Høringssvar fra Senter for medisinsk etikk, Universitetet i Oslo

Vi viser til Helse- og omsorgsdepartementets høringsbrev av 07.02.2020. Her følger høringsuttalelse fra Senter for medisinsk etikk (SME), Universitetet i Oslo. Vårt svar begrenser seg til kapittel 2 i høringsnotatet som gjelder adgang til å dele taushetsbelagte opplysninger med klinisk etikk-komité (KEK).

SME er glad for forslaget om lovfesting av KEK, og mener det er naturlig og viktig at statusen til systematisk etikk-arbeid i sykehusene nå i større grad formaliseres. De kliniske etikk-komitéene er godt etablert i sykehusene, og erfaringer fra over 20 år i dette arbeidet har avdekket utfordringer knyttet til nettopp deling av informasjon og dokumentasjon. SME har derfor gjennom en årrekke jobbet for og etterlyst ordninger for dette slik at KEK’ene kan fylle sin funksjon (jfr. Nasjonalt mandat for kliniske etikk-komiteer) på en hensiktsmessig og trygg måte. Vi ønsker derfor en lovendring velkommen, men vi skulle gjerne sett at unntaksbestemmelsene i større grad gjorde det mulig for KEK å oppfylle sin rolle og mandat. I det følgende vil vi utdype dette nærmere, og redegjøre for noen grunnleggende premisser for etikk-drøftinger. Deretter vil vi komme med noen konkrete kommentarer til forslaget slik det nå foreligger.

Et viktig utgangspunkt er at vi ikke alltid på forhånd vet hvem sine interesser en KEK-drøfting vil tjene, selv om KEK som helsetjenesten for øvrig skal ivareta pasient og pårørende best mulig. Resultatet av en drøfting kan imidlertid være noe som går på tvers av pasientens eller pårørendes ønsker, men likevel så viktig av andre hensyn (f.eks. ansatte, andre pasienter eller andre) at mindre personvernulemper ikke bør være avgjørende.

Vi mener derfor at det for drøftinger i klinisk etikk-komité bør kunne innføres unntaksbestemmelser som ligner mer på det som finnes per i dag for andre formål/situasjoner der de personvernmessige konsekvensene for pasienten er små (f.eks. fordi det er lite som deles) i forhold til nytten (f.eks. viktige prioriteringer, stor belastning for ansatte etc.). Vi mener at taushetsplikten og personvern er viktig, men at det med høringsnotatets forslag kan bli en for absolutt tilnærming og at unngåelse av enhver personvernmessig ulempe for pasienten eller evt. vegring for drøfting kan hindre svært viktige diskusjoner, tiltak og læring.

Det er også utfordringer knyttet til dokumentasjon av og referat fra KEK-drøftinger som vi også - med dette høringsnotatet og økt bevissthet om personvern generelt – ser bør avklares samtidig som man avklarer spørsmålet om tilgang til informasjon. Vi kommer tilbake til dette nedenfor.

I prospektive saker mener vi KEK bør ha en unntaksbestemmelse som ligner § 29 b (Opplysninger til helseanalyser, kvalitetssikring, administrasjon mv.), altså at det bør være mulig å påføre pasienten mindre personvernulemper der dette opplagt er svært viktig av andre viktige hensyn. Det bør fortsatt være krav til at deling av informasjon minimeres til det som er nødvendig for å drøfte saken.

I retrospektive saker mener vi det bør innføres en regel som ligner på § 29 c (om opplysninger til bruk i læringsarbeid og kvalitetssikring), men at dette unntaket utvides, dvs. at kravet om "ytt helsehjelp" fravikes. Dette for å gjøre læring innenfor helseforetaket mulig når fordelene vurderes å oppveie mulige ulemper. Det er trolig kun de vanskeligste og viktigste sakene som kommer til KEK.

For mediesaker mener vi det bør gjøres et unntak lignende § 23 pkt 4 (tungtveiende interesser), og være åpning for litt mindre tungtveiende interesser der det er små personvernmessige konsekvenser for pasienten. Ellers vil mediesaker/åpenhet den veien kunne blokkere for veldig viktige diskusjoner og læring i helsetjenesten fordi i slike saker vil det være umulig å gjennomføre anonymiserte drøftinger.

