Prop. 92 LS

(2019–2020)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak og stortingsvedtak)

Lov om finansavtaler (finansavtaleloven) og samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutninger nr. 125/2019 og 130/2019 av 8. mai 2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2014/17/EU om kredittavtaler for forbrukere i forbindelse med fast eiendom til boligformål (boliglåndirektivet) og delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1125/2014

Tilråding fra Justis- og beredskapsdepartementet 29. april 2020, godkjent i statsråd samme dag. (Regjeringen Solberg)

1 Proposisjonens hovedinnhold

Justis- og beredskapsdepartementet legger i denne proposisjonen frem forslag til en ny lov om finansavtaler. Den nye loven vil erstatte lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag. Lovforslaget har bakgrunn i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat 7. september 2017.

I lovforslaget foreslås det regler til gjennomføring av de privatrettslige delene av tre nye direktiver i norsk rett: det reviderte betalingstjenestedirektivet ((EU) 2015/2366), betalingskontodirektivet (2014/92/EU) og boliglåndirektivet (2014/17/EU). Det foreslås også regler som skal sikre norsk gjennomføring av to delegerte kommisjonsforordninger og to gjennomføringsforordninger som er fastsatt med hjemmel i betalingskontodirektivet og boliglåndirektivet. I proposisjonen bes det om Stortingets samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutninger 8. mai 2019 (beslutning nr. 125/2019 og 130/2019) om innlemmelse i EØS-avtalen av boliglåndirektivet med tilhørende kommisjonsforordning, se nærmere punkt 2.1 og punkt 3 om dette.

I tillegg til gjennomføringen i norsk rett av de nevnte direktivene foreslås det en modernisering av finansavtaleloven blant annet ved en ny og mer oversiktlig lovstruktur og en begrepsbruk som er lettere å forstå for kundene og ikke-profesjonelle brukere av loven. En forenkling av regelstrukturen legger også til rette for at tjenesteyterne kan oppfylle sine plikter mer effektivt ved at reglene i større grad er like for ulike finansielle tjenester. Det foreslås dessuten at loven i større grad gir uttrykk for rettsregler som i dag følger av ulovfestet kontraktsrett.

Et viktig formål med den nye loven er å sikre en god balanse i forholdet mellom tjenesteyteren og kunden. Dette tilsier etter departementets syn et styrket forbrukervern og en presisering av lovverket. Blant annet ser departementet behov for en tydeliggjøring av forbrukerens rettigheter og tjenesteyterens plikter. Som det fremgår av Finansmarkedsmeldingen 2020 (Meld. St. 22 (2019–2020)), er det særtrekk ved finansmarkedene som gjør det nødvendig å ta særlig hensyn til ikke-profesjonelle kunder. Finansforetakene har vesentlig mer kunnskap enn forbrukerne om tjenestene som tilbys, og det kan være vanskelig for forbrukerne å oppdage interessemotsetninger mellom tjenesteyter og kunde. Det samme kan antas i noe mer varierende grad å gjelde også for andre tjenestetilbydere, som finansielle rådgivere og kredittytere som ikke er finansforetak. Forbrukeren kan ha dårlige forutsetninger for å vurdere risiko, kostnader og avkastningspotensial for en del finansielle tjenester, og det kan være lite rom for «prøving og feiling». Noen beslutninger, som opptak av lån til kjøp av bolig og valg av pensjonsprodukt, tas få ganger i livet, og kan få stor betydning for privatøkonomien.

Departementet ser i den forbindelse også behov for en strengere regulering av markedet for forbrukslån. Forbrukslån har vært i sterk vekst de siste årene, og regjeringen har innført og arbeider med flere tiltak for å få dette markedet til å fungere bedre. Det vises her til redegjørelsen for gjennomførte og planlagte tiltak i punkt 4.5.2 i Finansmarkedsmeldingen 2020. I proposisjonen foreslås det kontraktsrettslige regler som kan være viktige bidrag på dette området, se særlig punkt 10 og 34 i proposisjonen.

Lovforslaget er inndelt i syv kapitler. Kapittel 1 til 3 og kapittel 7 har et generelt virkeområde, mens kapittel 4, 5 og 6 regulerer henholdsvis kontoavtaler og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjon.

Det foreslås at finansavtaleloven i utgangspunktet skal gjelde for finansavtaler uavhengig av hvem som er tjenesteyter, tilsvarende andre kontraktslover. Dette vil si at i motsetning til etter gjeldende lov vil det ikke være et vilkår at tjenesteyteren har konsesjon for å bli omfattet av lovens regler. Dessuten vil alle finansielle tjenester som et utgangspunkt være omfattet av lovforslaget, noe som blant annet innebærer at avtaler om investeringstjenester og avtaler om individuelle pensjonstjenester omfattes av de generelle reglene i kapittel 3.

Det foreslås i hovedsak en videreføring av forbrukerbegrepet i gjeldende lov og at loven ikke skal kunne fravikes til skade for en forbruker, jf. § 1-4 første ledd og § 1-9. Det vil imidlertid være adgang til å gi forbrukerkunder mer fordelaktige vilkår. Når kunden ikke er forbruker, foreslås det et utgangspunkt om at reglene skal kunne fravikes ved avtale. Det foreslås likevel noen unntak fra dette utgangspunktet: Unntakene som følger av gjeldende lov, foreslås videreført. Videre må det gjøres enkelte unntak som følge av forpliktelser etter EØS-direktivene. Dessuten mener departementet at det er enkelte atferdsregler som samfunnet har en åpenbar interesse av at følges i alle avtaleforhold, uavhengig av hva avtalepartene selv måtte ønske. Det foreslås etter dette at kravet til god forretningsskikk og faglig forsvarlig opptreden, forbudet mot ågerrenter og plikten til å foreta kredittvurdering ikke skal kunne fravikes til ulempe for noen kunder, med andre ord heller ikke i næringsforhold.

Videre foreslås det at enkelte av lovens regler skal gjelde bare for forbrukere. Reglene om angrerett (lovforslaget §§ 3-41 flg.) bør som i dag gjelde bare for forbrukere. Det samme foreslås for retten til et standardisert gebyropplysningsskjema etter § 3-33. Videre foreslås det blant annet at reglene om kontobytte og bistand ved åpning av konto i andre EØS-stater i §§ 4-34 flg., avslagsplikten ved negativ kredittvurdering etter § 5-4 og retten til konvertering mv. for valutalån etter § 5-12 kun skal gjelde for forbrukere. Dette innebærer at for næringsdrivende kunder må tilsvarende regler eventuelt avtales.

I kapittel 2 i lovforslaget foreslås regler om betalingsoppgjør mellom en betaler og en betalingsmottaker, enkelte særlige regler om overdragelse av pengekrav og regler om tilbakebetaling av kredittbeløp. Reglene innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende lov og til dels også en kodifisering av alminnelige pengekravsrettslige prinsipper. De nevnte reglene gjelder uavhengig av hvem som er betaler og hvem som er betalingsmottaker. Lovforslaget innebærer også en foreløpig videreføring av nåværende § 38 om oppgjørsmåte (§ 2-1 i lovforslaget). Departementet vil likevel påpeke at det synes å være behov for en nærmere vurdering av denne bestemmelsen, og da særlig tredje ledd om forbrukeres rett til kontantoppgjør hos betalingsmottakeren. Departementet vil komme tilbake med en nærmere vurdering av denne bestemmelsen på et senere tidspunkt. De nevnte reglene om betalingsoppgjør er nærmere behandlet i punkt 5, 6 og 7.

I § 12 i lov 22. mai 1902 nr. 11 om den almindelige borgerlige Straffelovs Ikrafttræden er det gitt regler om gyldighet og inndriving av gjeld knyttet til pengespill (nr. 1) og sedelighet (nr. 2). § 12 er den eneste gjenværende paragrafen i denne loven. I punkt 8 foreslås det at reglene om spillegjeld i § 12 nr. 1 videreføres i den nye finansavtaleloven, jf. § 2-15 i lovforslaget, og det legges til grunn at det ikke er behov for å videreføre § 12 nr. 2. Samlet sett innebærer dette at § 12, og dermed straffelovens ikrafttredelseslov som sådan, kan oppheves.

Departementet foreslår å kodifisere en alminnelig bestemmelse om regress i lovforslaget § 2-16, se nærmere punkt 9. En kodifisering kan ha en opplysende funksjon særlig for forbrukere, som ikke nødvendigvis er oppmerksomme på de ulovfestede reglene om regress i norsk rett. Regressretten kan særlig være aktuell for samskyldnere som har felles ansvar for kreditt. En regressregel vil også være praktisk der en tjenesteyter dekker kundens tap selv om det er en annen tjenesteyter som har forårsaket tapet.

I kapittel 3 er det gitt generelle regler om finansielle tjenester. Med finansielle tjenester menes alle banktjenester, kredittjenester, betalingstjenester, og alle tjenester som gjelder investering og individuelle pensjoner. Forsikringstjenester skal etter forslaget fortsatt være regulert av forsikringsavtaleloven.Reglene i kapittel 3 gjelder ulike tjenester avhengig av om kunden er forbruker eller ikke. Når kunden er forbruker, kommer kapittel 3 til anvendelse ved alle banktjenester, kredittjenester og betalingstjenester – også de som for øvrig ikke er regulert i lovforslaget kapittel 4 til 6. For næringsdrivende kunder innebærer sammenhengen med lovforslagets alminnelige virkeområde i §§ 1-1 til 1-3 for det første at disse reglene bare vil få anvendelse for avtaler – herunder finansoppdrag – dersom avtalen også er nærmere regulert i lovforslaget kapittel 4 til 6, jf. nærmere om disse kapitlene nedenfor. For det andre må den aktuelle tjenesten leveres av virksomhet som etter regler i finansforetaksloven har meldeplikt eller konsesjonsplikt.

Ved tjenester som gjelder investering eller individuelle pensjoner, får reglene for det første bare anvendelse når kunden er forbruker. For det andre må disse tjenestene ha et slikt innhold at de i dag omfattes av angrerettlovens regler om opplysningsplikt eller angrerett ved fjernsalg av de aktuelle «investeringstjenestene» eller de «individuell pensjonstjenestene». På samme måte som gjeldende angrerettlov § 5 bokstav e skal begrepene tolkes i samsvar med de tilsvarende begrepene i fjernsalgsdirektivet. Men i motsetning til fjernsalgsdirektivets avgrensning til tjenester som omsettes ved fjernsalg, skal lovforslaget også gjelde enhver annen fremgangsmåte for å omsette de samme tjenestene til forbrukerkunder. Dette omfatter omsetning både utenfor faste forretningslokaler – som i dag er omfattet av angrerettloven – og i faste forretningslokaler eller på annen måte.

Departementet foreslår i § 3-1 en alminnelig bestemmelse om tjenesteyterens plikter, se nærmere punkt 10. I bestemmelsens første ledd slås det fast at for å ivareta kundenes interesser og markedets integritet på beste måte «skal tjenesteyteren på rimelig vis identifisere eventuelle egne interessekonflikter og skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt». Videre stilles det krav om at tjenesteyteren «skal opptre faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten, og det som ellers er avtalt». Selv om det allerede etter gjeldende lovfestet og ulovfestet rett kan oppstilles krav til ærlig, redelig og profesjonell opptreden fra tjenesteyterne, er det etter departementets syn gode grunner for å innta slike krav også i finansavtaleloven. Flere av de overordnede pliktene som gjelder for tjenesteyteren ved levering av finansielle tjenester, har ikke bare som formål å ivareta avtalepartenes interesser i forbindelse med tjenesten, men skal også ivareta samfunnets interesser knyttet til et velfungerende marked for finansielle tjenester og forebygging av blant annet gjeldsproblemer, skatteunndragelse og terrorfinansiering. For å unngå at partene avtaler vilkår som vil stride mot de hensynene som ligger bak samfunnets regulering av finansielle tjenester, er det etter lovforslaget som nevnt ikke adgang til å fravike bestemmelsen i § 3-1 første ledd, uavhengig av om kunden er forbruker eller ikke. Når kunden er næringsdrivende, vil partene imidlertid kunne fravike de kontraktsrettslige sanksjonene som det er foreslått regler om i lovforslaget.

I § 3-1 foreslås det for øvrig også krav til tjenesteyterens kommunikasjon med kunden og krav om at tilbudet til kunden ikke må innebære en usaklig forskjellsbehandling. Videre foreslås det en veiledningsplikt og at tjenesteyteren på rimelig vis skal forsikre seg om at kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuelle advarsler som blir gitt til kunden om den aktuelle tjenesten. Alle tilbud og anbefalinger til kunden skal være basert på opplysninger om kundens ønsker og behov, herunder økonomiske situasjon når det er relevant. Bestemmelsen gir dessuten hjemmel for å oppstille krav om at tjenesteyteren og ansatte som gir råd om finansielle tjenester, må ha tilstrekkelige kunnskaper om sine plikter i forbindelse med slik rådgivning. Videre oppstilles det begrensninger for tjenesteyterens adgang til å kreve vederlag og gebyrer for oppfyllelsen av enkelte plikter etter loven eller forskrift.

I § 3-2 foreslås en generell bestemmelse om kommunikasjonsmåten i forbindelse med finansielle tjenester, se nærmere punkt 11. Det foreslås for det første at begrepet «varig medium» i gjeldende lov erstattes av det teknologinøytrale «dokument». Når loven stiller krav om «skriftlig dokument», vil det etter lovforslaget kunne brukes papir eller et annet varig medium. Videre bygger lovforslaget på et såkalt «digitalt førstevalg». Det innebærer at tjenesteyteren kan kommunisere elektronisk med mottakeren uten forutgående samtykke om dette. Tungtveiende hensyn taler likevel for at mottakeren bør ha rett til å kreve at kommunikasjonen i stedet skal foregå på papir. Lovforslaget går derfor ut på at mottakeren har rett til å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon, og for å sikre at reservasjonsmuligheten blir reell, foreslås det at mottakeren ved avtaleinngåelsen eller første elektroniske henvendelse skal få informasjon om muligheten for å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. En forbruker kan uansett alltid be om å få avtalevilkårene på papir, se § 3-9 fjerde ledd annet punktum.

I utgangspunktet bør det være tilstrekkelig for tjenesteyteren å gjøre innholdet i det som kommuniseres, tilgjengelig for mottakeren, for eksempel i kundens nettbank. Det foreslås imidlertid et krav om at kommunikasjonen må skje på en «betryggende måte», noe som vil innebære en rettslig skranke for det digitale førstevalget. Videre foreslås det at når loven stiller krav om at noen skal varsles, skal varselet eller en melding om varselet sendes direkte til kunden. For at digitalt førstevalg ikke skal utgjøre en ulempe for kunden og andre som etter loven skal kommunisere med tjenesteyteren, foreslås det dessuten at tjenesteyteren skal ha forsendelsesrisikoen for elektroniske meldinger mv. som inneholder et påbud. For meldinger med et innhold som det er av avgjørende betydning at mottakeren har kunnskap om, skal tjenesteyteren dessuten forsikre seg om at mottakeren kjenner til at meldingen er mottatt.

I § 3-5 foreslås en bestemmelse som innenfor lovens virkeområde regulerer sentrale bevisspørsmål. Bevisreglene kan ha vesentlig betydning for partenes muligheter til å få håndhevet de rettighetene og pliktene som reglene i finansavtaleloven og avtalen gir dem. Det foreslås et prinsipp om at bevisbyrden for en faktisk omstendighet bæres av den parten som har best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for denne omstendigheten. Videre foreslås det at tjenesteyteren likevel alltid har bevisbyrden for at tjenesteyterens plikter etter lov og forskrift er oppfylt. Det foreslås særlige regler om bevisbyrde og beviskrav for elektronisk avtaleinngåelse og for betalingstransaksjoner i §§ 3-6 og 3-7. I § 3-6 foreslås det blant annet at hvis den som har rett til å bruke en elektronisk signatur, nekter for å ha samtykket til en avtaleinngåelse elektronisk, er bruken av elektroniske signaturfremstillingsdata ikke i seg selv tilstrekkelig til å bevise at avtaleinngåelsen var gjort med samtykke av rettighetshaveren, eller at rettighetshaveren har opptrådt svikaktig eller forsettlig eller ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle vilkårene som gjelder for utstedelse og bruk. En tilsvarende bestemmelse er foreslått for betalingstransaksjoner i § 3-7. For nærmere detaljer vises til punkt 12.

I punkt 13 foreslår departementet en mer ensartet regulering av finansoppdrag i finansavtaleloven enn den man finner i gjeldende lov. Med finansoppdrag siktes til formidling av en finansiell tjeneste mellom en kunde og en finansiell tjenesteyter. Departementet foreslår at reguleringen av finansoppdrag i finansavtaleloven som et utgangspunkt skal følge lovforslagets alminnelige virkeområde, som blant annet innebærer at oppdragsavtalen som sådan anses som en finansiell tjeneste. For tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven, foreslås det imidlertid å gjøre unntak for regler om kommunikasjon, behovsanalyse, forklaringsplikt og rådgivning i reguleringen av tjenesteyterens plikter i § 3-1 annet til femte ledd og unntak for de opplysningsplikter som etter lovforslaget skal gis utelukkende om finansoppdraget før avtaleinngåelsen etter § 3-38. Videre foreslås det i § 3-56 første ledd å gjøre unntak – når det gjelder tjenester omfattet av verdipapirhandelloven – for regler i §§ 3-57 og 3-58 med krav til finansmeglerens uavhengighet og presisering av de særskilte pliktene som gjelder for oppdragsforetakets formidling, herunder kravene til sikring av klientmidler og ansvarsforsikring. Reglene om finansoppdrag omfatter i likhet med gjeldende lov virksomhet som utøves av finansmeglere og finansagenter, i tillegg til finansrådgivere og andre tjenesteytere som formidler finansielle tjenester («oppdragsforetak»). Men i motsetning til etter gjeldende lov foreslås det ikke å videreføre «finansrådgiver» som en egen virksomhetsbetegnelse, siden finansiell rådgivning i mange tilfeller også tilbys av tjenesteyteren som selv leverer den aktuelle finansielle tjenesten. Departementet foreslår som nevnt at det innføres krav til de faglige kvalifikasjonene for den som yter finansiell rådgivning, jf. § 3-1 tredje og fjerde ledd.

I § 3-57 stilles det krav om at finansmeglere på betryggende måte skal ivareta partenes interesser i samsvar med god meglerskikk og ikke innrette seg eller opptre på en måte som er egnet til å skape tvil om stillingen som uavhengig mellomledd.

I § 3-58 første ledd slås det fast at en finansagent ikke kan motta godtgjørelse fra andre enn sin oppdragsgiver for formidlingen av finansielle tjenester. For andre oppdragsforetak er adgangen til å motta vederlag fra tjenesteyteren begrenset på den måten at oppdragsforetaket i så fall må ha vurdert et flertall av de tilgjengelige finansielle tjenestene i markedet for den produktkategorien oppdraget gjelder. For oppdragsforetak som yter uavhengig finansiell rådgivning, er det foreslått særlige begrensninger. De kan ikke kreve vederlag fra andre enn sin oppdragsgiver, og de kan heller ikke påta seg et oppdrag dersom personlige eller økonomiske interesser kan komme i konflikt med oppdragsgiverens interesser eller særskilt fastsatte krav til oppdraget eller til tjenesten som formidles.

I punkt 14 foreslås det at regler med særlige krav til innholdet og fremgangsmåten ved markedsføring av kreditt samles i forskrift, jf. forskriftshjemmelen i lovforslaget § 3-3 tredje ledd. Forslaget innebærer etter dette at reglene i nåværende § 46 første og annet ledd i finansavtaleloven flyttes til og videreføres i forskriften om markedsføring av kreditt.

Punkt 15 i proposisjonen gjelder tjenesteyterens plikt til å gi opplysninger før avtaleinngåelsen. Departementet foreslår at reglene om opplysningsplikt plasseres i lovens kapittel 3, som gjelder for alle avtaler lovforslaget omfatter. Det vises til lovforslaget §§ 3-22 og 3-39. I forlengelsen av dette mener departementet at det vil være hensiktsmessig at reglene om opplysningsplikt ved fjernsalg av finansielle tjenester i angrerettloven §§ 28 flg. flyttes til finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Dette legger til rette for en bedre samordning av reglene og sikrer at hovedreglene om opplysningspliktene følger av samme lov som gir vilkår for avtalen generelt. For tjenester som gjelder investering og individuelle pensjoner innebærer forslaget hovedsakelig en videreføring av angrerettlovens regler, og ikke en tilsvarende alminnelig opplysningsplikt som foreslås for de øvrige finansielle tjenestene. Bakgrunnen for dette er bl.a. at høringsnotatet ikke inneholdt forslag om alminnelige opplysningsplikter for slike investerings- eller individuelle pensjonstjenester. For nærmere detaljer om opplysningspliktbestemmelsene vises til punkt 15.

Departementet foreslår i hovedsak å videreføre et krav om at avtalen må inngås skriftlig, jf. lovforslaget § 3-9 første ledd. Videre stilles det krav om signatur når kunden er forbruker. De nevnte bestemmelsene er teknologinøytrale. I § 3-12 første ledd slås det fast at opplysninger som skal gis kunden før avtaleinngåelsen, skal anses som en del av avtalen så langt de er relevante for den aktuelle finansielle tjenesten. Tjenesteyteren skal påse at vilkårene inntas i den skriftlige avtalen.

I §§ 3-13 flg. foreslås regler om endring av avtalevilkårene. I samsvar med alminnelige avtalerettslige regler kreves det i utgangspunktet samtykke fra begge parter for å endre en inngått avtale. At partene skal samtykke særskilt til enhver endring av avtalens vilkår, er imidlertid ikke så praktisk, og det foreslås derfor at partene skal kunne avtale at avtalen skal kunne endres ved passivt samtykke. For forbrukere skal det dessuten kunne avtales at senere endringer av avtalen skal kunne inngås uten signering. Det foreslås videre at dersom tjenesteyteren ønsker å foreslå endringer av avtalens vilkår om rentesatser, gebyrer eller andre kostnader, skal endringsforslaget være begrunnet. Endringer av rentesats og vekslingskurs skal kunne gjennomføres straks og uten varsel dersom dette følger av avtalen og endringen bygger på en referanserente eller en referansevekslingskurs. Reglene om avtaleinngåelse og endring av avtalevilkårene er behandlet i punkt 16.

Enkelte særlige spørsmål som reiser seg for avtaler med flere avtalemotparter i samme avtale, er nærmere behandlet i punkt 17.

Punkt 18 gjelder spørsmålet om hvem som skal bære tapet ved misbruk av konto og betalingsinstrument og ved misbruk av elektronisk signatur. I likhet med gjeldende lov foreslås det at det i utgangspunktet er betalingstjenesteyteren som er ansvarlig overfor kunden for tap som skyldes en ikke godkjent betalingstransaksjon. Kunden svarer imidlertid med en egenandel på inntil 450 kroner hvis tapet skyldes tap, tyveri eller uberettiget tilegnelse av et betalingsinstrument, men dette gjelder ikke hvis kunden ikke kunne ha oppdaget tapet, tyveriet eller den uberettigede tilegnelsen på forhånd, og heller ikke har opptrådt svikaktig. Videre svarer kunden for hele tapet dersom tapet skyldes at kunden ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle sine plikter etter vilkårene for utstedelse og bruk av betalingsinstrumentet og den personlige sikkerhetsinformasjonen eller ikke har oppfylt sin varslingsplikt. Har betalingstransaksjonen skjedd ved bruk av et elektronisk betalingsinstrument, svarer kunden etter forslaget likevel bare med inntil 12 000 kroner. Kunden svarer for hele tapet dersom tapet skyldes forsettlige forhold på kundens side. Det slås samtidig fast at kunden ikke svarer for tap som blant annet skyldes betalingstjenesteyteren selv. Med mindre kunden har opptrådt svikaktig, svarer kunden heller ikke for tap som oppstår etter at kunden har varslet om tap, tyveri eller uberettiget bruk mv., når tjenesteyteren ikke har tilrettelagt for varsling, eller når betalerens betalingstjenesteyter ikke har krevd sterk kundeautentisering.

De nevnte reglene om misbruk av konto og betalingsinstrument innebærer med noen endringer en videreføring av § 35 i gjeldende lov. En nyhet i forhold til gjeldende lov er at det foreslås en regulering av ansvaret også ved misbruk av elektronisk signatur, for eksempel i et tilfelle der en elektronisk signatur brukes av en annen enn rette innehaver av den misbrukte elektroniske signaturen til å ta opp forbrukslån. Reglene om ansvar og egenandeler svarer i stor grad til de foreslåtte reglene om misbruk av konto og betalingsinstrument. Sammen med reglene om bevis, jf. foran, innebærer lovforslaget en sterkere beskyttelse av kunden ved misbruk av elektronisk signatur. På bakgrunn av de foreslåtte reglene om misbruk av elektronisk signatur foreslår departementet å oppheve forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold i gjeldende § 61 første ledd annet punktum.

Departementet foreslår som nevnt at reglene om opplysningsplikt ved finansielle tjenester flyttes fra angrerettloven til finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Det samme foreslås for reglene om angrerett, se punkt 19. I samsvar med gjeldende angrerettlov innebærer forslaget at en forbruker har angrerett ved inngåelse av enhver avtale om finansielle tjenester når avtalen inngås ved fjernsalg eller utenom tjenesteyterens faste forretningslokaler. Uavhengig av salgskanal eller salgssted foreslås det dessuten en styrket angrerett for forbrukere ved inngåelse av kredittavtale etter kapittel 5 i lovforslaget eller kausjonsavtale etter kapittel 6. Dette gjelder likevel ikke avtaler om boliglån. For boliglån foreslås i stedet en regel om betenkningstid på syv dager hvor kredittilbudet er bindende for kredittyteren. Betenkningstiden er en rettighet for kunden, men ingen plikt. Kredittkunden kan derfor velge å akseptere tilbudet om boliglån når som helst innenfor betenkningstiden. Tilsvarende regler foreslås for kausjon stilt av en forbruker som sikkerhet for boliglån.

Regler om sperring av betalingsinstrument er inntatt i § 4-45 i lovforslaget, mens regler om sperring av kredittmulighet er inntatt i § 5-15. Bestemmelsene innebærer i det vesentlige en videreføring av gjeldende § 24 a annet til fjerde ledd og § 51 a tredje ledd, se punkt 20.

Punkt 21 gjelder oppsigelse av kontoavtale og kredittavtale. Kunden vil etter forslaget til enhver tid kunne si opp en kontoavtale, med mindre det er avtalt en oppsigelsesfrist, som i forbrukerforhold ikke kan overstige én måned. I tillegg til et økonomisk oppgjør om forhåndsbetalte gebyrer foreslår departementet at kunden skal gis rett til å få utlevert eller få fortsatt tilgang til transaksjonshistorikken på kontoen. Det foreslås en rett både for kunden og betalingstjenesteyteren til å si opp også kontoavtaler det er avtalt bindingstid for, men ved oppsigelse i bindingstiden kan betalingstjenesteyteren kreve dekket tap, eventuelt et gebyr, som følge av kundens oppsigelse dersom dette følger av avtalen. Dersom betalingstjenesteyteren etter avtalen kan kreve dekning av tap eller gebyr, skal kunden godskrives gevinst som betalingstjenesteyteren eventuelt oppnår som følge av at tjenesteyteren sier opp avtalen i bindingsperioden.

Betalingstjenesteyteren må etter lovforslaget ha «saklig grunn» for å si opp kontoavtalen. Det er i forslaget angitt enkelte forhold som alltid skal kunne regnes som saklig grunn. Betalingstjenesteyteren kan med noen unntak avslutte kontoavtalen tidligst to måneder etter at kunden har blitt varslet i et skriftlig dokument om oppsigelsen og om begrunnelsen.

For kredittavtaler foreslår departementet en tilsvarende rett for kunden til å si opp avtalen som det som er foreslått for kontoavtaler. Kunden vil etter dette kunne si opp kredittavtalen til enhver tid, med mindre det er avtalt en oppsigelsesfrist, som i forbrukeravtaler ikke kan være lengre enn én måned. Når det gjelder kredittyterens rett til å si opp en kredittavtale som er inngått på ubestemt tid, foreslås det et krav om «saklig grunn». I forbrukeravtaler skal kredittyterens oppsigelsesfrist være minst to måneder. I kredittavtalen kan det for øvrig fastsettes at kredittyteren ikke skal kunne si opp avtalen i en bestemt tidsperiode der renter eller andre kredittkostnader ikke kan endres (fastrentekreditt).

I § 3-8 foreslås på bakgrunn av høringsuttalelsen fra Finans Norge en ny bestemmelse om tjenesteyterens hvilke konsekvenser det vil kunne få for inngåtte kontrakter at tjenesteyteren blir underlagt en plikt til å avvikle en avtale på grunnlag av regler utenfor finansavtaleloven eller på grunnlag av offentligrettslige vedtak eller rettsavgjørelser.

Departementet foreslår i en bestemmelse som gir en oversikt over kundens og tjenesteyterens krav ved mislighold av avtalen. Tjenesteyterens forpliktelser i forbindelse med avtalen vil være nokså ulikeartede. Departementet foreslår derfor at det for kunden ikke gis generelle regler om andre misligholdssanksjoner enn heving og erstatning. For tjenesteyteren er det kun heving som alminnelig misligholdssanksjon som foreslås regulert. Lovforslaget er imidlertid ikke til hinder for at det gjøres gjeldende andre misligholdssanksjoner i samsvar med alminnelig ulovfestet kontraktsrett. I § 3-47 er det gitt regler om reklamasjon ved tjenesteyterens mislighold. Kunden skal etter denne bestemmelsen gi melding til tjenesteyteren om misligholdet innen rimelig tid etter at kunden oppdaget eller burde ha oppdaget misligholdet. Er kunden forbruker, kan fristen for å reklamere likevel aldri være kortere enn to måneder fra det tidspunktet da kunden oppdaget misligholdet. De nevnte reglene om misligholdssanksjoner og reklamasjon er behandlet i punkt 22.

Lovforslaget § 3-48 slår i samsvar med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper fast at kunden kan heve avtalen ved vesentlig mislighold fra tjenesteyterens side. Heving medfører at partenes fremtidige plikter etter avtalen faller bort. Bestemmelsen har også regler om hevingsoppgjøret. Tjenesteyterens rett til å heve avtalen følger av §§ 3-51 og 3-52. De nevnte bestemmelsene er nærmere behandlet i punkt 23.

I punkt 24 behandles spørsmålet om kundens rett til erstatning i tilfeller der tjenesteyteren ikke har oppfylt sine plikter og dette har forårsaket et økonomisk tap for kunden. Erstatningsregler kan bidra til at den som har de beste forutsetningene for å forebygge et skadetilfelle, får et økonomisk incentiv til å forebygge skader. Dette vil også samfunnet være tjent med. Høyesterett har flere ganger slått fast et strengt ansvar for brudd på plikter ved ytelse av finansielle tjenester. Et slikt ansvar kan begrunnes med at tjenesteyteren har bedre mulighet til å pulverisere tapet som pliktbruddet forårsaker, eventuelt ved å tegne ansvarsforsikring. Kundenes muligheter til å forebygge, pulverisere tap eller forsikre seg mot risikoen er derimot ofte nær ikke-eksisterende. I tillegg kommer at tjenestene ofte krever spesialisert sakkunnskap, noe som medfører en betydelig skjevhet i styrkeforholdet mellom kunden og den profesjonelle tjenesteyteren. Gjeldende finansavtalelov har enkelte spredte og til dels uklare bestemmelser om erstatningsansvar. For øvrig vil spørsmål om ansvar bero på alminnelige erstatningsrettslige regler, som innenfor finansavtalelovens virkeområde i hovedsak er ulovfestet. Etter dagens lov kan det derfor fremstå som uklart hva som gjelder utenfor de nevnte særtilfellene, og man kan feilaktig kunne komme til å tro at det ikke gjelder noen ansvarsregler. I § 3-49 i lovforslaget foreslås det derfor en erstatningsregel med et generelt virkeområde. Etter departementets oppfatning vil en slik generell erstatningsregel ha en rettsavklarende funksjon. Den foreslåtte bestemmelsen kodifiserer gjeldende ulovfestet rett, det vil si at de prinsipper som er kommet til uttrykk i Høyesteretts praksis, fremgår av loven. Bestemmelsen går etter dette ut på at tjenesteyteren er ansvarlig for kundens økonomiske tap som følge av at tjenesteyteren ikke har oppfylt sine plikter etter § 3-1 første ledd, og som tjenesteyteren med rimelighet kunne forutse som en mulig følge av pliktbruddet. I § 3-50 slås det likevel fast at tjenesteyteren ikke kan holdes ansvarlig for økonomisk tap som er forårsaket av usedvanlige omstendigheter utenfor sin kontroll, og som tjenesteyteren ikke med rimelighet kunne forutse eller unngå følgene av. Det samme gjelder tap som er forårsaket av at tjenesteyteren er bundet av andre forpliktelser i eller i medhold av lov. Det foreslås dessuten at ansvaret skal kunne lempes i tråd med gjeldende regler i skadeserstatningsloven.

Videre foreslås det å tydeliggjøre ansvaret ved bruk av underleverandører og ansvaret for tjenesteytere som ikke iverksetter rimelige tiltak for å forhindre at kundene blir utsatt for svindel ved at noen uten avtale utgir seg for å representere eller for å være tjenesteyteren. Lovforslaget innebærer at kundene langt på vei gis rett til å søke erstatning av tjenesteyteren, selvstendige oppdragsforetak og underleverandører som etter avtale skal bidra til å oppfylle tjenesteyterens plikter. Dette kan være særlig praktisk der kunden ønsker å rette kravet mot tjenesteyterens representant i det norske markedet.

Punkt 25 gjelder klagebehandling og tilsyn. Det foreslås at tjenesteyteren skal ha passende og effektive rutiner for behandling av klager og krav fra kundene. Det foreslås også visse saksbehandlingsregler, blant annet at klager og krav fra kunder skal besvares i et skriftlig dokument, og at når tjenesteyteren avslår en forespørsel om en finansiell ytelse, skal kunden informeres om avslaget og avslaget skal begrunnes. Videre foreslås det en videreføring av finansavtaleloven § 4 om behandling av tvister i klageorgan, som gir grunnlaget for den lovforankrede godkjenningen av Finansklagenemndas virksomhet som ikke direkte er omfattet av virkeområdet til lov 17. juni 2016 nr. 29 om godkjenning av klageorganer for forbrukersaker fordi kunden ikke er forbruker. Det foreslås dessuten en bestemmelse som slår fast at Forbrukertilsynet og Markedsrådet ut fra hensyn til forbrukere skal føre tilsyn med at finansavtalelovens regler følges av en næringsdrivende tjenesteyter, og en forskriftshjemmel som blant annet gir mulighet til å regulere forholdet til Finanstilsynets tilsynsvirksomhet.

Kapittel 4 i lovforslaget gjelder kontoavtaler og betalingstjenester.

I § 4-1 slås det fast at en betalingstjenesteyter ikke uten saklig grunn kan avslå å yte betalingstjenester på vanlige vilkår. Tjenesteyteren skal etter forslaget likevel ikke være forpliktet til å levere tjenester utenfor EØS. Videre vil tjenesteyteren kunne avvise kunder som følge av regler i hvitvaskingsloven eller andre regler gitt i eller i medhold av lov. For forbrukere foreslås det dessuten et forbud mot produktbinding, det vil si at det ikke kan settes som særskilt vilkår for avtale om betalingskonto at kunden samtidig må inngå avtale om andre ytelser. De nevnte reglene er behandlet i punkt 26.

I punkt 27 behandles reglene om samtykke til betalingstjenester. I § 4-2 i lovforslaget slås det fast at en betalingstransaksjon anses som godkjent bare dersom betaleren har gitt sitt samtykke til at betalingstransaksjonen gjennomføres. I § 4-3 er det gitt regler om direktebelastningsfullmakter, og i § 4-4 er det gitt regler om faste betalingsoppdrag. Det foreslås også at reglene om samtykke til dekningsbekreftelse, som i dag fremgår av forskrift, inntas i loven, jf. § 4-8. I § 4-10 foreslås en ny bestemmelse om adgangen til å reservere beløp på betalerens konto. Dette er aktuelt i tilfeller der beløpet som skal betales, ikke er nøyaktig kjent på det tidspunktet betaleren godkjenner og gir samtykke til betalingstransaksjonen, for eksempel når det reserveres et beløp som sikkerhet for betaling av et hotellopphold. Den foreslåtte bestemmelsen går blant annet ut på at betaleren må gi samtykke til betalingstransaksjonen og beløpet som reserveres.

I punkt 28 behandles reglene om mottak av betalingsoppdrag, avvisning av betalingsoppdrag og kansellering av betalingsoppdrag. Lovforslaget innebærer i det vesentlige en videreføring av reglene i gjeldende lov.

I § 4-11 er det foreslått regler om overføringstid etter at betalingstjenesteyteren har mottatt et betalingsoppdrag. Innenlandske betalingstransaksjoner i norske kroner skal etter forslaget og i samsvar med gjeldende lov godskrives betalingsmottakerens betalingstjenesteyter senest samme virkedag som betalingsoppdraget ble mottatt. Løsningen innebærer dermed fortsatt «0-float-rente» for slike transaksjoner, med unntak for papirbaserte transaksjoner, som giro som leveres i skranke eller sendes betalingstjenesteyteren med post. Det vises for øvrig til punkt 29.

Betalingstjenesteyterens adgang til å utøve tilbakeholdsrett eller foreta motregning i innestående på mottakerens konto eller i betalingsmidler som betalingstjenesteyteren skal benytte til å gjennomføre et betalingsoppdrag, er behandlet i punkt 30. Det foreslås i det vesentlige en videreføring av gjeldende lov.

Punkt 31 gjelder gebyrer. Når det gjelder opplysningsplikt om gebyrer før avtaleinngåelsen, foreslås det en plikt for tjenesteyteren til å ha opplysninger om tjenesteyterens alminnelige vilkår enkelt tilgjengelig på sine nettsider og i salgslokaler. På forespørsel skal en forbruker få utlevert vilkårene på papir. I § 3-1 bestemmes det at tjenesteyteren ikke kan kreve særskilt vederlag for oppfyllelse av opplysningsplikter og varslingsplikter. I § 4-21 er det gitt regler om vederlag og gebyrer for konto og betalingstjenester. Det følger av bestemmelsen at betalingstjenesteyteren ikke kan fremsette krav om gebyr eller annet vederlag ut over det som er avtalt med kunden. Det er videre gitt regler om forhold det ikke kan kreves gebyr for. Etter § 4-20 har betalingstjenesteyteren plikt til minst én gang i året å gi kunder som er forbrukere, en oversikt over alle påløpte gebyrer. I § 5-10 er det gitt regler om vederlag og gebyrer i forbindelse med kredittavtaler. Det følger også av denne bestemmelsen at det ikke kan fremsettes krav om gebyr eller annet vederlag ut over det som er avtalt, og det er presisert hva det ikke kan kreves gebyr eller vederlag for.

Departementet foreslår i punkt 32 at reglene om betalingsfullmakttjenester og kontoinformasjonstjenester i forskrift 18. februar 2019 nr. 135 om betalingstjenester videreføres i den nye finansavtaleloven, se blant annet § 4-14, § 4-16, § 4-17, § 4-18 og § 4-28 femte ledd i lovforslaget.

Det foreslås regler om kontobytte i lovforslaget §§ 4-34 til 4-41. Kontobytte er en finansiell tjeneste som tilbys i forbindelse med flytting av et kontoforhold fra en betalingstjenesteyter til en annen. Lovforslaget innebærer at forbrukere enkelt vil kunne bytte tilbyder av betalingskonto. En enklere bytteprosess vil kunne styrke konkurransen mellom bankene og føre til bedre og rimeligere tjenester for forbrukeren. Se for øvrig punkt 33.

I lovforslaget kapittel 5 er det gitt regler om avtaler om kreditt.

Departementet foreslår i §§ 5-1 til 5-5 regler om kredittyterens forklaringsplikt, kredittvurderingsplikt og avslagsplikt overfor kredittkunder. § 5-1 om forklaringsplikt og § 5-4 om avslagsplikt gjelder bare overfor kunder som er forbrukere. Reglene er nærmere behandlet i punkt 34.

§ 5-1 om forklaringsplikt skal sikre at forbrukeren får tilstrekkelige forklaringer slik at han eller hun settes i stand til å vurdere om den foreslåtte kredittavtalen passer for sine ønsker og behov. Kredittyteren skal «i rimelig omfang» forsikre seg om at forklaringene er tilstrekkelige for kunden. Etter § 5-2 skal kredittyteren før det inngås en kredittavtale også foreta en «grundig vurdering av kundens kredittevne», og etter § 5-4 kan kredittyteren inngå en kredittavtale med en forbruker bare hvis det på grunnlag av kredittvurderingen «er sannsynlig at kunden har tilstrekkelig kredittevne til å oppfylle forpliktelsene på den måten som kreves etter de tilbudte vilkårene». Denne avslagsplikten avløser frarådingsplikten etter gjeldende lov. Det foreslås dessuten et skjerpet ansvar for tjenesteyteren som ikke har overholdt på kredittvurderings- og avslagsplikten i forbrukerforhold ved at tjenesteyteren ikke kan gjøre gjeldende den tapsbegrensningsplikten som kunden ellers ville ha etter § 3-49 fjerde ledd. Der det delvis er gitt mer kreditt enn hva en forsvarlig kredittvurdering tilsier, kan kunden forpliktelser lempes så langt det er rimelig.

Departementet foreslår en ny bestemmelse om valutalån i § 5-12, se punkt 35. Bestemmelsen gir forbrukere en beskyttelse mot risikoen ved valutalån ved regler om en konverteringsrett i forbrukerforhold og en plikt til å varsle kunden ved større svingninger i vekslingskursen.

Det kan etter departementets syn være hensiktsmessig med en regulering i loven av enkelte spørsmål knyttet til kredittavtaler med to eller flere samskyldnere og hvor minst én av kredittkundene er forbruker. Det vises til lovforslaget §§ 5-16 til 5-21. Reglene er i hovedsak sammenfallende med tilsvarende regler som gjelder for kausjonsavtaler. Se for øvrig punkt 36.

Lovforslaget kapittel 6 gjelder kausjonsavtaler. Disse reglene er nærmere behandlet i punkt 37. Det foreslås i hovedsak en videreføring av reglene i gjeldende lov. Det foreslås likevel nye regler om forklaringsplikt, kredittvurderingsplikt og avslagsplikt for avtaler om kausjon, jf. § 6-1, tilsvarende reglene som foreslås for kredittavtaler. En nyhet ved lovforslaget er som nevnt også at kausjonsavtaler skal kunne inngås elektronisk.

I punkt 38 behandles lovforslagets økonomiske og administrative konsekvenser.

2 Bakgrunnen for lovforslaget

2.1 Direktivene

2.1.1 Innledning

I proposisjonen foreslås en ny lov om finansavtaler. I forslaget til ny lov foreslås det regler til gjennomføring av tre nye direktiver i norsk rett: Det reviderte betalingstjenestedirektivet ((EU) 2015/2366), betalingskontodirektivet (2014/92/EU) og boliglåndirektivet (2014/17/EU). Lovforslaget legger dessuten til rette for gjennomføring i forskrift av til sammen fire delgerte rettsakter som er fastsatt av EU-kommisjonen i medhold av boliglånsdirektivet og betalingskontodirektivet.

De nevnte direktivene og de delegerte rettsaktene er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. Punkt 3 i proposisjonen gjelder samtykke til EØS-komiteens beslutninger 8. mai 2019 (beslutning nr. 125/2019 og 130/2019) om innlemmelse i EØS-avtalen av boliglåndirektivet med tilhørende kommisjonsforordning. EØS-komiteen har foreløpig ikke truffet beslutning om innlemmelse av betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet med kommisjonsforordninger, men når slike beslutninger foreligger, tas det sikte på å fremme en proposisjon med forslag om Stortingets samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen også av disse direktivene.

Lovforslaget gjelder i hovedsak det man i norsk rett vil omtale som «de privatrettslige» delene av direktivene. De delene av betalingstjenestedirektivet som har et mer offentligrettslig preg, er gjennomført i norsk rett ved endringer i betalingssystemloven og finansforetaksloven (jf. endringslov 23. november 2018 nr. 87). Finansdepartementet arbeider for tiden med gjennomføring av regler av offentligrettslig karakter i blant annet betalingskontodirektivet og boliglånsdirektivet. EØS-retten opererer imidlertid ikke med et systematisk skille mellom «privatrettslige» og «offentligrettslige» regler, noe som foreslås ivaretatt gjennom lovforslaget § 3-1 første ledd.

Gjeldende finansavtalelov gjennomfører fra før privatrettslige regler i det første betalingstjenestedirektivet (2007/64/EF), som oppheves ved det reviderte betalingstjenestedirektivet, og forbrukerkredittdirektivet (2008/48/EF). Regler i gjeldende finansavtalelov til gjennomføring av forbrukerkredittdirektivet videreføres i lovforslaget. Departementet foreslår dessuten at angrerettlovens regler om opplysningsplikt, avtalebekreftelse og angrerett for fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler av finansielle tjenester (angrerettloven kapittel 7 og 8) flyttes til den nye finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven, jf. punkt 15 og 17. Lovforslaget innebærer etter dette en delvis gjennomføring i norsk rett også av direktiv 2002/65/EF om fjernsal av finansielle teneste til forbrukarar.

Lovforslaget innebærer etter dette en (delvis) gjennomføring i norsk rett av følgende direktiver:

  • det reviderte betalingstjenestedirektivet ((EU) 2015/2366), ofte forkortet «PSD 2»

  • betalingskontodirektivet (2014/92/EU), ofte forkortet «PAD»

  • boliglåndirektivet (2014/17/EU), ofte forkortet «MCD»

  • forbrukerkredittdirektivet (2008/48/EF), ofte forkortet «CCD»

  • direktiv om fjernsal av finansielle tenester til forbrukarar (2002/65/EF), i proposisjonen også omtalt som «fjernsalgsdirektivet».

I punkt 2.1.2 til 2.1.6 gis en kort omtale av direktivene. Boliglåndirektivet og delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1125/2014 er nærmere behandlet i punkt 3 om samtykke til EØS-komiteens beslutninger 8. mai 2019.

Finansavtaleloven inkorporerer for øvrig også EØS-forordning (EF) 924/2009 om betalinger på tvers av landegrensene i Felleskapet og EØS-forordning 260/2012 om tekniske og forretningsmessige krav til kredittoverføringer og direkte debiteringer i euro. Dessuten gjennomfører loven enkeltelementer fra flere EØS-direktiver, blant annet forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU).

2.1.2 Det reviderte betalingstjenestedirektivet (PSD 2)

Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2015/2366 av 25. november 2015 om betalingstjenester i det indre marked, om endring av direktiv 2002/65/EF, 2009/110/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010 og oppheving av direktiv 2007/64/EF avløser som nevnt det første betalingstjenestedirektivet og har som formål å modernisere regelverket i tråd med utviklingen i markedet, åpne opp for nyskapning på området samt å fremme sikrere tekniske betalingsløsninger. Videre er målet å øke forbrukernes valgfrihet og redusere kostnadene ved bruk av betalingstjenester.

2.1.3 Betalingskontodirektivet (PAD)

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/92/EU av 23. juli 2014 om sammenlignbarheten av gebyrer forbundet med betalingskontoer, bytte av betalingskontoer og adgang til å opprette og bruke betalingskontoer med grunnleggende funksjoner tar sikte på å gjøre det lettere for forbrukere å sammenligne kostnader ved betalingskontoer med grunnleggende betalingsfunksjoner, å etablere en enkel og rask prosedyre for forbrukere som ønsker å bytte betalingskonto, samt å gi alle forbrukere med lovlig opphold i EU mulighet til å opprette en betalingskonto med grunnleggende funksjoner. Direktivet forutsetter at det etableres en standardisert begrepsbruk for å gjøre det enklere for forbrukeren å sammenligne kostnader (gebyrer) knyttet til ulike betalingstjenester. Medlemsstatene skal sørge for at forbrukeren også har tilgang til en nettside for sammenligning av kostnadene for grunnleggende funksjoner fra ulike tilbydere.

I medhold av betalingskontodirektivet har EU-kommisjonen fastsatt tre delegerte rettsakter til utfylling av reglene i betalingskontodirektive:

  • delegert kommisjonsforordning (EU) 2018/32 av 28. september 2017 om utfylling av europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/92/EU med hensyn til tekniske reguleringsstandarder for en standardisert EU-terminologi for de mest representative betalingskontotjenestene,

  • kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2018/33 av 28. september 2017 om fastsettelse av tekniske gjennomføringsstandarder for det standardiserte presentasjonsformatet for gebyroppgaven og dens felles symbol i henhold til europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/92/EU, og

  • kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2018/34 av 28. september 2017 om fastsettelse av tekniske gjennomføringsstandarder for det standardiserte presentasjonsformatet for dokumentet med gebyropplysninger og dets felles symbol i henhold til europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/92/EU.

2.1.4 Boliglåndirektivet (MCD)

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU av 4. februar 2014 om kredittavtaler for forbrukere i forbindelse med fast eiendom til boligformål og om endring av direktiv 2008/48/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010 er et direktiv som skal gi forbrukerne bedre beskyttelse i forbindelse med boliglån gjennom robuste regler om reklame, prekontraktuell informasjon, rådgivning, kredittvurdering, avslagsplikt, verdivurdering og førtidig tilbakebetaling. Ved innføring av et europeisk standardisert opplysningsskjema (ESIS) skal forbrukerne gis bedre mulighet til å sammenligne boliglån fra ulike tilbydere. Direktivet skal også skape et mer effektivt og konkurransedyktig indre marked for boliglån ved å skape like konkurransevilkår for alle aktører og gjøre grensekryssende virksomhet enklere. I medhold av boliglåndirektivet har EU-kommisjonen fastsatt delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1125/2014 av 19. september 2014 om utfylling av europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU med hensyn til tekniske reguleringsstandarder for minstebeløpet som kredittformidleres yrkesansvarsforsikring eller tilsvarende garanti skal dekke.

2.1.5 Forbrukerkredittdirektivet (CCD)

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/48/EF av 23. april 2008 om forbrukerkredittavtaler og om oppheving av rådsdirektiv 87/102/EØF har som formål å gi harmoniserte regler på en rekke sentrale områder for forbrukerkreditt og dermed legge til rette for et velfungerende indre marked på området. Direktivet gjelder for alle kredittavtaler med mindre det er gjort uttrykkelig unntak. Direktivet gjelder blant annet ikke for kredittavtaler som er sikret ved pant i fast eiendom eller en tilsvarende sikkerhetsstillelse i forbindelse med fast eiendom, eller for kredittavtaler hvor lånebeløpet er lavere enn 200 euro eller overstiger 75 000 euro. Dersom formålet med kredittavtalen er renovering av fast eiendom til boligformål, er kredittavtalen likevel omfattet av forbrukerkredittdirektivet når kreditten ikke er sikret ved pant eller en tilsvarende sikkerhet i en rettighet i fast eiendom til boligformål. Tilsvarende som for boliglånsdirektivet har forbrukerkredittdirektivet vedlegg med standardiserte opplysningsskjema og fremgangsmåte for beregning av den effektive renten. I medhold av forbrukerkredittdirektivet har EU-kommisjonen fastsatt kommisjonsdirektiv 2011/90/EU av 14. november 2011 om endring av del II i vedlegg I til europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/48/EF med hensyn til ytterligere forutsetninger for beregning av den effektive årlige renten. Kommisjonsdirektivet er i dag gjennomført i forskrift til finansavtaleloven.

2.1.6 Fjernsalgsdirektivet

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/65/EF av 23. september 2002 om fjernsal av finansielle tenester til forbrukarar, og om endring av rådsdirektiv 90/619/EØF og av direktiv 97/7/EF og 98/27/EF gjelder avtaler om finansielle tjenester som inngås ved fjernsalg, det vil si at markedsføringen finner sted og avtalen inngås utelukkende ved bruk av fjernkommunikasjonsmidler og uten at avtalepartene møtes fysisk. Direktivet har blant annet regler om krav til informasjon som skal gis forbrukeren før avtaleinngåelsen, krav om at forbrukeren skal få opplysninger og avtalevilkår skriftlig etter at avtalen er inngått, og innføring av en rett for forbrukeren til å kunne gå fra avtalen (angrerett).

2.2 Høringen

Justis- og beredskapsdepartementet sendte et høringsnotat med forslag til ny finansavtalelov på høring 7. september 2017. Høringsfristen var 15. desember 2017. Høringsnotatet ble sendt til følgende høringsinstanser:

  • Departementene

  • Barne- ungdoms- og familiedirektoratet

  • Barneombudet

  • Datatilsynet

  • Direktoratet for forvaltning og IKT

  • Finanstilsynet

  • Forbrukerombudet

  • Forbrukerrådet

  • Forbrukerklageutvalget

  • Fylkesmennene

  • Konkurransetilsynet

  • Namsfogden i Oslo

  • Norges Bank

  • Norsk senter for menneskerettigheter

  • Politidirektoratet

  • Post- og teletilsynet

  • Regelrådet

  • Regjeringsadvokaten

  • Skattedirektoratet

  • Statens innkrevingssentral

  • Statens lånekasse for utdanning

  • Statens seniorråd

  • Statens sivilrettsforvaltning

  • Verdipapirsentralen

  • Økokrim

  • Aconto.no AS

  • Advokatforeningen

  • American Express

  • Autismeforeningen i Norge

  • Bank Norwegian AS

  • Bedriftsforbundet

  • Circle K AS

  • Coop Norge Handel AS

  • Debitorforeningen

  • eforum

  • EnterCard Norge

  • Enterprise Europe Network

  • EVRY Norge AS

  • Finans Norge

  • Finansforbundet

  • Finansieringsselskapenes Forening

  • Finansklagenemnda

  • Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon

  • Gatejuristen

  • Gjeldsoffer-Alliansen

  • Handelshøyskolen BI

  • Handikappede barns foreldreforening

  • Hovedorganisasjonen Virke

  • Human Rights Alert Norway

  • Husbanken

  • Huseiernes Landsforbund

  • IKT Norge

  • Inka Management AS

  • Inkassoklagenemnda

  • Innovasjon Norge

  • Iper Direkte AS

  • Juridisk rådgivning for kvinner

  • Jussbuss

  • Jussformidlingen i Bergen

  • Jusshjelpa i Midt-Norge

  • Jusshjelpa i Nord-Norge

  • KLP – Kommunal Landspensjonskasse

  • Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon (KS)

  • Komplett Bank ASA

  • Landsforbundet for utviklingshemmede og pårørende

  • Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse

  • Landsforeningen We Shall Overcome

  • Landsorganisasjonen i Norge

  • Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner

  • Lendo AS

  • Mastercard

  • Mental helse

  • Næringslivets Hovedorganisasjon

  • Næringslivets sikkerhetsorganisasjon

  • Nasjonalforeningen for folkehelsen

  • Nasjonalt kompetansesenter for aldring og helse

  • Nordax Bank AB

  • Norges forskningsråd

  • Norges handelshøyskole

  • Norges handikapforbund

  • Norges Kreditorforbund

  • Norges Kvinne- og Familieforbund

  • Norges Markedsføringsforbund

  • Norges Takseringsforbund

  • Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet

  • Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening

  • Norsk Direkte Markedsføringsforening

  • Norsk Eiendomsinformasjon AS

  • Norsk Forbund for Utviklingshemmede

  • Norsk Helse og Velferdsforum

  • Norsk Kapitalforvalterforening

  • Norsk Pasientforening

  • Norsk Psykiatrisk Forening

  • Norsk Psykologforening

  • Norsk regnesentral

  • Norsk tele- og informasjonsbrukerforening

  • Norsk Venturekapitalforening

  • Norske Boligbyggelags Landsforbund SA

  • Norske Finansanalytikeres forening

  • Norske Kredittopplysningsbyråers forening

  • NorStella

  • Norwegian Air Shuttle ASA

  • Oslo Børs ASA

  • Pensjonistforbundet

  • Pensjonskasseforeningen

  • Profesjonelle Vergers Interesseorganisasjon

  • Protector Forsikring ASA

  • Rådet for psykisk helse

  • Redd Barna

  • Resurs Bank AB NUF

  • Rettspolitisk forening

  • Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner

  • Samarbeidsutvalget for forliksråd og namsmenn

  • Santander Consumer Bank AS

  • Scandinavian Airlines System AB

  • SEB Kort Bank AB, Oslofilialen

  • Seniorsaken

  • Sparebankforeningen i Norge

  • Spillavhengighet Norge

  • Standard Norge

  • Stiftelsen Barnas rettigheter

  • Telenor

  • Telia Norge

  • ULOBA

  • Verdipapirfondenes forening

  • Verdipapirforetakenes Forbund

  • Virke Inkasso

  • YA Bank

  • Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

  • Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen

  • Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo

  • Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø

Departementet mottok realitetsuttalelser fra:

  • Barne- og likestillingsdepartementet

    Barne- og likestillingsdepartemente endret 3. mai 2019 navn til Barne- og familiedepartementet. I omtalen av høringsuttalelsen benyttes navnet da høringsuttalelsen ble avgitt.

  • Finansdepartementet

  • Datatilsynet

  • Direktoratet for forvaltning og IKT

  • Finanstilsynet

  • Forbruker Europa

  • Forbrukerombudet

    Forbrukerombudet endret 1. januar 2018 navn til Forbrukertilsynet. I omtalen av høringsuttalelsen benyttes navnet da høringsuttalelsen ble avgitt.

  • Forbrukerrådet

  • Namsfogden i Oslo

  • Nasjonal kommunikasjonsmyndighet

  • Norges Bank

  • Politidirektoratet

  • Regelrådet

  • Skattedirektoratet

  • Språkrådet

  • Statens sivilrettsforvaltning

  • Økokrim

  • Advokatforeningen

  • Affinion International AS

  • American Express Services Europe Ltd.

  • BankID Norge AS

  • Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel

  • BlueStep Bank AB

  • Boligprodusentenes Forening

  • Coop Norge SA

  • Eiendom Norge

  • EnterCard Norge

  • Finans Norge

  • Finansforbundet

  • Finansieringsselskapenes Forening

  • Finansnæringens autorisasjonsordninger

  • Forbrukeradvokaten

  • Gjeldsoffer-Alliansen

  • Senter for finansregulering ved Handels-høyskolen Bl

  • Hege Pauline Fjelstad

  • Hovedorganisasjonen Virke

  • Husbanken

  • Huseiernes Landsforbund

  • Ice Communication Norge AS

  • Juridisk rådgivning for kvinner

  • Jussbuss

  • Klarna Bank AB

  • Kommunalbanken AS

  • LittExtra AS

  • Næringslivets Hovedorganisasjon

  • Nordic Trustee AS

  • Norsk Landbrukssamvirke

  • Norske Boligbyggelags Landsforbund SA

  • Olav Torvund

  • Pensjonistforbundet

  • Perx Folkefinansiering AS

  • Posten Norge AS

  • Santander Consumer Bank AS

  • Senior Norge

  • Solid Offshore Technology AS

  • Strex AS

  • Telenor Norge AS

  • Telia Norge AS

  • Trustly Group AB

  • Verdipapirfondenes forening

  • Verdipapirforetakenes Forbund

  • Verdipapirsentralen ASA

  • Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo

Følgende høringsinstanser uttalte at de ikke hadde merknader eller ikke ønsket å uttale seg:

  • Forsvarsdepartementet

  • Helse- og omsorgsdepartementet

  • Landbruks- og matdepartementet

  • Utenriksdepartementet

Santander Consumer Bank AS og Finansieringsselskapenes Forening har i sine uttalelser gitt uttrykk for generell tilslutning til høringsuttalelsen som er avgitt av Finans Norge.

Forbrukeradvokaten gir uttrykk for støtte til Forbrukerrådets uttalelse.

2.3 Behovet for en ny lov og tiltak for å forebygge gjeldsproblemer

Finansavtaleloven ble vedtatt i 1999 og regulerer bestemte typer av finansielle tjenester, herunder betalingstjenester, kredittavtaler og kausjon. Loven regulerer også finansoppdrag, herunder virksomhet som utøves av «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver». Videre gir finansavtaleloven enkelte regler om betalingsoppgjør og andre spørsmål knyttet til fordringer.

Siden finansavtalelovens vedtakelse har tilbudet av finansielle tjenester og produkter økt betydelig. Mange av disse avtalene faller til dels utenfor gjeldende kontraktsrettslige regulering. Det har videre vært gjennomført revisjoner av enkeltdeler i loven, der de mest omfattende til nå har vært gjennomføringen av betalingstjenestedirektivet (2007/64/EF), forbrukerkredittdirektivet (2008/48/EF) og sammenslåingen av den tidligere kredittkjøpsloven med finansavtaleloven i 2010.

Samtidig har regler i finansmarkedslovgivningen gjennomgått store endringer, blant annet som følge av finanskrisen. Reguleringen av kontraktsrettslige spørsmål knyttet til finansielle tjenester har ligget noe etter i denne utviklingen. Dette kan skape usikkerhet om anvendelsen av reglene.

Revisjonene av finansavtaleloven har så langt i hovedsak vært konsentrert til ett og ett kapittel, noe som har ført til at loven etter hvert har fått en komplisert struktur, blant annet med hensyn til når lovens regler gjelder for hvilke avtaler. Det vil ikke være til å unngå at en næring som finansnæringen med til dels kompliserte produkter vil være vanskelig å regulere uten at regelverket blir svært detaljert. Dette kan gjøre det vanskelig for den enkelte kunde å orientere seg i regelverket.

Som det fremgår av punkt 2.1.1, foreligger det for tiden tre nye EU-direktiver som skal gjennomføres i norsk rett. Gjennomføringen av disse direktivene nødvendiggjør omfattende endringer i finansavtaleloven. Departementet har vurdert det slik at man bør benytte anledningen til å vurdere også andre endringer i loven, både av lovteknisk og innholdsmessig art, slik at den blir mer tidsmessig og brukervennlig.

For å sikre en god balanse i forholdet mellom tjenestetilbyderen og kunden er det etter departementets syn behov for et styrket forbrukervern og en presisering av lovverket. Gjennom en ny lovstruktur legger lovforslaget til rette for en samlet regulering av overordnede krav til tjenesteyteren. Lovforslaget tar opp i seg krav til god forretningsskikk, og det stilles blant annet krav om ærlig, redelig og profesjonell opptreden, og at tjenesteyteren skal opptre faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten.

Departementet ser behov også for lovendringer med sikte på å forebygge gjeldsproblemer. Markedet for forbrukslån har vokst kraftig de siste årene. Som det ble redegjort for i Meld. St. 24 (2018–2019) Finansmarkedsmeldingen 2019, har veksten av usikret gjeld til personkunder, herunder kredittkortgjeld, vært mer enn dobbelt så høy som veksten av samlet gjeld. Den senere tiden har imidlertid veksten bremset opp, jf. Meld. St. 22 (2019–2020) Finansmarkedsmeldingen 2020. I 2019 var det en klar nedgang i utlånsveksten hos både norske og utenlandske forbrukslånsbanker i Norge. Den samlede årsveksten var bare 1,6 pst. (justert for salg av misligholdte porteføljer). Ved utgangen av 2019 utgjorde forbrukslån i underkant av 4 pst. av husholdningenes samlede gjeld, men husholdningenes renteutgifter på slike lån står for ca. 13 prosent av husholdningenes samlede renteutgifter. Til tross for at bankene har økt salget av misligholdte lån de siste årene, øker andelen av forbrukslån som er misligholdt i minst 90 dager. Ved utgangen av 2019 var misligholdsandelen 11 pst. (inkludert norske bankers forbrukslån i utlandet), opp fra 7,3 pst. ved utgangen av 2018. For bankene som spesialiserer seg på forbrukslån, var misligholdsandelen over 15 pst. ved utgangen av 2019. Regjeringen har innført og arbeider med en rekke tiltak for å redusere gjeldsveksten og risikoen for at stadig flere låner over evne. Det vises her til redegjørelsen for gjennomførte og planlagte tiltak i punkt 4.5.2 i Finansmarkedsmeldingen 2020.

Finansdepartementet har de siste årene gitt flere regler i forskrift om utlånspraksis for boliglån og forbrukslån, som Finanstilsynet så fører tilsyn med. Disse reglene gjelder finansforetakenes utlånspraksis på overordnet nivå og har til formål å bidra til en bærekraftig utvikling i husholdningenes gjeld. Forskriftene regulerer ikke den enkelte låneavtale.

Av tiltak for å forebygge gjeldsproblemer ellers kan nevnes krav til hvordan tjenesteyteren skal kommunisere med og veilede kunden, herunder regler om at kunder som er forbrukere, skal gis tilstrekkelige og tilpassede forklaringer om den tilbudte kredittavtalens viktigste egenskaper og om konsekvenser ved mislighold. Det foreslås at kredittyteren skal foreta en forsvarlig kredittvurdering på grunnlag av opplysninger fra kunden selv og andre relevante kilder, slik som gjeldsinformasjonsforetak. Vurderingen skal ta utgangspunkt i om kunden har økonomisk evne til å tilbakebetale lånet på de vilkårene som er foreslått i kredittavtalen. Nærmere krav til gjennomføring av kredittvurderingen foreslås regulert i forskrift. Det bør blant annet tas i betraktning en tilsvarende rentemargin som ellers gjelder ved boliglån etter forskrift. Kredittvurderingen bør ikke utelukkende kunne baseres på såkalt kredittscore.

Til erstatning for dagens frarådingsplikt foreslås det en plikt for kredittyteren til å avslå å inngå kredittavtale med en forbruker dersom kredittvurderingen tilsier at kunden ikke vil kunne betale tilbake lånet på de foreslåtte vilkårene. Lovforslaget sikrer likevel at det skal kunne innvilges mellomfinansiering og kapitalfrigjøringslån (såkalte seniorlån) mv. Som etter gjeldende rett vil en kunde som lider tap på grunn av kredittyterens mislighold av plikter i forbindelse med innvilgelse av kreditt, kunne kreve erstatning av kredittyteren, men kunden har også en plikt til å begrense tapet. Som følge av tapsbegrensningsplikten har kunder blitt møtt med anførsler om at kreditten ikke skulle ha vært benyttet. Etter lovforslaget skal en slik tapsbegrensningsplikt ikke kunne gjøres gjeldende mot kunden. Kunden vil dermed kunne oppnå full erstatning for tapet, samtidig som risikoen for manglende kredittvurdering plasseres hos den som har ansvar for å utføre den.

I dag er det ikke angrerett for fastrentekreditt som overstiger 700 000 kroner. I lovforslaget foreslås det en betenkningstid ved boliglån og boligkausjon, mens det foreslås angrerett på all usikret kreditt til forbrukere. Det foreslås videre nye regler om valutalån for å beskytte forbrukere mot den risikoen slike lån utgjør.

Det foreslås at koblingssalg av kreditt som hovedregel skal være forbudt. Koblingssalg vil si at kreditten bare kan oppnås om kunden samtidig inngår en koblet avtale om varer eller tjenester, for eksempel at en bestemt vare bare fås om den kjøpes på kreditt. Forslaget innebærer en utvidelse av dagens forbud mot koblingssalg etter finansforetaksforskriften § 16-1.

Departementet foreslår dessuten at urimelige rentevilkår (ågerrenter) skal være ugyldige. Med ågerrenter menes rentevilkår som står i åpenbart misforhold til kreditten, eller som utilbørlig utnytter et avhengighetsforhold, gjeldsproblemer eller økonomisk nød. Forslaget kan gjøre det enklere for Finanstilsynet eller Forbrukertilsynet å føre tilsyn med slike avtalevilkår. Forbrukertilsynets tilsynskompetanse blir styrket gjennom forslag til nye regler om tilsyn.

3 Samtykke til EØS-komiteens beslutninger om innlemmelse i EØS-avtalen av boliglåndirektivet med tilhørende delegert kommisjonsforordning

3.1 Beslutninger i EØS-komiteen

EØS-komiteen vedtok 8. mai 2019 (beslutning nr. 125/2019 og 130/2019) å endre vedlegg IX og XIX til EØS-avtalen slik at boliglåndirektivet med tilhørende kommisjonsforordning innlemmes i EØS-avtalen. Dette gjelder følgende rettsakter:

  • Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU av 4. februar 2014 om kredittavtaler for forbrukere i forbindelse med fast eiendom til boligformål og om endring av direktiv 2008/48/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010 (boliglåndirektivet)

  • Delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1125/2014 av 19. september 2014 om utfylling av europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU med hensyn til tekniske reguleringsstandarder for minstebeløpet som kredittformidleres yrkesansvarsforsikring eller tilsvarende garanti skal dekke.

Gjennomføring av direktivet og den delegerte kommisjonsforordningen i norsk rett gjør det nødvendig med lovvedtak, jf. Grunnloven § 26 annet ledd. Vedtakene i EØS-komiteen ble derfor truffet med forbehold om Stortingets samtykke. I proposisjonen inviteres Stortinget til å gi sitt samtykke til å godkjenne EØS-komiteens beslutninger.

Vedtaket fra EØS-komiteen og de to rettsaktene i uoffisiell oversettelse følger som trykte vedlegg til proposisjonen. Se vedlegg 5, 6, 7 og 8.

3.2 Nærmere om rettsaktene

3.2.1 Boliglåndirektivet

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU av 4. februar 2014 regulerer visse aspekter av regelverk knyttet til forbrukeravtaler om kreditt med sikkerhet i fast eiendom (realkreditt) eller sikkerhet i en tilsvarende rettighet knyttet til fast eiendom. Direktivet gjelder med andre ord boliglån og vil i det norske kredittmarkedet blant annet omfatte boliglån med pant i fast eiendom og sikkerhet i adkomstdokumenter til borettslagsandeler mv.

Finanskrisen har vist at uansvarlig kredittgivning kan undergrave finanssystemet, føre til manglende tillit hos alle parter, særlig forbrukerne, og få alvorlige sosiale og økonomiske konsekvenser. Mange forbrukere har mistet tilliten til finanssektoren, og låntakere i flere land har opplevd at lånene blir stadig vanskeligere å betjene, noe som har ført til stadig flere mislighold og tvangssalg. Noen av de største problemene under finanskrisen oppsto utenfor EØS-området, men forbrukere i EØS har betydelig gjeld, og mye av den er knyttet til kreditter i forbindelse med fast eiendom til boligformål. Boliglåndirektivet har derfor som formål å sikre et solid regelverk som er forenlig med internasjonale standarder. Det skal sikre at kredittytere på en hensiktsmessig måte benytter minimumsstandarder for vurdering av risiko ved utlån, som forholdet lån/verdi, lån/inntekt, gjeld/inntekt eller lignende forhold, eller andre kompenserende tiltak for situasjoner der den underliggende risikoen er høyere for forbrukerne, eller som er nødvendige for å hindre at husholdninger påtar seg for store gjeldsforpliktelser.

Boliglåndirektivet har videre som formål å legge forholdene til rette for fremveksten av et velfungerende indre marked med et høyt nivå av forbrukervern når det gjelder kredittavtaler i forbindelse med fast eiendom, og det skal sikre at forbrukere som ønsker å inngå slike avtaler, kan stole på at de institusjonene som de inngår avtale med, opptrer profesjonelt og ansvarlig. Direktivet skal bidra til at et mer gjennomsiktig, effektivt og konkurransedyktig indre marked utvikles gjennom ensartede, fleksible og rettferdige kredittavtaler i forbindelse med boliglån, samtidig som at det skal fremme bærekraftig utlåns- og innlånsvirksomhet og finansiell integrasjon og dermed sikre et høyt nivå av forbrukervern. Direktivet harmoniserer blant annet regler om distribusjon og kredittgiving gjennom kredittgivere og kredittformidlere og fremmer god praksis i boliglånsbransjen. Fastsettelse av kvalitetsstandarder for tjenester i forbindelse med kredittgivning krever også at det innføres visse bestemmelser om godkjenning, tilsyn og tilsynskrav.

Boliglåndirektivet er minimumsharmonisert, slik at på områder som ikke omfattes av direktivet, kan medlemsstatene beholde eller innføre bestemmelser i nasjonal rett. Særlig kan medlemsstatene beholde eller innføre nasjonale bestemmelser på områder som for eksempel avtalerettslige spørsmål knyttet til gyldigheten av kredittavtaler, eiendomsrett, matrikulering, avtaleopplysninger og, i den utstrekning dette ikke reguleres av direktivet, bestemmelser som gjelder etter avtaleinngåelsen. Forskjellene i prosessene for kjøp og salg av fast eiendom til boligformål i medlemsstatene skaper rom for at kredittgivere eller kredittformidlere kan forsøke å få forskuddsbetalinger fra forbrukere, med den begrunnelse at slike betalinger kan bidra til å sikre inngåelse av en kredittavtale eller et kjøp eller salg av fast eiendom, og for at slik praksis kan misbrukes, særlig for forbrukere som ikke kjenner til kravene og vanlig praksis i medlemsstaten. Det er derfor hensiktsmessig å tillate at medlemsstatene innfører restriksjoner på slike betalinger.

Kapittel 1 i direktivet gir regler om direktivets formål og virkeområde og definerer dessuten sentrale begreper som er brukt i direktivteksten. Det er også gitt regler om utpeking av myndighetsorgan for blant annet tilsyn. Kapittel 2 pålegger medlemsstatene å innføre tiltak for å formidle finansiell kunnskap til forbrukere. Kapittel 3 oppstiller krav til kredittytere, kredittformidlere og utpekte representanter, herunder er det gitt regler om god forretningsskikk, og i vedlegg III oppstilles minstekrav til kunnskap og kompetanse. Direktivets kapittel 4 inneholder regler om markedsføring av boliglån, produktpakker (tilleggstjenester), opplysningsplikt for kredittyterne før det inngås avtale om boliglån og opplysningsplikt for mellomledd som formidler boliglån. I vedlegg II til direktivet er det i denne forbindelse blant annet inntatt et kredittopplysningsskjema som forbrukerne skal motta før det inngås avtale om boliglån. Kapittel 5 gir nærmere regler om beregning av effektiv rente for boliglån, jf. her vedlegg I til direktivet. Kapittel 6 har regler om kredittvurdering av forbrukeren og verdivurdering av sikringsobjektet. Artikkel 18 innebærer blant annet en plikt for kredittyteren til å avslå kredittsøknader ved negativ kredittvurdering. Kapittel 7 pålegger medlemsstatene å sikre at kredittyterne har tilgang til kredittopplysningsdatabaser. Kapittel 8 gir regler om standarder for rådgivningstjenester, mens kapittel 9 gir regler om valutalån og lån med flytende rente. Kapittel 10 gjelder korrekt oppfyllelse av kredittavtalen og partenes rettigheter og forpliktelser i denne forbindelse. Kapittel 11 stiller krav til etablering av og tilsyn med kredittformidlere og mellommenn. Kapittel 12 gjelder tilsyn med ikke-kredittinstitusjoner, mens kapittel 13 gjelder samarbeid mellom de kompetente tilsynsorganene i ulike medlemsstater. Til sist inneholder kapittel 14 ulike sluttbestemmelser som sanksjoner, alternativ tvisteløsning, delegert lovgivningsmyndighet til Europakommisjonen, direktivets ufravikelige (preseptoriske) forbrukervern, medlemsstatenes gjennomføringsfrist (21. mars 2016), overgangsbestemmelser og bestemmelser om revisjon av direktivet, samt endringer i direktivene 2008/48/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010.

Direktivet er som nevnt i utgangspunktet minimumsharmonisert, slik at medlemsstatene kan innføre regler som avviker fra direktivet for å øke beskyttelsen av forbrukerne, jf. artikkel 2. Imidlertid gjelder det noen unntak fra dette utgangspunktet, slik at medlemsstatene ikke kan innføre regler som avviker fra artikkel 14 nr. 2 og vedlegg II del A med hensyn til standardisert prekontraktuell informasjon ved bruk av det standardiserte kredittopplysningsskjemaet og artikkel 17 nr. 1 til 5 og nr. 7 og 8 og vedlegg I med hensyn til en felles og standardisert beregning av effektiv rente.

3.2.2 Den delegerte kommisjonsforordningen om tekniske reguleringsstandarder for minstebeløpet som kredittformidleres yrkesansvarsforsikring eller tilsvarende garanti skal dekke

Boliglåndirektivet artikkel 29 nr. 2 bokstav a krever at kredittformidlere skal inneha en ansvarsforsikring eller tilsvarende garanti som dekker det geografiske området hvor kredtittformidleren tilbyr sine tjenester. Bestemmelsen gir også Europakommisjonen kompetanse til å fastsette et minimumsbeløp som ansvarsforsikringen skal dekke. I samsvar med dette har Europakommisjonen fastsatt delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1125/2014 av 19. september 2014 om utfylling av europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU med hensyn til tekniske reguleringsstandarder for minstebeløpet som kredittformidleres yrkesansvarsforsikring eller tilsvarende garanti skal dekke.

Kommisjonen har fastsatt forordningen på bakgrunn av Den europeiske bankmyndighets (EBAs) forslag til reguleringstekniske standarder. Før EBA-forslaget ble oversendt Europakommisjonen var spørsmålene om ansvarsforsikring ved formidling av boliglån – i form av et utkast – gjenstand for offentlige høringer. På bakgrunn av høringen og innspill fra berørte aktører i banksektoren analyserte EBA potensielle kostnader og fordeler før et forslag ble oversendt Europakommisjonen.

Den delegerte kommisjonsforordningen angir et minimumsbeløp på 460 000 euro for hvert individuelle krav og samtidig minimum 750 000 euro per kalenderår sammenlagt for alle krav.

Minimumskravene er fastsatt på bakgrunn av tilsvarende regler ved formidling av forsikringsavtaler etter direktiv 2002/92/EF. Europakommisjonen har også vist til at flertallet av EUs medlemsstater i dag har krav om ansvarsforsikring ved kredittformidling.

4 Virkeområdet – hvilke avtaler loven skal gjelde for

4.1 Direktivene

Det reviderte betalingstjenestedirektivet

Det reviderte betalingstjenestedirektivet gir regler som skal sikre åpenhet om vilkår og opplysningskrav for betalingstjenester, samt rettigheter og plikter ved yting av betalingstjenester i EØS som fast yrkes- eller forretningsvirksomhet, jf. artikkel 1 nr. 2 og artikkel 2 nr. 1.

Betalingstjenester skal etter definisjonen i artikkel 4 nr. 3 omfatte enhver forretningsvirksomhet som er oppført i direktivets vedlegg I:

  • «1. Tjenester som gjør det mulig å sette inn kontanter på en betalingskonto, samt alle transaksjoner som kreves for å forvalte en betalingskonto.

  • 2. Tjenester som gjør det mulig å ta ut kontanter fra en betalingskonto, samt alle transaksjoner som kreves for å forvalte en betalingskonto.

  • 3. Gjennomføring av betalingstransaksjoner, herunder overføring av midler på en betalingskonto hos brukerens betalingstjenesteyter eller hos en annen betalingstjenesteyter:

    • a) gjennomføring av direkte debiteringer, herunder direkte engangsdebiteringer,

    • b) gjennomføring av betalingstransaksjoner med betalingskort eller en lignende innretning,

    • c) gjennomføring av kredittoverføringer, herunder faste betalingsordrer.

  • 4. Gjennomføring av betalingstransaksjoner der midlene er dekket innenfor en kredittramme for betalingstjenestebrukeren:

    • a) gjennomføring av direkte debiteringer, herunder direkte engangsdebiteringer,

    • b) gjennomføring av betalingstransaksjoner med betalingskort eller en lignende innretning,

    • c) gjennomføring av kredittoverføringer, herunder faste betalingsordrer.

  • 5. Utstedelse og/eller erverv av betalingsinstrumenter.

  • 6. Pengeoverføring.

  • 7. Betalingsinitieringstjenester.

  • 8. Kontoopplysningstjenester.»

Sammenlignet med det første betalingstjenestedirektivet er tjenestene i nr. 7 og 8 nye. Det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 3 inneholder unntak fra direktivets virkeområde, som gjelder ulike aktiviteter, typer av betalingstransaksjoner og typer av betalingsinstrument. For å fastlegge hva som omfattes av direktivets saklige virkeområde, må man sammenholde definisjonen av begrepet «betalingstjenester» i artikkel 4 nr. 3, jf. vedlegg I til direktivet, med listen over unntakene i artikkel 3. Enkelte unntak i artikkel 3 har fått endret ordlyd sammenlignet med det første betalingstjenestedirektivet. Det vises til Prop. 110 L (2017–2018) kapittel 6 som redegjør for unntakene.

«Betalingstjenesteyter» er etter det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 11 et organ som nevnt i artikkel 1 nr. 1 eller en fysisk eller juridisk person som omfattes av unntaket i henhold til artikkel 32 eller 33. Det vil blant annet si kredittinstitusjoner, e-pengeforetak, postgirokontorer og betalingsinstitusjoner. Det vises til Prop. 110 L (2017–2018) punkt 4 om «betalingstjenestetilbydere» for en nærmere omtale av virksomhet som anses som «betalingstjenesteyter» etter direktivet.

Betalingskontodirektivet

Betalingskontodirektivets regler om sammenligning av kontogebyrer for betalingskonto og regler om kontobytte gjelder for betalingstjenesteytere som er omfattet av det reviderte betalingstjenestedirektivet, jf. betalingskontodirektivet artikkel 2 nr. 7 og artikkel 1 nr. 3. Direktivets regler om forbrukeres rett til betalingskonto med grunnleggende funksjoner gjelder etter artikkel 1 nr. 4 for kredittinstitusjoner. Det presiseres på den ene siden i artikkel 3 nr. 4 at medlemsstatene kan velge å la reglene gjelde også for andre betalingstjenesteytere enn kredittinstitusjonene. På den andre siden presiseres det i nr. 5 annet ledd at medlemsstatene også kan unnta nærmere bestemte typer virksomheter, slik som verdipapirforetak omfattet av verdipapirmarkedsdirektivet (2004/39/EF) mv.

Betalingskontodirektivet gjelder etter artikkel 3 nr. 6 for betalingskontoer, men bare betalingskontoer som minst gir forbrukeren mulighet til å sette inn midler på betalingskontoen, ta ut kontanter fra betalingskontoen og utføre og motta betalingstransaksjoner, herunder betalingsoverføringer til og fra tredjepersoner. Det fremgår imidlertid at medlemsstatene kan beslutte å anvende hele eller deler av direktivet også på andre betalingskontoer.

Forbrukerkredittdirektivet

Forbrukerkredittdirektivet er gjennomført i gjeldende finansavtalelov kapittel 3. Departementet viser til omtalen i Prop. 65 L (2009–2010) kapittel 4 for en nærmere redegjørelse for direktivets virkeområde. Det kan likevel kort nevnes at mellom en næringsdrivende kredittgiver og forbruker gjelder direktivet for alle kredittavtaler, med mindre det er gjort uttrykkelig unntak. Direktivet gjelder blant annet ikke for kredittavtaler som er sikret ved pant i fast eiendom eller en tilsvarende sikkerhetsstillelse som er vanlig brukt i medlemsstaten i forbindelse med fast eiendom, og leiekontrakter som utelukker overdragelse av eiendomsretten til leieren. Ved vedtakelsen av boliglåndirektivet ble forbrukerkredittdirektivet endret slik at direktivet får anvendelse på usikrede kredittavtaler «hvis formål er renovering av en fast eiendom til boligformål, med et samlet kredittbeløp som overstiger 75 000 euro».

Boliglåndirektivet

Boliglåndirektivet angir i artikkel 3 direktivets virkeområde. Etter artikkel 3 nr. 1 gjelder direktivet for

  • «a) kredittavtaler som er sikret enten ved pant eller annen tilsvarende sikkerhetsstillelse som benyttes i en EØS-stat i forbindelse med fast eiendom til boligformål, eller som er sikret ved en rettighet knyttet til fast eiendom til boligformål, og

  • b) kredittavtaler som har til formål å erverve eller bevare eiendomsrett til grunnarealer eller til eksisterende eller prosjekterte bygninger».

I artikkel 3 nr. 2 gis en liste med seks unntak fra virkeområdet. Disse er: kredittavtaler som har til formål å frigjøre kapital, for eksempel i fast eiendom, kreditt ytt til egne ansatte, kreditt i form av overtrekk som ikke overstiger én måned, kredittavtaler som er et resultat av rettsforlik, og betalingsutsettelse som ikke faller inn under artikkel 3 nr. 1 bokstav a.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav a gir en valgmulighet for medlemsstatene til ikke å anvende direktivets artikkel 11 om standardinformasjon som skal inkluderes i markedsføring, og artikkel 14 om opplysninger som skal gis kunden før avtale inngås, samt vedlegg II (standardisert kredittopplysningsskjema), på kredittavtaler som er omfattet av direktivet. Denne muligheten forutsetter at medlemsstatene i stedet benytter regler som tilsvarer forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 og 5, samt det standardiserte kredittopplysningsskjemaet inntatt som vedlegg II og III til forbrukerkredittdirektivet.

Boliglåndirektivet artikkel 3 nr. 3 bokstav b gir medlemsstatene adgang til å unnta realkredittavtaler hvor det følger av kredittavtalen at kunden eller noen av kundens familiemedlemmer ikke skal benytte eiendommen til boligformål, samtidig som den faste eiendommen skal benyttes til utleie av boliger. Artikkel 3 nr. 4 krever i så fall at medlemsstatene skal sikre at det på nasjonalt nivå likevel finnes et egnet rettslig rammeverk for slike kredittavtaler.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav c gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som gjelder kreditt gitt til en avgrenset del av allmennheten i henhold til en lovbestemmelse med allmennyttig formål, rentefritt eller til en lavere lånerente enn den som gjelder i markedet, eller på andre vilkår som er mer gunstig for forbrukeren enn de vilkårene som gjelder i markedet, og til en lånerente som ikke er høyere enn de satsene som gjelder i markedet. Artikkel 3 nr. 5 krever at medlemsstater som benytter dette alternativet, skal ivareta kundens behov på egnet måte.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav d gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som i det norske markedet typisk blir omtalt som «mellomfinansiering», og som benyttes for midlertidig finansiering av for eksempel ny bolig og bolig som skal selges.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav e gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som samvirkeforetak tilbyr egne medlemmer på særskilte vilkår, jf. forbrukerkredittdirektivet artikkel 2 nr. 5. Artikkel 3 nr. 5 krever også her at medlemsstater som benytter dette alternativet, skal ivareta kundens behov på egnet måte.

For øvrig må direktivets virkeområde fastlegges i samsvar med direktivets definisjoner i artikkel 4. For flere av definisjonene vises det til de tilsvarende definisjonene i forbrukerkredittdirektivet.

Boliglåndirektivet artikkel 2 tillater at medlemsstatene innfører «strengere» bestemmelser for å beskytte forbrukerne – forutsatt at slike bestemmelser for øvrig er i samsvar med rettslige forpliktelser etter EØS-avtalen. Fra et forbrukerperspektiv kan man derfor si at direktivet til dels er «minimumsharmonisert». Forbrukerkredittdirektivet er på sin side fullharmonisert. jf. artikkel 22.

I relasjon til forbrukerkredittdirektivet angir boliglåndirektivet artikkel 3 nr. 3 bokstav a en nasjonal valgmulighet med hensyn til direktivets virkeområde, ved at

«artikkel 11 og 14 og vedlegg II på kredittavtaler for forbrukere, som er sikret med pant eller annen tilsvarende sikkerhet som er i vanlig bruk i en medlemsstat i forbindelse med fast eiendom til boligformål, eller som er sikret med en rettighet til fast eiendom til boligformål, og hvis formål ikke er å erverve eller beholde retten til fast eiendom til boligformål, forutsatt at medlemsstatene anvender artikkel 4 og 5 i og vedlegg II og III til direktiv 2008/48/EF på slike kredittavtaler».

Som «kredittgiver» regnes etter boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 2 en fysisk eller juridisk person som gir eller lover å gi kreditt som omfattes av artikkel 3 som et ledd i sin forretnings- eller yrkesvirksomhet. Dette tilsvarer definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav b. «Kredittavtale» er i boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 3 definert som «en avtale der en kredittgiver gir eller lover å gi en forbruker kreditt som omfattes av artikkel 3, i form av en betalingsutsettelse, et lån eller en annen tilsvarende form for finansiell ytelse». Til sammenligning gjør den tilsvarende definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav c et unntak for «avtaler om løpende yting av tjenester eller levering av varer av samme art, der forbrukeren betaler i avdrag så lenge de ytes eller leveres».

Fjernsalgsdirektivet

Reglene i fjernsalgsdirektivet omfatter etter artikkel 2 bokstav a alle finansielle tjenester som inngås mellom en tjenesteyter og en forbruker, forutsatt at avtalen inngås ved fjernsalg. Alle former for finansielle tjenester som ikke inngås mellom en tjenesteyter og en forbruker, samt alle avtaler som inngås på annen måte enn ved fjernsalg, faller etter dette utenfor direktivets virkeområde.

Som tjenesteyter regnes «alle offentlege eller private fysiske eller juridiske personar som gjennom fjernsalsavtaler yter tenester innan rammene av handels- eller yrkesverksemda si», jf. artikkel 2 bokstav c. Det er dessuten presisert i fortalen avsnitt 19 at direktivet også gjelder alle mellomledd som benyttes i forbindelse med salget, uavhengig av mellomleddets juridiske status.

Definisjonen av finansielle tjenester i artikkel 2 bokstav b omfatter «alle bank-, kreditt- og forsikringstenester og tenester i samband med individuelle pensjonar, investering eller betaling».

4.2 Gjeldende rett

Generelt

Finansavtaleloven gjelder for «avtaler om finansoppdrag og finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner hvis ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov», jf. § 1 første ledd. Avtalen eller oppdraget må altså dreie seg om finansielle tjenester, og loven kan oppfattes dithen at slike avtaler er omfattet av loven bare såfremt de er inngått med en finansinstitusjon eller lignende institusjon. Med «finansinstitusjon» menes det som i dag er definert som «finansforetak» i finansforetaksloven § 1-3. Begrepet «finansinstitusjon» stammer fra lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner, som nå er opphevet. Denne loven ga en definisjon av «finansinstitusjon» i § 1-3, og det var meningen at begrepet skulle forstås på samme måte i finansavtaleloven. Begrepsbruken i finansavtaleloven ble ikke oppdatert i forbindelse med vedtakelsen av finansforetaksloven.

Begrepet «lignende institusjon» er definert i finansavtaleloven § 1 annet ledd.

Finansavtaleloven inneholder ingen definisjon av hva som menes med «finansielle tjenester». Det fremgår av Banklovkommisjonens forslag i NOU 1994: 19 s. 93 at det siktes til de typene av tjenester som reguleres i kapittel 2 til 6 i loven, altså betalingstjenester, kredittavtaler, kausjon, finansmegleroppdrag og agent- og rådgivningsoppdrag. Den nevnte forarbeidsuttalelsen taler for at avtaler om andre typer finansielle tjenester, for eksempel avtaler om investeringer og investeringstjenester som inngås med verdipapirforetak, faller utenfor lovens virkeområde. Ordlyden dekker imidlertid etter en naturlig språklig forståelse flere tjenestetyper enn de som er særskilt regulert i kapittel 2 til 6 i finansavtaleloven. Banklovkommisjonen la samtidig til grunn at kapitlene om tjenester som ytes fra finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere, skulle omfatte alle typer finansielle tjenester som disse virksomhetene formidler – også forsikringsformidling og investeringsrådgivning. Departementet foreslo imidlertid at reglene om formidling i kapittel 5 og 6 skulle avgrenses til avtaler som omfattes av kapittel 2 (konto og betalingstjenester), kapittel 3 (kredittavtaler) og kapittel 4 (kausjonsavtaler). I Ot.prp. nr. 44 (1998–99) uttales det likevel at § 1 i det vesentlige bygger på Banklovkommisjonens forslag.

«Finansiell tjeneste» er definert bredere i angrerettloven § 5 e. Etter denne bestemmelsen omfattes «banktjeneste, kredittjeneste, forsikringstjeneste, individuell pensjonstjeneste, investeringstjeneste, eller betalingstjeneste». Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU) artikkel 2 nr. 12 definerer finansielle tjenester på tilsvarende måte. Dette direktivet har betydning i den forstand at regler om gebyr for bruk av betalingsmidler i artikkel 19 er gjennomført i finansavtaleloven § 39 b første ledd.

Det er på denne bakgrunn noe uklart om finansavtaleloven kapittel 1 dekker flere avtaletyper enn de som faller innenfor reguleringen i de påfølgende kapitlene.

Regelen om lovens virkeområde i § 1 gjelder bare hvis «ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov». Kapittel 2 til 6 har egne bestemmelser om virkeområdet for det enkelte kapitlet, som til dels fraviker utgangspunktet i § 1. Disse reglene redegjøres det for nedenfor.

Betalingsoppgjør

Finansavtaleloven kapittel 2 avsnitt VI gir regler om forholdet mellom en betaler og en mottaker ved betalingsoverføringer. At finansavtaleloven gjelder avtaler om en tjenesteytelse i tilknytning til et betalingsoppdrag, synes klart, for eksempel der kunden bruker sin bankforbindelse til å foreta en kontooverføring. Men betaleren og betalingsmottakeren er normalt ikke finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, og når en forbruker for eksempel betaler for varer i butikk, inngås normalt ingen avtale om betalingstjenester. Betaler forbrukeren med kontanter, er ingen konto- eller betalingstjenester involvert i betalingsoppgjøret og heller ingen finansinstitusjon. Det kan derfor synes som at slike avtaler om betalingsoppgjør ikke er omfattet av finansavtalelovens alminnelige virkeområde. Det er likevel sikker rett at betalingsoppgjøret er regulert i §§ 38 til 39 c i kapittel 2, selv om det ikke foreligger noen avtale om «finansielle tjenester» mellom betaleren og betalingsmottakeren. Når man leser det angitte virkeområdet for kapittel 2 avsnitt VI i § 9 annet ledd kan det være vanskelig å forstå at også kontantoppgjør er regulert.

Innskudds- og betalingstjenester

Finansavtaleloven kapittel 2 regulerer ellers «rammeavtaler om innskudd og betalingstjenester […] med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner», jf. § 9 første ledd.

Begrepet «finansinstitusjon» skal som nevnt forstås som det samme som «finansforetak» i finansforetaksloven § 1-3.

Hva som er «lignende institusjoner», er, som også nevnt, definert i § 1 annet ledd. Ved gjennomføringen av det første betalingstjenestedirektivet ble listen i bestemmelsen utvidet for å oppfylle krav etter direktivet. Både det første og det reviderte direktivet inneholder en liste over seks kategorier av foretak som kan yte betalingstjenester, jf. artikkel 1 nr. 1. Finansavtaleloven kapittel 2 omfatter imidlertid flere tjenesteytere enn det som følger av direktivet, fordi listen over «lignende institusjoner» også inneholder aktører som yter andre finansielle tjenester enn betalingstjenester. For eksempel er finansmeglerforetak en «lignende institusjon» etter § 1 annet ledd bokstav b. Slike foretak kan ikke få tillatelse etter finansforetaksloven til å tilby betalingstjenester, jf. finansforetaksloven § 2-3.

Hva som er «betalingstjenester», er definert i § 11 første ledd. Annet ledd inneholder en liste med unntak for situasjoner som kan falle innenfor definisjonen av betalingstjenester, men hvor reglene i kapittel 2 likevel ikke får anvendelse. Hva som omfattes av alternativet om avtaler om «innskudd» i § 9 første ledd, er ikke positivt definert i loven. Forsikringsavtaler, pensjonsspareavtaler og avtaler om innskudd i verdipapirfond er imidlertid uttrykkelig unntatt fra reglene om innskudd, jf. § 10.

Ikke alle avtaler om innskudd og betalingstjenester er omfattet. Det er bare dersom avtalen er en «rammeavtale», at reglene får anvendelse. «Rammeavtale» er definert i § 12 første ledd bokstav g som en «avtale om betalingstjenester som regulerer den fremtidige gjennomføringen av enkeltstående og gjentatte betalingstransaksjoner, og som kan inneholde forpliktelser og vilkår for oppretting av en konto».

Enkeltstående betalingstransaksjoner som ikke er omfattet av en rammeavtale, er i utgangspunktet unntatt fra kapitlets virkeområde. I § 9 sjette ledd er det listet opp flere bestemmelser som likevel får anvendelse på slike avtaler.

Kredittavtaler

Kredittavtaler er regulert i kapittel 3 i finansavtaleloven. Det følger av § 44 første ledd at kapittel 3 regulerer kredittavtaler mellom en kredittgiver og en kredittkunde. Det er tilsynelatende ikke et vilkår at avtalen inngås med en finansinstitusjon eller lignende institusjon, slik det generelle virkeområdet er definert i § 1. Det følger imidlertid av definisjonen i § 44 a bokstav e at «kredittgiver» er «en fysisk eller juridisk person som nevnt i eller i forskrift fastsatt i medhold av § 1 første, annet, fjerde, femte eller sjette ledd som gir kreditt til en kredittkunde». Dermed må virkeområdet likevel fastslås på bakgrunn av § 1. At reglene om kredittavtaler mellom forbrukere og enhver næringsdrivende er omfattet av lovens kapittel 3, fremkommer av § 1 femte ledd første punktum, og ikke i kapittel 3. § 1 femte ledd annet punktum angir at «[v]ed kreditt mellom næringsdrivende som ikke omfattes av § 1 første ledd, gjelder bare §§ 52, 53 og 54 a i loven». Sett i sammenheng med tredje ledd, som sier at loven ikke gjelder mellom to parter som begge er finansinstitusjoner eller lignende institusjoner og opptrer i denne egenskap, så er det naturlig å tolke femte ledd annet punktum slik at loven gjelder kredittavtaler som næringsdrivende inngår med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Kredittavtaler mellom finansinstitusjoner faller utenfor.

§ 1 fjerde ledd første punktum angir dessuten at reglene i kapittel 3 gjelder for kredittavtaler som inngås med en kommune eller fylkeskommune som kredittgiver

Kausjonsavtaler

Kausjonsavtaler er regulert i lovens kapittel 4. Hvilke kausjonsavtaler som er omfattet, fremgår i hovedsak av §§ 1 og 57.

§ 1 første ledd innebærer at kausjonsavtaler inngått med en finansinstitusjon eller lignende institusjon og finansoppdrag om kausjonsavtaler er omfattet av loven. § 1 fjerde ledd annet punktum bestemmer at reglene om kausjon gjelder når kausjonen stilles for en kredittavtale som er inngått med en kommune eller fylkeskommune. Av § 57 første ledd første punktum fremkommer at reglene i kapittel 4 om kausjon også gjelder når en finansinstitusjon, en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd eller en kommune eller fylkeskommune er kreditor etter kausjon stilt for kreditt. Kapitlet gjelder også når en forbruker stiller kausjon gjennom et meglerforetak, jf. § 57 første ledd annet punktum. Sistnevnte gjelder kausjon hvor kreditor er en finansinstitusjon og avtalen formidles av en finansmegler slik også § 1 første ledd og § 75 første ledd bokstav c tilsier. Til tross for ordet «meglerforetak» omfattes også formidling av kausjonsavtaler fra finansagent og finansrådgiver, se § 1 første ledd, jf. § 85 første ledd bokstav c. § 57 første ledd annet punktum skal ifølge Ot.prp. nr. 44 (1998–99) punkt 10.2 innebære at kapittel 4 gjelder for avtaler om kausjon stilt av forbruker gjennom et meglerforetak uten hensyn til om kreditor er en finansinstitusjon eller lignende institusjon.

Uttrykket «kausjon» er ikke gitt noen alminnelig definisjon i lovverket. Det har likevel et relativt klart juridisk innhold. Vanligvis brukes begrepet om en avtale eller erklæring der noen påtar seg ansvar for en annens betalingsevne (og betalingsvilje) overfor dennes kreditor. Kausjonsløftet kan være et løfte om personlig gjeldsansvar eller et løfte om at kreditor kan søke dekning i ett eller flere av kausjonistens formuesgoder ved hovedskyldnerens mislighold (realkausjon). Kausjoner stilt av en forbruker eller et foretak, er det vanlig å omtale som privatkausjoner, mens kausjoner som stilles av en finansinstitusjon, gjerne omtales som bankgarantier, institusjonsgarantier o.l. I juridisk teori er det pekt på ulike momenter som kjennetegner en kausjon, se blant annet Smith: Garantikrav og garantistvern (1981) s. 50–51.

Det avgjørende for om noe skal betegnes som kausjon etter finansavtaleloven, er om avtalen har et slikt formål og slike økonomiske virkninger som er typisk for kausjon.

Finansavtalelovens regler må på vesentlige punkter antas å ha stor overføringsverdi til kausjonstilfeller som faller utenfor lovens virkeområde, både der kausjonsavtalen er inngått mellom forbrukere, og der avtalen er inngått mellom næringsdrivende og kreditor ikke er en finansinstitusjon eller lignende. Forberedelsen av kausjonsreglene i finansavtaleloven ble bredt lagt opp, med grundige drøftelser av sentrale kausjonsrettslige spørsmål. Når en i tillegg tar i betraktning at mange av de ulovfestede kausjonsreglene er usikre og bygger på rettspraksis fra en tid hvor det ble stilt mindre krav til lojalitet i kontraktsforhold, taler mye for at flere av lovens løsninger gir uttrykk for ulovfestet kausjonsrett. Allerede Banklovkommisjonen antok dermed at «reglene i stor utstrekning vil bli anvendt tilsvarende i slike avtaleforhold så langt de passer, fordi reglene i betydelig grad må ses på som kodifisering av gjeldende ulovfestet rett og som presisering av avtaleloven § 36», se NOU 1994: 19 s. 82.

Særlig om tjenester som gjelder individuelle pensjoner og investeringer

Finansavtaleloven gjelder ikke for tjenester i forbindelse med individuelle pensjoner og investeringer.

En individuell pensjonstjeneste gir rett til utsatt skatt på et beløp tilsvarende det man har oppspart i ordningen hvert år. Forskrift 19. november 1999 nr. 1158 til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 §§ 6-47-1 flg. gir regler om avtaler om individuell sparing til pensjon som inngås mellom en pensjonsinnretning (institusjonen) og en person (kunden). Det er i forskriften gitt regler om hvem som kan tilby slik sparing, hvilke egenskaper tjenesten skal ha, hva som utgjør pensjonskapitalen, tilbakekjøp av ytelsen, utbetaling av pensjonskapitalen, krav til hva avtalen skal inneholde mv. Videre gis det regler blant annet om institusjonens opplysningsplikt før avtale inngås, rådgivning, dokumentasjon av anbefalinger, periodisk kontoutskrift, kundens rett til å bryte avtalen og tilsyn.

Verdipapirhandelloven krever konsesjon for å yte investeringstjenester og investeringsvirksomhet, jf. verdipapirhandelloven §§ 9-1 flg. og finansforetaksloven § 2-7 bokstav c og § 2-8 bokstav b. Det følger av verdipapirhandelloven §§ 2-1 og 2-4 at det med investeringstjenester og investeringsvirksomhet menes:

  • mottak og formidling av ordre knyttet til ett eller flere finansielle instrumenter

  • utførelse av ordre på vegne av kunde

  • omsetning av finansielle instrumenter for egen regning

  • porteføljeforvaltning

  • investeringsrådgivning

  • fulltegningsgaranti for finansielle instrumenter eller plassering av finansielle instrumenter med fulltegningsgaranti

  • plassering av finansielle instrumenter der foretaket ikke avgir fulltegningsgaranti

  • drift av en multilateral handelsfasilitet

  • drift av en organisert handelsfasilitet

Med utførelse av ordre på vegne av kunde menes inngåelse av avtaler om kjøp eller salg av finansielle instrumenter på vegne av kunder, herunder avtaler om salg av finansielle instrumenter på tidspunktet for utstedelsen når utsteder er verdipapirforetaket eller kredittinstitusjonen selv. Med porteføljeforvaltning menes diskresjonær forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investorens fullmakt. Med investeringsrådgivning menes personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner knyttet til bestemte finansielle instrumenter.

Definisjonen av investeringsrådgivning i verdipapirhandelloven er utfylt av bestemmelser i en kommisjonsforordning som er gjennomført i norsk rett ved henvisning i verdipapirforskriften (forskrift 29. juni 2007 nr. 876). Det foreligger også retningslinjer fra Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA) og uttalelser i form av såkalte spørsmål-og-svardokumenter som vil være relevante ved tolkningen av EØS-regelverket.

Finansielle instrumenter er definert i verdipapirhandelloven §§ 2-2 og 2-4. I tillegg er sentrale bestemmelser om investorbeskyttelse i verdipapirhandelloven gitt anvendelse på strukturerte innskudd som definert i verdipapirhandelloven § 2-9.

Verdipapirhandelloven oppstiller en rekke plikter for verdipapirforetaket når det yter investeringstjenester mv. Hvilke plikter som kommer til anvendelse, avhenger dels av hvilke investeringstjenester som ytes, og dels av om kunden er kategorisert som profesjonell eller ikke-profesjonell. Det vises til omtalen i punkt 10.2.

Dersom en avtale om individuell pensjonstjeneste eller investeringstjeneste inngås ved fjernsalg eller utenfor tjenesteyterens faste forretningslokaler, gjelder i tillegg reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8.

De nevnte lovene og forskriftene inneholder ingen regler om kundens rettigheter ved mislighold av tjenesteyterens plikter. Det må derfor legges til grunn at ulovfestede prinsipper om mislighold, herunder erstatningsansvar, gjelder for avtalen.

4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en annen avgrensning av lovens virkeområde enn den som følger av gjeldende lov. Det ble også foreslått at avtaler om individuelle pensjonstjenester og avtaler om investeringstjenester skulle omfattes av loven:

«Det foreslås å fjerne vilkåret om at avtalen må inngås med en «finansinstitusjon eller lignende institusjon». Som beskrevet ovenfor, inneholder loven flere unntak fra dette, og det fremstår derfor misvisende at § 1 oppstiller dette som et generelt vilkår. Isteden foreslås det at lovens virkeområde knyttes til hva avtalen går ut på, altså avtaletypen. Dette er vanlig i kontraktlovgivningen ellers.
Forslaget går ut på at loven skal gjelde for «finansavtaler og finansoppdrag», som i dag, men slik at det gis en nærmere regulering av innholdet i disse begrepene, jf. § 1. I tillegg til avtaler om betalingsoppgjør, betalingstjenester, kreditt og kausjon, foreslås det at definisjonen av finansavtaler omfatter avtale om individuell pensjonssparing og avtale om investeringstjenester. Dette gjelder likevel bare så langt avtalen ikke er regulert i annen lov eller forskrift. En slik definisjon vil ligge nærmere definisjonene av finansielle tjenester i angrerettloven og forbrukerrettighetsdirektivet. Det vil likevel ikke være helt sammenfall, blant annet fordi forsikringsavtaler ikke vil omfattes av finansavtaleloven, og at betalingsoppgjør mellom privatpersoner ikke anses som en «finansiell tjeneste» etter angrerettloven.
Avtale om individuell pensjonssparing er regulert i lov 27. juni 2008 nr. 62. Denne loven inneholder ikke regler om erstatning eller andre misligholdsanksjoner, lovvalg mv. Det kan være hensiktsmessig at slike avtaler, på samme måte som avtaler om betalingstjenester, kreditt og kausjon, suppleres av de generelle reglene i lovforslaget kapittel 1.
Ytelse av investeringstjenester, herunder ytelse av investeringsrådgivning, er regulert i verdipapirhandelloven. Loven inneholder blant annet veilednings- og opplysningsplikter ved ytelse av investeringstjenester. Heller ikke denne loven inneholder regler om privatrettslige sanksjoner eller andre kontraktsrettslige forhold. Dette har medført at tvister i slike avtaler ofte har blitt løst som spørsmål om investeringsavtalens gyldighet etter avtaleloven § 36. Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side dersom det vil virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende. Det er med ande ord en vurdering av urimelighet på vurderingstidspunktet. Det kan anføres at avtaleloven § 36 ikke er godt egnet som et utgangspunkt for kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser. Kontraktsrettslige regler gir imidlertid grunnlag for misligholdsanksjoner for mislighold som forelå på avtaletiden. Når tvister om slike avtaler blir løst etter avtaleloven § 36 istedenfor etter kontraktsrettslige prinsipper, tyder dette på et behov for rettsavklaring. Avtaleloven § 36 er lite egnet til å skape forutsigbarhet, i det nøyaktig samme avtale kan være urimelig for en kunde, men ikke for en annen. I og med at løsningen etter avtaleloven § 36 i stor grad bygger på en vurdering av rimelighet i et konkret tilfelle – selv om rettspraksis også vektlegger typetilfeller – blir betydningen av avgjørelser begrenset sammenlignet med det som er tilfellet når rettspraksis avgjør et tolkingsspørsmål etter en ordinær kontraktsrettslig regulering.
Det må kunne legges til grunn at det er samme behov for kontraktsrettslig regulering av avtaler mellom verdipapirforetak og dets kunder, som for avtaler om andre finansielle tjenester. Det synes særlig å være behov for en erstatningshjemmel som avklarer forholdet mellom brudd på verdipapirrettslige plikter og krav på erstatning. Bestemmelsen om erstatning som foreslås i §§ 11 og 12, og som er nærmere beskrevet i punkt 2.4 nedenfor, kan ha en viktig rettsavklarende funksjon for disse avtalene. Dette forutsetter at avtalene inkluderes i finansavtalelovens generelle virkeområde, slik at reglene i kapittel 1 får anvendelse. Det understrekes imidlertid at forslaget kun vil innebære en regulering så fremt forholdet ikke er regulert i annen lov eller i regler med hjemmel i lov.»

Videre ble det foreslått at loven skulle gjelde tilsvarende så langt den passer for «lignende avtaler». Om dette ble det uttalt:

«Forslaget gjenspeiler at det er utfordringer med å angi presist hvilken realytelse som anses å gjelde «finans» eller være «finansiell». Finansmarkedet er preget av rask utvikling og finansiell innovasjon. Det tilbys stadig nye typer av finansielle tjenester og produkter som ikke er dekket av gjeldende regulering. Det vil være hensiktsmessig om finansavtalelovens regler, så langt de passer, kan gis tilsvarende anvendelse på slike avtaler. Det understrekes likevel at omfanget av regulering for avtaler som ikke faller inn under de påfølgende kapitler, er relativt begrenset.»

4.4 Høringsinstansenes synspunkter

Følgende høringsinstanser gir uttrykk for mer generelle innvendinger mot eller skepsis til høringsnotatets forslag til angivelse av lovens virkeområde: Finanstilsynet, Regelrådet, Advokatforeningen, BankID Norge AS, Boligprodusentenes Forening, Finans Norge, Finansnæringens autorisasjonsordninger, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, Norsk Landbrukssamvirke og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Blant disse høringsinstansene gis det uttrykk for at de foreslått endringene ikke er tilstrekkelig utredet. Det er også vist til at angivelsen av virkeområdet er skjønnsmessig og uklar, og at loven synes å ha fått en videre rekkevidde enn det som kan ha vært meningen. Det er anført at det fremstår som uklart hvem som skal regnes som tjenesteyter i ulike sammenhenger. At loven etter forslaget i høringsnotatet skulle gjelde tilsvarende for «avtaler med lignende innhold som finansavtaler» er det også anført at gir et uklart virkeområde. Videre har enkelte høringsinstanser innvendinger mot at virkeområdet også omfatter «finansoppdrag». I høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gis det uttrykk for følgende:

«Rekkevidden av forslaget er uklart, og det favner under enhver omstendighet for vidt, i den forstand at virksomheter og aktiviteter som åpenbart ikke rammes av lovformålet, faller inn under ordlyden og systematikken, med til dels dramatiske virkninger.
§ 1 definerer en finansavtale som en avtale om «betalingsoppgjør, konto, betalingstjenester, kreditt og kausjon». Definisjonen utgjør et koblingsord, som gjør at for eksempel betalingsformidling og kausjon langt på vei underlegges den samme reguleringen. Gjeldende finansavtalelov tar imidlertid også høyde for forskjellen mellom disse ulike virksomhetsområdene, men underkaster dem ikke de samme plikt- og erstatningsreglene. Forslaget begrunner ikke hvorfor det er nødvendig å underkaste disse fem områdende den samme hovedreguleringen.
Utkastet uttaler om denne fellesreguleringen, at «[d]ersom kunden ber sin bank(...) om råd til plassering av midler, vil rådet bli vurdert etter ulike regler avhengig av om kunden faktisk velger å plassere pengene på henholdsvis innskuddskonto, i finansielle instrumenter eller andre i spareprodukter», s. 14. Dette er alt som sies om det relativt radikale grepet som det er å underkaste disse ulike områdene det samme regimet. Det fremstår som uklart hvorfor rådet ikke nettopp skal vurderes etter ulike regler, alt etter som om kunden velger å bruke pengene på å pusse opp eller investere i høyrisikable derivater. Graden av regulatorisk kompleksitet må som et prinsipielt utgangspunkt avgjøres av kompleksiteten i det forhold som skal reguleres etter en nøye vurdering av de samfunnsmessige virkningene av den. Slike betraktninger mangler i forslaget.
Som vi skal se nedenfor, medfører overgangen fra et differensiert til et uniformt regelregime, sammen med frikoblingen fra institusjonstilknytningen, store konsekvenser for anvendelsen av de alminnelige bestemmelsene i loven, ved at det er uklart hvor langt reglene rekker når det gjelder aktører som tidligere ikke var underlagt finansavtalelovens regler i særlig grad. Konsekvensen av dette er at den forståelige intensjonen om å stramme til regelverket for noen aktører, fører til relativt sterke tilstramminger på alle områdene som reguleres av finansavtaleloven, uavhengig av om det er behov for slik tilstramming og uavhengig av eventuelle negative virkninger for disse aktørene. Hvis man eksempelvis ønsker å underkaste investeringstjenestereguleringen en strengere regulering, bør dette gjøres i den loven som gjelder for slike tjenester, etter en analyse av det handlingsrommet norske myndigheter har for en slik avvikende regulering ved gjennomføringen av direktivretten. En slik tilstramming bør ikke under gjennomføres uten en grundig analyse av behovet.
Særlig problematisk i denne sammenhengen er reguleringen av «finansoppdrag» i samme bestemmelse. I henhold til § 1 er finansoppdrag «en tjenesteavtale i tilknytning til en finansavtale hvor oppdragstaker ikke er part i finansavtalen eller en mulig finansavtale i tilknytning til oppdraget». Utfører man finansoppdrag, er man underlagt bestemmelsene i kapittel 1. Etter ordlyden blir for eksempel advokater som yter juridisk bistand i fremforhandlingen av låneavtaler og finansielle tilretteleggere for gjeldsrestruktureringer rammet av dette. Disse står i et avtaleforhold gjennom en «tjenesteavtale i tilknytning til en finansavtale», som de ikke er part i.
Utformingen av «finansoppdrag» vil også etter ordlyden i utkastet kunne inkludere viktige samfunnsinstitusjoner som Nordic Trustee ASA («NT»), en av Europas ledende agenter for utstedelsen av obligasjonslån, og en sentral finansieringskilde for virksomheten på norsk sokkel. Nordic Trustee er i dag agent for en portefølje på rundt NOK 1200 mrd utstedte obligasjonslån. Hvis denne institusjonen skulle underlegges finansavtalelovens bestemmelser som i utkastet, vil dette ifølge utkastet § 11 innebære at NT får et objektivt ansvar med omvendt bevisbyrde mot sine «kunder», dvs de selskapene som benytter NT som tillitsmann for å hente kapital i det internasjonale obligasjonsmarkedet, og muligens også de internasjonale obligasjonsinvestorene. Det kan også være at NT uten videre vil kunne bli ansett for å være en «tjenesteyter» i lovens forstand, all den tid de er formelle motparter mot selskapene, og representerer obligasjonseierne vis-a-vis disse. Dette betyr at alle bestemmelsene i kapittel en kommer til anvendelse, i tillegg til de ufravikelige bestemmelsene i kapittel 4 og 5. Vi sikter her spesielt til kredittvurderingsplikten i § 80, første ledd. Det gir ingen mening at NT skal kredittvurdere slike selskaper, jf også nedenfor. Vi kommer også nærmere tilbake til ansvarsgrunnlaget nedenfor.
Å eksponere NT for et slikt ansvarsgrunnlag som følger av § 11 er en dramatisk regelendring, og det har neppe vært meningen. Et slikt ansvar er heller ikke noe som følger av direktivene, siden det kun er enkelte særreguleringer, som boligkreditt, betalingstjenester og betalingskonto som er omhandlet i de aktuelle direktivene. Det samme spørsmål kan også reises når det gjelder andre, sentrale norsk finansierings- og garantiinstitusjoner som Eksportfinans, GIEK, DNV, etc. Denne delen av § 1 bør ikke vedtas etter nærmere analyse av innholdet og rekkevidden.
Bestemmelsen om avtaler med «lignende innhold» i § 1, annet ledd er også uheldig. Det er forståelig at det er vanskelig å gi en presis beskrivelse av alle former for finansielle avtaler som bør falle inn under lovens virkeområde. Men all den tid det ikke gis noen føringer på hva som skal være utgangspunktet for vurderingen av hvorvidt en avtale har et lignende innhold, er det problematisk i lys av legalitetsprinsippet å operere med lovgivning som er så generell. Problemet forsterkes ved at omtalen av bestemmelsene helt gjennomgående er knappe, særlig sett i lys av hvor viktige de er.
Det er også uklart i hvilken grad det er behov for å endre dagens system på dette punktet, hvor finansoppdrag i gjeldende lov forstås som «oppdrag om finansielle tjenester» knyttet til en finansinstitusjon, jf fvavtl. § 1, og hvor for eksempel finansagenter reguleres særskilt i kapittel 6, med en konkret spesifisering av hvilke plikter som gjelder for slike aktører. Disse pliktene som gjelder for finansagenter er en særs begrenset katalog over opplysningsplikter i avtaleforhold og institusjonens plikter, samt krav på vederlag, jf §§ 86-88. Finansagenter er imidlertid fortsatt regulert i kapittel en, avsnitt IV, men det fremstår som uklart hvorvidt «finansoppdrag» også medfører at finansagenter for fulle plikter etter loven som om de var kredittyter.
At hele kapittel en kommer til anvendelse, har også sammenheng med at lovens begrep om finansavtale frikobles fra institusjonsbegrepet, jf § 1. Dette gjør anvendelsesfeltet langt bredere enn det er i dag, og det er egnet til å fange opp aktører som det neppe er hensiktsmessig å regulere på denne måten. Det er på det rene at også boligkredittdirektivet frikobler virkeområdet fra de tradisjonelle finansinstitusjonene. Men fordi dette direktivet er et offentligrettslig direktiv, inneholder det naturlig nok ingen av de misligholdsbeføyelsene som utkastet legger opp til. Det er altså ikke utelukkende det faktum at virkeområdet for loven foreslås løsrevet fra institusjonene som utgjør problemet, men at dette så kobles med inngripende plikt-, erstatnings- og bevisregler i §§ 4, 7 og 11.
Gitt at dette er en særnorsk løsning på et kjerneområde for EØS-avtalen, er dette ett av flere momenter som gjør at det kan stilles spørsmål ved om forslaget er i overensstemmelse med våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Det er ikke uten betydning for den frie flyten av kapital at det er flere plikter og et strengere erstatningsansvar for finansieringsvirksomhet utenfor boligkredittens område.»

Nordic Trustee AS og Verdipapirsentralen ASA uttaler seg i samme retning når det gjelder lovens anvendelse på virksomheten i forbindelse med utstedelse av obligasjonslån.

Følgende høringsinstanser er uenig i eller skeptiske til at en ny finansavtalelov bør omfatte avtaler som gjelder investeringer og/eller individuelle pensjoner: Finanstilsynet, Advokatforeningen, Finans Norge, Finansnæringens autorisasjonsordninger, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, Verdipapirfondenes forening og Verdipapirforetakenes Forbund. Noen av høringsinstansene knytter dette særlig til den foreslåtte erstatningsbestemmelsen, se punkt 24.

Finanstilsynet uttaler:

«Avtaler om investeringstjenester reguleres i verdipapirhandelloven. Slik forslaget er utformet, vil slike avtaler dermed falle utenfor finansavtalelovens virkeområde. Tilsvarende gjelder avtaler om individuelle pensjonsavtaler, som reguleres av den enkelte tilbyders sektorlovgivning. Ut fra omtalen i høringsnotatet, kan det imidlertid se ut til at forslaget er ment slik at avtalene er omfattet dersom forholdet ikke er regulert av annen lov.
Hvis det legges til grunn at det er de enkelte forhold som skal være regulert i annen lov, kan det stilles spørsmål ved hvilke forhold som rammes av finansavtaleloven der sektorlovgivningen har tilsvarende, men ikke identisk, regulering. Slik delvis overlappende regulering skaper uklarheter.
Spørsmålet om overlappende regulering aktualiseres i relasjon til finansavtalelovens regler om blant annet lovvalg, god forretningsskikk, kommunikasjon, markedsføring, ansvar for tredjepersoner, klagebehandling, overtredelsesgebyrer og straff. Lignende bestemmelser gjenfinnes i utstrakt grad i sektorregelverket for finansforetak, herunder forsikringsforetak og pensjonsforetak, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Dette er dermed forhold som er regulert i annen lov, og tilsynet forstår det som at de foreslåtte bestemmelsene i finansavtaleloven ikke er ment å skulle gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger.
Finanstilsynet mener det er viktig at de nevnte bestemmelsene, og særlig bestemmelser om kundebehandling og god forretningsskikk reguleres uttømmende i sektorlovgivningen. Det vises til at forbrukerbeskyttelse er et viktig hensyn innen alle sektorer i finansmarkedet, og at både EØS- regler og nasjonale regler er i stadig endring som følge av dette.
Som nevnt innledningsvis, mener Finanstilsynet at forslaget om lovfesting i finansavtaleloven av bestemmelser om misligholdsbeføyelser, herunder reklamasjon, heving og erstatning ikke bør følges opp uten en bredere utredning. Etter forslaget skal også disse reglene gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger. Ut fra den generelle merknaden til forslaget, finner tilsynet ikke grunn til å kommentere forslaget i relasjon til avtaler om investeringstjenester og pensjonsordninger.
Finanstilsynet mener etter dette at finansavtalelovens virkeområde ikke bør utvides til å omfatte avtaler om investeringstjenester og individuelle pensjonsordninger.»

