NOU 2016: 27

Ny lovgivning om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering II

Andre delutredning

Utredning fra utvalg oppnevnt ved kongelig resolusjon 6. februar 2015.

Avgitt til Finansdepartementet 16. desember 2016.

Dokumentet på regjeringen.no

Til Finansdepartementet

Ved kongelig resolusjon 6. februar 2015 oppnevnte regjeringen et lovutvalg for å utrede endringer i hvitvaskingsregelverket. Utvalget overleverte første delutredning 6. november 2015. Utvalget legger med dette frem andre delutredning.

Oslo, 16. desember 2016

Jon Petter Rui Leder

Sven Arild Damslora

Frank Hoff Hana

Kristin Holberg

Else-Cathrine Lund

Susanne Munch Thore

Atle Roaldsøy

Halvor E. Sigurdsen

Hege Stokmo

Amund Utne

Tobias Ligaard Brynildsen

Kristine Frivold Rørholt

Til Finansdepartementet

Ved kongelig resolusjon 6. februar 2015 oppnevnte regjeringen et lovutvalg for å utrede endringer i hvitvaskingsregelverket. Utvalget overleverte første delutredning 6. november 2015. Utvalget legger med dette frem andre delutredning.

Oslo, 16. desember 2016

Jon Petter Rui Leder

Sven Arild Damslora

Frank Hoff Hana

Kristin Holberg

Else-Cathrine Lund

Susanne Munch Thore

Atle Roaldsøy

Halvor E. Sigurdsen

Hege Stokmo

Amund Utne

Tobias Ligaard Brynildsen

Kristine Frivold Rørholt

1 Innledning

1.1 Utvalgets sammensetning, oppnevning og mandat

1.1.1 Utvalgets sammensetning og arbeid

Ved kongelig resolusjon 6. februar 2015 oppnevnte regjeringen et lovutvalg for å utrede endringer i hvitvaskingsregelverket. Utvalget fikk følgende sammensetning:

Jon Petter Rui, professor, Universitetet i Bergen, utvalgsleder

Sven Arild Damslora, førstestatsadvokat, ØKOKRIM

Frank Hoff Hana, seniorrådgiver, Lotteritilsynet

Kristin Holberg, spesialrådgiver, Finanstilsynet

Else-Cathrine Lund, advokat og fagsjef, Finans Norge

Susanne Munch Thore, advokat, Wikborg Rein & Co (Advokatforeningen)

Atle Roaldsøy, fagdirektør, Justis- og beredskapsdepartementet

Halvor E. Sigurdsen, konstituert avdelingsdirektør, Næringslivets Hovedorganisasjon

Hege Stokmo, leder/advokat, Hovedorganisasjonen Virke

Amund Utne, ekspedisjonssjef, Finansdepartementet

Utvalgets sekretærer har vært førstekonsulent Håkon Christian Nyhus (t.o.m. 31. november 2015), seniorrådgiver Ane Charlotte Grenstad (t.o.m. 31. desember 2015), førstekonsulent Tobias Ligaard Brynildsen (f.o.m. 1. desember 2015) og seniorrådgiver Kristine Frivold Rørholt (f.o.m. 1. januar 2016 t.o.m. 30. september 2016). Utvalget startet sitt arbeid 16. februar 2015 og leverte første delutredning 6. november 2015. I forbindelse med første delutredning ble det avholdt fem møter. De fleste møtene var heldagsmøter, enkelte over to dager. I forbindelse med andre delutredning har det vært avholdt syv møter. Alle disse har vært todagersmøter.

I løpet av arbeidet har utvalget fått innspill fra Politidirektoratet, Politiets sikkerhetstjeneste, Verdipapirsentralen ASA og DNB, i tillegg til innspill fra utvalgsmedlemmene.

1.1.2 Utvalgets mandat

I mandatet fikk utvalget følgende oppgaver:

Utvalget skal utarbeide utkast til lov- og forskriftsendringer for å gjennomføre ventede nye EØS-regler som svarer til EUs kommende fjerde hvitvaskingsdirektiv, og ny EU-forordning om informasjon som skal følge betalinger, samt eventuelle utfyllende rettsakter.

Utvalget skal vurdere og foreslå tiltak for å følge opp merknader i FATFs evalueringsrapport knyttet til gjeldende norsk hvitvaskingsregelverk som ikke dekkes av utkast etter pkt. 1.

Utvalget skal vurdere behovet for, og eventuelt fremme forslag til endringer i, reguleringen av den finansielle etterretningsenhetens (EFEs) tilgang til, behandling av og videreformidling av informasjon, og organiseringen av kontrollen med at EFE etterlever saksbehandlingsreglene.

Utvalget skal vurdere og fremme forslag til hvordan registrering/autorisering av og tilsyn med nye og eksisterende grupper rapporteringspliktige som i dag ikke er underlagt hvitvaskingstilsyn, bør organiseres, herunder fremsette forslag til hvilken myndighet som bør ha ansvar for tilsynet, og forslag til regulering av tilsyns- og sanksjonskompetanse.

Utvalget skal vurdere om det bør innføres en beløpsgrense for kontantvederlag, og hvordan en slik eventuell begrensning bør håndheves, jf. at en effektiv begrensning på adgangen til å motta større kontantvederlag kan være et alternativ til rapporteringsplikt for grupper som blir rapporteringspliktige først ved kontantvederlag over et visst beløp. Utvalget bør innhente opplysninger om erfaringer fra andre land med beløpsmessige begrensninger på adgangen til å motta kontanter. Fordeler og ulemper ved hhv. beløpsgrense for kontantbetaling og rapporteringsplikt og hvitvaskingstilsyn, skal belyses.

Utvalget kan vurdere og foreslå andre endringer i gjeldende norsk hvitvaskingsregelverk for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering.

Utvalget ble gitt følgende tidsfrister:

En delutredning med vurderinger og forslag som angitt i punkt 4 og 5, skal avgis til Finansdepartementet innen ni måneder etter at utvalget er nedsatt.

En utredning med vurderinger og forslag som angitt i de øvrige punktene skal avgis til Finansdepartementet innen 18 måneder etter at utvalget er nedsatt.

Utvalget leverte første delutredning, NOU 2015: 12 «Ny lovgivning om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering», 6. november 2015. Utvalget anmodet i brev til Finansdepartementet av 27. mai 2016 om utsatt frist for levering av andre delutredning til 16. desember 2016 fordi arbeidet viste seg å være mer omfattende enn først antatt. Fristutsettelse ble innvilget.

1.1.3 Nærmere om mandatet

Utvalget redegjorde for sin forståelse av mandatet i første delutredning punkt 1.1.3. Der fremgår det at bl.a. spørsmålet om utvidelse av hvitvaskingslovens anvendelsesområde skal behandles i andre delutredning, herunder spørsmålet om tilsyn med nye rapporteringspliktige. Det samme gjelder eventuelt tilsyn med postoperatører som formidler verdisendinger.

Videre ble det besluttet å utsette utredningen av nye sanksjonsregler til andre delutredning. Bakgrunnen var delvis møtevirksomhet i regi av EU-kommisjonen om gjennomføringen av fjerde hvitvaskingsdirektiv og delvis en ventet proposisjon fra regjeringen om administrative sanksjoner.

Ellers fremgår det av mandatet og tidsfristene at punktene 1, 2, 3 og 6 skal utredes i andre delutredning.

Som det fremgår av mandatet, skal utvalget utarbeide utkast til lov- og forskriftsregler for å gjennomføre hvitvaskingsdirektivet, hvitvaskingsforordningen og FATF-anbefalingene. Direktivet stiller minstekrav til innholdet i norske regler, mens forordningen må gjennomføres som sådan. Utvalget skal også vurdere endringer i norsk hvitvaskingsregelverk som oppfølging av FATFs evalueringsrapport fra desember 2014.

Handlefriheten for norske myndigheter er derfor begrenset. Der utvalget har oppfattet at ulike løsninger har vært forenlige med direktivet, er de vurdert nærmere. Videre har utvalget vurdert enkelte mer prinsipielle spørsmål selv om direktivforpliktelsene er ufravikelige. Dette gjelder for eksempel personvern og sanksjoner.

På de punktene der direktivet stiller krav som ikke passer godt inn i norsk lovgivningstradisjon eller norsk juridisk terminologi, har utvalget drøftet hvordan en gjennomføring kan gjøres mest mulig lojalt med direktivet.

Både direktivet, for eksempel i fortalen avsnitt 22, og FATFs anbefalinger legger til grunn at hvert EØS-land må gjøre egne vurderinger på området for hvitvasking og terrorfinansiering. Mandatet punkt 6 gir uttrykk for noe av det samme. Utvalget har derfor vurdert reguleringer på punkter som ikke er uttrykkelig regulert av direktivet eller FATF-anbefalingene.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv bygger på tre foregående direktiver, som er gjennomført i Norge i hvitvaskingsloven med forskrift, samt i enkelte andre lover og forskrifter. En stor del av forpliktelsene i direktivet er dermed allerede gjennomført i norsk rett. Utvalget har lagt til grunn at det i all hovedsak skal foreslås utkast til lov- og forskriftsbestemmelser til gjennomføring av nye og endrede direktivbestemmelser. Eksisterende direktivforpliktelser er gjennomgått og vurdert i forbindelse med tidligere lovgivning, se punkt 1.3.1.

1.2 Sammendrag

Utvalget foreslår i denne utredningen en ny hvitvaskingslov. Mange av lovforslagets materielle forpliktelser innebærer en videreføring av forpliktelsene som følger av gjeldende lov. Forslaget til ny lov innebærer likevel en omstrukturering og flere nye og endrede forpliktelser. I samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger er det økt fokus på den risikobaserte tilnærmingen. Lovforslaget inneholder mer omfattende regulering av behandling av personopplysninger og andre opplysninger enn gjeldende lov. Det foreslås også innført et bredt spekter av administrative sanksjoner.

Lovens formål er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget foreslår å definere både «hvitvasking» og «terrorfinansiering» i lovens definisjonsbestemmelse, og å benytte termene i lovens formålsbestemmelse. Dette er ikke ment å innebære en endring i forhold til gjeldende formålsbestemmelse. I lovens formålsbestemmelse har utvalget foreslått en presisering for å fremheve at tiltakene i loven skal beskytte det finansielle system ved å legge til rette for at rapporteringspliktige ikke brukes eller forsøkes brukt som ledd i hvitvasking eller terrorfinansiering. Lovens formålsbestemmelse og definisjonsbestemmelse er nærmere omtalt i punkt 2.2 og 2.3.

Utvalget foreslår enkelte endringer i lovens anvendelsesområde i utredningen punkt 3.1. For det første er begrepsbruken i loven endret i samsvar med begrepsbruken som benyttes i finansforetaksloven.[1] Dette er ikke ment å innebære materielle endringer. Utvalget foreslår at tilbydere av posttjenester ved formidling av verdisendinger ikke lenger skal være underlagt hvitvaskingsloven som rapporteringspliktige, på grunn av den begrensede risikoen denne typen virksomhet antas å innebære. Utvalget foreslår samtidig flere nye grupper av rapporteringspliktige. Det foreslås at agenter av betalingsforetak, foretak som driver inkassovirksomhet, låneformidlere og foretak som driver fysisk pengetransport, herunder telletjeneste, underlegges hvitvaskingsloven som rapporteringspliktige. Utvidelsen av lovens anvendelsesområde er begrunnet i risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Det foreslås også en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å utvide lovens anvendelsesområde til også å gjelde for foretak som formidler finansiering ved donasjon («crowdfunding») og for vekslingsplattformer for virtuell valuta. I første delutredning ble det foreslått å utvide anvendelsesområdet til å gjelde tilbydere av spilltjenester. Forslaget er innarbeidet i lovforslaget som følger andre delutredning. Når det gjelder spørsmålet om det bør innføres en beløpsgrense for kontantvederlag som alternativ til rapporteringsplikt for forhandlere av varer, var det tre fraksjoner i første delutredning. Fraksjonene har i forbindelse med andre delutredning utarbeidet lovforslag som følger opp forslagene fra første delutredning. Det er også enkelte mindretallsforslag knyttet til lovens anvendelsesområde.

Enkelte av lovens bestemmelser skal etter fjerde hvitvaskingsdirektiv gis direkte anvendelse overfor ansatte og ledelsen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det reguleres hvilke bestemmelser som gjelder for henholdsvis ansatte og øverste ledelse. Dette er nærmere omtalt i punkt 3.2. Avgrensningen som gjøres her, vil ha betydning for adgangen til å sanksjonere ansatte og øverste ledelse. Det er fremsatt mindretallsforslag på dette punktet.

Utvalget foreslår et eget kapittel om risikobasert tilnærming innledningsvis i loven. Dette omtales nærmere i kapittel 4. Fokuset på risikobasert tilnærming er ikke nytt. Det var en sentral del av FATFs anbefalinger før revisjonen i 2012 og også en sentral del av tredje hvitvaskingsdirektiv. Likevel er viktigheten av risikovurderinger og en risikobasert tilnærming gitt et betydelig større fokus i FATFs reviderte anbefalinger og i fjerde hvitvaskingsdirektiv enn det som tidligere var tilfellet. Utvalget foreslår for det første en generell bestemmelse om risikobasert tilnærming for gjennomføring av lovens tiltak. Bestemmelsen danner utgangspunktet for gjennomføringen av alle andre tiltak etter loven, både for rapporteringspliktige og relevante myndigheter. Forslaget innebærer at det skal iverksettes mer omfattende tiltak og føres tettere tilsyn med produkter, situasjoner og kunder som anses å innebære en høy risiko, mens omfanget av slike tiltak kan reduseres dersom risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering anses å være lav. Videre foreslås et uttrykkelig krav om at rapporteringspliktige utarbeider risikovurderinger for virksomheten. Risikovurderingen danner grunnlaget for etablering av rutiner i virksomheten. Øverste ledelses ansvar for etablering og gjennomføring av risikovurderinger og rutiner foreslås også regulert. Det er fremsatt mindretallsforslag om øverste ledelses ansvar.

I kapittel 5 omtales forslaget til bestemmelser om kundetiltak og løpende oppfølging. Utvalget foreslår at uttrykket «kundekontroll», som benyttes i dagens hvitvaskingslov, byttes ut med «kundetiltak». Slik utvalget ser det, vil begrepet «kundetiltak» bedre beskrive de tiltak som kreves. Selv om ikke direktivbestemmelsene om kundetiltak er vesentlig endret, mener utvalget at den terminologiske endringen som foreslås i loven, vil gi bedre forståelse av de samlede forpliktelsene som påhviler de rapporteringspliktige. Kundetiltak vil bestå av to hovedkomponenter: klarlegging av kundens og reell rettighetshavers identitet og klarlegging av kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art. Under hver av disse komponentene må de rapporteringspliktige for det første innhente opplysninger. For det andre må opplysningene bekreftes. For det tredje kreves det at de rapporteringspliktige gjør en vurdering av opplysningene. Det er fremsatt mindretallsforslag om innholdet i kundetiltakene.

Utvalget foreslår at lovens kapittel om kundetiltak omstruktureres sammenlignet med gjeldende lov. Innholdet i forpliktelsene for de rapporteringspliktige er i mange henseende de samme, men det er også kommet nye forpliktelser og endringer i eksisterende forpliktelser. Omstruktureringen er gjort fordi utvalget mener en omstrukturering gir bedre systematikk i loven og således gjør forpliktelsene mer forståelige. Det foreslås at kapittelet om kundetiltak innledes med bestemmelser som nærmere forklarer hva kundetiltak består i, herunder forenklede og forsterkede kundetiltak. Utvalget mener det er hensiktsmessig at bestemmelsene som beskriver hva som skal gjøres, kommer før bestemmelsen om i hvilke tilfelle tiltakene skal anvendes. Etter beskrivelsen av kundetiltak kommer derfor bestemmelsen om når det er plikt til å gjennomføre kundetiltak. Deretter følger bestemmelsen om tidspunktet for kundetiltak. Bestemmelsen om følgen av at kundetiltak ikke er mulig å gjennomføre foreslås plassert etter dette. Så foreslås bestemmelser om kundetiltak utført av tredjeparter. Kapittelet avsluttes med bestemmelsen om løpende oppfølging.

Utvalgets forslag innebærer en videreføring av skillet mellom alminnelige, forenklede og forsterkede kundetiltak. Det foreslås også videreføring av forpliktelsen til løpende oppfølging av kundeforhold. Både FATFs reviderte anbefalinger og fjerde hvitvaskingsdirektiv innebærer en tydeligere vektlegging av en risikobasert tilnærming ved gjennomføringen av alle kundetiltak. Som en følge av økt fokus på risikobasert tilnærming foreslår utvalget at forenklede kundetiltak ikke kan innebære at det gjøres et generelt unntak fra reglene om kundetiltak, slik dagens lov og forskrift legger opp til. Forenklede kundetiltak skal kunne gjennomføres der det er identifisert en lavere risiko for hvitvasking, enten på myndighetsnivå eller av den rapporteringspliktige. Utvalget foreslår også en bestemmelse som generelt pålegger bruk av forsterkede kundetiltak der det er høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Det foreslås at momenter som kan tilsi henholdsvis lav og høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, inntas i forskrift.

I samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv foreslår utvalget en utvidelse av kravene om forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponerte personer (PEP-er). Rapporteringspliktig skal gjennomføre forsterkede kundetiltak når kunden eller reell rettighetshaver er PEP. Definisjonen av PEP er utvidet i forhold til gjeldende rett. Persongruppen omfatter nå de som innehar eller har innehatt høytstående offentlig verv eller stilling i en stat eller i en internasjonal organisasjon. Forslaget innebærer at nasjonale PEP-er og PEP-er i internasjonale organisasjoner omfattes.

Utvalget har gjennomgått eksisterende regler i hvitvaskingsloven om undersøkelse og rapportering til Økokrim («Financial Intelligence Unit» – FIU).[2] I hovedsak anses dagens bestemmelser å gjennomføre direktivets bestemmelser og FATFs anbefalinger. Utvalget foreslår mindre endringer av bestemmelsene om undersøkelse og rapportering. Utvalgets forslag er nærmere beskrevet i kapittel 6. Utvalget foreslår å endre beskrivelsen av når terskelen for undersøkelsesplikt inntrer. Utvalget mener at undersøkelsesplikten bør inntre når den rapporteringspliktige avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Dette innebærer at avvik fra normal kundeadferd i praksis ofte vil utløse undersøkelsesplikt. Dette er ikke ment å endre dagens terskel for når undersøkelsesplikt utløses, men å klargjøre forholdet mellom undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt. Utvalget foreslår at bestemmelsen om rapporteringsplikt endres, slik at det fremgår at terskelen for rapportering er at det etter undersøkelser er «forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering». Rapporteringsplikten knyttes da ikke til en konkret transaksjon. Dette er, slik utvalget ser det, en fordel. Mistanketerskelen etter lovforslaget er lav. I samsvar med direktivet foreslår utvalget at plikten til å gi Økokrim opplysninger på forespørsel utvides noe sammenlignet med gjeldende rett. Videre foreslås det at det innføres en særskilt rapporteringsplikt til Økokrim for tilsynsmyndighet og markedsovervåker. Det er fremsatt mindretallsforslag i tilknytning til undersøkelsesplikten og gjennomføring av rapporteringsplikten for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp.

I kapittel 7 omtales behandling av personopplysninger og andre opplysninger. Nærmere bestemt foreslås bestemmelser om registrering, lagring og sletting av opplysninger og dokumenter. Det foreslås enkelte bestemmelser om forholdet til personopplysningsloven. Regler om behandling av personopplysninger og andre opplysninger er nødvendige for at rapporteringspliktige skal kunne oppfylle sine plikter etter hvitvaskingsregelverket. Utvalget foreslår en egen bestemmelse om formålsbestemt behandling av personopplysninger i loven. Bestemmelsen setter rammen både for rapporteringspliktiges og Økokrims behandling av personopplysninger. Rapporteringspliktige må forholde seg til både de generelle reglene i personopplysningsloven, og de unntak og presiseringer som fremkommer av forslaget til ny hvitvaskingslov.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever gjennomføring av ytterligere tiltak fra rapporteringspliktiges side i arbeidet med å avdekke og motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, ved siden av dem som det for øvrig er gjort rede for i utredningen. Utvalget har samlet omtalen av slike øvrige tiltak i kapittel 8. Rapporteringspliktige må implementere internkontroll, gjennomføre opplæring av ansatte og verne ansatte mot negative reaksjoner ved rapportering. Dersom en risikovurdering av virksomhetens art og omfang tilsier det, skal rapporteringspliktig opprette et uavhengig og anonymt internt varslingssystem der ansatte kan varsle om overtredelse av loven eller forskrift i medhold av loven. Visse rapporteringspliktige må også etablere elektroniske overvåkingssystemer for å bidra til avdekking av mistenkelige transaksjoner. Det oppstilles også krav om gjennomføring av rutiner på konsernnivå. Direktivet gir hjemmel for å kreve at visse utenlandske rapporteringspliktige har et sentralt kontaktpunkt for deres agenter etablert i medlemsstaten. Utvalget foreslår at en forskriftshjemmel som åpner for å kreve nasjonalt kontaktpunkt for agenter av utenlandske betalingsforetak og e-pengeforetak, tas inn i lovens kapittel 6 om øvrige tiltak.

Som følge av utvalgets forslag til utvidet anvendelsesområde foreslår utvalget i kapittel 9 regler om tilsynsmyndighet for de nye rapporteringspliktige foretakene. Mandatets punkt 4 om tilsynsmyndighet for øvrig ble utredet av utvalget i første delutredning, NOU 2015: 12 kapittel 4 til 7. Det er fremsatt mindretallsforslag i tilknytning til spørsmålet om tilsynsmyndighet for foretak som driver fysisk pengetransport.

I kapittel 10 har utvalget vurdert og foreslått nye regler om sanksjoner og forvaltningstiltak. Direktivet krever at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative reaksjoner og sanksjoner ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på sentrale bestemmelser. Som en følge av dette, og i lys av endringer i forvaltningsloven[3] vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15, foreslår utvalget et administrativt sanksjonsregime som erstatter dagens adgang til å straffe overtredelser av hvitvaskingsloven med bøter og fengsel. Det foreslås bl.a. nye bestemmelser om overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap og ledelseskarantene. Utvalget foreslår også en regel om foreldelse av adgangen til å ilegge sanksjoner.

I kapittel11 er innholdet i ny EU-forordning om informasjon som skal følge betalinger nærmere beskrevet. Forordningen foreslås inkorporert gjennom forskrift til hvitvaskingsloven.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 og 31 gir regler om juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementers plikt til å innhente og registrere opplysninger om reelle rettighetshavere. Det skal opprettes et register over reelle rettighetshavere i både juridiske personer og trusts og juridiske arrangementer med tilsvarende struktur. Direktivet stiller også krav om myndigheters, rapporteringspliktiges og andres tilgang til opplysningene, både hos juridiske personer og i registeret. I kapittel12 omtales utvalgets forslag til regulering av register over reelle rettighetshavere. Utvalget foreslår at reglene om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere inntas i en egen lov. Utvalget foreslår her lovbestemmelser som legger til rette for etablering av register over reelle rettighetshavere i juridiske personer, utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Det foreslås også bestemmelser om utlevering og tilgang til opplysninger i registeret. Offentlige myndigheter skal ha tilgang til registrerte opplysninger. Det foreslås at rapporteringspliktige har rett til innsyn i registeret ved gjennomføring av kundetiltak og løpende oppfølging, og at andre med et legitimt behov for opplysningene kan gis innsyn. Forvalter av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement pålegges plikt til å opplyse om sin status og om reelle rettighetshavere i arrangementet til rapporteringspliktige.

Forslagets antatte økonomiske og administrative konsekvenser er nærmere beskrevet i kapittel13.

1.3 Bakgrunn

1.3.1 Oversikt over lovhistorien

For å lette tilgangen til relevante kilder og bakgrunnsinformasjon, finner utvalget det hensiktsmessig å gi en oversikt over lovhistorien til hvitvaskingsloven.

Hvitvaskingsloven[4] følger opp og gjennomfører EUs såkalte tredje hvitvaskingsdirektiv (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/60/EF), som ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 87/2006 7. juli 2006. EØS-komiteens beslutning ble godkjent av Stortinget 19. desember 2006 (St.prp. nr. 6 (2006–2007)). Tredje hvitvaskingsdirektiv gir på enkelte områder EU-kommisjonen adgang til å fastsette utfyllende rettsakter. Slike utfyllende regler er gitt ved Kommisjonsdirektiv 2006/70/EF. Kommisjonsdirektivet ble inntatt i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 152/2006 8. desember 2006. EØS-komiteens beslutning ble godkjent av Stortinget 15. juni 2007 (St.prp. nr. 70 (2006–2007)). Direktiv 2005/60/EF og 2006/70/EF er basert på anbefalingene fra Financial Action Task Force (FATF).

Finansdepartementet har gitt forskrift 13. mars 2009 nr. 302 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsforskriften) og forskrift 13. mars 2009 nr. 303 om kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking (forskrift om kontrollutvalget).

Finanstilsynet (tidligere Kredittilsynet) har i rundskriv nr. 8/2009 («hvitvaskingsrundskrivet») gitt en utførlig veiledning til hvitvaskingsloven med forskrifter.

Hvitvaskingsloven med forskrifter trådte i kraft 15. april 2009, jf. kgl. res. 6. mars 2009 nr. 269. Etter hvitvaskingslovens ikrafttredelse har loven blitt endret enkelte ganger. Endringene har i hovedsak vært av teknisk art.

Forarbeidene til gjeldende hvitvaskingslov er: NOU 2007: 10 «Om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering – Gjennomføring av EØS-regler tilsvarende EUs tredje hvitvaskingsdirektiv i norsk rett», Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) «Om lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven)», Innst. O. nr. 42 (2008–2009) «Innstilling fra finanskomiteen om lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven)», Ot.forh. (2008–2009) 10. februar 2009 og Lt.forh. (2008–2009) 19. februar 2009.

Hvitvaskingsloven erstatter lov 20. juni 2003 nr. 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven 2003). Hvitvaskingsloven fra 2009 viderefører sentrale deler av hvitvaskingsloven 2003, men innebærer på enkelte punkter en utvidelse både av lovens virkeområde og de forpliktelser loven pålegger pliktsubjektene. De viktigste forarbeidene til hvitvaskingsloven 2003 var rapport datert 8. oktober 2002 fra en arbeidsgruppe oppnevnt av Finansdepartementet – «Utkast til lov om forebyggende tiltak mot hvitvasking av utbytte og finansiering av terrorisme», og Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) «Lov om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven)». Hvitvaskingsloven 2003 var en oppfølging av EUs såkalte andre hvitvaskingsdirektiv (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/97/EF), som ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 98/2003 11. august 2003.

Hvitvaskingsloven 2003 var en videreføring og utvidelse av finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-17 og 2-17a, som begge ble opphevet ved hvitvaskingsloven 2003. Hvitvaskingsreglene ble som ledd i EØS-tilpasningen tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven som ny § 2-17 ved lovendring 4. desember 1992 nr. 123. Viktigste lovforarbeid var Ot.prp. nr. 85 (1991–92) «Om lov om endringer i visse lover på Finansdepartementets område (EØS-tilpasning)». Reglene var en oppfølging av EUs første hvitvaskingsdirektiv (Europaparlamentets og rådsdirektiv 91/308/EØF). Finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 ble endret ved lov 11. juni 1993 nr. 76, som følge av endringer i heleribestemmelsene i straffeloven 1902.[5] Viktigste lovforarbeid var Ot.prp. nr. 53 (1992–93) «Om lov om endringer i straffeloven m.v. (hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger)». Finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 trådte i kraft 1. januar 1994. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 ble endret på nytt ved lovendring 7. juni 1996 nr. 30, og viktigste lovforarbeid her var Ot.prp. nr. 22 (1995–96) «Om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (tiltak mot hvitvasking av penger)» og Innst. O. nr. 50 (1995–96) «Innstilling fra finanskomiteen om lov om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (tiltak mot hvitvasking av penger)». Lovendringen innebar bl.a. en utvidelse av kretsen av institusjoner og virksomheter som ble omfattet av hvitvaskingsregelverket. Ved samme lovendring ble finansieringsvirksomhetsloven § 2-17a tilføyd. Bestemmelsen regulerte kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking. Hvitvaskingsregelverket i finansieringsvirksomhetsloven ble siste gang endret ved lov 28. juni 2002 nr. 54. Viktigste lovforarbeid her var Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) «Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot terrorisme – gjennomføring av FN-konvensjonen 9. desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme og FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 28. september 2001)» og Innst. O. nr. 70 (2001–2002) «Innstilling fra justiskomiteen om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot terrorisme – gjennomføring av FN-konvensjonen 9. desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme og FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 28. september 2001)». Endringen hadde sammenheng med innføring av bestemmelsene i straffeloven 1902 §§ 147 a og 147 b om terrorisme og finansiering av terrorisme. Ved lovendringen ble mistanke om at en transaksjon hadde tilknytning til forhold som ble rammet av straffeloven 1902 § 147 a eller § 147 b gjort til en del av rapporteringsplikten etter hvitvaskingsregelverket. Tiltak mot terrorfinansiering var dermed en del av hvitvaskingsreglene. Lovendringen var en gjennomføring av FN-konvensjonen 9. desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme. Finansdepartementet fastsatte i forskrift 7. februar 1994 nr. 118 om legitimasjonskontroll og tiltak mot hvitvasking av penger, regler til utfylling av finansieringsvirksomhetsloven § 2-17. Forskriften ble siste gang endret ved forskrift 15. april 2003. Den ble opphevet ved forskrift 25. mai 2005 nr. 468. Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) utarbeidet flere rundskriv om regelverket.

1.3.2 Fjerde hvitvaskingsdirektiv og forordning om informasjon som skal følge betalinger

Direktiv (EU) 2015/849 ble vedtatt 20. mai 2015. Dette er det fjerde hvitvaskingsdirektivet i EU. Når det i det følgende refereres til «direktivet», er det fjerde hvitvaskingsdirektiv det siktes til. Direktivet avløser direktiv 2005/60/EC («tredje hvitvaskingsdirektiv») og direktiv 2006/70/EC (Kommisjonsdirektivet om definisjonen av politisk eksponerte personer og tekniske kriterier for forenklet kundekontroll og unntak fra loven for sporadisk eller svært begrenset finansiell aktivitet – «Kommisjonsdirektivet»). Fjerde hvitvaskingsdirektiv har gjennomføringsfrist i EU 26. juni 2017. Fra samme tidspunkt oppheves tredje hvitvaskingsdirektiv og Kommisjonsdirektivet. Direktivet er EØS-relevant, men det er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. Det er derfor heller ikke fastsatt gjennomføringsfrist for EØS-statene.

Direktivet er et minimumsdirektiv, se artikkel 5. Det betyr at medlemsstatene kan vedta strengere regler for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering enn det som følger av direktivet.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv dels viderefører og dels videreutvikler de foregående direktivene. Det er særlig endringene fra tredje hvitvaskingsdirektiv og Kommisjonsdirektivet som behandles av utvalget.

