Høringssvar fra Advokat Øivind Østberg

Kommentar til barnelovutvalgets vurderinger og forslag angående tilleggsmandatet om uKommentar til barnelovutvalgets vurderinger og forslag angående tilleggsmandatet om utredning av strengere reaksjoner mot samværssabotasje (NOU 2020:14)

I Om utvalgets utredning

1. Problemstillingen

Under punkt 2.1 i utredningen omtales punktet om samværssabotasje i Granavolden-plattformen:

Kristelig Folkeparti tiltrådte regjeringen i januar 2019, og det følger av den politiske plattformen av 17. januar 2019 utgått av Høyre, Fremskrittspartiet, Venstre og Kristelig Folkeparti (Granavolden- plattformen), kapittel Barnevern og familievern, side 14 at:

«Regjeringen vil legge til grunn at barn skal få mulighet til å ha kontakt med begge foreldrene sine, også etter samlivsbrudd. Foreldre har et felles ansvar for at avtalt eller vedtatt samvær skal overholdes. Sabotasje av samvær bør i større grad få økonomiske konsekvenser og eventuelt få konsekvenser for samværsfordelingen. Regjeringen vil utrede forslag til strengere reaksjoner ved samværssabotasje.»

Den 8.3.2019 fikk derfor utvalget et tilleggsmandat fra departementet likelydende med ovenstående punkt i Granavolden-plattformen (omtalt av utvalget under punkt 12.7.1)

Hvordan følger utvalget opp denne klare politiske føringen?

Dårlig, etter min oppfatning.

2. Om terminologien.

I punkt 6.5.10 skriver utvalget at det er enig i departementets vurderinger i Prop. 161 L (2015–2016) om at begrepet «samværssabotasje» vil kunne «skape uheldige assosiasjoner», og at det vil benytte begrepet samværshindring i denne utredningen.

Etter min mening er samværssabotasje et presist begrep i denne sammenheng. Når det gir «uheldige assosiasjoner», er det fordi det henviser til et særdeles «uheldig» fenomen, nemlig bostedsforelders bevisste og saklig ubegrunnede forhindring av retten til samvær mellom barnet og den forelder som ikke barnet bor fast hos. Ordet «sabotasje» er sterkt, men det er treffende for det som er temaet, nemlig at den subjektive vilje hos bostedsforelder til å bidra til samvær ikke er til stede.

Begrepet «samværshindring» kan språklig sett omfatte alle former for hindre for samvær, uavhengig av noen av partenes subjektive vilje, for eksempel at barnet blir alvorlig sykt, eller at trafikale hendelser gjør at samværsforelderen ikke når frem til samvær. «Samværshindring» betegner dermed, i alminnelig språkbruk, noe annet enn samværssabotasje. Det registreres at utvalget under punkt 12.7.2 skriver «Det kalles samværshindring dersom bostedsforelder vanskeliggjør eller hindrer et avtalt samvær.» Denne definisjonen strammer inn noe i forhold til vanlig språklig forståelse, med den holder fortsatt åpent for at det kan dreie seg om samværshindring som har en saklig grunn og ikke skyldes bostedsforelders vonde vilje. Ordet «samværssabotasje» inneholder ikke en slik tvetydighet.

Det er overraskende at utvalget tillater seg å tilsidesette regjeringens egen betegnelse på det fenomen man ønsker utredning av (strengere) reaksjoner mot. At departementet tidligere, under en annen politisk ledelse og med en annen regjeringskoalisjon, mente dette begrepet ikke burde brukes, gir ikke demokratisk legitimitet for utvalget til å desavuere en klar føring fra sin politiske oppdragsgiver.

Det må antas at utvalgets valg av en mildere språklig term enn det som ligger i mandatet, har gjort det lettere for utvalget også å ende opp med milde synspunkter på behovet for sanksjoner.

3. Om utvalgets forslag og vurderinger

Utvalget gir en summarisk fremstilling av gjeldende rett. En fremstilling som er overfladisk og lite tilfredsstillende, særlig i lys av at mandatet nettopp er å utrede strengere reaksjoner enn det som følger av gjeldende rett.

Under punkt 12.7.3 gis en historisk gjennomgang tilbake til 1977 av hva ulike utvalg tidligere har ment om spørsmålet om tvangsfullbyrdelse av samvær. Det bør poengteres at dette spørsmålet bare er en del av problemstillingen om mulige strengere reaksjoner. Fremstillingen gir derimot inntrykk av at dette er det eneste spørsmålet som kan reises.

Den gjennomgangen utvalget foretar viser ikke annet enn at det har vært drøftet frem og tilbake om dette ved tidligere anledninger, uten at noen vesentlige endringer av lovgivningen på noe tidspunkt har skjedd. Det gjengis forskjellige oppfatninger fremmet fra ulike utvalg og utvalgsfraksjoner, uten at noen av disse oppfatningene er baser på en analyse verken av de faktiske forhold (omfanget av samværssabotasje), av rettstilstanden eller av hvorvidt rettsreglene i praksis har vist seg egnet til å motvirke samværssabotasje.

Utgangspunktet må være – i tråd med det som er utgangspunktet for utvalgets politiske oppdragsgivere – at samværssabotasje er et betydelig samfunnsproblem, med sterkt skadelige konsekvenser for et stort antall voksne og barn. Det er sannsynligvis en ganske betydelig del av forklaringen på at så mye som rundt 48 000 barn i Norge i en gitt måned ikke har hatt kontakt med den ene av sine foreldre, oftest far. Det er også en stor del av forklaringen på at vi har sett dannelsen av og voksende tilslutning til en forening som Mannforum. Problemer har etter sin natur nær sammenheng med problemet foreldrefiendtliggjøring, som kan medføre betydelige psykiske langtidsvirkninger på barn. Dette er et imidlertid et fenomen som utvalget overhodet ikke tar opp, verken separat eller spesifikt i konteksten av samværssabotasje.

Det er skuffende at utvalget ikke å noen måte belyser omfanget av samværssabotasje, og at det heller ikke gir noen signaler om behovet for å øke kunnskapene om dets omfang, karakter og konsekvenser. Manglende forskning bidrar til usynliggjøring, at det blir lettere å ignorere for domstoler og forvaltningsmyndigheter, uten at det reelle problemet blir mindre av den grunn. Det klare politiske signalet i tilleggsmandatet burde vært en spore for utvalget til å gjøre noe mer enn å tygge drøv på gamle utredninger og fremkomme med banal synsing for egen regning.