Forslaget om en utvidelse av lovens virkeområde støttes på den annen side av Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Forbrukerombudet uttaler:

«Forbrukerombudet støtter å fjerne vilkåret om at avtalen må inngås med en «finansinstitusjon eller lignende institusjon». Ettersom lovens virkeområde uansett er videre enn dette, ville et slikt vilkår vært egnet til å forvirre en forbruker eller andre kunder som forsøker å sette seg inn i egen rettsstilling. For tjenesteytere som ikke er en finansinstitusjon eller lignende institusjon ville en slik formulering være egnet til å villede om egne plikter.
Forbrukerombudet støtter også at loven skal gjelde for «avtaler med lignende innhold som finansavtaler» så langt den passer. Vi ser at dette kan tenkes å skape usikkerhet om hvilke avtaler som skal være omfattet, blant annet dersom det dukker opp nye tjenester eller avtaleformer som ikke umiddelbart passer inn i en av de definerte avtaletypene. Dette kan antakelig gi noe merarbeid med å introdusere produkter og tjenester knyttet til avtaler som ligner finansavtaler i Norge.
Alternativet til å la disse avtalene være omfattet, er imidlertid at avtalene ikke skal være regulert av loven. Etter Forbrukerombudets syn gir ikke dette en mer oversiktlig situasjon. Markedsføringslovens forbud mot urimelige avtalevilkår og villedende markedsføring vil uansett komme til anvendelse for produkter som markedsføres og selges til forbrukere, og det vil være naturlig å se hen til regler i lovverk som regulerer tilsvarende tilfeller ved vurdering av lovligheten. Kunder vil, uavhengig av om de er forbrukere eller ikke, uansett kunne gjøre gjeldende alminnelige erstatningsrettslige krav, og de kan kreve at avtalen settes til side etter avtaleloven § 36.
I tillegg er det et vesentlig poeng å få regulert erstatningsansvaret ved tjenester som allerede er regulert i dag. For eksempel er den manglende reguleringen av erstatningsansvar ved brudd på profesjonsansvar eller andre plikter knyttet til ulike former for investeringsrådgivning, en alvorlig mangel ved dagens regelverk, som har negative konsekvenser for forbrukere.»

Næringslivets Hovedorganisasjon og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gir uttrykk for at reglene om kredittavtaler ikke bør gjelde mellom næringsdrivende som ikke er finansinstitusjoner o.l. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Departementet foreslår i § 1 at loven skal gjelde for enhver kredittytelse. Vi legger til grunn at det betyr at enhver yter av kreditt er omfattet, uavhengig av om yteren er et foretak som driver finansieringsvirksomhet i finansforetakslovens forstand. Det vil igjen si at også en som yter kreditt i egenskap av selger av varer eller tjenester vil være omfattet av finansavtaleloven, selv om det ikke er snakk om finansieringsvirksomhet etter finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd bokstav d eller f.
[…]
En hel rekke finansielle tjenester kan ytes bare av foretak som har offentligrettslig tillatelse. Det er imidlertid ikke nødvendig med tillatelse for å selge varer og tjenester på kreditt eller for å yte finansiering i enkeltstående tilfeller, jf. finansforetaksloven. Selgere har normalt heller ikke den bakgrunnen som er nødvendig for å opptre på den måten den foreslåtte loven legger opp til.
Kjøpere har heller neppe grunn til å vente slik opptreden. Balanseforholdet mellom partene tilsier ikke nødvendigvis at loven bør gjelde, og det er i alle fall ikke en vurdering som er gjort i høringsnotatet. Ofte vil kreditten være alene i kjøperens interesse – uavhengig av om kunden er næringsdrivende eller forbruker, og det er da ikke gitt at det er riktig å pålegge selger en hel del forpliktelser.»

Finans Norge gir uttrykk for at hjemmelen til å fastsette nærmere regler i forskrift om lovens virkeområde er for vid.

4.5 Departementets vurdering

4.5.1 Generelt om lovens virkeområde

Ved avgrensningen av lovens virkeområde reiser det seg for det første et spørsmål om hvilke avtaler og typer finansielle tjenester loven skal omfatte. For det andre reiser det seg et spørsmål om hvem som skal anses som tjenesteytere og derfor være omfattet av lovforslaget når de tilbyr finansielle tjenester. For det tredje reiser det seg et spørsmål om hvem som anses som kunder eller mottakere av finansielle tjenester – idet avtalen vil falle utenfor lovens virkeområde dersom avtalemotparten ikke omfattes av lovforslaget. For det tilfellet at avtalen er omfattet av lovforslaget, reiser det seg også et spørsmål om partene ved avtale kan fravike lovens regler. Synspunktene på disse spørsmålene vil, som høringen viser, i mange tilfeller også bero på synet på innholdet i de reglene som eventuelt kommer til anvendelse.

Departementet foreslår i likhet med forslaget i høringsnotatet at lovens virkeområde som et utgangspunkt avgrenses ut fra avtaletypen, og ikke institusjonen. Det følger av § 1-1 første ledd i lovforslaget at loven gir regler om «finansavtaler». Dette begrepet er nærmere definert i § 1-3. «Finansavtale» er der definert som «avtale om finansiell tjeneste, finansoppdrag, betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav». Med «finansiell tjeneste» menes «alle banktjenester, kredittjenester og betalingstjenester og alle tjenester som gjelder investering og individuelle pensjoner». «Finansoppdrag» er definert som «formidling av en finansiell tjeneste mellom en kunde og en tjenesteyter». Angivelsen i § 1-1, jf. § 1-3, er imidlertid som nevnt bare et utgangspunkt. Virkeområdet for loven og de enkelte kapitler er ytterligere avgrenset av andre bestemmelser, se særlig § 1-2. At det ved angivelsen av lovens virkeområde i § 1-1 tas utgangspunkt i avtaletypen, ikke institusjonen, slik gjeldende lov gjør, har betydning blant annet på den måten at loven vil få anvendelse uavhengig av om tjenestetilbyderen opptrer med eller uten gyldig konsesjon etter virksomhetslovgivningen.

Forslaget i høringsnotatet om at loven skal gjelde så langt den passer også for avtaler med et lignende innhold som finansavtaler, er derimot ikke fulgt opp. Departementet er enig i synspunktet som har kommet til uttrykk i høringen, om at dette gir en for upresis angivelse av lovens virkeområde.

Når det gjelder det nærmere innholdet i begrepene «finansavtale», «finansiell tjeneste» og «finansoppdrag», må det tas høyde for at lovforslaget skal gjennomføre flere EØS-direktiver i norsk rett, se den nærmere omtalen av direktivene i punkt 2.1, samt inkorporere EØS-forordninger som er nevnt i lovforslaget § 1-11. Lovforslagets virkeområde må derfor minst dekke et virkeområde som er tilstrekkelig for gjennomføringen av EØS-reglene. Som det fremgår av punkt 15, foreslås det dessuten at reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8 om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler av finansielle tjenester innarbeides i den nye finansavtaleloven og i forsikringsavtaleloven. Finansavtaleloven må dermed også ha et virkeområde som svarer til virkeområdet for disse reglene etter angrerettloven.

Lovforslaget er strukturert slik at kapittel 1 har et generelt virkeområde (med regler om virkeområde og definisjoner mv.). Det samme gjelder kapittel 7 om sanksjoner og kapittel 8 med avsluttende bestemmelser. For disse kapitlene er det dermed avgrensningen i § 1-1 som er avgjørende. Siden bestemmelsene i disse kapitlene er så nært knyttet til innholdet i de øvrige kapitlene, har imidlertid avgrensningen som følger av § 1-1, liten betydning i denne relasjonen.

Kapittel 2 gir regler om betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav. Det vises i den forbindelse til at betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav er omfattet av begrepet «finansavtale», jf. § 1-3 første ledd og § 1-1 første ledd. Også gjeldende lov inneholder flere regler om avtaler som verken er avtale om finansielle tjenester eller avtale inngått med «finansinstitusjon eller lignede institusjon», se for eksempel § 38. Reglene om betalingsoppgjør gjelder i likhet med gjeldende lov uavhengig av hvem som er parter i betalingsoppgjøret. Reglene om overdragelse av pengekrav gjelder på de vilkår og med de begrensninger som følger av §§ 2-13 og 2-14. Departementet foreslår for øvrig en presisering om at kapittel 2 kun gjelder for formuerettslige betalingsoppgjør og pengekrav, jf. det tilsvarende virkeområdet for reglene i forsinkelsesrenteloven etter denne lovens § 1. Betalingsoppgjør i offentligrettslig sammenheng omfattes etter dette ikke av reglene i kapittel 2.

Kapittel 3 gir som et utgangspunkt en generell regulering av alle finansielle tjenester, jf. definisjonen i § 1-3 annet ledd og spesialmerknaden til denne bestemmelsen. I dette kapitlet gis det blant annet regler om tjenesteyterens plikter, kommunikasjon med kunden, bevisbyrde, avtaleinngåelse, misbruk av elektronisk signatur, krav til avtalens innhold, endring av avtalevilkår, opplysningsplikt forut for avtaleinngåelsen, angrerett og betenkningstid, sanksjoner ved mislighold og klagebehandling og tilsyn. Det er også gitt enkelte særskilte regler om finansoppdrag. Fra det generelle utgangspunktet er det gjort enkelte unntak for tjenester som gjelder investering, se nedenfor i punkt 4.5.2, 10.5 og 13.5.

Virkeområdene for kapitlene 4, 5 og 6 er i motsetning til kapittel 3 begrenset til bestemte avtaletyper: Kapittel 4 gjelder kun for kontoavtaler og betalingstjenester, kapittel 5 gjelder for kredittavtaler og kapittel 6 gjelder for kausjon.

I punktene 4.5.2 til 4.5.5 gis en nærmere redegjørelse for avgrensningene som følger av at kapitlene 3 til 6 regulerer henholdsvis finansielle tjenester, kontoavtaler og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler.

§ 1-2 sjette ledd begrenser virkeområdet for kapitlene 3 til 6 også ut fra hvem som er tilbyder og mottaker av tjenesten. Se i den sammenheng også spesialmerknaden til § 1-2. Dersom kunden er forbruker, gjelder reglene i kapittel 3 til 6 for alle tjenesteytere. Det følger av definisjonen av «tjenesteyter» i § 1-4 tredje ledd at dette begrepet kun omfatter den som tilbyr finansielle tjenester eller finansoppdrag som ledd i næringsvirksomhet, jf. i denne sammenhengen også definisjonene av «betalingstjenesteyter» og «kredittyter» i § 1-4 niende ledd og § 1-7 fjerde ledd, som er de benevnelsene som brukes om tjenesteyteren i henholdsvis kapittel 4 og kapitlene 5 og 6.

Når kunden ikke er forbruker, gjelder kapittel 3 til 6 bare for tjenester som er underlagt krav om særskilt tillatelse eller meldeplikt etter finansforetaksloven. Videre slås det fast i § 1-2 sjette ledd tredje punktum at loven ikke gjelder to eller flere tjenesteytere imellom når tjenesten ikke berører kundens rettigheter eller tjenesteyterens plikter etter loven. Det følger av dette unntaket at virksomheten som utøves av Nordic Trustee AS i forbindelse med utstedelse av obligasjonslån, ikke vil være omfattet, jf. høringsuttalelsene fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, og Nordic Trustee AS om dette.

I § 1-1 annet ledd foreslås en hjemmel til å fastsette nærmere regler om lovens virkeområde i forskrift, herunder ved helt eller delvis å fravike reglene i § 1-2. En tilsvarende hjemmel finnes i gjeldende § 1 sjette ledd. Departementet legger til grunn at det blant annet bør gjøres unntak for visse former for rådgivning, for eksempel i forbindelse med advokatvirksomhet, jf. høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl om dette.

Spørsmålet om hvilke avtaler og hvilke parter loven skal gjelde for, har nær sammenheng med spørsmålet om adgangen til å fravike lovens bestemmelser ved avtale. I likhet med gjeldende lov foreslås det i § 1-9 at loven ikke skal kunne fravikes ved avtale til skade for en forbruker. I høringsnotatet var det foreslått at loven i større grad skulle være ufravikelig for kunder som ikke er forbrukere, enn det som følger av gjeldende lov. Det ble blant annet reist spørsmål om små foretak, såkalte «mikroforetak», bør gis samme beskyttelse som forbrukere. Flere høringsinstanser har hatt innvendinger mot dette forslaget, mens bare Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel synes å støtte et sterkere vern av små foretak. Forslaget er i lys av dette ikke fulgt opp. Lovforslaget viderefører unntakene som følger av gjeldende lov. Videre må det gjøres enkelte unntak som følge av forpliktelser etter EU-direktivene. Dessuten mener departementet at det er enkelte atferdsregler som samfunnet har en åpenbar interesse i at følges i alle avtaleforhold, uavhengig av hva avtalepartene selv måtte ønske. Det foreslås etter dette at kravet til god forretningsskikk og faglig forsvarlig opptreden, forbudet mot ågerrenter og plikten til å foreta kredittvurdering ikke skal kunne fravikes til ulempe for noen kunder, med andre ord heller ikke i næringsforhold.

4.5.2 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 3 – finansielle tjenester

Generelt

Virkeområdet for kapittel 3 er knyttet til begrepet «finansiell tjeneste», jf. § 1-2 annet ledd og § 1-3 annet og tredje ledd. Denne definisjonen er ment å omfatte de samme finansielle tjenestene som i gjeldende lov, i tillegg til at den, med unntak for forsikringstjenester, skal tilsvare definisjonen i angrerettloven § 5 bokstav e («banktjeneste, kredittjeneste, forsikringstjeneste, individuell pensjonstjeneste, investeringstjeneste, eller betalingstjeneste»). Angrerettlovens definisjon bygger på virkeområdet i fjernsalgsdirektivet artikkel 2 bokstav a.

Når det gjelder forståelsen av definisjonen i angrerettloven og fjernsalgsdirektivet, nevnes at dette er en utvidelse av det virkeområdet EU-kommisjonen opprinnelig hadde foreslått i utkastet til direktiv («bank-, forsikrings- og investeringstjenester»). Direktivforslaget inneholdt dessuten en «veiledende liste» over hvilke tjenester som regnes som «finansielle». Listen ble imidlertid ikke vedtatt, noe som skulle sikre at også tjenester som i fremtiden eventuelt kunne bli tilbudt forbrukere, ikke skulle falle utenfor virkeområdet, se her Ot.prp. nr. 36 (2004-2005) punkt 3.1.2.1. Med unntak for forsikringstjenester kan det på bakgrunn av den veiledende listen i EU-kommisjonens opprinnelige direktivutkast legges til grunn at lovforslagets begrep «finansielle tjenester» omfatter alle banktjenester, kredittjenester, individuelle pensjonstjenester, investeringstjenester og betalingstjenester, herunder (gjengitt i den danske språkversjonen):

  • «1) Indlån og andre midler, der skal tilbagebetales

  • 2) Udlån, især forbrugslån og realkreditlån

  • 3) Finansiel leasing

  • 4) Pengeoverførsler, herunder udstedelse og forvaltning af betalingsmidler

  • 5) Valutatransaktioner

  • 6) Garantier og forpligtelser

  • 7) Modtagelse, overførsel og/eller udførelse af ordrer og tjenesteydelser vedrørende følgende finansielle produkter:

    • a) pengemarkedsinstrumenter

    • b) omsættelige værdipapirer

    • c) investeringsforeninger og andre kollektive investeringsordninger

    • d) finansielle futures og optioner

    • e) valutakurs- og renteinstrumenter

  • 8) Porteføljeadministration og investeringsrådgivning vedrørende de i punkt 7 nævnte instrumenter

  • 9) Opbevaring og forvaltning af værdipapirer

  • 10) Leje af bokse

  • 11) Anden forsikring end livsforsikring

  • 12) Livsforsikring

  • 13) Livsforsikring i forbindelse med investeringsfonde

  • 14) Permanent sygeforsikring («permanent health insurance»)

  • 15) Kapitalforsikringstransaktioner

  • 16) Individuelle pensionsforsikringer».

Når det gjelder finansoppdrag, synes ordlyden i gjeldende lov å innebære at formidling regnes som en finansiell tjeneste.

Lovforslaget innebærer at flere former for finansielle tjenester vil være regulert av lovforslaget enn det som følger av gjeldende finansavtalelov. Finansielle tjenester som i dag ikke er omfattet av formell lov, vil imidlertid være regulert av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. I den grad kapittel 3 kun innebærer en kodifisering av ulovfestet rett, innebærer lovforslaget dermed kun en videreføring av regler som allerede gjelder.

Særlig om avtaler som gjelder investeringer

En endring sammenlignet med gjeldende lov er at lovforslaget også gjelder for avtaler i forbindelse med investeringer, jf. den foreslåtte definisjonen av finansiell tjeneste i § 1-3 annet ledd. I høringen har enkelte av høringsinstansene hatt innvendinger mot dette forslaget.

Etter departementets syn er det et klart behov for en slik kontraktsrettslig regulering av avtaler i forbindelse med investeringer som lovforslaget innebærer. Departementet viser for det første til synspunktene Finanskriseutvalget ga uttrykk for i NOU 2011: 1 punkt 8.4:

«Som ikke-profesjonelle brukere av ulike finansielle tjenester, med begrensede ferdigheter innen finans, har forbrukerne behov for beskyttelse. I Norge og andre land søkes hensynet til forbrukerne ivaretatt både direkte gjennom regelverk som skal ivareta forbrukernes rettigheter og interesser, og gjennom soliditets- og likviditetskrav til finansinstitusjoner mv., herunder gjennom innskuddsgarantiordninger. Velfungerende finansmarkeder og solide finansinstitusjoner er grunnleggende forutsetninger for at forbrukerne på en trygg og tilfredsstillende måte kan benytte seg av viktige og nødvendige finansielle funksjoner.
Det felleseuropeiske regelverket om bl.a. investeringstjenester (MiFID), verdipapirfond (UCITS) og markedsmisbruk (MAD), inneholder i dag en rekke bestemmelser som er ment å bidra til at forbrukerne får informasjon på et nivå – og av en slik art, som er forståelig nok til at den kan danne forsvarlig grunnlag for investeringsbeslutninger. Reglene innebærer bl.a. at det er strengere krav til opplysninger og produktutforming for ikke-profesjonelle investorer (forbrukere), enn for det som er definert som profesjonelle investorer.
[…]
Finansielle produkter og markeder blir stadig mer komplekse, og forbrukeren står i mange sammenhenger overfor langt flere valg enn før. Endret demografi og lengre forventet levealder øker behovet for privat pensjonssparing, og arbeidstakerne får etter hvert mer innflytelse over egen pensjon. Valgene den enkelte gjør her kan få stor betydning for privatøkonomien. Videre har stadig flere husholdninger en økonomi som gjør det mer aktuelt å investere i finansielle markeder og instrumenter, og som dermed øker etterspørselen etter investeringsprodukter og -tjenester. Et langvarig lavt rentenivå kan også bidra til at flere vil se seg om etter alternative plasseringer.
Det legges iblant til grunn at forbrukere er fullt ut rasjonelle aktører i markedene som, gitt tilstrekkelig informasjon og lave letekostnader, stort sett vil fatte beslutninger som ivaretar ens egne økonomiske interesser på en best mulig måte. Det er imidlertid i en rekke eksperimenter påvist at forsøkspersoner systematisk tenderer mot økonomisk irrasjonelle disposisjoner. Slike tendenser kan være spesielt problematisk for forbrukerne i finansmarkedet, og slike tendenser gjør det svært krevende å utforme generelt velfungerende forbrukerrettet regulering på finansmarkedsområdet. [Fotnote: Se f.eks. Ariely (2008)].»

Den såkalte Røeggen-dommen i Rt. 2013 s. 388 er i så måte godt egnet til å illustrere hvordan manglende lovfastsatte forbrukerrettigheter og krav til tjenesteyterne kan slå ut i praksis. Dommen gjelder en forbruker som i 2000 kjøpte såkalte aksjeindeksobligasjoner utstedt av en norsk bank. Investeringen ble finansiert ved kreditt i utstedende bank. Obligasjonene var ikke rentebærende, men forbrukeren skulle ved forfall i 2006 få tilbakebetalt obligasjonsbeløpet tillagt eventuell avkastning. Han ble i forkant av investeringen kontaktet av banken ved en telefonhenvendelse, siden invitert til et møte med bankens kunderådgiver der blant annet hans økonomi var et tema, samt et informasjonsmøte hvor banken ga en nærmere presentasjon av aksjeindeksobligasjonene som investeringen gjaldt. Han fikk også informasjon om investeringen og muligheten for å finansiere den ved kredittopptak i to seks siders lange prospekter for de aktuelle aksjeindeksobligasjonene. Han ble dessuten informert om muligheten for avkastning i et «løst ark» som han fikk i tilknytning til bankens møte om aksjeindeksobligasjonene. Høyesterett gir i avsnitt 113 uttrykk for å være enig i bankens anførsel om at det ikke er noe prinsipielt skille mellom egenkapital- og lånefinansiering av investeringene, og at en avtale ikke kan kjennes urimelig alene av den grunn at den er lånefinansiert. Samtidig gis det uttrykk for at lånefinansiering øker den reelle kostnaden på produktet slik at risikoelementet også blir større, og at lånefinansiering «øker kompleksiteten i avtaleforholdet, noe som har betydning for den informasjon banken må gi kundene». I avsnitt 125 uttales det at «ved salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen». I avsnitt 126 til 128 gir Høyesterett uttrykk for at bankens markedsføring tok utgangspunkt i den svært gunstige utviklingen som hadde vært i aksjemarkedet de siste årene, og uttaler:

«Men også i slike tider har banken har et ansvar for å gi riktig, nøktern og realistisk informasjon når den inngår avtaler med småsparere og uerfarne investorer. Banken burde, som profesjonell part, i større grad ha fremhevet at en fortsatt ubrutt og sterk vekst i aksjemarkedet var et usikkert scenario, og ikke nøyd seg med å bemerke dette i liten skrift i prospektet. Dessuten burde banken – ved markedsføring av kompliserte produkter som dette – ha forklart risikoen ved produktene og konsekvensene av lånefinansiering på en måte som var tilpasset ikke-profesjonelle investorer.»

Høyesterett kom enstemmig til at avtalen skulle settes til side i sin helhet idet det ble lagt til grunn at forbrukeren ikke ville ha inngått avtalene om han hadde fått tilstrekkelig nøktern og korrekt informasjon om avtaleforholdet.

Etter departementets syn er det på denne bakgrunn behov for en bedre regulering av spare- og investeringsprodukter. Departementet vil ikke utelukke at dagens tilsynelatende noe tilfeldige regulering kan ha en innvirkning på transaksjonskostnadene, spare-, kreditt- og investeringsmengden og tilliten til finansielle tjenester blant publikum.

Virksomhetslovgivningen pålegger tjenesteyteren flere plikter, men kundens rettigheter ved mislighold fremgår i mindre grad av denne lovgivningen. Tvister om tjenesteyterens mislighold blir gjerne løst for kundene ved bruk av avtaleloven § 36 om urimelige vilkår eller ulovfestede regler om erstatningsansvar. Dette tyder etter departementets vurdering på et behov for rettsavklaring, se i den forbindelse punkt 24.5.1.

Lovforslaget omfatter ikke bare konsesjonspliktige ytelser etter verdipapirhandelloven, jf. § 2-1 første ledd i denne loven. Alle tjenester i forbindelse med investering som omsettes til forbruker, er omfattet. Reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og angrerett får dermed samme virkeområde som etter angrerettloven og fjernsalgsdirektivet. I samsvar med angrerettloven vil imidlertid disse reglene kun gjelde ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler, jf. § 3-22 annet ledd og § 3-41 annet og tredje ledd.

De grunnleggende bestemmelsene om tjenesteyterens plikter i § 3-1 første ledd vil gjelde alle investeringstjenester og uavhengig av salgskanal. I praksis vil dette neppe innebære vesentlig nye plikter for tjenesteyterne, idet reglene om tjenesteyterens plikter i hovedsak bygger på en kodifisering av gjeldende prinsipper som er rettslig bindende for tjenesteyterne, og som kan søkes håndhevet av kundene. At det dreier seg om tilsvarende plikter, illustreres av den nye «god skikk»-standarden som er utarbeidet av Finansnæringens autorisasjonsordninger, se nærmere punkt 10.2. Denne bransjenormen gir felles regler om god skikk for finansielle tjenester, og i forbindelse med investeringstjenester heter det i kommentaren til standarden:

«En viktig endring er at virkeområdet for God skikk er utvidet og nå gjelder for sparing/plassering, kreditt, personforsikring og skadeforsikring. God skikk skal følges både ved rådgivning, informasjon, veiledning og salg i forbrukermarkedet. Reglene gjelder for personlig betjening av rådgiver eller robot, samt for digitale prosesser.
Den nye bransjenormen understreker dessuten at ledere har et særlig ansvar for å unngå rutiner og systemer, herunder belønningssystemer, som ikke bygger opp under reglene.
Endringene i bransjenormen er hovedsakelig en følge av regelverksutviklingen med sterkere forbrukerbeskyttelse og personvern, men også av at rådgivning, informasjon, veiledning og salg i stadig større grad skjer via digitale løsninger.»

På samme måte som at bransjen selv har gitt felles regler om god skikk for finansielle tjenester, som suppleres med nærmere regler for de ulike tjenestene, mener departementet at det vil være hensiktsmessig at også avtaler i forbindelse med investeringer omfattes av lovforslagets virkeområde. Dette vil etter departementets syn kunne bidra til å øke publikums kjennskap til gjeldende rett. De høringsinstanser som har vært negative til forslaget om et utvidet virkeområde, synes først og fremst å være negative til at reglene om mislighold, herunder erstatning, skal få anvendelse. Departementet legger imidlertid til grunn at de foreslåtte bestemmelsene i hovedsak innebærer en kodifisering av gjeldende rett, se punkt 24.5. Departementet viser dessuten til at en utvidelse av lovens virkeområde, slik at den i utgangspunktet gjelder alle finansielle tjenester i forbrukeravtaler, legger til rette for en større grad av standardisering av vilkårene og like regler om blant annet avtaleinngåelse, innholdet i avtalen, endringer av avtalen, avvikling av kundeforholdet og klagebehandling. Med unntak for tjenester omfattet av reglene i verdipapirhandelloven, gjelder dette også for finansielle tjenester for øvrig, med like regler for veiledning og personlige anbefalinger, herunder fraråding, og bruk av de samme reglene ved kommunikasjon med kunden. Dermed reduseres også faren for formelle feil ved sammensatte tjenester.

Rettigheter og plikter opptrer parvis i avtaleretten. Rett for en part innebærer en plikt for en annen. Høringsinstansenes syn på forslaget til alminnelige regler for finansielle tjenester bygger, slik departementet ser det, på den iboende interessemotsetningen i forholdet mellom tjenesteyteren og kundene. Lovgivers oppgave må være å sikre at kontraktsreglene gir en balanse i rettighetene og pliktene for begge parter.

Særlig om avtaler om individuelle pensjoner

En annen endring sammenlignet med gjeldende lov er at lovforslaget også omfatter avtaler om individuelle pensjoner, jf. definisjonen av finansielle tjenester i § 1-3 annet ledd. Dette er i samsvar med forslaget i høringsnotatet. På virksomhetssiden er institusjonene som kan tilby individuelle pensjonstjenester regulert i forsikringsvirksomhetsloven, finansforetaksloven, verdipapirfondloven og verdipapirhandelloven. Enkelte sider ved slike avtaler er regulert i forskrift 19. november 1999 nr. 1158 til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 §§ 6-47-1 flg. De samme hensynene som taler for at finansavtaleloven bør regulere avtaler om investeringer, gjør seg imidlertid gjeldende også for avtaler om individuelle pensjonstjenester. Når reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8, som allerede gjelder for slike tjenester, for øvrig innarbeides i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven, gir det liten mening at øvrige regler i lovforslaget kapittel 3 ikke gis anvendelse for slike avtaler. Det vises i den forbindelse også til det som er sagt foran om standardisering av avtaler i tilknytning til investeringstjenester.

I høringen er det anført at det ikke er behov for og ikke bør gis regler om avtaler om individuelle pensjonstjenester ut over reglene som følger av den nevnte forskriften. Forskriften gir flere bestemmelser som regulerer rene privatrettslige forhold knyttet til avtalen. Etter departementets syn er det likevel gode grunner for at finansavtaleloven bør få anvendelse. Skatteloven og regler gitt med hjemmel i skatteloven gjelder skatterettslige spørsmål som partene ikke råder over ved avtale. Dersom kunden skal kunne kreve erstattet tap som følge av mislighold av regler i forskriften til skatteloven, vil kunden måtte vise til et avtalegrunnlag som gir tjenesteyteren slike plikter. Etter hva departementet kan se, gir ikke forskriften noe vern for kundens rettigheter overfor pensjonsinnretningen eller en plikt for pensjonsinnretningen til å følge reglene overfor kunden. Brudd på forskriftens regler synes kun å innebære at innskudd ikke gir skattefradrag. På denne bakgrunn er det etter departementets syn behov for regler som gir forbrukere den beskyttelsen kapittel 3 i lovforslaget innebærer. For øvrig vises til det som er sagt foran om investeringstjenester.

4.5.3 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 4 – kontoavtaler og betalingstjenester

Reglene i kapittel 4 gjelder kontoavtaler og betalingstjenester, jf. § 1-2 tredje ledd. «Kontoavtale» og «betalingstjeneste» er definert i § 1-5 henholdsvis åttende og første ledd. Virkeområdet er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Listen i gjeldende § 11 annet ledd over betalingstjenester som ikke omfattes av det reviderte betalingstjenestedirektivet, foreslås ikke videreført. Lovforslaget §§ 4-47 til 4-51 angir særskilte unntak og særregler for visse former for betalingstjenester og betalingstransaksjoner.

Tjenester som er unntatt fra virkeområdet for kapittel 4, vil, når kunden er forbruker, imidlertid kunne være omfattet av lovforslaget kapittel 3. Avtaler med en næringsdrivende kunde er kun omfattet av lovforslaget kapittel 3 dersom tjenesten også er omfattet av lovforslaget kapittel 4 siden tjenesten da vil kreve tillatelse eller meldeplikt etter finansforetaksloven, jf. § 1-2 sjette ledd. Når det gjelder innskuddskonto utenfor virkeområdet for det reviderte betalingstjenestedirektivet, videreføres gjeldende rett slik at reglene i hovedsak gjelder tilvarende for innskuddskonto i bank, se nærmere Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) kapittel 3.

Enkelte regler, slik som reglene om kontobytte, er begrenset til å gjelde for betalingskonto og når kunden er forbruker, se punkt 33 og § 4-34.

4.5.4 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 5 – kredittavtaler

Reglene i kapittel 5 gjelder kredittavtaler, jf. § 1-2 fjerde ledd. «Kredittavtale» er definert i § 1-7 første ledd i lovforslaget. Departementet foreslår å bygge på forbrukerkredittdirektivets definisjon av kredittavtale i artikkel 3 bokstav c, som innebærer at utgangspunktet for virkeområdet for reglene i lovforslaget kapittel 5 er det samme som etter gjeldende kapittel 3. «Kredittavtale» er også definert i boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 3. Definisjonene i de to direktivene er identiske, men i forbrukerkredittdirektivet presiseres det at fra kredittavtalebegrepet er «unntatt avtaler om løpende yting av tjenester eller levering av varer av samme art, der forbrukeren betaler i avdrag så lenge de ytes eller leveres».

I lovforslaget er det gitt enkelte særlige regler om boliglån. «Boliglån» er definert § 1-7 tredje ledd. Definisjonen omfatter blant annet kredittavtale som er sikret med pant i fast eiendom til boligformål, sikkerhet i en tilsvarende rettighet knyttet til fast eiendom, og kredittavtale som har til formål å erverve eiendomsrett til grunnarealer eller eksisterende eller prosjekterte bygninger.

I gjeldende lov reguleres overtrekk på konto av kapitlet om kredittavtaler. I lovforslaget er disse reglene foreslått flyttet til kapitlet om kontoavtaler og betalingstjenester (kapittel 4), se merknaden til § 4-22. Reglene i gjeldende kapittel 3 om overdragelse av fordringer og tilbakebetaling av kredittbeløp foreslås plassert i et nytt kapittel 2 om betalingsoppgjør. Sammenlignet med virkeområdet til gjeldende kapittel 3 foreslås det for øvrig ikke større endringer med hensyn til hvilke avtaler lovforslaget kapittel 5 vil omfatte.

4.5.5 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 6 – kausjon

Det følger av § 1-2 femte ledd at kapittel 6 gjelder for avtaler om kausjon, slik dette er definert i § 1-7 annet ledd. Det foreslås at kapitlet skal gjelde for kausjon som stilles for kredittavtaler som omfattes av kapittel 5, herunder pant som stilles av en tredjeperson (realkausjon). Reglene skal dessuten gjelde for kausjon som stilles av en forbruker gjennom meglerforetak, jf. § 6-14.

At virkeområdet for kapittel 6 er begrenset til kausjon som stilles for kredittavtaler som omfattes av kapittel 5, er en endring sammenlignet med gjeldende lov. Etter gjeldende lov gjelder kausjonsreglene for kausjon som er stilt for «kreditt» generelt.

Bakgrunnen for forslaget er at dersom et kredittforhold ikke reguleres av loven, bør det etter departementets syn heller ikke reguleres (indirekte) gjennom kausjonsreglene. Det vises til at lovforslaget på samme måte som gjeldende lov bygger på en grunntanke om at når kausjonen er knyttet til et lån, er det naturlig å anse både långiveren og kausjonisten som kredittytere i forholdet til låntakeren (selv om kausjonen selvsagt ikke reguleres av kredittkapitlet), og til at det i lovforslaget i større grad gis regler som reflekterer denne likheten. Når det i tillegg tas i betraktning at kausjonisten på nærmere vilkår kan fremtvinge innfrielse av hovedfordringen enten fra kredittkunden eller ved å innfri selv, og at kausjonisten ved innfrielsen av hovedfordringen trer inn i kredittgiverens plikter og rettigheter etter kredittavtalen, synes det mest hensiktsmessig å begrense kausjonsreglenes virkeområde til de kredittavtalene som reguleres av loven. Endringen antas for øvrig å ha mindre praktisk betydning. Kausjon stilt for kreditt som ikke omfattes av lovforslaget, synes ikke særlig praktisk. Det synes dessuten ikke å være det samme behovet for beskyttende lovregler og minimumsrettigheter for kausjonisten nå som ved tilblivelsen av gjeldende lov. Det er i dag neppe tvilsomt at den minimumsbeskyttelsen som kausjonisten gis i lovforslaget, i stor grad må anses for å gi uttrykk for ulovfestet kausjonsrett.

For å ta stilling til om man har å gjøre med en kausjonsavtale, må man i likhet med gjeldende lov vurdere om avtalen har karakter av å være en kausjon ut fra de momenter som kjennetegner en kausjon, se punkt 4.2 om dette. Særlig i forbrukerforhold bør reglene gis et vidt anvendelsesområde i tvilstilfeller.

På samme måte som etter gjeldende lov vil lovens kausjonsregler kunne komme til anvendelse selv om avtalen formelt er utformet som en kredittavtale med to eller flere kunder. Dette kan være tilfellet der kredittyteren ut fra omstendighetene må være kjent med at én av flere kunder opptrer utelukkende med et sikringsformål. Det vil således ikke være avgjørende om betegnelsen «kausjon» er brukt. Noe annet er at grensedragningen mellom sideordnede skyldnere og kausjonister i flere sammenhenger får mindre betydning enn etter gjeldende rett ettersom det er foreslått flere regler med likt eller lignende innhold for samskyldnere og kausjonister, se punkt 36.

5 Betalingsoppgjør

5.1 Direktivene

Det reviderte betalingstjenestedirektivet har regler om betalingsoppgjør i artikkel 59, 60 og 62. Reglene er i stor grad en videreføring av reglene i det første betalingstjenestedirektivet, som allerede er gjennomført i norsk rett. I artikkel 59 er det gitt regler om valuta og valutaomregning, som svarer til gjeldende § 39 a, i artikkel 60 er det gitt regler om opplysninger om tilleggsgebyrer og rabatter, som svarer til gjeldende § 39 b, og i artikkel 62 nr. 2 er det gitt regler om fordeling av gebyrer, som svarer til § 39 c.

I artikkel 60 nr. 3 er det likevel gitt en ny bestemmelse om at betaleren ikke er forpliktet til å betale gebyrer som nevnt i nr. 1 og 2 hvis det ikke er gitt opplysninger om gebyrets fulle størrelse før betalingstransaksjonen initieres. Videre innebærer bestemmelsen i artikkel 62 nr. 2 om fordeling av gebyrer en utvidelse sammenlignet med det tidligere betalingstjenestedirektivet ved at også betalingstransaksjoner som medfører en valutaveksling, omfattes.

I samsvar med gjeldende § 39 b fastslår artikkel 62 nr. 3 første punktum at betalingsmottakeren kan kreve gebyr for bruk av bestemte betalingsmidler. I bestemmelsens annet punktum er det i tråd med forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 19 gitt en ny bestemmelse om at eventuelle gebyrer som pålegges, ikke må overstige de direkte kostnadene som betalingsmottakeren pådrar seg for å bruke betalingsinstrumentet.

Videre er det inntatt en ny bestemmelse i direktivets artikkel 62 nr. 4. Det følger av denne bestemmelsen at medlemsstatene under alle omstendigheter skal sikre at betalingsmottakeren ikke krever gebyrer for bruk av betalingsinstrumenter som omfattes av kapittel II i forordningen om interbankgebyrer (forordning (EU) 2015/751), og for betalingstjenester som er omfattet av SEPA-forordningen (forordning (EU) nr. 260/2012). Forordningen om interbankgebyrer regulerer gebyrer fra kortinnløseren til kortutstederen ved bestemte kortordninger, og er gjennomført i forskrift 27. juni 2016 nr. 827 om formidlingsgebyr i kortordninger. SEPA-forordningen regulerer grensekryssende betalinger, herunder direkte debiteringer i euro. Formålet med forordningen er å sikre at gebyrene for betalinger på tvers av landegrensene innen EØS-området er de samme som for betalinger i samme valuta innenfor en medlemsstat.

Betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 4 oppstiller etter dette et forbud mot gebyrer for bruk av de kortbaserte betalingsinstrumentene som omfattes av kapittel II i forordningen om interbankgebyrer. Dette omfatter de vanligste kortordningene, som for eksempel VISA og MasterCard, som er såkalte fireparts kortordninger. Derimot faller såkalte treparts kortordninger, som American Express og Diners Club, utenfor forordningens regulering av størrelsen på gebyrene. For disse betalingsinstrumentene er det ikke et krav etter direktivet om forbud mot gebyrer. Medlemsstatene har likevel adgang til å forby gebyrer også for disse betalingsinstrumentene etter artikkel 62 nr. 5.

5.2 Gjeldende rett

Reglene om betalingsoppgjør tar først og fremst sikte på å regulere når betalingsoppgjøret rettslig sett er korrekt. Særlig to problemstillinger er sentrale: hvilke betalingsmidler som kan eller skal benyttes, og tid og sted for betalingen. Betalingsoppgjør kan også aktualisere andre problemstillinger som valutaomveksling, gebyr for bruk av et bestemt betalingsinstrument og fordeling av gebyrer.

Løsningen på disse spørsmålene må primært søkes i hva som er fastsatt mellom partene ved avtale, etablert praksis eller annen bindende sedvane. Enkelte regler om betalingsoppgjør er imidlertid (delvis) ufravikelige, for eksempel ved at loven ikke ved avtale kan fravikes til skade for forbrukeren.

Grunnleggende bakgrunnsrett om betalingstid og betalingssted finnes i gjeldsbrevloven § 3 første ledd, som anvendes analogisk for pengekrav som ikke er gjeldsbrev.

Bakgrunnsrettens utgangspunkt om betalingsmidler er sentralbankloven § 14 første ledd første punktum, der det fremgår at bankens sedler og mynter (kontanter) er «tvungent betalingsmiddel» i Norge. Dette innebærer at betaleren har rett til å innfri pengekravet med kontanter, samtidig som mottakeren ikke kan motsette seg et oppgjør med kontanter.

§ 38 i gjeldende finansavtalelov har regler om betalingsoppgjør, herunder om hvilke betalingsmidler som kan eller skal benyttes. Når det gjelder betalingsmidler, har den teknologiske utviklingen medført at kontanter ikke lenger innehar den sentrale rollen som for noen tiår tilbake. Betalingsoverføringer mellom kontoer vil ofte være den mest effektive og ressursbesparende betalingsmåten for partene. På den andre siden vil betaleren kunne ha et legitimt behov for å betale med kontanter. Til dette kommer at sentralbanklovens regler om tvungne betalingsmidler nettopp er ment å gi forutberegnelighet om hvilke betalingsmidler som man med trygghet kan falle tilbake på når pengekravet skal betales.

Finansavtaleloven § 38 er resultatet av en avveining av disse hensynene. Etter første ledd har betaleren rett til å foreta betalingsoppgjøret ved bankoverføring med mindre noe annet er avtalt eller mottakeren har bedt om utbetaling med kontanter. Etter annet ledd kan mottakeren gi nærmere anvisninger om betalingsmåten, såfremt dette ikke medfører vesentlig ulempe eller vesentlig merutgift for betaleren.

Det følger av § 38 tredje ledd at betalere som er forbrukere, har en særrett til å betale med kontanter hos betalingsmottakeren. Etter § 2 første ledd første punktum kan § 38 tredje ledd ikke fravikes ved avtale til skade for en forbruker. Retten til å betale med kontanter etter § 38 tredje ledd er etter sin ordlyd absolutt, men det er ikke klart hvor langt retten rekker i praksis. Bestemmelsen reiser en rekke spørsmål, blant annet med utgangspunkt i at retten til kontantoppgjør gjelder «hos betalingsmottakeren».

Finansavtaleloven § 39 har regler om betalingstid og betalingssted ved betalingsoverføringer. Spørsmålet om når betaling skal anses å ha skjedd, vil kunne være av vesentlig betydning for rettsstillingen til partene. Betaling virker frigjørende for betaleren ved at plikten til å yte penger opphører ved pengekravets innfrielse. Dersom betalingen finner sted rettidig, vil mottakeren avskjæres fra å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner.

Ved betalingsoverføringer mellom ulike institusjoner anses betaling for å ha skjedd når beløpet er «godskrevet mottakerens institusjon», jf. § 39 første ledd første punktum. Dette er et utslag av prinsippet om at partene selv har risikoen for svikt i forhold på sin side, ettersom de selv har valgt sine institusjoner. I annet og tredje punktum er det gitt nærmere regler for tilfellene hvor betaleren og mottakeren bruker samme institusjon, og hvor oppgjør skal skje ved utbetaling i kontanter.

Annet ledd inneholder en fravikelig særregulering av de fristavbrytende virkningene som følge av betaling. Bokstav a regulerer tilfellene hvor betaleren er forbruker. Fristavbrudd inntreffer da når betalingsordre er mottatt av finansinstitusjonen. I bokstav b bestemmes det at betalingsfristen avbrytes dersom betalingsmottakeren mottar og aksepterer sjekk eller et betalingsmiddel. Tredje og fjerde ledd inneholder to praktiske unntak fra annet ledd. Tredje ledd er særlig anvendelig i tilfellene hvor finansinstitusjonen har mottatt en betalingsordre fra forbrukeren som først skal gjennomføres på et senere tidspunkt. I så fall avbrytes betalingsfristen først fra den dagen betalingen er utskutt til. Etter fjerde ledd avbrytes ikke betalingsfristen dersom betalingstransaksjonen ikke blir gjennomført og dette skyldes betalerens eget forhold.

§ 39 a har regler om veksling. Første ledd slår fast at betalinger skal foretas i den valutaen som er avtalt. Annet ledd har regler om opplysningsplikt om gebyrer og vekslingskurs når det tilbys valutaomregning til betaleren før en betalingstransaksjon iverksettes.

I § 39 b er det gitt regler om gebyrer for bruk av bestemte betalingsinstrumenter. Bestemmelsen åpner for at betalingsmottakere kan kreve slike gebyrer, og slår uttrykkelig fast at betalingstjenesteyteren ikke skal hindre betalingsmottakeren i å kreve slikt gebyr, jf. første ledd første og annet punktum. Et eventuelt gebyr kan i alle tilfeller ikke overstige betalingsmottakerens faktiske kostnad ved bruk av betalingsinstrument, jf. første ledd tredje punktum. Det er altså tillatt å kreve gebyr for bruk av betalingsinstrumenter, men størrelsen på disse gebyrene er begrenset. I første ledd fjerde punktum er det gitt en hjemmel til i forskrift å forby eller begrense retten til å kreve gebyrer som nevnt i første og tredje punktum for å fremme konkurranse og bruk av effektive betalingsinstrumenter. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet. Annet ledd pålegger en opplysningsplikt for tilfeller der betalingsyteren eller en annen krever gebyr for et bestemt betalingsinstrument.

§ 39 c har regler om fordeling av gebyrer og bestemmer at dersom en betalingstransaksjon ikke omfatter en valutaveksling, skal betaleren betale sin institusjon gebyrene denne krever, og betalingsmottakeren skal betale sin institusjon gebyrene denne krever.

5.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene i finansavtaleloven kapittel 2 avsnitt VI (§§ 38 til 39 c) videreføres i et nytt kapittel 2. Dette ble begrunnet slik:

«Begrunnelsen for forslaget er at gjeldende kapittel 2 som utgangspunkt gjelder forholdet mellom institusjonen og kunden, mens reglene i avsnitt VI gjelder forholdet mellom betaleren og betalingsmottakeren. Av hensyn til lovens tilgjengelighet kan det være hensiktsmessig at slike regler av mer alminnelig karakter plasseres i et eget kapittel i loven. Det vises i den forbindelse til at lovens virkeområde etter lovforslaget § 1 ikke er begrenset til forholdet mellom institusjon og kunde.»

Nåværende §§ 38, 39 og 39 a ble foreslått videreført uten endringer.

Også gjeldende § 39 b ble foreslått videreført, men som følge av bestemmelsen i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 60 nr. 3 ble det foreslått et nytt tredje ledd om at betaleren ikke er forpliktet til å betale gebyr for bruk av et betalingsmiddel dersom opplysningspliktene i annet og tredje ledd ikke er overholdt. Videre ble bestemmelsen gjennomgående foreslått endret slik at den skulle omfatte «betalingsmiddel» i tillegg til betalingsinstrument. Formålet var å klargjøre at reglene skulle gjelde også for gebyrer på betaling med kontanter.

§ 39 c om fordeling av gebyrer ble foreslått endret slik at den også skulle omfatte valutatransaksjoner som medfører en valutaveksling.

Den nye bestemmelsen i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 4 ble foreslått gjennomført i forskrift.

5.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge uttaler at bestemmelsen i gjeldende § 38 tredje ledd om retten til kontant betaling er unødvendig og bør utgå ettersom en regel med tilsvarende innhold fremgår av sentralbankloven § 14.

Forbrukerombudet uttaler følgende om nåværende § 38 tredje ledd:

«Forbrukerombudet er kjent med at det fra enkelte hold har blitt reist spørsmål ved adgangen til å benytte kontanter som oppgjørsform, herunder om bestemmelsen i den gamle § 38 og sentralbankloven § 23 ikke kan påberopes av forbrukere i de tilfellene det ikke foreligger noen kontraheringsplikt fra tjenesteyters side.
Etter Forbrukerombudets syn er denne oppfatningen ikke riktig, og Lovavdelingen synes heller ikke å ha problematisert dette i uttalelser Forbrukerombudet er kjent med. Det er imidlertid klart at anvendelsen av bestemmelsen kan reise spørsmål der en betalingsmottaker har flere forretningssteder, eller driver virksomhet på flere steder, der han på enkelte lokasjoner ikke aksepterer kontant betaling. Forbrukerombudet mottar fra tid til annen henvendelser om manglende mulighet for kontant betaling blant annet på festivalområder, idrettsarrangementer og kollektivtransport.
Etter Forbrukerombudets syn er det ønskelig med en klarere regulering av forbrukeres rett til å betale med kontanter når loven nå revideres.»

Norges Bank støtter forslaget om å videreføre § 38, og da «særlig med hensyn til bestemmelsens tredje ledd som sikrer forbrukernes rett til alltid å betale med tvungne betalingsmidler hos betalingsmottakeren». Samtidig gis det i høringsuttalelsen uttrykk for følgende:

«Videreføringen er imidlertid ikke viet noen ytterligere drøftelse, og de uklarheter den gjeldende bestemmelsen har medført søkes ikke avklart. En sentral side ved regelen om tvungent betalingsmiddel i sentralbankloven § 14 er at den er deklaratorisk. Finansavtaleloven § 38 tredje ledd innsnevrer denne adgangen til å avtale andre oppgjørsformer i forbrukerforhold. Rekkevidden av gjeldende finansavtalelov § 38 opp mot sentralbankloven § 14 er imidlertid ikke tilfredsstillende avklart. Problemstillingen er hovedsakelig av forbrukerrettslig karakter. Sentralbanklovutvalget viser i NOU 2017: 13 blant annet til at stadig flere butikker, restauranter, transportmidler, offentlige kontorer og andre ønsker å motta betalinger med kort eller andre elektroniske betalingsmidler fremfor sedler og mynter, samt at Justis- og beredskapsdepartementet og Finansdepartementet mottar mange saker med spørsmål om når det foreligger plikt til å ta imot tvungent betalingsmiddel. I praksis har det blant annet vært anført at tilbyder av en vare eller ytelse før avtale inngås, kan gjøre gjeldende avtalevilkår om oppgjørsmåte der også en debitor som er forbruker, forplikter seg til å betale med andre betalingsmidler enn sedler og mynter. Norges Bank viser til Justis- og beredskapsdepartementets tolkningsuttalelse 12. april 2013 av gjeldende § 38, hvor det legges til grunn at forbrukere har en absolutt rett til å betale med kontanter hos betalingsmottaker, og at unntak bare gjelder der det vil være helt upraktisk eller umulig å gi adgang til kontant betaling. Dersom lovforslaget ikke er ment å innebære noen reell endring på dette punkt, anser Norges Bank det som viktig at brudd på disse bestemmelsene følges opp slik at retten til oppgjør med tvungne betalingsmidler i forbrukerforhold ikke uthules.
Bestemmelser om tvungent betalingsmiddel er antatt å gi en forutsigbarhet om hva som i den enkelte stat kan gi sikkert rettslig oppgjør av en økonomisk forpliktelse. En klar forståelse av forbrukeres rett til betaling med tvungne betalingsmidler vil kunne bidra til et effektivt betalingssystem, og sikre et lag av forbrukervern ut over den deklaratoriske retten til å betale med tvungne betalingsmidler som oppstilles i sentralbankloven § 14.»

Når det gjelder forslaget om å videreføre gjeldende § 39 b om gebyr for bruk av et bestemt betalingsinstrument, mener Forbrukerombudet at bestemmelsen bør omfatte også faktura som oppgjørsmåte. Forbrukerombudet viser til at betaling med faktura tilbys i et stort omfang, og uttaler at det også her er av betydning at forbrukere får klare opplysninger om kostnadene.

Forbrukerombudet uttaler seg også om bestemmelsen om at gebyret ikke kan overstige betalingsmottakerens faktiske kostnad (jf. gjeldende § 39 b første ledd tredje punktum). Ombudet antar at det etter forarbeidene neppe kan være adgang til å kreve dekket kostnader som inkluderer leie av betalingsterminaler, men reiser spørsmål om tilfeller der den næringsdrivende får betalingsterminaler gratis, mot at gebyret for transaksjonene settes kunstig høyt. Forbrukerombudet uttaler at det forstår loven slik at det «ikke er anledning til å belaste forbrukeren for ytterligere kostnader enn de reelt, direkte transaksjonsrelevante, ved å inngå avtaler der normale kostnader for terminalleie, gebyrer, avgifter, servicekostnader mv integreres i et oppgitt transaksjonsgebyr som belastes kunden». Videre heter det i høringsuttalelsen at «[e]tter Forbrukerombudets syn er det et behov for en presisering i lovteksten som klart avskjærer næringsdrivende fra å inngå avtaler med aktører som i realiteten lemper større kostnader enn de konkrete, transaksjonsspesifikke kostnadene over på kunder, for å hindre en omgåelse av bestemmelsen».

Norges Bank er «positiv til at det klargjøres at gebyrer for kontanter er oppad begrenset til faktiske kostnader», og viser til at adgangen til å ta gebyrer for bruk av kontanter også må ses i lys av at kontanter er tvungent betalingsmiddel etter sentralbankloven § 14. Det uttales at gebyrer ikke kan brukes til å undergrave kontantenes egenskap som tvungent betalingsmiddel. Videre gis det i høringsuttalelsen uttrykk for at det kan være en viss uklarhet etter direktivet og lovforslaget når det gjelder beregningen av et brukersteds faktiske kostnader ved bruk av et betalingsinstrument. Norges Bank tar derfor til orde for at det gis en hjemmel til å gi regler i forskrift om beregning av faktiske kostnader.

Når det gjelder bestemmelsen om fordeling av gebyrer, jf. gjeldende § 39 c, uttaler Finans Norge at det i samsvar med direktivets artikkel 62 nr. 2 bør inntas en begrensning om at bestemmelsen gjelder «betalingstransaksjoner innenfor EØS, hvor både betalerens og betalingsmottakerens betalingstjenesteytere, eller den eneste betalingstjenesteyteren involvert i betalingstransaksjonen, er lokalisert innenfor EØS».

American Express Services Europe Ltd. mener at det bør innføres et generelt forbud mot å kreve gebyrer for bruk av betalingsinstrumenter og for betalingstjenester («surcharging»), med andre ord at forbudet ikke bør begrenses til de betalingsinstrumentene og betalingstjenestene som er omfattet av betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 4. I høringsuttalelsen vises det til at et generelt forbud vil øke konkurransen og styrke forbrukerbeskyttelsen i tillegg til at det vil være lettere å forholde seg til enn et forbud som er avgrenset i samsvar med direktivbestemmelsen.

Norges Bank mener i motsatt retning at man ikke bør benytte hjemmelen til i forskrift å utvide forbudet mot gebyr for bruk av utvalgte betalingsinstrumenter for å fremme konkurranse og bruk av effektive betalingsinstrumenter. Norges Bank mener at «det er hensiktsmessig som et utgangspunkt at brukerstedene kan ta betalt for faktiske kostnader knyttet til et betalingsinstrument. Det vil lede til effektive brukervalg. Det bør derfor dokumenteres klare gevinster før denne forskriftsadgangen benyttes av hjemmelshaver».

Skattedirektoratet uttaler seg om etatens adgang til å kreve gebyrer ved bruk av kredittkort og reiser spørsmål om betydningen av forbudet som følger av betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 4. Det uttales at hvilke gebyrer skatteetaten kan kreve ved bruk av kredittkort, og om skatteetaten i det hele tatt skal være omfattet av finansavtaleloven, vil være avgjørende for om skatteetaten i fremtiden skal kunne tilby betalingsløsninger som aksepterer kredittkort. Også bestemmelsen om fordeling av gebyrer (jf. gjeldende § 39 c) er etter Skattedirektoratets syn et argument for at skatte- og avgiftskrav ikke bør være omfattet av finansavtaleloven.

5.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet i det vesentlige en videreføring av reglene om betalingsoppgjør. Gjeldende § 38 om oppgjørsmåte er foreslått videreført i § 2-1 i lovforslaget, gjeldende § 39 om tid og sted for betaling foreslås videreført i § 2-2 og gjeldende § 39 a om veksling foreslås videreført i § 2-3.

Når det gjelder nåværende § 38 om oppgjørsmåte, vil departementet likevel bemerke at det synes å være behov for en nærmere vurdering av denne bestemmelsen, og da særlig tredje ledd om forbrukeres rett til kontantoppgjør hos betalingsmottakeren. Også Forbrukerombudet og Norges Bank har tatt til orde for dette i sine høringsuttalelser. Siden vedtakelsen av finansavtaleloven i 1999 har det skjedd store forandringer når det gjelder tilgangen til ulike betalingsløsninger og måter avtaler inngås på. Utgangspunktet bør fortsatt være at forbrukere skal ha rett til å betale med kontanter, og det synes også å være behov for å styrke denne retten i visse situasjoner. Samtidig må det erkjennes at i lys av den teknologiske utviklingen kan en rett til å betale med kontanter ikke gjelde uten unntak. For eksempel er det lite praktisk med kontant betaling ved handel på internett. Hvor langt retten til kontant betaling bør gå, og hvilke unntak som bør gjelde, er det derfor behov for å se nærmere på. Som nevnt i punkt 5.2 reiser regelen i gjeldende § 38 tredje ledd en rekke spørsmål som bør avklares. Endringer av reglene om rett til kontant betaling var imidlertid ikke et tema i høringsnotatet, og et lovforslag har dermed ikke vært på høring. Departementet vil komme tilbake med en nærmere vurdering av reglene i § 38 på et senere tidspunkt.

Nåværende § 39 b om gebyr for bruk av betalingsinstrument er foreslått videreført i § 2-4. I samsvar med forslaget i høringsnotatet foreslås det at bestemmelsen utvides til å også omfatte gebyrer på betaling med kontanter, og det foreslås et nytt tredje ledd til gjennomføring av betalingstjenestedirektivet artikkel 60 nr. 3.

I høringen har Forbrukerombudet tatt til orde for at bestemmelsen i § 2-4 bør omfatte også faktura som oppgjørsmåte. Det følger av forbrukerkjøpsloven § 37 tredje ledd at selgeren i tillegg til kjøpesummen ikke kan kreve gebyr for utstedelse og sending av regning hvis ikke dette klart følger av avtalen. Departementet antar imidlertid at det i høringsuttalelsen siktes til gebyr som kreves for den betalingsløsningen som følger av at det utstedes faktura, for eksempel at det kreves gebyr når kunden ber om å få tilsendt en faktura i posten med tilhørende bankgiro i stedet for å benytte seg av en elektronisk betalingsløsning på stedet. Det kan reises spørsmål om i hvilken grad et slikt gebyr er gebyr for selve regningsutstedelsen eller gebyr for bruken av det alternative betalingsinstrumentet. Dette kan være vanskelig å avgjøre i praksis. Departementet foreslår derfor en bestemmelse om at dersom gebyret også omfatter utstedelse og/eller sending av regning, kan denne delen av gebyret ikke overstige betalingsmottakerens faktiske kostnad ved å utstede og sende regningen. At gebyret ikke kan være høyere enn betalingsmottakerens faktiske kostnad, fremstår i forbrukerforhold som en selvsagt begrensning også i den utstrekning gebyret gjelder selve regningen. Videre vil det med en slik bestemmelse ikke være nødvendig å avgjøre om gebyret gjelder utstedelsen av fakturaen (regningen) eller valget av betalingsløsning. Gebyret vil etter første ledd tredje og fjerde punktum samlet sett ikke kunne utgjøre mer enn de faktiske kostnadene ved utstedelsen og utsendingen av fakturaen og bruken av den tilknyttede betalingsløsningen til sammen.

Når det gjelder innspillene i høringen om behov for en nærmere regulering av hva som ligger i «faktiske kostnader» i § 2-4 første ledd tredje punktum, mener departementet at dette bør finne sin avklaring gjennom praksis. Det synes vanskelig å gi en hensiktsmessig og treffende lov- eller forskriftsregulering av de spørsmålene som kan reise seg. Til Skattedirektoratets høringsuttalelse om bruk av gebyrer ved betaling av skatte- og avgiftskrav med kredittkort vil departementet bemerke at finansavtaleloven er en privatrettslig lov. Slike offentligrettslige krav vil falle utenfor lovens virkeområde, jf. § 1-2 første ledd.

Nåværende § 39 c foreslås videreført i § 2-5, men med den endringen at også valutatransaksjoner som medfører en valutaveksling, er omfattet, jf. betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 2. Innspillet fra Finans Norge om begrensning av bestemmelsens virkeområde er ikke fulgt opp. Departementet viser til at det vil følge av lovvalgsreglene om det for en betalingstransaksjon som har tilknytning til flere stater, er norsk eller utenlandsk rett som kommer til anvendelse. Hvis norsk rett først kommer til anvendelse etter lovvalgsreglene, kan ikke departementet se noen grunn til at bestemmelsen bør skille mellom betalingstjenesteytere som hører hjemme i en EØS-stat, og betalingstjenesteytere som hører hjemme i en stat utenfor EØS.

I § 2-6 foreslås det en ny bestemmelse som gjennomfører forbudet mot gebyrer i betalingstjenestedirektivet artikkel 62 nr. 4. Bestemmelsen innebærer et forbud mot gebyrer for bruk av de vanligste korttypene, jf. punkt 5.1. I § 2-4 første ledd femte punktum er det foreslått å videreføre forskriftshjemmelen i gjeldende § 39 b første ledd fjerde punktum. Det vil dermed være mulig av konkurransemessige hensyn å fastsette i forskrift et forbud mot gebyrer også for andre betalingsinstrumenter.

6 Overdragelse av pengekrav (kreditorskifte)

6.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 17 om overdragelse av rettigheter lyder:

  • «1. Dersom kredittgiverens rettigheter i henhold til en kredittavtale, eller selve avtalen, overdras til tredjemann, skal forbrukeren ha rett til å gjøre gjeldende samme innsigelser overfor den overtakende part som vedkommende kunne gjøre gjeldende overfor den opprinnelige kredittgiveren, herunder motregning når dette er tillatt i vedkommende medlemsstat.

  • 2. Forbrukeren skal holdes underrettet om overdragelsen omhandlet i nr. 1, unntatt i tilfeller der den opprinnelige kredittgiveren, etter avtale med den overtakende part, fortsatt betjener kreditten overfor forbrukeren.»

6.2 Gjeldende rett

Overdragelse av et pengekrav fra en kreditor til en ny kreditor omtales som kreditorskifte. Et kreditorskifte innebærer at en ny kreditor overtar den avhendende kreditorens krav mot skyldneren. Et kreditorskifte skjer gjerne ved at avhendende kreditor og ervervende kreditor inngår en avtale om overdragelse av pengekravet, og det er disse som er parter i avtalen, ikke skyldneren. Overdragelse av pengekrav betegnes ofte som cesjon, og de berørte aktørene betegnes som cedent (opprinnelig kreditor, avhenderen), cesjonar (ny kreditor, erververen) og debitor cessus (skyldneren for det aktuelle pengekravet).

Den ulovfestede hovedregelen i norsk rett er at avhendende kreditor kan overdra sitt krav til ervervende kreditor uten skyldnerens samtykke, se blant annet Rt. 2008 s. 285 avsnitt 61 og Rt. 1994 s. 792 på s. 796. Ved kreditorskifte gjelder dermed motsatt regel som ved gjeldsovertakelse (debitorskifte), hvor det kreves samtykke fra kreditor. Hovedregelen om at et skifte av kreditor kan skje uten skyldnerens samtykke, bygger på et synspunkt om at det er likegyldig for skyldneren hvem han eller hun betaler til. Regelen gjelder både for pengekrav som fremgår av gjeldsbrev (enkle gjeldsbrev eller omsetningsgjeldsbrev), og pengekrav som ikke er knyttet til gjeldsbrev.

I enkelte tilfeller kreves det likevel samtykke fra skyldneren. Kreditor og skyldneren kan uttrykkelig eller forutsetningsvis avtale at kreditor ikke skal kunne overdra pengekravet uten skyldnerens samtykke. Overdrar kreditor pengekravet uten skyldnerens samtykke til tross for en slik avtale, har kreditor misligholdt avtalen med skyldneren. Hvorvidt en slik avtale kan påberopes av skylderen overfor den ervervende kreditoren, vil blant annet avhenge av hva slags pengekrav det dreier seg om.

Etter gjeldende finansavtalelov gjelder det visse begrensninger i kreditors rett til å overdra kravet. Finansavtaleloven § 45 første ledd gjelder kredittforhold hvor finansinstitusjoner eller lignende institusjoner som nevnt i § 1 annet ledd eller kommune eller fylkeskommune er kreditor. Slike kreditorer kan ikke overdra krav mot kredittkunder til andre enn «en finansinstitusjon eller til en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d, e eller f», med mindre kredittkunden «særskilt samtykker».

I dommene inntatt i Rt. 2008 s. 385 og Rt. 1994 s. 792 har det vært reist spørsmål om det gjelder ulovfestede begrensninger i retten til overdragelse, men spørsmålet blir ikke avklart i noen av dommene. Det er heller ingen entydig oppfatning om spørsmålet i juridisk teori.

Ved overdragelse av pengekrav følger eventuelle sikkerheter i form av kausjon eller pant med, hvis ikke noe annet er bestemt, se forutsetningsvis Rt. 1998 s. 204 og Trygve Bergsåker: Pengekravsrett (2. utgave) s. 80–81.

Finansavtaleloven §§ 45 og 58 har særskilte bestemmelser om lovens anvendelse ved overdragelse av pengekrav i henholdsvis kredittforhold og kausjonsforhold. Etter finansavtaleloven § 45 annet ledd gjelder bestemmelsene i kapittel 3 tilsvarende «i forholdet mellom kredittkunden og den som fordringen blir overdratt til», når ikke annet er fastsatt i lov. § 58 fastsetter det samme for overdragelse av kreditors krav mot en kausjonist. Etter disse bestemmelsene kommer altså reglene i finansavtaleloven kapittel 3 og 4 til anvendelse selv om pengekrav som er stiftet etter reglene i kapitel 3 og 4, er overdratt til en ny kreditor. Det samme gjelder hvis ervervende kreditor overdrar pengekravet videre, se NOU 1994: 19 s. 157. Ifølge NOU 1994: 19 på samme sted skal bestemmelsene hindre at det vernet som skyldneren er gitt etter reglene i finansavtaleloven, blir uthulet ved overdragelser. Dette samsvarer med prinsippet i gjeldsbrevloven § 25. Dersom overdragelse finner sted, krever både § 45 tredje ledd og § 58 annet punktum at kreditor varsler skyldneren om overdragelsen. Etter § 45 tredje ledd gjelder varslingsplikten likevel ikke dersom avhendende kreditor har inngått avtale med ervervende kreditor om å opptre som kredittgiver overfor skyldneren.

Et særlig spørsmål ved kreditorskifte er om skyldneren overfor ervervevende kreditor etter overdragelsen har rett til å gjøre gjeldende slike innsigelser som skyldneren har mot opprinnelig kreditor, for eksempel en innsigelse om motregning. Gjeldsbrevloven § 25 fastsetter at ved overdragelse av enkle gjeldsbrev får ikke den nye kreditoren «bedre rett» enn den opprinnelige kreditoren, om ikke annet følger av særlige rettsregler. Det er antatt at bestemmelsen gir uttrykk for et alminnelig prinsipp som også gjelder for enkle pengekrav, jf. i denne retning Innst. O. VI (1939) s. 3 og Rt. 1992 s. 504. Bestemmelsen innebærer at skyldneren skal kunne gjøre de samme innsigelsene gjeldende til tross for overdragelsen. Videre bestemmer finansavtaleloven § 55 første ledd at skyldneren ved overdragelse kan gjøre gjeldende de samme innsigelser og motkrav overfor den ervervende kreditor som skyldneren kunne gjøre gjeldende overfor avhendende kreditor, når ikke noe annet er fastsatt ved lov.

6.3 Forslaget i høringsnotatet

Reglene om kreditorskifte i finansavtaleloven §§ 45, 55 og 58 ble i det vesentlige foreslått videreført i høringsnotatet.

Videre ble det gitt uttrykk for at mer generelle regler burde plasseres i et nytt kapittel 2, som skulle ha et videre virkeområde enn loven for øvrig. De gjeldende reglene i finansavtaleloven §§ 45, 55 og 58 ble likevel foreslått videreført i kapittel 4 om kredittavtaler.

6.4 Høringsinstansenes synspunkter

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om forslagene om å videreføre reglene om kreditorskifte. I etterkant av høringen har imidlertid Finanstilsynet bedt om at det i lovforslaget gis regler som forhindrer at samtykke til overdragelse av pengekrav inntas i standardavtaler i forbindelse med inngåelse av kredittavtaler. Finanstilsynet viser blant annet til at samtykkekravet i realiteten får liten betydning hvis samtykket kan gis før det er klart om det vil skje en overdragelse av pengekravet.

6.5 Departementets vurdering

Departementet mener at de gjeldende reglene om kreditorskifte gir uttrykk for en rimelig avveining mellom interessene til den opprinnelige kreditoren, den nye kreditoren og skyldneren. Departementet foreslår på denne bakgrunn med visse språklige endringer å videreføre de nåværende reglene i finansavtaleloven §§ 45, 55 og 58 i lovforslaget §§ 2-13 og 2-14. En endring sammenlignet med gjeldende lov er likevel at det i lovforslaget er inntatt en bestemmelse om at særskilt samtykke til overdragelse tidligst kan gis 30 dager før overdragelsen finner sted. Det vises til innspillet og begrunnelsen fra Finanstilsynet, som departementet slutter seg til.

Departementet foreslår å plassere reglene om overdragelse av pengekrav (kreditorskifte) i kapittel 2. I gjeldende finansavtalelov har både kapittel 3 om kredittavtaler og kapittel 4 om kausjonsavtaler egne bestemmelser om kreditorskifte. Etter departementets syn er imidlertid virkeområdet for kapittel 3 om kredittavtaler i gjeldende lov noe uklart. Kapitlet inneholder flere bestemmelser som gir uttrykk for alminnelige pengekravsrettslige prinsipper, til tross for at reglene er gitt et mer avgrenset virkeområde enn hva som antas å være gjeldende rett.

7 Tilbakebetaling av kredittbeløp

7.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 16 har regler om førtidig tilbakebetaling av kredittbeløp. Etter denne bestemmelsen skal forbrukeren ha rett til når som helst å fullt ut eller delvis oppfylle sine forpliktelser etter en kredittavtale. Forbrukeren skal i så fall ha rett til en reduksjon i den samlede kostnaden for kreditten, som består av rentene og kostnadene for den gjenværende delen av kontraktens varighet. Videre følger det av bestemmelsen at kredittyteren ved førtidig tilbakebetaling av kreditt skal ha rett til en rettferdig og objektivt begrunnet kompensasjon for mulige kostnader som er direkte knyttet til den førtidige tilbakebetalingen av kreditten, forutsatt at denne tilbakebetalingen faller innenfor et tidsrom der lånerenten er fast. Det er gitt nærmere regler om størrelsen på kompensasjonen. Videre er det fastsatt visse unntak fra adgangen til å kreve kompensasjon, og medlemsstatene er gitt adgang til selv å fastsette visse unntak.

Boliglåndirektivet artikkel 25 pålegger medlemsstatene å sikre at forbrukeren har rett til helt eller delvis å innfri sine forpliktelser etter en kredittavtale før avtalen utløper. I slike tilfeller skal forbrukeren ha rett til en reduksjon i de samlede kredittkostnadene, som består av rentene og kostnadene for den gjenværende delen av avtalens løpetid. Medlemsstatene kan fastsette at utøvelsen av denne retten skal være underlagt visse vilkår. Medlemsstatene kan også fastsette at kredittgiveren skal ha rett til en rettferdig og objektiv godtgjøring for mulige kostnader som er direkte knyttet til den førtidige tilbakebetalingen. Denne kompensasjonen skal ikke ha preg av å være en sanksjon, og den skal ikke overstige kredittgiverens økonomiske tap. Det følger videre av bestemmelsen at når en forbruker ønsker å innfri sine forpliktelser etter en kredittavtale før kredittavtalen utløper, skal kredittgiveren «umiddelbart etter at anmodningen er mottatt, på papir eller på et annet varig medium, gi forbrukeren de opplysningene som er nødvendige for å vurdere dette alternativet». Opplysningene skal minst inneholde «en angivelse av hvor store følger det vil ha for forbrukeren dersom denne innfrir sine forpliktelser før kredittavtalen utløper, og tydelig angi alle forutsetninger som anvendes». Forutsetninger som anvendes, «skal være rimelige og kunne begrunnes». Medlemsstatene kan fastsette at utøvelsen av retten til førtidig tilbakebetaling «forutsetter at forbrukeren har en rettmessig interesse, dersom den førtidige tilbakebetalingen skjer innenfor en periode med fast lånerente».

Etter boliglåndirektivet artikkel 28 nr. 2 og 3 skal medlemsstatene påse at kostnader som en kreditor ilegger skyldneren ved betalingsmislighold, ikke er større enn nødvendig, og at det gjelder et tak på størrelsen av kostnaden som ilegges forbrukeren ved betalingsmislighold.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 15 nr. 2 og 3 har regler om tilfeller der varene eller tjenestene som omfattes av en tilknyttet kredittavtale, ikke leveres eller bare leveres delvis eller ikke er i samsvar med avtalen om levering av varer eller tjenester. Forbrukeren skal i så fall «ha rett til å ta rettslige skritt mot kredittgiveren dersom forbrukeren har tatt rettslige skritt mot leverandøren, men ikke har oppnådd det vedkommende var berettiget til i samsvar med lovgivningen eller avtalen om levering av varer eller tjenester». Det følger av bestemmelsen at medlemsstatene skal fastsette i hvilket omfang og på hvilke vilkår slike rettslige skritt skal kunne tas. Videre følger det av bestemmelsen at den ikke berører nasjonale bestemmelser om at kredittgiveren har solidaransvar for ethvert krav som forbrukeren måtte ha mot leverandøren, i tilfeller der kjøp av varer eller tjenester fra leverandøren er finansiert ved en kredittavtale.

7.2 Gjeldende rett

I gjeldende finansavtalelov reguleres tilbakebetaling av kredittbeløp i §§ 51 til 54 a. Bestemmelsene er plassert i kapittel 3 om kredittavtaler mv. Bestemmelsene er i hovedsak en kodifisering av alminnelige pengekravsrettslige prinsipper. Enkelte spørsmål som aktualiseres ved tilbakebetaling av kredittbeløp, reguleres imidlertid ikke av finansavtaleloven. Spørsmålet om når kredittgiveren har krav på tilbakebetaling (forfallstiden), reguleres av alminnelige pengekravsrettslige prinsipper, som blant annet kommer til uttrykk i gjeldsbrevloven § 5 første ledd første punktum. Her slås det fast at skyldneren plikter å betale «straks» kreditor «seier frå» (påkravsregelen). Ettersom gjeldsbrevloven og den alminnelig pengekravsrettslige regelen kan fravikes ved avtale, gjelder påkravsregelen bare dersom partene ikke har avtalt når tilbakebetaling skal skje.

På hvilket tidspunkt kredittkunden tidligst har rett til å tilbakebetale kreditten (frigjøringstiden), reguleres av finansavtaleloven § 53 første ledd. Etter denne bestemmelsen har kunden rett til å tilbakebetale kreditten «helt eller delvis før avtalt forfallstid». Betaling før forfallstid omtales gjerne som førtidig tilbakebetaling. Finansavtaleloven § 53 første ledd er formulert annerledes enn gjeldsbrevloven § 5 første ledd første punktum, som gir uttrykk for en alminnelig pengekravrettslig regel om at skyldneren kan betale «so snart han vil» dersom det «ikkje [er] fastsett noko om betalingstid». Selv om bestemmelsene er ulikt formulert, bygger de på et felles utgangspunkt om at skyldneren kan betale når han eller hun måtte ønske, også før avtalt forfallstid, dersom partene ikke har avtalt en bestemt frigjøringstid. I motsetning til gjeldsbrevloven § 5 kan finansavtaleloven § 53 første ledd ikke fravikes ved avtale som er mindre gunstig for skyldneren enn reglene i finansavtaleloven, hvis skyldneren er en forbruker, se finansavtaleloven § 2 første ledd.

I visse tilfeller kan det være uklart om partene ved angivelse av bestemte betalingstidspunkter i avtalen har ment å regulere forfallstid eller frigjøringstid. Spørsmålet må løses ved alminnelig avtaletolkning. I juridisk teori tas det til orde for en presumsjon for at et fastsatt betalingstidspunkt i en avtale kun bestemmer forfallstiden dersom det ikke er holdepunkter for noe annet, se Bergsåker: Pengekrav (2. utgave) s. 42. Grunnen er at partenes hensikt med å fastsette bestemte betalingstidspunkter som regel er å regulere skyldnerens betalingsplikt (forfallstiden), ikke skyldnerens betalingsrett (frigjøringstiden).

Finansavtaleloven § 53 annet ledd første punktum fastsetter at det skal betales kredittkostnader for den benyttede kredittiden, regnet frem til og med betalingsdagen. Bestemmelsens annet og tredje punktum fastslår at kredittgiveren i tillegg kan kreve gebyr så langt det følger av avtalen dersom kunden ikke er forbruker, men gebyret er begrenset til dekning av kostnadene ved den førtidige tilbakebetalingen.

Finansavtaleloven § 54 gir regler om førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt. Ved førtidig tilbakebetaling av kreditt hvor rentesatsen, gebyrer og andre kostnader er bundet for hele kredittavtalens løpetid, eller hvor slikt vederlag bare kan reguleres på bestemte tidspunkter fastsatt i kredittavtalen, kan kredittgiveren etter § 54 første ledd første punktum kreve dekket tap av renter eller annet vederlag i bindingsperioden dersom kredittgiverens rettigheter følger av avtalen. Ved fastrentekreditt kan det altså avtales at førtidig tilbakebetaling er betinget av at skyldneren dekker kreditors rentetap ut bindingsperioden. Vanlige regler om frigjøringstid gjelder ikke fullt ut ved fastrentekreditt fordi risikoen for uheldig renteutvikling da ensidig ville ligge på kreditor. Finansavtaleloven § 54 tar sikte på å sikre balanse i kredittforholdet. Det gjelder likevel enkelte særregler hvis kredittkunden er forbruker, se § 54 første ledd annet punktum og annet og tredje ledd. Lovens § 54 fjerde ledd regulerer kredittkundens krav på godskrivning av rentegevinst som kredittgiveren oppnår.

Etter finansavtaleloven § 51 kan kredittgiveren kreve forsinkelsesrenter ved forsinket betaling. Bestemmelsens annet punktum fastsetter at forsinkelsesrenteloven gjelder i den utstrekning forsinkelsesrenter ikke er særskilt regulert i kredittavtalen. Dersom kredittkunden er forbruker, kan det ifølge tredje punktum ikke avtales vilkår som stiller kredittkunden dårligere enn det som følger av forsinkelsesrenteloven.

Når en skyldner har flere gjeldsposter hos samme kreditor, kan det ved nedbetaling av gjelden bli spørsmål om hvilke gjeldsposter betalingen skal avregnes på. Avregning av gjeldsposter ved tilbakebetaling i forbrukerforhold reguleres av finansavtaleloven § 54 a. Bestemmelsens første ledd fastslår at forbrukeren ved avtale med kredittgiveren før betalingen ikke kan gi avkall på retten til å velge hvilket krav eller del av et krav en betaling skal avregnes på. Bestemmelsen gjør det alminnelige pengekravsrettslige prinsippet om at skyldneren kan velge hvilket krav en tilbakebetaling skal avregnes på, ufravikelig i forbrukerforhold. Ufravikeligheten knytter seg bare til forhåndsavtaler som gir avkall på valgrett, jf. ordene «før betalingen».

§ 54 a annet ledd regulerer tilfeller hvor kredittgiveren har flere forfalte terminer overfor forbrukeren, og forbrukeren foretar delbetaling. I slike tilfeller anses betalingen for å være foretatt på de tidligst forfalte terminene, dersom forbrukeren ikke gir uttrykk for og det ikke fremgår av sammenhengen hvilke terminer betalingen skal avregnes på. Etter ordlyden i finansavtaleloven § 1 femte ledd annet punktum gjelder bestemmelsen også for kredittavtaler mellom næringsdrivende hvor verken kunden eller kredittyteren er en finansinstitusjon eller lignende institusjon. På dette punktet er imidlertid loven uklar, idet § 54 a etter sin ordlyd kun gjelder for en kredittkunde som er forbruker.

Avregning av gjeldsposter ved tilbakebetaling er ulovfestet utenfor forbrukerforhold. Etter alminnelige prinsipper har skyldneren også her som hovedregel prinsipal valgrett med hensyn til hvilke krav som skal innfris. Valgretten kan fravikes ved avtale. Dersom skyldneren ikke benytter seg av valgretten, antas det å følge av ulovfestede regler at kreditor i noen grad må se hen til skyldnerens interesser ved delbetaling før kreditors valgrett kan utøves, se NOU 2009: 11 s. 123, som blant annet viser til Krüger: Pengekrav (1984) s. 221–222 med omtale av dommene inntatt i Rt. 1924 s. 809 og Rt. 1975 s. 1003.

Finansavtaleloven § 54 b regulerer tilfeller hvor varer eller tjenester er kjøpt på kreditt, og kreditten ytes av andre enn selgeren. Bestemmelsens første ledd første punktum fastslår at forbrukeren i slike tilfeller kan rette de samme «innsigelser og pengekrav» mot kredittgiveren som forbrukeren kan rette mot selgeren, såfremt kreditten er gitt etter avtale mellom selgeren og kredittgiveren. Til forskjell fra reglene som er omtalt foran, dreier ikke denne regelen seg om kredittkundens tilbakebetaling til kreditor. Regelen regulerer tilfeller hvor kredittkunden kan rette krav mot kredittgiveren. Etter annet punktum i bestemmelsen må forbrukeren ved siden av reklamasjon overfor selgeren underrette kredittgiveren så snart det er rimelig anledning til det. Dersom forbrukeren har et pengekrav som etter § 54 b første ledd kan gjøres gjeldende mot kredittgiveren, fastslår § 54 b annet ledd at kredittgiverens ansvar er begrenset til det beløpet kredittgiveren har mottatt av forbrukeren i anledning kjøpet. Bestemmelsens tredje ledd fastslår at første og annet ledd gjelder tilsvarende ved tjenesteytelser. Etter fjerde ledd gjelder ikke paragrafen for forbrukeres innsigelser eller pengekrav mot en kredittgiver som har fått overført pengekravet på forbrukeren til seg.

7.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste en regel om at kredittkunden skal tilbakebetale kredittbeløpet «når kredittyteren krever det». Ifølge høringsnotatet ville dette være en kodifisering av den alminnelige påkravsregelen som gjelder i fravær av at partene har avtalt når tilbakebetaling skal skje. Bestemmelsen tok med andre ord ikke sikte på noen endring av gjeldende rett. Regelen ble foreslått lovfestet fordi «det kan fremstå som uklart hvorfor loven regulerer kundens rett til å tilbakebetale, men ikke kredittyterens rett til betaling».

Videre ble det foreslått en regel om at kunden kan tilbakebetale kreditten helt eller delvis «før avtalt frigjøringstid», selv om kredittavtalen angir noe annet. I § 53 første ledd i gjeldende finansavtalelov heter det at kredittkunden har rett til å tilbakebetale kreditten «før avtalt forfallstid». I høringsnotatet ble det lagt til grunn at gjeldende § 53 «[t]rolig bør […] forstås dithen at bestemmelsen gir kunden rett til å betale før avtalt frigjøringstid». Det ble i den forbindelse vist til at forfallstiden er det tidspunktet kunden er forpliktet til å betale. Betaling etter dette tidspunktet anses som kontraktsbrudd. Det ble gitt uttrykk for at gjeldende § 53 første ledd slik sett gir mindre mening, da kunden ikke bare har rett, men plikt til å tilbakebetale senest ved avtalt forfallstid. Ved flytende rente har kunden i samsvar med hovedregelen i norsk rett, som blant annet fremgår av gjeldsbrevloven § 5 første ledd første punktum, adgang til å betale så snart kunden vil. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at retten til å innfri før avtalt frigjøringstid gjelder selv om kredittavtalen skulle ha vilkår om at en slik rett ikke gjelder. Gjeldende § 53 første ledd ble etter dette foreslått videreført, men med en annen ordlyd.

§ 53 annet ledd første punktum om at det skal betales kredittkostnader for den benyttede kredittiden regnet frem til og med betalingsdagen, ble ansett gjennomført i en generell bestemmelse om vederlag og gebyrer (§ 81 annet ledd i høringsnotatet). Om § 53 annet ledd annet punktum ble det uttalt at det er usikkert om denne bestemmelsen skulle gi noe annet resultat enn det som følger av gjeldende § 54 første ledd første punktum, og om § 53 annet ledd tredje punktum ble det uttalt at bestemmelsen står i direkte motstrid til § 54. Verken annet eller tredje punktum i § 53 annet ledd ble derfor foreslått videreført i høringsnotatet.

Lovforslaget i høringsnotatet videreførte også en bestemmelse tilsvarende gjeldende § 54 om førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt. Lovforslaget svarte i det vesentlige til bestemmelsen i gjeldende lov.

Nåværende § 54 a om avregning av gjeldsposter ble også foreslått videreført. Ifølge høringsnotatet var den foreslåtte bestemmelsen i samsvar med det som antas å være gjeldende rett ved delbetalinger, med ett viktig unntak: Kredittyteren skulle etter lovforslaget ikke ha valgrett med hensyn til hvilket krav en betaling skal avregnes mot når betaleren ikke har angitt et krav. I motsetning til hovedregelen om valgrett for kreditor gikk lovforslaget ut på at kredittyteren må avregne gjeldsposten mot det tidligst forfalte kravet.

Nåværende § 54 b om forbrukerens innsigelser mot kredittyteren ble i hovedsak foreslått videreført i § 90 i høringsnotatets lovforslag. Når det gjelder bestemmelsens virkeområde, uttales det i høringsnotatet:

«Gjeldende kapittel 3 i finansavtaleloven gjelder for avtale med «kredittgiver». §§ 44 og 44 a, jf. § 1 sjette ledd, innebærer at enhver som yter kreditt i næringsvirksomhet til en forbruker, er å anse som kredittgiver etter kapittel 3. I den forbindelse kan unntaket for vederlagsfrie kreditter etter § 44 annet ledd bokstav a synes problematisk. Denne bestemmelsen innebærer at ved vederlagsfri kreditt gjelder ikke § 54 b. Typisk vil kreditt som er ytt en forbruker i relasjon denne paragrafen, være skjedd ved bruk av kredittkort. Mange kort gir i dag opp til 45 dager rentefri kreditt, slik at dersom forbrukeren betaler det skyldige beløpet i sin helhet, er kreditten ikke omfattet av reglene i kapittel 3. Etter kredittkjøpsloven § 8 ville en vederlagsfri kreditt vært omfattet. Departementet kan ikke se at denne problemstillingen har blitt særskilt vurdert.»

Bestemmelsen i nåværende fjerde ledd om at paragrafen ikke gjelder for forbrukeres innsigelser eller pengekrav mot en kredittgiver som har fått seg overført pengekravet på forbrukeren, ble foreslått endret. Det uttales i høringsnotatet:

«Gjeldende fjerde ledd synes å avskjære forbrukerens mulighet til å motregne på cesjonaren med krav som springer ut av kontoavtalen, noe som synes å begrense den alminnelig motregningsretten for konnekse krav. Bestemmelsen kan forstås som at forbrukeren stilles i en mindre fordelaktig situasjon enn for eksempel et selskap vil stå i, om kravet overdras, sml. gjeldende § 55 første ledd og lovforslaget § 91 fjerde ledd.»

På denne bakgrunn ble det i stedet foreslått en bestemmelse som slo fast at dersom kredittyterens fordring overdras, mister ikke forbrukeren sin rett til å motregne sitt krav mot krav etter kredittavtalen.

7.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet mener at det ikke bør foreslås en regel om at kunden skal tilbakebetale kredittbeløpet når kredittyteren krever det. I høringsuttalelsen uttales det at Forbrukerombudet ikke er kjent med at det i dag opereres med forskjellige datoer for frigjøringstid og forfallsdato, og ombudet «deler derfor ikke departementets syn på at det er nødvendig med et skille mellom disse for å gi forbrukeren en rettighet til å si opp før avtalt tid». Forbrukerombudet tolker bestemmelsen slik at den «kun regulerer kredittavtaler som ikke har noen form for vilkår knyttet til tilbakebetaling av benyttet kreditt», og uttaler:

«Etter det vi er kjent med, har de aller fleste kredittavtaler som inngås med forbrukere slike vilkår. Avtaler om kredittkort har normalt vilkår om månedlige forfall med minimumsbeløp, og vil derfor etter vårt syn ikke omfattes av § 88 første ledd, første setning. Vi antar imidlertid regelen om tilbakebetaling i § 88 første ledd, første setning vil kunne ha betydning for enkelte typer rammekreditter der avtalen ikke inneholder vilkår som regulerer tilbakebetaling av benyttet kreditt. Vi er imidlertid uenig i at den alminnelige regelen om påkrav kommer til anvendelse på slike kredittavtaler etter gjeldende rett.
Vi er ikke kjent med at det er anledning til å kreve innfrielse av benyttet kreditt etter alminnelige påkravsregler, med mindre det følger av vilkårene at kreditten skal tilbakebetales ved påkrav. Vi er av den oppfatning at kredittytere i dag må gå til oppsigelse dersom de ønsker at kredittkunden skal tilbakebetale kreditt etter en tidsubestemt kredittavtale som ikke inneholder vilkår om tilbakebetaling. Oppsigelse av avtalen vil innebære at forbrukeren får minst to måneders frist for tilbakebetaling av benyttet kreditt, jf. gjeldende § 51a andre ledd.
Konsekvensen av forslaget i § 88 første ledd, første setning vil dermed være en endring av gjeldende rett til skade for forbruker. En slik endring vil etter vårt syn være meget uheldig.»

Forbrukerombudet peker videre på at begrepet «frigjøringstid» er lite kjent, og foreslår at loven i stedet bør gi uttrykk for at kunden kan tilbakebetale kreditten før avtalt «tid», «dato» eller lignende for å gjøre bestemmelsen mer forståelig for forbrukere.

Også Finans Norge gir uttrykk for at det ikke bør gis en regel om at kunden skal tilbakebetale kredittbeløpet når kredittyteren krever det, og begrunner dette med at bestemmelsen er lite pedagogisk. Når det gjelder bestemmelsen om at kunden kan tilbakebetale kreditten før avtalt frigjøringstid, antar Finans Norge «at departementets forslag teoretisk er korrekt, men at setningen ikke reflekterer hvordan det fungerer i praksis. Etter vår oppfatning vil «avtalt frigjøringstid» normalt være på det tidspunkt når lånet utbetales». Ellers bemerker Finans Norge i tilknytning til forslaget til § 90 i høringsnotatet (nåværende § 54 b) om forbrukerens innsigelser mot kredittyteren at kreditter som faller utenfor virkeområdet til kapitlet om kredittavtaler, «ikke kan innebære et subsidiært ansvar for selgers mislighold etter forslagets § 90». Videre mener Finans Norge at «vederlagsfrie kreditter ikke bør gi vern etter § 90». Det samme må ifølge Finans Norge gjelde «overdragelse eller pantsettelse av fordringer på utsatt betaling innenfor 90 dager». Finans Norge mener at denne situasjonen ikke beror på «avtale om kreditt med selger», men en «overdragelse som ble løst i § 54b siste ledd og som må inn igjen i forslagets § 90».

Finans Norge mener videre at ordlyden i nåværende § 54 b fjerde ledd bør videreføres. Høringsinstansen uttaler at innsigelsene ved overdragelse må reguleres av gjeldsbrevloven § 25, og at motregningsrett må «løses etter reglene som gjelder for overdragelse – også forholdet til konnekse krav».

Forbrukerombudet er på den annen side positiv til forslaget om endring av nåværende fjerde ledd, «slik at det nå er klart at forbrukeren vil ha sine innsigelser i behold overfor en eventuell cesjonar».

Når det gjelder uttalelsene i høringsnotatet om anvendelsen av § 54 b ved vederlagsfrie kreditter, mener Forbrukerombudet at denne problemstillingen ikke er helt treffende. Forbrukerombudet uttaler at dersom kapittel 3 i dagens finansavtalelov kommer til anvendelse, vil forbrukeren være dekket av § 54 b dersom kjøpet betales med et kredittkort eller annen betalingsmetode som reguleres av kapitlet:

«Så lenge det ikke er snakk om en «kredittavtale der kreditten gis rente- og kostnadsfritt, [eller en] kredittavtale som innebærer en rente- og kostnadsfri henstand med betalingen av en eksisterende forpliktelse», jf. dagens § 44 andre ledd, bokstav a, kommer dagens kapittel 3 (inkludert § 54b) til anvendelse. Det er derfor ikke av betydning om forbrukeren betaler renter på et konkret kjøp gjennomført i tilknytning til en slik kredittavtale. Det er avtalen som sådan som må være kostnadsfri, for at unntaket skal komme til anvendelse.»

Forbrukerombudet viser i den forbindelse til Prop. 65 L (2009–2010) s. 210 og uttaler videre at «[e]n praksis der forbrukerens mulighet til å gjøre krav gjeldende mot kredittyter er avhengig av at det var påløpt kredittkostnader i tilknytning til det enkelte kjøp, vil kunne føre til vanskelige grensedragninger, og vil også være egnet til å oppfordre forbrukere til å pådra seg kredittkostnader ved f.eks. å ikke betale hele kredittkortregningen ved forfall. Et slikt insentiv til å pådra seg økte kostnader er uheldig». American Express Services Europe Ltd. uttaler seg i samme retning når det gjelder uttalelsene i høringsnotatet om verdelagsfrie kreditter.

Forbrukerombudet mener ellers at det bør vurderes å utvide bestemmelsen til å gjelde ikke bare der forbrukere har benyttet kreditt (for eksempel kredittkort), men også der forbruker har handlet med debetkort eller har benyttet andre betalingsløsninger:

«Etter Forbrukerombudets syn gjør de samme hensynene seg gjeldende uavhengig av om forbruker har benyttet debet eller kreditt. Det er aktørene som formidler betaling fra forbrukere til næringsdrivende som er nærmest til å vurdere de næringsdrivende de inngår avtaler med. Gjennom å formidle betalinger til den næringsdrivende, står de også i en langt sterkere stilling enn en vanlig betalende forbruker når det gjelder å sikre at krav blir oppgjort. I tillegg til utstedere av betalingsinstrumenter bør ulike betalingsfullmektigtjenester være omfattet, siden disse også fordrer at fullmektigen har en avtale med betalingsmottaker.
Ettersom disse hensynene ikke gjør seg gjeldende der en forbruker foretar en overføring til en næringsdrivendes konto, bør man begrense et slikt ansvar til tilfellene der det er benyttet en betalingstjeneste eller et betalingsinstrument som fordrer at det eksisterer en avtale mellom yteren av betalingstjenesten og selgeren. Kravet til avtalen bør ikke være strengere enn at det er tilstrekkelig at aktørene er knyttet sammen gjennom et avtaleregelverk tilsvarende f.eks. Visa eller MasterCard, slik tilfellet er i dag for kredittkort.»

Forbruker Europa uttaler at organisasjonen er positiv til lovforslaget § 90, og er også positiv til angivelsen av at bestemmelsen gjelder «ved kjøp av varer eller tjenester». På den annen side uttales det at «det negative ved å angi et nærmere anvendelsesområde er at det er en risiko for at bankene får en mulighet til å tolke regelen strengere enn det har vært tidligere». Forbruker Europa uttaler videre at organisasjonen er enig i at det er problematisk at bestemmelsen gjør unntak for vederlagsfri kreditt, men kan samtidig opplyse om at man så langt ikke har erfart at en kredittgiver har avvist en forbruker under henvisning til at kreditten var vederlagsfri. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«Vi mottar daglige henvendelser fra norske forbrukere, som har kjøpt varer eller tjenesteytelser i utlandet, hvor det oppstår problemer i relasjon til avtalen. Problemene er typisk at selgeren ikke overholder forbrukerens rettigheter, selger har gått konkurs, direkte svindel fra selger eller uautoriserte transaksjoner. I disse situasjoner er det helt avgjørende at det finnes lovgivning som berettiger forbrukeren til å få chargeback gjennom kredittyter. Særlig i situasjoner hvor selger befinner seg i utlandet, kan det virke vanskelig og uoverskuelig for forbrukeren å skulle «kjempe» mot selger og mange forbrukere gir til slutt opp. Viktigheten av denne regelen bekreftes også i grensekryssende saker. Vårt inntrykk er at det samlet gjelder svært store summer som forbrukene hvert år får tilbake ved hjelp av chargeback.
Netthandelen innlands og på tvers av landegrensene økes, samtidig med at der hele tiden finnes nye og kreative måter at svindle forbrukere på. Det er derfor avgjørende å ha et regelverk som gjør det trygt for forbrukene å handle både på nett og i butikker.
I 2014 skrev Forbruker Europa nettverket en rapport om chargeback. Formålet med rapporten var å avdekke implementeringen og bruken av chargeback i Forbruker Europa sitt nettverk. I 2018 vil Forbruker Europa nettverket skrive en oppfølgning på den første rapporten om chargeback.
I følge vår chargeback rapport er det utbredt at bankene ikke opplyser forbrukerne om muligheten for chargeback og at forbrukerne må insistere på at bankene skal behandle deres krav om tilbakebetaling. Forbruker Europa ser derfor svært gjerne, at kredittgiver i lovgivningen pålegges en direkte opplysningsplikt omkring chargeback, som ikke kan gjemmes bort i vilkårene.
Forbruker Europa mottar ofte henvendelser, hvor forbrukeren har vært utsatt for svindel av ulike slag og forbrukeren har overført kjøpsbeløpet ved bankoverføring eller anvendt debetkort. Forbrukerne er på nåværende tidspunkt svært dårlig stilt og vi ser derfor et stort behov for at en chargeback bestemmelse også gjelder for bankoverføring direkte til selger, bankoverføring til en mellommann f.eks. paypal eller likende aktør og ved bruk av debetkort. På nåværende tidspunkt er det opp til den enkelte kortutsteder om de ønsker å gi slik beskyttelse som med kredittkort. Vi er bekjent med at VISA gir en slik rett til chargeback for debetkort. Vi mener at dette burde være lovregulert.
I dansk og portugisisk lovgivning har det blitt direkte regulert at debetkort også er beskyttet av muligheten for chargeback. I Danmark gjelder dette i tilfeller hvor varen ikke har blitt levert til en forbruker og i tilfeller, hvor der er levert feil varer, hvor dette kan sidestilles med manglende levering av varen. Forbruker Europa så gjerne at en likende regel ble innført i norsk lovgivning, da vi ser et stort behov for dette.»

7.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre forslagene i høringsnotatet, med visse språklige endringer. Det vises til §§ 2-9 til 2-12 i lovforslaget.

Departementet foreslår at reglene om tilbakebetaling av kredittbeløp samles og tas inn i et nytt kapittel 2 i lovforslaget. Lovstrukturen i nåværende lov fører til en del uklarheter om og gir ikke nødvendigvis en hensiktsmessig avgrensning av reglenes virkeområde.

Departementet viser for det første til at gjeldende finansavtalelov § 1 femte ledd annet punktum fastslår at «bare §§ 52, 53 og 54 a» gjelder for kredittavtaler mellom næringsdrivende såfremt verken kredittkunden eller kredittgiveren er en finansinstitusjon eller lignende institusjon. Bestemmelsen kan motsetningsvis leses slik at reglene i kapittel 3 for øvrig ikke kommer til anvendelse i disse tilfellene – uavhengig av om reglene antas å gi uttrykk for alminnelige pengekravsrettslige regler. Loven skal neppe forstås på denne måten, og den nye loven bør utformes slik at den ikke åpner for tilsvarende tolkningstvil.

Departementet viser videre til § 54 a, som regulerer avregning av gjeldsposter i forbrukerforhold. Det virker uklart hvorfor denne bestemmelsen, som ivaretar forbrukerhensyn, skal komme til anvendelse i kredittforhold mellom to næringsdrivende som ikke er finansinstitusjoner eller lignende.

Det virker også uklart hvorfor gjeldende § 54 første ledd ikke gjelder i kredittforhold som nevnt i § 1 femte ledd annet punktum. Det følger av § 1 femte ledd annet punktum at § 53 gjelder, men ikke § 54. §§ 53 og 54 må imidlertid ses i sammenheng, da bestemmelsene samlet sett gir uttrykk for reglene som gjelder ved førtidig tilbakebetaling. Det er vanskelig å se noen begrunnelse for at § 53 første ledd om kredittkundens rett til førtidig tilbakebetaling av kreditten skal gjelde, men ikke § 54 om det økonomiske oppgjøret mellom kredittgiveren og kredittkunden ved førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt. De hensynene som begrunner de særlige reglene om fastrentekreditt, gjør seg gjeldende også utenfor forbrukerforhold. Det ville dermed være naturlig at også § 54 første ledd skulle gjelde i tilfeller som nevnt i § 1 femte ledd.

Dessuten nevnes at gjeldende § 52 om førtidig forfall kommer til anvendelse i tilfeller som nevnt i § 1 femte ledd annet punktum. Lovens § 52 fjerde ledd fastslår at § 53 annet ledd og § 54 første ledd gjelder tilsvarende ved førtidig forfall etter § 52. I denne sammenhengen kommer § 54 første ledd dermed til anvendelse selv om § 1 femte ledd annet punktum slår fast at det kun er §§ 52, 53 og 54 a som gjelder ved kreditt mellom næringsdrivende som ikke er finansinstitusjoner eller lignende.

Departementet mener på denne bakgrunn at det vil gi en bedre lovstruktur å plassere mer alminnelige pengekravsrettslige regler i et nytt kapittel 2, som gis et mer generelt virkeområde enn loven for øvrig. Dette kan klargjøre rettstilstanden og gjøre loven lettere tilgjengelig. De reglene som fremgår av kapittel 2, skal etter lovforslaget blant annet gjelde fullt ut mellom to næringsdrivende som ikke er finansinstitusjoner eller lignende, jf. § 1-2 første ledd. Virkeområdet for reglene om tilbakebetaling av kreditt gis dermed et mer generelt virkeområde sammenlignet med gjeldende lov, men dette innebærer først og fremst en strukturell endring.

I tråd med forslaget i høringsnotatet mener departementet at det er naturlig å lovfeste en regel om når kredittyteren kan kreve tilbakebetaling av kreditten (forfallstiden), ettersom gjeldende finansavtalelov § 53 første ledd og lovforslaget § 2-9 annet ledd annet punktum har regler også om når kunden har rett til å tilbakebetale kreditten (frigjøringstiden). Å lovfeste det alminnelige påkravsprinsippet kan ha en opplysende funksjon, jf. § 2-9 annet ledd første punktum i lovforslaget. Når det gjelder høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet, slutter departementet seg ikke til synspunktet om at kreditor etter gjeldende rett ikke kan kreve innfrielse av benyttet kreditt etter alminnelige påkravsregler, med mindre det følger av vilkårene at kreditten skal tilbakebetales ved påkrav. Den ulovfestede hovedregelen i norsk rett er at skyldneren plikter å betale kreditor når kreditor ber om betaling (påkrav), med mindre noe annet er avtalt eller særskilt bestemt. Denne hovedregelen fremgår blant annet av gjeldsbrevloven § 5 første ledd annet punktum og er forutsatt i forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd annet punktum. Å lovfeste den alminnelige påkravsregelen vil dermed ikke være en endring av gjeldende rett til skade for forbrukeren, slik det gis uttrykk for i høringsuttalelsen. I praksis avtales det riktignok som regel bestemte forfallstidspunkter for når kreditten skal tilbakebetales, og i slike tilfeller vil påkravsregelen ikke gjelde. Påkravsregelen er likevel den fravikelige hovedregelen for forfallstiden i norsk rett, og den må ikke avtales særskilt for å komme til anvendelse. Lovforslaget § 2-9 annet ledd første punktum innebærer etter dette ikke noen innholdsmessig endring av dagens rettstilstand.

Departementet foreslår ikke en endring av gjeldende § 53 første ledd, som fastslår at kredittkunden har rett til å tilbakebetale kreditten helt eller delvis «før avtalt forfallstid». I høringsnotatet ble det foreslått å endre ordlyden til «før avtalt frigjøringstid». Regelen i gjeldende § 53 første ledd gir uttrykk for det alminnelige pengekravsrettslige prinsippet som blant annet fremgår av gjeldsbrevloven § 5 første punktum. Prinsippet går ut på at skyldneren har rett til å betale når som helst før forfallstiden, med mindre partene har avtalt noe annet. Departementet mener det vil være uheldig å fravike dette alminnelige prinsippet, og foreslår derfor å videreføre gjeldende § 53 første ledd på dette punktet, likevel med en språklig endring etter innspill fra Forbrukerombudet i høringen. Det vises til § 2-9 annet ledd annet punktum i lovforslaget. I likhet med gjeldende lov følger det av lovforslaget at en avtale som bestemmer at skyldneren ikke skal ha rett til å gjøre opp kredittgjelden når som helst, ikke er bindende for en skyldner som er forbruker. Dette følger av § 2-9 annet ledd annet punktum sett i sammenheng med § 1-9.

Regelen må ses i sammenheng med den foreslåtte bestemmelsen om tilbakebetaling av fastrentekreditt i § 2-10. Også når det gjelder avtaler om fastrentekreditt, har en forbruker rett til å innfri lånet allerede straks etter inngåelsen av kredittavtalen. Avtaler som fastsetter noe annet, er ikke bindende for forbrukeren. Etter § 2-10 kan imidlertid partene avtale at førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt skal være betinget av at forbrukeren dekker kredittyterens tap i bindingsperioden. Bestemmelsen skal hindre at risikoen for uheldig renteutvikling ensidig ligger på kreditor. Departementet mener etter dette at § 2-9 annet ledd og § 2-10 samlet sett innebærer en rimelig avveining av interessene til skyldneren og kreditor.

Nåværende § 53 annet ledd første punktum er videreført i § 2-9 første ledd i lovforslaget. I likhet med høringsnotatet foreslås § 53 annet ledd annet og tredje punktum ikke videreført.

Når det gjelder den nærmere vurderingen av kravene til norsk rett som følger av bestemmelsene om førtidig tilbakebetaling i forbrukerkredittdirektivet, viser departementet til Prop. 65 L (2009–2010) kapittel 11. Departementet bemerker at artikkel 25 om førtidig tilbakebetaling i boliglåndirektivet i hovedsak synes å tillate en videreføring av gjeldende rett for så vidt gjelder tilbakebetaling av boliglån, slik det også ble foreslått i høringsnotatet. Det vises her blant annet til de nasjonale valgene som er angitt i artikkel 25 nr. 2, 3 og 5. Lovforslaget bygger ellers på at Norge ikke benytter den nasjonale valgmuligheten i artikkel 25 nr. 5, som åpner for at medlemsstatene kan fastsette at retten til førtidig tilbakebetaling skal være betinget av at skyldneren kan påvise en rettmessig interesse i å foreta en førtidig tilbakebetaling. Etter lovforslaget vil kredittkundens rett til førtidig tilbakebetaling fortsatt gjelde ubetinget. Når det gjelder adgangen etter forbrukerkredittdirektivet til å fastsette regler om «rettferdig og objektiv godtgjørelse» til fordel for kredittyteren, legger departementet til grunn at reglene i lovforslaget § 2-9 må anses å være både rettferdige og objektive. Boliglåndirektivet artikkel 25 nr. 2 tillater at medlemsstatene kan fastsette at retten til førtidig tilbakebetaling skal være underlagt visse vilkår. Sammenholdt med bestemmelsen i direktivet artikkel 25 nr. 3 legger departementet til grunn at gjeldende regler om vilkår og kompensasjon ved førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt kan videreføres.

For å gjennomføre boliglåndirektivet artikkel 28 nr. 2 og 3 foreslås det i lovforslaget § 2-9 fjerde ledd annet punktum at forsinkelsesrenteloven § 4 skal gjelde tilsvarende til fordel for skyldneren ved boliglån selv om skyldneren ikke er en forbruker. Forslaget tar derfor høyde for de tilfeller hvor en næringsdrivende kunde har kreditt med sikkerhet i privatbolig, jf. § 1-7 tredje ledd.

Nåværende § 54 b er videreført i § 2-7 i lovforslaget. Departementet går ikke inn for en videreføring av bestemmelsens fjerde ledd, slik Finans Norge tar til orde for i sin høringsuttalelse. I likhet med Forbrukerombudet mener departementet at det er ønskelig å klargjøre at kunden har sine innsigelser i behold overfor en ny kreditor. Dette følger av den alminnelige bestemmelsen i § 2-13 første ledd i lovforslaget. Som det ble vist til i høringsnotatet, kan fjerde ledd i gjeldende lov oppfattes slik at den avskjærer forbrukerens adgang til å motregne på cesjonaren med krav som springer ut av kontoavtalen, noe som synes å begrense den alminnelige motregningsretten for konnekse krav. Nåværende fjerde ledd kan forstås slik at forbrukeren stilles i en mindre fordelaktig situasjon enn for eksempel et selskap vil stå i om kravet overdras, sml. gjeldende § 55 første ledd. En slik tolkning av loven er etter departementets syn uheldig, da den åpner for at kreditor kan omgå reglene i finansavtaleloven ved å overdra pengekravet videre.

Når det gjelder spørsmålet som var omtalt i høringsnotatet om bestemmelsens anvendelse på vederlagsfrie kreditter, innebærer lovforslaget en videreføring av løsningen etter den opprinnelige bestemmelsen i kredittkjøpsloven § 8. Lovforslaget § 2-7 vil med andre ord gjelde uavhengig av om det løper renter eller ikke. Dette følger av at bestemmelsen er plassert i kapittel 2, som har et generelt virkeområde.

Forbrukerombudet og Forbruker Europa har i sine høringsuttalelser tatt til orde for å utvide bestemmelsen i gjeldende § 54 b til å gjelde også i tilfeller der forbruker har handlet med debetkort eller benyttet andre betalingsløsninger. Departementet ser at lovforslaget § 2-7 kan slå noe tilfeldig ut, da det kan være avgjørende etter bestemmelsen hvilken type betalingskort forbrukeren har benyttet. Departementet foreslår likevel ikke endringer av bestemmelsen på dette punktet nå. Det vises særlig til at det kan være vanskelig å fastlegge virkeområdet for bestemmelsen dersom man skal vurdere å inkludere bruk av debetkort og andre betalingsløsninger. Et forslag til lovendringer har heller ikke vært på høring.

8 Betaling av spillegjeld mv.

I § 12 i lov 22. mai 1902 nr. 11 om den almindelige borgerlige Straffelovs Ikrafttræden er det gitt regler om gyldighet og inndriving av gjeld knyttet til pengespill og sedelighet. § 12 er den eneste gjenværende paragrafen i denne loven.

§ 12 nr. 1 første ledd i loven slår fast at av spill og veddemål «opstaar ingen Forpligtelse, og en Anerkjendelse af derved stiftet Gjæld er uforbindende». Det samme gjelder etter annet ledd lån eller forskudd «som nogen vidende om Øiemedet har ydet til Brug ved Spil eller Væddemaal». Videre følger det av tredje ledd at det som er bestemt om spill og veddemål, også gjelder for terminspill (differenshandel) som har et spills eller veddemåls karakter. I fjerde ledd slås det fast at en frivillig betaling ikke kan kreves tilbake med mindre «Betalingen er ydet i Uvidenhed om Fordringens Ugyldighed eller med Formuesgjenstande istedetfor Penge».

Det følger av § 12 nr. 2 at ethvert krav «hvis Erhvervelse staar i Forbindelse med sædvansmæssig Fremme af Utugt» er ugyldig, og videre at «Beklædningsgjenstande, som under saadanne Omstændigheder er overladt nogen til Brug, kan ikke fordres tilbage».

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre bestemmelsene i § 12 nr. 1 i den nye finansavtaleloven, mens det ble lagt til grunn at det ikke er behov for å videreføre § 12 nr. 2. Samlet sett innebar dette at § 12, og dermed straffelovens ikrafttredelseslov som sådan, kunne oppheves:

«Straffelovens ikrafttredelseslov er ikke lenger et naturlig sted å regulere slike spørsmål. Avtaleloven ville trolig være et mer naturlig valg, men siden det historisk har vært ulike syn på disse spørsmålene blant de nordiske landene, har disse reglene ikke funnet sin plass i den fellesnordiske avtaleloven. Lovforslagets kapittel 2 kan imidlertid være egnet. Det foreslås derfor å videreføre straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 som ny § 29 i finansavtaleloven. Det foreslås ikke å videreføre straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 2. Denne bestemmelsen gjelder ugyldighet av pengekrav og krav på bekledningsgjenstander knyttet til «sædvansmæssig Fremme af Utugt». Det er i dag andre rettsregler innenfor strafferetten som synes mer egnet til å ivareta de samfunnsmessige hensynene denne bestemmelsen er ment å ivareta. Forslaget går etter dette ut på at § 12 nr. 1 i straffelovens ikrafttredelseslov flyttes til finansavtaleloven, og at loven for øvrig oppheves.»

Gjeldsoffer-Alliansen uttaler i høringen at organisasjonen «støtter forslaget til at fordringer oppstått ved pengespill ikke kan kreves inn».

EnterCard Norge støtter at bestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 flyttes. Videre går EnterCard Norge inn for at det gis «en ugyldighetsregel som gjelder for alle typer betalinger for spill». Uttalelsen knytter seg til videreføringen av bestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 annet ledd om gyldigheten av kreditt til bruk i spill og veddemål:

«Bestemmelsen er inntatt i finansavtalelovens kapittel om betalingsoppgjør, som etter § 22 gjelder alle typer betaling, men ettersom § 29 annet punktum bruker uttrykket «kredittyter» ser det ut til at det bare er betaling ved belastning av låneprodukter som gjelder, slik blir også gjeldende lov praktisert.
I dag har imidlertid debet- og kredittkort langt på vei samme bruksområde for forbrukerne. Det finnes også kontoprodukter med både innskudds- og kredittfunksjon. Det er dertil mulig for en kunde å omgå loven ved å låne penger som overføres til en innskuddskonto som deretter brukes til spill. Det rettspolitiske grunnlaget for reglene om spillegjeld er at personer ikke skal sette egen økonomi over styr ved impulsiv spilling, som for noen kan ta preg av livsødeleggende avhengighet. Om gamblingen skjer via en innskuddsbetalings- eller kredittkonto bør ikke være avgjørende for ugyldigheten, jf. Hilde Hauge, Ugyldighet ved formuesrettslige disposisjoner Oslo 2009 s. 499. Vi foreslår derfor en ugyldighetsregel som gjelder for alle typer betalinger for spill.»

EnterCard Norge viser også til at det etter straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 annet ledd kreves at kredittyteren var «vidende om Øiemedet», og at dette har vært forstått som et krav om faktisk kjennskap til spillformålet. Høringsinstansen viser til at ordlyden i høringsnotatets lovforslag («visste eller måtte forstå») er et uttrykk som i juridisk språkbruk også omfatter grovt uaktsom uvitenhet, slik at den foreslåtte ordlyden vil kunne innebære en undersøkelsesplikt for kredittyteren. EnterCard Norge mener at den foreslåtte ordlyden vil innebære en utvidelse sammenlignet med gjeldende rett, og at en slik utvidelse er problematisk:

«En slik utvidelse er problematisk, særlig ved anvendelse av spill på utenlandske nettsteder. Det bemerkes at den norske ugyldighetsregelen mot spillegjeld er relativt streng i internasjonal sammenheng; nettspill ved bruk av kredittkort er vanlig i mange land. De fleste norske kredittkortutstedere sperrer imidlertid kortene dersom betalingen er omfattet av Visa eller MasterCards MCC-kode for gambling. Det utvises imidlertid stor kreativitet blant spillselskapene for å unngå denne koden, og tiltrekke seg norske kunder. Dersom ugyldighetsregelen også omfatter grovt uaktsom uvitenhet hos kredittyter, reiser det spørsmålet om undersøkelsesplikt. Å innføre en undersøkelsesplikt for automatiserte betalingstransaksjoner vil være problematisk. Det vises til at de faktiske og juridiske forhold rundt spill på internett er svært kompliserte. Det er heller ikke gitt at kunden bør kunne fraskrive seg betalingsansvar der han har bidratt til manipulering av kortutsteder, f.eks. ved å overføre midler til innskudd i utenlandske institusjoner, som deretter brukes til å spille for. Disse forhold må uansett utredes langt grundigere før det eventuelt gjennomføres materielle lovendringer.»

Finans Norge uttaler:

«Finans Norge vil innledningsvis stille spørsmål om ikke temaet bestemmelsen skal regulere burde være gjenstand for en bredere debatt før bestemmelsen videreføres, blant annet med skillet mellom lovlig og ulovlige spill, betalingsformidling til spill, forholdet til derivat- kontrakter etc.
På generelt grunnlag mener Finans Norge at bestemmelsen hører til i avtaleloven sammen med ugyldighetsbestemmelsene. Det er imidlertid bedre at den er plassert i finansavtaleloven enn i nåværende lov. Vi støtter en oppdatering av ordlyden, og noterer oss at det ikke tilsiktes noen endring av gjeldende rett. Vi mener imidlertid at departementet endrer bestemmelsens innhold på flere punkter. Det er uheldig at det gjøres uten noen vurdering av konsekvensene av endringene.»

Finans Norge gir uttrykk for tilsvarende synspunkter som EnterCard Norge når det gjelder den foreslåtte ordlyden «visste eller måtte forstå». Det tas til orde for at alternativet «eller måtte forstå» sløyfes, og det vises til at det vil være krevende for betalingstjenesteytere å etablere systemer for å kontrollere at det ikke blir ytt kreditter til spill. Videre uttales det:

«Dersom departementet på dette punkt har ment å ansvarliggjøre tjenesteyter i større grad enn i dag, må tilsvarende regulering også gjelde for betalingsfullmektiger. Det vil kunne oppstå motstrid mellom tjenesteyters plikt til å unngå ar kreditter benyttes til spill og de krav som kan stilles til kontroll av betalingsoppdrag initiert av en kunde via betalingsfullmektig. Vi gjør også oppmerksom på at utvidet forpliktelse for tjenesteyter vil medføre en rekke vanskelige vurderinger, eksempelvis om uttak i minibank i Las Vegas eller overføring til en «mobil lommebok» er greit. Uansett må et slikt forslag utredes nærmere.»

Nåværende tredje ledd om terminspill var ikke med i lovforslaget i høringsnotatet. Om dette uttaler Finans Norge:

«Finans Norge konstaterer videre at departementet har fjernet et ledd som knytter seg til strl. ikrl. § 12 som gjelder terminspill (differansehandel) som har karakter av spill eller veddemål. Det har vært en omfattende behandling av spørsmålet om ulike typer av derivatavtaler kan settes til side i medhold av straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 tredje ledd. Det vises til Arne Tjaum «Rente og valutaswaper» side 215 til 328 og Ian W. Kenworthys artikkel «straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 om terminspill» i Ånd og rett – festskrift til Birger Stuevold Lassen side 533–541, begge med en rekke henvisninger. Finans Norge legger til grunn at departementet ikke vil gjøre endringer i reglene om derivatavtaler ved å fjerne denne bestemmelsen. For å fjerne enhver tvil, ber vi om at dette bekreftes i proposisjonen.»

For øvrig viser Næringslivets Hovedorganisasjon til forskjeller mellom ordlyden i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 og lovforslaget i høringsnotatet. Formuleringer som «fordringen er oppstått» og «forfalt fordring» antas å innebære at det kan kreves fastsettelsesdom for de aktuelle fordringene.

Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet at reglene om spillegjeld i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 videreføres i den nye finansavtaleloven. Det vises til § 2-15 i lovforslaget. Lovforslagets ordlyd er noe endret sammenlignet med forslaget som var på høring.

Første ledd første punktum viderefører prinsippet i nåværende § 12 nr. 1 første ledd og slår fast at ingen er forpliktet av et løfte om betaling som følge av spill eller veddemål. I likhet med gjeldende lov uttrykker bestemmelsen en såkalt sterk ugyldighetsgrunn, slik at den kommer til anvendelse uavhengig av om de medvirkende var kjent med ugyldigheten eller ikke, jf. Woxholth: Avtalerett (10. utgave, 2017) s. 305. Departementet foreslår en presisering om at bestemmelsen ikke får anvendelse for spill som er uttrykkelig tillatt ved lov (jf. lov 28. august 1992 nr. 113 om pengespill m.v. og lov 24. februar 1995 nr. 11 om lotterier m.v.). Dette kan utledes av lex specialis-prinsippet, men det fremstår som en pedagogisk fordel at det kommer til uttrykk i lovbestemmelsen om spillegjeld.

Til videreføring av nåværende § 12 nr. 1 annet ledd følger det av første ledd annet punktum i lovforslaget at kreditt som kredittyteren visste at ville bli brukt til spill eller veddemål, ikke kan kreves tilbakebetalt. Bestemmelsen vil ramme kreditt som er ytt til kunden dersom kredittyteren er kjent med spillformålet, slik som etter gjeldende lov. Hvis kunden betaler for spillingen med kredittmidler via en betalingskonto, har ikke det betydning for spørsmålet om gyldigheten av kredittavtalen som har muliggjort innskuddet eller kredittmuligheten. Var kredittyteren kjent med spillformålet, vil kreditten fortsatt ikke kunne kreves innfridd i disse tilfellene. EnterCard Norge synes i sin høringsuttalelse å ta til orde for en mer vidtgående regel som innebærer at selve betalingen via en betalingskonto blir ugyldig. For betalingskontoer må vel det i så fall bety at betalingstjenesteyteren blir ansvarlig for å erstatte til kunden innskudd som er brukt til spilling, siden det da ikke er et spørsmål om tilbakebetaling av kreditt til kredittyteren. Med en slik regel ville man fjerne seg nokså langt fra den opprinnelige lovgrunnen – at man skal beskytte spilleren mot å måtte stå til ansvar overfor kredittyteren for spilling med lånte midler, jf. også Rt. 2003 s. 1210 (avsnitt 24). En slik løsning vil kunne føre til at spilleren kan få finansiert spillingen ved å betale via en betalingskonto. Til dette kan det riktignok kanskje anføres at betalingstjenesteyterne vil kunne tilpasse seg en slik regel ved å nekte betalinger til aktører med brukerstedskode for pengespill (MCC-kode 7995). Her må det imidlertid tas i betraktning at dette ville ramme en aktivitet som i utgangspunktet er tillatt, jf. Hilde Hauge: Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 500. En regel om at også betalinger via en betalingskonto er ugyldige i seg selv, vil i praksis kunne virke som et forbud overfor spilleren og må eventuelt vurderes i en annen sammenheng. En annen utilsiktet virkning av en slik regel ville kunne være at spilltransaksjoner i større grad blir utført med kontanter, uten at departementet kan se at det skulle være en fordel. Kontanttransaksjoner vil også svekke spillerens mulighet til å føre bevis for transaksjonen.