Forordning (EU) 2015/847 ble også vedtatt 20. mai 2015. Forordningen gir regler om hvilke opplysninger om betaler og betalingsmottaker som skal følge elektroniske betalinger for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering. Når det i det følgende refereres til «forordningen», er det denne det siktes til. Forordningen avløser forordning (EF) nr. 1781/2006. Sistnevnte forordning ble gjennomført i norsk rett ved hvitvaskingsforskriften § 20. Forordningen er EØS-relevant. Når den er blitt innlemmet i EØS-avtalen, må den inntas i norsk rett som den er, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a.

Forordningen videreutvikler regelverket om informasjon som skal følge betalinger. En sentral endring er at forordningen innfører krav om registrering av opplysninger også om betalingsmottaker, noe det ikke var plikt til etter tidligere forordning (EF) nr. 1781/2006.

Det fremgår av mandatet at utvalget skal utarbeide utkast til lov- og forskriftsendringer for å gjennomføre ventede nye EØS-regler som svarer til fjerde hvitvaskingsdirektiv og ny forordning om informasjon som skal følge betalinger. Direktivets bestemmelser og ulike krav presenteres i tilknytning til hvert enkelt kapittel i utredningen.

1.3.3 FATFs anbefalinger og evaluering av Norge

FATF (Financial Action Task Force) er en ad hoc-arbeidsgruppe som ble opprettet i 1989 av G7-landene for å bekjempe hvitvasking. FATFs hovedoppgaver er å utarbeide internasjonale anbefalinger med tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, evaluere medlemslandene etter disse anbefalingene og kartlegge nye metoder og trender for hvitvasking og terrorfinansiering (typologistudier). FATFs anbefalinger er ikke folkerettslig bindende, men har likevel stor faktisk betydning. Norge sluttet seg til FATF i 1991. FATF har 37 medlemmer.

I 1990 utarbeidet FATF 40 anbefalinger for å forebygge bruk av banksystemet og andre finansielle institusjoner til hvitvasking av penger fra narkotikakriminalitet. Anbefalingene ble revidert i 1996, 2003 og 2012. FATF utarbeidet i 2001 og 2004 tilleggsanbefalinger som gjaldt tiltak mot finansiering av terrorisme. Ved revisjonen i 2012 ble anbefalingene utvidet til også å omfatte tiltak mot finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen.

Til anbefalingene utarbeides det forklarende noter («interpretive notes»). Disse utfyller anbefalingene.

FATF gjennomfører regelmessig evalueringer av medlemslandenes oppfølging av anbefalingene. Evalueringene bygger på anbefalingene, «interpretive notes» til anbefalingene og FATF-metodologien («Methodology – for assessing technical compliance with the FATF recommendations and the effectiveness of AML/CFT systems»). FATF-metodologien er utarbeidet på bakgrunn av anbefalingene med «interpretive notes», og gir konkrete punkter som lovgivning og praktisering av regelverket evalueres mot.

Norge ble evaluert første gang i 1999, og deretter i 2005. Siste evaluering ble gjennomført i 2014. Den resulterte i en rapport som ble publisert 18. desember 2014. I evalueringsrapporten kritiseres Norge for en rekke forhold. Kritikken som gjelder manglende tilsyn med forhandlere av varer og tilbydere av virksomhetstjenester ble fulgt opp av utvalget i første delutredning. I andre delutredning vil de andre manglene i norsk lovgivning som FATF påpeker, bli behandlet i den grad de faller inn under utvalgets mandat.

FATF identifiserer også på global basis land som innebærer høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, og publiserer lister over høyrisikoland.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv bygger, i likhet med de tidligere hvitvaskingsdirektivene, på FATFs anbefalinger. Det fremgår av mandatet at utvalget skal utrede hvordan de nye anbefalingene fra FATF skal gjennomføres i norsk rett i den grad dette ikke dekkes av direktivgjennomføringen, og hvordan manglene i norsk hvitvaskingsregelverk som påpekes i FATFs evalueringsrapport, skal utbedres.

1.3.4 Finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen

FATFs anbefalinger oppstiller et rammeverk av tiltak som land bør implementere for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen. Utvalgets lovforslag omfatter ikke tiltak mot spredning av masseødeleggelsesvåpen. Denne typen tiltak er i Norge håndtert i annet regelverk. Heller ikke fjerde hvitvaskingsdirektiv omfatter tiltak mot spredning av masseødeleggelsesvåpen. For oversiktens skyld gir utvalget her en kort omtale av de tiltak Norge gjør eller er en del av, for å hindre finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen.

Våpen som har kjernefysiske, biologiske eller kjemiske stridsmidler som last, kombinert med et effektivt leveringsmiddel, har fellesbetegnelsen masseødeleggelsesvåpen. De kjennetegnes ved stort skadeomfang, massedød og store materielle skader. Masseødeleggelsesvåpen utgjør derfor en av de største potensielle truslene mot internasjonal stabilitet og sikkerhet. Norge har ikke masseødeleggelsesvåpen, og har heller ikke noen umiddelbar trussel fra slike våpen. Norge har imidlertid avansert teknologi som kan inngå som viktige deler i utviklingen av masseødeleggelsesvåpen.[6]

Tiltak mot spredning av masseødeleggelsesvåpen håndteres blant annet gjennom eksportkontrolloven.[7] Norge deltar i tillegg i relevante multilaterale eksportkontroll- og ikke-spredningsregimer. Disse er etablert av leverandørland for å legge til rette for samarbeid om og koordinering av nasjonale tiltak hvor siktemålet er å hindre spredning av konvensjonelle våpen og masseødeleggelsesvåpen. For en nærmere redegjørelse av de multilaterale regimene hvor Norge deltar, vises til Meld. St. 36 (2015–2016) om eksport av forsvarsmateriell fra Norge i 2015, eksportkontroll og internasjonalt ikke-spredningssamarbeid punkt 8. I meldingen gis også en omtale av regelverket som ligger til grunn for den strategiske eksportkontrollen og for gjennomføringen av sanksjoner, våpenembargo og restriktive tiltak. Det redegjøres også for praktiseringen av Utenriksdepartementets retningslinjer for behandlingen av søknader om eksportlisens for forsvarsmateriell og tjenester for militære formål.

I tillegg til forpliktelsene som følger av det multilaterale samarbeidet og relevante resolusjoner vedtatt av FNs sikkerhetsråd, har regjeringen besluttet å følge EUs praksis på eksportkontrollområdet. Innenfor EU er det gjort vedtak om en rekke tiltak på eksportkontroll- og ikke-spredningsområdet i lys av faren for spredning av konvensjonelle våpen og masseødeleggelsesvåpen, bl.a. til terrorister og uansvarlige land.

1.4 Ny hvitvaskingslov

Etter mandatet skal utvalget blant annet «utarbeide utkast til lov- og forskriftsendringer for å gjennomføre ventede nye EØS-regler som svarer til EUs kommende fjerde hvitvaskingsdirektiv, og ny EU-forordning om informasjon som skal følge betalinger, samt eventuelle utfyllende rettsakter». Videre er utvalget gitt adgang til å «vurdere og foreslå andre endringer i gjeldende norsk hvitvaskingsregelverk for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering».

Selv om mange av forpliktelsene i gjeldende lov videreføres, foreslår utvalget omstruktureringer, endringer og nye forpliktelser som etter utvalgets oppfatning gjør det mer hensiktsmessig å foreslå en helt ny lov, enn å foreslå endringer i eksisterende regelverk. Valget av gjennomføringsform er også motivert ut fra redaksjonelle og pedagogiske hensyn. Utover de endringer som er nødvendige som følge av direktivet, foreslår utvalget stort sett en videreføring av det eksisterende regelverket. Utvalget har likevel foretatt en fullstendig revisjon og gjennomgang av bestemmelser i gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift. Utvalget foreslår at regelverkets forpliktelser i all hovedsak samles i loven, og at kun et fåtall bestemmelser inntas i forskriften. Dette innebærer en vesentlig strukturell endring i forhold til dagens system der forskriften i stor grad utfyller lovens bestemmelser.

1.5 Europakommisjonens endringsforslag av 5. juli 2016

Europakommisjonen fremla 5. juli 2016 forslag til endringer i fjerde hvitvaskingsdirektiv og enkelte andre rettsakter. Endringsforslagene er en oppfølging av Kommisjonens «Action Plan for strengthening the fight against terrorist financing»[8] (heretter «Action Plan») fra februar 2016. Action Plan var en reaksjon på de seneste terroraksjonene i Europa. Forslaget skal behandles av Europaparlamentet og Rådet før vedtakelse. Det er usikkert når endelig endringsdirektiv vil foreligge og innholdet i dette. Utvalget velger likevel å gi en oversikt over forslaget fra Kommisjonen i det følgende. Ut over denne oversikten vil endringsforslagene i begrenset grad omtales i den videre utredningen.

Kommisjonen foreslår endringer på en rekke ulike områder: frist for implementering av direktivet, direktivets anvendelsesområde og muligheter for unntak, FIU-ens tilgang til opplysninger, offentlige myndigheters tilgang til opplysninger om innehavere av bankkonti, tiltak overfor høyrisikoland, definisjonen av reell rettighetshaver og bestemmelsene om register over reelle rettighetshavere. Endringsforslaget inneholder også en rekke mindre endringer for å tydeliggjøre direktivets innhold.

Fristen for implementering av fjerde hvitvaskingsdirektiv i EU er i endringsforslaget fremskyndet til 1. januar 2017. Fjerde hvitvaskingsdirektiv har, slik det står i dag, gjennomføringsfrist i EU 26. juni 2017.

For å håndtere risiko knyttet til nye betalingsmetoder og ny teknologi foreslås enkelte endringer i direktivets anvendelsesområde. Europakommisjonen foreslår at vekslingsplattformer for virtuell valuta, og tilknyttede «lommeboktjenester» («custodial services»), underlegges hvitvaskingsdirektivet. Begrepet virtuell valuta foreslås samtidig definert. Det er særlig mulighetene for anonymitet ved bruk av vekslingstjenester som begrunner Kommisjonens beslutning om å foreslå at de underlegges direktivet. Kommisjonen foreslår videre at adgangen til å gjøre unntak fra direktivet for elektroniske penger begrenses i større grad enn det fjerde direktiv nå åpner for. Kommisjonen foreslår samtidig at elektroniske penger som kun kan brukes hos én utsteder, eller i et begrenset nettverk av tilbydere av elektroniske penger som er i en direkte kommersiell avtale med en profesjonell utsteder, eller som bare kan brukes til å kjøpe et svært begrenset utvalg av varer og tjenester, skal unntas fra hvitvaskingsdirektivets virkeområde. Unntaket tilsvarer unntaket for hva som regnes som elektroniske penger etter direktiv 2009/110/EF. Forslaget er derfor bare en presisering av at unntakene i e-pengedirektivet også gjelder for e-pengeutstedelse etter hvitvaskingsdirektivet.

Forslaget fra Kommisjonen søker å styrke FIU-ens posisjon samt mulighet for samarbeid mellom FIU-er. Europakommisjonen foreslår å tydeliggjøre at FIU-en kan kreve utlevert opplysninger fra enhver rapporteringspliktig, uavhengig av om den rapporteringspliktige selv har sendt en rapport om mistenkelig transaksjon.

For å sikre bedre harmonisering av tiltak overfor høyrisikoland, foreslår Kommisjonen en uttrykkelig bestemmelse om hvilke tiltak rapporteringspliktige skal gjøre når transaksjoner har tilknytning til høyrisikoland. Listen omfatter syv pliktige tiltak. I tillegg foreslås to lister med valgfrie tiltak medlemsstatene kan vedta for å håndtere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i tilknytning til høyrisikoland.

Endringsforslaget fra Kommisjonen inneholder også flere tiltak for å øke tilgjengeligheten av informasjon for å unngå skatteunndragelser og hvitvasking. Det foreslås at terskelverdien som skal være indikasjon på status som reell rettighetshaver i selskaper (direktivet artikkel 3 nr. 6 bokstav a punkt i), senkes for visse typer av selskaper som kan innebære en særlig risiko for å benyttes til hvitvasking og skatteunndragelse. For såkalte «Passive Non-Financial Entities» (dansk: «mellemliggende koncernenheder») skal terskelverdien for innehav av eierandeler eller stemmerettigheter senkes fra 25 prosent til 10 prosent. Endringen i terskelverdi er relevant både for rapporteringspliktige som gjennomfører kundetiltak, og ved innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer.

Kommisjonen foreslår videre endringer i direktivets bestemmelser om registre over reelle rettighetshavere i både juridiske personer og trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Når det gjelder registerbestemmelsen om reelle rettighetshavere i juridiske personer, er det foreslått at hovedregelen om innsyn for andre enn rapporteringspliktige endres. Registeret skal i utgangspunktet være offentlig tilgjengelig. Forslaget innebærer med andre ord at det ikke lenger kreves en legitim interesse for at andre enn rapporteringspliktige og myndighetene skal få tilgang til registeret. Unntaksmulighetene for innsyn er beholdt i endringsforslaget. Når det gjelder registeret over reelle rettighetshavere i trusts og tilsvarende juridiske arrangementer, skiller forslaget mellom næringsdrivende og ikke-næringsdrivende arrangementer. De næringsdrivende juridiske arrangementene underlegges samme krav til åpne registre som juridiske personer. For ikke-næringsdrivende juridiske arrangementer innføres reglene som i dag gjelder for innsyn for andre enn rapporteringspliktige i opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer. Det vil si at det kreves en legitim interesse. Samtidig innføres regler om unntak fra innsyn tilsvarende de som etter direktivet, slik det lyder i dag, gjelder for innsyn i opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer. Kommisjonen foreslår også å endre kriteriet for når forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer skal underlegges forpliktelser etter nasjonal rett. I stedet for at de avgjørende kriteriene skal være hvor arrangementet genererer skattekonsekvenser eller hvilket lands rett arrangementet er opprettet etter, skal det være avgjørende hvor arrangementet administreres fra. For begge registre foreslår Kommisjonen at sammenkobling på EU-nivå ikke lenger bare skal utredes fra Kommisjonens side, men at sammenkobling skal skje gjennom mekanismene som følger av direktiv 2009/101/EF med gjennomføringsakter.

Også når det gjelder opplysninger om fysiske personers innehav av bank- og betalingskonti foreslås det endringer. I forslaget påpekes det at fjerde hvitvaskingsdirektivs fortale, avsnitt 57, oppfordrer medlemsstatene til å opprette sentraliserte registre eller andre metoder for innsamling av opplysninger om fysiske personers innehav av bank- og betalingskonti. Kommisjonen viser til at flere EU-land har etablert denne typen ordninger, men at det ikke foreligger noen forpliktelse på EU-nivå. På grunn av de ulike ordningene blir samarbeid over landegrensene vanskeliggjort. Kommisjonen foreslår derfor at medlemsstatene skal etablere automatiserte, sentraliserte mekanismer for rask identifisering av innehavere av bank- og betalingskonti. Det skal gjennom mekanismen være mulig å identifisere alle konti som tilhører en enkeltperson. For å respektere retten til vern om privatliv skal slike sentraliserte mekanismer kun inneholde et minimum av nødvendige opplysninger for gjennomføring av etterforskning i tilknytning til forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering. Berørte personer det behandles opplysninger om skal informeres om lagringen og tilgangen til FIU-en, og det skal gis et sentralt kontaktpunkt for henvendelser om innsyn og retting. Tilgangen til registeret skal være på en «need to know»-basis, det skal være en maksimal lagringstid og regler om sletting ved utløp av lagringstiden.

Kommisjonen foreslår også enkelte endringer når det gjelder kundetiltak. Kommisjonen foreslår at det skal tydeliggjøres når det skal gjennomføres kundetiltak overfor eksisterende kunder etter direktivet artikkel 14 nr. 5. I dag kreves det at medlemsstatene gir regler om gjennomføring av kundetiltak overfor eksisterende kunder «at appropriate times» etter en risikobasert tilnærming. Kommisjonen foreslår å pålegge systematisk overvåkning av reelle rettighetshavere bak eksisterende kunder som er truster eller tilsvarende juridiske arrangementer.

Kommisjonen foreslår også at det i hvitvaskingsdirektivet inntas uttrykkelige henvisninger til eIDAS-forordningen (forordning (EU) 2014/910), som gir regler om elektronisk identifikasjon i EU, herunder pliktig anerkjennelse av elektronisk identifikasjon utstedt av andre medlemsstater. Hensikten er å unngå at hvitvaskingsdirektivet avskjærer bruk av elektronisk identifikasjon ved gjennomføring av kundetiltak.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv henviser på en rekke punkter til begrepet relevante myndigheter («competent authorities»), uten å presisere hvilke myndigheter det siktes til. Europakommisjonen foreslår et nytt avsnitt i direktivets fortale som presiserer avgrensningen av myndighetene, og i tillegg foreslås avgrensningen inntatt i bestemmelsene om myndighetenes tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere som oppbevares hos juridiske personer og forvaltere av juridiske arrangementer. Relevante myndigheter skal omfatte de myndighetene som har

«designated responsibilities for combating money laundering or terrorist financing, including the FIUs, the authorities that have the function of investigating or prosecuting money laundering, associated predicate offences and terrorist financing, and seizing or freezing and confiscating criminal assets, as well as anti-corruption authorities, tax authorities, authorities receiving reports on cross-border transportation of currency and bearer-negotiable instruments and authorities that have supervisory or monitoring responsibilites aimed at ensuring compliance by obliged entities».[9]

2 Formål og definisjoner

2.1 Lovens tittel

Lovens tittel er i dag «Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv.». Korttittelen er «hvitvaskingsloven». Lovens tittel ble endret fra «Lov om tiltak mot hvitvasking» da ny lov ble vedtatt i 2009. Tittelen ble endret for å reflektere at forebygging og avdekking av terrorfinansiering også var et sentralt mål ved loven. Begrepene «hvitvasking» og «terrorfinansiering» er ikke benyttet i selve lovteksten.

Utvalget har vurdert om den nye loven skal ha samme tittel som eksisterende lov. Lovens tittel bør reflektere lovens formål og innhold, men må samtidig ikke være for lang. Utvalget er av den oppfatning at tittelen som benyttes i dag på en god måte beskriver hva loven regulerer. Utvalget er usikre på hva det siktes til når lovens tittel også inneholder forkortelsen «mv.». Dette tyder på at loven også gjelder mer enn, eller regulerer andre forhold enn, tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Slik utvalget ser det, kan alle bestemmelsene i loven sies å være tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Ut fra dette er det unødvendig å ha med forkortelsen «mv.» i lovens tittel. Utvalget foreslår at «mv.» tas ut. Korttittelen «hvitvaskingsloven» er godt innarbeidet, og bør, slik utvalget ser det, beholdes. Det vises også til at utvalget foreslår å definere både «hvitvasking» og «terrorfinansiering» i lovens definisjonsbestemmelse, se punkt 2.3.4. Ut fra dette vil det også være bedre samsvar mellom lovens tittel og den begrepsbruk som foreslås ellers i loven enn det som er tilfellet i dag.

FATFs anbefalinger oppstiller et rammeverk av tiltak som land bør implementere for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen. Utvalgets forslag til tittel omfatter ikke tiltak mot finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen. Slike tiltak er i Norge håndtert i annet regelverk enn hvitvaskingsloven. Heller ikke fjerde hvitvaskingsdirektiv omfatter tiltak mot spredning av masseødeleggelsesvåpen. Utvalget foreslår derfor ikke at spredning av masseødeleggelsesvåpen inntas i lovens tittel. Det vises også til punkt 1.3.4.

2.2 Lovens formål

2.2.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 1 fastslår at lovens formål er «å forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller med tilknytning til terrorhandlinger». Formålsbestemmelsen ble utvidet sammenlignet med hvitvaskingsloven fra 2003 slik at forebyggelse og bekjempelse av transaksjoner med tilknytning til terrorhandlinger nå inngår.

Formålsbestemmelsen benytter ikke begrepet «hvitvasking» for å tydeliggjøre at formålet er å forebygge og bekjempe profittmotivert kriminalitet, og ikke bare forebyggelse og bekjempelse av hvitvasking av utbytte av straffbare handlinger.[10] Begrepet «hvitvasking» er heller ikke benyttet andre steder i loven, og hvitvaskingsloven inneholder ingen definisjon av begrepet «hvitvasking». Dette var et bevisst valg fra lovgivers side, blant annet ut fra at begrepet ikke benyttes i lovens materielle bestemmelser,[11] se mer om dette under punkt 2.3.1.

Formålsbestemmelsen viser at loven også skal forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til terrorhandlinger. Ellers i loven er dette knyttet til relevante bestemmelser i straffeloven,[12] f.eks. i § 5 der terminologien «forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136a» benyttes. Det omfatter terrorhandlinger, terrorforbund, terrortrusler, terrorfinansiering, oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger og deltagelse i terrororganisasjon.

2.2.2 EØS-rett

Direktivet inneholder en form for formålsbestemmelse i artikkel 1 nr. 1. Artikkelen lyder:

«This Directive aims to prevent the use of the Union’s financial system for the purposes of money laundering and terrorist financing.»

Både begrepet «money laundering» og begrepet «terrorist financing» er nærmere definert senere i samme artikkel. Direktivets definisjon av hvitvasking omfatter også det som etter norsk rett vil karakteriseres som heleri, jf. straffeloven § 332. Terrorfinansiering er definert som ethvert bidrag eller fremskaffelse av midler til anvendelse for å gjennomføre handlinger som beskrevet i EUs rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. Direktivets definisjoner av «money laundering» og «terrorist financing» omtales nærmere under punkt 2.3.2.

2.2.3 FATFs anbefalinger

FATFs anbefalinger inneholder ingen direkte formålsbestemmelse, men i introduksjonen til anbefalingene er det fremhevet at FATFs anbefalinger oppstiller et rammeverk av tiltak som land bør implementere for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen.

2.2.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at loven fortsatt bør ha en formålsbestemmelse, og har vurdert hvordan den bør utformes. Artikkel 1 nr. 1 angir at direktivet «aims to prevent the use of the Union’s financial system for the purposes of money laundering and terrorist financing». Fortalen avsnitt 1 slår blant annet fast følgende om begrunnelsen for direktivet:

«Flows of illicit money can damage the integrity, stability and reputation of the financial sector, and threaten the internal market of the Union as well as international development. Money laundering, terrorism financing and organized crime remain significant problems which should be addressed at Union level».

I fortalen avsnitt 2 uttales blant annet at

«[t]he soundness, integrity and stability of credit institutions and financial institutions, and confidence in the financial system as a whole could be seriously jeopardized by the effort of criminals and their associates to disguise the origin of criminal proceeds or to channel lawful or illicit money for terrorist purposes».

Direktivets hovedfokus i artikkel 1 nr. 1 er å forebygge at det finansielle system benyttes til hvitvasking og terrorfinansiering. Én begrunnelse for direktivet er etter fortalen at hvitvasking og terrorfinansiering kan skade finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme. Det er likevel vesentlig at direktivets målsetning ikke utelukkende er å beskytte finansiell sektor og det finansielle system i snever forstand, men å beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Dette kommer frem i fortalen, som viser til at det indre marked og internasjonal utvikling kan bli skadelidende på grunn av hvitvasking, og at hvitvasking, terrorfinansiering og organisert kriminalitet er omfattende problemer som må adresseres på EU-nivå.

Flere av direktivets forpliktelser bekrefter at formålet med direktivet ikke bare er å beskytte finansiell sektor og det finansielle system i snever forstand, men å beskytte økonomien og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Blant annet er rapporteringspliktige pålagt å rapportere mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering til myndighetene. Myndighetene skal benytte opplysningene i etterretningsvirksomhet, samt blant annet ved straffeforfølgning av hvitvasking og terrorfinansiering. Direktivet pålegger også rapporteringspliktige å lagre opplysninger, og på forespørsel gi opplysningene til myndighetene for bruk i anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsarbeid.

Utvalget bemerker for øvrig at det ikke er noen motsetning mellom å beskytte finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme, og mer generelt å beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Det ene er avhengig av det andre, og det er tale om et gjensidig forhold og sammenfallende interesser mellom finansiell sektor og myndighetene: Det er i finansiell sektors interesse at myndighetene gir beskyttelse gjennom forebygging, avdekking og sanksjonering av hvitvasking og terrorfinansiering. For at myndighetene skal kunne beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering, er de avhengig av at finansiell sektor bidrar, slik direktivet foreskriver.

Utvalget finner på denne bakgrunn at formålsangivelsen i hvitvaskingsloven ikke bør begrenses til at loven skal beskytte det finansielle system, jf. direktivet artikkel 1 nr. 1, men mer generelt å angi at formålet med loven er «å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering».

På grunn av direktivets fokus på beskyttelse av det finansielle system, herunder finansiell sektor (rapporteringspliktige), og for å tydeliggjøre de rapporteringspliktiges særskilte rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering, foreslår utvalget en presisering i formålsbestemmelsens annet ledd. Bestemmelsen er ikke ment som en begrensning av formålsangivelsen i første ledd, men som en presisering av de rapporteringspliktiges rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering.

Lovens formål angis i formålsbestemmelsen å være å avdekke og forebygge to typer lovbrudd; hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget finner det hensiktsmessig å knytte noen merknader til termene.

«Hvitvasking» er den prosess som har som mål å skjule eller tilsløre at verdier stammer fra straffbare forhold. I tillegg anses det å motta, være i besittelse av eller å bruke verdier som er utbytte av straffbar handling, som hvitvasking. For en nærmere omtale av hvitvaskingsbegrepet i loven vises det til punkt 2.3.4.2.

Den overordnede begrunnelsen for å bekjempe hvitvasking er at det skader det økonomiske system og samfunnet som sådan. Det er flere mer konkrete grunner til at hvitvasking er skadelig for det økonomiske system og samfunnet generelt, og at det derfor er kriminalisert og må forebygges og avdekkes. For det første kan hvitvasking skade finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme. For det annet er det på det rene at hvitvasking genererer annen kriminalitet. Eksempelvis er det ofte nødvendig å betale bestikkelser for å få gjennomført større hvitvaskingsoperasjoner. Videre kan det ofte være gunstig å gjennomføre korrupsjonshandlinger med midler som tilsynelatende ser ut til å stamme fra lovlig virksomhet. For det tredje vil hvitvasking medføre at statens skatteproveny blir mindre, både ved at utbytte fra skattekriminalitet skjules og tilsløres, men også fordi utbytte av straffbar handling sjelden oppgis til beskatning. For det fjerde kan hvitvasking medføre konkurransevridning: Den som har tilgang til utbytte av straffbar handling, eksempelvis midler som er unndratt beskatning, vil stå sterkere til å møte både konkurranse og konjunktursvingninger, enn den som ikke har tilgang på midler som stammer fra straffbar handling. For det femte, og i forlengelsen av de øvrige skadevirkningene av hvitvasking, vil hvitvasking kunne skade et lands økonomiske utvikling og også økonomisk utvikling i videre forstand. Som nevnt fremgår det av direktivets fortale avsnitt 1 at hvitvasking kan «threaten the internal market of the Union as well as international development».

En nødvendig forutsetning for hvitvasking er at det er begått et primærlovbrudd som har generert et utbytte av økonomisk verdi. En sjette begrunnelse for at hvitvasking er kriminalisert er hensynet til effektiv bekjempelse av profittmotivert kriminalitet. Nærmere bestemt er det ofte bevismessig vanskelig å knytte såkalte bakmenn til konkrete primærlovbrudd. Vanlig modus er at disse holder en slik distanse fra primærlovbruddet at det ikke er mulig eller svært vanskelig å knytte dem til kriminaliteten. Derimot er bakmennene ofte mer involvert i den etterfølgende befatningen med utbyttet fra lovbruddene. En sentral begrunnelse for at hvitvasking er kriminalisert i straffeloven, og søkes avdekket og forebygget ved hvitvaskingsloven, er dermed hensynet til å bekjempe profittmotivert kriminalitet.[13] Sagt med andre ord har hvitvaskingsloven som formål ikke bare å forebygge og avdekke etterfølgende befatning med utbytte fra straffbar handling, men også å forebygge og avdekke de primærlovbrudd som utbyttet stammer fra. Oppsummeringsvis er dermed formålet med hvitvaskingsloven ikke bare å forebygge og avdekke hvitvasking, men også annen profittmotivert kriminalitet (primærlovbrudd). Det vises også til punkt 7.6.2.

Når det gjelder terrorfinansiering, omfatter dette handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 og finansiering som beskrevet i straffeloven § 136 a, se lovforslaget § 2 bokstav b og punkt 2.3.4.3. Formålet med å avdekke og forebygge terrorfinansiering er å hindre terrorlovbrudd.

2.3 Begreper og definisjoner

2.3.1 Norsk rett

I hvitvaskingsloven § 2 er det inntatt definisjoner av en del sentrale begreper i loven, nærmere bestemt av rapporteringspliktig, transaksjon, reell rettighetshaver og tilbyder av virksomhetstjenester. I tillegg er det i bestemmelsen om forsterkede kontrolltiltak definert hvem som anses som politisk eksponert person, se hvitvaskingsloven § 15 tredje ledd. Definisjonen av politisk eksponert person er nærmere utdypet i hvitvaskingsforskriften § 11. «Tomt bankselskap» er definert i hvitvaskingsloven § 16 tredje ledd. Hvitvaskingsforskriften §§ 5 til 7 definerer nærmere hva som menes med gyldig legitimasjon.

Ved forrige lovrevisjon vurderte det daværende utvalget en definisjon av begrepet «hvitvasking». Det ble vurdert om hvitvaskingsloven skulle inneholde en egen definisjon eller en bestemmelse som viste til begrepet «hvitvasking» slik det ble benyttet i straffeloven fra 1902. Det siste ble ikke ansett hensiktsmessig fordi begrepet hvitvasking slik det var definert i tredje hvitvaskingsdirektiv var videre enn begrepet i straffeloven 1902, siden det også omfattet de klassiske heleritilfellene. Straffelovens skille mellom hvitvasking og heleri gikk dermed på tvers av direktivets hvitvaskingsbegrep.[14] Utvalgets forslag ble fulgt opp av departementet og Stortinget, og gjeldende lov benytter formuleringen «transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger». Begrepsbruken er imidlertid ikke konsekvent. I § 16 om korrespondentbankforbindelser vises det til «kontrolltiltak for forebyggelse og bekjempelse av handlinger som beskrevet i straffeloven §§ 332, 335, 337, 340 og 135». I § 33 om «personer eller foretak med tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak» vises det til «handlinger som beskrevet i straffeloven §§ 332, 335, 337, 340 og 135 eller mot finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a».

Straffeloven inneholder beskrivelser av både handlinger som anses som heleri og handlinger som anses som hvitvasking, jf. straffeloven §§ 332 og 337.

Dagens lov inneholder ingen definisjon av «terrorfinansiering», men viser gjennomgående til straffeloven §§ 131 til 136a. Loven er heller ikke her konsekvent. I § 16 om korrespondentbankforbindelser vises det kun til straffeloven § 135 som gjelder terrorfinansiering. I § 33 om «personer eller foretak med tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak» vises det til både straffeloven § 135 og til «finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a».

