for midlertidige tiltak skal sikre fleksibilitet som kan være nødvendig i en kortvarig periode, for eksempel fordi det er oppstått et akutt behov fordi barnehager, skoler og lignende er under utbygging/rehabilitering. Det kan i den forbindelse være praktiske og økonomiske forhold som ikke er endelig avklart, eksempelvis budsjett eller behandling av reguleringsplan, som nødvendiggjør behovet for midlertidige løsninger.

Ettersom det er tale om en kortvarig periode vil enkelte hensyn som plan- og bygningsloven skal ivareta, ikke gjøre seg gjeldende med like stor tyngde som for varige tiltak. For eksempel kan man være mer villig til å akseptere at visuelle kvaliteter etter pbl. § 29-2 ikke er optimale eller at friområder tas i bruk til plassering av barnehage så lenge det er under den klare forutsetningen at det kun er tale om en tidsavgrenset periode på inntil 2-år.

Lovgiver har lagt til grunn at 2 år gir tilstrekkelig tid til å få avklart eventuelle praktiske og økonomiske forhold. Departementet har likevel forståelse for at det kan oppstå situasjoner hvor 2 år ikke er tilstrekkelig tid, og at det kanskje er behov for plassering av tiltaket for en noe lengre periode, eksempelvis 4 eller 5 år. For enkelte kan det muligens da oppleves som unødvendig byråkratisk at plassering utover 2 år medfører at tiltaket må omsøkes som varig med alt det innebærer. Hvorvidt dette er et forhold som bør være gjenstand for forenkling, må imidlertid vurderes i forbindelse med fremtidig regelverksrevisjon. Slik regelverket er i dag er det satt en grense på 2 år, og det er viktig at bestemmelsene for midlertidige tiltak praktiseres konsekvent og ensartet. Ellers kan det føre til omgåelse av regelverket hvor viktige bygningsmessige kvaliteter blir tilsidesatt. Spesielt i tilfeller der det er tale om midlertidig barnehage, skole eller bolig, hvor hensynet til sikkerhet gjør seg gjeldende med tyngde, er det særlig viktig at slike tiltak følges opp av bygningsmyndighetene, se bl.a. Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 6.5.8:

Det er viktig at kommunen følger opp eventuelle tiltak som blir stående ut over to år, slik at disse enten kreves fjernet, godkjennes etter søknad eller blir erstattet av permanente bygg. Når det gjelder midlertidige byggverk som benyttes til barnehage, skole eller lignende er det særlig viktig at kommunen til enhver tid har oversikt over plasseringen av slike i kommunen, og følger opp ved utløpet av toårsfristen.

Departementet gjør oppmerksom på at det i forbindelse med søknad om plassering av tiltak som skal stå lengre enn 2 år,  kan søkes om midlertidig dispensasjon fra lovens materielle, herunder også tekniske krav samt fra plan dersom dette er nødvendig, jf. pbl. §§ 19-2 og 19-3.  

 1.4. Avgrensning

Ettersom henvendelsen fra PBE knytter seg til midlertidige tiltak etter pbl. §§ 20-1 første ledd bokstav j og 20-2 bokstav c, vil departementet i det følgende avgrense besvarelsen mot det særskilte unntaket for midlertidige brakker i direkte tilknytning til bygge- og anleggstomter[2], jf. SAK10 § 4-2 første ledd bokstav a og pbl. § 20-3 tredje ledd.

 

2.  Tilfelle 1 - Tiltak hvor det tidligere har vært godkjent og oppført ett/flere midlertidige tiltak på eiendommen

PBE har oppdelt typetilfelle 1 i ytterligere 3 underkategorier.

2.1. Flytting av tiltak/boligbrakker internt på eiendommen før innsending av ny søknad

Tilfellet PBE her viser til er hvor det er nær tidsmessig sammenheng med søknad om tiltak på eiendommen der det allerede er oppført og godkjent midlertidige boligbrakker, som på søknadstidspunktet har stått i 2 år eller mer. Når det så er gått 2 år eller mer, søkes

det på nytt om midlertidig plassering av boligbrakker på samme eiendom. Forut for søknaden har tiltakshaver fysisk flyttet brakken(e) til et annet sted på samme eiendom, og anfører på denne bakgrunn at det omsøkte tiltaket må anses som et nytt midlertidig tiltak.

