Høringsnotat om endringer i markedsføringsloven

- innføring av krav om forhåndssamtykke ved telefonmarkedsføring til forbruker

Høringsinstanser
Pressemelding
Mer informasjon

Høringsfrist fredag 15. september 2000

Innledning

Regjeringen la 2. juni 2000 fram Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) om lov om endringer i lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven). Forslaget gjennomfører bestemmelser om markedsføring i Europaparlaments- og rådsdirektiv 97/7/EF (fjernsalgsdirektivet). Artikkel 10 nr. 2 i direktivet pålegger medlemsstatene å påse at fjernkommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon utover telefaks og automatiserte oppringningssystemer (talemaskiner), bare kan benyttes dersom forbrukeren ikke har klare innvendinger mot det. For markedsføring ved telefaks og automatiserte oppringningssystemer krever direktivet forhåndssamtykke. For telefonmarkedsføring krever ikke direktivet forhåndssamtykke. Det er tilstrekkelig at forbrukerne skal kunne reservere seg mot slik markedsføring.

Barne- og familiedepartementet sendte forslag til endringer i markedsføringsloven på høring 24. september 1999. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at direktivets krav når det gjelder telefonmarkedsføring anses gjennomført gjennom det sentrale reservasjonsregisteret som skal opprettes i medhold av personopplysningsloven. Departementet ba likevel om høringsinstansenes syn på krav om forhåndssamtykke ved telefonsalg.

Flere sentrale høringsinstanser gikk inn for at det skulle kreves forhåndssamtykke fra forbruker for at telefonmarkedsføring skulle kunne finne sted.

I Ot.prp. nr. 62 uttaler departementet at den beste forbrukerbeskyttelsen vil oppnås ved at det stilles krav til forbrukerens forutgående samtykke før telefonmarkedsføring kan finne sted. Samtidig påpeker departementet at et slikt krav vil ha store økonomiske konsekvenser for de som baserer store deler av sine inntekter og sitt kundegrunnlag på telefonmarkedsføring. Departementet fant ikke spørsmålet tilstrekkelig utredet, men uttaler i proposisjonen at en vil komme tilbake med et høringsnotat om saken.

Barne- og familiedepartementet sender med dette på høring forslag til endring i lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven) ved at det innføres et forbud mot telefonmarkedsføring til forbruker uten at denne har gitt sitt forutgående samtykke.

Departementet ser at det kan være behov for en kortere eller lengre overgangsperiode før nye regler trer i kraft, og ber om høringsinstansenes syn på dette.

Bakgrunn

Om telefonmarkedsføring

Virksomhet der en næringsdrivende uoppfordret tar telefonisk kontakt med en forbruker med sikte på salg av en vare eller tjeneste, omtales vanligvis som telefonsalg eller telefonmarkedsføring. Andre henvendelser som ikke skjer med sikte på salg, men som for øvrig er egnet til å påvirke omsetningen, vil også være å anse som telefonmarkedsføring.

Telefonmarkedsføring er en effektiv og innbringende markedsføringskanal for de næringsdrivende.

Telefonmarkedsføring gir den næringsdrivende en svært god mulighet til direkte kontakt med og påvirkning av forbrukeren. Tilbydere av nisjeprodukter som ikke har så store markedsføringsbudsjetter som de store aktørene kommer derfor lett i kontakt med sin målgruppe. Med dette som utgangspunkt er telefonmarkedsføring for selgeren en kostnadseffektiv og gunstig kanal for omsetning av varer og tjenester.

Sett fra forbrukernes ståsted kan ulempen med telefonmarkedsføring være nettopp at det er effektivt. Salgsframstøtet kommer overraskende, forbrukeren er uforberedt på å måtte vurdere et tilbud på stående fot, og på å stille de riktige spørsmålene. Mange opplever det som vanskelig å si nei også til dårlige tilbud, og de angrer i ettertid. Selv om selgerne er hyggelige, er de ofte pågående. Mange føler seg presset til å begrunne hvorfor de ikke vil kjøpe. En slik begrunnelse kan være vanskelig å gi der og da. Erfaringsmessig blir en del avtaler inngått fordi det er den enkleste måten å få avsluttet en samtale på.

Forbrukerne er også svært negative til slik virksomhet. En markedsundersøkelse som ble foretatt av Markeds- og mediainstituttet for Statens institutt for forbruksforskning (SIFO) i 1997 viste at 89,8% av forbrukerne som svarte var negative til telefonsalg.

Forbrukerrådet og Forbrukerombudet har erfaring med at det ofte oppstår uklarheter knyttet til en eventuell avtaleinngåelse ved telefonmarkedsføring. Forbrukeren mener for eksempel det ble sagt ja til å motta mer informasjon om tilbudet, mens den næringsdrivende sender en ordrebekreftelse som om avtale skulle være inngått. Antallet henvendelser fra forbrukere om slike problemer tilsier at mange næringsdrivende mot bedre vitende opptrer som om avtale er inngått selv om dette ikke er tilfellet.