Lovforslaget i høringsnotatet gikk som nevnt ut på at fordringen ikke kan kreves tilbakebetalt når kredittyteren «visste eller måtte forstå» at kreditten ville bli brukt til spill eller veddemål. Ordene «måtte forstå» kan tolkes på ulike måter i juridisk sammenheng. I kjøpsloven § 19 første ledd bokstav b brukes uttrykket «måtte kjenne til». Forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven 1907 § 45 b tyder på at man med dette uttrykket tok sikte på en lempning av beviskravet for faktisk kjennskap, jf. Utkast til endringer i kjøpsloven av 24. mai 1907 (forbrukerkjøpsbestemmelser) med motiver, som er referert i Ot.prp. nr. 25 (1973–1974) på s. 77. Samtidig har Høyesterett lagt til grunn at «måtte kjenne til» i avhendingslova § 3-9, jf. § 3-7, skal forstås som «et normativt begrep, og ikke som en bevisregel», jf. Rt. 2002 s. 696 på s. 702. En tolkning av ordlyden i høringsnotatets lovforslag på den førstnevnte måten antas i realiteten å svare til praktiseringen av «vidende om»-kriteriet i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 annet ledd, se under. På grunn av uklarheten om hva som ligger i uttrykket «måtte forstå», foreslår departementet en endring av ordlyden sammenlignet med forslaget i høringsnotatet ved at passusen «eller måtte forstå» er sløyfet. Det avgjørende vil dermed være hva kredittyteren «visste».

Departementet er ikke kjent med noen høyesterettsavgjørelse som klart tar stilling til hva som ligger i «vidende om»-kriteriet i § 12 nr. 1 annet ledd. I kjennelsen i Rt. 2003 s. 1210 viste kjæremålsutvalget riktignok til lagmannsrettens uttalelse om at kredittyteren var «fullt klar over og innforstått med at det ble spilt på kreditt», og uttalte: «Dersom dette er tilfellet, rammes forholdet av ugyldighetsregelen i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 annet ledd.» Men det er ikke gitt at dette kan tolkes som noe mer enn en uttalelse om at et slikt tilfelle i alle fall omfattes. Forarbeidene til straffelovens ikrafttredelseslov synes å være tause om spørsmålet. Ordlyden «vidende om» taler imidlertid for at det i prinsippet kreves kjennskap til spillformålet, og slik har formuleringen også vært forstått i juridisk teori. I Woxholth: Avtalerett (10. utgave, 2017) s. 305 legges det til grunn at en kredittyter som er «uvitende om hva lånet skal brukes til», kan kreve det tilbakebetalt. Det samme er antatt i et vedtak fra Finansklagenemnda Bank, FinKN-2017–37, som også Finans Norge siterer i sin høringsuttalelse. Samtidig bør kjennskapskravet ikke praktiseres så strengt at vernet av kredittkunden blir illusorisk. Det kan være vanskelig å bevise faktisk kjennskap, og normalt må det være tilstrekkelig at det ut fra de ytre omstendighetene fremstår som sannsynlig at kredittyteren var kjent med spillformålet. Slik synes også ugyldighetsregelen å ha blitt forstått i praksis. Woxholth antar på s. 306 i det nevnte verket at banker og andre kredittytere må anses for å ha medvirket forsettlig til kreditten hvis de velger å honorere en forespørsel om autorisasjon fra en virksomhet med brukerstedskode for pengespill (7995) «ettersom banken må forstå at den [forespørselen] gjelder spillegjeld». Dette er lagt til grunn i en avgjørelse fra Bankklagenemnda (2006–039) og samsvarer også med forskrift 19. februar 2010 nr. 184 om forbud mot betalingsformidling for pengespill som ikke har norsk tillatelse § 4. Departementet legger til grunn at den foreslåtte bestemmelsen i lovforslaget § 2-15 første ledd annet punktum praktiseres på samme måte.

Forbeholdet i første punktum for spill eller veddemål som er uttrykkelig tillatt ved lov, gjelder ikke for bestemmelsen i lovforslagets annet punktum om kreditt til spillformål, jf. Rt. 2003 s. 1210 avsnitt 23–24 om den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende § 12 nr. 1 annet ledd. Kreditt som er ytt med kjennskap til spillformålet, kan altså ikke kreves innfridd selv om det aktuelle spillet skulle være tillatt ved lov.

Næringslivets Hovedorganisasjon har i høringen gitt uttrykk for at formuleringer som «fordringen er oppstått» og «forfalt fordring» innebærer at det kan kreves fastsettelsesdom for de aktuelle fordringene. Departementet antar at det neppe ville være noe problem med rettssaker om fastsettelsesdom i disse tilfellene så lenge kravet uansett ikke kan tvangsinndrives og en erkjennelse av gjelden fra «skyldneren» ikke er bindende. Det er vanskelig å se hva man skulle vinne på å gå til et slikt søksmål, og det er tvilsomt om kravet om rettslig interesse ville ha vært oppfylt, jf. tvisteloven § 1-3. Av prinsipielle grunner foreslår departementet likevel en noe annen ordlyd enn forslaget i høringsnotatet slik at det tydeliggjøres at betalingsløfter gitt i forbindelse med spill og veddemål ikke er bindende. For øvrig foreslår departementet noen språklige justeringer i lovteksten etter innspill fra Finans Norge.

Gjeldende § 12 nr. 1 fjerde ledd er inntatt som annet ledd i lovforslaget med noen språklige endringer.

Nåværende § 12 nr. 1 tredje ledd om terminspill er derimot ikke foreslått videreført i lovforslaget. Bakgrunnen for dette er at bestemmelsen ikke synes å si noe mer enn det som kan utledes av nåværende § 12 nr. 1 første og annet ledd, jf. første ledd i lovforslaget. Det følger av ordlyden i § 12 nr. 1 tredje ledd at terminspillet må ha «et Spils eller Væddemaals Karakter». I lys av endrede samfunnsforhold fremstår bestemmelsen om terminspill heller ikke som særlig praktisk lenger, slik at det anses som unødvendig å ha en egen lovbestemmelse om slike avtaler. Departementet vil for øvrig bemerke at det med dette ikke tas stilling til spørsmålet som har vært drøftet om hvorvidt straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 tredje ledd kan ramme derivatavtaler med spekulasjonsformål, jf. for eksempel Kenworthy: «Straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 1 om terminspill» i Ånd og rett – Festskrift til Birger Stuevold Lassen (1997) s. 533–541 og Woxholth: Avtalerett (10. utgave, 2017) s. 306 med videre henvisninger. Departementet viser ellers til at det uttales følgende i NOU 2002: 4 på s. 412 om terminhandler i relasjon til det tidligere straffebudet om lykkespill:

«Denne typen transaksjoner ble i sin tid ansett for samfunnsøkonomisk uheldig, men er i dag i større grad godtatt, slik at det i praksis ikke reises tiltale etter strl § 299, jf Asbjørnsen, Utforming av straffebud rettet mot økonomisk kriminalitet s 111. Tjaum, Valuta- og renteswaper s 315 beskriver hvordan innstillingen til terminhandel har endret seg, slik at også myndighetene i våre dager er involvert i slik handel.»

Departementet foreslår at bestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov § 12 nr. 2 om krav som er ervervet i forbindelse med «sædvanemessig Fremme af Utugt» mv., oppheves. Departementet viser til begrunnelsen i høringsnotatet, som er sitert foran. Ingen av høringsinstansene har tatt til orde for at denne bestemmelsen bør videreføres.

Med en videreføring av nåværende § 12 nr. 1 i den nye finansavtaleloven og en opphevelse av § 12 nr. 2 kan straffelovens ikrafttredelseslov oppheves. Det vises til § 8-3 nr. 1 i lovforslaget.

9 Regress

Når noen betaler en annens pengeforpliktelse, kan betaleren ha krav på regress. Regress innebærer at den som har innfridd et pengekrav på vegne av en annen, har et tilsvarende pengekrav mot den som pengeforpliktelsen var rettet mot før betalingen fant sted. I Rt. 1997 s. 1029 uttaler Høyesterett (på s. 1036) at:

«det følger av alminnelige rettsgrunnsetninger at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt, har et regresskrav i behold. Det er avskjæring av regress som krever særskilt hjemmel».

Disse synspunktene er fulgt opp i Rt. 2010 s. 664, hvor Høyesterett uttaler i avsnitt 16:

«Et regresskrav trenger etter vanlig rettsoppfatning ingen særlig hjemmel. Det er tilstrekkelig at man har dekket en annens forpliktelse. Jeg viser til Hagstrøm, Direktekrav i formueretten, TfR 2001 side 288, med henvisning til Rt-1997-1029.»

Regress kan være aktuelt i ulike situasjoner, og vi har både lovfestede og ulovfestede regler om regress. Det kan blant annet bli spørsmål om regress i samskyldnerforhold, det vil si når flere parter er ansvarlige som skyldnere for samme pengeforpliktelse. Når fellesgjelden er gjort opp helt eller delvis overfor kreditor (ansvaret utad), blir det spørsmål om etteroppgjør mellom skyldnerne (ansvaret innad). I kausjonsforhold hefter for eksempel skyldneren og kausjonisten sammen overfor kreditor. Dersom vilkårene er oppfylt for at kreditor skal kunne kreve beløpet av kausjonisten, og kausjonisten dermed må dekke kreditors krav, vil kausjonisten tre inn i kreditors krav mot skyldneren. Det vises her til finansavtaleloven § 70 første ledd, som for kausjonsretten lovfester prinsippet om «cessio legis» eller «subrogasjon», og som har samme virkning for skyldneren som en overdragelse av kravet fra én kreditor til en annen. Disse prinsippene har ifølge Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 713 «vært anført dels som begrunnelse for, og dels som beskrivelse av regresskravet».

Finansavtaleloven § 42 annet ledd har en regel om regressrett som bygger på reglene i det første betalingstjenestedirektivet. Det følger av bestemmelsen at en institusjon som har erstattet tap etter §§ 40 eller 41 som skyldes forhold hos en annen institusjon eller mellomledd, kan kreve tilbakeføring hos denne.

Bestemmelsen gjelder bare for betalingstransaksjoner der både betalerens og betalingsmottakerens institusjon er etablert innenfor EØS og tjenesten ytes i euro eller i en annen valuta i en stat innenfor EØS, se § 9 fjerde ledd. I Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 169 er begrensningen begrunnet slik:

«Reglene i §§ 40 til 42 om ansvar for betalingstransaksjoner som ikke blir korrekt gjennomført, skal gjelde også for betalingstransaksjoner til land utenfor EØS og i annen valuta enn EØS-valutaer, på samme måte som etter gjeldende rett, jf. forskrift 2. juli 1999 nr. 719 om betalingsoppdrag til og fra utlandet avsnitt III og IV. Regelen om regress mellom institusjoner i § 42 annet ledd, som gjennomfører direktivet artikkel 77 nr. 1, vil imidlertid bare gjelde for transaksjoner innenfor EØS og i de valutaer direktivet skal gjelde for etter artikkel 2 nr. 2. Bakgrunnen for dette er at den tilsvarende gjeldende bestemmelsen i forskriften om betalingsoppdrag til og fra utlandet § 13 er begrenset på tilsvarende måte».

Artikkel 92 nr. 1 i det reviderte betalingstjenestedirektivet inneholder en regel om regressrett for en betalingstjenesteyter som har tilbakebetalt beløpet til betaleren for en ikke-godkjent betalingstransaksjon etter artikkel 73, eller i forbindelse med en manglende, mangelfull eller forsinket gjennomføring av en betalingstransaksjon etter artikkel 89. Det presiseres at dette skal omfatte erstatning dersom noen av betalingstjenesteyterne ikke bruker sterk kundeautentisering.

Artikkel 92 nr. 2 i direktivet lyder slik:

«Ytterligere økonomisk erstatning kan fastsettes i samsvar med avtaler mellom betalingstjenesteytere og/eller mellommenn og den lovgivning som får anvendelse på avtalen mellom dem.»

I høringsnotatet ble det foreslått en videreføring av reglene i finansavtaleloven § 42 annet ledd og § 70 første ledd. I høringen har Finans Norge hatt enkelte innspill til ordlyden i lovforslaget og har også anført at bestemmelsen må gjøres fravikelig for næringskunder. For øvrig har ingen høringsinstanser kommentert forslaget.

Reguleringen i gjeldende lov, med en særskilt regressregel for krav i forbindelse med tilbakebetaling av feil eller mangelfullt gjennomførte betalingstransaksjoner, er etter departementets syn ikke helt heldig. Regelen kan invitere til den slutningen at en betalingstjenesteyter ikke har rett til regress i samsvar med alminnelige regler i andre situasjoner.

Etter departementets syn bør man heller ikke videreføre den geografiske begrensningen som følger av gjeldende lov. Departementet ser ingen grunn til at man bør avskjære alminnelig regressrett for betalinger som ikke benytter en EØS-valuta eller gjennomføres innenfor EØS. En annen sak er at lovforslaget ikke oppstiller en plikt for kontotilbyderen til å tilbakebetale til betaleren i disse situasjonene. Departementet viser dessuten til at artikkel 92 nr. 2 i det reviderte betalingstjenestedirektivet viser at direktivets regler ikke er ment å begrense ellers gjeldende erstatningsregler, herunder regressregler, i medlemsstatene.

Departementet foreslår etter dette å kodifisere en alminnelig bestemmelse om regress i lovforslaget § 2-16, som da også vil gjennomføre direktivets artikkel 92 i finansavtaleloven. En kodifisering kan ha en opplysende funksjon særlig for forbrukere, som ikke nødvendigvis er oppmerksomme på de ulovfestede reglene om regress i norsk rett. Departementet viser i den forbindelse til at regressretten kan være særlig aktuell for samskyldnere som har felles ansvar for kreditt, se lovforslaget § 5-16.

10 Tjenesteyterens alminnelige plikter

10.1 Direktivene

Direktivene gir flere føringer når det gjelder tjenesteyterens alminnelige plikter overfor kunden, herunder regler om opplysningsplikt og krav til opptreden i samsvar med god forretningsskikk eller praksis.

I fjernsalgsdirektivet artikkel 3 om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen gis det i nr. 2 regler om hvordan opplysningsplikten skal oppfylles, herunder skal det gå klart frem at opplysningene «har eit kommersielt siktemål, samstundes som det vert teke tilbørleg omsyn særleg til prinsippa om god forretningspraksis og prinsippa om vern av personar som etter den nasjonale lovgjevinga si ikkje kan gjere rettshandlar, t.d. mindreårige».

Fjernsalgsdirektivets fortale avsnitt 21 fastslår:

«Før avtala vert gjord, bør forbrukaren få dei førehandsopplysningane som er naudsynte for å kunne vurdere skikkeleg den finansielle tenesta som han eller ho har fått tilbod om, og såleis gjere eit val ut frå gode kunnskapar.»

I forbrukerkredittdirektivets fortale avsnitt 26 slås det fast at medlemsstatene bør treffe hensiktsmessige tiltak for å fremme ansvarlig praksis i alle faser av kredittforholdet, og at slike tiltak for eksempel kan omfatte «forbrukeropplysning og -opplæring, herunder advarsler om risiko knyttet til betalingsmislighold og til for store gjeldsforpliktelser». Videre heter det:

«I et voksende kredittmarked er det særlig viktig at kredittgivere ikke engasjerer seg i uansvarlig utlånsvirksomhet eller gir kreditt uten forutgående vurdering av kredittverdighet, og medlemsstatene bør føre nødvendig tilsyn for å unngå slik atferd og dessuten fastsette nødvendige sanksjoner mot kredittgivere dersom de opptrer slik.»

Kapittel II i direktivet med artikkel 4 til 9 gir regler om opplysninger og «praksis» før inngåelse av kredittavtale, herunder standardopplysninger som skal inngå i kredittreklame og obligatorisk kredittvurdering.

Boliglåndirektivets fortale viser også flere steder til god forretningsskikk eller praksis, se blant annet avsnitt 8:

«Dette direktiv bør forbedre vilkårene for opprettelsen av det indre marked og dets virkemåte gjennom tilnærmingen av medlemsstatenes lovgivning og fastsettelsen av kvalitetsstandarder for visse tjenester, særlig med hensyn til distribusjon og yting av kreditt gjennom kredittgivere og kredittformidlere og fremming av god praksis. Fastsettelse av kvalitetsstandarder for kredittgiving omfatter nødvendigvis at det innføres visse bestemmelser om godkjenning, tilsyn og tilsynskrav.»

I fortalens avsnitt 35 til 37 kommer det klart til uttrykk hvor sentralt god forretningsskikk er i reguleringen av kredittmarkedet, og mer konkret gir direktivet regler om god forretningsskikk knyttet til kompetanse, belønningsmekanismer og kredittreklame.

Artikkel 7 nr. 1 og 2 uttrykker de helt overordnede kravene som stilles til tjenesteyteren:

«1. Medlemsstatene skal kreve at kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter opptrer på en ærlig, rettferdig, gjennomsiktig og profesjonell måte når de utformer kredittprodukter eller gir kreditt, formidler kreditt eller yter rådgivningstjenester som gjelder kreditt, og eventuelt tilleggstjenester til forbrukere, eller når de gjennomfører en kredittavtale, idet det tas hensyn til forbrukernes rettigheter og interesser. Når det gjelder tildeling og formidling av kreditt eller yting av rådgivningstjenester som gjelder kreditt, og eventuelt yting av tilleggstjenester, skal virksomheten baseres på opplysninger om forbrukerens omstendigheter og eventuelle særlige krav som en forbruker har framsatt, og på rimelige antakelser om risikoene for forbrukerens situasjon i kredittavtalens løpetid. I forbindelse med slik yting av rådgivningstjenester skal virksomheten i tillegg være basert på opplysningene som kreves i henhold til artikkel 22 nr. 3 bokstav a).
2. Medlemsstatene skal sikre at den måten kredittgivere godtgjør sitt personale og sine kredittformidlere på, og den måten kredittformidlere godtgjør sitt personale og sine utpekte representanter på, ikke er til hinder for at forpliktelsen omhandlet i nr. 1 blir oppfylt.»

Nr. 3 til 5 presiserer hvilke forpliktelser som gjelder i godtgjøringspolitikken. Artikkel 9 gjelder kunnskaps- og kompetansekrav til personalet. I tillegg kommer regler om kredittmarkedsføring, koblingssalg, gjennomføring av opplysningsplikter, tilstrekkelige forklaringer, verdivurdering av sikkerhet og kredittvurdering, samt standarder for rådgivningstjenester. Standarden for rådgivningstjenester i artikkel 22 utdyper hva som nærmere ligger i de overordnede formuleringene i artikkel 7. Det stilles blant annet krav til opplysninger som skal gis i forkant av rådgivningstjenesten. Ved rådgivningstjenester til forbrukere skal medlemsstatene sikre at «kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter innhenter de opplysningene om forbrukerens personlige og økonomiske situasjon, preferanser og mål, som er nødvendige for at de skal kunne anbefale egnede kredittavtaler». Vurderingen skal baseres på oppdaterte opplysninger og «skal ta hensyn til rimelige antakelser om risikoene i forbindelse med forbrukerens situasjon i den foreslåtte kredittavtalens løpetid». Videre skal medlemsstatene sikre at «kredittgivere, tilknyttede kredittformidlere eller utpekte representanter for tilknyttede kredittformidlere vurderer et tilstrekkelig stort antall kredittavtaler i sitt produktutvalg og anbefaler en egnet kredittavtale eller flere egnede kredittavtaler fra sitt produktutvalg, med tanke på forbrukerens behov, økonomiske situasjon og personlige forhold».

I betalingskontodirektivets fortale avsnitt 44 blir det vist til hvordan handelspraksis kan ha betydning for tjenesteyterens plikter:

«Ved vurdering av hva som skal anses som personlig bruk, bør medlemsstatene ta hensyn til rådende forbrukeratferd og vanlig handelspraksis. Gebyrene som kreves for operasjoner utover minsteantallet operasjoner, bør aldri være høyere enn gebyrene som kreves i henhold til kredittinstitusjonens vanlige prispolitikk.»

Når det gjelder retten til konto og betalingstjenester, blir også handelspraksis avgjørende for tjenestenes nærmere innhold, se artikkel 17 nr. 2:

«Medlemsstatene kan fastsette krav om at kredittinstitusjoner etablert på deres territorium sammen med en betalingskonto med grunnleggende funksjoner skal tilby de tilleggstjenester som etter vanlig praksis på nasjonalt plan anses som nødvendige for forbrukerne.»

Direktivene inneholder mer generelt spredte bestemmelser om kommunikasjon med kunden i tilknytning til finansielle avtaler og tjenester, herunder om meldinger, varsler, opplysninger og markedsføring. Bestemmelsene gjelder dels måten det kommuniseres på, herunder kommunikasjonsform og språk, dels selve innholdet og utformingen av innholdet.

Flere direktivbestemmelser stiller krav til at det skal kommuniseres på medlemsstatens offisielle språk, eller annet språk som partene avtaler. Videre stilles det i direktivene nærmere krav til utformingen av innholdet ved at informasjonen må gis på en klar og lett tilgjengelig måte eller lignende.

I relasjon til direktivenes reguleringer av de ulike finansielle avtalene og tjenestene oppstilles videre en rekke krav til selve innholdet av kommunikasjonen. Dette er behandlet andre steder i proposisjonen i tilknytning til direktivenes krav til de ulike avtalene og tjenestene.

10.2 Gjeldende rett

Generelt

Finansavtaleloven kapittel 1 inneholder ikke generelle krav til utførelsen av finansielle tjenester eller andre krav til tjenesteyterens opptreden. For de avtaletypene som faller inn under reguleringen i lovens påfølgende kapitler, er det imidlertid slått fast mer spesifiserte plikter. Blant annet følger det av § 15 første ledd at betalingstjenesteyteren i tilknytning til avtaler om innskudd og betalingstjenester skal veilede kunden i valget mellom de ulike typer av kontoer og betalingstjenester som tilbys. Finansavtaleloven §§ 47 og 60 inneholder sentrale frarådingsplikter i forbindelse med kreditt- og kausjonsavtaler. Det oppstilles også en rekke opplysningsplikter.

I tillegg til de pliktene som finnes i finansavtaleloven, inneholder finansmarkedslovgivningen sentrale forpliktelser for tjenesteyteren. Finansforetaksloven stiller blant annet krav til god forretningsskikk i § 13-5 og krav til ivaretakelse av kundens interesser i § 16-1. Lovens kapittel 16 om forholdet til kunder og markedsføring oppstiller ulike krav til tjenesteyterens rådgivning og opplysninger til kundene.

Når det gjelder kommunikasjon med kunden, kan det blant annet vises til at finansavtaleloven § 15 tredje ledd, § 18 første ledd, § 21 første ledd første punktum, § 23 første ledd fjerde punktum og § 30 annet ledd fastslår at de opplysninger som reguleres i disse bestemmelsene, skal gis på norsk eller annet språk som partene avtaler.

Flere bestemmelser oppstiller nærmere krav til utformingen av innholdet i kommunikasjonen. Finansavtaleloven § 15 tredje ledd, § 18 første ledd, § 21 første ledd første punktum, § 23 første ledd fjerde punktum, § 30 annet ledd og § 46 annet ledd krever at opplysningene skal gis «på en klar og forståelig» eller «tydelig» måte. § 46 c første ledd fastslår dessuten at kredittgiveren skal gi forbrukeren «fyllestgjørende forklaring».

I § 15 annet ledd bokstav d og fjerde ledd annet punktum oppstilles også plikter om hvordan kommunikasjonen skal foregå og hvor opplysninger finnes.

Loven stiller i en rekke sammenhenger nærmere krav til hvilke opplysninger som skal gis i relasjon til ulike finansielle avtaler og tjenester.

Angrerettloven gir også føringer for kommunikasjon med kunden ved fjernsalg av finansielle tjenester, se eksempelvis angrerettloven § 28 tredje ledd.

Verdipapirhandellovens regulering av investeringstjenester

Verdipapirhandelloven har en omfattende regulering av investeringstjenester mv., se omtalen i punkt 4.2 av hva som er å anse som investeringstjenester. Investeringsrådgivning ble en konsesjonsbelagt tjeneste ved gjennomføring av MIFID I (direktiv 2004/39/EF) i verdipapirhandelloven 2007, og det ble samtidig innført omfattende og detaljerte krav til rådgivningen. I lys av erfaringene fra finanskrisen ble investorbeskyttelsen styrket i et nytt direktiv for verdipapirmarkedet (2014/65/EU – MIFID II), gjennom blant annet nye krav til foretakenes produkthåndtering og produktkunnskap, uavhengig rådgivning og kryss-salg, strengere regler for vederlag til verdipapirforetak fra tredjeparter, hvilken informasjon investorer har krav på, avlønning av ansatte og kravene til utførelse av ordre. Videre ble bestemmelsene i direktivet utvidet til også å gjelde salg og rådgivning knyttet til strukturerte innskudd.

Verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd har en generell regel om at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk. Foretaket skal herunder påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte og skal ellers oppfylle kravene etter verdipapirhandelloven §§ 10-10 til 10-17 og forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Dette innebærer omfattende krav om informasjon og rapportering til kunden, bestemmelser om kundeavtale, særskilte krav til uavhengig investeringsrådgivning, begrensninger i adgangen til å motta vederlag fra andre enn kunden, kompetansekrav for ansatte og krav om at verdipapirforetak ikke skal avlønne ansatte eller evaluere ansattes prestasjoner på en slik måte at evnen til å påse at kundens interesser ivaretas på beste måte, svekkes. Sentralt er også krav til henholdsvis egnethetsvurdering eller hensiktsmessighetsvurdering. Det følger av verdipapirhandelloven § 10-17 første ledd at et verdipapirforetak som yter investeringsrådgivning eller driver porteføljeforvaltning, skal innhente nødvendige opplysninger om kundens eller den potensielle kundens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, samt kundens finansielle situasjon og investeringsmål, herunder kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. Undersøkelsene skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som egner seg for vedkommende, og spesielt at de er i samsvar med kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. I dette ligger det en forutsatt plikt til å avstå fra å anbefale produkter som ikke er egnet for den enkelte kunde. Dersom verdipapirforetaket ikke får de opplysningene som kreves, skal foretaket ikke anbefale investeringstjenester eller finansielle instrumenter til kunden. Foretaket skal heller ikke anbefale eller beslutte å handle dersom ingen av tjenestene eller instrumentene er egnet for kunden.

Det følger videre av verdipapirhandelloven § 10-15 annet og tredje ledd at et verdipapirforetak som yter andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning eller porteføljeforvaltning, skal søke å innhente opplysninger om kundens eller den potensielle kundens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet. Foretakets undersøkelser skal sette det i stand til å vurdere om den påtenkte investeringstjenesten eller det påtenkte investeringsproduktet er hensiktsmessig for kunden. Hvis verdipapirforetaket vurderer at investeringstjenesten eller investeringsproduktet ikke er hensiktsmessig, skal kunden eller den potensielle kunden advares om dette. Dersom kunden eller den potensielle kunden velger å ikke gi opplysninger som verdipapirforetaket plikter å innhente, eller gir ufullstendige opplysninger, skal foretaket advare om at dette gjør at foretaket ikke kan vurdere hva som er hensiktsmessig for vedkommende. Verdipapirhandelloven § 10-15 fjerde ledd, jf. § 10-16, regulerer unntak fra kravet til hensiktsmessighetsvurdering ved mottak, formidling og utførelse av ordre av ikke-komplekse finansielle instrumenter.

Bestemmelsene i §§ 10-9 til 10-17 er presisert og utfylt i verdipapirforskriften (forskrift 29. juni 2007 nr. 876) kapittel 10 og i kommisjonsforordningen til MIFID II (2017/565/EU), som er gjennomført i verdipapirforskriften § 2-2. Det foreligger også en rekke retningslinjer fra Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA) om forståelsen og praktiseringen av regelverket og uttalelser i form av såkalte «spørsmål- og svardokumenter» som vil være relevante ved tolkningen av EØS-regelverket. Verdipapirhandelloven og verdipapirforskriften har også en rekke organisatoriske bestemmelser for å forebygge og håndtere interessekonflikter, godkjenning av produkter mv., se blant annet §§ 9-16, 9-19 og 10-2 flg. og utfyllende forskrifter. Det følger videre av verdipapirhandelloven § 10-6 at verdipapirforetakene skal ha retningslinjer og rutiner for kategorisering av kunder avhengig av profesjonalitet. Kundene skal klassifiseres som enten ikke-profesjonelle eller profesjonelle som definert i verdipapirhandelloven §§ 10-6 og 10-7. I tillegg er det enkelte særregler for kvalifiserte motparter, jf. verdipapirhandelloven § 10-23. Graden av investorbeskyttelse etter verdipapirhandelloven vil avhenge av kundeklassifiseringen. Definisjonen av ikke-profesjonelle kunder i verdipapirhandelloven omfatter flere typer kunder enn dem som er å anse som forbrukere etter finansavtaleloven. Ifølge verdipapirhandelloven § 9-5, jf. § 2-8, vil disse bestemmelsene gjelde tilsvarende ved salg og rådgivning i forbindelse med strukturerte innskudd. Strukturerte innskudd er ikke finansielle instrumenter, men en av flere former for sammensatte spareprodukter som har vært tilbudt massemarkedet. Et strukturert innskudd er satt sammen av en innskuddsdel og en derivatdel der kundens avkastning er knyttet til kursutviklingen i en eller flere underliggende størrelser, for eksempel indekser, finansielle instrumenter, varer eller valutaer. Ifølge NOU 2017:1 punkt 2.5.1 om MIFID II har slike produkter ikke vært solgt til ikke-profesjonelle.

God forretningsskikk

God forretningsskikk er en rettslig standard som i utgangspunktet viser til den vanlige oppfatningen av forretningsskikk i vedkommende bransje eller område, jf. NOU 1979: 32 s. 51. Dersom det ikke foreligger noen alminnelig oppfatning av god forretningsskikk innen vedkommende bransje, må domstolene i det enkelte tilfellet avgjøre hva som bør være god forretningsskikk. Det samme gjelder hvis den forretningsskikken som følges i bransjen, ikke kan regnes som god.

En avtale kan etter avtaleloven § 36 helt eller delvis settes til side hvis det ville virke urimelig eller stride mot god forretningsskikk å gjøre den gjeldende.

Finansbransjen har utarbeidet «God skikk ved rådgivning og annen kundebehandling» («God skikk»), som erstattet den tidligere bransjenormen «God rådgivningsskikk» fra 1. oktober 2018. God skikk-reglene har status som felles bransjenorm i finansnæringen og forvaltes av Finansnæringens autorisasjonsordninger (FinAut), som er en organisasjon stiftet i 2014 av de to eierorganisasjonene Finans Norge og Verdipapirfondenes forening. En av FinAuts hovedoppgaver er å forvalte bransjenormen.

I tillegg til en kommentert utgave av standarden har FinAut utviklet sjekklister forankret i «God skikk» til bruk ved utforming og evaluering av digitale kundeløsninger.

Til forskjell fra den tidligere standarden er virkeområdet for «God skikk» utvidet og omfatter nå tjenester innenfor sparing og plassering, kreditt, personforsikring og skadeforsikring. «God skikk» skal følges både ved rådgivning, informasjon, veiledning og salg i forbrukermarkedet. Reglene gjelder for personlig betjening av rådgiver eller robot, samt for digitale prosesser. Det heter videre i standardens kommentarutgave:

«Den nye bransjenormen understreker dessuten at ledere har et særlig ansvar for å unngå rutiner og systemer, herunder belønningssystemer, som ikke bygger opp under reglene.
Endringene i bransjenormen er hovedsakelig en følge av regelverksutviklingen med sterkere forbrukerbeskyttelse og personvern, men også av at rådgivning, informasjon, veiledning og salg i stadig større grad skjer via digitale løsninger.»

God skikk-standarden inneholder ti hovedregler, som gjengis nedenfor med enkelte utdrag fra FinAuts kommentarer til reglene:

Regel 1 Formål

«Formålet med reglene er å sikre at kundens interesser og behov blir ivaretatt på beste måte.»

«Gjennom formålet med God skikk flagger finansnæringen høye ambisjoner for sin kundebehandling, enten det gjelder sparing og plassering, kreditt, personforsikring eller skadeforsikring. Ambisjonene er uavhengig av om kundebehandlingen skjer via en person, robot eller (selvbetjente) digitale kanaler.
I 2015 vedtok Finans Norges hovedstyre Finansnæringens etikkplakat, som medlemsbedriftene har forpliktet seg til å følge.
I plakaten påpekes næringens viktige samfunnsoppdrag, som bl.a. er å «arbeide for økonomisk trygghet for enkeltmennesker». Kundens interesser og behov skal være det viktigste hensynet ved kundebehandlingen. I etikkplakaten understrekes det at:
«Vektlegging av holdninger, etikk og god forretningsskikk er en forutsetning for at finansnæringen skal fylle sin samfunnsrolle. Finansnæringen har høyere ambisjoner enn kun å oppfylle krav i lover, forskrifter og andre bestemmelser. Aktiv selvregulering, gode bransjestandarder og andre fellestiltak skal sikre tillit til næringen.»

Regel 2 Profesjonalitet

«Kundebehandlingen skal være redelig og profesjonell. Rammene skal være tydelige for kunden. Når kundens valg ikke er basert på rådgivning, skal dette klart fremgå overfor kunden.»

«Kravet om redelighet og profesjonalitet kan virke selvfølgelig, men er likevel viktig å løfte frem som et overordnet prinsipp for all kundebehandling. Det stiller krav til de personene som utøver kundebehandlingen, til innholdet i de digitale løsningene og til hvordan en robot er programmert.
Redelighet og profesjonalitet har en rettslig side som er behandlet i ansvarskapittelet ovenfor. Like viktig er regelens etiske begrunnelse, samt hensynet til bedriftens og næringens omdømme. At rammene for kundebehandlingen skal være tydelige for kunden, er i seg selv et eksempel på profesjonell kundebehandling. […]
Ved rådgivning må det avklares om den er uavhengig eller ikke-uavhengig. Ved ikke-uavhengig rådgivning vil det være i strid med God skikk og rettsstridig å gi inntrykk av at rådene er uavhengige. Det skal være klart for kunden at rådgivningen er begrenset til produktspekteret som finansbedriften tilbyr.»

Regel 3 Personvern

«Kundeopplysninger skal håndteres på en måte som sikrer personvern og kundens rettigheter.»

«For at behandlingen skal være lovlig må den baseres på et behandlingsgrunnlag, f.eks. at en avtale med kunden skal oppfylles eller at det foreligger en lovpålagt plikt som innebærer behandling av personopplysninger. Dersom behandlingen omfatter bruk av særlige kategorier som personopplysninger, stilles det ytterligere krav til behandlingsgrunnlaget. Som hovedregel må slik behandling baseres på samtykke eller for å forsvare seg mot rettskrav.
For å sikre at behandlingen er rettferdig og gjennomsiktig, må den bygge på forutsigbare og forståelige avgjørelser som kunden er informert om og forstår.»

Regel 4 Grunnlag og behovsanalyse

«Kundebehandlingen skal være basert på et fullgodt grunnlag. Ved rådgivning skal det gjennomføres en fullgod behovsanalyse.»

«Hva som er et «fullgodt grunnlag» for kundebehandlingen, må vurderes konkret. I dette ligger at kravene vil kunne variere mellom produkttyper, fagområder og også med omstendighetene på samme fagområde.»

Regel 5 Informasjon

«Informasjonen til kunden skal være korrekt, fullstendig og ikke misvisende.»

«Informasjonskravene i God skikk, regel nr. 5, er av fundamental betydning for at kunden skal kunne ta en god og informert beslutning. At informasjonen skal være korrekt, fullstendig og ikke misvisende er selvfølgelig, men likevel en viktig påminnelse, noe retts- og nemndspraksis fra en tid tilbake viser.»

Regel 6 Interessekonflikt

«Kundens interesser skal gå foran bedriftens og ansattes interesser. Interessekonflikter skal identifiseres og motvirkes. Dersom dette ikke er mulig, skal kunden informeres tydelig om interessekonflikten før avtale inngås.»

«Mange som driver butikk, enten det er fysisk butikk eller nettbutikk, er dyktige til å selge mest av det de tjener best på. Dyktigheten dreier seg bl.a. om markedsføring, produktplassering i butikken og ikke minst salgsprosessen overfor kunden.
I finansnæringen er utgangspunktet et annet. Kundens interesser skal gå foran finansbedriftens og ansattes interesser. Den generelle reguleringen av interessekonflikter i finansnæringen finnes i finansforetaksloven. Kravet er at finansbedriften skal innrette virksomheten slik at det er liten risiko for interessekonflikter mellom finansbedriften og kundene og kundene imellom, og at det er betryggende ordninger og rutiner for å identifisere og eventuelt motvirke interessekonflikter.»

Regel 7 Avtale og anbefaling

«Bedriften skal gjøre sitt for at kunden skal forstå innholdet i avtalen og viktige konsekvenser av denne. Kunden skal gis nødvendig tid til å områ seg før avtalen inngås. Ved rådgivning skal anbefalingen bygge på behovsanalysen.»

«Avtaler mellom finansbedrift og kunde kan oppleves kompliserte for kunder flest, enten det gjelder plassering, kreditt eller forsikring. Lovkravene til avtaleinnhold kan være både detaljerte og omfattende, noe som øker risikoen for at viktig informasjon drukner i den litt mindre viktige. Det sentrale innholdet i avtalen og viktige konsekvenser av den kan da være vanskelig å forstå for kunden.»

Regel 8 Frarådning

«Løsninger som ikke er forenlige med kundens behov og interesser skal frarådes.»

«I utgangspunktet er det avtalefrihet mellom finansbedrift og kunde. Dette innebærer at en kunde er fri til selv å velge å opptre på en måte rådgiver mener er uansvarlig eller uklokt. Eksempelvis har kunden frihet til å plassere mye penger i aksjefond selv om pengene trengs på kort sikt til viktige formål. Kunden kan også ta opp et romslig forbrukslån og bruke pengene på kortsiktig forbruk, eller kjøpe forsikring som han/hun egentlig ikke har bruk for.
Finansbedriften har likevel plikter som innskrenker avtalefriheten. Eksempler er plikten til under visse omstendigheter å fraråde kredittopptak eller kausjonsstillelse og plikten til å gi advarsel ved visse typer plasseringer.»

Regel 9 Oppfølging

«Eventuell oppfølging fra bedriftens og kundens side skal avtales.»

«Visse avtaler mellom finansbedrift og kunde løper som avtalt uten nærmere oppfølging fra finansbedriftens side i avtaleperioden. Et typisk eksempel er kredittavtaler som ikke endres underveis og som ikke misligholdes. I andre tilfeller er oppfølging mer nærliggende. Derfor står det i God skikk, regel nr. 9 at eventuell oppfølging skal avtales.»

Regel 10 Dokumentasjon

«Kundeavtalen og grunnlaget for denne skal dokumenteres og lagres.»

«Kravet om dokumentasjon skal sikre at kunde og finansbedrift i ettertid har samme oppfatning om inngått avtale og grunnlaget for den. Dermed reduseres risikoen for uenighet om fakta.
Slik uenighet skyldes ikke nødvendigvis at en av partene snakker usant. Det kan simpelthen være ulik virkelighetsoppfatning og tolkning av det som er kommunisert skriftlig og muntlig fra kundebehandleren. Etter hvert som tiden går, kan partenes oppfatning bli enda mer ulik.
God dokumentasjon styrker tilliten til finansbedriften – det er et signal om at ikke bare kundeavtalen, men også grunnlaget for den, tåler et kritisk blikk fra interessenter i ettertid. Interessenter er typisk kunden, Finanstilsynet og compliance i finansbedriften. Dokumentasjonskravene kan også virke disiplinerende på kundebehandleren. Kvaliteten styrkes gjerne når man vet det at arbeidet skal tåle kritiske blikk.»

10.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en paragraf innledningsvis i lovforslaget der de mest sentrale pliktene ved ytelse av finansielle tjenester var samlet. Det ble vist til at en slik regel kan ha rettstekniske fordeler, og at det kan virke rettsavklarende i den grad bestemmelsen får et videre virkeområde enn gjeldende rettsregler om tjenesteyterens plikter. Det ble videre uttalt:

«Ved å plassere de pliktene som går igjen i ulike typer av avtaler om finansielle tjenester, i en generell regel om krav til tjenesteyteren kan man unngå gjentakelser av de samme pliktene ulike steder i de senere paragrafene. Samtidig blir de mest sentrale pliktene tydeligere og enklere å finne frem til. Ved å stille overordnede og generelle krav til opptreden sikres det videre at tjenesteyteren underlegges noen grunnleggende krav til opptreden også i tilfeller som faller utenfor øvrig regulering i finansavtaleloven kapittel 2 til 6 eller i finansmarkedslovgivningen ellers. Bestemmelsen vil dessuten omfatte den veiledningen som skjer før det er klart hva kunden velger, og dermed hvilke spesifiserte regler som kommer til anvendelse.»

Det ble uttalt følgende om den foreslåtte bestemmelsen om tjenesteyterens plikter:

«Bestemmelsen er ny, men tar opp i seg flere krav til tjenesteyteren som finnes spredt i gjeldende lov, se eksempelvis gjeldende § 13, § 15 første ledd og § 49 tredje ledd.
Innholdet i veiledningsplikten etter annet ledd må ses i sammenheng med de krav som stilles til tjenesteyterne i forbindelse med den enkelte avtale, se blant annet lovforslaget §§ 35, 36, 78, 79, 94 og § 95.
Bestemmelsen innebærer en kodifisering av kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter. Et krav om å innhente nødvendige opplysninger om kunden finnes i finansforetaksloven § 16-1 første ledd, verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde og femte ledd og i prinsippene for god rådgivningsskikk fastsatt av finansnæringens autorisasjonsordninger. Kravet fremkommer dessuten av MCD artikkel 22 nr. 3 bokstav a.
Tredje ledd gjelder tjenesteyterens opplysningsplikt. Bestemmelsen bygger på flere ulike formuleringer i direktiver som gjennomføres i finansavtaleloven om hvordan en tjenesteyter mer generelt skal oppfylle sin opplysningsplikt, se for eksempel MCD artikkel 13 nr. 1 og artikkel 14. Bestemmelsen suppleres av § 5 med hensyn til krav til kommunikasjonsform overfor en bestemt kunde.
Direktiv 93/13/EØF om urimelige avtalevilkår oppstiller krav om at skriftlige avtalevilkår med forbrukere alltid skal utformes på en klar og forståelig måte, jf. artikkel 5. Rettspraksis fra EU-domstolen om denne bestemmelsen vil være relevant også ved fastleggelse av kravet til klare opplysninger i finansavtaleloven. Det innebærer blant annet at det ikke er tilstrekkelig at opplysningene er språklig og grammatisk klart utformet. Klarhetskravet innebærer også en pedagogisk plikt til å forklare hvilken faktisk betydning ulike vilkår har for kunden. Tredje ledd annet punktum regulerer hvilke opplysninger tjenesteyteren skal gi.
Selv om tjenesteyteren har oppfylt opplysningspliktene etter tredje ledd, vil tjenesteyteren opptre i strid med kravene etter annet ledd dersom det produktet eller tjenesten som tilbys, ikke er i overensstemmelse med kundens interesser og behov. Se for øvrig høringsnotatet punkt 2.3.»

Den foreslåtte bestemmelsen lød slik:

Ǥ 4 Tjenesteyterens plikter
(1) Den som yter tjenester som ledd i næringsvirksomhet etter denne loven (tjenesteyteren), skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt i kundens beste interesse, og herunder oppfylle de krav som følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, og ellers i samsvar med hva som er avtalt og faglig forsvarlig.
(2) Tjenesteyteren skal etter behov veilede kunden i valget mellom de ulike typer av produkter og tjenester som tilbys. Tjenesteyteren skal ikke inngå avtale hvis tjenesteyteren burde forstå at avtalen ikke er i kundens interesse. Betales det særskilt vederlag, skal veiledningens omfang, pris og anbefalingene fremgå av et skriftlig dokument som gis kunden. Alle tilbud og anbefalinger rettet til kunden, skal være basert på opplysninger om kundens ønsker og behov, herunder om kundens økonomiske situasjon i den utstrekning det er relevant, og være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder.
(3) Tjenesteyterens alminnelige vilkår skal være enkelt tilgjengelig for enhver. Tjenesteyteren skal gi kunden de opplysninger som er nødvendige for at kunden kan forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud. Tjenesteyteren skal herunder opplyse om egne interesser. Alle opplysninger tjenesteyteren gir, skal være redelige, klare og ikke villedende. All reklame mv. skal være tydelig merket som markedsføring eller reklame. Det kan ikke kreves særskilt vederlag av kunden for oppfyllelse av opplysnings- eller varslingsplikter etter lov eller forskrift. Tjenesteyteren skal ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den enkelte kunde forstår informasjonen, herunder gi hensiktsmessig veiledning og advarsel om eventuell risiko forbundet med avtalen.
(4) Tjenesteyteren skal ha passende og effektive rutiner for behandling av klager og krav fra kundene. En skriftlig bekrivelse av disse rutinene skal være tilgjengelig for kundene.
(5) Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om tjenesteyterens plikter etter denne paragrafen, herunder krav til tjenesteyterens faglige kvalifikasjoner.»

10.4 Høringsinstansenes synspunkter

Entercard Norge mener at den foreslåtte bestemmelsen bør utgå eller revideres vesentlig og begrunner dette slik:

«Vi støtter at det skal stilles strenge krav til finansinstitusjoners profesjonalitet og etikk overfor kunden. Men etter vårt syn er imidlertid bestemmelsen for unyansert, og den kan tilsløre at aktører i finansnæringen grunnleggende er næringsdrivende. Generelt sett er det i forbrukernes interesse at det siste gjøres klart for dem, både gjennom lovgivning, og i kontakten med finansnæringen. At finansinstitusjoner skal fremstå som en slags altruismebaserte forbrukerveiledere ved salg av egne produkter er hverken ønskelig eller mulig i en markedsøkonomi. Det bør derimot stilles juridiske krav om at institusjonene er redelige og ærlige, at de tydeliggjør sin rolle overfor kunden og at roller ikke blandes.
Vi er enige i at en institusjon bør ha plikt til å fraråde kunden mot et produkt som er uegnet for kundens synlige behov. Derimot kan institusjonen ikke ha noen forpliktelse til å fraråde dersom en konkurrent tilbyr bedre vilkår. Det strider mot de grunnleggende mekanismene for konkurranse i forretningslivet, og forbrukeren bør selv ha et ansvar for å vurdere markedet. Skulle man ta loven på ordet her, måtte alle aktører som ikke til enhver tid er best og billigst innstille sin virksomhet. En kredittyter kan generelt heller ikke ha noe ansvar for å vurdere om formålet med kreditten er i kundens interesse. For eksempel er det å låne penger til å kjøpe en fritidsbåt sjelden en god investering i snever økonomisk forstand. Men det kan jo være at gleden ved å bruke båten oppveier verditapet. Det er noe lånekunden selv må vurdere. Kredittyters ansvar må være begrenset til å vurdere om lånebelastningen er forsvarlig. Tilbydere av usikret kreditt vil for øvrig normalt ikke vite hva pengene brukes til, og bør heller ikke be om å få vite det. Det bør være kundens privatsak.
Ved standardiserte kredittprodukter som inngås ved automatiserte mekanismer, er det begrenset hva slags individuell vurdering kredittyter kan gjøre av kundens behov. Og for denne typen tilbydere vil det bli svært krevende at det i § 4 tredje ledd tredje punkt innføres et krav om at kredittyter skal «forsikre seg om at den enkelte kunde forstår informasjonen», herunder kunnskap om risiko forbundet med avtalen. Her introduseres et helt nytt konsept i norsk kontraktsrett, et krav om at en part ikke bare skal gi motparten tilstrekkelig informasjon og korrigere synlig villfarelse, men dertil forsikre seg om at informasjonen faktisk fester seg og forstås av motparten.
Å dokumentere en kjensgjerning som kun eksisterer i form av forståelse i en annens hjerne skaper åpenbare utfordringer. Man kan videre spørre seg hvorfor dette kravet bare skal innføres for finansavtaler, og ikke for vel så inngripende rettshandler som ekteskap og eiendomskjøp. Uansett reiser dette prinsipielle spørsmål som krever langt grundigere utredning.
Vi er ellers i tvil om hva slags forståelse som egentlig skal dokumenteres i henhold til forslaget. Vi antar at de aller fleste voksne personer i Norge i hovedtrekk kjenner til konsekvensene av å ha lån, herunder at det påløper renter, og at rentene og avdrag må nedbetales. Det får de også detaljert informasjon om ved låneopptak i henhold til gjeldende lov.
Det er også allmennkunnskap at mislighold av gjeld medfører at kravet går til inndriving, noe som foranlediger økte kostnader, og at det deretter tas beslag i tilgjengelige aktiva som til slutt realiseres. Derimot kan det være at enkelte undervurderer risikoen for at gjeldsproblemer skal ramme akkurat dem. Men det er vanskelig å se hvordan långiver skal avdekke mangel på innsikt og deretter korrigere denne. Normalt vil jo kunden ved låneopptak være mye nærmere enn långiver til å vite om personlige faktorer som medfører at han/hun ikke vil gjøre opp gjelden.
[…]
Hvordan man kan dokumentere at en konkret person har forstått noe ved hjelp av algoritmer er uklart for oss, og blir ikke utdypet. Og skal man tenke seg automatisert testing av kundens forståelse, må vel det skje ved å gi lånesøkere en form for multiple choice quiz om låneavtalens konsekvenser. Det fremstår for oss som krevende å lage et spørreskjema om det emnet som sikrer at den som fyller det ut har tilstrekkelig forståelse av avtalens konsekvenser, særlig siden mange av risikofaktorene er relatert til den individuelle kunde. Man kan dessuten vanskelig hindre at kredittsøker får hjelp, f.eks. ved at noen legger ut riktige svar på nettet. Dessuten kan man tenke seg at kunden gjennom flere forsøk og eliminasjonsmetoden finner frem til rette svar. For vår del tviler vi på at man oppnår noen gevinst for forbrukerne ved å pålegge dem slik testing. Og dersom lovgiver vil videreføre dette kreative forslaget bør det utredes og spesifiseres i detalj.
Plikten til å teste og dokumentere avtale- og risikoforståelse hos forbrukeren vil dertil bli en særnorsk regel uten støtte i relevante EU-direktiver, herunder forbrukerkredittdirektivet (2008/48). Det synes vanskelig å forene en slik nasjonal tilleggsforpliktelse for kredittyter med kravet om fullharmonisering. Innføringen av en komplisert testprosedyre vil også utgjøre en klar handelshindring etter reglene om fri flyt av kapital, varer og tjenester. Det aspektet synes ikke vurdert i Forslaget.»

Finans Norge gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at bestemmelsen er for vidtrekkende og uklar til å kunne oppstille plikter for tjenesteyterne og rettigheter for forbrukerne, og at det er uklart hvordan den skal virke sammen med de øvrige bestemmelsene i loven som fastsetter krav til tjenesteyteren. Første og fjerde ledd i bestemmelsen kan etter denne høringsinstansens syn utgå siden kravene allerede følger av finansforetaksloven §§ 13-5 og 16-1. Det uttales videre at første og fjerde ledd må være fravikelige i næringsforhold.

Finans Norge har i utgangspunktet ikke innvendinger mot at det tas inn en bestemmelse om god forretningsskikk i finansavtaleloven, men er usikker på behovet siden det allerede eksisterer slike bestemmelser i finansforetaksloven.

Når det gjelder forslaget om at tjenesteyteren skal ivareta kundens beste interesse, uttaler Finans Norge:

«Gjennom ordlyden «kundens beste interesse» pålegger departementet tjenesteyteren en plikt overfor næringskunden som avviker fra utgangspunktet i alminnelig kontraktsrett om at profesjonelle parter har ansvaret for egne forutsetninger, interesser og risiko. Finans Norge er uenig i en slik utvidelse av ansvaret for tjenesteyter. Vi minner om at tjenesteyter allerede etter gjeldende rett må opptre i henhold til god forretningsskikk, og de nevnte generalklausulene i finansforetaksloven og i samsvar med prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold. Vi er også usikre på hvordan «kundens beste interesse» skal virke i avtaler med forbrukerkunder.
[…]
Finans Norge mener videre at konsekvensene av en slik ordlyd er vanskelig overskuelig – særlig dersom bestemmelsen skal anvendes som grunnlag for et erstatningsrettslig krav.»

Når det gjelder kravet om at tjenesteyteren skal opptre faglig forsvarlig, gis det uttrykk for at den foreslåtte formuleringen ikke ser ut til å være vurdert i forhold til kravene i finansforetaksloven, betalingssystemlovgivningen og direktivene om betalingstjenester. Videre mener Finans Norge at «et krav om «faglig forsvarlig» for finansforetak konsumeres av kravet om forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk i finansforetaksloven § 13-5 og særskilte regler innenfor det aktuelle tjenesteområdet. Vurderingen vil være konkret og knyttet til det enkelte produkt/tjenesteområde, typisk kreditt, betalingstjenester osv.».

Finans Norge mener etter dette prinsipalt at kravet om å opptre i «kundens beste interesse» og «faglig forsvarlig» kan strykes. Subsidiært må bestemmelsen være fravikelig i næringsforhold.

Når det gjelder forslagets annet ledd, understrekes det av Finans Norge at produkter etter finansavtaleloven som tilbys forbrukere, «som hovedregel er langt enklere og mindre risikable enn enkelte av produktene som kan tilbys innen verdipapirretten», og at dette må få konsekvenser for regelverksutformingen».

Til forslaget om at tjenesteyteren ikke skal inngå avtale hvis tjenesteyteren burde forstå at avtalen ikke er i kundens interesse, uttaler Finans Norge:

«Gjennom denne bestemmelsen innføres det en avslagsplikt, som også rekker lenger enn i verdipapirhandelretten. Etter verdipapirhandelloven § 10-11 femte ledd er det ikke slik avslagsplikt, men derimot en plikt til å «advare» kunder, dersom investeringstjenesten eller investeringsproduktet ikke er hensiktsmessig. Finans Norge kan ikke se at det er behov for en strengere regel i finansavtaleloven all den tid produkter som konto- og betalingstjenester og kredittavtaler til forbrukere er standardiserte produkter.
Rekkevidden av bestemmelsen er høyst uklar. Til sammenligning er den nevnte bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 10-11 femte ledd bredt utfylt med forskrifter som beskriver verdipapirforetakets tjenesteutøvelse og plikter, se verdipapirforskriften § 10-17 til § 10-19. Hvorvidt avtalen er i kundens interesse vil blant annet med bakgrunn i foretakets plikt til informasjonsinnhenting forholdsvis lett kunne fastslås. Advarselen er dermed et resultat av forhåndsdefinerte plikter for verdipapirforetakets virksomhetsutøvelse. En tilsvarende detaljregulering av de svært ulike finansielle tjenestene som reguleres av finansavtaleloven er imidlertid verken ønskelig eller mulig. I mangel av slike pliktbeskrivelser vil både et forbud og en advarsel innebære en lite forutberegnelig stilling for tjenesteyteren. Unntaket er områder hvor det er etablert klare standarder for tjenesteutøvelsen, som f.eks. innvilgelse av boliglån.
Departementet legger videre opp til at det skal foretas en interessevurdering for hver enkelt kundeavtale. Bestemmelsen synes å være basert på personlig kontakt, til tross for avtalene som inngås blir mer og mer digitale og i stor grad blir inngått ved at kunden selv digitalt bestiller et produkt, for eksempel åpner en ny konto, uten forutgående rådgivning. Det vil ikke være mulig å for bankene å foreta interesseavveininger for alle kunder, for alle typer produkter, og vi kan som nevnt ikke se at det er et slikt behov for dette.
Det er videre uklart hvordan avståelsesplikten etter § 4 forholder seg til kontraheringsplikten for konto- og betalingstjenester. Banken vil i sin ytterste konsekvens måtte frata kunden rettigheter som vedkommende ellers ville hatt rett på etter PAD og PSD 2, og vi er høyst usikre på om det er rom for dette etter direktivene.
Lovforslaget § 4 går alt for langt i å definere hvilke tjenester kunden skal tilbys og på hvilke vilkår. En slik regel står i et uklart forhold til generell konkurranselovgivning og vil åpenbart kunne påvirke konkurransen i markedet for finansielle tjenester.»

Finans Norge reiser også spørsmål om bestemmelsen innebærer en utvidet avslagsplikt, jf. § 5-4 og § 6-1 fjerde ledd i proposisjonen. Videre gis det uttrykk for at en tjenesteyter ikke kan pålegges ansvar for å vurdere om formålet med kreditten er i kundens interesse, og at dette «vil åpne opp for en rekke vanskelige vurderinger for når tjenesteyter vil ha plikt til å avslå». Som eksempel vises det blant annet til hvordan kravet skal anvendes ved søknader om usikrede og sikrede rammekreditter, for eksempel kredittkort, hvor kredittgiveren normalt ikke har kjennskap til om og hvordan kunden vil benytte rammen. Et annet eksempel som nevnes, er «om tjenesteyter må avslå hvis kunden ønsker å ta opp et forbrukslån for å reise på ferie, og eventuelt om dette stiller seg annerledes hvis kunden av helsemessige årsaker ønsker å dra på ferie i utlandet». Det bemerkes videre at kravet vil være vanskelig å anvende ved kausjon:

«En kausjon vil sjelden være i kausjonistens interesse, men en avledet interesse fra hoveddebitors interesse. Vi mener følgelig at det vil være en stor risiko for at kausjonister vil påberope seg brudd på opplysningsplikten dersom denne bestemmelsen inntas i finansavtaleloven.
Finans Norge mener under enhver omstendighet at «burde forstå» er en for lav terskel til å kreve avståelse fra kontrahering. Det må i tilfelle legges en høyere terskel til grunn.»

Når det gjelder forslaget om at tilbudet til kunden skal være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder, finner Finans Norge det uklart hvordan regelen skal forstås i forhold til betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet. Det vises blant annet til at betalingskontodirektivet hviler på en forutsetning om at noen kunder ikke kan få det beste tilbudet, men likevel skal ha rett til å få et minimumstilbud. Finans Norge mener videre at det ikke kan stilles et slikt krav for kreditt, og viser til at bestemmelsen går lenger enn det som kreves etter boliglåndirektivet. Videre uttales det at «[u]nder enhver omstendighet vil vi mene at ordlyden er uklar all den tid vi er usikre på hva som menes med «tilsvarende kunder».

Til lovforslagets tredje ledd uttales det at tjenesteyterne pålegges å gi flere opplysninger enn det som følger av kravene i det enkelte kapittel, og at det er «vanskelig å forstå hvordan disse opplysningspliktene forholder seg til de øvrige opplysningspliktbestemmelsene i loven».

Finans Norge tar også opp forholdet til offentligrettslig regelverk (jf. i den forbindelse også punkt 21.5):

«For å få en sammenheng mellom finansavtaleloven og offentligrettslig lovgivning, mener Finans Norge at det bør fremgå av bestemmelsen at forhold som setter foretaket i en slik situasjon at foretaket ikke får oppfylt offentligrettslige plikter, for eksempel regler i hvitvaskings- eller sanksjonslovgivning, FATCA og CRS utgjør grunnlag for oppsigelse etter finansavtaleloven. Vi vil her vise til Finans Norges høringsuttalelse til Hvitvaskingslovutvalgets utredning hvor relevante problemstillinger adresseres.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler følgende om kravet om at tjenesteyteren skal opptre i kundens beste interesse:

«Det er vanskelig å forstå hvorfor den ene parten ensidig skal pålegges å handle i den andre partens beste interesse når begge parter er profesjonelle. Mellom profesjonelle parter er dette en spesiell obligasjonsrettslig nyvinning, og det er vanskelig å se behovet for å fravike det ordinære skyldansvaret i slike forhold. Det er enda vanskeligere å overskue konsekvensene av dette, dersom det er tenkt som grunnlag for et erstatningsrettslig krav, noe det ser ut som om det er.
Når det gjelder forbrukerforhold, kan det også stilles spørsmål ved hvor gjennomtenkt bestemmelsen er, iallfall når det ikke forsøkes presisert nærmere hvilke interesser tjenesteyteren skal ivareta hos kunden. Det bør ikke overlates til rettspraksis å definere nærmere innholdet i hvilke interesser det er snakk om.»

Det gis uttrykk for følgende om forslaget om at kunden skal gis det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder:

«Gjeldende finansavtalelov inneholder i § 49 (3) en regel om at det ikke må skje urimelig forskjellsbehandling mellom kundene ved rentefastsettelse eller gebyrer. Denne bestemmelsen er imidlertid annerledes enn den foreslåtte, på flere måter. For det første står gjeldende bestemmelse i kapitlet om «endringer av lånevilkår». Dette gjelder altså ikke tilbudet, slik det nye forslaget omhandler. Forskjellen er ikke uvesentlig, siden rentetilbud oftere vil være ledd i markedsføring enn renteendring. For det andre, og mer alvorlig, er det en forskjell på «urimelig» forskjellsbehandling og krav om «det beste tilbudet» som tilbys «tilsvarende kunder». Formuleringen i forslaget senker terskelen i forhold til gjeldende rett. Dette medfører en avgjort tilstramming av regelverket, og det kan virke som at rommet for individuelle renteforhandlinger blir snevret dramatisk inn. I tillegg kommer spørsmålet om de konkurransemessige virkningene av forslaget, hvis bankene pålegges å gi samme rente til en stor gruppe kunder.
Hvis bestemmelsen tas på ordet, vil en kunde som oppdager at en annen tilsvarende kunde har fått bedre betingelser på tilsvarende låneavtaler, kunne reise et erstatningskrav mot banken for rentedifferansen siden det tidspunktet forskjellen mellom rentesatsene oppsto. Dette vil inkludere rentes rente, og utgjøre potensielt ikke uvesentlige summer. Både tap og årsakssammenheng følger direkte av renteforskjellen, og med et slikt objektivt ansvar som foreslås, vil banken uten videre måtte utbetale alle de tilsvarende kundene en rentedifferanse fra deres beste kunde. Kunder vil i dette regimet ha motivasjon til verken å forhandle eller å passe på at de har det beste tilbudet som tilbys tilsvarende kunder. De kan bare lene seg tilbake, og ansette en lånemegler som gjennomgår tilsvarende kunders betingelser. Med omvendt bevisebyrdekrav og opplysningsplikter, vil også banken måtte dokumentere hva de andre kundene får av betingelser, slik at arbeidsvilkårene til lånemeglerne blir spesielt gunstige. Dette kan ikke være hensikten, og bestemmelsen bør gjennomgås på nytt i sin helhet, dersom den fortsatt skal gjelde. Selv om dette neppe er hensikten, er det grunn til å anta med stor grad av sannsynlighet at bestemmelsen vil generere en anselig mengde med (ubegrunnete) søksmål, samt ha uante konsekvenser for konkurransen mellom bankene.»

Videre uttales det om vektlegging av forhold på kundens side:

«Profesjonsansvaret innebærer i dag at tjenesteyteren både skal vurderes i lys av hva man kunne forvente av en normalt dyktig og samvittighetsfull utøver av profesjonen i en tilsvarende situasjon, og i lys av kundens forhold. Kundens egenrisiko, profesjonalitet og egne forhold får underordnet betydning ved ansvarsvurderingen i forslaget.»

I høringsuttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon gis det uttrykk for at i den grad loven skal gjelde for næringsdrivende som kredittytere, går § 4 svært langt i å pålegge kredittytere forpliktelser overfor kunder:

«Fra en forbrukers ståsted er det selvfølgelig en fordel å kunne regne med at tjenesteyteren ivaretar vedkommendes interesse. Spørsmålet er likevel om de kredittytelsene en forbruker faktisk mottar fra en næringsdrivende er av en slik karakter og et slikt omfang at det er realistisk at næringsdrivende kan ha kompetanse til å drive så omfattende rådgivning som forslaget legger opp til. Resultatet kan bli at tjenestene ikke blir ytt. Det er i så fall en effekt på tilbudssiden som bør utredes nærmere.»

I uttalelsen reises også spørsmål om bestemmelsen er ment å gå lenger enn det som følger av den generelle lojalitetsplikten som gjelder i alle kontraktsforhold. Videre uttales det:

«Vi legger til grunn at enhver yter av for eksempel kreditt vil være en tjenesteyter etter § 4. Ved ethvert tilfelle der kunden ikke betaler samtidig som ytelsen mottas skal realdebitor dermed «opptre ærlig, redelig og profesjonelt» og «i kundens beste interesse». Forslaget går etter vår mening utover det både det som følger av den generelle, ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold og det som gjelder etter de reglene som er regnet opp på side 118–119. Det er ikke gitt noen begrunnelse for utvidelsen. Det er ikke mulig å vurdere om forslaget er egnet til å løse det problemet forslaget er ment å løse.
For næringsdrivende som selger varer og tjenester på kreditt, vil forpliktelsene etter loven gjelde for kredittytelsen. Den vil ikke gjelde for ytelsen som består i varer eller tjenester, da vil for eksempel forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven og kjøpsloven gjelde. At en selger skal følge to ulike regelsett for det som for både selger og kjøper er én og samme transaksjon, er både tungvint og egnet til å skape uklarheter for begge parter.
Selv når det er snakk om finansinstitusjoner o.l. som kredittytere mener vi forpliktelsene går langt. Kan hende er det hensiktsmessig med svært sterk kundebeskyttelse for enkelte tjenester, men man må vurdere hvilke markedsmessige konsekvenser slike beskyttende regler har. Særlig for mindre finansinstitusjoner o.l. er det mulig at forpliktelsene blir så tyngende at de lar være å tilby i alle fall enkelte tjenester hvis etterspørselen etter dem ikke er stor nok til at det blir regningssvarende å tilby dem. Redusert tilbudsside – dvs. redusert konkurranse – er åpenbart en konsekvens som burde bli vurdert.»

Advokatforeningen uttaler om forslaget om at tilbud som rettes til kunden, skal baseres på en behovsanalyse, at «det er behov for ytterligere veiledning av hva som menes med «tilbud» i denne sammenheng, idet forslaget i praksis innebærer en kartleggings- og rådgivningsforpliktelse, fremfor informasjonsplikt». Når det gjelder forslaget om at tjenesteyteren skal opptre i kundens interesse, uttales det:

«En kausjon vil sjeldent være i kundens (kausjonistens) interesse. Kausjonen er avledet av kredittkundens interesser. Det vil derfor være en reell risiko for at en kausjonist i ettertid når kausjonen eventuelt gjøres gjeldende, vil påberope seg denne bestemmelsen og kreve erstatning eller lemping av sitt ansvar.»

Den foreslåtte bestemmelsen støttes av Forbrukerombudet, som uttaler at det er en meget viktig bestemmelse fra et forbrukerperspektiv. Videre gis det uttrykk for følgende:

«Det finnes mange eksempler på at lojalitetsprinsippet i for liten grad følges i praksis, bl.a. i saker som er behandlet av Finansklagenemnda de siste årene. Mange forbrukerproblemer hadde aldri oppstått hvis dette overordnede prinsippet hadde blitt fulgt.
Etter Forbrukerombudets syn er det derfor viktig at dette får en klar og tydelig forankring i loven. Det er feil å hevde at bestemmelsen er overflødig fordi den i stor grad baserer seg på allerede gjeldende prinsipper. Forbrukerombudet er sikker på at det har en egenverdi å kodifisere disse prinsippene.
Finansavtalelovens krav til tjenesteyterne er meget detaljerte, noe som kan føre til at de mer overordnede og generelle prinsippene om god forretningsskikk får mindre oppmerksomhet. Den foreslåtte § 4 vil etter vårt syn kunne bidra til økt fokus på tjenesteyternes overordnede ansvar overfor sine kunder.
Vi vil legge til at dette ikke bare er viktig ut fra perspektivet til enkeltforbrukeren. Overordnede samfunnshensyn taler også for en klar og tydelig kodifisering av lojalitetsprinsippet. Når tjenesteyteren opptrer i kundenes interesser vil forbrukerne benytte seg av systemene som tilbys. Økt tillit bidrar på denne måten samtidig til finansiell stabilitet.»

Jussbuss er også positiv til forslaget. Jussbuss mener at det er viktig at tjenesteyterens plikter kommer klart til uttrykk i lovteksten, og uttaler:

«Dette tydeliggjør både for tjenesteyter og tjenestemottaker hvilke plikter som påligger tjenesteyteren. Den nevnte informasjonsasymmetrien mellom tilbydere av finansielle tjenester og kundene vanskeliggjør kundenes forfølgelse av rettmessige krav, og kodifisering vil trolig gjøre det lettere for kundene å oppdage pliktbrudd. Det vil også kunne ha en oppdragende effekt på tjenesteyterne. Dette underbygges av at bestemmelsen skal anvendes til tolkning av tjenesteyters øvrige plikter i loven.»

Når det gjelder bestemmelsen om at veiledningens omfang, pris og anbefalingene skal fremgå av et skriftlig dokument, mener Jussbuss at denne plikten ikke bør være betinget av at det betales et særskilt vederlag. Det vises til at det bør være samme notoritet over den veiledningen det ikke betales særskilt vederlag for. Tilsvarende synspunkt gis det uttrykk for i høringsuttalelsen fra Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, Juridisk rådgivning for kvinner og Pensjonistforbundet.

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, uttaler dessuten mer generelt at det er «positivt at de mest sentrale pliktene ved ytelse av finansielle tjenester samles i en overordnet bestemmelse. Vi stiller oss bak vurderingene av dette i høringsnotatets punkt 2.3.3».

Også Pensjonistforbundet og Juridisk rådgivning for kvinner støtter en overordnet bestemmelse om tjenesteyterens plikter. Når det gjelder plikt til å veilede kunden i valget mellom ulike typer av produkter og tjenester, gir Pensjonistforbundet uttrykk for følgende:

«Pensjonistforbundet mener at i de tilfeller det er overveiende sannsynlig at nedbetaling av kreditt er det mest optimale for kunden, må tjenesteyter være forpliktet til å gi dette rådet.
Et svært viktig tiltak for å øke forbrukervernet i finansmarkedene er å tilstrebe at kunden får uavhengig og nøytral rådgivning om forskjellige produkter. Forbrukernes behov for rådgivning i finansmarkedene er stort og voksende, med komplekse produkter og økende valgmuligheter for den enkelte. Finansinspektionen i Sverige viser til at det er problematisk at rådene kundene mottar ofte kommer fra samme foretak som selger eller utvikler produktene (Finansinspektionen, Konsumentskyddet på finansmarknaden, side 23, 2017). De viser til at foretakets gevinst ved å selge ulike produkter vil avhenge av hvilken provisjon rådgiver får av selskapet som har utviklet produktet, eller hvilken inntjening de har på egenproduserte produkter. Det betyr at rådgiveren kan ha egeninteresse av å anbefale kundene noen produkter fremfor andre. Pensjonistforbundet ber derfor om at det innføres et forbud mot provisjoner ved finansiell rådgivning, slik at forbrukeren kan være trygg på at de råd han eller hun mottar er uavhengig av rådgivers inntjening.»

Juridisk rådgivning for kvinner er særlig positiv til at tjenesteyterens veiledningsplikt spesifiseres, og at kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter, kodifiseres. I høringsuttalelsen gis det uttrykk for følgende:

«JURK har flere klienter som har blitt utsatt for økonomisk vold fra sin partner. Dette innebærer at de forhindres i å ha rådighet over sin egen økonomi, blant annet ved at partneren misbruker deres identitet til å ta opp forbrukslån. I flere saker som gjelder økonomisk vold, har vi også sett at klientene har begrensede norskkunnskaper. Dette har blant annet gjort at de har stolt på sin partner, og signert et lånedokument uten å egentlig forstå avtalevilkårene. At tjenesteyterne overholder sin veiledningsplikt, og tilpasser veiledningen til kunden, kan bidra til at kunder som lures til å signere dokumenter, i større grad kan forstå risikoen de da utsetter seg for.»

Videre mener Namsfogden i Oslo at det er positivt at det foreslås å samle de overordnede pliktene som pålegges tjenesteyteren, i en egen bestemmelse, og uttaler at kredittkunden på denne måten lettere vil kunne finne frem til en oversiktlig fremstilling av hva som kan forventes av tjenesteyteren, og i forlengelsen av dette bli mer bevisst egne rettigheter. Namsfogden i Oslo gir også uttrykk for følgende:

«Namsfogden i Oslo støtter særlig forslaget om en kodifisering av kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter. Til tross for at dette allerede følger av regelverket i dag, er vi generelt positive til at kundens rettigheter blir lettere tilgjengelig for den som ønsker å sette seg inn i regelverket. Av samme grunn er vi positive til at tjenesteyters opplysningsplikt får en mer fremtredende plassering i loven. Særlig når tjenesteyter benytter seg av finansagenter og andre formidlere ser vi et behov for en tydeliggjøring av denne plikten.»

Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel mener at det i første ledd bør føyes til at tjenesteyteren skal opptre «i samsvar med hvitvaskingsregler etter pålegg i lov og forskrifter, eller rapportere etter frivillig vurdering av risiki i næring».

Forbrukerrådet uttaler om sikring av personopplysninger:

«Forbrukerrådet er opptatt av at ny finansavtalelov tydelig presiserer tjenesteyternes plikter når det gjelder sikring av personopplysninger, og vil be om at dette tas inn på egnet måte i § 4 i ny lov.»

10.5 Departementets vurdering

Generelt om forslaget

I takt med økt velstand i samfunnet har tilgjengelig kapital som husholdningene og bedrifter kan benytte til plassering, sparing og investering, økt. Et velfungerende kapitalmarked kjennetegnes blant annet ved at kapitalen går til de prosjektene der den kaster mest av seg. Økonomiens vekstevne vil svekkes dersom lønnsomme prosjekter ikke får finansiering til priser som gjenspeiler risikoen. Offentlig inngripen kan være velbegrunnet i tilfeller der markedet på egenhånd ikke gir den beste ressursallokeringen.

En årsak til markedssvikt er asymmetrisk informasjon. Foretak som ønsker finansiering av et prosjekt, har mer informasjon om innholdet og risikoen i prosjektet enn potensielle investorer. Tilsvarende har tilbydere av finansielle spareprodukter mer informasjon om risiko og egenskaper ved produktene enn forbrukerne. Privat husholdning har vært en betydelig aktør i bank- og kredittmarkedet i lang tid, men i takt med den generelle velstandsøkningen har også forbrukeres kjøp av investeringsprodukter gjennom verdipapirmarkedet økt. Dermed har også behovet for finansiell rådgivning om finansielle tjenester økt. Flere produkter har risiko som er krevende å forstå for ikke-profesjonelle kunder. Det er ikke uvanlig at pengeplasseringer skjer i kombinasjon med kredittavtaler, slik tilfellet for eksempel var i den såkalte Røeggen-dommen i Rt. 2013 s. 388 som er omtalt i punkt 4.5.2. I NOU 2011:1 punkt 8.5 uttaler Finanskriseutvalget følgende:

«Det som kanskje har fått mest oppmerksomhet på forbrukerområdet i Norge, både før og etter finanskrisen, er salget av ulike alternative investeringsprodukter med et mer komplisert risiko- og avkastningsbilde enn tradisjonelle produkter. Hovedkritikken har gått ut på at slike produkter har blitt solgt i stor skala til ikke-profesjonelle investorer som ikke har hatt grunnlag for å forstå de grunnleggende egenskapene ved produktene, og at salget i stor grad har vært preget av interessekonflikter. I en undersøkelse av det norske sparemarkedet i 2008, uttalte Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) følgende:
‘Gjennom Kredittilsynets tilsynsvirksomhet har det vært påvist tilfeller hvor foretak som driver investeringsrådgivning og formidling av spareprodukter, har ivaretatt hensynet til egen inntjening ved å anbefale spareprodukter som gir dem høy fortjeneste på bekostning av investorenes interesser.’
[…]
Erfaringene med sammensatte produkter, eiendomsprosjekter mv., og salget av disse produktene, har preget forbrukernes forhold til markedet for spare- og investeringsprodukter. Blant annet har EU-kommisjonen etter en undersøkelse konkludert med at investeringsmarkedene i Europa oppleves som dysfunksjonelle for forbrukerne. Resultatene som gjelder for norske forbrukere isolert, viser tilsvarende resultat. Ifølge undersøkelsen har halvparten av norske forbrukere ikke tillit til at finansaktørene etterlever de lover og regler som skal beskytte forbrukerne i finansmarkedene.
Uheldige insentiver og kvalitetsmessige svakheter i distribusjonsleddet har fått mye av skylden for problemene knyttet til ulike typer investeringsprodukter i det norske markedet. Forbrukerrådets etterprøving av kvaliteten på finansiell rådgivning vist at mer enn halvparten av rådgivningsseansene ikke var i tråd med regelverket. Blant annet ble det bare gjort tilfredsstillende risikobeskrivelser i hver femte rådgivningssamtale. I etterkant av finanskrisen har imidlertid bransjen selv etablert en autorisasjonsordning for finansrådgivere (AFR), som har til mål å styrke kvaliteten på finansiell rådgivning.»

I finansmarkedsreguleringen er prinsippet om lik regulering av lik risiko sentralt. Finanskriseutvalget uttaler i NOU 2011: 1 punkt 9.2.4 at hovedformålet med prinsippet er å forhindre at risiko hoper seg opp der den er minst regulert. Etter departementets syn gjør prinsippet om lik regulering av lik risiko seg ikke gjeldende bare på makroøkonomisk nivå, men også på mikroøkonomisk nivå, i og med at valgene forbrukere tar i finansmarkedene skiller seg betydelig fra valg på andre livsområder. Valg om for eksempel pensjonssparing, lån til boligkjøp eller verdipapirinvesteringer kan medføre stor risiko for den enkelte, og det er sjelden rom for «prøving og feiling». Få, men viktige valg, liten diversifisering og dårlig kunnskap og bevissthet om risiko kan under visse omstendigheter ha store konsekvenser for privatøkonomien. Forbrukernes forutsetninger får imidlertid betydning også for makroøkonomisk nivå dersom husholdningenes finansielle stabilitet svikter. Som Finanskriseutvalget viser til i NOU 2011: 1 punkt 14.2.1, er det internasjonal enighet blant annet om at svak finansiell kunnskap hos forbrukerne, i kombinasjon med uforsvarlig markedsatferd fra tilbudssiden, forsterket virkningene av finanskrisen internasjonalt. Finanskriseutvalget viser samme sted til følgende:

«Manglende risikoforståelse og evne til privatøkonomisk planlegging kan f.eks. bidra til overbelåning og uhåndterlige gjeldsnivå, mens negative erfaringer kan være egnet til å svekke forbrukernes tillit til finansmarkedene og finansinstitusjonene. Begge deler kan ha alvorlige systemvirkninger.
Gode kunnskaper om finansielle markeder og instrumenter, og økonomiske sammenhenger generelt, er ingen garanti mot å gjøre feil. Tvert imot kan det virke som om de som kanskje burde hatt de beste forutsetninger for å treffe formålstjenlige investeringsbeslutninger – profesjonelle investorer og ansatte i store finansinstitusjoner – feilberegnet stort og gjorde de største feilene under finanskrisen. Overdreven tillit til egne ferdigheter kan være vel så farlig som svake ferdigheter.»

Ut fra dette legger departementet til grunn at prinsippet om lik regulering av lik risiko som et utgangspunkt bør gjelde også ved den kontraktsrettslige reguleringen av finansielle tjenester.

I samsvar med høringsnotatet foreslår departementet en bestemmelse om tjenesteyterens alminnelige plikter, jf. lovforslaget § 3-1. I bestemmelsens første ledd slås det fast at for å ivareta kundenes interesser og markedets integritet på beste måte «skal tjenesteyteren på rimelig vis identifisere eventuelle egne interessekonflikter og skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt». Videre slås det fast at tjenesteyteren skal opptre «faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten, og det som ellers er avtalt». Selv om det allerede etter gjeldende lovfestet og ulovfestet rett kan oppstilles krav til ærlig, redelig, profesjonell og faglig forsvarlig opptreden fra tjenesteyterne, er det etter departementets syn gode grunner for å innta slike krav i finansavtaleloven. Det samme gjelder for forutsetningen om at en tjenesteyter må levere tjenesten i samsvar med de plikter som gjelder for tjenesten, typisk krav som følger av lov og forskrift. Utviklingen de siste årene har for finansielle tjenester gått i retning av stadig mer omfattende krav i lov og forskrift til tjenestene. I samsvar med alminnelig kontraktsrett gjelder det også for finansielle tjenester et prinsipp om at tjenesteyterens plikter også vil bli fastlagt med utgangspunkt i hva som er avtalt. Men avtalefriheten har sine grenser, både etter lovfestede og ulovfestede krav til faglig forsvarlig opptreden.

Departementet viser til at flere av de overordnede pliktene for tjenesteyteren ved levering av finansielle tjenester ikke bare har som formål å ivareta avtalepartenes interesser i forbindelse med tjenesten, men skal også ivareta samfunnets interesser i at man har et velfungerende marked for finansielle tjenester, og i forebygging av blant annet gjeldsproblemer, skatteunndragelse og terrorfinansiering. Samfunnet som sådan vil derfor ha en klar interesse i at tjenesteyteren overholder sine plikter – selv om det i enkelttilfeller kan være slik at kunden og tjenesteyteren isolert sett kunne ha interesse av å fravike disse pliktene. For å unngå at partene avtaler vilkår som vil stride mot de hensynene som ligger bak samfunnets regulering av finansielle tjenester, er det etter lovforslaget ikke adgang til å fravike reglene i § 3-1 første ledd, uavhengig av om kunden er forbruker eller ikke, jf. § 1-9 tredje ledd.

Når kunden er næringsdrivende, foreslår departementet imidlertid at partene skal kunne fravike flere av de kontraktsrettslige sanksjonene som er foreslått i lovforslaget, jf. § 1-9 annet ledd. Det vil i avtaleforholdet mellom en næringsdrivende kunde og en finansiell tjenesteyter etter dette ikke være adgang til å avtale at tjenesteyteren kan opptre uforsvarlig, eller at vederlag fastsettes på en måte som klart bryter med prinsipper om faglig uavhengighet. Det partene derimot kan avtale, er at lovforslagets regler om erstatningsansvar mv. ikke skal gjelde ved slike pliktbrudd. Håndheving av reglene vil i så fall eventuelt måtte skje ved at pliktbruddet forfølges ved sanksjoner fra det offentlige.

I annet til femte ledd foreslår departementet overordnede regler om kommunikasjon med kunden, krav om at tilbud og anbefalinger skal være i samsvar med kundens krav og behov, krav om veiledning av kunden, kvalifikasjonskrav i forbindelse med finansrådgivning og regler om gebyrer i forbindelse med opplysningsplikter og varslingsplikter. Disse bestemmelsene gjennomfører direktivforpliktelser som følger av flere direktiver. Plasseringen i kapittel 3 innebærer at de får et generelt virkeområde, og at man da ikke trenger å gjenta bestemmelsene i kapitlene for de enkelte avtaletypene (kapittel 4 til 6).

Flere av bestemmelsene i lovforslaget ellers kan ses som en presisering eller særskilt regulering av de overordnede kravene som følger av lovforslaget § 3-1, som derfor vil være et naturlig bidrag til tolkningen og fastleggingen av lovforslagets øvrige bestemmelser. Lovforslaget er imidlertid ikke ment som en uttømmende regulering av tjenesteyterens plikter.

Interesseavveiinger

I høringsnotatet var det foreslått et krav om at tjenesteyteren skal opptre «i kundens beste interesse». Flere av høringsinstansene har vært kritisk til denne delen av forslaget. Det har vært anført at plikten fremstår som ubalansert, og det er reist spørsmål om hvordan et slikt hensyn skal anvendes ved kausjonsavtaler.

Departementet viser til at forslaget om en plikt til å opptre «i kundens beste interesse» er ment å gi uttrykk for et krav om balanserte avtaler og det faktum at tjenesteyteren i de fleste tilfeller har en vesentlig sterkere posisjon enn kunden. Sammenlignet med forslaget i høringsnotatet foreslår departementet imidlertid en noe annen utforming av bestemmelsen. Det foreslås at tjenesteyteren skal ha plikt til å ivareta både «kundenes interesser» og «markedets integritet», jf. § 3-1 første ledd. Uttrykket «markedets integritet» brukes også i verdipapirhandelloven, se blant annet § 10-9 første ledd, og vil omfatte hensynet til tjenesteyteren selv, forholdet til konkurrenter og samfunnets interesse i et velfungerende finansmarked. Tjenesteyteren må etter dette balansere begge disse hensynene. En ensidig vektlegging av kundens interesser vil kunne ramme både tjenesteyteren selv og markedet. Samtidig må hensynet til foretaket selv balanseres mot hensynet til konkurrentene og kundene. Det er likevel opplagt slik at tjenesteyteren driver kommersiell virksomhet og må kunne forfølge egen økonomisk interesse. Lovforslaget innebærer åpenbart ikke at tjenesteyteren skal oppgi sine kommersielle interesser og i stedet drive virksomhet av allmennyttig karakter. Det lovforslaget er ment å gi uttrykk for, er at finansnæringen har et større ansvar overfor samfunnet og den enkelte kunden enn det som gjelder for svært mange andre kommersielle aktører. Et tilsvarende synspunkt er det for øvrig gitt uttrykk for også i kommentaren til FinAuts «God skikk»-standard, se kommentaren til regel nr. 6, som er gjengitt i punkt 10.2.

Når det gjelder plikten til å ivareta kundens interesser, vil departementet peke på at en kunde gjerne vektlegger flere hensyn enn de rent økonomiske når det er aktuelt å inngå en konto-, kreditt- eller kausjonsavtale. De fleste alminnelige brukskontoer gir i dag svært lav – om noen – avkastning. Det er vel dermed andre hensyn enn økonomisk avkastning som begrunner en ordinær lønnskonto hvor kunden normalt betaler mer for å ha kontoen enn de renteinntektene som oppnås. Sikker oppbevaring av betalingsmidler er et slikt hensyn. Når det gjelder kredittavtaler, er det for de fleste åpenbart at det å kunne bruke oppsparte midler er en langt rimeligere form for finansiering enn kreditt. På samme måte vil det være ved kausjon: Det er normalt noe annet enn økonomi som er motivet for å stille kausjon, og for kunden vil denne interessen gjerne veie tyngre enn risikoen. At tjenesteyteren skal ivareta kundens interesse, innebærer etter dette ikke at avtalen må være «økonomisk lønnsom» for kunden.

Men det kan oppstå grensetilfeller. For eksempel kan det i visse særlige tilfeller hvor det stilles pant for tidligere usikret kreditt, reise seg et spørsmål om avtalen har den rette balansen mellom kundens og tjenesteyterens interesser. Dekningsloven gir flere eksempler på forhold som det slås ned på av hensyn til konkurrerende kreditorer. Det synes rimelig at også skyldneren kan være beskyttet på samme måte i de tilfeller tjenesteyteren utelukkende forfølger egne interesser ved å etablere pantesikkerhet som forverrer skyldnerens stilling. Avtaleloven § 36 om urimelige vilkår er et eksempel på slike hensyn også mellom partene. Det er derfor naturlig at tjenesteyteren også har en plikt til å identifisere eventuelle egne interessekonflikter og opptre ærlig og redelig i forbindelse med avtaleinngåelsen og leveranse av tjenester.

Departementet understeker likevel at spørsmålet om hvor mye som kreves av tjenesteyteren for å kartlegge eventuelle interessemotsetninger, vil være relativt til hva slags type avtale det dreier seg om. Videre bør tjenesteyterens forpliktelse ikke strekke seg lenger enn å gjøre en rimelig innsats for å identifisere interessemotsetninger. Dette betyr at det vil være rom for et visst skjønn med hensyn til hva som burde ha vært vurdert ved avtaleinngåelsen eller leveransen av tjenesten. Et lignende utgangspunkt finnes i verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd.

Når det gjelder kausjon, vil plikten til å ivareta kundens interesse trolig ikke innebære stort annet enn det som uansett følger av alminnelige regler om lojalitet i kontraktsforhold. For øvrig må utgangspunktet være at kausjonisten selv har risikoen for sine egne forutsetninger, og derfor selv har en viss undersøkelsesplikt, jf. Rt. 1984 s. 28. Departementet viser dessuten til at næringen også etter sin egen «God skikk»-standard er pålagt å ivareta kausjonistens interesser. Det vises her til at en kredittgiver ifølge standarden etter omstendighetene kan ha plikt til å fraråde kausjonsstillelse.

Slik departementet forstår boliglåndirektivets regler, stilles det krav til tjenesteyteren som i norsk kontraktsrett tilsvarer tjenesteyterens plikt til lojalitet i kontraktsforholdet. Kravene i direktivet viser kun til de plikter som gjelder for den ene parten i kontraktsforholdet. Det kontraktsrettslige lojalitetsprinsippet er imidlertid gjensidig, slik at også kunden eller andre avtalemotparter har en plikt til å opptre lojalt overfor tjenesteyteren. Det forhold at lovforslaget bare i begrenset grad regulerer kundens lojalitetsplikt overfor tjenesteyteren, skal ikke forstås slik at lovforslaget innskrenker tjenesteyterens rett til å gjøre misligholdssanksjoner gjeldende mot kunden eller andre avtalemotparter som opptrer illojalt mot tjenesteyteren, jf. i den forbindelse punkt 22.5.

Profesjonsnormen

Lovforslaget stiller i § 3-1 første ledd krav om at tjenesteyteren skal opptre profesjonelt og faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten. Det stilles etter dette krav til den atferden som forventes av en finansiell tjenesteyter, gjerne omtalt som profesjonsnormen.

Ettersom de finansielle tjenestene som omfattes av lovforslaget, vil være av nokså ulik karakter, vil § 3-1 første ledd måtte utfylles med relevante kilder som fastlegger atferdsnormen for den aktuelle tjenesten, så som lov- og forskriftsbestemmelser, rettspraksis, reelle hensyn og handelskutyme og annen bransjepraksis, se for eksempel Rt. 2003 s. 698 (avsnitt 46 flg.) og Rt. 2012 s. 1926 (avsnitt 48). Departementet viser til at det neppe lar seg gjøre å skille kravene i profesjonsnormen fra krav som gjerne betegnes som «god forretningsskikk». Det vil uansett være tale om bindende normer for hvordan tjenesteyteren skal utføre sine tjenester. Det vises i denne sammenhengen til at det foreligger omforente «god skikk»-standarder innenfor finansbransjen, som etter departementets oppfatning langt på vei sammenfaller med profesjonsnormen etter § 3-1 første ledd. Departementet er derfor ikke enig i synspunktet til enkelte av høringsinstansene om at forslaget innebærer en skjerpelse av profesjonsnormen ved finansielle tjenester, og til uttalelser om at profesjonsnormen bør gjøres fravikelig. Profesjonsnormens innhold er på samme måte som etter gjeldende rett relativ og må presiseres med relevante kilder for den aktuelle tjenesten. Etter departementets syn er synspunktet som det er gitt uttrykk for i høringen, om at høringsnotatets forslag ikke reflekterer at flere finansielle tjenester er mindre komplekse enn investeringsrådgivning, etter dette ikke treffende. Det må åpenbart være slik at det stilles andre krav til spare- og investeringsrådgivning enn til gjennomføring av betalingstransaksjoner.

I Rt. 2000 s. 679 (på s. 688) uttaler Høyesterett følgende når det gjelder tjenesteyterens plikter ved investeringsrådgivning:

«Generelt antar jeg at når det inngås avtale om finansiell rådgivning mellom en bank og en bankkunde, må kunden som alminnelig regel kunne kreve høyt kvalifisert og høyt spesialisert rådgivning. Ut fra dette fremstår det for meg som lite tvilsomt at [skadelidte] hadde en berettiget forventning om å motta oppdaterte og faglig baserte råd som grunnlag for Finanssenterets plasseringsanbefalinger. Banken må for dette formål ha en organisasjon som fremskaffer nødvendig informasjon til å oppfylle slike krav, som analyserer disse opplysninger ut fra kundens behov, og som bringer resultatene frem til de bankansatte som skal gjennomføre avtalene om rådgivning. De bankansatte som skal gi kundene råd, må utvise en slik aktivitet overfor den enkelte kunde at kunden på sin side er klar over hvilken risiko som til enhver tid er knyttet til hans disposisjon.»

Selv om uttalelsene konkret gjelder investeringsrådgivning, har de etter departementets oppfatning overføringsverdi til andre finansielle tjenester. (For ordens skyld presiseres at etter handlingstidspunktet i dommen har investeringsrådgivning blitt en konsesjonsbelagt tjeneste etter verdipapirhandelloven med detaljerte krav til rådgivningen, slik at omtalen av rådgivningen ikke nødvendigvis fullt ut er dekkende for alle pliktene som følger med investeringsrådgivningen etter gjeldende regelverk. Tilsvarende gjelder øvrig rettspraksis fra verdipapirområdet som er omtalt i proposisjonen.) Det må gjelde generelt at tjenesteyteren skal ha en organisasjon som fremskaffer informasjon, analyserer denne og formidler den på en måte som klargjør potensiell risiko ved tjenesten. Profesjonsnormen i lovforslaget § 3-1 første ledd tar dette opp i seg, jf. for så vidt opplysningsplikten og veiledningsplikten i annet og tredje ledd. Hvilket utslag dette får for den konkrete tjenesten, vil bero på de regler som for øvrig gjelder for tjenesten. Videre vil de krav som kan stilles til formidling, dessuten kunne være relative til kundens kompetanse på området, se nærmere nedenfor. I denne forbindelse kan det også vises til forklaringene til regel nr. 2 i «God skikk»-standarden, som er gjengitt i punkt 10.2.

I likhet med de ulovfestede reglene om profesjonsansvaret er spørsmålet etter profesjonsnormen som kommer til uttrykk i lovforslaget, ikke hva som kan forventes av den enkelte tjenesteyteren, men hvilke krav som kan stilles til en alminnelig god profesjonsutøver på bransjeområdet. Det er dermed ikke grunn til å senke aktsomhetsterskelen fordi profesjonsutøveren mangler erfaring eller kompetanse, jf. for eksempel Rt. 1994 s. 1430 (på s. 1437). Tilsvarende gjelder for andre personlige forhold.

Det kan være grunn til å stille strengere krav til tjenesteyteren i noen sammenhenger. Dommen i Rt. 2000 s. 679 synes å bygge på at den som fremstiller seg som en spesialist innenfor et område, eller som uten tilstrekkelig kompetanse begir seg inn på et spesialområde, stilles overfor et strengere aktsomhetskrav enn profesjonsnormen. Når for eksempel en advokat som i hovedsak gir rettslig rådgivning, yter finansiell rådgivning, må vedkommende ikke bare handle innenfor den aktsomhetsterskelen som normalt gjelder for advokatvirksomheten, men må også oppfylle de krav som gjelder for finansiell rådgivning. Det at området er nytt for vedkommende, snarere skjerper kravet til forsvarlighet og er i alle fall ingen unnskyldelig grunn til ikke å opptre faglig forsvarlig.

Særlig om betydningen av kundens kompetanse

I høringen har Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gitt uttrykk for at «[k]undens egenrisiko, profesjonalitet og egne forhold får underordnet betydning ved ansvarsvurderingen i forslaget». Profesjonsnormen i lovforslaget er utformet med sikte på at den vil måtte tilpasses den konkrete situasjonen og ulike typetilfeller, og at den må utfylles med relevante kilder. Ettersom departementets forslag langt på vei er ment å kodifisere profesjonsnormen, vil også kundens kompetanse være relevant. Noe annet er at det etter gjeldende rett kan fremstå som uklart i hvilken utstrekning kundens erfaring og kompetanse på området er relevant.

I Rt. 2000 s. 679 uttaler Høyesterett på s. 689:

«Med mindre det er kommet til uttrykk ved avtaleinngåelsen eller senere at kunden på grunn av egne kunnskaper ikke kommer til å legge vesentlig vekt på bankens råd, er det mitt syn at kravet til bankens aktsomhet i prinsippet må gjelde uavhengig av den enkelte kundes kunnskapsnivå.»

Rådgivningen ble i denne saken ansett uaktsom fordi banken ikke hadde foretatt tilstrekkelige undersøkelser med sikte på å klarlegge de sentrale egenskapene, i dette tilfellet risikoen, i de instrumentene som ble anbefalt kunden. Risikoen i instrumentene oversteg kundens risikovillighet. Uttalelsene i dommen om betydningen av kundens kompetanse kan umiddelbart synes å stå i et spenningsforhold til dommen i Rt. 2003 s. 400. I avsnitt 39 viste Høyesterett til at ved «vurderingen av [bankens] aktsomhet må det […] være relevant å trekke inn hva [banken] kunne vente av [kunden] når det gjaldt innsikt i obligasjonsmarkedet». Samtidig ble det understreket at «[e]t synspunkt fra Rt. 2000 s. 679 – der det ble uttalt at kravet til bankens aktsomhet i prinsippet måtte gjelde uavhengig av kunnskapsnivået hos den enkelte kunden – passer dermed ikke i vår sak».

Dommene gjaldt imidlertid ulike typer forpliktelser, se Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 207. I dommen i Rt. 2000 s. 679 var det uaktsomme forholdet at banken ikke hadde foretatt en selvstendig analyse av de anbefalte investeringsobjektene. I en slik situasjon svikter det faglige grunnlaget for den aktuelle anbefalingen, og dermed også poenget med å la noen andre rådgi om egne investeringer. Den faglige vurderingen av investeringens egenskaper må foretaket foreta som grunnlag for investeringsråd uavhengig av kundens profesjonalitet og kompetanse, og vurderingen må da selvsagt bygge på den aktuelle kundens investeringsmål. I dommen i Rt. 2003 s. 400 var det derimot ikke spørsmål om rådgiveren kjente til risikoen i de anbefalte investeringene. Det som var omstridt, var kundens risikovilje på investeringstidspunktet. I vurderingen av om det var uaktsomt av banken å ikke klarlegge risikoviljen nærmere, var det relevant å se hen til kundens innsikt (avsnitt 42). Høyesterett la til grunn at dette ikke brøt «med det som også tidligere måtte anses som en riktig norm» (avsnitt 39).

Dommene illustrerer at ved investeringsrådgivning bygger relasjonen mellom kunden og tjenesteyteren på flere elementer. Tjenesteyteren må foreta en faglig vurdering av investeringsobjektet, herunder hvilken investeringsrisiko det representerer, vurderingen må formidles til investoren, og den må eventuelt realiseres ved for eksempel å legge inn en ordre. Etter departementets oppfatning er det i spørsmålet om betydningen av kundens kompetanse grunn til å skille mellom selve vurderingen av investeringsobjektet på den ene siden og prosessen med å formidle og realisere vurderingen på den andre siden.

Når det gjelder vurderingen av investeringsobjektet, er det liten grunn til at kravene til tjenesteyteren skal variere ut fra hvilken innsikt investoren har. Også profesjonelle investorer bør kunne kjøpe seg til profesjonell bistand for å slippe å gjøre investeringsvurderingene selv. Om det lempes på kravet til tjenesteyterens plikt til å foreta en faglig forsvarlig vurdering, vil det i realiteten innebære at investoren må kontrollere tjenesteyterens arbeid. I tilfeller der kunden stoler på tjenesteyterens råd, kan ikke banken forsvare manglende undersøkelser av investeringsobjektet med at kunden selv hadde forutsetninger for å forstå at de anbefalte investeringene ikke var i overensstemmelse med kundens risikovilje, jf. Rt. 2000 s. 679. Dersom selve vurderingen av investeringsobjektet er faglig forsvarlig ut fra kundens investeringsmål, kan det derimot tas hensyn til kundens kompetanse ved spørsmål om tjenesteyteren har brutt sine plikter i prosessen med å formidle og realisere vurderingene av investeringsobjektet. Blant annet dommen i Rt. 2012 s. 1926 (avsnitt 51 og 57) synes å bygge på et slikt synspunkt.

At kundens kompetanse ikke har betydning når det gjelder selve vurderingen av investeringsobjektet, men derimot har betydning i forbindelse med prosessen med å formidle og realisere vurderingene, synes å samsvare med det verdipapirrettslige regelverket og har også støtte i juridisk teori, se Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 206. Dersom det for eksempel er tvil om kundens risikovilje har endret seg frem mot investeringstidspunktet, er det relevant å se hen til kundens innsikt i verdipapirmarkedet ved spørsmål om tjenesteyteren burde opplyse om at de aktuelle investeringene overstiger risikovilligheten kunden tidligere har gitt uttrykk for, jf. Rt. 2003 s. 400. En erfaren investor har større oppfordring enn den ukyndige til å gjøre tjenesteyteren oppmerksom på endret risikovilje. Tilsvarende må måten vurderingen av et investeringsprodukt kommuniseres til kunden på, tilpasses kundens innsikt.

Hvilken vekt det kan legges på kundens kompetanse i det enkelte tilfellet av formidling og realisering av investeringsvurderinger, vil selvsagt variere med blant annet investeringsobjektets kompleksitet og graden av innsikt hos kunden. En investor må likevel selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antakelser om fremtiden så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra motparten, jf. Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 55). En forutsetning for at investeringsrisikoen flyttes over på tjenesteyteren er at den villedende informasjonen utgjør et brudd på handlenormen i § 3-1. Høyesterett har vist til at ved spørsmålet om informasjonen som formidles til investoren, er tilstrekkelig, må det legges til grunn at en investor er kjent med helt grunnleggende forhold knyttet til investeringer, jf. Rt. 2013 s. 338 (avsnitt 55). Men det må gjøres unntak der verdipapirforetaket bør forstå at kunden mangler kjennskap til slike grunnleggende forhold, jf. Rt. 2012 s. 1925 (avsnitt 55). Tjenesteyteren må dessuten bedømmes strengt når det er tjenesteyteren som selv har tatt kontakt med investoren med forslag om investeringer, jf. Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 125).

Det som er sagt om betydningen av kundens kompetanse ved investeringsrådgivning, må i utgangspunktet gjelde tilsvarende ved annen finansiell tjenesteytelse hvor tjenesteyteren ikke har forpliktet seg til et bestemt resultat. På den annen side følger det av innholdet i tjenesteyterens forpliktelse at det er små rom for å legge vekt på kundens kompetanse når forpliktelsen har element av resultatoppnåelse, for eksempel ved betalingsformidling. Når tjenesteyterens forpliktelse går ut på å yte en forsvarlig innsats, må plikten i relasjon til tjenesteyterens informasjonsansvar ses i sammenheng med lovforslaget § 3-1 tredje ledd annet punktum, som presiserer at omfanget av opplysninger som gis kunden, skal tilpasses ytelsens kompleksitet og typen kunde.

Særlig om kravet om faglig forsvarlig opptreden ut fra de plikter som gjelder for tjenesten

Etter departementets oppfatning er det et behov for å knytte privatrettslig- og offentligrettslig regelverk om finansielle tjenester tettere sammen. Behovet melder seg ved gjennomføring av EØS-regelverk i norsk rett, men også ut fra hensynet til tjenesteyteren og kundene. Usikkerhet om hvilken betydning regler i annen lovgivning skal få for avtalen, synes å innebære utfordringer, noe særlig Finans Norges høringsuttalelse vitner om. Høringsinstansen gir uttrykk for at det i forbindelse med den nye finansavtaleloven er behov for å avklare forholdet til plikter tjenesteyterne har etter offentligrettslig lovgivning, for eksempel hvitvaskingsloven. Disse problemstillingene utgjør en ikke ubetydelig del av Finans Norges høringssvar.

Lovforslaget § 3-1 første ledd slår som nevnt fast at tjenesteyteren skal opptre «faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten». Bestemmelsen har nær sammenheng med reguleringen av kundens adgang til å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner etter §§ 3-46 flg. Etter disse bestemmelsene kan kunden heve avtalen eller kreve erstatning dersom tjenesteyteren har misligholdt sine plikter etter § 3-1. I og med at en overtredelse av regler i finansavtaleloven eller virksomhetslovgivningen vil kunne utgjøre et pliktbrudd etter § 3-1 første ledd (jf. formuleringen «de plikter som gjelder for tjenesten»), vil en slik overtredelse også kunne gi grunnlag for misligholdssanksjoner etter de nevnte bestemmelsene.

I tilknytning til dette kan det for det første nevnes at det ikke vil utgjøre et brudd på finansavtalelovens regler dersom leveransen av en tjeneste for eksempel vil måtte avbrytes på grunn av regler i hvitvaskingsloven, jf. høringsuttalelsen fra Finans Norge. Dersom det foreligger motstrid mellom regler i finansavtaleloven og annen lovgivning, må normkonflikten løses i samsvar med alminnelig juridisk metode. Idet finansavtaleloven er en generell kontraktsrettslig lov, vil resultatet i mange tilfeller være at regler i annen lov går foran finansavtalelovens regler – og i så fall skal også finansavtaleloven forstås slik at tjenesteyteren skal følge det aktuelle kravet i annen lovgivning. Noe økonomisk ansvar for tjenesteyteren blir det normalt heller ikke tale om dersom plikter etter virksomhetslovgivningen er i strid med plikter som følger av avtalen. Det vises her til lovforslaget § 3-50 første ledd annet punktum. Departementet foreslår dessuten en egen bestemmelse i § 3-8 som regulerer konsekvensene for avtalen når tjenesteyteren i lov er pålagt å avvikle avtaleforholdet.

Lovforslaget innebærer ikke at alle krav som tjenesteyteren er pålagt etter annen lovgivning, kan påberopes som mislighold dersom de ikke overholdes. For at pliktbruddet skal kunne utgjøre et mislighold, må de aktuelle pliktene være relevante for innholdet i de tjenestene som leveres. Dette kan på den annen side være tilfellet for plikter både av privatrettslig og offentligrettslig karakter. Kundene må gjennomgående kunne innrette seg i tillit til at tjenesteyterne etterlever de regler som gjelder for virksomheten.

Det følger også en begrensning av kravet til sammenheng mellom pliktbruddet og forsvarlighetsvurderingen. Det avgjørende etter § 3-1 første ledd er om tjenesteyteren har opptrådt «faglig forsvarlig», og det er i denne forsvarlighetsvurderingen det vil være av betydning om tjenesteyteren har opptrådt i samsvar med plikter som følger av lov eller forskrift mv. Kunden må som nevnt kunne forvente at tjenesteyteren oppfyller plikter av offentligrettslig karakter. Brudd på slike plikter vil dermed gjerne også innebære at tjenesteyteren heller ikke kan sies å ha oppfylt sin plikt til å opptre faglig forsvarlig etter § 3-1 første ledd. Bestemmelsen utelukker likevel ikke at en domstol kan komme til at tjenesteyterens opptreden har vært faglig forsvarlig til tross for at oppfyllelsen av plikter i annen lovgivning ikke har vært «optimal».

Potensielt kan ansvaret etter § 3-1, jf. § 3-49 første ledd, bli stort, men i den sammenheng vises det til punkt 24.5.2 og § 3-50 første ledd, der det fremgår at det bare er tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne forutse som en følge av pliktbruddet, som kan gjøres gjeldende. I tillegg kommer krav om årsakssammenheng og regler om ansvarsfrihet for usedvanlige omstendigheter mv., regler om kundens plikt til å begrense tapet og regler om lemping av tjenesteyterens ansvar. Tjenesteyterens ansvar vil derfor være langt mer begrenset enn det enkelte høringsinstanser synes å legge til grunn i sin forståelse av forslaget i høringsnotatet.

Det reiser seg ellers et spørsmål om overholdelse av alle regler i lov og forskrift motsetningsvis vil bety at tjenesteyteren har overholdt sine plikter. Normalt vil det da ikke være noe å bebreide tjenesteyteren, men dette er likevel bare et utgangspunkt. Særlig kravene til profesjonell og faglig forsvarlig opptreden vil kunne utvikle seg og tilpasse seg skiftende omstendigheter raskere enn lovgivningen. Det samme kan sies for bransjenormer som FinAuts «God skikk» mv.

Når vanlig «bankpraksis» er fulgt, vil det klart være et moment som tilsier at det ikke foreligger mislighold fra tjenesteyterens side. I den sammenheng er det av betydning hvor grensen går mellom god forretningsskikk og ekstra kundeservice. Tjenesteyteren skal følge god forretningsskikk, men er ikke rettslig forpliktet til å yte ekstra kundeservice ut over hva som blir avtalt med kunden. I praksis vil spørsmålet ha betydning for om FinAuts «God skikk»-standard gjelder for alle aktører i bransjen, eller bare for dem som gjennom sine organisasjoner eller på annen måte har sluttet seg til standarden. I FinAuts kommenterte utgave heter det at standarden gjelder direkte for FinAuts medlemsbedrifter, men det antas samtidig at standarden «vil være retningsgivende også for finansbedrifter som ikke er medlemmer i FinAut fordi God skikk i stor grad understøtter og presiserer viktige lovbestemmelser».

Departementet viser til at det også etter gjeldende rett er slik at god forretningsskikk er bindende for finansnæringen som helhet, og ikke bare dem som direkte eller indirekte er knyttet til FinAuts «God skikk»-standard. I konkrete tilfeller vil det være opp til domstolene å avgjøre hvor grensen eventuelt går. Men det er neppe en uvanlig utvikling at det som er innovasjon innenfor kundeservice på ett tidspunkt, kan feste seg slik blant aktørene i markedet at normen blir morgendagens gode forretningsskikk. Tjenesteyteren må derfor også innrømmes en viss skjønnsmargin, idet tjenesteyteren ikke er forpliktet til å overoppfylle sine plikter.

På den annen side må også rådende praksis etter omstendighetene tåle å bli kritisk vurdert både med hensyn til hvor relevant den er, og hvor god den er. Finanskrisene har i så måte vist at ikke all bransjepraksis er god praksis. Det er derfor også nødvendig å ta alminnelige risikobetraktninger og handlingsalternativer i betraktning når innholdet i tjenesteyterens plikter i relasjon til en bestemt kunde eller tjeneste fastlegges, herunder i hvilken grad risiko og handlingsalternativer var eller burde ha vært synlig for tjenesteyteren.

En særskilt problemstilling er den nærmere grensedragningen for hvem andre enn kunder som kan gjøre gjeldende pliktbrudd fra tjenesteyterens side. Departementet forutsetter at rekkevidden av tjenesteyterens plikter skal svare til informasjonsansvarets utstrekning, slik det er utviklet i rettspraksis og juridisk teori. Se nærmere om problemstillingen i punkt 24.5.4.

Forbrukerrådet har i høringen tatt til orde for at finansavtaleloven bør pålegge tjenesteyteren en plikt til å ivareta kundens personvern. Departementet er enig i at tjenesteyteren har en slik plikt, men anser at disse er tilstrekkelig regulert i personopplysningsloven med tilhørende regelverk.

Særlig om avtalen som pliktgrunnlag

Tjenesteyterens plikt til å levere tjenesten i samsvar med hva som er avtalt, fremgår av lovforslaget § 3-1 første ledd. Selv om noe tilsvarende ikke generelt følger av finansavtaleloven i dag, er det rettslige utgangspunktet om at avtaler er bindende, sikker sedvanerett. I så måte kan forslaget også på dette punktet ses som en kodifisering av gjeldende rett.

Tjenesteyteren plikter å levere tjenesten i samsvar med de krav til mengde og kvalitet som følger av avtalen. Tjenesten skal også leveres i samsvar med avtalte krav til funksjonalitet og kompatibilitet. I samsvar med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper skal tjenesten dessuten passe til det særskilte formålet som kunden har gjort tjenesteyteren kjent med i forkant av avtaleinngåelsen, forutsatt at tjenesteyteren må anses å ha samtykket til å levere tjenesten for det særskilte formålet.

Foruten de plikter som gjelder tjenesten i seg selv, vil det foreligge pliktbrudd dersom tjenesteyteren ikke leverer avtalt tilbehør til tjenesten, instruksjoner om bruk av tjenesten, herunder eventuelle instruksjoner om installasjon, og slik kundeservice som er avtalt mellom partene. Tjenesten skal også oppdateres på de vilkår som er avtalt.

Selv om avtalevilkår kan by på tolkningsproblemer som må løses med utgangspunkt i ulovfestede regler om avtaletolkning, er omfanget av subjektive krav til tjenesteytelsen likevel begrenset sammenlignet med de objektive kravene som gjelder for tjenesten. Skillet tilsvarer det som i kjøpsretten gjerne omtales som konkret og abstrakt mangelsvurdering. Når det ut fra en konkret vurdering av avtalen ikke er mulig å fastslå om det foreligger en mangel, må vurderingen knyttes opp mot hvilken ytelse man i tilsvarende kontraktsforhold vanligvis kan forvente å få. Mens den objektive vurderingen i kjøpsretten tar utgangspunkt i «vanlig god vare», vil det tilsvarende for tjenesteyterens leveranse måtte tas utgangspunkt i «forsvarlig utførelse av pliktene».

Mens de krav til tjenesten som er beskrevet ovenfor, har sitt utgangspunkt i partenes avtale, vil tjenesteyteren dessuten være forpliktet til å levere tjenesten slik at tjenesten også passer for det formålet som tilsvarende tjenester normalt blir brukt til, herunder må det tas i betraktning de krav til tjenesten som ellers følger av lov eller forskrift og eventuelle tekniske standarder. I den utstrekning slike krav ikke er regulert i lov eller forskrift, og det ikke finnes nærmere tekniske standarder, skal tjenesten leveres i samsvar med aktuelle bransjenormer for tilsvarende tjenester.

Kommunikasjon med kunden

Spørsmålet om hvordan tjenesteyteren skal kommunisere med kunden, for eksempel om det skal skje muntlig eller ved bruk av elektronisk kommunikasjon eller papir, drøftes nærmere i punkt 11. Regler om innholdet i kommunikasjonen behandles i punkt 15 om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen generelt. I dette punktet drøftes de mer overordnede krav til kommunikasjon med kunden.

Med dette siktes til krav om språkvalg, klart språk o.l. Disse kravene er særlig relevante ved oppfyllelse av opplysningsplikter, behovsanalyse og fraråding eller advarsler som skal formidles til kunden. I og med at direktivenes krav er av nokså alminnelig karakter, gir det etter departementets vurdering best mening å gjennomføre slike krav med virkning for alle finansielle avtaler som loven omfatter. Det synes for eksempel ikke hensiktsmessig med en regel om plikt til å benytte norsk eller et annet språk som partene har avtalt, bare for boliglån. Det vil i så fall straks melde seg et spørsmål om hva som gjelder ved inngåelse av kausjonsavtaler. Dersom loven var taus om dette spørsmålet, legger departementet til grunn at domstolene likevel ville ha benyttet reglene analogisk. Tilsvarende vurderinger ligger til grunn for kravene om at tjenesteyteren skal benytte avtalt kommunikasjonsform og gi de opplysningene som er nødvendige for at kunden kan forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud. Det samme gjelder kravene om at alle opplysninger skal være klare og ikke villedende. Overordnede krav til kommunikasjonen med kunden vil for øvrig følge også av profesjonsnormen, og disse kravene vil til dels være overlappende med pliktene som følger av lovforslaget.

De nevnte bestemmelsene fremgår av § 3-1 annet ledd i lovforslaget. Sammen med regler i lovforslaget §§ 3-2 og 3-3 gjennomfører disse bestemmelsene direktivenes krav til kommunikasjon med kunden.

De nevnte bestemmelsene kan til dels fravikes ved avtale mellom partene. Partene vil kunne avtale at kommunikasjonen skal foregå på annet språk enn norsk, og at prisopplysninger skal gis i annen valuta enn norske kroner. Plikten til å gi de opplysninger som er nødvendige for å forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud, og kravet om at alle opplysningene må være klare og ikke villedende, kan derimot ikke fravikes ved avtale når kunden er forbruker.

I femte ledd foreslås en bestemmelse om at tjenesteyteren ikke kan ta betalt for oppfyllelse av lovpålagte opplysningsplikter og varslingsplikter. I den utstrekning det er avtalt, kan det likevel kreves rimelige gebyrer i samsvar med tjenesteyterens faktiske kostnader for ytterligere eller hyppigere opplysninger eller varsler mv., eller for at opplysninger stilles til rådighet på annen måte enn det som følger av lov eller forskrift. I lys av høringsuttalelsene fra Jussbuss, Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo og Pensjonistforbundet foreslås det at personlige anbefalinger til kunden i form av veiledning eller rådgivning skal fremgå av et skriftlig dokument, og at dette skal gjelde uavhengig av om kunden har betalt særskilt vederlag for rådgivningen eller ikke.

Tjenesteyterens tilbud til kunden

Departementet foreslår i likhet med høringsnotatet at alle tilbud og anbefalinger som rettes til kunden, skal være basert på opplysninger om kundens ønsker og behov, herunder økonomiske situasjon i den utstrekning det er relevant, jf. tredje ledd i lovforslaget.

Ved kredittavtaler og kausjonsavtaler skal det foretas en særskilt kredittvurdering, og i visse situasjoner vil det foreligge en avslagsplikt for tjenesteyteren når kunden er forbruker. Det vises til punkt 34.

Departementet foreslår i likhet med høringsnotatet å lovfeste en alminnelig veiledningsplikt for finansielle tjenesteytere i tilknytning til finansavtaler. Det følger etter dette av § 3-1 tredje ledd fjerde punktum at kunden ved behov skal veiledes i valget mellom de ulike produkter og tjenester som tilbys. Tjenesteyteren skal dessuten ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den enkelte kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuell advarsel om risiko forbundet med avtalen.

Som det er redegjort for i punkt 34 om forklaringsplikten i forbindelse med kredittavtaler og kausjonsavtaler, har Finans Norge i høringen uttalt at krav om kontrollspørsmål går for langt i å regulere detaljer i hvordan tjenesteyteren skal forsikre seg om at kunden har oppfattet advarsler og forklaringer. Tilsvarende det som vil gjelde etter den generelle bestemmelsen om forklaringsplikt i § 3-1 tredje ledd fjerde punktum, går § 5-1 annet ledd i lovforslaget nå ut på at det vil være opp til tjenesteyteren å avgjøre hvordan denne best kan forsikre seg om at forklaringene er tilstrekkelige. I høringsnotatet ble det foreslått at dette blant annet kunne gjøres ved bruk av digitale kontrollspørsmål. Under arbeidet med proposisjonen har finansnæringen demonstrert for departementet nye løsninger som nettopp tar i bruk denne metoden. Slik departementet forstår utviklingen i finansmarkedet, synes flere foretak nå å anvende digitale kontrollspørsmål. Selv om lovforslaget som nevnt ikke oppstiller et uttrykkelig krav om kontrollspørsmål, legger departementet til grunn at dette kan være en egnet og effektiv måte for tjenesteyteren å oppfylle plikten til å forsikre seg om at kunden har forstått forklaringene på. At kontakten med kunden bør følges opp med kontrollspørsmål, anbefales for øvrig også i FinAuts «God skikk»-standard.

Høringsnotatets lovforslag gikk ut på at tilbudet som rettes til kunden basert på behovsanalysen, skal være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder. Høringsinstanser som representerer finansnæringen, har vært kritiske til en slik plikt. Begrunnelsen for forslaget i høringsnotatet var å positivt formulere kravet i gjeldende finansavtalelov § 49 tredje ledd om rentesetting. Bestemmelsen forbyr en usaklig forskjellsbehandling av kunden sammenlignet med vilkår tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder. På bakgrunn av høringen foreslår departementet i stedet en bestemmelse som slår fast at vilkårene i tilbudene ikke må innebære en usaklig forskjellsbehandling av kunden sammenlignet med vilkår tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder.

Departementet vil samtidig bemerke at for finansforetakenes virksomhet har man i hovedsak å gjøre med konsesjonsbelagte ytelser som det ikke er fri konkurranse om. Videre er flere av tjenestene komplekse, og det kan neppe forventes at den jevne forbruker skal kunne kompensere for den åpenbare informasjonsasymmetrien mellom kunden og tjenesteyteren. De fleste ikke-profesjonelle kunder vil derfor i de fleste tilfeller ha lite annet valg enn å vurdere de tilbudene de blir forelagt. Det er særlig informasjonsasymmetrien og foretakenes privilegerte stilling i markedet som tilsier at kunden ikke diskrimineres. Ber kunden om et tilbud om boliglån, bør tilbudet være det beste som tilbys tilsvarende kunder. Dette skal ikke forstås slik at det ikke vil være adgang til å operere med særskilt gunstige vilkår for visse kundegrupper. Det må imidlertid være tjenesteyterens oppgave å innhente tilstrekkelige opplysninger fra kunden for å vurdere hvilke tilbud kunden kvalifiserer for. Av de tilbud tjenesteyteren har i sin portefølje, bør så kunden kunne forvente å få det beste av de tilbudene han eller hun er kvalifisert for. Et annet resultat vil innebære en usaklig forskjellsbehandling, som i forbindelse med rentefastsetting ikke er tillatt etter gjeldende lov.

Særlig om tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven

Som omtalt i punkt 10.2 inneholder verdipapirhandelloven en særskilt regulering som langt på vei tilsvarer pliktene som følger av lovforslaget § 3-1 annet til femte ledd. For å unngå at samme type regler fremgår av to forskjellige lover og med fare for at de ikke er fullt ut i overensstemmelse med hverandre, har departementet kommet til at reglene i § 3-1 annet til femte ledd ikke bør gjelde for tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven. En unntaksbestemmelse om dette er inntatt som sjette ledd i § 3-1. Den alminnelige pliktbestemmelsen i § 3-1 første ledd vil imidlertid gjelde, se i den forbindelse punkt 4.5.2.

