Ny utlendingslov

8.5.3.1 Innledning

Det er reglene om familiegjenforening som avgjør hvorvidt det er mulig for en person som har fått opphold i Norge av beskyttelsesgrunner eller humanitære grunner å bli gjenforent med sine familiemedlemmer i Norge. Reglene er praktisk viktige også i forhold til situasjoner hvor referansepersonen for eksempel har fått opphold som arbeidstaker, eller hvor referansepersonen selv har fått tillatelse til familiegjenforening eller familieetablering. I visse tilfeller kan også referansepersonen være norsk borger. I de fleste tilfellene søkes gjenforening med sikte på varig bosetting i Norge, men det kan også være tale om gjenforening for en midlertidig periode.

Uten at det er mulig å angi noen sikre tall, er det likevel klart at et flertall av familiegjenforeningstilfellene gjelder gjenforening med en referanseperson som har fått opphold i Norge på grunnlag av en søknad om asyl, og i praksis skjer gjenforeningen som oftest med sikte på varig bosetting i Norge. I 2002 fikk 4260 personer oppholdstillatelse gjennom familietilknytning til en utlending som hadde fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl, uten at vedkommende ennå var innvilget bosettingstillatelse. Dette utgjorde 30 prosent av den totale familieinnvandringen. (Hele 3246 av de 4260 sakene gjaldt for øvrig de tre største asylproduserende landene, Irak, Somalia og Afghanistan.) Som tidligere nevnt ble det foretatt en innskjerping av underholdskravet i 2003, som har medført endringer i dette bildet uten at noen tall er tilgjengelige. Det er samtidig nærliggende å anta at reglene om familiegjenforening kan ha innvirkning på asyltilstrømningen. Denne interrelasjonen mellom familiegjenforening og asyltilstrømningen er nærmere drøftet i punktet nedenfor.

8.5.3.2 Begrensninger i adgangen til familiegjenforening som virkemiddel i asylpolitikken?

En ikke ubetydelig andel av dem som ankommer som asylsøkere, har familie i hjemlandet som de ønsker å bli gjenforent med etter at de selv har fått opphold, jf. kapittel 8.1 og kapittel 8.5.3.1. I en flyktningpolitisk sammenheng er det derfor aktuelt å spørre om det enkelte lands regelverk om familieinnvandring kan tenkes å ha innvirkning på tilstrømningen av asylsøkere.

For Norges vedkommende refererer trolig de klareste indikasjonene på en slik sammenheng seg til erfaringene fra politikken i forhold til asylsøkere fra Nord-Irak i 2000. Frem til februar 2000 hadde Norge høye ankomsttall for irakiske asylsøkere. For månedene oktober 1999 til februar 2000 var ankomsttallene henholdsvis 160, 145, 231, 126 og 133. I et brev av 25.02.2000 fra Justisdepartementet til Utlendings­direktoratet ble det besluttet at asylsøkere uten beskyttelsesbehov skulle gis en tidsbegrenset arbeidstillatelse uten rett til familiegjenforening. Grunnlaget for at det ble gitt tillatelser på tross av manglende beskyttelsesbehov, var problemene knyttet til faktisk gjennomføring av returer. Antallet nyankomne asylsøkere falt umiddelbart dramatisk. For månedene mars til juli 2000 var tallene henholdsvis 46, 39, 45, 44 og 59. Hvor stor andel av reduksjonen i ankomster som skyldtes overgangen til midlertidige tillatelser, og hvor stor del av reduksjonen som skyldtes innstramningene på familiegjenforeningsfeltet, er selvsagt ikke mulig å fastslå.

Både med grunnlag i blant annet de erfaringer som her er referert og med grunnlag i alminnelige betraktninger, synes det forsvarlig å slutte at muligheten for familiegjenforening kan ha en innvirkning på asylsøkeres valg av destinasjonsland. Spørsmålet blir dermed om dette forholdet skal tillegges noen vekt på familieinnvandringsfeltet.

Når det gjelder familiemedlemmene til dem som etter utvalgets forslag vil bli anerkjent som flyktninger, kan det ikke anses aktuelt å vurdere noen begrensende tiltak ut fra et siktemål om å redusere asyltilstrømningen. Det er her tale om personer som risikerer alvorlige overgrep i hjemlandet, og det foreligger ingen annen måte å sikre familiens enhet enn gjennom familiegjenforening i tilfluktslandet. Respekten for familiens enhet i de tilfeller hvor ett av familiemedlemmene har rett til opphold i Norge i henhold til våre internasjonale forpliktelser, må være en selvsagt forutsetning i norsk familieinnvandringspolitikk, jf. også det som er sagt om det internasjonale aspektet i denne sammenheng i kapittel 8.3.1 og kapittel 8.3.2.

Utvalget har i kapittel 9 i innstillingen foreslått at man bør videreføre en rimelighetsbestemmelse i den nye loven som langt på vei tilsvarer den någjeldende bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd om opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. I forhold til denne kategorien av referansepersoner vil man ha en vid adgang til å begrense retten til familie­gjenforening. Effekten av en eventuell innskjerping vil avhenge av hvor mange som eventuelt innvilges opphold etter rimelighetsbestemmelsen. I sammenlignbare land hvor man opererer med en tilsvarende type rimelighetsbestemmelse, er bildet varierende. Av det totale antallet asylsøkere som innvilges oppholdstillatelse, innvilges ca. 77 prosent opphold etter rimelighetsbestemmelsen i Sverige, ca. 70 prosent i Finland, ca. 11-14 prosent

De danske tallene er vanskelig å fastslå eksakt fordi det også i 2003 ble innvilget en god del saker etter den gamle de facto-bestemmelsen. Dersom man ser helt bort fra den andelsen saker som ble innvilget etter de facto-bestemmelsen, ble 14% av alle innvilgelser gitt etter ot.hum/andre særlige grunner, mens andelen innvilgelser var 11% dersom de facto-innvilgelsene regnes med.

Det er særlig to tiltak som kan tenkes i forhold til å begrense adgangen til familiegjenforening ut fra det siktemål som her drøftes. For det første kan man innføre et botidskrav i de tilfeller hvor referansepersonen er innvilget opphold etter rimelighetsbestemmelsen, slik at vedkommende ikke kan opptre som referanseperson i familiegjenforeningssammenheng før han eller hun har hatt opphold i et visst antall år, eller eventuelt er innvilget permanent oppholdstillatelse. For det annet kan man tenke seg at begrensningen implementeres gjennom et krav til underhold. Det er åpenbart at i den grad siktemålet er å påvirke asyltilstrømningen, vil den signalmessige effekten av et botidskrav være betydelig mer virkningsfull enn den signalmessige effekten av et underholdskrav. Et krav om underhold praktiseres allerede i gjeldende rett. Tilsvarende kan et botidskrav bare forventes å ha en klar virkning dersom varigheten settes til flere år.

Inngrep som selv for en periode ekskluderer muligheten til familiegjenforening for noen som har fått opphold i riket av sterke rimelighetsgrunner, rammer en svært tungtveiende individinteresse. Det er lett å forestille seg tilfeller hvor et botidskrav eller eventuelt et skjerpet underholdskrav vil virke svært inngripende og/eller uheldig. For eksempel gjelder dette i tilfeller hvor den ene av ektefellene og flere mindreårige barn har fått opphold i Norge, og hvor den andre av foreldrene er alene tilbake i et land hvor den humanitære situasjonen gir grunn til alvorlig bekymring for vedkommendes situasjon. Tilsvarende vil det vekke forståelige reaksjoner dersom man nekter familiegjenforening for ektefellen til en referanseperson som er gitt opphold på grunn av helsemessige årsaker, for eksempel hvor vedkommende er dypt traumatisert, når det fremstår som klart at man har liten mulighet til å bearbeide traumene så lenge vedkommende samtidig må leve med usikkerheten om ektefellens og eventuelt barnas situasjon i hjemlandet.