I punkt 12.7.6 fremgår utvalgets egne vurderinger og forslag. Det konstateres at utvalgets flertall i all hovedsak går inn for å videreføre dagens rettstilstand. Det avvises både at tvangshenting og økonomiske konsekvenser i form av trekk i barnebidrag kan være egnede sanksjoner. Andre endringer blir ikke en gang vurdert.

Det må vel noteres som et lyspunkt at et mindretall i utvalget går inn for at tvangshenting av barnet skal kunne være en siste utvei.

Det avvises av et samlet utvalg at samværssabotasje («samværshindring») bør få noen konsekvenser for verken «samværsfordelingen» eller omsorgsspørsmålet. I likhet med prinsippet for gjeldende lov, fremheves det at dette spørsmålet alltid skal avgjøres etter en konkret vurdering basert på «barnets beste». Det åpenbare dilemmaet i denne forbindelse, at en slik løsning – særlig i lys av hensynet til status quo – i praksis betyr at samværssabotasje ikke sanksjoneres, men snarere belønnes (nærmere om dette nedenfor), blir ikke berørt overhodet.

Utvalget foreslår å fjerne gjeldende lov § 43 femte ledd, en bestemmelse som fastsetter at den som opplever at den andre hindrer samvær, kan kreve ny avgjørelse av foreldreansvar og hvor barnet skal bo. Bestemmelsen har ikke stor betydning i praksis, som vi kommer nærmere inn på nedenfor, men den er i det minste et signal om at lovgiver ser med alvor på samværssabotasje. Selv dette signalet vil utvalget fjerne, til fordel for en ny, helt generell regel om vilkårene for at tidligere avgjørelse kan endres, en regel som ikke sier noe spesifikt om samværssabotasje.

Det noteres at utvalget har foreslått regler om støtte fra hjelpeapparatet for å gjennomføre samvær i forbindelse med tvangsfullbyrdelse etter at bostedsforelderen har hindret et avtalt samvær, jf utkastets § 13-4. Utgangspunktet synes da å være at bostedsforelder egentlig har vilje til å bidra til samvær, men at det er saklige grunner for å motsette seg det. Forslaget kan muligens være tjenlig i visse situasjoner, men det adresserer ikke temaet samværssabotasje og er ikke en sanksjon mot dette.

Kort oppsummert: Utvalget har ikke svart på oppgaven det har fått. I det følgende fremlegges et forsøk på å gjøre det.

II Om samværsrettens mangelfulle rettslige beskyttelse i Norge og behovet for reformer

1. Barnelovens utgangspunkt om samværsrett som gjensidig plikt

Barneloven har som kjent det utgangspunkt at barnet har rett til samvær med begge foreldrene, også om de lever hver for seg, og at foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt, jf barneloven § 42. Denne bestemmelsen er en viktig overordnet norm, men den gir ikke i seg selv noen mulighet til å kreve et bestemt samvær på et bestemt tidspunkt. Det er først når samværsrett konkret er avtalt eller fastsatt i rettsavgjørelse, at den som ikke har daglig omsorg for barnet kan sies å ha en reell rett til samvær.

2. Sanksjoner omfatter kun samværsrett fastsatt ved dom eller rettsforlik

Men også der samværsrett er fastsatt og konkretisert, er det imidlertid kun samværsrett som er fastsatt ved dom eller rettsforlik det kan knyttes noen rettslige sanksjoner til. Samværsrett som er forankret i privat avtale mellom partene gir ingen mulighet for rettslige sanksjoner, og kan således sies å være en rett som kun gjelder i den grad partene selv velger å etterleve den.

Et unntak gjelder likevel for avtaler som er sendt inn til Fylkesmannen med begge foreldres anmodning om at det fastsettes at avtalen skal være tvangskraftig, jf barneloven § 55. Det treffes år om annet bare et forsvinnende lite antall slike avgjørelser ved fylkesmanns-kontorene, noe som forteller at denne adgangen er mer av teoretisk enn praktisk betydning. Dette skyldes nok dels at kunnskapen om denne muligheten er lite utbredt, og at familievernkontorene ikke gjør stort for å informere om den. Viktigere er likevel at så lenge den andre parten har veto, hjelper det lite for en samværsforelder å be om et slikt vedtak. Hvis tilliten til den annen parts vilje til å etterleve det foreldrene har blitt enige om er lav, så har samværsforelder ikke annet valg enn å bringe saken inn for domstolene for å kunne få en samværsrett det er knyttet sanksjoner til. Dette er en av mange illustrasjoner av hvordan barnelovgivningen i Norge virker drivende på antall rettssaker.

3. Tvangsbot fastsatt etter søksmål er eneste sanksjon

3.1

Den eneste form for myndighetsbistand som kan søkes av den forelder som opplever at samværsretten blir sabotert, er å kreve at det fastsettes tvangsbot gjennom domstolene. (Loven, som er skrevet på nynorsk, bruker ordet «tvangsbot». I det følgende bruker jeg også ordet tvangsmulkt, som er en term som ofte brukes, og som betegner det samme.)

Norsk rett gir ingen andre sanksjonsmuligheter enn dette, i motsetning til rettstilstanden i alle de andre nordiske land, hvor f eks også tvangsmessig henting av barnet inngår i lovgivningen som en siste mulighet ved samværssabotasje. (Se gjennomgangen i Prop 161 L (2015-2016) «Likeverdig foreldreskap»).

Dette betyr at den samværsforelder som opplever at samværsretten blir krenket av bostedsforelder, kan kreve at tingretten (eller Oslo byfogdembete i Oslo) som førsteinstans fastsetter en løpende tvangsmulkt som skal ilegges bostedsforelder og derigjennom tvinge denne til å oppfylle sin plikt til å bidra til at samværsretten blir oppfylt. Prosessen følger bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven kap 13. En avgjørelse kan ankes til lagmannsrett og videre – med vesentlige begrensninger i prøvelseskompetansen - til Høyesterett.

Det må altså igangsettes en rettslig prosess, med de kostnader og den prosessrisiko dette innebærer. For å gå til domstolene må en i praksis engasjere privat advokat. Fri sakførsel kan gis i slike saker, men kun etter økonomisk behovsprøving, jf rettshjelpsloven § 16, 2. ledd, dvs at man har inntekt og formue under de lave grenser som følger av rettshjelpsloven og tilhørende forskrifter. Fritak for rettsgebyr gis, men kun i første instans. Det er av mange grunner en betydelig barriere for å sette i gang en rettsprosess: Det vil være kostbart i utgangspunktet, det er usikkerhet om resultatet, det kan ta lang tid å få en endelig avgjørelse (pga ankemulighetene), og det er mulighet for ikke bare å bli sittende med egne kostnader men også for å bli dømt til å betale motpartens.