Vi mener også at jo færre personer og jo nærmere pasienten, f.eks. i en drøfting der det stort sett kun er samarbeidende helsepersonell fra ulike enheter og KEK, jo vanskeligere og mindre viktig er det som regel å anonymisere fullstendig da alle som er direkte berørt av saken vet en del om pasienten fra før. For KEK-medlemmer som ikke kjenner pasientens identitet vil gjerne opplysningene uansett være umulig å identifisere/knytte til en bestemt pasient (unntak er mediesaker). I motsatt fall; jo flere personer og jo lenger unna pasienten, f.eks. et helt helseforetak/nasjonalt, jo lettere og viktigere er det å anonymisere.

Vi legger til grunn at det for alle drøftinger er en forutsetning at man ikke deler direkte identifiserbar informasjon (som navn og fødselsnummer), og at man reduserer utveksling av indirekte identifiserbar informasjon så mye som mulig i selve drøftingen, og at referatet skrives slik at kun de som kjenner pasientens identitet fra før har mulighet til å koble referatet til pasienten. Ofte vil det viktigste i et referat være de vurderingene og tankene som kommer frem fra de ulike partene, ikke detaljerte helseopplysninger (men disse kan være umulig å anonymisere fullstendig både i drøfting og referat). Behandlere må også kunne legge referatet i pasientens journal der det har betydning for behandlingen. Gjennom dette vil referatet i prinsippet ikke lenger være anonymt siden journalen da er en «potensiell» koblingsnøkkel mellom det «avidentifiserte» referatet som KEK lagrer og pasientens identitet.

Dette gjør at anonymisering prinsipielt sett ikke er mulig – hverken i drøfting eller referat – så lenge behandlerne skal ha denne muligheten. Å kunne legge referatet i journal er ofte viktig for å kunne begrunne viktige behandlingsavgjørelser på en effektiv og presis måte, og det er viktig at loven og KEKs rutiner gir åpning for dette.

Det bør uansett gjøres en helhetlig vurdering der de personvernmessige ulempene for pasienten vurderes som svært mye mindre enn fordelene ved drøftingen og skriftlig dokumentasjon.

Etter vår oppfatning burde altså unntaksbestemmelsene vært enda tydeligere forankret. Dersom det foreliggende lovforslaget allikevel blir stående, støtter vi kommentarene fra KEK Oslo Universitetssykehus, med noen ytterligere presiseringer:

1) Endringsforslaget legger opp til at deling av opplysninger uten samtykke kun kan gjøres når en drøfting i klinisk etikk-komité er i pasientens interesse. Man kan således få inntrykk av at KEK-drøftinger i konkrete saker kun skal ivareta pasientens interesser. Det understrekes riktignok at formålet med en drøftelse i en klinisk etikkomité er å bidra til at de etiske utfordringene knyttet til pasientbehandling er tilstrekkelig belyst og på denne måten kvalitetssikre etisk krevende beslutninger som helsepersonellet må foreta, og det påpekes at dette som hovedregel vil være i pasientens interesse selv om eventuelle råd fra den kliniske etikkomitéen etter en drøftelse ikke er i samsvar med pasientens ønsker eller forventninger. Etter vår oppfatning, bør det presiseres at også i konkrete saker knyttet til enkeltpasienter kan drøftingen av hva som er det etisk mest akseptable å gjøre dreie seg om å vekte ulike etiske verdier og hensyn. Andre forhold, som prioriteringshensyn, rettferdighet og hensynet til andre, kan i noen tilfeller veie tyngre enn hva som isolert sett er denne pasientens beste. Man vet heller ikke utfallet av drøftingen før den er gjort, og konklusjonen i vanskelige etiske spørsmål kan være noe som pasienten selv ikke vil være enig i at er til hans beste. Enkelte pasienter kan ha urealistiske forventninger til behandlingsnytte, eller ha forestillinger om at behandlingen som tilbys ikke er med utgangspunkt i pasientens beste, og dermed ikke ønske en drøfting som kan konkludere i strid med deres ønsker. Vi mener derfor at det ikke er i tråd med KEKs mandat dersom pasientens interesser skal legges til grunn, fordi vi ikke er pasientens advokat.