Også ut fra et integreringsmessig perspektiv kan det virke uheldig å innføre et botidskrav. For det første må man forvente at personer som har familiemedlemmer etterlatt i hjemlandet, vil kunne ha et slikt fokus rettet mot gjenforening at dette i seg selv vanskeliggjør en vellykket integrering. For det annet virker ikke et botidskrav integreringsfremmende på samme måte som et underholdskrav, som stimulerer til at referansepersonen kommer seg raskt ut i arbeidslivet.

Det må videre regnes som et selvstendig og vesentlig poeng at personer som har fått opphold i riket bør være mest mulig likestilt med hensyn til rettigheter, herunder med hensyn til retten til familiegjenforening. Som eksemplene over i forhold til referansepersoner med opphold etter rimelighetsbestemmelsen illustrerer, kan det ikke legges til grunn at det alltid vil fremstå som mer rimelig at en rett til familie­gjenforening innrømmes for familiemedlemmene til en utlending med opphold som flyktning enn at en tilsvarende rett også innrømmes familiemedlemmene til en utlending som har fått opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn.

På den administrative siden vil konsekvensen av å innføre et botidskrav for de tilfeller hvor referansepersonen har fått opphold etter rimelighetsbestemmelsen sannsynligvis føre til en økning i antallet statusklager.

Når det gjelder rettssituasjonen i andre land på dette feltet, er den varierende.

I Danmark er det ingen forskjell mellom konvensjonsflyktninger og andre som har rett til beskyttelse etter den danske loven i relasjon til familiegjenforening. For dem som innvilges opphold etter rimelighetsbestemmelsene i dansk rett gjelder det en ventetid på til sammen ti år før vedkommendes familiemedlemmer har rett til familie­gjenforening. Unntak gjelder dersom søkeren er referansepersonens mindreårige barn.

I Storbritannia er situasjonen at familiemedlemmene til konvensjonsflyktninger gis mulighet for opphold umiddelbart, mens familiemedlemmene til utlendinger som ellers har rett til beskyttelse må vente i tre år, og familiemedlemmene til en utlending som får opphold etter rimelighetsbestemmelsen i britisk rett, må vente i seks år. Det er åpnet for unntak dersom det foreligger ”compelling compassionate circumstances”, eller dersom det er nødvendig for å overholde forpliktelsene etter EMK artikkel 8.

I EUs familieinnvandringsdirektiv er det eksplisitt avgrenset mot de tilfeller hvor refereansepersonen har fått opphold i en medlemsstat på grunnlag av en søknad om asyl uten at vedkommende har blitt anerkjent som flyktning. Dette gjelder uavhengig av om vedkommende hadde rett til beskyttelse i henhold til internasjonale forpliktelser ( Subsidiary Protection ) eller om vedkommende har fått opphold i henhold til en rimelighetsbestemmelse i nasjonalt regelverk.

I Sverige, Finland og Nederland er situasjonen at det ikke gjelder noen forskjeller i retten til familieinnvandring relatert til referansepersonens status som har relevans i denne sammenheng.

Utvalget har i sine vurderinger lagt vekt på at det er vanskelig å operere med noe unntak i enkelttilfeller dersom man innfører et botidskrav. Det er klart at det vil oppstå en mengde tilfeller hvor det ut fra en individuell vurdering gjør seg gjeldende sterke menneskelige hensyn. Det ville være svært utfordrende å ivareta hensynet til likebehandling under en slik unntaksbestemmelse. I de tilfellene en referanseperson har fått opphold av humanitære grunner vil det nesten alltid foreligge mer eller mindre tungtveiende rimelighetsgrunner som tilsier at vedkommende bør få adgang til å gjenforenes med sine nærmeste familiemedlemmer. Botidskravet vil derfor meget lett bli uthult dersom kravet ikke gis en absolutt karakter. Det vil også bli svært ressurskrevende dersom man skal vurdere vekten av relevante rimelighetsgrunner i hver enkelt sak.

Ut fra en totalvurdering av de momenter som er gjennomgått ovenfor, vil utvalget ikke foreslå at man innfører noe botidskrav i norsk rett. Utvalget anser at et botidskrav vil utgjøre et for inngripende tiltak, samt at det ut fra et integreringsmessig aspekt må betraktes som mer formålstjenlig å operere med et underholdskrav.

8.5.3.3 Medfølgende familiemedlemmer i asylsak

I enkelte tilfeller hvor flere medlemmer av en familie søker asyl, er forholdet at ikke alle, men kun en eller noen av familiemedlemmene fyller vilkårene for beskyttelse (jf. kapittel 6) eller vilkårene for opphold av rimelighetsgrunner (jf. kapittel 9). Dersom de øvrige familiemedlemmene oppfyller vilkårene for familiegjenforening, blir spørsmålet om de skal gis en avledet familiegjenforeningstillatelse, eller om de skal gis en selvstendig oppholdstillatelse fordi de har ankommet som asylsøkere.

Dersom ett av familiemedlemmene (hovedpersonen) oppfyller vilkårene for beskyttelse, bør det som beskrevet i kapittel 6.9.5 bygges på en presumsjon for at også medfølgende familiemedlemmer har et beskyttelsesbehov. Tilsvarende bør et familiemedlem som befinner seg i hjemlandet kunne søke om opphold av beskyttelsesgrunner, og det bør også i disse tilfeller gjelde en presumsjon for at vedkommende fyller vilkårene for beskyttelse.

Når det gjelder de tilfeller hvor hovedpersonen ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse, men hvor det finnes grunnlag for å innvilge vedkommende opphold etter en rimelighetsvurdering (jf. kapittel 9), vil det ikke på samme måte kunne sluttes at også medfølgende familiemedlemmer har behov for opphold. Det vil derfor ikke foreligge noen rett til selvstendig oppholdstillatelse i disse tifellene. I praksis har likevel selvstendige tillatelser blitt gitt i stor utstrekning uten at man har gått veien om om å innvilge opphold i medhold av bestemmelsene om familiegjenforening.

Utvalget vil påpeke at det kan være gode grunner for en faktisk hovedregel som innebærer at selvstendig oppholdstillatelse gis til medfølgende familiemedlemmer som ellers oppfyller vilkårene for familieinnvandring. Selv om dette medfører at familiemedlemmene i enkelte saker vil få en sterkere rettsposisjon enn hva de har rettskrav på, vil det i liten grad innebære noen faktiske konsekvenser at man gir en selvstendig tillatelse. Det er her uansett tale om personer som i nesten alle tilfeller oppnår permanent opphold i riket. Dersom man skal foreta en nærmere bedømmelse av om familiemedlemmene oppfyller vilkårene for en selvstendig oppholdstillatelse, vil dette kunne by på krevende vurderinger som uansett ikke er avgjørende for om vedkommende skal innvilges opphold eller ikke, men kun for hvilket hjemmelsgrunnlag som skal anvendes.