Samværsforelder kan søke megling gjennom familievernkontoret, men megleren har ikke noen sanksjonsmidler. Den bostedsforelder som blir «klaget inn», kan ganske enkelt unnlate å møte. Dersom vedkommende møter, kan han/hun unnlate å si noe, eller hevde hva som helst av begrunnelse, kort sagt bare la være å samarbeide og det skjer ingenting.

3.2

Det er som hovedregel først etter at samværshindring faktisk er konstatert, at det kan kreves tvangsmulkt. Dette fremgår ikke av lovens ordlyd, men er slått fast i rettspraksis. Se Rt-1984-403, jf Rt 2012-570, hvor det heter at tvangsbot ikke kan brukes for å motvirke et fremtidig tenkt mislighold hvor noe mislighold ennå ikke har manifestert seg:

«Grunnvilkåret for å fastsette tvangsbot er at den av foreldrene som har barnet hos seg, «i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville vært mulig»».

Unntaksvis kan det altså kreves tvangsmulkt før samværet faktisk er sabotert, men det forutsetter at omsorgsforelder tydelig gir til kjenne at samværsretten vil bli hindret, og da uten å påberope en grunn som kan anses akseptabel.

En ser i rettspraksis at enkeltstående samværsbortfall ikke vil anses tilstrekkelig i seg selv. Man må derfor avvente at i hvert fall noen samvær på rad er blitt forhindret før rettslige skritt kan innledes. Rettslige skritt tar tid. Først tar det tid å engasjere en advokat og få utferdiget en begjæring, dernest skal motparten få uttale seg. Det tar tid å få en rettslig avgjørelse. I mellomtiden kan det tenkes at motparten begynner å følge opp samværet, hvilket lett fører til at retten ikke anser vilkårene for tvangsmulkt til stede når saken kommer til avgjørelse, hvoretter saksøker taper saken og blir dømt til å betale saksomkostninger. Dette kan i seg selv naturligvis sees som en ønskelig konsekvens, men det gir jo ingen garanti for at ikke samværssabotasjen fortsetter så snart retten har avsluttet saken.

3.3

Mulktens størrelse og hvordan den nærmere skal utformes er ikke regulert i loven.

Man kunne tenke seg at boten ble gradert etter varigheten av det samvær som saboteres, således slik at det var en høyere mulkt ved sabotasje av feriesamvær enn ved helgesamvær, og lavere igjen ved sabotasje av dag- eller times-samvær. Eller det kunne fastsettes en mulkt på bestemt beløp som påløp for hver (påbegynte) dag et fastsatt samvær ikke ble respektert. Det som synes å være vanlig rettspraksis, er derimot at mulkten fastsettes til et bestemt beløp «for hver gang» samværsretten blir overtrådt. Dette gjør det jo relativt «billig» å sabotere lengre samværsperioder.

Backer skriver at mulkten må settes så høyt at den blir et effektivt tvangsmiddel (Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave side 609). Det betyr at den skal tilpasses vedkommende forelders økonomi. Det kan hevdes at den også bør tilpasses grovheten av de begåtte overtredelser og graden av «gjenstridighet» hos vedkommende forelder. Slik sett burde en ilagt tvangsmulkt som vedvarende er ignorert, medføre ny fastsettelse og da med et vesentlig høyere beløp. Det er ikke lett å finne spor i rettspraksis av en slik tilnærming. Det forutsetter jo at den som er rammet krever ny og forhøyet tvangsmulkt i et slikt tilfelle, og det kan reises spørsmål om det overhodet er rettslig adgang til det.

I praksis settes oftest mulkten til et ganske lavt beløp, typisk i intervallet 1000 - 3000 kr pr gang. Vi ser imidlertid at domstolene kan gå vesentlig høyere. I LB-2017-198551 ble en tvangsmulkt på 10 000,- kr pr gang, som byfogden hadde bestemt, opprettholdt av lagmannsretten. Det fremgår at omsorgsforelder hadde høy inntekt. Også i LG-2018-54321 ble tvangsmulkten satt til 10 000,- kr, etter en drøftelse der det særlig ble lagt vekt på samværsordningens utforming. Far måtte reise fra utlandet til Norge for å ha samvær, som var fastsatt som helgesamvær. Samværene var derfor relativt sjeldne, og det hadde store konsekvenser at samvær ble sabotert. Lagmannsretten mente tvangsmulkten måtte fastsettes til et så høyt beløp for å ha ønsket virkning.

I praksis settes imidlertid mulkten oftest til et ganske lavt beløp, og man kan spørre seg hvorfor det er slik. Det foreligger jo allerede et markert brudd på en konkretisert rettslig forpliktelse når tvangsmulkt fastsettes, og mulkten kan jo unngås dersom bruddet opphører. Det burde derfor gis et lovgiversignal til domstolene om at nivået gjennomgående skal ligge høyere, noe som også vil være en markering av alvoret.

3.4

Rettspraksis om tvangsmulkt forteller ikke noe om hvorvidt mulkten fører til at samvær deretter faktisk blir etterlevd. I endringssakene der samværssabotasje blir anført som del av begrunnelsen for et krav om endret omsorgsbase (jf nedenfor), fremgår det ofte at fastsatt mulkt ikke har medført at samværsabotasjen har opphørt.

En fastsatt mulkt må – hvis sanksjonen skal være reell - innkreves dersom vilkårene er oppfylt. Også dette fordrer et rettslig initiativ fra den berørte part. Det har vært erfaringer med manglende effektivitet på dette området, da ulike innsigelser kan fremmes også på inndrivelsesstadiet. Ved lovendring i 2017 ble ansvaret for innkreving overført til Statens innkrevingssentral som et tiltak for å effektivisere innkrevingen.

4. Slående kontrast til hva som gjelder for barnebidrag

Allerede det som nå er nevnt betyr at den faktiske mulighet til å håndheve samværsretten er meget begrenset. Dette står i sterk kontrast til hva som gjelder for barnebidrag, der myndighetene har stilt en lovgivning og et forvaltningsapparat til rådighet for fastsetting og inndriving av bidrag fra den samværsforelder som ikke betaler (NAV og NAV Innkreving, sistnevnte er fra 1.4.18 en del av Skatteetaten). Dette apparatet kreves det ikke advokat for å gjøre bruk av. Der frivillig skriftlig avtale ikke oppfylles, kan bidragsmottager straks kreve innkreving uten at dette koster noe. Kostnaden ved å be NAV fastsette bidraget er begrenset til et moderat engangsgebyr.