Som det står i Nasjonalt mandat for kliniske etikkomiteer i helseforetak:

Klinisk etikkomité skal:

§ Bidra til økt etisk bevissthet og kompetanse om verdispørsmål knyttet til pasientbehandling

§ Bidra til økt forståelse av forholdet mellom klinisk-etiske problemstillinger og spørsmål knyttet til ressursbruk og prioriteringer i helseforetakene

§ Bidra til at pasienter og pårørende blir godt ivaretatt i møte med spesialisthelsetjenesten

§ Bidra til økte ferdigheter i å identifisere, analysere og avklare etiske problemer og dilemmaer

§ Stimulere til systematisk etisk refleksjon og bistå i drøfting av konkrete etiske utfordringer før og/eller etter at beslutninger tas

§ På forespørsel gi råd om hvordan konkrete etiske problemer kan løses

§ Være åpen og ikke-diskriminerende i livssynsspørsmål

§ Bidra til virksomhetenes kvalitetsarbeid

2) I endringsforslaget sies det at når det foreligger forhold som tilsier at pasienten ikke ville ha samtykket i deling av opplysninger, vil en slik deling ikke anses å være i pasientens interesse. Det kunne være ønskelig med en konkretisering/ eksemplifisering på hva slags forhold en her sikter til. Jfr. pkt. over (1) mener vi altså at det bør være mulig å drøfte en sak dersom dette er svært viktig av andre hensyn enn denne pasientens interesse, f.eks. andre pasienter og ansatte, forutsatt at man ikke deler direkte identifiserbar informasjon og reduserer utveksling av indirekte identifiserbar informasjon så mye som mulig i selve drøftingen, og at referatet skrives slik at kun de som kjenner pasientens identitet fra før har mulighet til å koble referatet til pasienten.

3) Et annet spørsmål som synes er uavklart, er om pårørende skal kunne nekte drøfting. Hva om helsepersonell mistenker at pårørende nekter av andre grunner enn pasientens interesser når pasienten ikke er samtykkekompetent. Også her vil vi poengtere at det kan være ulike grunner til at en mener en drøfting i klinisk etikk-komité er nødvendig.

4) Slik endringsforslaget nå er formulert, ser det ut til å ta utgangspunkt i pågående, konkrete saker hvor en drøfting i klinisk etikk-komité vil være i pasientens interesse. Vi vil understreke at noen ganger har en også behov for å diskutere saker retrospektivt, blant annet med tanke på læring og forbedring av praksis, både for helsepersonellet som har ytt helsehjelpen og resten av enheten eller sykehuset (Hpl. § 29 c om taushetsplikt ved opplæring). En vil oftest kunne drøfte anonymt, men i noen tilfeller, f.eks. ved sjeldne tilstander, kan det være vanskelig å sikre seg helt mot at pasienten kan gjenkjennes. Hvis det har vært en eksponert mediesak vil det ikke være mulig å anonymisere, men ofte være ekstra viktig å lære. En retrospektiv drøfting vil ikke nødvendigvis komme denne pasienten til gode, men framtidige pasienter. Etter vår oppfatning bør det presiseres at bestemmelsen også skal gjelde ved saker som drøftes retrospektivt, med de samme presiseringer og begrensinger som ellers.

5) Vi registrerer at forslag til endringer i helsepersonalloven kun gjelder kliniske etikk-komitéer opprettet etter § 2-4 a i spesialisthelsetjenesteloven. KEK OUS samarbeider fra tid til annen med KEKK i Oslo kommune fordi pasienten gjerne følges opp på flere nivå i helsetjenesten. Mesteparten av pasientenes behandling/omsorg skjer i kommunen, og de etiske dilemmaene kan være like vanskelige der. Selv om kliniske etikk-komitéer i kommunene ikke er lovpålagt, så vil behovet for tilgang til tilstrekkelige opplysninger være det samme for å kunne få en meningsfull drøfting av etiske aspekter i en sak. Vi ser det som underlig og problematisk at ikke de samme bestemmelsene skal gjelde for kliniske etikk-komiteer i kommunene. Samhandling er ønsket og lovfestet, og samhandlingsprinsipper bør også gjelde for etikk-arbeidet og gjenspeiles i det nye lovforslaget.

6) Senter for medisinsk etikk har tidligere spilt inn et behov for klargjøring av utfordringene knyttet til hva som er tilstrekkelig anonymisering i drøftingene og i drøftingsreferatene, og utfordringer knyttet til dokumentasjon og oppbevaring av referatene (utover eventuelt i pasientjournalen) Dette synes fortsatt ikke å være løst.

På vegne av Senter for medisinsk etikk, Universitetet i Oslo

Reidar Pedersen (avdelingsleder) og Berit Hofset Larsen (forsker)