11 Skriftlig dokument og elektronisk kommunikasjon

11.1 Direktivene

Direktivet om fjernsal av finansielle tenester til forbrukarar, forbrukerkredittdirektivet, boliglåndirektivet, betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet oppstiller for enkelte typer meldinger krav til kommunikasjonsformen mellom tjenesteyteren og kunden ved at opplysninger skal gis skriftlig på et «varig medium». Varig medium er definert i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 35, fjernsalgsdirektivet artikkel 2 bokstav f, betalingskontodirektivet artikkel 2 nr. 17 og boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 18, som viser til definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav m. Som et eksempel gjengis her definisjonen av varig medium i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 35:

«enhver innretning som gjør det mulig for en betalingstjenestebruker å lagre opplysninger som er rettet til betalingstjenestebrukeren personlig, på en måte som gjør dem tilgjengelige for bruk i framtiden, i et tidsrom som er tilpasset formålet med opplysningene, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av de lagrede opplysningene».

Som et typisk eksempel på andre generelle krav til opplysninger kan det vises til det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 nr. 1:

«Medlemsstatene skal kreve at betalingstjenesteyteren, i god tid før betalingstjenestebrukeren blir bundet av en rammeavtale eller et tilbud, skal gi betalingstjenestebrukeren de opplysningene og vilkårene som er angitt i artikkel 52, på papir eller på et annet varig medium. Opplysningene og vilkårene skal formuleres på en lett forståelig måte i en klar og tydelig form på et offisielt språk i den medlemsstat der betalingstjenesten blir tilbudt, eller på et annet språk som er avtalt mellom partene.»

Direktivene regulerer i liten grad forsendelsesrisikoen ved elektronisk kommunikasjon. Forbrukerkredittdirektivet artikkel 14 nr. 3 bokstav a angir likevel at når forbrukeren gjør bruk av angreretten, skal melding om bruk av angreretten anses rettidig i relasjon til angrefristen dersom den er sendt før fristen utløper på et «varig medium» som er tilgjengelig for kredittgiveren. Kredittgiveren har dermed forsendelsesrisikoen etter denne bestemmelsen.

I dette punktet behandles direktivenes krav til bruk av «varig medium» generelt. Direktivenes krav til hvilke opplysninger som skal gis, behandles i punkt 15.

11.2 Gjeldende rett

Virkeområde

Finansavtaleloven har regler om bruk av elektronisk kommunikasjon og elektroniske medier i § 8. Bestemmelsen får anvendelse i samsvar med lovens generelle virkeområde. I tillegg gis det regler om kommunikasjonsform i de enkelte kapitler, og som et utgangspunkt vil disse bestemmelsene ikke ha virkning ut over det enkelte kapittel. Et eksempel her er § 12 bokstav n, som blant annet definerer «varig medium» og gjelder for betalingstjenester. «Varig medium» er også definert i § 44 a bokstav l, som får anvendelse på kredittavtaler. Begrepet er ikke definert eller benyttet andre steder i loven – verken i kapittel 4 om kausjonsavtaler eller i kapittel 5 og 6 om finansoppdrag.

Krav til kommunikasjonsformen

Finansinstitusjoners adgang til å kommunisere elektronisk med sine kunder er regulert i finansavtaleloven § 8 første ledd. Bestemmelsen fastslår at lovens vilkår om at noe skal gis «skriftlig», ikke er til hinder for elektronisk kommunikasjon. Dette gjelder likevel bare dersom kunden «ønsker dette». Etter annet ledd gjelder det samme med hensyn til lovens krav om å inngå avtale skriftlig. Dette gjelder likevel ikke for kausjonsavtaler med forbrukere, jf. § 61 første ledd annet punktum. Loven stiller krav om skriftlighet for flere slags avtaler, meldinger, varsler, opplysninger mv., se for eksempel § 15 femte ledd første punktum, § 16 første ledd første punktum, § 18 første ledd, § 21 annet ledd første punktum, § 24 fjerde ledd, § 26 annet ledd, § 30 første ledd, § 46 første ledd annet punktum, § 48 første ledd første punktum, § 48 a første ledd, § 50 første og fjerde ledd, § 51 a tredje ledd annet punktum, § 59 første ledd, § 60 første ledd første punktum og annet ledd første punktum, § 61 første ledd første punktum, § 62 første ledd, § 63 første ledd første punktum, § 65 annet ledd, § 72 første ledd første punktum, § 81 annet ledd, § 82 første ledd første punktum og § 84 første ledd.

Finansavtaleloven inneholder dessuten enkelte bestemmelser som stiller særlige krav til kommunikasjonsformen med kunder. Et eksempel er § 15 tredje ledd, som krever at de opplysningene som skal gis kunden før avtaleinngåelsen etter annet ledd, skal gis på «papir eller annet varig medium». Andre eksempler er § 16 fjerde ledd, § 23 første ledd femte punktum og § 46 a tredje ledd. § 30 femte ledd slår fast at opplysninger som nevnt i annet til fjerde ledd skal gis eller stilles til rådighet på en avtalt måte som gjør det mulig for kunden å lagre og reprodusere informasjonen uendret.

Forsendelsesrisiko

Finansavtaleloven har ingen særskilte regler om forsendelsesrisikoen ved sending av meldinger mv. Forsendelsesrisikoen og tidspunktet for når ulike meldinger får virkninger etter sitt innhold, reguleres dermed av alminnelige kontraktsrettslige regler, herunder avtalelovens regler om avtaleslutning.

11.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å regulere kommunikasjonsmåten i tilknytning til finansavtaler samlet i lovforslaget § 5. I den forbindelse ble det foreslått en rekke endringer av gjeldende rett:

«For det første foreslås det at bruken av begrepet ‘varig medium’ utgår, og at det teknologinøytrale begrepet ‘dokument’ benyttes isteden. Etter lovforslaget skal ‘skriftlig dokument’ kunne være både på papir eller et annet varig medium som for kunden fyller samme funksjon som papir. Lovforslaget bygger på at det som et utgangspunkt er tilstrekkelig for tjenesteyteren å gjøre informasjonen eller dokumentet tilgjengelig for kunden. Som hovedregel er det dermed ikke noe krav om at informasjonen skal sendes direkte til kunden. Det vil etter forslaget være tilstrekkelig å gjøre informasjonen tilgjengelig for eksempel i kundens nettbank.
Når det i lovforslaget kreves at kunden skal ‘varsles’, skal imidlertid varselet sendes direkte til kunden, alternativt et varsel om at informasjon er gjort tilgjengelig for kunden, for eksempel i kundens nettbank.
Det foreslås dessuten at tjenesteyteren skal kunne benytte seg av et såkalt ‘digitalt førstevalg’. Det vil si at tjenesteyteren skal kunne velge å kommunisere med kunden digitalt uten forutgående samtykke til digital kommunikasjon. For at dette ikke skal utgjøre en ulempe for kunden, foreslår departementet at risikoen for at informasjonen når kunden i slike tilfeller, snus, slik at det er tjenesteyteren som har denne risikoen. Videre foreslås det at informasjonen først skal anses for å være kommet frem til mottakeren når den er kommet til hans eller hennes kunnskap.
Det foreslås videre at tjenesteyteren skal pålegges en ekstra forpliktelse til å forsikre seg om at særlig viktige meldinger er kommet til kundens kunnskap – uavhengig av om kunden har gitt sitt forutgående samtykke til elektronisk kommunikasjon eller ikke.»

I tillegg til at elektronisk kommunikasjon ble foreslått gjort betinget av at mottakeren ikke har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon, inneholdt forslaget et krav om at slik kommunikasjon må skje på en «betryggende måte». Videre ble det foreslått at kunden og andre avtaleparter skal gjøres kjent med på hvilken måte og hvor ofte tjenesteyteren vil gi eller stille til rådighet informasjon i tilknytning til avtalen, og at kommunikasjonen skal foregå på norsk eller annet avtalt språk. Departementet foreslo også å oppheve regelen om at en kausjonsavtale i forbrukerforhold ikke kan inngås elektronisk, jf. finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum. Det ble videre foreslått at tjenesteyteren både i egenskap av avsender og mottaker av elektroniske meldinger mv. skal ha forsendelsesrisikoen.

11.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerrådet og BlueStep Bank AB gir uttrykk for at de støtter departementets forslag. Ingen av høringsinstansene er i hovedsak negative til lovforslaget, men flere har innspill til utformingen av forslaget.

Følgende høringsinstanser er positive til forslaget om digitalt førstevalg: Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel, BlueStep Bank AB, Finans Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, professor dr. juris Olav Torvund, Pensjonistforbundet og Posten Norge AS. Forbrukerombudet og Pensjonistforbundet understreker likevel at den som ikke ønsker å kommunisere elektronisk, må ha rett til å reservere seg mot dette. Disse høringsinstansene fremhever videre at kunden bør bli godt opplyst om retten til å reserve seg, samt at dette bør være enkelt og ikke medføre økte kostnader for kunden. Etter Forbrukerombudets syn bør loven presisere at forbrukeren alltid skal kunne kreve at kommunikasjonen skal foregå på norsk, men at partene gjensidig kan avtale et annet språk.

Finans Norge er kritisk til at tjenesteyteren i egenskap både av avsender og mottaker har risikoen for at elektroniske meldinger når mottakeren.

Advokatforeningen uttaler:

«Forslaget innebærer at tjenesteyter skal kunne kommunisere elektronisk uten forutgående samtykke. Samtidig foreslås det at dersom kunden ikke har samtykket, har tjenesteyter risikoen for at informasjonen faktisk når frem til kunden.
Forslaget legger opp til at informasjonen skal komme til kundens kunnskap. Advokatforeningen antar at det kan være svært utfordrende å sikre at elektronisk kommunikasjon har kommet til noens kunnskap, da det ikke er gitt at e-postkasser mv. disponeres av kunden alene. Idet tillit til elektronisk signatur også svekkes, er Advokatforeningen i tvil om denne del av bestemmelsen i praksis kan benyttes av tjenesteyter. Advokatforeningen savner en vurdering av om eksempelvis en løsning med passivt samtykke (eksempelvis har kunden kontakter tjenestetilbyder via e-post, inngår avtalen elektronisk eller oppgir sin e-post) kan være mer egnet.»

Næringslivets Hovedorganisasjon inkluderer § 5 i lovforslaget i høringsnotatet i sin oppregning over bestemmelser som ikke bør gjøres ufravikelige i tilfeller hvor en næringsdrivende yter kreditt til en annen næringsdrivende, fordi de «må regnes som fremmede» i slike avtaleforhold.

Posten Norge AS mener loven bør sikre kunden rett til å kunne velge at informasjonen skal mottas i sin egen digitale postkasse. Det bør dessuten tydeliggjøres at digital postkasse normalt er en «betryggende måte» å kommunisere elektronisk på. Det fremheves videre at for de tilfellene informasjon kun gjøres tilgjengelig i tjenesteyterens nettportal, vil kunden vanligvis ikke sitte på egen kopi av «viktige avtaler». Det bør derfor belyses grundigere i et forbrukerperspektiv om det er tilfredsstillende at bare tjenesteyteren sitter på informasjonen og «har behandlingsansvar for denne» i en eventuell tvistesak.

Finans Norge støtter forslaget om å oppheve forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold i gjeldende § 61 første ledd annet punktum. Det uttales at dette «er en sentral og viktig endring av hensyn til digital kommunikasjon ved inngåelse av kausjons- og kredittavtaler. Elektronisk inngåelse av kausjonsavtaler har også en viktig side mot tinglysingsmyndighetene, herunder arbeidet med elektronisk tinglysing».

I forbindelse med Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat 6. mars 2018 med forslag til endringer i forsikringsavtaleloven har enkelte høringsinstanser uttalt seg om forslaget til en tilsvarende bestemmelse om kommunikasjonsmåte. De aktuelle høringsuttalensene til endringer i forsikringsavtaleloven synes imidlertid ikke å peke på forhold ut over hva som er fremkommet i høringsuttalelsene som er gjengitt her.

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet er opptatt av presiseringen i første ledd om at all kommunikasjon skal foregå enten på norsk eller på et språk som partene avtaler, slik at all informasjon forstås på en god måte.
Forbrukerrådet vil videre understreke betydningen av departementets forslag om at det i fjerde ledd tas inn en bestemmelse om at kredittytere på forsvarlig vis må forsikre seg om at kunder får kunnskap om meldinger med innhold det er avgjørende at kundene får kunnskap om.
Forbrukerrådet mener det er innarbeidet en viktig presisering i femte ledd. Når tjenesteyteren har tilrettelagt for eller oppfordret kunden til bruk av elektronisk kommunikasjon skal en elektronisk melding fra kunden anses å være mottatt av tjenesteyteren når den er sendt.»

11.5 Departementets vurdering

Virkeområde

Høringsinstansene er positive til høringsnotatets forslag til regulering av kommunikasjonsform. I tråd med høringsnotatets forslag foreslår departementet derfor i § 3-2 en regel som i utgangspunktet vil innebære en generell adgang til å inngå avtaler og kommunisere elektronisk. Formålet med bestemmelsen er tredelt. For det første skal den sikre gjennomføringen av direktivenes krav til kommunikasjonsform. Et annet siktemål er klare og ensartede krav til kommunikasjonen – også for avtaler som faller utenfor direktivenes virkeområde. For det tredje tar bestemmelsen sikte på å innføre en mer tidsriktig regulering, idet de fleste finansavtaler inngås elektronisk i dag.

Direktivenes krav til kommunikasjon er ikke generelt angitt, verken i den forstand at reglene gjelder for alle avtaler om finansielle tjenester, eller i den forstand at de er angitt å gjelde generelt for avtalene innenfor det enkelte direktivets virkeområde. I hovedsak er kravene til kommunikasjonsform angitt i forbindelse med spesifikke opplysningskrav, eksempelvis i forbindelse med krav til opplysninger tjenesteyteren skal gi kunden før avtaleinngåelsen. Enkelt krav til kommunikasjonsformen fremkommer mer indirekte, for eksempel krav om at tjenesteyteren skal opplyse kunden om hvilket språk avtalen kan inngås på, eller opplysninger om på hvilken måte tjenesteyteren vil kommunisere med kunden.

Etter departementets oppfatning vil det være mest hensiktsmessig å gi generelle regler om kommunikasjonsformen innenfor lovforslagets alminnelige virkeområde. Den foreslåtte bestemmelsen er derfor generelt utformet og får dermed et videre virkeområde enn det direktivene krever. Dersom kommunikasjonsformen reguleres bare i tilknytning til de særskilte avtaletypene og tjenestene som omfattes av direktivene, vil det kunne virke tilfeldig og bidra til å skape uklarhet om hva som gjelder for forhold som ikke er direkte regulert. Dette er til en viss grad situasjonen etter gjeldende finansavtalelov.

Videre bør lovens regler om kommunikasjon ikke være begrenset til forholdet mellom tjenesteyteren og kunden, men bør også omfatte andre parter som tjenesteyteren skal kommunisere med, så som kausjonist, medskyldner, verge mv. Det bør dessuten ikke være forutsetning for reglenes anvendelse at det er kommet i stand en avtale eller at en tjeneste er utført. Det vises i denne sammenhengen til at mottakerens informasjonsbehov som regel er minst like stort også før avtaleinngåelsen, og til at direktivene innenfor sitt virkeområde oppstiller en rekke krav til kommunikasjonen på dette stadiet.

På denne bakgrunn foreslår departementet en generell bestemmelse som skal gjelde alle finansielle tjenester og avtaler i tilknytning til slike tjenester etter loven, se lovforslaget § 3-2. Departementet forslår samtidig generelle regler om forhold som i begrenset grad er berørt av direktivene, så som «digitalt førstevalg» og forsendelsesrisiko.

Krav til kommunikasjonsform

At skrifttegn i et elektronisk format innebærer at noe er «skriftlig», og at et «dokument» også kan eksistere i et elektronisk format, vil trolig fremstå som opplagt for de fleste i dag. Den gjennomgående bruken av begrepet «varig medium» i gjeldende lov foreslås derfor erstattet av det teknologinøytrale begrepet «dokument». Lovforslaget går etter dette ut på at det med «skriftlig» ikke siktes til annet enn at det er brukt skrifttegn, og at når loven stiller krav om skriftlig «dokument», vil det kunne brukes både papir og et annet varig medium «som for mottakeren er egnet til å lagre informasjonen dokumentet inneholder, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av den lagrede informasjonen for bruk i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet», se lovforslaget § 3-2 fjerde ledd.

På samme måte som at et papirdokument er egnet til å dokumentere for eksempel inngåelsen av en kontoavtale eller at kausjonisten er varslet om kredittkundens mislighold, må et elektronisk dokument på samme måte sikre at dokumentets innhold – uten endringer – kan fremvises eller på annen måte avleses i fremtiden. Departementet viser i denne sammenheng til sak C-375/15 BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG mot Verein für Konsumenteninformation, hvor EU-domstolen anser «varig medium» som et funksjonelt begrep. Domstolen la her til grunn at «varig medium» i direktiv 97/7/EF om postordresalg måtte forstås på samme måte som i blant annet fjernsalgsdirektivet 2002/65/EF artikkel 2 bokstav f og forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav m (premiss 43–44). EFTA-domstolens dom i sak E-4/09 Inconsult Anstalt mot Finanzmarktaufsicht bygger på samme forståelse. Nyanseforskjeller i ordlyden i direktivenes definisjoner av «varig medium» tilsier dermed ikke nødvendigvis at begrepene har ulikt innhold. Det sentrale i direktivbestemmelsene synes å være at mediet for den aktuelle brukeren fyller samme funksjon som papir, og det blir da også det avgjørende etter forslaget her.

I det reviderte betalingstjenestedirektivet heter det følgende i fortalens avsnitt 57:

«[O]pplysningene bør alltid gis på papir eller et annet varig medium, for eksempel utskrifter fra bankautomater, CD-ROM-er, DVD-er og harddisker i personlige datamaskiner der det kan lagres elektronisk post, samt nettsteder, forutsatt at slike nettsteder er tilgjengelige for bruk i framtiden i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet med tilgangen til opplysningene, og forutsatt at disse nettstedene gir mulighet til uendret gjengivelse av de lagrede opplysningene. Det bør imidlertid være mulig for betalingstjenesteyteren og betalingstjenestebrukeren å fastsette i rammeavtalen hvordan senere opplysninger om gjennomførte betalingstransaksjoner skal gis, for eksempel at ved bruk av nettbank skal alle opplysninger om betalingskontoen gjøres tilgjengelig på internett.»

Denne beskrivelsen må generelt kunne legges til grunn ved vurdering av hva som skal til for å oppfylle lovens krav til «dokument», samtidig som egenskapene til et «varig medium» vil kunne variere over tid i tråd med den teknologiske utviklingen.

Departementets forslag bygger på et såkalt digitalt førstevalg. Det innebærer at tjenesteyteren kan kommunisere elektronisk med mottakeren uten forutgående samtykke om dette, se første ledd første punktum i lovforslaget. Høringsinstansene er positive til forslaget om digitalt førstevalg, og det er i tråd med den rettslige og teknologiske utviklingen ellers. Ved lov 14. juni 2013 nr. 42 ble forvaltningsloven § 15 a endret slik at et forvaltningsorgan nå som hovedregel kan benytte elektronisk kommunikasjon når det henvender seg til andre. Svært mange benytter elektronisk kommunikasjon i sin hverdag, og mange sjekker e-post oftere enn de sjekker den fysiske postkassen. Elektroniske meddelelser kan gi økt fleksibilitet, for eksempel når man er bortreist og ikke har tilgang til post i papirform.

Videre foreslår departementet å oppheve forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold i gjeldende finansavtalelov § 61 første ledd annet punktum. Som det er pekt på av Finans Norge i høringen, må forslaget ses i sammenheng med at det nå er åpnet for elektronisk tinglysing av pantedokumenter. Forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtaler i forbrukerforhold har vært en ulempe i den forbindelse. Når lovverket åpner for elektronisk tinglysing, kan ikke departementet se avgjørende innvendinger mot at det skal være adgang til å inngå kausjonsavtaler elektronisk. Forbudet i gjeldende lov ble i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26 begrunnet med at det dreier seg om en avtale «av en så særegen karakter at man bør stille særlig strenge formkrav til avtaleinngåelsen». Videre ble det lagt vekt på at «selv om tilfredsstillende bevissikring vil kunne oppnås ved elektronisk avtaleinngåelse, vil en ordinær skriftlig avtaleprosedyre innebære enkelte elementer som vil være av særlig betydning i forhold til denne formen for avtaler». Det kan åpenbart være en risiko for at det avgis falske kausjonsløfter ved bruk av elektronisk legitimasjon. Denne risikoen er imidlertid ikke knyttet til kausjonsavtaler spesielt, men gjelder for alle typer finansavtaler. Departementet viser i den sammenheng til forslaget om en særskilt regulering av risikoen knyttet til misbruk i punkt 18.2. Departementet vil dessuten fremheve at det også ved bruk av papir og håndskrevet underskrift kan forekomme såkalte «pseudodisposisjoner». Forfalskning av håndskrevet underskrift er et eksempel. Også en disposisjon som er foretatt med falsk underskrift, kan for en godtroende avtalemotpart fremstå som en reell disposisjon.

Selv om lovforslaget bygger på et digitalt førstevalg, er det tungtveiende hensyn som taler for at mottakeren bør ha rett til å kreve at kommunikasjonen i stedet foregår på papir. Noen ønsker ikke, eller har ikke muligheter eller forutsetninger for, å bruke elektronisk kommunikasjon. Videre er det nok mange som kan ha en forventning om at særlig viktige meddelelser sendes med ordinær post selv om de ellers er vant til å bruke elektronisk kommunikasjon. Det vises i denne sammenhengen til høringsuttalelsene fra Forbrukerombudet og Pensjonistforbundet samt redegjørelsen i Prop. 6 L (2016–2017) s. 19–20. Lovforslaget går derfor ut på at mottakeren har rett til å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. For å sikre at reservasjonsmuligheten blir reell, er det inntatt en bestemmelse i lovforslaget § 3-2 første ledd annet punktum om at mottakeren ved avtaleinngåelsen eller første elektroniske henvendelse skal få informasjon om muligheten for å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. Mottakeren skal da også få informasjon om rettsvirkningene av valget, jf. § 3-2 annet ledd om forsendelsesrisiko mv. Departementet vil for øvrig bemerke at tjenesteyteren ikke på generelt grunnlag kan avvise kunder som reserverer seg mot elektronisk kommunikasjon, jf. § 4-1 første ledd. Men tjenesteyteren må i en viss utstrekning kunne nekte å levere enkelte digitale tjenester til den som har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon.

Etter lovforslaget er det i utgangspunktet tilstrekkelig for tjenesteyteren å gjøre innholdet i det som kommuniseres, tilgjengelig for mottakeren, for eksempel i kundens nettbank. Som et utgangspunkt er det dermed ikke noe krav om at informasjonen skal sendes direkte til mottakeren. Det foreslås likevel viktige begrensninger for valg av kommunikasjonskanal.

For det første vil vilkåret om at kommunikasjonen må skje på en «betryggende måte», utgjøre en rettslig skranke for det digitale førstevalget. Når det gjelder det nærmere innholdet av dette vilkåret, vises det til redegjørelsen i Prop. 6 L (2016–2017) s. 20–21. Departementet tar utgangspunkt i at det ikke bør åpnes for elektronisk kommunikasjon på en måte som reduserer mottakerens muligheter for å ivareta sine interesser. Det er viktig at mottakeren mottar meddelelsen på en måte som gir vedkommende god oppfordring til å lese den. Det sentrale vil være om mottakeren i tilstrekkelig grad blir gjort oppmerksom på at relevant informasjon er kommet inn til hans eller hennes elektroniske meldingsmottak. Dette forutsetter at mottakeren selv i tilstrekkelig grad har lagt til rette for, og dermed har grunn til å være oppmerksom på, at meldinger kan bli sendt på den aktuelle måten.

Vilkåret om «betryggende måte» forutsetter videre at tjenesteyteren har tilstrekkelige rutiner som sikrer korrekt kontaktinformasjon. Meddelelser som er sendt til en digital postkasse eller et annet elektronisk meldingsmottak som mottakeren selv har opprettet, bør etter departementets oppfatning anses betryggende. Departementet legger til grunn at også andre elektroniske kommunikasjonskanaler kan anses betryggende i lovens forstand, for eksempel e-post eller meldingsmottak tjenesteyteren har opprettet for kunden, såfremt de overordnede kravene nevnt ovenfor er ivaretatt. Departementet bemerker likevel at det kun er enkelte av de kommunikasjonskanalene som folk flest bruker for elektronisk kommunikasjon, som er egnet til å kommunisere i forbindelse med finansielle avtaler og tjenester. Ved utviklingen av nye teknologiske løsninger må disse vurderes konkret ut fra hensynene som er nevnt foran. For øvrig kan det bemerkes at det med «betryggende måte» ikke siktes til at det kommuniseres på en måte som er betryggende i relasjon til personvern. Slike spørsmål reguleres av annet regelverk.

En annen skranke for det digitale førstevalget vil kunne være krav om at tjenesteyteren skal bruke «skriftlig dokument» som kommunikasjonskanal. Dette innebærer som nevnt at det stilles krav til hvordan dokumentet skal kunne gjengis i fremtiden. En SMS er «skriftlig» i lovens forstand, men vil ikke utgjøre et «skriftlig dokument».

For enkelte typer meddelelser bør det etter departementets syn ikke være tilstrekkelig å gjøre informasjonen tilgjengelig for mottakeren: Når det i lovforslaget kreves at man skal «varsles», skal varselet eller en melding om varselet sendes direkte til mottakeren, jf. lovforslaget § 3-2 tredje ledd. Dette innebærer at tjenesteyteren må benytte en kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det daglige, så som digital postkasse, e-post eller SMS. Det er dermed ikke tilstrekkelig at varselet er sendt til et meldingsmottak som er opprettet i tjenesteyterens nettportal, for eksempel i kundens nettbank. Slikt varsel må følges opp med melding om varsel gjennom en ekstern kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det daglige.

Posten Norge AS peker på at i de tilfellene informasjon gjøres tilgjengelig kun i tjenesteyterens nettportal, vil kunden vanligvis ikke sitte på egen kopi av «viktige avtaler». Departementet viser i denne sammenheng til lovforslaget § 3-9 fjerde ledd og § 3-22 fjerde ledd. Bestemmelsene slår fast at kunden skal motta et eksemplar av avtalen ved avtaleinngåelsen og senere på forespørsel. En kunde som er forbruker, kan kreve at at avtalen og avtalevilkårene gis på papir. Denne rettigheten gjelder uavhengig av om forbrukeren for øvrig har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon eller kommuniserer elektronisk.

For elektronisk inngåelse av avtaler må det etter § 3-9 første ledd bokstav b dessuten være benyttet en betryggende metode for å autentifisere avtalens inngåelse og innhold, sml. tilsvarende § 8 annet ledd bokstav b i gjeldende lov. Det vises i denne sammenheng til redegjørelsen i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26. I likhet med gjeldende lov vil ikke vilkåret om betryggende metode være en ugyldighetsregel som innebærer at en avtale anses ugyldig dersom det er benyttet en metode som ikke anses som betryggende. Noe annet er at dette kan få betydning for bevisvurderingen av om det er inngått avtale, og i tilfelle hva som er avtalens nærmere innhold. Ved en slik konkret vurdering vil tjenesteyteren ha bevisbyrden dersom en påstått avtaleinngåelse er skjedd på en måte som ikke er betryggende, jf. § 3-6.

Forsendelsesrisiko mv.

Når det er knyttet rettsvirkninger til at det er gitt en melding til en part i et avtaleforhold, reiser det seg et spørsmål om det er mottakeren eller avsenderen som skal måtte bære risikoen for om meldingen faktisk kommer frem til mottakeren. Dette omtales som et spørsmål om hvem som har forsendelsesrisikoen. Det reiser seg også et spørsmål om fra hvilket tidspunkt meldingen får rettsvirkninger for mottakeren. Dette beror på meldingens innhold. Meldingen kan gå ut på et påbud. Et påbud har den rettsvirkningen at mottakeren pålegges en plikt. Det alminnelige utgangspunktet er at påbudsvirkningen inntrer når meldingen er kommet frem, jf. avtaleloven §§ 2, 3, 13 og 18. Når kunden gir melding til banken om at han eller hun ønsker å avslutte en konto, er meldingen et påbud til banken om å avslutte kontoen. For at et påbud skal være gyldig, må kunden ha et rettslig grunnlag for å kunne pålegge banken påbudet. For eksempel kan det følge av kontoavtalen at kunden kan si opp kontoen ved skriftlig henvendelse til banken. Når kunden mottar et kredittilbud fra banken, har man på den annen side å gjøre med et løfte fra banken om å inngå en kredittavtale. Sender kunden melding tilbake til banken om at tilbudet aksepteres, er kundens melding et påbud til banken om å være bundet av den avtalen som nå er inngått, samtidig som meldingen er et løfte fra kunden til banken om at kunden selv er bundet av kredittavtalen. For løfter er utgangspunktet at rettsvirkningene inntrer når meldingen er kommet til mottakerens kunnskap, jf. avtaleloven § 7.

For at digitalt førstevalg ikke skal utgjøre en ulempe for kunden og andre som etter loven skal kommunisere med tjenesteyteren, foreslår departementet at tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for elektroniske meldinger mv. som inneholder et påbud. Dette gjelder etter forslaget både når tjenesteyteren er avsender, og når tjenesteyteren er mottaker, av påbudet. At tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for meldinger kunden har sendt, samsvarer med forbrukerkredittdirektivet artikkel 14 nr. 3 bokstav a. Det nærmere tidspunktet for når påbudet får rettsvirkninger etter sitt innhold, vil etter lovforslaget bero på om mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Selv om lovforslaget bygger på digitalt førstevalg, vil tjenesteyteren dermed fortsatt ha insentiver til å innhente kundens samtykke til digital kommunikasjon.

Finans Norge er kritisk til at tjenesteyteren i egenskap både av mottaker og avsender har forsendelsesrisikoen for elektroniske meddelelser, og hevder at forslaget på dette punktet i praksis vil plassere all risiko hos tjenesteyteren. Denne høringsinstansen mener at forslaget derfor kan føre til redusert bruk av elektronisk kommunikasjon. Forslaget bør ifølge Finans Norge bygge på avtalerettens regler om aksept og påbud, slik at meddelelsen anses mottatt når den er kommet frem til mottakeren.

Departementet viser til at etter alminnelige kontraktsrettslige regler vil forsendelsesrisikoen og det nærmere tidspunktet for når en melding får rettsvirkninger etter sitt innhold, avhenge av meldingens innhold. Regler som legger forsendelsesrisikoen på avsenderen, er primært knyttet til meddelelser i forbindelse med inngåelse og endring av avtale, se for eksempel Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 134 annen spalte om forsendelsesrisiko for meldinger etter kjøpsloven. Etter alminnelige kontraktsrettslige regler ligger forsendelsesrisikoen for meddelelser som tar sikte på å bevare rettigheter i henhold til en allerede inngått avtale, på mottakeren, se for eksempel kjøpsloven § 82, forbrukerkjøpsloven § 4 og avtaleloven § 40. Med mindre noe annet er bestemt, anses meldingene som omfattes av slike bestemmelser, som fristavbrytende i relasjon til lovens frister, for eksempel reklamasjonsfrister, når de er sendt.

Det er likevel ikke opplagt at andre rettsvirkninger enn fristavbrytelse inntrer allerede ved avsendelsen etter kontraktslovgivningens regler om forsendelsesrisiko for slike meldinger, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 462–464 og Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2007) s. 150–151. Selv om en melding etter for eksempel kjøpsloven § 82 i flere relasjoner er fristavbrytende fra øyeblikket den er sendt, må det for eksempel antas at meldingens eventuelle påbudsvirkninger først inntrer når meldingen er kommet frem til mottakeren.

Departementets forslag går ut på at elektroniske meldinger mv. til tjenesteyteren anses «å være kommet frem» i det øyeblikket de er sendt eller gjort tilgjengelige på en betryggende måte, jf. § 3-2 annet ledd første punktum i lovforslaget. Siden det er tidspunktet for når meldingen anses å være kommet frem, som reguleres, er det kun rettsvirkninger som etter alminnelige regler inntrer når disposisjonen er mottatt eller kommet frem, som berøres. Det er med andre ord påbudsvirkningene av meldinger mv. som omfattes av den foreslåtte bestemmelsen. Andre disposisjoner som en melding innebærer, skal med lovforslaget reguleres av alminnelige regler. Løftevirkninger inntrer når meldingen er kommet til tjenesteyterens kunnskap, jf. foran. Rettsbevarende disposisjoner, for eksempel reklamasjon, får etter alminnelige regler virkning fra samme tidspunkt som et påbud overfor tjenesteyteren etter lovforslaget.

Departementet viser til at når en melding sendes gjennom tjenesteyterens egen nettportal, står tjenesteyteren nærmest til å bære risikoen for svikt i portalen o.l. som medfører at meldingen ikke kommer frem. Det synes ikke hensiktsmessig å regulere risikoen på en annen måte for elektronisk kommunikasjon gjennom andre kanaler. Det vil i det enkelte tilfellet kunne være noe tilfeldig om en melding sendes gjennom tjenesteyterens portal eller eksterne kanaler. Forskjellige regler for ulike elektroniske kommunikasjonskanaler vil kunne gi aktørene insentiv til å spekulere i hvilke kommunikasjonskanaler som benyttes. Regelen om digitalt førstevalg innebærer at det langt på vei er opp til tjenesteyteren å velge hvilken elektronisk kommunikasjonskanal partene benytter. En regel om at forsendelsesrisikoen ligger på tjenesteyteren, gir et insitament for tjenesteyteren til å legge til rette for «betryggende» elektronisk kommunikasjon, jf. foran.

Det vises videre til at kommunikasjonen skjer i anledning tjenesteyterens virksomhet. Elektronisk kommunikasjon er i seg selv besparende for tjenesteyteren, og tjenesteyteren vil ofte ha bedre muligheter for å pulverisere eventuelle tap som oppstår ved at meldingen av ulike grunner ikke blir mottatt. Det vises dessuten til at regelen forutsetter at den som retter en elektronisk henvendelse til tjenesteyteren, må gjøre det på en betryggende måte. For eksempel vil kundens henvendelse til en kundebehandlers personlige konto på sosiale medier ikke være en betryggende måte. Dersom henvendelsen ikke blir sendt på en betryggende måte, kommer alminnelige påbudsregler til anvendelse.

Når det gjelder meldinger mv. som tjenesteyteren sender til eller gjør tilgjengelige for kunder eller andre som etter loven skal motta meddelelsen, bygger forslaget på at tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for påbudet, jf. annet ledd annet og tredje punktum. Dette samsvarer med alminnelige regler. Det nærmere tidspunktet for når påbudet som er sendt fra tjenesteyteren, anses mottatt, og dermed får virkninger etter sitt innhold, avhenger av om mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon.

Har mottakeren ikke samtykket til elektronisk kommunikasjon, innebærer forslaget at påbudsvirkningene av en melding mv. ikke inntrer før mottakeren har fått kunnskap om at meldingen er mottatt, jf. annet ledd annet punktum. Forslaget om at det kreves kunnskap om at meldingen er mottatt, avviker noe fra alminnelige avtalerettslige regler. Særlige hensyn gjør seg imidlertid gjeldende i disse tilfellene. Departementet viser til at den som ikke har samtykket til bruk av elektronisk kommunikasjon, vil kunne ha en forventning om at informasjon i tilknytning til en finansavtale eller -tjeneste sendes med ordinær post. Videre vises det til at lovforslaget snur om på utgangspunktet etter gjeldende rett om at elektronisk kommunikasjon forutsetter uttrykkelig samtykke.

Som fremhevet av Posten Norge AS vil departementets forslag om digitalt førstevalg innebære at det langt på vei vil være opp til tjenesteyteren å bestemme kommunikasjonskanal. Selv om meldingsmottakeren ofte vil være bruker av flere elektroniske kommunikasjonskanaler, vil vedkommende normalt ha begrenset innflytelse på tjenesteyterens valg av kommunikasjonskanal. Når det er tjenesteyteren som velger kommunikasjonskanal, synes det rimelig at påbudsvirkningene av meldinger mv. utskytes noe sammenlignet med alminnelige regler for mottakere som ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon.

Lovforslaget avviker på dette punktet noe også fra reglene om melding og varsel mellom partene i inkassoloven § 3 a og tvangsfullbyrdelsesloven § 1-10, som bygger på at mottakeren har forsendelsesrisikoen. Meldinger og varsler får her virkning når de er sendt. Departementet viser i den sammenheng til at kommunikasjonen i relasjon til finansavtaler på vesentlige punkter har et annet innhold sammenlignet med meddelelsene etter inkassoloven og tvangsfullbyrdelsesloven. Etter disse lovene dreier det seg primært om at skyldneren skal varsles om inndriving eller tvangsfullbyrdelse av et misligholdt krav, jf. Prop. 6 L (2016–2017) s. 22. Disse meldingene er forårsaket av skyldnerens mislighold, og det kan da være rimelig at forsendelsesrisikoen for slike meldinger ligger på skyldneren. De samme hensynene ligger til grunn for reglene i kontraktslovgivningen om at mottakeren har forsendelsesrisikoen for meldinger som ikke er knyttet til inngåelse og endring av avtaler, men inneholder rettsbevarende utsagn, for eksempel reklamasjoner, jf. foran.

Advokatforeningen antar at det kan være utfordrende å sikre at elektronisk kommunikasjon har kommet til kundens kunnskap, idet e-postkasser o.l. kan disponeres av andre enn kunden. Til dette vil departementet bemerke at disse vanskelighetene ikke er større enn ved ordinær post. Det må for eksempel antas at det er flere som deler postkasse for ordinær post enn e-postkonto. Noe annet er at problemstillingen i mindre grad oppstår for påbudenes vedkommende ved ordinær post, ettersom påbudet her får virkning når det er kommet frem til mottakeren.

Departementet viser videre til at kunnskapskravet ikke knytter seg til meddelelsens innhold, men til at en meddelelse fra tjenesteyteren er mottatt. Mottakeren kan derfor ikke med hensikt holde seg uvitende om meldingens innhold for å unngå påbudsvirkningene av den. Det kan likevel tenkes at enkelte kommunikasjonskanaler har varslingsfunksjoner som bare informerer om at en melding er mottatt, men ikke om hvem som er avsender. Kjennskap til et slikt varsel er ikke tilstrekkelig etter lovforslaget.

For det tilfellet at mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon, foreslår departementet at elektronisk melding mv. som er sendt fra tjenesteyteren, anses å være kommet frem i relasjon til avtalerettslige regler når den er kommet frem i henhold til avtalen om kommunikasjonsformen, jf. lovforslaget § 3-2 annet ledd tredje punktum. Dette samsvarer med alminnelige påbudsregler. I disse tilfellene vil mottakeren måtte forvente at informasjon sendes eller gjøres tilgjengelig elektronisk. Hva som ligger i «kommet frem», må avgjøres etter alminnelige regler. Disposisjonen er normalt kommet frem når det er teknisk mulig for mottakeren å lese den.

Det gjelder etter lovforslaget ikke noe formkrav til samtykket om elektronisk kommunikasjon. Om det foreligger samtykke, må vurderes konkret ut fra mottakerens handlemåte, men vilkåret bør praktiseres noe strengt ettersom dette har innvirkning på forsendelsesrisikoen mv. Ren passivitet ved mottak av en elektronisk melding kan åpenbart ikke anses tilstrekkelig som samtykke. Dersom den som mottar en elektronisk melding fra tjenesteyteren, svarer gjennom samme medium som tjenesteyteren benyttet i sin henvendelse, bør dette på den annen side anses som et samtykke til at kommunikasjonen kan skje på den aktuelle måten i relasjon til den saken henvendelsen gjelder. Tilsvarende gjelder i et tilfelle der det for eksempel er kunden som først henvender seg til tjenesteyteren. Meldingsmottakerens svar gjennom samme kommunikasjonskanal som tjenesteyteren benyttet i sin henvendelse, bør imidlertid ikke i seg selv være tilstrekkelig som et samtykke til kommunikasjon gjennom andre elektroniske kanaler eller til elektronisk kommunikasjon i andre saker. Rekkevidden av et samtykke må ellers bero på alminnelige regler.

Siden lovforslaget regulerer kommunikasjonsformen mv. mellom partene generelt, har departementet vurdert om andre rettsvirkninger enn påbudsvirkninger bør reguleres i bestemmelsen. Meldinger og annen kommunikasjon mellom partene kan være av ulik karakter og ha forskjellige rettsvirkninger, så som tilbud, aksept og andre påbud, rettsbevarende utsagn (for eksempel reklamasjon), tildeling av fullmakt og rene opplysninger. Departementet ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å fravike alminnelige regler om forsendelsesrisiko og tidspunktet for disposisjoners rettsvirkninger i større grad enn det hensynene som er nevnt foran, tilsier.

Departementets forslag om når elektroniske meldinger mv. skal anses å være kommet frem, vil likevel ha visse innvirkninger på forholdet til alminnelige avtalerettslige prinsipper ut over de som er direkte omtalt foran. Det at forslaget om forsendelsesrisikoen og tidspunktet for når elektroniske påbud får virkning etter sitt innhold, i noen tilfeller avviker fra alminnelige regler, får blant annet betydning for avbrytelse av akseptfrist og for adgangen til å tilbakekalle løftevirkninger.

Etter avtaleloven §§ 2 og 3 må en aksept for å være bindende komme frem til tilbyderen innen akseptfristen. For kunden er det etter forslaget tilstrekkelig at aksepten er sendt innen akseptfristen hvis den sendes elektronisk på en betryggende måte. Hvilket tidspunkt som er avgjørende for om tjenesteyterens aksept gjennom en elektronisk kommunikasjonskanal er rettidig, avhenger av om kunden har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Når det foreligger samtykke til elektronisk kommunikasjon, sammenfaller tidspunktet etter forslaget med avtaleloven, idet påbudsvirkningene av aksepten korresponderer med avtaleloven §§ 2 og 3 og løftevirkningene av aksepten reguleres av avtaleloven § 7. Uten slikt samtykke må imidlertid meldingen om aksepten ha kommet til kundens kunnskap. Her inntrer påbudsvirkningene av aksepten ved kundens kunnskap om meldingen, ikke når den er kommet frem. Forskjellene blir likevel neppe store i praksis. For det første kreves det ikke kunnskap om aksepten, bare at melding fra tjenesteyteren er mottatt. For det andre vises det til at dersom tilbudet eller bestillingen fra kunden som tjenesteyteren aksepterer, er sendt av kunden ved elektronisk kommunikasjon, må det som nevnt anses som samtykke til kommunikasjon gjennom den aktuelle kommunikasjonskanalen for denne saken.

Tilbakekall av tilbud eller svar på tilbud (for eksempel aksept) er et påbud. Slikt tilbakekall er etter avtaleloven § 7 virksomt hvis tilbakekallet kommer frem før eller samtidig med at tilbudet eller svaret kommer til mottakerens kunnskap. Hva det innebærer at tilbakekallet er virksomt, avhenger av disposisjonen som tilbakekalles: Tilbakekall av et tilbud innebærer at tilbyderen ikke er bundet av tilbudet selv om det aksepteres, mens tilbakekall av en aksept innebærer at akseptanten ikke er bundet av denne. Siden elektroniske meldinger til tjenesteyteren får påbudsvirkning fra de er sendt, vil ikke den som tilbakekaller et løfte eller en aksept, være avhengig av at tilbakekallet kommer frem til tjenesteyteren før tjenesteyteren har fått kunnskap om løftet eller aksepten. Det er tilstrekkelig at det er sendt på en betryggende måte før kunnskapstidspunktet. Denne forskjellen får likevel neppe noen stor praktisk betydning, idet avsendelses- og mottakstidspunktet ved elektronisk kommunikasjon i praksis vil være sammenfallende, med mindre teknisk svikt medfører at den avsendte meldingen ikke kommer frem. Siden tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen, vil slik svikt gå ut over tjenesteyteren.

Tjenesteyterens adgang til å tilbakekalle et løfte vil kunne bli noe snevrere enn den alminnelige regelen i avtaleloven § 7 når kunden ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Her blir ikke tilbakekallet virksomt før mottakeren kjenner til at han eller hun har mottatt melding fra tjenesteyteren. I lys av hensynene som er trukket frem i relasjon til tidspunktet for når påbudsvirkningene overfor mottakeren inntrer, ser ikke departementet avgjørende innvendinger mot en noe snevrere tilbakekallsmulighet for tjenesteyteren i denne sammenhengen. Regelen gir for eksempel videre tilbakekallsadgang enn forsikringsavtaleloven § 3-1.

For at mottakeren ikke skal lide rettstap som følge av elektronisk kommunikasjon, er det i forslaget § 3-2 første ledd tredje punktum foreslått en særlig lojalitetsplikt for tjenesteyteren for meldinger mv. med informasjon som det er av avgjørende betydning for mottakeren å få kunnskap om. For slike meldinger foreslås det at tjenesteyteren må forsikre seg om at mottakeren har fått kunnskap om at meldingen er mottatt. Finans Norge mener at bestemmelsen bør «begrenses til å gjelde varsler om heving, sperring, oppsigelse og tvangsfullbyrdelse». Departementet er enig i at slike varsler bør være omfattet av den foreslåtte bestemmelsen, men finner det ikke hensiktsmessig med en uttømmende angivelse av hvilken type meldinger som utløser en plikt for tjenesteyteren til å forsikre seg om at mottaket av meldingen er kommet til mottakerens kunnskap. Det foreslås i stedet at slike meldinger som Finans Norge nevner, tas inn som eksempler i lovteksten. Det vises til merknaden til bestemmelsen.

Tjenesteyterens lojalitetsplikt etter bestemmelsen gjelder uavhengig av om mottakeren har gitt forutgående samtykke til elektronisk kommunikasjon. Tjenesteyterens plikter i denne sammenhengen har imidlertid ikke innvirkning på forsendelsesrisikoen og tidspunktet for meldingens rettsvirkninger.

12 Bevisregler

12.1 Direktivene

I det reviderte betalingstjenestedirektivet videreføres med visse endringer det første betalingstjenestedirektivets bestemmelser om bevisbyrde ved uautoriserte betalingstransaksjoner og ved betalingstransaksjoner som ikke er gjennomført korrekt. Det følger av artikkel 72 nr. 1 i direktivet at medlemsstatene skal kreve at det i et tilfelle der en betalingstjenestebruker nekter for å ha godkjent en gjennomført betalingstransaksjon eller hevder at en betalingstransaksjon ikke ble korrekt gjennomført, er det betalingstjenesteyteren som må bevise at transaksjonen ble autentisert, korrekt registrert og bokført og ikke var berørt av teknisk svikt eller andre feil. Videre følger det av nr. 2 i artikkel 72 at når en betalingstjenestebruker nekter for å ha godkjent en gjennomført betalingstransaksjon, skal bruken av et betalingsinstrument som er registrert hos betalingstjenesteyteren, ikke i seg selv nødvendigvis være tilstrekkelig til å bevise at betalingstransaksjonen var godkjent av betaleren, eller at betaleren opptrådte bedragersk eller forsettlig eller ved grov uaktsomhet unnlot å oppfylle en eller flere av sine plikter etter artikkel 69. Betalingstjenesteyteren skal legge frem dokumentasjon for å kunne bevise at det foreligger bedrageri eller grov uaktsomhet fra betalingstjenestebrukerens side.

Når det gjelder bevisbyrde for oppfyllelse av opplysningsplikter etter direktivet, er den nasjonale valgfriheten som fulgte av det første betalingstjenestedirektivet, ikke videreført i det nye direktivet. Det heter i artikkel 41 at medlemsstatene «skal fastsette at betalingstjenesteyteren skal ha bevisbyrden når det gjelder å dokumentere at denne har overholdt opplysningskravene i denne avdeling».

Nasjonalstatene har med andre ord ikke lenger valgfrihet når det gjelder å legge bevisbyrden for oppfyllelse av direktivets opplysningsplikter på betalingstjenesteyteren. Ut over dette stilles det ikke særlige krav til nasjonale regler om bevisvurdering og bevisbyrde. I sak C-449/13 18. desember 2014 CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus mfl. kom imidlertid EU-domstolen til at det generelle kravet til effektiv gjennomføring av EU-retten innebærer krav til nasjonale regler om bevisbyrde. Saken gjaldt forbrukerkredittdirektivet. En forbruker hadde tatt opp lån i forbindelse med kjøp av bil og hadde i den forbindelse signert på en standardklausul om at hun «anerkender at have modtaget og være blevet gjort bekendt med formularen standardiserede europæiske forbrugerkreditoplysninger». Spørsmålet for den nasjonale domstolen var om dette var et tilstrekkelig bevis for at kunden faktisk hadde mottatt de aktuelle opplysningene, og at kredittgiveren således hadde oppfylt sine forpliktelser. Den nasjonale domstolen stilte blant annet spørsmål om forbrukerkredittdirektivet måtte fortolkes slik at «det påhviler kreditgiver at føre bevis for en korrekt og fuldstændig opfyldelse af de forpligtelser, der er pålagt denne i forbindelse med udarbejdelsen og opfyldelsen af en kreditaftale».

Domstolen uttalte følgende om prinsippet om effektiv gjennomføring av EU-retten:

«Det skal dog præciseres, at overholdelsen af sidstnævnte princip, ville blive undermineret, hvis bevisbyrden for den manglende opfyldelse af de i artikel 5 og 8 i direktiv 2008/48 indeholdte forpligtelser hvilede på forbrugeren. Denne sidstnævnte råder nemlig ikke over bevismidler, der ville gøre det muligt for vedkommende at bevise, at kreditgiveren dels ikke har udleveret de i dette direktivs artikel 5 foreskrevne oplysninger til låntager, dels ikke har efterprøvet sidstnævntes kreditværdighed. Derimod sikres den effektive virkning af udøvelsen de rettigheder, der gives i henhold til direktiv 2008/48, ved en national bestemmelse, ifølge hvilken kreditgiveren i princippet er forpligtet til over for retten at bevise den korrekte opfyldelse af sine forpligtelser forud for aftaleindgåelsen. Som generaladvokaten har anført i punkt 35 i forslaget til afgørelse, skal den omhyggelige kreditgiver nemlig være opmærksom på nødvendigheden af indsamling og opbevaringen af beviser for, at de oplysnings- og forklaringsforpligtelser, der påhviler denne, er blevet opfyldt.»

EU-domstolens avgjørelse i denne saken er også relevant for andre direktiver på forbrukerrettens område. Det vil gjennomgående være slik at det er vanskelig for forbrukeren å fremlegge konkrete bevis for at den næringsdrivende ikke har oppfylt sine plikter.

Fjernsalgsdirektivet artikkel 15 nr. 3 slår fast at medlemsstatene:

«[kan] fastsetje at provtyngsla skal liggje på tenesteytaren når det gjeld den opplysningsplikta som tenesteytaren har overfor forbrukaren, når det gjeld samtykke frå forbrukaren til å gjere avtala, og eventuelt når det gjeld oppfylling av avtala.
Eventuelle avtalevilkår som fastset at det ligg på forbrukaren å prove at tenesteytaren heilt eller delvis har stetta dei pliktene som han har i medhald av dette direktivet, skal reknast for å vere eit urimeleg avtalevilkår slik det er definert i rådsdirektiv 93/13/EØF av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtaler.»

12.2 Gjeldende rett

Gjeldende finansavtalelov inneholder noen få, spredte regler om bevis og bevisbyrde, jf. § 35 femte ledd og § 40 sjette ledd om bevisbyrden for at en betalingstransaksjon er uautorisert eller ikke korrekt gjennomført. § 35 femte ledd gir også visse føringer for bevisverdien til bruken av et betalingsinstrument, idet den fastslår at bruken av et betalingsinstrument «ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har samtykket til transaksjonen, eller for at kunden har opptrådt svikaktig eller forsettlig eller grovt uaktsomt unnlatt å oppfylle en eller flere av sine forpliktelser etter § 34 første ledd». Disse reglene er en gjennomføring av plikter etter det første betalingstjenestedirektivet.

Det første betalingstjenestedirektivet oppstilte i artikkel 33 i tillegg en mulighet for medlemsstatene til å «fastsette at betalingstjenesteyteren skal ha bevisbyrden når det gjelder å dokumentere at denne har overholdt opplysningskravene i denne avdeling». Ved gjennomføringen av direktivet i norsk rett valgte man å ikke benytte denne muligheten. I Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 68 uttales det at «den valgfrie regelen om bevisbyrde for oppfyllelse av opplysningsplikt ikke bør lovfestes i norsk rett. Bevisbedømmelsen bør skje i tråd med alminnelige prinsipper for bevisbyrde».

Når det gjelder de alminnelige prinsipper for bevisbyrde, er det ikke opplagt hva disse innebærer på kontraktsrettens område. Utgangspunktet blir gjerne beskrevet slik at det er den som fremsetter et krav, som må bevise de faktiske forhold som kravet bygger på. Samtidig er det på det rene at bevissikringshensynet i mange tilfeller innebærer at bevistvil går ut over den parten som har hatt best mulighet og oppfordring til å sikre bevis for en faktisk omstendighet. I kontraktsforhold vil dette ofte være realdebitor.

I enkelte tilfeller er bevisbyrdespørsmål en integrert del av kontraktsrettslige regler. For eksempel innebærer kontrollansvaret et objektivt ansvar, med mindre realdebitor godtgjør at hindringsvilkårene er oppfylt. Det såkalte presumsjonsansvaret er også en ansvarsmodell som går igjen i kontraktsrettslig lovgivning, og som innebærer at det er realdebitor som må godtgjøre at tapet ikke skyldes feil eller forsømmelse på sin side. Regelen reflekterer bevissikringshensynet, ettersom det ofte vil være realdebitor som er nærmest til å belyse faktiske forhold rundt erleggelsen av ytelsen.

Det er lite rettspraksis om spørsmål om bevisbyrde ved avtaler om finansielle tjenester, og spørsmålet er i liten grad behandlet særskilt i teorien.

12.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet § 7 første ledd foreslo departementet å lovfeste en bevisbyrderegel som bygger på bevissikringshensynet. Parten med best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for en omstendighet, skulle ha bevisbyrden for denne. For å oppfylle pliktene etter betalingstjenestedirektivet artikkel 41 og praksis fra EU-domstolen ble det foreslått å presisere at tjenesteyteren alltid vil ha bevisbyrden for oppfyllelse av plikter pålagt etter lov eller forskrift. Det ble vist til at forslaget bygde på en erkjennelse av bevisreglenes praktisk viktige funksjon, og at en lovregel om bevisbyrde vil virke rettsavklarende ettersom Finansklagenemnda ikke selv har tatt aktivt stilling til spørsmål om bevisbyrde.

Når det gjelder den nærmere utformingen av en regel om bevisbyrde, ble det i høringsnotatet vurdert flere alternativer. Det ble vist til at en regel som på generelt grunnlag snur bevisbyrden for krav som springer ut av en avtale om finansielle tjenester, muligens vil rekke for langt, og at det er vanskelig å overskue konsekvensene av en slik regel. En løsning som går ut på å integrere spørsmål om bevisbyrde i den foreslåtte regelen om erstatning, for eksempel ved et skyldansvar med snudd bevisbyrde, ble også vurdert. Det ble imidlertid vist til at bevisspørsmål har betydning i flere situasjoner enn der kunden fremsetter krav om erstatning, for eksempel der det fremsettes krav om ugyldighet. Bevissikringshensynet gjør seg gjeldende i samme grad uavhengig av om kunden velger å påberope seg ugyldighet, erstatning eller andre sanksjoner.

På denne bakgrunn ble det i høringsnotatet foreslått en såkalt bevissikringsregel, med en presisering av at det er tjenesteyteren som må bevise at plikter pålagt etter lov eller forskrift er oppfylt.

Høringsnotatets lovforslag § 7 annet ledd slo fast at hvis en kunde nekter for å ha inngått en avtale elektronisk, skal bruken av et sertifikat til elektronisk signatur ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin elektroniske signatur, eller for at kunden har opptrådt forsettlig. I tredje ledd første punktum var det gitt en tilsvarende regel for bruken av et betalingsinstrument, men denne bestemmelsen omfattet også svikaktig og grovt uaktsom atferd.

I tredje ledd annet punktum ble det fastslått at betalingstjenesteyteren har bevisbyrden for at betalingstransaksjonen er godkjent (autorisert), og at alle relevante sikkerhetsanordninger er korrekt registrert, bokført og ikke rammet av teknisk svikt eller annen feil. Ifølge tredje punktum måtte betalingstjenesteyteren føre bevis for at kunden har opptrådt svikaktig, forsettlig eller grovt uaktsomt.

Lovforslaget i høringsnotatet lød slik:

Ǥ 7 Bevisbyrde
(1) Med mindre noe annet er uttrykkelig bestemt, skal bevisbyrden for en faktisk omstendighet bæres av den part som har best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for denne omstendigheten. Tjenesteyteren har alltid bevisbyrden for oppfyllelse av forpliktelser pålagt etter lov eller forskrift.
(2) Hvis en kunde nekter for å ha inngått avtale elektronisk, skal bruken av et sertifikat til elektronisk signatur, jf. § 14, ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin elektroniske signatur, eller for at kunden har opptrådt forsettlig.
(3) Hvis en kunde nekter for å ha godkjent en betalingstransaksjon, skal bruken av et betalingsinstrument ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har samtykket til transaksjonen, eller for at kunden har opptrådt svikaktig eller forsettlig eller grovt uaktsomt har unnlatt å oppfylle en eller flere av sine forpliktelser etter §§ 57 eller 58. Det påhviler betalingstjenesteyteren å bevise at transaksjonen er godkjent i samsvar med § 47, og at alle relevante sikkerhetsanordninger er korrekt registrert, bokført og ikke rammet av teknisk svikt eller annen feil. Betalingstjenesteyteren må ved anvendelsen av § 64 bevise at kunden har opptrådt svikaktig eller grovt uaktsomt.»

12.4 Høringsinstansenes synspunkter

Følgende høringsinstanser støtter ikke departementets lovforslag: Advokatforeningen, BankID Norge AS, Bluestep Bank AB, EnterCard Norge, Finans Norge, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl og Hovedorganisasjonen Virke.

EnterCard Norge gir uttrykk for at skjerpede beviskrav og reduserte egenandeler «kan gjøre det vanskeligere for finansnæringen å avdekke og forfølge bedrageri. Blir det mer svindel, ender det opp som en kostnad for de ærlige kundene. Det er neppe ønskelig». Videre vises det til at det i rettspraksis er lagt til grunn at bevisbyrden generelt sett bør bæres av den part som hadde best mulighet til å sikre og føre bevis, og det gis uttrykk for at lovforslaget § 7 første ledd første og annet punktum er overflødig. EnterCard Norge mener videre at § 7 annet og tredje ledd vil bety en dramatisk endring av bevissituasjonen for elektroniske sertifikater. I høringsuttalelsen gis det også uttrykk for følgende:

«Etter § 7 annet ledd skal bruk av elektroniske sertifikat ikke lenger anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har avgitt sin elektroniske signatur ved avtaleinngåelse eller enkelttransaksjoner. Det betyr egentlig at elektroniske sertifikater ikke lenger sertifiserer noe. Og slike innretninger blir ganske hensiktsløse dersom finansinstitusjonene ikke lenger skal kunne ha noen tillit til dem.
Det grunnleggende formålet med elektroniske sertifikater er at rettshandler kan inngås og dokumenteres selv om partene ikke befinner seg på samme fysiske sted. Det fysiske fraværet medfører at motparten ofte ikke får annen informasjon enn den som er formidlet ved bruk av sertifikatet. Det er generelt veldig vanskelig å føre bevis for hva som skjedde på et sted man ikke har vært.
Den snudde bevisbyrden er et skarpt brudd med utgangspunktet i første ledd og gjeldende rett om at bevisbyrden skal bæres av parten som har best forutsetning til å sikre og føre bevis.
Utgangspunktet må være at det er finansinstitusjonen som skal bevise at sertifikatet er brukt på korrekt måte. Men når det først er påvist, er det naturlige at det er den som innehar sertifikatet som må bevise misbruk. Det er lagt til grunn av Høyesteretts ankeutvalg i saken i HR 2017-639-U […].
Elektroniske sertifikater består i praksis av at innehaveren besitter en unik fysisk gjenstand. Det kan være en betalingsbrikke, et bankkort eller mobiltelefon. I tillegg må det brukes en kode som bare innehaveren får vite, og som denne er forpliktet til å holde hemmelig, jf. forslaget § 57 og gjeldende lov § 34. Det finnes også annen type personlig verifikasjon som fingeravtrykk- og irisgjenkjenning på smarttelefoner.
Det er viktig å fremheve at den enkelte finansinstitusjon har begrenset påvirkning på disse sikkerhetssystemene. Denne infrastrukturen utvikles og opereres av andre aktører. Det vanligste elektroniske sertifikatet i Norge er BankID som utvikles og opereres av selskapet Bits, som eies av finansnæringen i felleskap. Det samme gjelder det nasjonale systemet BankAxept. I internasjonal sammenheng domineres kredittkortsystemene av de amerikanske selskapene Visa og MasterCard. Betaling via mobiltelefon er stadig viktigere. Nasjonalt har systemet Vipps fått stor utbredelse, mens IT-selskaper som Apple og Google offensivt markedsfører internasjonale løsninger tilknyttet sin teknologi. Felles for alle de nevnte systemene er at de krever en kombinasjon av en gjenstand brukeren har, med informasjon som bare brukeren vet (kode) eller kan fremskaffe (fingeravtrykk, irisgjenkjennelse).
Som det fremgår i forslaget side 81, har Finansklagenemnda fast praksis for at i tilfeller der det er bevist at et betalingskort er benyttet med korrekt kode, så må det i mangel av andre holdepunkter legges til grunn at kunden har oppbevart kort og kode sammen, og derved opptrådt grovt uaktsomt. Det samme har altså Høyesteretts ankeutvalg lagt til grunn. Departementet mener at denne langvarige og entydige praksisen ikke lenger kan opprettholdes, og viser til at det «kan være flere andre forklaringer på at kortet er brukt med PIN-kode». Men hva slags forklaringer det kan være, utdypes ikke nærmere. Fakta er at det i praksis bare er kunden som kan formidle koden til uvedkommende. Det kan skje på en måte som er mer eller mindre unnskyldelig, f.eks. at kunden fratvinges koden eller at kunden blir observert ved inntasting av noen som senere stjeler eller tilraner seg kortet. Slike kriminelle forhold er imidlertid kunden som oftest nærmest til å sannsynliggjøre og dokumentere. Til sammenligning er det vanlig krav ved skadeforsikring at sikrede må anmelde og redegjøre for tyverier.
Det må videre fremheves at selv der det konstateres grov uaktsomhet, så er ansvaret etter gjeldende lov § 35 annet ledd begrenset til 12.000 kroner. Kredittyters tap er ofte langt større. Med tanke på skyldgraden er loven allerede i dag usedvanlig sjenerøs mot den skjødesløse kortholder.
[…]
Det er ellers liten tvil om at i mange av sakene er det egentlig kortholder selv som har foretatt belastningene, og at påstanden om misbruk fra andre er fingert av kortholder. Ofte dreier det seg om heisaturer utenlands som ble dyrere enn kunden hadde tenkt, og der han håper å slippe unna ved å påstå at han ble lurt. Forsettlig misbruk hos kortholder er imidlertid vanskelig å bevise, og ofte må kortutsteder nøye seg med å konstatere grov uaktsomhet og en egenandel på 12.000. Forslaget til snudd bevisbyrde der sertifikater er korrekt brukt med riktig kode, slik at egenandelen reduseres til det bagatellmessige beløpet 400 kr, vil uten tvil medføre en stor økning av bedragerier fra kortholder. Dessuten reduseres kortholdernes incitament til å holde kort og kode adskilt, og passe på kortet. Et tap på 400 kroner – halvparten av et vanlig parkeringsgebyr – har marginal preventiv effekt.
Departementet hevder at forslaget om snudd bevisbyrde i § 7 følger av PSD II artikkel 72 annet ledd. […]
Slik vi forstår direktivteksten sier den bare at bruk av et betalingsinstrument som sådan ikke «nødvendigvis er tilstrekkelig» bevis for at en transaksjon er foretatt. Et avgjørende poeng er at «betalingsinstrument» i direktivets forstand ikke er det samme som «sertifikat til elektronisk signatur», slik det brukes i forslaget § 7. Et betalingsinstrument slik det er definert trenger ikke å være tilknyttet en autentiseringsordning. Som eksempel kan nevnes kredittkort fra Visa og MasterCard som i betydelig grad kan anvendes uten tilknyttet pinkode. Det gjelder f.eks. ved belastninger i parkeringsautomater og på Flytoget. Ved netthandel kan transaksjoner ofte skje kun ved bruk av CVV-koden som står bak på kortet. Og i en del land belastes kredittkort bare ved kortholders underskrift. Ved slike uautentiserte transaksjoner bør selvsagt ikke det at kortet eller kortnummeret som sådan er brukt anses som bevis for at transaksjonen er legitim. Vi oppfatter at det er dette direktivteksten slår fast. Dette er også slik regelverket allerede i dag praktiseres av kortutstederne; dersom det ikke ut ifra omstendighetene for øvrig kan sannsynliggjøres at kortholder er ansvarlig for en slik uautentisert transaksjon, blir belastningen slettet, og tapet må tas av kortutsteder, brukerstedet eller andre parter i betalingskjeden.
I formuleringen «ikke nødvendigvis tilstrekkelig» ligger det motsetningsvis at bruk av et betalingsinstrument kan være godt nok bevis for en transaksjon, men at det avgjørende for det er om autentiseringen er tilstrekkelig god. Departementet synes imidlertid å tolke direktivet slik at bruk av et betalingsinstrument aldri er godt nok bevis uansett hvor god autentiseringsprosedyrene er. Men i så fall ville jo et betalingsinstrument per definisjon aldri kunne autorisere en transaksjon, og det ville være meningsløst å kalle det betalingsinstrument, siden det jo ikke lenger er et instrument som kan brukes til å sikre betaling.
Det avgjørende etter PSD II artikkel 72 nr. 2 er altså om autentiseringen er tilstrekkelig god. Den nærmere vurderingen av autentiseringens bevisverdi må skje ut ifra omstendighetene i den enkelte sak, og det hører under domstolenes frie bevisvurdering.
At det blir vanskeligere å verifisere betalingstransaksjoner, kan skape problemer i forhold til hvitvaskingsreglene ved at det blir lettere for den som deltar i hvitvaskingstransaksjoner å nekte ansvar.
Dersom tilliten til elektroniske betalingsinstrumenter svekkes ved å vedta forslaget § 7, vil det opplagt være en vesentlig handelshindring etter reglene om de fire friheter. Det vil ikke bare ramme finansavtaler, men også store deler av den internasjonale handelen med varer og tjenester. Etter vårt syn vil det utgjøre et klart og alvorlig brudd på EØS-avtalen.
Det bør legges til at elektroniske sertifikater benyttes på stadig flere områder. Det er vanskelig å forstå hvorfor det skal være en særlig regulering av bevisverdien for finansavtaler. I Norge brukes BankID blant annet til eiendomshandler, å søke staten om trygdeytelser, inngi selvangivelse og av advokater overfor domstoler. Det er vanskelig å forstå hvorfor sertifikatholderen skal ha vesentlig bedre vern når hun betaler en regning til 100 kroner enn ved kjøp av en enebolig til ti millioner. Og er det noen grunn til at sertifikatholderens rettsvern skal være bedre for utbetaling av et lån enn trygd fra NAV?
Hvis lovgiver går videre med bevisreglene i § 7, må de rimeligvis gjelde alle sammenhenger der elektroniske sertifikater brukes. I så fall må det utredes hvilke virkninger en omvendt bevisbyrde får for blant annet rettssikkerheten i offentlig forvaltning og sikkerheten for korrekt beregning og overføring av statens inntekter og utgifter.
[…]
I Sverige har slikt organisert og systematisert salg av brikker tilsvarende BankID nærmest fått epidemisk karakter de siste år. Det må antas at det samme kan skje i Norge, og dersom § 7 blir vedtatt, vil det ytterligere bidra til denne utviklingen.
Følgen er at dersom forslaget §§ 7 og 14 blir vedtatt, er det ikke lenger mulig for finansinstitusjoner å godta at lån etableres og utbetales utelukkende ved elektronisk signatur, som BankID. En mulighet kan være økt overvåking, jf. våre synspunkter under punkt 1. Et annet alternativ er at långivere krever at lånesøknader bekreftes ved fysisk oppmøte. I dag har stadig færre finansinstitusjoner kontorapparat til å møte kunden fysisk. Å utbygge og drive dette vil bli enormt kostnadskrevende, tungvint for forbrukerne og usedvanlig lite fremtidsrettet. Og igjen oppstår spørsmål om det foreligger en ulovlig handelshindring etter EØS-avtalen.»

Finans Norge gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at bevisbedømmelse er et område «som generelt er dårlig egnet for lovregulering, og som er desto bedre egnet for utvikling gjennom rettspraksis, noe praksis fra Høyesterett og FinKN – Bank viser».

Finans Norge mener i likhet med EnterCard Norge at bestemmelsen i første ledd første punktum er overflødig. Videre bør den etter Finans Norges syn gjøres fravikelig i næringsforhold. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«Departementet viser til at effektivitetsprinsippet i EU-retten innebærer krav til nasjonale regler om bevisbyrde. Dette er etter vår oppfatning å gi avgjørelsen i C-449/13 for stor betydning. Avgjørelsen gjelder de informasjonsplikter som påligger en kredittyter overfor forbrukere etter forbrukerkredittdirektivet. Den gir kun uttrykk for at det må være mulig å få håndhevet sine rettigheter etter EU-retten, og fastsetter ikke krav til nasjonale bevisbyrderegler for finansavtaler.
Finans Norge vil videre understreke at finansavtalelov har regler både for konto og betalingstjenester og for kreditt- og kausjonsavtaler som ivaretar et eventuelt slikt behov, ettersom det foreligger en rekke opplysnings- og informasjonsplikter i forbindelse med avtaleinngåelse kombinert med regler om at foretaket må godtgjøre at vilkår er godtatt av forbruker. Vi viser her til §§ 38 annet ledd og 82 annet ledd. Dette er for øvrig i samsvar med det generelle prinsippet som foreslås lovfestet.»

Finans Norge mener lovforslagets annet ledd bør utgå og uttaler:

«Bestemmelsens annet ledd må sees i sammenheng med § 14 som gjelder misbruk av elektronisk signatur og egenandel. Forslaget til § 7 annet ledd bevisbyrde innebærer en snudd bevisbyrde ved misbruk av elektronisk signatur som strider mot det alminnelige utgangspunkt om at den som er nærmest de faktiske forholdene – håndteringen av den elektroniske signaturen – har bevisbyrden for dette. Eksempelvis antas det som nærmest umulig for tjenesteyteren å bevise hvorvidt en annen enn kunden hadde verktøyet for den elektroniske signaturen i hende og at den elektroniske signaturen ble brukt i strid med innehaverens ønsker. Finans Norge mener at bestemmelsen må utgå.
Dersom bestemmelsen likevel skal komme til anvendelse i forbrukerforhold, er det behov for presiseringer. I saker hvor det er tvil om det er kunden som har signert elektronisk, må det være tilstrekkelig for å konstatere forsett at banken kan påvise at elektronisk signatur har skjedd feilfritt hvis kunden forsvarer at sertifikatet er forsvarlig oppbevart og koder memorert, men ikke har noen forklaring som tyder på at sertifikatet og tilhørende koder har kommet på avveie. Se også våre merknader til § 14. I slike tilfeller må banken anses å ha oppfylt sin bevisbyrde slik at man kan konstatere at det er mest sannsynlig at kunden må ha signert selv eller gitt fra seg «tilgangen».
Departementet skriver på side 81 i høringsnotatet at Finansklagenemnda «ikke selv har tatt aktivt stilling til spørsmål om bevisbyrde». Vi oppfatter denne beskrivelsen til å gjelde § 7 annet ledd og vi mener departementets påstand er feil.
FinKN – Bank har i flere saker lagt til grunn at det er kortholder som har bevisbyrden for misbruk, se eksempelvis 2017-039, 2017-0023 og 2017-026 som gjelder misbruk på nattklubb. I disse sakene avviste Finansklagenemnda sakene fordi det var bevisspørsmål som ikke egnet seg for nemndas skriftlige behandlingsform. Nemnda uttaler samtidig at kortholder har bevisbyrden for misbruk. I LG 2016-86054 har lagmannsretten i en kortmisbrukssak på nattklubb uttalt:
«Det er A som har bevisbyrden knyttet til at hans bankkort og kode er misbrukt – eller med andre ord – at han ikke samtykket i bruken til de omtvistede transaksjonene som er avmerket i transaksjonsoversikten inntatt foran. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, men tvilsrisikoen påhviler A.»
Dette ble fulgt opp i HR-2017-639-U, hvor Høyesteretts ankeutvalg la til grunn at: «det påhviler betalingsinstitusjonen å påvise at belastning er foretatt ved bruk av betalingskortet sammen med den tilhørende personlige koden. Når dette – som her – er påvist, har kontohaveren bevisbyrden for at bruken av kortet likevel ikke skjedde med hans samtykke. Denne bedømmelsen foretas etter de vanlige bevisbedømmelsesregler».
Avgjørelsen fra Høyesteretts ankeutvalg er fulgt opp av FinKN – Bank i sak 2017-284 hvor nemnda går grundig gjennom sin egen bevisvurdering.
Dersom den foreslåtte bestemmelsen skal komme til anvendelse, så er det uklart hvilke andre opplysninger finansforetaket skal samle inn for å bevise faktum og om slik innsamling vil være forenelig med personvernlovgivningen.»

Videre heter det i uttalelsen:

«Den nye regelen i PSD2 art. 72 nr. 2 som fastsetter at betalingstjenestetilbyderen skal fremlegge bevis for svik /grov uaktsomhet på kundens side er etter vår oppfatning ikke helt klar. Vi kan imidlertid ikke se at den skal forstås slik departementet synes å legge til grunn, herunder at eksisterende praksis fra Finansklagenemnda ikke lenger kan opprettholdes.
I høringsnotatet på side 81 siste avsnitt uttales det at det antakelig ikke er tilstrekkelig at betalingstjenesteyteren viser til at PIN-koden er brukt for å bevise at kunden har opptrådt grovt uaktsomt. Slik vi forstår Finansklagenemndas praksis, legger ikke nemnda til grunn at det er mest sannsynlig at kunden har oppbevart pinkoden sammen med kortet (og opptrådt grovt uaktsomt) i alle tilfeller hvor pinkoden er brukt.
I de sakene hvor Finansklagenemda har konkludert med grov uaktsomhet, har kortets chip – som ikke kan kopieres uten at originalchipen ødelegges vært brukt sammen med riktig pinkode. I tillegg har kunden forklart at koden ikke har vært nedtegnet og dermed ikke hatt noen forklaring på hvordan koden kan ha kommet på avveie. For å konstatere grov uaktsomhet må det dermed mer til enn at pinkoden til kortet er brukt, jf. Finansklagenemdas saker 2017-580 og 2017-035. Dette mener vi er i samsvar med PSD art. 72 (2).
I høringsnotatet uttales det videre at det at PIN-koden er brukt, neppe er et tilstrekkelig bevis for at kunden har nedtegnet koden sammen med kortet og at det kan være flere andre forklaringer på at kortet er brukt med PIN-kode. Departementet oppgir likevel ingen andre forklaringer i høringsnotatet.»

Finans Norge viser her til en enstemmig uttalelse i Finansklagenemnda (sak 2017-580) og til betalingstjenestedirektivets fortale avsnitt 72. Videre uttales det:

«Hvis departementet mener å gå bort fra nemnds- og rettspraksis knyttet til bevisbyrde, vil det innebære at kunden ikke har noen oppfordring til å forklare seg grundig om hendelsesforløpet og sikre (tidsnære) bevis knyttet til misbruket. I så fall vil betalingstjenesteyteren i praksis sitte igjen med ansvaret i mange saker. Eksempelvis i saker som gjelder misbruk på nattklubber, som kan gjelde høye beløp, er det kunden som er nærmest til å sikre bevis nært i tid f.eks. politianmeldelse og medisinske prøver ved mistanke om neddoping.
Signaleffekten ved at tjenesteyter ikke kan bevise misbruk og må dekke alt over 12.000 kroner er egnet til å svekke moralen hos kunder og kan medføre at noen tar en kalkulert risiko på å svindle tjenesteyter, både ved for eksempel betalingstransaksjoner og ved «misbruk» til opptak av lån hvor «misbrukeren» selv sitter igjen med det utbetalte lånet minus egenandelen på 12.000 kroner.
Finans Norge ber derfor om departementet revurderer synspunktene vedrørende bevisbyrde. Dersom departementet skulle opprettholde sitt synspunkt bes det klargjort i proposisjonen i hvilke tilfeller denne regelen får anvendelse og hvilken type bevis det her siktes til, ettersom institusjonen kun har rådighet over fakta som gjelder bruk av betalingsinstrumentet og sterk kundeautentisering/at sikkerhetsanordninger er brukt. Departementet bør herunder klargjøre at det like fullt er kundens ansvar å sikre bevis som ligger nærmest kunden og nært i tid f.eks. politianmeldelse og medisinske prøver ved mistanke om neddoping som kunden har rådighet over.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl mener § 7 må gjøres fravikelig i næringsforhold og uttaler:

«§§ 4, 7, 11, 12 og 13 inneholder dessuten flere uklarheter og tolkningsutfordringer. Dette gjelder både virkeområdet til reglene (hvem som er ansvarlig, hvem som har krav på erstatning og hvilke oppdragstyper omfattes), hvilke normer som skal legges til grunn ved normkollisjoner, det nærmere innholdet av de mange nye handlingsnormer, rekkevidden av den omvendte bevisbyrde osv. Med all sannsynlighet vil disse temaene føre til årevis med rettsavklaringer i domstolene, noe ingen er tjent med.»

Videre gir Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttrykk for følgende:

«For øvrig støtter Senter for finansregulering en utvidet adgang for forbrukere til å tvinge institusjonene til å produsere dokumentasjon slik at kunden kan lettere settes i stand til å dokumentere at banken har opptrådt klanderverdig. Det kan godt tenkes at mange berettigete søksmål ikke blir reist av rene dokumentasjonshensyn, hvilket er uheldig.»

Hovedorganisasjonen Virke uttaler:

«Krav til bevisbyrde er etter Virkes oppfatning for strengt. Virke mener at prinsippet om omvendt bevisbyrde strekkes for langt og må begrenses til å gjelde informasjons- og opplysningspliktene etter kapittel 1 og 3, i tråd med kravene etter PSD2. Alminnelige bevisbyrderegler må ellers komme til anvendelse. Ellers vil tjenesteyter, uavhengig av om det er et finansforetak, forbruker eller annen næringsdrivende, måtte bevise forhold som kunden er nærmere til å kjenne.»

I høringsuttalelsen fra BlueStep Bank AB gis det uttrykk for følgende:

«Utgangspunktet i lovforslaget er at partene kan både kommunisere og inngå avtale elektronisk uten at det er nødvendig med forutgående samtykke til at dette skjer elektronisk, jf. forslaget § 5 (3). Dette er i tråd med digitaliseringen av samfunnet. I praksis er det både nødvendig og vanlig at kredittavtaler inngås elektronisk med for eksempel BankID. BlueStep mener dette er et riktig og viktig utgangspunkt.
Lovforslagets § 7 (2) og § 14 innebærer at dette utgangspunktet blir snudd på hodet.
Etter § 7 (2) skal bruk av sertifikat til elektronisk signatur ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin elektroniske signatur. Dersom kunden nekter for å ha inngått avtalen, selv om vedkommende har gitt sin elektroniske signatur, er det opp til banken å fremskaffe ytterligere beviser for at kunden underskrev avtalen. Dette er en særnorsk regel som ikke er basert på PSD 2 eller andre europeiske regler.
BlueStep mener dette er en uheldig regel som skaper utilsiktede konsekvenser. Reglen betyr at det skapes tvil om hele strukturen for elektronisk signatur. Signatur med BankID vil ikke lenger være tilstrekkelig til å bevise at det rent faktisk var rette vedkommende som underskrev avtalen. Etter vår oppfatning bør det være en formodning om at signatur med BankID er tilstrekkelig bevis. Den foreslåtte regelen vil innebære at bankene ikke kan basere seg på elektronisk signatur (f. eks BankID) for å inngå kredittavtaler ettersom forbrukerne ganske enkelt kan hevde seg ubundet. Om denne regelen blir innført er det etter BlueSteps oppfatning nødvendig å presisere og gi eksempler på hva som vil utgjøre tilstrekkelig bevis på at forbrukeren har underskrevet. Det er helt nødvendig å ha forutsigbarhet rundt de krav som stilles til inngåelsen av elektroniske kredittavtaler.
[…]
BlueStep mener at reglene i PSD 2, samt de detaljerte reglene i de regulatoriske tekniske standardene om SCA (Strong customer authentication) er tilstrekkelig til å ivareta hensynet til sikkerhet. Reglene i e-signaturloven bidrar også til dette. Reglene om omvendt bevisbyrde i § 7 (2) bør derfor fjernes.»

Følgende høringsinstanser gir uttrykk for støtte til forslaget: Barne- og likestillingsdepartementet, Finanstilsynet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo.

Barne- og likestillingsdepartementet uttaler:

«Innehavere av bankkort kan i dag bli ansvarlig for uautoriserte uttak dersom det er utvist uaktsomhet. Ansvaret er begrenset til kr 12 000 ved grov uaktsomhet. I forsettlige tilfeller er det ingen begrensning. I tilfeller hvor et betalingskort uten samtykke er benyttet av andre enn eieren, og riktig PIN-kode er tastet, blir det regelmessig lagt til grunn av Finansklagenemnda at koden må ha vært oppbevart sammen med kortet, og at korteieren dermed har opptrådt grovt uaktsomt. Barne- og likestillingsdepartementet anser denne praksisen som uheldig ved at det kan være mange andre forklaringer på at koden er kommet uvedkommende i hende. Det er eksempelvis avdekket flere tilfeller hvor avansert teknologi er brukt til å kopiere kortinformasjon (‘skimming’).
Det vil i alle tilfeller være tilnærmet umulig for den enkelte forbruker å bevise at koden ikke har vært oppbevart sammen med kortet. På samme måte vil det naturligvis også være vanskelig for finansforetaket å bevise det motsatte. Slik Barne- og familiedepartementet ser det, vil det likevel være rimeligst at bevisbyrden her legges på finansforetaket, slik Justis- og beredskapsdepartementet foreslår. Vi støtter derfor forslaget på dette punkt. Dette vil motivere finansbransjen til å utvikle sikrere tekniske systemer for å forebygge og hindre misbruk.»

Forbrukerombudet gir uttrykk for følgende:

«Bestemmelsen fastsetter hvem av partene som har bevisbyrden for en faktisk omstendighet. Hovedregelen er at «den part som har best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for denne omstendigheten», skal ha bevisbyrden for omstendigheten. I de fleste tilfeller vil dette innebære at betalingstjenesteyteren, eller bankinstitusjonen kunden har konto hos, vil være ansvarlig for å fremskaffe opplysninger som kan skaffes til veie via deres involverte avtaleparter. Dette kan f.eks. dreie seg om opptak fra minibanker, innhenting av teknisk dokumentasjon fra benyttede tredjepartssystemer og egne systemer mv. Det er klart at det er tjenesteyters ansvar å innhente denne typen informasjon, som kundene selv vanskelig kan få tilgang på. Henvisningen i § 7 første ledd til den part som har «best mulighet for og oppfordring til» å sikre bevis, må etter vår vurdering leses i sammenheng. Dette vil innebære at den som har best mulighet for å sikre bevis, også normalt må anses som den som har oppfordring til dette.
Etter første ledd, siste punktum har «[t]jenesteyteren (…) alltid bevisbyrden for oppfyllelse av forpliktelser pålagt etter lov eller forskrift». Ordlyden tilsier et omfattende ansvar. Ettersom målet med å ilegge tjenesteytere plikter er å sørge for at de agerer på visse måter, herunder å gi forbrukere råd og veiledning på riktig grunnlag, yte tjenester med lovlige vilkår, og innrømme kundene de rettigheter de ellers måtte ha krav på, er det imidlertid ikke urimelig å pålegge tjenesteyter som den profesjonelle part, ansvaret for å dokumentere at han har opptrådt i tråd med sine forpliktelser.
En forbruker vil ofte ikke på avtaletidspunktet ha forutsett behovet for å dokumentere det som skjer, og det bør heller ikke forventes av ham. Det er dermed en god løsning å gi tjenesteyter bevisbyrden for at egne plikter er oppfylt i det konkrete tilfellet.
I PSD2 har man gitt betalingstjenesteyterne bevisbyrden for at de har oppfylt informasjonsplikten (artikkel 41), og gitt både betalingstjenesteyterne og eventuelle fullmektiger bevisbyrden for at forbruker ved misbruk har opptrådt grovt uaktsomt (artikkel 72). I forslaget til § 7 er begrepet «tjenesteyter» benyttet. Begrepet er ikke definert i loven eller forskriften, men Forbrukerombudet antar at den er ment å omfatte samtlige aktører som yter tjenester som faller innunder lovens virkeområde.
Dette innebærer at bevisbyrdereglene får et videre omfang i norsk rett enn det som kreves etter EU-retten. Etter Forbrukerombudets syn gjør hensynene bak bevisbyrdereglene seg gjeldende uavhengig av hvilke finansielle tjenester det er snakk om. Forbrukeren står normalt svakere når det gjelder muligheten til å sikre, innhente og bedømme relevant dokumentasjon.
Den normale erstatningsrettslige reglen, som sier at den parten som fremmer et krav har bevisbyrden for dette, er normalt en god regulering der kravet springer ut av et avtaleforhold mellom to jevnbyrdige parter. Der det oppstår en tvist mellom en forbruker og en profesjonell part, er det imidlertid ikke gitt at forbrukeren skal måtte ha hele bevisbyrden dersom den profesjonelle part har forsømt å oppfylle sine forpliktelser. Å gi den profesjonelle parten bevisbyrden for at de har oppfylt egne forpliktelser er etter Forbrukerombudets syn en rimelig og avgrenset regulering av bevisspørsmålet i tvister som springer ut fra en avtale som reguleres av finansavtaleloven.
Den foreslåtte regelen om bevisbyrde kan ha direkte innvirkning på forbrukeres mulighet til å oppnå erstatning i flere saker, herunder ved kundens påståtte brudd på sikkerhetsregler for betalingsinstrumenter og finansinstitusjoners påståtte brudd på reglene om rådgivning. Se mer om dette under våre kommentarer til §§ 11 og 12.
Etter Forbrukerombudets syn bør departementet vurdere å utvide bevisbyrderegelen til også å gjelde øvrige relevante forhold dersom foretaket ikke kan bevise å ha oppfylt sine forpliktelser. Hvis foretaket har brutt sine plikter bør de også få bevisbyrden i spørsmålet om forbrukerens tap og årsakssammenhengen. Dette kan i større grad ivareta rettighetene til forbrukere som ikke har ressurser eller kunnskap til å kunne fremlegge slike bevis.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om § 7 annet ledd:

«Andre ledd fastslår at bruken av en elektronisk signatur ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin elektroniske signatur, eller for at kunden har opptrådt «forsettlig». Ordlyden skiller seg fra reguleringen av betalingsinstrument i tredje ledd, som sier at bruk av betalingsinstrument i seg selv ikke anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har opptrådt «svikaktig eller forsettlig eller grovt uaktsomt har unnlatt å oppfylle en eller flere av sine forpliktelser». Vi er usikre på om det er tilsiktet at de to tilfellene skal reguleres ulikt. Det er videre uklart om begrepet «forsettlig» i § 7 andre ledd sikter til forsettlig bruk av eID, eller forsettlig brudd på sine forpliktelser knyttet til eID. Dette bør tydeliggjøres. Forbrukerombudet mener bruk av elektronisk ID ikke i seg selv bør anses som bevis på at kunden har opptrådt grovt uaktsomt. Misbruk av elektronisk signatur er ytterligere kommentert i våre merknader til § 14.»

Når det gjelder bevisbyrde for foretaket, legger Forbrukerombudet til grunn at det ved objektivt erstatningsansvar er foretaket som har bevisbyrden for at foretaket har oppfylt forpliktelser etter lov og forskrift, og uttaler i den forbindelse:

«Vi viser til forslaget § 7 første ledd, andre punktum om at «[t]jenesteyteren har alltid bevisbyrden for oppfyllelse av forpliktelser pålagt etter lov eller forskrift». Men for å unngå misforståelser ber vi departementet innta en presisering og klargjøring – enten i ordlyden eller i merknadene – om at det er foretaket som har bevisbyrden.
[…]
Etter vår oppfatning bør det som nevnt presiseres og klargjøres at det i tilknytning til krav om erstatning etter forslaget i § 11, er foretaket som har bevisbyrden for at foretaket har oppfylt forpliktelser pålagt etter lov eller forskrift, jf. forslaget i § 7 første ledd, andre punktum.
Foretaket er nærmest til å bevise at rådgivningen er tilstrekkelig, f. eks. gjennom å fremlegge utskrifter fra lydopptak av møte eller telefonsamtale, interne rutiner osv.»

Til tredje ledd uttaler Forbrukerombudet:

«Det kan likevel være tvilsomt hvilke krav som i praksis stilles til disse bevisene. Forbrukerombudet er av den oppfatning at en betalingstjenesteyter, betalingsfullmektig eller annen involvert aktør som sitter på tekniske data av betydning for saken bør være pålagt å overlevere disse både til klageinstans og direkte til forbruker, slik at også forbrukeren har mulighet til å vurdere dokumentasjonen. Dette kan være hensiktsmessig for å sikre at påstander lettere kan undersøkes av klageinstanser og rettsvesen.
Der det ikke fremlegges detaljert dokumentasjon, kan resultatet fort bli at klageinstanser så vel som rettsinstanser, tillegger tjenesteyters forklaring av bevisene større vekt enn man burde, all den tid systemene kan være kompliserte å sette seg inn i. Den såkalte Øiestad-saken, behandlet i Oslo Tingrett (saknummer 10-106573TVI-OTIR/07) og daværende Bankklagenemda med saksnummer BKN-2010-112, kan tjene som eksempel.
I saken mente DNB at bankens logger beviste at kortet var misbrukt med PIN-kode. Forbrukeren argumenterte med at PIN-koden var benyttet i 20 år og at det derfor aldri hadde vært behov for å nedtegne den, noe han også ettertrykkelig hevdet at aldri var gjort. Han viste samtidig til at hans førerkort var benyttet som tilleggsidentifikasjon på det ene brukerstedet, noe som kunne tyde på at transaksjonen ikke var gjennomført ved hjelp av PIN. DNB vant saken både i Bankklagenemda og Oslo Tingrett. I begge instanser ble DNBs påstand om at PIN-kode var brukt underbygget av ekspertvitne, og lagt til grunn uten problematisering av mulighetene for at dette kunne være feil.
Før saken skulle opp i lagmannsretten snudde imidlertid DNB, og mente det mest sannsynlig likevel ikke var benyttet PIN-kode. Forbrukeren fikk dekket sine saksomkostninger og egenandelen for misbruket på kortet.
Tjenesteyters forklaring av bevisene er både nødvendige og verdifulle. Det er likevel viktig at hverken klageinstanser eller rettsvesen legger tjenesteyters forklaring av bevisene til grunn som bevis i seg selv. Der man mangler teknisk kompetanse, bør uavhengig ekspertise med tilgang til alle data, kunne benyttes. Dette gjelder særlig i de sakene der man har troverdige holdepunkter for at tjenesteyters forklaring kan være feil, slik tilfellet var i Øiestad-saken. I motsatt fall får man en ord mot ord-situasjon der tjenesteyters ord med stor grad av sannsynlighet vil legges til grunn.
[…]
Forbrukerombudet er enig i at bestemmelsen i den foreslåtte § 7, sammen med § 64, innebærer at tjenesteyter må kunne bevise, utover at et betalingsinstrument er benyttet sammen med sikkerhetsanordning, at kunden har opptrådt grovt uaktsomt. Det bemerkes at PIN-kode normalt er påkrevet ved bruk av kort, og når det tidligere i tredje ledd er pålagt tjenesteyter å bevise «at alle relevante sikkerhetsanordninger er korrekt registrert», må det å bevise grov uaktsomhet rekke videre enn å dokumentere at PIN-kode er brukt.
Forbrukerombudet er av den oppfatning at Finansklagenemda gjennomgående har anvendt dagens regelverk slik at forbrukeren har hatt bevisbyrden for at han ikke har opptrådt grovt uaktsomt, dersom det har blitt lagt til grunn at PIN-kode er benyttet. Dersom kunden ikke i tilstrekkelig grad har kunnet bevise eller sannsynliggjøre at PIN-koden likevel ikke har blitt brukt, eller at koden har blitt kjent for gjerningsmannen ved en «kikk over skulderen»- situasjon eller lignende, har nemda konsekvent konkludert med at kunden må ha opptrådt grovt uaktsomt.
En vanlig formulering er at kunden må ha skrevet ned PIN-koden i strid med egen erindring. Dette selv om det kan dokumenteres at hyppig bruk av kortet, og samme kode tilknyttet kortet i lang tid, skulle tilsi at nedtegning av kode normalt ville være unødvendig, og selv om kunden hevder at koden hverken er skrevet ned eller delt med andre. Ytterligere bevis enn at PIN-koden har blitt benyttet, har dermed ikke vært nødvendig, og bevisbyrden har i praksis vært lagt på kunden i disse tilfellene. Etter Forbrukerombudets syn er dette en uheldig praksis. Vi støtter derfor den nye bestemmelsen om bevisbyrde.»

Om bevis for grov uaktsomhet uttaler Forbrukerombudet følgende:

«Departementet har videre foreslått i tredje ledd at betalingstjenesteyteren ved anvendelsen av § 64, må ‘bevise at kunden har opptrådt svikaktig eller grovt uaktsomt’. Etter Forbrukerombudets syn innebærer dette at bruk av PIN-kode eller annen sikkerhetsanordning ikke i seg selv kan være bevis for at kunden har opptrådt grovt uaktsomt. Departementet legger også til grunn at dette antagelig vil være konsekvensen, jf. høringsnotatet punkt 4.6.3.3.»

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet støtter departementets forslag om å lovfeste en regel om at den parten som er nærmest til å sikre bevis for en omstendighet, også skal ha bevisbyrden for denne. Dette innebærer at tjenesteyteren alltid skal ha bevisbyrden for oppfyllelse av sine plikter i henhold til loven med forskrifter.
Forbrukerrådet viser til at det eksisterer en betydelig informasjons- og kunnskapsasymmetri mellom tilbydere av finansielle tjenester på den ene siden og kundene på den andre. Tjenester i finansmarkedet kan fremstå kompliserte og kan ha overnasjonale forgreninger. I tilfeller hvor kunden hevder å ikke ha fått den tjeneste man har krav på etter avtale, og vil gjøre ulike krav gjeldende, vil man som utgangspunkt selv måtte sannsynliggjøre at vilkårene for fremsatte krav er oppfylt. Som et ledd i bankenes systemansvar ligger plikten å sikre dokumentasjon som kan være en helt nødvendig forutsetning for kundens mulighet til å underbygge egne mangelinnsigelser. Manglende etterlevelse av en slik plikt vil etter Forbrukerrådets syn også kunne få konsekvenser for vurderingen av bevisbyrden. Etter Forbrukerrådets syn bør dette fremgå tydelig i loven.
[…]
Bevisbyrderegelen vil etter departementets syn måtte føre til endret nemndspraksis i saker der en hittil har lagt til grunn at det foreligger grov uaktsomhet om det kan konstateres bruk av korrekt pin-kode.
Forbrukerrådet støtter departementets forståelse av direktivet og forslag til § 7 tredje ledd om at korrekt bruk av pin-kode ikke er tilstrekkelig til å konstatere grov uaktsomhet og som sådan heller ikke nok til å oppfylle tjenesteyters bevisbyrde.»

Juridisk rådgivning for kvinner uttaler følgende i sin høringsuttalelse:

«JURK er positive til en ny bestemmelse som lovfester at bevisbyrden alltid tillegges tjenesteyteren når det gjelder å oppfylle forpliktelser pålagt etter lov eller forskrift.
Når bevisbyrden er begrenset til å gjelde «plikter etter loven», kan imidlertid dette tolkes dithen at tjenesteyter ikke har bevisbyrden der en kunde er utsatt for identitetstyveri slik som beskrevet under forrige avsnitt. JURK er av den oppfatning at det også i slike tilfeller kan være rimeligst at bevisbyrden pålegges tjenesteyteren, da det viser seg å være svært vanskelig for en kunde å bevise et slikt tyveri. JURK erfarer at vi med dagens regelverk svært sjelden har noen reell mulighet til å bistå kvinner utsatt for økonomisk vold med å komme seg ut av en gjeldssituasjon, da det ofte er vanskelig å bevise at det faktisk ikke var kvinnen som for eksempel tok opp lånet. Tjenesteyter er videre i større grad i stand til å håndtere de tap som eventuelt måtte følge av at det er begått et identitetstyveri.
På bakgrunn av dette mener JURK at det bør gjøres en nærmere gjennomgang og vurdering av hvor bevisbyrden bør plasseres i saker med utnyttelse, økonomisk vold eller misbruk av elektronisk signatur i nære relasjoner. Vår erfaring er at det etter dagens ordning er tilnærmet umulig å vinne frem med slike saker overfor kreditor.»

Jussbuss uttaler:

«Jussbuss er i utgangspunktet svært positive til at tjenesteyteren får bevisbyrden for oppfyllelse av sine plikter etter loven. Samtidig mener vi det er uheldig å begrense denne regelen til bare å gjelde bevisbyrden for plikter etter loven. Det er vanskelig å se hvorfor dette ikke skulle gjelde alle pliktene i kontraktsforholdet.
Den manglende informasjonssymmetrien må også her tillegges stor betydning – tjenesteyteren er klart nærmest til å gjøre systematiske vurderinger av hvilke fakta som har rettslig betydning, og å innrette seg etter dette. Dette vil ikke bare gjelde vurderinger av hvorvidt tjenesteyteren har oppfylt sine lovfestede plikter, men også forutsetningene for å dokumentere oppfyllelse av ulovfestede vilkår om årsakssammenheng. Jussbuss mener derfor denne regelen bør gjøres om til en generell bestemmelse som legger bevisbyrden på tjenesteyter.
[…]
Etter Jussbuss sitt syn bør det derfor også presiseres at tjenesteyteren har bevisbyrden for at kunden har vært grovt uaktsom eller svikaktig, dette selv om det ikke inntas en generell regel om bevisbyrde i tråd med det vi foreslår i merknaden til § 7. At ressurssvake mennesker i en livskrise skal bli ansvarlige for millionbeløp fordi de ikke lykkes i å avdekke et faktum verken banker eller myndigheter er i stand til å finne ut av, fremstår som en lite hensiktsmessig løsning.»

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo gir uttrykk for følgende:

«Vi er positive til at det oppstilles en generell regel om at yteren av finansielle tjenester har bevisbyrden for oppfyllelse av plikter etter lov eller forskrift. Det kan imidlertid spørres om forslaget går tilstrekkelig langt. Forslaget innebærer ikke at bevisbyrden generelt er snudd til fordel for kunden. Det er kun bevisbyrden for oppfyllelse av lov- og forskriftsfastsatte plikter som er pålagt tjenesteyteren. Forslaget innebærer ingen regulering av bevismessige problemstillinger i tilknytning til for eksempel å påvise en årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og kundens økonomiske tap. Her vil det i praksis kunne oppstå vanskelige bevismessige spørsmål. Det kan derfor spørres om man heller burde hatt regler om generelt snudd bevisbyrde i visse typetilfeller.
Vi har flere steder i dette høringssvaret pekt på at informasjons- og kunnskapsasymmetrier mellom tilbydere av finansielle tjenester og kundene medfører at det er vanskelig for kundene å oppdage at tjenesteyteren har brutt sentrale plikter. Tjenesteyteren vil ha kunnskap om sin oppfyllelse av lov- og forskriftsfastsatte plikter som er pålagt tjenesteyteren. Det følger av de samme og andre tilsynsmessige plikter at tjenesteyteren må ta stilling til, vurdere og dokumentere sin oppfyllelse av lov- og forskriftsfastsatte plikter. Det taler for regler om generelt snudd bevisbyrde ikke bare i visse typetilfelle men i sin alminnelighet.
Vi er for øvrig enige i departementets tolkning av det nye betalingstjenestedirektivet (PSD II) artikkel 72 om krav til bevis for at kunden har opptrådt grovt uaktsomt i tilknytning til en uautorisert betalingstransaksjon. Direktivet innebærer at betalingstjenesteyteren må bevise at kunden har opptrådt grovt uaktsomt. I denne sammenhengen er det neppe tilstrekkelig å vise til at PIN-koden for kortet er brukt. Dette er en av flere eksempler på departementets autoritative tolkning, som vi slutter oss til, og som må følges av domstoler og nemnder.»

Finanstilsynet uttaler:

«Det fremgår av høringsnotatet punkt 4.6.3.2 flg. at kodifiseringen av betalingstjenestetilbyders bevisbyrde antas å måtte medføre et skifte i rettspraksis knyttet til hva som er tilstrekkelig bevis for at en betalingstjenestebruker har opptrådt grovt uaktsomt. Finanstilsynet mener det er grunn til å nyansere dette standpunktet noe da PSD 2 ikke medfører noen endringer i kundens plikter.»

12.5 Departementets vurdering

12.5.1 Utgangspunkter

Departementet foreslår i § 3-5 en bestemmelse som innenfor lovens virkeområde regulerer sentrale bevisspørsmål. Forslaget svarer i det alt vesentlige til høringsnotatet § 7.

Bevisreglene kan ha vesentlig betydning for partenes muligheter til å få håndhevet de rettighetene og pliktene som reglene i finansavtaleloven og avtalen gir dem. Forslaget hviler på en erkjennelse av bevisreglenes praktisk viktige funksjon. Flere av bevisreglene er dessuten nødvendige for å gjennomføre regler i det reviderte betalingstjenestedirektivet. Når det først må gis bevisregler, bør de være generelle, og ikke begrenset til enkelte typer tjenester. Samtidig bør det ikke lovfestes særlige bevisregler i større grad enn det direktivet krever og de styrende hensynene tilsier. Norsk rett bygger på at retten ikke er bundet av regler om hvilken vekt forskjellige bevis skal tillegges – bevisvurderingen er fri, jf. tvisteloven § 21-2 første ledd. Det er dermed opp til retten etter en samvittighetsfull prøving av de bevis som blir fremlagt, å avgjøre hvilket saksforhold som skal legges til grunn for avgjørelsen av saken.

Ut fra høringsuttalelsene synes flere av høringsinstansene å ha lagt til grunn en ikke helt korrekt forståelse av forslaget i høringsnotatet. Høringsinstansene viser blant annet til at § 7 annet ledd og tredje ledd første punktum om beviskraften til elektronisk signatur og bruken av et betalingsinstrument er en regel om snudd eller motsatt bevisbyrde. Det disse bestemmelsene går ut på, er hvordan signaturen skal vurderes og vektes i den ellers frie bevisvurderingen. Bestemmelsene regulerer ikke bevisbyrdespørsmålet, det vil si hvem av partene avgjørelsen vil gå imot dersom det er tvil om beviskravet er oppfylt for at en faktisk omstendighet foreligger. Bevisbyrden var i høringsnotatet regulert av § 7 første ledd og tredje ledd annet og tredje punktum. Noe annet er at det er en nær sammenheng mellom spørsmålene, se under.

12.5.2 Beviskrav og bevisbyrde

Det er sjelden at et saksforhold blir fullstendig oppklart slik at det overhodet ikke eksisterer noen tvil om hva som har skjedd. Det reiser seg da et spørsmål om hvilken grad av sannsynlighet som kreves for at retten skal legge et bestemt faktum til grunn for sin avgjørelse, det vil si beviskravet. Bevisbyrden sikter derimot til hvem av partene saken skal løses i disfavør av der det er tvil om beviskravet er oppfylt. Utgangspunktet er at den som gjør gjeldende et krav, har bevisbyrden. Når beviskravet er sannsynlighetsovervekt, får bevisbyrden i prinsippet selvstendig betydning bare der hendelsesforløpet som kravet bygger på, fremstår like sannsynlig som at det finnes alternative hendelsesforløp. Da går avgjørelsen i disfavør av den som fremsatte kravet.

Forslaget bygger på at bevisbedømmelsen så langt som mulig skal skje etter alminnelige regler, jf. tvisteloven § 21-2. Samtidig medfører bevisreglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet, som regulerer uautoriserte betalingstransaksjoner og sammenhengen med elektronisk signatur, at det gjør seg gjeldende særlige hensyn på dette området. Det alminnelige utgangspunktet i sivilretten er at retten skal legge til grunn det faktum som det er sannsynlighetsovervekt for. I rettspraksis er det imidlertid slått fast at beviskravet kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part. Et typetilfelle er avslag på krav om forsikringsutbetaling fordi skaden hevdes å være fremkalt med forsett. Her blir det stilt krav om betydelig sannsynlighetsovervekt. Dette typetilfellet har likhetstrekk med situasjonen hvor en kunde hevder at en disposisjon som er utført med et betalingsinstrument eller elektronisk signatur i kundens navn, likevel ikke er utført av kunden selv, men av en uberettiget tredjeperson. Tilsvarende gjelder spørsmålet om bruken av betalingsinstrumentet eller signaturen skyldes at kunden overfor tredjepersonen samtykket til disposisjonen ved å gi tilgang til de nødvendige sikkerhetsordningene (forsettlige brudd på forpliktelser for håndtering og oppbevaring). Slike forhold kan også være straffbare på nærmere vilkår. Det er imidlertid ingen automatikk i at det må stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for særlig belastende faktum. Hvorvidt beviskravet skal skjerpes, og i tilfelle hvor mye, avhenger av hvor sterkt belastende faktumet er, og om andre hensyn taler for en annen løsning, så som bevissikringshensynet eller effektivtetshensyn, se Skoghøy: Tvisteløsning (3. utgave, 2017) s. 935–936.

Etter departementets oppfatning tilsier likheten med forsettlig fremkallelse av forsikringstilfelle at det bør gjelde et krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at det, til tross for hva kunden hevder, skal legges til grunn at det var kunden selv som utførte disposisjonen med betalingsinstrumentet eller signaturen, eller at kunden har samtykket til en tredjepersons bruk av sitt betalingsinstrument eller sin signatur. Departementet viser i denne sammenheng også til den svenske Högsta Domstolens dom i NJA 2017 s. 1105. Hovedspørsmålet i saken var om en kvinne hadde inngått låneavtale med en bank ved elektronisk signatur. Selv om det var kvinnens elektroniske signatur som var brukt i låneavtalen, hevdet kvinnen at signaturen ikke var utført av henne. Spørsmålet var dermed om det var kvinnen eller en uberettiget tredjeperson som hadde signert i kvinnens navn. Högsta Domstolen la til grunn at innehaveren av den elektroniske signaturen har bevisbyrden for at signaturen uberettiget ble utført av tredjeperson, men at innehaveren bare trenger å vise at det var «åtminstone antaglig». Departementet forstår det slik at dette innebærer et lavere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt. Dommen innebærer at det ble stilt krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at den elektroniske signaturen ble utført av innehaveren eller noen som hadde rett til å signere på innehaverens vegne.

I den nevnte dommen fra Högsta Domstolen oppsummeres utgangspunktene i svensk rett om bevisbyrde og beviskrav ved pengelån slik:

«Den som i en rättegång kräver betalning på grund av ett påstått penninglån har i normalfallet att styrka att pengar har lånats ut (se NJA 1975 s. 577). När en svarande som påstås vara gäldenär gör invändning om att hans eller hennes namnteckning på en låneförbindelse eller motsvarande är förfalskad, blir den frågan med nödvändighet nära sammankopplad med frågan om vem som ingått förbindelsen och alltså är gäldenär. I dessa fall anses en annan allmän bevisregel vara att den som åberopar sig på skuldebrevet i princip har bevisbördan för att underskriften är äkta (se t.ex. Henrik Hessler, Obehöriga förfaranden med värdepapper, 2 uppl. 1981, s. 41 och Stefan Lindskog, Betalning, 2014, s. 810).
I rättsfallet NJA 1976 s. 667 åberopade borgenären en låneförbindelse rubricerad som kvitto. Handlingens äkthet bestreds av gäldenären som gjorde gällande att det inte var han som hade undertecknat den. HD fann att det var övervägande sannolikt att underskriften var äkta, varför handlingen fick godtas som fordringsbevis.
I ett senare rättsfall kom HD fram till att kravet på att borgenären ska visa att den åberopade handlingen är äkta inte bör upprätthållas vid sådan masshantering som användning av kontokort utgör. I stället måste i dessa fall gäldenären göra åtminstone antagligt att förfalskning föreligger. Lyckas gäldenären med detta åligger det därefter borgenären att förebringa motbevisning om handlingens äkthet. (Se NJA 1992 s. 263.).»

Departementet viser til at reglene om uautoriserte betalingstransaksjoner, eID og elektronisk signatur i svensk og norsk rett bygger på de samme felleseuropeiske reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet og forordning (EU) nr. 910/2014. Etter departementets syn bør beviskravet også etter norsk rett være kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at det til tross for hva kunden eller underskriveren har anført som et mulig alternativt hendelsesforløp, var kunden eller underskriveren som brukte et betalingsinstrument eller elektroniske signaturfremstillingsdata. På samme måte bør det kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at kunden har samtykket til en tredjepersons bruk av kundens betalingsinstrument eller elektroniske signaturfremstillingsdata ved å gi tilgang til nødvendige sikkerhetsordninger. Det vises til lovforslaget § 3-6 fjerde ledd og § 3-7 fjerde ledd, som er nye i forhold til høringsnotatets lovforslag. For å fastslå at kunden eller pseudounderskriveren har opptrådt på en måte som representerer grov uaktsom atferd, bør det imidlertid være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt.

Når det gjelder bevisbyrde, er departementet i likhet med det som ble anført i høringsnotatet, av den oppfatning at en regel som på generelt grunnlag legger bevisbyrden for krav som springer ut av en avtale om finansielle tjenester, på tjenesteyteren, vil rekke for langt. Departementet er også av den oppfatning at dersom det innføres en bevisbyrderegel, bør den ikke begrenses til bestemte sakstyper, som det har vært tatt til orde for i høringen. Departementet viser til at de samme hensynene gjør seg gjeldende for bevisvurderingen, uavhengig av om det i den konkrete saken er påberopt ugyldighet, erstatning eller andre sanksjoner. Som nevnt i høringsnotatet er det ikke opplagt hva alminnelige bevisbyrdeprinsipper innebærer på kontraktsrettens område. Utgangspunktet blir her som ellers gjerne beskrevet slik at det er den som fremsetter et krav, som må bevise de faktiske forhold som kravet bygger på. Samtidig er det på det rene at bevissikringshensynet i mange tilfeller innebærer at bevistvil bør gå ut over den parten som har hatt best mulighet og oppfordring til å sikre bevis for en faktisk omstendighet. Praksis fra både Finansklagenemnda og de alminnelige domstolene viser at det ofte knytter seg atskillig tvil til hva som faktisk har skjedd i et hendelsesforløp som har ført til tvist i tilknytning til en avtale om finansielle tjenester. Bevissikringshensynet synes derfor å være godt egnet som grunnlag for en alminnelig bevisbyrderegel på finansavtalerettens område.

Det er imidlertid ikke slik, som noen høringsinstanser synes å mene, at den foreslåtte regelen i høringsnotatet § 7 første ledd første punktum generelt innebærer at bevisbyrden snus til fordel for kunden og dermed innebærer en «omvendt bevisbyrde». Med omvendt bevisbyrde menes normalt at det kreves sannsynlighetsovervekt for hendelsesforløpet som er påberopt av parten som et krav blir fremsatt overfor. Bevisbyrden ligger som nevnt i utgangspunktet på den som fremsetter kravet. Lovforslaget § 3-5 første ledd, som svarer til høringsnotatets § 7 første ledd første punktum, er partsnøytral. Bestemmelsen kan innebære en «omvendt bevisbyrde». Dette gjelder imidlertid bare så langt den parten som et fremsatt krav er rettet mot, også har best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for den aktuelle omstendigheten. Hvis den som bevissikringshensynet tilsier bør ha bevisbyrden, også er den som fremsetter kravet, blir det ikke tale om noen «omvendt bevisbyrde»; vedkommende ville uansett ha hatt bevisbyrden etter alminnelige regler. Dette gjelder uavhengig av om det er kunden eller tjenesteyteren som fremsetter kravet.

I hvilken utstrekning § 3-5 første ledd innebærer en «omvendt bevisbyrde», avhenger etter dette av hvem som fremsetter kravet, og hvor langt bevissikringshensynet rekker i den forbindelse. Det er dermed ikke nødvendigvis slik at bevisbyrden snus generelt for hele saken; forholdene kan like gjerne ligge slik an at bevissikringshensynet tilsier at en part har bevisbyrden bare for én enkelt omstendighet. Dette går frem av lovteksten.

Lovforslaget § 3-5 annet ledd bygger likevel på at tjenesteyteren alltid har bevisbyrden for at forpliktelser etter lov eller forskrift er oppfylt. Enkelte høringsinstanser er kritiske til denne bestemmelsen fordi de mener at dette er en regel om omvendt bevisbyrde. Som en innvending mot bestemmelsen er det også vist til at den går lenger enn det som kreves etter direktivet, i og med at den gjelder generelt for tjenesteyterens plikter, ikke bare opplysningsplikter i forbindelse med betalingstjenester. Departementet viser til at bestemmelsen presiserer utgangspunktet i første ledd om at bevisbyrden påhviler den som har best mulighet og oppfordring til å sikre bevis. Som også Finanstilsynet og EnterCard Norge fremhever i sine høringsuttalelser, er det som den klare hovedregel tjenesteyteren som har best mulighet og oppfordring til å sikre bevis for at forpliktelsene etter lov og forskrift er oppfylt. Da følger bevisbyrden allerede av § 3-5 første ledd. At regelen får et videre anvendelsesområde enn det som følger av artikkel 41 i det reviderte betalingstjenestedirektivet, har dermed liten praktisk betydning ved siden av første ledd. Annet ledd har etter forslaget kun selvstendig betydning i de få tilfellene hvor første ledd tilsier at det er kunden som har best mulighet og oppfordring til å sikre bevis for at tjenesteyteren har oppfylt sine lov- og forskriftpålagte plikter. EU-domstolens avgjørelse som er omtalt i punkt 12.1, har etter departementets oppfatning overføringsverdi til andre direktiver på forbrukerrettens område. Det vil gjennomgående være slik at det er vanskelig for en forbruker å fremlegge konkrete bevis for at den næringsdrivende ikke har oppfylt sine plikter. Videre vil det normalt være slik at tjenesteyteren har best mulighet for og oppfordring til å sikre bevis for at forpliktelsene etter lov og forskrift er oppfylt også når kunden ikke er forbruker. Når det gjelder ansvar for investeringsrådgivning, er det for eksempel antatt at det er «nærliggende å anta at finansinstitusjonen vil pålegges bevisbyrden for rådgivningens innhold», jf. Rt. 2003 s. 400. Se også Hagstrøm: «Bankenes ansvar for finansiell rådgiving, særlig ved formidling av spareprodukter til forbrukere» i Festskrift til Mads Henry Andenæs’ 70-årsdag Selskap, kontrakt, konkurs og rettskilde s. 65. På denne bakgrunn synes artikkel 41 i det reviderte betalingstjenestedirektivet godt egnet som en generell regel. Bevissikringshensynet blir dessuten i praksis ofte brukt til å oppstille kvalifiserte beviskrav. Siden det å la bevissikringshensynet styre bevisbyrden er et mindre inngripende virkemiddel, går ikke departementet inn for å foreslå regler om beviskravet for tjenesteyterens overholdelse av sine plikter. Hvilket beviskrav som skal legges til grunn, må avgjøres etter alminnelige bevisvurderingsregler, jf. tvisteloven § 21-2. Departementet ser etter dette ikke grunn til å begrense lovforslaget § 3-5 annet ledd til opplysningsplikter for betalingstjenester, slik det er tatt til orde for i høringen.

Departementet ser det som ønskelig å regulere uautoriserte betalingstransaksjoner og andre uautoriserte disposisjoner likt. Det foreslås en særskilt bevisbyrderegel i § 3-7 første ledd, som først og fremst tjener til å gjennomføre artikkel 72 i det reviderte betalingstjenestedirektivet. Bestemmelsen fastslår at betalingstjenesteyteren har bevisbyrden for at transaksjonen ble autentisert (godkjent av noen), korrekt registrert og bokført og ikke berørt av teknisk svikt eller annen feil. En tilsvarende bevisbyrderegel foreslås for misbruk av elektroniske signaturfremstillingsdata i lovforslaget § 3-6 første ledd, selv om allerede de generelle reglene i § 3-5 innebærer at bevisbyrden ligger på tjenesteyteren også her.

I § 3-7 tredje ledd annet punktum foreslås en regel om at tjenesteyteren må føre bevis for at kunden ved spørsmål om uautorisert betalingstransaksjon har opptrådt med grov egenskyld. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 72 nr. 2 annet punktum i det reviderte betalingstjenestedirektivet. I høringen har Finans Norge og EnterCard Norge i denne sammenhengen vist til følgende uttalelse av Høyesteretts ankeutvalg i HR-2017-639 U:

«Utvalget bemerker at det påhviler betalingsinstitusjonen å påvise at belastning er foretatt ved bruk av betalingskortet sammen med den tilhørende personlige koden. Når dette – som her – er påvist, har kontohaveren bevisbyrden for at bruken av kortet likevel ikke skjedde med hans samtykke. Denne bedømmelsen foretas etter de vanlige bevisbedømmelsesregler.»

EnterCard Norge synes å oppfatte uttalelsen som at ankeutvalget med dette har lagt til grunn at bruken av kort med PIN-kode i seg selv er tilstrekkelig bevis for en opptreden som er grovt uaktsom, samtidig som at beviskraftregelen i lovforslaget § 3-7 tredje er en regel om «snudd» bevisbyrde. Departementet vil vise til at det her må skilles mellom bevisbyrde og beviskraft. Det ankeutvalget uttaler seg om, er bevisbyrden ved uautoriserte betalingstransaksjoner. Bevisbedømmelsen skal foretas «etter de vanlige bevisbedømmelsesregler». Dette må ses i sammenheng med at finansavtaleloven § 35 femte ledd gir visse føringer for beviskraften til bruken av et betalingsinstrument. Denne bestemmelsen svarer til artikkel 72 nr. 2 første punktum i det reviderte betalingstjenestedirektivet og lovforslaget § 3-7 tredje ledd første punktum. Gjeldende § 35 fastslår at bruken av et betalingsinstrument ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har samtykket til transaksjonen, eller for at kunden har opptrådt svikaktig eller forsettlig eller grovt uaktsomt har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter gjeldende § 34 første ledd. Der beviskravet for eksempel er sannsynlighetsovervekt, må bestemmelsen innebære at bruken i seg selv ikke er tilstrekkelig til å fastslå at det er sannsynlighetsovervekt for at kunden opptrådte på en måte som representerer et grovt uaktsomt brudd på kundens forpliktelser, se nærmere punkt 12.5.3. Tilsvarende gjelder der beviskravet er kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det innebærer at resultatet av bevisvurderingen uten ytterligere beviser enn transaksjonen eller signaturen blir at tjenesteyteren ikke får medhold på dette punktet. For å endre resultatet av den konkrete bevisbedømmelsen til sin fordel må tjenesteyteren dermed føre ytterligere bevis. Tjenesteyteren har dermed en bevisføringsbyrde, se Skoghøy: Tvisteløsning (2017) s. 912. Det er denne bevisføringsbyrden som nå er fastslått i artikkel 72 nr. 2 annet punktum i det reviderte betalingstjenestedirektivet, og som det foreslås at gjennomføres i lovforslaget § 3-7 tredje ledd annet punktum. Bestemmelsen er dermed først og fremst en presisering av første punktum. Departementet legger i denne forbindelse til grunn at det må bero på en inkurie at det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 72. nr. 2 annet punktum nevner «bedrageri» og «grov uaktsomhet», men ikke «forsett», slik som i artikkel 72 nr. 2 første punktum. Departementet har derfor inkludert forsett ved gjennomføringen av annet punktum i § 3-6 tredje ledd annet punktum og § 3-7 tredje ledd annet punktum.

Det er foreslått tilsvarende regler ved misbruk av elektroniske signaturfremstillingsdata i lovforslaget § 3-6 tredje ledd.

Hvis tjenesteyteren har presentert ytterligere bevis ut over selve transaksjonen eller signaturen som gjør at bevisbedømmelsen for øyeblikket står slik at beviskravet for omstendighetene i lovforslaget § 3-7 første og tredje ledd er oppfylt, vil bevisføringsbyrden flyttes over på kunden for de samme omstendighetene; det er da kunden som må foreta seg noe for at bevisvurderingen skal falle til sin fordel. Departementet legger, i motsetning til høringsnotatet, til grunn at direktivets artikkel 72 nr. 2 annet punktum ikke innebærer krav om at tjenesteyteren i tillegg til bevisføringsbyrde har bevisbyrden, slik som etter kontrollansvaret i kontraktslovgivningen. Hvem som har bevisbyrden for om det var noen andre enn kunden som disponerte med betalingsinstrumentet eller elektroniske signaturfremstillingsdata i kundens navn, eller for at kunden samtykket til disposisjonen eller ved grov egenskyld brøt sine forpliktelser for håndtering og oppbevaring, må avgjøres etter regelen i § 3-5. Kunden må da, som Finans Norge fremhever, ha bevisbyrden, jf. for så vidt tilsvarende HR-2017-639-U for betalingsinstrument og NJA 2017 s. 1105 avsnitt 18 for elektronisk signatur. Bevisbyrden blir imidlertid som nevnt bare utslagsgivende der det er tvil om beviskravet er oppfylt.

Noen høringsinstanser har reist spørsmål om bevisbyrden for årsakssammenheng og tapets omfang. Departementet legger til grunn at § 3-5 første ledd medfører at kunden i utgangspunktet har bevisbyrden for at pliktbruddet står i årsakssammenheng med et tap og for tapets omfang. Det svarer til alminnelige kontrakts- og erstatningsregler. Dette er imidlertid bare utgangspunktet, og bevissikringshensynet kan tilsi at tjenesteyteren likevel har bevisbyrden i noen sammenhenger, se for eksempel Rt. 2003 s. 400 (avsnitt 49) om bevisbyrden for alternative tapsårsaker.