De uheldige aspektene ved telefonsalg har til nå vært forsøkt avhjulpet gjennom regler om angrefrist. Etter dagens angrefristlov har forbrukeren rett til å angre på avtalen i 10 dager etter mottak av varen eller ordrebekreftelsen. Antallet henvendelser fra forbrukerne tilsier imidlertid at dette ikke er tilstrekkelig. Reguleringen fjerner ikke problemene som ligger i salgsformens art. Det gjelder særlig spørsmålet om det er inngått en avtale og i såfall hva som er avtalt.

Eventuell innføring av krav om forhåndssamtykke ved telefonmarkedsføring vil innebære at en får lik behandling av alle telekommunikasjonsteknikker, slik at forbrukeren får samme beskyttelse uansett hvilket medium den næringsdrivende måtte ønske å bruke.

Reservasjonsregister

I medhold av den nylig vedtatte personopplysningsloven, vil det bli opprettet et sentralt reservasjonsregister. Forbrukere som ikke ønsker markedsføringshenvendelser per telefon, vil kunne registrere seg her. De næringsdrivende er forpliktet til å respektere registeret. Ordningen forutsetter imidlertid at forbrukeren må foreta seg noe aktivt for å unngå telefonoppringninger fra selgere. De ressurssterke, som har best forutsetninger for å vurdere telefonselgernes tilbud og si nei i utgangspunktet, vil neppe ha problemer med å registrere seg. Erfaringen tilsier imidlertid at de som ikke har de samme forutsetningene, ikke vil benytte seg av muligheten til å registrere seg. Ved at de forholder seg passive, vil de som antagelig har størst behov for beskyttelse, være de som ikke får noen.

Hvis forbrukerne må ha samtykket før de kan kontaktes på telefon, får de selv større mulighet til å kontrollere hvilke henvendelser de får.

Forhåndssamtykke – særlige problemstillinger

Ut fra hensynet til forbrukerne foreslår departementet at det innføres krav om forhåndssamtykke ved telefonmarkedsføring til forbruker. Departementet ser imidlertid at forslaget har betydelige konsekvenser for en del næringsdrivende. Vi vil i det følgende peke på enkelte særlige problemstillinger som vi ber høringsinstansene kommentere:

- Bedrifter som driver med telefonmarkedsføring gir et ikke ubetydelig antall arbeidsplasser, særlig i distriktene. Departementet ber om anslag over antall ansatte og omsetning knyttet til telefonmarkedsføring.

- Fordi telefonmarkedsføring ikke på langt nær er en så kostnadskrevende form for markedsføring som større annonsekampanjer og lignende, er det rimelig å anta at et krav om forhåndssamtykke vil ha virkninger for bedrifter som vil inn på markedet, lansere nye produkter eller tjenester og lignende. Det er blant annet opplyst i høringsrunden som lå til grunn for Ot.prp. nr 62, at telefonmarkedsføring er den viktigste måten å skaffe kunder på i flere bransjer. Det ble anslått av 80% av telefonikundene til de nye teleoperatørene i Norge er rekruttert via telefonmarkedsføring. Det ble også anført med at en effektivt og rimelig markedsføringsmetode bidrar til å holde kostnadene nede, noe som kommer forbrukerne til gode.

- Hvilken virkning forslaget vil få for omsetningen, særlig for aktører som må basere mye av sin virksomhet på telefonmarkedsføring fordi de har få eller ingen faste utsalgssteder.

- Dags- og ukepressen har hevdet de er avhengige av telefonmarkedsføring for å kunne holde abonnementstallene oppe. Det er vist til at konkurransen fra nye medier som Internett er svært merkbar, og at telefonmarkedsføring er en effektiv og nødvendig markedsføringsmetode for å møte denne konkurransen. Representanter for dagspressen har påpekt avisenes betydning for informasjonsflyt og debatt i samfunnet, og dermed også for demokratiet. Vi ber om best mulig dokumentasjon av de økonomiske konsekvensene for dags- og ukepressen.

- Departementet har mottatt henvendelser fra ideelle/humanitære organisasjoner som er bekymret for bortfall av inntekter dersom det innføres forhåndssamtykke for telefonmarkedsføring. Det vises til at en er avhengig av telefonmarkedsføring for å få solgt lodd samt å verve givere per telefon.

Departementet er klar over at mange ideelle/humanitære organisasjoner ikke selv utfører telefonmarkedsføring, men kjøper slike tjenester fra selskaper som har spesialisert seg på å drive slik virksomhet. Departementet mener det i denne sammenhengen er viktig å få opplyst hvor stor andel av inntektene som tilfaller selskapene og hvor mye som tilfaller organisasjonene.