PBE har i henvendelsen til departemententet gitt uttrykk for at tiltaket i disse tilfellene ikke kan sies å være et nytt midlertidig tiltak. Det er i denne sammenheng vist til et vedtak av 23. mars 2012 fattet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus som støtter opp om PBEs vurdering. Fylkesmannen uttalte følgende i vedtaket:

Fylkesmannen er av den oppfatning at uttalelsen i forarbeidene kun tar til stilling til tiltak som har samme plassering i mer enn 2 år. Vi kan ikke se at uttalelsen kan tolkes dit hen at departementet har ment at flytting av et tiltak innad på tomten er tilstrekkelig for å være et nytt midlertidig tiltak.

Etter en konkret vurdering, mener Fylkesmannen at en endret plassering i dette tilfelle ikke er tilstrekkelig for å være et nytt midlertidig tiltak. Vi har lagt vekt på at endret plassering vanskelig kan sies å utløses nye vurdering. Det må her legges noe vekt på at det er forholdsvis enkelt å flytte en brakkerigg internt på en tomt. På bakgrunn av klagers anførsler, bemerker Fylkesmannen at det i denne vurderingen ikke er relevant at det er ny tiltakshaver.

Departementet viser til Fylkesmannens vurdering, og tiltrer denne i sin helhet. Departementet viser for øvrig også til vår uttalelse i sak 14/6138:

Etter departementets mening må den totale varigheten av tiltaket være avgjørende for om tiltaket kan anses som midlertidig, noe som innebærer at et tiltak som har vært godkjent plassert i 2 år, ikke kan omsøkes på nytt etter pbl. § 20-2. Et motsatt resultat vil kunne medføre en omgåelse av planen som styringsverktøy, av søknads- og saksbehandlingssystemet, av ansvarsreglene og andre materielle regler.

 2.2.Fysisk utskifting av brakker før ny søknad

I dette tilfellet har det vært søkt om og godkjent plassering av midlertidige boligbrakker. Når det så er gått 2 år eller mer, søkes det på nytt om midlertidig plassering av en ny boligbrakke på samme eiendom. Det som skiller dette tilfellet fra tilfellet omtalt under punkt 2.1, er at tiltakshaver her bytter ut de eldre boligbrakkene med én eller flere nye brakker som som så skal plasseres på samme eiendom. Det kan også være at brakkenes volum og/eller antall leiligheter endres noe i denne forbindelse.

Etter PBEs vurdering vil tiltaket være det samme som før, slik at tiltaket nå må omsøkes som et varig tiltak etter pbl. § 20-1. PBE vurderer det slik at hvis slike tilfeller ikke anses å være det samme tiltaket, så blir konsekvensen at tiltakshaver bare kan bytte rundt på et sett med brakker for å omgå regelverket. PBE opplever imidlertid at det kan oppstå usikkerhet hvis den nye brakken skiller seg mye ut i volum, for eksempel ved at den nye brakken er mye mindre. PBE mener likevel at det som oftest også i disse tilfellene vil være snakk om det samme tiltaket, sånn at også et slikt tiltak må omsøkes som et permanent tiltak.

Departementet viser til det vi har uttalt under punkt 2.1 ovenfor. Selv om de midlertidige brakkene skiftes med nye brakker som også skal stå midlertidig, vil likevel virkningene  av brakkene for omgivelsene vedvare. Ut fra ordlyden i pbl. § 20-2 bokstav c samt det som følger av forarbeidene, er det varigheten av plasseringen av tiltaket som først og fremst er det avgjørende for om det kan anses som midlertidig eller varig. Departementet kan ikke se at det finnes støtte i lov, forskrift, forarbeider eller forvaltningspraksis for at utskifting av eldre brakker til nye brakker som enten er større eller mindre,  er relevant ved vurderingen av om et tiltak kan anses som midlertidig, se for øvrig punkt 1.2 ovenfor om skillet mellom varig og midlertidig tiltak. Det er således den totale varigheten av tiltaket som er må legges til grunn. Skulle man lagt en annen tilnærming enn dette til grunn vil det innebære en omgåelse av viktige hensyn plan- og bygningsloven skal ivareta samt undergrave planen som styringsverktøy.  Departementet tiltrer således PBEs vurdering om at tiltak som beskrevet her må omsøkes etter § 20-1 første ledd bokstav j og vurderes opp mot plan, herunder om det er behov for midlertidig dispensasjon.