12.5.3 Bevisverdien av bruk av et betalingsinstrument og elektronisk signatur

I §§ 3-20 og 4-30 er det foreslått regler om ansvarsfordelingen ved misbruk av elektronisk signatur og ved uautoriserte betalingstransaksjoner, se punkt 18.1 og 18.2. Disse bestemmelsene må ses i sammenheng med henholdsvis § 3-6 tredje ledd første punktum og § 3-7 tredje ledd første punktum i lovforslaget. Bestemmelsene fastslår at bruken av en elektronisk signatur eller et betalingsinstrument ikke i seg selv skal anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin signatur, samtykket til en betalingstransaksjon eller ved grov egenskyld har brutt sine forpliktelser for håndtering og oppbevaring av elektroniske signaturfremstillingsdata eller betalingsinstrumentet. § 3-7 tredje ledd første punktum gjennomfører artikkel 72 nr. 2 første punktum i det reviderte betalingstjenestedirektivet og er en videreføring av gjeldende § 35 femte ledd første punktum.

Selv om § 3-6 tredje ledd første punktum og § 3-7 tredje ledd første punktum fastslår at bruken av elektroniske signaturfremstillingsdata eller et betalingsinstrument ikke i seg selv skal anses som tilstrekkelig bevis for de angitte omstendighetene, er bestemmelsene selvsagt ikke til hinder for at det i bevisvurderingen legges vekt på signaturen eller bruken av et betalingsinstrument. Bestemmelsene angir heller ikke noe om beviskravet eller bevisbyrden, se punkt 12.5.2. Når det heter at bruken ikke i seg selv er tilstrekkelig bevis, må det ses i sammenheng med beviskravet. Der beviskravet er kvalifisert sannsynlighetsovervekt for en omstendighet, vil en utført transaksjon eller signatur ikke i seg selv være tilstrekkelig til å fastslå at det er betydelig sannsynlighetsovervekt for den aktuelle omstendigheten. Tilsvarende gjelder der beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Bestemmelsene er dermed ikke til hinder for at det i bevisvurderingen legges stor vekt på at disposisjonene er utført, eller at retten tar hensyn til andre bevismidler som sammen med den utførte disposisjonen tilsier at det var kunden som utførte eller samtykket til den, eller at kunden ved grov egenskyld brøt sine forpliktelser for bruk og håndtering. Men for at en domstol eller en nemnd kan bygge på de nevnte omstendighetene, kreves det altså bevismessige holdepunkter ut over selve signaturen eller bruken av et betalingsinstrument. Lovforslaget § 3-6 tredje ledd første punktum og § 3-7 tredje ledd første punktum vil ha samme funksjon som et bevismiddel. Lovforslaget kan dermed sies å oppstille en form for «negativ legalpresumsjon» for bevisvurderingen i slike saker, men de foreslåtte bestemmelsene sier altså ikke noe om selve bevisbyrden. Dersom det ikke finnes andre bevis enn en utført signatur eller bruken av et betalingsinstrument, må det legges til grunn at rettighetshaveren verken har brukt de elektroniske signaturfremstillingsdataene, samtykket til transaksjonen eller opptrådt med grov egenskyld. Finnes det derimot andre bevismidler, noe det så godt som alltid vil gjøre, må bevisene avveies mot de øvrige bevisene som foreligger. Bestemmelsene sier ikke noe om hvor mye vekt det kan legges på bruken av de elektroniske signaturfremstillingsdataene eller transaksjonen i den samlede bevisvurderingen, annet enn at den ikke i seg selv kan være utslagsgivende. Ut over de nevne reglene om bevisvurderingen er det dermed opp til rettens frie vurdering å vurdere hva som kan utledes av de enkelte bevismidler, hvilken vekt de skal tillegges, og hvordan de skal samordnes med andre bevismidler, jf. tvisteloven § 21-2 første ledd.

I høringen uttaler BlueStep Bank AB at regelen om signaturens bevisverdi er en uheldig særnorsk regel som vil skape utilsiktede konsekvenser ved at det skapes tvil om «hele strukturen for elektronisk signatur». Det uttales også at en regel om at bruken ikke er bevis for at det var rette vedkommende som signerte, gjør at «bankene ikke kan basere seg på e-signatur». BankID Norge AS fremhever at BankID i kraft av å «være et ‘sikkerhetsnivå 4’-produkt har den styrken at det ikke er tvil om hvilket sertifikat som er benyttet til signering eller autentisering» (se punkt 18.2.4). EnterCard Norge gir uttrykk for at forslaget innebærer en dramatisk endring av bevissituasjonen for elektroniske sertifikater, og at forslaget «egentlig betyr at signaturen ikke sertifiserer noe». Flere av høringsinstansene synes å mene at det bør være en presumsjon for at signaturen i seg selv utgjør tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt signatur.

Til disse innvendingene viser departementet til følgende uttalelser av den svenske Högsta Domstolen i NJA 2017 s. 1105 avsnitt 15 om elektronisk signatur:

«En elektronisk underskrift kan vara äkta i den meningen att den faktiskt har använts och att användningen har skett med tillämpning av relevanta säkerhetslösningar, t.ex. med angivande av innehavarens personliga kod. Av detta går det dock inte att dra någon slutsats beträffande frågan om det är innehavaren eller någon annan som har använt underskriften. På det sättet skiljer sig den elektroniska underskriften från den traditionella på papper. Bedömningen av om en elektronisk underskrift binder innehavaren måste därför ske i två steg. Först måste prövas om det är den aktuella underskriften som har använts, därefter vem som har använt den.»

Noen høringsinstanser mener at hvis det ikke skal gjelde en presumsjon for at signaturen i seg selv utgjør tilstrekkelig bevis for at underskriveren har signert, bør det presiseres hva som da utgjør tilstrekkelig bevis. EnterCard Norge uttaler at det kan være en indikasjon på et fingert identitetstyveri «at påstander om identitetstyveri ofte først kommer opp når den nominelle låntageren får pågang i form av inkasso». Departementet er enig i at dette synspunktet kan ha noe for seg, men viser til at utgangspunktet i norsk rett er prinsippet om fri bevisbedømmelse, jf. tvisteloven § 21-2. Det er ikke ønskelig at lovforslaget gjør større inngrep i dette prinsippet enn hva direktivet krever og de overnevnte hensynene tilsier. En angivelse av hva som vil utgjøre tilstrekkelig bevis, er verken mulig eller ønskelig, ettersom dette vil variere sterkt med de faktiske omstendighetene i den konkrete saken. Prinsippet om fri bevisføring gjør at det kan tenkes ført en rekke bevis, jf. tvisteloven § 21-3. Departementet viser videre til den svenske Högsta Domstolens dom i NJA 2017 s. 1105 avsnitt 21 flg. om elektronisk signatur, som illustrerer hva det kan legges vekt på i bevisvurderingen.

EnterCard Norge gir uttrykk for at det med lovforslaget vil bli langt vanskeligere å avsløre og straffe bedrageri ved bruk av egen BankID-brikke. Til dette vil departementet minne om at bevisbedømmelsen i en straffesak skjer etter straffeprosessuelle bevisregler, og ikke etter sivilrettslige regler i finansavtaleloven.

Departementet ser for øvrig grunn til å knytte noen merknader til spørsmålet om bevisverdien av bruk av kort med PIN-kode i en vurdering av om kunden har oppbevart eller skrevet ned koden på en grovt uaktsom måte. Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at Finansklagenemndas praksis om dette neppe kan opprettholdes etter forslaget. I tilfeller hvor et betalingskort uten samtykke er benyttet av andre enn eieren, og riktig PIN-kode er tastet, blir det regelmessig lagt til grunn av Finansklagenemnda at koden må ha vært oppbevart sammen med kortet, og at korteieren dermed har opptrådt grovt uaktsomt. Høringen har vist at dette standpunktet i høringsnotatet er omstridt. Det nevnte spørsmålet er behandlet i Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) på s. 119. Som det fremgår der, gikk tidligere praksis fra Bankklagenemnda ut på at for å fastslå at kunden hadde handlet grovt uaktsomt, så måtte korrekt kode bli funnet på svært få tasteforsøk kort tid etter at kortet var stjålet, og kortet måtte ikke være benyttet på en måte som gjør «kikk over skulderen» aktuelt. Først da var det ifølge nemnda tilstrekkelige beviser for å legge til grunn at koden mest sannsynlig var skrevet ned eller så dårlig kamuflert at det forelå grov uaktsomhet. Denne praksisen korresponderte med forutsetningene i forarbeidene til finansavtaleloven. I nyere tid har imidlertid Finansklagenemnda Bank i flere saker lagt til grunn at der et betalingskort er brukt med PIN-kode, er det i seg selv tilstrekkelig til å slå fast at det er mest sannsynlig at kunden har oppbevart PIN-koden sammen med kortet og følgelig opptrådt grovt uaktsomt. Dette har medført at de fleste av klagene til Finansklagenemnda Bank der kunden hevder at kortet er misbrukt, har resultert i at betalingstjenesteyteren har fått medhold. Det er vanskelig for kunden å bevise at PIN-koden ikke har vært oppbevart i nærheten av kortet, eller å forklare hvordan uvedkommende eventuelt kan ha fått tak i koden.

Det følger av artikkel 72 nr. 2 første punktum i det reviderte betalingstjenestedirektivet at bruk av betalingsinstrumentet som sådan «ikke i seg selv nødvendigvis» er nok til å konstatere grov uaktsomhet. EnterCard Norge mener at denne formuleringen innebærer at det bare er bruk av instrument uten autentiseringsordning som i seg selv ikke kan være tilstrekkelig bevis. Departementet er ikke enig i denne forståelsen av direktivet. Bestemmelsen gjelder generelt der kunden «nekter for å ha godkjent» en betalingstransaksjon. Det vises i denne sammenheng til gjeldende § 35 femte ledd første punktum, den danske lov om betalinger § 98 annet ledd og prop. 2009/10:122 Obehöriga transaktioner med betalningsinstrument s. 19. Bestemmelsen gjelder videre betalingsinstrumenter generelt, som omfatter koder til betalingskort. Det vises her til at et betalingsinstrument etter definisjonen i direktivets artikkel 4 nr. 14 er «en personlig innretning og/eller et sett av framgangsmåter som er avtalt mellom betalingstjenestebrukeren og betalingstjenesteyteren, og som benyttes for å initiere en betalingsordre». Dette inkluderer PIN – som er noe man nettopp bruker for å initiere en betalingstransaksjon. Formuleringen «ikke nødvendigvis» må ses i sammenheng med at det foruten direktivets føringer for bevisvurderingen er opp til medlemsstatene å gi nærmere regler for bevis, herunder beviskravet, jf. fortalens avsnitt 72. Når beviskravet er sannsynlighetsovervekt for opptreden som er grovt uaktsom, må direktivbestemmelsen etter departementets syn forstås slik at bruken av betalingsinstrumentet, som inkluderer PIN-kode, ikke er tilstrekkelig for å si at det er sannsynlighetsovervekt for den aktuelle handlemåten. Om en annen forståelse skulle legges til grunn, er det vanskelig å se hvilken betydning bestemmelsen er ment å ha. Det er også den forståelsen som synes å gi best mening ut fra at tjenesteyteren etter direktivet har bevisføringsbyrden for at kunden har handlet grovt uaktsomt, se punkt 12.5.2 om sammenhengen mellom spørsmålene.

Etter departementets vurdering innebærer reglene i artikkel 72 etter dette at der et betalingskort er brukt med PIN-kode, kan dette i seg selv ikke være tilstrekkelig til å slå fast at det er mest sannsynlig at kunden har oppbevart PIN-koden sammen med kortet og følgelig opptrådt grovt uaktsomt. Det kan være andre forklaringer på at kortet er brukt med PIN-kode. Det samme må da gjelde ved elektronisk signatur, jf. tilsvarende FinKN-2019-337 for så vidt gjelder parallellitet mellom BankID-brikke og betalingskort i bevisbyrdespørsmålet. Departementet er videre enig med EnterCard Norge i at det ellers beror på rettens frie bevisvurdering hvor mye vekt det legges på bruken av et betalingsinstrument.

13 Finansoppdrag og finansiell rådgivning

13.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet inneholder spredte regler av betydning for kredittformidlingsvirksomhet. I artikkel 21 er det gitt regler om at en kredittformidler i reklame og dokumentasjon som er rettet mot forbrukere, skal angi omfanget av sine fullmakter, og særlig om kredittformidleren arbeider utelukkende med en eller flere kredittgivere eller som uavhengig megler. Det er også gitt regler om opplysningsplikt om gebyrer som forbrukeren skal betale til kredittformidleren for dennes tjenester. Se for øvrig også fortalens avsnitt 24.

Boliglåndirektivet inneholder noe mer utførlige regler i artikkel 15 og artikkel 22. Artikkel 15 stiller blant annet krav om at kredittformidleren eller en utpekt representant i god tid før utøvelsen av kredittformidlingsvirksomhet skal gi forbrukeren visse opplysninger på papir eller annet varig medium. Artikkel 22 gjelder standarder for rådgivningstjenester. I bestemmelsen gis det blant annet regler om opplysningsplikt, krav til innhenting av opplysninger for å kunne anbefale egnede kredittprodukter til kunden og frarådingsplikt. Videre er medlemsstatene gitt adgang til å fastsette begrensninger for bruk av benevnelsene «rådgivning» og «rådgiver» og lignende. Hvis det ikke innføres slike begrensninger, skal kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter når de anvender benevnelsene «uavhengig rådgivning» eller «uavhengig rådgiver», pålegges å vurdere et tilstrekkelig stort antall kredittavtaler som er tilgjengelige på markedet, og de skal ikke motta godtgjørelse fra en eller flere kredittgivere for rådgivningstjenestene.

I fjernsalgsdirektivets fortale avsnitt 18 og 19 fremgår følgende:

«18) Ettersom dette direktivet omfattar ei ordning for tenesteyting som er organisert av ytaren av finansielle tenester, vil tilfeldig yting av tenester utanfor ein forretningsstruktur som har som føremål å gjere avtaler om fjernsal, ikkje høyre inn under verkeområdet til direktivet.
19) Tenesteytaren er den personen som yter tenester ved fjernsal. Likevel bør dette direktivet òg nyttast dersom eitt av stadia i samband med salet medfører bruk av ein mellommann. Ut frå typen og omfanget av ein slik medverknad bør dei relevante føresegnene i dette direktivet nyttast på slike mellommenn, utan omsyn til kva rettsleg status dei har.»

Det reviderte betalingstjenestedirektivet har blant annet i artikkel 20 nr. 2 regler som innebærer at medlemsstatene skal kreve at betalingsinstitusjoner skal ha fullt ansvar for alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller foretak som virksomhet er satt ut til.

13.2 Gjeldende rett

Med finansoppdrag menes i det følgende formidling av finansielle tjenester mellom en kunde og en tjenesteyter. Både kunden og tjenesteyteren kan være oppdragsgiver i en avtale om finansoppdrag.

I gjeldende finansavtalelov er denne virksomheten regulert i kapittel 5 og 6, samt i enkelte bestemmelser i kapittel 3 om kredittavtaler. Kapittel 5 regulerer virksomhet som utøves av «finansmeglere», mens virksomheten som utøves av «finansagenter» og «finansrådgivere», reguleres i kapittel 6.

Finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere hører med til den gruppen som ofte benevnes som «mellommenn». På finansrettens område finnes en rekke spesialiserte mellommenn, se NOU 1994: 19 s. 197:

«Mellommenn kan medvirke på ulike måter ved inngåelse av avtaler. Mellommenn som opptrer i eget navn, men for oppdragsgiverens regning, er det vanlig å betegne som kommisjonærer. En annen gruppe mellommenn har til oppgave å ta kontakt med markedet og innhente tilbud fra kunder på vegne av en prinsipal. Disse mellommenn blir gjerne benevnt agenter. Agenter har vanligvis ikke fullmakt til å slutte avtale på hovedmannens vegne. Både kommisjonærer og agenter arbeider for å ivareta hovedmannens tarv og blir i alminnelighet lønnet på provisjonsbasis av hovedmannen. Betegnelsen mellommenn er derfor ikke særlig treffende for kommisjonærer og agenter. Denne terminologien er imidlertid så innarbeidet at den vil bli benyttet her. Meglerne er de virkelige mellommenn. De skal i utgangspunktet opptre som upartiske mellommenn og har til oppgave å formidle kontakt mellom partene, og medvirke til at de forhandler seg frem til enighet. Hvilken part som skal betale megleren godtgjørelse varierer. Rådgiverne er det ikke vanlig å omtale som mellommenn, fordi de ikke opptrer som mellomledd i en handel. Rådgivere skal alene ivareta oppdragsgiverens interesser.»

Med finansmegler menes en megler som formidler kontakt mellom kunden og tjenesteyteren og medvirker til at partene kommer til enighet om inngåelse av avtale om en finansiell tjeneste. Det er gitt regler om denne virksomheten i finansavtaleloven kapittel 5 for oppdrag som gjelder avtaler om innskudd, kreditt og kausjon, jf. § 75 første ledd.

Med finansagent menes den som opptrer som representant for en norsk eller utenlandsk finansinstitusjon i forbindelse med salg av finansielle tjenester som gjelder innskudd, kreditt eller kausjon. Virksomheten som finansagent er regulert i finansavtaleloven § 85. For det nærmere innholdet av agentbegrepet kan det vises til lov 19. juni 1992 nr. 56 om handelsagenter og handelsreisende § 1 første ledd, som definerer «handelsagent» som «den som i næringsvirksomhet etter avtale med en annen (hovedmannen) har påtatt seg selvstendig og over tid å virke for salg eller kjøp for hovedmannens regning ved å innhente ordrer til hovedmannen eller ved å inngå avtaler i hovedmannens navn».

Med finansrådgiver menes den som driver uavhengig rådgivning om finanstjenester, finansinvesteringer og lignende forhold. Gjelder rådgivningen forsikring, benevnes rådgiveren som forsikringsrådgiver. I finansavtaleloven § 85 tredje ledd er det bestemt at §§ 89, 89 a og 90 gjelder tilsvarende for institusjon nevnt i første ledd som opptrer som uavhengig rådgiver. Rådgivning som gjelder egne tjenester, faller utenfor kapittel 6.

Det saklige virkeområdet for kapitlene 5 og 6 er avgrenset i samsvar med virkeområdet for loven for øvrig. Det innebærer at reguleringen av mellommanns- og rådgivningsoppdrag bare omfatter oppdrag som helt eller delvis er knyttet til de avtaleformene som omfattes av lovens kapitler 2, 3 og 4 (betalingstjenester, kredittjenester og kausjon). Finansavtaleloven kapittel 5 om finansmegleroppdrag omhandler dermed ikke forsikringsmegling, fondsmegling, valutamegling eller eiendomsmegling gjennom bank. Det vil imidlertid være tilstrekkelig at oppdraget delvis er knyttet til en avtale som er omfattet av de nevnte kapitlene i finansavtaleloven, for at reglene skal få anvendelse, slik som megleroppdrag som går ut på plassering både i innskudd og i aksjer eller aksjefond, og oppdrag som går ut på plassering enten i innskudd eller i aksjer eller aksjefond, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–99) s. 121.

Finansavtaleloven kapittel 5 og 6 oppstiller nærmere plikter og rettigheter i trepartsforholdet mellom tjenesteyteren, formidleren og kunden. De ulike reguleringene har sammenheng med de nevnte forskjellene i rollene.

§ 76 første ledd i kapittel 5 om finansmegleroppdrag mv. krever at et meglerforetak utfører oppdraget i samsvar med «god meglerskikk». Bestemmelsen utfylles av annet ledd, øvrige bestemmelser i kapittel 5, for eksempel § 77 om uavhengighet, og ulovfestede prinsipper for forsvarlig meglervirksomhet. §§ 78 og 79 gir nærmere regler for meglerens vederlagskrav og klientkonto. I § 80 er meglerforetakets profesjonsansvar kodifisert. I §§ 81 til 84 er det gitt særlige regler om megling av kreditt: § 81 om opplysningsplikt om kredittforholdet, § 82 om blant annet avtalens form og innhold, § 83 om særregler når kredittkunden eller kredittgiveren er finansinstitusjon eller lignende institusjon, og § 84 om garanti mv. knyttet til kredittforholdet.

I kapittel 6 oppstiller § 86 lignende opplysningsplikter for finansagenter som for finansmeglere (§ 81) og finansrådgivere (§ 89 a), mens § 87 fastslår at agenten innenfor rammen av oppdraget skal se til at tjenesteyterens plikter overfor kunden overholdes. Dersom institusjonens plikter overfor kunden misligholdes, kan kunden gjøre eventuelle misligholdssanksjoner gjeldende mot vedkommende institusjon, selv om det må anses for å ha falt inn under agentens oppdrag å sørge for oppfyllelse av plikten. Agenten kan ikke kreve vederlag fra andre enn den tjenesteyteren som agenten representerer, jf. § 88.

I tillegg til opplysningsplikten i § 89 a er det gitt særskilte regler for finansrådgivere i § 89 om utføringen av oppdraget og § 90 om vederlagskrav.

Det er gitt regler om kredittformidling både i finansavtaleloven kapittel 3, jf. blant annet § 46 a syvende ledd, § 46 b og § 47 og i lovens kapittel 5 og 6, samt i forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv.

Låneformidling (lånemegling) er finansieringsvirksomhet og er nærmere regulert i finansforetaksloven § 2-18. Låneformidlingsforetak skal melde fra om virksomheten til Finanstilsynet. Låneformidlere skal fungere som upartiske mellommenn og på betryggende måte ivareta både låntakernes og långivernes interesser. Finanstilsynet har gitt en veiledning om låneformidling gjennom lånebasert «folkefinansiering» (crowdfunding) i rundskriv 10/2017. I rundskrivet er denne formen for låneformidling beskrevet slik:

«Et felles trekk ved lånebasert folkefinansiering er at det er tre aktører: långivere, låntakere og foretaket som administrerer finansieringen gjennom en elektronisk plattform. Gjennom låneplattformen kan foretaket henvende seg til forbrukere og til næringsdrivende både på utlåns- og innlånssiden. Formidling av finansiering gjennom en plattform kan organiseres på ulike måter. Hvorvidt foretaket som eier plattformen vil drive konsesjonspliktig virksomhet, vil avhenge av hvordan virksomheten er organisert.»

13.3 Forslaget i høringsnotatet

Gjeldende kapittel 5 og 6 om finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere ble foreslått opphevet i høringsnotatet. Reglene ble i stedet i hovedsak foreslått videreført i lovforslaget §§ 18 til 21. I motsetning til reglene i gjeldende lov var de foreslåtte bestemmelsene ikke begrenset til å gjelde betalingstjenester, kredittjenester og kausjon, men skulle gjelde for samtlige avtaler og tjenester som var omfattet av lovens virkeområde.

Regelen om uavhengighet for meglerforetak i gjeldende § 77 ble foreslått inntatt i forskrift med en presisering av uavhengighetskravet. Det ble reist spørsmål om forskriftsbestemmelsen burde utformes slik at den også ville omfatte finansagenter og finansrådgivere:

«Kravet om uavhengighet bør stå særlig sterkt for meglere. Meglere skal kunne fungere som upartiske mellomledd og bør derfor ikke ha for sterke bånd til noen av partene i en eventuell finansavtale. Dette stiller seg noe annerledes for agenter og rådgivere, som innenfor visse rammer har til oppgave å ivareta sin oppdragsgivers særinteresser. I den forbindelse vil plikten til å opptre i klientens beste interesse, jf. lovforslaget § 4 første ledd, jf. § 21 første ledd, kunne føre til noen av de samme resultatene som den nevnte forskriftsbestemmelsen.
Det reiser seg etter dette et spørsmål om forskriftsbestemmelsen bør utformes slik at den også omfatter finansagenter og finansrådgivere, og det bes særskilt om høringsinstansenes syn på dette.»

Videre ble det foreslått legaldefinisjoner av benevnelsene «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver». I forlengelsen av dette ble det foreslått at bare de som fyller vilkårene i lovforslaget §§ 18 til 20, skulle kunne bruke de respektive virksomhetsbenevnelsene. Om dette ble det uttalt:

«I og med at en finansrådgiver skal være uavhengig av tjenesteyteren i den finansavtalen som finansoppdraget gjelder, ligger det i sakens natur at for eksempel en kredittyter ikke selv kan opptre som finansrådgiver overfor sin egen kunde. Dette betyr ikke at kredittyteren ikke kan gi råd til sine kunder, men kredittyteren må i så fall omtale rådgivningstjenesten med andre begreper, for eksempel «kundeveiledning» eller «kjøpshjelp«/«salgshjelp».»

Gjeldende § 81 om opplysningsplikt i kredittforhold ble foreslått å gjelde generelt for finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Videre ble det for finansmeglere foreslått et krav om at finansmegleren skal utvise tilbørlig aktsomhet når det innhentes tilbud fra en tjenesteyter, eller når en tjenesteyter involveres på annen måte. Bestemmelsen var utarbeidet etter mønster av forsikringsformidlingsloven § 5-2 annet ledd, og det ble vist til at det kan være grunn til å stille de samme kravene til finansmeglere på dette punktet. Det ble også foreslått en ny regel om frarådingsplikt for tilfeller der det er tvilsomt om tjenesteyteren eller kunden vil være i stand til å oppfylle sine plikter etter avtalen.

Dessuten ble det foreslått at forsikringsformidlingsloven §§ 4-1, 4-2, 4-4 og 4-5 om krav til ansvarsforsikring og bruk av klientkonto til oppbevaring av klientmidler skulle gjelde tilsvarende for finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Det ble uttalt at «[g]ode grunner taler for å gi kunden den samme beskyttelsen ved formidling av finansavtaler som ved formidling av forsikringsavtaler». Departementet viste også til at det etter boliglåndirektivet artikkel 29 nr. 2 bokstav a stilles krav om at kredittformidlere skal ha ansvarsforsikring:

«Det kan da være rimelig at et slikt krav ikke avgrenses til å gjelde kredittformidling, men at det generelt omfatter ansvar ved formidling av finansavtaler. Dette kan synes særlig rimelig der et utenlandsk foretak er representert ved agent i det norske markedet. Sammen med lovforslaget § 13, hvor det foreslås at kunden skal gis mulighet til å fremme sitt krav direkte overfor agenten, vil en slik bestemmelse kunne bidra til å styrke kundens mulighet til å nå frem ved mislighold som agenten kan holdes ansvarlig for. Det vil dessuten kunne være lettere for en norsk kunde å rette sitt krav mot en agent i Norge enn en tjenesteyter som er etablert i utlandet.»

Det ble ellers vist til at finansavtaleloven i dag gir få regler om avtaleforholdet mellom et oppdragsforetak og dets oppdragsgiver, og at oppdragsgiveren på samme måte som tjenesteyterens kunder kan ha behov for et kontraktsrettslig vern. Særlig gjelder dette når oppdragsgiveren er en forbruker eller boliglånskunde. Det ble derfor foreslått at de generelle reglene i lovforslaget kapittel 1 (kapittel 3 i lovforslaget i proposisjonen) skulle gjelde tilsvarende i forholdet mellom oppdragsforetaket og oppdragsgiveren. Bestemmelsen var avgrenset til å gjelde de tilfeller der oppdragsgiveren ikke er en tjenesteyter. I praksis innebar dette at bestemmelsen ville gjelde for finansmeglere når oppdragsgiveren ikke er en tjenesteyter, og for finansrådgivere. Siden finansagentens oppdragsgiver vil være en tjenesteyter, ville bestemmelsen ikke få betydning for finansagenter.

I § 77 i lovforslaget var det foreslått en ny bestemmelse om kredittformidling. Det fulgte av bestemmelsen at i god tid før kreditt formidles skal finansmegleren eller finansagenten gi kunden opplysninger om identitet mv. og om megleren eller agenten opptrer uavhengig. Videre slo bestemmelsen blant annet fast at ved kredittformidling gjelder kredittyterens plikter overfor kunden når det gjelder forklaringsplikt, kredittvurdering og avslagsplikt, tilsvarende for finansmegleren og finansagenten.

13.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet gir uttrykk for generell støtte til de foreslåtte bestemmelsene i §§ 18 til 21 i høringsnotatet. Namsfogden i Oslo er på sin side positiv til at det forslås å gi reglene om finansoppdragstakere en mer fremtredende plass i loven, og uttaler at «[e]n betydelig andel av lån som ender hos namsmannen er opprinnelig gitt av formidlere og agenter. Ved å regulere denne typen tilbydere tidlig i loven vil kunden kunne bli mer bevisst sine rettigheter».

Finans Norge uttaler at «det ikke bør knyttes noen flere eller mer omfattende plikter til finansagenter eller finansrådgivere enn det som følger av finansavtaleloven kap. 6 i dag. Verken finansagenter eller finansrådgivere har kompetanse til å slutte avtaler med foretaket – alle avtalepliktene i finansavtalen, herunder opplysningspliktene, blir da oppfylt mellom foretak og kunde».

Finanstilsynet og Forbrukerrådet støtter den foreslåtte bestemmelsen om finansmegleres uavhengighet. Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet vil særlig peke på nødvendigheten av å presisere finansmegleres rolle som uavhengig mellomledd, og at det ikke må oppstå tvil om megleres upartiskhet. Kravet om at meglere ikke skal ha sterke bånd til noen av partene må skjerpes sammenlignet med gjeldende lov.»

Finans Norge uttaler:

«Det står også i forslaget § 77 første ledd at det skal «opplyses om kredittformidlingen skjer uavhengig av kredittyteren» eller «etter avtale med en eller flere bestemte kredittytere» i dokumentet som kredittformidlene skal gi kunden. Finans Norge ber departementet avklare om dette innebærer et totalforbud mot enhver form for avhengighet med plikt til å si fra seg megleroppdraget. Både forholdet mellom § 18 første ledd og § 77 første ledd og kommentarene på side 35 er uklare hva gjelder meglers uavhengighet. På den ene side uttales det at megler «ikke bør ha for sterke bånd til noen av partene», samtidig som plikten til å opptre i klientens beste interesse i forslagets § 4 understrekes. Det kan fremstå strengere enn det som følger av finansforetaksloven § 2-18 annet ledd om at et låneformidlingsforetak skal på betryggende måte ivareta både låntakernes og långivernes interesser.»

Når det gjelder spørsmålet i høringsnotatet om bestemmelsen med krav til finansmegleres uavhengighet også bør omfatte finansagenter og finansrådgivere, er Advokatforeningen og Finans Norge skeptiske til dette. Finans Norge mener at bestemmelsen er irrelevant for agenter og rådgivere. Advokatforeningen uttaler følgende:

«Advokatforeningen antar at spørsmålet reelt sett gjelder hvorvidt det er behov for at kunder kan ha representanter som først og fremst har kundens interesse for øye (rådgivere) og at tjenestetilbydere kan ha eksterne representanter som anses som en forlenget arm av tilbyderen selv (agenter). Advokatforeningen kan ikke se at det er identifisert noen hensyn som tilsier at slike representanter ikke bør kunne oppnevnes.»

Forslaget støttes på den annen side av Finanstilsynet og Forbrukerrådet. Forbrukerrådet uttaler:

«Departementet ber videre om en tilbakemelding fra høringsinstansene om forskriftsbestemmelsen også bør omfatte finansagenter og finansrådgivere. Finansrådgivere og finansagenter er knyttet til sine oppdragsgiveres særinteresser. Forbrukerrådet anser det hensiktsmessig at det innføres visse uavhengighetsbestemmelser også for disse. Dette kan anses nødvendig for de tilfellene at det oppstår situasjonen der virksomhetene bør distansere seg fra oppdragsgiver, eksempelvis der oppdragsgiver opptrer i strid med god forretningsskikk eller hvor oppdragsgiver opptrer på en lite tillitsvekkende måte.
[…]
Forbrukerrådet vil i denne sammenheng peke på at de nye MiFID II-reglene fra EU som innføres i januar 2018, skal tydeliggjøre skillet mellom uavhengige rådgivere og såkalte ikke-uavhengige rådgivere. I praksis innebærer de nye reglene at ekte uavhengig rådgivning blir underlagt strengere regler enn ikke-uavhengig rådgivning, blant annet for produktutvalg og seleksjonsprosess, samt når det gjelder returprovisjoner. Både uavhengige og ikke-uavhengige rådgivere skal overfor kunden opplyse om sitt forhold til produkttilbyder og også opplyse om hvorvidt rådgivningen er basert på en bred eller mer begrenset analyse av finansielle instrumenter.
For å sikre et mer tydelig skille mellom ekte uavhengig finansiell rådgivning fra ikke-uavhengig finansiell rådgivning, bør det vurderes å omtale sistnevnte som salg av finansielle produkter. Ansatte som bedriver slikt salg er ikke rådgivere, men selgere. Sekundært bør det vurderes å beskytte tittelen ekte finansiell rådgiver.»

Finansnæringens autorisasjonsordninger er ikke enig i forslaget om å begrense adgangen til å benytte tittelen «finansrådgiver» og uttaler:

«De fleste spesiallovene har eller får nå en definisjon av «rådgivning». Denne definisjonen vil da være forholdsvis lik for alle fagområdene. «Rådgivning» bør også defineres i finansavtaleloven. Det bør også «veiledning«/ «kundeveiledning». Definisjonene bør samstemmes med definisjonene som benyttes i lover og direktiver. Definisjonen bør ikke knyttes eksplisitt til «rolle» («rådgiver»), men til selve tjenesten som utføres (funksjonen rådgivning). Da kan definisjonene også benyttes uavhengig av om veiledning og rådgivning skjer gjennom heldigitale kundeløsninger eller når en ansatt utfører dette.
[…]
Slik vi oppfatter Justisdepartementet innebærer dette at bruk av ordet ‘finansrådgiver’ om en person ansatt i banken må opphøre.
Dersom dette er riktig, anser FinAut dette som svært problematisk. Det er en rekke personer i finansnæringen – som i andre næringer – som har tittelen ‘rådgiver’ på ulike nivåer, og de rådgir innen finans. Vi legger til grunn at finansnæringen, i likhet med alle andre næringer, må kunne benytte slike titler. Det må også legges vekt på at det som nevnt siden 2009 har vært etablert en autorisasjonsordning for rådgivere i finansnæringen. De første rådgiverne var finansielle rådgivere innenfor verdipapirområdet, bank og forsikring. Senere er ordningen utvidet til å gjelde både veiledere, rådgivere og selgere i både bank og forsikring, og nå sist med en egen autorisasjonsordning for medarbeidere i kreditt. Dersom departementet med dette lovforslaget ønsker å frata alle autoriserte rådgivere muligheten til å bruke denne tittelen med tilhørende autorisasjonsmerke, er det et stort inngrep i en velfungerende ordning som FinAut mener ikke kan gjennomføres.
Som vist ovenfor forutsettes det i lover og direktiver at virksomhetene skal drive med rådgivning. Det er knyttet rettigheter og plikter til denne rådgivningen. Det forekommer oss underlig at virksomheten ikke skal kunne ha rådgivere som utfører disse rådgivningsoppgavene.»

Finans Norge uttaler seg i samme retning når det gjelder bruk av tittelen «rådgiver». Forslaget støttes på den annen side av Finanstilsynet.

Forslaget om å innta legaldefinisjoner i loven av «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver» støttes av Forbrukerrådet, som viser til at «dette vil bidra til å sikre forbrukernes rettigheter og bidra til forutsigbarhet knyttet til virksomhetenes plikter». Forslaget støttes også av Namsfogden i Oslo, som uttaler:

«Vi er også positive til at det foreslås å innføre legaldefinisjoner av begrepene «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver». Særlig for kunden kan det være utfordrende å forstå innholdet i de ulike rollene, herunder hvem oppdragstakeren i realiteten representerer. For eksempel vil en bilselger overfor kunden kunne fremstå som om han representerer kundens interesser, mens realiteten er at bilselgeren representerer og får betalt av kredittyter. En legaldefinisjon kan være et skritt på veien for å bevisstgjøre kunden dette.»

Forbrukerrådet uttaler også følgende:

«Finansagenter fremmer salg av finansielle tjenester til kunder på vegne av en eller flere oppdragsgivere (tjenesteytere), og skal tydelig opplyse overfor kundene hvilke oppdragsgivere agentforholdet omfatter.
Videre er det bra at lovforslaget presiserer at finansrådgivere skal ivareta oppdragsgivernes (kundenes) interesser og være uavhengige av tjenestetilbyderne. Personlige eller økonomiske interesser til en finansrådgiver skal ikke komme i konflikt med oppdragsgivers interesser, og det tydeliggjøres i lovforslaget at det skal gis en skriftlig oppsummering av de råd som blir gitt.
Forbrukerrådet mener det er klargjørende at roller og plikter til ulike finansaktører fremkommer såpass tydelig i lovforslaget.»

Forslaget om å innføre en ansvarsforsikring for finansmeglere, finansrådgivere og finansagenter støttes av Forbrukerrådet og Finanstilsynet. Finanstilsynet uttaler:

«Finansmeglere og finansrådgivere driver selvstendig virksomhet hvor det klart er behov for en sikringsordning for kundene. Det er ikke krav om konsesjon fra myndighetene for å drive virksomheten. For finansrådgivere er det ingen tilsynsmyndighet, for finansmeglere er det krav om registrering i Finanstilsynet.
Finansagenter skal ha avtale med det/de foretaket(ene) de er agenter for, og er ansvarlige for den virksomheten en agent utøver på vegne av foretaket. Likevel kan også agenters virksomhet medføre at de blir pålagt ansvar for tap en kunde påføres. Videre vil man kunne få agenter for utenlandske finansforetak som kun driver grensekryssende virksomhet inn i Norge. Slike foretak har ingen egen organisasjon i landet, i motsetning til utenlandske finansforetak som etablerer filial i vertslandet.
Finanstilsynet mener derfor det er spesielt aktuelt å pålegge disse agentene krav om ansvarsforsikring. Det vil for kundene ofte være lettere å forholde seg til en agent i Norge, enn til det utenlandske finansforetaket.
Finanstilsynet er positiv til den foreslåtte reguleringen, herunder at kravet om ansvarsforsikring omfatter alle agenter og låneformidlere.»

Finans Norge uttaler følgende om at de alminnelige reglene i forslagets kapittel 1 skulle gjelde for forholdet mellom oppdragstakeren og oppdragsgiveren:

«Etter forslagets § 21 første ledd skal kapittel 1 gjelde «så langt det passer» mellom oppdragstaker (megler, agent eller rådgiver) og en oppdragsgiver som ikke er en tjenesteyter, det vil si ikke et finansforetak eller noen som inngår finansavtaler eller finansoppdrag i næring. Finansmegler, finansagent eller finansrådgiver vil dermed pålegges et omfattende ansvar etter kapittel 1 (så langt det passer) for oppfyllelse av pliktene.
Dette er et avvik fra reglene i avtaleloven § 10 om at en fullmektig står utenfor avtalen mellom fullmaktsgiver og medkontrahenten og fullmektigen har bare et ansvar for at han har nødvendig (tilstrekkelig) fullmakt etter avtaleloven § 25. Reglene i § 21 og § 13 legger opp til et mer omfattende ansvar for mellommannen.
Finans Norge ber departementet om å klargjøre hva ansvaret skal omfatte; svikt i mellommannsrollen eller oppfyllelse av finansavtalen. Finans Norge ber videre om at departementet foretar en gjennomgang av hvilke regler i kapittel 1 som kan medføre et ansvar på mellommannen.»

Videre uttaler Finans Norge følgende om den foreslåtte bestemmelsen om kredittformidling:

«Finans Norge viser til Finanstilsynets brev til Finansdepartementet av 01.02.17 vedrørende regulering av folkefinansiering. Som kjent har Finanstilsynet også nylig publisert et rundskriv om folkefinansiering.
Finans Norge registrerer at denne bestemmelsen er ny. Vi ber om at departementet klargjør i proposisjonen om denne bestemmelsen er ment å omfatte plattformen/den som administrerer plattformen for folkefinansieringsvirksomhet.
Finans Norge ber om at departementet redegjør for forholdet mellom denne bestemmelsen og finansforetaksloven § 2-18 om låneformidling i proposisjonen.
Det fremgår av annet ledd at ved kredittformidling gjelder kredittyterens plikter overfor kunden etter §§ 79 og 80 tilsvarende for finansmegleren og finansagenten. Finans Norge kan ikke se at denne bestemmelsen er kommentert i forslaget. Finans Norge mener forholdet mellom frarådning i § 18 annet ledd bokstav d) og avståelse i § 77 jf. § 80 er uklart, og vi ber om at dette forklares nærmere i proposisjonen.
Finans Norge har også vanskeligheter med å forstå hvordan en finansagent, som ikke kan inngå avtale på vegne av banken, skal kunne avstå etter § 80.»

Også Finanstilsynet uttaler seg om såkalt «folkefinansiering»:

«Reglene om finansoppdrag foreslås fortsatt å omfatte finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Låneformidlere vil være omfattet av begrepet finansmeglere.
Låneformidling krever registrering hos Finanstilsynet. I løpet av det sist året har Finanstilsynet mottatt flere meldinger om registrering som låneformidlerforetak fra foretak som administrerer låneplattformer. Slike låneplattformer reiser spørsmål knyttet til bl.a. konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet. Finanstilsynet har i desember 2017 publisert et rundskriv om grensene for låneformidling, virksomhet som betalingsforetak og konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet.
Etter finansforetaksloven § 2-1 andre ledd bokstav b er det å anse som finansieringsvirksomhet å «medvirke ved finansiering av annet en egen virksomhet». Dette innebærer at medvirkning til finansiering utløser krav om konsesjon hvis ikke virksomheten omfattes av et unntak, som f. eks finansagenter, finansrådgivere (finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd bokstav e) og låneformidlere (finansforetaksloven § 2-18). Låneplattformer tilrettelegger for utlånsvirksomhet, i hovedsak mellom private parter som ikke er finansforetak, og vil derfor «medvirke ved finansiering» uten at låneplattformvirksomheten selv er kredittyter. Forslaget til finansavtalelov omfatter bare kredittytere i næringsvirksomhet, finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Det kan oppstå tilfeller der låneplattformer ikke vil omfattes av noen av disse begrepene. Det kan derfor være foretak som omfattes av konsesjonsplikten etter finansforetaksloven, uten å omfattes av virkeområdet i finansavtaleloven.
Problemstillingen kan også oppstå i andre tilfeller enn for låneplattformer. Det er stor aktivitet i utvikling av nye finansielle tjenester, som ikke nødvendigvis omfattes av det tradisjonelle virkeområdet i finansavtaleloven.
Finanstilsynet mener etter dette at lovens regler om finansoppdrag bør utvides til å omfatte alle som i næringsvirksomhet medvirker til kredittyting. Disse tjenestene bør minimum underlegges samme krav som kredittformidlere.»

Perx Folkefinansiering AS uttaler:

«Med de rette rammevilkår tilrettelagt av lovgiver, vil Norge kunne også bygge sterk kompetanse også innen finansteknologi, selv om det kanskje utfordrer dagens finansbransje. Internasjonalt har låneformidlere, basert på moderne samfunnsforhold og ny teknologi fått flere tiårs forsprang.
Vi håper lovgiver søker etter å harmonisere regelverket både slik at konkurransekraften for norske selskaper ikke sakker akterut, særs knyttet til Sverige, men også evner å sette Norge på kartet som både modig, innovativ og nyskapende.»

Advokatforeningen gir uttrykk for at begrepsbruken for mellommannsfunksjoner i finansforetaksloven, forsikringsformidlingsloven og finansavtaleloven bør harmoniseres, og uttaler:

«Det benyttes begreper som «formidler», «agent», «megler» og «rådgiver» uten noen klar og enhetlig forståelse. Begrepet «formidler» brukes eksempelvis som et samlebegrep på meglere og agenter i forsikringsformidlingsloven, mens «formidler» finansforetaksloven tilsynelatende skal forstås synonymt med megler.»

Forbrukerombudet ønsker en generell regel om andre aktører på tilbudssiden enn de som var omfattet av §§ 18 til 21 i høringsnotatets lovforslag:

«Forbrukerombudet støtter departementets forslag om endringer i de nye §§ 18-21. I den forbindelse ber vi om at departementet også vurderer å innta en generell regel om andre aktører på tilbudssiden enn de som er omfattet av forslaget i §§ 18-21. Vi tenker først og fremst på de såkalte affiliates som bedriver omfattende markedsføring av bl.a. forbrukskreditt. Affiliatesnettverkene tilbyr dem som skal markedsføre seg tilgang til et nettverk av potensielle publisister. Nettverkenes oppgave er å følge opp hver enkelt publisist, fordele provisjon og rekruttere nye relevante publisister til nettverket og følge opp at publisistene følger lovverket og retningslinjene som annonsøren har satt i avtalen. Publisister kan være bloggere, nettaviser, utsendere av epostmarkedsføring og ulike sammenligningssider. Publisister får kun betalt når en forbruker som besøker nettstedet, videresendes til annonsørens nettside og gjennomfører et kjøp eller utfører den ønskede handlingen. Modellen gir lav risiko for annonsøren, mens publisister har frihet til å være kreative og bruke de kanalene de måtte ønske.
De fleste kredittytere i Norge har avtaler med en eller flere affiliatesnettverk for å spre kredittmarkedsføring. Avtalene med disse er provisjonsbaserte.
Forbrukerombudet ser mange utfordringer med markedsføring av kreditt gjennom affiliates. Vi har tatt opp en rekke brudd på markedsføringsreglene, og mye tyder på at annonsørene ikke har tilstrekkelig kontroll med det som skjer på deres vegne i nettverkene.
Bransjeorganisasjonene har fått på plass en bransjenorm for å regulere markedsføring av kredittkort og forbrukslån, men denne er forpliktende kun for organisasjonsmedlemmene.
Etter Forbrukerombudets vurdering vil finansforetak som betaler en ekstern aktør for å markedsføre sine tjenester, være ansvarlig for at markedsføringen ikke er lovstridig etter vanlige prinsipper. Hvem som utformer den, hvordan oppdraget er gitt og hvor markedsføringen skjer, utgjør ingen forskjell så lenge markedsføringen må anses å skje på oppdrag for finansinstitusjonen. De som publiserer og utformer markedsføringen vil også ha et direkte ansvar, mens medvirkningsansvar er mest aktuelt for selve nettverksselskapet.
Etter Forbrukerombudets syn kan man imidlertid med fordel innta en bestemmelse først i kapittel 1, pkt. IV. Finansoppdrag, som sier noe om tjenesteyterens generelle ansvar for sine samarbeidspartnere uavhengig av om det er tale om meglere, agenter, rådgivere eller altså affiliates. Den generelle regelen bør fastsette prinsippet om at når en tredjeperson opptrer på vegne av tjenesteyteren, er tjenesteyteren ansvarlig for at pliktene etter loven følges. Dette vil samsvare godt med erstatningsreglene i forslagets § 13 om ansvar for tredjepersoner.»

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo uttaler:

«Når det gjelder forslagene til regulering av finansoppdrag i kapittel 1 del IV, vil vi påpeke viktigheten av å samordne forslaget til ny finansavtalelov med virksomhetsreguleringen. Dette omfatter særlig en samordning med forsikringsrettslige regler, herunder nye regler i IDD (forsikringsdistribusjonsdirektivet), og regler om investeringstjenester.
Når det gjelder reguleringen av finansmeglere skal det i denne sammenhengen særlig bemerkes at en forsikringsmegler ikke er uavhengig av begge parter i forsikringsavtalen. En forsikringsmegler skal være uavhengig fra forsikringsselskapet, men ikke nødvendigvis fra kunden. Tvert imot vil forsikringsmegleren ofte representere forsikringstakeren.
Hva gjelder forslaget til § 20 om finansrådgivere, henger dette dårlig sammen med både IDD og MiFID II. Forslaget bygger på en regulering av finansrådgivning som går på tvers av systemet i disse to direktivene. Forslaget, når dette ses i sammenheng med forslaget i § 4, bygger på at det er to nivåer av veiledning/rådgivning. Det oppstilles generelle veiledningsplikter i enhver avtale. I tillegg stilles det særlige krav til det loven definerer som «rådgivning». Rådgivning defineres som uavhengig rådgivning som det betales særskilt vederlag for.
Både IDD og MiFID II (og MiFID I) bygger derimot på tre nivåer av veiledning/rådgivning. I IDD oppstilles det et generelt krav om at ethvert tilbud til kunden skal være i overensstemmelse med kundens ønsker og behov. Et slikt personlig tilbud innebærer rådgivning i direktivets forstand dersom det fremstår som en personlig anbefaling. I så fall utløses det et krav om å dokumentere og begrunne hvorfor det anbefalte produktet er det som best oppfyller kundens ønsker og behov, jf. ovenfor om dette. Det er ikke noe krav om at kunden betaler for anbefalingen for at det skal være rådgivning i direktivets forstand. Tilsvarende gjelder for MiFID II. Begge direktivene inneholder i tillegg særlige krav til uavhengig rådgivning. Dersom tjenesteyteren gir uttrykk for at rådgivningen er objektiv eller uavhengig stilles det krav om at anbefalingen bygger på en sammenligning av et bredt utvalg av produkter.
Etter vårt syn bør finansavtaleloven operere med tilsvarende tre nivåer av veiledning/rådgivning. Dette kan gjøres ved å endre § 4 om tjenesteyterens plikter i samsvar med forslaget over, samt endre § 20 til å regulere rådgivning som er uavhengig.»

13.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å gå videre med høringsnotatets utgangspunkt om en mer ensartet regulering av finansoppdrag i finansavtaleloven, se §§ 3-56 til 3-58. Departementet foreslår at reguleringen av finansoppdrag i finansavtaleloven i utgangspunktet skal følge lovforslagets alminnelige virkeområde. Reglene vil etter dette ikke være begrenset til finansoppdrag som gjelder betalingstjenester, kreditt eller kausjon, slik tilfellet er etter gjeldende lov. Det vises til angivelsen av virkeområdet for kapittel 3 i § 1-2 annet og sjette ledd, som videre må ses i sammenheng med definisjonene i § 1-3.

I motsetning til høringsnotatet foreslås det likevel at tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven, holdes utenfor reguleringen i finansavtaleloven, i de tilfeller det oppstilles særskilte regler for finansoppdrag. Disse unntakene gjelder reguleringen av finansoppdrag. Det vises her til § 3-56 første ledd, som gjør unntak for reglene i §§ 3-57 og 3-58, og unntakene som følger av § 3-22 annet ledd bokstav a og innledningen i § 3-38. I tillegg kommer unntaket for reglene i § 3-1 annet til femte ledd, jf. her sjette ledd, som generelt gjelder unntak for tjenester omfattet av verdipapirhandelloven. Sistnevnte unntak er det redegjort nærmere for i punkt 10.5. Ved å unnta disse tjenestene unngår man at samme type regler fremgår av to forskjellige lover, med den faren for uoverensstemmelse mellom reglene som dette innebærer.

Forslaget må for øvrig ses i sammenheng med gjennomføringen i norsk rett av europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2016/97 om forsikringsdistribusjon. Departementet vil senere fremme et forslag til endringer i forsikringsavtaleloven som følge av dette direktivet og tar i den forbindelse sikte på en samordning av innholdet i begrepene «finansoppdrag» og «forsikringsformidling», jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Advokatforeningen.

Finansoppdrag er i § 1-3 tredje ledd definert som «formidling av en finansiell tjeneste mellom en kunde og en tjenesteyter». Det følger av § 1-2 annet ledd at de alminnelige reglene i kapittel 3, herunder § 3-1 om tjenesteyterens plikter, vil gjelde for oppdragsforetaket i relasjon til oppdragsavtalen når oppdragsgiveren er en kunde i lovens forstand, jf. § 1-4 annet og tredje ledd som definerer «kunde» og «tjenesteyter». I tillegg vil avtalen som formidles, være en finansiell tjeneste, men da med en annen tjenesteyter enn oppdragsforetaket. For denne avtalen gjelder lovens regler på vanlig måte, herunder kapittel 4, 5 eller 6 ut fra hva slags type avtale det dreier seg om. I § 3-58 annet ledd bokstav c foreslås det dessuten at oppdragsforetaket innenfor rammen av finansoppdraget skal sørge for at de plikter som påligger tjenesteyteren etter den avtalen som formidles, blir oppfylt så langt disse ikke er oppfylt av en tjenesteyter som er underlagt krav om meldeplikt eller særskilt tillatelse etter § 1-2 sjette ledd.

§ 3-57 gjelder finansmeglere, og det stilles krav om at finansmegleren på betryggende måte skal ivareta partenes interesser i samsvar med god meglerskikk og ikke innrette seg eller opptre på en måte som er egnet til å skape tvil om sin stilling som uavhengig mellomledd. Det foreslås etter dette ikke et krav om uavhengighet for finansagenter og finansrådgivere slik det var reist spørsmål om i høringsnotatet. Bestemmelsen viderefører regler i gjeldende §§ 76 og 77.

I § 3-58 foreslås en bestemmelse som stiller særlige krav til oppdragsforetak og utøvelsen av finansoppdrag. «Oppdragsforetak» er i § 1-8 syvende ledd definert som «en tjenesteyter som tilbyr finansoppdrag». § 3-58 innebærer en videreføring av flere av bestemmelsene i nåværende kapittel 5 og 6, se nærmere merknaden til bestemmelsen og vedlegg 1.

I første ledd slås det fast at en finansagent ikke kan motta godtgjørelse fra andre enn sin oppdragsgiver for formidlingen av finansielle tjenester. For andre oppdragsforetak er adgangen til å motta vederlag fra tjenesteyteren begrenset på den måten at oppdragsforetaket i så fall må ha vurdert et flertall av de tilgjengelige finansielle tjenestene i markedet for den produktkategorien oppdraget gjelder. For oppdragsforetak som yter uavhengig finansiell rådgivning, er det foreslått særlige begrensninger. De kan ikke kreve vederlag fra andre enn sin oppdragsgiver, og de kan heller ikke påta seg et oppdrag dersom personlige eller økonomiske interesser kan komme i konflikt med oppdragsgiverens interesser eller særskilt fastsatte krav til oppdraget eller til tjenesten som formidles. Departementet vil i denne sammenheng minne om at reglene gjelder for formidling av alle finansielle tjenester, med unntak for de tidligere nevnte tjenestene som er omfattet av verdipapirhandelloven. Reglene gjelder for de avtaler som oppdragsforetaket inngår med en kunde som oppdragsgiver eller formidler på vegne av en annen tjenesteyter. Som det fremgår av punkt 10.5, skal imidlertid formidling av enhver finansiell tjeneste skje i samsvar med de regler som gjelder for tjenesten jf. § 3-1 første ledd. Dette innebærer at det ikke er all virksomhet som er omfattet av definisjonen av «finansoppdrag» i § 1-3 tredje ledd som vil være tillatt. Finansforetaksloven innebærer eksempelvis flere restriksjoner i så måte for kredittformidling gjennom låneformidlingsforetak.

Bestemmelsens annet ledd gjelder oppdragsforetak generelt. Det er blant annet gitt regler om dokumentasjon og opplysningsplikt. I bokstav b foreslås det at oppdragsgiveren skal frarådes å bruke en tjenesteyter og tjenesteyteren skal frarådes å inngå avtale med en kunde hvis det er tvilsomt om tjenesteyteren eller kunden vil være i stand til å utføre sine plikter etter finansavtalen.

I tredje ledd foreslås at regler i forsikringsformidlingsloven om klientmidler, klientkonto og ansvarsforsikring skal gjelde tilsvarende for oppdragsforetak. Dette har både Forbrukerrådet og Finanstilsynet – som de eneste høringsinstansene som har uttalt seg om dette forslaget – gitt sin støtte til.

Det følger av gjeldende § 84 tredje og fjerde ledd at dersom en forbruker stiller kausjon i kredittforholdet og kredittgiveren ikke er en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, skal meglerforetaket sørge for at pliktene etter § 59 om blant annet opplysningsplikt blir oppfylt, og at avtale om garanti for kreditt opprettes skriftlig og har et slikt innhold som loven krever. Disse reglene innebærer etter departementets syn en plikt for oppdragsforetaket som tilsvarer kredittyterens plikter for den avtalen som formidles. Det synes ikke rimelig å forstå reglene slik at kredittyteren i disse tilfellene blir forpliktet på samme måte som en profesjonell kredittyter. Det vises til at reglene har sin bakgrunn i at både kredittyteren og kausjonisten gjerne er forbrukere. Departementet foreslår derfor å presisere i lovforslaget § 3-58 annet ledd bokstav c at oppdragsforetaket skal sørge for at kredittyterens plikter etter kapittel 3 og 6 før og ved inngåelsen av en kausjonsavtale oppfylles så langt bestemmelsene passer når kredittyteren ikke er en tjenesteyter som er underlagt krav om meldeplikt eller særskilt tillatelse som nevnt i § 1-2 sjette ledd.

I forlengelsen av dette kan det nevnes at det kan være aktuelt å vurdere utformingen av disse reglene på nytt i forbindelse med en bredere vurdering av behovet for en avtalerettslig regulering av finansoppdrag der ingen av partene i den avtalen som formidles, handler som ledd i næringsvirksomhet eller er en kommune eller fylkeskommune. Problemstillingen har fått aktualitet ved at det er reist spørsmål om finansavtaleloven bør regulere oppdragsforetakets plikter ved såkalt «folkefinansiering». Når både kredittyteren og kredittkunden er forbrukere, vil avtalen ikke omfattes av reglene om kredittavtaler. Ved kreditt som formidles som ledd i oppdragsforetakets næringsvirksomhet, vil imidlertid finansoppdraget som sådan være omfattet av lovforslaget.

I § 3-56 annet og tredje ledd foreslås legaldefinisjoner av benevnelsene «finansagent» og «finansmegler». I høringsnotatet var det foreslått en legaldefinisjon også av «finansrådgiver», og det var foreslått at man må oppfylle de lovbestemte kravene til virksomhetsutøvelsen for å kunne benytte disse benevnelsene. Forslaget innebar blant annet at bare den som er uavhengig av tjenesteleverandøren, skulle kunne kalle seg «finansrådgiver» eller lignende, og at finansrådgiveren skulle være forhindret fra å motta vederlag fra andre enn kunden. Forslaget er støttet av høringsinstanser som representerer kundesiden, mens instanser som representerer finansbransjen, har gått imot en slik regulering.

Grensen for hva som er et finansoppdrag, og hva som er tjenesteyterens anbefaling ved salg av egne produkter og tjenester, kan undertiden fremstå som uklar. Grunnen til dette er at den finansielle rådgivningen ofte ikke blir betalt direkte av kunden. Oppdragsforetaket får i stedet godtgjørelse fra tjenesteyteren eller er ansatt som tjenesteyterens representant uten at det foreligger noen selvstendig mellomleddvirksomhet. Det har derfor vært anført at rådgivning i finansbransjen bare er et «finere» ord for å drive salg. Det er likevel klart nok at det gjelder plikter og ansvar når det gis personlige anbefalinger eller råd til en kunde i tilknytning til finansielle tjenester, og dette gjelder uavhengig av om vedkommende overfor kunden presenterer seg som finansrådgiver, finansagent, finansmegler, kunderådgiver, rådgiver eller noe annet. Det reiser seg derfor et spørsmål om det bør stilles krav for å kunne opptre under benevnelsen «rådgiver» overfor kunden.

Etter departementets syn kan det være gode grunner for å vurdere et forbud mot at andre enn uavhengige rådgivere kan benytte benevnelsen «finansrådgiver». Samtidig antar departementet at en slik regulering bør være lik for finansielle tjenester uavhengig av om den aktuelle tjenesten faller innenfor finansavtalelovens virkeområde eller ikke. Dette tilsier at vurderingen eventuelt bør omfatte også tjenester utenfor lovforslagets virkeområde. Spørsmålet bør med andre ord vurderes samlet for forsikringsavtaler, forsikringsformidling og finansavtaler, herunder finansoppdrag.

Videre er det trolig et større problem at tittelen «finansrådgiver» kan benyttes uten at det stilles krav til faglige kvalifikasjoner eller dokumentasjon av faglige kvalifikasjoner, enn at en som representerer tjenesteyteren, presenterer seg som finansrådgiver. Departementet foreslår derfor i denne omgang at det i stedet for at det innføres begrensninger i adgangen til å benytte tittelen «finansrådgiver», stilles krav til de faglige kvalifikasjonene til den som yter finansiell rådgivning mot vederlag, og da uavhengig av om rådet gis av en selger, finansagent, finansmegler eller uavhengig finansrådgiver. I § 3-1 fjerde ledd slås det etter dette fast at den som gir råd om finansielle tjenester, må ha tilstrekkelige kunnskaper om sine plikter i forbindelse med slik rådgivning, og i § 3-1 syvende ledd er det foreslått en hjemmel til å regulere kravene til faglige kvalifikasjoner i forskrift. Dette vil særlig kunne være aktuelt for å gjennomføre krav i boliglåndirektivet artikkel 9 om faglige kvalifikasjoner for kredittformidlere og artikkel 22 om standard for rådgivningstjenester.

I likhet med gjeldende lov går lovforslaget etter dette ut på at tjenesteytere generelt, herunder finansagenter og finansmeglere, vil kunne yte finansiell rådgivning som tjeneste. «Finansrådgiver» foreslås ikke videreført som en særskilt regulert type foretak, og det er dermed heller ikke foreslått noen legaldefinisjon av dette begrepet i loven. Det er imidlertid flere bestemmelser i lovforslaget som vil ha betydning for rådgivningstjenester. I tillegg til § 3-1 fjerde ledd, som er nevnt foran, vises blant annet til § 3-1 annet og femte ledd og § 3-38 om opplysningsplikt. Videre foreslås det særskilte krav til uavhengig rådgivning i § 3-58 første ledd tredje punktum.

Man kan ha å gjøre med et finansoppdrag selv om det ikke foreligger noen uttrykkelig eller skriftlig avtale med kunden. Ved fjernsalg til forbrukere av finansielle tjenester som nevnt i angrerettloven § 5 er det imidlertid krav om at forbrukeren skal motta alle avtalevilkårene på papir eller annet varig dokument før avtaleinngåelsen, jf. angrerettloven § 30 første ledd. Det samme gjelder etter angrerettloven § 32 for avtaler inngått ved salg av finansielle tjenester utenom faste forretningslokaler. Med tanke på at hovedvekten av finansielle tjenester selges eller formidles gjennom digitale salgskanaler i forbrukermarkedet, vil disse kravene i stor grad få betydning også for finansoppdragene. Lovforslaget innebærer at man får ensartede regler om inngåelse av avtaler om finansielle tjenester, herunder finansoppdrag der det er kunden som er oppdragsgiver. Hvis oppdragsgiveren er forbruker, må avtalen som et utgangspunkt dessuten være signert. Det vises til lovforslaget § 3-9 og punkt 15 og 16.

Før det inngås avtale om finansoppdrag, skal oppdragsforetaket gi kunden opplysninger om selve finansoppdraget. Foruten å videreføre regler om opplysningsplikt når avtalen inngås ved fjernsalg eller salg utenom faste forretningslokaler etter angrerettloven §§ 30 og 32, foreslås det at de samme reglene skal gjelde når avtalen inngås i forretningslokale, jf. §§ 3-24 flg. og § 3-22 annet ledd bokstav a. Det foreslås dessuten en særskilt opplysningsplikt før inngåelse av avtale om finansoppdrag i lovforslaget § 3-38. Departementet kan ikke se noen avgjørende grunn til å stille andre krav til opplysningsplikten når avtalen inngås ved fjernsalg eller utenom faste forretningslokaler, enn når avtalen inngås i oppdragsforetakets forretningslokale. Særlig bør det av hensyn til forbrukernes mulighet til å orientere seg i markedet unngås å innføre ulik regulering av oppdragsforetakets opplysningsplikt ut fra hvilken salgskanal som benyttes. Ulik regulering av opplysningsplikter synes å særlig legge til rette for at oppdragsforetaket kan utnytte sitt informasjonsovertak. Departementet viser dessuten til at lik regulering kan være en fordel ved at det legges til rette for en standardisering av avtaler og kompetanse til fordel for både finansnæringen og tilsynsorganer.

Ved mislighold av oppdragsavtalen vil de alminnelige reglene om tjenesteyterens eller kundens mislighold i §§ 3-46 til 3-52 i lovforslaget få anvendelse. Det følger av gjeldende § 78 tredje ledd at meglerforetakets vederlagskrav kan settes ned eller falle bort dersom meglerforetaket ikke har oppfylt sine øvrige plikter overfor vedkommende part. Departementet foreslår ikke en videreføring av denne bestemmelsen. Departementet viser for det første til lovforslaget § 3-46 femte ledd, der det uttrykkelig slås fast at paragrafen ikke begrenser rettskrav som avtalepartene kan gjøre gjeldende etter ellers gjeldende regler. Dette vil omfatte også ulovfestede regler om prisavslag. Departementet viser videre til at ut fra rettspraksis synes bestemmelsen ikke å ha særlig praktisk betydning. I og med at finansielle tjenester etter sin karakter normalt ikke har noe annet enn økonomisk verdi for kunden, har departementet dessuten vanskelig for å se hvilken funksjon et prisavslag vil ha som misligholdssanksjon som ikke ivaretas enten ved retten til å holde tilbake vederlaget frem til oppdragsforetaket oppfyller sin kontraktsmessige forpliktelse eller ved krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Departementet har også forståelse for de synspunkter som Advokatforeningen gir uttrykk for i sin høringsuttalelse, når det uttrykkes et ønske om en mer omforent terminologi knyttet til mellomleddvirksomheten. Lovforslaget har langt på vei tatt hensyn til et slikt ønske, ved at lovforslagets alminnelige regler i kapittel 3 også retter seg til formidleren som tjenesteyter. Lovforslagets regler gjelder ikke bare de foretak som er definert som finansagent eller finansmegler i § 3-56 annet og tredje ledd, men enhver form for finansoppdrag – slik dette er definert i lovforslaget § 1-3 tredje ledd. Dette vil blant annet omfatte finansrådgivere, selv om denne betegnelsen ikke er videreført som virksomhetsbetegnelse i lovforslaget. Lovforslaget imøtekommer derfor også Forbrukerombudets forslag om at lovens regler om mellomleddvirksomhet ikke skal avgrenses til dem som i høringsnotatet var foreslått å utgjøre finansmegler, finansagent eller finansrådgiver. Departementet har vurdert om også «finansagent» og «finansmegler» bør utgå som virksomhetsbetegnelse i finansavtaleloven. Lovforslaget bruker disse betegnelsene kun i §§ 3-56 til 3-58. På samme måte som forslaget nå stiller krav til «uavhengig rådgivning» som tjeneste og ikke knytter begrepet til virksomheten «finansrådgiver», kan tjenestene som utføres av en finansmegler eksempelvis betegnes som «uavhengig megling» og finansagentens tjenester som «formidling tilknyttet en eller flere tjenesteytere». I det lovforslagets definisjon av «finansoppdrag» i § 1-3 tredje ledd for så vidt samsvarer med hva som anses som formidling etter forsikringsdistribusjonsdirektivet, kan lovforslaget dermed enkelt tilpasses slik at virksomhet med lignende betegnelser ikke gis ulike roller i relevant lovgivning som gir regler om oppdragsforetakets virksomhet.

Departementet vil også knytte noen bemerkninger til Finans Norges uttalelser om forholdet til fullmaktsreglene i avtaleloven. Lovforslaget bygger på at formidlingen skal skje som ledd i en tjenesteyterens næringsvirksomhet, og at formidlingen gjelder finansielle tjenester som tilbys av en annen tjenesteyter – som også opptrer som ledd i næringsvirksomhet. Definisjonen av tjenesteyter i § 1-4 fjerde ledd innebærer at de såkalte aksessoriske formidlerne ikke blir å anse som tjenesteyter i lovforslaget. Dette innebærer at dersom en finansiell tjenesteyter benytter en aksessorisk formidler, så vil utgangspunktet være at den finansielle tjenesteyteren alene er pliktsubjektet etter kapittel 3. Virkeområdet i lovforslaget § 1-1 innebærer at loven også vil kunne ha avtaler om finansielle tjenester generelt som sitt virkeområde. Det kan være behov for å gi enkelte regler som gjelder for aksessoriske formidlere eller andre former for formidling som ikke anses som formidlerens hovedvirksomhet. Departementet forslår at slike forhold reguleres i forskrift med hjemmel i § 1-1 annet ledd. Departementet ser også for seg at forskrift er mest egnet for å regulere eksempelvis hvorvidt en advokat eller revisor som hovedsakelig ikke formidler finansielle tjenester skal være omfattet av regler i finansavtaleloven der formidling likevel skjer i enkelte tilfeller. I fravær av en slik forskriftsregulering bør utgangspunktet være at en advokat eller revisor e.l. som gir klienten et økonomisk råd i tilknytning til at advokaten eller revisoren også utfører annen hovedvirksomhet for klienten, ikke er omfattet av finansavtalelovens regler. Advokater og revisorer vil uansett være bundet av yrkesetisk regelverk som langt på vei ivaretar klientens tarv i slike tilfeller.

Til sist viser departementet til at ordlyden i § 78 tredje ledd er lite treffende sammenlignet med slik regler om prisavslag er utformet ellers. Prisavslag vil normalt kreves i etterkant av at varen er levert eller tjenesten utført, fordi mangelen viser seg på et senere tidspunkt. Ordlyden i finansavtaleloven § 78 tredje ledd synes imidlertid å ligge nærmere regelen om gjengs pris i forbrukerkjøpsloven § 37 enn regelen om prisavslag i for eksempel forbrukerkjøpsloven § 31. Departementet har etter dette kommet til at gjeldende § 78 tredje ledd ikke bør videreføres, og at både kunden og oppdragsforetaket vil være bedre tjent med å kunne gjøre prisavslag gjeldende etter ulovfestede prinsipper for det tilfellet at erstatningsreglene ikke er tilstrekkelige som misligholdssanksjon.

Når det gjelder direktivenes krav til finansoppdrag og oppdragsforetak, jf. punkt 13.1, vil disse i tillegg til forskriftsregulering med hjemmel særlig i § 3-1 syvende ledd, § 3-3 tredje og fjerde ledd og § 3-58 fjerde ledd gjenfinnes i lovforslaget kapittel 3. For nærmere detaljer vises til vedlegg 3 til 6 og 8 til 13 flg., som gir en oversikt over hvor i lovforslaget direktivenes bestemmelser er gjennomført, samt til vedlegg 1 med et lovspeil som viser videreføring i lovforslaget av reglene i gjeldende finansavtalelov.

14 Markedsføring

14.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 stiller krav til hvilke opplysninger som skal inngå i markedsføringen av kredittavtaler. Formålet med bestemmelsen er å sette forbrukeren i stand til å sammenligne forskjellige kredittilbud, jf. fortalens avsnitt 18. Bestemmelsen går ut på at det i markedsføring av kredittavtaler etter omstendighetene må gis et sett av opplysninger, benevnt som standardopplysninger. Plikten til å gi standardopplysninger er imidlertid ikke ubetinget, og direktivet åpner for en viss nasjonal valgfrihet. Artikkel 4 nr. 2 og 3 angir hva som menes med «standardopplysninger». Dette omfatter blant annet opplysninger om nominell rente, kredittkostnader, samlet kredittbeløp, effektiv rente, kredittavtalens løpetid, samlet beløp som skal betales av forbrukeren, og størrelsen på enkeltbetalinger. For en nærmere redegjørelse for direktivbestemmelsen vises til Prop. 65 L (2009–2010) s. 64–70.

Boliglåndirektivet artikkel 10 slår fast at medlemsstatene skal sikre at alt reklame- og markedsføringsmateriell som gjelder kredittavtaler, er rettvisende, klart og ikke villedende. Det skal ifølge denne bestemmelsen særlig være forbudt å benytte en ordlyd som kan gi en forbruker falske forventninger til tilgjengeligheten eller kostnaden knyttet til kreditt.

Boliglåndirektivet artikkel 11 har regler om hvilken informasjon som skal inngå i markedsføringen av boliglån. Kravene er nærmere spesifisert i nr. 1 til 4. Artikkel 11 nr. 5 stiller krav om at opplysningene som skal gis, skal være lett leselige eller kunne høres tydelig, avhengig av hvilket medium som brukes for markedsføringen. Etter artikkel 11 nr. 6 kan medlemsstatene stille krav om at markedsføring av kreditt skal inneholde en eller flere spesifikke advarsler forbundet med boliglån.

Artikkel 11 må imidlertid ses i sammenheng med direktivets artikkel 3 nr. 3 bokstav a, som fastsetter at medlemsstatene kan unnlate å anvende artikkel 11 på markedsføring av boliglån dersom man i stedet anvender regler som gjennomfører artikkel 4 i forbrukerkredittdirektivet, på slik markedsføring.

14.2 Gjeldende rett

Markedsføringsloven gir generelle regler om kontroll med markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold og stiller krav til god forretningsskikk mellom næringsdrivende, jf. lovens § 1. I § 6 første ledd slås det fast at urimelig handelspraksis er forbudt. Det følger av § 5 bokstav d at «handelspraksis» blant annet omfatter markedsføring og reklame. I §§ 7 til 21 oppstilles det ytterligere og mer spesifiserte krav til markedsføring rettet mot forbrukere.

Markedsføringslovens alminnelige regler suppleres av reglene i finansavtaleloven § 46. Bestemmelsens første og annet ledd stiller krav til hvilke opplysninger som skal fremgå ved markedsføring av kredittavtaler, og gjennomfører artikkel 4 i forbrukerkredittdirektivet i norsk rett.

§ 46 tredje ledd gir Kongen hjemmel til å gi nærmere regler i forskrift om markedsføring av kredittilbud. Med hjemmel i § 46 tredje ledd og markedsføringsloven § 6 femte ledd er det fastsatt en forskrift om markedsføring av kreditt (forskrift 5. april 2017 nr. 437). Forskriften forbyr markedsføring av kreditt ved dørsalg, begrenser hvordan tilleggsfordeler (tilgift) kan vektlegges i markedsføringen, og begrenser adgangen til å fremheve visse opplysninger i markedsføringen. Blant annet følger det av forskriften § 5 at det ved markedsføring av kreditt ikke skal fremheves hvor raskt kreditten kan disponeres, hvor raskt svar man kan forvente på en forespørsel om kreditt, at det er en lav terskel for å få kreditt, at det er en enkel søknadsprosess, eller at kreditten er lett tilgjengelig på andre måter.

14.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det pekt på at ved gjennomføringen av forbrukerkredittdirektivet i norsk rett ble direktivets regler om markedsføring av kreditt ikke begrenset til å gjelde de kredittavtalene som faller innenfor direktivets virkeområde. Finansavtalelovens regler gjelder generelt for kredittavtaler som er omfattet av § 44, og får dermed anvendelse også på markedsføring av boliglån. Det ble gitt uttrykk for at det ikke synes å være behov for avvikende regler om markedsføring av boliglån. Det ble vist til at det ikke er store forskjeller mellom forbrukerkredittdirektivets og boliglåndirektivets krav til opplysninger som skal inngå i markedsføringen av kreditt, og det ble antatt at «det som et utgangspunkt vil være å foretrekke at kravene til innholdet i markedsføringen ikke varierer ut fra kredittavtalens formål. Ofte vil kredittyteren bare i begrenset grad ha innflytelse over hva kunden rent faktisk bruker kreditten til».

Reglene om markedsføring av kreditt var inntatt i lovforslagets kapittel 1, som inneholdt generelle regler om avtaler og tjenester som omfattes av loven. Som begrunnelse for plasseringen ble det vist til at det ikke nødvendigvis vil være enkelt å trekke en klar grense for hvilken del av en finansavtale som reguleres av hvilket av de øvrige kapitlene i lovforslaget.

Første ledd i bestemmelsen slo fast at markedsføring av finansavtaler eller finansoppdrag skal utføres i samsvar med markedsføringslovens regler og ikke må være urimelig, villedende eller i strid med god markedsføringsskikk. I annet ledd ble det foreslått en hjemmel for Kongen til å gi forskrift med «nærmere regler om krav til opplysninger og annet innhold i markedsføringen, herunder om markedsføring som skal anses som urimelig handelspraksis, jf. markedsføringsloven § 6».

Høringsnotatet inneholdt også et forslag til endring av forskrift 5. april 2017 nr. 437 om markedsføring av kreditt. Endringen gikk ut på at reglene i § 46 første og annet ledd i gjeldende lov ble inntatt i forskriften. Forslaget innebar med andre ord at reglene om markedsføring av kreditt skulle samles i forskriften, til forskjell fra dagens regulering, der reglene fremgår dels av loven og dels av forskriften. Forslaget bygget på at Norge benytter valgmuligheten i boliglåndirektivets artikkel 3 nr. 3 bokstav a.

Kravet til klarheten i fremstillingen av opplysningene etter blant artikkel 11 nr. 5 i boliglåndirektivet ble foreslått gjennomført som et generelt krav til tjenesteyteren i bestemmelsen om tjenesteyterens plikter, jf. punkt 10.3.

I høringsnotatet ble det vist til at forskriften om markedsføring av kreditt § 3 i dag forbyr markedsføring av kreditt ved dørsalg. Det ble reist spørsmål om det kan være hensiktsmessig å innta et tilsvarende forbud mot markedsføring av kreditt i sosiale medier på internett. Det ble vist til at blant annet Jussbuss har tatt til orde for et slikt forbud. Det var ikke utformet noe konkret forslag til forskriftstekst, men høringsinstansene ble bedt om å uttale seg om hvorvidt et forbud mot markedsføring av kreditt i sosiale medier er hensiktsmessig, og om eventuelle konsekvenser av et slikt forbud. Det ble uttalt at dersom et slikt forbud skulle være aktuelt, bør et forbud være generelt utformet og ikke begrenset til usikret kreditt.

14.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet støtter forslaget om å innta en generell bestemmelse i loven om markedsføring av finansavtaler. Videre gir Forbrukerombudet uttrykk for følgende:

«Forbrukerombudet har som kjent tatt til orde for strengere regler for kredittmarkedsføring. Noen av forslagene ble gjennomført i forskrift om markedsføring av kreditt som kom tidligere i år. En viktig begrunnelse bak forskriften var å dempe den sterke veksten i usikret kreditt i form av kredittkort og forbrukslån. Forbrukerombudet er bekymret for at forskrift om markedsføring av kreditt ikke har tilstrekkelig virkning. Det har gått relativt kort tid siden forskriften trådte i kraft, men de foreløpige erfaringene er etter vårt syn likevel relevante.
Forbrukerombudet har behandlet en rekke brudd på forskriften, og vil følge markedet tett og stanse ulovlig markedsføring. Vi ser likevel at omfanget av markedsføringen på ingen måte har avtatt. Forbrukerne utsettes for et kraftig markedsføringspress, uavhengig av om de nye reglene følges, og veksten i usikret gjeld har fortsatt å øke.»

Forbrukerombudet mener dessuten at reglene i gjeldende § 46 om hvilke opplysninger som skal gis ved markedsføring av kreditt, bør stå i loven, ikke i forskrift.

Flere av høringsinstansene har uttalt seg om spørsmålet om et forbud mot markedsføring av kreditt i sosiale medier. Et slikt forbud støttes av Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Namsfogden i Oslo, Gjeldsoffer-Alliansen, Huseiernes Landsforbund, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss og Pensjonistforbundet. Finans Norge mener at dersom det skal innføres et forbud mot å markedsføre kreditt i sosiale medier, må dette eventuelt fastsettes etter en grundig vurdering på europeisk nivå. Finans Norge uttaler videre at høringsnotatet ikke kan anses som tilstrekkelig grunnlag for et forbud mot markedsføring av kreditt i sosiale medier. Også Advokatforeningen mener at spørsmålet må vurderes nærmere.

14.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i samsvar med forslaget i høringsnotatet at regler med særlige krav til innholdet og fremgangsmåten ved markedsføring av kreditt samles i forskrift, jf. forskriftshjemmelen i lovforslaget § 3-3 tredje ledd. Forslaget innebærer etter dette at reglene i nåværende § 46 første og annet ledd i finansavtaleloven flyttes til og videreføres i forskriften om markedsføring av kreditt. I samsvar med gjeldende finansavtalelov og forskrift 5. april 2017 nr. 437 om markedsføring av kreditt foreslås det en generell regulering som gjelder uavhengig av formålet med kreditten. (En annen sak er at det etter den nevnte forskriften på ett punkt er gjort et unntak for kreditt til boliglån.) Det vises i den forbindelse til valgmuligheten for medlemsstatene som følger av boliglåndirektivet artikkel 3 nr. 3 bokstav a.

Kravene til markedsføringen av kreditt følger i dag både av de generelle reglene i markedsføringsloven og av de særlige reglene som følger av finansavtaleloven § 46 med forskrift. Finans Norge reiser i sin høringsuttalelse spørsmål om det ikke vil være mer hensiktsmessig at også de særlige reglene om markedsføring av kreditt fremgår av markedsføringsloven. Etter departementets syn bør markedsføringsloven videreføres som en generell lov, mens markedsføring av særlige produkt- eller tjenestekategorier bør reguleres i særlovgivningen.

Som det fremgår av punkt 14.3, ble det i høringsnotatet reist spørsmål om det bør innføres et forbud mot markedsføring av kreditt i sosiale medier, men det var ikke utformet noe konkret lovforslag, og det var heller ikke gitt noen nærmere redegjørelse for eller vurdering av de forskjellige hensynene som gjør seg gjeldende. Som nevnt går forslaget i proposisjonen ut på at regler med konkrete krav til hvordan tilbud om kreditt kan markedsføres, inntas i forskrift med hjemmel i lovforslagets § 3-3 tredje ledd. Om det bør innføres et slikt forbud, må etter dette utredes nærmere og et eventuelt forslag til forskriftsbestemmelse må sendes på høring. Departementet går derfor ikke nærmere inn på spørsmålet om forbud mot markedsføring i sosiale medier her og heller ikke om det er behov for andre endringer i forskriften.

15 Plikt til å gi opplysninger før avtaleinngåelsen

15.1 Direktivene

Direktivet om fjernsal av finansielle tenester til forbrukarar, forbrukerkredittdirektivet, boliglåndirektivet, betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet oppstiller alle omfattende krav til opplysninger som tjenesteyteren skal gi kunden før avtale inngås. Direktivenes krav til hvordan opplysningene kommuniseres til kunden, er dels behandlet i punkt 10, hvor krav som gjelder overordnede normer for ærlig og redelig kommunikasjon med kunden, er nærmere drøftet sammen med mer generelle språkkrav mv. I forlengelse av de plikter som gjelder overfor den enkelte kunde, er direktivenes krav til opplysninger om alminnelige vilkår og markedsføring behandlet i punkt 14 og i merknaden til § 3-3. Nærmere regler om bruk av elektronisk kommunikasjon og skriftlig dokument i kommunikasjon med kunden er behandlet i punkt 11. I det følgende behandles opplysningskrav etter direktivene som konkret gjelder ved de enkelte avtaler som inngås.

Reglene i direktivene har et overlappende virkeområde, som bare delvis er avgrenset mot hverandre. I et tilfelle hvor en forbruker inngår en avtale om et kredittkort på bankens nettsider, kan man tenke seg at både fjernsalgsdirektivets, forbrukerkredittdirektivets, betalingskontodirektivets og det reviderte betalingstjenestedirektivets krav til opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen, gjør seg gjeldende på samme tid: Fjernsalgsdirektivet kommer til anvendelse fordi avtalen inngås ved fjernsalg, forbrukerkredittdirektivet fordi avtalen inneholder kredittelement i en forbrukeravtale, mens også det reviderte betalingstjenestedirektivet og betalingskontodirektivet får anvendelse hvis kreditten disponeres på en betalingskonto.

Når en avtale på samme tid er omfattet av flere direktiver, er utgangspunktet at direktivene får samtidig anvendelse. Dette gjelder selv om de har overlappende regulering, med mindre noe annet fremgår av direktivene selv. Mens forbrukerkredittdirektivet, boliglåndirektivet, betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet som utgangspunkt skal anvendes samtidig ved overlappende virkeområde, er det gitt visse føringer for disse direktivenes forhold til enkelte av bestemmelsene i fjernsalgsdirektivet: For det reviderte betalingstjenestedirektivet vises det til artikkel 30 og 39, se også endringen i artikkel 110 av fjernsalgsdirektivet artikkel 4 nr. 5. For forbrukerkredittdirektivet vises det til artikkel 5 nr. 1 og 2 og artikkel 6 nr. 1 annet avsnitt. Videre vises det til boliglåndirektivets fortale avsnitt 18 og 20 og artikkel 14 nr. 7 og 10 og fjernsalgsdirektivets fortale avsnitt 6, 14, 18 og 22.

15.2 Gjeldende rett

Innledende oversikt

Tjenesteyterens opplysningsplikt overfor kunden er i dag regulert forskjellige steder i lovverket, og opplysningskravene er til dels overlappende. Angrerettloven § 28 gir alminnelige regler om opplysninger som skal gis før inngåelse av fjernsalgsavtale om finansielle tjenester, herunder avtaler som er omfattet av gjeldende finansavtalelov. I tillegg får angrerettloven § 28 anvendelse også ved fjernsalg av banktjenester, kredittjenester, forsikringstjenester, individuelle pensjonstjenester, investeringstjenester og betalingstjenester som faller utenfor virkeområdet for gjeldende finansavtalelov. Ved salg utenom faste forretningslokaler gjelder dessuten en særskilt opplysningsplikt om angrerett etter angrerettloven § 32.

I gjeldende finansavtalelov er det ikke gitt generelle regler om opplysningsplikt for finansielle tjenester eller andre finansavtaler. I forbindelse med finansoppdrag gjelder enkelte overordnede opplysningsplikter for oppdragsforetaket, se punkt 13.1. For øvrig reguleres opplysningsplikter i finansavtaleloven i de enkelte kapitler av loven som gjelder særskilt for henholdsvis avtaler om kontoer og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler.

Finansavtaleloven har derfor som et utgangspunkt regler om opplysningsplikt bare så langt avtalen er omfattet av de enkelte kapitler i loven, se § 15 for avtaler om kontoer og betalingstjenester, § 46 a for kredittavtaler og § 59 for kausjonsavtaler. Dersom en avtale inneholder tjenester som er omfattet av to eller flere kapitler i finansavtaleloven, er utgangspunktet at opplysningspliktene i hvert av de aktuelle kapittel kommer til anvendelse. Dette innebærer i flere tilfeller overlappende opplysningskrav om samme forhold. Et eksempel er opplysningskrav om tjenesteyteren i § 15 annet ledd bokstav a og b og i § 46 a første ledd bokstav a. Mens de nevnte bestemmelsene stiller ulike krav til hvilke opplysninger som skal gis om tjenesteyteren, for avtaler om kontoer og betalingstjenester og kredittavtaler, er det ingen direkte krav om at kausjonisten skal gis opplysninger om kredittyteren ved kausjonsavtaler i § 59.

Om de lovbestemte opplysningspliktene kommer til anvendelse, kan bero på hvem som er part i avtalen. Når kredittavtaler holdes utenfor, gjelder finansavtaleloven for avtaler som er inngått med en «finansinstitusjon eller lignende institusjon», jf. finansavtaleloven § 1. Angrerettloven omfatter forbrukeravtaler inngått ved fjernsalg med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner og forbrukeravtaler inngått med andre tjenesteytere som opptrer i næringsvirksomhet. Saklig omfattes enhver forbrukeravtale inngått ved fjernsalg om kontoer og betalingstjenester, kredittavtaler og garantiansvar, også slike avtaler som ellers faller utenfor finansavtaleloven.

For avtaler som ikke er regulert i lov eller forskrift, må en eventuell opplysningsplikt bero på ulovfestet rett. Med noen få unntak synes opplysningspliktene etter angrerettloven § 28 første ledd å være egnet til å kunne få anvendelse også på forbrukeravtaler som ikke inngås ved fjernsalg. Departementet utelukker ikke at domstolene ut fra slike vurderinger vil kunne bygge på en analogisk anvendelse av angrerettloven § 28 for forbrukeravtaler som det ikke gjelder noen lovfestet opplysningsplikt for. Rekkevidden av en eventuell ulovfestet opplysningsplikt er imidlertid uklar.

Siden de fleste avtaler om finansielle tjenester i dag blir inngått ved fjernsalg, er det angrerettloven § 28 som gir hovedreglene om opplysningsplikt ved finansielle tjenester til en forbruker, ikke finansavtaleloven eller forsikringsavtaleloven.

Opplysningsplikt ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler til forbruker

Det følger av angrerettloven § 28 første ledd at i rimelig tid før det blir inngått en fjernsalgsavtale som gjelder finansielle tjenester, skal den næringsdrivende gi forbrukeren en rekke opplysninger som er nærmere angitt i bokstavene a til r. Blant annet skal det opplyses om den finansielle tjenestens viktigste egenskaper, eventuelle særskilte risikoer som er knyttet til det finansielle instrumentet, og den samlede prisen forbrukeren skal betale, herunder provisjoner og gebyrer. Det skal opplyses om forbrukeren har angrerett eller ikke, den eventuelle angrefristens lengde og vilkår for å bruke angreretten, herunder hvilket beløp forbrukeren kan bli avkrevd ved bruk av angreretten. Videre skal det opplyses om eventuelle rettigheter avtalen gir partene til førtidig eller ensidig å avslutte avtaleforholdet. Det følger av angrerettloven § 28 femte ledd at hvis det utføres flere separate transaksjoner av samme type mellom de samme partene uten at det foreligger noen innledende avtale om tjenesten, gjelder opplysningskravene bare for den første transaksjonen. Hvis det går mer enn ett år mellom transaksjonene, skal opplysningene likevel gis på nytt.

Angrerettloven § 30 første ledd slår fast at den næringsdrivende i rimelig tid før avtale blir inngått skal gi forbrukeren alle avtalevilkår og alle opplysninger etter § 28 første ledd skriftlig på et varig medium som forbrukeren råder over. Hvis avtalen inngås på forbrukerens oppfordring, og det brukes en fjernkommunikasjonsmetode som ikke gjør det mulig å gi avtalevilkår og opplysninger på varig medium før avtaleinngåelsen, skal den næringsdrivende oppfylle sine forpliktelser straks etter at avtalen er inngått.

En forbruker har ved fjernsalg rett til når som helst under avtaleforholdet å få avtalevilkårene på papir, jf. angrerettloven § 31.

I forbindelse med inngåelse av en avtale om finansielle tjenester utenom faste forretningslokaler skal forbrukeren etter reglene i angrerettloven § 32 få opplysninger om angrerett som nevnt i § 28 første ledd bokstav j og k. Opplysningene skal gis skriftlig på et varig medium.

Opplysningsplikt ved avtaler om konto og betalingstjenester

Tjenesteyterens opplysningsplikt ved inngåelse av avtale om konto og betalingstjenester er regulert i finansavtaleloven § 15 annet ledd. I rimelig tid før kunden blir bundet av en rammeavtale skal institusjonen gi kunden opplysninger om institusjonen, om tjenesten, om gebyrer, renter og vekslingskurser, om kommunikasjonsmåten, om beskyttelsesmekanismer og korrigerende tiltak, om endringer i og opphør av avtalen, om tvisteløsning og om hvilke regler som gjelder for innskuddsgaranti. Bestemmelsen gir i underpunkter en mer konkret angivelse av hvilke elementer som inngår i opplysningsplikten.

Angrerettloven § 28 annet ledd regulerer forholdet til finansavtaleloven § 15 slik:

«Hvis fjernsalgsavtalen gjelder betalingstjenester som definert i finansavtaleloven § 11, skal den næringsdrivende istedenfor opplysninger som nevnt i første ledd bokstav a, b, c, e, l, m, o, p og q gi opplysningene nevnt i finansavtaleloven § 15 annet ledd, eventuelt opplysningene nevnt i finansavtaleloven § 23 første ledd hvis det gjelder en enkeltstående betalingstransaksjon som ikke er omfattet av en rammeavtale.»

Det fremstår som noe uklart hva som er innholdet i tjenesteyterens opplysningsplikt ved fjernsalg av kontoavtaler som eventuelt ikke er «betalingstjeneste», se punkt 4.2.

For «småpengeinstrumenter» gjelder det en forenklet opplysningsplikt etter finansavtaleloven § 15 fjerde ledd. Det gjelder også en forenklet opplysningsplikt for enkeltstående betalingstransaksjoner, det vil si betalingstransaksjoner som ikke er omfattet av en rammeavtale (kontoavtale), se § 23 første ledd.

Opplysningsplikt ved kredittavtaler

Finansavtaleloven § 46 a gir regler om opplysningsplikt ved inngåelse av kredittavtaler. Det følger av første ledd at i god tid før forbrukeren blir bundet av en kredittavtale skal kredittgiveren gi forbrukeren opplysninger blant annet om kredittype, samlet kredittbeløp, kredittavtalens løpetid, størrelse, antall og hyppighet av de betalinger som forbrukeren skal foreta, totalbeløp, sikkerhet som kreves, rente og effektiv rente. Det gjelder enkelte særlige regler for kredittavtaler i form av kassakreditt eller annen rammekreditt der kreditten skal betales tilbake etter påkrav eller innen tre måneder, se annet ledd. I tredje ledd er det gitt regler om måten opplysningene skal formidles på. Opplysningene etter første ledd skal gis på papir eller annet varig medium ved bruk av formular. Femte ledd bestemmer at hvis kredittavtalen er inngått på forbrukerens oppfordring ved bruk av fjernkommunikasjonsteknikk som ikke gjør det mulig å oppfylle forpliktelsene etter første og annet ledd, skal kredittgiveren «umiddelbart etter avtaleinngåelsen gi forbrukeren opplysninger som nevnt i første og annet ledd».

Det følger av forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv. § 3 at opplysninger etter finansavtaleloven § 46 a første og annet ledd skal gis ved bruk av standardiserte kredittopplysningsskjemaer. I § 4 i forskriften er det gitt særskilte regler om opplysningsplikt for visse særlige kredittavtaler.

Opplysningsplikt ved kausjonsavtaler

Etter gjeldende rett kan kausjonsavtaler ikke inngås elektronisk med en forbruker, idet finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum angir at finansavtaleloven § 8 om elektronisk kommunikasjon ikke gjelder for kausjonsavtaler med en forbruker. Angrerettloven § 28 vil derfor i praksis ikke komme til anvendelse for kausjonsavtaler som er omfattet av finansavtalelovens virkeområde. Kredittyterens opplysningsplikt før inngåelse av kausjonsavtaler er det gitt regler om i finansavtaleloven § 59. Før det blir inngått avtale om kausjon med en forbruker skal institusjonen skriftlig opplyse kausjonisten blant annet om den alminnelige risikoen som knytter seg til kausjonsansvar, om de kreditter kausjonen skal omfatte, og tidsrommet kausjonsansvaret skal gjelde, om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp som kausjonen skal sikre, om kausjonisten i tillegg skal ha ansvar for renter og kostnader ved kredittkundens mislighold, og om pant eller annen sikkerhet som kredittkunden eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille for kredittgiverens fordring. Det følger av annet ledd at kredittgiveren så snart som mulig skal gi kausjonisten en kopi av kredittavtalen eller på annen måte gjøre den tilgjengelig for kausjonisten.

Opplysningsplikt ved leiefinansiering (finansiell leasing)

Ved leiefinansiering gjelder det etter forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv. § 12 opplysningsplikt når avtalen inngås med en forbruker. Før avtaleinngåelsen skal utleieren skriftlig opplyse om hvor lang tid leieforholdet skal vare, leietakerens oppsigelsesrett, summen av alle terminbeløp og eventuelle tillegg og kontantprisen. Opplysningsplikten gjelder bare dersom leieforholdet varer mer enn 30 dager, regnet fra utløpet av leveringsmåneden.

Begrenset opplysningsplikt ved fjernsalg i telefonsamtale mv.

Når avtalen inngås med en forbruker ved fjernsalg i telefonsamtale, er det i angrerettloven § 28 fjerde ledd gitt regler om en forenklet opplysningsplikt. Det følger av bestemmelsen at hvis forbrukeren uttrykkelig har gitt sitt samtykke til dette, kan den næringsdrivende i telefonsamtaler nøye seg med å gi opplysningene nevnt i § 28 første ledd bokstav a, c, d, e, f og j. Den næringsdrivende skal i så fall informere forbrukeren om at flere opplysninger er tilgjengelige på forespørsel, og hva slags opplysninger dette er. Den næringsdrivende skal uansett gi fullstendige opplysninger etter første ledd skriftlig på varig medium på det tidspunktet som følger av reglene i § 30 første ledd.

Det fremkommer ikke klart av angrerettloven § 28 hva som gjelder i tilfeller der avtaler om betalingstjenester, som er særskilt regulert i angrerettloven § 28 annet ledd, inngås i telefonsamtale.

Ved uanmodet telefonsalg fastslår angrerettloven § 28 sjette ledd at forbrukeren ikke blir bundet før han eller hun har akseptert tilbudet skriftlig. Dette skal den næringsdrivende gi forbrukeren skriftlig opplysning om før denne blir bundet av en fjernsalgsavtale. Dette gjelder likevel ikke ved fjernsalg av betalingstjenester som definert i finansavtaleloven § 11.

Forholdet mellom angrerettloven § 28 og finansavtaleloven § 46 a er ikke løst i angrerettloven – slik tilfellet er for betalingstjenester i angrerettloven § 28 annet ledd. I stedet er det finansavtaleloven selv som regulerer forholdet mellom finansavtaleloven og angrerettloven ved kredittavtaler, se finansavtaleloven § 46 a fjerde ledd om tilfeller der «taletelefoni blir benyttet som kommunikasjonsmåte».

15.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at opplysningskravene i finansavtaleloven §§ 15 og 46 a er lovteknisk problematiske i den forstand at de inneholder både nødvendig informasjon, hensiktsmessig informasjon og mindre vesentlig informasjon. Det ble vist til at de nevnte bestemmelsene inneholder henholdsvis rundt 30 og 20 ulike opplysningskrav hver for seg, og at det er vanskelig å se om det for eksempel dreier seg om samme type informasjon, eller om det er ulik type informasjon som skal gis ved henholdsvis kontoavtaler og kredittavtaler. Bakgrunnen er at direktivene stiller ulike krav til opplysninger. Det ble foreslått å harmonisere oppbygningen av bestemmelsene om opplysningsplikt ved at samtlige opplysningskrav ble innplassert i en liste på maksimalt ti punkter. De nærmere detaljene for hvert punkt ble foreslått regulert i forskrift. Det ble uttalt i høringsnotatet at «[f]ordelen med en slik fremgangsmåte er at EU-reglene blir korrekt gjennomført i alle sine detaljer, samtidig som at man i loven kan løfte frem de mest sentrale opplysningskravene».

Bestemmelsene om opplysningsplikt før inngåelse av kontoavtaler og avtaler om betalingstjenester var etter dette inndelt i følgende ti hovedkategorier:

  • 1. betalingstjenesteyteren

  • 2. avtaleinngåelsen

  • 3. kontoavtalens viktigste egenskaper

  • 4. kostnader

  • 5. effektiv rente

  • 6. kommunikasjon

  • 7. bruk av tjenestene

  • 8. risiko forbundet med kontoavtalen

  • 9. rettigheter og forpliktelser

  • 10. tvisteløsning og klageadgang

Bestemmelsene om opplysningsplikt før inngåelse av kredittavtale og kausjonsavtale var utformet etter et tilsvarende oppsett.

Det nærmere innholdet i listene var foreslått presisert og uttømmende regulert i forskrift.

15.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerrådet ser både fordeler og ulemper med høringsnotatets regelstruktur og er ellers opptatt av opplysningskrav knyttet til prisinformasjon:

«Forslaget til ny finansavtalelov legger opp til en større bruk av forskrifter enn hva som er tilfellet med dagens lov. Departementet har blant annet fremlagt forslag til finansavtaleforskrift. Forbrukerrådet vil peke på at det kan være både fordeler og ulemper med en slik tilnærming. Loven blir mer oversiktlig, men forutsetter samtidig at man setter seg inn i forskrift. […]
Forbrukerrådet er opptatt av at forbrukerne skal ha full informasjon om alle gebyrer, og at man på en enkel måte skal kunne sammenligne priser på ulike bank-, forsikrings- og investeringsprodukter før avtale blir inngått.
Sammenligning av tilbud er et hovedproblem i en rekke markeder. EUkommisjonen konkluderer i Consumer Markets Scoreboard 2016 med at det er viktig å jobbe for at informasjon og priser presenteres på en tydelig måte. Sammenligningsportaler kan i så henseende bidra til at det blir lettere for forbrukere å sammenligne produkter og tjenester.
I Norge eksisterer det allerede gode sammenligningsportaler. Finansportalen.no, som er en tjeneste fra Forbrukerrådet, gir forbrukerne makt og mulighet til å ta gode valg i markedet for finansielle tjenester. Portalen består av digitale verktøy som hjelper forbrukerne til å sammenlikne bank-, pensjons-, forsikrings- og investeringsprodukter. Både banker og forsikringsselskaper har innrapporteringsplikt til Finansportalen, med hjemmel i henholdsvis Prisopplysningsforskriften og Finansforetaksforskriften. En stor utfordring er likevel at flere finansforetak opererer med produktpakker, som bidrar til å tilsløre prisene på enkeltelementer som inngår i disse pakkene.
[…]
Opplysningsplikt og informasjonskrav
Kostnader som belastes forbrukerne må synliggjøres på en klar og tydelig måte. Forbrukerrådet mener at opplysninger om gebyr- og honorarkostnader som er påløpt og trukket må oppgis i kontoutskrifter og i årsoppgaver både i nominelle kroner og i prosent av beholdning, avkastning, mv. For fond må årlige samlede forvaltningsgebyrer oppgis i kroner i årsoppgaven, sammen med en oversikt over samlede forvaltningsgebyrer i fondet siden anskaffelse. I tillegg bør kunden obligatorisk motta årlig kvittering pr. epost.
Forbrukerrådet er opptatt av at forbrukerne skal ha full informasjon om alle gebyrer, og at man på en enkel måte skal kunne sammenligne priser på ulike bank-, forsikrings- og investeringsprodukter før avtale blir inngått.
Sammenligning av tilbud er et hovedproblem i en rekke markeder. EU- kommisjonen konkluderer i Consumer Markets Scoreboard 2016 med at det er viktig å jobbe for at informasjon og priser presenteres på en tydelig måte.
Sammenligningsportaler kan i så henseende bidra til at det blir lettere for forbrukere å sammenligne produkter og tjenester.
I Norge eksisterer det allerede gode sammenligningsportaler. Finansportalen.no, som er en tjeneste fra Forbrukerrådet, gir forbrukerne makt og mulighet til å ta gode valg i markedet for finansielle tjenester. Portalen består av digitale verktøy som hjelper forbrukerne til å sammenlikne bank-, pensjons-, forsikrings- og investeringsprodukter. Både banker og forsikringsselskaper har innrapporteringsplikt til Finansportalen, med hjemmel i henholdsvis Prisopplysningsforskriften og Finansforetaksforskriften. En stor utfordring er likevel at flere finansforetak opererer med produktpakker, som bidrar til å tilsløre prisene på enkeltelementer som inngår i disse pakkene.»

Forbrukerrådet tar dessuten opp spørsmål som har en side til tjenesteyterens forklaringsplikt:

«Opplysningsplikten til tjenesteyter i forbindelse med kredittavtaler er inntatt i § 78 i lovforslaget, og innebærer en noe annen fremgangsmåte for å regulere denne sammenlignet med eksisterende lov.
Forbrukerrådet vil særlig peke på viktigheten av presiseringen i annet ledd om at kredittyteren i god tid før avtale inngås skal gi personlig tilpasset informasjon til mottakere av kreditt. Dette innebærer, slik Forbrukerrådet ser det, at kredittytere må formidle all relevant og lovpålagt informasjon på en måte som forstås av hver enkelt kunde. Kredittyter bør således stille kontrollspørsmål til kundene for å forsikre seg om at de faktisk har forstått innholdet. Alle obligatoriske opplysninger beskrevet i § 78 første ledd fra bokstav a) til bokstav j) skal samles i et eget kredittopplysningsskjema som gis til kundene.
Forbrukerrådet er for øvrig tilfreds med at departementet i tredje ledd åpner for at utfyllende regler kan fastsettes i forskrift dersom det skulle være behov for dette.»

Forbrukerombudet mener at den foreslåtte regelstrukturen snarere fører til en uoversiktlig lovgivning enn til en tydeliggjøring av kravene. Forbrukerombudet er enig i at direktivenes regler om opplysningskrav er omfattende, og at opplysningene som skal gis, har ulik viktighetsgrad for mottakeren. Ombudet mener likevel at en oppdeling av opplysningskravene med en generell lovbestemmelse som utdypes i forskrift, gir «et fragmentert rettskildebilde med mye gjentagelser, og gjør dermed oversikten over påkrevde opplysninger vanskeligere tilgjengelig enn etter gjeldende rett, hvor kravene til opplysninger er samlet i én lovbestemmelse». Forbrukerombudet mener derfor at det vil være mer hensiktsmessig å innta i lovteksten den fullstendige listen over opplysninger som må gis. Forbrukerombudet mener videre at bestemmelsene som gjennomfører direktivenes opplysningspliktregler, «bør ha en ordlyd som ligger nært opp til direktivenes ordlyd» for å sikre korrekt gjennomføring.

Finans Norge slutter seg heller ikke til forslaget i høringsnotatet om at opplysningskravene dels skal følge av loven og dels av forskrift. Denne høringsinstansen uttaler:

«Prinsipielt mener Finans Norge at opplysningskrav som følger av direktivtekst bør fremgå av lovtekst og at eventuelle utfyllende reglene bl.a. som følge av krav i tekniske standarder, bør inntas på forskriftsnivå. Dersom departementet likevel ønsker å ha opplysningskravene i forskriften, for eksempel fordi det er for «mange» krav å stille opp i loven, mener vi at alle kravene må samles i forskriften. På denne måten blir reglene mer oversiktlige og tilgjengelige. Etter vår oppfatning vil det da være best om loven rett og slett henviser til forskriften.»
[…]
Finans Norge ber om at opplysningspliktbestemmelsene i alle kapitlene gjennomgås med sikte på å få dem likest mulig hva gjelder opplysninger som skal gis, nummerering osv. Dette vil gjøre arbeidet med kundeavtaler enklere, samtidig som vi antar at det i noen grad vil gjøre det enklere for tilsynsmyndighetene å gjennomgå kundeavtaler.»

Namsfogden i Oslo er på den annen side positiv til forslaget om å samle de overordnede kravene til opplysninger i en egen lovbestemmelse og uttaler:

«Kredittkunden vil på denne måten lettere kunne finne frem til en oversiktlig fremstilling av hva som kan forventes av tjenesteyter, og i forlengelsen av dette bli mer bevisst egne rettigheter.
Namsfogden i Oslo støtter særlig forslaget om en kodifisering av kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter. Til tross for at dette allerede følger av regelverket i dag, er vi generelt positive til at kundens rettigheter blir lettere tilgjengelig for den som ønsker å sette seg inn i regelverket. Av samme grunn er vi positive til at tjenesteyters opplysningsplikt får en mer fremtredende plassering i loven. Særlig når tjenesteyter benytter seg av finansagenter og andre formidlere ser vi et behov for en tydeliggjøring av denne plikten.»

Forbruker Europa tar i sin høringsuttalelse opp et forslag om opplysningsplikt knyttet til kundens mulighet for å gjøre krav kunden har mot en selger av varer og tjenester gjeldende mot kredittyteren:

«I følge vår chargeback rapport er det utbredt at bankene ikke opplyser forbrukerne om muligheten for chargeback og at forbrukerne må insistere på at bankene skal behandle deres krav om tilbakebetaling. Forbruker Europa ser derfor svært gjerne, at kredittgiver i lovgivningen pålegges en direkte opplysningsplikt omkring chargeback, som ikke kan gjemmes bort i vilkårene.»

15.5 Departementets vurdering

15.5.1 Generelt om gjennomføringen av direktivenes opplysningsplikter i finansavtaleloven

Departementet foreslår i lys av høringen og på bakgrunn av en dialog med aktører som representerer kundene og finansnæringen, at kravene til opplysninger som skal gis kunden før avtaleinngåelsen, fullt ut fremgår av loven. Departementet følger etter dette ikke opp forslaget i høringsnotatet om at tjenesteyterens opplysningsplikter reguleres dels i loven og dels i forskrift.

Når opplysningskravene i samsvar med gjeldende lov i sin helhet skal fremgå av lovteksten, vil det etter departementets vurdering være en fordel at de plasseres i lovens kapittel 3, som gjelder for alle avtaler lovforslaget omfatter. Det vises til lovforslaget §§ 3-22 og 3-39.

I forlengelsen av en slik omlegging av reguleringen av opplysningspliktene mener departementet det vil være hensiktsmessig at reglene om opplysningsplikt ved fjernsalg av finansielle tjenester i angrerettloven §§ 28 flg. flyttes til finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Dels er det et behov for å utforme reglene om opplysningsplikt mer i samsvar med reglene i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Videre bør det etter departementets syn legges vekt på at når en forbruker for eksempel inngår en avtale om en finansiell tjeneste ved bruk av internett, så bør hovedreglene om opplysningspliktene følge av samme lov som gir vilkår for avtalen generelt – det vil si i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Departementet viser dessuten til at det i høringen i forbindelse med gjennomføringen av fjernsalgsdirektivet i angrerettloven kom frem at samordningsproblemene utgjorde en utfordring for finansbransjen, se nærmere Ot.prp. nr. 36 (2004–2005) s. 12–13.

Løsningen i gjeldende lovgivning, der det er overlatt til den enkelte tjenesteyteren å finne ut av hvordan bestemmelser om opplysningsplikt med lignende innhold i ulike lover må antas å forholde seg til hverandre, fremstår ikke som særlig brukervennlig. Det er heller ikke noen heldig lovteknisk løsning at regler om opplysningsplikt for samme forhold – i samme avtale – er regulert i ulike lover. Med en løsning der opplysningspliktene som følger av de ulike direktivene, følger av en samlet og felles regulering innledningsvis i finansavtaleloven, vil det bli mindre avgjørende å fastslå nøyaktig om en avtale er inngått ved fjernsalg eller ikke. Etter lovforslaget vil det som et utgangspunkt være den samme opplysningsplikten som gjelder – uavhengig av om avtalen er inngått ved fjernsalg eller på annen måte.

Et unntak må likevel gjøres for fjernsalg av andre finansielle tjenester enn de som er omfattet av lovforslaget kapittel 4 til 6, hvor lovforslaget viderefører gjeldende rett med hensyn til opplysningsplikt ved fjernsalg, se § 3-22 annet ledd første punktum.

Når det gjelder endringer i angrerettloven som følge av at reglene om opplysningsplikt flyttes til finansavtaleloven, vises til § 8-3 nr. 9 og merknaden til denne bestemmelsen.

Tjenesteyterne og oppdragstakerne skal etter lovforslaget alltid følge reglene i kapittel 3 ved finansavtaler. Men det må avgjøres ut fra den enkelte bestemmelse om opplysningskravet gjelder for vedkommende avtale. For det første vil det fremgå av § 3-22 annet ledd og den enkelte bestemmelse hvilke avtaletyper opplysningskravene gjelder for, se for eksempel innledningene til §§ 3-24, 3-30 og 3-34, som alle har forskjellig virkeområde. Videre gjelder opplysningskravene bare i den grad de er relevante for vedkommende avtale. Som et eksempel på dette nevnes lovforslaget § 3-34 tredje ledd, som kun gjelder når en kredittavtale er et valutalån.

På samme måte som etter gjeldende lov vil det være opp til tjenesteyteren og oppdragstakeren å vurdere hvilken type tjeneste som tilbys, og deretter oppfylle opplysningskravene som gjelder for den aktuelle avtalen. Departementet vil imidlertid anta at eventuelle utfordringer med å anvende de rette lovbestemmelsene for dette formålet vil være mindre med lovforslaget enn etter gjeldende lov. Dersom tjenesteyteren har gitt opplysninger om kostnader i samsvar med lovforslaget § 3-28, vil tjenesteyteren i de fleste tilfeller med dette også ha gitt flere av de prisopplysningene som skal gis for kredittavtaler etter § 3-34, selv om tjenesteyteren skulle være i rettslig villfarelse om hvorvidt avtalen er en kredittavtale i lovforslagets forstand.

Forbrukerombudet har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at de enkelte opplysningspliktene bør legges tettere opp til direktivenes ordlyd for å sikre en korrekt gjennomføring. Hensynet til en korrekt gjennomføring av direktivforpliktelsene må selvsagt veie tungt, men etter departementets syn innebærer ikke dette at gjennomføringsbestemmelsene av den grunn nødvendigvis må ligge tett opp til direktivets ordlyd. Direktivene er i utgangspunktet rettet til medlemsstatene som skal gjennomføre direktivene i sin nasjonale rettsorden. Det er nettopp fordi nasjonal rett ofte har regler av lignende eller tilsvarende innhold at direktivformen benyttes. Medlemsstatene må sørge for at de felleseuropeiske reglene blir gjennomført på en hensiktsmessig måte i nasjonal rett.

I Norge har vi valgt å gjennomføre det første betalingstjenestedirektivet og forbrukerkredittdirektivet i finansavtaleloven, samt i angrerettloven og finansforetaksloven. Dessuten kommer en rekke tilstøtende regelverk, herunder ulovfestede prinsipper, til anvendelse på avtaler som er omfattet av direktivene. Selv om EU til en viss grad forsøker å ta hensyn til gjeldende direktiver i sin egen lovgivningsprosess, er det også ulikheter mellom direktivene som etter departementets syn ikke kan tilleggs avgjørende vekt ved gjennomføringen i nasjonal rett. Det vises i denne sammenhengen til EU-domstolens synspunkter i sak C-375/15 (BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG v Verein für Konsumenteninformation), hvor domstolen anser «varig medium» som et funksjonelt begrep, jf. ovenfor i punkt 11.5. Ved gjennomføringen av direktivene er det avgjørende at norsk rett får rettsregler som gir det resultatet som direktivene forplikter Norge til å sørge for. Så lenge de norske reglene vil medføre en klar plikt til å gi opplysninger slik direktivene krever, er det av mindre betydning om selve plikten er utformet likt som direktivet eller ikke.

Lovforslaget innebærer at opplysningspliktene gjelder for avtaler som er omfattet av reglene i lovforslaget kapittel 4 til 6, det vil si avtaler om konto og betalingstjenester, kredittavtaler og avtaler om kausjon, og dessuten avtaler om finansoppdrag. Lovforslaget innebærer at flere av reglene vil gjelde også for avtaler som faller utenfor virkeområdet til de enkelte direktivene. At direktivenes regler om opplysningsplikt dermed gis anvendelse på flere tjenesteavtaler enn direktivene selv, er et nasjonalt valg for tjenesteavtaler som ikke er harmonisert av EØS-forpliktelser.

Lovforslaget innebærer videre at den generelle opplysningsplikten skal gjelde ved fjernsalg av andre finansielle tjenester til en forbruker enn de som er omfattet av lovforslaget kapittel 4 til 6, og avtaler om finansoppdrag. Med «finansielle tjenester» menes i fjernsalgsdirektivet artikkel 2 bokstav b «alle bank-, kreditt- og forsikringstenester og tenester i samband med individuelle pensjonar, investering eller betaling». For finansielle tjenesteavtaler som ikke inngås ved fjernsalg, og som ikke er omfattet av lovforslaget kapittel 4 til 6 eller gjelder finansoppdrag, er det ikke gitt regler om opplysningsplikt.

En løsning med generelle krav til opplysninger for alle forbrukeravtaler om finansielle tjenester – uavhengig av salgsformen – ville innebære at det for tjenesteytere som leverer finansielle tjenester, ville gjelde tilsvarende krav som det som gjelder for andre næringsdrivende etter reglene i avtaleloven §§ 38 a og 38 b. Det er vanskelig å se hensyn som skulle tilsi at det bør stilles færre opplysningskrav for avtaler om finansielle tjenester enn ved salg av for eksempel biler, klær eller lignende. Det kan derfor være grunn til å vurdere om de opplysningspliktene som gjelder ved fjernsalg, bør gjelde også for avtaler som er inngått på andre måter enn ved fjernsalg. Et slikt forslag har imidlertid ikke vært på høring og må eventuelt utredes nærmere.

For avtaler som inngås verken ved fjernsalg eller er omfattet av lovforslaget kapittel 4 til 6 eller gjelder finansoppdrag, vil det med lovforslaget være kun de overordnede kravene til tjenesteyterens plikter, slik som kommunikasjon med kunden mv., som får anvendelse. Det vises i denne forbindelse til proposisjonens punkt 10.

Når det gjelder det nærmere innholdet i opplysningskravene etter lovforslaget, vises til §§ 3-24 til 3-39 og merknadene til disse bestemmelsene.

15.5.2 Hvordan opplysningene skal gis til kunden

Opplysninger skal som et utgangspunkt gis i skriftlig dokument

Direktivene har som sitt utgangspunkt at kunden skal motta opplysningene skriftlig på papir eller et annet varig medium, jf. punkt 11.

I praksis vil det være nærliggende for tjenesteyteren å oppfylle opplysningsplikten ved å gi kunden et utkast til skriftlig avtale som inneholder alle opplysningene som er aktuelle for avtalen. Direktivene slår derfor fast at tjenesteyteren skal anses for å ha oppfylt sin opplysningsplikt når denne fremgangsmåten er benyttet. De aktuelle direktivbestemmelsene med krav til skriftlig oppfyllelse av opplysningsplikten finnes i fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 1, det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 nr. 1, forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 1, forbrukerkredittdirektivet artikkel 6 nr. 1 annet avsnitt, i tillegg til boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 2.

Opplysninger som skal gis kunden ved enkeltstående betalingstjenester, skal etter det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 45 og artikkel 44 stilles til rådighet for kunden på en lett tilgjengelig måte. På forespørsel skal kunden likevel motta opplysninger i et skriftlig dokument. Også her kan opplysningsplikten oppfylles ved å gi kunden et utkast til skriftlig avtale eller betalingsoppdrag som inneholder de aktuelle opplysningene. Andre opplysninger som er relevante for den aktuelle betalingstjenesten, skal være lett tilgjengelige for kunden. Det er dermed ikke noe krav om at slike opplysninger er mottatt av kunden før avtale om enkeltstående betalingstjenester inngås.

Departementet foreslår at direktivbestemmelsene gjennomføres i lovforslaget § 3-23, som i første ledd slår fast at opplysningene skal gis i et skriftlig dokument, jf. § 3-2 fjerde ledd, og som i tredje ledd bestemmer at tjenesteyteren anses for å ha oppfylt sin opplysningsplikt hvis kunden har mottatt kopi av utkastet til avtale eller utkast til enkeltstående betalingsoppdrag. For fjernsalg til en forbruker foreslås en særregel om kommunikasjonsform i annet ledd.

Bruk av standardisert kredittopplysningsskjema

Med unntak for brukskontokreditt, refinansiering og kredittavtaler som samvirkeforetak tilbyr egne medlemmer, er det obligatorisk for kredittyteren å benytte standardiserte kredittopplysningsskjemaer som er inntatt som vedlegg til forbrukerkredittdirektivet og boliglåndirektivet. Ved brukskontokreditt, refinansiering og kredittavtaler som samvirkeforetak tilbyr egne medlemmer, kan kredittyteren velge å benytte standardisert kredittopplysningsskjema også for disse avtalene, og skal i så fall anses for å ha oppfylt sin opplysningsplikt om kredittvilkårene. Det vises her til forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 1 og artikkel 6 nr. 1 annet avsnitt, i tillegg til boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 2.

Direktivenes regler om bruk av kredittopplysningskjemaer foreslås gjennomført i lovforslaget § 3-35 og forskrift fastsatt med hjemmel i denne bestemmelsen.

Departementet foreslår at regelen om at kredittyteren skal anses for å ha oppfylt sin opplysningsplikt ved kredittavtaler ved å benytte kredittopplysningsskjema, utvides til å gjelde for alle kredittavtaler som inngås ved fjernsalg, i tillegg til de avtaler som er omfattet av lovforslaget kapittel 5 og 6. Det foreslås ikke at det i disse tilfellene skal være obligatorisk for kredittyteren å benytte standardisert kredittopplysningsskjema, jf. § 3-35 annet ledd annet punktum. Hensikten er å legge til rette for en administrativ forenkling av tjenesteyterens opplysningsplikt.

Kausjon innebærer et ansvar for gjeld, og departementet foreslår derfor en regel som skal sikre at kausjonisten får de samme opplysningene og den samme beskyttelsen som kredittkunden selv har ved kredittavtaler, selv om dette ikke er et krav etter direktivet.

Finans Norge har i høringen gitt uttrykk for at det bør fremgå av lovteksten hvilke kredittopplysningsskjema som skal benyttes for ulike kredittavtaler. I dag er det gitt regler om dette i forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler §§ 3 og 4. Departementet foreslår å ta inn i lovforslaget § 3-35 regler som angir når de enkelte kredittopplysningskjemaene skal benyttes. Departementet foreslår samtidig å benytte en annen begrepsbruk enn i gjeldende lovgivning. Til erstatning for begrepet «formular» i finansavtaleloven § 46 a tredje ledd foreslår departementet å benytte «standardisert kredittopplysningsskjema». Forbrukerkredittdirektivet har i vedlegg III et opplysningsskjema som kredittyteren kan benytte ved det som i artikkel 6 nr. 1 omtales som «kontokredittordninger». I lovforslaget benyttes «brukskontokreditt» i samme betydning. Opplysningskjemaet i vedlegg III skal dessuten benyttes ved «restrukturering av gjeld». I lovforslaget benyttes «refinansiering» i samme betydning. I tillegg skal opplysningskjemaet i vedlegg III benyttes ved kredittavtaler som inngås med organisasjoner nevnt i forbrukerkredittdirektivet artikkel 2 nr. 5, jf. angivelsen av disse organisasjonene i den nevnte forskriften § 4 bokstav a. Departementet foreslår at det i lovforslaget benyttes «kredittavtale som samvirkeforetak tilbyr egne medlemmer på særskilte vilkår» i samme betydning. De nevnte begrepene vil kunne presiseres i forskriften.