Fastsatt bidrag innkreves månedlig via NAV, og dersom det ikke betales ved forfall, drives gjelden inn med hard hånd av myndighetene. Det hender også at det inngis anmeldelse med begjæring om straff etter bidragsinnkrevingsloven § 33, som hjemler straff i form av bøter eller fengsel i inntil 6 måneder for den som «forsettlig eller uaktsomt unnlater å betale løpende bidrag eller bidragsgjeld som innkreves etter denne lov, selv om vedkommende har eller har hatt midler til å betale eller evne til å skaffe seg midler.» Mange er ikke klar over at denne form for gjeldsfengsel faktisk eksisterer i Norge.

Samværssabotasje er derimot straffritt, jf nærmere nedenfor.

Man kan dermed konkludere med at norsk lovgivning og forvaltning i praksis bygger på at det er langt viktigere å få inndrevet penger fra bidragspliktig forelder enn å sikre dennes rett til kontakt med sitt barn. Er dette en forskjell som er gjennomtenkt, eller som kan stå seg opp mot gjeldende rettsoppfatninger?

5. Om muligheten til å reise sak og kreve dom for fast bosted som reaksjon på samværssabotasje

I prinsippet har en samværsforelder adgang til å reise ny sak om fast bosted som en reaksjon på bostedsforelders samværssabotasje. Det generelle vilkår for å kunne reise endringssak er «særlige grunner», hvilket i rettspraksis rent allment er slått fast ikke å innebære et strengt krav. Det er imidlertid klart at man må ha gode grunner for å vinne frem med et slikt krav. Barneloven § 43 siste ledd har en regel som vi har hatt i mange år (den fulgte tidligere av en annen bestemmelse), og som ble innført som et lovgiversignal om samværsrettens betydning. Den sier følgende:

«Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 63.»

Bestemmelsen gjelder både ved avtalt og rettslig fastsatt samværsrett, men den «må etter lovgrunnen anses begrenset til de tilfelle der samværet blir helt avskåret – ikke andre brudd på detaljbestemmelser om samværet.» (Jf Backers Kommentarutgave til barneloven, side 406)

En gjennomgang av rettspraksis tilsier at bestemmelsens betydning i praksis er blitt sterkt redusert, og i dag er dens selvstendige betydning liten.

Det er truffet 7 relevante høyesterettsavgjørelser på de snart 40 år som er gått siden barneloven ble vedtatt, hvorav kun 2 fra de siste 20 år. I alle sakene unntatt én har det vært far som har vært utsatt for samværssabotasje.

Det ble truffet tre avgjørelser på 1980-tallet (Rt 1982/116, Rt 1983/266, Rt 1989/176) og i alle disse sakene ble omsorgen overført på bakgrunn av samværssabotasje. Det ble også resultatet i Rt 1991/1148, der omsorgen ble overført fra mor til far etter at han kun hadde hatt to korte samvær på fire år. Førstvoterende uttalte da at ved den aktuelle lovbestemmelse (den gang § 44 sjette ledd) hadde

«..Stortinget på en klar og utvetydig måte ønsket å gi uttrykk for alvoret i en sabotering av samværsretten. Ved direkte å gi uttrykk for dette i lovteksten, har Stortinget på en utvetydig måte tilkjennegitt at kontakt med begge foreldre er et sentralt og selvstendig moment ved vurderingen i en tvist om overføring av foreldreansvaret og den daglige omsorg. Trusselen om tapet av foreldreansvaret ble ansett som et godt virkemiddel til å sikre at samværsretten ble gjennomført.»

Denne dommen ble sterkt debattert og fikk mye kritikk (bl a fra Fleischer og Haugli). Kritikken gikk på at barnets beste ble tilsidesatt til fordel for et ønske om å sanksjonere omsorgsforelder.

Det er bare truffet tre høyesterettsdommer etter dette, og bare i én av sakene (Rt 2005/682) ble resultatet overføring av daglig omsorg. Det hadde da vært langvarig samværssabotasje med ignorering av tvangsmulkt. I Rt 1997/797 og Rt 2010/216 førte lignende saksforhold ikke til endring av omsorgsbasen. I den sistnevnte dommen – som er den siste på dette feltet - gjaldt det en sak der samvær hadde vært forhindret over en periode på to år for en jente som nå var blitt 7 år. Det var fremsatt anklage om seksuelle overgrep mot far som politiet hadde henlagt. Lagmannsretten hadde kommet til at far burde ha omsorgen, men en enstemmig Høyesterett (som tilfeldigvis besto av 5 kvinnelige dommere) ga mor ikke bare fast bosted, men avgjorde også at hun fortsatt skulle ha foreldreansvaret alene samt at far kun skulle ha samvær med deltagelse av en «trygghetsperson». Retten fremhever at ved vurderingen av spørsmålet om fast bosted skulle det foretas en bred vurdering av hva som er til barnets beste, jf Barnekonvensjonen artikkel 3. Ordet samværssabotasje ble ikke brukt, men det fremgår at retten mener at hensynet til best samlet foreldrekontakt talte i favør av far. Dette ble imidlertid ikke ansett tungtveiende nok. Hensynet til barnets mening og hvordan barnet på kort sikt ville reagere på overføring av bosted til en far som hun hadde utviklet et fiendebilde av, synes å ha vært tillagt avgjørende vekt.

Etter dette er det liten hjelp i å påberope Rt 1991/1148 som rettskildefaktor, og det er pr i dag små utsikter til å vinne frem med den type argumenter Høyesterett den gang la avgjørende vekt på.

Avgjørelsen fra 2010 avspeiler og forsterker noe man ofte erfarer i de lavere instanser: Samværs-sabotasje fungerer i realiteten ikke som argument til fordel for endret omsorgsbase, men heller det motsatte. Barnet har jo nettopp som følge av samværssabotasjen fått sterkere tilknytning til den andre omsorgspersonen og det miljø og omgivelser denne tilbyr, og gjerne også en utpreget negativ innstilling til den andre forelder, noe som taler mot overføring av omsorgen. Effekten av dette blir at samværssabotasjen ikke sanksjoneres, men snarere belønnes. Og som Jesper Lohse, leder for Foreningen Far i Danmark, uttrykte det på et seminar i Oslo den 21.3.19: Belønner man negativ adferd, så får man negativ adferd.

6. Barneloven § 65 og dens umulighetskriterium

Ved begjæring om tvangsmulkt skal det underliggende rettsgrunnlag legges uprøvd til grunn, enten det er dom, kjennelse, rettsforlik eller tvangskraftig avtale etter barneloven § 55. Det skal altså ikke foretas en ny vurdering av om dommen/rettsforliket er riktig, heller ikke om den påstås å bygge på uriktige fakta. Derimot er det i praksis en ganske vid åpning for å fravike dommen knyttet til et annet grunnlag, nemlig det såkalte «umulighetskriteriet».