Straffeloven § 135 omhandler terrorfinansiering. Bestemmelsen rammer den som rettsstridig yter, mottar, sender, fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder med hensikt eller viten om at midlene helt eller delvis skal brukes til nærmere angitte terrorhandlinger. Lovteknikken som er benyttet i straffeloven kapittel 18 om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger gjør at det er vanskelig kort å gjengi hva slags handlinger som rammes av bestemmelsen om terrorfinansiering, og hvitvaskingsloven viser som nevnt til flere bestemmelser i straffeloven enn den som omhandler terrorfinansiering.

Hvitvaskingsloven § 15 har en definisjon av politisk eksponert person (PEP). Hvitvaskingsforskriften § 11 supplerer denne definisjonen. En PEP er definert som en som innehar eller i løpet av det siste året har innehatt høytstående offentlig verv eller annen stilling i en annen stat enn Norge. I tillegg anses nære familiemedlemmer og kjente medarbeidere av en slik person som PEP. Hvitvaskingsforskriften § 11 definerer også nærmere hvem som anses å inneha høytstående offentlig verv eller annen stilling, hvem som anses som familiemedlemmer og hvem som anses som kjente medarbeidere.

2.3.2 EØS-rett

2.3.2.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 1 nr. 3 og nr. 5 inneholder definisjoner av «money laundering» og «terrorist financing», som omtales nærmere nedenfor. Artikkel 3 inneholder også en rekke andre definisjoner, blant annet av «beneficial owner», «trust and company service providers», «correspondent relationship», «politically exposed person», «senior management» og «gambling services». Definisjonene av «beneficial owner» og «politically exposed person» er endret sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. Definisjonene av «correspondent relationship», «senior management» og «gambling services» er nye. I det følgende blir det gitt en oversikt over innholdet i disse begrepene slik de defineres i direktivet, med unntak av «gambling services», som er omtalt i utvalgets første delutredning.[15]

2.3.2.2 Definisjon av «hvitvasking» og «terrorfinansiering»

I direktivet er begrepene «money laundering» og «terrorist financing» definert i artikkel 1 nr. 3 og 5. Definisjonene er i hovedsak en videreføring av definisjonene i tredje hvitvaskingsdirektiv. Direktivets definisjon av både hvitvasking og terrorfinansiering forutsetter at handlingen er begått forsettlig («when committed intentionally», «with the intention that they be used») for at noe skal kunne karakteriseres som hvitvasking eller terrorfinansiering. Bakgrunnen for skyldkravet er at definisjonene er hentet fra internasjonale konvensjoner som fastsetter minstekrav til kriminalisering. Også direktivets skyldkrav er et minstekrav, og medlemslandene står fritt til å gå lenger.

Både «money laundering» og «terrorist financing» benyttes gjennomgående som koblingsbegreper i direktivet. Et unntak er bestemmelsen om rapporteringsplikt i artikkel 33. Rapporteringsplikten inntrer når den rapporteringspliktige har mistanke om at midler er «proceeds of criminal activity» eller er «related to terrorist financing», og knytter således ikke rapporteringsplikten direkte til begrepene «money laundering» og «terrorist financing».

Definisjonen av hvitvasking i direktivet omfatter både det som i norsk rett karakteriseres som heleri, jf. straffeloven § 332, og handlinger som defineres som hvitvasking, jf. straffeloven § 337.

Terrorfinansiering er definert som ethvert bidrag eller fremskaffelse av midler til anvendelse for å gjennomføre handlinger som beskrevet i EUs rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. Definisjonen er den samme som etter tredje hvitvaskingsdirektiv. Rammebeslutningen pålegger medlemsstatene i EU å gjennomføre en rekke tiltak for å forebygge terrorhandlinger. Rammebeslutningen omtaler i de nevnte bestemmelsene en rekke handlinger som anses som terrorhandlinger, straffbare handlinger med forbindelse til terroristgrupper og straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet. Medlemsstatene er forpliktet til å kriminalisere den type handlinger som er angitt, og også i stor grad å kriminalisere medvirkning til og forsøk på handlingene. Rammebeslutningen er ikke folkerettslig bindende for Norge, men gjennom koblingen i hvitvaskingsdirektivet er deler av beslutningen likevel blitt en del av definisjonen av terrorfinansiering, og på denne måten bindende for Norge når direktivet er inntatt som en del av EØS-avtalen.

2.3.2.3 Reell rettighetshaver

Definisjonen av reell rettighetshaver («beneficial owner») er endret noe i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv, men utgangspunktet er fortsatt det samme. En reell rettighetshaver er en fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer kunden og/eller den fysiske personen som en transaksjon eller handling utføres på vegne av, se artikkel 3 nr. 6.

I fjerde hvitvaskingsdirektiv er betydningen av eierandel over en viss terskelverdi tonet noe ned sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. For selskaper vil det at en fysisk person har en eierandel over 25 prosent være en indikasjon på direkte eller indirekte eierskap. I tredje hvitvaskingsdirektiv ble samme terskelverdi ansett som tilstrekkelig for å konstatere direkte eller indirekte eierskap eller kontroll i et selskap. Endringen innebærer at de rapporteringspliktige nå i større grad må foreta konkrete vurderinger.

Direktivet gir en spesifikasjon av ulike roller i «truster», der innehaveren av rollen vil anses som reell rettighetshaver. I stiftelser eller juridiske arrangementer som tilsvarer truster, vil de som har roller som tilsvarer de opplistede rollene i truster, være reell rettighetshaver.

2.3.2.4 Korrespondentforbindelse

Direktivet har en definisjon av korrespondentforbindelse i artikkel 3 nr. 8. Definisjonen lyder som følger:

«‘correspondent relationship’ means:

the provision of banking services by one bank as the correspondent to another bank as the respondent, including providing a current or liability account and related services, such as cash management, international fund transfers, cheque clearing, payable-through accounts and foreign exchange services;

the relationship between and among credit institutions and financial institutions including where similar services are provided by a correspondent institution to a respondent institution, and including relationships established for securities transactions or fund transfers;»

Korrespondentforbindelse er altså når eksempelvis en bank (korrespondentbanken) leverer bankytelser til en annen bank (respondentbanken), for eksempel gjennom opprettelse av konto, likviditetsstyring, internasjonale overføringer eller valutatransaksjoner. Forbindelsen mellom kredittinstitusjoner og mellom finansinstitusjoner eller mellom kredittinstitusjoner og finansinstitusjoner omtales også som korrespondentforbindelser. Eksempelet på dette, som nevnes i definisjonen i direktivet, er forbindelser mellom denne typen institusjoner som er inngått med henblikk på verdipapirtransaksjoner eller overføring av midler.

2.3.2.5 Politisk eksponert person (PEP)

Direktivet definerer politisk eksponert person (PEP) i artikkel 3 nr. 9. En PEP er en person som er eller har vært «entrusted with prominent public functions». Artikkelen gir også presiseringer. I artikkel 3 nr. 10 er det gitt nærmere bestemmelser om hvem som anses som familiemedlemmer i henhold til direktivet, og i artikkel 3 nr. 11 hvem som anses som kjente medarbeidere. Hvilke tiltak som skal igangsettes overfor PEP-er er regulert i artikkel 20 til 22.

I det tidligere regelverket i EU var nærmere bestemmelser om PEP-er inntatt i eget kommisjonsdirektiv.[16] Sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv er det en del endringer av PEP-definisjonen og tiltakene som pålegges. For det første skiller ikke lenger definisjonen av PEP-er mellom personer som har stillinger i fremmed stat og nasjonale PEP-er. Det innebærer at begge grupper omfattes. For det andre er det inntatt en bestemmelse om at personer som er eller har vært «entrusted with prominent public functions» også omfatter «directors, deputy directors and members of the board or equivalent function of an international organisation». Gruppen som etter direktivet nå karakteriseres som PEP-er er dermed vesentlig utvidet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv. For det tredje inneholdt tredje hvitvaskingsdirektiv en tidsbegrensning i PEP-definisjonen. Denne gjenfinnes ikke i samme form i fjerde hvitvaskingsdirektiv. I henhold til artikkel 22 i fjerde hvitvaskingsdirektiv skal rapporteringspliktig i minst ett år ta i betraktning den fortsatte risikoen en tidligere PEP innebærer som kunde, og fortsatt iverksette tiltak ut fra denne risikoen til personen ikke lenger innebærer noen risiko i kraft å ha vært en PEP.

2.3.2.6 Øverste ledelse

I artikkel 3 nr. 12 har direktivet en definisjon av «senior management». I den norske oversettelsen av tredje hvitvaskingsdirektiv er dette omtalt som øverste ledelse. Det er også ordbruken i den danske direktivteksten.

Øverste ledelse er i det danske direktivet definert som en «embedsmand eller ansat med tilstrækkeligt kendskab til instituttets risikoeksponering over for hvidvask af penge og finansiering af terrorisme og med tilstrækkelig anciennitet til at træffe beslutninger med indvirkning på dets risikoeksponering, som ikke i alle tilfælde behøver være et bestyrelsesmedlem».

I tredje hvitvaskingsdirektiv var ikke «øverste ledelse» definert, men begrepet var brukt både i direktivet og fortalen. Nytt i fjerde hvitvaskingsdirektiv er at det er presisert at «øverste ledelse» må være en med kunnskap om risikosituasjonen i institusjonen. Det er altså ikke kun nivå som er av betydning, men også konkret kunnskap som vil sette vedkommende i stand til å ta informerte beslutninger der godkjenning fra øverste ledelse kreves.

Direktivet benytter begrepet «senior management» flere steder. For det første skal rutiner godkjennes av «senior management», jf. artikkel 8 nr. 5. For det andre skal etablering av ny korrespondentbankforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) godkjennes av «senior management», jf. artikkel 19 bokstav c og artikkel 20 bokstav b punkt i. Før utbetaling etter livsforsikringsavtale, i tilfeller der høyere risiko er identifisert, skal «senior management» informeres, jf. artikkel 21 bokstav a.

Direktivet inneholder også enkelte andre formuleringer som refererer til posisjoner på ledelsesnivå. I henhold til direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a skal det utnevnes en etterlevelsesansvarlig («compliance officer») på «management level» dersom virksomhetens art og omfang tilsier det.

Etter artikkel 46 nr. 4 skal det utpekes et «member of the management board» som er ansvarlig for gjennomføring av nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Når det gjelder ansvar for overtredelse av direktivet, krever artikkel 58 nr. 3 at reaksjoner og sanksjoner kan ilegges «members of the management body» og andre som etter nasjonal rett holdes ansvarlig for overtredelsen.

2.3.3 FATFs anbefalinger og rapport

2.3.3.1 Innledning

FATFs standarder inneholder en omfattende ordliste («glossary») der en rekke begreper defineres. I tillegg er det enkelte begreper som forklares nærmere i «interpretive notes» til de ulike anbefalingene.

2.3.3.2 Definisjon av «hvitvasking» og «terrorfinansiering»

Forpliktelsen til å kriminalisere hvitvasking finnes i anbefaling 3. I «interpretive note» til denne anbefalingen sies det mer om hva som ligger i forpliktelsen til å kriminalisere hvitvasking. Forpliktelsen til å kriminalisere terrorfinansiering finnes i anbefaling 5. «Interpretive note» til denne anbefalingen gir nærmere retningslinjer for hva som ligger i forpliktelsen.

2.3.3.3 Reell rettighetshaver

I ordlisten er «beneficial owner» definert som den fysiske personen som i siste instans eier eller kontrollerer kunden og/eller den fysiske personen transaksjonen utføres på vegne av. Det inkluderer også fysiske personer som kontrollerer juridiske personer eller andre juridiske arrangementer.

I «interpretive note» til anbefaling 10 er det nærmere beskrevet hvem som vil være reell eier i juridiske personer og i andre juridiske arrangementer.

Et av kriteriene for reelt eierskap i dagens lov er at en person eier eller kontrollerer mer enn 25 prosent av eierandelene eller stemmene i et selskap. FATF-rapporten som ble utarbeidet da Norge ble evaluert, kritiserer at dagens lov inneholder et unntak for selskaper som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat. I slike tilfeller vil ikke 25 prosent eierandel eller andel av stemmene i et selskap innebære at vedkommende er reell rettighetshaver. Unntaket er basert på tredje hvitvaskingsdirektiv. FATF mener unntaket er problematisk fordi det er basert på en presumsjon om at alle EØS-land har tilfredsstillende åpenhet om reelt eierskap. FATF kritiserte videre Norge for at bestemmelsen om at rapporteringspliktige skal identifisere reell rettighetshaver ikke inkluderer en plikt til å kjenne kundens virksomhet og eierskaps- og kontrollstruktur.

Truster anerkjennes ikke som juridiske personer i henhold til norsk rett. Likevel fikk Norge kritikk av FATF for definisjonen av reelle rettighetshavere i truster. Grunnen var at det i hvitvaskingsloven § 2 er gitt en terskelverdi på 25 prosent før en som mottar eller kontrollerer formuesgoder i en trust, anses som reell rettighetshaver.

2.3.3.4 Korrespondentforbindelse

FATFs ordliste definerer «correspondent banking» som leveranse av bankytelser fra en bank (korrespondentbanken) til en annen bank (respondentbanken). FATF omtaler ellers korrespondentbankforbindelser i anbefaling 13 og «interpretive note» til anbefaling 13.

2.3.3.5 Politisk eksponert person (PEP)

Også FATFs anbefalinger har en del særbestemmelser om politisk eksponerte personer (PEP-er). FATFs anbefaling 12 gjelder PEP-er. Selve anbefalingen gir bestemmelser om hva slags forpliktelser som legges på finansinstitusjoner for å avdekke om deres kunder eller reelle rettighetshavere er PEP-er, og hva slags tiltak som skal igangsettes overfor slike kunder. Det sies også konkret at tilsvarende tiltak som de som er pålagt overfor PEP-er, skal iverksettes overfor deres familiemedlemmer og nære medarbeidere.

«Interpretive note» til anbefaling 12 sier noe om hvilke tiltak som skal iverksettes når det gjelder begunstigede i livsforsikringsprodukter, der den begunstigede eller reell rettighetshaver bak den begunstigede er en PEP.

I ordlisten defineres det hvem som anses som PEP-er. Definisjonen er inndelt i henholdsvis utenlandske PEP-er, nasjonale PEP-er og PEP-er i internasjonale organisasjoner. På dette punktet ble FATFs anbefalinger endret ved revisjonen i 2012. Tidligere var kun utenlandske PEP-er omfattet.

I FATF-rapporten fikk Norge kritikk for gjennomføringen av anbefaling 12. Når det gjelder definisjonen av utenlandske PEP-er, gjelder kritikken at denne er for snever fordi den inneholder en tidsbegrensning. I tillegg ble tiltak knyttet til PEP-er i internasjonale organisasjoner ansett ikke i tilstrekkelig grad å dekke «senior management positions» i slike organisasjoner. Norge ble også kritisert for ikke å ha innført tiltak knyttet til nasjonale PEP-er. Videre ble det kritisert at definisjonen av PEP-er i hvitvaskingsloven § 15 er sirkulær, fordi definisjonen karakteriserer familiemedlemmer og nære medarbeidere til PEP-er som PEP-er.

2.3.3.6 Øverste ledelse

FATFs anbefalinger inneholder ingen definisjon av «senior management». Begrepet benyttes imidlertid flere steder i anbefalingene og «interpretive notes». Blant annet nevnes godkjenning fra øverste ledelse som et eksempel på et forsterket kundetiltak i «interpretive note» til anbefaling 10.

2.3.4 Utvalgets vurderinger

2.3.4.1 Innledning

Slik utvalget ser det, er det hensiktsmessig at loven har en definisjonsbestemmelse i det innledende kapittelet på samme måte som i dag. Det gir en lett tilgjengelig oversikt over ulike koblingsord loven bruker.

I henhold til norsk lovgivningspraksis begrenses ofte bruken av definisjoner i lovers innledningskapittel til ord og uttrykk som i stor grad benyttes i øvrig lovtekst, og således har en koblingsfunksjon. Ved ord og uttrykk som benyttes i mer begrenset omfang i lovteksten, oppstilles normalt definisjonen i de materielle bestemmelsene der de aktuelle ord og uttrykk først forekommer.[17] Et eksempel er definisjonen av politisk eksponert person som er inntatt i hvitvaskingsloven § 15 om forsterkede kontrolltiltak.

Utvalget mener at dagens definisjonsbestemmelse bør videreføres. I utvalgets første delutredning foreslo utvalget også at det ble inntatt en definisjon av tilbydere av spilltjenester. I tillegg ble det foreslått enkelte endringer i definisjonen av tilbydere av virksomhetstjenester. Det vises til lovforslaget § 2, som viderefører gjeldende § 2. De endringer og tillegg som ble foreslått i første delutredning er innarbeidet, med enkelte redaksjonelle endringer.

2.3.4.2 Definisjon av «hvitvasking»

Utvalget har vurdert og kommet til at termen «hvitvasking» bør defineres i loven, og konsekvent brukes som koblingsbegrep i lovens bestemmelser.

Gjeldende lov bruker ikke «hvitvasking» som koblingsbegrep, men formuleringen «transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger», se bl.a. §§ 1, 5 og 9. Begrepsbruken er imidlertid ikke konsekvent, se bl.a. § 16. Formuleringen «transaksjon med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger» ble valgt fordi det ikke ble ansett hensiktsmessig å definere «hvitvasking», og for å unngå at det ble oppstilt et krav om forsett hos den som gjennomfører en transaksjon.[18] Etter utvalgets oppfatning innebærer ikke en definisjon av hvitvasking som viser til bestemmelsene i straffeloven § 332 og § 337 at det oppstilles et slikt forsettskrav. Det er handlinger som objektivt beskrevet i disse bestemmelsene som er ment omfattet av definisjonen.

Den første grunnen til at loven bør bruke «hvitvasking» som rettslig koblingsbegrep er at direktivet, med ett unntak, bruker «money laundering». Det eneste stedet direktivet ikke bruker «money laundering» er artikkel 33 nr. 1 bokstav a. Her benyttes formuleringen «funds (…) are the proceeds of criminal activity». Konkret pålegger artikkelen rapporteringsplikt der rapporteringspliktig «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect that funds, regardless of the amount involved, are the proceeds of criminal activity or are related to terrorist financing». Grunnen til at direktivet ikke bruker termen «money laundering» som koblingsbegrep her, er at direktivet kun forplikter medlemsstatene til å kriminalisere som hvitvasking befatning med utbytte fra nærmere definerte primærlovbrudd, se artikkel 1 nr. 3 sammenholdt med artikkel 3 nr. 4. Å bruke «money laundering» som koblingsbegrep ville dermed blitt for snevert i direktivets artikkel 33 nr. 1 bokstav a om rapporteringsplikt. Siden den norske straffeloven kriminaliserer befatning med utbytte fra «straffbar handling» generelt, og således ikke kun fra bestemte primærlovbrudd, oppstår det ikke noen problemer i relasjon til direktivet med å bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep i lovens bestemmelse om rapporteringsplikt, se nærmere punkt 6.5.2.2. Å bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep i hvitvaskingsloven er nærmere direktivets terminologi «money laundering», enn dagens formulering «transaksjon som har tilknytning til straffbar handling». Bruken av «hvitvasking» er altså gunstig for å implementere direktivets forpliktelser på en mest mulig presis måte.

Det må videre tas i betraktning at flere av lovens handleplikter kan sanksjoneres med strenge forvaltningssanksjoner. Noen av sanksjonene har også straffekarakter, se nærmere punkt 10.5.4. Ut fra legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 7 må derfor lovens handleplikter beskrives så klart og presist som mulig. Lovens nåværende ordlyd krever eksempelvis at en eventuell mistanke om hvitvasking må være knyttet til en «transaksjon». Bruken av termen «transaksjon» er etter utvalgets oppfatning ikke tilstrekkelig klar og dekkende for de ulike handlinger som formuleringen er ment å omfatte. For eksempel vil det, når det gjelder hva som utløser undersøkelses- og rapporteringsplikt, være forhold utenfor selve transaksjonen som kan være relevante. Avgjørende for om noe er mistenkelig vil f.eks. kunne være at kundens adferd avviker fra det kunden har oppgitt skal være kundeforholdets formål. Avvikene trenger ikke være knyttet til en enkeltstående transaksjon. Det kan være knyttet til at et transaksjonsmønster endrer seg. Det kan også være at en rapporteringspliktig får mistanke om at kundens midler stammer fra straffbar handling, men uten at det foretas en transaksjon eller at det kun gjøres et forsøk på en transaksjon. Også forhold ved kunden selv kan utløse en mistanke, uten at det på noen måte har tilknytning til en transaksjon.

Et alternativ til bruken av «transaksjon» kunne vært «forhold», slik at lovens plikter ble utløst ved «forhold som har tilknytning til straffbar handling». En slik terminologi gir imidlertid heller ikke den nødvendige presisjon, og er for øvrig ikke egnet til konsekvent bruk gjennom hele loven. Etter utvalgets oppfatning vil derimot en konsekvent bruk av «hvitvasking» som rettslig koblingsbegrep gjennom hele loven gi den nødvendige klarhet og presisjon.

Ut fra hensynet til korrekt og mest mulig presis implementering av direktivet, konsekvent begrepsbruk i loven, kravet til presisjon, jf. legalitetsprinsippet, og pedagogiske hensyn finner utvalget at loven bør bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep, og at hvitvasking bør defineres innledningsvis i loven.

Hva gjelder definisjonen av hvitvasking, viser utvalget til at direktivets definisjon av hvitvasking omfatter både det som i den norske straffeloven er hvitvasking og heleri, se direktivets artikkel 1 nr. 3. Definisjonen av hvitvasking i hvitvaskingsloven må dermed omfatte både heleri og hvitvasking. Utvalget mener derfor at definisjonen av hvitvasking i hvitvaskingsloven lovteknisk mest hensiktsmessig kan gjøres ved en henvisning til straffebestemmelsene om heleri (§ 332) og hvitvasking (§ 337), se lovforslaget § 2.

Hva gjelder det nærmere innholdet i hvitvaskingsbegrepet i hvitvaskingsloven bemerker utvalget: Følgende handlinger utgjør det objektive gjerningsinnholdet i §§ 332 og 337, og vil således anses som hvitvasking i hvitvaskingslovens forstand:

å motta eller skaffe seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling (heleri),

å yte bistand til å sikre utbyttet av en straffbar handling for en annen ved for eksempel å innkreve, oppbevare, skjule, transportere, sende, overføre, konvertere, avhende, pantsette eller investere det, og gjennom konvertering eller overføring av formuesgoder (hvitvasking), og

på annen måte skjule eller tilsløre hvor utbyttet av en straffbar handling vedkommende selv har begått, befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det (hvitvasking, dette omtales ofte som selvvask).

Om en handling omfattes av disse modalitetene og dermed er hvitvasking, er ofte ikke vanskelig å ta stilling til. Likevel er det på det rene at det i visse tilfeller kan være tvil om en handling omfattes av angivelsen ovenfor eller ikke. Det er ikke meningen at rapporteringspliktige skal skaffe seg inngående juridisk kunnskap om hva som anses som heleri og hvitvasking i strafferettslig henseende, herunder de mer subtile grensedragninger mot andre straffebud. Ved praktiseringen av hvitvaskingsloven kan rapporteringspliktige for alle praktiske tilfeller legge til grunn at all befatning med midler som er utbytte av straffbar handling vil være «hvitvasking» i lovens forstand. Det er ikke krav om at den straffbare handlingen utbyttet stammer fra kan konkretiseres. Det er heller ikke noe krav om at det må konkretiseres hvilken type lovbrudd utbyttet stammer fra, f.eks. narkotikakriminalitet. Det er uttrykkelig bekreftet av Høyesterett i Rt. 2006 side 466. Enhver befatning med utbytte fra straffbare handlinger som kan generere utbytte i form av økonomisk verdi, vil anses som hvitvasking i lovens forstand.

2.3.4.3 Definisjon av «terrorfinansiering»

Når det innføres en definisjon av hvitvasking i loven er det også naturlig å vurdere om «terrorfinansiering» bør defineres. Dagens lov viser til utvalgte bestemmelser i straffeloven (§§ 131 til 136a). Som nevnt i punkt 2.3.1, er det ikke konsekvent hvilke bestemmelser det vises til.

Direktivet viser i sin definisjon av terrorfinansiering i artikkel 1 nr. 5 til Rådets rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. For å klarlegge hva som etter direktivet anses som terrorfinansiering, har utvalget gjennomgått rammebeslutningen artikkel 1 til 4.

Rammebeslutningen artikkel 1 synes i hovedsak å være gjennomført i norsk rett gjennom straffeloven § 131 om terrorhandlinger. I artikkel 2 i rammebeslutningen pålegges statene å kriminalisere ledelse eller deltagelse i terrorgruppe. Dette er kriminalisert i straffeloven § 136a. I henhold til artikkel 3 i rammebeslutningen skal tyveri, utpressing og forfalskning kunne straffes dersom overtredelsene har forbindelse til terroraktivitet. Dette vil til dels fanges opp av straffeloven § 135 om terrorfinansiering. Utvalget antar at dette også kan rammes av straffelovens bestemmelser om grovt tyveri, jf. straffeloven § 322, grov utpressing, jf. straffeloven § 331, og dokumentfalsk, jf. straffeloven § 361. Rammebeslutningen artikkel 4 bestemmer at også forsøk og medvirkning, med enkelte unntak, skal være straffbart. Det som rammes av fjerde hvitvaskingsdirektivs definisjon av terrorfinansiering er altså all form for finansiering av de handlingene som er beskrevet her. Ut fra dette mener utvalget at det er dekkende å legge til grunn at direktivet definerer terrorfinansiering som handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 om terrorfinansiering, som igjen viser til en rekke av straffelovens terrorbestemmelser, herunder § 131, samt finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a. Dette er for øvrig i samsvar med den henvisningen som benyttes i dagens lov § 33.

Ut fra dette foreslås det at terrorfinansiering defineres som handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 og finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a, se lovforslaget § 2.

2.3.4.4 Reell rettighetshaver

På grunn av endringene som er gjort i direktivet, mener utvalget at gjeldende definisjon av reell rettighetshaver bør justeres noe. Utgangspunktet er det samme som før. Det vil si at reell rettighetshaver er fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer en kunde, eller som en transaksjon gjennomføres på vegne av. Etter utvalgets oppfatning er de endringene som er gjort i direktivet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv begrunnet i et ønske om å endre fokus fra personer som har andeler over visse terskelverdier, til et fokus på hvem som faktisk har kontroll. Det sentrale er å finne den fysiske personen som reelt sett kan stå bak en kunde.

Dagens definisjon av reell rettighetshaver ligger nært opp til definisjonen i tredje hvitvaskingsdirektiv. Utvalget foreslår en definisjon som ligger nært opp til definisjonen i fjerde hvitvaskingsdirektiv. En terskel på 25 prosent eierskap vil fortsatt kunne benyttes som en indikasjon på at en person innehar en posisjon som reell rettighetshaver, men det skal ikke være noen automatikk i det. For eksempel kan også en person som har en lavere eierandel eller kontrollerer en lavere andel kunne anses som den personen som i siste instans kontrollerer en kunde. Videre finnes det juridiske personer eller formuesmasser som ikke har eiere. Kontroll kan likevel utøves basert på annen tilknytning enn eierskap.

Direktivet gir i definisjonen av reell rettighetshaver en bestemmelse som regulerer situasjonen der det ikke er mulig å finne en reell rettighetshaver i et selskap gjennom undersøkelser av eierskap og kontrollstruktur. I et slikt tilfelle skal identiteten til den fysiske personen eller de fysiske personene som utgjør den øverste ledelse identifiseres. Etter utvalgets oppfatning er dette ikke en bestemmelse som egner seg som en del av definisjonen av hvem reelle rettighetshavere er. Bestemmelsen gir et unntak fra hovedregelen om hva kundetiltak skal innebære, og bør, slik utvalget ser det, knyttes til denne bestemmelsen, se punkt 5.2.4.5 og lovforslaget § 9 femte ledd.

Også stiftelser, truster og tilsvarende juridiske arrangementer vil kunne ha reelle rettighetshavere. I punkt 2.3.4.8.2 er det gitt en nærmere beskrivelse av hva en trust er. Direktivets teknikk er at nærmere angitte posisjoner i en trust defineres som reelle rettighetshavere i artikkel 3 nr. 6 bokstav b. Det følger av artikkel 3 nr. 6 bokstav c at reelle rettighetshavere i juridiske personer som f.eks. stiftelser og lignende juridiske arrangementer som truster, er personer som innehar tilsvarende posisjoner som de posisjonene som er listet opp i artikkel 3 nr. 6 bokstav b. De konkrete rollene er oppretter, forvalter, beskytter og begunstiget. Slik utvalget forstår direktivet, er det ikke rom for nasjonale tilpasninger på dette punktet. Innehaver av de rollene som er angitt, skal anses å være reelle rettighetshavere.

Det at oppretter av en stiftelse skal anses som reell rettighetshaver etter direktivet, vil kunne virke fremmed ut fra prinsippet om at når en stiftelse er opprettet har oppretteren ikke lenger rådighet over formuesverdien som er overført til stiftelsen.[19] Ved opprettelsen skal likevel oppretteren utarbeide et stiftelsesdokument som bl.a. skal angi stiftelsens formål og eventuelle særrettigheter som skal gis oppretteren eller andre.[20] Oppretter vil på denne måten ha en type kontroll over stiftelsen. Det er da naturlig at oppretter anses som reell rettighetshaver. Etter utvalgets oppfatning er det heller ikke anledning til å gjøre unntak fra direktivet slik at oppretter i en stiftelse ikke anses som reell rettighetshaver.

Definisjonen som foreslås i § 2 inneholder nærmere bestemmelser om når en fysisk person, som har en nærmere angitt rolle i en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrengement, anses som reell rettighetshaver. I motsetning til det som er tilfellet for selskaper, er det at en person innehar en nærmere angitt rolle eller posisjon ikke bare en indikasjon på at vedkommende er reell rettighetshaver. En person som oppfyller rollebeskrivelsen skal anses som reell rettighetshaver i denne gruppen juridiske personer og arrangementer. Dette inkluderer også truster, selv om slike ikke kan opprettes i Norge.

2.3.4.5 Korrespondentforbindelse

Både direktivet og FATFs anbefalinger inneholder en nærmere beskrivelse av hva en korrespondentforbindelse er. Utvalget mener det er hensiktsmessig at også den norske loven forklarer begrepet. Det er et fremmed begrep for de fleste. Ved at dette defineres i lovens innledende bestemmelse vil det være lettere å gjøre seg kjent med hva dette er.

Utvalget foreslår at det tas inn en definisjon av korrespondentforbindelse som bygger på direktivets definisjon, se lovforslaget § 2. Definisjonen er tilpasset ny finansforetakslov.

2.3.4.6 Politisk eksponert person (PEP)

For at norsk rett skal være i samsvar med FATFs anbefalinger og direktivet må definisjonen av politisk eksponert person (PEP) endres. Definisjonen bør også endres for å imøtekomme kritikken FATF kom med i sin evaluering.