8.5.3.4 Ektefelle

Ved at man innfører et skille mellom gjenforenings- og etableringstilfellene, vil det være nødvendig å klargjøre hvilket kriterium som skal være avgjørende for når et tilfelle skal regnes som henholdsvis et gjenforeningstilfelle eller et etableringstilfelle.

Etter den svenske utlänningslagen kap. 2, § 4, er det avgjørende for skillet ”om makarna [ ] stadigvarande sammanbott utomlands”.

Det synes imidlertid ikke å være noen grunn til å stille krav om at partene skal ha bodd sammen i utlandet. Også dersom partene har bodd sammen i riket i en periode hvor søkeren har hatt midlertidig oppholdstillatelse på annet grunnlag enn gjennom familietilknytning til referansepersonen, må det være naturlig å anse at man står overfor et gjenforeningstilfelle og ikke et etableringstilfelle. Det kan således tenkes tilfeller hvor partene har bodd sammen i Norge mens søkeren for eksempel har hatt oppholdstillatelse som student.

Det mest hensiktsmessige vil trolig være å legge avgjørende vekt på om søkeren har levd i et etablert samliv med referansepersonen enten i utlandet eller i Norge (i en periode hvor søkeren hadde midlertidig tillatelse på annet grunnlag). Siktemålet må være å fastsette et skille mellom de tilfellene hvor et familieliv er faktisk etablert mellom ektefellene før det fremmes søknad om tillatelse, og de tilfellene hvor den faktiske etableringen av familielivet eventuelt skal finne sted i riket etter at oppholdstillatelse er gitt.

I praksis må det påregnes at det kan oppstå tolkningsmessig tvil om hvorvidt partene skal anses for å ha etablert et faktisk samliv. Det vil således forekomme tilfeller hvor samlivet mellom partene har vært av så kort varighet at det kan stilles spørsmål ved om samlivet skal regnes som faktisk etablert. Her må den nærmere grensedragning trekkes i praksis. I utgangspunktet synes det rimelig at det i normaltilfellene kreves minst et halvt års samliv før det er naturlig å anse at samlivet er faktisk etablert.

Praksis under gjeldende regelverk har vist at det er et stort praktisk problem at søkere fra mange land mangler dokumentasjon for at de er ektefeller. Dette gjelder blant annet i forhold til store grupper av søkere som somaliere og irakere. Det forhold at det i forhold til disse gruppene heller ikke har vært mulig å operere med noe krav om dokumentasjon, har ført til mange tilfeller av forsøk på omgåelse av de innvandringsregulerende vilkårene ved at fiktive ekteskap har blitt anført som grunnlag for opphold. I noen tilfeller har det blitt lagt til grunn at partene har et forhold til hverandre, men at det formelle ekteskapsarrangementet ikke er gjennomført. I andre tilfeller har det blitt lagt til grunn at partene overhodet ikke har noen relasjon av ekteskapsliknende karakter. I enkelte saker har det for eksempel blitt avdekket at partene har vært søsken, eller at de har vært foreldre og barn. Det må også antas at fiktive ekteskap har blitt anført for å hjelpe fjernere slektninger eller venner til Norge. Dette er imidlertid utfordringer av bevismessig art som neppe kan møtes på noen hensiktsmessig måte gjennom lovregulering.

Retten til familiegjenforening for ektefeller er regulert i lovutkastet § 49.

8.5.3.5 Samboer

Etter gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b foreligger en rett til opphold for samboere som har bodd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og som akter å fortsette samlivet. Retten gjelder også for samboere av samme kjønn. Det er et vilkår at ingen av partene er gift.

Etter den danske utlendingsloven §9 nr. 1 gis det rett til familiegjenforening for samboere dersom partene har vært ”samlever[e] på fælles bopæl [ ] i fast samlivsforhold af længere varighed”. I henhold til praksis opereres det normalt med et krav om 1 til 2 års samboerforhold. Bestemmelsen gjelder også for samboere av samme kjønn.

Etter den svenske utlendingsloven kap. 2, § 2 nr. 1 er vilkåret at partene ”stadigvarande sammanbott utomlands”.

I henhold til EU-direktivet om familieinnvandring vil det ikke foreligge noen plikt til å anerkjenne samboerforhold som grunnlag for familiegjenforening, men følgende bestemmelse er inntatt:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence [ ] of the unmaried partner, being a third-country national, with whom the applicant is in a duly attested stable long-term relationship”

Det synes naturlig at retten til familiegjenforening for samboere bør fremgå i den nye loven. I tillegg til å videreføre den retten til familiegjenforening for samboere som allerede fremgår av gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b, bør det gjøres en tilføyelse i rettighetsbestemmelsen for de tilfeller hvor partene har barn sammen. Forskriften § 24 første ledd bokstav b åpner i dag for at familiegjenforening ”kan” gis i disse tilfellene. I henhold til rundskriv UDI 02-92 skal det blant annet sees hen til om søkeren har særkullsbarn som vil bli avskåret fra samvær med søkeren dersom vedkommende blir innvilget tillatelse i Norge. Etter utvalgets oppfatning gjelder imidlertid dette hensyn og avveininger som må overlates til søkeren selv.

Tilsvarende bør det åpnes for unntak fra kravet om at ingen av partene er gift, dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle dette vilkåret, jf. tilsvarende utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b. Det bør også åpnes for unntak for det tilfellet at partene ikke har vært samboere i to år, men hvor de venter barn sammen, jf. også her utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b.

Retten til familiegjenforening for samboere er regulert i lovutkastet § 50.

8.5.3.6 Barn

Når det gjelder retten til opphold for barn, herunder adoptivbarn, er det ingen grunn til å gjøre større endringer på rettighetssiden i forhold til det som i dag er gjeldende bestemmelser i utlendingsforskriften § 23 første ledd, bokstav c til f. Bestemmelser med tilsvarende innhold bør imidlertid inntas i loven.

Som angitt i kapittel 8.2.2.3 må søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, være innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen for at søknaden skal anses å gjelde et ”barn”. Når søknaden fremsettes fra utlandet skal den i henhold til utlendingsforskriften § 11 fremsettes ved norsk utenriksstasjon. Det er imidlertid Utlendingsdirektoratet og ikke utenriksstasjonen som er ”vedtaksmyndighet”, og i henhold til praksis er det også tidspunktet for når søknaden med alle opplysninger er innkommet Utlendingsdirektoratet som er det avgjørende skjæringspunkt. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at søknaden er innlevert utenriksstasjonen før 18-årsdagen dersom utenriksstasjonen ikke får ekspedert søknaden videre tilstrekkelig raskt til at saken mottas i Utlendings­direktoratet før søkeren fyller 18 år.

Bakgrunnen for at det er tidspunktet for når søknaden er innkommet til ”vedtaksmyndigheten” som er avgjørende, er at det i mange tilfeller må foretas en skjønnsmessig vurdering fra vedtaksmyndigheten for å avgjøre hvorvidt søknaden ”med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den” er innkommet, eller om det er behov for ytterligere dokumentasjon.

Praksis har blitt kritisert av Sivilombudsmannen i en enkeltsak.

Sak 2003/0580

”Når datoen for innregistrering av søknaden hos Utlendingsdirektoratet skal legges til grunn som skjæringspunkt, vil dette redusere forutberegneligheten for søkeren, fordi skjæringspunktet blant annet vil avhenge av hvor raskt søknaden med vedlegg ekspederes fra utenriksstasjonene og på hvilken måte forsendelsen skjer.”