Barneloven § 65 ble ved lov av 31.03.17, i kraft fra 01.10.18, endret slik at tredje ledd nå lyder slik:

«Det skal ikkje fastsetjast tvangsbot dersom oppfylling av samværsretten er umogleg, til dømes der det er risiko for at barnet blir utsett for vald eller på anna vis handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Det same gjeld ved tvangsfullføring av foreldreansvar og kvar barnet skal bu fast.»

Det avgjørende kriterium er altså om oppfyllelse av samværsretten er ”umulig”. Lovens henvisning til risiko for vold eller fysisk/psykisk helsefare er uttrykkelig ment kun å være eksempler på hva som kan begrunne at samværsgjennomføring er «umulig». Dette er i samsvar med det som tidligere fulgte av rettspraksis, slik det også fremkommer i Prop 161 L (2015-2016) («Likestilt foreldreskap») pkt 8.8.4:

«Formålet med forslaget er følgelig å tydeliggjøre det som allerede følger av lov og rettspraksis uten at det gjøres vesentlige materielle endringer.»

Rent språklig må jo «umulig» sies å være et meget strengt kriterium. Det signaliserer at det skal svært mye til for at det kan godtas at rettslig fastsatt samvær likevel ikke skal oppfylles. Også formålsbetraktninger trekker i samme retning, i tråd med hva som uttales av departementet i innledningen til kapittel 8 i nevnte proposisjon, under overskriften «Tiltak mot samværshindring»:

«Reglene om tvangsfullbyrdelse i barneloven har som formål å sikre etterlevelse av avgjørelser om foreldreansvar, bosted og samvær. I praksis har det særlig vist seg et behov for å sikre etterlevelse av samværsavgjørelser...

Barn har en lovfestet rett til samvær med begge foreldrene, også når foreldrene bor hver for seg. Foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Dersom bostedsforelderen hindrer samvær, fratas barnet denne retten. I praksis opplever enkelte samværsforeldre at dagens sanksjonsordning ikke fungerer og at vanskeliggjøring av samvær ikke får konsekvenser for bostedsforelderen.

Det er viktig og nødvendig å ha regler som sørger for at avgjørelser etter barneloven følges opp. Slike regler vil både ha en forebyggende effekt og bidra til å stanse ytterligere hindring av samvær i konkrete saker.»

Til tross for denne vurdering av det utilstrekkelige i dagens regler, og «strenge» ordbruk om viktigheten av effektive sanksjoner, foreslås det i proposisjonen ingen materielle endringer i reglene for hvilke sanksjoner som kan tas i bruk eller terskelen for å anvende dem. Tvert imot sies det uttrykkelig, som allerede nevnt, at gjeldende rett, slik den er nedfelt i rettspraksis, videreføres.

Ser en på rettspraksis om umulighetskriteriet, danner det seg et annet inntrykk enn ordlyd og formålsbetraktninger kunne tilsi, jf punkt 7 nedenfor. Og denne rettspraksis forteller oss at en annen endring av lovteksten som ble fremmet i Prop 161 L, snarere kan bidra til å svekke samværsrettens beskyttelse enn å styrke den. I barneloven § 65 heter det nå i fjerde ledd:

«Barnet skal få høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Tvangsfullføring skal ikkje skje mot barnet sin vilje, med mindre retten kjem til at det er naudsynt av omsyn til barnet.»

Som vi kommer nærmere inn på nedenfor, gir den forsterkede fremheving av at barnet skal høres og dets mening vektlegges i forbindelse med tvangsmulkt, større spillerom for den som søker å påvirke barnet til å vegre seg mot samvær.

7. Rettspraksis om umulighetskriteriet

Når en skal se på rettspraksis på feltet, er avgjørelser fra Høyesterett de viktigste, i den forstand at de er retningsgivende for underordnete domstolers lovtolkning. Men der disse retningslinjene er sterkt skjønnspregete, forteller likevel ikke Høyesteretts uttalelser nødvendigvis så mye om hva som er faktisk rettspraksis. Høyesterett tar i disse sakene, bortsett fra ved saksbehandlings- og avvisningsspørsmål, bare stilling til «den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel» (tvisteloven § 30-6) Høyesterett har for øvrig en vid adgang til å avslå behandling av anke med henvisning til at «den ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak» (tvisteloven § 30-5). Når en anke til Høyesterett nektes fremmet til behandling med en slik begrunnelse, kan en si at Høyesterett indirekte stadfester den påankede avgjørelse og dermed gir Høyesteretts legitimitet til den begrunnelse som er gitt.

Høyesterett har riktignok sagt at vilkåret om «umulighet» skal tolkes strengt, og at det forutsettes at bostedsforelderen plikter å medvirke lojalt til at samværsretten gjennomføres, jf f eks HR-2018-567-U. Men hva betyr dette i realiteten?

I praksis er det oftest barnets motvilje mot samvær som blir påberopt som begrunnelse for umulighet, og dette blir bostedsforelder svært ofte hørt med. Innenfor rammen av en rettslig behandling av tvangsmulkt er det små muligheter for samværsforelder for å få tilbakevist en slik påstand med å vise til at barnet er manipulert. Tvangsmulkt-saker behandles oftest rent skriftlig, og det oppnevnes meget sjelden sakkyndig. Selv der samvær er fastsatt ved dom kort tid i forveien, opplever man i stor grad at retten viker unna å fastsette tvangsmulkt hvis bostedsforelder hevder (f eks) at barnet «ikke vil til far». Dette til tross for at det i teorien er bostedsforelderen som har bevisbyrden for anførselen om «umulighet». Jo eldre barnet er, desto lettere vil en slik innsigelse vinne frem, selv om realiteten er at større barn i vel så stor grad som de helt små kan være gjenstand for foreldres manipulering og emosjonelle press. Det forhold at det i praksis aldri er den samme dommer som tar stilling til tvangsmulkt-spørsmålet som den som var dommer i den underliggende saken, bidrar ganske sikkert til at det oppleves vanskelig for tvangsmulkt-dommeren å se bort fra en umulighets-anførsel, og bidrar således til å svekke tvangsmulkt-instituttet.