Dersom konsekvensene for enkelte aktører er uakseptabelt store, vil departementet både vurdere overgangsordninger og unntak fra krav om samtykke. Det er derfor viktig at alle aktører vurderer konsekvensene av innføring av forhåndssamtykke så godt som mulig.

Når det gjelder ideelle/humanitære organisasjoner finner departementet grunn til å presisere at et eventuelt krav om forhåndssamtykke ikke vil gjelde i de tilfellene der organisasjonene driver ren innsamlingsvirksomhet og forbrukeren ikke mottar noen form for motytelse for sitt bidrag. Slik virksomhet faller utenfor markedsføringsloven.

Generelt om samtykke

I personopplysningsloven § 2 nr 7 defineres "samtykke" som "en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring" fra en person. Bestemmelsen gjelder samtykke til behandling av personopplysninger. I merknadene til bestemmelsen skriver Justisdepartementet følgende (Ot.prp. nr 92 (1998-99) s 103-104):

"Samtykket må i utgangspunktet gis av den registrerte selv. Det er imidlertid ingenting i veien for at samtykket gis av en som har fullmakt av den registrerte til å gjøre dette. For mindreårige og umyndiggjorte som ikke kan samtykke selv, må spørsmålet om samtykke skal gis vurderes av vergen. Et kollektivt samtykke, f eks et samtykke av en organisasjon på vegne av alle medlemmene, vil bare unntaksvis være tilstrekkelig.

Det stilles ikke noe formkrav til samtykket, som kan gis skriftlig eller muntlig. Samtykke kan innhentes elektronisk. Det må imidlertid klart og utvetydig fremgå at det samtykkes, hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til, jf. kravet om at samtykket skal være "uttrykkelig". Det er den behandlingsansvarlige som vil måtte sannsynliggjøre at det foreligger et samtykke, og dette kan lettere gjøres dersom samtykket nedfelles med skrifttegn – enten på papir eller elektronisk dersom dette er mulig. (…) I kravet til at samtykket skal være frivillig ligger at det ikke må være avgitt under noen form for tvang fra den behandlingsansvarlige eller andre. Kravet om at samtykket skal være informert medfører at den registrerte må gis tilstrekkelig informasjon slik at vedkommende vet hva det samtykkes i."

Departementet antar at den generelle forståelsen av samtykkebegrepet også bør kunne legges til grunn når det gjelder samtykke til å motta markedsføring, og er kommet til at det ikke bør tas inn nærmere bestemmelser om krav til innholdet av et samtykke i markedsføringsloven. Det må likevel tas i betraktning at ulike hensyn vil gjøre seg gjeldende når man stiller krav til et samtykke til behandling av personopplysninger, i forhold til et krav til samtykke til å få markedsføringshenvendelser.

Utgangspunktet må være at forbrukeren skal stå helt fritt både til å gi og tilbakekalle sitt samtykke. Det er slik sett ingen ting i veien for at det opprettes et register over forbrukere som er villige til å motta markedsføringshenvendelser fra alle næringsdrivende. I praksis vil det nok likevel være slik at de næringsdrivende må foreta seg noe aktivt for å innhente samtykke.

Når må samtykke foreligge

Departementet foreslår at næringsdrivende ikke skal kunne markedsføre ved hjelp av visse kommunikasjonsmetoder uten forbrukerens forutgående samtykke. Dette innebærer at forbrukerens samtykke allerede må være innhentet før markedsføring finner sted.

Hvordan kan forhåndssamtykke innhentes?

Forhåndssamtykke må innhentes på annen måte enn ved bruk av kommunikasjonsmetoder som krever forhåndssamtykke. En annen løsning ville harmonere dårlig med bestemmelsens formål, som dels er at forbrukeren skal slippe å få henvendelser fra pågående selgere og dels slippe å få store mengder henvendelser. Det vil etter dette ikke være adgang til å innhente samtykke ved hjelp av telefon eller noen av de andre kommunikasjonsmetodene som det foreslås krav om forhåndssamtykke for i Ot.prp. nr. 62.

Ut fra de begrensningene som foreslås i bruk av de ulike kommunikasjonsmetodene, vil de næringsdrivendes mulighet til direkte kontakt med forbrukeren bli redusert. En kan tenke seg at praktiske måter å innhente samtykke på kan være å spørre i forbindelse med inngåelse av ulike avtaler, når forbrukeren henvender seg til næringsdrivende, ved kontingentbetaling, betaling av fakturaer eller fornyelse av abonnementer.

Hvordan skal samtykke utformes?