Utvalget mener det er grunn til å ta ombudsmannens kritikk mot gjeldende ordning til følge, slik at man vil anbefale at skjæringspunktet flyttes til tidspunktet for når søknaden med alle nødvendige opplysninger og vedlegg innleveres utenriksstasjonen. Det bør samtidig inntas en hjemmel for at Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Det er ellers ingen vesentlige forskjeller mellom de aktuelle bestemmelsene om familiegjenforening for barn og tilsvarende bestemmelser og praksis som gjelder i sammenlignbare land. Bestemmelsene oppfyller også de minimumsrettighetene som er inntatt i EU-direktivet om familieinnvandring

EU-direktivet åpner også for en mer restriktiv politikk, ved at det tillates at statene opererer med vilkår knyttet til integreringsforutsetninger for barn over 12 år dersom statene allerede har slike vilkår i sin lovgivning på tidspunktet for direktivets ikrafttredelse. Slike vilkår kan kun oppstilles i de tilfeller hvor barnet/barna skal ankomme etter at de øvrige familiemedlemmene har tatt opphold i medlemsstaten. Direktivet åpner videre for at land som allerede opererer med et krav om at barnet/barna ikke må være over 15 år på søknadstidspunktet, kan videreføre en slik generell aldersgrense.

Utvalget anser imidlertid at hensynet til barna og respekten for foreldrenes rett til å foreta valg på vegne av sine barn, tilsier at det ikke bør innføres slike begrensninger i retten til familiegjenforening for barn i norsk rett.

Retten til familiegjenforening for barn er ­regulert i lovutkastet § 51.

8.5.3.7 Mor eller far til norsk barn

Det foreligger i dag en rett til familiegjenforening for mor eller far til norsk barn som søkeren har foreldreansvar for og som bor fast sammen med søkeren, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i. Utvalget mener at en rettighetsbestemmelse med tilsvarende innhold bør inntas i loven.

Etter den gjeldende forskriftsbestemmelsen er det imidlertid gjort et unntak fra retten til opphold i disse tilfellene dersom søkeren ”har ektefelle eller samboer på tidspunktet for innreise i riket”.

Tre argumenter kan anføres til støtte for et slikt unntak.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, har familieenheten en sterkere tilknytning til søkerens hjemland, slik at det kan hevdes at det ikke er rimelig å konstatere et behov for familiegjenforening i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, kan også vedkommende ektefelle eller samboer ha familiemedlemmer som vil være berettiget til familiegjenforening. På den måten vil det kunne oppstå en kjederekke av familiegjenforeningstilfeller, hvor migrasjonshensikten etterhvert har liten sammenheng med hensynet til å ivareta det norske barnets mulighet for å utøve familieliv i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i Norge, vil en rett til familiegjenforening avledet fra barn som er norsk borger kunne åpne for innvandring også i bigamitilfeller.

Når det gjelder de to første argumentene, anser ikke utvalget at disse kan danne noen tilstrekkelig begrunnelse for tiltak som rent faktisk kan hindre at barn som er norske borgere får muligheten til å utøve familieliv med sin nærmeste familie i Norge. Det kan vanskelig anses å innbære noen betenkelig utvidelse av potensialet for innvandringen å fjerne unntaksbestemmelsen.

Når det gjelder hensynet til å forhindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, er dette et hensyn som også må ivaretas i en ny lov. Dette hensynet kan imidlertid ikke begrunne noe behov for en generell og absolutt hindring for familiegjenforening i de tilfeller hvor søkeren har ektefelle eller samboer. For å hindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, vil det være tilstrekkelig at man i loven fastsetter en bestemmelse om at opphold kan nektes dersom søkeren har ektefelle eller samboer.

Det vises til lovutkastet § 53.

8.5.3.8 Mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge

Etter gjeldende regelverk foreligger ingen rett til opphold for mor eller far til barn som har opphold i riket sammen med den andre av foreldrene, som har foreldreansvar og som barnet bor fast sammen med, annet enn i de tilfeller hvor søkeren allerede har hatt opphold i Norge i ett år på et annet grunnlag, jf. utlendingsforksriften § 23 første ledd bokstav j. Forskriftsbestemmelsen er altså en bestemmelse om ny tillatelse på nytt grunnlag. Dersom søkeren ikke tidligere hadde hatt opphold i Norge i ett år, må en eventuell tillatelse søkes i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd.

Etter utvalgets oppfatning må det være klart at det i en rekke samværstilfeller vil være sterkt urimelig, og uten noen tilstrekkelig begrunnelse i innvandringsregulerende hensyn, dersom man nektet opphold fordi søkeren ikke har hatt en forutgående oppholdstillatelse og har utøvet samværsrett i riket. Både hensynet til søkeren og hensynet til barnets interesser krever at det må foreligge tungtveiende argumenter for å nekte opphold i samværstilfellene. Det vil for eksempel kunne fremstå som sterkt urimelig dersom man nekter opphold i de tilfeller hvor samvær er utøvet i utlandet, men hvor den andre av foreldrene er norsk borger og flytter til Norge med barnet.

Utvalget går derfor inn for å lovfeste en adgang til familiegjenforening i visse tilfeller. Det skal gjelde som vilkår at søkeren:

• har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet,

• har samværsrett av et visst omfang i riket, og

• sannsynliggjør at vedkommende vil benytte samværsretten.

• Det vises til lovutkastet § 54.

Når det gjelder adgangen til videre opphold for en utlending som har hatt en forutgående tillatelse, vises det til lovutkastet § 63 og drøftelsen i kapittel 8.5.9.2.

8.5.3.9 Mor eller far til enslig barn med opphold

I henhold til gjeldende bestemmelser i utlendingsforskriften § 23 bokstav g og h foreligger det i dag en rett til opphold for foreldre til barn som har opphold i riket som flyktninger, eller som har fått opphold etter å ha blitt tatt ut på kvote uten å ha blitt anerkjent som flyktninger. Retten til opphold gjelder både foreldrepar og enslig mor eller far som skal bo sammen med barnet.

Bakgrunnen for at det foreligger en rett til familiegjenforening i Norge i disse tilfellene, er at det nesten alltid vil være umulig for familien å gjenforenes i hjemlandet, jf. at situasjonen i hjemlandet har blitt vurdert som så alvorlig at referansepersonen - som i dette tilfellet er en enslig mindreårig - har fått asyl og/eller har blitt tatt ut på kvote.

Når det gjelder barn som har fått opphold på humanitært grunnlag, foreligger det imidlertid ingen rett til familiegjenforening for foreldrene etter gjeldende lov eller forskrift. I disse tilfellene må familiegjenforening søkes etter ”kan-bestemmelsen” i utlendingsforskriften § 24 annet ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. Bakgrunnen for at det ikke foreligger en rett til familiegjenforening i disse tilfellene er todelt. For det første anses utgangspunktet å være at enslige mindreårige som ikke har et behov for beskyttelse, bør gjenforenes med foreldrene i hjemlandet dersom dette er mulig. Ofte vil selve grunnlaget for at den enslig mindreårige har fått opphold, nettopp være det forhold at man ikke har klart å oppspore vedkommendes foreldre. Når disse blir lokalisert, er det ikke alltid verken nødvendig eller uten videre til barnets beste at gjenforeningen skjer i Norge. For det andre ønsker man å motvirke at foreldre sender sine barn alene som asylsøkere til vestlige land, for deretter å utnytte barnet som ”ankerfeste” for egne søknader om familiegjenforening. Hvor reell den såkalte ankerbarn-problematikken faktisk er, har vært omstridt. At det forekommer forsøk på denne type utnyttelse av barn, kan likevel ikke anses tvilsomt. Antallet asylsøkere som har anført å være enslig mindreårige, har de siste fem årene vært:

• 1999: 561

• 2000: 556

• 2001: 561

• 2002: 894

• 2003: 916

I utenlandsk rett er bildet også på dette punkt noe varierende.

