Ny straffelov

4.2.2 Nærmere om skadefølgeprinsippet

Begrepet «skadefølgeprinsipp» brukes blant annet av Straffelovrådet i NOU 1985: 19 s 28–30. Slik begrepet brukes der og i det følgende, innebærer det at straff bare bør brukes som reaksjon på handlinger som medfører, eller kan medføre, at noen påføres skade. Prinsippet bygger på at individet i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør kunne anvendes når tungtveiende grunner taler for det. Slike tungtveiende grunner vil stort sett bare foreligge når en handlingstype kan medføre skadevirkninger. I dette ligger at en type atferd ikke bør være straffbar bare fordi et flertall misliker den. Kommisjonen legger til grunn et slikt skadefølgeprinsipp som prinsipielt utgangspunkt for sitt arbeid. Det er imidlertid nødvendig å utdype prinsippet på flere punkter.

Det første spørsmålet som reiser seg, er hvilke følger som skal regnes som «skade» i relasjon til skadefølgeprinsippet. For mange typer atferd er dette ukontroversielt. Drap og tyveri er eksempler på lovbrudd hvor skadevirkningene ligger i dagen. Men ellers kan det være uklart om ulike typer atferd har skadevirkninger. Det er to grunner til dette. For det første kan det være omstridt hvorvidt en aktuell virkning bør ansees som skade i relasjon til skadefølgeprinsippet. For det andre vil det kunne være usikkert om en type atferd rent faktisk har en mulig skadevirkning.

Når det gjelder spørsmålet om hva som bør ansees som «skade», er et sentralt spørsmål i hvilken grad den alminnelige moraloppfatning skal tillegges betydning. Det har vært hevdet at samfunnet hviler på en moralsk konsensus. Det som truer moralen, truer etter et slikt syn også samfunnet. Fordi en av lovens hovedoppgaver er å beskytte samfunnet, vil mange av tilhengerne av dette synet mene at det er legitimt å anvende straff for å beskytte samfunnets felles moral. Dersom man skal innpasse skadefølgeprinsippet i et slikt perspektiv, må «skade» defineres så vidt at også skader som fører til en oppløsning av samfunnsmoralen, omfattes av begrepet. Handlinger kan i dette perspektivet ikke betraktes isolert fra deres virkning på den rådende moraloppfatning. Dersom man legger til grunn et så vidt skadebegrep, kan også atferd som virker støtende på andre menneskers moraloppfatning, sies å medføre «skade».

Et visst fellesskap i verdi- og moralsyn er nødvendig for at et samfunn skal kunne fungere uten for store konflikter. Moralnormer som omhandler liv, legeme, frihet og eiendom, er trolig av slik fundamental betydning. Det kan imidlertid reises en rekke innvendinger mot det synet at straffeloven bør verne om samfunnets felles moral også når en handling ikke har andre skadevirkninger enn en oppløsning av samfunnsmoralen.

Én slik innvending er at det på en rekke områder neppe er grunnlag for å snakke om noen felles moral. På mange områder er det en liten grad av enhet i det moralske synet. En annen innvending er at det er meget usikkert om forekomsten av handlinger som oppfattes som umoralske av et flertall av befolkningen, virkelig utgjør noen trussel mot moralnormene. I alle fall en del moralnormer kan tenkes å leve vel så godt med en viss opposisjon. En ytterligere innvending er at en mest mulig konform moral framstår som en noe tvilsom verdi å tilstrebe uten hensyn til de aktuelle moralnormenes konkrete innhold. En siste innvending mot kriminalisering av handlinger som ikke har påviselige skadevirkninger utover en mulig svekkelse av samfunnets felles moral, er at straff trolig har liten påvirkningskraft på det gjeldende moralsynet på mange livsområder. Kommisjonens syn på forholdet mellom straff og moral har blant annet hatt betydning for forslaget om ikke å videreføre strl § 187 første handlingsalternativ, som retter seg mot den som i rettsstridig hensikt fragår sin underskrift på et dokument og dermed lyver, og § 220, som blant annet rammer den som inngår ekteskap i strid med forbudene i ekteskapsloven 4. juli 1991 nr 47 § 3 mot ekteskap mellom nære slektninger eller § 4 mot ekteskap når tidligere ekteskap består. Se omtalen av bestemmelsene i avsnitt 10.2 nedenfor.

Når det gjelder spørsmålet om hvordan man skal forholde seg til usikkerhet omkring de faktiske virkningene av en type atferd, må man ta stilling til hvor stor fare for skade som skal kreves før en handlingstype kriminaliseres. Dette spørsmålet kan ikke besvares generelt. Det vil selvsagt ha betydning hvilke skadefølger den aktuelle handlingstypen kan ha. Dersom de mulige skadefølgene er alvorlige, vil det måtte kreves en lavere grad av sannsynlighet før kriminalisering er aktuelt, enn dersom det er snakk om mindre alvorlige mulige skadefølger. Videre vil det ha betydning hvilke hensyn som isolert sett taler for å tillate den aktuelle handlingstypen. Mange typer virksomhet som har et fornuftig formål, innebærer en viss risiko. Dette gjelder mange typer verdiskapende virksomhet, men også ulike fritidsaktiviteter. Slike aktiviteter kan lettere aksepteres til tross for at de kan ha skadevirkninger, enn atferd som ikke har noen egenverdi utover den generelle handlefriheten. Kommisjonen foreslår i utk § 25–8 om kjøring i påvirket tilstand å heve promillegrensen tilbake til nivået som gjaldt før lovendringen 22. september 2000 nr 79, jf avsnitt 9.11.2 nedenfor. Dette forslaget er blant annet begrunnet i at det ikke foreligger tilstrekkelig empirisk belegg for at en lavere alkoholpåvirkning enn 0,5 promille influerer på evnen til å føre motorvogn i en slik grad at det representerer noen økt trafikksikkerhetsrisiko.