Standardisert gebyropplysningsskjema for betalingskonto

Før avtaleinngåelsen skal betalingstjenesteyteren etter reglene i betalingskontodirektivet artikkel 4 gi forbrukeren et standardisert gebyropplysningsskjema. Gebyropplysningsskjemaet skal inneholde en liste med de mest alminnelige betalingstjenestene i tilknytning til en betalingskonto. Omtalen skal være standardisert. På grunn av standardiseringen vil gebyropplysningsskjemaet også fungere som en ordliste som forklarer hva de ulike betalingstjenestene består i. Gebyropplysningsskjemaet skal dessuten inneholde opplysninger om kostnader (gebyrer) for bruk av betalingstjenestene. Hensikten med denne informasjonen er å gjøre det enklere for forbrukere å sammenligne kostnader mellom ulike tilbydere av betalingstjenester.

Den standardiserte terminologien er fastsatt i delegert kommisjonsforordning (EU) 2018/32.

Selve gebyropplysningsskjemaet er standardisert i delegert kommisjonsforordning (EU) 2018/33.

Det er ikke uvanlig i dagens marked at betalingstjenester tilbys som en pakke, hvor eksempelvis et ubegrenset antall kontobetalinger eller et begrenset antall uttak i minibanker inngår i en pakke der kunden betaler et samlet gebyr for pakken. I slike tilfeller skal det i det standardiserte gebyropplysningskjemaet opplyses om gebyret for pakken, hvilke betalingstjenester pakken inneholder, og antall transaksjoner pakkegebyret dekker, eventuelt skal det også opplyses om gebyrene som gjelder for transaksjoner som kommer i tillegg til de transaksjonene som er inkludert i pakkegebyret.

Regler om gebyropplysningsskjema er inntatt i § 3-33 i lovforslaget. Departementet foreslår en bestemmelse som gir hjemmel til å gi nærmere regler om standardisert gebyropplysningsskjema og en forklarende ordliste i forskrift.

I høringen har Finans Norge gitt uttrykk for at retten til gebyropplysningsskjema bør gjelde bare for forbrukere og i tilknytning til avtale om betalingskonto i samsvar med betalingskontodirektivets virkeområde. Departementet har utformet lovforslaget tråd med Finans Norges synspunkt.

15.5.3 Tidspunktet for når opplysningsplikten inntreffer

Utgangspunktet

Tidspunktet for når tjenesteyterens opplysningsplikt skal være oppfylt, er i direktivene angitt med litt ulike formuleringer. Mens fjernsalgsdirektivet artikkel 3 nr. 1 angir «i rimelig god tid», følger det av det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 44 nr. 1 at opplysningsplikten skal være oppfylt «før kunden er bundet av avtale om en enkeltstående betalingstjeneste», og etter artikkel 51 nr. 1 «i god tid» før det inngås rammeavtale. Betalingskontodirektivet artikkel 4 nr. 1 angir at tjenesteyteren skal gi forbrukeren et gebyropplysningsskjema før avtale inngås. Artikkel 4 nr. 5 krever at det standardiserte gebyropplysningsskjemaet og den forklarende ordlisten skal være tilgjengelig for kunden til enhver tid. Forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 1 og artikkel 6 nr. 1 krever at opplysninger gis «i god tid» før forbrukeren blir bundet av kredittavtalen. Det samme gjør boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 1 bokstav b.

Boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 1 bokstav a presiserer at kredittyterens opplysningsplikt ved kredittavtaler inntreffer uten ugrunnet opphold regnet fra det tidspunktet da kredittyteren mottok de nødvendige opplysningene for å kunne utforme et kredittilbud fra kunden. Direktivene ellers har ingen regulering av når en opplysningsplikt inntreffer i forbindelse med de enkelte avtaler, og angir altså kun når en slik opplysningsplikt må være oppfylt fra tjenesteyterens side.

Etter departementets vurdering ligger det ingen forskjell av betydning i de nevnte formuleringene. Det samme gjelder de ulike formuleringene i finansavtaleloven og angrerettloven § 28. Selv om finansavtaleloven § 59 for kausjonsavtalenes del bare angir «før» avtaleinngåelsen som tidspunkt, finner departementet ikke holdepunkter for at loven dermed skal forstås slik at kausjonisten ikke skal ha minst like god tid som en kredittkunde til å kunne sette seg inn i avtalevilkårene.

I lovforslaget foreslås det som en generell regel at opplysningene skal gis i «god tid» før avtale inngås, jf. § 3-22 første ledd. I dette ligger at tjenesteyteren må gi kunden anledning til å lese gjennom opplysninger og vilkår for å gjøre seg kjent med innholdet.

Tjenesteyteren har dessuten en selvstendig plikt etter lovforslaget § 3-1 tredje ledd til å ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den enkelte kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuell advarsel om risiko forbundet med avtalen. For opplysninger om andre forhold enn de som omfattes av § 3-1 tredje ledd, har kunden et ansvar for å gjøre seg kjent med innholdet i de opplysningene tjenesteyteren har gitt, i den forstand at kunden ikke kan gjøre gjeldende sanksjoner mot noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved avtaleinngåelsen. Det vises her til proposisjonen punkt 22 og lovforslaget § 3-46. Det samme gjelder hvis kunden uten rimelig grunn har unnlat å gjøre seg kjent med opplysninger som er mottatt før avtaleinngåelsen og som tjenesteyteren har oppfordret kunden til å gjøre seg kjent med. En forutsetning for en slik overføring av risiko til kunden er at tjenesteyteren har gitt opplysningene i samsvar med lovforslagets alminnelige regler. For eksempel vil kunden likevel kunne gjøre gjeldende sanksjoner dersom avtalevilkårene er unødig komplisert utformet og lite forståelig for kunder generelt, jf. lovforslaget § 3-3.

Unntak for visse avtaler inngått på forespørsel fra kunden selv

I visse situasjoner er det kunden selv som tar initiativ til avtalen. Tjenesteyterens opplysningsplikt vil i slike tilfeller variere avhengig av hvilken kommunikasjonsform som benyttes. Er forespørselen gjort ved bruk av fjernkommunikasjon, eksempelvis en telefonsamtale eller en mobilapplikasjon, kan tidspunktet for når tjenesteyterens opplysningsplikt må være oppfylt, bli forskjøvet. Dersom det ikke er mulig for tjenesteyteren å gi kunden alle avtalevilkårene eller opplysningene om for eksempel en kredittavtale før kunden trenger å disponere kreditten, kan opplysninger og avtalevilkår gis kunden umiddelbart etter avtaleinngåelsen. Dette følger av forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 3 og artikkel 6 nr. 4 og 7, det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 44 nr. 2 og artikkel 51 nr. 2 og fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 2. I lovforslaget foreslås et tilsvarende unntak i § 3-22 tredje ledd. Tjenesteyteren må i slike tilfeller uansett foreta kredittvurdering og oppfylle sine øvrige plikter. Det er bare tidspunktet for oppfyllelse av opplysningsplikten som utsettes. Departementet antar likevel at det går en grense der det vil være i strid med handlenormene i § 3-1 å inngå avtale uten at opplysninger og avtalevilkår er gitt kunden før avtaleinngåelsen.

Et tilsvarende unntak for enkeltstående betalingstjenester finnes i det reviderte betalingstjenestedirektivet.

Boliglåndirektivet inneholder ikke et unntak, slik fjernsalgsdirektivet, det reviderte betalingstjenestedirektivet og forbrukerkredittdirektivet gjør, for de tilfeller der avtalen er inngått på forespørsel fra kunden selv samtidig som at den aktuelle kommunikasjonsformen ikke tillater at alle opplysninger blir gitt før avtalen inngås. Er avtalen ikke inngått på forespørsel fra kunden, sier boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 7 uttrykkelig at tjenesteyteren ikke kan anses for å ha oppfylt sin plikt etter fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 1 til å gi kunden avtalevilkårene og alle opplysninger nevnt i fjernsalgsdirektivet artikkel 3 nr. 1 og 4 før kunden har mottatt det standardiserte kredittopplysningsskjemaet til bruk ved boliglån. I de tilfeller boliglån inngås ved fjernkommunikasjon på initiativ fra kunden selv, tilsier fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 2 at det kan gjelde et forskjøvet tidspunkt for oppfyllelse av selgerens opplysningsplikt. Idet boliglån innebærer at lånet er sikret med pant i bolig eller tilsvarende sikkerhetsstillelse, antar departementet at det i praksis ikke benyttes fjernkommunikasjonsmetoder som tillater at det inngås avtale om pant eller annen sikkerhetsstillelse uten at kommunikasjonsformen samtidig er egnet til å gi kunden avtalevilkår og det standardiserte kredittopplysningsskjemaet ved boliglån.

Betalingskontodirektivet har heller ikke selv et unntak for avtaler inngått på forespørsel fra kunden selv. Spørsmålet er derfor om artikkel 4 nr. 1 i direktivet skal forstås slik at det er et absolutt krav at det standardiserte gebyropplysningsskjemaet må være gitt til kunden før avtalen inngås. Betalingskontodirektivet artikkel 4 nr. 2 annet avsnitt åpner for at medlemsstatene kan bestemme at gebyropplysningsskjemaet skal gis sammen med annen informasjon som skal gis kunden i samsvar med EØS-rettslig eller nasjonale regler, på betingelse at de tekniske kravene til utformingen av gebyropplysningsskjemaet i første avsnitt overholdes. Departementet har vært noe i tvil om hvordan bestemmelsen skal forstås med hensyn til tidspunkt for oppfyllelse av opplysningsplikten.

Unntaket som forskyver tidspunktet for oppfyllelse av opplysningsplikten i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 nr. 2, synes utelukkende å ha sin praktiske betydning når kunden nettopp er en forbruker, som er de avtaler betalingskontodirektivet på dette punktet regulerer. Det vises til at reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 uansett er fravikelige når kunden ikke er en forbruker, jf. artikkel 38 nr. 1. Dersom betalingskontodirektivet artikkel 4 nr. 1 tolkes slik at det ikke kan gjøres unntak for tidspunktet for oppfyllelse av opplysningsplikten, vil det i praksis innebære at et unntak for tilfeller der avtalen inngås på forespørsel fra kunden selv i artikkel 51 nr. 2, ikke får noen betydning for forbrukeravtaler om betalingskonto. Et slikt tolkningsresultat synes å være i strid med det reviderte betalingstjenestedirektivets intensjon på dette punktet. Siden departementet ikke finner holdepunkter for at intensjonen med betalingskontodirektivet artikkel 4 nr. 1 har vært å innskrenke betydningen av reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet på dette punktet, legger departementet til grunn at det også for forbrukeravtaler om betalingskonto vil være adgang til å utsette tidspunktet for oppfyllelse av tjenesteyterens opplysningsplikt ved avtaler som er inngått på forespørsel fra kunden selv, forutsatt at kommunikasjonsformen ikke tillater at gebyropplysningskjema eller andre opplysninger gis kunden før avtalen inngås.

Departementet understreker at det ikke er kundens initiativ som er avgjørende for at oppfyllelsestidspunktet forskyves. Den sentrale begrunnelsen for unntaksbestemmelsen ligger i at den fjernkommunikasjonsformen som partene benytter, ikke tillater at opplysningsplikten oppfylles på ordinært vis. For eksempel vil det ikke være mulig for tjenesteyteren å gi kunden skriftlige vilkår og opplysninger ved avtaler som inngås i telefonsamtaler.

Rett til vilkår og opplysninger i løpende avtaleforhold

Kunden er i direktivene sikret en rett til å motta avtalevilkårene og opplysninger i tilknytning til avtaleforholdet så lenge avtalen består. Dette medfører en betinget forpliktelse for tjenesteyteren til å oppfylle opplysningsplikten når kunden ber om opplysninger og vilkår, se her det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53, fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 3 og en lignende regel i forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 3 med hensyn til kontoutskrift og nedbetalingsplan.

I samsvar med det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53 foreslår departementet at retten til å få utlevert avtalevilkårene og opplysninger bør gjelde uavhengig av om avtalen er inngått ved fjernsalg eller ikke. Retten bør dessuten gjelde for alle finansielle tjenester. Det vises til lovforslaget § 3-22 fjerde ledd. På dette punktet videreføres finansavtaleloven § 16 fjerde ledd. For kredittavtaler innebærer forslaget en utvidet rett til opplysninger og vilkår sammenlignet med finansavtaleloven § 48 a annet ledd. Det samme gjelder for kausjonistens rett til å få opplysninger og avtalevilkår etter § 64, jf. også punkt 37.

Opplysningsplikt ved flere enkeltstående tjenester

Fjernsalgsdirektivet artikkel 1 nr. 2 har regler om tjenesteyterens opplysningsplikt ved levering av flere enkeltstående tjenester. Når enkelttjenester leveres på grunnlag av en innledende avtale, har tjenesteyteren en opplysningsplikt i forbindelse med den innledende avtalen og ikke ved levering av de påfølgende enkelttjenestene avtalen gjelder. Fjernsalgsdirektivet artikkel 1 nr. 2 annet avsnitt medfører at det samme også gjelder når det ikke foreligger en innledende avtale, forutsatt at de suksessive enkelttjenestene er samme type tjeneste, og det ikke er gått mer enn ett år siden siste leveranse. De øvrige direktivene inneholder ingen tilsvarende regulering, og departementet legger derfor til grunn at en slik regulering av tidspunktet for oppfyllelse av tjenesteyterens opplysningsplikt ligger utenfor disse direktivenes virkeområde. Departementet foreslår i lovforslaget § 3-22 femte ledd en regel etter modell av fjernsalgsdirektivet artikkel 1 nr. 2 annet avsnitt for alle avtaler om finansielle tjenester, uavhengig av om avtalen er inngått ved fjernsalg eller ikke.

16 Avtaleinngåelse og endring av avtalevilkår

16.1 Formkrav ved avtaleinngåelsen

16.1.1 Gjeldende rett

Det stilles en rekke formkrav i gjeldende finansavtalelov. Disse er dels sammenfallende for de ulike avtaletypene, og dels stilles det særskilte formkrav for henholdsvis innskuddsavtaler (kontoavtaler), betalingstjenester, kredittavtaler og avtaler om kausjon. I likhet med hva som gjelder for tjenesteyterens opplysningsplikt, er reglene i gjeldende lov fragmentert. Dette har trolig sin bakgrunn i at reguleringen av de ulike avtaletypene har vært gjenstand for omfattende revisjoner, men til ulike tidspunkter. Revisjonene har i hovedsak hatt gjennomføring av nytt EØS-regelverk som formål. Dette gjelder likevel bare i mindre grad for kausjonsavtalene, hvor reglene bærer noe preg av ikke å ha vært gjenstand for en tilsvarende EØS-rettslig påvirkning som for eksempel kredittavtaler og betalingstjenester.

For den innledende avtalen om konto- og betalingstjenester, kreditt eller kausjon stilles det krav om at avtalen skal inngås skriftlig på et varig medium, se her henholdsvis § 16 første ledd, § 48 første ledd, § 61 første ledd og § 82. Er avtalen inngått ved fjernsalg eller salg utenom faste forretningslokaler til en forbruker, følger det tilsvarende krav av reglene i angrerettloven §§ 30 og 32. Med unntak for kausjonsavtaler som inngås med en forbruker, er disse kravene ikke til hinder for at avtalen inngås elektronisk, jf. finansavtaleloven § 8 annet ledd og § 61 første ledd annet punktum.

De nærmere vilkårene for elektronisk kommunikasjon i finansavtaleloven § 8 annet ledd fastslår at et krav i eller i medhold av loven om at en avtale skal inngås skriftlig, ikke er til hinder for at avtalen inngås ved hjelp av et elektronisk medium

«dersom kunden ønsker dette, og
  • a) avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, og

  • b) det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold».

Kravet i bokstav a om at avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, synes etter sin ordlyd å gå noe lenger enn kravet om at kunden skal motta et eksemplar av avtalen etter § 16 fjerde ledd, § 48 første ledd tredje punktum og § 61 fjerde ledd – som alle tillater at eksemplaret gis kunden først etter signeringen. Kunden har riktignok krav på å få et utkast til avtale før avtaleinngåelsen, men dette kan i denne sammenheng neppe forstås som et formkrav.

For avtaler som inngås på annen måte enn ved elektronisk kommunikasjon, har ikke loven noe krav om at det skal benyttes en betryggende måte for å autentisere avtaleinngåelsen og det angitte innholdet. For kredittavtaler kan det likevel antas at regelen i § 48 første ledd annet punktum bygger på tilsvarende hensyn som ligger til grunn for et krav om autentisering, idet det for forbrukeravtaler kreves at avtalen må være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene. Det gjelder ikke noe (direkte) tilsvarende krav om uttrykkelig underskrift fra kausjonisten. Det samme er tilfellet for innskuddsavtaler og avtaler om betalingstjenester etter § 16 for avtaler som inngås ved bruk av papir.

Det er ikke angitt i finansavtaleloven hva en signatur som sådan skal være. Det antas likevel at den vanligste formen for signatur vil være håndskrevet navnetrekk – enten på papir eller med digital penn – eller en kvalifisert elektronisk signatur. Loven synes ikke å være til hinder for at partene avtaler andre former for signatur, eksempelvis ved bruk av biometriske kjennetegn som fingeravtrykk.

Eksempler på elektroniske signaturer som er i vanlig bruk i Norge i dag, er signaturer fremstilt ved bruk av tjenestene BankID, BankID på mobil og Buypass ID, som alle tilfredsstiller kravene til kvalifiserte elektroniske signaturer. Dersom et dokument signeres med slike løsninger, knyttes autentiseringen til dokumentet i sin helhet, noe som ikke tilsvarende vil være tilfellet for håndskrevet signatur. De rettslige kravene som kvalifiserte elektroniske signaturer skal oppfylle, fremgår av forordning (EU) nr. 910/2014 om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner i det indre marked artikkel 26. Forordningen er inntatt i norsk rett ved inkorporasjon i lov 15. juni 2018 nr. 44 om gjennomføring av EUs forordning om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner i det indre marked (lov om elektroniske tillitstjenester) § 1. Det vises i denne sammenheng til redegjørelsen i punkt 18.1.

Når det gjelder konsekvenser av formfeil, følger det av finansavtaleloven § 61 tredje ledd at vilkår som ikke er inntatt i en kausjonsavtale, ikke er bindende for kausjonisten, med mindre institusjonen likevel godtgjør at avtalevilkåret er vedtatt av kausjonisten. Etter § 61 første ledd første punktum må kausjonsavtalen være skriftlig for å være bindende, og den må angi størrelsen på kausjonsansvaret. En kredittavtale må etter § 48 første ledd annet punktum være skriftlig og undertegnet for å være bindende for en forbruker, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene. Videre følger det av § 48 fjerde ledd at et vilkår som ikke er inntatt i avtalen, ikke er bindende for kunden, med mindre kredittgiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kredittkunden. For konto og betalingstjenester gjelder at vilkår som ikke er inntatt i avtalen, ikke anses bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret likevel er vedtatt, jf. § 16 tredje ledd.

16.1.2 Direktivene

I punkt 15 er det redegjort for direktivenes krav om at kunden skal gis opplysninger skriftlig før avtaleinngåelsen, og om kundens rett til å få et eksemplar av utkast til avtale og endelig avtale i form av et skriftlig dokument. I punkt 10 er det redegjort for krav til språk og kommunikasjon med kunden, som også vil være relevant ved avtaleinngåelsen. Her nevnes kort at slike krav finnes i fjernsalgsdirektivet artikkel 5, forbrukerkredittdirektivet artikkel 10, boliglåndirektivet artikkel 14 og det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 og 52. Det er stilt forenklede krav til avtaler om enkeltstående betalingstjenester og elektroniske småpenger i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 42, 44 og 45.

Etter fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 3 kan en forbruker når som helst under avtaleforholdet kreve å få avtalevilkår og opplysninger på papir. En tilvarende rett følger av det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53 til å få avtalevilkårene på papir eller annet varig medium, samt av forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 1.

Som et utgangspunkt berører ikke direktivene eventuelle nasjonale regler for gyldig inngåelse av avtaler, jf. her blant annet forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 1.

16.1.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å harmonisere reglene om avtaleinngåelse for avtaler om konto og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler i lovforslaget §§ 38, 82 og 97.

Det ble foreslått et krav om at avtalene skal inngås ved bruk av skriftlig dokument og undertegnes av kunden. Det ble lagt til grunn at manglende underskrift fra kunden på en kredittavtale vil utgjøre et pliktbrudd som kredittyteren kan holdes ansvarlig for gjennom offentligrettslige og privatrettslige sanksjoner. Om dette ble det uttalt følgende:

«Selv om privatrettslige sanksjoner ikke gjøres gjeldende av kunden, kan kredittyteren likevel bli møtt med offentligrettslige sanksjoner. Eventuelle offentligrettslige sanksjoner får imidlertid ingen innvirkning på om de enkelte avtalene skal anses som bindende mellom kredittyteren og kunden. Etter lovforslaget er det dermed bare kunden som kan gjøre gjeldende at en avtale ikke er bindende som følge av manglende underskrift fra kunden. Kredittyteren kan på sin side ikke gjøre manglende avtalerettslig binding gjeldende utelukkende på et slikt grunnlag. Gjør kunden gjeldende at avtale foreligger selv om avtalen ikke er undertegnet av kunden, vil spørsmålet om avtalebinding måtte avgjøres på grunnlag av alminnelige avtalerettslige tolkningsmomenter.»

Gjeldende § 61 første ledd annet punktum ble ikke foreslått videreført, noe som innebærer at kausjonsavtaler skal kunne inngås og signeres elektronisk, se punkt 11. Det ble videre foreslått at kunden skal motta avtalevilkårene ved avtaleinngåelsen og på forespørsel.

16.1.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge går inn for en videreføring av gjeldende rett når det gjelder formkrav ved inngåelse av kontoavtaler, og mener at vilkåret om at kunden må undertegne avtalen, må utgå:

«I § 38 er det foreslått en endring i gjeldende rett med et krav om at rammeavtale (kontoavtale) må undertegnes av kunden «med penn eller digitalt» slik det står i merknaden til § 38. Formodentlig menes med «digitalt» at det kreves elektronisk signatur og ikke for eksempel at man signerer med en digital penn på en skjerm. For bankene vil det bety signering med BankID for alle praktiske formål.
Et slikt nytt krav om undertegning vil gjelde tilsvarende for «transaksjonsavtaler» (avtaler om betalingstjenester) etter hva vi forstår, for betalingstjenestetilbydere som ikke tilbyr konto (konto i bank eller e-pengekonto). Vi legger til grunn at kravene i § 38 er ment å gjelde inngåelse av alle nye avtaler etter lovens ikrafttredelse, og at eksisterende avtaler vil være gyldige og gjelde like fullt etter de reglene som gjaldt da de ble inngått.
Underskriftskravet følger så vidt vi kjenner til ikke av PSD2 eller de andre direktivene som gjennomføres. Gjeldende rett er at avtaler om konto og/eller betalingstjenester skal inngås «skriftlig» etter finansavtaleloven § 16 første ledd. Skriftlighetskravet innebærer ikke et krav til at kunden har undertegnet avtalen. Skriftlighetskravet er kombinert med et krav i tredje ledd om at «Et vilkår som ikke er tatt inn i rammeavtalen, er ikke bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden». Dette innebærer at betalingstjenesteyter har bevisbyrden for at en avtale er inngått på de vilkår som betalingstjenesteyter vil påberope seg.
Banknæringen har utformet en mønsteravtale som benyttes for mange kontotyper, hvor kunden ved etablering av kundeforhold med en konto inngår en rammeavtale om konto og betalingstjenester, og hvor ytterligere kontoer og betalingstjenester inngås ved utvidelse av den samme rammeavtalen. Finans Norges mønstervilkår for rammeavtale har et felt for underskrift, hvor kunden kan signere på kontoavtalen. Feltet brukes for dokumentasjonsformål, og er ikke en betingelse for avtalens gyldighet, jf. finansavtaleloven § 16 første ledd om at rammeavtale skal inngås skriftlig. Etter åpning av den første kontoen, kan kunden utvide avtalen med opprettelse av flere kontoer, gjerne til ulike formål, og ulike typer betalingstjenester, hvor det ikke nødvendigvis vil være noe krav til underskrift.
Avtalevilkårene kan for øvrig endres uten underskrift og dette gjelder alle typer endringer, jf. gjeldende finansavtalelov § 18.
Det finnes mange titalls millioner kontoer i banker i Norge i dag og enda flere millioner avtaler om betalingstjenester. Svært mange avtaleinngåelser og utvidelse av eksisterende rammeavtaler for konto og betalingstjenester skjer i dag digitalt, og etter etablering av rammeavtale skjer slik utvidelse av avtaleforholdet i de fleste tilfeller innlogget i nettbank og uten særskilt signering.
[…]
Kravet er foreslått ikke bare for forbrukere, men også i næringskundeforhold som en ufravikelig regel, jf. § 2. Et krav om undertegning i bedriftsforhold er mer komplekst enn i forbrukerkundeforhold på grunn av selskapsrettslige representasjonsregler. Næringskunder forventer effektivitet og rask etablering av avtaler og tjenester.
For både nærings- og forbrukerkunder kan et krav til undertegning gjøre prosessen mer krevende. BankID er et verktøy som brukes for autentisering av innehaver og kan ha en funksjon også som sertifikat for elektronisk signering. Det er imidlertid ikke alle kunder som bruker digitale tjenester som har BankID, og de bruker et annet innloggingsinstrument for digitale tjenester. For disse kundene vil et underskriftskrav kunne bety at prosessen med å få etablert avtale blir mer krevende og for noen at det må inngås avtale på papir der hvor kunden i dag ellers kunne samhandlet digitalt. Det kan også bli mer krevende for kunder som til daglig opererer med representanter, og det gjelder både forbrukerkunder og næringskunder der ansatte eller andre brukere utfører handlinger overfor banken i næringskundeavtaler.
Vi mener at gjeldende rett må opprettholdes og at vilkåret i § 38 første ledd om at kunden må undertegne avtalen må utgå. Kravet om at avtalen skal undertegnes av kunden slik som foreslått i § 38 første ledd oppfatter vi som et tilbakesteg i den digitale utviklingen som vil gjøre tilgangen til betalingstjenester vanskeligere for kundene enn i dag.»

Når det gjelder kredittavtaler, mener Finans Norge i samsvar med praksis at kunden uavhengig av lånetype må få kopi av utkastet til kredittavtale. Bestemmelsen bør med andre ord ikke begrenses til kredittavtaler om boliglån. Finans Norge mener videre at passusen «med mindre kunden ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene» kan utgå, og uttaler at man ikke er kjent med at denne begrensningen har vært benyttet etter gjeldende finansavtalelov.

Videre gis det i høringsuttalelsen uttrykk for at ordet «undertegnes» må erstattes med «signeres» «for å tilpasse vilkåret til elektronisk kommunikasjon».

Forbrukerombudet støtter forslaget om å innføre et krav om signatur på kontoavtaler. Det vises til at krav til skriftlig og signert avtale «vil bidra til en ryddig og tydelig avtaleinngåelsesprosess for konto- og betalingstjenester». Videre gis det uttrykk for følgende:

«Det har vært en sterk økning av nye betalingstjenester i det norske markedet de senere år. Det er videre ventet at innføringen av PSD2 vil bidra til ytterligere tilfang av nye betalingstjenester. Felles for mange av de nye tjenestene, er et ønske fra næringen om å kunne tilby enkle og sømløse prosesser både ved inngåelsen av selve betalingstjenesten, og ved gjennomføring av den enkelte betaling. En av begrunnelsene kan være at kundenes terskel for å inngå avtale blir lavere. Enkle, intuitive prosesser kan også være en fordel for forbrukerne, men innenfor visse rammer. Betalingstjenestedirektivets regler legger opp til at inngåelse av denne typen avtaler skal skje på bakgrunn av en grundig prosess, der forbrukerne skal få god informasjon om tjenesten slik at de forstår omfanget av avtalen de presenteres for, herunder plikter og rettigheter som følger av avtalen.
Det er etter vårt syn en fare for at avtaleinngåelsesprosessen blir så enkel at forbrukerne ikke forstår når de inngår avtale om et nytt betalingsinstrument. Dette vil være i strid med formålet til PSD2s bestemmelser om bl.a. opplysningsplikter. Det er viktig at forbrukerne forstår at de ved f.eks. å laste ned og installere en betalingsapp på sin mobiltelefon, inngår avtale om en betalingstjeneste som innebærer både rettigheter og plikter. Betalingsapper medfører for eksempel alltid en viss misbruksfare. Et krav til signatur på avtalen, eksempelvis ved bruk av BankID, vil kunne bidra til at forbrukerne blir oppmerksom på at installering av en betalingsapp skiller seg fra andre typer apper.
Forbrukerombudet kan ikke se at det vil være i strid med PSD2 å innføre formkrav til skriftlighet og signatur for inngåelse av rammeavtaler med forbrukere. Tvert imot bidrar formkravene til å oppfylle formålet med direktivet.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om kredittavtaler:

«Forbrukerombudets erfaring er at mange kredittytere ønsker å gjøre avtaleinngåelsesprosessen for kredittavtaler så enkel og sømløs som mulig, både for å sikre at forbrukerne ikke avbryter prosessen underveis, og antageligvis for å senke terskelen for å inngå kredittavtaler. Kravet til signatur på kredittavtalen kan dermed av en del kredittytere oppfattes som et hinder for deres mål om en enkel og rask avtaleinngåelsesprosess. Vi har sett at en del kredittytere på denne bakgrunn legger opp til en avtaleinngåelse uten krav om at forbrukerne skal signere kredittavtalen. Resultatet blir i flere tilfeller en glidende, uklar overgang mellom fakturabetaling og kredittavtale. Vi tror særlig unge, uerfarne forbrukere i slike situasjoner kan havne i avtaler de ikke ser konsekvensene av på avtaletidspunktet.
Kredittyterne tar en kalkulert risiko der den antatte gevinsten med å tilby raske og enkle avtaleinngåelsesprosesser for kredittavtaler, tilsynelatende er større enn tapsrisikoen ved at en eller flere av forbrukerkundene sier seg ubundet av avtalen med hjemmel i § 48 første ledd. For mange forbrukere vil det i praksis ikke være et alternativ å si seg ubundet av avtalen, f.eks. i tilfeller hvor kreditten er brukt.
Slik Forbrukerombudet tolker gjeldende § 48 første ledd, oppstiller bestemmelsen skriftlighet og signatur som formkrav for kredittavtaler som inngås med forbrukere. Videre angir bestemmelsen sivilrettslige virkninger av at disse formkravene er brutt, nemlig at forbrukeren kan si seg ubundet av avtalen. Med bakgrunn i denne tolkningen, har Forbrukerombudet ved flere anledninger grepet inn mot kredittyteres praksis for inngåelse av kredittavtaler med forbrukere, hvor det ikke legges opp til et krav om at forbrukerne må signere kredittavtalen. Forbrukerombudet har også stanset SMS-lån i det norske markedet på bakgrunn av at de ikke hadde systemer for å oppfylle signaturkravet. Det er verdt å merke seg at denne typen hurtige småkreditter har skapt betydelige forbrukerproblemer i våre naboland. Signaturkravet i norsk rett har etter Forbrukerombudets syn vært en av de viktigste rettslige skrankene som har forhindret en slik utvikling i Norge.
I et vedtak fra Markedsrådet tidligere i år, konkluderte imidlertid Markedsrådet med at gjeldende § 48 første ledd, ikke kan tolkes slik at det gjelder et formkrav til signatur, jf. MR- 2017-658. Markedsrådet la til grunn at § 48 første ledd, andre setning kun oppstiller en sivilrettslig regel, og at brudd på denne ikke kan håndheves offentligrettslig. Markedsrådet ga videre uttrykk for at et formkrav til signatur, kunne synes å komme i konflikt med forbrukerkredittdirektivet.
Som det følger av Forbrukerombudets anførsler i den aktuelle saken, er vi uenig i Markedsrådets tolkning av gjeldende § 48, og vi deler heller ikke Markedsrådets synspunkt om at et formkrav til signatur vil være i strid med forbrukerkredittdirektivet. Vi viser blant annet til at Slovakia, Tsjekkia, Ungarn og Polen har signaturkrav i nasjonal rett, og at dette signaturkravet må oppfylles før kunden får tilgang på kreditten. Dette underbygger etter vårt syn at et formkrav til signatur ikke er i strid med forbrukerkredittdirektivet.
For at bestemmelsen skal fungere etter sin hensikt, er det etter vårt syn helt avgjørende at tilsynsmyndighetene kan gripe inn mot praksis for avtaleinngåelse som er i strid med kravene til skriftlighet og signatur. I merknaden til den foreslåtte § 82 har departementet presisert at bestemmelsen skal forstås slik at manglende underskrift fra kunden på en kredittavtale, vil utgjøre et pliktbrudd som kredittyteren kan holdes ansvarlig for gjennom offentligrettslige og privatrettslige sanksjoner. Det er videre presisert at kredittyteren kan bli møtt med offentligrettslige sanksjoner uavhengig av om privatrettslige sanksjoner gjøres gjeldende av kunden. Forbrukerombudet anser dette som en viktig presisering, og vi oppfatter det som en klargjøring av at bestemmelsen oppstiller formkrav for kredittavtaler med forbrukere.»

Forbrukerombudet mener videre at det bør presiseres at skriftlig og signert kredittavtale må foreligge før kreditten utbetales eller salgstingen overlates til kunden:

«Finansavtaleloven sier ikke noe uttrykkelig om tidspunktet for når formkravene ved inngåelse av kredittavtaler med forbrukere må oppfylles. Både hensynene bak kravene til skriftlighet og signatur på kredittavtaler, samt hensynet til en ryddig avtaleinngåelsesprosess, tilsier at formkravene må oppfylles før forbrukeren får utbetalt kreditten eller får salgstingen overlevert. Det er i dag et praktisk problem at forbrukerne får tilgang på kreditten før formkravene er oppfylt, typisk ved netthandel hvor forbrukeren får gjennomføre varekjøpet før kredittavtalen inngås. En slik praksis bidrar etter vårt syn til å undergrave finansavtalelovens system ved at forbruker først får tilgang på kreditten, og deretter inngår kredittavtalen med de prosesser og krav som følger med.»

Forbrukerombudet gir også uttrykk for at det ikke bør gis adgang til å fravike lovens formkrav for inngåelse av kredittavtaler når avtaleinngåelsen skjer via taletelefoni eller fjernkommunikasjon.

Klarna Bank AB uttaler seg om den foreslåtte bestemmelsen om kredittavtaler. Klarna Bank tar for det første opp det forhold at lovforslaget gjaldt avtaler med kunder generelt, og ikke bare forbrukere. Det vises til at denne siden av forslaget ikke er begrunnet, og det reises spørsmål om endringen er tilsiktet. Det uttales at «[d]et at endringen verken er utredet eller begrunnet, taler i alle fall for at det bør gjøres en revurdering av denne utvidelsen av bestemmelsens virkeområde».

Videre reises det i høringsuttalelsen spørsmål om bestemmelsen oppstiller et krav om signatur som vil kunne sanksjoneres offentligrettslig. Det uttales at bestemmelsen etter sin ordlyd ikke synes å medføre endringer i forhold til signaturregelen etter gjeldende lov, og det gis uttrykk for følgende:

«I likhet med den någjeldende regelen oppstiller forslaget signatur som et vilkår for avtalebinding med unntak for de tilfellene hvor kunden ikke ønsker å påberope seg dette. Det framgår ikke av ordlyden at det er det ubetinget krav om at kredittavtaler skal være signert. Det framgår heller ikke på annen måte at manglende signering er i strid med loven. Forbrukeren kan velge at en kredittavtale som ikke er signert, skal være bindende. Det er nettopp denne virkningsiden som bestemmelsen etter sin ordlyd utelukkende regulerer: For å være bindende skal kredittavtalen være undertegnet. For at kravet skulle vært ubetinget, måtte bestemmelsen hatt en annen formulering.
Vi vurderer forslaget slik at merknadene til bestemmelsen er egnet til å skape betydelig tvil om hvordan signaturregelen skal forstås. Uten at det følger av ordlyden, uttales det i høringsnotatet at bestemmelsen skal ha en offentligrettslig side, og følgelig at den stiller et ubetinget krav om at kredittavtaler skal være signert.
En slik lovgivningsteknikk for å endre en bestemmelses innhold er problematisk. Det framgår fortsatt ikke av ordlyden at bestemmelsen oppstiller et krav om signatur, slik at det vil kunne ha offentligrettslige sanksjoner. Når det likevel uttales i merknadene til bestemmelsen at den vil ha en slik rekkevidde, er det egnet til å skape usikkerhet ved rettsanvendelsen.
Videre bemerker vi at det heller ikke er utredet hvilke konsekvenser en slik utvidelse av bestemmelsens omfang vil ha for næringsdrivende. Dette kommer vi tilbake til i punkt 7 nedenfor.
Etter vårt syn har tolkningen endelig en side til legalitetsprinsippet som må tas i betraktning. Som påpekt av Markedsrådet i sak MR-2017-658 er overtredelser av finansavtaleloven belagt med sanksjoner som regnes som straff. Ikke bare innebærer dette at det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113, setter grenser for tolkningen av bestemmelsen, men også det strafferettslige legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 96, vil måtte tas i betraktning. Dette setter rammer for hvorvidt ordlyden kan fravikes når man tolker bestemmelsen.
På denne bakgrunnen anbefaler vi at departementet klargjør at bestemmelsen kun har en privatrettslig side, ved at den kun regulerer de avtalerettslige virkningene av at kredittavtaler ikke er signert.»

Klarna Bank AB uttaler følgende om forslagets EØS-rettslige sider:

«Som det allerede har framgått, er forbrukerdirektivet er fullharmoniserende. Bestemmelser i direktivet om hvilke krav som kan stilles til forbrukerkredittavtaler, innebærer at norske regler som avviker fra direktivets regler, vil være i strid med EØS-retten.
Forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 regulerer krav til kredittavtalers form og innhold. Artikkel 10 nr. 1 fastsetter at kredittavtalen skal utarbeides på papir eller annet varig medium, mens nr. 2 bestemmer hvilke enkeltopplysninger avtalen skal inneholde. I artikkel 10 nr. 1 andre avsnitt andre punktum, jf. også fortalen punkt 30, er det et unntak for nasjonale regler om avtalers gyldighet:
«Denne artikkel berører ikke eventuelle nasjonale regler for gyldig inngåelse av kredittavtaler som er i samsvar med fellesskapsretten.»
Slike regler er følgelig ikke gjenstand for harmonisering. Dette framgår også av fortalen punkt 30, hvor det blant annet står:
«Dette direktiv regulerer ikke avtalerettslige spørsmål knyttet til gyldigheten av kredittavtaler. Medlemsstatene kan derfor på nevnte område beholde eller innføre nasjonale bestemmelser som er i samsvar med fellesskapsretten. Medlemsstatene kan regulere den rettslige ordningen for tilbudet om å inngå kredittavtalen, særlig når det skal gis og i hvilket tidsrom det skal være bindende for kredittgiveren.»
Direktivet skiller altså mellom regler om krav til avtalers form, som er regulert blant annet i artikkel 10 nr. 1, og regler om avtalers gyldighet, hvor medlemsstatene står fritt til å vedta avvikende regler dersom de er i samsvar med EØS-retten. Det er kun regler om kredittavtalers gyldighet som unntas fra harmonisering.
Ettersom direktivet forbyr avvikende reguleringer på de harmoniserte områdene, jf. artikkel 22 nr. 1, og direktivet artikkel 10 nr. 1 regulerer kredittavtalers formkrav, vil en norsk regel om signatur som formkrav være i strid med direktivet.
Vår vurdering er dermed at den tolkningen departementet legger til grunn for forslaget § 82, er i strid med forbrukerkredittdirektivet. Markedsrådet kom i sak MR-2017-658 til det samme resultatet, og påpekte at presumsjonsprinsippet i et slikt tilfelle medfører at «norsk rett [må] tolkes på en måte som ikke kommer i konflikt med direktivet». Vi slutter oss til dette.
Vi viser igjen til den generelle redegjørelsen i punkt 5.2 ovenfor. Departementets uttalelser i høringsnotatet om tolkningen av bestemmelsen innebærer at det stilles krav til drift av kredittavtaler som informasjonssamfunnstjenester. Forstås bestemmelsen som et ubetinget krav om signatur, vil vi følgelig være innenfor det koordinerte regelområdet.
Den tolkningen departementet legger til grunn i høringsnotatet, utgjør en generell begrensning på utøvelsen av enkelte informasjonssamfunnstjenester. En slik begrensning vil gjøre at forslaget § 82 er i strid med e-handelsloven § 5.
Etter presumsjonsprinsippet må en slik motstrid unngås ved hjelp av tolkning, slik at forslaget § 82 også av denne grunn må forstås slik at det ikke gjelder et offentligrettslig krav til signatur av forbrukerkredittavtaler. I alle tilfeller vil e-handelsloven § 5 måtte gå foran det foreslåtte kravet, da den førstnevnte regelen «tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter [EØS-]avtalen», jf. EØS-loven § 2. Siden et signaturkrav etter finansavtaleloven ikke tjener til å oppfylle forpliktelser etter EØS-avtalen, må det vike ved motstrid. På denne bakgrunnen er det vår konklusjon at departementets tolkning ikke vil kunne legges til grunn dersom forslaget vedtas.»

16.1.5 Departementets vurdering

Forholdet til alminnelige avtalerettslige regler

Utgangspunktet i norsk rett er formfrihet når det gjelder hva som skal til for at det er inngått en bindende avtale. Spørsmålet om det foreligger avtalebinding, må som et utgangspunkt løses ut fra alminnelige regler om avtalestiftende momenter. Med forehold for avtalelovens modell med tilbud og aksept følger denne delen av avtaleretten i hovedsak av avtalerettslig sedvanerett. Videre må eventuelle formkrav, som blant annet finansavtaleloven har regler om for avtaler om finansielle tjenester, ses i sammenheng med ellers gjeldende rett – enten den er å finne i formell lov eller i sedvaneretten. Selv om gjeldende finansavtalelov stiller krav om skriftlig avtaleinngåelse for flere tjenester, gir denne loven ikke svar på om kredittyteren for eksempel kan tolke kundens svar i form av et emojiikon som en aksept av kredittilbudet. Svaret på denne typen spørsmål vil bero på alminnelige avtalerettslige regler. Heller ikke lovforslaget gir noe klart svar på slike spørsmål. Og dersom spørsmålene anses som uavklart ut over hva gjeldende rett kan gi svar på, bør det overlates til partene, klageorgan og domstoler mv. å finne rimelige løsninger i praksis.

Selv om loven oppstiller formelle krav til en avtales form, vil det kunne fremstå som usikkert hvilke konsekvenser formfeil vil ha for den konkrete avtalen.

Skriftlig avtale

Som det fremgår av punkt 16.1.1, stiller gjeldende finansavtalelov krav om at forskjellige avtaletyper skal inngås skriftlig. Skriftlighetskrav er begrunnet slik i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3:

«Krav om skriftlig avtaleinngåelse kan bl.a. begrunnes ut fra hensynet til bevissikring. Ved inngåelsen av avtaler av den art det er tale om, er det viktig at det foreligger bevis for hva som faktisk er avtalt og for at partene faktisk har inngått en bindende avtale. Dette vil vanligvis anses å være sikret dersom avtalen foreligger på papir og er undertegnet av begge parter. Det bør likevel understrekes at en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse ikke gir fullstendig sikkerhet for at et avtaledokument som framlegges senere, gir uttrykk for den reelle avtalen mellom partene. Man kan f.eks. aldri helt utelukke muligheten for feilskrift eller for en forfalskning av avtalens innhold eller av partenes underskrift. […]
Et krav om skriftlig avtaleinngåelse kan være begrunnet også ut fra andre hensyn enn behovet for bevissikring. Det kan bla pekes på at en ordinær papirbasert avtaleinngåelse kan gi partene mer tid til å vurdere avtalens innhold før de blir rettslig bundet gjennom undertegning. Avtaleinngåelsen vil som oftest strekke seg over en viss tid, og «alvoret» ved f.eks. en låneavtale blir understreket når kunden fysisk må innfinne seg i institusjonens lokaler for å undertegne avtalen. Det kan hevdes at man ved elektronisk avtaleinngåelse, der kunden på en enkel måte kan inngå avtalen hjemme eller på sitt eget kontor, kan risikere at de nevnte elementene ved avtaleinngåelsen i større eller mindre grad blir borte.»

Departementet kan i hovedsak slutte seg til disse uttalelsene. Argumentet om at det kan oppfattes som mindre alvorlig å inngå avtaler i eget hjem, står seg kanskje likevel ikke like godt i dag som tidligere. For mange finnes det i dag trolig ikke praktiske alternativer til elektronisk avtaleinngåelse.

Departementet foreslår i hovedsak en videreføring av kravene om skriftlig avtaleinngåelse for avtaler som i dag er omfattet av finansavtaleloven. Departementet foreslår dessuten at den nærmere utformingen av kravene til skriftlig avtaleinngåelse reguleres likt for elektroniske avtaler og avtaler inngått på papir, og da med utgangspunkt i gjeldende § 8 annet ledd, som er utformet med tanke på den digitale avtaleinngåelsen som i hovedsak blir benyttet i dagens marked.

Et kundeforhold kan omfatte ulike finansielle tjenester, eksempelvis kreditt som disponeres ved bruk av konto og betalingskort. Etter departementets syn gir forslaget i høringsnotatet om at vilkårene for avtaleinngåelsen reguleres likt med mindre særlige forhold tilsier en særskilt regulering, en hensiktsmessig løsning. Som nevnt i punkt 16.1.1 gir reglene i gjeldende lov, der tilsvarende forhold ved avtaleinngåelsen er tilnærmet likt regulert, men likevel fragmentert i form av en særskilt regulering av tjenestene og salgsformer, opphav til flere tolkningsspørsmål. Departementet foreslår derfor i §§ 3-9 til 3-14, for de finansielle tjenestene som lovforslaget omfatter, en felles regulering av kravene til avtaleinngåelsen. Kravet til skriftlig avtale foreslås regulert i § 3-9 første ledd. Hva som nærmere ligger i krav om «skriftlig» og «dokument», er drøftet i punkt 11. Som det fremgår i punkt 11.5, innebærer lovforslaget at også kausjonsavtaler vil kunne inngås i elektronisk form med en forbruker.

En enkeltstående finansiell tjeneste vil ofte være regulert av en innledende avtale mellom tjenesteyteren og kunden om slike finansielle tjenester. Det ville i slike tilfeller innebære en uforholdsmessig administrativ byrde om partene måtte følge lovforslagets regler om avtaleinngåelsen også ved avtaler som gjelder slike enkeltstående finansielle tjenester. Departementet foreslår derfor et generelt unntak fra kravet om skriftlig avtaleinngåelse for enkeltstående finansielle tjenester som er dekket av en innledende skriftlig avtale mellom partene, jf. lovforslaget § 3-10. For enkeltstående finansielle tjenester vil det alminnelige utgangspunktet om formfrihet gjelde, og slike tjenester kan for eksempel baseres på muntlig avtale eller en SMS fra kunden, med mindre noe annet skulle følge av særskilte bestemmelser eller er avtalt mellom partene.

For enkeltstående betalingstjenester foreslås det i § 4-2 ikke et krav om skriftlig avtale. Dette gjelder uavhengig av om betalingstjenesten er omfattet av en innledende avtale. Forslaget innebærer en videreføring av reglene i gjeldende lov, idet kravet om skriftlig avtale i finansavtaleloven § 16 første ledd bare gjelder for rammeavtaler. Eksempler på slike avtaler er girobetaling i skranke. For slike tjenester gjelder også en forenklet opplysningsplikt etter § 3-32 i lovforslaget (jf. gjeldende § 24). Det er først etter forespørsel fra kunden at tjenesteyteren i disse tilfellene er forpliktet til å gi kunden avtalevilkårene på papir eller annet varig medium, jf. § 3-9 fjerde ledd.

Autentisering og signatur

Ved avtaleinngåelsen bør det etter departementets syn også foreligge bekreftelse på kundens identitet og på at kunden har inngått avtale med det angitte innholdet. Etter gjeldende lov gjelder ved bruk av elektronisk kommunikasjon et krav om at «det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold», jf. § 8 annet ledd bokstav b. Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3 innebærer kravet om en «betryggende metode» at metoden må være egnet til å identifisere avsenderen av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen, til å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, og til å sikre bevis i tilfelle en senere konflikt om avtalens eksistens og innhold.

Gjeldende lov stiller som nevnt ikke et uttrykkelig krav om autentisering av avtaleinngåelsen når avtalen inngås på papir. Etter lovens ordlyd synes det derfor å gjelde strengere krav til autentisering for elektroniske avtaler enn for avtaler inngått på papir. Departementet går inn for at det i den nye loven gis en regel om at tjenesteyteren generelt skal benytte en betryggende autentiseringsmetode for bekreftelse av avtaleinngåelsen. Et slikt krav bør gjelde uavhengig av hvilken kommunikasjonsform som er benyttet. Det følger etter dette av lovforslaget § 3-9 annet ledd bokstav b at tjenesteyteren ved avtaleinngåelsen skal påse at det blir benyttet en betryggende autentiseringsmetode for å bekrefte inngåelse av en avtale med kunden og med det angitte innholdet. Slik det som nevnt er forutsatt i forarbeidene til gjeldende § 8, innebærer lovforslaget at metoden må være egnet til å identifisere kunden, til å vise at hensikten har vært å foreta en rettslig disposisjon, og til å sikre bevis om avtalens eksistens og innhold. Etter lovforslaget vil dette gjelde både når avtaler inngås ved elektronisk kommunikasjon, og når de inngås på papir.

Departementet går ikke inn for en nærmere regulering i loven av hva som skal anses som en betryggende autentiseringsmetode. Departementet viser her til vurderingene om dette i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3, der det ble uttalt:

«Av hensyn til den teknologiske, og til dels rettslige, utviklingen bør det ikke stilles konkrete krav i finansavtaleloven f.eks til hva som vil være en betryggende metode. Dette vil måtte bero på en konkret tolkning ut fra situasjonen i det enkelte tilfellet og den foreliggende teknologien på det tidspunkt avtalen inngås. Ved vurderingen av hva som er betryggende, bør man samtidig ta hensyn til at det, som påpekt ovenfor, heller ikke ved en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse oppnås fullstendig sikkerhet.
Vurderingen av om en metode er betryggende, vil variere ut fra hva som er innholdet i den avtalen som inngås. Departementet vil f.eks anta at bruk av PIN-kode e l, vil kunne anses som en betryggende metode for å inngå en avtale om mindre endringer i innskuddsvilkår. På den annen side må det være klart at dersom en låneavtale med en forbruker skal inngås elektronisk, vil det bare kunne skje gjennom et system med elektronisk signatur eller en annen metode som gir tilsvarende sikkerhet.»

Departementet mener ut fra dette at lovforslaget vil ivareta kunder som bruker digitale tjenester, men som for eksempel ikke har kvalifisert elektronisk signatur. Som Finans Norge peker på i høringen, brukes gjerne et annet innloggingsinstrument for digitale tjenester. For disse kundene ville et signaturkrav kunne bety at prosessen med å få etablert avtale ble mer krevende, og for noen at avtalen måtte inngås på papir der hvor kunden i dag ellers kan samhandle digitalt. Departementet finner den foreslåtte løsningen lite betenkelig, idet kravene til sterk kundeautentisering som nå gjelder ved betalingstransaksjoner, langt på vei ivaretar mange av de hensynene som ligger bak kvalifisert elektronisk signatur, jf. nedenfor i punkt 18.1.

Når det gjelder tjenesteyterens plikt til å bekrefte kundens identitet, vises det til at tjenesteyteren vil ha en plikt til dette også etter regler i hvitvaskingsloven § 12 annet ledd og hvitvaskingsforskriften (forskrift 14. september 2018 nr. 1324). Disse reglene stiller krav om bekreftelse av kundens identitet, blant annet ved krav til gyldig legitimasjon. Hvitvaskingsforskriften § 4-3 fjerde ledd slår fast at elektronisk signatur er gyldig legitimasjon for fysiske personer når identiteten ikke skal bekreftes ved personlig fremmøte, og det er angitt hvilke krav som stilles til den elektroniske signaturen.

I lovforslaget § 3-9 annet ledd bokstav c stilles det krav om signatur. I lys av innspillene i høringen foreslår departementet en justering av lovforslaget slik at kravet om signatur kun gjelder for kunder som er forbrukere. Departementet viser til at det må antas å være godt kjent at signatur innebærer en sterk presumsjon for avtalebinding. Som et formkrav vil signatur bidra til å skape klarhet om at det er inngått en avtale. Departementet vil i tilknytning til Finans Norges uttalelser om at signaturfeltet i mønsteravtalen ikke kan betraktes som et gyldighetsvilkår, bemerke at en slik oppfatning av signaturfeltet neppe vil være i samsvar med publikums forventninger til betydningen av å sette navnetrekket sitt i signaturfeltet. Det vil trolig fremstå som svært overraskende for forbrukeren om denne skulle bli ansett for å være bundet til en skriftlig avtale når signaturfeltet ikke er utfylt. Etter departementets syn bør en forbruker kunne ha en berettiget forventning om å være ubundet av en innledende skriftlig avtale som vedkommende ikke har signert. Det kan for øvrig være grunn til å skille mellom den innledende avtalen og senere endringer av avtalen etter at kundeforholdet er etablert, jf. i den forbindelse punkt 16.3 om endring av avtalevilkårene.

Departementet er ikke enig i innvendingen fra Klarna Bank AB om at et signaturkrav vil være i strid med EØS-avtalen generelt eller forbrukerkredittdirektivet spesielt. Direktivet gir klart uttrykk for at det ikke berører regler i nasjonal rett om gyldighet av avtaleinngåelsen, nettopp fordi forbrukerkredittdirektivet ikke harmoniserer slike regler. En konsekvens av denne manglende harmoniseringen er at det gjelder ulike regler i ulike EØS-stater om når avtalebinding foreligger, blant annet med hensyn til signatur, bekreftelse av signaturen og andre gyldighetsvilkår. Departementet viser for øvrig til drøftelsen nedenfor om konsekvensen av brudd på formkrav. Som det fremgår der, utgjør ikke kravet om signatur fra forbrukeren et ubetinget vilkår for avtalebinding etter lovforslaget.

For avtaler om elektroniske småpenger som brukes anonymt av kunden, foreslår departementet at det ikke skal gjelde noe krav om signatur fra forbrukeren, jf. § 4-50. Elektroniske småpenger vil eksempelvis kunne være betalingskort som er forhåndsladet med en viss verdi, men som for brukeren ellers har mange av de funksjonene som et betalingskort ellers har. Slike kort selges også som gavekort, både som fysiske og virtuelle betalingskort, og de har den egenskapen at de kan benyttes anonymt av innehaveren. Det vil dermed neppe være hensiktsmessig å oppstille et krav om signatur fra forbrukeren. Lovforslaget § 4-50 første ledd angir nærmere fastsatte beløpsgrenser for slike betalingsinstrumenter. Dersom betalingsfunksjonene i kortet overstiger terskelverdiene for elektroniske småpenger, vil unntaket i lovforslaget ikke gjelde, og avtalen må signeres av forbrukeren.

Tilgang til avtalevilkår

Departementet foreslår at kravet i gjeldende § 8 annet ledd bokstav a om at avtalen i sin helhet skal være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, i hovedsak videreføres. Kravet er i § 3-9 annet ledd bokstav a i lovforslaget utformet som et generelt vilkår for finansielle tjenester og som en plikt for tjenesteyteren til å påse at vilkåret er fulgt.

Det samme foreslås med hensyn til kundens tilgang til det skriftlige avtaledokumentet etter at avtalen er inngått, se lovforslaget § 3-9 fjerde ledd første punktum. Har kunden mistet sin kopi av avtalen, bør kunden kunne kreve ny kopi fra tjenesteyteren. Departementet vil i den forbindelse likevel peke på at ved digitale løsninger vil kunden gjerne ha avtaledokumentene tilgjengelige til enhver tid, for eksempel i nettbank eller annen digital portal. At kunden skulle «miste» sin kopi av avtalen og må be om ny kopi, forekommer derfor trolig sjeldnere nå enn tidligere.

Dersom kunden ikke er forbruker, vil tjenesteyteren kunne kreve betalt for tjenesten, jf. § 3-1 femte ledd, jf. § 1-9 annet ledd. Departementet foreslår dessuten at en kunde som er forbruker, skal kunne kreve å få avtalevilkårene på papir, jf. § 3-9 fjerde ledd annet punktum. Dette kan være hensiktsmessig idet forbrukeren da ikke trenger å måtte reservere seg mot elektronisk kommunikasjon kun med det formålet å kunne få vilkårene på papir når han eller hun ellers foretrekker elektronisk kommunikasjon, jf. § 3-2 første ledd annet punktum.

Konsekvenser av formfeil

Virkningen av at tjenesteyteren misligholder sine plikter når det gjelder formkrav i tilknytning til avtaleinngåelsen, vil i utgangspunktet bero på en nærmere vurdering av avtaleforholdet, partenes egne oppfatninger av spørsmålet om det foreligger avtalebinding, og andre alminnelige avtalestiftende momenter. Er formkravene ikke oppfylt, bør det likevel normalt legges til grunn at det ikke foreligger avtalebinding. Departementet viser her til at formkravene nettopp har som formål å forhindre uoverveid og overraskende avtalebinding. I innledningen til tredje ledd i § 3-9 i lovforslaget er det etter dette slått fast som et utgangspunkt at avtalen anses bindende for kunden bare dersom avtaleinngåelsen er skjedd i samsvar med reglene i første og annet ledd.

Det nevnte hensynet gjør seg ikke gjeldende dersom kunden ikke ønsker å påberope seg at han ikke er bundet av avtalen. Dette kan for eksempel tenkes i et tilfelle der en forbruker ikke har signert avtalen, men ønsker å stå ved avtalen. Finans Norge har i høringen gitt uttrykk for at dette unntaket ikke brukes i praksis og bør utgå. Departementet mener likevel at det kan ha en viktig funksjon for å beskytte kundene. Det vises til § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav a.

Videre bør det legges til grunn at det, selv om formkravene ikke er oppfylt, foreligger avtalebinding dersom tjenesteyteren godtgjør at kunden har gitt sitt samtykke til å bli bundet. En unntaksbestemmelse om dette er inntatt i § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav b. Jo mer tyngende avtalevilkårene er for kunden, desto mer bør det kreves i vurderingen av om vilkåret om godtgjøring er oppfylt. Dette innebærer at det normalt må kreves mer av tjenesteyteren når det gjelder avtalevilkår om kreditt og kausjon, enn når det gjelder kontoavtaler og avtaler om betalingstjenester.

Unntaksbestemmelsen i § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav b bør etter departementets syn likevel ikke gjelde for usignerte innledende kredittavtaler og kausjonsavtaler med forbrukere. Så lenge en slik avtale ikke er signert, bør forbrukeren kunne påberope seg å være ubundet, jf. § 3-9 tredje ledd annet punktum. Det samme gjelder dersom den skriftlige avtalen ikke angir kausjonsansvarets størrelse eller det høyeste beløpet kausjonsansvaret skal sikre, noe som innebærer en videreføring av vilkår i gjeldende § 61 første ledd første punktum. Det er likevel ikke slik at forbrukerens signatur eller angivelse av kausjonsansvarets størrelse er ubetingede gyldighetsvilkår for slike avtaler. Kunden vil uansett kunne velge å stå ved avtalen etter tredje ledd første punktum bokstav a.

I praksis vil det være slik at selv om avtalen ikke er bindende etter avtalerettslig regler, vil ugyldigheten ikke få konsekvenser dersom partene velger å forholde seg til den som om det skulle foreligge en bindende avtale.

Gjør kunden gjeldende at det ikke foreligger avtalebinding som følge av formfeil, bør ikke dette uten videre få konsekvenser for avtalen i sin helhet. Dersom formfeilen gjelder manglende signatur på en avtale som etablerer et kundeforhold, vil dette ramme hele avtalen. Dersom enkelte vilkår ikke er blitt gjort tilgjengelige for kunden før avtaleinngåelsen, bør manglende avtalebinding på den annen side begrenses til de aktuelle vilkårene hvis avtalen ellers kan bestå. Dette synes å gi en balansert løsning og et rimeligere resultat enn at hele avtalen settes til side. Løsningen tilsvarer for øvrig det som gjelder for urimelige avtalevilkår i standardavtaler etter avtaleloven § 37 nr. 2.

Når det gjelder sanksjoner av offentligrettslig karakter, legger departementet til grunn at det vil være aktuelt først og fremst ved systematiske brudd på formkravene og der bruddene er av mindre betydning slik at det ikke er aktuelt for den enkelte kunden å påberope seg manglende avtalebinding.

16.2 Krav til avtalens innhold

16.2.1 Direktivene

I punkt 15.1 er det redegjort for direktivenes krav til hvilke opplysninger tjenesteyteren skal gi kunden før avtale inngås. Enkelte av direktivene angir at opplysninger som er gitt før avtalen inngås i henhold til direktivet, skal anses som en del av partenes avtale, se her det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 52 og 53 og fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 1. Også forbrukerkredittdirektivet og boliglåndirektivet forutsetter at opplysningene som gis på det prekontraktuelle stadiet, skal regnes som en del av avtalen. Forbrukerkredittdirektivet angir i artikkel 10 en liste med opplysninger som skal inngå i kredittavtalen, som langt på vei svarer til opplysninger som skal gis før kredittavtale inngås.

16.2.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven § 16 første ledd angir at en rammeavtale skal inneholde «navn og adresse samt fødselsnummer eller organisasjonsnummer på kunden og enhver som skal disponere en eventuell konto». Dersom slikt nummer ikke eksisterer, skal fødselsdato eller annen entydig identifikasjon benyttes.

Hvitvaskingsloven har regler om at tjenesteyteren, i forbindelse med etablering av kundeforhold, skal innhente opplysninger om kundens identitet. For fysiske personer skal det blant annet opplyses om navn, fødselsnummer eller D-nummer og adresse, jf. § 12 første ledd. For juridiske personer skal det innhentes opplysninger blant annet om foretaksnavn, organisasjonsform, organisasjonsnummer, adresse og navnet på daglig leder og styremedlemmer eller personer i tilsvarende stilling, jf. § 13 første ledd.

Finansavtaleloven § 16 annet ledd første punktum stiller krav til opplysninger som skal inntas i avtaledokumentet ut over de nevnte opplysningene om kundens identitet. For kontoavtaler og betalingstjenester skal det inntas opplysninger som nevnt i § 15 annet ledd, det vil si slike opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen. Etter § 16 annet ledd annet punktum skal opplysninger som nevnt i § 15 annet ledd og som er blitt gitt til kunden før avtalen ble inngått, i alle tilfeller regnes som en del av avtalen.

For kredittavtaler er det i § 48 annet ledd gitt regler om opplysninger som skal inntas i avtalen. Avtalen skal inneholde nær samtlige av de opplysninger som kredittyteren har gitt til kunden før avtalen inngås etter § 46 a, nærmere bestemt opplysningene nevnt i § 46 a første ledd bokstav a til s. Det synes etter dette motsetningsvis å kunne trekkes den slutningen at opplysninger i bokstav t til v ikke nødvendigvis må inntas i avtalen.

Ved forbrukerkredittavtaler skal det dessuten inntas en del ytterligere opplysninger etter § 48 annet ledd annet punktum.

For «kassakreditt» (brukskontokreditt) gjelder det etter § 48 tredje ledd særskilte regler for hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen.

For kausjonsavtaler er det i § 61 annet ledd angitt nærmere hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen. Det følger av første og annet punktum at hoveddelen av opplysningene som kredittyteren etter § 59 første ledd er pålagt å gi kausjonisten før avtaleinngåelsen, skal inntas i avtalen. Kravet omfatter imidlertid ikke samtlige opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen. Hvordan dette skal forstås i relasjon til annet ledd tredje punktum, virker uklart, i og med at denne bestemmelsen slår fast at opplysninger som er nevnt i § 59 første ledd (som sådan) og som er gitt til kausjonisten før kausjonsavtalen ble inngått, i alle tilfeller regnes som en del av kausjonsavtalen.

Dersom en avtale gjelder flere avtaletyper, for eksempel både kontoforhold og kreditt, er lovens løsning at opplysninger etter både § 16 første og annet ledd og opplysninger etter § 48 annet ledd skal inntas i avtalen.

16.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Lovforslaget i høringsnotatet gikk i korthet ut på at det i avtalen skal inntas opplysninger som identifiserer kunden, etter modell fra gjeldende § 16, og at opplysninger som er gitt før avtaleinngåelsen, skal tas inn i den skriftlige avtalen.

16.2.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge mener det er uhensiktsmessig at alle opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen, skal inntas i kredittavtalen. Videre uttales det at «[v]i er av den oppfatning at det kan være hensiktsmessig å klarere regulere hva slags informasjon som skal gis på de ulike tidspunktene i avtaleinngåelsen, og vi mener videre at det ikke er gitt at den samme informasjonen skal gis på alle stadier i prosessen». Det angis i den forbindelse eksempler på opplysninger som ikke trenger å inngå i avtalen, men som derimot kan fremgå tidligere i prosessen. Det tas dessuten til orde for å videreføre ordlyden i gjeldende § 48 fjerde ledd om at et vilkår som ikke er tatt inn i kredittavtalen, ikke er bindende for kredittkunden med mindre kredittgiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kredittkunden.

16.2.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-12 første ledd at kravet til hvilke opplysninger om kundens identitet som skal inntas i avtalen, harmoniseres med de tilsvarende opplysningskravene etter hvitvaskingsloven. Departementet mener videre at opplysningskravene som gjelder kundens identitet, i samsvar med reglene i hvitvaskingsloven, bør gjelde for flere avtaletyper enn avtaler om konto og betalingstjenester. Det vises til at gjeldende § 16 første ledd bare gjelder for slike avtaler. Lovteknisk antar departementet at det er mest hensiktsmessig å innta en henvisning til hvitvaskingslovens regler, jf. § 3-12 annet ledd.

Når det gjelder øvrige opplysningskrav, kan reguleringen i gjeldende lov være egnet til å skape uklarheter. Enkelte opplysningskrav synes å overlappe hverandre, mens det for andre opplysningskrav kan være mer usikkert om de i realiteten gjelder samme opplysning. For kunden og ikke minst tjenesteyteren er det neppe enkelt å få en samlet oversikt over hvilke opplysninger som i slike tilfeller skal inntas i avtalen. Det vises i denne sammenheng til drøftelsen i punkt 15 om tilsvarende problemstillinger med hensyn til opplysningskrav før avtale inngås.

Departementet foreslår derfor en annen lovteknisk løsning enn i gjeldende lov, tilsvarende løsningen som foreslås for tjenesteyterens opplysningsplikt før avtale inngås, jf. lovforslaget § 3-22 første ledd. Det synes tilstrekkelig å angi at de opplysninger som tjenesteyteren skal gi kunden før avtalen inngås, skal anses som en del av avtalen, og med en henvisning til angivelsen i § 3-22 av hvilke regler som gjelder om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen.

For forbrukerkredittavtaler avviker den foreslåtte lovtekniske løsningen fra forbrukerkredittdirektivets utforming av de tilsvarende opplysningskravene, jf. direktivets artikkel 10 og artikkel 5 og 6. Selv om lovforslaget på dette punktet har en annen lovteknisk oppbygging enn forbrukerkredittdirektivet og gjeldende lov, innebærer lovforslaget en oppfyllelse av direktivets krav til hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen.

16.3 Endring av avtalevilkårene

16.3.1 Direktivene

Kundens tilgang til informasjon og innholdet i kontoavtalen reguleres i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53, mens endringer av kontoavtalen reguleres i artikkel 54.

Forslag til endringer av en inngått avtale skal forelegges kunden på den samme måten som kunden har mottatt opplysninger før avtalen ble inngått, jf. artikkel 54 nr. 1. Forslagene skal legges frem for kunden senest to måneder før foreslått ikrafttredelsesdato. Innen denne datoen kan kunden velge å akseptere eller avvise endringsforslagene.

Ved avtale mellom kunden og betalingstjenesteyteren kan partene innrette seg slik at senere endringer av avtalevilkårene kan inngås bindende ved at kunden forholder seg passiv til et mottatt forslag til endring av avtalen. Dersom kunden ikke ønsker å akseptere de foreslåtte endringene, må kunden gi beskjed om at endringene ikke er akseptert innen den foreslåtte ikrafttredelsesdatoen.

I fortalen til det reviderte betalingstjenestedirektivet heter det i avsnitt 63:

«For å sikre et høyt nivå av forbrukervern bør medlemsstatene, av hensyn til forbrukernes interesser, kunne opprettholde eller innføre restriksjoner eller forbud mot å gjennomføre ensidige endringer i vilkårene for en rammeavtale, for eksempel dersom det ikke er noen berettiget grunn til en slik endring.»

Forbrukerkredittdirektivet gir ikke særskilte regler om fremgangsmåten for å endre en inngått kredittavtale, men har i artikkel 11 og artikkel 12 nr. 2 nærmere regler om kredittyterens plikt til å opplyse forbrukeren om endringer i lånerenten. Også boliglåndirektivet gir regler om opplysningsplikt for endringer i lånerenten, jf. artikkel 27, men har ikke nærmere vilkår for hvordan partene kan endre rentevilkårene. Direktivene angir imidlertid at dersom det benyttes referanserentesats eller referansevekslingskurs, kan endringer settes i kraft umiddelbart, se for eksempel det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 54 nr. 2.

Når det gjelder endringer av vilkår i forbindelse med valutalån, vises det til punkt 35.

16.3.2 Gjeldende rett

16.3.2.1 Vilkår generelt

Utgangspunktet i gjeldende finansavtalelov er at dersom partene er enige om å endre en tidligere inngått avtale, så gjelder reglene om avtaleinngåelsen så langt de passer, se § 18 første ledd, § 49 første ledd og § 65 annet ledd. Det kreves som et utgangspunkt samtykke fra kunden for at kunden skal bli bundet av nye vilkår. Dette er et utslag av et alminnelig avtalerettslig prinsipp om at inngåtte avtaler er bindende for partene, og at det kreves samtykke for å bli bundet til en avtale.

For avtaler om konto og betalingstjenester fastsetter § 18 annet ledd en varslingsfrist på to måneder for forslag om å endre avtalen til skade for kunden. For småpengeinstrumenter kan det avtales avvikende regler.

For avtaler om konto og betalingstjenester er det videre gitt regler om at kunden kan gi samtykke til nye avtalevilkår ved å forholde seg passiv, jf. § 18 tredje ledd.

For kredittavtaler gjelder det etter § 49, med unntak for renter, gebyrer og andre kredittkostnader, ingen varslingsfrist. Dette har sammenheng med at kunden uansett må samtykke til foreslåtte endringer av vilkårene.

For kausjonsavtaler gjelder generelt at kredittyteren ikke kan forbeholde seg retten til å endre avtalen til skade for kausjonisten. Endringer av kredittavtalen til skade for kausjonisten har ingen virkning for kausjonisten dersom denne ikke gir sitt samtykke til endringen, se § 65 første og tredje ledd.

16.3.2.2 Særskilt om endring av gebyrer, renter eller andre kostnader

Endring av vilkår som gjelder gebyrer, renter eller andre kostnader, kan i utgangspunktet bare gjøres med samtykke fra kunden. Loven åpner imidlertid for at partene kan avtale at slike forhold skal kunne endres ensidig av tjenesteyteren.

Når det gjelder avtaler om konto og betalingstjenester, kan partene avtale at endringer i rentesats eller vekslingskurs skal reguleres av referanserentesatser eller referansevekslingskurser, jf. § 18 fjerde ledd. Endringen kan da anvendes straks og uten forvarsel. Kunden skal imidlertid få varsel om endringen så snart som mulig etter at endringen er skjedd, med mindre det er avtalt at informasjon om endringen skal gis periodisk eller på en bestemt måte. Reglene har bakgrunn i det første betalingstjenestedirektivet.

For kredittavtaler følger det av § 49 annet ledd at avtalen kan gi kredittyteren rett til ensidig å endre avtalens vilkår om rentesats, gebyrer og andre kredittkostnader dersom det er tatt et slikt forbehold i avtalen. Forbeholdet må i så fall angi betingelsene for at endringene kan foretas, og det stilles krav om at endringene må være saklig begrunnet. Endringer til skade for kunden kan tidligst settes i verk seks uker etter at kredittyteren har sendt skriftlig varsel, jf. § 50 tredje ledd. Kredittyterens adgang til å endre vilkårene på grunnlag av et slikt forbehold gjelder ikke for rentesats, gebyrer og andre kostnader som etter avtalen bare kan endres på bestemte tidspunkter som er nærmere fastsatt i avtalen, jf. § 50 fjerde ledd.

Det kan etter § 50 femte ledd avtales at plikten til å varsle om endringer av slike vilkår ikke gjelder for referanserentesatser når det er gjort avtale om å benytte en slik rentesats.

Med mindre noe annet er avtalt, skal avtalt løpetid for annuitetslån beholdes ved endring av kredittvilkårene, jf. § 49 fjerde ledd.

Dersom opplysninger om vilkårene for forbehold om endring av kredittvilkårene ikke er gitt forbrukeren før avtaleinngåelsen, kan retten til å endre kredittavtalens rentesatser, gebyrer og andre kostnader ikke utøves til skade for forbrukeren før etter tre år, med mindre forbrukeren på forhånd var kjent med endringsadgangen. Har kredittyteren latt være å oppgi både nominell og effektiv rente til en forbruker før avtaleinngåelsen, skal den oppgitte renten anses som effektiv rente, med mindre det var klart at forbrukeren ikke ble villedet. De nevnte bestemmelsene følger av § 48 femte ledd.

For kausjonsavtaler gjelder det et unntak fra utgangspunktet om at kredittyteren ikke kan forbeholde seg retten til ensidig å endre vilkårene til skade for kausjonisten, for økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader som kredittyteren har forbeholdt seg retten til å endre ensidig overfor kredittkunden i samsvar med reglene i § 49 annet ledd. Se nærmere § 65 tredje ledd tredje punktum.

16.3.3 Forslaget i høringsnotatet

16.3.3.1 Vilkår generelt

I høringsnotatet var adgangen til å endre avtalen foreslått regulert i lovforslaget § 42 for kontoavtaler, § 85 for kredittavtaler og § 101 for kausjonsavtaler. Utgangspunktet i forslaget var at dersom partene er enige om å endre avtalen, skal reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og reglene om avtaleinngåelsen gjelde tilsvarende så langt de passer.

For kontoavtaler ble det foreslått at endring av vilkårene til kundens skade tidligst kan settes i verk to måneder etter at betalingstjenesteyteren har varslet kunden i et skriftlig dokument om de foreslåtte endringene. Etter forslaget skulle kunden kunne enten akseptere eller avvise de foreslåtte endringene innen den foreslåtte iverksettelsesdatoen. Videre ble det foreslått en regel om at kunden, når det er bestemt i kontoavtalen, skulle kunne samtykke til en foreslått endring ved å forholde seg passiv. Hvis kunden ikke ønsket å bli bundet i disse tilfellene, måtte kunden varsle betalingstjenesteyteren før iverksettelsesdatoen. Forslaget gikk videre ut på at varselet fra betalingstjenesteyteren skulle opplyse om dette og om kundens rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt innen iverksettelsesdatoen.

Det ble foreslått at de nevnte reglene skulle gjelde tilsvarende for kredittavtaler ved en henvisning til disse reglene.

For kausjonsavtaler var det foreslått å videreføre bestemmelsen i gjeldende lov om at kredittyteren ikke ensidig kan forbeholde seg retten til å endre avtalen til ugunst for kausjonisten. Endringer av kredittavtalen til skade for kausjonisten skulle ikke ha noen virkning for kausjonisten, med unntak for renter, gebyrer og andre kostnader.

16.3.3.2 Særskilt om renter gebyrer og andre kostnader

For avtaler om konto og betalingstjenester ble det foreslått en regel om at betalingstjenesteyteren, i den utstrekning det er avtalt, ensidig kan fremlegge et begrunnet forslag til endring av kontoavtalens bestemmelser om renter, gebyr eller andre kostnader. Videre ble det foreslått at endring av rentesats eller vekslingskurs skal kunne anvendes straks og uten varsel dersom dette følger av kontoavtalen og endringen bygger på en rentesats som stammer fra en offentlig tilgjengelig kilde begge parter kan kontrollere (referanserente), eller en vekslingskurs som stilles til rådighet av betalingstjenesteyteren eller stammer fra en offentlig tilgjengelig kilde (referansevekslingskurs).

Kunden skulle etter forslaget informeres om enhver endring av rentesatsen i et skriftlig dokument så snart som mulig, med mindre det er avtalt at opplysningene skal stilles til rådighet med en bestemt hyppighet eller på en bestemt måte. Videre ble det foreslått at endringer i rentesatser eller vekslingskurser som benyttes i betalingstransaksjoner, «skal beregnes og gjennomføres på en nøytral måte uten forskjellsbehandling mellom kundene».

Tilsvarende regler ble foreslått for kredittavtaler, til dels ved en henvisning til reglene om konto og betalingstjenester.

En forutsetning for å kunne endre kredittavtalens vilkår om renter, gebyrer og andre kostnader til skade for kausjonisten skulle etter høringsnotatet være at kredittyteren hadde en tilsvarende rett overfor kredittkunden.

16.3.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge uttaler følgende om lovforslagets § 42:

«Finans Norge mener annet ledd må korrigeres slik at den er korrekt i forhold til PSD2 art. 54 nr. 1 som uttrykkelig angir at betalingstjenesteyteren ensidig kan foreslå eventuelle endringer i rammeavtalen. Det kan ikke oppstilles en plikt for betalingstjenesteyteren til å fremlegge et begrunnet forslag til endring av rammeavtalens bestemmelser. Art. 54 er ikke innskrenket til å gjelde rammeavtalens bestemmelser om renter, gebyr eller andre kostnader og den er også fravikelig i næring. PSD2 art. 54 nr. 1 går ut på at alle typer endringer skal kunne endres på den måten som lovforslaget beskriver i annet til fjerde ledd, jf. PSD2 art. 54 nr. 1 «[a]ny changes«/«eventuelle ændringer», og vi foreslår at lovteksten endres tilsvarende i annet ledd.»

Når det gjelder § 85 i lovforslaget om endring av kredittvilkår og passivt samtykke, heter det i høringsuttalelsen:

«Finans Norge vil innledningsvis påpeke at henvisningen til § 82 i første ledd skaper uklarhet om det i motsetning til nå foreligger et underskriftskrav på alle endringer. Finans Norge legger til grunn at departementet på dette punkt ikke har ment å gjøre en endring i gjeldende rett.
Finans Norge mener annet ledd er uklart formulert og ber prinsipalt om at departementet opprettholder gjeldende § 49 annet ledd.
For det tilfellet departementet ønsker å opprettholde forslaget, mener vi at ordlyden begrunnet «forslag til endring» gjør det uklart om hvorvidt finansforetaket kan foreta en ensidig endring, eller om forbrukeren må samtykke til denne endringen. Finans Norge ser at departementet gjør § 42 tredje til femte ledd gjeldende også for kredittavtaler. Det følger av fjerde ledd at kunden kan samtykke til en foreslått avvisning ved å forholde seg passiv.
Videre fremgår det at kunden for å unngå å bli bundet før iverksettelsesdatoen varsle betalingstjenesteyteren om at forslaget er avvist. Finans Norge mener det er uklart hva som er virkningen av en slik avvisning. Det er to situasjoner som nærmere bør reguleres:
  • a) kunden har avvist forslaget om renteendring mv., men benytter seg ikke av sin rett til si opp rammeavtalen for innskudd eller kreditt før renteendringen trer i kraft. Skal renten da endres for denne kunden eller gruppen av kunder eller ikke?

  • b) om tjenesteyter/kredittyter kan kreve oppsigelse av innskudd eller kreditter med avviste forslag til renteendringer. Dersom dette skal være en oppsigelsesgrunn eller hevingsgrunn bør det stå regulert i et eget alternativ i forlagets § 87.

Så vidt Finans Norge har forstått departementet, vil en slik avvisning utgjøre en oppsigelse. Vi ber om at dette klargjøres i proposisjonen.
Det vil skape stor usikkerhet og mye merarbeid for kredittyter med to grupper med innskuddskontoer eller to grupper med kreditter – avhengig av status på kundens innsigelser. Vi gjør videre oppmerksom på at det flytende rentemarkedet vil bli redusert, dersom det åpnes opp for innsigelsesadgang uten en nærmere angivelse av at konsekvensen er oppsigelse.
Varslingsfristen for endringer av kredittavtale til «kundens skade» følger av § 42 tredje ledd. Finans Norge mener at varslingsfristen uttrykkelig må fremgå av lovforslaget § 85. Regelen som er svært sentral i kredittvirksomhet må være enkel å finne frem til og være lett tilgjengelig både for forbruker og kredittyter.
Gjennom henvisningen til § 42 tredje ledd utvider departementet også varslingsfristen ved endringer til «kundens skade» fra seks uker til to måneder. Oppsummert begrunner departementet utvidelsen med at seks ukers fristen, er i strid med PSD2s regler for kreditter som er knyttet til en konto. Finans Norge er overrasket over at departementet foretar en slik endring uten å foreta en nærmere analyse av hvilke konsekvenser dette vil få for kredittmarkedet. Finans Norge mener at varslingsfristen på seks uker må opprettholdes for kreditter. Finans Norge mener at en slik utvidet varslingsfrist vil innebære et mer rigid endringsregime, noe som til syvende og sist vil gå ut over prisene på kreditter. Finans Norge vil videre vise til at utvidet varslingsfrist vil gjøre det mer krevende å vedlikeholde kundeavtalene. Finans Norge kan for øvrig ikke se at direktivet er til hinder for å opprettholde gjeldende seks ukers frist, og vi ser for øvrig ingen verdi av symmetri med § 42.
Vi har ingen innvendinger mot at varslingsfristen utvides til to måneder hva gjelder kontokreditter.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om § 42 i lovforslaget:

«Bestemmelsen gjelder betalingstjenesteyters adgang til å endre kontoavtalen. Det følger av departementets merknader at bestemmelsen bygger på gjeldende § 18, og gjennomfører PSD2 artikkel 54 nr. 1. Forbrukerombudet gjør for ordens skyld oppmerksom på at direktivets bestemmelse tilsynelatende ikke er gjennomført korrekt. Den foreslåtte § 42 begrenser betalingstjenesteyternes endringsadgang til kun å omfatte kontoavtalens bestemmelser om renter, gebyrer eller andre kostnader. En slik begrensning følger imidlertid ikke av PSD2 artikkel 54 nr. 1.
Forbrukerombudet er videre av den oppfatning at man bør tydeliggjøre hva som er konsekvensen av at en forbruker ikke samtykker til en foreslått endring. Slik vi forstår regelverket, vil en avvisning av endringen fra forbrukers side, være å anse som en oppsigelse av avtalen.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om § 85 i lovforslaget:

«Bestemmelsen regulerer kredittyters adgang til å foreta endringer i kredittavtalen. Det følger av andre ledd, første setning at kredittyters adgang til ensidig endring av avtalevilkårene til forbrukers skade, er begrenset til endringer av kredittens kostnader. I andre ledd, andre punktum er det vist til at § 42 tredje til femte ledd skal gjelde tilsvarende ved endringer av kredittavtaler. Slik Forbrukerombudet leser § 85 andre ledd, andre setning gjelder reglene i § 42 tredje til femte ledd tilsvarende på endringer som nevnt i § 85 andre ledd, første setning. Dette innebærer at det kun er samtykke til endringer av kredittens kostnader som kan skje ved passivitet fra kunden, jf. § 42 fjerde ledd. Øvrige endringer av kredittvilkårene til kundens skade må dermed eventuelt skje ved en uttrykkelig avtale som forutsetter enighet mellom partene, og reglene i §§ 78 og 82 vil komme til anvendelse så langt de passer, jf. § 85 første ledd.
For å unngå fremtidige uklarheter knyttet til rekkevidden av kredittyters endringsadgang, vil vi oppfordre til at det i lovproposisjonen presiseres at adgangen til å avtale at forbruker kan samtykke til en foreslått endring ved passivitet, kun gjelder endringer knyttet til kredittens kostnader.»

Forbrukerombudet er også kritisk til en praksis hvor kunden risikerer endring av fastrenten fra avtaletidspunktet til utbetalingstidspunktet:

«Forbrukerombudet har ikke merknader til den foreslåtte § 89 om tap og gevinst ved tilbakebetaling av fastrentelån. Vi ønsker imidlertid å knytte en kommentar til prosessen for inngåelse av fastrentelån. Etter det Forbrukerombudet kjenner til kan forbrukere i dag risikere at fastrenten endrer seg fra det tidspunktet de signerer låneavtalen og frem til utbetalingstidspunktet for kreditten. Dette fordi renten på utbetalingstidspunktet legges til grunn for kredittavtalen, også for tilfeller der bankens fastrente har steget i tidsrommet mellom forbrukers signatur på avtalen og utbetalingen av kreditten. Etter vårt syn fremstår det urimelig at forbruker skal bære risikoen for en eventuell renteøkning fra bankens side i perioden mellom avtaleinngåelsen og utbetalingen. Forbruker blir i realiteten bundet av en fastrenteavtale uten å være sikker på hva den endelige renten vil være. Denne uforutsigbarheten ved fastrentelån bør etter vårt syn rettes opp i, slik at banken ikke kan kreve en høyere rente fra forbrukerkunden enn den rentesatsen som følger av avtalen.»

16.3.5 Departementets vurdering

16.3.5.1 Vilkår generelt

Departementet foreslår en felles regulering av adgangen til å endre avtalevilkårene, som bygger på forslaget i høringsnotatet. Endring av avtalevilkårene vil kunne skje på ulike måter, avhengig av hva partene har avtalt om fremgangsmåten.

Det kreves etter alminnelige avtalerettslige regler samtykke fra begge parter for å endre en inngått avtale. Artikkel 54 i det reviderte betalingstjenestedirektivet gjør ingen endring i dette utgangspunktet. Utgangspunktet etter § 3-13 første ledd i lovforslaget er etter dette at partene kan endre avtalen dersom de er enige om å endre avtalen. I så fall skal reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og om formkrav ved avtaleinngåelsen gjelde tilsvarende. Dette er i samsvar med utgangspunktet etter gjeldende rett og reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 54.

I høringen gir Finans Norge uttrykk for at direktivets artikkel 54 gir betalingstjenesteyteren rett til «ensidig» å fremlegge et forslag til endring av vilkårene. Departementet er enig i at betalingstjenesteyteren har rett til å foreslå endringer av avtalen overfor kunden. Tilsvarende vil kunden kunne legge frem forslag til endringer overfor betalingstjenesteyteren. Det reviderte betalingstjenestedirektivet regulerer imidlertid kun fremgangsmåten som betalingstjenesteyteren skal følge når denne foreslår endringer av vilkårene. Hvilken fremgangsmåte kunden skal følge, er ikke regulert i direktivet, og det er heller ikke foreslått regler om dette i lovforslaget. På samme måte som at kunden, som et utgangspunkt, kan velge å enten akseptere eller avvise de foreslåtte endringene, jf. her ordlyden i direktivets artikkel 54 nr. 1, kan også tjenesteyteren velge om endringsforslag fra kunden aksepteres eller avvises.

At partene skal samtykke særskilt til enhver endring av avtalens vilkår, er neppe praktisk. Departementet foreslår derfor i samsvar med artikkel 54 nr. 1 og artikkel 52 nr. 6 bokstav a i det reviderte betalingstjenestedirektivet en adgang til å avtale at avtalen skal kunne endres ved passivt samtykke, jf. § 3-14. For forbrukere skal det etter § 3-13 fjerde ledd første punktum dessuten kunne avtales at endringer av avtalen skal kunne inngås uten signering. Departementet kan ikke se at direktivet er til hinder for en slik løsning. Videre foreslås det i § 3-13 fjerde ledd annet punktum å videreføre angrerettloven § 28 sjette ledd, slik at tilbud om nye vilkår som fremsettes uoppfordret til en forbruker i en telefonsamtale, må ha forbrukerens skriftlige aksept for å være bindende. Dette vil gjelde uavhengig av hva partene har avtalt om passivt samtykke for øvrig.

Hvis det er avtalt på forhånd, vil avtalen mellom tjenesteyteren og kunden etter dette kunne endres ved et aktivt samtykke uten forbrukerens signatur eller ved et passivt samtykke.

Når det gjelder høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet, vil departementet bemerke at den foreslåtte bestemmelsen om passivt samtykke ikke gjør forskjell på kredittavtaler og andre avtaler. Departementet ser heller ingen prinsipielle grunner til at ikke alle vilkår i kredittavtalen skal kunne endres ved passivt samtykke. I likhet med hva som gjelder for konto og betalingstjenester, vil forbrukeren uansett være beskyttet av lovens ufravikelige regler ved endring av avtalevilkårene. Til Forbrukerombudets uttalelse om endring av fastrente, vil departementet bemerke at det som nevnt følger av lovforslaget at det kreves samtykke for å endre avtalen. Dersom kredittyteren ønsker å forbeholde seg retten til å justere renten før utbetaling, må vilkårene for en slik justering fremgå klart av avtalen. En ensidig rett for tjenesteyteren til å endre avtalens vilkår er ikke bindende for en forbruker, jf. avtaleloven § 37 nr. 2.

Finans Norge og Forbrukerombudet synes i høringen å mene at det vil bli regnet som en oppsigelse av kontoavtalen om kunden skulle avvise de foreslåtte endringene. Departementet er ikke enig i en slik forståelse av direktivet. Dersom kunden avviser et forslag til endring, består avtalen uten de avviste endringene. For kontoavtaler og kredittavtaler som løper på ubestemt tid, kan det imidlertid følge av avtalen at tjenesteyteren har rett til å si opp avtalen med to måneders varsel, jf. §§ 4-43 og 5-14. Det følger av § 3-14 annet ledd annet punktum at kunden i så fall vil ha rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt, og at tjenesteyteren skal opplyse om dette. Kunden trenger med andre ord da ikke å vente på tjenesteyterens oppsigelse for å avslutte kundeforholdet. For konto med avtalebinding vil tjenesteyteren på den annen side være bundet ut avtaleperioden på de inngåtte vilkårene om kunden avviser endringsforslagene. Det vises til punkt 21 hvor oppsigelse av avtalen er nærmere drøftet.

16.3.5.2 Særskilt om renter, gebyrer og andre kostnader

Departementet foreslår i § 3-13 tredje ledd at dersom tjenesteyteren ønsker å foreslå endringer av avtalens vilkår om rentesatser, gebyrer eller andre kostnader, skal endringsforslaget være begrunnet. I tilknytning til høringsuttalelsen fra Finans Norge vil departementet bemerke at spørsmålet om begrunnelse for endringsforslag ikke er berørt i direktivet. Etter departementets oppfatning innebærer ikke fullharmoniseringen som følger av det reviderte betalingstjenestedirektivet, at nasjonalstatene er forhindret fra å oppstille ytterligere vilkår i forbindelse med avtaleinngåelsen, så lenge disse ikke er i strid med bestemmelser i direktivet. Og det er i alle fall ikke holdepunkter for at direktivet gir tjenesteyteren en rett til å endre vilkår uten noen begrunnelse. For øvrig følger det uttrykkelig av direktivets fortale avsnitt 63 at for å sikre et høyt forbrukervern «bør medlemsstatene, av hensyn til forbrukernes interesser, kunne opprettholde eller innføre restriksjoner eller forbud mot å gjennomføre ensidige endringer i vilkårene for en rammeavtale, for eksempel dersom det ikke er noen berettiget grunn til en slik endring».

Begrunnelsen for tjenesteyterens forslag til endrede vilkår om renter, gebyrer eller andre kostnader vil etter departementets erfaring gjerne være å ivareta hensynet til prisvekst eller utvikling i finansmarkedet som tjenestenes pris beror på. Ved å kreve at tjenesteyteren gir en begrunnelse for forslaget, vil kunden enklere kunne ha en formening om vilkårene for å bli passivt bundet av nye vilkår er oppfylt.

Bestemmelsen om at forslag om endringer av avtalens vilkår om rentesatser, gebyrer eller andre kostnader skal være begrunnet, vil gjelde uavhengig av om forslaget eventuelt skal vedtas ved passiv eller uttrykkelig aksept fra kundens side.

I lovforslaget § 3-15 er det foreslått regler om at rentesats og vekslingskurs kan gjennomføres straks og uten varsel dersom dette følger av avtalen og endringen bygger på en referanserente eller en referansevekslingskurs. Forslaget bygger på gjeldende § 18 fjerde ledd, jf. også det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 52 nr. 3 bokstav b, forbrukerkredittdirektivet artikkel 11 nr. 2 og boliglåndirektivet artikkel 27.

17 Flere avtalemotparter i samme avtale mv.

I direktivene finner man få regler som spesifikt regulerer forholdet når to eller flere kunder inngår som parter i samme finansielle tjenesteavtale. Betalingskontodirektivet artikkel 10 nr. 2 annet punktum gjelder en forbrukers fullmakt til en mottakende betalingstjenesteyter i forbindelse med kontobytte, se i den forbindelse punkt 33. I forbindelse med forbrukerens fullmakt krever direktivet at i de tilfeller kontoen har to eller flere kontohavere, skal det innhentes fullmakt fra hver av kontohaverne.

Det er flere eksempler på finansielle avtaler som forutsetter flere parter enn én tjenesteyter og én kunde. Et eksempel kan være en depositumskonto som benyttes for å garantere en viss leiesum mellom en huseier og leieboeren, og som da har tre parter. Et annet eksempel er et samboerpar med en felles konto som disponeres i fellesskap. Et tredje eksempel kan være to kredittkunder med felles boliglån.

Finansavtaleloven inneholder få regler om avtaler som inngås med personer eller foretak som det ikke vil være vanlig å kalle «kunde», for eksempel avtaler med noen som står i et fullmaktsforhold til tjenesteyterens kunde. Fullmaktsforholdet vil som et utgangspunkt være regulert av avtalelovens regler og ellers alminnelige avtalerettslige prinsipper.

Kausjonsavtaler, hvor kausjonisten påtar seg å garantere for skyldnerens gjeldsansvar overfor kreditor, står imidlertid i en særlig stilling og er regulert i finansavtaleloven kapittel 4. Det vises i denne forbindelse til proposisjonen punkt 37. For samskyldnere reiser det seg også særlige spørsmål som har en viss likhet med problemstillinger knyttet til kausjon, se punkt 36.

Høringsnotatet inneholdt ikke særlige regler for avtaler med flere motparter, bortsett fra et forslag til gjennomføring av betalingskontodirektivet artikkel 10 nr. 2 annet punktum.

Finans Norge reiser i høringen spørsmål om hvordan reglene om kredittvurdering og avslagsplikt skal praktiseres for samskyldnere. Det vises i denne forbindelse til punkt 36. Finans Norge tar dessuten opp et spørsmål om hvordan et eventuelt pålegg om avvikling av et kundeforhold etter annet regelverk skal håndteres for de tilfeller hvor det er flere kunder i samme avtale.

Departementet legger til grunn at når direktivene og gjeldende finansavtalelov til dels er ufravikelige, slik at partene ved avtale ikke kan fravike reglene til skade for kunden, så vil dette gjelde uten hensyn til hvem som inngår denne avtalen. Med andre ord vil det være i strid med lovens ufravikelige regler om for eksempel to samskyldnere avtaler seg imellom at kun den ene av dem trenger å signere kredittavtalen. Direktivene regulerer på den annen side ikke hva som må til for å inngå gyldig avtale, og betydningen av reglene i gjeldende lov for avtaleinngåelsen kan være uklare, se punkt 16.1.1. I hovedsak må spørsmål om hvorvidt det foreligger avtalerettslig binding, bero på avtaleloven og ulovfestet rett.

Det klare utgangspunkt for lovforslaget vil være at i forbrukerforhold må hver forbruker som er part i avtalen, signere avtalen ved avtaleinngåelsen, se her lovforslaget § 3-9 annet ledd bokstav c.

Departementet legger til grunn at i de tilfeller der loven krever forbrukerens signatur, vil reglene være til hinder for at avtalen inngås ved bruk av fullmakt, men mindre noe annet følger av særskilte rettsregler. Departementet peker i denne sammenhengen på at når loven krever at en avtale skal inngås skriftlig og signeres av en kunde som er forbruker, er en vesentlig del av begrunnelsen for disse formkravene å beskytte forbrukeren mot å inngå en uoverveid avtale eller en avtale hvor ikke alle vilkårene er kjent ved avtaleinngåelsen. Dersom forbrukeren skulle kunne inngå en slik avtale ved fullmakt, vil det være en risiko for at slike hensyn kan omgås til skade for forbrukeren.

I andre sammenhenger enn avtaleinngåelsen legger departementet på den annen side til grunn at også forbrukere kan la seg representere ved fullmektig. I relasjon til betalingskontodirektivets krav om konto som innehas av to eller flere forbrukere, og kravet om samtykke fra samtlige kontohavere for å gjennomføre kontobytte, antar departementet at disse kravene ikke er til hinder for at en kontohaver får fullmakt til å opptre på vegne av øvrige kontohavere.

Det vises videre til at lovforslaget § 4-2 annet ledd krever at fremgangsmåten for å gi samtykke til å gjennomføre en betalingstransaksjon skal være avtalt mellom kunden og betalingstjenesteyteren. Det kan på dette grunnlaget for eksempel avtales å gi andre enn kontohaveren rett til å disponere og til å iverksette betalingstransaksjoner. Dette vil gjelde uavhengig av om betalingstransaksjonen gjennomføres ved bruk av kundens egne midler eller ved bruk av kreditt i tilknytning til kontoen.

Avtalens utforming vil kunne ha betydning: Departementet legger til grunn at der avtalen har én kontohaver og i tillegg én disponent, vil lovforslagets regler om blant annet kontoinformasjon i § 4-19, kun innebære en plikt overfor kontohaveren. Går avtalen derimot ut på at det er to likestilte kontohavere, vil tjenesteyteren være forpliktet til å gi kontoinformasjon til begge kontohaverne. Videre må tjenesteyteren oppfylle sin prekontraktuelle informasjonsplikt overfor begge kontohaverne, mens det ikke gjelder en slik opplysningsplikt overfor en forbruker som kun er gitt disposisjonsrett. I disse tilfellene vil opplysningsplikten være begrenset til opplysninger knyttet til selve disponeringen, for eksempel bruk av sikkerhetsordninger mv.

I praksis vil det særlig kunne oppstå spørsmål om hvordan regler om oppsigelse, heving og avvikling av kundeforholdet skal praktiseres der det er flere parter i samme avtale. Utgangspunktet må være at tjenesteyteren kan si opp, heve og avvikle kundeforholdet i relasjon til den parten som vilkårene for oppsigelse, heving eller avvikling foreligger for, mens avtaleforholdet består med den andre parten i avtalen.

Tjenesteyteren vil imidlertid kunne ta forbehold i avtalen om at oppsigelse, heving eller avvikling i relasjon til én avtalepart kan utgjøre en bristende forutsetning for avtalen i relasjon til andre avtaleparter. Det må likevel være en forutsetning at tjenesteyteren har en berettiget interesse i å avslutte avtaleforholdet for samtlige parter, og departementet legger til grunn at det ikke skal mye til før et slikt avtalevilkår kan anses som urimelig etter avtaleloven § 36. Tjenesteyteren vil dessuten kunne ha adgang til å avslutte avtaleforholdet med den andre parten på annet grunnlag, jf. for eksempel §§ 4-43 og 5-14 om oppsigelse av kontoavtaler og kredittavtaler som er inngått på ubestemt tid.

Departementet legger til grunn at tjenesteyteren ikke kan holdes ansvarlig dersom pålegg om avvikling, jf. lovforslaget § 3-8, i relasjon til én part medfører en bristende forutsetning for avtaleforholdet i relasjon til en annen part. Det vil etter departementets syn ikke være rimelig å pålegge tjenesteyteren risikoen alene i slike tilfeller. I et avtaleforhold med flere parter må disse partene også bære noe av risikoen for sine medkontrahenters stilling i avtaleforholdet.

Departementet foreslår en regel i § 3-11 for de tilfeller der det er flere forbrukere som er parter i samme avtale. At bestemmelsen er foreslått å gjelde kun for forbrukere, er ikke ment å innebære at tjenesteyteren ikke vil være forpliktet til å oppfylle ufravikelige regler også der det er flere næringsdrivende kunder som er parter i samme avtale. Lovforslaget inneholder imidlertid langt færre bestemmelser som er ufravikelig for næringskunder.

18 Ugyldig samtykke – ansvar ved misbruk av konto, betalingsinstrument og elektronisk signatur

18.1 Ansvar ved misbruk av konto og betalingsinstrument

18.1.1 Direktivene

Det første betalingstjenestedirektivet hadde i artikkel 60 regler om kundens egenandel ved uautoriserte betalingstransaksjoner. Også i det reviderte betalingstjenestedirektivet er det gitt regler om dette, jf. artikkel 74 nr. 1, men reglene er endret på viktige punkter. Egenandelen er satt ned fra 150 euro til 50 euro, og reguleringen av i hvilke situasjoner kunden skal svare egenandel, er også endret.

Utgangspunktet etter artikkel 74 nr. 1 er at kunden kan bli ansvarlig «for tap knyttet til «ikke-godkjente betalingstransaksjoner opptil 50 euro som er en følge av at et tapt eller stjålet betalingsinstrument er brukt eller et betalingsinstrument er urettmessig tilegnet».

Det følger av fortalens avsnitt 71 at formålet med egenandelen er et ønske om å «oppmuntre betalingstjenestebrukeren til snarest mulig å underrette sin betalingstjenesteyter om tyveri eller tap av et betalingsinstrument og dermed redusere risikoen for ikke-godkjente betalingstransaksjoner».

Artikkel 74 nr. 1 gjør imidlertid unntak fra kundens plikt til å svare egenandel i tilfeller der den urettmessige tilegnelsen av betalingsinstrumentet ikke kunne oppdages av betaleren, med mindre betaleren har opptrådt bedragersk, og der tapet «skyldtes handlinger eller mangel på tiltak fra en betalingstjenesteyters ansatte, agent eller filial eller en enhet som dennes virksomhet var satt ut til».

De nye bestemmelsene innebærer at kunden skal være ansvarlig for egenandel i flere tilfeller enn tidligere, idet det ikke lenger er et vilkår at PIN-kode eller annen personlig sikkerhetsinformasjon er benyttet ved den uautoriserte betalingstransaksjonen. For eksempel vil misbruk av kortet ved netthandel eller ved bruk på en parkeringsautomat som hovedregel utløse en plikt til å betale egenandel, mens dette ikke var omfattet av reglene om egenandel i det første betalingstjenestedirektivet. Til gjengjeld er egenandelen lavere, og den er betinget av at kunden kunne oppdage tapet, tyveriet eller den uberettigede tilegnelsen av betalingsinstrumentet. Dersom kunden er utsatt for svindel uten at dette kunne oppdages, for eksempel ved såkalt «skimming», vil kunden ikke være ansvarlig for en egenandel.

I det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 74 nr. 1 tredje og fjerde ledd er det gitt regler om ansvaret for tap som skyldes at kunden har opptrådt grovt uaktsomt eller svikaktig. Bestemmelsene viderefører det første betalingstjenestedirektivet artikkel 61 nr. 2 og 3. Det følger av artikkel 74 nr. 1 tredje ledd at betaleren skal bære alle tap dersom tapene skyldes at betaleren har opptrådt bedragersk eller forsettlig eller ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle sine plikter etter artikkel 69. I fjerde ledd videreføres en adgang til å begrense kundens tap i tilfeller av grov uaktsomhet.

Det følger av artikkel 74 nr. 2 at dersom betalerens betalingstjenesteyter ikke krever sterk kundeautentisering, skal betaleren ikke bære noe økonomisk tap med mindre betaleren har opptrådt bedragersk. Det reviderte betalingstjenestedirektivet forutsetter at betalingstjenesteyteren gjennom bruk av elektroniske løsninger for å kontrollere og verifisere kundens identitet skal forsikre seg om at den som bruker de aktuelle tjenestene, er rette vedkommende. I artikkel 97 kommer dette til uttrykk ved at betalingstjenesteyteren skal anvende såkalt «sterk kundeautentisering» når betaleren logger seg på sin betalingskonto på internett, initierer en elektronisk betalingstransaksjon eller gjennomfører en handling ved hjelp av fjerntilgang som kan innebære en risiko for betalingsbedrageri eller annet misbruk. Sterk kundeautentisering er definert slik i artikkel 4 nr. 30:

«autentisering som bygger på bruk av to eller flere elementer som er kategorisert som kunnskap (noe bare brukeren vet), besittelse (noe bare brukeren har) og iboende egenskap (noe brukeren er), som er så frittstående i forhold til hverandre at brudd på ett kriterium ikke innebærer risiko for brudd på de andre, og som er utformet på en slik måte at autentiseringsopplysningenes fortrolighet er sikret».

Forskrift 15. februar 2019 nr. 152 om systemer for betalingstjenester § 11 annet ledd innebærer at fra 14. september 2019 gjelder reglene i delegert kommisjonsforordning (EU) 2018/389 som norsk rett. Kommisjonsforordningen gir nærmere tekniske reguleringsstandarder for sterk kundeautentisering og standarder for sikker kommunikasjon.

Det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 74 nr. 1 fjerde ledd gir medlemsstatene en nasjonal valgmulighet til å innføre regler som lemper kundens ansvar. Forutsetningen er at kunden ikke har opptrådt bedragersk eller forsettlig med hensyn til å unnlate å oppfylle sine plikter etter artikkel 69. Bestemmelsen lyder:

«I tilfeller der betaleren verken har opptrådt bedragersk eller forsettlig har unnlatt å oppfylle sine plikter i henhold til artikkel 69, kan medlemsstatene redusere ansvaret nevnt i dette nummer, idet det særlig tas hensyn til arten av betalingsinstrumentets personlige sikkerhetsopplysninger og de konkrete omstendighetene omkring tapet, tyveriet eller den urettmessige tilegnelsen av betalingsinstrumentet.»

Artikkel 73 i direktivet har regler om tilbakeføringsplikt for betalingstjenesteyteren. Det følger av bestemmelsen at betalingstjenesteyteren umiddelbart skal tilbakeføre beløpet dersom kunden bestrider å ha ansvar for en uautorisert betalingstransaksjon. Bestemmelsen er en videreføring av det første betalingstjenestedirektivet artikkel 60, men med flere endringer. Tidsfristen for tilbakebetalingen er i artikkel 73 nr. 1 presisert slik at betalingstjenesteyteren plikter å tilbakebetale det aktuelle beløpet umiddelbart og «under enhver omstendighet senest ved utgangen av påfølgende virkedag, etter å ha blitt oppmerksom på eller å ha blitt underrettet om transaksjonen». Betalingstjenesteyterens plikt til umiddelbart å tilbakeføre beløpet gjelder med mindre betalingstjenesteyteren har «rimelig grunn til å mistenke bedrageri og skriftlig underretter vedkommende nasjonale myndighet om grunnen». Videre er det inntatt en ny bestemmelse i artikkel 73 nr. 2. om plikten til tilbakebetaling når en betalingsfullmektig har vært involvert i transaksjonen. Den kontoførende betalingstjenesteyteren skal også i slike situasjoner har en plikt til umiddelbart å tilbakebetale beløpet til kundens konto. Samtidig oppstilles det en regressrett. På kontotilbyderens anmodning skal betalingsfullmektigen umiddelbart holde denne skadesløs. Det vises for øvrig til punkt 8 om regress.

18.1.2 Gjeldende rett

Kundens ansvar ved misbruk av konto og betalingsinstrument er regulert i finansavtaleloven § 35. Etter første ledd er det i utgangspunktet betalingstjenesteyteren som er ansvarlig for uautoriserte betalingstransaksjoner. Etter annet ledd svarer imidlertid kunden med inntil 1 200 kroner for tap ved uautoriserte betalingstransaksjoner «som skyldes bruk av et tapt eller stjålet betalingsinstrument​ dersom personlig sikkerhetsanordning er brukt, eller som skyldes uberettiget tilegnelse av et betalingsinstrument dersom kunden har mislyktes i å beskytte de personlige sikkerhetsanordningene og personlig sikkerhetsanordning er brukt». Bestemmelsen gjennomfører det første betalingstjenestedirektivet artikkel 60 i norsk rett.

§ 35 annet ledd er forstått slik at det gjelder et objektivt ansvar for egenandelen når personlig sikkerhetsinformasjon, for eksempel PIN-kode, er brukt. Dersom betalingsinstrumentet derimot er misbrukt uten at personlig sikkerhetsinformasjon er brukt, vil kunden ikke være ansvarlig for egenandel etter annet ledd. Et eksempel på dette er netthandel ved bruk av betalingskort der kortnummer, utløpsdato og år samt de tre siste sifrene bak på kortet brukes.

Det følger av tredje ledd at kunden svarer for hele den uautoriserte transaksjonen dersom tapet skyldes at kunden grovt uaktsomt eller forsettlig har unnlatt å oppfylle pliktene sine, eller dersom han eller hun har opptrådt svikaktig. Ved bruk av et elektronisk betalingsinstrument, for eksempel et betalingskort, svarer kunden likevel bare med en egenandel på 12 000 kroner ved grov uaktsomhet.

Grensen mellom simpel og grov uaktsomhet vil etter dette være av vesentlig betydning. Ofte vil det være vanskelig både for banken og kunden å bevise hendelsesforløpet rundt en uautorisert betalingstransaksjon. Derfor vil bevisreglene i praksis ha stor betydning. Det vises i den sammenheng til punkt 12.

Finansavtaleloven § 36 første ledd første punktum innebærer at kundens ansvar i tilknytning til uautoriserte betalingstransaksjoner kan lempes dersom tjenestene ikke tilfredsstiller nærmere bestemte funksjonskrav vedrørende sikkerhet knyttet til bruken av tjenestene, og den uautoriserte bruken har sammenheng med dette. Det kan etter første ledd annet punktum også tas hensyn til «arten av de personlige sikkerhetsanordningene knyttet til betalingsinstrumentet​ som ble benyttet ved den uautoriserte transaksjonen, og omstendighetene knyttet til hvordan instrumentet ble tapt, stjålet eller uberettiget tilegnet, samt til manglende aktsomhet eller andre forhold på institusjonens side som har medvirket til at den uautoriserte transaksjonen kunne skje». Etter annet ledd kan kundens ansvar dessuten nedsettes dersom en leverandør av varer eller tjenester som har mottatt betalingen, forsto eller burde forstå at bruken av betalingsinstrumentet var urettmessig. I begge tilfeller gjelder imidlertid at lemping ikke kan skje dersom kunden har opptrådt svikaktig eller forsettlig har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser til å bruke betalingsinstrumentet i samsvar med vilkårene for utstedelse og bruk etter § 34 første ledd, jf. henholdsvis § 36 første ledd tredje punktum og annet ledd annet punktum.

Det er i gjeldende finansavtalelov ikke inntatt regler om bruk av sterk kundeautentisering. Som det fremgår, kan imidlertid sikkerhetsnivået få betydning for spørsmålet om lemping etter § 36 første ledd første punktum.

Finansavtaleloven § 37 har regler om betalingstjenesteyterens tilbakeføringsplikt: Dersom kunden bestrider å ha ansvar for en uautorisert betalingstransaksjon, skal betalingstjenesteyteren straks tilbakeføre beløpet. Bestemmelsen innebærer en gjennomføring av det første betalingstjenestedirektivet artikkel 60.

I annet ledd er det oppstilt to unntak fra plikten til straks å tilbakeføre beløpet. For det første gjelder plikten ikke dersom kunden skriftlig har erkjent ansvar for betalingstransaksjonen. For det andre kan betalingstjenesteyteren velge å ta ut søksmål eller bringe saken inn for utenrettsligrettslig tvisteløsningsordning. Slikt søksmål eller klage må være tatt ut innen fire uker fra mottakelsen av skriftlig innsigelse fra kunden om den aktuelle transaksjonen. Disse unntakene er rent nasjonale regler som fantes i finansavtaleloven også før innføringen av det første betalingstjenestedirektivet. I forarbeidene ble det drøftet om det ville være i strid med direktivet å videreføre disse unntakene fra institusjonens plikt til umiddelbar tilbakeføring. I delrapport til Finansdepartementet fra arbeidsgruppen for betalingstjenestedirektivet («Betalingstjenester – Forslag til gjennomføring i norsk rett av bestemmelsene om forholdet mellom institusjon og kunde mv. i direktiv 2007/64/EF») heter det på s. 61:

«Etter direktivet artikkel 60 nr. 1 skal institusjonen tilbakebetale til kunden beløpet for en urettmessig betalingstransaksjon «umiddelbart». Dette kunne tale mot at man kan ha en regel som den norske om at institusjonen har fire uker på seg til å bringe sak mot kunden hvis den mener at transaksjonen er urettmessig, og mot at institusjonen kan trekke fra egenandelen fra beløpet som tilbakebetales. Samtidig er imidlertid ikke innholdet av begrepet «umiddelbart» nærmere klarlagt i direktivet, men det følger av artikkel 60 nr. 1 at plikten til å gjennomføre tilbakebetaling innen denne fristen bare gjelder der det foreligger en urettmessig betalingstransaksjon. Av dette sammenholdt med reguleringen av kundens ansvar i artikkel 61 fremgår det at det vil være tilfeller der institusjonen ikke er ansvarlig for en urettmessig betalingstransaksjon, og at institusjonen må gis en mulighet til å undersøke om dette er tilfelle før beløpet for transaksjonen tilbakebetales til kunden. Etter arbeidsgruppens syn kan direktivet, med tanke på en praktisk gjennomføring av oppgjøret mellom partene, forstås slik at man kan beholde de gjeldende reglene om prosessbyrde i finansavtaleloven § 37.»

På denne bakgrunn ble regelen om prosessbyrde i finansavtaleloven § 37 beholdt.

Det følger av finansavtaleloven § 32 at hvis kontotilbyderen ved en feil har belastet en konto, skal kontotilbyderen uten ugrunnet opphold godskrive kontoen for det tilsvarende beløpet. Kontotilbyderen plikter uten hensyn til skyld å erstatte rentetap og annet direkte tap som er oppstått ved den feilaktige belastningen. For indirekte tap svarer institusjonen etter alminnelige erstatningsregler. Bestemmelsen er særnorsk.

Gjeldende § 43 a gir regler om ansvar ved manglende sikkerhet i nettbaserte betalingstjenester. Bestemmelsen skal blant annet gi tjenesteytere insentiv til å designe tjenestene slik at man reduserer risikoen for at en transaksjon får et annet innhold enn tilsiktet fra betaleren side. Et eksempel er at feltet for angivelse av kontonummer inneholder kontrollfunksjoner som ikke lar kunden taste inn flere siffer enn hva et kontonummer består i. Et annet eksempel kan være krav til datoformatering som forhindrer at kunden legger inn feil dato – dersom kunden for eksempel angir måned før dag og ikke motsatt.

18.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at det er nødvendig med en endring av finansavtalelovens regler om kundens ansvar ved uautoriserte betalingstransaksjoner som følge av artikkel 74 nr. 1 i det reviderte betalingsdirektivet. Det ble foreslått en egenandel på 400 kroner. For øvrig ble det foreslått å legge seg tett opp til direktivets ordlyd ved gjennomføringen. Det ble også foreslått å videreføre egenandelen på 12 000 kroner når kunden har opptrådt grovt uaktsomt.

I samsvar med artikkel 74 nr. 2 ble det foreslått en bestemmelse om at med mindre kunden har opptrådt svikaktig, «svarer kunden ikke for tap […] når kravene til sterk identitetskontroll ikke er overholdt».

Det ble foreslått en lempingsregel som i hovedsak viderefører gjeldende § 36. Gjeldende første ledd første punktum ble ikke videreført som følge av den nevnte gjennomføringen av artikkel 74 nr. 2.

Videre ble det lagt til grunn at det vil være nødvendig med visse endringer av gjeldende § 37 for å gjennomføre reglene om plikt til tilbakeføring ved uautoriserte betalingstransaksjoner i artikkel 73. Det ble foreslått en presisering av at tilbakebetaling skal skje senest innen utgangen av den påfølgende virkedagen. Videre ble det vurdert hvilken «nasjonale myndighet» som skal ta imot betalingstjenesteyterens skriftlige underretning om mistanke om kundens svikaktige opptreden. Det ble vist til at det virker noe uklart hva direktivet sikter til på dette punktet:

«Det kan spørres om man med dette sikter til den myndigheten som har tilsynsansvaret med oppfyllelse av direktivet. For norsk retts vedkommende vil det i så fall være Finanstilsynet og eventuelt Forbrukerombudet.
I SOU 2016: 53 side 268 er det foreslått at regelen skal gjennomføres ved at tjenesteyteren pålegges en plikt til å rapportere til Finansinspeksjonen.
Som argument mot en løsning som går ut på at betalingstjenesteyteren skal gi melding om mistanke om svikaktig opptreden fra kundens side til Finanstilsynet, kan det anføres at Finanstilsynet fører tilsyn med foretakene, ikke med kundene. Det organet som har tilsynsmyndighet med overholdelse av pliktene etter direktivet, omtales som den «kompetente myndighet», jf. artikkel 99. Når det i artikkel 73 vises til den «relevante nationale myndighet», er det nærliggende å anta at nasjonalstatene i denne sammenhengen kan velge en annen myndighet enn tilsynsmyndigheten.
Dersom meldingen fra betalingstjenesteyteren skal ha en praktisk betydning, må den sendes til et organ som har kompetanse til å ta stiling til kundens opptreden og de rettslige konsekvensene av denne for betalingstjenesteyterens tilbakebetalingsplikt. For norsk retts vedkommende er det enten de ordinære domstolene eller et utenrettslig tvisteløsningsorgan. Dermed fremstår den løsningen som allerede følger av finansavtaleloven § 37 annet ledd bokstav a, det vil si at betalingstjenesteyterens tilbakebetalingsplikt ikke gjelder dersom betalingstjenesteyteren innen fire uker har anlagt søksmål eller bragt saken inn for en utenrettslig tvisteløsningsordning, i hovedsak å være i overensstemmelse med direktivets krav.»

Det ble lagt til grunn at fireukersfristene i gjeldende § 37 annet ledd bokstav b og tredje ledd kan videreføres. Det ble vist til at direktivet ikke oppstiller noen konkret frist for betalingstjenesteyterens plikt til skriftlig å underrette relevant nasjonal myndighet, og det ble antatt at nasjonalstatene kan innføre eller beholde regler som konkretiserer den praktiske gjennomføringen av kravene i direktivet.

Videre ble det vist til at etter finansavtaleloven § 37 annet ledd bokstav b er betalingstjenesteyterens adgang til å velge å ta ut søksmål eller klage, og å dermed unngå plikten til umiddelbar tilbakebetaling, ubetinget. Etter direktivet er adgangen til ikke å straks tilbakebetale snevrere. I samsvar med direktivet ble det foreslått å gjøre betalingstjenesteyterens adgang til å unnlate tilbakebetaling betinget av en «rimelig mistanke om at kunden har opptrådt svikaktig». Det ble også foreslått at betalingstjenesteyteren skal svare forsinkelsesrenter for beløpet dersom disse vilkårene ikke er oppfylt.

Betalingstjenesteyterens plikt til å tilbakeføre beløpet til kundens konto ble ellers beskrevet slik:

«Direktivets løsning innebærer at betalingstjenesteyteren kan ha en plikt til å tilbakeføre beløpet til kundens konto selv om det er kunden som er ansvarlig for tapet etter reglene i artikkel 74. Betalingstjenesteyteren har en plikt til å tilbakebetale beløpet i alle tilfeller der det ikke foreligger rimelige grunner til å ha mistanke om svik fra kundens side. I tilfeller der betalingstjenesteyteren for eksempel har rimelige grunner til å mistenke at kunden grovt uaktsomt har forsømt sine plikter, må beløpet uansett tilbakeføres til kundens konto. Det er imidlertid mulig å ta rettslige skritt for å kreve disse pengene tilbake dersom det er grunnlag for å hevde at den uautoriserte transaksjonen er kundens ansvar.»

Unntaket etter § 37 annet ledd bokstav a for tilfeller der kunden skriftlig har erkjent ansvar for betalingstransaksjonen, ble ansett å være overflødig og ble foreslått sløyfet. Dette ble begrunnet slik:

«§ 37 regulerer tilfeller der kunden bestrider å ha ansvar for en uautorisert betalingstransaksjon. I en slik situasjon fremstår det lite praktisk at kunden skriftlig erkjenner å ha ansvaret for betalingstransaksjonen. Hvis kunden likevel skulle gjøre det, får plikten etter § 37 første ledd om å tilbakeføre beløpet ikke anvendelse. Denne plikten gjelder når kunden bestrider å ha ansvar for en uautorisert betalingstransaksjon. Dette er ikke tilfelle hvis kunden erkjenner ansvar.»

Gjeldende § 32 om tilfeller der kontotilbyderen ved en feil har belastet en konto og 43 a om ansvar ved manglende sikkerhet i nettbaserte betalingstjenester ble foreslått opphevet.

18.1.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge mener lovforslaget må skille klart mellom uautoriserte betalingstransaksjoner og feil gjennomførte betalingstransaksjoner. Det vises til at man bør bruke ordet «uautorisert» siden dette er en innarbeidet terminologi, innebærer en direktivtro gjennomføring i norsk rett og «distanserer denne type tapssituasjoner fra typen transaksjoner som kan kategoriseres som ikke korrekt gjennomføring av betalingstransaksjoner». Finans Norge har også ellers noen språklige og lovtekniske kommentarer til ordlyden. Videre tas det til orde for at bestemmelsen om egenandel gjøres fravikelig for næringskunder i likhet med gjeldende § 35.

Forbrukerrådet mener at egenandelen bør være lav og uttaler:

«Lavt egenandelsbeløp er riktig, særlig i lys av at det fremover blir flere mulige situasjoner som kan gi opphav til uautoriserte transaksjoner ettersom egenandel også omfatter situasjoner der pin-kode eller annen personlig sikkerhetsordning ikke benyttes. Et tilleggsvilkår for å utløse egenandel er likevel at bruker kunne oppdaget transaksjonen. Det kan bemerkes at det karakteristiske for en misbrukssituasjon vanligvis er at forbruker ikke hverken kunne eller kan oppdage misbruk før i etterkant.»