I Danmark, Storbritannia og Nederland, gis det ikke rett til familiegjenforening for foreldrene, heller ikke i de tilfeller hvor barnet har status som flyktning.

Etter svensk rett skal det foretas en vurdering i det enkelte tilfelle av muligheten for at gjenforening kan skje i hjemlandet. Dersom det ikke er mulig eller rimelig å henvise til gjenforening i hjemlandet, blir oppholdstillatelse gitt.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det fastsatt en rett til familiegjenforening for foreldrene til en enslig mindreårig flyktning, og eventuelt også ”his legal guardian or any other member of the family, where the refugee has no relatives in the direct ascending line or such relatives cannot be traced.” I forhold til enslig mindreårig som har fått subsidiær beskyttelse, er det foreløpig ikke inntatt noen regulering. Noen ordning med opphold av humanitære grunner finnes som nevnt ikke i EUs statusdirektiv, og familiegjenforeningsdirektivet regulerer ingen plikt for statene til å gi opphold selv om man opererer med en slik kategori på nasjonalt plan.

Utvalget anser at loven bør inneholde en rettighetsbestemmelse som fastsetter at foreldre til barn som har fått opphold etter de beskyttelsesbestemmelser som er foreslått, skal ha en rett til familiegjenforening. En slik rettighetsbestemmelse vil i liten grad utvide den retten til familiegjenforening som allerede i dag er nedfelt i gjeldende forskriftsverk.

Utvalget vil imidlertid foreslå at det inntas en reservasjon i forhold til retten til familiegjenforening, slik at familiegjenforening kan nektes dersom barnets beste tilsier at tillatelse ikke gis. Selv i de tilfeller hvor barnet opprinnelig er gitt opphold av beskyttelsesgrunner, kan det således tenkes tilfeller hvor det på grunn av situasjonsendringer eller det forhold at foreldrene eventuelt er lokalisert, er grunn til å anse at barnets beste vil være en annen løsning enn å gjenforenes med foreldrene i Norge. Også rent familiemessige forhold kan i helt spesielle situasjoner tilsi at det er et behov for en nærmere vurdering.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 52.

Når det gjelder de tilfeller hvor barnet har fått opphold av andre grunner enn at det forelå en rett til beskyttelse, mener utvalget at man bør fastholde hovedregelen om at det ikke skal gis rett til familiegjenforening i Norge. Hensynet til å motvirke at barn benyttes som ankerfester for foreldrenes søknader om opphold, og hensynet til at utgangspunktet må være at barn uten beskyttelsesbehov skal gjenforenes med sine foreldre i hjemlandet, tilsier at man her fører en restriktiv praksis. Av hensyn til at det i praksis kan oppstå helt spesielle situasjoner som gjør at det ville virke sterkt urimelig å nekte foreldrene opphold, finner utvalget det imidlertid ikke tilrådelig å operere med en absolutt skranke mot gjenforening i disse tilfellene. Utvalget foreslår derfor å åpne for at det i helt særskilte tilfelle kan gis adgang til familiegjenforening ut fra en avveining av hensynet til barnets beste og de hensyn som ligger til grunn for behovet for å føre en restriktiv praksis. Grunnlaget for en slik avveining etableres gjennom den generelle unntaksbestemmelsen i lovutkastet § 57, jf. kapittel 8.5.3.11.

8.5.3.10 Foreldre til voksne barn

Foreldre til voksne barn med opphold i riket har etter gjeldende lov- og forskriftsverk ikke noe krav på opphold. I henhold til utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav c, kan imidlertid opphold gis til:

”[ ] mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, og i særlige tilfeller begge foreldre i samme situasjon. Det er et vilkår at herboende må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende.”

Praksis etter denne bestemmelsen er at enslige foreldre som oppfyller de kriteriene som er fastsatt normalt gis opphold, mens opphold svært sjelden gis til foreldrepar. Den restriktive praksisen i forhold til foreldrepar må i hovedsak sees i sammenheng med det innvandringspotensialet og de samfunnsmessige kostnadene som ville følge av en liberal praksis.

Adgangen for foreldre til å gjenforenes med sine barn i Norge gjelder et spørsmål av stor betydning for mange familier og enkeltpersoner. Med bakgrunn i det økende antallet innvandrere som er bosatt i Norge, er det også et økende antall personer som berøres av hvilke regler man velger på dette feltet.

Det må påpekes at de hensyn som taler henholdsvis for og mot at opphold gis, vil kunne veie ulikt avhengig av hva som er grunnlaget for at herboende har opphold i Norge. Utlendinger som for eksempel har fått opphold i Norge med grunnlag i reglene om arbeidsinnvandring, vil sjelden kunne anføre noen tungtveiende grunner for at de kort tid etter at de ankom Norge har behov for opphold også for sin enslige far eller mor over 60 år. Det vises i denne sammenheng til at reglene om arbeidsinnvandring er begrunnet i norske samfunnsinteresser og ikke i hensynet til den enkelte utlending som ønsker arbeid og opphold i riket, og at utlendinger som er innvilget opphold i Norge med grunnlag i reglene om arbeidsinnvandring, normalt vil ha full anledning til å returnere til hjemlandet for å ta hånd om familiemedlemmer der. Annerledes kan dette stille seg for eksempel for en flyktning som av beskyttelsesgrunner ikke kan returnere til hjemlandet, en utenlandsk borger som er gift med norsk borger, eller en utlending som har særlig lang botid her og eventuelt barn som er oppvokst i Norge, og som av den grunn ikke kan forventes å returnere til hjemlandet.

Det bemerkes for øvrig at når alderskravet for søkeren i gjeldende rett er satt til 60 år for enslige foreldre, har man trolig hatt hovedfokus rettet mot søkere fra områder utenfor den vestlige verden. Verken etter norsk eller vestlig målestokk for øvrig er 60 år en alder som generelt skulle tilsi at søkeren er i særlig behov av pleie- eller omsorgshjelp eller liknende. Samtidig må det understrekes at det ikke er noen nødvendig forutsetning for et sterkt ønske om familiegjenforening at søkeren er pleie- eller omsorgstrengende. Nærhet og kontakt med eldre foreldre (som ofte også har barnebarn i Norge) vil i seg selv kunne anses som et bærende hensyn for familiegjenforening. Når det gjelder hensynet til vanskelige materielle levekår i hjemlandet, vil det ut fra en rent økonomisk og praktisk synsvinkel ofte kunne være lettere for en familie som er bosatt i Norge og besørge slik støtte til foreldrene i hjemlandet gjennom økonomisk bistand, fremfor å ha et økonomisk ansvar for foreldrene i Norge.

Situasjonen i utenlandsk rett viser et varierende bilde på dette punkt.