2.3.Opphold i tid mellom forrige gang det sto brakker på eiendommen fram til ny søknad

Dette tilfellet gjelder midlertidige tiltak som etter utløpet av 2-årsfristen blir fjernet, og hvor det så igjen søkes på nytt om å få sette opp en tilsvarende midlertidig brakkerigg eksempelvis 6 måneder senere. PBE  har gitt uttrykk for at det foreligger en usikkerhet på om dette er et tilstrekkelig tidsopphold for å kunne si at det nå er snakk om et nytt midlertidig tiltak og ber om departementets vurdering av dette.

Departementet viser til punkt 1.2 ovenfor om skillet mellom varig og midlertidig tiltak. Hvis det tidligere er godkjent plassering av midlertidige tiltak på tomten, må det vurderes hvorvidt en ny søknad etter pbl. § 20-2 bokstav c må anses som en del av et mønster av midlertidige søknader, som i realiteten fremstår som en søknad om varig bruk av tomten. Departementet har bl.a. i en uttalelse i sak 05/1372, som gjaldt behandling av melding etter plan- og bygningsloven § 85 - midlertidig skolepaviljong, uttalt at

Departementet har lagt til grunn at en innretning som plasseres for et lengre tidsrom enn to år, i utgangpunktet ikke kan anses som midlertidig. Ved plassering ut over dette tidsrommet, må det vurderes om innretningen skal behandles som søknad etter § 93. Dette vil også gjelde ved plassering som skjer år etter år. Dersom en innretning meldes regelmessig hvert år på samme sted, vil tiltaket i realiteten kunne anses som varig, og at det dermed ikke omfattes av§ 85.(vår understreking)

Hvis ny midlertidig bygning oppføres på samme eiendom som tidligere og med samme formål, uavhengig av om det har gått 6 måneder eller 1 år siden tiltaket ble fjernet, vil det måtte foretas en konkret vurdering av om tiltaket i realiteten er et varig tiltak. Vurderingen må særlig foretas opp mot forholdet til plan, herunder om det er behov for midlertidig dispensasjon fra plan. 

 

3.  Tilfelle 2 - Saker som gjelder ulovlig oppførte midlertidige bygningser hvor det søkes om etterfølgende tillatelse etter pbl. § 20-2 bokstav c

PBE viser til at de har dokumentasjon på tilfeller hvor boligbrakker har stått ulovlig i 2 år eller mer. PBE har i slike tilfeller fulgt om med pålegg om fjerning. PBE opplyser videre at de har hatt en praksis tilsvarende den som for andre ulovligheter ved at søknaden behandles som om ulovligheten ikke har forekommet. Dette har resultert i at tiltakshaver har fått tillatelse for et midlertidig tiltak i inntil 2 år, selv om det allerede har stått et tilsvarende tiltak på samme eiendom i lengre tid enn dette. PBE lurer i forbindelse med slike tilfeller på om det er mulig for etaten å ta hensyn til tidligere bruk når det skal vurderes om tiltaket omfattes av pbl. § 20-1 første ledd bokstav j eventuelt pbl. § 20-2 bokstav c.

Mulighetene for å søke om etterfølgende tillatelse for ulovlige forhold er ikke særskilt regulert i plan- og bygningsloven. Utgangspunktet etter loven er at ulovlige forhold skal rettes. Hvis ulovligheten har sin årsak i rent formelle forhold, som manglende søknad om tillatelse, følger det bl.a. av langvarig praksis at tiltakshaver gis anledning til å rette ulovligheten ved å søke om etterfølgende tillatelse[3]. Utgangspunktet i slike tilfeller er da er at tiltaket skal vurderes på lik linje med andre søknader om tillatelse. Hvis tiltaket er i tråd med plan- og bygningsloven, har tiltakshaver krav på tillatelse.