Direktivets bestemmelser om PEP-er går i visse henseender lenger enn det FATFs anbefalinger krever. Utvalget antar at det er et bevisst valg. Dette gjelder ikke definisjonen av PEP, men hva slags tiltak som kreves der en rapporteringspliktig har en kunde eller reell rettighetshaver som er en PEP. Definisjonen av PEP i direktivet er, etter utvalgets oppfatning, samsvarende med FATFs definisjon.

Utvalget mener det er hensiktsmessig at definisjonen av PEP inntas i lovens definisjonsbestemmelse istedenfor bestemmelsen om forsterkede kontrolltiltak slik som i dag. Slik utvalget ser det, vil begrepsbruken i loven da bli lettere tilgjengelig. Det vises også til at politisk eksponert person er et begrep alle rapporteringspliktige skal kjenne innholdet av. Ved å flytte definisjonen vil også bestemmelsen om forsterkede kundetiltak få en mer hensiktsmessig utforming.

Det foreslås at definisjonen bygger på dagens definisjon, men slik at persongruppen utvides til også å omfatte de som innehar eller har innehatt høytstående offentlig verv eller stilling i en stat eller i en internasjonal organisasjon. Forslaget innebærer at nasjonale PEP-er og PEP-er i internasjonale organisasjoner omfattes, og at tidsbegrensningen på ett år fjernes fra definisjonen.

FATF kritiserte definisjonen av PEP i gjeldende lov § 15 for å være sirkulær. Utvalget er enig i at definisjonen er uheldig utformet ved at familiemedlemmer og kjente medarbeidere av PEP-er karakteriseres som PEP-er. Etter utvalgets oppfatning er det lite hensiktsmessig at familiemedlemmer og kjente medarbeidere omtales i definisjonen av PEP-er. Det sentrale for disse gruppene er at tiltakene som kreves når en PEP er kunde eller reell rettighetshaver, også kreves der kunden er familiemedlem av en PEP eller kjent medarbeider av en PEP. Dette bør følgelig tas inn som en del av bestemmelsen om kundetiltak overfor PEP-er, se nærmere punkt 5.4.4.2 og lovforslaget § 12.

Også når det gjelder karakteristikken av hvilke posisjoner i en internasjonal organisasjon som falt inn under PEP-definisjonen fikk Norge kritikk av FATF. Utvalget er enig i at hvitvaskingsforskriften har en uheldig utforming på dette punktet. De stillingskategoriene som omtales passer dårlig som karakteristikk av personer i ledende posisjoner i internasjonale organisasjoner. Utvalget foreslår en endring som bringer definisjonen i overensstemmelse med direktivet.

Utvalget har vurdert om den delen av PEP-definisjonen som i dag er regulert i hvitvaskingsforskriften bør flyttes til loven. Det innebærer at lovens definisjonsbestemmelse blir mer omfattende, men samtidig mener utvalget at plassering i loven gjør det lettere å skaffe seg en samlet oversikt over lovens ulike begreper. Utvalget foreslår derfor at både de nærmere regler om stillingskategorier og definisjon av hvem som anses som nære familiemedlemmer og kjente medarbeidere, tas inn i loven. Når det gjelder nære familiemedlemmer, har utvalget forenklet bestemmelsen noe uten at det er ment å innebære materielle endringer. For å oppfylle direktivet mener utvalget også at samboer til PEP bør tas inn i opplistingen av familiemedlemmer i tillegg til ektefelle til PEP. Som en konsekvens av dette bør også barns samboere omfattes av definisjonen av nært familiemedlem i lovforslaget § 2 første ledd bokstav g. De endringene som er gjort i definisjonen av kjent medarbeider vil begrense kretsen som rammes sammenlignet med dagens forskrift, men definisjonen anses å være i samsvar med direktivet, se lovforslaget § 2 første ledd bokstav h.

2.3.4.7 Øverste ledelse

Direktivet inneholder en definisjon av «senior management» i artikkel 3 nr. 12, se omtalen i punkt 2.3.2.6. Det sentrale etter direktivet er at «senior management» er en person med tilstrekkelig kunnskap om virksomhetens hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisiko og at dette er en person på tilstrekkelig høyt nivå til å kunne ta avgjørelser som påvirker virksomhetens risikoeksponering. Det er presisert at det ikke er nødvendig i alle sammenhenger at personen er medlem av styret.

Utvalget har vurdert om loven bør ha en egen definisjon av «øverste ledelse». Direktivet benytter begrepet som koblingsord flere steder, se punkt 2.3.2.6.

Etter flertallets oppfatning, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, er det hensiktsmessig at «øverste ledelse» defineres i hvitvaskingsloven. Utvalgets flertall mener «øverste ledelse» skal omfatte styret og daglig leder eller foretaksorgan med tilsvarende ansvar og kompetanse, se lovforslaget § 2 bokstav l. Det typiske eksempelet på foretaksorgan med tilsvarende kompetanse som et styre er selskapsmøtet i ansvarlige selskaper uten styre. Daglig leder omfattes også av «øverste ledelse». I foretak som ikke har daglig leder, vil bestemmelsen omfatte personer med tilsvarende kompetanse og ansvar, dvs. knyttet til den daglige ledelsen av foretaket. Betegnelsen på vedkommendes stilling er uten betydning.

Termen «øverste ledelse» vil etter flertallets forslag, på samme måte som etter direktivet, benyttes som koblingsord flere steder i lovforslaget. Etter flertallets oppfatning kan likevel ikke direktivets bruk av begrepet alltid implementeres direkte. Utvalgets flertall har derfor foretatt en gjennomgang av de direktivbestemmelsene som er omtalt over, som benytter termen «senior management» eller inneholder referanser til posisjoner på ledelsesnivå, for å avgjøre hvem forpliktelser og ansvar skal knyttes til etter lovforslaget. De ulike bestemmelsene i lovforslaget som knytter ansvar og forpliktelser til «øverste ledelse» eller andre på ledelsesnivå, er nærmere omtalt i de respektive kapitler i utredningen, men flertallet finner det likevel hensiktsmessig med en samlet gjennomgang her.

Rutiner skal godkjennes av «senior management», jf. artikkel 8 nr. 5. Utvalgets flertall foreslår at «øverste ledelse» skal godkjenne virksomhetens risikovurdering og rutiner, og sørge for at forpliktelsen til å foreta risikovurdering og etablere rutiner gjennomføres, jf. lovforslaget § 8 første ledd bokstav a og b. Begrunnelsen er nærmere redegjort for i punkt 4.5.4.

Etter direktivet artikkel 46 nr. 4 skal det utpekes et «member of the management board» som er ansvarlig for gjennomføring av nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Etter norsk rett er det ikke tradisjon for å tillegge særskilte styremedlemmer særskilt ansvar som kan fremstå slik at resten av styret fritas for ansvar. Ansvaret styret har for forvaltningen av selskaper og andre foretak er samlet. Styret fatter sine avgjørelser som et kollegium. På denne bakgrunn foreslår flertallet at øverste ledelse skal utnevne en person i virksomhetens ledelse som skal ha særskilt ansvar for at forpliktelsene i § 7 gjennomføres, jf. lovforslaget § 8 første ledd bokstav c. Se også omtalen av forslaget til § 8 i punkt 4.5.4.

Etablering av ny korrespondentforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) krever etter direktivet godkjenning av «senior management», jf. artikkel 19 bokstav c og artikkel 20 bokstav b punkt i. «Senior management» skal også informeres før visse forsikringer utbetales til PEP, se artikkel 21 bokstav a. I gjeldende norsk hvitvaskingslov er begrepet «overordnet» brukt. Et samlet utvalg er av den oppfatning at det stemmer dårlig med direktivets beskrivelse av forpliktelsen og fleksibiliteten i direktivets definisjon av «senior management», at det kreves godkjenning av «øverste ledelse», dvs. styret og daglig leder. Utvalget foreslår at etablering av ny korrespondentforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person krever godkjenning fra «overordnet», se lovforslaget § 13 første ledd bokstav c og § 12 annet ledd bokstav a. Utvalget foreslår også at «overordnet» skal informeres før utbetaling av forsikring til politisk eksponert person, se lovforslaget § 12 tredje ledd bokstav a. Dette er altså videreføring av gjeldende begrepsbruk. Forslagene er nærmere omtalt i punkt 5.4.4.2 og 5.4.4.3.

I henhold til direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a skal det utnevnes en etterlevelsesansvarlig («compliance officer») på «management level» dersom virksomhetens art og omfang tilsier det. Denne forpliktelsen er foreslått gjennomført i lovforslaget § 36 om internkontroll. I henhold til lovforslaget § 36 annet ledd bokstav a, skal rapporteringspliktig utnevne etterlevelsesansvarlig dersom en risikovurdering av virksomhetens omfang og art tilsier det. Utvalget har ikke funnet det nødvendig å konkretisere hvilket nivå i virksomheten etterlevelsesansvarlig skal utpekes fra. Forslaget om å definere «øverste ledelse» får dermed ikke betydning i denne sammenheng. Forslaget til § 36 er nærmere omtalt i punkt 8.5.2.

Når det gjelder ansvar for overtredelse av direktivet, krever artikkel 58 nr. 3 som nevnt at sanksjoner og andre forvaltningstiltak kan ilegges «members of the management body» og andre som etter nasjonal rett holdes ansvarlig for overtredelsen. Utvalgets flertall foreslår at «øverste ledelse» kan holdes ansvarlig, jf. lovforslaget § 4 tredje ledd, som regulerer hvilke av lovens bestemmelser som gjelder for «øverste ledelse». Forslaget er nærmere omtalt i punkt 3.2.4.3 om lovens anvendelse for øverste ledelse og i punkt 10.5.2.3 om anvendelse av sanksjoner overfor ledelse og ansatte.

Oppsummeringsvis bemerker utvalgets flertall: Definisjonen av «øverste ledelse» i § 2 bokstav l gjelder for § 4 tredje ledd og § 8 første ledd bokstav a og b. Definisjonen gjelder derimot ikke for § 8 første ledd bokstav c, § 12 annet ledd bokstav a, § 12 tredje ledd bokstav a, § 13 første ledd bokstav c og § 36 annet ledd bokstav a.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Sigurdsen, mener at det ikke er hensiktsmessig med én definisjon i loven av «øverste ledelse» for alle sammenhenger der direktivet viser til «senior management» eller posisjoner på ledelsesnivå. Dette medlem mener det må skjelnes for det ene mellom formell ledelse og faktisk ledelse, og for det andre mellom ledelse av foretak og ledelse av virksomhet.

Dette medlem viser til sine vurderinger i punkt 4.5.4 når det gjelder ledelsens ansvar for godkjennelse og gjennomføring av rutiner mv. og punkt 10.5.2.3 når det gjelder hvilke fysiske personer som kan ilegges sanksjoner.

2.3.4.8 Er det behov for ytterligere definisjoner?

2.3.4.8.1 Innledning

Det er naturlig å vurdere om det er behov for ytterligere definisjoner når utvalget nå foreslår en omfattende definisjonsbestemmelse i lovens innledningskapittel. Ved denne vurderingen har utvalget tatt utgangspunkt i direktivets definisjonsbestemmelse. Etter utvalgets oppfatning er det ikke naturlig å definere flere av begrepene som er definert i direktivets artikkel 3, enn de som er foreslått over. Utvalget mener at de begrepene som ikke foreslås definert er begreper som enten er selvforklarende eller i liten utstrekning benyttes i lovteksten ellers.

Utvalget foreslår at dagens definisjon av «tomt bankselskap» videreføres i bestemmelsen om korrespondentforbindelser. Begrepet er ikke av betydning for alle de rapporteringspliktige, og passer etter utvalgets oppfatning bedre i bestemmelsen om korrespondentforbindelser enn i definisjonsbestemmelsen, se lovforslaget § 14.

2.3.4.8.2 Definisjon av trust

Et spørsmål som har vært drøftet i utvalget er om loven bør inneholde en definisjon av trust. Et naturlig utgangspunkt, dersom loven skal inneholde en slik definisjon, er definisjonen i Haag-konvensjonen 1. juli 1985 om truster og om deres anerkjennelse («The Hague Trust Convention»). Dette er en multilateral traktat som er ratifisert av 12 land. Den trådte i kraft 1. januar 1992. Norge har ikke ratifisert konvensjonen. Konvensjonen tar sikte på å harmonisere både rettslige definisjoner av hva en trust er og reglene for lovvalg. Artikkel 2 i konvensjonen inneholder følgende definisjon av trust:

«For the purposes of this Convention, the term ‘trust’ refers to the legal relationships created – inter vivos or on death – by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.

A trust has the following characteristics -

a) the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate; b) title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee; c) the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.

The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.»

I en trust vil man altså ha en stifter («settlor») som gjennom en type avtale («trust agreement») overfører disposisjonsretten til en formuesmasse (formuesmassen omtales i enkelte sammenhenger som «trust res») til en forvalter («trustee»). Forvalteren skal forvalte formuesmassen i samsvar med formålet for trusten og til gode for de som er tilgodesett av trusten («beneficiaries»). Hvis stifterne ønsker det, kan det innsettes en «protector» som mellomledd mellom forvalterne og de tilgodesette. Dette er særlig betrodde personer som skal føre kontroll med at forvalterne opptrer i samsvar med trustavtalen til beste for de tilgodesette. I land der truster benyttes kan truster f.eks. være en måte å sikre arvinger ved at en forvalter får i oppgave å forvalte en formuesmasse for å gi en gruppe arvinger en årlig avkastning. Dette er en lite kontroversiell type av trust. Truster utpekes ofte som arrangementer som er egnet for å skjule hvem som reelt sett eier en formuesmasse og hvem som tilgodeses, f.eks. for å unndra skatt. I NOU 2009: 19 «Skatteparadis og utvikling» gis det i punkt 3.4 en omfattende omtale av hva truster er og hvordan strukturen kan misbrukes.

Etter utvalgets vurdering tilrettelegger ikke norsk lovgivning for at det kan opprettes juridiske personer eller arrangementer som har samme karakteristika som truster. Truster har visse likhetstrekk med stiftelser, men det er ikke det samme. Det særegne ved en trust som rettslig instrument er at den skiller mellom formelt eierskap, som holdes av en eller flere forvaltere («trustees»), og de som er berettiget til å nyte godt av dens midler. Forvalternes eierrådighet utøves derfor ikke på egne vegne, men «on trust», i samsvar med stiftelsesforutsetningene, på de tilgodesettes vegne. De som har rett til trustens midler er normalt, men ikke alltid, andre enn dem som har formell rettslig rådighet over midlene. Den tilgodesette kan også være stifteren selv. Selv om forvalterne formelt eier trustens midler, inngår midlene ikke i deres egen formuesmasse. De er ikke skattepliktig for midlene. Midlene kan heller ikke angripes av deres personlige, enkeltforfølgende kreditorer, eller av boet om forvalterne personlig går konkurs. Er trusten riktig konstruert, skal trustmidlene ikke inngå i de tilgodesettes private formuesmasse før de formelt mottar utdelinger, i samsvar med trustavtalen og stiftelsesforutsetningene. De blir skattepliktig for mottatte midler, som også kan angripes av deres kreditorer.

I Norge finnes det eksempel på at Høyesterett slår fast at tilgodesette i henhold til en trustavtale må betale arveavgift selv om utdelinger fra en trust etter trustens hjemlands rett ikke anses som arv (Rt. 1983 side 386). I en annen avgjørelse kom Høyesterett til at hovedformålet med en trust og forvaltningen av den var at de tilgodesette skulle ha de økonomiske fordelene og få gjenværende formue overført til seg når trusten ble avviklet. Ut fra dette ble de tilgodesette ansett som eiere av trusten. Det medførte at de tilgodesette skulle beskattes for andel i overskudd i trusten, uten hensyn til om det skjedde utdeling av verdier (Rt. 2002 side 747). Avgjørelsene viser at truster ikke behandles som selvstendige juridiske personer etter norsk rett. Høyesterett ser på realiteten og anvender norske regler for arveavgift og skatt ut fra dette.

Selv om truster ikke kan opprettes etter norsk lov kan formuesmassen i en trust investeres i Norge eller f.eks. være en eiendom i Norge. En norsk person kan også oppnevnes som forvalter i en utenlandsk trust. Dersom en slik forvalter inngår et kundeforhold med en norsk rapporteringspliktig, vil den rapporteringspliktige gjennom kundetiltak avdekke at forvalteren opptrer på vegne av en trust. Vedkommende forvalter ikke egen formue, men en formuesmasse som tilhører en trust etter avtale med stifteren av trusten og til gode for de tilgodesette etter trustavtalen.

I definisjonen av «reell rettighetshaver» er det foreslått å benytte begrepet «stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk person eller formuesmasse», se lovforslaget § 2 bokstav e. Også i definisjonen av «tilbyder av virksomhetstjenester» er denne formuleringen foreslått, se lovforslaget § 2 bokstav j. Det ble foreslått å benytte termen trust i lovteksten i første delutredning i mangel av gode norske oversettelser av termen. Utvalget benytter derfor «trust eller tilsvarende juridisk arrangement» gjennomgående i lovforslaget.[21] Av FATFs ordliste fremgår det at det med «tilsvarende juridisk arrangement» («legal arrangements») siktes til blant annet «fiducie», «treuhand» og «fideicomiso», som heller ikke har paralleller i norsk rett. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig å ta inn en egen definisjon av hva en trust er i lovens definisjonsbestemmelse, selv om termen benyttes andre steder i lovforslaget. Beskrivelsen som er gitt over kan gi veiledning med hensyn til hva en trust er.

2.3.4.8.3 Definisjon av «kunde»

Utvalget har også vurdert om termen «kunde» bør defineres. I de aller fleste tilfeller vil det være kurant å fastslå hvem som er kunde. Det sentrale er at den rapporteringspliktige kjenner den vedkommende handler med. Etter utvalgets oppfatning vil det være vanskelig å utforme en presis kundedefinisjon som gjelder alle rapporteringspliktige som sier noe mer enn det som følger av en naturlig språklig forståelse av termen. Utvalget anser det som lite hensiktsmessig med en legaldefinisjon. Etter utvalgets oppfatning vil nærmere veiledning her eventuelt måtte gis gjennom rundskriv. Utvalget har i punkt 5.1.2 knyttet enkelte ytterligere kommentarer til kundebegrepet.

3 Anvendelsesområde

3.1 Rapporteringspliktige – hvilke virksomheter omfattes av loven?

3.1.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 2 angir hvilke virksomheter og personer direktivet gjelder for. Kretsen av pliktsubjekter er noe utvidet sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv ved at utleiemeglere, en større krets av forhandlere av varer og tilbydere av spilltjenester er omfattet. Utvalget har i NOU 2015: 12 foreslått lovendringer for å oppfylle disse direktivforpliktelsene. Det ble i den forbindelse presisert at utvalget i andre delutredning ville foreta en bredere gjennomgang av hvitvaskingslovens virkeområde. Spørsmålet er dels om den nåværende hvitvaskingsloven bør innsnevres på områder der den går lenger enn direktivet, dels om loven på enkelte punkter bør utvides utover det direktivet krever.

Forpliktelsene etter fjerde hvitvaskingsdirektiv er minstekrav. Etter artikkel 4 skal medlemsstatene i samsvar med en risikobasert tilnærming sørge for at bestemmelsene i direktivet utvides til helt eller delvis å gjelde andre yrkesgrupper og kategorier av foretak enn de som omfattes av artikkel 2 nr. 1, dersom de utøver virksomhet som særlig kan tenkes å bli brukt til hvitvasking og terrorfinansiering. Ved vurderingen av om anvendelsesområdet bør være videre enn direktivet krever, må hensynet til effektiv forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering veies opp mot blant annet belastningen som påføres den rapporteringspliktige og hensynet til vern av personopplysninger.

FATFs reviderte anbefalinger fra 2012 har et snevrere virkeområde enn EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv. Det er derfor ikke nødvendig med en særskilt gjennomgang av hvilke aktører de reviderte anbefalingene omfatter. Ifølge FATF-rapporten er hvitvaskingslovens anvendelsesområde i samsvar med 2012-anbefalingene, bortsett fra når det gjelder reguleringen av kasinoer. Disse er i NOU 2015: 12 foreslått omfattet av hvitvaskingsloven. I FATF-rapporten påpekes det likevel at FX spot trading (spotkontrakter i valuta) faller utenfor hvitvaskingsregelverkets område, men uten at dette har fått betydning for karaktersettingen i rapporten.

Det sentrale elementet i det finansielle systemet er finansforetakene. Hvitvaskingsregelverket er i stor grad bygget opp rundt banker. Dersom finanssystemet misbrukes til å hvitvaske penger eller finansiere terrorisme, vil en transaksjon eller aktivitet normalt involvere et finansforetak. Enkelte yrkesgrupper og aktører letter tilgangen til det finansielle systemet – de beskytter portene til det finansielle systemet («protect the gates to the financial system»).[22] Disse foretakene og personene kalles derfor «gatekeepers». Gruppen omfatter tradisjonelt profesjonelle aktører som kan tilby finansiell ekspertise som advokater, regnskapsførere, skatterådgivere, eiendomsmeglere og tilbydere av virksomhetstjenester. Slike foretak og aktører er underlagt FATFs anbefalinger, direktivet og hvitvaskingsloven, blant annet ut fra at de vil lette tilgangen til det finansielle systemet og være i en posisjon som gir innsikt i kundenes disposisjoner. Ut fra dette har denne gruppen mulighet til å avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. En slik «gatekeeper»-posisjon kan være et moment i vurderingen av om flere aktører skal underlegges regelverket.

Utvalget har foretatt en gjennomgang av enkelte av dagens rapporteringspliktige og også vurdert om andre aktører skal underlegges regelverket. Gjennomgangen er foretatt slik at utvalget først gjennomgår foretak eller grupper som er rapporteringspliktige i dag der det, slik utvalget ser det, er grunn til å vurdere rapporteringsplikten nærmere. Deretter omtales aktørene som etter dagens lov kan underlegges loven ved bestemmelse om dette i forskrift. Avslutningsvis drøfter utvalget mulige nye rapporteringspliktige.

3.1.2 Eksisterende rapporteringspliktige virksomheter i lys av ny finansforetakslov

Ny lov om finansforetak ble vedtatt 10. april 2015. I loven er det gjort enkelte endringer i begrepsbruk som har betydning for hvitvaskingsloven.

I gjeldende hvitvaskingslov er rapporteringspliktige angitt i § 4. Angivelsen omfatter blant annet finansinstitusjoner, e-pengeforetak, foretak som driver valutavirksomhet, forsikringsselskaper, betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester. Alle disse foretakene og selskapene faller nå inn under finansforetaksloven.

Uttrykket «finansinstitusjon», som benyttes i hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 1, brukes ikke i finansforetaksloven. «Finansinstitusjon» omfattet tidligere alle selskap, foretak eller andre institusjoner som drev finansieringsvirksomhet. Visse foretak var eksplisitt unntatt denne definisjonen, blant andre betalingsforetak og e-pengeforetak. Det nye, generelle uttrykket i finansforetaksloven er «finansforetak», men den type foretak som faller inn under dette begrepet er ikke sammenfallende med foretakene som falt inn under begrepet «finansinstitusjon». Betalingsforetak og e-pengeforetak var ikke finansinstitusjoner etter finansieringsvirksomhetsloven, men er nå å anse som finansforetak, når ikke annet følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av finansforetaksloven, jf. finansforetaksloven § 1-3 annet ledd. Låneformidlere var tidligere omfattet av begrepet «finansinstitusjon», men inngår nå ikke i definisjonen av finansforetak i finansforetaksloven § 1-3.

Et alternativ er at hvitvaskingsloven benytter begrepet «finansforetak», men at det da gjøres unntak for pensjonsforetak, som i dag ikke er underlagt loven. Det vil imidlertid kunne skape uklarhet om betalingsforetak og e-pengeforetak er underlagt loven, siden finansforetaksloven § 1-3 selv påpeker at disse foretakstypene bare delvis er underlagt loven som finansforetak.

Ut fra at uttrykket «finansforetak» omfatter pensjonsforetak, som ikke i dag er underlagt hvitvaskingsloven, foreslår utvalget at hvitvaskingsloven i stedet for å bruke begrepet «finansforetak» nevner foretakstypene som skal være underlagt loven. Uttrykket finansinstitusjon blir ikke videreført i loven. Kretsen av rapporteringspliktige er ment å være den samme som før på dette punktet. Utvalget anser dette for å være en informativ og hensiktsmessig måte å regulere hvem som er rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven. Et poeng er også at eventuelle endringer i hvilke typer virksomheter som karakteriseres som «finansforetak» i finansforetaksloven da ikke medfører at nye virksomheter underlegges hvitvaskingsloven uten at det vurderes om det er nødvendig og ønskelig.

Selv om uttrykket «finansforetak» ikke inntas i loven, vil utvalget likevel bruke «finansforetak» fremfor «finansinstitusjon» der det ikke dreier seg om beskrivelse av gjeldende rett, EØS-rett eller FATFs anbefalinger.

3.1.3 Skadeforsikring

Fjerde hvitvaskingsdirektiv omfatter ikke skadeforsikring, se motsetningsvis artikkel 3 nr. 2 bokstav b. Svensk hvitvaskingslov omfatter heller ikke skadeforsikringsvirksomhet. Den norske hvitvaskingsloven omfatter «forsikringsselskaper», jf. § 4 første ledd nr. 8, uten at det er skilt mellom livs- og skadeforsikring. Skadeforsikring er dermed omfattet.

Utvalget har, basert på innspill fra Finanstilsynet, vurdert om skadeforsikring fortsatt skal være omfattet av hvitvaskingsloven. I hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd nr. 3 er tegning av skadeforsikringspoliser, herunder reiseforsikringspoliser og kredittforsikringspoliser nevnt. Bestemmelsen har overskriften «forenklet kundekontroll». Annet ledd medfører fritak for hvitvaskingsloven § 6 første ledd nr. 1, 2 og 4. Det innebærer at ved skadeforsikring har det kun vært nødvendig å foreta kundekontroll når det er mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. Skadeforsikring har ellers vært underlagt loven på vanlig måte, med krav om risikobasert tilnærming til kundekontroll og krav om interne rutiner osv.

Spørsmålet blir dermed om det foreligger slik risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering som tilsier at skadeforsikring fortsatt skal være underlagt hvitvaskingsloven. Det fremgår av den nasjonale risikovurderingen fra 2014 at det ikke bare er livsforsikring som brukes som ledd i hvitvasking.[23] Antallet «mistenkelig transaksjon»-rapporter fra skadeforsikringsforetak har over tid vært høyere enn antallet rapporter fra livsforsikringsforetak. I 2012 kom det 53 «mistenkelig transaksjon»-rapporter fra skadeforsikringsforetak, mens det ble sendt inn 3 rapporter fra livsforsikringsforetak. Tallene for 2013 viste 66 rapporter innen skadeforsikring, og én rapport innen livsforsikring. I 2014 kom det 50 rapporter fra skadeforsikringsforetak og én rapport fra livsforskringsforetak. Tilsvarende tall for 2015 viste at det kom 48 rapporter fra skadeforsikringsforetak og 4 fra livsforskringsforetak. Den nasjonale risikovurderingen viser videre til FATFs typologistudier. Risikovurderingen viser til en FATF-studie fra 2005, der det bl.a. presenteres eksempler på hvitvaskingsmodi for forsikringsprodukter, og innrapporterte tall fra FATF-stater og andre omtales.[24] I FATFs undersøkelser fordeler rapportene seg annerledes enn i Norge: 65 prosent av rapportene var knyttet til livsforsikring, mens 30 prosent var knyttet til skadeforsikring (de resterende 5 prosent gjaldt gjenforsikring). Det må bemerkes at FATFs tall er fra perioden 1999 til 2003, og at det dreier seg om totalt 94 saker. Rapporteringstallene både fra Norge og de som er hentet fra FATF må vurderes ut fra at det kan være en grad av underrapportering. Utvalget finner at det foreligger så stor risiko for hvitvasking gjennom skadeforsikring at skadeforsikringsforetakene fortsatt bør være omfattet av hvitvaskingslovens anvendelsesområde.

Tilsløring av utbytte fra straffbare handlinger ved bruk av skadeforsikring kan oppfattes som å være enklere og mindre risikofylt enn bruk av finansielle instrumenter hvor overvåkningen i dag er mer omfattende.

Etter utvalgets oppfatning er det klart at skadeforsikringsforetakene kan benyttes til hvitvasking gjennom ulike former for forsikringsbedrageri.

Typiske eksempler er forsikring av verdifulle gjenstander hvor det fingeres et skadetilfelle med etterfølgende skadeutbetalinger. Ofte er det mistanke om at gjenstandene er utbytte av straffbare handlinger. Skadeforsikringsforetakene forsikrer på den måten verdier som direkte eller indirekte har en ulovlig opprinnelse. Dette forekommer innen forsikring av løsøre, eiendommer, bedrifter med mer.

Et typisk modus hvor skadeforsikringsforetakene blir utnyttet til tilsløring av gjenstandenes opprinnelse er knyttet til konkurs og arbeidsmiljøkriminalitet. Anleggsmidler, inventar og varelager blir unndratt bobehandling. Gjenstandene flyttes over til nye selskaper som tegner nye forsikringsavtaler. I forbindelse med skader/tyverier utbetales erstatning til det nye firmaet. Erstatningen benyttes til videre investeringer.

Erfaring fra straffesaker de siste årene har avdekket mistanke om at skadeforsikringsforetakene benyttes som ledd i terrorfinansiering. I sakene er det avdekket at personer med opphold i Norge med tilknytning til internasjonale organiserte kriminelle miljøer, fullfinansierer og forsikrer dyre biler, sender dem til Midt-Østen, melder dem stjålet, for deretter å få utbetalt erstatning. Pengesporene viser at erstatningen sendes ut av Norge. Dette er et økende modus.

Etter utvalgets oppfatning er det risiko for at skadeforsikringsprodukter misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. Ved vurderingen av om skadeforsikringsforetak fortsatt skal omfattes av lovens anvendelsesområde er det også lagt vekt på at dette er en type virksomhet som er underlagt loven i dag. Det er også av betydning at det ikke skapes et «hull» i regelverket som kan misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. På bakgrunn av risikovurderingen av skadeforsikringsforetakenes virksomhet, mener utvalget at rapporteringsplikten videreføres. Både skadeforsikringsforetak og livsforsikringsforetak er derfor underlagt loven. Når skadeforsikring først underlegges loven, innebærer lovens system at det ikke kan gjøres unntak slik det er gjort tidligere. Alle lovens forpliktelser vil gjelde for skadeforsikringsforetakene.

3.1.4 Tilbydere av posttjenester ved formidling av verdisendinger

Det fremgår av hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 10 at loven gjelder for «tilbydere av posttjenester ved formidling av verdisendinger». I EUs andre postdirektiv[25] er «verdisending» definert som «postsending som er forsikret for det beløp som senderen angir, i tilfelle tap, tyveri eller skade», se artikkel 2 nr. 10. Posten Norge AS tilbyr tjenesten verdibrev, som innebærer at sendingen forsikres. Verdibrev kan ifølge Postens nettsider bare sendes innenlands. Det er ikke kjent om andre tilbydere av posttjenester som har konsesjon i Norge tilbyr lignende tjenester.