I Danmark var ordningen frem til innskjerpingene i regelverket i juli 2002 at foreldre over 60 år til en person som var flyktning, eller som var dansk eller nordisk borger, hadde rett til familiegjenforening. I forbindelse med regelendringene ble adgangen til familiegjenforening for foreldre fjernet, slik at det ikke lenger gis rett til familiegjenforening for denne gruppen.

I svensk rett kunne det frem til 1997 gis opphold til enslige foreldre med samtlige barn i Sverige, dersom vedkommende forelder var over 60 år eller dersom det fantes sterke humanitære grunner for å gi opphold. Foreldrepar kunne også gis adgang til opphold etter en mer helhetlig vurdering. Regelverket ble imidlertid innskjerpet i 1997:

”[Regjeringen] konstaterade [ ] att en relativt vid krets hade rätt att invandra till Sverige. Däribland fanns såväl föräldrapar som ensamstående föräldar, som hade bostad och försörjning i hemlandet och i vissa fall också bodde tilsammans med barn där. I Sverige saknade de regelmässigt egen försörjning och blev helt hänvisade till samhällets hjälp.”

Den bestemmelse som i dag regulerer adgangen til familiegjenforening for foreldre til voksne barn (og andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien), finnes i kapittel 2, § 4 første ledd nr. 3:

”Uppehållstillstånd får ges till en utlänning som på något annat sätt än som avses i 1-2 är nära anhörig til någon som är bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosätting här och som ingått i samma hushåll som den personen”.

Følgende er sagt om praksis etter denne bestemmelsen i SOU 2002:13, jf. s. 70:

”Enligt praxis kan man i bedömningen av om ett beroendeförhållande föreligger även väga in andra faktorer såsom släktskapet samt sökandens civilstånd, ålder och anknytning till annat land. Beroendeförhållandet skall ha förelegat redan i ursprungslandet. Tidpunkten för anknytningspersonens bosätting i Sverige är när permanent uppehållstillstånd getts. I praxis för vad som skall avses med att ansökan skall göras ”relativt snart”, under förutsättning att det inte funnits praktiska svårigheter, torde normalt krävas att den görs inom cirka 10 månader från det anknytningspersonen fått permanent uppehållstillstånd.”

Komiteen som har levert sin innstilling i SOU 2002:13, har foreslått en liberalisering av svensk praksis på dette feltet:

”Föräldrar får en möjlighet till uppehållstillstånd som anhöriga under samma förutsättingar som vuxna barn. Det innebär att ett väsentligt beroendeförhållande till barnet i Sverige eller andra särskilda skäl skall föreligga. Föräldrarnas ålder och beroende av just barnet i Sverige bör få betydelse för rätten till uppehållstillsånd, liksom om det är ett föräldrapar eller en ensamstående förälder och hur den sosiala situationen i övrigt ser ut för en ensam förälder i hemlandet. ”Andra särskilda skäl” är avsett för särskilt ömmande omständigheter, t.ex. att barnet utgör ”sista länk” eller om beroendeförhållandet i undantagsfall är det omvända.”

I Storbritannia tilhører ikke eldre foreldre/en enslig eldre forelder, den personkretsen som i utgangspunktet har rett til familiegjenforening. Man har imidlertid en generell mulighet for å innvilge adgang til gjenforening dersom ”compelling, compassionate circumstances” tilsier det.

I Nederland gis det ingen rett til familiegjenforening for foreldrepar, men det foreligger derimot en rett til familiegjenforening for en enslig forelder over 65 år som er uten andre barn i hjemlandet som kan ta vare på vedkommende, og under forutsetning av at ”nesten” alle øvrige barn er bosatt i Nederland.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det ikke inntatt noen plikt for statene til å innvilge familiegjenforening for eldre foreldre(par), men det er presisert en adgang for statene til å operere med en mulighet for tillatelse i disse tilfellene:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

(a) first-degree relatives in the direct ascending line of the person applying for reunification or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin”.

Utvalget anser at man bør videreføre en adgang til gjenforening med enslig eldre forelder, og at en bestemmelse om dette bør inntas i loven.

På grunn av det potensialet for innvandring som ligger i bestemmelsen - særlig dersom man opplever en økning i innvandringen for øvrig - og de utfordringer for velferdssamfunnet som denne typen innvandring normalt representerer, anser utvalget at det er behov for at politikken på dette feltet kan tilpasses endrede forhold. Det foreslås derfor å åpne for at praksis kan reguleres nærmere gjennom forskrift.

Utvalget har vurdert om man på samme måte som i gjeldende svensk rett bør operere med et vilkår om at partene har inngått i samme husstandsfellesskap kort tid forut for søknaden om opphold. Man anser imidlertid at en slik regel vil ha en klart uheldig virkning, ved at den forbeholder retten til familiegjenforening for de tilfeller hvor referansepersonen nylig har tatt opphold i riket, mens utlendinger som har vært deltakere i det norske samfunn i mange år, og som for øvrig også kan ha blitt norske borgere, vil være avskåret fra å opptre som referansepersoner.

Når det gjelder det vilkåret som er nedfelt i gjeldende forskriftsverk om at ”herboende [referanseperson] må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende”, vil utvalget foreslå at dette ikke videreføres. For det første er det uklart hva som ligger i dette kravet, og for det andre kan det lett oppstå kontrolltekniske problemer knyttet til å vurdere riktigheten av det bildet av familieforholdene som søkeren og referansepersonen oppgir. Med bakgrunn i at utvalget anbefaler en skjønnsmessig adgang til å innvilge opphold, vil man imidlertid fortsatt bevare en mulighet til å nekte opphold i de tilfellene hvor det er helt klart at det er andre familiemedlemmer som er nærmere til å ta ansvar for søkeren enn referansepersonen i Norge.

Det bør for øvrig fortsatt være et vilkår at søkeren er uten andre nære slektinger i hjemlandet. Utvalget er klar over at blant annet kulturelle familiemønstre i visse sammenhenger kan innebære at en eldre far eller mor står uten faktisk mulighet til å bli tatt vare på av det gjenværende familiemedlemmet. For eksempel kan det i enkelte kulturer være vanskelig eller umulig for en gift datter å ta ansvar for sine egne foreldre. Ansvaret for foreldrene anses å påhvile en av sønnene.

Etter utvalgets vurdering bør ikke slike kulturelle forhold vektlegges. Det kan også i andre sammenhenger være en rekke praktiske grunner til at det er problematisk å henvise til at det finnes et gjenværende familiemedlem i hjemlandet, for eksempel hvor det anføres at det gjenværende familiemedlemmet på grunn av helsemessige, økonomiske eller geografiske grunner mv. er forhindret fra å dra omsorg for søkeren. I noen situasjoner kan forholdet også være at det på grunn av en familiekonflikt ikke er aktuelt å søke hjelp fra det gjenværende familiemedlemmet. Ut fra kontrolltekniske grunner ville det likevel knytte seg klare betenkeligheter til å vektlegge denne typen forhold. Utvalget anser derfor at verken kulturelle familiemønstre eller individuelle forhold som hindrer søkeren fra å motta omsorg fra et gjenværende familiemedlem, normalt skal kunne tillegges avgjørende betydning. I forhold til saker hvor ekstraordinære hensyn måtte gjøre seg gjeldende er det likevel grunn til å påpeke at det som følge av forslaget til en generell unntaksbestemmelse, jf. kapittel 8.5.3.11, ikke er noe absolutt hinder for at opphold kan innvilges.