Som nevnt skal ulovlige forhold rettes, og i tilfellet som nevnt ovenfor vil den oppståtte ulovligheten kunne rettes ved å søke om etterfølgende tillatelse for perioden som tiltaket har stått ulovlig oppført. Mao, dersom bygget har stått oppført i 2 år uten at dette var søkt om kan altså kommunen gi en etterfølgende tillatelse for denne perioden i medhold av pbl. § 20-2 bokstav c. Plan- og bygningsloven § 20-2 bokstav c åpner derimot ikke for å kunne søke om forlengelse av plassering av midlertidige bygninger utover 2 år. Dette innebærer at dersom tiltakshaver har behov for at de midlertidige bygningene skal stå lenger enn 2 år, må det søkes om tillatelse etter pbl. § 20-1 første ledd bokstav j samt at tiltaket må vurderes opp mot plan. Det er som nevnt tidligere den totale varigheten av tiltaket som er avgjørende for om et tiltak kan anses som midlertidig, noe som innebærer at et tiltak som allerede har vært plassert i 2 år, ikke kan omsøkes på nytt som midlertidig tiltak etter pbl. § 20-2 bokstav c. Et motsatt resultat vil kunne medføre en omgåelse av planen som styringsverktøy og av av søknads- og saksbehandlingssystemet, herunder ansvarsreglene og andre materielle regler.

 

Tilfelle 3 - Søknad om midlertidig dispensasjon for oppføring av midlertidige brakkerigger

Det siste typetilfellet PBE viser til er hvor det søkes om midlertidig dispensasjon for plassering av boligbrakkerigger i strid med arealformålet. PBE har stilt seg kritisk til muligheten for å kunne omsøke brakkerigger gjennom en søknad om midlertidig dispensasjon. PBE mener at det å søke om slik midlertidig dispensasjon i realiteten er en omgåelse av regelverket, og frykter at en slik fremgangsmåte fører til at midlertidige tiltak blir varige.

Departementet viser kort til det vi har uttalt i siste avsnitt under punkt 1.3 ovenfor. Departementet har som tidligere nevnt full forståelse for at det kan oppstå situasjoner hvor det er behov for at midlertidige tiltak blir stående noe lenger enn de 2 årene som pbl. § 20-2 bokstav c legger opp til.  Skal tiltaket stå mer enn 2 år må imidlertid tiltaket omsøkes etter pbl. § 20-1 første ledd bokstav j og vurderes opp mot plan. I utgangspunktet kommer da lovens materielle krav fullt ut til anvendelse samt at det også er krav om bruk av ansvarlig foretak. Det kan imidlertid søkes om midlertidig dispensasjon fra både lovens materielle krav og fra plan, jf. pbl. §§ 19-2 og 19-3.  Vi gjør også oppmerksom på at etter pbl. § 23-1 tredje ledd har kommunen kompetanse til å unnta fra krav om ansvarsrett i tilfeller der dette er klart unødvendig. Ansvaret for at tiltaket er i tråd med regelverket vil da ligge hos tiltakshaver.

Det er forutsetning for å kunne innvilge dispensasjon at vilkårene for dispensasjon i pbl. § 19-2 er oppfylt. Både pbl. § 19-2 om dispensasjon og pbl. § 19-3 om midlertidig dispensasjon, er ment som en snever unntaksregel som skal fungere som sikkerhetsventil. At det er snakk om et midlertidig tiltak, kan være et moment som taler for dispensasjon, men vil normalt ikke i seg selv begrunne dispensasjon fra lovens regler, se rundskriv H-09/05 punkt 3.4.

Dersom kommunen kommer til at vilkårene for dispensasjon er oppfylt, har bygningsmyndighetene  en relativt vid adgang til å stille vilkår for å avbøte eventuelle skadevirkninger som tiltaket måtte medføre, se pbl. § 19-2 første ledd andre punktum. Det er en forutsetning at eventuelle vilkår må stå i saklig sammenheng med tillatelsen og ikke være uforholdsmessig tyngende. Av vilkår som har blitt akseptert kan det bl.a. vises til Rt. 2003 side 764 (Bærums verk). Kommunen hadde her stilt som vilkår for dispensasjon at utbyggeren måtte bekoste gang- og sykkelvei forbi utbyggingsområdet. Høyesterett kom til at vilkåret var saklig og ikke uforholdsmessig tyngende. For nærmere omtale av adgangen til å stille vilkår viser vi bl.a. til artikkelen Adgangen til å stille vilkår ved tillatelser etter plan- og bygningsloven av Marianne Reusch (Lov og Rett 01/2014).