I HR-2018-567-U opphevet Høyesterett delvis en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett der retten hadde avslått tvangsmulkt for to barn, hvorav det ene barnet «ønsket noe samvær med far.» For dette barnet, som var ca 11 år, fastslo Høyesterett at lagmannsretten hadde lagt terskelen for når det foreligger umulighet for lavt. Hvordan det så gikk med den videre behandling av saken i lagmannsretten, vites ikke.

i Rt-2012-570 behandlet Høyesterett en sak der det var påberopt sykdom hos barnet som bortfallsgrunn. Borgarting lagmannsrett hadde i sin avgjørelse om å avslå tvangsmulkt, sagt om dette:

«Så lenge det ikke er tale om rene påskudd fra bostedsforelderens side, må imidlertid sykdom hos barnet være et legitimt grunnlag for å avlyse et enkeltsamvær. Vurderingen av om barnet er for sykt til å sendes hjemmefra, må tilligge bostedsforelderen, særlig når hun, som her, også har foreldreansvaret alene. Det vises til prinsippet om barnets beste i barneloven § 48 samt til barneloven § 30 tredje ledd, hvoretter den som har foreldreansvaret, har plikt til å sørge for at barnet ikke blir behandlet på en måte som kan utsette den fysiske eller psykiske helsen for skade eller fare.»

Høyesteretts ankeutvalg ga sin tilslutning til dette. Ankeutvalget la til:

«Det må imidlertid understrekes at barns sykdom ikke nødvendigvis er til hinder for at samvær kan og skal gjennomføres. Ved vurderingen må bostedsforelderen iaktta sin lojalitetsplikt overfor den samværsberettigete, og ikke påberope seg barns sykdom som samværshindring i større utstrekning enn sykdommen tilsier.»

Det kan etter disse formuleringene synes som Høyesterett stiller strenge krav for å kunne påberope sykdom som bortfallsgrunn. Men når det gjelder den praktiske realitet, er det lagmannsrettens formulering – som Høyesterett godkjenner - som er avgjørende, nemlig at vurderingen av om barnet er for sykt til å sendes hjemmefra, tilligger bostedsforelderen. Hvor stort spillerom dette gir bostedsforelder kom tydelig frem i en sak som Agder lagmannsrett tok stilling til i mars 2018 (LA-2018-34810). Her skriver retten:

«Slik saken er opplyst finner lagmannsretten det sannsynliggjort at avlysningene av samvær ikke kan anses som sabotasje av samværsretten, og kan slutte seg til tingrettens begrunnelse om dette. Det kan ikke være slik at mor ved hver sykedag må få innhentet legeerklæring. Bortfallet av samværsdagene i 2017 (13) er bekreftet av barnehagen som dager hvor jenta var borte, jenta var da fire år gammel. Antallet i seg selv er ikke påfallende. Det utgjør en tredjedel av det totale samværet i perioden. I april var hun dessuten syk over en lengre periode. Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med ankende part i at fravær fra barnehagen ikke alltid er ensbetydende med at barnet ikke kan ha samvær med far, men det er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at avlysningene av samværene skyldtes at mor i handling har vist at hun ikke vil oppfylle rettsforliket.» (uthevelse her)

I anken til Høyesterett ble det anført at lagmannsrettens avgjørelse i realiteten betyr at lovens objektive og strenge kriterium erstattes med et subjektivt og vagt kriterium som gir omsorgsforelder betydelig spillerom for å redusere samværet etter forgodtbefinnende.

Det ble vist til den forannevnte avgjørelse i Rt-2012-570 og argumentert med at far, som bodde like i nærheten av mor, meget vel kunne ta seg av barnet også når det var sykt. Anken ble nektet fremmet av Høyesteretts ankeutvalg, uten annen begrunnelse enn en henvisning til tvisteloven § 30-5, dvs at saken ikke ble ansett å reise spørsmål av prinsipiell betydning.

Selv om 1/3 av samlet fastsatt samvær i hele 2017 hadde bortfalt med mors henvisning til sykdom, hvorav mesteparten uten noen legedokumentasjon, og selv om mor konsekvent hadde avslått forespørsler om erstatningssamvær, ble far ikke ansett å ha oppfylt bevisbyrden for at det var tale om samværssabotasje. Dette fikk altså godkjennelse av Høyesterett, som dertil mente det var riktig at far skulle betale mors omkostninger for alle instanser, hvilket han ble idømt med til sammen nærmere 50 000 kr.

Også en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett fra 2015 (LB-2015-76168) viser hvor vanskelig det kan være for en far å nå frem med tvangsmulkt. Selv om retten ikke var i tvil om at moren aktivt påvirket barna (12 og 14 år) til å nekte samvær, ble deres standpunkt avgjørende. Samvær ble av den grunn ansett umulig å tvangsfullbyrde.

Retten sier følgende:

«Selv om mor ubevisst påvirker barna på en negativ måte, slik forrige lagmannsrett la til grunn i sin dom, må det tas hensyn til at tvangsfullbyrdelse mot barnas uttrykte vilje i dagens konkrete situasjon kan eskalere konflikten ytterligere og ikke nødvendigvis bringer med seg noen løsning i form av at samvær rent faktisk kan gjennomføres. Tvang kan dessuten forsterke barnas motvilje mot samvær og dermed lede til en ytterligere fastlåst situasjon.»

Bare bostedsforelder arbeider hardt og konsekvent nok for å hindre barnas kontakt med den andre forelder, så kaster altså retten kortene og aksepterer at barna vokser opp uten kontakt med faren.

Etter dette er det vanskelig å si at det er en høy terskel for å påberope umulighet i tvangsmulkt-saker. Derimot kan konstateres at det er en høy prosessrisiko for den som søker domstolenes hjelp til å håndheve rettsforlik eller dom om samværsrett.

Rettspraksis etter at første versjon av denne artikkel ble skrevet:

Gulating lagmannsrett omgjorde i en avgjørelse fra 4.2.20 (LG-2019-175356) tingrettens beslutning om å fastsette tvangsmulkt. I Lovdatas sammendrag heter det:

«Dommen som ble krevd tvangsfullbyrdet bygde på en opptrapping av samværet som ikke var gjennomført. Lagmannsretten fant at det ikke var adgang til å tvangsfullbyrde det siste trinnet. Lagmannsretten ville da gått ut over sin kompetanse, ved at den samværsopptrappingen som tingretten fastsatte som en betingelse for overnattings- og feriesamvær, ville bli satt til side. Uansett var en tvangsfullbyrdelse av samværet umulig grunnet hensynet til barnet fysiske og psykiske helse,..»