Hvitvaskingsloven gjaldt fra 2003 for postoperatører ved formidling av «postsendinger». Anvendelsesområdet ble innsnevret til verdisendinger ved forrige lovendring. Bakgrunnen for at postoperatører ble underlagt rapporteringsplikt, var at lovgiver ville gjennomføre FATFs spesialanbefaling VI om alternative overføringssystemer, se Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 10.2.5:

«Etter departementets oppfatning må terroranbefaling nr. VI forstås slik at alle overføringssystem skal omfattes, uavhengig av om det skjer fysisk eller elektronisk overføring av penger.»

Denne oppfatningen deler ikke utvalget. Etter utvalgets syn gjelder ikke FAFTs anbefalinger for ytere av penge- og verditransporttjenester. Det vises til FATFs ordliste, hvor «money or value transfer services» defineres som «financial services that involve the acceptance of cash, cheques, other monetary instruments or other stores of value and the payment of a corresponding sum in cash or other form […]». Dette må forstås slik at FATFs anbefalinger gjelder betalingstjenester, ikke tjenester som går ut på å transportere kontanter.

Det kan nevnes at pengetransport heller ikke anses som pengeoverføring etter hvitvaskingsdirektivet. Dette fremgår av direktivet artikkel 2 nr. 3 siste setning, som viser til definisjonen av «money remittance» i EUs betalingstjenestedirektiv[26] artikkel 4 nr. 13. Her er pengeoverføring definert som «means of payment services where funds are received for a payer, without any payment accounts being created in the name of the payer or the payee, for the sole purpose of transferring a corresponding amount […]».

Verken direktivet eller FATFs anbefalinger krever, slik utvalget ser det, at hvitvaskingsreglene skal gjelde ved formidling av verdisendinger. De svenske hvitvaskingsreglene gjelder ikke for tilbydere av posttjenester. Den danske lovgivningen omfatter derimot «[e]rhvervsmæssig fysisk pengetransport». Spørsmålet er om formidling av verdisendinger er en virksomhet som særlig kan tenkes å bli brukt til hvitvasking, slik at hvitvaskingsreglene likevel bør gjelde.

Europakommisjonen la 2. februar 2016 frem forslag til «action plan» der mulige tiltak rettet mot «cash shipped by freight or post» tas opp. Dette ble ikke fulgt opp i forslaget til endringsdirektiv som ble fremlagt 5. juli 2016, se omtalen av endringsdirektivet i punkt 1.5.

Etter utvalgets oppfatning er risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering gjennom tjenesten «verdibrev» eller andre lignende verdisendinger svært begrenset. Utvalget viser også til at forpliktelsen fremstår som lite praktisk. Økokrim har aldri mottatt en rapport knyttet til formidling av verdisendinger. Risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering er større ved formidling av verdisendinger til utlandet enn ved verdisendinger innenlands. Det vises til den nasjonale risikovurderingen. Her fremheves som et problem at norske kontanter smugles over landegrensen og veksles i utlandet.[27] Formidling av verdisendinger innenlands er derimot ikke nevnt som en virksomhet med høy risiko for å bli brukt til hvitvasking eller terrorfinansiering. Behovet for å la hvitvaskingsloven gjelde ved formidling av verdisendinger innenlands må antas å være begrenset. Det vises særlig til at sending av kontanter ikke innebærer en form for ombytting som er egnet til å tilsløre midlenes opprinnelse. Kontantene er de samme. Man oppnår at pengene flyttes fra ett sted til et annet i landet. En mulighet kan derfor være å sondre mellom formidling av verdisendinger innenlands og over landegrensene.

Verdibrev kan tenkes misbrukt til hvitvasking ved forsikringsbedrageri. Her er hvitvaskingsrisikoen sammenlignbar med den som gjelder for skadeforsikring, jf. punkt 3.1.3. Modus kan bestå i at hvitvaskeren ødelegger eller på annen måte stopper verdibrevet fra å bli levert, for deretter å heve forsikringssummen.

For Posten Norge AS er det enkelte praktiske utfordringer ved å være underlagt hvitvaskingsregelverket. Posten er pålagt å tilby tjenesten verdibrev ved minst ett sted i hver kommune. Det innebærer at et stort antall personer må gis opplæring om hvitvaskingsregelverket og holde denne kunnskapen ved like. Det kan likevel hevdes at dette ikke i seg selv er en tungtveiende innvending mot å pålegge rapporteringsplikt, fordi Posten per i dag tilbyr banktjenester gjennom samarbeid med bank. Som følge av dette vil ansatte uansett måtte læres opp til å gjennomføre kundetiltak mv.

Et annet argument, som gjelder både Posten Norge AS og eventuelle private aktører, er at pliktene etter hvitvaskingsloven sjelden vil inntre. Tilbydere av posttjenester vil ikke være pålagt å utføre kundetiltak i normaltilfellene, fordi formidling av verdisendinger normalt ikke innebærer «etablering av kundeforhold» etter dagens hvitvaskingslov § 6 første ledd nr. 1. Tilbyderen vil sjelden eller aldri vite om verdisendingen inneholder mer enn 100 000 kroner, slik at det foreligger plikt til kundekontroll etter dagens lov § 6 første ledd nr. 2. I følge Postens egne nettsider, skal verdien på innholdet begrenses oppad til 40 000 kroner. Dette innebærer selvfølgelig ikke at verdibrev ikke kan inneholde mer verdifulle forsendelser, men Postens tilbud om forsikring er begrenset til dekning av 40 000 kroner. At de ansatte skal være pålagt å gjennomføre kundekontroll etter dagens lov § 6 første ledd nr. 3 på grunn av «mistanke» om at verdisendingen har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, er heller ikke særlig aktuelt. Den som sender en lukket verdisending vil neppe opplyse om sendingens virkelige innhold dersom innholdet har tilknytning til en straffbar handling. Det er ikke mistenkelig i seg selv å sende en lukket verdisending. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det vil forekomme tilfeller der personen som ønsker å sende et verdibrev fremstår som mistenkelig, eller avslører noe om hvilket innhold verdibrevet skal ha.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om kostnadene det medfører å være underlagt hvitvaskingsreglene ved formidling av verdisendinger, står i rimelig forhold til risikoen for hvitvasking. Her har det også betydning at lovforslaget tar sikte på å innføre et effektivt tilsyns- og sanksjonsregime. For å sikre en viss likebehandling av de ulike aktørene bør man unngå at enkelte aktører pålegges en rapporteringsplikt «for sikkerhets skyld», uten at det i praksis vil være aktuelt å føre et effektivt tilsyn. Per i dag føres det ikke tilsyn med at tilbydere av posttjenester overholder hvitvaskingsreglene. Det er vanskelig å forsvare at begrensede tilsynsressurser settes av til dette, sett i lys av den begrensede hvitvaskingsrisikoen. Etter utvalgets oppfatning kan ikke risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering gjennom formidling av verdisendinger forsvare at tilbydere av posttjenester fortsatt skal være rapporteringspliktige. Utvalget nevner også at Posten Norge AS i sitt høringssvar 28. april 2016 til NOU 2015: 12 har kommet med innspill til arbeidet med andre delutredning. Utvalgets vurderinger bekreftes i stor grad av Posten Norge AS’ egne vurderinger av risiko. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at «tilbyder av posttjenester ved formidling av verdisendinger» ikke lenger skal være rapporteringspliktige.

Et spørsmål som har nær forbindelse med dette, er om hvitvaskingsloven bør gjelde for aktører som driver fysisk pengetransport, se punkt 3.1.16.

3.1.5 Verdipapirregistre – («centralised securities depository» – CSD)

Utvalget har i sitt arbeid fått innspill fra Verdipapirsentralen ASA (VPS). VPS har reist spørsmål om fjerde hvitvaskingsdirektiv krever at verdipapirregistre underlegges hvitvaskingsregelverket. Det ble i den forbindelse påpekt at det i Danmark er uklart om verdipapirregistre er underlagt hvitvaskingsloven.

Hvitvaskingsdirektivet definerer «financial institution» som bl.a. foretak som utfører en av aktivitetene listet opp i direktiv 2013/36/EU Anneks I, punkt 2–12, 14 og 15. Punkt 12 nevner «[s]afekeeping and administration of securities». Et verdipapirregister inneholder registre over finansielle instrumenter. I praksis finnes det i dag svært få fysiske finansielle instrumenter. Finansielle instrumenter og rettigheter knyttet til instrumentene er derfor knyttet til registreringen av disse i et verdipapirregister. I forarbeidene til gjeldende hvitvaskingslov ble det lagt til grunn at verdipapirregistre etter direktivet skal være underlagt hvitvaskingsreglene.[28]

Direktivet ble ikke tolket på denne måten i Danmark. I bemerkningene til forslaget til gjeldende hvitvaskingslov ble det eksplisitt sagt at bl.a. Københavns Fondsbørs og Værdipapircentralen ikke var underlagt loven.[29] Begrunnelsen er at disse ikke har «direkte kundekontakt men optræder som formidlere for finansielle virksomheder og andre virksomheder, der er involveret i finansielle transaktioner». Videre ble det derfor påpekt at dersom «disse forudsætninger ændres, således at virksomhederne får direkte kundekontakt, vil der skulle foretages en vurdering af, om virksomhederne er omfattet af lovforslaget». Det synes som om Sverige ikke har underlagt verdipapirregistre hvitvaskingsregelverket, men utvalget er kjent med at det svenske verdipapirregisteret Euroclear Sweden (ES), stiller som vilkår for utstedere at de besvarer spørsmål knyttet til hvitvaskingsloven for å kunne slutte seg til ES.[30]

Etter utvalgets oppfatning er det uklart ut fra hvitvaskingsdirektivet alene om verdipapirregistervirksomhet er underlagt direktivet. Det er da spørsmål om andre kilder kan gi veiledning. Utvalget har funnet det relevant å se hen til direktiv 2014/65/EU om markedet for finansielle instrumenter («MiFID II»). Hvitvaskingsdirektivet viser til direktiv 2013/36/EU anneks I punkt 12. Dette punktet omfatter «[s]afekeeping and administration of securities». Uttrykket gjenfinnes i beskrivelsen av en av de tilknyttede tjenestene som verdipapirforetak kan få tillatelse til å drive etter MiFID II, slik denne er endret etter forordning (EU) 909/2014 om forbedring av verdipapiroppgjør i EU og om verdipapirregistre (heretter «CSDR»):

«Safekeeping and administration of financial instruments for the account of clients, including custodianship and related services such as cash/collateral management and excluding providing and maintaining securities accounts at the top tier level (‘central maintenance service’) referred to in point (2) of Section A of the Annex to the Regulation (EU) No 909/2014.»

I CSDR ekskluderes en av kjernetjenestene for verdipapirregistre, nemlig det å tilby og forvalte verdipapirkonti på høyeste nivå (central maintenance service). Lovutvalget mener dette taler for at «safekeeping and administration», som er formuleringen fjerde hvitvaskingsdirektiv benytter gjennom henvisningen til direktiv 2013/36/EU anneks I, i utgangspunktet også omfatter virksomhet som drives av verdipapirregister. Dette kan tale for at verdipapirregistre omfattes av hvitvaskingsdirektivets anvendelsesområde, men det gir ikke grunnlag for en sikker konklusjon.

Utvalget har vurdert om risiko for hvitvasking og terrorfinansiering tilsier at verdipapirregistre fortsatt skal underlegges hvitvaskingsloven. Utvalget viser til at det dreier seg om likvide formuesgjenstander av stor økonomisk verdi og med til dels stor omsetningshastighet. Med andre ord er det lett å flytte høye beløp gjennom lange transaksjonskjeder svært raskt. Dette taler for at verdipapirregistre underlegges hvitvaskingsregelverket.

CSDR åpner for at medlemslandene kan tillate andre enn verdipapirregistrene, det vil si kontoførere, å tilby kjernetjenesten «safekeeping and administration of securities», jf. CSRD artikkel 31. Det er da kontoførerne som vil foreta selve registreringen («recording book entries into securities accounts maintained by CSDs»). Ut fra dette mener utvalget det er forsvarlig å begrense hvitvaskingslovens anvendelsesområde for verdipapirregistre til å gjelde for verdipapirregister når det ikke benyttes ekstern kontofører som er rapporteringspliktig, jf. lovforslaget § 4 første ledd bokstav l.

I Norge i dag er det kun VPS som har tillatelse til å føre verdipapirregister. Det er bare kontoførere som kan åpne konto og registrere rettigheter til finansielle instrumenter i VPS. VPS har dermed i praksis ingen kundekontakt: Kontohaverne, rettighetshaverne og utstederne forholder seg til sin kontofører. Avtaleforholdet mellom kontohaverne og utstederne er også med kontofører. Slik VPS opererer i dag vil VPS ikke være underlagt utvalgets forslag til hvitvaskingslov som rapporteringspliktig.

Verdipapirregisterloven[31] krever imidlertid ikke at registerføringen skjer ved bruk av kontoførere. Bruken av kontofører skal godkjennes av Finanstilsynet. Dersom det skjer en endring av praksis, slik at VPS selv fører konti i fremtiden, vil VPS være underlagt hvitvaskingsloven etter utvalgets forslag til anvendelsesområde. VPS vil da ikke nødvendigvis benytte ekstern kontofører som er rapporteringspliktig.

CSDR er ikke til hinder for at medlemsstatene overlater til verdipapirregistrene å benytte kontoførere som ikke selv er underlagt hvitvaskingsregelverket. VPS har eksempelvis tidligere hatt sentrale motparter, jf. verdipapirhandelloven[32] § 13-1, som kontofører. Disse er ikke underlagt hvitvaskingsloven. Utvalget anser det som hensiktsmessig ut fra en risikovurdering at verdipapirregister som benytter kontofører som ikke er rapporteringspliktig, underlegges hvitvaskingsloven.

3.1.6 Advokater

Dagens hvitvaskingslov gjelder for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand når de bistår eller opptrer på vegne av klienter ved planlegging eller utføring av finansielle transaksjoner eller transaksjoner som gjelder fast eiendom eller gjenstander med verdi over 40 000 kroner, jf. § 4 annet ledd nr. 3. Advokater ble første gang gjort til rapporteringspliktige i hvitvaskingsloven av 2003. Dette ble gjort som følge av at andre hvitvaskingsdirektiv utvidet kretsen av rapporteringspliktige til å omfatte bl.a. advokater.

I Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 5.5 gis det en redegjørelse for forslaget til innføring av rapporteringsplikt for advokater. Det fremgår her at angivelsen av hvitvaskingsregelverkets saklige virkeområde ble holdt adskilt fra spørsmålet om hvilke rapporteringsplikter som skal pålegges de ulike grupper rapporteringspliktige. Departementet vurderte om advokatene bare skulle omfattes av regelverket i enkelte situasjoner eller om anvendelsesområdet skulle gjøres generelt. Etter en helhetsvurdering kom departementet frem til at det ikke burde innføres et generelt anvendelsesområde for advokater, men at loven burde avgrense virkeområdet for advokater. Bestemmelsen som ble foreslått, og som ble videreført i hvitvaskingsloven fra 2009, var basert på direktivbestemmelsen i annet hvitvaskingsdirektiv.

Utvalget har vurdert nærmere angivelsen av lovens anvendelsesområde for advokater. Ut fra de ulike hensyn som må avveies når det gjelder anvendelse av loven for advokater og eventuelle unntak fra advokaters rapporteringsplikt, er det etter utvalgets oppfatning naturlig å foreta en ny gjennomgang av lovens anvendelse for advokater.

Direktivet gir loven anvendelse for advokater i visse situasjoner. I henhold til direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt (3) bokstav b gjelder direktivet for:

«notaries and other independent legal professionals, where they participate, whether by acting on behalf of and for their client in any financial or real estate transaction, or by assisting in the planning or carrying out of transactions for their client concerning the:

(i) buying and selling of real property or business entities;

(ii) managing of client money, securities or other assets;

(iii) opening or management of bank, savings or securities accounts;

(iv) organisation of contributions necessary for the creation, operation or management of companies;

(v) creation, operation or management of trusts, companies, foundations, or similar structures»

I direktivet er hensynet til personvern, rettssikkerhetshensyn og hensynet til det særlige tillitsforhold mellom advokater og deres klienter avveid gjennom et spesifikt angitt virkeområde, kombinert med unntak fra plikten til å avvise kunder og unntak fra plikten til å rapportere til FIU-en. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig at lovens anvendelse for advokater angis gjennom en bestemmelse som ligger tett opp mot direktivet. Utvalget har foreslått en endring i forhold til gjeldende rett på dette punktet, se lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c.

Forslaget omfatter «advokater og andre som driver selvstendig rettshjelpsvirksomhet». Hvem dette er reguleres nærmere i bl.a. domstolloven.[33] I Norge i dag har vi et såkalt «rettshjelpsmonopol». Det skilles mellom adgang til å yte rettslig bistand under rettergang og adgang til å yte rettslig bistand utenfor rettergang. Utgangspunktet er at det i første rekke er advokater med norsk bevilling som har adgang til å utøve rettshjelpsvirksomhet både i og utenfor rettergang. Etter prosesslovgivningen er det advokater som har adgang til å utøve ervervsmessig rettshjelpsvirksomhet, som prosessfullmektig under rettergang. Etter domstolloven § 218 er adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet utenfor rettergang i utgangspunktet forbeholdt advokater. Advokatlovutvalget foreslo i NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» å åpne for at alle får adgang til å yte rettslig bistand utenfor rettergang. For så vidt gjelder adgangen til å møte som prosessfullmektig for domstolene, foreslo utvalget enkelte justeringer. Hvorvidt rettshjelpsmonopolet bør oppheves ligger utenfor denne utredningens mandat. Avhengig av resultatet av det videre arbeidet med NOU 2015: 3, vil lovteksten i hvitvaskingsloven måtte justeres for eventuelt å ta hensyn til at andre enn de som omfattes av domstolloven § 218, eventuelt får rett til å utøve rettshjelpsvirksomhet.

Domstolloven § 218 åpner også for at enkelte andre enn advokater kan utøve rettshjelpsvirksomhet. Det gjelder for det første den som har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Videre kan statsautoriserte og registrerte revisorer utøve rettshjelpsvirksomhet innenfor enkelte spesifiserte områder. Den som har tilfredsstillende utdannelse innen spesielle rettsområder kan gis tillatelse av Tilsynsrådet til å yte rettshjelp på det området. Når særlige grunner foreligger, kan Tilsynsrådet også gi tillatelse til spesielle rettshjelptiltak. Det omfatter tiltak som Juss-Buss, Jussformidlingen og Jusshjelpa. Kongen kan i forskrift fastsette regler om i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår utenlandske advokater skal ha adgang til å yte rettshjelp.

Gjeldende hvitvaskingslov omfatter kun de som yter «selvstendig» juridisk bistand. Kvalifikasjonen tar sikte på å klargjøre at «husadvokater», «bedriftsadvokater», «internadvokater» mv. ikke omfattes.[34] Utvalget foreslår at kvalifikasjonen videreføres. Når advokater driver eiendomsmegling i medhold av norsk advokatbevilling, jf. eiendomsmeglingsloven[35] § 2-1 første ledd nr. 2, følger de regelverket for eiendomsmeglere.

3.1.7 Forhandlere av varer

3.1.7.1 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 7 gjelder loven for forhandlere av gjenstander «ved transaksjoner i kontanter på 40 000 norske kroner eller mer eller et tilsvarende beløp i utenlandsk valuta». Beløpsgrensen beregnes samlet for transaksjoner som gjennomføres i flere operasjoner som ser ut til å ha sammenheng med hverandre, jf. hvitvaskingsforskriften § 3 annet ledd. Grensen må ses i sammenheng med plikten til å foreta kundekontroll, jf. hvitvaskingsloven § 6 og hvitvaskingsforskriften § 3. Plikten til å foreta kundekontroll inntrer når minst 40 000 kroner betales i kontanter, når enten den totale kjøpesummen er 100 000 kroner eller det foreligger mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering.

Den nåværende beløpsgrensen på 40 000 norske kroner eller et tilsvarende beløp i utenlandsk valuta ble videreført ved forrige lovrevisjon. Den har dermed siden 2003 vært vesentlig lavere enn grensen på 15 000 euro i tredje hvitvaskingsdirektiv.[36] Dette ble begrunnet med at departementet mente hvitvaskingsfaren var særlig stor ved kontanttransaksjoner, samtidig som beløpsgrensen ikke ble ansett å stride mot personvernhensyn eller være uforholdsmessig byrdefull for aktørene.[37]

Etter hvitvaskingsloven § 4 femte ledd andre punktum kan departementet ved forskrift la enkelte eller flere av bestemmelsene i loven få anvendelse for forhandlere av gjenstander ved transaksjoner over bestemte beløpsgrenser ved bruk av nærmere angitte typer betalingsmiddel. Forskriftshjemmelen har ikke vært benyttet.

3.1.7.2 EØS-rett

Etter artikkel 2 nr. 1 punkt 3 bokstav e gjelder fjerde hvitvaskingsdirektiv fysiske eller juridiske personer som er forhandlere av varer («goods») dersom det betales kontant for et beløp på 10 000 euro eller mer, uansett om betalingen skjer på en gang eller ved flere betalinger som synes å ha sammenheng med hverandre. Bestemmelsen er utvidet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 punkt 3 bokstav e, hvor beløpsgrensen var 15 000 euro.

3.1.7.3 Utvalgets vurderinger

3.1.7.3.1 Terminologi

Dagens hvitvaskingslov omtaler «forhandlere av gjenstander» som rapporteringspliktig gruppe. Etter utvalgets oppfatning er «forhandlere av varer» en mer korrekt oversettelse av direktivets terminologi «persons trading in goods». Utvalget foreslår derfor at betegnelsen på denne gruppen av rapporteringspliktige endres til «forhandlere av varer».

3.1.7.3.2 Beløpsgrense

Etter utvalgets oppfatning gjennomfører hvitvaskingsloven § 4 annet ledd nr. 7 fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 bokstav e.

I utvalgets første delutredning, NOU 2015: 12 kapittel 2, vurderte utvalget hvorvidt det bør innføres en beløpsgrense for kontantvederlag som et alternativ til rapporteringsplikt, og hvordan en slik eventuell begrensning burde håndheves. Utvalget delte seg i tre fraksjoner. Utvalgets medlemmer Damslora, Hana, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Sigurdsen og Stokmo anbefalte ikke å innføre en slik beløpsgrense. Medlemmene Munch Thore, Sigurdsen og Stokmo foreslo at forhandlere gis rett til konsekvent å betinge seg betaling på annen måte enn med kontanter over beløpsgrensen, slik at forhandleren kan velge seg bort fra hvitvaskingslovens forpliktelser, se medlemmenes forslag til endring av finansavtaleloven[38] § 38 i punkt 15.2.2. Utvalgets medlemmer Holberg, Lund og Utne foreslo å innføre en beløpsgrense for kontantvederlag på 40 000 kroner, som bør suppleres med en rapporteringsplikt for nærmere angitte forhandlere av varer, uavhengig av oppgjørsform, se lovforslag inntatt i punkt 15.2.1.

For det tilfelle at det ikke innføres en absolutt beløpsgrense for kontantvederlag, har utvalget vurdert om den nåværende beløpsgrensen på 40 000 kroner bør endres, om loven bør utvides til å omfatte andre betalingsformer enn kontant betaling, og om selgere av tjenester bør være underlagt hvitvaskingsregelverket.

Det forhold at fjerde hvitvaskingsdirektiv senket beløpsgrensen fra 15 000 euro til 10 000 euro for å øke årvåkenheten knyttet til store kontantbetalinger, kan tilsi at også beløpsgrensen i hvitvaskingsloven nedjusteres noe. På den annen side har det gått seks år siden grensen på 40 000 kroner ble stadfestet. Det taler isolert sett for en viss oppjustering, for å motvirke effekten av den alminnelige prisstigningen i perioden.

Utvalget foreslår at beløpsgrensen på 40 000 kroner videreføres. Grensen bør også gjelde tilsvarende for beløp betalt kontant i utenlandsk valuta. Utvalget viser til at det har en viss verdi å videreføre en innarbeidet beløpsgrense.

3.1.7.3.3 Andre betalingsmidler enn kontanter

Departementet har adgang til i forskrift å utvide virkeområdet til å omfatte forhandlere av gjenstander også når det benyttes andre betalingsmidler enn kontanter. Spørsmålet er om forskriftshjemmelen bør videreføres, oppheves eller om loven bør utvides til å omfatte andre betalingsformer enn kontantbetaling. En eventuell utvidelse må begrunnes i at betaling med andre betalingsmidler representerer en særlig hvitvaskingsrisiko på linje med kontantbetaling.

Verdifulle varer vil kunne være et egnet objekt til å plassere utbytte av straffbare handlinger, uavhengig av betalingsformen. Det gjelder særlig varer som er forholdsvis enkle å transportere, og dessuten beholder sin verdi over tid. Kjøp av slike varer kan innebære en hvitvaskingsrisiko også ved bruk av andre betalingsmidler enn kontanter, f.eks. ved bruk av bankkort eller betaling med mobiltelefon.

Hvitvaskingsrisikoen antas å være størst når verdifulle varer kjøpes ved bruk av betalingskort tilknyttet kontoer utenfor Norge. Her kan det være vanskelig å spore kortinnehaverens identitet. Ved bruk av utenlandske betalingskort og ved betaling over landegrensene på andre måter er det enklere for de kriminelle å skjule sin inntekt og formue for skattemyndighetene. Ifølge Skattedirektoratet er det ikke uvanlig at utbytte fra kriminell virksomhet i Norge sendes til banker i utlandet for å tilsløre opprinnelsen, for deretter å bli benyttet til varekjøp i Norge med utenlandske betalingskort. Det kan i den forbindelse nevnes at antall transaksjoner med utenlandske betalingskort i Norge har økt langt mer enn antall betalinger med norske betalingskort.[39]

Trolig er det mindre risiko for hvitvasking knyttet til kjøp av varer med norske betalingskort, fordi det er vanskeligere og mer risikabelt å plassere utbytte av straffbare handlinger på konto i en norsk bank. Mulighetene til å unndra skatt er dessuten mer begrenset. Det kan likevel ikke utelukkes at det også er en hvitvaskingsrisiko knyttet til varekjøp med norske betalingskort.

Hensynet til å begrense den samlede overvåkningen av privatpersoner og til at næringslivet ikke bør påføres et kostnadskrevende rapporteringsregime, tilsier at lovens virkeområde ikke bør utvides med mindre det kan påvises et klart behov. På bakgrunn av økningen i bruken av utenlandske betalingskort har utvalget vurdert om lovens anvendelsesområde skal utvides til å gjelde når forhandlere av varer mottar betaling med utenlandske betalingskort over beløpsgrensen.

Utvalget antar at det kan by på praktiske utfordringer for forhandlere av varer å skulle undersøke opphavslandet til betalingskort. Innenfor EØS-området vil en forskjellsbehandling av ulike betalingskort antakeligvis rammes av forbudet i EØS-avtalens artikkel 4 mot forskjellsbehandling med grunnlag i nasjonalitet. Dersom det skulle innføres en rapporteringsplikt for utenlandske kort, ville plikten måtte begrenses til kort utstedt utenfor EØS. Det kan by på problemer å kartlegge hvor et kort er utstedt. Kort kan være utstedt i ett land for en bank etablert i et annet land, noe som kan gjøre det svært vanskelig å praktisere regelverket. Utvalget viser også til at det er noe usikkert om Norge har adgang til å forskjellsbehandle utenlandske betalingskort på denne måten ut fra andre avtaler og samarbeid Norge deltar i, f.eks. ulike frihandelsavtaler eller OECD-samarbeidet. Ut fra dette foreslås det ikke at rapporteringsplikten for forhandlere av varer utvides til også å omfatte transaksjoner over beløpsgrensen på 40 000 kroner, foretatt med betalingskort utstedt i utlandet.

3.1.7.3.4 Rapporteringsplikt uavhengig av oppgjørsform for enkelte grupper forhandlere

Utvalget har også vurdert om lovens anvendelsesområde skal utvides for enkelte grupper av forhandlere av varer, uavhengig av oppgjørsform. Dette må ses i sammenheng med forslagene fra de ulike fraksjonene i NOU 2015: 12 kapittel 2. En av fraksjonene i NOU 2015: 12 foreslo at det innføres en beløpsgrense for kontantvederlag som bør suppleres med rapporteringsplikt for nærmere angitte forhandlere av varer uansett oppgjørsform. Innføring av en rapporteringsplikt for enkelte grupper av forhandlere uavhengig av oppgjørsform kan tenkes gjennomført på ulike måter, og kan også kombineres med forslagene fra de to andre fraksjonene i NOU 2015: 12.

Dersom forslaget fra den fraksjonen som ønsket å opprettholde en generell rapporteringsplikt for kontanttransaksjoner over 40 000 kroner legges til grunn, er det et alternativ at alle forhandlere av varer har en rapporteringsplikt ved kontanttransaksjoner over beløpsgrensen og at enkelte grupper forhandlere i tillegg har rapporteringsplikt for transaksjoner over beløpsgrensen uavhengig av oppgjørsform. Man kan, om man baserer seg på forslaget fra den tredje fraksjonen, tenke seg en løsning der forhandlere generelt gis rett til å betinge seg betaling på annen måte enn kontanter, men at visse grupper av forhandlere ikke på denne måten vil kunne velge seg bort fra hvitvaskingsregelverket fordi rapporteringsplikten gjelder for transaksjoner over beløpsgrensen uansett oppgjørsform.

Bakgrunnen for at utvalget har vurdert en rapporteringsplikt uavhengig av oppgjørsform, er at omsetning av enkelte typer varer kan innebære en særlig risiko for hvitvasking uavhengig av om betalingen skjer med kontanter eller med andre betalingsmidler. Det er særlig forhandlere av varer med høy verdi det er aktuelt å underlegge hvitvaskingsregelverket. Typen varer kan være f.eks. klokker, kunst, biler eller edelstener. Belgia og Spania har denne type regler. I Spania er forhandlere av smykker, edelstener og dyre metaller omfattet av lovgivningen om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, uavhengig av oppgjørsform. Belgia har utvidet regelverket til å omfatte forhandlere av diamanter.

En utvelgelse av forhandlere som eventuelt skulle underlegges rapporteringsplikt uansett om det settes en beløpsgrense eller ikke, vil kreve nærmere risikovurderinger. På det nåværende tidspunkt er ikke forhandlere underlagt tilsyn. Ved tilsyn kan det gi bedre grunnlag for å vurdere risiko og eventuelt beløpsgrenser. Utvalget foreslår derfor ikke en rapporteringsplikt for utvalgte forhandlere av varer uavhengig av oppgjørsform.

Dagens hvitvaskingslov gir forskriftshjemmel for å utvide lovens anvendelsesområde for forhandlere av gjenstander til å gjelde andre betalingsformer. Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Sigurdsen og Stokmo foreslår at denne forskriftshjemmelen ikke videreføres. Utvalgets flertall antar at en slik endring av regelverket eventuelt bør vurderes av Stortinget. Det er tale om en utvidelse av lovens anvendelsesområde som har personvernmessige implikasjoner, som vil kunne kreve vurderinger av internasjonale forpliktelser, og som vil medføre økt ressursbruk og økte kostnader for de som underlegges loven samt for myndigheten som skal føre tilsyn med at loven overholdes.