Jussbuss støtter at ordningen med begrensede egenandeler etter ansvarsgrunnlag opprettholdes og uttaler at «[d]enne løsningen gir trygghet og forutberegnelighet for forbrukerne, og har etter vårt inntrykk fungert bra i praksis».

Forbruker Europa er positiv til en egenandel på 400 kroner.

Når det gjelder egenandelen på 12 000 kroner ved grov uaktsomhet, uttaler Forbrukerrådet:

«Direktivet åpner for å begrense tap på brukers hånd om tapet skyldes at bruker har opptrådt grovt uaktsomt, jf. direktivet artikkel 74 nr. 1. Departementet foreslår på dette grunnlag å videreføre egenandel på kr 12.000 ved grov uaktsomhet. Det er riktig å begrense tapet på forbrukers hånd fordi forbruker har svært begrensede ressurser til å beskytte seg mot misbruk og svindel sammenlignet med tjenesteyter. I lys av særs skjev partsbalanse er det derfor positivt at direktivet slår fast at tjenesteyter må dokumentere at forbruker har opptrådt grovt uaktsomt, noe som gir grunn til å tro at det vil bli et ytterligere press på å øke sikkerheten for bruk av betalingskort.»

I høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet heter det:

«Størrelsen på forbrukers egenandel ved grov uaktsomhet foreslås videreført uendret på kr 12 000. Forbrukerombudet er enig i at egenandelen ved grov uaktsomhet ikke bør økes. Egenandelen ble hevet fra kr 8 000 til kr 12 000 i forbindelse med implementeringen av PSD1 høsten 2009. Dette var en markert økning av egenandelen. Beløpets størrelse er en betydelig sum for de aller fleste forbrukere og det er mer enn tilstrekkelig høyt til å gi forbrukere insentiv til å ta godt vare på både betalingsinstrument og tilknyttet kode.
Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger gode argumenter for å heve beløpet. Vi viser i denne forbindelse også til at man både i Sverige og i Danmark ved gjennomføringen av PSD2 opprettholder egenandeler på henholdsvis kr 12 000 og kr 8 000 ved grov uaktsomhet.»

Finans Norge mener egenandelen på 12 000 kroner må knyttes til misbruk av et elektronisk betalingsinstrument:

«I tredje ledd er det uklart om det er meningen å gjøre en endring fra gjeldende § 35, hvor egenandelen på 12.000 kroner bare gjelder for ‘elektronisk betalingsinstrument’. I tredje ledd er ikke uttrykket «elektronisk betalingsinstrument» brukt selv om høringsnotatet uttrykker at det er ønske om å videreføre egenandelen på 12.000 kroner ved bruk av ‘elektronisk betalingsinstrument’ (side 81). Vi mener at det i tredje ledd må omskrives slik at innholdet blir som gjeldende § 35 tredje ledd hvor utgangspunktet er at kunden svarer for hele tapet ved uautoriserte betalingstransaksjoner dersom tapet skyldes at kunden ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle en eller flere av sine plikter etter § 57 første ledd eller § 58 første ledd, og at grensen på 12.000 kroner gjelder ‘ved bruk av elektronisk betalingsinstrument’.»

Finanstilsynet uttaler i sin høringsuttalelse at man bør benytte begrepet «sterk kundeautentisering» i stedet for «sterk identitetskontroll». Videre uttales det at man må se hen til bestemmelsene som gjennomfører direktivteksten i norsk rett og reguleringer av krav til sterk kundeautentisering som fremgår av den delegerte kommisjonsforordningen.

Finans Norge uttaler om lemping av kundens ansvar:

«I første ledd første setning er det inntatt som et moment: ‘eventuell manglende aktsomhet eller andre forhold på betalingstjenesteyterens side som har medvirket til at tapet oppstod’. Dette er ikke nevnt i PSD2 art. 74 nr. 1 fjerde avsnitt.
Vi forstår departementets merknad første avsnitt slik at endringen fra gjeldende § 36 innebærer at der hvor PSD2s og betalingssystemlovgivningens krav til tekniske og forsvarlige systemer, herunder krav og unntak fra krav om sterk kundeautentisering, er ivaretatt, så er det ikke lempningsadgang som følge av forhold på betalingstjenestetilbyders side. Vi slutter derfor at elementet som nevnt i § 67 første ledd første setning sikter til andre forhold enn de tekniske eller forsvarlighet ved en tjenestens utforming og at for eksempel atferd fra ansatte hos betalingstjenestetilbyderen.
Det nevnte momentet er imidlertid noe uklart og bør klargjøres i proposisjonen.
[…]
For ordens skyld vil vi likevel nevne at vår oppfatning er at PSD2 art. 74 gjelder i de tilfeller betaler ikke har godkjent («authorised») transaksjonen. Det følger av ordlyden at den gjelder ‘uautoriserede betalingstransaktioner’ og ‘uanset artikel 73’, jf. 73 nr. 1, og det følger også av momentene som er nevnt i art. 74 nr. 1 fjerde avsnitt. Den gjelder ikke i de tilfellene det er skjedd feil fra kundens side, slik som § 66 regulerer.
Situasjoner der kunden selv gjør feil er vesensforskjellige fra tilfeller der en uberettiget tredjeperson ved misbruk igangsetter en transaksjon kunden selv ikke har noe med å gjøre. Ansvar for kundens egne feil og institusjonens ansvar for betalingstransaksjoner som ikke gjennomføres korrekt, er systematisk og materielt regulert på en annen måte enn ansvar ved misbruk av betalingsinstrument, i PSD2 art. 88 og 89.
Hvis kunden oppgir feil identifikasjonskode (typisk kontonummer), følger det av art. 88 at kunden selv, ikke institusjonen, må bære hele tapet ved dette. Egenandeler og lempning er regler som gjelder i ved uautorisert bruk (misbrukstilfeller) og ikke kundens egne feil. Det samme gjelder regelen om at betalingstjenestetilbyder skal ha hele ansvaret der hvor det ikke er brukt sterk kundeautentisering.»

Når det gjelder de foreslåtte reglene om tilbakeføringsplikt for betalingstjenesteyteren, uttaler Finans Norge:

«I annet ledd gjennomføres unntaket i PSD2 art. 73 nr. 1 om at betalingstjenestetilbyderen ikke har plikt til å tilbakeføre beløp til kundens konto dersom betalingstjenestetilbyderen «har rimelige grunde til at have mistanke om svig». Dette er oversatt til: «har rimelig mistanke om at kunden har opptrådt svikaktig», jf. første og tredje punktum.
Denne ordlyden kommer til å bli gjenstand for etablering av en ny praksis som må være så vidt mulig lik i EØS-området på grunn av tjenestenes grenseoverskridende karakter hvor også tredjeparter fra andre land enn Norge vil kunne være involvert. Vi mener derfor at norsk lov må være mer direktivtro.
Blant annet inneholder ikke PSD2 referanse til «kunden». Med den foreslåtte ordlyden, vil det fremstå som banken beskylder kunder for å være en sviker dersom beløpet ikke tilbakeføres, selv om banken på tidspunktet kun har rimelig grunner til mistanke som skal undersøkes nærmere. Dette er verken fordelaktig for banken eller for kunden, særlig i de tilfeller hvor det etter nærmere undersøkelser viser seg at mistanken er avkreftet. Vi mener derfor at ordlyden må endres til «har rimelige grunner til mistanke om svik». For øvrig legger vi til grunn at «svik» også dekker «forsett».
I tredje ledd foreslår vi at ordlyden presiseres og forenkles noe ved at «kontoens betalingstjenestetilbyder» erstattes med «kontotilbyder». Regelen gir kontotilbyder ansvar for tilbakeføring ved reklamasjoner knyttet til betalingsfullmektiger. Kontotilbyder påføres et ansvar og får en risiko knyttet til at betalingsfullmektigen kan nekte ansvar, jf. at det er et vilkår for å bli holdt skadesløs fra betalingsfullmektigen at denne er ansvarlig. Slik vi forstår PSD2 art. 73 nr. 1 gis kontotilbyder en mulighet til å ikke å kreditere innen den påfølgende virkedag, men at det i så fall må rapporteres. Det kan gjelde både ved oppdrag via tredjepart og andre (for eksempel) kortbaserte transaksjoner der kunden av en årsak er svindlet. Med en så kort frist vil det ikke være mulig å kontrollere alle kilder i forhold til mulig svindel. Regelen vil dermed påføre kontotilbyder en ikke ubetydelig kredittrisiko.»

18.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 4-30 å innta regler om kundens ansvar ved tap som skyldes en ikke godkjent betalingstransaksjon. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 74 i det reviderte betalingstjenestedirektivet og erstatter med noen endringer gjeldende § 35.

Ved misbruk av konto og betalingstjenester er betalingstjenesteyteren etter lovforslaget § 4-30 å anse som ansvarlig overfor kunden. Dette gjelder selv om det antas at betalingstjenesteyteren sjelden selv har forårsaket misbruket. Det er kunden som har lidt tapet, slik at ansvarsreglene i §§ 4-30 og 4-32 må forstås i relasjon til den egenandelen som kunden vil måtte bære selv. Reglene gjelder når kunden har lidt et tap som følge av misbruket.

Dersom også betalingstjenesteyteren har lidt et tap som følge av misbruket, må betalingstjenesteyteren eventuelt gjøre krav gjeldende mot skadevolderen, dersom denne er kjent, etter alminnelige erstatningsregler. Det kan selvsagt tenkes at kunden har medvirket til skaden. Departementet kjenner imidlertid ikke til rettsavgjørelser hvor kunden har blitt holdt ansvarlig for et økonomisk tap som tjenesteyteren har lidt i forbindelse med misbruk av kundens betalingsinstrument eller konto på grunnlag av alminnelige erstatningsregler. Departementet antar at kundens eventuelle medvirkning sjelden vil innebære et «tap» for betalingstjenesteyteren utover beløpet for den eller de transaksjonene som misbruket gjelder.

Når det gjelder egenandelens størrelse etter § 4-30, foreslår departementet å legge til grunn en eurokurs på 9 kroner ved omregningen, slik at egenandelen på 50 euro vil gi en egenandel på 450 kroner. Det vises til § 4-30 annet ledd i lovforslaget. Se også forskriftshjemmelen i § 1-11 fjerde ledd.

I bestemmelsens tredje ledd første punktum er det inntatt en regel om at kunden svarer for hele tapet dersom tapet skyldes at kunden ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle sine plikter etter § 4-23 første ledd eller § 4-24 første ledd. I tredje ledd annet punktum foreslås det å videreføre den gjeldende egenandelen på 12 000 kroner når den ikke godkjente betalingstransaksjonen er skjedd ved misbruk av et elektronisk betalingsinstrument, jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Finans Norge om virkeområdet for bestemmelsen.

Finans Norge har i høringen et innspill om at ordet «godkjent» gjennomgående bør erstattes av «autorisert» når det siktes til autorisering av betalingstransaksjoner eller betalingsoppdrag. Departementet vil her vise til at det reviderte betalingstjenestedirektivet i norsk språkversjon benytter «godkjent» og «ikke-godkjent». Departementet kan ikke se at det skulle fremstå som problematisk å vise til at en «godkjent» betalingstransaksjon likevel kan være feil gjennomført, og at denne situasjonen er regulert annerledes enn «ikke-godkjent» betalingstransaksjon. Med «ikke-godkjent» sikter direktivet til en betalingstransaksjon som ikke har fått betalerens samtykke og dermed autentisert av betaleren. Terminologien i gjeldende § 24 er slik at betalingstransaksjoner bare anses «som autorisert dersom betaleren har gitt samtykke til transaksjonen». I det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 64 nr. 1 heter det imidlertid at en betalingstransaksjon anses som «godkjent bare dersom betaleren gir sitt samtykke» til å gjennomføre betalingstransaksjonen. Departementet foreslår på denne bakgrunn å benytte direktivets ordlyd, slik at lovforslaget bruker «ikke godkjent» i stedet for «uautorisert» som etter gjeldende lov. Etter departementets syn vil ordlyden «ikke godkjent» dessuten knytte vilkåret nærmere til betalerens samtykke.

I § 4-30 femte ledd bokstav c er det inntatt en bestemmelse om at kunden (med unntak for svik) ikke svarer for tap når betalingstjenesteyteren ikke har krevd sterk kundeautentisering. Lovforslaget styrker dermed kundens rettsstilling i og med at kunden etter gjeldende lov må nøye seg med en mulighet for lemping av ansvaret i disse tilfellene. Et praktisk eksempel vil være betalingstransaksjoner som skjer gjennom internett. Dersom transaksjonen kan gjennomføres kun ved opplysninger som er trykket på det aktuelle betalingsinstrumentet, slik som kortnummer og CCV-/CVC-/CVC2-kode på et betalingskort, svarer kunden ikke for misbruk med mindre han eller hun har opptrådt svikaktig.

En bestemmelse om lemping er inntatt i § 4-31 i lovforslaget. I likhet med forslaget i høringsnotatet er gjeldende § 36 første ledd første punktum ikke videreført. Denne bestemmelsen er erstattet av den nevnte bestemmelsen i § 3-31 femte ledd bokstav c. Lempingsregelen i § 4-31 gir adgang til lemping for den egenandelen som den skadelidte (kunden) må bære som følge av misbruk av konto eller betalingsinstrument, og ivaretar dermed hensynet til kundene. Den generelle adgangen til å lempe erstatningsansvar etter skadeserstatningsloven § 5-2 er på sin side begrunnet ut fra hensynet til den byrden erstatningsansvaret kan utgjøre for skadevolderen.

I lovforslaget § 4-32 foreslås det regler om en tilbakeføringsplikt for betalingstjenesteyteren. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 73 i det reviderte betalingstjenestedirektivet og svarer til høringsnotatets lovforslag med enkelte språklige endringer, blant annet på bakgrunn av innspillene fra Finans Norge i høringen.

Kundens rett til å kreve tilbakeføring må for øvrig ses i sammenheng med § 4-24 om kundens varslingsplikt og reklamasjon.

I samsvar med forslaget i høringsnotatet foreslås det å oppheve gjeldende § 32 om tilfeller der kontotilbyderen ved en feil har belastet en konto. Som det ble pekt på i høringsnotatet, kan det vanskelig tenkes en feilaktig belastning av en konto som ikke skyldes enten en uautorisert betalingstransaksjon eller en manglende, mangelfull eller forsinket gjennomføring av en betalingstransaksjon. Regelen er derfor dekket av lovforslagets bestemmelser om dette.

Det foreslås også å oppheve gjeldende § 43 a om ansvar ved manglende sikkerhet i nettbaserte betalingstjenester. Krav til hvordan tjenesteyteren bør utforme eller designe sine tjenester for i størst mulig grad å forhindre at kundene gir samtykke til noe annet enn det som er tilsiktet, bør gjelde generelt. I lovforslaget vil et krav som følger av nåværende § 43 a, kunne vurderes i generell form etter de plikter som følger av § 3-1 første ledd, jf. § 3-49.

18.2 Ansvar ved misbruk av elektronisk signatur

18.2.1 Direktivene

Punkt 18.1 gjelder misbruk av konto og betalingsinstrument. Slikt misbruk vil som regel ha bakgrunn i at feil person er identifisert som kunde – for eksempel ved tyveri av kort og koder. Punkt 18.2 gjelder en annen form for misbruk. I dette punktet drøftes tilfeller der det er spørsmål om det foreligger en bindende aksept fra kunden i form av elektronisk signatur. Som det vil fremgå av punkt 18.2.5, kan elektronisk signatur gis på samme måte og med samme fremgangsmåte som ellers blir brukt til elektronisk identifikasjon, jf. foran om sterk kundeautentisering.

Problemstillingene kan fremstå som to sider av samme sak. Det vises til at for eksempel BankID kan benyttes både som sterk kundeautentisering (når kunden logger seg inn i sin nettbank for å samtykke til gjennomføring av en betalingstransaksjon) og til elektronisk signering av en avtale, for eksempel en kredittavtale. Det er samtidig slik at også ved inngåelse av en avtale vil BankID kunne brukes til å identifisere kunden. Direktivene regulerer ikke rettsvirkninger eller gyldigheten av elektroniske signaturer, men det reviderte betalingstjenestedirektivet og tilhørende delegert kommisjonsforordning om tekniske reguleringsstandarder for sterk kundeautentisering peker likevel på at det er gode grunner til å se disse problemstillingene i sammenheng. I fortalen til det reviderte betalingstjenestedirektivet heter det om sterk kundeautentisiering i avsnitt 69:

«Forpliktelsen til å ivareta sikkerheten for personlige sikkerhetsopplysninger er av avgjørende betydning for å beskytte betalingstjenestebrukerens midler og begrense risikoene knyttet til bedrageri og ikke godkjent tilgang til betalingskontoen.
Vilkårene eller andre forpliktelser som betalingstjenesteyterne pålegger betalingstjenestebrukerne i forbindelse med ivaretakelsen av de personlige sikkerhetsopplysningene, bør imidlertid ikke utformes på en måte som hindrer betalingstjenestebrukerne fra å benytte tjenester som tilbys av andre betalingstjenesteytere, herunder betalingsinitieringstjenester og kontoopplysningstjenester. Slike vilkår bør heller ikke inneholde noen bestemmelser som på noen måte kan gjøre det vanskeligere å bruke betalingstjenestene til andre betalingstjenesteytere som er godkjent eller registrert i henhold til dette direktiv.»

Det følger av fortalen til delegert kommisjonsforordning (EU) 2018/389, som er gitt med hjemmel i betalingstjenestedirektivet artikkel 98, og som gjelder tekniske reguleringsstandarder for sterk kundeautentisering og felles og sikre åpne standarder for kommunikasjon avsnitt 27 at det er en sammenheng mellom reglene om sterk kundeautentifisering i direktivet og bruk av elektronisk signatur:

«For at styrke brugernes tillid og sikre stærk kundeautentifikation bør der tages hensyn til brug af elektroniske identifikationsmidler og tillidstjenester som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 910/2014 (1), navnlig for så vidt angår anmeldte elektroniske identifikationsordninger.»

Direktivene regulerer ikke ansvar ved misbruk av elektronisk signatur.

18.2.2 Gjeldende rett

Systemer for fremstilling av elektronisk signatur har gjort det enklere og mer effektivt både for kundene og tjenesteyterne å inngå avtaler om finansielle tjenester og til å bruke eller utføre de avtalte tjenestene. På samme måte som for løsninger som baserer seg på penn, papir og fremvisning av legitimasjon, er det en fare for identitetstyverier også for de elektroniske signaturfremstillingssystemene. En person som er i besittelse av en annen persons signaturfremstillingsdata og har kjennskap til hvordan disse er beskyttet i form av de personlige sikkerhetsordningene, og vedkommendes personnummer, kan misbruke disse til å fremstille en ugyldig elektronisk signatur. Slike handlinger er for gjerningspersonen straffbare etter straffeloven § 361 om dokumentfalsk, eventuelt også etter § 366 om misbruk av identifikasjonsbevis og regler i straffeloven kapittel 30 om bedrageri. Blant annet vil gjerningspersonen kunne ta opp kreditt og utføre betalingstransaksjoner i pseudounderskriverens navn. Pseudounderskriveren benyttes her som benevnelse på den som tilsynelatende har skrevet den ugyldige elektroniske signaturen.

På samme måte som ved forfalskning av håndskrevet signatur er disposisjoner som foretas i en annens navn ved bruk av ugyldig elektronisk signatur, ikke avtalerettslig bindende for pseudounderskriveren, se her Hov: Avtaleslutning og ugyldighet Kontraktsrett I (2002) s. 237.

Pseudounderskriveren kan imidlertid være forpliktet til å reklamere overfor en godtroende avtalemotpart, noe også Hov anfører i samme verk s. 238. Hov viser i denne sammenheng til dommen i Rt. 1918 s. 689 hvor Høyesterett avgjorde en sak om forfalskning av veksler. En person hadde i en periode på to og et halvt år utstedt 58 falske veksler, som banken igjen diskonterte, i tillegg til å sende bekreftelse på hver aksept til pseudoutstederen (den som for banken fremstod som utsteder av vekslene). I tidligere rettsinstans hadde underretten vurdert om passivitet kunne føre til avtalebinding for pseudoutstederen. Høyesterett avviste på den ene siden at det kunne foreligge avtalerettslig binding, men kom på den andre siden til at pseudoutstederen hadde erstatningsansvar for det tapet banken led ved ikke å ha blitt gjort kjent med forfalskningene etterhvert som pseudoutstederen fikk aksept for utstedelsene.

Det kan ved misbruk av signaturfremstillingsdata dessuten være et spørsmål om ansvar for pseudounderskriveren for det tapet en godtroende tjenesteyter har lidt som følge av å ha stolt på signaturen. Et slikt erstatningsansvar vil kunne bygge på at pseudounderskriveren ikke har vært tilstrekkelig aktsom i sin håndtering av de elektroniske signaturfremstillingsdataene og tilhørende sikkerhetsordninger. Pseudounderskriveren har for eksempel oppbevart sin BankID og tilhørende sikkerhetsordninger på en slik måte at det var enkelt for gjerningspersonen å misbruke disse til å signere falskt i pseudounderskriverens navn.

Dersom en elektronisk signatur brukes til å gjennomføre en betalingstransaksjon i en annens navn, vil forholdet reguleres av gjeldende §§ 35 til 37 om ansvar for uautoriserte betalingstransaksjoner. Som det fremgår av punkt 18.1.2, er kundens ansvar da begrenset, med mindre kunden har handlet med forsett eller selv opptrådt svikaktig. Utgangspunktet er derfor at betalingstjenesteyteren er ansvarlig for tap som skyldes ikke-godkjente (uautoriserte) betalingstransaksjoner. Kundens ansvar er begrenset til en egenandel. Når en elektronisk signatur brukes for å iverksette en betalingstransaksjon, er den elektroniske signaturen et betalingsinstrument i finansavtalelovens forstand, se i den forbindelse § 12 bokstav c og også Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 134 og FinKN-2017-281. At de prosedyrer som må følges ved betalinger i nettbanken til sammen utgjør et betalingsinstrument, er også lagt til grunn av EU-domstolen i dom 9. april 2014 i sak C-616/11 T-Mobile Austria, som gjelder det første betalingstjenestedirektivet (2007/64), som ligger til grunn for gjeldende § 35.

Dersom signaturen misbrukes til å inngå avtale om en finansiell tjeneste, benyttes den elektronisk signatur ikke som «betalingsinstrument», og reglene i §§ 35 til 37 vil ikke få anvendelse på forholdet. Lov 15. juni 2018 nr. 44 om gjennomføring av forordning (EU) nr. 910/2014 om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner i det indre marked, som erstatter den tidligere e-signaturloven, regulerer heller ikke fordelingen av det økonomiske ansvaret for misbrukssituasjonene som er beskrevet foran. I artikkel 11 nr. 4 i forordningen er det presisert at forordningen ikke berører det erstatningsansvaret som etter nasjonal lovgivning kommer til anvendelse på partene i en transaksjon der det er benyttet elektroniske identifikasjonsmidler som omfattes av en ordning for elektronisk identifikasjon meldt i henhold til artikkel 9 nr. 1.

Spørsmålet om erstatning ved misbruk av elektronisk signatur i andre tilfeller enn ved gjennomføring av betalingstransaksjoner må dermed løses etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Ut fra dette vil det etter gjeldende lov kunne ha stor betydning for ansvarsfordelingen ved tap som oppstår etter identitetstyverier, om misbruket av elektronisk signatur brukes til avtaleinngåelse mv. eller til betalingstransaksjoner.

Man har fra rettspraksis og avgjørelser fra Finansklagenemnda flere eksempler på at innehaveren av en BankID er blitt holdt erstatningsansvarlig for det tapet banken har lidt ved å ha betalt ut lån til noen som har misbrukt vedkommendes BankID. Det har i disse sakene gjennomgående vært lagt til grunn en meget streng aktsomhetsnorm for innehaveren. I Borgarting lagmannsretts dom 12. oktober 2019 gis det på den annen side uttrykk for en noe annen rettsoppfatning. Saken gjaldt spørsmålet om en kvinne var erstatningsansvarlig overfor Komplett Bank ASA og Bank Norwegian AS for ektefellens misbruk av hennes BankID ved låneopptak. Det springende punktet var om kvinnen hadde utvist erstatningsbetingende uaktsomhet i og med at hennes tidligere ektefelle hadde fått tilgang til hennes BankID. Det var ingen holdepunkter for at kvinnen ikke hadde beskyttet passordet på en tilstrekkelig aktsom måte, ut over det faktum at hennes tidligere ektefelle beviselig hadde hatt tilgang til det. Lagmannsretten uttalte at man i realiteten ville ha innført et objektivt ansvar dersom kvinnen skulle pålegges erstatningsansvar uten andre holdepunkter enn at hennes BankID rent faktisk hadde vært gjenstand for misbruk. Den eneste bevisførselen kvinnen rådet over, var hennes egen forklaring. Denne var konsistent, troverdig og ga konkret støtte for at hun hadde gjort det som med rimelighet kunne forventes for å skjule passordet også overfor ektefellen. Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at kvinnen ikke hadde utvist erstatningsbetingede uaktsomhet.

18.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet § 14 å innføre en regel om ansvarsfordelingen mellom tjenesteyteren og kunden ved tredjepersoners misbruk av sertifikat for elektronisk signatur. Bestemmelsen var utformet etter modell av § 64 i høringsnotatets lovforslag, som videreførte gjeldende § 35 med visse endringer i tråd med det reviderte betalingstjenestedirektivet, jf. punkt 18.1. Med unntak for uautoriserte betalingstransaksjoner omfattet lovforslaget § 14 i utgangspunktet enhver bruk som en tredjeperson gjør av tapt eller uberettiget tilegnet sertifikat til elektronisk signatur i tilknytning til en finansavtale.

Utgangspunktet etter lovforslaget § 14 var at tjenesteyteren er ansvarlig for tap som skyldes misbruk av elektronisk signatur i tilknytning til en finansavtale. Dette utgangspunktet ble modifisert ved regler om egenandelsansvar for kunden. Ved henholdsvis simpel og grov uaktsomhet fra kundens side ble kundens egenandel foreslått satt til 400 og 12 000 kroner. Ved forsettlige forhold skulle kunden bære hele tapet. Ved tap som skyldes tjenesteyteren eller noen som tjenesteyteren representerer eller blir representert av, skulle egenandelen bortfalle.

I tråd med forslaget for ansvarsfordelingen ved uautoriserte betalingstransaksjoner ble det foreslått en regel om lemping av kundens ansvar. Tap som skyldes misbruk av elektronisk signatur etter at kunden har varslet sertifikatutstederen eller tjenesteyteren om faren for misbruk, eller som skyldes at disse ikke har tilrettelagt for slike varsler, skulle ikke bæres av kunden. Tilsvarende skulle gjelde når kravet til sterk kundeautentisering (identitetskontroll) ikke er oppfylt.

18.2.4 Høringsinstansenes synspunkter

Høringsinstansene har delte oppfatninger om forslaget i høringsnotatet.

BankID Norge AS, BlueStep Bank AB, EnterCard Norge, Finans Norge og Hovedorganisasjonen Virke er negative til forslaget og mener at bestemmelsen om misbruk av elektronisk signatur bør utgå. Blant disse høringsinstansene gis det uttrykk for at spørsmålet om ansvar bør reguleres av alminnelige avtale- og erstatningsrettslige regler. Det er anført at dersom misbruk av elektronisk signatur skal lovreguleres, bør det gjøres i avtaleloven eller e-signaturloven. Det gis også uttrykk for at forslaget vil føre til at risikoen for misbruk av elektronisk signatur vil øke, at for mye av denne risikoen legges på tjenesteyteren, samt at troverdigheten og tilliten til elektronisk signatur dermed reduseres. Slike konsekvenser er uheldige for digitaliseringen av samfunnet generelt og vil være spesielt uheldige for mulighetene til å kommunisere elektronisk ved finansielle avtaler. Det vises i den forbindelse til at forslaget vil gjøre det mindre attraktivt for finansforetakene å tilrettelegge for elektronisk avtaleinngåelse, noe som også vil føre til store kostnader som følge av utbygging av flere filialer hvor kunder kan møte opp fysisk for å signere på avtaler mv.

Synspunktene begrunnes med at de foreslåtte ansvarsbegrensningene gjør at et mulig erstatningsansvar ikke vil virke tilstrekkelig preventivt på den som rettmessig kan underskrive med elektronisk signatur, og på personkretsen som typisk ufører misbruket. Synspunktene synes også å ha nær sammenheng med høringsinstansenes forståelse av bevisregelen i høringsnotatets lovforslag § 7 annet ledd, som slo fast at bruken av et sertifikat til elektronisk signatur ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har gitt sin elektroniske signatur, eller for at kunden har opptrådt forsettlig, se punkt 12. Flere høringsinstanser mener at lovforslaget er spesielt problematisk sett i sammenheng med denne bevisregelen, og det vises til at tjenesteyteren sjelden vil ha mulighet til å bevise andre omstendigheter enn selve bruken av den elektroniske signaturen.

BankID Norge AS uttaler:

«Sertifikatholder pålegges i dag, gjennom avtale med utsteder, å beskytte sine sikkerhetsanordninger og passord. Tilfeller av misbruk av elektronisk signatur er ikke et omfattende problem, men BankID Norge vet at det forekommer. Tilliten til BankID er svært viktig for BankID Norge, utstedere (bankene), brukerne (3.8 millioner) og samfunnet for øvrig, og antallet tilfeller av misbrukssituasjoner er såpass lavt ettersom norske utstedere og BankID Norge har omfattende sikkerhetsmekanismer på plass for å hindre misbruk. BankID Norge arbeider videre med tiltak som kan bedre sikkerheten i BankID, men hvordan en sertifikatholder beskytter og sikkerhetsmekanismer og passord, vil være utenfor kontrollen til utsteder eller BankID Norge og er sertifikatholders ansvar.
BankID Norge mener innføring av en generell misbruksregel for elektronisk signatur, som ikke er begrenset til betalingstransaksjoner, kan medføre økt omfang av misbrukssaker. Brukers insentiver til å beskytte sine sikkerhetsmekanismer blir mindre. Et viktig premiss bak utstedelse av sikkerhetsmekanismen er at bruker kjenner til farene ved at denne deles og på grunn av dette, oppbevarer den og passord trygt uten å dele med andre. Fjernes denne forutsetningen, vil det kunne medføre økt misbruk.
For tilfeller der sertifikatholder ikke beskytter disse sikkerhetsmekanismer godt nok, kan den aktør som tilbyr en finansavtale dermed måtte bære nærmest hele tapet til kunden. Dagens regel med ansvar for betalingstransaksjoner vil alltid ha en begrensning til enten beløpsgrense på personers kredittkort eller midler på debetkort/konto. Dette er en situasjon hvor bankene kan beregne risikoen og vurdere mulig tap. Virkeområdet til finansavtaleloven skal i henhold til forslaget omfatte så langt det passer «lignende avtaler» som etter omstendighetene eksempelvis kan omfatte kjøp av boliger, bil mv. BankID Norge anser det ikke rimelig at tjenesteytere skal stå ansvarlig for slike disposisjoner dersom sertifikatholder ikke har ivaretatt sikkerhetsmekanismer og passord i tråd med avtalevilkår.
[…]
Departementet har likestilt misbruk av elektronisk signatur og identitetstyveri og misbruk i nære relasjoner eller hvor sertifikatholder med vilje deler sikkerhetsmekanismer med tredjepersoner. BankID vil vise til at disse situasjonene er vesensforskjellige.
Misbruk av BankID i nære relasjoner forekommer, og skyldes at familiemedlemmer deler egne eller tilegner seg andres passord og sikkerhetsmekanismer. Omfanget av disse tilfellene er ikke betydelig, og det kan blant annet skyldes at personer ikke ønsker å påføre nærstående gjeld eller finansielle problemer. Ved opprettelsen av den foreslåtte misbruksregel for elektronisk signatur – med lav ansvarsgrense – fjernes dette «samvittighetsaspektet». Næringen frykter at personer vil ha mindre insentiv til å avstå fra slike handlinger når de vet at familiemedlemmet ikke fullt ut blir ansvarlig.»
[…]
Digitalisering av samfunnet, der forbrukere, næringsliv og offentlige virksomheter kan kommunisere uten personlig oppmøte er avhengig av muligheten til å benytte elektronisk signaturløsninger. Også offentlige instanser er i dag avhengig av at brukere i hovedsak velger digitale løsninger, for eksempel Skatteetaten. Sett i lys av digitaliseringsprosjektene med digitalt førstevalg som offentlig og privat sektor arbeider med å gjennomføre, vil dette være et tilbakesteg i digitaliseringsarbeidet.
Forslag til § 14, sett i sammenheng med forslag til § 7 annet ledd om omvendt bevisbyrde, antas å motarbeide digitaliseringarbeidet i samfunnet og effektiviseringen av ulike tjenester. Det er ikke forslått noen tilsvarende ansvarsbegrensning for fysisk underskrift, noe som vil favorisere fysisk signatur fremfor elektronisk. Fysisk underskrift vil kunne bli den fortrukne metode for signering av dokumenter av stor betydning. En slik løsning vil være uheldig.
Vi kan ikke se at en slik løsning der digitalisering og effektiviteten får et tilbakesteg, vil være i forbrukernes eller samfunnets interesse. BankID i kraft av å være et «sikkerhetsnivå 4»-produkt har den styrken at det ikke er tvil om hvilket sertifikat som er benyttet til signering eller autentisering.
Elektronisk signatur er like juridisk bindende som fysisk signatur, og BankID Norge forventer at produktet BankID behandles deretter.»

Dersom forslaget opprettholdes, mener BankID Norge AS at beløpsgrensen på 12 000 kroner «må økes betydelig». Videre vises det i høringsuttalelsen til at lovens virkeområde er foreslått utvidet ved at den skal gjelde tjenesteytere av finansielle tjenester og tjenesteytere av «lignende avtaler». I høringsuttalelsen vises det til at det er noe uklart hvem som kan pådras ansvar etter bestemmelsen.

Finans Norge gir uttrykk for mange av de samme synspunktene som BankID Norge AS. Finans Norge uttaler blant annet følgende:

«Finans Norge ønsker også å bemerke at det er en vesensforskjell mellom svindelsituasjonene misbruk av elektronisk signatur og identitetstyveri, og misbruk i nære relasjoner eller der elektronisk signatur deles med andre. Departementet henviser til situasjoner der kunden deler sine sikkerhetsanordninger og passord. Dette er et brudd på avtalen med banken om å ikke dele disse elementene. Utstedere av elektronisk signatur har en rekke krav som følge av lov om elektronisk signatur om utsteders ansvar for at kontroll, utstedelse, levering, sikkerhet mm., slik at sikkerhetselementer kun kan knyttet til sertifikatholder. Forordning (EU) nr. 910/2014 om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner (eIDAS) er enda ikke trådt i kraft, men av denne følger også et prinsipp om «sole control.» På bakgrunn av dette må bankene i avtale med sertifikatholder kunne innta bestemmelser om hvordan sikkerhetselementer skal ivaretas og sikres.
Vi mener reglene departementet foreslår samlet vil kunne bidra til økt økonomisk kriminalitet og bedrageri mot bankene, særlig i kriminelle miljøer og ved kriminalitet i nære relasjoner til kunder. Misbruk av BankID er i dag ikke et omfattende problem ettersom utstedere foretar gode kontroller og sikkerheten i BankID er velfungerende. Misbruk av BankID i nære relasjoner er forekommende, og skyldes at familiemedlemmer deler eller tilegner seg andres passord og sikkerhetsmekanismer. Antallet saker er likevel ikke stort, da de færreste ønsker å påføre sine nære gjeld eller finansielle problemer. Ved opprettelsen av en misbruksregel for elektronisk signatur fjernes dette «samvittighetsaspektet,» og næringen frykter at personer vil ha mindre insentiv fra å frastå slike handlinger når de vet at familiemedlemmet ikke fullt ut blir ansvarlig.»

Finans Norge mener videre at dersom det foreslås en bestemmelse om misbruk av elektronisk signatur, må denne være begrenset til tyveri av andres sikkerhetselementer. Den bør ikke omfatte tilfeller der kodebrikke og passord er overlatt til en nærstående som foretar disposisjoner som innehaveren av kodebrikken ikke har godtatt. Dette er brudd på avtalen med utstederen om å ikke dele sikkerhetselementer med andre. Finans Norge uttaler også at «under enhver omstendighet må en regel som den foreslåtte ikke gjelde i næringsforhold. I forholdet mellom næringsdrivende vil regelen være uklar».

EnterCard Norge uttaler:

«Spørsmål om misbruk av et gyldig utstedt betalingsinstrument etter gjeldende lov § 35 gjelder typisk bruk av betalingskort i minibanker eller på brukersteder ute i offentligheten, ofte utenlands. I slike situasjoner der det er vanskelig for kunden å beskytte seg helt mot bedrageri, tyveri og overfall. Det er da rimelig med ansvarsbegrensning. Dessuten er tapene i slike saker normalt av begrenset karakter ettersom det er belastningssperrer i kortene.
Der det er tale om opprinnelig låneopptak ved bruk av BankID er situasjonen en helt annen. For å få tatt opp et lån må man ha tilgang kundens BankID-brikke eller mobiltelefon, og kjenne koden. Man må dertil kjenne kundens personalia som personnummer, adresse mv. Seriøse kredittytere vil dessuten kontrollere at den oppgitte kontoen for utbetalingen av lånet står i låntagers navn.
Misbrukeren må derfor ha kontroll på brukerens elektroniske sertifikat over tid uten at brukeren merker det. I praksis er det primært medlemmer av sertifikateierens familie eller andre med fast tilgang til husstanden.
Ettersom den påståtte misbrukeren som oftest er noen den fornærmede kjenner, typisk en samlivspartner eller et familiemedlem, er det vanskelig for utenforstående å avdekke hvem som har gjort hva. Misbruk kan vanskelig avdekkes uten at offeret medvirker til det. Ved at sertifikateier i utgangspunktet har et uaktsomhetsansvar for andres misbruk, gis denne et incitament til i å unngå at misbruk oppstår. Dersom misbruk likevel skjer, gir reglene et incitament til å oppklare saken, herunder anmelde den til politiet og gi full innsikt.
EnterCard Norge og bransjen opplever i økende utstrekning at personer får utbetalt kreditt som de senere nekter å vedkjenne seg ved å hevde at de er utsatt for identitetstyveri. Slikt fingert identitetstyveri er et sammenlignbart problem med egentlig identitetstyveri. En indikasjon på det er at påstander om identitetstyveri ofte først kommer opp når den nominelle låntageren får pågang i form av inkasso. Normalt er påstanden da at det er noen i sertifikatholders familie som står bak.
For långiver er det selvsagt krevende å føre bevis om dette, uten sertifikatholders hjelp, og man kan heller ikke regne med at politiet etterforsker saken. Dersom den omvendte bevisbyrderegelen i § 7 blir vedtatt, blir det i praksis svært vanskelig å fremme krav, både mot sertifikateieren og den angivelige misbrukeren. De kan lett skylde på hverandre. Og forsett hos sertifikatholder vil i praksis være umulig å bevise. Dermed vil långiver i høyden få refundert 12.000 kroner av lånebeløp som kan være opp mot 500.000 kr. Det vil helt sikkert bli utnyttet i stor skala, og påføre finansnæringen store tap.»

I høringsuttalelsen fra BlueStep Bank AB gis det uttrykk for følgende:

«Et lån fra en bank kan beløpe seg til flere millioner kroner. Dersom kundens erstatningsansvar for grov uaktsomhet begrenses til 12.000 kroner vil dette innebære en enorm risiko for bankene. Dette kan føre til at elektronisk avtaleinngåelse faller helt bort eller blir mindre vanlig fordi bankene utsetter seg for svært stor risiko. Det kan også føre til at forbrukere blir mindre forsiktige med sine elektroniske sertifikater, og kan undergrave hele strukturen for elektroniske sertifikater. Alternativt, bør ansvarsbegrensningen på 12.000 kroner ved grov uaktsomhet økes vesentlig.
Etter BlueSteps oppfatning er BankID et meget sikkert system som i praksis ikke er åpent for misbruk med mindre kunden overlater sitt sertifikat til andre. Det er derfor ikke hensiktsmessig å begrense kundens ansvar for eksempel i situasjoner der kunden rent faktisk er – eller burde være klar over – at det elektroniske sertifikatet er tapt/stjålet, men unnlater å melde fra om dette til sin bankforbindelse.
BlueStep mener at reglene i PSD 2, samt de detaljerte reglene i de regulatoriske tekniske standardene om SCA (Strong customer authentication) 5 er tilstrekkelig til å ivareta hensynet til sikkerhet. Reglene i e-signaturloven bidrar også til dette.»

Videre uttaler Hovedorganisasjonen Virke:

«Forslaget som regulerer ansvarsfordelingen mellom tilbyderen av finansielle tjenester og kunden ved tredjeparts misbruk av elektronisk signatur, for eksempel BankID, medfører at elektronisk signatur gis redusert troverdighet sammenlignet med en fysisk underskrift. Sett i sammenheng med forslaget om omvendt bevisbyrde, øker risikoen for svindel og misbruk. Forslaget vil etter Virkes oppfatning være et tilbakeskritt sett i lys av målet om økt digital samhandling. Vi kan ikke se at det er i samfunnets interesse at tilliten til digitale signaturer svekkes.»

Forslaget støttes på den annen side av Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Affinion International AS, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss, Pensjonistforbundet og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Av de høringsinstansene som støtter forslaget, gis det blant annet uttrykk for at kundens ansvar bør være det samme ved finansielle avtaler som ved betalingstransaksjoner, og at det er behov for å styrke forbrukernes rettigheter ved misbruk av elektronisk signatur. Det vises til at digitaliseringen har økt mulighetene for misbruk, og at bankene bør bære en større del av ansvaret når denne utviklingen har gitt bankene betydelige besparelser. Videre vises det til den personlige belastningen for enkeltpersoner som dagens regler innebærer.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet uttaler:

«Vi er enig i at kundens ansvar i forbindelse med misbruk av et sertifikat for elektronisk kommunikasjon bør være det samme uavhengig av om sertifikatet misbrukes til å utføre betalingstransaksjoner, eller ved andre finansielle tjenester. Regelverket i dag er slik at kundens ansvar ved uautoriserte betalingstransaksjoner og ved uautorisert låneopptak eller andre disposisjoner er svært ulikt. Eksempelvis, som beskrevet i høringen, er kundens ansvar ved grov uaktsomhet som leder til misbruk av kundens BankID ved å overføre penger fra kundens flexilånskonto, eller økning og deretter overføring av penger fra en kredittkortkonto, begrenset til 12.000 kroner.
Samtidig vil kunden kunne vært fullt ut erstatningsansvarlig overfor en kredittyter dersom BankID misbrukes til å ta opp et nytt forbrukslån med direkte overføring til misbrukerens konto. Kunden blir da erstatningsansvarlig for hele lånebeløpet allerede ved simpel uaktsomhet.
Nkom ser ikke gode grunner for å forskjellsbehandle kundens ansvar ved uautoriserte betalingstransaksjoner og uautoriserte låneopptak. Med dagens teknologi bør erstatningsansvaret være likelydende. Dette innebærer et økt ansvar/økte kostnader for tilbyderne av finansielle tjenester, som igjen kan medføre dyrere tjenester for kunden. Nkom mener likevel at dette er et ansvar som tilbyderne bør ta og et mer avklart ansvarsforhold vil stille større krav til å iverksette tiltak for å unngå tredjeparts misbruk av sertifikater ved elektronisk kommunikasjon.»

Forbrukerombudet gir uttrykk for følgende:

«Forbrukerombudet anser dette som en viktig og nødvendig styrking av forbrukernes rettigheter ved misbruk av eID. Det er etter vårt syn også riktig å søke en konsistent regulering av misbruk av eID og betalingsinstrumenter. Dagens regler gir for det første urimelige utslag ved at enkeltforbrukere må bære en uforholdsmessig stor del av kostnadene i misbrukstilfellene. For det andre gir reglene urimelige utslag fordi forbrukeren bærer fullt ansvar når eID misbrukes til låneopptak, men er dekket av ansvarsbegrensningene for betalingsinstrumenter når samme eID misbrukes til å føre pengene ut av konto. Dette gir tilfeldige og uheldige resultater i misbrukssaker som for de fleste fremstår som i realiteten like.
Det er et viktig moment, som departementet nevner i høringsnotatet, at forbrukere i dag i praksis er avhengig av å ha en digital signatur dersom de skal kunne nyttiggjøre seg av så vel finansielle som offentlige tjenester. Denne utviklingen kommer bankene til gode i form av betydelige kostnadsbesparelser. Næringen sparer store summer på en økt digitalisering, mindre bemanning og færre filialer og manuelt utførte tjenester. Også offentlig sektor nyter godt av økt bruk av digitale signaturer, og forbrukere er i stadig større grad avhengig av å være besittelse av elektronisk identifikasjon og signatur.
Denne utviklingen utsetter på noen måter forbrukerne for større risiko. Uvedkommende som tilegner seg forbrukerens eID kan påføre forbrukeren store tap. Det er rimelig å stille aktsomhetskrav til forbrukeren, men ansvaret må balanseres mot systemrisikoen og det forhold at tapene kan ramme enkeltforbrukere uforholdsmessig hardt.
Misbruk av betalingsinstrumenter og misbruk av eID, har svært mange likheter. Begge deler er i vår moderne verden elektroniske innretninger som krever en viss aktsomhet av brukeren og som har innebygget en risiko for misbruk. Ansvarsreguleringen av betalingsinstrumenter har på mange måter fungert godt. Instrumentene har den nødvendige tillit i befolkningen og følgene av misbruk fordeles på en måte som oppleves rimelig. Det er derfor naturlig og rasjonelt å bruke samme type ansvarsregulering for eID.
Hvorvidt eID oppleves som trygt av den jevne forbruker henger nøye sammen med ansvarsreguleringen ved misbruk. En fortsatt utvikling hvor enkeltforbrukere må bære store tap etter misbruk av eID vil etter vårt syn skade tilliten til instrumentet og kunne bremse digitalisering av disse tjenestene.
Dagens regulering medfører også en urimelig og tilfeldig risiko for långivere og banker. I dag vil en långiver som utbetaler et lån etter en lånesøknad der eID er misbrukt, i utgangspunktet ikke løpe noen risiko, så fremt lånet utbetales til konto i en annen bank. Banken som mottar låneutbetalingen, vil imidlertid være ansvarlig for beløp overskytende 12 000 kr dersom kontoen tilhører offeret, og svindleren logger seg inn på offerets konto og gjennomfører en betalingstransaksjon herifra for å kunne disponere pengene.
[…]
Det synes for Forbrukerombudet som at enkelte av sakene i Norge vedrørende svindel ved bruk av BankID, har blitt muliggjort av at kunden ved utstedelsen av BankID, ikke har fått nødvendige opplysninger om bruk og sikring av eID. […] Det kan etter Forbrukerombudets syn vanskelig hevdes at en forbruker har opptrådt grovt uaktsomt ved å bryte sikkerhetsforanstaltninger, dersom utsteder ikke har sikret at forbrukeren har fått kunnskap om sikkerhetsforanstaltningene.»

Affinion International AS viser til at selskapet har arbeidet med å hjelpe ofre for identitetstyveri i Norge, Sverige, Danmark og Finland siden januar 2011 og har håndtert omlag 5000 saker med identitetstyveri. Flere av disse sakene involverer misbruk av elektronisk signatur. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«Elektronisk signering er ingen garanti mot misbruk. De tekniske løsningene er gode, men selv i tilfeller der sertifikatholder opptrer med normal aktsomhet kan det forekomme misbruk uten at sertifikatholder med rimelighet kan lastes.
Det er umulig for en sertifikatholder å garantere seg mot at noen som bevisst går inn for det ikke fanger opp et passord. Eksempler vi har sett er bruk av key-logger, kamera og at noen i husstanden fanger opp passord over tid ved å kikke over skulder. I noen tilfeller er det profesjonelle bedragere vanlige privatpersoner vanskelig kan beskytte seg mot.»
[…]
Det er kun låneinstitusjonene som har kontroll over hvilke rutiner og sikkerhetsmekanismer de velger å ta i bruk. Låneinstitusjonene har valgt å utbetale lån så raskt at det er vanskelig å avklare misforståelser eller å gjøre undersøkelser. Disse valgene er gjort fordi låneinstitusjonene mener at man på denne måten kan oppnå bedre fortjeneste enn ved et mer omstendelig, tregere og tryggere system.
Vi ser saker der det forekommer misbruk av elektronisk signatur, som oftest opptak av store forbrukslån:
  • uten at ID offeret for dette med rimelighet kan lastes.

  • der det er urimelig at låneinstitusjoner som faktisk er utsatt for bedrageriet, søker å overføre hele belastningen for dette til ID offeret som i utgangspunktet er uskyldig tredjepart.

  • der ID offeret heller ikke har noen kontroll over hvilke rutiner og sikkerhetsmekanismer låneinstitusjoner velger å ta i bruk.

Konsekvensene i slike saker er urimelige, ofte med opptak av forbrukslån for mange hundre tusen kroner- i praksis totalt ødeleggende for en privatperson.»

Juridisk rådgivning for kvinner mener at forslaget vil innebære en svært viktig endring, og uttaler:

«I likhet med det som fremkommer av høringen, opplever JURK at bruken av elektronisk signatur ved BankID innebærer en risiko for misbruk og identitetstyverier. JURK har gjennom de siste årene stadig blitt kontaktet av kvinner som søker hjelp etter å ha opplevd identitetstyveri begått av sine partnere, først og fremst gjennom bruk av hennes BankID uten hennes samtykke eller viten. Eksempelvis hender det at partneren har tatt opp lån eller starte firma i hennes navn, noe som fører til at kvinnen sitter igjen med enorme mengder lån hun ikke har noen forutsetninger for å kunne nedbetale, og en partner som nekter å betale noe som helst. Dette er å anse som økonomisk vold. Ofte henger dette også sammen med psykisk og eller fysisk vold. Flere kvinner som lever i voldelige forhold opplever nettopp å bli truet eller lurt til å gi fra seg opplysninger som kan benyttes av partneren til å gjøre avtaler om finansielle tjenester.
At ansvaret for tap i saker der sertifikat for elektronisk signatur er misbrukt, nå legges til tjenesteyter, vil kunne føre til at kvinner som utsettes for utnyttelse og økonomisk vold i nære relasjoner, får en bedre rettslig beskyttelse.
Slik høringen poengterer, er bruken av BankID for elektronisk signatur blitt en svært vanlig måte for kunder å inngå avtaler om og utføre finansielle tjenester. Dette er kanskje den mest praktiske og effektive måten å gjennomføre finansielle transaksjoner på, og et slikt tilbud fra bankenes side er i utgangspunktet positivt. Når banken tilbyr en ordning med BankID for sine kunder, er JURK enige med departementet i at dette må medføre et ansvar på bankens side. At den som er blitt utsatt for identitetstyveri skal være erstatningsansvarlig overfor kredittyter ved opptak av forbrukslån, mener JURK blir en ansvarsfraskriving fra kredittyterens side.
At ansvaret på denne måten plasseres på kredittyterens side, vil kunne øke deres incentiv til å innføre rutiner som forsikrer at de forholder seg til rette debitor (personen som er faktisk utførte betalingstransaksjonen eller disposisjonen av en finansiell tjeneste), og dermed forebygge at misbruk av BankID forekommer. Som det understrekes i høringsnotatet, vil kredittyteren ha større forutsetning og mulighet enn kunden til å iverksette tiltak for å unngå tredjepersoners misbruk av sertifikater ved elektronisk kommunikasjon. Videre har kredittyteren større forutsetning for å pulverisere kostnadene dette måtte medføre.»

Jussbuss er også positiv til forslaget og uttaler:

«Løsningen i dagens finansavtalelov er uholdbar. Den trekker opp et helt vilkårlig skille mellom «uautoriserte betalingstransaksjoner» og andre disposisjoner, med hensyn til hvem som bærer tapet dersom det viser seg at disposisjonen er gjort ved en tredjepersons misbruk av et betalingsinstrument. Det er etter vårt syn ingen grunn til å opprettholde dette skillet.
Jussbuss mottar et økende antall henvendelser angående identitetstyveri og svindel, og tilfellene er ofte svært alvorlige. Ofrene er mennesker med relativt lav inntekt og en utfordrende livssituasjon fra før. Våre klienter forteller at det å bli utsatt for svindel er enormt belastende, og vanskeliggjør arbeid og sosiale relasjoner. Enda verre blir det av at situasjonen forblir uavklart over lang tid, ofte flere år. At noen tar kontroll over din økonomi og pådrar deg enorm usikret gjeld, er altså både økonomisk lammende og psykososialt skadelig.
Her er det også et poeng at den faktiske situasjonen i disse sakene er svært lite opplyst, og at man ofte ikke vet nøyaktig hvordan svindlerne fikk tilgang på kundens betalingsinstrument. Jussbuss opplever saker hvor verken klienten, vi, kredittyter eller politiet forstår hvordan svindlerne lyktes med å identifisere seg som klienten og få utstedt bank-id. Vurderingen av hvorvidt kunden har vært uaktsom eller ikke, gjøres da med lite informasjon, noe som svekker forutberegneligheten og rettsikkerheten for kunden.»
Etter Jussbuss sitt syn bør det derfor også presiseres at tjenesteyteren har bevisbyrden for at kunden har vært grovt uaktsom eller svikaktig, dette selv om det ikke inntas en generell regel om bevisbyrde i tråd med det vi foreslår i merknaden til § 7. At ressurssvake mennesker i en livskrise skal bli ansvarlige for millionbeløp fordi de ikke lykkes i å avdekke et faktum verken banker eller myndigheter er i stand til å finne ut av, fremstår som en lite hensiktsmessig løsning.
Det kan for øvrig vanskelig sies at en slik pulveriseringsregel utsetter ytere av finansielle tjenester for uforholdsmessig stor risiko. I den grad dette blir hevdet, vil det bære preg av skinnargumentasjon. I et Dagens Næringsliv-oppslag i juli 2014 uttalte DNBs kommunikasjonssjef til illustrasjon følgende: «Dokumentkontrollen i Norge er god, og som sagt har vi ikke mange slike saker, men kjeltringer går stadig nye veier for å anskaffe seg falske identiteter for å bedrive svindel». Altså; tilfellene er relativt få i den store sammenhengen, men totalt ødeleggende for de det gjelder. Dette er med andre ord tap som egner seg svært godt for pulverisering.
Dersom det finnes finansinstitusjoner som ikke har rygg til å bære slike tap, kan ikke Jussbuss forstå det annerledes enn at de allerede har alvorlige soliditetsutfordringer. Med tanke på den enorme lønnsomheten banker som tilbyr usikret kreditt opplever på disse produktene, ser vi uansett ikke kredittyterens økonomiske risiko som en vektig innvending mot et så viktig tiltak.
Det er dessuten grunn til å minne om at det allerede gjelder den samme pulveriseringsløsning ved utvidelser av rammer på eksisterende lån, samt betalingstransaksjoner, og at svært få hevder at disse reglene medfører en uforholdsmessig stor belastning for finansforetak. Det minnes også om at potensielle kunders tillitt til bank-id som identifikasjonsinstrument vil styrkes med en slik regel, noe som vil kunne ha positive samfunnsøkonomiske ringvirkninger på sikt.»

Pensjonistforbundet uttaler følgende om bestemmelsen:

«Pensjonistforbundet støtter at det innføres en egen erstatningsregel ved misbruk av sertifikat for elektronisk signatur, etter modell av regelen for uautoriserte betalingstransaksjoner. Flere og flere avtaler inngås med elektronisk sertifikat, som forbruker ofte er tvunget til å benytte seg av for å få tilgang til viktige tjenester. Eldre mennesker er spesielt sårbare for å bli utsatt for identitetstyveri, i den forstand at mange ikke behersker digitale verktøy fullt ut, og er avhengig av å få hjelp av andre. En ansvarsdeling der tilbyder i hovedsak har ansvaret ved misbruk, vil også gi tilbyder insentiver til å iverksette tiltak og utvikle teknologi som hindrer og oppdager misbruk.»

18.2.5 Departementets vurdering

Terminologi

Lov om elektronisk signatur (lov 15. juni 2001 nr. 81) er nå erstattet av lov om elektroniske tillitstjenester (lov 15. juni 2018 nr. 44). Som BankID Norge AS peker på i sin høringsuttalelse, er begrepene «sertifikat» og «sertifikatholder», som var brukt i høringsnotatet, ikke teknologinøytrale. Selv om regler fastsatt med hjemmel i lov om elektronisk signatur, slik som selvdeklarasjonsordningen og Kravspesifikasjonen for PKI i offentlig sektor, fremdeles er gjeldende som følge av overgangsregler i lov om elektroniske tillitstjenester § 10, har departementet valgt å benytte den teknologinøytrale terminologien i forordning (EU) nr. 910/2014 (som også gjelder som norsk lov). Det vises for øvrig til drøftelsen i proposisjonens 16.1.5.

I det følgende omtales den som rettmessig kan signere med elektronisk signatur, som «rettighetshaveren», eventuelt «pseudounderskriveren» når signaturen er misbrukt. For å beskrive de entydige dataene som brukes til å fremstille en elektronisk signatur, benyttes «elektroniske signaturfremstillingsdata», se definisjonen av «elektroniske signaturfremstillingsdata» i forordning (EU) nr. 910/2014 artikkel 3 nr. 13.

Den som utsteder og dermed gir adgang til å signere med bruk av elektronisk signatur, blir omtalt som «tilbyder» og skal forstås som «kvalifisert tilbyder av tillitstjenester» i samsvar med definisjonen i artikkel 3 nr. 20. Tilbyderen skal etter kravene i forordningens vedlegg IV blant annet sikre at de elektroniske signaturfremstillingsdataene som blir brukt til fremstilling av elektroniske signaturer i kvalifiserte elektroniske signaturfremstillingssystemer, behandles tilstrekkelig fortrolig, og at disse i praksis kan forekomme bare én gang. Videre skal tilbyderen sikre at de elektroniske signaturfremstillingsdataene som brukes til fremstilling av elektroniske signaturer, med rimelig sikkerhet ikke kan utledes, og at tilgjengelig teknologi er brukt for å beskytte den elektroniske signaturen mot forfalskning. Tilbyderen skal også sikre at rettighetshaveren på en pålitelig måte kan hindre andre i å bruke de elektroniske signaturfremstillingsdataene som brukes til fremstilling av elektroniske signaturer. Elektroniske signaturfremstillingsdata kan for eksempel være en BankID-brikke som gir en engangskode kunden skal benytte sammen med sitt personlig passord for å signere elektronisk, men kan også være av en annen type teknologi – eksempelvis basere seg på biometri.

Det er tilbydere av kvalifiserte tillitstjenester som kan tilby en kvalifisert valideringstjeneste, som validerer den elektroniske signaturen, og som stiller resultatet av valideringen til rådighet for en tjenestebruker som ønsker å få validert noens elektroniske signatur, for eksempel en finansiell tjenesteyter som ikke er villig eller i stand til selv å utføre valideringen av kvalifiserte elektroniske signaturer. Det kan også være slik at tjenesteyteren tilbyr elektronisk signatur som tjeneste til rettighetshaveren og selv validerer elektronisk signatur i avtaler tjenesteyteren inngår med rettighetshaveren. Valideringen skal sikre og vise at det er benyttet et kvalifisert sertifikat for kvalifisert elektronisk signatur, og at valideringsdataene stemmer med rettighetshaverens elektroniske signaturfremstillingsdata. I det følgende benyttes «elektronisk signatur» i kortform for kvalifiserte elektroniske signaturer som er fremstilt ved bruk av kvalifisert sertifikat i et kvalifisert elektronisk signaturfremstillingssystem.

Med «misbruk» av elektroniske signaturfremstillingsdata siktes det til tap, tyveri og uberettiget bruk eller tilegnelse av elektroniske signaturfremstillingsdata som brukes til å fremstille kvalifisert elektronisk signatur.

Med mindre noe annet er presisert, vil den videre drøftelsen om elektronisk signatur også gjelde for signatur som er fremstilt av juridiske personer – såkalt «elektronisk segl».

Noen utgangspunkter om tap som skyldes misbruk av elektronisk signatur

Det alminnelige utgangspunktet er at hver avtalepart bærer sin risiko for at avtalen inngås med rett motpart. Inngår kunden avtale med noen som feilaktig utgir seg for være tjenesteyteren, bærer kunden som et utgangspunkt selv risikoen for transaksjoner som foretas i forbindelse med avtalen. Det samme utgangspunktet gjelder for tjenesteyteren når det gjelder transaksjoner som er utført etter avtale med noen som feilaktig utgir seg for å være kunden. Ved dokumentfalsk eller forfalskning av signatur er disposisjonen ikke avtalerettslig bindende for den som er utsatt for identitetstyveriet (pseudoavgiveren av et tilbud eller en aksept, pseudounderskriver av signatur).

I avtalerettslig teori er det lagt til grunn at falskneri kan få virkning også for pseudounderskriveren. Selv om pseudounderskriveren ikke blir avtalerettslig bundet av pseudodisposisjonen, kan en pseudounderskriver som har opptrådt uaktsomt, bli erstatningsansvarlig for utgifter medkontrahenten har hatt i forbindelse med avtaleinngåelsen, jf. punkt 18.2.2. Departementet antar imidlertid at for finansielle tjenester vil tjenesteyterens risiko generelt være noe skjerpet, og at pseudounderskriverens eventuelle erstatningsansvar tilsvarende er noe mer lempelig sammenlignet med hva som gjelder for pseudodisposisjoner på andre rettsområder, der uaktsomhet kan medføre et ansvar for pseudounderskriveren.

Nærmere om departementets forslag

Departementet foreslår i § 3-20 en regel om ansvarsfordelingen mellom tjenesteyteren og den som har rett til å signere med elektronisk signatur (rettighetshaveren), ved en tredjepersons misbruk av den elektroniske signaturen. Bestemmelsen viderefører i det vesentlige forslaget i høringsnotatet. Under forutsetning av at rettighetshaveren er ansvarlig etter ellers gjeldende rettsregler, foreslås et utgangspunkt om at tjenesteyteren likevel skal være ansvarlig for hele tapet, men med en egenandel på inntil 450 kroner for rettighetshaveren hvis han eller hun kunne ha oppdaget misbruket forut for misbruket. Rettighetshaveren svarer etter forslaget likevel med en egenandel på inntil 12 000 kroner ved grov uaktsomhet. Ved forsett vil rettighetshaveren kunne bli holdt ansvarlig for hele beløpet. Bestemmelsen bygger på § 4-30 om ansvar for tap ved misbruk av konto og betalingsinstrument.

Lovforslaget innebærer etter dette at rettighetshaverens ansvar ved uautoriserte låneopptak og andre uautoriserte avtaler om finansielle tjenester reguleres likt med kundens ansvar ved uautoriserte betalingstransaksjoner (jf. punkt 18.1). Med dagens teknologi bør erstatningsansvaret være det samme. Departementet viser i den forbindelse til høringsuttalelsen fra Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, som er statlig tilsynsorgan for blant annet tilbydere av kvalifisert elektronisk signatur og det tilsynsorganet som sertifiserer tilbyderne. Etter departementets syn bør det tillegges betydelig vekt at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet ikke ser gode grunner for å forskjellsbehandle kundens og rettighetshaverens ansvar i disse tilfellene.

Som begrunnelse for forslaget vil departementet innledningsvis også særlig peke på at misbruk av elektronisk signatur i forbindelse med finansielle avtaler vil kunne få svært negative økonomiske og personlige følger for den enkelte som utsettes for det. Slik departementet ser det, er det et klart behov for en bedre beskyttelse av enkeltpersoner enn det som følger av dagens regler.

Departementet viser videre til at bruken av elektronisk signatur og sterk kundeautentisering er mer omfattende i dag enn tidligere. Mulighetene for svindel har derfor økt, og i mange tilfeller benyttes de samme løsningene og sikkerhetsordningene til kjøp av varer og tjenester på internett som ved avtaleinngåelser. Det er selvsagt en fordel for brukerne at løsningene som tilbys, er enkle å bruke. Men det må samtidig kunne anføres at når det utstedes løsninger som gir samme fremgangsmåte for betalingstransaksjoner som for avtaleinngåelse, så har tilbyderen av løsningen og den finansielle tjenesteyteren medvirket til den økte risikoen. Dersom det var ulike fremgangsmåter for å godkjenne betalingstransaksjoner og for signering av kredittsøknader, for eksempel ved at det kreves forskjellige koder, er det nærliggende å anta at det ville føre til en redusert risiko.

Tjenesteyteren, og tilbyderen av tillitstjenester, har langt flere muligheter enn den enkelte rettighetshaveren til å iverksette tiltak for å unngå at tredjepersoner misbruker de elektroniske signaturfremstillingsdataene, og til å pulverisere tap i den forbindelse. Departementet viser som eksempel til at når kredittyteren utbetaler kredittbeløp til andre enn rettighetshaveren selv, og stiller kredittbeløpene til disposisjon svært raskt, må det kunne hevdes at kredittyteren selv legger forholdene til rette for misbruk. Muligheten for at rettighetshaveren oppfatter misbruket – kanskje før kredittbeløpet utbetales – ville øke betraktelig dersom kredittytere i større grad sendte bekreftelser på låneforespørsel til rettighetshaverens offentlig registrerte mobilnummer, adresse eller elektroniske postkasse. Det bør dessuten være mulig for kredittyteren å sikre at kreditt bare utbetales til en konto som tilhører den som har søkt kreditt, slik også EnterCard Norge har pekt på i høringen at seriøse kredittytere vil gjøre. Svindleren kan riktignok også opprette konto i pseudounderskriverens navn med sikte på utbetalingen av kredittbeløpet, men departementet legger til grunn at reglene om uautoriserte betalingstransaksjoner gjelder for en slik konto. Kredittyteren vil dessuten kunne være langt mer aktsom ved å utbetale kredittbeløpet til kontoen som er oppført i kredittsøkerens selvangivelse.

Det er også foretakene selv, og ikke kundene, som har kontroll over rutinene og sikkerhetsmekanismene som skal gjelde ved bruk av digitale løsninger. Begrensninger for kundens ansvar vil kunne gi tjenesteytere et insitament til å sørge for mer betryggende metoder for autentisering ved elektronisk inngåelse av avtaler og bruk av tjenester. Jo tryggere ordninger som utvikles for autentisering ved elektronisk kommunikasjon, desto mindre er mulighetene for misbruk. BankID Norge AS er selv inne på noe av dette når det i høringsuttalelsen blir vist til at det skjer en «rivende utvikling» på området, og at kodebrikken er «en teknologi som har kortvarig overlevelseskraft og den teknologiske utviklingen vil medføre tryggere og mer effektive signerings- og identifiseringsløsninger som er langt mer tillitsvekkende å benytte enn fysisk signatur».

Departementet legger også vekt på at kundene i praksis i stor grad er avhengige av å benytte seg av digitale løsninger for å få tilgang til finansielle tjenester. Banker og andre finansforetak har få betjente forretningslokaler. Som det er pekt på i høringen, vil det derfor forekomme at kunder utstyrer seg med elektronisk signatur utelukkende for å få tilgang til grunnleggende, og i det daglige nødvendige, finansielle tjenester, så som betalingstjenester. Men siden den elektroniske signaturen kan brukes også til andre disposisjoner – for eksempel låneopptak – vil dette medføre en for kunden uønsket risiko for misbruk i andre sammenhenger enn betalingstransaksjoner.

Pensjonistforbundet har pekt på at eldre mennesker er spesielt sårbare for å bli utsatt for identitetstyveri fordi mange ikke behersker digitale verktøy fullt ut og er avhengig av å få hjelp av andre. Departementet antar også derfor at en likestilling av de to misbrukssituasjonene bør gi bransjen insentiver til å iverksette tiltak og utvikle teknologi som hindrer og oppdager misbruk.

Digitaliseringen har ført til en betydelig rasjonaliserings- og effektiviseringsgevinst for finansnæringen. En situasjon der gevinsten først og fremst kommer næringen selv til gode, mens det først og fremst er kunden som skal ha risikoen for misbruk, er neppe holdbar på sikt hvis man ønsker å opprettholde tilliten til digitale løsninger. Etter departementets syn vil grenser for kundens ansvar ved misbruk nettopp være en faktor som kan gjøre at publikum er villig til å ta i bruk teknologi som også lar seg misbruke av uvedkommende. Som noen høringsinstanser peker på, kan det at brukerne av elektronisk signatur opplever det som utrygt, være egnet til å bremse digitaliseringen. Etter departementets syn kan forslaget etter dette bidra til økt tillit til elektroniske løsninger, ikke det motsatte, slik det er hevdet av enkelte av høringsinstansene.

Departementet viser dessuten til at en regulering med grenser for rettighetshaverens ansvar ved misbruk av elektronisk signatur gjør det mindre betenkelig å åpne for at kausjonsavtaler kan inngås elektronisk, noe som har vært etterspurt av næringen, se punkt 11. Det vises i den forbindelse til at ansvaret som kan følge av en kausjonsavtale, gjerne vil gå ut på et langt høyere beløp enn det som vil være tilfellet i forbindelse med en avtale om usikret forbrukskreditt.

Noen av høringsinstansene som går imot forslaget, gir uttrykk for at uautoriserte betalingstransaksjoner er misbrukssituasjoner som skiller seg vesentlig fra misbruk av elektronisk signatur. EnterCard Norge viser blant annet til at spørsmål om misbruk av et gyldig utstedt betalingsinstrument etter gjeldende § 35 typisk gjelder bruk av betalingskort i minibanker eller på brukersteder ute i offentligheten, der det er vanskelig for kunden å beskytte seg helt mot bedrageri, tyveri og overfall, men mener at der det er tale om opprinnelig låneopptak ved bruk av BankID, er situasjonen en helt annen. Departementet vil bemerke at gjeldende § 35 og lovforslaget § 4-30 om misbruk av betalingsinstrument ikke er begrenset til betalingstransaksjoner iverksatt med betalingskort. Bestemmelsene omfatter også betalingstransaksjoner iverksatt ved bruk av andre betalingsinstrumenter, for eksempel elektronisk signatur i kundens nettbank, se punkt 18.2.2.

Det er betydelige likheter mellom de krav til sterk kundeautentisering som gjør seg gjeldende for en kunde ved bruk av betalingstjenester, og de krav som gjelder ved kvalifisert elektronisk signatur. Det er nettopp denne likheten i de tekniske kravspesifikasjonene som gjør at samme løsning kan benyttes både til sterk kundeautentisering og til elektronisk signatur. Etter departementets syn må dette være avgjørende for at misbruk som utføres med samme fremgangsmåte, bør reguleres likt i tilknytning til finansielle tjenester. Tjenesteyterens ansvar for tap kan riktignok bli klart større ved misbruk av elektroniske signaturfremstillingsdata ved opptak av kreditt enn når samme løsning brukes som betalingsinstrument til å gjennomføre en kontooverføring, men dette skyldes de grensene betalingstjenesteytere har satt for størrelsen på betalingstransaksjoner som kunden kan gjennomføre ved bruk av tjenesten. Slik departementet ser det, er det ikke noe som skulle hindre kredittytere i å innføre lignende sikkerhetstiltak ved utbetaling av kreditt.

Departementet er likevel enig at i uautoriserte betalingstransaksjoner og misbruk av elektroniske signaturer vil kunne forekomme i noe ulike situasjoner, noe som vil kunne ha betydning for hvilket ansvar rettighetshaveren eller pseudounderskriveren har. I tilfeller der pseudounderskriveren ikke har et tidligere etablert kundeforhold hos den finansielle tjenesteyteren før misbruket blir utført, er utgangspunktet at lovforslaget regulerer verken avtaleforholdet mellom pseudounderskriveren og tilbyderen av den elektroniske signaturløsningen eller avtalevilkårene mellom pseudounderskriveren og den finansielle tjenesteyteren om sikkerhet og bruk av tjenester. I slike tilfeller vil pseudounderskriverens ansvar for misbruk bero på alminnelige regler om erstatningsansvar utenfor kontrakt. Skulle forholdet imidlertid være slik at misbruk er skjedd i relasjon til en finansiell tjenesteyter som pseudounderskriveren allerede har et etablert kundeforhold til, kan et eventuelt erstatningsansvar for pseudounderskriveren også bygge på avtalevilkår i den aktuelle kundeavtalen om bruk av elektronisk signatur. Departementet antar at det skal noe mer til for å konstatere uaktsomhet i relasjon til tjenesteytere hvor det ikke foreligger et tidligere etablert kundeforhold, enn der det foreligger et etablert kundeforhold som har relevante avtalevilkår for den aktuelle misbrukssituasjonen. På disse punktene kan situasjonen dermed være noe annerledes enn ved uautoriserte betalingstransaksjoner, hvor det alltid vil foreligge et etablert kundeforhold med slike vilkår.

I den sammenheng kan det nevnes at det i lovforslaget § 3-17 er inntatt enkelte plikter for tilbyderen om tilrettelegging for varsling ved misbruk av elektroniske signaturfremstillingsdata, som for tilbyderen av den elektroniske signaturløsningen vil tilsvare den finansielle tjenesteyterens plikter i relasjon til misbruk av betalingsinstrument. Departementet foreslår videre at finansielle tjenesteytere som tilbyr sine kunder å signere med elektronisk signatur, også skal ha opplysninger lett tilgjengelig for sine kunder om hvordan kunden skal varsle om misbruk av elektronisk signatur, jf. § 3-18. En slik opplysningsplikt bør bare gjelde for de elektroniske signaturene tjenesteyteren aksepterer. Tjenesteyteren bør kunne oppfylle denne opplysningsplikten ved å vise til tilsvarende informasjon fra tilbyderen av den elektroniske signaturløsningen.

I høringen har på den ene siden Affinion International AS, Juridisk rådgivning for kvinner og Jussbuss anført at det kan forekomme misbruk uten at pseudounderskriveren med rimelighet kan lastes. Andre høringsinstanser, for eksempel BlueStep Bank AB, er på den annen side av den oppfatning at BankID er «et meget sikkert system som i praksis ikke er åpent for misbruk med mindre kunden overlater sitt sertifikat til andre». Departementet legger til grunn at det her, som ellers, vil kunne forekomme at det oppstår tap uten at det lar seg gjøre å peke på noen konkret uaktsom, grov uaktsomt eller forsettlig handling som årsak til tapet. På samme måte som at tjenesteyteren etter lovforslaget ikke selv vil være erstatningsansvarlig overfor kunden for mindre avvik fra optimal handlemåte, jf. punkt 24.5.2, kan heller ikke ethvert avvik fra optimal atferd fra kundens hånd lede til erstatningsansvar for kunden.

BankID Norge AS og Finans Norge har vist til at det er en vesensforskjell mellom svindelsituasjonene misbruk av elektronisk signatur og identitetstyveri på den ene siden og på den andre siden misbruk i nære relasjoner eller der kunden rettstridig deler sin elektroniske signatur med andre. BankID Norge AS og Finans Norge synes å ha oppfattet høringsnotatet slik at forslaget likestilte disse misbrukssituasjonene. Departementet vil bemerke at når kunden med forsett har gitt sine signaturfremstillingsdata og sikkerhetsordninger til andre, vil kunden etter forslaget som et utgangspunkt være fullt ansvarlig for tap som skyldes misbruk av de elektroniske signaturfremstillingsdataene. Kunden vil dessuten være fullt ansvarlig for tap som skyldes forsettlig mislighold av vesentlige sikkerhetsvilkår for utstedelse av elektronisk signatur fra den aktuelle tilbyderen av signaturløsningen, med reservasjon for eventuelle urimelige vilkår i brukeravtalen.

Det kan være noe uklart hva som nærmere ligger i skyldkravet forsett på privatrettens område, se blant annet Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 479–482, jf. s. 69–70 med videre henvisninger. Det reiser seg for eksempel spørsmål om forsettet må omfatte tapet, eller om det er tilstrekkelig at forsettet omfatter kontraktsbruddet eller overtredelsen av atferdsnormen. Forsettskravet vil også kunne variere med kontraktstypen og kontraktsbruddet. Det kan derfor være behov for å angi nærmere hva som ligger i forsettskravet i de foreslåtte reglene om ansvar for misbruk av elektronisk signatur. Et ubegrenset ansvar for rettighetshaveren bør være forbeholdt tilfeller der rettighetshaveren med forsett har satt seg ut over tjenesteyterens sentrale interesser eller tilsidesetter sikkerhetsordninger som er avgjørende at blir fulgt ved normal bruk av signaturløsningen, for eksempel ved at sikkerhetsordningene for de elektroniske signaturfremstillingsdataene med forsett deles med andre. Men departementet ser ikke behov for å gå så langt som å kreve at forsettet må omfatte tapet.

I den danske loven om betalinger § 100 femte ledd er det for spørsmålet om bortfall av ansvarsgrensene avgjørende om «betaleren med forsæt har oplyst den personlige sikkerhedsforanstaltning til den, der har foretaget den uberettigede anvendelse, og at det er sket under omstændigheder, hvor betaleren indså eller burde have indset, at der var risiko for misbrug». I tillegg til at rettighetshaveren forsettlig må ha gitt de elektroniske signaturfremstillingsdataene til en tredjeperson, stilles det altså krav om at rettighetshaveren ved dette i det minste utviste uaktsomhet når det gjelder følgene (misbruket) av pliktbruddet. En slik modell vil kunne ta høyde for at det finnes kunder som ikke har teknisk kompetanse til å bruke de elektroniske signaturfremstillingsdataene, og som dermed lar seg bistå av noen som vedkommende stoler på. Selv om rettighetshaveren ved å gi sikkerhetsanordningene til tredjepersonen da gjør seg skyldig i et forsettlig kontraktsbrudd, kan omstendighetene tilsi at rettighetshaveren ikke var uaktsom med hensyn til at tredjepersonen ville misbruke de elektroniske signaturfremstillingsdataene.

Departementet går imidlertid ikke inn for en slik løsning. Det avgjørende for departementet er at samme system og sikkerhetsordninger kan benyttes til å gjennomføre både uautoriserte betalingstransaksjoner og andre disposisjoner. Departementet foreslår derfor at ansvarsreglene utformes tilnærmet likt med ansvarsreglene som gjelder for uautoriserte betalingstransaksjoner. Etter departementets vurdering kan en regel som stiller krav om at skylden også må omfatte følgene av pliktbruddet, stå i et spenningsforhold til ordlyden i artikkel 74 nr. 1 annet ledd i det reviderte betalingstjenestedirektivet.

For å avgjøre om rettighetshaveren har utvist forsett, er det uten betydning om rettighetshaveren eventuelt ikke er kjent med eller misforstår sine forpliktelser etter loven eller avtalen («rettsvillfarelse»). Rettighetshaverens villfarelse om sine forpliktelser ved håndtering av sikkerhetsordninger som er fastsatt i signaturtilbyderens brukervilkår, kan imidlertid anses unnskyldelig etter alminnelige regler, se nedenfor. Tjenesteyteren har dermed en selvstendig oppfordring til å gjøre rettighetshaveren kjent med sikker bruk av elektronisk signatur i tilknytning til finansielle tjenester.

Siden rettighetshaverens villfarelse om sine plikter normalt ikke vil være unnskyldelig, vil en rettighetshaver som med forsett gir sine signaturfremstillingsdata og sikkerhetsordninger til en tredjeperson, som utgangspunkt måtte bære hele ansvaret. Typetilfellet som synes å utgjøre hovedinnvendingen fra flere av høringsinstansene, får dermed ikke de konsekvensene disse høringsinstansene bygger innvendingene sine på.

Når det gjelder Forbrukerombudets uttalelse om at dersom rettighetshaveren ikke har fått veiledning i krav til bruk og oppbevaring av sikkerhetsordninger og signaturfremstillingsdata, må det i seg selv være nok til å utelukke at rettighetshaveren kan anses for å ha opptrådt grovt uaktsomt, viser departementet til forordning (EU) nr. 910/2014 artikkel 24 nr. 2 bokstav d, som stiller krav til kvalifiserte tilbydere av tillitstjenester. Det følger av denne bestemmelsen at tilbyderen «før inngåelse av et kontraktsforhold, på en tydelig og forståelig måte [skal] opplyse enhver person som ønsker å benytte en kvalifisert tillitstjeneste, om de nøyaktige vilkårene for bruk av denne tjenesten, herunder eventuelle bruksbegrensning». Etter bokstav g skal tilbyderen «treffe egnede tiltak mot forfalskning og tyveri av data». Det er videre angitt flere sikkerhetsbestemmelser for systemene som brukes, og krav til kontroll av signaturbrukerens identitet mv. Tilbyderen vil etter artikkel 13 være ansvarlig for tap som oppstår og skyldes manglende overholdelse av kravene i forordningen. En kvalifisert tilbyder av tillitstjenester formodes i et slikt tilfelle å ha handlet forsettlig eller uaktsomt, med mindre tilbyderen beviser at skaden nevnt i artikkel 13 nr. 1 første ledd oppsto uten at tilbyderen har handlet med forsett eller uaktsomt, jf. nr. 2. Disse reglene synes å ivareta synspunktet i høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet. Det vil etter forordningen med andre ord kunne gjøres krav gjeldende mot tilbyderen av den elektroniske signaturløsningen. For å få utstedt en løsning for elektronisk signatur kreves det etter gjeldende regler personlig fremmøte og fremvisning av gyldig legitimasjon. Departementet antar at det kan være grunnlag for ansvar for tilbyderen dersom tilbyderen burde forstå at løsningen utstedes til en person som ikke har forutsetninger for å benytte den i samsvar med vilkårene. Videre vil det neppe kunne legges til grunn at pseudounderskriveren har opptrådt med grov uaktsomhet hvis tilbyderen ikke har gitt tilstrekkelig veiledning om bruken av de elektroniske signaturfremstillingsdataene.

Selv om det trolig først og fremst er tilbyderen som har innflytelse på utformingen og sikkerhet knyttet til et produkt som gjøres tilgjengelig for partene ved inngåelse av en avtale om finansielle tjenester, foreslår departementet ikke regler om tilbyderens ansvar overfor kunden. I lovforslaget reguleres kun ansvaret for den finansielle tjenesteyteren. På bakgrunn av at det er tilbyderen av tillitstjenesten som reelt sett har de beste forutsetningene for autentisering av signaturen, foreslås det imidlertid at tilbyderen innenfor rammen av sitt ansvarsområde skal ha bevisbyrden for at den kvalifiserte elektroniske signaturen er korrekt validert og ikke berørt av teknisk svikt eller andre feil. Se nærmere § 3-6 annet ledd og punkt 12.

Departementet antar at denne løsningen kan gjøre det enklere for den finansielle tjenesteyteren å gjøre gjeldende krav mot tilbyderen for sitt tap gjennom regress eller på annet grunnlag. Med en slik løsning får tilbyderen også insentiv til å sørge for tryggere løsninger, samtidig som at den finansielle tjenesteyteren har insentiv til å sørge for å ta i bruk trygge og sikre løsninger. Tjenesteyteren vil gjennom sitt valg av tilbydere av løsning for elektronisk signatur blant annet måtte ta i betraktning både tilbyderens mulighet for å autentisere signaturer og eventuell risiko for at tilbyderen ikke vil legge frem de bevis som tjenesteyteren trenger for å kunne dokumentere at signaturen ble autentisert på korrekt måte.

Etter det departementet erfarer, er det i dag ingen kvalifiserte tilbydere av tillitstjenester i det norske markedet. Når det ikke er brukt en kvalifisert tilbyder av tillitstjenester, vil det etter lovforslaget § 3-6 første ledd være den finansielle tjenesteyteren som har bevisbyrden. Tilsvarende vil reguleringen av tilbyderens plikter i § 3-17 gi insentiv til å benytte kvalifiserte tilbydere. Er det ikke benyttet en kvalifisert tilbyder, vil tjenesteyteren selv ha en større risiko knyttet til autentiseringen. Departementet legger til grunn at lovforslaget i relasjon til kunden er til hinder for at den finansielle tjenesteyteren har vilkår om rettighetshaverens plikter som er mer tyngende for rettighetshaveren enn det som følger av lovforslaget § 3-17.

En innvending blant høringsinstansene som har gått imot forslaget, er at ansvarsbegrensningene vil føre til at et mulig erstatningsansvar ikke vil virke tilstrekkelig preventivt for rettighetshaveren og personkretsen som typisk kan misbruke de elektroniske signaturfremstillingsdataene, for eksempel rettighetshaverens familiemedlemmer og øvrige husstand. Det er anført at risikoen for misbruk dermed blir større, og at forslaget plasserer en for stor del av denne risikoen hos tjenesteyteren. Synspunktet bygger på at rettighetshaveren ikke vil ha samme oppfordring som i dag til å utvise forsiktighet i sin omgang med signaturløsningen hvis ansvaret begrenses gjennom egenandeler. Det vises også til at personkretsen som typisk står nærmest til å utføre misbruket, nære slektninger og medlemmer av husstanden, ikke vil ha samme oppfordring til av samvittighetsgrunner å avstå fra å misbruke den elektroniske signaturen, ettersom rettighetshaveren ikke risikerer å bære hele tapet.

Departementet deler ikke disse oppfatningene. BankID Norge AS og Finans Norge gir uttrykk for at misbruk av elektronisk signatur ikke er et utbredt problem i dag, men at det forekommer. Ut fra høringsuttalelsene til Affinion International AS, Jussbuss og Juridisk rådgivning for kvinner kan det imidlertid synes å være et mer utbredt problem. Departementet er også kjent med at det tilbys forsikring mot identitetstyveri i tilknytning til finansielle avtaler og tjenester i markedet, noe som tyder på at problemstillingen i hvert fall ikke er helt upraktisk.

Departementet har videre vanskelig for å se at forslaget om ansvarsfordelingen ved misbruk av elektronisk signatur i tilknytning til en finansavtale vil medføre en markert endring i kunders håndtering og oppbevaring av de elektroniske signaturfremstillingsdataene. Det vises til at rettighetshaveren som regel vil bruke signaturløsningen i en rekke andre sammenhenger: Så langt en disposisjon kan foretas elektronisk og en elektronisk signatur aksepteres, er elektronisk signatur likestilt med fysisk underskrift. Signaturløsningene brukes dessuten i kommunikasjon med offentlige myndigheter i en rekke sammenhenger, for eksempel i forbindelse med offentlige tjenester, stønadsordninger, bekreftelse av skattemelding mv. Dersom rettighetshaveren ikke håndterer de personlige sikkerhetsordningene knyttet til signaturfremstillingsdataene på forsvarlig vis, vil det innebære en risiko for misbruk. Lovforslaget regulerer kun misbruk av elektronisk signatur i tilknytning til avtaler om finansielle tjenester. Hvilke konsekvenser misbruket har i andre sammenhenger, reguleres av andre regler. Både pseudounderskriveren og den som utfører misbruket, kan for eksempel straffes på nærmere vilkår. Dette har tjenesteyteren selv anledning til å opplyse kunden om. Departementet peker dessuten på at et egenandelsansvar på 12 000 kroner ved grov uaktsomhet for de fleste utgjør et ikke ubetydelig beløp. Ansvaret er etter forslaget dessuten ubegrenset ved forsettlige brudd på vesentlige vilkår for utstedelse og bruk, noe høringsinstansene synes å mene er den mest praktiske skyldformen ved misbruk av elektronisk signatur.

Departementet foreslår imidlertid i tråd med høringsinnspillene fra BankID Norge AS og Finans Norge og på samme måte som for betalingsinstrumenter at det lovfestes regler for håndtering av signaturfremstillingsdata til elektronisk signatur og de personlige sikkerhetsordningene knyttet til signaturløsningen, se § 3-19 i lovforslaget. Bestemmelsen pålegger rettighetshaveren å bruke elektronisk signatur i samsvar med vilkårene for utstedelse og bruk og til å ta alle rimelige skritt for å beskytte personlige sikkerhetsordninger. Rettighetshaverens plikter i forbindelse med håndtering av signaturfremstillingsdata og sikkerhetsordninger reguleres i dag i det vesentlige ved avtale. En lovfesting av visse krav til rettighetshaverens håndtering kan sammen med tjenesteyterens opplysninger og veiledning om dette bidra til å bevisstgjøre rettighetshaveren om sine plikter. Det vises i denne sammenheng til Forbrukerombudets høringsuttalelse, som fremhever viktigheten av at rettighetshaveren er kjent med, og har et bevisst forhold til, pliktene som gjelder ved bruk av sertifikat til elektronisk signatur.

Departementet foreslår at det fremdeles skal være slik at vilkårene for utstedelse og bruk skal kunne avtalereguleres ut over reglene i lovforslaget, noe både BankID Norge AS og Finans Norge har understreket at det fortatt vil være behov for. Slike vilkår kan imidlertid ikke avtales hvis de medfører ulemper for forbrukeren sammenlignet med lovforslaget, jf. § 1-9. Dessuten vil det være et krav etter lovforslaget, i samsvar med kravene i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 69 nr. 1 bokstav a for betalingsinstrumenter, at vilkårene er objektive, ikke innebærer forskjellsbehandling og står i forhold til formålet, jf. § 3-19 første ledd tredje punktum.

BankID Norge AS har i sin høringsuttalelse poengtert at elektronisk signatur er like bindende som fysisk signatur, «og bør behandles deretter». Det har i høringen også vært anført som en innvending mot forslaget at det er foreslått ansvarsgrenser for misbruk av elektronisk signatur, men ikke for misbruk av annen type signatur, og at dette vil kunne medføre at bankene vil foretrekke andre former for signatur ved inngåelse av finansielle avtaler, noe som ikke er heldig i et digitaliseringsperspektiv. Departementet er enig i at en kvalifisert elektronisk signatur skal ha samme rettsvirkning som en håndskreven signatur (forutsatt at loven åpner for at en aktuell disposisjon kan gjennomføres ved bruk av elektronisk signatur), og viser til at lovforslaget heller ikke innebærer noen endring på dette punktet: En håndskrevet signatur som ikke er skrevet av pseudounderskriveren, er ikke bindende for pseudounderskriveren. Det samme gjelder ved elektronisk signatur. Departementet viser videre til at det følger av forordning (EU) nr. 910/2014 artikkel 25 nr. 2 at en kvalifisert elektronisk signatur har samme rettsvirkning som håndskreven signatur. Lovforslaget innebærer med andre ord ingen endring av reglene om signaturers gyldighet. Lovforslaget gjelder derimot spørsmålet om hvilken økonomisk risiko pseudounderskriveren skal ha i relasjon til en finansiell tjenesteyter som i god tro har handlet i tillit til at pseudounderskriften var ekte. Departementet har for øvrig vanskelig for å se det som en nærliggende konsekvens av forslaget at næringen vil gå tilbake til et krav om håndskrevet signatur. Også denne formen for signatur er utsatt for forfalskninger og misbruk. Videre vil departementet peke på at ansvarsgrensene som gjelder ved misbruk av konto og betalingsinstrument, ikke synes å ha hatt noen betydning for digitaliseringen og nedbyggingen av filialer som kan betjene kunder i skranken.

Departementet har i lys av de nevnte høringsuttalelsene likevel vurdert om det ville være hensiktsmessig å la de foreslåtte reglene om misbruk av elektroniske signaturfremstillingsdata også omfatte misbruk av håndskrevet signatur. Selv om pseudounderskriveren kan ha opptrådt uaktsom også i slike tilfeller, skiller de to tilfellene seg vesentlig fra hverandre ved at den håndskreven signaturen, i motsetning til den elektroniske signaturen, ikke er utstedt av andre enn underskriveren. Spørsmål om sikkerhet og aktsom opptreden blir dermed et annet.

Departementet nevner for øvrig at i lys av den rettsoppfatningen som er lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts dom 12. oktober 2019 (se punkt 18.2.2), vil lovforslaget i enkelte tilfeller kunne innebære et skjerpet ansvar for kunden. Det vises her til at i motsetning til det som følger av dommen, vil kunden etter lovforslaget kunne bli ansvarlig for en egenandel. Lovforslaget innebærer etter dette ikke nødvendigvis en strengere regulering for tjenesteyteren enn det som følger av gjeldende rett.

Departementet nevner også at ansvarsfordelingen mellom partene ved misbruk av elektronisk signatur må ses i sammenheng med § 3-6 tredje ledd. Bestemmelsen fastslår at bruk av elektronisk signatur ikke i seg selv skal anses som tilstrekkelig bevis for at det er rettighetshaveren som har signert, eller at rettighetshaveren har opptrådt ved grov egenskyld. Noen høringsinstanser synes å være av den oppfatning at dette innebærer at tjenesteyteren har bevisbyrden i en sak om misbruk av elektronisk signatur. Høringsinstansenes skepsis mot misbruksregelen synes til en viss grad å ha sammenheng med denne forståelse av bevisregelen. Som nevnt i punkt 12 synes imidlertid dette å bygge på en sammenblanding av spørsmålet om beviskraften av en elektronisk signatur og bevisbyrde: Det som reguleres av § 3-6 tredje ledd, er hvordan signaturen i seg selv skal vurderes og vektes i den samlede bevisvurderingen i saken, det vil si signaturens bevisverdi. Bevisbyrden reguleres i § 3-5 første ledd, som i første punktum fastslår at bevisbyrden ligger på den part som har best mulighet og oppfordring til å sikre bevis for omstendigheten. Det vises her til redegjørelsen i punkt 12.5.

I høringen har Finans Norge tatt til orde for at dersom lovforslaget fremmes, bør det kun gjelde for forbrukere. Departementet har vært noe i tvil om dette spørsmålet idet departementet ikke er kjent med omfanget av tilsvarende misbruk når det gjelder næringsdrivende, organisasjoner og stiftelser mv. Beskyttelsesbehovet vil være svært varierende når det gjelder denne gruppen. Departementet foreslår derfor i denne omgang å gjøre reglene fravikelig for andre enn forbrukere i samme utstrekning som for reglene om uautoriserte betalingstransaksjoner.

BankID Norge AS har i høringen gitt uttrykk for at forslaget vil kunne virke negativt på digitaliseringen som følge av det foreslåtte virkeområde for høringsnotatets lovforslag, og mener at det er uklart hvem som kan pådra seg ansvar etter bestemmelsen. Departementet har på denne bakgrunn justert lovforslaget slik at reglene kun skal gjelde for avtaler om finansielle tjenester som inngås med en finansiell tjenesteyter, jf. § 1-2 annet og sjette ledd. Andre finansavtaler, slik som avtaler om betalingsoppgjør mellom to parter hvor ingen opptrer i egenskap av å være finansiell tjenesteyter, vil ikke være omfattet. Det samme gjelder kausjon stilt mellom to privatpersoner, som for øvrig uansett faller utenfor lovens virkeområde. Departementet vil derfor understreke at reglene neppe er egnet for analogisk anvendelse i avtaler der realdebitor ikke er en profesjonell tjenesteyter.

Det vises for øvrig til lovforslaget §§ 3-17 til 3-21 og til proposisjonen punkt 18.1 om risiko for misbruk av konto og betalingsinstrument som reglene i det vesentlige bygger på.

19 Angrerett

19.1 Direktivene

Fjernsalgsdirektivet, forbrukerkredittdirektivet og boliglåndirektivet gir regler om angrerett ved forbrukeravtaler om finansielle tjenester.

Fjernsalgsdirektivet artikkel 6 gir en forbruker angrerett ved avtale om finansielle tjenester inngått ved fjernsalg, men det gjøres i artikkel 6 nr. 2 unntak for finansielle tjenester der prisen er avhengig av svingninger på finansmarkedet som er utenfor tjenesteyterens kontroll og kan finne sted i tidsrommet for angreretten, reise- og reisegodsforsikringspoliser eller lignende forsikringspoliser som gjelder i under én måned, og avtaler som begge parter fullt ut har oppfylt etter uttrykkelig anmodning fra forbrukeren før forbrukeren har benyttet angreretten. Det fremgår videre av artikkel 6 nr. 7 at fjernsalgsdirektivets regler om angrerett ikke gjelder for avtaler etter direktiv 2008/122/EF (timeshare-direktivet).

Medlemsstatene har etter artikkel 6 nr. 3 adgang til, som et nasjonalt valg, å bestemme at angreretten ikke skal gjelde for visse bestemte avtaletyper. Dette gjelder blant annet «kredittar som det er stilt trygd for anten ved pant i fast eigedom eller ved ein rett som er knytt til fast eigedom», jf. bokstav b.

Fjernsalgsdirektivets regler om angrerett er fullharmoniserte, slik at medlemsstatene ikke kan innføre regler med et høyere eller lavere nivå av forbrukerbeskyttelse, med mindre slike regler faller inn under de nasjonale valgene som er nevnt foran. Direktivet er gjennomført i angrerettloven.

Ved kredittavtaler som ikke er boliglån, gir forbrukerkredittdirektivet i artikkel 14 forbrukere en alminnelig adgang til å kunne gå fra en kredittavtale og ellers tilknyttede avtaler. Direktivet angir også vilkår for at forbrukeren skal kunne gjøre gjeldende en slik angrerett, samt regler for når angrefristen begynner å løpe. Direktivet er gjennomført i finansavtaleloven § 51 b.

Det følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav c at forbrukerkredittdirektivet ikke gjelder for kreditt på under 200 euro eller over 75 000 euro. Forbrukerkredittdirektivet ble imidlertid modifisert på dette punktet ved boliglåndirektivet artikkel 46, som ved å innføre et nytt punkt 2a i forbrukerkredittdirektivet artikkel 2 slår fast at dette unntaket likevel ikke skal gjelde for usikret kreditt som overstiger 75 000 euro, dersom kreditten har renovering av bolig som kredittformål. Disse kredittavtalene vil derfor nå være omfattet av forbrukerkredittdirektivets regler om angrerett.

Boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 6 gir medlemsstatene et valg mellom å gi en forbruker betenkningstid eller angrerett ved avtale om boliglån. Boliglåndirektivet fastsetter nærmere regler for hvilke frister som i så fall vil gjelde. Angrerettperioden eller betenkningstiden skal være minst syv dager. Ved betenkningstid kan medlemsstatene dessuten fastsette at deler av betenkningstiden skal være obligatorisk – ved at det ikke skal være mulig for forbrukeren å akseptere kredittilbudet i en periode på høyst 10 dager.

19.2 Gjeldende rett

Angrerettloven §§ 34 til 39 og finansavtaleloven § 51 b har regler om angrerett ved finansielle tjenester. Det skilles mellom angrerett ved kredittavtaler, angrerett ved fjernsalg, samt angrerett ved salg utenom faste forretningslokaler.

Angrerett ved kredittavtaler

En forbruker har etter finansavtaleloven § 51 b angrerett ved inngåelse av en kredittavtale. Angreretten gjelder uavhengig av hvordan avtalen er inngått. Det er likevel ikke angrerett for kredittavtaler hvor samlet kredittbeløp overstiger 700 000 kroner, jf. bestemmelsens fjerde ledd.

Angreretten innebærer at forbrukeren må gi melding til kredittgiveren innen 14 kalenderdager. Fristen begynner å løpe fra den dagen kredittavtalen er inngått, eller fra den dagen forbrukeren mottar avtalevilkårene og opplysninger i samsvar med finansavtaleloven § 48, dersom dette er senere enn avtaletidspunktet. Bruk av angreretten innebærer at både kredittgiverens og kredittkundens plikt til å oppfylle kredittavtalen faller bort. Forbrukeren vil ved bruk av angreretten heller ikke lenger være bundet av en tjenesteavtale som inngås i tilknytning til kredittavtalen (aksessorisk tjenesteytelse).

Reglene om angrerett ved inngåelse av kredittavtale i finansavtaleloven § 51 b gjennomfører forbrukerkredittdirektivets regler om angrerett for forbrukerkredittavtaler innenfor direktivets virkeområde. For andre kredittavtaler, for eksempel boliglån, er reglene i gjeldende finansavtalelov rent nasjonale regler som så langt ikke har vært harmonisert av EØS-retten.

Angrerett ved fjernsalg

Alminnelige regler om angrerett ved fjernsalg av finansielle tjenester finnes i angrerettloven §§ 34 til 37. Reglene gjennomfører fjernsalgsdirektivets regler om angrerett ved fjernsalg av finansielle tjenester i norsk rett. Med fjernsalg menes etter angrerettloven § 5 bokstav b «avtale inngått ved organisert ordning for salg eller tjenesteyting uten at den næringsdrivende og forbrukeren er fysisk til stede samtidig, og der inngåelse av avtale skjer utelukkende ved bruk av fjernkommunikasjonsmidler».

Hovedregelen etter § 34 er at forbrukeren har rett til å gå fra avtalen dersom det gis melding om dette til den næringsdrivende avtalemotparten før utløpet av angrefristen, som i utgangspunktet er 14 dager. Fristen er 30 dager for avtaler om livsforsikring og individuelle pensjonstjenester.

Angrefristen begynner etter § 34 annet ledd å løpe fra avtaleinngåelsen eller, ved livsforsikringsavtaler, fra forbrukeren har fått melding om at avtalen er inngått, forutsatt at avtalevilkårene og opplysningene er mottatt i samsvar med angrerettloven § 30 første ledd.

I utgangspunktet gjelder angreretten for alle finansielle tjenester inngått ved fjernsalg. Som finansiell tjeneste regnes etter angrerettloven § 5 bokstav e «banktjeneste, kredittjeneste, forsikringstjeneste, individuell pensjonstjeneste, investeringstjeneste, eller betalingstjeneste». Det er etter angrerettloven § 35 unntak blant annet for «kreditt som er sikret ved pant i fast eiendom eller i rettighet knyttet til fast eiendom», jf. bokstav d.

Ved bruk av angreretten ved fjernsalg vil partenes plikt til å oppfylle avtalen falle bort etter angrerettloven § 36. Dersom deler av avtalen er oppfylt, skal det «skje en tilbakeføring». Ved delleveranser kan forbrukeren kun pålegges å betale for den tjenesten som faktisk er levert, og summen skal stå i «rimelig forhold til omfanget av den tjenesten som er levert sammenlignet med avtalens fulle oppfyllelse», jf. angrerettloven § 36 annet ledd. Bestemmelsens tredje og fjerde ledd regulerer videre hvordan slik tilbakebetaling skal skje.

Det er gitt nærmere regler om oppheving av tilknyttede avtaler inngått ved en annen fjernsalgsavtale i angrerettloven § 37.

Angrerett ved salg utenom faste forretningslokaler

Ved salg av finansielle tjenester utenom faste forretningslokaler har forbrukeren etter angrerettloven § 38 rett til å gå fra avtalen ved å gi melding til den næringsdrivende innen 14 dager etter at de opplysningene som kreves etter § 32, er mottatt. Med avtale inngått utenom faste forretningslokaler menes etter angrerettloven § 5 bokstav d «avtale der forbrukeren inngår avtale eller fremsetter tilbud i nærvær av den næringsdrivende på annet sted enn dennes faste forretningslokaler, samt avtale inngått i den næringsdrivendes faste forretningslokaler eller gjennom et fjernkommunikasjonsmiddel umiddelbart etter en personlig og individuelt rettet henvendelse til forbrukeren i en situasjon som omfattes av første alternativ». Reglene om angrerett ved salg utenom faste forretningslokaler er nasjonale regler for tilfeller som ligger utenfor direktivenes harmoniserte virkeområde. Etter § 39 vil bruk av angreretten medføre at partenes plikt til å oppfylle avtalen faller bort, og dersom noen av partene har oppfylt hele eller deler av avtalen, skal det skje en tilbakeføring. Bestemmelsens annet og tredje ledd regulerer nærmere de tilfellene der forbrukeren allerede har betalt den næringsdrivende, og hvilke regler som gjelder der forbrukeren har mottatt varer i forbindelse med tjenesteavtalen.

19.3 Forslaget i høringsnotatet

I samsvar med forbrukerkredittdirektivet artikkel 14 ble det i høringsnotatet foreslått regler om angrerett for kredittavtaler som ikke gjelder boliglån. Forslaget innebar en videreføring av reglene i finansavtaleloven § 51 b, men på grunn av endringen av virkeområdet for forbrukerkredittdirektivet som følge av boliglåndirektivet artikkel 46, ble det lagt til grunn at unntaksregelen i § 51 b fjerde ledd i finansavtaleloven ikke kan videreføres.

For avtaler om boliglån ble det ikke foreslått angrerett, men en betenkningstid på syv dager hvor kredittilbudet er bindende for kredittyteren, jf. boliglåndirektivet artikkel 14 nr. 6. Det ble reist spørsmål om deler av betenkningstiden bør gjøres obligatorisk, for eksempel slik at kunden ikke kan akseptere kredittilbudet de tre første dagene etter at tilbudet ble mottatt. Det ble uttalt følgende i høringsnotatet:

«I forbindelse med gjennomføringen av CCD i norsk rett ga finansnæringen uttrykk for en viss bekymring for en mulig angrerett ved kreditt sikret med pant i fast eiendom. Departementet ser at det kan være problematisk at angreretten for kredittavtalen benyttes samtidig som at kunden avtalerettslig bindes av kjøpsavtalen som kreditten skulle finansiere. Situasjonen skiller seg for så vidt ikke fra andre situasjoner hvor kjøperen ikke har midler til å oppfylle sine forpliktelser etter kjøpsavtalen. Angrerett er imidlertid etter departementets syn ikke hensiktsmessig ved boliglån i det norske markedet. Det har vært fremhevet at en rett til å gå fra avtalen kan medføre fare for spekulasjon ved fastrenteavtaler, jf. her Prop. 65 L (2009–2010) punkt 10.6.
Som et alternativ til angrerett foreslås tiltak som demper press i forkant av at avtalen gjennomføres. I samsvar med MCD artikkel 14 nr. 6 forslås en betenkningstid på syv dager ved boliglån, jf. lovforslaget § 83. I denne perioden er kredittyteren bundet, slik at kundens akseptfrist først går ut ved utløpet av disse syv dagene. Departementet ber om høringsinstansenes syn på hvorvidt det dessuten kan være hensiktsmessig at deler av betenkningstiden gjøres obligatorisk, for eksempel slik at kunden ikke kan akseptere kredittilbudet de tre første dagene etter at tilbudet ble mottatt. En obligatorisk betenkningstid kan dempe de mest impulsive lånefinansierte boligkjøpene, siden kunden ikke kan motta og akseptere et kredittilbud samme dag.»

Forholdet til såkalte finansieringsbevis ble vurdert slik:

«I boligmarkedet er det ikke uvanlig med et såkalt «finansieringsbevis». I finansieringsbeviset har kunden fått et bindende tilbud fra kredittyteren. I kjøpssituasjonen er det, etter det departementet forstår, vanlig praksis at megleren kontrollerer kjøperens finansiering før budet aksepteres. Hvis det innføres en obligatorisk betenkningstid, antar departementet at megleren tilsvarende vil kunne kontrollere at betenkningstiden er utløpt før budet aksepteres, og at kjøperen dermed kan inngå avtale om finansiering. Et «finansieringsbevis» som benyttes på denne måten, må i så fall utformes som en kredittavtale og vil måtte anses som en opsjonsavtale for kredittkunden.»

Høringsinstansene ble også invitert til å uttale seg om en «holdbarhetsdato» for kredittilbud:

«Man kan for øvrig i tillegg tenke seg en regel som går ut på at kredittilbudet har en «holdbarhetsdato» etter loven på for eksempel tre måneder, slik at tilbudet ikke lenger kan aksepteres ved utløpet av denne fristen. Går fristen ut, må det eventuelt fremsettes et nytt tilbud, utstedes et nytt kredittopplysningskjema og gjennomføres en ny kredittvurdering. Det er ikke foreslått regler om obligatorisk betenkningstid eller begrenset gyldighet av et kredittilbud dette i lovforslaget, men departementet tar gjerne imot innspill om det kan være grunn til å innføre slike regler. I så fall kan det dessuten vurderes om regulering av en eventuell betenkningstid og gyldighetsperiode for kredittilbud bør gjøres i forskrift. Sistnevnte løsning vil i så fall åpne for at reglene med større fleksibilitet kan tilpasses endringer i markedet.»

19.4 Høringsinstansenes synspunkter

Barne- og likestillingsdepartementet støtter høringsnotatets forslag om boliglån:

«Barne- og likestillingsdepartementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet i at angrerett synes lite hensiktsmessig ved avtaler om boliglån, og anser en obligatorisk 3 dagers betenkningstid som et godt alternativ. Dette vil kunne avverge de mest impulsive og ugjennomtenkte avtaler om boliglån, samtidig som det ikke vil skape for store problemer for de øvrige aktørene som er involvert i avtalen, herunder boligselgerne og eiendomsmeklerne.»

Finanstilsynet er positiv til at det innføres betenkningstid i forbindelse med inngåelse av avtale om boliglån, men stiller spørsmål ved hvorvidt en obligatorisk betenkningstid for kunden vil ha noen effekt i det norske markedet:

«Potensielle boligkjøpere skaffer seg normalt finansiering i forkant av kjøpet. Det antas at det finnes boligkjøp som skjer på impuls der finansieringen kommer i stand samme dag som budrunden, men problemet med impulskjøp av bolig er nok begrenset sammenlignet med forbrukerkreditt. Etter Finanstilsynets vurdering vil derfor tvungen betenkningstid før opptak av boliglån ha liten effekt. Finanstilsynet mener også tvungen betenkningstid kan få uønskede effekter og begrense nødvendig fleksibilitet i kredittgivningen. Finanstilsynet kan vanskelig å se at en slik bestemmelse er mulig å praktisere. Kredittyter skal i alle tilfeller foreta en forsvarlig kredittvurdering av kunden, slik at denne ikke tar opp kreditt som ikke kan betjenes.»

Også Forbrukerrådet synes å være i tvil om en betenkningstid vil få større utslag:

«Forbrukerrådet vil samtidig peke på at det ikke er manglende betenkningstid for valg av kredittyter som er årsaken til uoverveide boligkjøp. De aller fleste boligkjøpere har ordnet finansieringsbevis på forhånd. Hovedutfordringen er knyttet til selve boligen, ikke til boliglånet. De samme hensynene gjør seg gjeldende i forhold til innføring av en obligatorisk betenkningstid for boligkjøperen på tre dager. Den største beslutningen – selve boligkjøpet – er allerede tatt.
Ifølge en markedsstudie som ble utført av Forbrukerrådet i forbindelse med arbeidet med Forbrukertrendrapporten 2016, ønsker mange boligkjøpere seg mer tid når de kjøper bolig.
[…]
Boliger lagt ut for salg bør som hovedregel alltid takseres av en takstmann, ikke kun markedsføres med eiendomsmeglers prisantydning. Både boligselgere og boligkjøpere er tryggere når det er to fagfolk som vurderer prisnivået, og det gjør boligmarkedet mer robust og reduserer faren for uønskede brå skift som er en utfordring for den finansielle stabiliteten og et problem for forbrukerne i boligmarkedet.
Forbrukerrådet vil i denne sammenheng også vise til egen boliglånsundersøkelse fra mars 2012 om konteksten for gode forbrukervalg i forbindelse med boliglån. Ved hjelp av en adferdsøkonomisk studie ble det undersøkt hvordan førstegangsetablerere tar opp lån og hva som påvirker deres valg. Funnene synliggjør ubalanser i markedet, klare forbedringspotensial, og hvilke virkemidler som kan ha effekt i reguleringen av boliglånsmarkedet. Det kom tydelig frem i forbindelse med eksperimentene som ble gjennomført at selgeren har kompetanseovertaket og at dette får betydning for forbrukernes valg av boliglån. Selger er i stand til å flytte de fleste testdeltakernes preferanser for boliglånstyper i løpet av en samtale på 20 minutter. I rapporten konkluderes det blant annet med at kjøpsprosessen for kjøp av boliglån er sårbar for impuls og raske beslutninger på et utrygt grunnlag. Dette fordi selger har stor makt over forbrukerens beslutning. Prekontraktuell informasjon som forbrukere mottar har generelt for svak formidlingsevne, i tillegg til å komme for sent frem til forbrukerne.»

Forbrukerombudet legger større vekt på kredittvurderinger og utlånspraksis:

«Kredittvurderinger og forsvarlig utlånspraksis er etter vårt syn viktigere ved inngåelse av boliglån, enn en obligatorisk betenkningstid før avtalen kan inngås. Det er imidlertid viktig å sikre at forbrukerne får tilstrekkelig tid til å vurdere bankens lånetilbud, noe forslaget i § 83 første ledd legger til rette for.»

BlueStep Bank AB er positiv til betenkningstid, men ikke til at en betenkningstid skal være obligatorisk for kunden:

«BlueStep har ingen innvender mot at tilbud om lån skal være obligatorisk for banken i syv dager. Banken stiller seg imidlertid kritisk til at hele eller deler av perioden skal være obligatorisk ventetiden for kunden. En slik regel vil ha svært negative konsekvenser for visse kunder. Som eksempel nevnes situasjoner der kunden har behov for rask utbetaling av lånet fordi kundens bolig er utlagt for tvangssalg. For å stoppe tvangssalg kreves det iblant at lånet innløses umiddelbart. En obligatorisk betenkningstid for kunden vil i disse tilfeller kunne medføre at kunden mister hjemmet og blir hjemløs på grunn av denne lovreguleringen. Et annet eksempel er der kunden har fått finansieringsbevis fra en bank, og på grunnlag av dette har kjøpt en bolig eller eiendom. Dersom banken senere trekker tilbake finansieringsbeviset kan kunden ha behov for å få hjelp fra en annen bank for å ikke å bryte inngått kjøps avtale, miste boligen/eiendommen eller miste muligheten til å betale selger. Det er også flere eksempler på situasjoner der en obligatorisk betenkningstid vil slå uheldig ut. Vi anser det derfor ikke hensiktsmessig å lovfeste en obligatorisk betenkningstid for kunden.
Til opplysning nevnes at Sverige har valgt å ikke innføre obligatorisk betenkningstid for forbrukeren. Synspunktet i Sverige er at det vil være negativt både for kunden og banken dersom det innføre en obligatorisk betenkningstid utover det som følger av obligatoriske EU-regler (SOU 2015:40 s. 145).»

Heller ikke Norske Boligbyggelags Landsforbund SA gir støtte til en obligatorisk betenkningstid ved boliglån.

Eiendom Norge er skeptisk og uttaler:

«Eiendom Norge kjenner seg ikke igjen i beskrivelsen av impulsive lånefinansierte boligkjøp. De aller fleste boligkjøpere har forberedt seg godt til visning og har finansieringsbeviset sitt klart i god tid før de byr på en bolig.
Eiendomsmegleren har i utgangspunktet ikke plikt etter loven til å kontrollere finansieringen til budgiver. Det er det budgiver selv som er ansvarlig for. Men mange eiendomsmeglingsforetak har i sine oppdragsavtaler med selger påtatt seg ansvaret å kontrollere nettopp finansieringen ved budgivning. Av den grunn kan det diskuteres hvorvidt denne praksisen faktisk er blitt det loven kaller god meglerskikk.
Praksisen med å kontrollere finansieringen er etter vårt syn noe ganske annet ennå kontrollere om en obligatorisk betenkningstid er overholdt. En slik kontroll vil så vidt vi kan bedømme ikke gjøre bolighandelen tryggere. Snarere vil det være en kontroll om kjøperen forhaster seg, til tross for at banken mener at kjøper har tilstrekkelig sikkerhet og inntekt for å få boliglånet. Dette ansvaret bør fullt og helt ligge på forbrukeren selv.
Hvis et slikt ansvar skal ligge på eiendomsmegleren så mener Eiendom Norge at dette vil innebære at vår bransje skal overprøve både bankens og den enkeltes vurderinger i bolighandelen. Eiendom Norge mener det ikke er hensiktsmessig at eiendomsmeglingsbransjen skal ha en slik formynderrolle.»

Finans Norge viser til at angrerett for kredittavtaler ikke har medført problemer i praksis. Finans Norge har heller ikke innvendinger mot forslaget om å gjøre tilbud om boliglån bindende for kredittyteren i syv dager:

«Finans Norge vil innledningsvis vise til at angrerett for kredittavtaler ikke har medført noen problemer i praksis. Finans Norge har heller innvendinger mot forslaget om å gjøre tilbud om boliglån bindende for kredittyteren i syv dager regnet fra og med dagen etter at tilbudet ble mottatt av kunden.
Departementet vurderer å foreslå regler om obligatorisk betenkningstid eller begrenset gyldighet av et kredittilbud i lovforslaget, men velger å la det være. Finans Norge deler departementets vurdering av at dette verken er nødvendig eller ønskelig. Det bør være opp til partene når avtalen skal inngås. Kunden blir for øvrig vernet gjennom reglene om kredittvurdering, forklaringsplikt og avståelsesplikt. Vi vil dessuten gjøre departementet oppmerksom på at raskt oppgjør vil kunne være viktig for kunden for å kunne få gjennomført kjøpet, samtidig som om en eventuell mellomfinansieringsperiode vil kunne bli kortere. Etter vår vurdering vil en obligatorisk betenkningstid kunne bli omgått, noe som ikke er heldig.
Justisdepartementet skriver i høringsnotatet på side 106 at finansieringsbeviset er et «bindende tilbud» fra kredittyteren, men dette beror på ordlyden i finansieringsbeviset. Finans Norge er kjent med avgjørelsene i Finansklagenemnda rundt denne problematikken. Finans Norge er like fullt prinsipielt av den oppfatning at et finansieringsbevis i utgangspunktet er betinget tilsagn om kreditt. Et finansieringsbevis vil heller ikke normalt kunne anses som garanti overfor tredjemann, jf. Rt-2013–1402. Vi vil ikke gå nærmere inn på dette i høringsuttalelsen.»

Finans Norge reiser også spørsmål om angrerett for forbrukere ved inngåelse av kausjonsavtaler:

«Vi vil videre peke på at kausjonisten etter § 94 første ledd bokstav b) skal opplyses om «angrerett etter en kausjonsavtale og kredittavtale er inngått», til tross for at angrerett for kausjonisten ikke er regulert. Som Justisdepartementet er gjort kjent med bl.a. gjennom oversendelse av brev fra Finans Norge til Forbrukerombudet og Barne- og likestillingsdepartementet, er det usikkerhet i finansnæringen hvorvidt det er angrerett for kausjonisten når kredittavtalen er inngått ved fjernsalg. Finans Norge mener departementet nå burde inntatt regler eller merknader som avklarer denne problemstillingen.
Finans Norge mener det er gode grunner til at det ikke bør være angrerett for avtaler om kausjon og realkausjon. For det første er kausjon en aksessorisk avtale til en kredittavtale, og det vil være angrerett i hovedforholdet. Dersom hoveddebitor angrer, vil det heller ikke tegnes noen kausjonsavtale og kausjonsavtalen vil bortfalle.
Angrerett for en kausjonist vil innebære en stor usikkerhet for kredittgiver ved utbetaling. Konsekvensen vil kunne være at kreditten ikke utbetales før angreretten er utløpt både i hovedforholdet og for kausjonisten. Angrerett for kausjonisten vil i tillegg også kunne utgjøre en risiko for hoveddebitor. Inntil angreretten for kausjonisten er utløpt vil det være usikkert for vedkommende om kreditten vil bli ytet og/eller utbetalt.»

Finansieringsselskapenes Forening mener det er behov for å klargjøre om det skal være angrerett ved salgspant. I høringsuttalelsen vises det til forslaget i høringsnotatet om at reglene om boliglån skal gjelde tilsvarende for kredittavtaler sikret ved pant i et realregistrerbart formuesgode, med sikkerhet i løsøre eller med sikkerhet i en rettighet til slike formuesgoder:

«Bestemmelsen er ufravikelig overfor forbrukere. For disse kundene vil derfor reglene for boliglån gjelde også for enkelte andre kredittavtaler, typisk ved finansiering av en gjenstand som sikres med pant (salgspant) i det solgte objektet.
I relasjonen mellom kredittyter og forbruker får bestemmelsen primært betydning for hhv. kredittyterens opplysningsplikt, kredittyterens forpliktelse til å stå ved et avgitt tilbud og forbrukerens adgang til å benytte seg av angreretten etter§ 83, 2. ledd. Slik vi forstår lovforslaget vil angreretten etter lovforslagets § 83, 2. ledd ikke gjelde for forbrukerkreditt som er sikret med salgspant i motorvogn, ref. at angreretten etter denne bestemmelsen ikke gjelder for boliglån.»

19.5 Departementets vurdering

Angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler

Departementet foreslår som nevnt i punkt 15.5.1 å overføre reglene om opplysningsplikt ved finansielle tjenester fra angrerettloven til finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Det samme foreslås for reglene om angrerett. Det foreslås at både reglene som gjennomfører fjernsalgsdirektivet, og reglene om angrerett ved salg av finansielle tjenester utenom faste forretningslokaler flyttes til finansavtaleloven. Forslaget innebærer at finansielle tjenester vil falle utenfor angrerettlovens alminnelige virkeområde. I denne forbindelse foreslås en redaksjonell samordning av reglene om angrerett, da flere av bestemmelsene har et overlappende virkeområde. Samordningen er i hovedsak av redaksjonell art uten realitetsendringer. Det vises til lovforslaget §§ 3-41 til 3-45.

Når det gjelder endringer i angrerettloven, vises til merknaden til § 8-3 nr. 9.

Betenkningstid ved boliglån

Departementet går ikke inn for regler om angrerett for boliglån og viser til at forslaget i høringsnotatet på dette punktet støttes av samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet. Departementet foreslår derimot en regel om betenkningstid på syv dager hvor kredittilbudet er bindende for kredittyteren, og i lys av høringen foreslås det ikke en obligatorisk betenkningstid i den forstand at kunden ikke skal kunne akseptere kredittilbudet et visst antall dager etter at tilbudet ble mottatt. Lovforslaget går etter dette ut på at betenkningstiden er en rettighet for kunden, men ingen plikt. Kredittkunden kan derfor velge å akseptere tilbudet om boliglån når som helst innenfor betenkningstiden, se lovforslaget § 3-40.