Gulating lagmannsrett traff også en avgjørelse 5.11.19 som omgjorde tingrettens kjennelse om å ilegge tvangsmulkt (LG-2019-144750). I dette tilfellet var det far som hadde den daglige omsorgen. Saken skiller seg markert fra de øvrige som er omtalt her. I den underliggende avgjørelse hadde både sakkyndig, tingrett og lagmannsrett samstemmig vurdert at «mor ikke klarer å beskytte C mot livsfarlige situasjoner» slik at det ikke var tvil om at samvær måtte gjennomføres med beskyttende tilsyn». Lagmannsretten skriver i tvangsmulkt-avgjørelsen:

«Sett i lys av barneverntjenestens uttalelser, og de alvorlige bekymringer som knytter seg til mors omsorgsevne og samværskompetane, foreligger det etter lagmannsrettens syn sannsynlighetsovervekt for at samvær i tråd med domsslutningen vil utsette C for en reell risiko for alvorlig skade.»

Lagmannsretten kom for øvrig avslutningsvis med en klar antydning om at mors samværsordning burde tas opp til ny vurdering. I realiteten fremgår det vel at denne moren var uskikket til å ha samvær overhodet.

Eidsivating lagmannsrett kommer i en avgjørelse av 11.4.2019 (LE-2019-147624), i en sak som reiser mer kjente problemstillinger på feltet, til en konklusjon om å utsette fastsettelse av tvangsmulkt i påvente av ny utredning og ny midlertidig avgjørelse. Dette ble det ansett å være hjemmel for i tvangsfullbyrdelsesloven § 5-11. En slik avgjørelse er uvanlig, og det var desto mer spesielt ettersom ingen av partene hadde bedt om et slikt utfall. Rettens premisser viser for øvrig at det dreide seg om en mor som aktivt påvirket barna til å si at de ikke ville ha samvær med faren, og som ikke kunne underbygge sine påstander om at barna ville lide overlast ved samvær. Lagmannsretten mente derfor at vilkårene for å ilegge mor tvangsbot var til stede. Likevel fikk altså far ikke medhold i saken, og han måtte bære sine egne omkostninger ved saken. Det legges til at far anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet.

I en avgjørelse av Borgarting lagmannsrett 29.0.19 ble underinstansens kjennelse om ileggelse av tvangsbot for manglende oppfyllelse av samvær etter et rettsforlik, dels opphevet og avvist og dels realitetsbehandlet med et annet resultat. Underinstansen hadde ilagt tvangsbot for ett år frem i tid, til tross for at rettsforliket etter sin ordlyd bare gjaldt ytterligere et par måneder etter at kjennelsen ble avsagt. Dette var det ikke rettslig adgang til. Lagmannsretten mente dessuten at far aktivt forhindret muligheten for det tilsyn som var forutsetningen etter samværsordningen og som var begrunnet i for at barnet ville bli utsatt for seksuell adferd fra far som utsatte ham for skade. Ut fra disse premissene er det vanskelig å se noe problematisk ved denne avgjørelsen.

Til slutt har vi et par avgjørelser som kan sies å gå i en annen og mer positiv retning med henblikk på rettslig ivaretagelse av samværsretten.

Gulating lagmannsrett har en avgjørelse fra 16.5.19 (LG-2018-191833) som skiller seg ut i denne materien ved både å avvise den samværshindrende morens krav om å vente med realitetsavgjørelse (i det tilfellet gjennom stansing av saken) og å avvise hennes anførsler om umulighet, samt at den ilegger moren fulle saksomkostninger i hvert fall for lagmannsretten.

«Lagmannsretten konkluderer etter en samlet vurdering av opplysningene i saken med at det ikke er sannsynliggjort risiko for at C ved samvær med far vil bli behandlet slik at hennes fysiske eller psykiske helse blir utsatt for skade eller fare. Det er ingen holdepunkter for at C har vært utsatt for skade eller fare ved tidligere samvær. Opplysningene om Cs omsorgsbehov og fars omsorgsevne og fungering i dag, gir ikke grunn til å tro at det er risiko for dette ved fremtidige samvær.»

Også en avgjørelse av 25.3.19 fra Eidsivating lagmannsrett (LE-2019-32394) avviser ikke-underbygde påstander om at barnet skulle være utsatt for overgrep fra far. Videre konstaterer retten at påberopte utsagn fra gutten, fremsatt overfor mor, ikke kan tillegges avgjørende vekt.

«Etter lagmannsrettens syn er det mye som taler for at dette er en gutt som står i en lojalitetskonflikt mellom foreldrene og at vegringen skyldes denne konflikten.»

I realiteten konstaterer lagmannsretten at barnets utsagn er et rent resultat av mors påvirkning Lagmannsretten stadfester tingrettens avgjørelse om tvangsbot på 5000 kr for hver gang det ikke gjennomføres samvær i tråd med avtalen, dette etter sabotasje av fastsatt julesamvær. Mor blir også dømt til å betale saksomkostninger for både tingrett og lagmannsrett.

Bildet av rettspraksis er derfor ikke entydig negativt. Den som saboterer, kan ikke være trygg på å slippe unna med det hvis den annen part krever tvangsbot. Det samlede inntrykket er likevel at tvangsbot er et virkemiddel det er knyttet store begrensninger til.

8. Samværssabotasje er straffritt

Den tidligere § 216 i straffeloven (1902) er nå avløst av § 261 i straffeloven (2005) som trådte i kraft 1.10.15. Verken någjeldende eller tidligere straffelov rammer samværssabotasje. Heller ikke sabotasje av den andre forelders rett til samvær/omsorgsutøvelse når det er delt omsorg, rammes av straffebestemmelsen. Loven rammer derimot en samværsforelder som holder barnet tilbake fra samvær utover den fastsatte samværsperiode. Det er avsagt mange dommer av norske domstoler etter denne bestemmelsen, som har en strafferamme på inntil 2 års fengsel.

9. Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) om statens plikt til å sikre oppfyllelse av samværsretten

Retten til samvær med eget barn selv om man ikke bor sammen med bostedsforelder, er en sentral menneskerett, nemlig retten til familieliv. Denne er beskyttet av den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) Art 8 og Grunnloven § 102 og – sett fra barnets side – av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen Art 9.

Staten har et ansvar for å sikre at denne menneskeretten oppfylles også i forholdet mellom private parter. I dom av 30. mai 2017, i saken Ónodi mot Ungarn (sak 38647/09), la EMD uttrykkelig til grunn at statens plikt til å sikre effektiv tvangsfullbyrdelse av retten til kontakt mellom en far og et barn som moren hadde daglig omsorg for, var beskyttet av EMK Art 8.

Det heter i dommens avsnitt 35 at

”.. the decisive question in the present case is whether or not the Hungarian authorities took all the appropriate steps that could reasonably have been expected to facilitate the enforcement of the contact arrangements set out in the court decisions of 24 March 2006, 19 November 2008 and 8 February 2011, 25 August and 29 December 2009 and 29 January and 15 April 2010 (see paragraphs 7, 14, 17 above), which all authorised the applicant to have regular contact with his daughter.”