UtvalgsmedlemmeneHolberg, Lund og Utne foreslår at forskriftshjemmelen i dagens hvitvaskingslov § 4 femte ledd, som gir departementet anledning til å i forskrift la enkelte eller flere av bestemmelsene i loven få anvendelse for forhandlere av gjenstander ved transaksjoner over bestemte beløpsgrenser ved bruk av nærmere angitte typer betalingsmiddel, videreføres med enkelte endringer. Spørsmålet om å utvide hvitvaskingslovens anvendelsesområde til nærmere angitte forhandlere av varer uavhengig av betalingsform må baseres på en vurdering av risiko. En risikoanalyse som kunne indikere hvilke grupper av forhandlere som kunne være omfattet av en slik bestemmelse, er ikke gjennomført på det nåværende tidspunkt. Disse medlemmer foreslår derfor at det inntas en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å pålegge rapporteringsplikt for enkelte grupper av forhandlere av varer uavhengig av betalingsform. Medlemmene viser til sitt forslag til § 4 sjette ledd tredje punktum, inntatt i punkt 15.2.1.

3.1.7.3.5 Nærmere om kontrollen med eventuelt kontantforbud

Medlemmene Holberg, Lund og Utne anbefaler at kontrollen med overholdelse av et eventuelt kontantforbud, legges til Skatteetaten. Av praktiske hensyn kan det være naturlig at en slik kontrolloppgave eksempelvis gjennomføres i forbindelse med etatens alminnelige bokettersyn.

Det vises til disse medlemmers forslag til § 45 annet ledd bokstav c inntatt i punkt 15.2.1.

3.1.8 Bostyrere

Gjeldende hvitvaskingslov § 4 fjerde ledd gir enkelte av hvitvaskingslovens bestemmelser anvendelse for advokater når de opptrer som bostyrere. Bestemmelsen kom inn samtidig som advokater ble gjort rapporteringspliktige i hvitvaskingsloven fra 2003. Det ble gjort som følge av at et endringsdirektiv til EUs første hvitvaskingsdirektiv utvidet kretsen av rapporteringspliktige. Endringsdirektivet omfattet ikke situasjonen der advokater er bostyrere, men dette ble tatt opp av Konkursrådet i høringsrunden. Konkursrådet fremmet i høringsrunden forslag om at enkelte av bestemmelsene knyttet til undersøkelse og rapportering skulle gjelde for advokater som opptrådte som bostyrere.

Det følger av konkursloven[40] § 122a at bostyrer skal gi opplysninger til påtalemyndigheten dersom det antas å foreligge opplysning om forhold som kan gi grunn til straffeforfølgning mot skyldneren eller noen som har handlet på skyldnerens vegne. Konkursrådet mente det ville være hensiktsmessig at advokater som opptrådte som bostyrere, i tillegg ble underlagt hvitvaskingsregelverkets rapporteringsplikter.

Departementet foretok en konkret vurdering av hvilke plikter advokater som bostyrere skulle være underlagt, og avgrenset anvendelsen mot kundekontroll og registrering av opplysninger, se hvitvaskingsloven § 4 fjerde ledd og Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 5.5.5. Dette synes å ha sammenheng med at reglene om kundekontroll og registrering av opplysninger ikke ville være aktuelle for bostyrere, fordi de ikke etablerer kundeforhold.

Utvalget antar at advokater som opptrer som bostyrere kan få innsikt i opplysninger om transaksjoner med tilknytning til hvitvasking og terrorfinansiering. Det er generelt registrert få rapporter fra advokater til Økokrim.

Utvalget har vurdert om gjeldende regel bør videreføres og om det er grunn til å se på om også andre yrkesgrupper som oppnevnes som bostyrere bør omfattes av tilsvarende regler. Revisorer vil kunne oppnevnes som bostyrere på samme måte som advokater, selv om konkursloven § 77 bestemmer at bostyrer som regel vil være en advokat. I motsetning til advokater vil imidlertid revisorer være underlagt hvitvaskingslovens regler uansett hva slags oppdrag eller rolle de utfører.

Etter utvalgets oppfatning har offentlig oppnevnte bostyrere en noe annen rolle enn det advokater eller revisorer ellers har i sin virksomhet. Bostyreroppgaven er en oppgave på vegne av det offentlige. Som nevnt følger det av konkursloven § 122a at bostyrer skal gi opplysninger til påtalemyndigheten dersom det antas å foreligge opplysning om det i forbindelse med skyldnerens økonomiske virksomhet antas å foreligge forhold som kan gi grunn til straffeforfølgning mot skyldneren eller noen som har handlet på skyldnerens vegne. Konkursboet er ikke en «kunde» i hvitvaskingslovens forstand. Det er derfor ikke naturlig at hvitvaskingsloven gis anvendelse på bostyreres virksomhet som sådan. En undersøkelses- og rapporteringsplikt uten en forutgående plikt til kundetiltak gir begrenset verdi, slik hvitvaskingslovens system er utformet. Grunntanken er at rapporteringspliktige skal kjenne sine kunder og ut fra dette være i stand til å avdekke forhold med tilknytning til hvitvasking og terrorfinansiering.

Direktivet inneholder en egen bestemmelse om offentlige myndigheters rapporteringsplikt i artikkel 36, som er uavhengig av plikt til forutgående kundetiltak. Denne bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 6.5.8. I forbindelse med gjennomføring av denne bestemmelsen har utvalget vurdert en rapporteringsplikt for bostyrere, men kommet til at dette ikke er hensiktsmessig. Utvalget foreslår at advokater som opptrer som bostyrere ikke lenger skal være rapporteringspliktige, og viser til vurderingen av bostyreres rolle i punkt 6.5.8.

3.1.9 Inkassovirksomhet

Inkassovirksomhet er ikke omfattet av FATFs anbefalinger, hvitvaskingsdirektivet eller det norske hvitvaskingsregelverket. Inkassovirksomhet er i liten utstrekning regulert i andre land. Etter hvitvaskingsloven § 4 sjette ledd kan departementet gi loven anvendelse for inkassoforetak. I forarbeidene til hvitvaskingsloven fra 2003 ble det besluttet å unnlate å underlegge inkassoforetak hvitvaskingsregelverket, men heller legge opp til at dette kunne utredes senere. Det ble derfor vedtatt en forskriftshjemmel om adgang til å gi hvitvaskingsloven anvendelse for inkassoforetak.[41] I NOU 2007: 10, som ligger til grunn for gjeldende hvitvaskingslov, unnlot utvalget å foreta en nærmere vurdering av om inkassoforetak skulle underlegges loven.[42] Departementet gjorde heller ingen vurdering av inkassovirksomhet før gjeldende hvitvaskingslov ble foreslått, men forskriftshjemmel om adgang til å gi hvitvaskingsloven anvendelse på inkassoforetak ble videreført.[43] Hjemmelen er ikke brukt.

Inkassovirksomhet består i ervervsmessig eller stadig inndriving av forfalte pengekrav på vegne av andre (fremmedinkasso), jf. inkassoloven § 2. Også oppkjøp av forfalte pengekrav med etterfølgende inndriving av disse er omfattet (oppkjøpsinkasso). Inkassoforetak er underlagt tilsyn av Finanstilsynet. Inkassovirksomhet som gjelder ervervsmessig og stadig inndriving av forfalte pengekrav for andre kan også drives i medhold av norsk advokatbevilling.

Utvalget har vurdert om inkassovirksomhet er en virksomhet som særlig kan tenkes å bli brukt til hvitvasking og terrorfinansiering, slik at hvitvaskingsreglene bør gjelde. Det vises til at hvitvaskingsdirektivet artikkel 4 åpner for strengere regler enn direktivet selv krever i tilfeller der risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering tilsier det, se punkt 3.1.1.

Inkassoforetak er i en lignende posisjon som andre rapporteringspliktige, slik som revisorer og regnskapsførere, ved at de har innsikt i transaksjoner. At de i likhet med andre rapporteringspliktige har en slik innsikt, kan tilsi at de bør omfattes. Siden forsøk på hvitvasking lett vil bli rettet mot aktører som ikke er underlagt hvitvaskingsregler, bør man også unngå at større kontantstrømmer er uten kontroll av rapporteringspliktige.

For at hvitvaskingsrisikoen ved inkasso skal kunne vurderes, må det undersøkes hvilket omfang virksomheten har og hvordan hvitvaskingsoperasjonen knyttet til inkasso kan foregå.

I 2015 gikk det ca. 23 milliarder kroner gjennom klientkonti i norske inkassoforetak. Beløpet refererer til det som faktisk er innbetalt.

Utvalget viser til at det i flere situasjoner kan oppstå mistanke om hvitvasking i forbindelse med inkassovirksomhet. Dersom det foretas hyppige delbetalinger fra ulike konti, disponert av debitor, i ulike finansforetak, vil det kunne være mistenkelig. Det samme kan overføring fra en virksomhet til dekning av en personlig debitors gjeld være. De samme transaksjonene vil ikke nødvendigvis fremstå som mistenkelige for finansforetakene.

Forretningsvirksomheten til inkassoforetakene innebærer at betaling fra debitor fremtvinges. Selve forretningsvirksomheten kan dermed tilskynde innbetalinger med midler debitor ikke har fremskaffet på lovlig vis, og dermed også øke risikoen for at illegale midler innbetales til inkassoforetakenes klientkontoer. Økokrim har sett eksempler på at debitor innbetaler fra konto i utlandet, og da ikke bare fra «skatteparadis». Midlene på utenlandsk konto kan være utbytte fra kriminalitet, og kontoen er sjelden innrapportert til norske myndigheter. Dette er informasjon som ikke er kjent for andre enn inkassoforetaket.

Inkassoforetak kan også benyttes til å inndrive fiktive fordringer mellom kreditor og debitor. Dette kan belyses ved et eksempel: Person A og person B samarbeider om hvitvasking. Person A oppretter et fiktivt krav mot person B (gjerne stråperson/-foretak), og benytter et inkassoforetak for å inndrive kravet. Person B betaler kravet med midler som stammer fra straffbare forhold til inkassoselskapets klientkonto. Ved inkassoforetakets utbetaling av midlene til person A, tilsløres midlenes opprinnelse og det skapes et inntrykk av legitimitet. Ytterligere en fremgangsmåte vil være at en annen enn debitor betaler kravet (intervensjonsbetaling). Intervensjonsbetalerens midler kan være utbytte fra straffbare handlinger. Ved innbetalingen til inkassoforetaket kan midlenes opprinnelse tilsløres. Dette kan være mistenkelig dersom innbetalingen av store beløp skjer raskt og på én gang.

Når det gjelder risikoen for terrorfinansiering, står inkassoforetak i en særstilling fordi inkassoforetakene kan ha et større bilde av en skyldners gjeldsforhold. Dette gjelder særlig de største inkassoforetakene. Et inkassoforetak kan ha informasjon om at samme skyldner har tatt opp lån hos ulike låneaktører, eksempelvis til finansiering av formuesgjenstander, uten hensikt å betjene lånene. I noen bedrageritilfeller kan disse midlene bli brukt til å finansiere terror («fremmedkrigere»). Inkassoforetak er profesjonelle aktører som allerede er underlagt omfattende offentligrettslig regulering og krav om konsesjon. Utvalget må likevel vurdere om risikoen for hvitvasking er så stor at den tilsier at inkassoforetak underlegges ytterligere regulering med de kostnadene dette medfører. Inkassoforetak er i mange tilfeller de eneste som ser selve oppgjøret og har kunnskap om hvordan det er avtalt gjennomført og hvordan det faktisk gjennomføres. Dette er transaksjoner som i dag ikke er dekket opp av rapporteringsplikt og som heller ikke er tilgjengelig for finansforetakene.

Verken Danmark eller Sverige har underlagt foretak som driver inkassovirksomhet hvitvaskingsregelverket. Dette er heller ikke drøftet i den svenske utredningen. FATF har, etter det utvalget er kjent med, ikke omtalt hvitvaskings- eller terrorfinansieringsmulighetene ved bruk av inkassoforetak i sine studier.

Inkassovirksomheter ser i flere tilfeller et mer helhetlig bilde enn finansforetakene. Inkassovirksomheten vil se transaksjoner fra bankkontoer til inkassoforetak og fra inkassoforetak til banker, og har av den grunn oversikt over langt flere aktører i kjeden enn finansforetakene, både nasjonale og internasjonale aktører. Informasjon fra inkassovirksomheter vil, etter utvalgets oppfatning, av denne grunn bidra til et mer presist og oversiktlig bilde av hvitvaskingsprosessen og være en viktig leverandør i bekjempelsen av hvitvasking og terrorfinansiering.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at inkassovirksomhet nå tas inn som rapporteringspliktig virksomhet. «Foretak som driver inkassovirksomhet» er ment å også omfatte advokater som i kraft av norsk advokatbevilling driver inkassovirksomhet.

Kundetiltakene skal gjennomføres overfor inkassoforetakenes kunder, dvs. oppdragsgiver/kreditor. Ved kundetiltak kan det være hensiktsmessig at inkassoforetaket gjør visse undersøkelser overfor debitor. Utfordringen er at inkassoforetaket ikke har et kundeforhold til debitor. Det er ofte slik at inkassoforetaket ikke har eller ikke får kontakt med skyldnere, og derved ikke kan føre kontroll med hvem som innbetaler utestående beløp. Debitor vil heller ikke ha noe insentiv til å samarbeide med inkassoforetaket om kundetiltakene. Dersom det ikke er mulig å klarlegge hvem som er skyldner, vil ikke dette medføre at den rapporteringspliktige må avvise transaksjonen eller avslutte et kundeforhold. Det er kreditor som er inkassoforetakets kunde. Dersom skyldner ikke samarbeider kan dette imidlertid utløse en undersøkelsesplikt.

Utvalget påpeker at det vil være viktig at kundetiltakene og undersøkelsesplikten sees i sammenheng med inkassators oversikt og innsikt i skyldners økonomiske forhold og tilpasses dette. Det vil derfor være viktig med god veiledning fra tilsynsmyndighetene blant annet hva gjelder undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten. Eksempelvis vil oppgjør kunne fremstå som «mistenkelige» i forhold til økonomisk evne på grunn av mislighold og lav betjeningsevne hos debitor. Som regel skyldes imidlertid innbetalinger tross liten økonomisk evne, arv, refinansiering, gaver fra familie/venner etc.

3.1.10 Pensjonskasser

Etter hvitvaskingsloven § 4 sjette ledd kan departementet i forskrift gi loven anvendelse for pensjonskasser. Hjemmelen har hittil ikke vært brukt. Spørsmålet er om forskriftshjemmelen bør oppheves eller om pensjonskasser bør være rapporteringspliktige.

Risikoen for hvitvasking gjennom pensjonskasser ble ikke omtalt i den nasjonale risikovurderingen fra 2014.

Pensjonskasser er ikke omfattet av hvitvaskingsreglene i Sverige, mens det danske regelverket gjelder for «tværgående pensionskasser». Danske myndigheter har imidlertid vurdert risikoen for hvitvasking ved pensjonskasser som lav.[44] Hvitvaskingsloven av 2003 gjaldt for pensjonskasser, jf. lovens § 4 første ledd nr. 8. Ved forrige lovrevisjon drøftet departementet om det var behov for lovendringer på dette punktet. Departementet mente risikoen for hvitvasking gjennom pensjonskasser var begrenset, men valgte likevel å vedta forskriftshjemmelen i § 4 med følgende begrunnelse:

«Hensynet til tilliten til pensjonskassene kan likevel vise seg å medføre et behov for at pensjonskasser skal omfattes av hvitvaskingsloven. Departementet foreslår på denne bakgrunn å utvide forskriftshjemmelen i § 4 sjette ledd slik at departementet i forskrift kan gi loven anvendelse for pensjonskasser.»[45]

I samsvar med den risikobaserte tilnærmingen som FATF-anbefalingene og hvitvaskingsdirektivet forutsetter, bør risikoen for hvitvasking være den avgjørende retningslinjen når virkeområdet for hvitvaskingsloven skal fastsettes, ikke tillitshensyn. En side av dette er at det bør være en kritisk holdning til å underlegge næringsdrivende loven der risikoen er liten. Ikke bare av hensyn til pliktsubjektet selv, men også for å sikre en målrettet prioritering av ressurser.

Det er mye som taler for at risiko for hvitvasking gjennom pensjonskasser er begrenset. Det vises til Pensjonskasseforeningenes høringsuttalelse i Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.11.4:

«Pensjonskassene skal på vegne av et foretak oppfylle en forpliktelse til å yte pensjon til medlemmene. Sistnevntes rett til pensjon er igjen regulert i lovgivningen og ved avtaler mellom arbeidsgiver og pensjonskassen. Aktiviteten i kassen er underlagt Kredittilsynets tilsyn og ekstern revisjon. Overføringen av midler til kassen er igjen basert på lovgivningen og tekniske beregninger fra aktuar. Dette forholdet, i kombinasjon med at Kredittilsynet fører tilsyn, underbygger ytterligere pensjonskassens uegnethet i forhold til hvitvasking og terrorfinansiering.

Om fokuset rettes mot pensjonskassenes medlemmer, herunder pensjonister, så er store deler av landets befolkning omfattet. Dette er problematisk i flere henseender. Medlemmene har marginale muligheter til selv å påvirke pensjonsforholdene og foretakets innbetalinger, i form av premie, til pensjonskassen.»

Utvalget mener på denne bakgrunn at hvitvaskingsloven ikke bør gjelde pensjonskasser, og foreslår ikke å videreføre forskriftshjemmelen.

3.1.11 Formidlere av andeler i ansvarlige selskaper og kommandittselskaper («prosjektmeglere»)

Det fremgår av hvitvaskingsloven § 4 sjette ledd at departementet kan gi loven anvendelse for formidlere av andeler i ansvarlige selskaper og kommandittselskaper, også kalt prosjektmeglere.

Prosjektmeglere yter investeringsrådgivning tilknyttet andeler i ansvarlige selskaper og kommandittselskaper, mottar og formidler ordre knyttet til slike andeler på vegne av kunder, utfører ordre for egen regning osv. Andelene kan til en viss grad sammenlignes med aksjer. De representerer en eierandel i et selskap. Andelene gir rett til andel av overskuddet i selskapet, men medfører også ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser (med unntak for kommandittister i kommandittselskap). Ansvarlige selskaper, kommandittselskaper og indre selskap har tradisjonelt vært benyttet ved prosjektfinansiering innen shipping og eiendom.[46] Dette innebærer at det opprettes et ansvarlig selskap eller kommandittselskap knyttet til f.eks. utviklingen og driften av én konkret eiendom.

Prosjektmeglerne kan gi råd til potensielle investorer om å investere i ansvarlige selskaper eller kommandittselskaper. Mellommannen kan også fungere som en ren megler, som tar imot ordre om kjøp og salg av slike andeler.

Utbytte av straffbare handlinger kan hvitvaskes ved at utbyttet brukes til å kjøpe slike andeler som deretter selges. Prosjektmeglere er i posisjon til å oppdage mistenkelige forhold ved slike transaksjoner, og dermed avdekke hvitvasking.

Finanstilsynet har i dag ingen informasjon om verken antallet aktører eller tall for omsetningen av slike andeler. Denne typen virksomhet er noe verdipapirforetak kan drive med på lik linje med omsetning og tilrettelegging av aksjer og obligasjoner. Spesialisering i andeler i ansvarlige, indre eller kommandittselskaper synes å være lite utbredt.

Etter lovendringer vedtatt i 2012, som trådte i kraft 1. januar 2013, er formidlere av andeler i ansvarlige selskap, indre selskap og kommandittselskap som hovedregel underlagt krav om tillatelse fra Finanstilsynet, se verdipapirhandelloven § 9-1 tredje ledd jf. § 2-1 første ledd nr. 1 til 6. Definisjonen av «verdipapirforetak», jf. verdipapirhandelloven § 2-3 første ledd, omfatter alle foretak med rett til å yte en eller flere av investeringstjenestene nevnt i § 2-1. Konsekvensen av lovendringene er at «verdipapirforetak» i stor grad[47] også omfatter såkalte prosjektmeglere, se omtalen i Prop. 107 L (2011–2012) punkt 3.3.1:

«Foretak som har tillatelse etter vphl. § 9-1 første ledd, vil i kraft av sin eksisterende tillatelse ha rett til å yte tilsvarende tjenester i forbindelse med andeler i ansvarlige selskaper etter vphl. § 9-1 tredje ledd. Et foretak som skal yte tjenester etter vphl. § 9-1 tredje ledd, må ha tillatelse til å drive investeringstjenester etter vphl. § 9-1 første ledd, og vil derved alltid være et verdipapirforetak, jf. vphl. § 2-3.»

Prosjektmeglere som driver virksomhet som verdipapirforetak er etter dette allerede underlagt hvitvaskingsloven i medhold av § 4 første ledd nr. 6.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å unnta verdipapirforetak som utelukkende yter investeringstjenester i tilknytning til andeler i ansvarlige selskaper, indre selskaper og kommandittselskaper fra lovens virkeområde. Grunnen er at det ikke er et krav at denne gruppen underlegges rapporteringsplikt etter direktivet. Den nasjonale risikovurderingen fra 2014 omtaler ikke prosjektmeglere.

Foretakene ble ikke underlagt hvitvaskingsloven av 2009 fordi det på dette tidspunktet ikke var en klart definert yrkesgruppe.[48] I dag er situasjonen annerledes fordi prosjektmeglere, som nevnt, i stor grad er å regne som verdipapirforetak, og dermed underlagt hvitvaskingsloven. Spørsmålet er dermed om denne spesielle gruppen verdipapirforetak skal fritas fra hvitvaskingslovens forpliktelser. Skulle gruppen nå unntas ville man åpne et hull i regelverket som ble tettet 1. januar 2013.

Utvalget har derfor konkludert med at det ikke er ønskelig å gjøre unntak for prosjektmeglere til tross for at denne gruppen ikke er omfattet av direktivet eller FATFs anbefalinger.

3.1.12 Agenter av utenlandske betalingsforetak

3.1.12.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven gjelder for betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester, jf. hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 5. Loven gjelder også for personer med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester, jf. hvitvaskingsloven § 4 annet ledd nr. 8.

I hvitvaskingsloven § 3 er det presisert at loven gjelder for rapporteringspliktige som er etablert i Norge, herunder filialer av utenlandske foretak.

3.1.12.2 EØS-rett

Hvitvaskingsdirektivet gjelder for betalingsforetak slik disse er definert i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/64/EF av 13. november 2007 om betalingstjenester i det indre marked (det første betalingstjenestedirektivet). Europaparlaments og rådsdirektiv (EU) 2015/2366 (andre betalingstjenestedirektiv) ble vedtatt i EU 25. november 2015, og erstatter det første betalingstjenestedirektivet. Det andre betalingstjenestedirektivet er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen, men er EØS-relevant. I det følgende refereres det til det andre betalingstjenestedirektivet om ikke noe annet er sagt.

Gjennom vedtakelsen av det første betalingstjenestedirektivet ble en ny type foretak, betalingsforetak, med filialer og agenter, introdusert i EØS-området. Betalingstjenestedirektivene er basert på et hjemstatsprinsipp: Når et betalingsforetak er godkjent i en medlemsstat, kan betalingsforetaket drive virksomhet i alle andre medlemsstater gjennom etableringsretten og retten til fritt å kunne tilby tjenester. Hjemstatsmyndigheten må sende melding til vertsstaten før oppstart. Det er ikke nødvendig med godkjenning fra vertsstaten.

Foretak som driver med pengeoverføringer er en type betalingsforetak. Med pengeoverføringer menes en betalingstjeneste der det mottas midler fra en betaler uten at det opprettes en betalingskonto i betalerens eller betalingsmottakerens navn, utelukkende med sikte på å overføre et tilsvarende beløp til en betalingsmottaker eller en annen betalingstjenesteyter som opptrer på betalingsmottakerens vegne, og/eller der midlene tas imot på betalingsmottakerens vegne og stilles til rådighet for denne. Enkelte slike foretak opererer gjennom store globale nettverk som ofte tilbyr sine tjenester i EØS-området gjennom agenter. I henhold til betalingstjenestedirektivet artikkel 20 nr. 2 er betalingsforetak fullt ut ansvarlige for alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller enheter som det er satt ut virksomhet til.

Reglene i hvitvaskingsdirektivet følger et territorialprinsipp. En filial av et betalingsforetak anses som en «finansinstitusjon» i henhold til hvitvaskingsdirektivet. Filialen må derfor følge hvitvaskingsregelverk i vertsstaten. En agent eller et nettverk av agenter etablert i en vertsstat anses ikke som en «finansinstitusjon» etter direktivet, og er dermed ikke direkte underlagt direktivreglene i vertsstaten. Ut fra territorialprinsippet som hvitvaskingsdirektivet er basert på, må agenter som utfører tjenester på vegne av et betalingsforetak, likevel følge hvitvaskingsregelverket i vertsstaten. Denne forpliktelsen for agentene følger ikke direkte av hvitvaskingsdirektivet, men gjennom den kontrakten de har med betalingsforetaket som er ansvarlig for etterlevelsen av regelverket. Dette bekreftes i fortalen til hvitvaskingsdirektivet avsnitt 36. Det er likevel ikke til hinder for at agenter av betalingsforetak direkte underlegges hvitvaskingsregler i vertsstaten dersom vertsstaten ønsker det. Europakommisjonens sekretariat har i et notat 16. februar 2011 uttrykkelig bekreftet at det er en slik adgang etter tredje hvitvaskingsdirektiv.

Hvitvaskingsdirektivet gir medlemslandene anledning til å underlegge utenlandske betalingsforetak som anses å ha en etablering i en vertsstat, en form for tilsyn. Hvitvaskingsdirektivet forutsetter tett samarbeid mellom hjem- og vertsstat for tilsynet med agenter av betalingsforetak. Artikkel 48 nr. 5 pålegger statene å sikre at tilsynsmyndighetene samarbeider på tvers av landegrensene i tilfeller der foretak har filialer eller agenter i andre stater. Utvalget forstår direktivet slik at hjemstaten har ansvaret for at foretak som har etablert seg i en annen EØS-stat overholder vertsstatens regler. Hovedansvar for gruppetilsyn ligger i hjemstaten, mens tilsyn med enkeltagenter ligger hos vertsstatsmyndighetene. Vertsstaten kan reagere overfor «serious failings that require immidiate remedies» hos agentene. Det fremgår av artikkel 48 nr. 4 og underbygges av fortalens avsnitt 53. Artikkel 48 nr. 4 gir grunnlag for «appropriate and proportionate measures to adress serious failings that require immediate remedies» overfor utenlandske betalingsforetak som er etablert i vertsstaten. Tiltakene skal være midlertidige, og skal avsluttes når manglene er adressert. Også i fortalen avsnitt 53 er forholdet mellom hjemstater og vertsstater kommentert. Tiltakene som skal kunne anvendes inkluderer blant annet mulighet for stedlig tilsyn og kompetanse til å ilegge reaksjoner ved alvorlige brudd på regelverket.

Artikkel 45 nr. 9 gjelder vertsstatens rett til å kreve at betalingstjenestetilbyderen har en sentral kontaktperson i vertsstaten. Artikkelen omtaler betalingstjenestetilbydere etablert i vertsstatens territorium på andre måter enn som filial. Dette vil omfatte agentforhold. En slik kontaktperson kan være ansvarlig for etterlevelse av hvitvaskingsregelverk, se fortalen avsnitt 50, og for f.eks. å gi tilsynsmyndigheter og FIU-en informasjon som etterspørres, på vegne av hovedforetaket i en annen medlemsstat. Det følger av direktivet artikkel 45 nr. 10 at de europeiske tilsynsmyndighetene skal gi tekniske standarder om når det er forholdsmessig å kreve en slik sentral kontaktperson og funksjonene denne bør ha.

3.1.12.3 Utvalgets vurderinger

Agenter av utenlandske betalingsforetak er i nasjonal risikovurdering fremhevet som en risikogruppe. Dette gjelder både i hvitvaskings- og terrorfinansieringssammenheng.[49] Økokrim anslår at det overføres ca. tre milliarder kroner gjennom de internasjonale betalingsforetakene. Videre uttales det i den nasjonale risikovurderingen:

«Kriminelle misbruker pengeoverføring til hvitvasking og terrorfinansiering fordi dette er en rask og enkel måte å flytte utbytte over landegrenser, noe som gjenspeiles i at betalingstjenesteaktører i antall er nest største kategori rapporteringspliktig. Når pengene er flyttet til et annet land er det svært vanskelig å spore dem tilbake til primærlovbruddet. Pengeoverføring (og veksling av valuta) er særlig en vanlig modus i hvitvaskingssaker som kan antas å ha forbindelse til narkotikaomsetning og prostitusjon, men det brukes også i forlengelsen av annen profittmotivert kriminalitet. Foruten hvitvasking sees det også at slike tjenester ofte misbrukes i forlengelsen av ulike internettbaserte bedragerier og phishing av nettbanker.

Brorparten av det norske pengeoverføringsmarkedet betjenes av agenter for de store betalingsnettverkene Western Union, Moneygram og Ria. De har per november 2013 ca. 400 agenter i Norge.

Agentene er som regel dagligvarebutikker eller små tjenesteytere som reisebyråer eller internettkafeer. De gjennomgår korte e-læringsprogrammer i anti-hvitvasking som de er pålagt av nettverkene og får for øvrig utdelt en antihvitvaskingsmanual de oppfordres til å lese.»

Etter utvalgets oppfatning viser dette at agenter av utenlandske betalingsforetak i dag kan fungere som et «smutthull». Regeletterlevelsen hos mange av disse agentene har betydelige svakheter. Det er et problem for hele det finansielle systemet når det finnes denne typen smutthull. Dette har også en side til de omfattende forpliktelser som forventes etterlevd av banker og andre rapporteringspliktige. Det nedlegges betydelige ressurser hos mange rapporteringspliktige for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Det er uheldig dersom disse opplever at transaksjoner kanaliseres gjennom utenlandske agenter for å unngå hvitvaskingsregelverket, og at agentene heller ikke følges opp fra myndighetshold.

Økt fokus på agenters etterlevelse av hvitvaskingsregelverket er i hovedsak en tilsynsoppgave. Som redegjørelsen av EØS-rett viser, skal agenter etterleve norsk hvitvaskingsregelverk. Tilsynsmyndigheten har kompetanse til å føre tilsyn med etterlevelsen og reagere mot brudd. Tidligere har det vært oppfattet som uklart i hvilken grad Finanstilsynet kan føre tilsyn med disse foretakene, selv om det ikke er gjort endringer på dette området fra tredje til fjerde hvitvaskingsdirektiv. Som redegjørelsen over viser, legger hvitvaskingsdirektivet opp til at utenlandske betalingsforetak som anses å ha en etablering i Norge, underlegges en form for tilsyn her.

Et alternativ for bedre å fange opp denne gruppen er at agenter direkte underlegges norsk hvitvaskingslov som rapporteringspliktige. Verken hvitvaskingsdirektivet eller betalingstjenestedirektivet er til hinder for en slik løsning. Denne løsningen er valgt i bl.a. Tyskland og Danmark.