Videre gjør departementet også oppmerksom på at midlertidig dispensasjon kan gis for en tidsbestemt periode, og at ved utløpet av dispensasjonen må tiltaket fjernes, se pbl. § 19-3 første ledd. For ytterligere å sikre at tiltaket ikke blir stående lenger enn dispensasjonen åpner for, kan bygningsmyndighetene gjøre dispensasjonen betinget av erklæring der eier aksepterer forpliktelsene til å fjerne tiltaket uten utgift for kommunen, se pbl. § 19-3 andre ledd.

Skulle tiltaket mot formodning likevel bli stående, vil det da foreligge en ulovlighet som kommunen kan kreve rettet, jf. pbl. § 32-3, og som det også kan ilegges overtredelsesgebyr for, jf. pbl. § 32-8.

Særlig om dispensasjon fra planbestemmelser av ”teknisk karakter”

Departementet vil for ordens skyld vise til Miljøverndepartementets uttalelse i sak 2010/2535[4] som omhandlet dispensasjon fra planbestemmelser av mer teknisk karakter. I utgangspunktet gjelder dispensasjonsbestemmelsen i pbl. § 19-2 generelt og skiller ikke mellom såkalte ”tekniske regler” og regler som tar sikte på å beskytte nasjonale og viktige regionale interesser. I nevnte sak ble det likevel gitt uttrykk for at dersom planen kun berører lokale forhold, vil kommunen ha et noe større handlingsrom ved vurderingen av den enkelte dispensasjonssøknad. Det ble videre uttalt at kommunens egne vurderinger og hensyn bør veie tungt i saker om dispensasjon fra planbestemmelser av mer tekniske karakter, for eksempel avstandskrav, regler om utnyttingsgrad mv., der nasjonale og/eller regionale interesser og hensyn ikke blir særlig berørt, og at Fylkesmannen bør utvise tilbakeholdenhet med å overprøve kommunalt avslag på dispensasjon.

 

4.  Avvise eller avslå

PBE har avslutningsvis bedt om tilbakemelding på om en søknad om midlertidig tiltak i tilfellene som nevnt under punkt 2 til 4 ovenfor kan/skal avvises fra behandling etter § 20-1 første ledd bokstav j, eventuelt § 20-2 bokstav c, fordi tiltaket ikke oppfyller midlertidighetsvilkåret i bestemmelsene.

Departementet vil innledningsvis kort bemerke at PBEs henvisning til § 20-1 første ledd bokstav j må bero på en misforståelse, se i den forbindelse punkt 1.1 ovenfor.

Forskjellen mellom avvisning og avslag

Av forvaltningsloven (fvl.) 2 tredje ledd følger det at også avgjørelser som gjelder avvisning av en sak, regnes som enkeltvedtak. Avvisning av en sak kan skje av formelle grunner, for eksempel når en søknad er innkommet etter en bestemt søknadsfrist.

En søknad avvises når forvaltningsorganet finner at det ikke kan realitetsbehandle den, for eksempel på grunn av formelle feil ved søknaden. Et avslag derimot foreligger når søkeren ikke får medhold etter en vurdering av realitetene i saken [5]. I praksis er det imidlertid av liten betydning å skille mellom avslag og avvisning ettersom avvisning også regnes som enkeltvedtak, jf. fvl. § 2 tredje ledd. 

Realitetsbehandle eller avvise

Adgangen til å avvise realitetsbehandling av søknader er, med unntak av pbl. § 21-6 for privatrettslige forhold, ikke nærmere regulert i plan- og bygningsloven eller forvaltningsloven. Problemstillingen er heller ikke videre omtalt i juridisk teori. Woxholth har i kommentarutgaven til Forvaltningsloven (2011) side 238 flg. gitt uttrykk for at spørsmålet om det foreligger plikt til å realitetsbehandle søknader må ”avgjøres etter en konkret tolkning av lovhjemmelen, men den altoverveiende hovedregelen er at forvaltningen, når den får en søknad, ikke har noe skjønn med hensyn til om saken skal igangsettes, jfr Graver, Alminnelig forvaltningsrett, tredje utgave, Oslo 2007, s 424-425”. Det vises også til Frihagen, Forvaltningsloven (2. utg. 1986) bind I s. 222-223:

Påbudet i (forvaltningsloven) § 11 a om å unngå unødig opphold i saksbehandlingen gir ikke forvaltningsmyndighetene plikt til å utrede og å ta standpunkt til ethvert forhold som tas opp eller kan tas opp som en ’sak’. (…) Ved søknader o.l. formelle anmodninger fra en part i en aktuell sak om individuelle avgjørelser, vil myndighetene derimot gjerne som alminnelig regel ha plikt til å ta direkte standpunkt der saken hører under deres arbeidsområde. (vår understreking)

I sak JDLOV-2005-4106, som omhandlet fornyet behandling av tidligere avgjorte saker, uttalte Lovavdelingen at ”Det klare utgangspunktet er etter Lovavdelingens syn at førsteinstansen, når den har kompetanse til å behandle en ny søknad, også har plikt til å gjøre dette.”

Vi viser også til sak SOM-2005-390, som gjaldt dokumentasjonskrav etter sosialtjenesteloven. I den aktulle saken hadde Helsedirektoratet gitt uttrykk for at det enkelte ganger kunne være tvilsomt når en søknad om stønad etter sosialtjenesteloven skulle realitetsbehandles eller avvises. Direktoratet la til grunn at dersom det ikke er mulig å ta stilling til om vilkårene for stønad var oppfylt, ville søknaden i noen tilfeller kunne avvises i et enkeltvedtak. Ombudsmannen uttalte i den forbindelse følgende:

Selv om etterspurt dokumentasjon ikke foreligger, må sosialtjenesten ta stilling til søknaden, og det må fattes et vedtak. Foreligger det ikke tilstrekkelig dokumentasjon, vil resultatet kunne bli at søknaden avslås, fordi det ikke er mulig å ta stilling til om vilkårene for en ytelse er oppfylt. Direktoratet mener også at det vil kunne forekomme tilfeller der en søknad skal avvises, slik at det forankres i et formelt avvisningsvedtak. Det er ikke gitt eksempler på når en slik situasjon kan anses å foreligge.

Det er vanskelig å utelukke at det kan forekomme tilfeller hvor avvisning er det korrekte. Generelt mener jeg imidlertid at det må være mest nærliggende å realitetsbehandle slike saker og viser til det som fremkommer i avsnittet ovenfor. Avvisningsvedtak benyttes særlig i saker der det foreligger formelle hindringer for behandlingen. Et eksempel kan være at det fremmes søknad på vegne av andre, uten at det er gitt fullmakt.(vår understreking)

Departementet er bl.a. på bakgrunn av det ovennevnte av den oppfatning at bygningsmyndighetene må realitetsbehandle innkomne søknader om tillatelse etter plan- og bygningsloven. Dette kan for så vidt også utledes av pbl. § 21-4 første ledd hvor det fremgår at ”Når søknaden er fullstendig, skal kommunen snarest mulig og senest innen den frist som framgår av § 21-7, gi tillatelse dersom tiltaket ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven”. Vi gjør for ordens skyld også kort oppmerksom på at realitetsbehandling av søknader, i motsetning til avvisning, er et arbeid som kan gebyrlegges, jf. pbl. § 33-1. Ved å realitetsbehandle søknaden vil det i tillegg være større trygghet for tiltakshaver for at saken er godt nok utredet før vedtak fattes, jf. også fvl. § 17 første ledd. 

Som ombudsmannen selv påpeker kan det imidlertid ikke utelukkes at det kan forekomme tilfeller hvor det vil være riktig å avvise. Departementet har i tidligere saker, og i Prop. 99 L (2013-2014)  kapittel 4.2, lagt til grunn at det ikke er adgang til å avslå søknader med den begrunnelse at den er mangelfull. I slike tilfeller må mer dokumentasjon etterspørres. Dersom kommunen etter forespørsel ikke mottar den nødvendige dokumentasjonen, vil søknaden etter en konkret vurdering kunne avvises. Det er imidlertid en forutsetning for å kunne avvise at det er tale om større feil eller mangler ved søknaden, som for eksempel at tiltaket er avhengig av dispensasjon, men at slik søknad selv etter forespørsel ikke innsendes. I slike tilfeller mener departementet at det ikke vil være mulig for bygningsmyndighetene å foreta en realitetsbehandling av søknaden, og at det da foreligger adgang til å avvise søknaden.   

 

---