I forhold til foreldrepar vil utvalget ikke foreslå at det gis noen lovfestet rett eller adgang til familiegjenforening. Det vises til det som er drøftet ovenfor vedrørende de innvandringspolitiske konsekvensene av en rett til familiegjenforening for foreldre generelt. Utvalget har vurdert hvorvidt man kunne innta en bestemmelse tilsvarende den man har i gjeldende forskriftsverk om at det også i forhold til foreldrepar kan gis tillatelse ”i særlige tilfeller”, men man har funnet at dette ville være uheldig. Det er høyst uklart hva som ligger i et slikt vilkår. Skal tillatelse i tilfelle kunne gis på det tidspunkt hvor en eller begge har behov for en livsforlengende operasjon som kan tilbys i Norge, men ikke i hjemlandet? Skal tillatelse kunne gis på det tidspunkt hvor foreldrene er omsorgstrengende, og skal det i tilfelle forventes at forvaltningen foretar en klarlegging av alternative omsorgsmuligheter? Skal det kunne legges vekt på eventuelle usikre forhold knyttet til situasjonen i det land foreldrene er bosatt, slik at saken blir å vurdere som en type asylsøknad? Uansett om det skulle være mulig å oppstille et kriteriesett for vurderingen, ville man her stå overfor betydelige problemer av kontrollteknisk art. Sammenholdt med de øvrige innvandringsregulerende hensyn som taler mot at man åpner for familiegjenforening for foreldrepar, anser derfor utvalget at det ikke er grunn til å innta noen særskilt bestemmelse verken om rett eller adgang til familiegjenforening i disse tilfellene. Det vises til lovutkastet § 55.

Samtidig gjelder det også i forhold til denne kategorien saker at det vil kunne forekomme tilfeller hvor det vil fremstå som uholdbart dersom man ikke har noen anledning til å gjøre unntak. I denne sammenheng vises det til bestemmelsen i lovutkastet § 57, jf. kapittel 8.5.3.11 nedenfor.

8.5.3.11 Familiegjenforening i andre tilfeller

I medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 24 er det åpnet for at man i visse tilfeller kan innvilge opphold til andre kategorier av familie­medlemmer enn dem som er nevnt ovenfor. Enkelte kategorier av slike ”andre familiemedlemmer” er oppregnet i utlendingsforskriften § 24 første ledd, mens utlendingsforskriften § 24 annet ledd gir en mer generell mulighet for at det kan foretas en konkret og skjønnsmessig vurdering.

Også i et nytt lovverk vil det være nødvendig med en mulighet for opphold også for andre familiemedlemmer enn dem som er omhandlet i punktene over. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor søkeren er det siste medlem (”last link”) av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av å bli forsørget av de øvrige familiemedlemmene. Dette er typisk situasjonen hvor et forsørget barn over 18 blir igjen i hjemlandet etter at foreldrene og eventuelt mindreårige søsken flytter til Norge.

Et sentralt spørsmål er imidlertid om det er hensiktsmessig og ønskelig å begrense en slik ”unntakshjemmel” som her diskuteres til å gjelde klart definerte typer av situasjoner og/eller personkategorier, eller om man skal videreføre en slik helt generell hjemmel som den man i dag har i utlendingsforskriften § 24 annet ledd.

Illustrerende, både for praksis og for de utfordringer som melder seg, er en sak som ble behandlet av Sivilombudsmannen i 1998/99:

Saken gjaldt en 71 år gammel pakistansk mor (A) og hennes psykisk utviklingshemmede sønn på 38 år (B), som søkte om familiegjenforening med henholdsvis sønn og bror i Norge (C). C hadde bodd i Norge siden 1971.

Ombudsmannen fant i første rekke at det var grunn til å foreta en vurdering av hensynet til B. Det ble lagt til grunn at B var sterkt psykisk handikappet, og ikke maktet å dra omsorg for seg selv. Videre ble det lagt til grunn at A, eventuelt om kort tid, ikke lenger ville være i stand til å dra omsorg for B, og at B bodde i et land der hans pleiebehov i stor utstrekning måtte forutsettes å bli dekket av familien selv. Ut fra en samlet vurdering fant ombudsmannen grunn til å kritisere Justisdepartementets avslag som ”klart urimelig”.

I et brev til ombudsmannen av 15.01.1999 ga Justisdepartementet blant annet følgende kommentarer til ombudsmannens uttalelse og de vurderinger som ble foretatt i forhold til foreldre og pleietrengende søsken mv.:

”Konsekvensene ved en lav terskel for innvilgelse for foreldre kan bli store for det norske samfunnet. Hovedinnvandringen til Norge fant sted på begynnelsen av 1970-tallet, først og fremst pakistanere, dernest tyrkere og marokkanere. Dette var primært unge mennesker som etter hvert vil få gamle foreldre med de helseproblemer og pleiebehov som denne gruppen kan ha. Dette betyr at potensialet for slike saker vil øke fremover og at søkerne vil kunne være relativt gamle. I tillegg har store grupper innvandrere fått oppholdstillatelse de siste 10 årene. Også her ligger det et stort fremtidig innvandringspotensiale når det gjelder foreldre.

I dag behandler utlendingsmyndighetene et ikke ubetydelig antall slike saker. Det må imidlertid antas at et stort antall saker ikke fremmes, fordi mange herboende utlendinger er klar over at så lenge det er barn i hjemlandet, vil søknaden normalt ikke bli innvilget.

Det er ikke mulig å gi sikre anslag for hvor mange funksjonshemmede og psykisk utvik­lingshemmede søsken som vil søke om oppholdstillatelse sammen med gamle foreldre, hvis det åpnes for dette. Men potensialet må anses for å være stort. Bare i Pakistan regner man med at ca. 13% av alle under 18 år – de utgjør ca. 65 millioner mennesker – har en eller flere former for funksjonshemming. I tillegg kommer de over 18 år.

Kostnader knyttet til sykdomsbehandling, sykehjemsplasser, o.s.v. må tas i betraktning. Dertil kommer trygde- og pensjonsutbetalinger, samt sosiale utgifter fordi familien ikke greier, eller ikke ønsker, å forsørge familiemedlemmet når vedkommende først er kommet til Norge, men velger å overlate til det offentlige å sørge for egen bolig og livsopphold. Også for funksjonshemmede voksne søsken vil det bli utgifter til trygd og sosialhjelp, hjemmesykepleie, egen bolig, evt. institusjon, avlastningstiltak, omsorgslønn for familien, o.s.v.

En praksis som den en innvilgelse i denne saken ville signalisere, ville også innebære at man måtte undersøke et stort antall saker i hjemlandet, med sikte på å klarlegge om de faktiske forhold er slik søkeren beskriver dem. Det er et kjent fenomen at det forekommer såvel bevisst uriktige som overdrevne opplysninger i utlendingssaker. Skal listen for innvilgelse ligge lavt, vil behovet for undersøkelser øke. Det vil videre være ressurs-, tids- og kostnadskrevende.