Et annet spørsmål som reiser seg i forhold til anvendelsen av skadefølgeprinsippet, er om det bør avgrenses mot skade som noen gjør på seg selv. En livsstil eller enkeltstående handlinger som kan innebære skadevirkninger på individet selv, må etter kommisjonens syn langt på vei aksepteres. Kommisjonen mener likevel at det kan være grunn til å ha enkelte bestemmelser som tar sikte på å verne mennesker mot skade på seg selv, såkalte paternalistiske straffebud, og at selvbestemmelsesretten således kan ha en grense.

Lovgivningen har enkelte slike straffebestemmelser i dag. Et eksempel på en straffebestemmelse med klare paternalistiske trekk er straffen for bruk av narkotika. Flertallet i kommisjonen mener at det ikke er grunn til å straffe den enkelte narkotikamisbruker, blant annet fordi narkotikamisbruket bare i begrenset grad kan sies å innebære skade på andre. Mindretallet legger imidlertid vekt på den skaden narkotikabruk indirekte kan ha på andre, blant annet i form av smitteeffekt som leder til økt utbredelse av narkotiske stoffer, og sosial mistilpasning med de skadevirkningene dette kan ha. Spørsmålet om avkriminalisering av bruk av narkotika behandles i avsnittene 9.11.1 og 9.11.2 nedenfor.

Justisdepartementet har i et høringsbrev 10. oktober 2001 foreslått en endring i legemiddelloven 4. desember 1992 nr 132 som gjør det straffbart å erverve, bruke og besitte dopingmidler. Dette er et annet eksempel på en straffebestemmelse med paternalistiske trekk. En samlet kommisjon går imot forslaget, jf avsnitt 9.11.2 nedenfor.

En hovedbegrunnelse for å unngå paternalistiske straffebud er at det er mer adekvat å sette inn helsemessige tiltak av ulik art for å forhindre slike handinger.

I mange tilfeller kan man imidlertid hevde at straffebud med paternalistiske trekk også tar sikte på å avverge skadefølger på samfunnet eller for vedkommendes nærmeste. På grunn av vårt utbygde velferdssystem kan for eksempel personskader som noen påfører seg selv, sies å skade samfunnet ved at ulike helse- og trygdeordninger belastes. Atferd som innebærer skade på individet selv, vil dessuten i mange tilfeller også berøre familie og omgangskrets. Også skadeverk på egen eiendom – som ikke er straffbart – kan kanskje sies å påføre samfunnet skade ved at verdier går tapt. I dag er det særlig denne type argumenter som begrunner paternalistiske straffebud.

I nær sammenheng med selvskadetilfellene står samtykketilfellene. Dersom noen skader en samtykkende person, foreligger det strengt tatt «skade på andre». Formålet med et straffansvar i slike tilfeller er imidlertid å verne individet mot seg selv og sine egne avgjørelser. Samtykke til betydelig legemsbeskadigelse eller drap fritar etter gjeldende rett ikke gjerningspersonen for straff, og dette må sies å ha klare paternalistiske trekk. Dagens rettstilstand foreslås videreført i utk § 27–8 om samtykke fra den fornærmede. Et mindretall går inn for supplere regelen i strl § 235 andre ledd om straffnedsettelse for drap med samtykke, med en bestemmelse om at det også kan fritas for straff dersom drapet ble foretatt etter en «bestemt og veloverveid anmodning» fra den drepte, jf avsnitt 9.13.2 nedenfor.

I enkelte tilfeller kan det også være aktuelt å kriminalisere atferd som ikke har noen direkte skadevirkninger, og som i seg selv ikke framstår som straffverdig. Det er først og fremst kontroll- eller effektivitetshensyn som kan danne grunnlag for kriminalisering i slike tilfeller. Et eksempel fra gjeldende lovgivning er vegtrafikkloven 18. juni 1965 nr 4 § 31, jf § 22 andre ledd, som setter straff for den som nyter alkohol de seks første timene etter å ha vært involvert i kjøring, når «han forstår eller må forstå at det kan bli politietterforskning på grunn av kjøringen». Bestemmelsen foreslås videreført i utk § 25–9 om etterfølgende inntak av rusmidler. Det er ikke mer skadelig å nyte alkohol for eksempel etter en bilulykke enn ellers. Straffebudet er gitt for å lette kontrollen med og effektivisere et annet forbud, nemlig forbudet mot promillekjøring, og kjøring i påvirket tilstand kan ha klare skadevirkninger. Kommisjonen foreslår dessuten å kriminalisere visse forberedelseshandlinger, jf avsnitt 4.5 nedenfor. Også dette kan sies å være kriminalisering av atferd som ikke i seg selv innebærer at det oppstår skade eller umiddelbar fare for skade. I utk kap 21 er det foreslått generelle bestemmelser til forebygging av andre straffbare handlinger. Heller ikke bestemmelsene i dette kapitlet retter seg mot atferd som i seg selv er skadelig eller umiddelbart farlig.

Kommisjonen mener etter dette at det unntaksvis kan være berettiget å kriminalisere atferd som ikke i seg selv har skadevirkninger. Lovgiver bør imidlertid være tilbakeholden med å kriminalisere slik atferd. Det bør vurderes meget nøye hvor stort inngrep en slik straffebestemmelse eventuelt vil gjøre i borgernes frihet, og om et slikt inngrep framstår som rimelig i forhold til hvor sterke interesser som knytter seg til kontroll med en type skadelig virksomhet.