Angrerett ved kredittavtaler som ikke er et boliglån

I tråd med høringsnotatets forslag foreslår departementet at det ved gjennomføring av de endrede reglene i forbrukerkredittdirektivet om angrerett for kredittavtaler som overstiger 75 000 euro, og som har renovering av bolig som kredittformål, innføres en generell angrerett for all kreditt i forbrukerforhold som ikke er boliglån. Departementet viser i denne forbindelse til at med unntak for de nevnte avtalene som har renovering av bolig som kredittformål, vil kredittavtaler som overstiger 75 000 euro, falle utenfor forbrukerkredittdirektivets harmoniserte virkeområde. Norge kan etter dette velge å innføre regler om angrerett også for slike kredittavtaler. Departementet antar at det vil kunne by på problemer for kredittytere å føre kontroll med at kreditt brukes i samsvar med det oppgitte formålet. Det vises dessuten til høringsuttalelsen fra Finans Norge, der det gis uttrykk for at det ikke har bydd på problemer i praksis med en angrerett for kredittavtaler med et kredittbeløp på under 700 000 kroner. Departementet legger ut fra dette til grunn at det heller ikke vil by på større problemer med en angrerett der kredittbeløpet overstiger 700 000 kroner. Det foreslås etter dette å fjerne dagens grense på 700 000 kroner, jf. lovforslaget § 3-41 første ledd.

Finansieringsselskapenes Forening har i høringen reist spørsmål om det skal være angrerett ved salgspant. Om forbrukerkredittdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a har et unntak for alle pantesikrede lån eller kun pantesikrede boliglån, kan etter ordlyden være uklart. Departementet foreslår at reglene om betenkningstid kun skal gjelde for avtaler om «boliglån» og kausjon stilt for slike lån, og viser i den forbindelse til definisjonen av «boliglån» i § 1-7 tredje ledd, som samtidig er bestemmende for virkeområdet for reglene om betenkningstid i § 3-40. Reglene om angrerett vil etter § 3-41 gjelde for andre kredittavtaler.

Betenkningstid og angrerett ved kausjon

Finans Norge ber i sin høringsuttalelse om en avklaring av om en forbruker har angrerett ved inngåelse av en kausjonsavtale.

Det gjelder i dag en angrerett for avtaler om kausjon etter reglene i angrerettloven dersom kausjonsavtalen inngås ved fjernsalg med en kausjonist som er forbruker, jf. Ot.prp. nr. 36 (2004–2005) punkt 3.1.2 om begrepet «finansielle tjenester». Det gjelder også angrerett for avtaler om kausjon som er inngått utenom faste forretningslokaler. Hvor langt angreretten strekker seg i fjernsalgstilfellene, synes likevel noe uklart. Uklarheten knytter seg til om unntaksbestemmelsen i angrerettloven § 35 bokstav d for «kreditt som er sikret ved pant i fast eiendom eller i rettighet knyttet til fast eiendom», ikke bare omfatter kredittavtalen mellom kredittkunden og kredittyteren, men også garantiansvaret mellom kausjonisten og kreditor. Drøftelsene i Ot.prp. nr. 36 (2004–2005) punkt 3.3.2.4 synes i hovedsak å gjelde hvilke kredittavtaler som generelt omfattes. Spørsmålet om kausjon drøftes ikke særskilt. Departementet legger imidlertid til grunn at fraværet av en adgang til å inngå kausjonsavtaler elektronisk i forbrukerforhold etter gjeldende finansavtalelov § 61 første ledd annet punktum innebærer at spørsmålet neppe har hatt særlig praktisk betydning i relasjon til kunder bosatt i Norge.

Unntaksbestemmelsen i angrerettloven § 35 bokstav d svarer til fjernsalgsdirektivet artikkel 6 nr. 3 bokstav b, som gir medlemsstatene adgang til å fastsette at det ikke skal være angrerett for «kredittar som det er stilt trygd for anten ved pant i fast eigedom eller ved ein rett som er knytt til fast eigedom». Kausjon stilt for boliglån som er sikret med pant, enten av kredittkunden eller ved realkausjon, synes rent språklig å være omfattet av bestemmelsen, men det er likevel en viss flertydighet i ordlyden. De hensyn som skulle tilsi at medlemsstatene kan unnta boliglån fra fjernsalgsdirektivets regler om angrerett, gjør seg gjeldende også for kausjonsavtaler som gjelder boliglån. Departementet antar derfor at direktivet kan forstås slik at det er opp til statene å bestemme om det skal være angrerett for avtaler om kausjon inngått ved fjernsalg i tilknytning til et boliglån.

Som følge av at departementet i punkt 11.5 foreslår en adgang til å stille kausjon ved elektronisk avtaleinngåelse, vil angrerett ved kausjon som inngås ved fjernsalg, være et mer aktuelt spørsmål enn etter gjeldende lovgivning. Videre er det et spørsmål om det bør innføres angrerett eller betenkningstid også for kausjon som ikke inngås ved fjernsalg.

Mens det etter gjeldende lovgivning er angrerett for kredittavtaler som ikke overstiger 700 000 kroner, uavhengig av hvordan kredittavtalen er inngått, gjelder det angrerett ved kausjon bare dersom kausjonsavtalen er inngått ved fjernsalg eller salg utenom fast utsalgssted. Siden både en kredittavtale og en kausjonsavtale innebærer eller kan innebære gjeldsansvar for en forbruker, er det vanskelig å se noen grunn til at forbrukerbeskyttelsen skal være svakere ved kausjon enn ved inngåelse av en kredittavtale.

Etter departementets syn bør kredittavtaler og kausjonsavtaler behandles likt. Departementet viser i denne sammenhengen til definisjonen i boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 24 av «betinget forpliktelse eller garanti» som innebærer at kausjon er «en kredittavtale [...]» etter direktivet. Boliglåndirektivets likestilling av kausjon og kredittavtaler ellers taler etter departementets syn også for at usikret kreditt og usikrede kausjonsløfter likestillestilles, med mindre det usikrede kausjonsløftet avgis til sikkerhet for et boliglån. Dette betyr at når det foreslås regler om betenkningstid for boliglån, bør det være en tilsvarende betenkningstid for kausjon som stilles som sikkerhet for boliglån, jf. her lovforslaget § 3-40 første og annet ledd. Tilsvarende bør det gjelde en angrerett for andre kausjonsavtaler på samme måte som for andre kredittavtaler, jf. § 3-41. Det synes ikke hensiktsmessig at kredittkunden skal ha betenkningstid, mens kausjonisten skal ha angrerett i tilknytning til samme kredittavtale.

Når det gjelder de utfordringene Finans Norge omtaler i sin høringsuttalelse, antar departementet at en angrerett ved kausjon ikke vil være mer problematisk for kredittyteren enn den angreretten for kredittavtaler som gjelder allerede i dag. Som Finans Norge selv peker på, har angrerett for kredittavtaler i praksis ikke medført større problemer for kredittytere. Benytter forbrukeren seg av angreretten, vil nærmere regler om tilbakeføring av ytelser komme til anvendelse. Ved kausjon er det kredittavtalen som er motytelsen, selv om den ikke er levert til kausjonisten selv. Benytter kausjonisten seg av angreretten, skal kreditt som er utbetalt på grunnlag av kausjonen, tilbakeføres til kredittyteren – tilsvarende som når en forbruker benytter seg av angrerett ved en kredittavtale. Og i likhet med hva som gjelder ved bruk av angrerett i en kredittavtale, hvor kredittkunden ikke blir fri fra gjeldsansvaret før utbetalt kreditt er tilbakeført til kreditor, må det også ved bruk av angrerett ved kausjon være slik at kausjonisten ikke blir fri fra garantiansvaret før kreditten er tilbakebetalt til kreditor. En kausjonist som vil benytte seg av angreretten, er derfor avhengig av at kredittkunden (hoveddebitor) tilbakebetaler, med mindre tilbakebetaling skjer etter intervensjon fra kausjonisten eller en annen med berettiget interesse i å avslutte kredittavtalen. Kredittyteren kan holde gjeldsbrev eller annet dokument som har tjent som sikkerhet, tilbake inntil kredittbeløpet er tilbakebetalt, jf. lovforslaget § 2-11. Først når kredittbeløpet er innfridd eller bortfalt, er kreditor forpliktet til å slette eller frigi pant og til å tilbakelevere kausjonsdokumentet til kausjonisten.

I relasjon til kredittkunden legger departementet videre til grunn at kredittyteren kan inngå kredittavtale med en avtalt forutsetning om at det stilles kausjon for kredittavtalen. Dersom kausjonisten skulle benytte angreretten, vil forholdet utgjøre en bristende forutsetning for kredittavtalen, slik at kredittyteren vil kunne være berettiget til ikke å utbetale det avtalte kredittbeløpet eller til å kreve kredittbeløpet tilbakebetalt.

For kausjon går lovforslaget etter dette ut på at det skal gjelde tilsvarende regler om betenkningstid for kausjon som er stilt for et boliglån, som for tilbud om boliglån, jf. lovforslaget § 3-40 annet ledd. For annen kausjon foreslås det for forbrukere en angrerett uavhengig av salgsformen, jf. § 3-41 første ledd første punktum. Dersom både kredittkunden og kausjonisten er forbrukere, vil de ha en lik angrerett for henholdsvis kredittavtalen og kausjonen. Ved boliglån vil det gjelde en betenkningstid for låneavtalen og en betenkningstid for kausjon som stilles for boliglånet, uavhengig av om det dreier seg om realkausjon eller alminnelig kausjon. Kausjonistens angrerett eller betenkningstid er etter forslaget ikke betinget av at kredittkunden har angrerett eller betenkningstid. Dersom kredittkunden er næringsdrivende, kan kausjonisten likevel ha angrerett dersom denne er forbruker. Det vil imidlertid følge av definisjonene av kausjon og boliglån i henholdsvis § 1-7 annet og tredje ledd at der en forbruker stiller realkausjon, kan kausjonen bli ansett som boliglån, avhengig av om sikkerheten har et boligformål. I så fall vil det gjelde en betenkningstid og ikke en angrerett for boligkausjonen.

20 Sperring av betalingsinstrument og kredittmulighet mv.

20.1 Direktivene

I artikkel 68 nr. 2 til 4 i det reviderte betalingstjenestedirektivet er det gitt regler om betalingstjenesteyterens adgang til å sperre et betalingsinstrument. Det følger av artikkel 68 nr. 2 at dersom det er fastsatt i rammeavtalen, kan betalingstjenesteyteren forbeholde seg retten til å sperre betalingsinstrumentet «av objektivt begrunnede hensyn knyttet til betalingsinstrumentets sikkerhet, mistanke om ikke-godkjent eller bedragersk bruk av betalingsinstrumentet eller, når det gjelder et betalingsinstrument med en kredittramme, en betydelig økt risiko for at betaleren ikke vil kunne oppfylle sin betalingsforpliktelse». Betalingstjenesteyteren skal i slike tilfeller underrette betaleren på avtalt måte om sperringen av betalingsinstrumentet og årsakene til dette. Om mulig, skal dette gjøres før betalingsinstrumentet blir sperret og senest umiddelbart etter sperringen, «med mindre objektivt begrunnede sikkerhetshensyn er til hinder for utlevering av slike opplysninger eller er forbudt i henhold til annet unionsregelverk eller nasjonal rett», jf. nr. 3. Videre følger det av nr. 4 at betalingstjenesteyteren skal oppheve sperringen av betalingsinstrumentet eller erstatte det med et nytt betalingsinstrument så snart grunnene til sperringen ikke lenger er til stede.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 13 nr. 2 gir regler om kredittyterens adgang til å sperre en tidsubegrenset kredittmulighet. Det følger av denne bestemmelsen at dersom det er fastsatt i kredittavtalen, kan kredittgiveren «ut fra objektivt begrunnede hensyn» oppheve forbrukerens rett til å utnytte en kredittmulighet etter en tidsubegrenset kredittavtale. Kredittgiveren skal underrette forbrukeren om opphevingen og grunnene til denne på papir eller på et annet varig medium «om mulig før opphevingen og senest umiddelbart etter denne, med mindre det er forbudt å gi slike opplysninger i henhold til annet fellesskapsregelverk, eller dersom dette er i strid med offentlig orden eller offentlig sikkerhet».

20.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven § 24 a annet til fjerde ledd regulerer institusjonens rett til å sperre et betalingsinstrument av «saklige grunner knyttet til betalingsinstrumentets sikkerhet eller mistanke om uautorisert eller svikaktig bruk». For betalingsinstrument som det er knyttet kreditt til, kan institusjonen også forbeholde seg retten til å sperre et betalingsinstrument ved vesentlig forhøyet risiko for at betaleren ikke kan oppfylle sine betalingsforpliktelser.

Etter finansavtaleloven § 51 a tredje ledd kan kredittyteren «sperre» kredittkundens rett til å utnytte en kredittmulighet, forutsatt at adgangen fremgår av avtalen og sperringen er saklig begrunnet. Kredittgiveren skal i så fall opplyse kunden skriftlig om begrunnelsen for sperringen før sperringen får virkning, eller, dersom det ikke er mulig med slik forhåndsopplysning, umiddelbart etter at kredittmuligheten er sperret.

20.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre reglene i finansavtaleloven § 24 a til gjennomføring av reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 68 nr. 2 til 4. Det var ikke inntatt et forslag om videreføring av gjeldende § 51 a tredje ledd om sperring av tidsubegrenset kredittmulighet.

20.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet viser til at det kan være belastende for kunden å måtte sperre betalingskort i visse sammenhenger:

«Henvendelser til Forbrukerombudet viser at det er et stort problem med useriøse næringsdrivende som benytter kundenes kortinformasjon til å foreta gjentatte trekk fra kundens konto, uten at det er inngått en gyldig avtale om dette. Problemet forsterkes ved at mange aktører ikke varsler trekkene. Dette kan også fortsette etter at kunden har gitt selskapet tydelig beskjed om at dette er uønsket. I dag er forbrukerens eneste praktiske mulighet til å stanse slike trekk, å sperre kortet og få et nytt fra utsteder. Dette medfører gjerne en del ekstraarbeid for forbrukeren f.eks. dersom kortopplysningene også benyttes av andre næringsdrivende som kunden faktisk har inngått avtale med om gjentatte trekk. For kunder som bare har ett betalingskort, og også benytter det til daglige innkjøp, kan sperring av kort være en svært stor ulempe.
PSD2 artikkel 64 nr. 3 sier følgende:
«Betaleren kan til enhver tid tilbagekalde et samtykke, men ikke senere end på tidspunktet for uigenkaldelighed, jf. artikel 80. Et samtykke til at gennemføre en række betalingstransaktioner kan også tilbagekaldes, hvorefter eventuelle fremtidige betalingstransaktioner skal anses for at være uautoriserede.» (Dansk språkversjon.)
I praksis har imidlertid ikke kunder mulighet til å verne seg mot fremtidige trekk uten å sperre kortet, og etter Forbrukerombudets erfaring vil de fleste bankene kreve at forbrukeren gjør dette for å forhindre uautoriserte trekk.
Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at reglen i forslaget bør presiseres ut fra følgende prinsipper: Det bør stilles krav om varsel før de faste trekkene gjennomføres, og kundene må kunne tilbakekalle fullmakten og stanse uautoriserte trekk, uten å måtte pålegges noe så vidt belastende og uproporsjonalt som å sperre kortet.»

Finans Norge viser til behovet for å sperre tilgang til kundens nettbank:

«Der hvor kundeforhold må avvikles fordi kundetiltak ikke kan gjennomføres kreves en begrunnelse overfor kunden. Dette vil være viktig for at kunden skal kunne akseptere avviklingen. I denne forbindelse kan det oppstå utfordringer i forhold til avsløringsforbudet i lovutkastet § 20.
Finans Norge vil vise til at det finnes oppdaterte avgjørelser fra FinKN – bank som har fastlagt retningslinjer for vurderingen av «saklig grunn», herunder avgjørelse 2017/508 hvor nemnda la til grunn at banken hadde saklig grunn til å sperre kundens nettbank midlertidig som følge av at kunden ikke hadde besvart bankens kundekontrollspørsmål.»

Finans Norge mener også at muligheten til å sperre en kredittavtale etter gjeldende § 51 a tredje ledd bør videreføres:

«Sperring etter gjeldende § 51a tredje ledd er ikke tatt med i det nye forslaget. Det er en «mildere» form for å regulere kreditten enn oppsigelse og er ganske praktisk i forbindelse med rammelån til ektefeller (død, skilsmisse, misbruk av kreditten, uforutsette hendelser etc.) eller byggelån (overtrukket, overskridelser eller irregulære hendelser som at bygget raser, stans på grunn av byggeforbud, entreprenør går konkurs ol.) i byggeprosessen. Denne regel bør med i loven.»

20.5 Departementets vurdering

Sperring betyr i praksis at tjenesteyteren nekter videre bruk av, tilgang til eller levering av en avtalt tjeneste som kunden eller andre er berettiget til etter avtalen. I utgangspunktet vil det kunne være et avtalebrudd dersom tjenesteyteren for eksempel sperrer kundens avtalte tilgang til nettbanken. I samsvar med den alminnelige avtalefriheten i norsk rett kan imidlertid partene inngå avtale om at tjenesteyteren skal ha rett til å sperre tjenesten. Adgangen til å sperre et betalingsinstrument etter det reviderte betalingstjenestedirektivet eller en tidsubegrenset kredittmulighet etter forbrukerkredittdirektivet forutsetter nettopp at dette følger av avtalen. Direktivenes utgangspunkt synes derfor å være i samsvar hva som gjelder etter norsk rett ellers.

Direktivenes regler om sperring får etter dette betydning først og fremst ved at de gir bestemmelser om innholdet i de avtalte vilkårene om sperring. Både det reviderte betalingstjenestedirektivet og forbrukerkredittdirektivet angir at sperringsvilkårene må ta utgangspunkt i «objektivt begrunnede hensyn». At hensynene som kan gi grunnlag for sperring, må være objektivt begrunnede, må trolig forstås på bakgrunn av at sperring kan innebære en nektelse fra tjenesteyterens side av å oppfylle egne forpliktelser, og da særlig tatt i betraktning det som oftest ujevne partsforholdet mellom tjenesteyteren og kunden.

De «objektivt begrunnende» hensynene som kan tilsi sperring, er i det reviderte betalingstjenestedirektivet eksemplifisert ved «ikke-godkjent» eller «bedragersk» bruk av betalingsinstrumentet, og når det gjelder et betalingsinstrument med en kredittmulighet, en «betydelig økt risiko for at betaleren ikke vil kunne oppfylle sin betalingsforpliktelse». I forbrukerkredittdirektivets fortale avsnitt 33 heter det at slike «objektivt begrunnende hensyn» kan være mistanke om «ikke-godkjent» eller «bedragersk» bruk av kreditten eller en «betydelig økt risiko for at forbrukeren ikke vil kunne oppfylle sin plikt til å tilbakebetale kreditten».

Etter direktivenes ordlyd forutsetter sperringsadgangen at dette følger av avtalen. Det kan anføres at tjenesteyteren i disse tilfellene kanskje burde ha en plikt, eller i hvert fall en adgang, til å sperre tjenestene uavhengig av hva som var avtalt. Departementet antar imidlertid at det vil være i tjenesteyterens interesse å innta slike vilkår i avtalen, siden tjenesteyteren vil være ansvarlig for uautorisert bruk av betalingsinstrumentet etter at kunden har meldt fra om tapt, stjålet eller uberettiget tilegnelse av et betalingsinstrument jf. lovforslaget § 4-30.

Regler om sperring av betalingsinstrument er inntatt i § 4-45 i lovforslaget, mens regler om sperring av kredittmulighet er inntatt i § 5-15. Disse reglene innebærer i det vesentlige en videreføring av gjeldende § 24 a annet til fjerde ledd og § 51 a tredje ledd, men utformingen av vilkårene for sperring er lagt tettere opp mot ordlyden i direktivene. Departementet foreslår videre at bestemmelsen i § 5-15 gis anvendelse både for tidsbegrensede og tidsubegrensede avtaler, se merknaden til bestemmelsen.

De forholdene som kan begrunne sperring, vil samtidig kunne gi tjenesteyteren rett til å heve avtalen, jf. lovforslaget § 3-51. Sperring er i så fall et alternativ til heving. Det kan i noen tilfeller være praktisk for tjenesteyteren å benytte sperring i kombinasjon med varsel om heving hvor forbrukeren er gitt en frist på to uker til å rette forholdet for å unngå heving. Sperringen vil i så fall kunne hindre tap for tjenesteyteren i denne perioden. Sperring vil også kunne benyttes i kombinasjon med oppsigelse for å unngå tap mens oppsigelsesfristen løper, jf. §§ 4-43 og 5-14.

Departementet har forståelse for at forbrukere kan oppleve det som problematisk å måtte få sperret et betalingskort ved tilbakekall av et tidligere gitt samtykke, slik Forbrukerombudet beskriver. Departementet kan imidlertid ikke se at det er et motsetningsforhold mellom retten til å tilbakekalle et samtykke og at betalingsinstrumentet må sperres som en konsekvens. Dersom dette er et betydelig problem, antar departementet at finansnæringen, eventuelt i dialog med Forbrukertilsynet, vil kunne finne frem til løsninger som er mindre belastende for forbrukeren.

Departementet legger til grunn at lovforslaget ikke vil være til hinder for at det avtales vilkår som gir tjenesteyteren rett til å sperre andre tjenester enn betalingsinstrument og utnytting av kredittmulighet, forutsatt at slike vilkår ikke kommer i strid med kundens rettigheter og tjenesteyterens plikter. Det vil for eksempel kunne være hensiktsmessig for tjenesteyteren å kunne sperre tilgang til en tjeneste dersom vesentlige vilkår for bruk av tjenesten ikke er oppfylt fra kundens side. Det vises i den forbindelse til at sperring fremstår som et langt mindre inngripende tiltak enn heving og oppsigelse. Departementet antar dessuten at tjenesteyteren etter ellers gjeldende rettsregler i enkelte tilfeller vil kunne være berettiget til å sperre en tjeneste selv om dette ikke skulle være inntatt i avtalen. Det nevnes også at tjenesteyteren etter lovforslagets regler om avvikling i § 3-8 kan være pålagt å sperre en tjeneste, se nærmere punkt 21.5.

21 Oppsigelse mv.

21.1 Direktivene

Det følger av det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 54 nr. 1 annet avsnitt at dersom kunden avviser betalingstjenesteyterens forslag til endring av en kontoavtale, har kunden rett til å si opp kontoavtalen uten å måtte betale vederlag til betalingstjenesteyteren for oppsigelsen, forutsatt at kundens oppsigelse skjer før det foreslåtte ikraftsettingstidspunktet for de avviste avtalevilkårene.

I artikkel 55 i direktivet er det gitt en mer generell regulering av oppsigelse av kontoavtaler. Kunden er gitt rett til å si opp kontoavtalen når som helst. Det kan likevel avtales en oppsigelsesfrist på én måned, jf. artikkel 55 nr. 1. Gebyr for oppsigelse kan kun kreves når avtalen sies opp før det er gått seks måneder fra avtaleinngåelsen, og i så fall kan det kun kreves et rimelig oppsigelsesgebyr til dekning av betalingstjenesteyterens kostnader, jf. artikkel 55 nr. 2.

En løpende kontoavtale som er inngått for ubestemt tid, kan sies opp med to måneders varsel fra betalingstjenesteyteren dersom dette er fastsatt i avtalen. Kunden skal få tilbakebetalt en forholdsmessig andel av gebyr som er betalt forskuddsvis, jf. artikkel 55 nr. 3 og 4.

Direktivets regler om oppsigelse av kontoavtaler berører ikke regler i lov eller forskrift om heving eller opphør av avtalen, jf. artikkel 55 nr. 5. Medlemsstatene er dessuten gitt adgang til å fastsette regler om oppsigelse som er mer gunstige for kunden.

Betalingskontodirektivet artikkel 19 begrenser kredittinstitusjonens adgang til å si opp en avtale med en forbruker om betalingskonto med grunnleggende funksjoner. En slik avtale kan sies opp bare i bestemt angitte tilfeller, jf. nr. 2 bokstav a til e, som blant annet omfatter at forbrukeren med hensikt («forsettlig») har benyttet kontoen til ulovlige formål, at det ikke har forekommet transaksjoner i tilknytning til kontoen de siste 24 månedene, og at forbrukeren har gitt uriktig informasjon ved avtaleinngåelsen samtidig som korrekt informasjon ville ha medført avslag på forespørselen om betalingskonto. Medlemsstatene kan på nærmere vilkår etter artikkel 19 nr. 3 oppstille ytterligere avgrensede unntak for å hindre at kunden misbruker retten til betalingskonto som også kan gi grunnlag for oppsigelse av kundeforholdet. Artikkel 19 nr. 4 har regler om skriftlig og vederlagsfritt varsel om oppsigelsen.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 13 nr. 1 gir forbrukeren rett til uten omkostninger å si opp en «tidsubegrenset» kredittavtale på standardvilkår, med mindre kunden og kredittyteren har avtalt en oppsigelsesfrist. Dersom det er avtalt en oppsigelsesfrist, kan denne ikke overstige én måned. Artikkel 13 nr. 1 gir dessuten kredittyteren rett til å si opp en tilsvarende kredittavtale, men ved kredittyterens oppsigelse er oppsigelsesfristen to måneder, og oppsigelsen skal gis skriftlig til forbrukeren på et varig medium.

Med «avvikling» menes her at tjenesteyteren blir pålagt å sperre eller på annen måte avvikle en finansiell tjeneste, for eksempel å avslutte et kundeforhold, på grunnlag av regler i lov eller forskrift, offentlige myndighetsvedtak eller rettsavgjørelser, samtidig med at avvikling ikke kan unngås ved at avtalen i stedet kan sies opp eller heves. Etter direktivene kan tjenesteyterens plikt til å gi en begrunnelse for avvisning av å yte en tjeneste eller lignende komme i konflikt med regler som skal ivareta lovbestemte regler til vern av nasjonal sikkerhet eller offentlige hensyn, se eksempelvis betalingskontodirektivets fortale avsnitt 43 og artikkel 16 nr. 7 og 19 nr. 4, forbrukerkredittdirektivets fortale avsnitt 29 og artikkel 13 nr. 2 og boliglåndirektivets fortale avsnitt 61.

21.2 Gjeldende rett

Kundens oppsigelse og heving av kontoavtaler er regulert i finansavtaleloven § 20, mens institusjonens oppsigelse og heving er regulert i § 21. En særskilt form for oppsigelse av kontoavtalen (rammeavtalen) gjelder for konto som ikke brukes, se § 22.

Kunden kan i utgangspunktet si opp kontoavtalen til enhver tid. Dette gjelder likevel ikke hvis det er avtalt en oppsigelsesfrist, som ikke kan overstige én måned, jf. § 20 første ledd.

Institusjonen kan kreve vederlag (gebyr) for avslutning av kontoavtalen eller deler av kontoavtalen bare så langt dette følger av kontoavtalen, jf. § 19 første ledd. Vederlaget skal være passende og stå i forhold til institusjonens kostnader. For kontoavtaler som er inngått på ubestemt tid, kan det ikke kreves gebyr for avslutning av kontoavtalen som følge av kundens oppsigelse. Er kontoavtalen inngått for en periode som overstiger tolv måneder, gjelder det samme dersom kunden sier opp kontoavtalen etter utløpet av tolv måneder.

Kreves det løpende gebyr for avtalen, kan institusjonen kreve gebyr frem til oppsigelsestidspunktet, jf. § 19 annet ledd. Forhåndsbetalte gebyrer skal forholdsmessig tilbakebetales. Kunden har rett til å få utbetalt innestående midler på konto med påløpte renter frem til oppsigelsestidspunktet, eller saldoen dersom kontoavtalen gjelder et forhåndsbetalt betalingsinstrument.

Det kan gjøres avtale om bindingstid i kontoavtalen, jf. § 20 annet ledd. Forutsetningen er at det i bindingsperioden ikke kan foretas betalingstransaksjoner til eller fra kontoen. Slike kontoer har blant annet vært tilbudt som «fastrenteinnskudd» av enkelte banker. Kunden får da en gunstig innskuddsrente mot at innskuddet er bundet over en viss periode. Etter § 20 annet ledd annet punktum kan bindingsvilkår ikke gjøres gjeldende om vilkår endres til kundens skade, forutsatt at kunden sier opp kontoavtalen innen fire uker etter at kunden har mottatt varsel om nye vilkår.

Institusjonen kan på sin side si opp en kontoavtale med to måneders varsel, dersom dette er avtalt i kontoavtalen, jf. § 21 første ledd. Oppsigelsen skal etter bestemmelsen gjøres i samsvar med reglene for hvordan institusjonen skal oppfylle sin opplysningsplikt før kontoavtale inngås etter reglene i § 15 tredje ledd. Hensikten er trolig å gi uttrykk for at institusjonens oppsigelse skal gis skriftlig til kunden på et varig medium. Institusjonen kan si opp avtalen bare dersom det foreligger «saklig grunn», og det ikke er avtalt bindingstid etter reglene i § 20 annet ledd. Kunden skal i oppsigelsen opplyses om grunnen til oppsigelsen. Ved oppsigelse fra institusjonen skal det etter ordlyden i § 21 første ledd tredje punktum gjennomføres et økonomisk oppgjør tilsvarende som når kunden hever kontoavtalen på grunn av mislighold fra institusjonens side. Ved heving har kunden rett til å få utbetalt innestående beløp med påløpte renter, eller saldo for forhåndsbetalt betalingsinstrument, uten at institusjonen kan kreve vederlag for avslutningen av kontoforholdet, jf. § 20 fjerde ledd første punktum. I disse tilfellene har kunden rett også til å få utbetalt en forholdsmessig andel av forhåndsbetalte kostnader («periodeavgift»), jf. § 20 fjerde ledd annet punktum.

En særskilt form for oppsigelse er institusjonens adgang til å si opp innskuddskonto hvor det ikke har vært satt inn eller tatt ut midler siste 10 år, jf. § 22 første ledd. Institusjonen skal i så fall gi melding i rekommandert brev til kontohaverens, eventuelt arvingenes, sist kjente adresse. Det skal opplyses om foreldelsesfrist etter foreldelsesloven og vilkår knyttet til denne. Etter § 22 annet ledd kan nødvendige kostnader for å komme i kontakt med kontohaveren eller arvingene belastes kontoen.

En kredittkunde som er forbruker, kan til enhver tid si opp en tidsubegrenset kredittavtale, med mindre det er avtalt en oppsigelsesfrist, som ikke kan overstige én måned, jf. § 51 a første ledd. Etter annet ledd kan kredittgiveren si opp en tidsubegrenset kredittavtale med en forbruker, forutsatt at oppsigelsesadgangen er avtalt og skjer skriftlig med en frist på to måneder. § 51 a fjerde ledd fastslår at bestemmelsen ikke begrenser partenes rettigheter etter regler om ugyldighet og mislighold.

Kredittkunden har etter § 53 rett til å betale kredittbeløpet tilbake før avtalt forfallstid. § 53 annet ledd gir nærmere regler om kredittkostnader og gebyrer mv. ved førtidig tilbakebetaling. I § 54 er det gitt nærmere regler om førtidig tilbakebetaling av fastrentekreditt. Se nærmere om disse reglene punkt 7.

Finansavtaleloven har ikke regler om plikt til avvikling av finansielle tjenester på grunnlag av regler i lov eller forskrift, offentlige myndighetsvedtak eller rettsavgjørelser.

21.3 Forslaget i høringsnotatet

For kontoavtaler ble det i høringsnotatet i det vesentlige foreslått en videreføring av reglene i gjeldende § 20 om kundens rett til å si opp avtalen.

Når det gjelder betalingstjenesteyterens adgang til å si opp kontoavtalen, ble det foreslått en delvis videreføring av gjeldende § 21. Betalingstjenesteyteren ble gitt en rett til å si opp kontoavtale som er inngått på ubestemt tid, ved å følge samme regler som skulle gjelde for endring av kontoavtalens vilkår, noe som blant annet innebar krav om skriftlig varsel med en frist på to måneder. Dette skulle likevel ikke gjelde dersom det var avtalt bindingstid.

En kontoavtale med grunnleggende betalingstjenester skulle etter forslaget kunne sies opp av betalingstjenesteyteren bare dersom kunden hadde anvendt kontoen til ulovlig formål, dersom kunden hadde gitt uriktige opplysninger for å få åpnet kontoen, eller dersom det ikke hadde vært foretatt betalingstransaksjoner på kontoen de siste 24 måneder.

Når det gjelder konto som ikke brukes, ble det foreslått en endring som åpnet for at kunden eller arvingene kan varsles på annen måte enn ved rekommandert brev.

Når det gjelder kredittavtaler, ble det foreslått en videreføring av deler av gjeldende § 51 a første ledd om kundens oppsigelse av avtale som er inngått på ubestemt tid. Bestemmelsen ble foreslått utformet tilsvarende de foreslåtte reglene om kundens adgang til oppsigelse og heving av avtaler om konto- og betalingstjenester.

Reglene om kredityterens oppsigelse og heving bygde langt på vei på gjeldende § 51 a annet ledd og § 52. Forslaget tilsvarte ellers reglene om betalingstjenesteyterens oppsigelses- og hevingsadgang for konto- og betalingstjenester.

21.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finanstilsynet omtaler i sin høringsuttalelse forholdet mellom adgangen til oppsigelse av avtalen og hevingsreglene.

«Finanstilsynet har videre vanskelig for å se i hvilke tilfeller det er praktisk for kunden å benytte hevingsadgangen fremfor å si opp avtalen og/eller kreve erstatning. Forholdet mellom hevings- og erstatningsbestemmelsen er ikke omtalt i høringsnotatet.
For de fleste ordinære finansavtaler om kreditt, innskudd og betalingstjenester vil oppsigelse av avtalen være det praktiske dersom kunden ikke er fornøyd med vilkårene for avtalen. Det er vanskelig å se for seg at en bank vesentlig misligholder en avtale om lån eller innskudd. Mislighold ved avtale om betalingstjenester kan på sin side være praktisk. I alle tilfeller antar Finanstilsynet at oppsigelse av avtalen, kombinert med et eventuelt erstatningsansvar, vil være mest nærliggende.
Det samme gjelder for rådgivingstjenester, både innen finans og investeringstjenester. Finanstilsynet utelukker imidlertid ikke at heving kan fungere som en sikkerhetsventil for enkelte finansavtaler.»

Forbrukerombudet er skeptisk til de foreslåtte reglene om bindingstid for kontoavtaler. Forbrukerombudet uttaler følgende i tilknytning til den foreslåtte bestemmelsen om kundens adgang til å si opp en kontoavtale:

«Første ledd gjennomfører PSD2 artikkel 55 nr. 1. I andre ledd åpner man for at det kan avtales en lengre bindingstid enn direktivets regel, for en «bestemt tidsperiode der det ikke kan foretas betalingstransaksjoner til eller fra kontoen». Det ble lagt til grunn ved revisjonen av finansavtaleloven i forbindelse med innføringen av PSD1, at en konto med slike begrensninger «ikke kan anses som betalingskontoer, fordi det i denne perioden ikke kan foretas betalingstransaksjoner til eller fra kontoen», jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 81, og at en slik regel dermed ikke er i strid med direktivet. Bestemmelsen er lik i PSD1 og PSD2, og de samme vurderingene bør dermed være gjeldende i dag. Forbrukerombudet kan ikke se at bestemmelsen i § 43 andre ledd omfattes av PSD2 artikkel 55 nr. 5 eller nr. 6, og legger til grunn at adgangen til å avtale bindingstid kun gjelder kontoavtaler som er unntatt fra virkeområdet til PSD2.
Forbrukerombudet er likevel tvilende til om man kan avtale binding på en eksisterende konto. Avtale om en konto som det kan overføres penger til eller fra vil i utgangspunktet være en rammeavtale som faller inn under direktivets virkeområde. Å senere avtale at kontoen skal være uoppsigelig og låst i en bestemt periode, vil etter vårt syn være i strid med PSD2 artikkel 55 nr. 1. Dette vil hindre forbrukere fra å benytte sine direktivfestede rettigheter til å si opp en slik konto. Vi mener derfor at adgangen til å avtale bindingstid på kontoavtaler må forutsette at det opprettes en ny, særskilt avtale om slik konto, der banken gis fullmakt til å overføre et avtalt beløp fra en av kundens andre konti til den sperrede kontoen.
Forbrukerombudet leser bestemmelsen slik at det ikke er tilsiktet noen endring i forbrukerens mulighet til kostnadsfritt å si opp en avtale i bindingstiden, dersom tjenesteyter endrer avtalen til kundens ugunst. […]
I tillegg til det ovennevnte stiller Forbrukerombudet spørsmål ved rimeligheten av at den næringsdrivende skal ha adgang til å endre en avtale i bindingstiden. En forbrukers insentiv til å inngå en avtale med bindingstid, vil normalt være å oppnå særlige fordeler i bindingstiden, f.eks. en høyere rente på sparepengene enn det som ellers tilbys i markedet.
Der forbruker har forpliktet seg til å låse sparepengene sine på kontoen i avtaleperioden, står tilsynelatende tjenesteyter fritt til å gjøre endringer i vilkårene i bindingstiden, med de varslingsregler som følger av finansavtaleloven. Tjenesteyteren har dermed sikkerhet for at forbrukers midler er tilgjengelig i bindingsperioden (med mindre det er mer hensiktsmessig for tjenesteyter å gjøre endringer i avtalevilkårene), men forbruker har ingen garanti for å få den avtalte renten i hele avtaleperioden. Resultatet blir i realiteten en ensidig binding av forbruker. Dette fremstår etter vårt syn som en uheldig skjevhet i avtaleforholdet. Slik Forbrukerombudet ser det, er ikke forbrukers rett til å si opp avtalen ved endringer til skade, tilstrekkelig til å rette opp i denne skjevheten. Ubalansen i avtaleforholdet kan imidlertid enkelt rettes opp ved å frata tjenesteyter adgangen til å gjøre endringer i avtalevilkårene i bindingstiden, til skade for forbruker.
Ettersom det kun kan avtales bindingstid på kontoer som faller utenfor virkeområdet til PSD2, jf. det som er skrevet om dette ovenfor, vil man i nasjonal rett stå fritt til å innføre forbud mot å endre vilkårene i bindingstiden.»

Finans Norge uttaler følgende om kravet til saklig grunn for at betalingstjenesteyteren skal kunne si opp en kontoavtale som er inngått på ubestemt tid:

«I høringsnotatet side 51 gir departementet uttrykk for at annen lovgivning og brudd på hvitvaskingsloven kan være «saklig grunn» for oppsigelse av konto og betalingstjenester. Finans Norge mener dette må fremgå av bestemmelsen, jf. også valgmuligheten i PAD art. 19. nr. 3, eller som et minimum fremgå klart av proposisjonen at dette anses som «saklig grunn». Også for avtaler om konto med grunnleggende funksjoner må oppsigelsesgrunner dekke forhold hvor kunden har brukt kontoen/betalingstjenestene til ulovlige formål, straffbare forhold eller utvist svik mot betalingstjenesteyteren, trusler, sjikanøs eller støtende mot betalingstjenesteyterens ansatte eller kunder eller anvendelse av kontoen til næringsformål. Vi viser til gjeldende forståelse av saklig grunn samt til vår kommentar til § 33 ovenfor. Vi vil også her vise til den danske Lov om betalingskonti § 13 som uttrykkelig nevner disse forholdene som oppsigelsesgrunner.
Finans Norge savner videre en drøftelse av forholdet mellom bestemmelsens annet ledd og straffeloven § 374. Etter sistnevnte bestemmelse vil en person kunne bli straffedømt for uaktsomt bedrageri, mens det etter § 45 annet ledd er et krav om at kunden «forsettlig har anvendt kontoen til ulovlige forhold».
For å få en sammenheng mellom finansavtaleloven og offentligrettslig lovgivning, mener Finans Norge at det bør fremgå av bestemmelsen at forhold som setter foretaket i en slik situasjon at foretaket ikke får oppfylt offentligrettslige plikter, for eksempel regler i hvitvaskings- eller sanksjonslovgivning, FATCA og CRS utgjør grunnlag for oppsigelse etter finansavtaleloven. Vi vil her vise til Finans Norges høringsuttalelse til Hvitvaskingslovutvalgets utredning hvor relevante problemstillinger adresseres:
«Forholdet mellom hvitvaskingsloven og kontraktsrettslige lover på finansområdet Finansforetak forholder seg til en rekke kontraktsrettslige lover. Det er motstrid mellom blant annet finansavtaleloven, forsikringsavtaleloven og hvitvaskingsloven på enkelte områder.
Motstriden gjør seg blant annet gjeldende ved avvisning, avvikling og når avvisning og avvikling skal begrunnes for kundene. […]««

Finans Norge viser videre til at den foreslåtte bestemmelsen om oppsigelse av kontoavtaler med grunnleggende funksjoner ikke omfattet samtlige av unntakene i betalingskontodirektivet artikkel 19, og det tas til orde for at disse tas inn. Videre uttales det om denne bestemmelsen:

«Finans Norge mener at det ikke bør være krav for oppsigelse at kunden forsettlig har anvendt kontoen til ulovlige forhold. Som nevnt i de generelle merknadene til denne bestemmelsen, mener vi at oppsigelse også må kunne gjøres når kunden har anvendt kontoen til ulovlige formål. Straffbare forhold eller utvist svik mot betalingstjenesteyteren, trusler, sjikanøs eller støtende opptreden overfor betalingstjenesteyterens ansatte eller kunder, anvendelse av kontoen til næringsformål, samt der det er nødvendig av hensyn til etterlevelse av annen lovgivning, herunder hvitvaskingslovgivningen. Nevnte alternativer å anses dekket av «saklig grunn» i lovforslaget § 33, som departementet legger til grunn kan videreføres også for denne nye kundegruppe under PAD ved etablering av kundeforhold. Vi mener dette bør gjenspeiles her i § 45. Videre bør det etter vår oppfatning tilføyes som gyldig oppsigelsesgrunn at forbruker ikke lenger har lovlig opphold i EØS.
Finans Norge legger til grunn at den høye terskelen for oppsigelse kun gjelder ovenfor forbrukerkunder, ettersom grunnleggende betalingstjenester etter § 33, i samsvar med PAD, vil være begrenset til forbrukerforhold. Vi viser her til vår kommentar til § 33, der vi foreslår at det presiseres at retten gjelder forbrukere.»

Finans Norge uttaler følgende om den foreslåtte bestemmelsen om oppsigelse av konto som ikke brukes:

«Bestemmelsen regulerer nærmere angitte prosedyrer betalingstjenesteyteren må følge før konto som ikke brukes kan avsluttes. Først når det har gått «mer enn ti år» siden siste transaksjon når godskriving av renter ikke medberegnes, kan betalingsyteren iverksette disse prosedyrene.
Finans Norge er av den oppfatning at 10 år bør reduseres til 24 måneder, slik at samme frist både benyttes i §§ 45 og 46. Finans Norge finner grunn til å understreke at foreldelsesfristen på innskuddet, dvs. 20 år, vil løpe i tillegg, slik at reduksjon i antall år vil få den konsekvens at kontoen vil kunne avsluttes etter 22 år, fremfor etter 30 år, så fremt de øvrige vilkårene i § 45 er oppfylt.
Begrunnelsen for forslaget er at det er et praktisk problem å gjenfinne både kontohaver og kontohavers arvinger når det har gått hele 30 år. Noen vil ha falt bort og arvinger kan være vanskelig å spore grunnet for eksempel bytte av adresse eller flytting til utlandet. Vårt forslag til justering antas å kunne bedre situasjonen noe – kontohaver/arvinger vil lettere kunne bli gjort oppmerksom på og få sitt tilgodehavende utbetalt og bankene vil noe tidligere kunne avvikle kontoer som ikke er i bruk.»

Finans Norge har enkelte lovtekniske innspill til den foreslåtte bestemmelsen om oppsigelse av kredittavtaler, og det reises spørsmål om det ikke bør settes en frist for når kreditten skal være tilbakebetalt kredittyteren. Videre uttales det:

«I annet ledd annen setning gis kunden rett til å få tilbakebetalt en forholdsmessig del av eventuelle forhåndsbetalte kostnader, jf. § 81. Finans Norge mener denne retten må innskrenkes, slik at den kun gjelder for løpende, forhåndsbetalte kostnader, som må avregnes periodisk, som for eksempel særskilt gebyr for månedlig posttilsendelse av fysisk kontoutskrift. Retten kan ikke omfatte kostnader for tjenester som er levert kunden, for eksempel etableringsgebyr.»

Kommunalbanken AS mener det vil være uheldig om det skal gjelde den samme oppsigelsestiden for alle kunder:

«Departementet foreslår å utvide virkeområdet som regulerer oppsigelsestiden for forbrukere til å gjelde enhver låntaker. Kommunalbanken mener at det er fornuftig at forbrukere er beskyttet mot avtaler med en urimelig varighet. Det er imidlertid vanskelig å se at det kan være behov for en tilsvarende beskyttelse for kunder som ikke er forbrukere. For det første må en kunne forvente at profesjonelle parter vil sikre egne interesser og behov gjennom en forhandling med tjenesteyter. Videre tar lovforslaget ikke hensyn til karakteren av lån som gis til kommuner og fylkeskommuner. Kommunalbanken skal være en langsiktig partner for finansiering av lokal velferd, og kommunale låneopptak skal sikre investeringer av varig verdi slik som kommunal infrastruktur og kommunale bygg og anlegg. Lovforslaget vil øke risiko ved å yte langsiktige lån vesentlig og ha som utilsiktet effekt at stabil langsiktig finansiering enten blir vesentlig dyrere og/eller at tilbudet av langsiktig finansiering til kommunal sektor reduseres vesentlig, hvilket vil kunne føre til økt bruk av kortsiktig finansiering til å finansiere langsiktige investeringer. Reglene om kommunal finansforvaltning har nylig blitt endret for å bidra til at kommuner ikke pådrar seg for høy refinansieringsrisiko gjennom for stor andel kortsiktig finansiering. Departementet bør foreta en ny vurdering av om kort oppsigelsestid i låneengasjementer med kommunal sektor kan få utilsiktede konsekvenser for kommunenes finansieringsstruktur.»

Språkrådet uttaler seg om bruken av ordene «oppsigelse» og «heving»:

«I enkelte paragrafer brukes ulike termer om hverandre i samme kontekst, og det kan oppstå tvil om hvorvidt det er snakk om det samme, eller om ulike ting.
Eksempler fra loven:
I § 23 og 24 brukes både betaler og forbruker i (§ 24 annet ledd bokstav a er vanskelig å forstå). I § 26 brukes både betaler, forbruker og kunde. I § 43 er overskriften oppsigelse og heving. Det ser ut til at de to begrepene er brukt synonymt. Hvis det ikke er noen betydningsforskjell, bør det ene begrepet brukes gjennomgående. Hvis det er en betydningsforskjell, bør den forklares.
Også i § 45 brukes både oppsigelse og heving.»

Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel uttaler i tilknytning til forslaget om betalingstjenesteyterens adgang til oppsigelse og heving av kontoavtale:

«Det er viktig å presisere at tjenesteyter ikke kan si opp kundeforholdet jf. kontraheringsplikten, bare kunde kan gjøre det. Stengning av konto må ikke innebære tap av historisk kommunikasjon etter § 5 bare fordi det oppstår tvist rundt et avtaleforhold. Tre år er i tråd med det allmenne foreldelseskravet.»

21.5 Departementets vurdering

Generelt om oppsigelse, heving og avvikling

Departementet vil innledningsvis knytte noen kommentarer til forskjellen mellom heving og oppsigelse, jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Finanstilsynet. Adgangen til å heve avtalen retter seg mot motpartens mislighold av avtalen, mens oppsigelse er en ordinær måte å avslutte avtaleforholdet på uten at det må vises til et pliktbrudd fra den andre partens side. Reglene om heving er nærmere behandlet i punkt 23. Som det fremgår der, gjelder det andre krav for å kunne heve en avtale (jf. vilkåret om vesentlig mislighold) enn for å kunne si opp avtalen. Virkningene er også forskjellige. Heving av avtalen kan få betydning også for tjenester som allerede er levert, mens en oppsigelse vil få virkning bare fremover i tid. Dette kan igjen ha betydning for tilbakebetaling av gebyrer mv. Videre vil det ved oppsigelse gjerne gjelde en oppsigelsestid, og det vil kunne kreves gebyr. Ved heving gjelder det ingen oppsigelsestid, og det kan ikke kreves gebyr for avslutning av avtaleforholdet.

Ordene «heving» og «oppsigelse» brukes etter dette ikke synonymt i lovforslaget og heller ikke i kontraktsretten ellers, jf. høringsuttalelsen fra Språkrådet. Heving og oppsigelse bør derfor videreføres som forskjellige begreper med ulikt meningsinnhold.

Kundens adgang til å heve en avtale er regulert i lovforslaget § 3-48, se punkt 23. I lovforslaget §§ 4-42 til 4-44 foreslår departementet regler om kundens og tjenesteyterens adgang til å si opp en kontoavtale. Tilsvarende foreslås det i §§ 5-13 og 5-14 regler om kundens og kredittyterens adgang til å si opp en kredittavtale. I § 3-8 foreslås på bakgrunn av høringsuttalelsen fra Finans Norge en ny bestemmelse om tjenesteyterens plikt til å avvikle en avtale på grunnlag av regler utenfor finansavtaleloven eller på grunnlag av offentligrettslige vedtak eller rettsavgjørelser. Selv om avvikling av kundeforholdet på dette grunnlaget har visse likhetstrekk med heving og oppsigelse, skiller det seg prinsipielt fra heving og oppsigelse på den måten at de to førstnevnte er kontraktsrettslige tiltak, mens avvikling er et tiltak som ikke er motivert av hensynet til partene i avtalen som sådanne.

Oppsigelse

Departementet foreslår å gjennomføre reglene i artikkel 55 i det reviderte betalingstjenestedirektivet om oppsigelse av kontoavtale (rammeavtale) uten bindingstid i lovforslaget § 4-42. I bestemmelsens første ledd slås det fast at kunden til enhver tid kan si opp kontoavtalen, med mindre det er avtalt en oppsigelsesfrist. En slik avtalt oppsigelsesfrist kan ikke overstige én måned når kunden er forbruker.

I tillegg til et økonomisk oppgjør om forhåndsbetalte gebyrer foreslår departementet at kunden skal gis rett til å få utlevert eller få fortsatt tilgang til transaksjonshistorikken på kontoen. I lys av høringsuttalelsen fra Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel kan det være hensiktsmessig med en klar lovhjemmel til å få opplysningene utlevert i forbindelse med oppsigelse av kontoavtalen, jf. tredje ledd bokstav c i lovforslaget.

I lovforslaget § 4-44 foreslås regler om oppsigelse av en kontoavtale som det er avtalt bindingstid for. Forslaget bygger på gjeldende § 20 annet ledd.

Departementet er enig i synpunktet Forbrukerombudet har gitt uttrykk for i høringen om at det fremstår som en skjevhet at tjenesteyteren etter gjeldende lov har adgang til å endre kontoavtalens vilkår mens avtalen er underlagt binding av midler eller har andre former for restriksjoner for kunden. Departementet foreslår derfor nye regler som har til hensikt å gi en bedre balanse av partenes rettigheter, ved at både kunden og betalingstjenesteyteren gis en rett til å si opp også en kontoavtale som det er avtalt bindingstid for.

Dersom avtalen sies opp av kunden i bindingsperioden, foreslår departementet at kunden kan bli forpliktet til å dekke betalingstjenesteyterens økonomiske tap som følge av at bindingstiden brytes. En forutsetning er at dette følger av avtalen, jf. § 4-44 annet ledd i lovforslaget. Løsningen bygger på de samme hensynene som gjør seg gjeldende ved brudd på avtaler om fastrentekreditt, jf. § 2-10 i lovforslaget. Etter modell fra reglene om fastrentekreditt foreslår departementet dessuten at hvis betalingstjenesteyteren etter avtalen har rett til kompensasjon for eventuelle tap, har kunden en tilsvarende rett til eventuell gevinst som betalingstjenesteyteren får som følge av at bindingstiden brytes, jf. bestemmelsens tredje ledd.

For kontoavtaler med bindingstid foreslår departementet en gjensidig oppsigelsesfrist på tre måneder, om partene ikke har avtalt en kortere gjensidig oppsigelsesfrist, jf. § 4-44 første ledd annet punktum. Bakgrunnen for oppsigelsesfristens lengde er knyttet til funksjonen slike innskudd har i finansmarkedene.

Som det fremgår av punkt 21.1, begrenser betalingskontodirektivet artikkel 19 betalingstjenesteyterens adgang til å si opp en avtalen om betalingskonto med grunnleggende funksjoner. Den nevnte direktivbestemmelsen er foreslått gjennomført i § 4-43 i lovforslaget. Departementet foreslår at reglene gis anvendelse for kontoavtaler generelt og uavhengig av om kunden er forbruker eller ikke. Det vises til at det er en nær sammenheng mellom kundens rett til konto og betalingstjenester og oppsigelsesgrunnlaget, se her også punkt 26. Er kunden ikke forbruker, vil det kunne avtales at betalingstjenesteyteren skal ha en videre rett til oppsigelse av avtalen enn det som følger av § 4-43.

Betalingstjenesteyteren må etter lovforslaget ha «saklig grunn» for å si opp kontoavtalen, jf. første ledd. Departementet antar at de samme forholdene som anses som «saklig grunn» og kan gi betalingstjenesteyteren rett til å avvise en kunde etter reglene i lovforslaget § 4-1, bør kunne gi rett også til oppsigelse av kontoavtalen. Terskelen for å regne et forhold som «saklig grunn» kan likevel være noe høyere ved en oppsigelse enn i forbindelse med en avtaleinngåelse, siden oppsigelse av en avtale kunden allerede har innrettet seg i tillit til, vil kunne være mere inngripende enn at en forespørsel om å inngå avtale avvises.

I samsvar med artikkel 19 nr. 2 foreslås det i § 4-43 første ledd annet punktum bokstav a til d en angivelse av forhold som uansett vil gi grunnlag for oppsigelse av kontoavtalen. Når det gjelder bokstav b om at betalingstjenesteyteren skal ha rett til å si opp en konto som er brukt til ulovlige formål, tar Finans Norge i sin høringsuttalelse til orde for at det ikke stilles krav om «forsett». Departementet vil bemerke at det må være klart at betalingstjenesteyteren ved å si opp kontoavtalen ikke skal forfølge straffbare forhold som ikke rammer betalingstjenesteyterens virksomhet. I de fleste tilfeller vil betalingstjenesteyteren uansett være berettiget til å heve kontoavtalen etter regler om heving eller som følge av avtalerettslige regler om svik. Når det gjelder spørsmålet om det bør kreves at kunden «forsettlig» har brukt kontoen til ulovlige forhold, vises det til at i den engelske språkversjonen av direktivet benyttes ordet «deliberately». Departementet foreslår at det i første ledd annet punktum bokstav b stilles krav om «hensikt». Man unngår da forveksling med det strafferettslige forsettsbegrepet.

Etter § 4-43 første ledd annet punktum bokstav c kan det at kunden har gitt uriktige opplysninger, gi betalingstjenesteyteren grunnlag for å si opp kontoavtalen. Forutsetningen er likevel at korrekte opplysninger ville ha medført at tjenesteyteren kunne ha avvist kunden. Har kunden vært i rettsvillfarelse om betalingstjenesteyterens kontraheringsplikt og derfor gitt gale opplysninger i den tro at det ville gi større sjanse for å kunne åpne konto, mens betalingstjenesteyteren var forpliktet til ikke å avvise kunden, skal det forhold at kunden har gitt uriktige opplysninger, ikke gi grunnlag for oppsigelse. Etter omstendighetene i avtaleforholdet kan det at kunden har gitt uriktige opplysninger, likevel kunne gi grunnlag for heving fra betalingstjenesteyterens side.

Finans Norge har i høringen uttalt at lovforslaget bør omfatte også alternativene i betalingskontodirektivet artikkel 19 nr. 2 bokstav d og e.

Artikkel 19 nr. 2 bokstav d gir betalingstjenesteyteren rett til å si opp kontoavtalen fordi kunden ikke lenger er bosatt i EØS. Departementet foreslår å innta dette alternativet i lovforslaget § 4-43 første ledd annet punktum bokstav d. Det vises til at betalingstjenesteyteren etter § 4-1 tredje ledd kan nekte kunder som ikke er bosatt innenfor EØS, å åpne konto. Det synes da naturlig at betalingstjenesteyteren også skal kunne si opp avtalen dersom kunden senere bosetter seg utenfor EØS.

Artikkel 19 nr. 2 bokstav e gir rett til oppsigelse av kontoavtalen fordi kunden har åpnet en betalingskonto med grunnleggende funksjoner hos en annen betalingstjenesteyter i samme medlemsstat. Når det gjelder dette alternativet, viser departementet til at retten til kontoavtale og betalingstjenester etter lovforslaget går lenger enn etter reglene i betalingskontodirektivet, og at retten også gjelder næringsdrivende kunder. Det vises her til § 4-1 og punkt 26. Departementet har også vanskelig for å se tilstrekkelige grunner for at betalingstjenesteyteren bør kunne si opp en avtale bare fordi kunden har en tilsvarende konto hos en konkurrent. Det vises i den forbindelse til at betalingstjenesteyteren både kan ta rimelig betalt for sine tjenester og kan si opp avtalen om kontoen ikke er brukt på to år. Flere kontoer hos ulike tilbydere gir dessuten bedre konkurranse i markedet.

Departementet foreslår at tjenesteyteren som et alternativ til oppsigelse skal kunne sperre kontoen. Sperring vil være mindre inngripende enn oppsigelse og kan være praktisk dersom tjenesteyteren er villig til å fortsette avtaleforholdet dersom kunden retter de forholdene som gir grunnlag for oppsigelse.

Det følger av § 3-14 annet ledd annet punktum, jf. § 4-42 fjerde ledd, at dersom kunden ikke aksepterer tjenesteyterens forslag til endrede avtalevilkår, og dette gir tjenesteyteren rett til å si opp avtalen etter § 4-43, har kunden rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt innen iverksettingstidspunktet for nye avtalevilkår. Kunden trenger med andre ord ikke å vente til tjenesteyteren har sagt opp avtalen, se i denne sammenhengen også punkt 16.3.5.

Departementet legger til grunn at tjenesteyteren vil kunne gi et betinget varsel om oppsigelse sammen med forslag til nye vilkår. I så fall løper akseptfristen og oppsigelsesfristen parallelt. Dersom en slik oppsigelse i lys av de foreslåtte vilkårene ikke er «saklig», innebærer det at tjenesteyteren ikke kan si opp avtalen med den begrunnelse av kunden ikke godtar forslaget til nye vilkår.

Reglene i gjeldende § 22 om konto som ikke brukes, foreslås videreført i § 4-46. Det foreslås en endring ved at tjenesteyterens varslingsplikt inntrer når det er gått to år, ikke ti år som etter gjeldende lov. Forslaget må ses i sammenheng med § 4-43 første ledd annet punktum bokstav a, som gir tjenesteyteren adgang til å si opp kontoavtalen når det er gått mer enn to år siden siste transaksjon. Endringsforslaget har bakgrunn i synspunktene som Finans Norge har gitt uttrykk for om dette spørsmålet i høringen. Betalingstjenesteyteren er ikke forpliktet til å si opp en konto som ikke har vært benyttet på to år, men kunden skal etter forslaget varsles om at betalingstjenesteyteren har rett til å si opp kontoen.

For kredittavtaler foreslår departementet en tilsvarende rett for kunden til å si opp avtalen som det som er foreslått for kontoavtaler, jf. lovforslaget § 5-13. Kunden vil etter dette kunne si opp kredittavtalen til enhver tid, med mindre det er avtalt en oppsigelsesfrist, som i forbrukeravtaler ikke kan være lengre enn én måned. Når det gjelder kredittyterens rett til oppsigelse av en kredittavtale som er inngått på ubestemt tid, gjelder det etter § 5-14 i lovforslaget et krav om saklig grunn. I forbrukeravtaler skal kredittyterens oppsigelsesfrist være minst to måneder. I kredittavtalen kan det for øvrig fastsettes at kredittyteren ikke skal kunne si opp avtalen i en bestemt tidsperiode der renter eller andre kredittkostnader ikke kan endres (fastrentekreditt).

Når det gjelder tidspunktet for tilbakebetaling ved kundens eller kredittyterens oppsigelse, viser departementet til at kunden har rett til å tilbakebetale før avtalt forfallstid, se nærmere punkt 7. Departementet foreslår i § 5-13 annet ledd, jf. § 5-14 fjerde ledd, nye regler for oppsigelse av kreditt som presiserer at kunden er forpliktet til å betale avdrag, renter og andre omkostninger i samsvar med hva som er avtalt, frem til kredittbeløpet er tilbakebetalt. Utestående skyldig kredittbeløp skal betales ved krav om betaling fra kredittyteren (påkrav), eventuelt innen et forfallstidspunkt som avtales mellom partene. Kredittyteren kan imidlertid kreve tilbakebetaling tidligst fra det tidspunktet oppsigelsen gjelder fra, det vil si fra oppsigelsen eller fra oppsigelsesfristens utløp dersom det gjelder en oppsigelsesfrist.

Ved oppsigelsen skal kunden ha rett til å få tilbakebetalt en forholdsmessig andel av forhåndsbetalte kostnader. I lys av høringsuttalelsen fra Finans Norge viser departementet til EU-domstolens avgjørelse i sak C-2019/702 om forståelsen av forbrukerkredittdirektivet artikkel 16, som det er nærmere redegjort for i merknaden til lovforslaget § 5-13. For oversiktens skyld kan det nevnes at, i motsetning til det som gjelder ved oppsigelse, vil kunden kunne få tilbakebetalt en større andel av forhåndsbetalte gebyrer ved bruk av angrerett eller heving av hele kredittavtalen – dersom vilkårene for angrerett eller heving med tilbakevirkende kraft foreligger. For kunden vil derfor heving eller bruk av angrerett som et utgangspunkt være mer økonomisk gunstig enn oppsigelse.

Avvikling

I lys av Finans Norges høringsinnspill om avvikling av kundeforhold etter offentligrettslige pålegg foreslår departementet en særskilt regel om slik avvikling i lovforslaget § 3-8. Plasseringen av bestemmelsen i den innledende delen av kapittel 3 er ment å signalisere at det dreier seg om en form for avvikling som ligger utenfor hva som regnes som oppsigelse etter avtalen eller heving som kontraktsrettslig sanksjon for vesentlig mislighold.

Dersom vilkårene for avvikling og heving eller oppsigelse foreligger til samme tid, og under forutsetning av at tjenesteyteren ikke er pålagt å avvikle avtalen på en bestemt måte, skal avtalen avsluttes ved heving eller oppsigelse, jf. kravet i første ledd om at avvikling etter bestemmelsen må være «nødvendig». Kundens rettigheter etter reglene om oppsigelse og heving tilsier at det er disse regelsettene som gis anvendelse hvis vilkårene for oppsigelse eller heving er oppfylt. Utgangspunktet bør dessuten være at reglene om det økonomiske oppgjøret ved oppsigelse anvendes så langt de passer ved avviklingen og noe annet ikke fremgår av grunnlaget for avviklingsplikten. Departementet viser ellers til at det i § 3-8 er gitt særlige regler om varsling og adgang til å unnlate varsling ved avvikling. Som et utgangspunkt bør det ikke kunne gjøres gjeldende kontraktsrettslige sanksjoner etter reglene i finansavtaleloven mot tjenesteyteren som følge av avviklingen. Det kan likevel etter omstendighetene være aktuelt med slike sanksjoner dersom tjenesteyteren allerede ved avtaleinngåelsen forsto eller burde forstå at avtalen innebar forhold som vil kunne gi grunnlag for avvikling av kundeforholdet etter § 3-8.

22 Generelt om misligholdssanksjoner ved tjenesteyterens pliktbrudd

22.1 Direktivene

Fjernsalgsdirektivet artikkel 11 nr. 1, forbrukerkredittdirektivet artikkel 23, boliglåndirektivet artikkel 38, betalingskontodirektivet artikkel 26 og det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 103 krever alle at medlemsstatene fastsetter sanksjoner som får anvendelse ved overtredelse av nasjonal lovgivning som gjennomfører direktivbestemmelsene.

Når det gjelder hvilke pliktbrudd det konkret skal kunne rettes sanksjoner mot, vil dette bero på direktivenes øvrige bestemmelser om tjenesteyterens plikter i relasjon til en avtalemotpart eller kundens rettigheter overfor tjenesteyteren.

22.2 Gjeldende rett

Det følger av alminnelig kontraktsrett at dersom selgeren eller tjenesteyteren ikke har oppfylt sine forpliktelser etter avtalen, kan kunden på nærmere vilkår gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, typisk i form av krav om naturaloppfyllelse, retting, omlevering, heving, prisavslag, tilbakehold av egen ytelse eller erstatning. Finansavtaleloven 1999 har bare enkelte regler om slike privatrettslige sanksjoner som gjelder generelt for de avtaler finansavtaleloven regulerer, jf. hevingsreglene i § 7. Kundens rett til å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner må dermed vurderes ut fra alminnelige, ulovfestede kontraktsregler, der det blant annet må tas hensyn til den avtalte ytelsen og oppfyllelsesavvikets karakter, herunder om det er tale om en mangel, forsinkelse eller sideforpliktelse. Gjeldende finansavtalelov regulerer forskjellige typer avtaler og tjenester, og norsk kontraktsrett bygger på at det som et utgangspunkt gjelder regler med ulikt innhold for forskjellige kontraktstyper.

Dersom tjenesteyteren oppfyller forpliktelsene sine senere eller på en annen måte enn det som følger av avtalen, eller helt unnlater å oppfylle avtalen, avviker ytelsen fra det som er avtalt. Dette kan omtales som et oppfyllelsesavvik.

Tjenesteyterens forpliktelse kan endre seg eller falle bort etter avtaleinngåelsen, for eksempel som følge av hindringer utenfor tjenesteyterens kontroll som gjør det svært vanskelig å oppfylle i tråd med avtalen. Dersom tjenesteyteren oppfyller i samsvar med den endrede forpliktelsen, eller lar være å oppfylle der forpliktelsen har falt bort, avviker ytelsen for så vidt fra det som opprinnelig ble avtalt. Men siden tjenesteyteren er fritatt fra deler av ansvaret etter den opprinnelige forpliktelsen på grunn av slike hindringer som er nevnt foran, utgjør ikke oppfyllelsesavviket et pliktbrudd overfor kunden. Med andre ord vil det i slike tilfeller ikke foreligge et mislighold eller kontraktsbrudd.

Om et oppfyllelsesavvik også utgjør et pliktbrudd, har betydning for om kunden kan gjøre gjeldende misligholdssanksjoner overfor tjenesteyteren. Dreier det seg ikke om et pliktbrudd, vil kunden ikke kunne kreve oppfyllelse i henhold til den opprinnelige forpliktelsen eller avhjelp i form av retting eller omlevering. Disse sanksjonene er uaktuelle når forpliktelsen har endret seg eller falt bort. Kunden kan heller ikke kreve erstatning, fordi en erstatningsutbetaling skal stille kunden økonomisk som om tjenesteyteren hadde oppfylt forpliktelsene sine. Siden partenes forpliktelser er innbyrdes avhengige, kan imidlertid tjenesteyterens krav på motytelse fra kunden falle bort eller reduseres selv om oppfyllelsesavviket ikke utgjør et pliktbrudd.

For øvrig må spørsmålet om hvorvidt det foreligger et pliktbrudd, avgjøres ut fra hva slags forpliktelse avtalen går ut på, det vil si om den går ut på en resultatforpliktelse eller en innsatsforpliktelse, se i den forbindelse også punkt 24.2.

Når det gjelder tjenesteyterens opplysningsplikter, gjelder det som et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp at et mislighold av opplysningsplikten kan gjøres gjeldende bare dersom det har hatt innvirkning på avtalen, se for eksempel kjøpsloven § 18 første ledd, håndverkertjenesteloven § 19 og forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b. Videre vil forhold som kunden kjente eller måtte kjenne til ved avtaleinngåelsen, ikke gi grunnlag for misligholdssanksjoner, se for eksempel kjøpsloven § 20 første ledd, husleieloven § 2-6 første ledd og avhendingslova § 3-10 første ledd. Dessuten vil det som hovedregel være tjenesteyterens avtalemotpart som selv bærer risikoen for konsekvensen av å ikke følge en oppfordring om å gjøre seg kjent med ytelsen før avtaleinngåelsen, se eksempelvis kjøpsloven § 20 annet ledd, husleieloven § 2-6 annet ledd og avhendingslova § 3-10 annet ledd.

Finansavtaleloven har ikke generelle regler om reklamasjon, men det må likevel legges til grunn at kunden generelt vil tape sin rett til å gjøre et krav gjeldende dersom det ikke reklameres innen rimelig tid fra tidspunktet da kunden burde ha oppdaget misligholdet. Dersom kunden er forbruker, antas det at denne fristen aldri kan være kortere enn to måneder.

22.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått regler om heving og erstatning. Det ble ikke foreslått andre generelle regler om misligholdssanksjoner. Det ble vist til at loven vil regulere et bredt spekter av tjenesteavtaler, og at det på denne bakgrunn ikke fremstår som hensiktsmessig å gi ytterligere generelle regler om mislighold.

Det ble i lovforslaget foreslått en ny bestemmelse om reklamasjon. Bestemmelsen gikk ut på at kunden skal gi melding til tjenesteyteren om misligholdet innen to måneder etter at kunden med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet. Videre slo bestemmelsen fast at kunden vil miste sin rett til å gjøre krav som følge av misligholdet gjeldende om tomånedersfristen ikke overholdes.

Når det gjelder forslaget om en reklamasjonsfrist på to måneder, ble det uttalt:

«Den alminnelige reklamasjonsregelen i første ledd bygger på forbrukerkjøpslovens regler om det samme. Etter innføring av EØS-regler i forbrukerkjøpsloven har den relative reklamasjonsfristen for forbrukerkjøpsavtaler fått tilføyelsen «fristen for å reklamere kan aldri være kortere enn to måneder fra det tidspunkt da forbrukeren oppdaget mangelen», jf. forbrukerkjøpsloven § 27. Denne fristen vil antas i vesentlig grad å ha redusert betydningen av den tradisjonelle fristen «innen rimelig tid». En frist på to måneder fremstår som rettsteknisk og prosessuelt enklere enn «innen rimelig tid». Det forslås derfor en alminnelig reklamasjonsfrist på to måneder i finansavtaleloven, når ikke noe annet fremgår av særskilte bestemmelser om reklamasjon.»

22.4 Høringsinstansenes synspunkter

Høringsinstansene er nokså delt i synet på høringsnotatets forslag om misligholdssanksjoner. Høringsinstansenes syn når det gjelder regler om heving og erstatning, er det redegjort for i punkt 23 og 24. Når det gjelder mer overordnede merknader til forslaget om misligholdssanksjoner, uttaler Finanstilsynet:

«Som nevnt innledningsvis, mener Finanstilsynet at forslaget om lovfesting i finansavtaleloven av bestemmelser om misligholdsbeføyelser, herunder reklamasjon, heving og erstatning ikke bør følges opp uten en bredere utredning. Etter forslaget skal også disse reglene gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger. Ut fra den generelle merknaden til forslaget, finner tilsynet ikke grunn til å kommentere forslaget i relasjon til avtaler om investeringstjenester og pensjonsordninger».

Forbrukerrådet er positiv til forslaget og uttaler:

«Forbrukerrådet mener det er positivt at utkastet til ny finansavtalelov endrer risikobalansen i avtaleforhold i favør av forbrukerne, og at loven bidrar til å styrke kundenes erstatningsrettslig vern ved mislighold som skyldes tjenesteyterne.»

Finans Norge stiller spørsmål om hvordan erstatningsbestemmelsen «forholder seg til kjøpsloven og ugyldighetsreglene i avtaleloven», og uttaler videre:

«Finansavtaleloven må inneholde privatrettslige regler, mens de offentligrettslige reglene må inntas i finansforetaksloven og betalingssystemloven. Brudd på offentligrettslige regler må ikke sanksjoneres med privatrettslige regler om ugyldighet, mislighold og heving.
[…]
Justisdepartementet går lenger enn direktivene krever med hensyn til å gi forbrukerne rettigheter. Det dreier seg om alt fra å knytte misligholdsbeføyelser til brudd på offentligrettslige forpliktelser, til utformingen av en del av reglene og om utvidelse av direktivenes virkeområder. Det dreier seg også om til dels store avvik fra alminnelig kontraktsrett, bl.a. utvidelse av regler om kontraktsmedhjelperansvar og innføring av regel om objektivt erstatningsansvar ved brudd på regler i lov og forskrift. Intensjonene med reglene er ikke vanskelige å forstå. Reglene legger imidlertid omfattende nye forpliktelser på finansforetakene, uten at konsekvensene er utredet.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl mener forslaget inneholder flere uklarheter:

«Forslagene i §§ 4, 7, 11, 12 og 13 inneholder dessuten flere uklarheter og tolkningsutfordringer. Dette gjelder både virkeområdet til reglene (hvem som er ansvarlig, hvem som har krav på erstatning og hvilke oppdragstyper omfattes), hvilke normer som skal legges til grunn ved normkollisjoner, det nærmere innholdet av de mange nye handlingsnormer, rekkevidden av den omvendte bevisbyrde osv. Med all sannsynlighet vil disse temaene føre til årevis med rettsavklaringer i domstolene, noe ingen er tjent med.»

Næringslivets Hovedorganisasjon peker på en mulig uklarhet i selgerkredittilfellene:

«Avsnitt II om mislighold og erstatning er upraktisk og skaper usikkerhet om hva som gjelder i selgerkredittilfellene, jf. det vi har skrevet om ovenfor om ulike regelsett som gjelder for forskjellige deler av ytelser fra selger. Dette gjelder ikke minst for de bestemmelsene – § 10 annet ledd, §§ 11, 12, 13 og 15 – som er foreslått som ufravikelige i § 2 tredje punktum. En kunde skal altså kunne heve kredittavtalen overfor en håndverker som ikke har rådgitt godt nok rundt kreditten ved inngåelsen etter § 4. En slik hevning vil da gjelde kredittavtalen, som føre til at kreditten faller bort, og kunden må betale tjenesten umiddelbart.»

Finanstilsynet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Finans Norge, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo har uttalt seg om departementets forslag til en generell reklamasjonsregel i loven. Finanstilsynet og Finans Norge mener at regelen bør utgå, mens de øvrige høringsinstansene synes å være positive til en generell reklamasjonsregel. De nevnte høringsinstansene har imidlertid merknader til den nærmere utformingen av bestemmelsen.

Finanstilsynet uttaler:

«Slik Finanstilsynet ser det innebærer en reklamasjonsfrist som foreslått ingen utvidet forbrukerbeskyttelse. Snarere vil reklamasjonsfristen innskrenke forbrukernes rettigheter sammenlignet med gjeldende ulovfestede regler om profesjonsansvar og avtaleloven § 36. Etter disse reglene er det tilstrekkelig at alminnelige passivitets- og foreldelsesfrister overholdes.
Det kan anføres at den foreslåtte reklamasjonsbestemmelse vil bedre forutberegneligheten for tjenesteyterne. Det fremgår imidlertid ikke av høringsnotatet hvordan hensynet til forbrukernes rettsbeskyttelse er avveid i forhold til hensynet til tjenesteyters forutberegnelighet. Finanstilsynet mener derfor at Justisdepartementets forslag ikke bør følges opp uten en bredere utredning.»

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet, Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo mener at det bør gis en minimumsfrist som i forbrukerkjøpsloven § 27, og viser i denne sammenheng til at finansielle tjenester og produkter kan være svært komplekse. Forbrukerombudet uttaler:

«Forbrukerne blir i dag presentert for utallige finansielle produkter. Avtalene kan være kompliserte og ikke alltid lettfattelige for gjennomsnittsforbrukeren. I tillegg oppleves hverdagen som travel for mange og det kan ta tid å forstå avtalebruddet og konsekvensene av det. I mange tilfeller kan det være nødvendig å søke profesjonell hjelp. Allerede her ser man at den foreslåtte tomånedersfristen for reklamasjon kan løpe ut før man har satt i gang nærmere undersøkelser.
[…]
Forbrukertvistutvalget har i sin praksis lagt til grunn at det skal reklameres på mangelen innen rimelig tid, men at fristen aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunkt da mangelen ble oppdaget.
Forbrukerombudet deler departementets syn om at en spesifisert reklamasjonsfrist kan fremstå rettsteknisk og prosessuelt enklere. Forbrukerombudet oppfatter likevel forslaget som en uheldig innstramming i forhold til gjeldende reklamasjonsfrist i forbrukeravtaler. Tomånedersfristen etter forbrukerkjøpsloven knytter seg til forbrukerens faktiske kunnskap om mangelen. Det avgjørende da er om forbrukeren, ut fra sin kjennskap til tingens egenskaper, har oppfordring til å gjøre forholdet gjeldende overfor selgeren som en mangel ved tingen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 179, andre spalte.
Forbrukerombudet frykter at den foreslåtte fristen kan få urimelige følger for enkeltforbrukere nettopp på grunn av mange finansielle tjenesters komplekse natur. I dette markedet er det hverken overraskende eller klanderverdig dersom det tar noe tid før forbrukeren forstår eller burde forstå manglene ved avtalen. Reklamasjonsfristen bør settes med en slik fleksibilitet at dette hensynstas. Forbrukerombudet foreslår derfor at fristen omformuleres slik at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid fra han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Videre at fristen aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunktet da forbrukeren oppdaget mangelen.»

Finans Norge uttaler:

«Finans Norge kan ikke se at det foreligger noen redegjørelse eller dokumentasjon for den sedvanen som påberopes for reklamasjon på side 22 i utredningen. I vanlige kontrakts- og obligasjonsrettslige fremstillinger er det ikke spor av noen slik sedvane og de fleste forfattere knytter fristen til ordlyden «innen rimelig tid» i kjøpsloven § 32, se Hagstrøm Obligasjonsrett (2. utg.) side 352–363 og Lilleholt «Kontraktsrett og obligasjonsrett» side 264–270. I litteraturen påpekes det også at fristen vil kunne være forskjellig ut fra ulike typer av kjøp, se Hagstrøm side 356. Det må da også ligge en forskjell i ulike typer av kunder. Det vil være en strengere reklamasjonsfrist for næringsdrivende, samt være en strengere reklamasjonsfrist for avtaler om varer eller tjenester som kan ha raskt endrede priser som følge av markedsforholdene. Det finnes et bredt spekter av finansavtaler og departementet har så vidt vi kan se ikke vurdert de ulike behov reklamasjonsfristen skal ta ivareta for finansavtaler.
Finans Norge mener prinsipalt at regelen er unødvendig da alminnelige kontrakts- og obligasjonsrettslige regler dekker behovet som departementet mener foreligger. Finans Norge mener følgelig at denne bestemmelsen må utgå.
Dersom departementet ønsker å opprettholde bestemmelsen, må virkeområdet under enhver omstendighet innskrenkes til å gjelde forbrukeravtaler. Næringsavtaler vil kunne være svært komplekse og det vil være ønskelig med særregulering av denne typen vilkår både fra bankens og den næringsdrivendes side.
Finans Norge noterer seg at departementet har hentet formuleringer som er tiltenkt tilvirkningskjøp, mens den, så vidt vi forstår, i hovedsak er tiltenkt anvendt på avtaler om finansiell rådgivning, jf. høringsnotatet side 122. Vi mener departementet her benytter uriktig utgangspunkt for reguleringen. De fleste finansielle produkter er standardprodukter, det vil si klassiske genus gjenstander, som ikke kan sammenlignes med tilvirkede gjenstander.
Finans Norge mener videre at forbrukerkjøpslovens reklamasjonsfrist må legges til grunn, dvs. at forbrukeren innen rimelig tid etter at hun eller han oppdaget den, må gi tjenesteyteren melding om at han eller hun vil påberope seg mangelen.»

22.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-46 en bestemmelse som gir en oversikt over kundens og tjenesteyterens krav ved mislighold. En slik bestemmelse finnes ikke i gjeldende finansavtalelov og var heller ikke foreslått i høringsnotatet. Tilsvarende bestemmelser finnes imidlertid i flere kontraktslover, se kjøpsloven § 22, håndverkertjenesteloven § 11, avhendingslova § 4-1, bustadoppføringslova § 17 og forbrukerkjøpsloven § 19.

Som nevnt i punkt 22.3 vil tjenesteyterens forpliktelser i forbindelse med en avtale etter loven være nokså ulikeartede. Departementet foreslår derfor, i tråd med forslaget i høringsnotatet, at det for kunden ikke gis generelle regler om andre misligholdssanksjoner enn heving og erstatning, jf. lovforslaget § 3-46 første ledd første punktum og §§ 3-48 og 3-49. Reglene om heving og erstatning er nærmere behandlet i punkt 23 og 24.

Når det ikke foreslås særlige regler om for eksempel retting eller omlevering, er det likevel grunn til å understreke at tjenesteyteren vil være underlagt de plikter som følger av lovforslaget § 3-1. Dersom en tjeneste er levert i strid med disse pliktene, vil det etter en konkret vurdering av den aktuelle pliktens nærmere innhold likevel kunne oppstilles en plikt for tjenesteyteren til å foreta retting eller omlevering. Dette kommer av at flere finansielle tjenester har en slik karakter at misligholdet vil kunne ha betydning også for andre interesser enn avtalepartene selv. Når det for eksempel gjelder lovens regler om boliglån, vil samfunnet ha en interesse i at disse blir fulgt selv om kredittyteren og kunden isolert skulle ha en interesse av å inngå en avtale i strid med disse reglene. I lovforslaget § 3-46 femte ledd annet punktum er det etter dette slått fast at bestemmelsen ikke begrenser tjenesteyterens plikt til å foreta retting eller andre tiltak for å oppfylle sine plikter etter § 3-1.

Lovforslaget utelukker heller ikke at andre misligholdssanksjoner enn heving og erstatning kan gjøres gjeldende i samsvar med alminnelige kontraktsregler. Dette er presisert i lovforslaget § 3-46 femte ledd første punktum. I hvilken grad tjenesteyteren har rett til å gjennomføre retting når kunden gjør gjeldende andre misligholdssanksjoner, og i hvilken utstrekning det eventuelt suspenderer andre misligholdssanksjoner, må avgjøres etter alminnelige kontraktsregler.

For tjenesteyteren er det kun heving som alminnelig misligholdssanksjon som foreslås regulert i lovforslaget, jf. § 3-46 fjerde ledd og § 3-51. Heller ikke for tjenesteyteren er lovforslaget til hinder for at det i samsvar med alminnelig ulovfestet kontraktsrett gjøres gjeldende andre sanksjoner.

Forslaget medfører ingen generelle begrensninger i hvilken type plikter tjenesteyteren må ha brutt for å kunne møtes med misligholdssanksjoner fra kunden. Forslaget bygger dessuten på at en rettssystematisk karakteristikk av om tjenesteyteren har overtrådt offentligrettslige eller privatrettslige regler, i seg selv ikke er avgjørende for om pliktbruddet kan påberopes som grunnlag for misligholdssanksjoner fra kunden. Et slikt synspunkt har støtte i juridisk litteratur, se blant annet Lilleholt: Verknader for brot på lovfastsatte informasjonsplikter i forbrukarkontraktsforhold, Ugyldighet i privatretten – minnebok for Viggo Hagstrøm, s. 293–294, jf. for øvrig også punkt 10 i proposisjonen.

Som det er fremholdt av Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 285, vil «tilsynsmyndighetene alltid være i etterkant med sikte på å avdekke opptreden som ikke ivaretar kundens interesser i tilstrekkelig grad. Det er nettopp i slike tilfeller – hvor den offentligrettslige ex ante håndhevingen av reglene svikter – at forbrukerne har behov for å kunne påberope seg privatrettslige sanksjoner». For kunden vil det dessuten være en mager trøst om tjenesteyterens mislighold håndheves av det offentlige hvis kunden ikke kan fremme noe krav selv i den sammenheng. Og for tjenesteyteren vil privatrettslige sanksjoner regulært være mindre inngripende enn sanksjoner fra myndighetene. Misligholdssanksjoner kan utgjøre et nyttig supplement til offentligrettslig håndheving og dermed ha en viss preventiv effekt.

Det er ikke dermed sagt at enhver overtredelse av offentligrettslige plikter kan påberopes av kunden som grunnlag for krav mot tjenesteyteren. Spørsmålet om kunden kan gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, må løses med utgangspunkt i avtaleforholdet mellom kunden og tjenesteyteren, herunder finansavtaleloven og annen relevant bakgrunnsrett. Pliktbruddet må etter dette ha hatt en innvirkning på kontraktsforholdet før det kan påberopes av kunden som grunnlag for misligholdssanksjoner. En bagatellmessig overtredelse av en offentligrettslig ordensregel vil for eksempel sjelden kunne påberopes av kunden. Det nevnes også at det for flere misligholdssanksjoner gjelder ulike forutsetninger om innvirkning; blant annet gjelder det krav om årsakssammenheng etter avtaleloven § 33 og § 36 og etter alminnelige erstatningsregler.

Når det gjelder overtredelse av regler om opplysningsplikt, foreslår departementet at innvirkningskravet fremgår uttrykkelig av loven. Det vises til § 3-46 annet ledd i lovforslaget, der det foreslås en regel om at ved mislighold av tjenesteyterens opplysningsplikt kan misligholdssanksjonene gjøres gjeldende bare så langt misligholdet må antas å ha virket inn på avtalen. Det foreslås i den nye loven omfattende krav til tjenesteyterens opplysningsplikt, se nærmere punkt 15. Opplysningene som skal gis, er av ulik karakter og betydning for kunden. Ikke alle brudd på lovfastsatte opplysningsplikter bør ha privatrettslige virkninger. Noen av opplysningspliktene har nærmest karakter av ordensregler og har sjelden noe å si for det privatrettslige forholdet, for eksempel opplysninger om tjenesteyterens adresse. Overtredelse av slike regler bør ikke kunne møtes med krav om misligholdssanksjoner fra kunden. Lignende krav om at de uriktige eller manglende opplysningene må ha hatt innvirkning på avtalen for at reglene om mangelfull ytelse skal få anvendelse, finner man som nevnt for øvrig også i annen kontraktslovgivning.

Selv om innvirkningskravet ved opplysningssvikt trolig er mest praktisk i tilknytning til uriktige og manglende opplysninger før avtaleinngåelsen, gjelder det etter forslaget generelt. Kravet gjelder dermed også opplysninger i det løpende kontraktsforholdet. Dette må ses i sammenheng med at flere finansielle tjenester har et vedvarende preg, hvor det etter loven skal gis en rekke opplysninger etter inngåelse av avtalen i det løpende avtaleforholdet, slik at ytelsen ikke presteres ved en samlet levering.

For øvrig må innvirkningskravet forstås på samme måte som i kontraktslovgivningens bestemmelser om uriktige eller manglende opplysninger. Det er ikke tale om et strengt innvirkningskrav, og det samme gjelder beviskravet for innvirkningen, se for eksempel Rt. 2005 s. 257 (avsnitt 37). Innvirkningskravet går ut på at kunden – dersom pliktene var overholdt – ikke ville ha inngått avtalen, eller at den ville ha blitt inngått, men på andre vilkår. Det er ikke tilstrekkelig at forholdene pliktbruddet knytter seg til, bare ville ha utgjort en del av kundens beslutningsgrunnlag. Har pliktbruddet ført til et økonomisk tap, må innvirkningskravet som nevnt anses oppfylt.

Det kan være en glidende overgang mellom virkeområdet for ulike regler som kunden kan påberope seg når tjenesteyteren har brutt sine forpliktelser, se for eksempel Rt. 2003 s. 400 og Rt. 2012 s. 1926 om investeringstjenester og Rt. 1984 s. 28 om kausjonsforhold. Dette har sammenheng med at de samme faktiske omstendighetene kan være relevante etter både misligholdsreglene, alminnelige erstatningsregler og ugyldighetsreglene. Dette gjelder særlig ved opplysningssvikt. I én og samme sak kan det tenkes at vilkårene etter alle reglene er oppfylt, slik at kunden kan velge hvilket regelsett han eller hun vil bygge kravet sitt på.

Det samme gjelder når relasjonen mellom tjenesteyteren og kunden bygger på elementer som reguleres av ulike kontraktsregler. For eksempel vil kontraktsforholdet ved investeringstjenester inneholde et rådgivningselement samtidig som tjenesteyteren kan komme inn som kommisjonær eller selger. Finans Norge synes å mene at forholdet mellom erstatningsbestemmelsen i lovforslaget og kjøpsloven og ugyldighetsreglene i avtaleloven er uklart. Departementet bemerker at lovforslaget regulerer kundens sanksjoner mot tjenesteyterens mislighold av sine plikter ved rådgivningen. Tjenesteyterens oppfyllelsesansvar i egenskap av for eksempel kommisjonær eller selger reguleres av kommisjons- eller kjøpslovgivningen. Spørsmålet om ugyldighet må i utgangspunktet avgjøres etter regler utenfor finansavtaleloven, selv om også reglene i forslaget vil kunne ha betydning i en konkret vurdering av om avtalen er ugyldig.

Ved investeringsrådgivning kan det som nevnt være en glidende overgang mellom tjenesteyterens rolle som rådgiver, selger, kommisjonær og megler. Ansvar for mangelfull informasjon og rådgivning etter alminnelige erstatningsregler kan dermed ligge nært opp til det kontraktsrettslige ansvaret for misligholdt opplysningsplikt. For rådgivningsansvaret vil det være et spørsmål om oppfyllelsen av de uavhengige og objektive opplysningene som skal gis med sikte på å hjelpe kunden med å treffe en informert beslutning, se for eksempel verdipapirhandelloven § 10-11 annet ledd i.f. Selgerens opplysningsplikt har på den annen side preg av markedsføring av salgsgjenstanden. Ved investeringstjenester kan det være vanskelig å holde disse typene av informasjonsformidling fra hverandre.

Dersom informasjonen som tjenesteyteren gir i relasjon til investeringsproduktet, er villedende, kan det oppstå spørsmål om kunden skal gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, herunder erstatning, etter kjøpsrettslige regler som følge av misligholdt opplysningsplikt, eller om kunden kan kreve erstatning på grunnlag av ansvar utenfor kontrakt som følge av mangelfull rådgivning. I tillegg til konsekvensene som valg av ansvarsgrunnlag har for kravet, kan valget etter gjeldende rett få betydning når kunden kan bebreides for å ha handlet i tillit til de villedende opplysningene: Kunden vil tape ethvert krav etter kjøpsrettslige regler om han eller hun i tilstrekkelig grad har forsømt seg under forundersøkelser. Etter alminnelige erstatningsregler vil en tilsvarende forsømmelse på den annen side innebære at kunden anses som medvirker til tapet, slik at tjenesteyterens ansvar eventuelt kan lempes helt eller delvis, se for eksempel Rt. 2003 s. 400. Utgangspunktene vil dermed kunne være nokså forskjellige, se nærmere Hagstrøm: Informasjonsansvar – Om villedning av annen enn kontraktspart, TfR 1989 s. 196–220 (s. 216 flg.). I Rt. 2012 s. 1926 om investeringer i et finansielt produkt omtalt som «note», hvor kundene ikke fikk medhold i sine krav, la Høyesterett til grunn at finansforetaket kunne gå ut fra at «enkelte temmelig grunnleggende forhold er kjent for kunden, og at opplysninger om slike forhold ikke utgjør ‘nødvendige opplysninger’» (avsnitt 57–58). Videre ble det vist til at «[n]år det gjelder undersøkelser, forutsetter jeg […] at kunder som skal investere en halv million kroner eller mer i et nytt produkt, leser grundig den informasjonen de får seg forelagt».

Departementet foreslår på denne bakgrunn at kunden ikke kan gjøre gjeldende som mislighold noe som kunden kjente eller måtte kjenne til da avtalen ble inngått, eller forhold som skyldes manglende oppfølging av oppfordring fra tjenesteyteren om å gjøre seg kjent med mottatte opplysninger, se § 3-46 annet ledd annet punktum og tredje ledd. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om erstatningskravet bygger på tjenesteyterens kontraktsbrudd eller om den erstatningsbetingende atferden har mer karakter av å stå på egne ben.

Departementet understreker at selv om kunden i én og samme sak kan ha et materielt krav etter ulike rettsgrunnlag, og retten har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, vil retten være bundet av det rettskravet som er reist i saken, og partenes påstander og påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2, jf. § 11-1. Det er dermed til en viss grad opp til partene selv å sørge for at retten har kompetanse til å vurdere om kravet kan føre frem etter ulike grunnlag.

I tillegg til at kunden i utgangspunktet har en valgrett med hensyn til hvilket rettsgrunnlag som skal påberopes ved tjenesteyterens mislighold, vil kunden ha en valgrett med hensyn til hvem kravet skal fremsettes overfor når flere kan holdes ansvarlig, jf. § 3-49 annet og tredje ledd. Det gjelder uavhengig av om de ansvarlige hefter på forskjellige grunnlag. Dette svarer til gjeldende rett, jf. Rt. 2005 s. 870 (avsnitt 35). Det vises her til høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, der det blant annet uttales at det er uklart etter forslaget «hvem som er ansvarlig» og «hvilke normer som skal legges til grunn ved normkollisjoner».

Departementet foreslår i § 3-47, i samsvar med forslaget i høringsnotatet, en generell regel om kundens reklamasjon ved mislighold fra tjenesteyterens side.

Når det gjelder friststart, foreslår departementet å erstatte ordene «med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet» i høringsnotatets lovforslag med «oppdaget eller burde ha oppdaget misligholdet». Det ligger ingen realitetsforskjell av betydning i dette, men «oppdaget eller burde ha oppdaget» er valgt for å legge ordlyden nærmere opp til ordlyden i reklamasjonsreglene i andre kontraktslover. Det vises til merknadene til § 3-47 første ledd.

Lovforslaget innebærer en endring av reklamasjonsfristens lengde sammenlignet med høringsnotatet. Høringsnotatets forslag gikk ut på en nøyaktig reklamasjonsfrist på to måneder fra kunden med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet. Flere av høringsinstansene har imidlertid gitt uttrykk for at fristen bør angis som «innen rimelig tid» i stedet for som en frist på to måneder.

Departementet vil innledningsvis bemerke at en reklamasjonsfrist på to måneder normalt synes å ville gi kunden tilstrekkelig tid til å områ seg. Det vises til at det etter forslaget ikke kreves mer enn såkalt nøytral reklamasjon, med andre ord er det ikke et krav at kunden innen fristen må spesifisere sitt krav. Videre vil fristen løpe først når kunden oppdaget eller burde ha oppdaget misligholdet. Hvis tjenesteytelsen er svært kompleks, vil det dermed kunne tas hensyn til dette i vurderingen av når reklamasjonsfristen begynner å løpe.

Departementet foreslår likevel en skjønnsmessig reklamasjonsfrist slik flere høringsinstanser har gått inn for i høringen. Ulempen med en nøyaktig frist er at kunden vil kunne lide rettstap i særlige tilfeller hvor det ville fremstått som rimelig med en lengre reklamasjonsfrist enn to måneder. Som eksempler på dette kan nevnes forhold som reisefravær og sykdom eller at ytelsen er av særlig kompleks karakter. Departementet legger også vekt på at lovens virkeområde etter forslaget er utvidet til å gjelde flere typer finansielle avtaler og tjenester enn etter gjeldende lov, jf. punkt 4.5. Dette kan tilsi at det i stedet for en absolutt frist bør gjelde en fleksibel frist, hvor det i vurderingen av om det er reklamert i tide, i større grad kan tas hensyn til avtalens og tjenestens art. Til dette kommer at bestemmelsen gjelder i både forbrukerforhold og næringsforhold, og den gjelder både ved mangelfull og forsinket ytelse. Endelig nevnes at en absolutt frist kan virke mot sin hensikt i tilfeller hvor særlige hensyn tilsier at fristen bør være noe kortere. Det kan for eksempel tenkes at feilens karakter tilsier rask reklamasjon av hensyn til bevissikring eller videre uønsket utvikling, se for eksempel Rt. 2010 s. 103 (avsnitt 64). Og dersom kunden oppdaget eller burde ha oppdaget mislighold i forbindelse med investeringsrådgivning, kan det at kursen på de finansielle instrumentene er gjenstand for raske og hyppige endringer i markedet, tale for raskere reklamasjon fra kunden i lys av kundens tapsbegrensningsplikt, se for eksempel Rt. 1921 s. 70 og Finansklagenemnda Banks avgjørelse BKN-2009-102.

I lys av innspill fra høringsinstansene foreslår departementet dessuten en tilsvarende minimumsfrist som i forbrukerkjøploven § 27. I forbrukerforhold foreslås det etter dette at kundens frist til å reklamere aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunktet kunden oppdaget misligholdet. Det vises til § 3-47 første ledd annet punktum.

Lovforslaget innebærer som nevnt ikke et krav om spesifisert reklamasjon. Loven vil regulere et bredt spekter av tjenesteavtaler. Tjenesteytelsen vil kunne bestå av typer av tjenester som tradisjonelt behandles nokså forskjellig i kontraktsrettslig forstand. Etter departementets syn vil det derfor neppe være hensiktsmessig å angi en frist i loven for spesifisert reklamasjon. Det vesentlige i denne sammenhengen er at tjenesteyteren får et varsel om at kunden kan komme til å gjøre krav gjeldende som følge av det kunden mener kan være et mislighold, jf. Rt. 2012 s. 1779 (avsnitt 65 i.f.). Etter alminnelige passivitetsregler vil det uansett gjelde begrensninger for hvor lenge kunden kan vente med å spesifisere sitt krav. I visse tilfeller gjelder særskilte regler, slik som fristen på 13 måneder for å fremsette krav om retting etter reglene i lovforslaget § 4-24. Denne fristen gjelder krav om retting, og i motsetning til gjeldende lov foreslås det å bruke ordet «tidsfrist» slik det reviderte betalingstjenestedirektivet gjør i artikkel 71. Dersom det for øvrig foreligger et mislighold, vil reklamasjonsfristen i lovforslaget 3-47 gjelde for andre krav enn krav om retting.

Tjenesteyterens reklamasjonsfrist ved kundens mislighold er regulert i § 3-51 sjette ledd. Det foreslås en henvisning til § 3-47 slik at tjenesteyterens frist beregnes på tilsvarende måte som for kundene, men med unntak for minimumsfristen på to måneder som er tilgodesett forbrukere.

23 Heving

23.1 Direktivene

Direktivene har ikke alminnelige regler om heving. Det er imidlertid presisert i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 55 nr. 5 at direktivets regler om oppsigelse ikke får betydning for medlemsstatenes regler om avtalens opphør ved heving og ugyldighet. En tilsvarende presisering er for forbrukerkredittdirektivets del angitt i fortalens avsnitt 32 og 33. Boliglåndirektivets fortale avsnitt 58 forklarer forholdet mellom nasjonale hevingsregler og direktivet slik:

«Uten at det berører privat avtalerett, bør medlemsstatene sikre at kredittgivere ikke kan heve en kredittavtale fordi de etter at de har undertegnet kredittavtalen, innser at kredittverdighetsvurderingen ble utført på feil måte på grunn av ufullstendige opplysninger på tidspunktet for kredittverdighetsvurderingen. Dette bør imidlertid ikke berøre medlemsstatenes mulighet til å tillate at kredittgivere hever kredittavtalen dersom det kan fastslås at forbrukeren med vilje ga unøyaktige eller uriktige opplysninger på tidspunktet for kredittverdighetsvurderingen, eller med hensikt ikke ga opplysninger som ville ha ført til en negativ kredittverdighetsvurdering, eller dersom det foreligger andre gyldige grunner som er forenlige med unionsretten. Det vil ikke være hensiktsmessig å ilegge forbrukere sanksjoner fordi de ikke har mulighet til å framlegge visse opplysninger eller vurderinger, eller fordi de beslutter å avbryte søknadsprosessen knyttet til en kreditt, men medlemsstatene bør kunne ilegge sanksjoner dersom forbrukere bevisst gir ufullstendige eller uriktige opplysninger med sikte på å oppnå en positiv kredittverdighetsvurdering, særlig når fullstendige og riktige opplysninger ville ha ført til en negativ kredittverdighetsvurdering og forbrukeren senere ikke kan oppfylle vilkårene i avtalen.»

Videre følger det av artikkel 20 nr. 3 annet og tredje avsnitt i boliglåndirektivet at medlemsstatene ikke skal tillate at en kredittgiver hever kredittavtalen med henvisning til at de opplysningene som forbrukeren ga før kredittavtalen ble inngått, var ufullstendige. Dette skal likevel ikke være til hinder for at medlemsstatene kan tillate at kredittgiveren hever kredittavtalen dersom det kan påvises at forbrukeren bevisst har tilbakeholdt eller forfalsket opplysningene.

23.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven § 20 annet ledd gir regler om kundens heving av en kontoavtale. Uten hensyn til hva som følger av avtalen, har kunden rett til å heve dersom det fra institusjonens side foreligger vesentlig brudd på opplysningsplikten eller kontoavtalen. Krav om heving må fremsettes innen rimelig tid etter at kunden ble eller burde ha blitt klar over hevingsgrunnen. Ved heving har kunden rett til å få utbetalt innestående beløp med påløpte renter, eller saldo for forhåndsbetalt betalingsinstrument, uten at institusjonen kan kreve vederlag for avviklingen, jf. § 20 fjerde ledd. I disse tilfellene har kunden også rett til å få utbetalt en forholdsmessig andel av forhåndsbetalte kostnader («periodeavgift»), jf. § 20 fjerde ledd annet punktum.

Tilsvarende kan institusjonen etter § 21 annet ledd si opp avtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. Dette må skje skriftlig, og det skal opplyses om grunnen.

Når det gjelder kredittavtaler, kan kredittgiveren etter § 52 første ledd kreve at kreditten blir innfridd før forfallstiden ved vesentlig mislighold fra kredittkunden. Bestemmelsen angir også enkelte andre forhold som gir kredittgiveren rett til å kreve at kreditten blir innfridd, blant annet at det blir åpnet konkurs eller gjeldsforhandling etter konkurslovens regler hos kredittkunden.

Etter § 52 annet ledd kan kredittgiveren heve avtalen også ved såkalt antesipert (forventet) mislighold dersom det ikke stilles betryggende sikkerhet for kreditten eller oppfyllelse uten ugrunnet opphold etter at kredittgiveren har stilt krav om slik sikkerhet.

Krav om førtidig tilbakebetaling skal fremsettes skriftlig og være begrunnet, jf. tredje ledd. Når kredittkunden er forbruker, skal forbrukeren gis en frist på to uker til å rette på forholdet

23.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått en generell regel om reklamasjon og om kundens heving av avtalen. Bestemmelsen fastslo at uten hensyn til avtalens bestemmelser om oppsigelse eller avbestilling skulle kunden kunne heve avtalen ved vesentlig mislighold og kreve tilbake vederlag eller andre motytelser etter avtalen. For tjenesteytelser som er levert, skulle kunden likevel kunne heve avtalen bare dersom kundens nytte av den leverte tjenesteytelsen var ubetydelig og tjenesteyteren ikke ville bli påført et urimelig stort tap, «med mindre kundens formål med avtalen er blitt vesentlig forfeilet som følge av misligholdet».

Når det gjelder betalingstjenesteyterens rett til å heve en kontoavtale, ble det foreslått en bestemmelse om at betalingstjenesteyteren «i et skriftlig dokument [kan] heve kontoavtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side». Det ble stilt krav om at betalingstjenesteyterens heving skulle varsles i et skriftlig dokument og være begrunnet. Kunden skulle etter forslaget gis en frist på to uker til å rette på forholdet.

Det ble foreslått å videreføre reglene i gjeldende lov om kredittyterens adgang til å heve en kredittavtale. Det ble likevel foreslått en ny hevingsadgang ved tilbakeholdte og forfalskede opplysninger i forbindelse med kredittvurderingen for å gjennomføre regler om kredittvurdering i boliglåndirektivet, se punkt 34.

23.4 Høringsinstansenes synspunkter

Når det gjelder den foreslåtte bestemmelsen om kundens rett til å heve avtalen, uttaler Finans Norge:

«Finans Norge vil vise til at ordlyden «kundens formål med avtalen er vesentlig forfeilet» vil kunne åpne for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler, blant annet derivatavtaler i tilfeller hvor kunden ikke tjener penger som han hadde håpet. Regelen åpner derved for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler. En slik virkning kan ikke være hensiktsmessig eller ønskelig.
Finans Norge vil videre stille spørsmål ved hvordan hevingsoppgjøret skal skje. Særlig i næringsforhold vil avtaler som har falt i verdi kunne være knyttet til et større avtalekompleks hvor andre disposisjoner har fått positive resultater. Vi legger til grunn at tredje ledd ikke er til hinder for kundekontroll etter hvitvaskingsregelverket.»

Finans Norge uttaler om tjenesteyterens adgang til å heve kontoavtaler:

«Etter bestemmelsens tredje ledd kan betalingstjenesteyteren i et skriftlig dokument heve kontoavtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. Finans Norge formoder at lovforslaget med dette viderefører gjeldende rett med hensyn til hva som kan anses som «vesentlig mislighold». Bestemmelsens anvendelse på avtaler om konto med grunnleggende funksjoner er ikke kommentert i høringsnotatet så vidt vi kan se. Vi går imidlertid ut fra at tredje ledd gjelder «vesentlig mislighold» for alle typer avtaler, og vi antar at en slik løsning vil ligge innenfor PAD og viser her til behovet for at konto og betalingstjenester ikke misbrukes, jf. PAD art. 19 nr. 3. Vi viser her til at «vesentlig mislighold» vil dekke bl.a. tilfeller av betydelige og langvarige urettmessige overtrekk av konto og overtrekk der banken tidligere har varslet kontohaver om at nytt overtrekk ikke vil bli akseptert.»

Finans Norge uttaler videre om heving av kredittavtaler.

«Finans Norge mener det må fremgå av bestemmelsen at kredittyteren kan kreve at kreditten blir innfridd før avtalt forfallstid dersom det er grunnlag for heving eller oppsigelse etter annen lovregulering, for eksempel hvitvaskingsloven. Finans Norge vil også på dette punkt vise til våre merknader om forholdet mellom finansavtaleloven og hvitvaskingsloven hva gjelder avvikling avgitt vedrørende Hvitvaskingslovutvalgets utredning (NOU 2016:27):
[…]
Vi vil også vise til at kreditt kan være i strid med offentligrettslige sanksjoner mot personer som er mistenkt for terrorvirksomhet eller som det er utstedt internasjonale sanksjoner mot (og som Norge slutter seg til). Også ved slike tilfeller må kredittyter kunne heve avtalen, jf. tredje ledd.
Under enhver omstendighet ber vi om at departementet inntar klargjørende betraktninger til de spørsmålene som tas opp i merknaden vår, i proposisjonen.»

Finanstilsynet gir uttrykk for følgende om den foreslåtte bestemmelsen om kundens adgang til å heve avtalen:

«Bestemmelsen skiller mellom mislighold før og etter levering av tjenesteytelsen. Finanstilsynet forstår dette som et skille mellom forsinket og mangelfull tjenesteytelse. Det er uklart om dette har vært Justisdepartementets intensjon. Lagt til grunn denne forståelsen, oppstiller bestemmelsen et strengere hevingskrav ved mangelfulle tjenesteytelser enn ved ytelser som er forsinket. Dette synes ikke å samsvare med hevingsprinsippene i forbrukerkjøpslovgivingen. Justisdepartementet omtaler ikke dette i sin utredning.»

Finanstilsynet uttaler videre:

«Som det fremgår av punkt 3.2 mener Finanstilsynet av det ikke bør fastsettes en generell reklamasjonsfrist i finansavtaleloven. Dersom forslaget til hevingsbestemmelse følges opp, er det derfor behov for en frist for å gjøre hevingskrav gjeldende. § 20 i gjeldende finansavtalelov illustrerer denne løsningen. Fristen bør angis konkret i loven, slik Justisdepartementet anfører i relasjon til den generelle reklamasjonsfristen.»

23.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-48 i lovforslaget nærmere regler om kundens adgang til å heve en avtale på grunnlag av tjenesteyterens mislighold. Regler om tjenesteyterens adgang til å heve avtalen følger av §§ 3-51 og 3-52. I § 3-46 foreslås en generell bestemmelse om sanksjoner ved mislighold, som de nevnte bestemmelsene må ses i sammenheng med, jf. punkt 22. Når det gjelder forholdet mellom lovforslagets regler om oppsigelse, heving og avvikling, vises det til omtalen i punkt 21.5.

Kundens rett til heving

Lovforslaget § 3-48 slår fast at kunden kan heve avtalen ved vesentlig mislighold. Et mislighold fra tjenesteyterens side vil etter dette i seg selv ikke være tilstrekkelig for å heve avtalen. Heving anses som en streng misligholdssanksjon, og det kreves derfor normalt at misligholdet er vesentlig. Lovforslaget skiller seg på dette punktet fra forbrukerens rett til å heve ved forbrukerkjøp etter forbrukerkjøpsloven § 32, i og med at det etter denne bestemmelsen er tilstrekkelig for å heve at mangelen ikke er uvesentlig. I forbrukerkjøp kan selgeren dessuten unngå heving ved å tilby retting og omlevering, jf. forbrukerkjøpsloven § 29. Etter kjøpsloven §§ 25 og 39 gjelder derimot det alminnelige vilkåret om «vesentlig» kontraktsbrudd.

Også lovforslagets utgangspunkt er etter dette at tjenesteyterens mislighold må være av kvalifisert art. Departementet legger imidlertid til grunn at et mislighold som ikke i seg selv anses som «vesentlig», etter omstendighetene kan bli ansett som vesentlig dersom tjenesteyteren til tross for reklamasjon fra kunden ikke korrigerer misligholdet eller på annen måte tilbyr å avbøte kontraktsbruddet. Dersom tjenesteyterens mislighold vedvarer i vesentlig tid etter kundens reklamasjon, vil misligholdet kunne bli ansett som vesentlig og gi grunnlag for heving av avtalen. Det vises i den sammenheng til at etter kjøpsloven har kunden en adgang til å heve også ved «vesentlig» forsinkelse.

Hva som nærmere ligger i kravet om «vesentlig mislighold», må i samsvar med gjeldende ulovfestet rett om heving bero på en konkret vurdering av forhold knyttet til det aktuelle misligholdet.

Departementet foreslår i lys av høringen noen justeringer av bestemmelsen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet slik at virkningene av heving blir klarere.

Heving medfører at partenes fremtidige plikter etter avtalen faller bort: Kunden er for eksempel ikke lenger forpliktet til å betale løpende gebyr for kontotjenester, og tjenesteyteren er ikke lenger forpliktet til å levere ytterligere kontotjenester. Dette prinsippet er slått fast i § 3-48 annet ledd.

Videre følger det av bestemmelsens tredje ledd at hevingen skal utligne ytelsene som allerede er levert. Det må foretas et hevingsoppgjør, hvor partenes ytelser skal tilbakeføres. Ved avtaleinngåelsen får tjenesteyteren rett til vederlag for tjenesten, og kunden får rett til tjenester for vederlaget. Partenes plikter er dermed gjensidig betinget av at den andre parten oppfyller sine plikter. Noen ytelser vil etter sin art imidlertid ikke kunne tilbakeføres, for eksempel tjenesteyterens rådgivning og kontoinformasjon som er levert til kunden. I motsetning til ved varekjøp vil det i forbindelse med tjenesteavtaler gjerne være av liten verdi for tjenesteyteren å få «tilbakelevert» sin ytelse. Slike ytelser lar seg i praksis vanskelig reversere som ytelse mot ytelse, og det reiser seg derfor særlige spørsmål om det i det hele tatt bør være adgang til å heve slike avtaler, og hvordan hevingsoppgjøret i så fall skal gjennomføres. Et vanlig utgangspunkt etter gjeldende ulovfestet rett er at for tjenesteytelser som er levert, kan det ikke heves selv om det foreligger vesentlig mislighold fra tjenesteyterens side. Skal kunden kunne heve for en tjeneste som allerede er levert, kreves det noe mer enn et «vesentlig mislighold». I samsvar med dette foreslås det i § 3-48 første ledd tredje punktum at kundens rett til å heve en levert tjenesteytelse er betinget av at kundens nytte av tjenesten er ubetydelig, og at tjenesteyteren ikke påføres et urimelig stort tap. Når disse vilkårene er oppfylt, blir partenes tap som følge av misligholdet utlignet, og en unngår at kunden sitter igjen med en nytteverdi av en levert tjeneste og dermed «tjener» på tjenesteyterens mislighold. Det foreslås likevel et unntak for tilfeller der kundens formål med avtalen blir vesentlig forfeilet som følge av misligholdet.

I høringen uttaler Finans Norge om dette unntaket at det vil kunne åpne for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler. Til dette vil departementet bemerke at det etter lovforslaget stilles strenge krav for at kunden skal kunne heve avtalen. Heving forutsetter vesentlig mislighold fra tjenesteyteren, og det stilles i tillegg krav om at nytten er ubetydelig, og at heving ikke påfører tjenesteyteren et urimelig stort tap, eller at formålet med avtalen er blitt vesentlig forfeilet. Dersom disse vilkårene er oppfylt, har tjenesteyteren etter gjeldende rett ingen grunn til å forvente vederlag fra kunden for den leverte tjenesten, og det samme vil gjelde etter lovforslaget. I samsvar med gjeldende rett forutsettes det dessuten at misligholdet ikke skyldes forhold på kundens side, jf. § 3-46 første ledd annet punktum. Det vises også til vilkårene for at kunden kan gjøre gjeldende mislighold av tjenesteyterens opplysningsplikt etter § 3-46 annet ledd.

Tjenesteyterens rett til heving

Departementet foreslår en samlet regulering av tjenesteyterens hevingsadgang i lovforslaget §§ 3-51 og 3-52. Reglene bygger i hovedsak på hevingsreglene i gjeldende § 52 for kredittavtaler, men skal etter lovforslaget gjelde generelt for avtaler som omfattes av lovforslaget.

I lovforslaget § 3-51 første ledd første punktum slås det etter dette fast at tjenesteyteren kan heve avtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. I første ledd annet punktum foreslås det en videreføring av de forholdene som kan gi grunnlag for heving etter gjeldende § 52 første ledd bokstav b til d og annet ledd.

Departementet går dessuten inn for å gi tjenesteyteren en generell hevingsrett når kunden bevisst har tilbakeholdt opplysninger eller gitt uriktige opplysninger til tjenesteyteren. Det forutsettes at kunden i så fall var kjent med eller måtte være kjent med at korrekte og fullstendige opplysninger ville ha medført at tjenesteyteren ikke ville ha inngått avtalen på de angitte vilkårene, se første ledd annet punktum bokstav a. Departementet viser til at tjenesteyteren trolig uansett vil kunne gjøre gjeldende avtalerettslig svik som ugyldighetsgrunn i et slikt tilfelle, slik at en alminnelig hevingsadgang på dette grunnlaget neppe kan sies å svekke kundens posisjon sammenlignet med gjeldende rett.

Dersom kunden er forbruker, foreslås det at kunden skal gis 14 dager til å kunne rette forholdet for å unngå heving, jf. § 3-51 fjerde ledd. Ved tilbakeholdte eller forfalskede opplysninger vil imidlertid ikke retting kunne avhjelpe misligholdet, og heving vil inntreffe ved hevingserklæringen.

Finans Norge mener det bør fremgå at heving innebærer rett til førtidig innkreving av kreditt, og at reglene om normaloppgjør ikke kan gjelde. Departementet viser til at heving normalt vil gjelde fremtidige ytelser. Heving vil innebære at kredittyterens plikt til å stille kreditt til rådighet for kunden bortfaller, og at kunden skal tilbakeføre mottatt kreditt til tjenesteyteren. Det vil etter dette ikke dreie seg om en førtidig innkreving av kreditt i og med at kredittavtalen opphører, jf. § 3-52 første ledd.

Et oppgjør tilsvarende reglene som gjelder ved oppsigelse, synes å være i samsvar med dette utgangspunktet. I § 3-52 annet ledd foreslås det derfor en henvisning til reglene om oppsigelse i § 4-42 tredje ledd og § 5-13 annet ledd. Departementet antar det ikke er behov for regler om en adgang til å heve for det som allerede er «levert» til kunden. For kredittavtaler vil det si en adgang til å heve for den delen av kredittbeløpet som kunden har tilbakebetalt. Forslaget utelukker ikke slik heving på ulovfestet grunnlag, men det synes lite praktisk.

Heving av en kredittavtale vil normalt måtte forstås som et påkrav om å tilbakebetale det skyldige beløpet straks. For forbrukere foreslår departementet i § 3-52 tredje ledd annet punktum at forsinkelsesrente ikke løper før utløpet av fristen for å rette forholdet etter § 3-51 fjerde ledd, i og med at forbrukeren innen denne fristen nettopp kan avskjære hevingen.

Departementet er for øvrig enig med Finans Norge i at overtrekk må anses som et mislighold av kontoavtalen, med mindre kunden ikke kan bebreides for overtrekket. Departementet har blant annet på denne bakgrunn foreslått å flytte regler om overtrekk fra gjeldende kapittel 3 om kredittavtaler til lovforslagets kapittel 2 om kontoavtaler og betalingstjenester. Reglene er for øvrig et eksempel på at det kan avtales nærmere regler om misligholdsanksjoner, se også merknaden til § 4-22.

24 Erstatning

24.1 Direktivene

Artikkel 93 i det reviderte betalingstjenestedirektivet har som utgangspunkt at det ikke skal ilegges erstatningsansvar «i tilfeller av unormale og uforutsette omstendigheter som den som påberoper seg dem, ikke har innflytelse på, og med følger som ville ha vært uunngåelige til tross for alle anstrengelser for unngå dem, eller dersom en betalingstjenesteyter er bundet av andre rettslige plikter som følger av unionsretten eller nasjonal rett».

Betalingskontodirektivet bygger på et tilsvarende ansvarsfritak ved force majeure for økonomisk tap forbrukeren påføres som en følge av at tjenesteyteren ikke oppfyller sine plikter i prosessen med å bytte konto, jf. artikkel 13 nr. 2.

Både det reviderte betalingstjenestedirektivet og andre direktiver om finansielle tjenester oppstiller imidlertid også plikter i relasjonen mellom tjenesteyteren og kunden uten samtidig å regulere sanksjonene for brudd på disse pliktene fullt ut, idet sanksjoner dels overlates til nasjonal rett (se for eksempel fjernsalgsdirektivet artikkel 11 og boliglåndirektivet artikkel 38). Spørsmålet om sanksjonering av brudd på pliktene er da bare underlagt det generelle kravet til effektiv gjennomføring i nasjonal rett av det aktuelle direktivets formål. Herunder er det krav om effektive sanksjoner. I det reviderte betalingstjenestedirektivet er dette kommet til uttrykk i artikkel 103, som slår fast følgende:

«Medlemsstatene skal fastsette regler for sanksjoner som får anvendelse ved overtredelse av nasjonal lovgivning som innarbeider dette direktiv, og skal treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at de gjennomføres. Sanksjonene skal være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

Det oppstilles altså ikke et krav til bestemte privatrettslige eller offentligrettslige sanksjoner, men kun et overordnet krav til effektive sanksjoner. Medlemsstatene har dermed vide skjønnsmarginer når det gjelder hvilke sanksjoner som bør innføres, og om disse skal være av privatrettslig eller offentligrettslig karakter, eventuelt begge deler.

Ved ytelse av investeringstjenester er det i større grad stilt eksplisitte krav til sanksjoner, jf. MiFID II (direktiv 2014/65/EU om markeder for finansielle instrumenter) artikkel 69. Bestemmelsen inneholder en liste over offentligrettslige sanksjoner som skal kunne pålegges av nasjonale tilsynsmyndigheter. Videre heter det avslutningsvis i nr. 2:

«Medlemsstatene skal sikre at det er innført ordninger for å sikre at erstatning kan betales eller andre korrigerende tiltak kan treffes i samsvar med nasjonal lovgivning for eventuelle finansielle tap eller skader som personer har blitt påført som følge av en overtredelse av dette direktiv eller av forordning (EU) nr. 600/2014.»

Det oppstilles dermed et krav om at brudd på pliktene i direktivet skal kunne påberopes av kundene som grunnlag for krav om erstatning eller andre privatrettslige sanksjoner. Det er imidlertid også her en vid skjønnsmargin for nasjonalstatene når det gjelder gjennomføring. I NOU 2017: 1 s. 216 har Verdipapirlovutvalget lagt til grunn at gjeldende ulovfestede erstatningsregler er tilstrekkelige for å oppfylle direktivets krav.

Som utgangspunkt vil nasjonale regler om erstatning komme til anvendelse dersom erstatningsansvaret ikke er særskilt regulert i direktivene, idet erstatningsansvar da faller utenfor direktivenes harmoniserte virkeområde. Normalt vil nasjonale regler om erstatningsansvar også supplere eventuelle direktivbestemte regler om erstatningsansvar. Dette prinsippet er fastslått i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 91:

«All økonomisk erstatning utover den som er fastsatt i henhold til dette avsnitt, kan fastsettes i samsvar med den lovgivning som får anvendelse på den avtalen som er inngått mellom betalingstjenestebrukeren og betalingstjenesteyteren.»

Regulering av tredjepersoners erstatningsansvar faller normalt utenfor direktivenes virkeområde. Artikkel 20 i det reviderte betalingstjenestedirektivet fastslår imidlertid:

«1. Medlemsstatene skal sikre at dersom betalingsinstitusjoner lar tredjemann utføre driftsfunksjoner, skal de treffe rimelige tiltak for å sikre at kravene i dette direktiv blir overholdt.
2. Medlemsstatene skal kreve at betalingsinstitusjoner skal ha fullt ansvar for alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller foretak som virksomhet er satt ut til.»

24.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven har enkelte spredte regler om erstatning. For eksempel regulerer § 32 institusjonens erstatningsansvar når den ved en feil har belastet en konto. Etter første ledd skal institusjonen uten ugrunnet opphold godskrive kontoen for et tilsvarende beløp som feilbelastningen. Annet ledd fastslår at institusjonen uten hensyn til skyld plikter å erstatte rentetap og annet direkte tap som er oppstått ved den feilaktige belastningen. For «indirekte tap» svarer institusjonen «etter alminnelige erst