Et samtykke skal være uttrykkelig, informert og frivillig. Uansett i hvilken sammenheng samtykket innhentes, må det klart framgå hva samtykket innebærer og at det er valgfritt for forbrukeren å gi sitt samtykke. Samtykke må være en aktiv handling fra forbrukerens side, og forbrukeren kan ikke bindes ved passivitet. Det vil således ikke foreligge et samtykke der forbrukeren mottar informasjon om hva samtykke innebærer, og om at han eller hun anses for å ha gitt sitt samtykke dersom det ikke gis beskjed om det motsatte innen en fastsatt frist.

Plikten til å innhente samtykke vil i utgangspunktet foreligge selv om den næringsdrivende har grunn til å anta at forbrukeren vil komme til å samtykke på forespørsel. Om forbrukeren er en fast kunde har i denne sammenhengen ingen betydning. I noen kundeforhold vil det imidlertid kunne anses å foreligge et samtykke selv om det ikke er gitt eksplisitt. Der det foreligger en lovbestemt plikt til å tilby en kontraktspart endring av en avtale, må man legge til grunn at denne parten ønsker at loven følges. Tilsvarende vurderinger vil måtte legges til grunn i andre tilfeller der lojalitetsplikt i kontraktsforhold eller annen nøktern ivaretakelse av en annens interesser tilsier at man tar kontakt. Et eksempel kan være der en bank tar kontakt med en kunde som har et innskudd som er i ferd med å bli foreldet for å undersøke hva vedkommende ønsker å foreta seg.

I hvilken grad det kan godtas at et samtykke til å motta markedsføringshenvendelser er en del av de generelle avtalevilkårene til for eksempel en forsikringsavtale, må vurderes nærmere i forhold til markedsføringsloven § 9 a. På grunn av kravet til frivillighet og informasjon, vil departementet anta at forbrukeren også her aktivt må gi sitt samtykke, eksempelvis ved å krysse av i en egen rubrikk.

Hva kan samtykket omfatte?

Forbrukeren står fritt til å definere omfanget av sitt samtykke. Det kan bestå i å gi en eller flere næringsdrivende et generelt samtykke til å bli kontaktet hvor det heller ikke stilles noe krav til spesifisering av hvilke produkter som kan markedsføres. Forbrukeren kan begrense sitt samtykke både når det gjelder hvilke kommunikasjonsmetoder som kan benyttes og hva som kan markedsføres. En kan for eksempel tenke seg at en forbruker som kjøper ny pc spesifikt ber om å bli kontaktet når ny versjon av nærmere angitt programvare foreligger.

Det må også være opp til den næringsdrivende om han eller hun ønsker å kontakte forbrukeren selv, eller om markedsføringen overlates til andre. En forutsetning må imidlertid være at det hele tiden er snakk om markedsføring på vegne av den eller de næringsdrivende som har innhentet samtykket.

Samtykkets varighet

Forbrukerens samtykke er ikke tidsbegrenset, og gjelder inntil det eventuelt trekkes tilbake. Forbrukeren vil stå fritt til å tilbakekalle samtykket, og det skal opplyses om dette. Dette følger av kravet til at samtykket skal være informert. I likhet med hva som gjelder for avgivelsen av samtykket, er det ingen formkrav til et slikt tilbakekall. Det vil likevel være enklest å påberope seg tilbakekallet om det har fått en skriftlig form.

Samtykke som kontraheringsvilkår

Det kan reises spørsmål om hvorvidt samtykke kan brukes som kontraheringsvilkår. Å benytte krav om samtykke som kontraheringsvilkår for i det hele tatt å få kjøpe en vare, tjeneste eller annen ytelse, må normalt anses å være urimelig og i strid med markedsføringsloven § 9 a. En kan imidlertid tenke seg at samtykke er et vilkår for å få rabatt på en vare eller tjeneste, som for eksempel et internettabonnement. Så lenge samtykket tilfredsstiller kravene som framgår av diskusjonen ovenfor, ser ikke departementet at dette er problematisk. En må her være oppmerksom på at det kan være i strid med markedsføringsloven § 4 andre ledd siste punktum, hvis samtykket omfatter forhold som går ut over det som naturlig følger av kjøpsavtalen og varen tilbys til særlig lav pris.

Forbrukeren må stå fritt til å velge om tilbudet er godt nok til å gi samtykke til å få markedsføringshenvendelser. Forbrukeren må også i disse tilfellene stå fritt til å tilbakekalle sitt samtykke. Der samtykket i utgangspunktet ga forbrukeren økonomiske fordeler, vil selvsagt tilbakekallet måtte få følger også for denne delen av avtalen. Det vil være opp til de næringsdrivende å utarbeide vilkår i tråd med markedsføringsloven § 9 a for hvilke følger tilbaketrekking av samtykke skal få.

Vi ber om høringsinstansenes svar innen fredag 15. september 2000.