Agentene ble omfattet av dansk hvitvaskingslov ved en lovendring i 2012. Bakgrunnen for forslaget var at Europakommisjonens sekretariat i et notat fra 16. februar 2011 slo fast at agenter av utenlandske foretak kunne anses omfattet av tredje hvitvaskingsdirektiv, og dermed gjorde det klart at agentene skal følge lokale regler. Lovforslaget innebar at agentene ble underlagt tilsyn av danske myndigheter, men under forutsetning av at tilsynsarbeidet ble gjennomført i «tæt samarbejde» med hjemstatens tilsynmyndighet. Lovforslaget inneholder ingen nærmere vurdering av konsekvensene for agentene eller tilsynsvirksomheten.

Et annet alternativ er at agenter, som i dag, er forpliktet til å etterleve norske hvitvaskingsregler, og at kompetansen til å føre tilsyn og ilegge sanksjoner tydeliggjøres i loven. Tilsyn med agentene er delt mellom tilsynsmyndigheten i hjemlandet og i Norge, og dette forutsetter tett samarbeid mellom tilsynsmyndighetene. Slik utvalget forstår det, er denne løsningen blant annet foreslått i Sverige.[50]

Ut fra risikoen som er identifisert hos denne gruppen, mener utvalget at det er ønskelig at agenter av utenlandske betalingsforetak underlegges loven som rapporteringspliktige, se lovforslaget § 4 første ledd bokstav g. Utvalget nevner at e-pengeforetak som driver betalingstjenester via agenter, er omfattet av samme regelverk som agenter av betalingsforetak. E-pengeforetak kan ikke utstede e-penger gjennom agenter.[51]

Utvalget har også vurdert hvorvidt Finanstilsynet har adgang til å ilegge reaksjoner og sanksjoner overfor agenter. Utvalget forstår direktivet slik at det kun er aktuelt for Finanstilsynet å reagere med pålegg og tvangsmulkt overfor agenter av utenlandske betalingsforetak. Det foreslås en egen lovbestemmelse som hensyntar direktivets begrensning i lovens kapittel om sanksjoner og andre forvaltningstiltak, se lovforslaget § 59.

Sanksjonskompetanse, kompetanse til å frata konsesjon samt avregistrering av agenter m.v. ligger hos hjemstatsmyndighetene. Det illustrerer etter utvalgets syn at hjemstatsmyndigheten har et hovedansvar for tilsyn med agentene. Dette underbygges også av at vertsstaten bare kan reagere overfor agenten med midlertidige tiltak. Utvalget presiserer at det fortsatt vil være hjemstatens tilsynsmyndigheter som har hovedansvaret for tilsyn med agenter av betalingsforetak etablert i andre stater i EØS-området.

Utvalget har også vurdert om det bør stilles krav om at betalingstilbydere, som har hovedkontor utenfor Norge og som driver virksomhet i Norge på en annen måte enn gjennom filial, har en sentral kontaktperson i Norge slik artikkel 45 nr. 9 åpner for. I direktivet er denne bestemmelsen plassert i kapittelet om interne retningslinjer og rutiner. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig at krav om nasjonalt kontaktpunkt i den norske loven plasseres i kapittelet om øvrige tiltak. Det vises til omtalen i punkt 8.5.7. Her foreslås det at det tas inn en forskriftshjemmel, slik at det i forskrift kan kreves en nasjonal kontaktperson for utenlandske betalingstilbydere og e-pengeforetak som er etablert i Norge på annen måte enn ved filial.

3.1.13 Offentlige myndigheter

Det kan reises spørsmål om enkelte offentlige organer bør pålegges rapporteringsplikt, selv om verken direktivet eller FATFs anbefalinger krever det. Det kan blant annet være aktuelt for forvaltningsorganer som mottar store kontantbeløp eller myndigheter som administrerer realregistre, hvor transaksjoner av stor verdi registreres. Særlig sistnevnte myndigheter vil kunne bidra med verdifull informasjon om rettighetsstiftelser og rettighetsoverganger som avviker fra normalen.

Det forrige hvitvaskingslovutvalget antydet at en rapporteringsplikt for enkelte forvaltningsorganer kunne være hensiktsmessig, uten å utrede problemstillingen nærmere.[52] Departementet valgte ikke å foreslå rapporteringsplikt for offentlige etater, med den begrunnelse at spørsmål om utveksling av informasjon om kriminelle forhold mellom etater og politi som utgangspunkt burde håndteres på annet grunnlag enn hvitvaskingsloven.[53] Utvalget deler departementets oppfatning, og fraråder en slik utvidelse av loven.

Spørsmålet om offentlige myndigheter skal tas inn i opplistingen av rapporteringspliktige i loven må skilles fra spørsmålet om offentlige myndigheter skal pålegges en særskilt rapporteringsplikt i de tilfellene der tilsynsmyndigheter «discover facts that could be related» til hvitvasking eller terrorfinansiering. En slik særskilt rapporteringsplikt følger av direktivet artikkel 48. Se også punkt 6.5.8.

3.1.14 Forhandlere av tjenester

Det kan videre reises spørsmål ved om selgere av tjenester bør omfattes av hvitvaskingslovgivningen ved kontanttransaksjoner. Problemstillingen ble drøftet ved forrige lovrevisjon. Den gang foreslo departementet, i samsvar med utvalgets anbefaling, at selgere av tjenester ikke burde være underlagt hvitvaskingsregelverket.[54]

Dette utvalget antar at det er en risiko for hvitvasking knyttet til salg av tjenester mot kontant betaling. Det vises blant annet til at tjenester ofte kan ha stor økonomisk verdi, samtidig som ytelsen har en uklar substans. Disse forhold kan tilsi at tjenester er egnet til hvitvasking. Det kan for eksempel skje gjennom oppussing av eiendom.[55] Videre er det risiko for hvitvasking gjennom fiktiv fakturering, noe som særlig har vært et problem i bygge- og renholdsbransjen.[56] Det er likevel vanskelig å se for seg at rapporteringsplikt for tjenesteyter vil redusere hvitvaskingsrisikoen, fordi det typisk vil være tjenesteyteren selv som står bak hvitvaskingsoperasjonen.

Dersom hvitvaskingsloven utvides til å gjelde selgere av tjenester, vil omfanget av transaksjoner og aktører underlagt hvitvaskingsregelverket øke markant. Det medfører både økte kostnader for næringslivet og for myndighetene som må gjennomføre tilsyn. En slik betydelig utvidelse er også uheldig ut fra hensynet til å begrense den samlede overvåkningen av privatpersoner.

Det er for øvrig regler som til en viss grad kan bidra til å motvirke hvitvasking gjennom kontantomsetning av tjenester. Skatteloven[57] § 6-51 og merverdiavgiftsloven[58] § 8-8 bestemmer at betaling via bank er et vilkår for fradragsrett for betalinger på 10 000 kroner eller mer. Etter reglene om kunde- og leverandørspesifikasjon i bokføringsforskriften[59] § 3-1 andre ledd første punktum vil dessuten tjenesteyter være forpliktet til å navngi kjøper av en tjeneste når det betales kontant og vederlaget utgjør 40 000 kroner eller mer. Dette regelverket svekker hensynet til å begrense den samlede overvåkningen av privatpersoner noe, fordi det allerede er regler som pålegger registrering av opplysninger om privatpersoner. På den annen side omfatter plikten til registrering av opplysninger i hvitvaskingsregelverket flere og mer sensitive opplysninger enn bare navnet til kunden.

Utvalget har ikke funnet at det er tilstrekkelig grunnlag for å foreslå at forhandlere av tjenester bør underlegges hvitvaskingsregelverket.

I utvalgets første delutredning, NOU 2015: 12, gikk tre av utvalgsmedlemmene, Holberg, Lund og Utne, inn for å innføre en beløpsmessig grense på adgangen for forhandlere av varer til å motta kontanter. Grensen ble foreslått satt til 40 000 kroner, som er dagens innslagspunkt for når forhandlere av varer underlegges rapporteringsplikt etter hvitvaskingsregelverket. Videre uttalte disse medlemmene at et slikt generelt forbud bør suppleres med en rapporteringsplikt for nærmere angitte forhandlere av varer uavhengig av betalingsform.

Disse medlemmer mener at et kontantforbud som nevnt, også bør gjelde for tilbydere av tjenester. Forslaget er basert på følgende momenter:

Bruk av større kontantbeløp kan være et egnet virkemiddel til hvitvasking og terrorfinansiering. Det fjerde hvitvaskingsdirektivet bygger på en forutsetning om at det er høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering knyttet til store kontanttransaksjoner (direktivets fortale punkt 6, se også NOU 2015: 12 punkt 2.1)

Akkurat som for vareomsetning kan hvitvasking og terrorfinansiering skje ved omsetning av tjenester.

Det kan virke upraktisk og lite hensiktsmessig om et kontantforbud avgrenses til vareomsetning og ikke til tjenesteomsetning. Dersom en bedrift leverer både varer og tjenester, for eksempel til oppussing av bolig, synes det lite hensiktsmessig at kontantforbudet skal gjelde for vareleveransene, men ikke for de tilhørende tjenesteytelsene.

Land som Danmark, Frankrike, Hellas, Italia, Portugal og Spania har alle innført kontantforbud av ulike størrelsesordener. I alle disse landene gjelder forbudene både for vareomsetning og tjenesteomsetning.

Det vises til disse medlemmers forslag til § 5 om kontantforbud, inntatt i punkt 15.2.1.

For kontrollen med at kontantforbudet overholdes, vises det til punkt 3.1.7.3.5.

3.1.15 Valutamegling av spotkontrakter i valuta

I FATF-rapporten sies det at «FX spot trading [valutahandel i spotmarkedet] is not covered by the MLA [hvitvaskingsloven]».[60] Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for hvorfor dette er kommentert. Samme sted påpeker rapporten at all aktivitet som er knyttet til FATFs definisjon av «finansinstitusjon» er dekket av hvitvaskingsloven.

En spotkontrakt i valuta innebærer kjøp og salg av valuta med samtidig oppgjør. Det dreier seg derfor ikke om noen form for opsjon e.l., der det skal skje et fremtidig oppgjør. Norske kroner selges f.eks. mot amerikanske dollar. Dette innebærer at de norske kronene selges for en gitt sum i amerikanske dollar. Samtidig kjøpes de amerikanske dollarene for en gitt sum i norske kroner.

Valutavirksomhet er i finansforetaksloven § 2-5(2) definert som «omsetning av valuta». Spotkontrakter i valuta faller klart innenfor denne definisjonen. I finansforetaksloven er det bestemt at «bare (…) banker og (…) betalingsforetak, e-pengeforetak og finansieringsforetak» kan gis konsesjon til å drive valutavirksomhet, jf. § 2-5(1). Det er dermed konsesjonskrav for å drive med valutavirksomhet, og valutavirksomhet er eksplisitt underlagt hvitvaskingsloven. Foretak som driver valutavirksomhet er uttrykkelig nevnt i hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 4.

Det følger av forarbeidene til hvitvaskingsloven at valutavirksomhet antas også å omfatte valutameglervirksomhet.[61] Valutameglingsvirksomhet innebærer mottak og formidling av ordre knyttet til spotkontrakter i valuta. I forarbeidene til det nå opphevede kapittel 4a i finansieringsvirksomhetsloven, som ble avløst av finansforetaksloven 1. januar 2016, er valutamegling drøftet.[62] Det poengteres at valutamegling av spotkontrakter, definert som kontrakter med samtidig oppgjør av valuta, ikke har vært regulert i Norge siden opphevelsen av en særskilt forskrift om valutameglere i 1998. Departementet så ikke behov for fortsatt krav om konsesjon for valutameglere. Hvitvaskingsrisikoen ved valutamegling ble ikke omtalt.

Derivater kan være kontrakter der det finansielle underliggende er valuta, jf. verdipapirhandelloven § 2-2(5) nr. 1. Spotkontrakter i valuta faller imidlertid ikke inn under verdipapirregelverkets definisjon av derivater, fordi spotkontrakten kjennetegnes ved samtidig oppgjør. Derivater nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2(5) nr. 1 er knyttet til fremtidige ytelser. Investeringstjenester knyttet til derivater er underlagt konsesjonsplikt i verdipapirhandelloven § 9-1.

I FATF-rapporten er det forhold at tilbydere av investeringstjenester knyttet til spotkontrakter ikke er underlagt hvitvaskingsregelverket, betegnet som «such a narrow issue» at det ikke har fått betydning for karaktersettingen i rapporten. Et spørsmål er om utvalget på denne bakgrunn bør vurdere å underlegge en ellers uregulert gruppe rapporteringsplikt etter hvitvaskingsregelverket, med de administrative kostnader dette vil medføre. Dette bør ses i sammenheng med antatt tilknyttet risiko for hvitvasking- og terrorfinansiering til denne tjenesten.

Det er mulig tanken har vært at siden valutaomsetningen er underlagt konsesjonskrav, er det ikke behov for at også meglingen av slike handler skal være underlagt krav om tillatelse. Valutavirksomhet er som nevnt omfattet av hvitvaskingsloven § 4 første ledd nr. 4. Dermed vil det være krav om kundetiltak osv. overfor dem som utfører handler i valuta, også ved spotkontrakter.

Det vil være uheldig å underlegge en aktør hvitvaskingsregelverket uten at aktøren samtidig er underlagt konsesjonsplikt og tilsyn for den samme virksomheten. Mangel på konsesjonskrav og tilsyn er også av betydning for hvilke sanksjoner som kan iverksettes overfor aktøren. Utvalget må derfor ta disse forholdene i betraktning ved spørsmålet om denne typen tjenester skal underlegges hvitvaskingsregimet.

Hvitvaskingsoperasjonen i tilknytning til valutamegling kan bestå i at den kriminelle overfører penger til en konto hos valutamegleren, og deretter utfører handler i valuta. Dermed vil opprinnelsen til midlene gradvis bli tilslørt, fordi midlene i varierende grad vil bestå i profitt fra valutahandlene. Uten krav om kundetiltak utført av den rapporteringspliktige vil dette innebære et mulig «hull» i lovgivningen som kan gjøre bruk av disse aktørene for hvitvaskingsformål mer attraktivt enn ellers.

Ut fra at valutavirksomhet er underlagt hvitvaskingsloven, og at det derfor vil være krav om kundetiltak osv. overfor dem som utfører handler i valuta, også ved spotkontrakter, mener utvalget at det ikke er tilstrekkelig grunn til å underlegge foretak som driver med valutamegling av spotkontrakter hvitvaskingsloven. Det legges også vekt på at dette er en gruppe som i dag ikke er underlagt konsesjonskrav og regulering.

3.1.16 Foretak som driver fysisk pengetransport

3.1.16.1 Generelt

Ervervsmessig utføring av verditransporter krever tillatelse etter vaktvirksomhetsloven[63] § 3 første ledd, jf. § 2 første ledd bokstav c. Direktivet krever ikke at fysisk pengetransport er underlagt hvitvaskingsregelverket. Spørsmålet er om kontanttransportvirksomhet er særlig utsatt for å bli misbrukt til hvitvasking eller terrorfinansiering, slik at aktørene som tilbyr slike tjenester bør være omfattet av loven, jf. hvitvaskingsdirektivet artikkel 4 og omtalen av denne i punkt 3.1.1.

De som driver kontanttransportvirksomhet er tett på store pengestrømmer. Kontanter er i direktivet forutsatt å utgjøre en særlig risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se fortalen avsnitt 6. Det kan tale for at gruppen skal være omfattet av hvitvaskingsloven. Fysisk pengetransport er for øvrig også en bransje som har forutsetninger for å håndtere hvitvaskingsregelverket, fordi de allerede er underlagt omfattende offentlige krav. I tillegg har utvalget fått opplyst fra Finanstilsynet at de største aktørene i bransjen selv ønsker å bli underlagt hvitvaskingsloven.

Ved vurderingen av om disse foretakene skal underlegges hvitvaskingsloven, må det skilles mellom ulike former for pengetransport. Noe av virksomheten er flytting av kontanter fra ett sted til et annet innad i Norge. Pengetransporten kan også skje over landegrensene. De største aktørene i bransjen tilbyr også en telletjeneste. Tjenesten innebærer at foretaket samler inn kontanter fra kunden, teller pengene og setter summen inn på kundens konto.

3.1.16.2 Fysisk pengetransport uten telletjeneste

Kontanttransport kan bidra til å skape avstand mellom den kriminelle aktiviteten og kontantene. En slik avstand er særlig relevant når kontanter flyttes over landegrensene. Flyttingen får blant annet betydning for muligheten til å sette kontantene i sammenheng med lovbrudd som avdekkes.

Når pengene fraktes innenlands oppstår ikke den samme tilslørende effekten som veksling til andre valutaer i utlandet gir. Etterforskning av lovbrudd blir heller ikke vanskeliggjort i samme utstrekning. Likevel anser utvalget at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering er tilstrekkelig til at foretak som kun driver innenlands pengetransport bør omfattes av hvitvaskingsloven. Foretakene håndterer store kontantstrømmer. Foretak som driver fysisk pengetransport har også fått en annen rolle enn tidligere fordi de nettopp har overtatt mye av kontanthåndteringen fra f.eks. banker.

Risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering ved pengetransport til og fra utlandet er større enn ved innenlands transport. Den forhøyede risikoen illustreres også ved at Europakommisjonen 2. februar 2016 varslet endringer i regimet for «cash shipped by freight», i sammenheng med en plan for endringer av hvitvaskingsdirektivet. Dette vil i alle fall omfatte godstransport av penger. På møte i Det europeiske råd mellom finansministrene i EU-landene (ECOFIN) 12. februar 2016 fikk forslagene fra Kommisjonen tilslutning. På Kommisjonens hjemmesider («Q&A»)[64] synes det som om det er flyttingen av penger over landegrensene som er i fokus. Det påpekes blant annet at gjeldende regler om tolldeklarering ikke er tilstrekkelig, fordi kontantenes opprinnelse og tilsiktede bruk ikke klarlegges. Dette ble ikke fulgt opp som del av forslaget til endringsdirektiv fra Kommisjonen av 5. juli 2016.

For fysisk verditransport over landegrensene inneholder valutaregisterloven[65] regler om registrering av opplysninger ved inn- og utførsel av penger. Foretak med tillatelse til å drive valutavirksomhet har rapporteringsplikt til registeret, jf. valutaregisterloven § 4 første ledd. I tillegg skal toll- og avgiftsetaten rapportere til registeret om deklareringspliktig inn- og utførsel av betalingsmidler, se § 4 annet ledd. To vaktselskaper som driver med verditransport er per i dag gitt tillatelse til å rapportere direkte til registeret etter tollforskriften[66] § 3-1-11(3).

Valutaregisterforskriften[67] inneholder regler om hvilke opplysninger som skal fremgå av rapportene til registeret. Ved tillatelse som nevnt i forrige avsnitt, kan tollmyndighetene pålegge vaktselskap å rapportere til registeret i samsvar med valutaregisterforskriften §§ 5, 6, 8 og 13. Vaktselskapene er ansvarlige for at opplysningene de rapporterer inn er korrekte, jf. § 5. Etter § 13 første ledd skal vaktselskapene rapportere kundens («deklarantens») fødselsnummer eller organisasjonsummer, D-nummer, eventuelt passnummer eller annen entydig identifikasjonskode. Videre skal kundens navn og statsborgerskap rapporteres. Dersom kunden opptrer på vegne av en annen, skal oppdragsgiveren identifiseres ved fødselsnummer, D-nummer eller organisasjonsnummer, se annet ledd. Dette innebærer dermed en form for identifisering av reell rettighetshaver, men bestemmelsen inneholder ingen minstekrav som ligner på dem som gjelder etter hvitvaskingsloven.

Vaktselskapene som har fått tillatelse til å rapportere direkte til registeret, har plikt til å registrere opplysninger om kunden. Disse opplysningene dekker imidlertid bare en del av det kundetiltak etter hvitvaskingsregelverket skal bestå i. Valutaregisterforskriften gir ingen klar plikt til å identifisere reelle rettighetshavere, bekrefte kundens identitet på bakgrunn av gyldig legitimasjon eller vurdere kundeforholdets formål og tilsiktede art.

I en FATF-studie publisert 30. november 2015 påpekes det at kriminelle grupper forsøker å bruke tolldeklarering av kontanter ved innførsel som en legitimering av store kontantbeløp, for deretter å flytte pengene over på bankkonti.[68] Utvalget legger til grunn at slik legitimering av kontantbeløp også kan skje overfor norske banker. Det kan tale for å underlegge fysisk pengetransportører krav om kundetiltak. Ved å underlegge kontanttransport hvitvaskingsreglene, vil man gjøre det vanskeligere for kriminelle å flytte penger når de har behov for det. Å flytte midler rundt i et kriminelt nettverk kan være nødvendig for f.eks. å betale leverandører, gjennomføre bestikkelser, for å hvitvaske pengene osv. Ved å stille krav om kundetiltak etc. for transportørene av kontanter, vil det bli vanskeligere og mindre attraktivt for kriminelle å bruke denne måten å flytte penger på.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at foretak som driver fysisk pengetransport underlegges hvitvaskingsloven, se lovforslaget § 4 første ledd bokstav q. Det er særlig grunn til å påpeke at valutaregisterforskriften ikke stiller krav om identifisering av reelle rettighetshavere og kundeforholdets formål og tilsiktede art. Dessuten bør det unngås at fysisk pengetransport med tilhørende tolldeklarasjon anses som en legitimering av pengenes opprinnelse.

3.1.16.3 Fysisk pengetransport med telletjeneste

De største vaktselskapene tilbyr også ulike former for telletjenester. Tjenestene innebærer at kontanter fra kunden telles opp, og kunden får penger overført på konto fra vaktselskapet. I praksis innebærer det at kunden deponerer kontanter i en nattsafe, en «sentersafe» eller en safe utplassert i kundens lokaler. Vaktselskapet overtar ansvaret for kontantene så snart de er lagt i safen. Safen tas så med til en tellesentral der pengene telles automatisk av tellemaskiner, før pengene overføres til kundens konto gjennom vaktselskapet. Kontantene inngår etter dette i vaktselskapets kontanthåndtering, med fordeling videre til andre virksomheter som har behov for kontanter. I følge en av aktørene som tilbyr denne typen tjenester sine internettsider, tar de også imot sjekker, giroblanketter og utenlandsk valuta.

Denne typen telletjenester representerer etter utvalgets syn åpenbart en hvitvaskingsrisiko. For banken som mottar pengene på konto, vil det bare være synlig at pengene er overført fra et vaktselskap. Dermed fungerer vaktselskapet som en «gatekeeper» inn i det finansielle systemet, se punkt 3.1.1. Vaktselskapets tellefunksjon gir en særegen mulighet til å følge med på kundens utvikling og bruk av kontanter. At det foreligger en hvitvaskingsrisiko ved bruk av slike telletjenester, gjenspeiles også i regelverket i Danmark og Sverige.

I Danmark har «[e]rvhervsmæssig fysisk pengetransport» vært underlagt hvidvaskingsloven i alle fall siden 2005.[69] Lovhistorien er imidlertid noe uklar. I forarbeidene til 2005-loven er det presisert at fysisk pengetransport er omfattet i den grad den omfatter en overføring av penger eller andre verdier. Dette ble forklart som en innskrenkning i forhold til den tidligere loven. Den «rene pengetransport», hvor penger transporteres fra en virksomhet sitt varehus til varehusets bankforbindelse, skulle ikke være omfattet. Deretter, i 2012, ble loven endret som følge av en ny lov om betalingstjenester og elektroniske penger. Fordi denne loven eksplisitt ikke omfattet fysisk pengetransport, ble det lagt til et punkt om det i hvitvaskingsloven. Ordlyden presiserer ikke hva slags fysisk pengetransport det må være tale om, men forarbeidene uttaler at det ikke er meningen å endre lovens virkeområde. Etter utvalgets oppfatning omfattes derfor fysisk pengetransport i Danmark bare i den grad dette innebærer en overføring av penger.

I Sverige er det foreslått at såkalte «värdebolag» skal underlegges hvitvaskingsregelverket.[70] Disse selskapene transporterer kontanter til og fra banker, tømmer og fyller minibanker og yter tjenester overfor butikker.

I både Sverige og Norge domineres markedet av to store aktører. I Sverige er selskapene allerede underlagt hvitvaskingsregelverket når de opptrer som valutavekslere. I Norge er det bare finansforetak som nevnt i finansforetaksloven § 2-5 som kan få tillatelse til å drive valutavirksomhet. Én av aktørene har registrert foretak med konsesjon som finansieringsforetak, og har rett til å drive valutavirksomhet. Den andre aktøren har fått dispensasjon fra kravet om konsesjon for å drive valutavirksomhet. I den svenske utredningen fremheves særlig den såkalte «uppräkningsverksamheten» som problematisk. Den tilsvarer det som over er beskrevet som telletjenester.

I den svenske utredningen fremheves videre to momenter for å underlegge disse selskapene hvitvaskingsregelverket. For det første er det internasjonalt kjent at legale virksomheter brukes til å hvitvaske penger, ved at kontanter fra kriminell virksomhet blandes med virksomhetens lovlige omsetning. For det andre er det i dag ikke lenger praktisk å vise til at banker er rapporteringspliktige, fordi de nærmest ikke håndterer kontantene fra kundene. Dette er i stor grad satt ut til nettopp denne typen selskaper. Dermed får i praksis ikke rapporteringspliktige innsyn i kontantstrømmene i samfunnet. Sistnevnte poeng er også relevant i Norge, der bankene i stor grad har satt bort kontanthåndteringen til vaktselskaper som de nevnte aktørene.

Argumentene mot å underlegge aktørene loven i den svenske utredningen er at det er flere andre rapporteringspliktige inne i kontantbehandlingskjeden. Det tillegges imidlertid ikke avgjørende vekt. I stedet fremheves det at avdekkingen av hvitvasking og terrorfinansiering bør skje så tidlig som mulig. Videre peker utredningen på at bankene har så mange kunder å forholde seg til at det ikke bør overlates til dem alene å følge med. Kontanthåndteringsselskapene vil dessuten være tettere på kontantstrømmen enn det bankene er. De får innsyn i typen kontanter som leveres inn. Dette er relevant informasjon i hvitvaskingssammenheng, bl.a. fordi sedler med høy valør favoriseres av kriminelle. Bankene vil ikke vite hvordan de midlene som overføres fra kontanthåndteringsselskapene inn på kundens konto fordeler seg på ulike seddelstørrelser.

Det er også viktig å presisere at dersom kontanthåndteringsforetak gjøres til rapporteringspliktige, medfører ikke dette at bankene kan føre lempeligere kontroll med aktiviteten til sine kunder når pengene kommer inn på konto gjennom telletjenester utført av vaktselskapene. Bankene må fortsatt føre løpende oppfølging med kundeforholdet for å overvåke aktiviteten på kundens konti, men det vil være vanskelig for bankene å avdekke hvitvasking i disse tilfellene. Det er et vektig argument for at foretak med telletjeneste omfattes.

På bakgrunn av den åpenbare hvitvaskingsrisikoen ved telletjenester i kombinasjon med fysisk pengetransport, og dessuten det faktum at bransjen selv ønsker å underlegges hvitvaskingsregelverket, foreslår utvalget at foretak som driver fysisk pengetransport med telletjeneste underlegges hvitvaskingsloven, se lovforslaget § 4 første ledd bokstav q.

3.1.17 Låneformidlere (lånemeglere)

Gjennom utvalgets arbeid har det blitt reist spørsmål om låneformidlere skal underlegges hvitvaskingsregelverket. Etter utvalgets oppfatning gjør ikke fjerde hvitvaskingsdirektiv låneformidlere til en «obliged entity», fordi virksomheten ikke innebærer «money broking», jf. direktivet artikkel 2 nr. 1(2), jf. artikkel 3(2) jf. direktiv 2013/36/EU anneks I punkt 10. Låneformidlere var underlagt hvitvaskingsloven i medhold av finansieringsvirksomhetsloven ved at de ble regnet som finansinstitusjoner, jf. § 1-3, jf. § 1-5 nr. 2. I finansforetaksloven faller låneformidlere utenfor begrepet «finansforetak».

Låneformidlingsforetak er ikke underlagt krav om konsesjon, men har meldeplikt til Finanstilsynet før virksomhet settes i gang, jf. finansforetaksloven § 2-18. De er dessuten underlagt tilsyn av Finanstilsynet i medhold av finanstilsynsloven[71] § 1 første ledd nr. 13. Låneformidlere vil typisk ha en aktiv formidlingsfunksjon mellom aktuelle lånesøkere og potensielle långivere. Inntektene fra virksomheten vil normalt være oppebåret av provisjoner. Låneformidling er derfor en type mellommannsvirksomhet der låneformidler skal ivareta interessene til både låntaker og långiver. Selve låneavtalen skal være et rettsforhold direkte mellom långiver og låntaker. Et konsept som internasjonalt har bredt om seg de siste årene er peer-to-peer ledning (P2P). Dette går ofte ut på at det etableres portaler der långivere og låntakere kommer i kontakt med hverandre. Det som er typisk ved flere av disse konseptene er at risikoen spres ved at långivers beløp spres på mange låntakere og låntakerne har mange långivere. Det er altså tale om en type låneformidlingsvirksomhet som ofte er omfattet av begrepet «crowdfunding». Forretningsmodellen i den enkelte sak vil være avgjørende for hvorvidt virksomheten er å anse som låneformidling eller om virksomheten er konsesjonspliktig. Historisk sett har få norske finansforetak benyttet låneformidlere. Internasjonalt er låneformidlere i stor grad en kanal for lån mellom private. Dette må også forventes kan skje i Norge hvis det blir etablert flere låneformidlere her.

Forskrift 14. september 1990 nr. 764 om sikkerhetsstillelse for låneformidlere § 2 stiller krav om at låneformidlere har minst 25 millioner kroner i sikkerhet for ansvar låneformidleren kan pådra seg ved utøvelsen av virksomheten. I henhold til finansforetaksloven § 23-2 annet ledd gjelder forskrifter gitt med hjemmel i sparebankloven,[72] forretningsbankloven[73] og finansieringsvirksomhetsloven[74] også etter at finansforetaksloven har trådt i kraft.

Kravet om sikkerhetsstillelse har sannsynligvis vært en medvirkende årsak til at det i dag ikke er noen rene låneformidlere i Norge (det finnes låneformidlere som også har tillatelse som verdipapirforetak). I høringsnotat om nye forskrifter til finansforetaksloven er forskriften om sikkerhetsstillelse for låneformidlere foreslått opphevet. Finanstilsynets begrunnelse er at finansforetaksloven ikke stiller krav om sikkerhetsstillelse for låneformidlere. Finanstilsynet mener derfor at forskriften ikke lenger har hjemmel i lov. Antallet låneformidlere antas å kunne øke dersom kravet om sikkerhetsstillelse fjernes.