Svaret på det spørsmålet menneskerettighetsdomstolen her formulerer som det avgjørende spørsmål, var at Ungarn ikke ble funnet å ha gjort tilstrekkelig for å sikre etterlevelse av samværsbeslutningene. Ungarn ble derfor dømt for brudd på Art 8. Det er grunn til å påpeke at Ungarn, ved de kompetente instanser, i denne saken hadde ilagt tvangsmulkt mot omsorgsforelder, men denne unnlot fortsatt å etterleve samværsretten. Selv det var ikke nok til å si at staten overholdt Art 8. Dommen viser at oppfyllelse av EMK Art 8 krever at statens myndigheter i praksis må sørge for effektiv sikring av rett til samvær også etter den privatrettslige barnelovgivning (altså ikke bare i barnevernssaker, der staten har overtatt omsorgen for barnet). Det er et stort spørsmål om den rettslige ordning vi har i Norge i dag er tilstrekkelig til å oppfylle dette krav.

10. Reform-forslag

Dagens sanksjonssystem trenger oppgradering. Da er det viktig også å ha i tankene at sterkere rettslig beskyttelse av samværsretten betyr at det blir mindre avgjørende å ha bostedskompetanse. Reelt forbedret rettsbeskyttelse av samværsretten kan dermed redusere antallet og intensiteten i konflikter om fast bosted. Det bygger tillit til at samværsretten blir respektert, og demper samværsforelderens opplevelse av å være en degradert og maktesløs biperson for sitt eget barn.

En del endringer kan gjøres innenfor rammen av gjeldende system:

• Det innføres en regel i barneloven om automatisk erstatningssamvær ved bortfall av fastsatt samvær. Den kan lyde slik:

«Dersom fastsatt samvær ikke kan gjennomføres på grunn av barnets sykdom eller andre tvingende grunner, kan dette kreves kompensert så snart det praktisk kan skje.»

• Det innføres regel i barneloven om at enhver avtale om bosted og samvær inngått ved familievernkontor, eller ved bistand av godkjent familiemegler, har tvangskraft. Megling er obligatorisk ved samlivsbrudd om involverer barn under 16 år, og det er nå mulighet for å få hele 7 meglingstimer. Meglingsmøtene har som mål å lede frem til en avtale. Det er derfor allerede i dag slik at de fleste foreldre som går fra hverandre inngår avtaler ved familievernkontor, med kvalifisert bistand, og det er ikke noen grunn til at ikke disse avtalene skulle ha tvangskraft, uavhengig av om en eller begge parter ber om det.

• Istedenfor som i dag, der det synes å være et prinsipp i domstolene at den dommer som hadde hovedsaken ikke skal behandle senere tvangsmulkt-begjæring, burde det motsatte gjelde: Samme dommer som har hatt hovedsaken i tingretten skal så langt som mulig også behandle begjæring om tvangsmulkt. Den kunnskap om saken og partene som sakens dommer har tilegnet seg gjennom arbeid med en sak, er viktig å ta med seg videre dersom det oppstår problemer med oppfølgingen. Ikke alt kan leses ut av dommens premisser, og er det inngått rettsforlik, vil det ikke finnes noen skriftlige premisser som en ny dommer kan bygge på. Det har antagelig også en viss preventiv virkning at man vet at man må stå til rette for samme dommer dersom man ikke retter seg etter dommen. I tingretten, der slike saker nesten alltid avgjøres av én dommer, bør dette nokså enkelt la seg gjennomføre, hvis det legges til rette for det. Dersom den underliggende avgjørelse er truffet i lagmannsretten, og det treffes avgjørelse om tvangsmulkt som så i sin tur ankes til lagmannsretten, vil det være praktisk vanskeligere å få til at alle de samme dommerne avgjør tvangssaken. Dette vil imidlertid gjelde ganske få tilfeller.

En endring som her beskrevet bør skje i form av en retningslinje nedfelt i barneloven, da det er meget begrenset hvilken instruksjonsadgang regjeringen har over domstolenes interne arbeidsorganisering.

• Det bør innføres en regel der barnet som en siste mulig sanksjon kan hentes fysisk til samvær. Dette kan i praksis være den eneste effektive sanksjon i tilfeller der en part har så svak økonomi at tvangsmulkt enten ikke fastsettes eller ikke inndrives og derfor ignoreres. Det må også kunne tas i bruk i andre tilfeller der tvangsmulkt ignoreres. Virkemiddelet bør kunne anvendes på barn inntil 14 år, men slik at metoden for gjennomføring tilpasses forholdene og skjer med bistand fra offentlig fagperson, f eks fra politiets barnevernvakt.

• Straffeloven § 261 bør endres slik at den også hjemler straff for grove brudd på samværsretten.

Det bør imidlertid vurderes å innføre mer vidtgående endringer i tråd med den modellen som er innført ved forældreansvarsloven i Danmark, hvor det ikke er nødvendig å gå til domstolene for å håndheve samværsretten.

Dagens familievernkontorer, som administrativt ligger under Bufetat/Bufdir/Barne- og familiedepartementet, vil være det naturlige utgangspunktet. De spiller i dag en stor rolle i megling mellom foreldre og bidrar til et stort antall avtaler hvert år, hvorav de fleste i all hovedsak blir etterlevd og praktisert. Familievernkontorene har imidlertid en klar begrensning i de tyngre sakene ved at de ikke har noen sanksjonsmidler. Dette bør de få hjemler til, og de bør rustes opp faglig og ressursmessig i nødvendig utstrekning. Domstolenes rolle på området vil bli tilsvarende redusert. Slik vil man kunne få et system som på langt bedre måte sikrer at retten til samvær mellom barn og begge foreldre, også etter samlivsbrudd, blir en realitet.

Hovedtrekkene vil, i tillegg til de to øverste og det nederste kulepunkt ovenfor, være disse:

• Nåværende tvangsfullbyrdelsessystem utgår.

• Bufetat/familievernkontorene får myndighet til å innkalle den annen forelder til møte, til å megle, til å undersøke saken og til å treffe bindende avgjørelser i saker om hindring av samvær innenfor rammen av gjeldende dom eller avtale.

• Avgjørelser kan gå ut på konkret fastsettelse av fremtidige samvær innenfor rammer som følger av gjeldende dom eller avtale, og de kan gå ut på tvangsmulkt eller henting av barnet.

• Bufetat får retningslinjer for når de skal anmelde grove brudd på samværsretten (og bostedsmyndighet) til politiet.

1