Ved en mer liberal praksis, og uten noe særlig kvalifiserende moment for når det foreligger sterke menneskelige hensyn, vil den type saker kunne bli mer krevende. I enhver sak må det vurderes om den enkelte søker er gammel nok, er syk nok og om barnet i hjemlandet har ”gyldig grunn” for ikke å dra omsorg for søkeren. Det må videre vurderes om sykdommen alene tilsier oppholdstillatelse, evt. hvilke sykdommer som skal tillegges avgjørende vekt. Det blir også et spørsmål om hvorvidt det forhold at barnet i hjemlandet bor langt fra far eller mor, har egen familie, har dårlig råd, om barnet er sønn eller datter, o.s.v. er slike forhold som tilsier at oppholdstillatelse bør gis. Forvaltningen har i dag mer objektive kriterier m.h.t. om det er ”gyldig” grunn for at barn ikke kan dra omsorg for sin enslige forelder. Endres dette vil vurderingen måtte bli langt mer omfattende og tidkrevende enn den som foretas i dag. Slike saker vil dermed bli mer ressurskrevende å behandle.

Av samme grunn vil det også være fare for økt forskjellsbehandling i praksis, jf. at det er vanskelig å sette opp tilstrekkelig klare kriterier for når det skal anses å foreligge sterke menneskelige hensyn.”

I sitt svarbrev til departementet bemerket ombudsmannen:

”Selv om departementets avgjørelse fremdeles kan etterlate tvil når det gjelder rimeligheten av vedtaket, har jeg etter omstendighetene ikke funnet grunn til å gå videre med saken. Jeg tilføyer at jeg, etter å ha sett på saken igjen, ikke er fremmed for at det i avsluttende uttalelse herfra [ ] kan ha blitt fokusert for sterkt på B`s situasjon. Jeg har for øvrig forstått A slik at hun ikke vil bosette seg her i landet dersom sønnen ikke får følge med. Jeg legger til grunn at dette fortsatt er tilfellet.”

I utenlandsk rett er bildet varierende når det gjelder adgangen til familiegjenforening utenfor den personkretsen som er drøftet i punktene foran.

I dansk rett foreligger det etter innstramningene i juli 2002 ingen adgang til familiegjenforening for andre familiemedlemmer enn dem som tilhører kjernefamilien.

I svensk rett er det inntatt en unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis ”en utlänning som på något annat sätt [ ] är nära anhörig till någon som är bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosätting här och som ingått i samma hushåll som den personen”. Det er dessuten inntatt en generell unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis ”en utlänning som annars har särskild anknytning til Sverige”.

I Storbritannia er situasjonen at det kan gis opphold for andre familiemedlemmer enn dem som tilhører kjernefamilien dersom ”compelling, compassionate circumstances” tilsier det.

I Nederland gis det ingen adgang til familiegjenforening for andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien enn samboere, enslige foreldre over 65 år (på visse vilkår) og i visse tilfeller barn over 18 år.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det inntatt en bestemmelse som gir mulighet for statene til å utvide kretsen av personer med adgang til opphold:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

(a) first-degree relatives in the direct ascending line of the sponsor or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin;

(b) the adult unmarried children of the applicant or his or her spouse, where they are objectively unable to provide for their own needs on account of their state of health”.

Utvalget har kommet til at det på tross av de ressurs-, tids- og kostnadsmessige konsekvensene av å operere med en generell unntaksbestemmelse, er nødvendig å innta en slik bestemmelse i loven som en sikkerhetsventil i forhold til helt særskilte tilfeller som måtte oppstå i praksis. I forhold til vurderingen etter en slik unntaksbestemmelse bør det ikke utelukkende sees hen til hvilken grad av rimelighetshensyn som eventuelt taler for at en tillatelse gis, men også sees hen til hvilke konsekvenser en innvilgelse eventuelt har i forhold til innvandringen, hvilke kontrolltekniske betenkeligheter som gjør seg gjeldende osv. Dette innebærer også at det kan innvilges opphold i saker hvor det gjør seg gjeldende mindre tungtveiende rimelighetshensyn enn i saker hvor tillatelse ellers nektes, dersom det er klart at det gjelder et enkeltstående tilfelle som heller ikke reiser kontrolltekniske problemer.

Som eksempel på tilfeller hvor det etter utvalgets oppfatning kan være aktuelt å innvilge opphold etter en nærmere vurdering, nevnes de tilfellene som i dag er oppregnet i utlendingsforskriften §24 første ledd bokstav d til g, jf. kapittel 8.2.3 over. Det vises også til de situasjoner hvor søkerne er et eldre foreldrepar med voksne barn i riket, og hvor det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter. Tilsvarende vises det til de tilfellene som er drøftet under punkt 8.5.3.8 ovenfor, hvor referansepersonen er en enslig mindreårig og hvor søkerne er vedkommendes foreldre.

Det vil for øvrig kunne være grunn til å gjøre unntak fra vilkårene som gjelder personkrets dersom søkeren er det siste medlem av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle de øvrige familiemedlemmene er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av forsørgelse fra de øvrige familiemedlemmene. I denne sammenheng vil det imidlertid være relevant å legge vekt på hva som er grunnlaget for at de øvrige familie­medlemmene har fått opphold i Norge. Det bør normalt være en forutsetning for å innvilge tillatelse at familiemedlemmene er gitt opphold på grunnlag av et beskyttelsesbehov.

Utvalget vil ellers understreke at man forutsetter at unntaksbestemmelsen praktiseres restriktivt. I mange tilfeller hvor det etter en isolert vurdering av saken må anses å foreligge sterke rimelighetsgrunner, kan det etter en bredere vurdering fremstå som nødvendig å avslå. For eksempel bør det etter utvalgets oppfatning som hovedregel ikke anses som tilstrekkelig for familiegjenforening at et familiemedlem utenfor den personkretsen som ellers har adgang til opphold, lider av en alvorlig sykdom som kan behandles i Norge, men ikke i hjemlandet. Typisk er situasjonen i forhold til eldre foreldre, at det før eller siden normalt oppstår en situasjon hvor foreldrene blir alvorlig svekket eller syke og behandlings- eller pleietrengende. Det forhold at det i en slik situasjon eventuelt skulle finnes et behandlingstilbud eller pleietilbud i Norge som ikke eksisterer i hjemlandet, er ikke et forhold som utenfor de ekstraordinære tilfellene, hvor eventuelt også andre hensyn gjør seg sterkt gjeldende, bør kunne begrunne en adgang til familiegjenforening.

Utvalget har valgt å tydeliggjøre behovet for slike avveininger som nevnt ovenfor gjennom å presisere i loven at det kan tas ”innvandringsregulerende hensyn”. Det vises til kapittel 9.6 for en nærmere drøftelse av begrepet.

Et særskilt spørsmål er hvorvidt det eventuelt kun er hensynet til søkerens situasjon som skal være vurderingstema, eller om også hensynet til referansepersonens situasjon skal kunne anføres som grunnlag for en tillatelse. Spørsmålet oppstår for eksempel i situasjoner hvor referansepersonen er pleietrengende og hvor vedkommendes voksne barn i hjemlandet søker om tillatelse for å pleie sin gamle mor eller far i Norge. I praksis under gjeldende forskrift § 24 annet ledd har det i liten eller ingen grad blitt åpnet for familiegjenforening i denne type saker. Utvalget anser at det også under en ny lovbestemmelse bør være slik at det som den store hovedregel er søkerens situasjon som skal vurderes i forhold til om det er grunnlag for å gjøre unntak.

Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å innta kasuistisk utformete unntaks­bestemmelser i loven, slik det er gjort i utlendingsforskriften § 24 første ledd i gjeldende regelverk. Det bør imidlertid åpnes for at Kongen i forskrift - dersom det finnes hensiktsmessig - kan presisere nærmere unntaksbestemmelser i forhold til slike situasjoner som det vil være et ønske om å fange opp under unntakshjemmelen.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 57.