Hvitvaskingsrisikoen ved låneformidling kan bestå i at låneformidleren setter låntaker i stand til å få kreditt som nedbetales ved bruk av svarte penger eller at utbytte av kriminelle handlinger lånes ut via en låneformidler. Terrorfinansieringsrisikoen ved låneformidling kan bestå i at låntaker finansierer terrorisme ved å ta opp kreditt hos långiver. Låneformidleren formidler kontakt mellom partene, og får dermed mulighet til å vurdere låntakers og långivers formål med kreditten. Låneformidlere kan også sies å ha en «gate-keeper»-posisjon, noe som anses viktig selv om det må antas at både långiver og låntaker allerede har et kundeforhold i en bank.

Dersom långiver er bank eller annen rapporteringspliktig, vil denne uansett måtte gjennomføre kundetiltak overfor låntaker. Det er imidlertid en viss risiko for at låneformidlere formidler kontakt med långivere som ikke er finansforetak underlagt hvitvaskingsloven.

Utvalget antar at både låntaker og långiver vil anses som låneformidlerens «kunde», og kundetiltak må derfor gjennomføres overfor dem begge.

Utvalget har, på bakgrunn av de opplysninger som fremkommer over, vurdert om låneformidlere bør underlegges hvitvaskingsregelverket. Utvalget mener det er en risiko både for hvitvasking og terrorfinansiering gjennom bruk av låneformidlere. Utvalget påpeker også at disse foretakene allerede er underlagt tilsyn av Finanstilsynet. Det vil dermed ikke oppstå spørsmål om å underlegge en helt ny gruppe tilsyn. Dette er ikke i seg selv et argument for å underlegge gruppen hvitvaskingsregelverket, men det kan ha en viss betydning. Dessuten er det ingen rene låneformidlere i markedet i dag. Å underlegge aktørene hvitvaskingsregelverket vil dermed bare medføre endringer for fremtidige, potensielle lånetilbydere som vurderer å starte opp virksomhet i Norge. Utvalget foreslår at låneformidlere skal være rapporteringspliktige, og viser til lovforslaget § 4 første ledd bokstav p.

3.1.18 Crowdfunding («folkefinansiering»)

Crowdfunding, også kalt «folkefinansiering», er en ny type finansieringsvirksomhet i Norge. Begrepet omfatter flere ulike typer finansiering, noe som gjør crowdfunding vanskelig å definere. Det som kjennetegner crowdfunding, er at man ofte gjennom ulike internettbaserte plattformer henvender seg til et bredt publikum for å innhente finansiering. Crowdfunding retter seg ofte mot privatpersoner, men også foretak kan delta på både bidragssiden og blant dem som mottar bidrag. Crowdfunding er ofte en alternativ finansieringskilde for nyetablerte foretak. Finansiering som i ulike former blir kalt crowdfunding, er investeringsbasert finansiering (aksjer, obligasjoner, sertifikater) der investorer velger å bidra ved å gå inn på eiersiden, enkelte former for låneformidling, se også punkt 3.1.17, og donasjonsbasert finansiering. Den siste kategorien omfatter også finansiering der bidragsyter kan motta en motytelse hvis prosjektet blir en realitet, så lenge det ikke er krav om tilbakebetaling av bidraget. I Norge er det donasjonsbasert crowdfunding som er mest utbredt. Omfanget av investeringsbasert crowdfunding er begrenset og det samme gjelder låneformidling. Investeringsbasert crowdfunding er særlig stort i Storbritannia der man i stor grad retter seg mot profesjonelle aktører.

Når det gjelder donasjonsbasert crowdfunding i Norge, er den mest typiske formen finansiering av ulike prosjekter. Hovedtyngden av prosjekter er knyttet til innsamling av nødhjelp, kultursponsing og idealistiske virksomheter. Personer («gründere») og foretak («gründerbedrifter») med ulike ideer for virksomhet reklamerer for sitt prosjekt på internett. Privatpersoner og foretak kan bidra økonomisk til finansiere realiseringen av prosjektet. Prosjektene kan gjelde f.eks. utgivelse av en CD, en teknisk innretning, et teaterstykke eller innsamling til flyktninger. Gründeren kan sette et konkret mål for hvor mye penger som skal innhentes til prosjektet. Oppnås ikke den ønskede finansieringen, vil bidragsyterne normalt få tilbakebetalt midlene de har bidratt med. Dette kan imidlertid variere mellom de ulike crowdfundingtjenestene. Dessuten vil den praktiske muligheten til å få stoppet pengene på denne måten variere.

Dersom pengene som fortløpende hentes inn settes på en sperret konto inntil finansieringsmålet er nådd, vil det kunne gi en viss sikkerhet for at pengene går til legitime formål. Best sikkerhet ville det gitt om gründeren måtte vise frem en form for resultat av sitt prosjekt før vedkommende fikk pengene utbetalt. Dette vil imidlertid innebære en vesentlig hindring for gründeren i perioden arbeidet pågår. Noe av poenget med denne typen finansiering er nettopp finansiering i en prøveperiode, der det ikke er noen garantier for at gründeren vil levere et ferdig produkt overhodet.

Det er de ulike formidlingsplattformene (virksomhetene) som etableres som må vurderes med hensyn til hvilket regelverk som gjelder. Formidling av investeringsbasert crowdfunding omfattes i dag av verdipapirhandelloven, enten ved at det dreier seg om formidling av finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven § 2-2 første ledd jf. annet ledd, jf. § 2-1 første ledd nr. 1, eller ved at det dreier seg om formidling av andeler i ansvarlige selskaper o.l., jf. verdipapirhandelloven § 9-1 tredje ledd jf. § 2-1 første ledd nr. 1. Plattformer som tilbyr investeringsbasert crowdfunding vil dermed være underlagt hvitvaskingsloven som verdipapirforetak.

Formidling av lån er omfattet av regelverket som er beskrevet ovenfor under punkt 3.1.17 om låneformidlere.

Plattformer som formidler finansiering ved donasjon er derimot ikke underlagt regulering i dag. Spørsmålet er derfor hvilken hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisiko donasjonsbasert crowdfunding representerer.

Terrorfinansieringsrisikoen ved crowdfunding kan variere med hva crowdfundingen oppgis å skulle bidra til. Dersom det dreier seg om såkalt «giverglede», vil forventningen om å produsere noe kunne være lavere enn der prosjektet gir seg ut for å produsere et produkt. Muligheten for fiktive prosjekter der f.eks. pengene sies å gå til flykninger, men i realiteten er ment å sendes til terrororganisasjoner gjør at det etter utvalgets oppfatning klart er en terrorfinansieringsrisiko ved donasjonsbasert crowdfunding.

Hvitvasking gjennom donasjonsbasert crowdfunding kan skje ved at det opprettes et prosjekt på internettsiden til crowdfundingtjenesten, som deretter finansieres ved bidrag fra stråmenn som er tilknyttet gründeren. Det kan også opprettes et fiktivt prosjekt, der den som oppretter prosjektet og bidragsytere samarbeider. Crowdfundingtjenestene gjennomfører en viss kontroll av prosjektene, men det er noe uklart hvor grundig prosjektet sjekkes før det legges ut på internettsidene.

Et element som både kan være en fordel og en ulempe ved hvitvaskingsoperasjonen, sett fra hvitvaskerens ståsted, er at prosjektet kan lokke til seg bidrag fra intetanende privatpersoner. Fordelen med dette er at svarte og hvite penger blir sammenblandet. En ulempe er imidlertid at gründeren blir nødt til å overbevise bidragsyterne om at pengene brukes som planlagt. Uten å kunne vise til en plan for arbeidet og konkret hva pengene har gått til, vil oppmerksomme privatpersoner kunne stille spørsmål og eventuelt anklage vedkommende for bedrageri.

Denne ulempen vil muligens være mest aktuell der crowdfundingen skal finansiere konkrete prosjekter eller produkter. Annerledes blir det der crowdfundingen skjer til veldedige formål. Den norske crowdfundingtjenestene www.bidra.no tilbyr såkalt «giverglede», som innebærer at det samles inn penger til et veldedig formål, der pengene utbetales til gründeren uavhengig av om finansieringsmålet nås. Også DNB tilbyr lignende tjeneste gjennom «vipps starter». Privatpersonene som bidrar vil også ved bruk av slike tjenester ha interesse av at pengene blir brukt på riktig måte, men vil ikke ha krav på en motytelse e.l.

Utvalget har vurdert om crowdfunding bør underlegges hvitvaskingsregelverket. Den delen av crowdfundingbransjen som ikke er underlagt regulering i dag vil dermed også måtte underlegges tilsyn. Foreløpig synes markedet å være oversiktlig. Samtidig synes tjenestene som tilbys å innebære en klar risiko både for hvitvasking og terrorfinansiering. Bransjen er foreløpig så umoden at det er vanskelig å få oversikt over hvordan den fungerer. Utvalget tar derfor ikke endelig stilling til om folkefinansiering skal underlegges hvitvaskingsloven, men foreslår en forskriftshjemmel slik at hvitvaskingslovens anvendelsesområde kan utvides på et senere tidspunkt, se lovforslaget § 4 femte ledd.

3.1.19 Virtuell valuta

Utvalget har også vurdert om det bør innføres en rapporteringsplikt for foretak som veksler virtuell valuta. Virtuell valuta er en type uregulerte, digitale penger som ikke er utstedt eller garantert av en nasjonal sentralbank, og som kan fungere som betalingsmiddel. Det er digitale penger. Digital valuta begynner å bli populært på enkelte spillsider, og det er mulig å «day trade» denne typen valuta. I tillegg er det et økende antall aktører som har begynt å åpne opp for denne valutaen, siden de da ikke trenger å betale vekslingsgebyrer og handel ikke involverer noen form for bank. Eksempler er restauranter og underholdningssteder.

Virtuell valuta kan kjøpes på en vekslingsplattform ved hjelp av vanlig valuta (penger), hvor de så blir overført til forbrukerens digitale lommebok. Derfra kan virtuell valuta sendes digitalt til enhver som er villig til å akseptere det, eller konverteres tilbake til vanlig valuta. En type digital valuta er Bitcoin. Nye Bitcoins opprettes over hele internett ved hjelp av et gratis program kjent som en «Bitcoin miner». Ved å løse komplekse algoritmer kan programmene «finne» små beløp av valutaen. Imidlertid er økningen i pengemengden fast, slik at kun små beløp frigjøres over tid. Selv om det i dag ikke finnes noen form for regulert digital valuta, kan det skje en utvikling her.

Den manglende reguleringen skaper muligheter for utnyttelse til kriminelle formål. Alle Bitcoin-transaksjoner er offentlige, men eierne og/eller mottakerne av disse transaksjonene er ikke det. Transaksjonene kan ikke spores, noe som gir brukerne en høy grad av anonymitet. Det er derfor mulig at Bitcoin-nettverket blir brukt til transaksjoner forbundet med kriminell aktivitet og/eller hvitvasking av penger. Misbruket kan ramme uskyldige ettersom påtalemyndigheten kan beslutte å stenge utvekslingsplattformer og dermed frata personer tilgang til pengene sine. Dette kan etter utvalgets oppfatning tilsi at slike utvekslingsplatformer underlegges hvitvaskingsregelverket. Ut fra at det i dag ikke finnes noen form for regulering av utvekslingsplatformer, og at det fortsatt er en forholdsvis ny type virksomhet, er det etter utvalgets oppfatning problematisk å underlegge denne typen virksomhet hvitvaskingsregelverket på det nåværende tidspunkt. Situasjonen kan imidlertid endre seg raskt. Dersom den risiko for hvitvasking og terrorfinansiering som er pekt på her viser seg å være reell og problematisk, antar utvalget at det vil være grunn til å foreta en fornyet vurdering av rapporteringsplikten.

Utvalget foreslår forskriftshjemmel slik at hvitvaskingslovens anvendelsesområde kan utvides på et senere tidspunkt til å inkludere vekslingsplattformer for virtuell valuta, se lovforslaget § 4 femte ledd.

3.1.20 Andre aktører

Som nevnt i punkt 3.1.1, krever direktivet at regelverket utvides til helt eller delvis å gjelde andre yrkesgrupper og kategorier av foretak enn de som omfattes av artikkel 2 nr. 1, dersom de utøver virksomhet som særlig kan tenkes å bli brukt til hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget har vurdert om en slik utvidelse er aktuell for andre aktører enn dem som er gjennomgått ovenfor, men har ikke funnet grunn til å foreslå at hvitvaskingsregelverkets anvendelsesområde utvides ytterligere.

3.1.21 Adgang til å gjøre unntak fra direktivet for visse rapporteringspliktige

Etter artikkel 2 nr. 3 kan medlemsstatene bestemme at direktivet ikke skal gjelde for personer som engasjerer seg i finansiell aktivitet på sporadisk eller begrenset basis, der det er liten risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering. Forutsetningen er at kriteriene i bokstav a til e er oppfylte. Kriteriene er utdypet i artikkel 2 nr. 4, 5 og 6. Dette underavsnittet skal ikke gjelde for personer som er engasjert i «money remittance» som definert i artikkel 4 punkt 13 i direktiv 2007/64/EC. Uttrykket omfatter betalingstjeneste der betalingsmiddel leveres av betaleren, uten at det opprettes en konto i betalerens eller betalingsmottakerens navn, og det eneste formålet er å overføre en tilsvarende sum til betalingsmottakeren.

Etter hvitvaskingsloven § 4 femte ledd kan departementet i forskrift gjøre unntak fra enkelte eller flere av bestemmelsene i loven for visse rapporteringspliktige.

Adgangen til å gjøre unntak fra direktivet er snever. Utvalget anser det derfor som lite sannsynlig at unntaksadgangen vil benyttes i norsk rett. På grunn av den begrensede tiden til rådighet har utvalget ikke vurdert om enkelte grupper bør unntas. Det foreslås at hvitvaskingsloven § 4 femte ledd videreføres, slik at det er adgang til å gjøre unntak dersom det på et senere tidspunkt viser seg at det er hensiktsmessig. Utvalget foreslår at hjemmelen avgrenses til å gjøre unntak for sporadisk eller svært begrenset finansiell aktivitet. Utvalget foreslår også å ta inn forskriftshjemmelen for å gjøre unntak for tilbydere av spilltjenester, som ble foreslått i første delutredning, i lovforslaget § 4 sjette ledd.

3.2 Lovens anvendelse overfor ansatte og ledelsen

3.2.1 Norsk rett

Det fremgår av hvitvaskingsloven § 4 tredje ledd at loven også gjelder for foretak og personer som «utfører tjenester på vegne av eller for» personer som nevnt i første og andre ledd. Ordlyden forstås slik at loven er gitt generell anvendelse for fysiske personer som arbeider for rapporteringspliktige aktører. Lovens forhistorie kan kaste lys over hvorfor ansatte er gjort til pliktsubjekter i større utstrekning enn EØS-forpliktelsene krever.

I hvitvaskingsloven 2003 var det eksplisitt nevnt at plikten til å foreta kundekontroll, undersøkelsesplikten og plikten til å rapportere om mistenkelige transaksjoner også gjaldt rapporteringspliktiges «ansatte», se § 5 første ledd annet punktum, § 7 første ledd annet punktum og § 7 annet ledd annet punktum. Dette ble gjort fordi departementet ønsket å videreføre «gjeldende avgrensninger mht. hvilke plikter som skal gjelde direkte for ansatte», og fordi en slik regulering var i samsvar med daværende direktivforpliktelser.[75]

Det forrige hvitvaskingslovutvalget mente derimot at det var «overflødig» å nevne ansatte som direkte pliktsubjekter ved enkelte lovbestemmelser.[76] Departementet sluttet seg til utvalgets syn, og påpekte at i den grad det er aktuelt å ilegge straff for ansatte, ville det kunne gjøres på grunnlag av et medvirkningsansvar.[77]

Bakgrunnen for at den nåværende loven gjelder for ansatte i større utstrekning enn direktivet krever, synes å være hensynet til å unngå overflødig lovtekst. Konsekvensen er at ansatte kan holdes ansvarlig for medvirkning til blant annet brudd på reglene om kundekontroll (§§ 5 til 8), forsterkede kontrolltiltak (§ 15) og oppbevaringsplikt (§ 22).

3.2.2 EØS-rett

Direktivets primære pliktsubjekter er de juridiske og fysiske personene som omtales som «obliged entities» etter artikkel 2. Samtidig er det enkelte bestemmelser som pålegger ansatte plikter. Artikkel 33 nr. 1 krever at både «obliged entities» og deres «employees» skal være underlagt rapporteringsplikt. Videre gjelder avsløringsforbudet i artikkel 39 nr. 1 både «obliged entities» og «employees». Sondringen mellom forpliktede enheter og deres ansatte gjennomføres også konsekvent i andre sammenhenger, se artikkel 37 og artikkel 38. Artiklene viser at direktivet kun krever at ansatte skal være pliktsubjekter der dette er særskilt nevnt.

For de fysiske personer som er gjort til «obliged entity» i kraft av sin yrkesutøvelse, jf. artikkel 2 nr. 1 punkt 3, som er ansatt i en juridisk person, er det gjort unntak fra plikten til å ha interne opplæringsprogrammer for ansatte, jf. artikkel 46 nr. 1 tredje ledd. Plikten hviler i stedet kun på den juridiske personen.

I fortalen til direktivet, avsnitt 47, er det dessuten presisert at personer som utelukkende gjør såkalt «punching-arbeid», dvs. å taste inn informasjon fra papirer til et elektronisk medium, ikke faller inn under direktivets anvendelsesområde. Det samme gjelder de som utelukkende tilbyr støttesystemer for overføring av midler eller oppgjør for finansinstitusjoner.

Hvitvaskingsdirektivet krever at «members of the management body and other natural persons who under national law are responsible for the breach» skal kunne holdes ansvarlige når juridiske personer bryter sine forpliktelser, se artikkel 58 nr. 3. Flere steder i direktivet er det vist til ulike plikter og ansvar for personer i ledelsen. Rutiner godkjennes av «senior management», jf. artikkel 8 nr. 5. Etablering av ny korrespondentbankforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) godkjennes av «senior management», jf. artikkel 19 bokstav c og artikkel 20 bokstav b punkt i. Før utbetaling etter livsforsikringsavtale, i tilfeller der høyere risiko er identifisert, skal «senior management» informeres, jf. artikkel 21 bokstav a.

Direktivet inneholder også enkelte andre formuleringer som refererer til posisjoner på ledelsesnivå. I henhold til direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a skal det utnevnes en etterlevelsesansvarlig på «management level» dersom virksomhetens art og omfang tilsier det. Etter artikkel 46 nr. 4 skal det utpekes et «member of the management board» som er ansvarlig for gjennomføring av nasjonale regler som gjennomfører direktivet.

3.2.3 FATFs anbefalinger

FATFs anbefalinger skiller mellom finansinstitusjonenes plikter og ansvar og «their directors, officers and employees» plikter og ansvar når det gjelder forbudet mot å avsløre rapportering til FIU-en og beskyttelsen mot strafferettslig og annet ansvar for å ha sendt en slik rapport i god tro, se FATF anbefaling 21. I henhold til anbefaling 35 skal «[s]anctions […] be applicable not only to financial institutions and DNFBPs, but also to their directors and senior management».

FATFs anbefalinger inneholder også flere steder forpliktelser for ledelsen. Etter anbefaling 12 skal det innhentes godkjenning fra «senior management» før det inngås kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) eller for opprettholdelsen av kundeforhold med PEP. Det samme gjelder når det inngås avtale om ny korrespondentbankforbindelse i henhold til anbefaling 13.

3.2.4 Utvalgets vurderinger

3.2.4.1 Bør loven gjelde for ansatte i større utstrekning enn direktivet krever?

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å videreføre den nåværende rettstilstanden, der loven er gitt generell anvendelse for personer som arbeider for rapporteringspliktige juridiske personer. Siden direktivet kun krever at avsløringsforbudet og rapporteringsplikten skal gjelde ansatte, bør det særskilt begrunnes hvorfor loven eventuelt likevel gis generell anvendelse.

Det er etter utvalgets syn vanskelig å se norske forhold eller norske rettstradisjoner som tilsier avvik fra direktivforpliktelsene på dette punktet. Videre er det ønskelig å skape større klarhet med hensyn til hvilke plikter hvitvaskingsloven pålegger de ansatte, og hvilke sanksjoner de ansatte risikerer ved brudd på pliktene. Dessuten tilsier direktivets fortale at regelverkets anvendelsesområde ikke omfatter alle ansatte. Utvalget foreslår innføring av omfattende forvaltningstiltak og sanksjoner, noe som tilsier at gruppen av mulige ansatte defineres klart og målrettet og ikke går lengre enn direktivet krever.

På denne bakgrunn mener utvalget at loven bør endres slik at det særskilt angis hvilke plikter som gjelder for ansatte. Dette kan gjøres ved at gjeldende § 4 tredje ledd innsnevres, slik at det fremgår at lovens §§ 21 (rapporteringsplikten) og 25 (avsløringsforbudet) gjelder for ansatte i juridiske personer som nevnt i første og annet ledd. Se lovforslaget § 4 fjerde ledd.

3.2.4.2 Personer underlagt loven på grunnlag av både yrke og ansettelsesforhold

Fysiske personer som etter direktivet er underlagt regelverket på grunnlag av yrkesutøvelse vil samtidig kunne være ansatt i en rapporteringspliktig juridisk person, jf. artikkel 2 nr. 3 som bruker betegnelsen «natural or legal persons». Spørsmålet er om forpliktelsene i slike tilfeller primært påligger den fysiske personen eller foretaket.

Utgangspunktet i direktivet er at begge kan holdes ansvarlig. Direktivet gjør imidlertid unntak fra dette når det gjelder reglene om interne rutiner mv. Disse forpliktelsene skal kun gjelde den juridiske personen, jf. direktivet artikkel 46 nr. 1 tredje avsnitt.

Etter utvalgets oppfatning åpner ikke direktivet for at det i andre tilfeller kan skilles mellom personer som er «obliged entity» i kraft av sitt yrke, og den juridiske person de eventuelt er ansatt i. Ut fra dette bør gjeldende lov videreføres med hensyn til hvem som er rapporteringspliktige, se lovforslaget § 4 annet ledd. Lovforslaget § 4 annet ledd retter seg likevel i hovedsak mot juridiske personer. Virksomhet som utøves av advokater, revisorer, regnskapsførere og eiendomsmeglere kan organiseres på mange ulike måter, f.eks. aksjeselskap, ansvarlig selskap eller enkeltpersonforetak.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig å ta inn i loven at forpliktelsen til å ha interne rutiner kun gjelder den juridiske personen, f.eks. kun advokatfirmaet og ikke advokaten.

3.2.4.3 Øverste ledelse

Hvitvaskingsdirektivet krever at «members of the management body and other natural persons who under national law are responsible for the breach» skal kunne ilegges sanksjoner når juridiske personer overtrer sine plikter, se artikkel 58 nr. 3. Det er også presisert i artikkel 59 nr. 1 hvilke forpliktelser det skal knyttes ansvar og reaksjoner eller sanksjoner til.

Når det gjelder forslaget til hvilke forpliktelser det skal knyttes ansvar til for ledelsen, har utvalget tatt utgangspunkt i direktivets avgrensning, jf. artikkel 59 nr. 1. For å oppfylle direktivet mener utvalget det er nødvendig at overtredelse av bestemmelsene om utarbeidelse av risikovurdering, rutiner og øverste ledelses ansvar i lovforslaget §§ 6 til 8, bestemmelsene om kundetiltak og løpende oppfølging i lovforslaget kapittel 3, bestemmelsene i lovforslaget §§ 20 til 23 om undersøkelse og rapportering, opplysningsplikt til Økokrim og gjennomføring av mistenkelige transaksjoner, bestemmelsene om registrering og lagring av personopplysninger og andre opplysninger i lovforslaget §§ 29 til 31 og bestemmelsene i §§ 36, 37 og 40 i kapittelet om øvrige tiltak, kan føre til ansvar for øverste ledelse når juridiske personer overtrer sine plikter. Begrunnelsene for denne avgrensningen er gitt i punkt 10.5.4.2.2. Utvalget foreslår dermed at disse bestemmelsene skal gjelde for øverste ledelse. I tillegg mener utvalget at avsløringsforbudet i lovforslaget § 25 bør gjelde for øverste ledelse. Det vises til at FATFs anbefaling 21 gjør avsløringsforbudet gjeldende for «directors» og «officers».

Utvalget har vurdert hvordan kretsen av fysiske personer i øverste ledelse som skal kunne ilegges sanksjoner, skal angis i hvitvaskingsloven. Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, foreslår at det tas inn en definisjon av «øverste ledelse» i lovforslaget § 2 bokstav l, se punkt 2.3.4.7. Videre foreslår utvalgets flertall at lovteksten benytter «øverste ledelse» for å avgrense hvem i ledelsen som kan holdes ansvarlig. Det vil si at styret og daglig leder, eller foretaksorgan med tilsvarende kompetanse og ansvar, kan holdes ansvarlig.

Utvalgsmedlem Sigurdsen har et annet syn på hvilke fysiske personer som skal kunne ilegges sanksjoner ved overtredelser av loven. Dette medlem viser til sine bemerkninger inntatt i punkt 2.3.4.7 og 10.5.2.3.

Utvalget som helhet påpeker at det må vurderes hvilke vilkår som skal stilles for å kunne sanksjonere personer i øverste ledelse, herunder spørsmålet om skyldkrav. Dette er spørsmål utvalget har vurdert i kapittelet om sanksjoner, se punkt 10.5.

Det vises til lovforslaget § 4 tredje ledd om lovens anvendelse for øverste ledelse.

3.3 Geografisk virkeområde

3.3.1 Norsk rett

Utgangspunktet er at hvitvaskingsloven gjelder for rapporteringspliktige som er etablert i Norge, jf. hvitvaskingsloven § 3. Loven gjelder også for Svalbard og Jan Mayen. Loven er dermed anvendelig for alle rapporteringspliktige som anses å ha en etablering i Norge. Dette er av betydning for hvilket tilsyn som kan føres med de rapporteringspliktige, og hvilke reaksjoner og sanksjoner norske myndigheter har hjemmel til å ilegge. Det er presisert i § 3 at loven også gjelder for filialer av utenlandske foretak.

3.3.2 EØS-rett

Fjerde hvitvaskingsdirektiv regulerer ikke direkte det geografiske anvendelsesområdet, men definisjonen av «finansinstitusjoner» i direktivet omfatter også «branches», jf. artikkel 3 nr. 2 bokstav f. Direktivet bestemmer altså eksplisitt at også filialer av utenlandske foretak er å regne som «obliged entity» etter direktivet, og dermed underlagt regelverket i den staten der de opererer.

3.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser ikke grunn til å endre på lovens virkeområde for Svalbard og Jan Mayen. Det er særlig hensynet til å unngå at Svalbard blir en form for «fristed» i hvitvaskingssammenheng, som tilsier at Svalbard skal være omfattet av loven. I forarbeidene til hvitvaskingsloven av 2009 ble det fremhevet at det på Svalbard er særlig viktig at reglene er enkle å formidle og håndheve.[78] Det ble spesifikt pekt på forhandlere av gjenstander. Departementet foreslo derfor en hjemmel for å gjøre unntak for deler av loven på Svalbard og Jan Mayen. Utvalget anser dette hensynet for fortsatt å gjøre seg gjeldende, og foreslår at unntakshjemmelen videreføres.

Gjennom utvalgets arbeid har bransjeorganisasjoner og offentlige etater utvalget har hatt kontakt med, pekt ut agenter av utenlandske betalingsforetak som et tema utvalget bør drøfte særskilt. Det er derfor gitt en noe grundigere gjennomgang av anvendelsesområdet for denne typen foretak i punkt 3.1.12.

4 Risikobasert tilnærming

4.1 Innledning

Utvalget foreslår et kapittel om risikobasert tilnærming innledningsvis i loven. Lovbestemmelsene som foreslås her retter seg i all hovedsak mot rapporteringspliktige, men også i visse henseender mot tilsynsmyndigheter og Økokrim. Kapittelet gir bestemmelser om grunnleggende komponenter i arbeidet med å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering: risikobaserte tiltak, gjennomføring av risikovurdering i virksomheten, etablering av rutiner og øverste ledelses ansvar. Tiltakene er grunnleggende forutsetninger for at rapporteringspliktige effektivt skal kunne overholde lovens øvrige forpliktelser. Når lovens forpliktelser skal implementeres i virksomheten, er lovens kapittel 2 om risikobasert tilnærming startpunktet.

Kapittelet bygger i hovedsak på systematikken i fjerde hvitvaskingsdirektiv. Her er grunnleggende forpliktelser for myndigheter og rapporteringspliktige plassert innledningsvis i direktivet, herunder en risikobasert tilnærming på alle nivåer. Det er også i samsvar med FATFs anbefalinger å fremheve betydningen av en risikobasert tilnærming. I FATF-rapporten fikk Norge kritikk for gjennomføringen av anbefalingene om risikobasert tilnærming. Lovbestemmelsenes overordnede karakter tilsier også at de plasseres tidlig i loven. Utvalget mener at det kan ha en pedagogisk effekt for rapporteringspliktige at disse reglene inntas før de mer spesifikke og detaljerte forpliktelsene.

Fokuset på risikobasert tilnærming er ikke nytt. Det var en sentral del av FATFs anbefalinger før revisjonen i 2012 og også en sentral del av tredje hvitvaskingsdirektiv. Likevel er viktigheten av risikovurderinger og en risikobasert tilnærming gitt et betydelig større fokus i FATFs reviderte anbefalinger og i fjerde hvitvaskingsdirektiv enn det som tidligere var tilfellet.

Først i kapittelet foreslår utvalget en generell bestemmelse om risikobasert tilnærming for gjennomføring av lovens tiltak. Bestemmelsen danner utgangspunktet for gjennomføringen av alle andre tiltak etter loven, både for rapporteringspliktige og relevante myndigheter. Det innebærer at det iverksettes mer omfattende tiltak og føres tettere tilsyn med produkter, situasjoner og kunder som anses å innebære en høy risiko, mens omfanget av slike tiltak kan reduseres dersom risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering anses å være lav. Videre foreslås et uttrykkelig krav om at rapporteringspliktige utarbeider risikovurderinger for virksomheten. Risikovurderingen danner grunnlaget for etablering av rutiner i virksomheten. Ansvaret for etablering og gjennomføring av rutiner reguleres avslutningsvis i kapittelet.

4.2 Risikobaserte tiltak

4.2.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 5 inneholder en egen bestemmelse om risikobasert kundekontroll og løpende oppfølging. Bestemmelsen var ny ved vedtakelsen av loven. Bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 5 bygger på «kjenn-din-kunde»-prinsippet, som internasjonalt anses for å være et av de viktigste virkemidlene for å hindre at det finansielle systemet misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering.

Et krav om at de rapporteringspliktige skal utføre kundekontroll som står i forhold til risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering, er ment å legge til rette for at rapporteringspliktige benytter ressursene der behovet for tiltak er størst. Det innebærer samtidig at rapporteringspliktige pålegges omfattende plikter med hensyn til å gjennomføre risikobaserte og skjønnsmessige vurderinger. I forarbeidene er det understreket at en risikobasert tilnærming ikke innebærer at rapporteringspliktige kan unnlate å utføre kundekontrolltiltak.[79] Det sentrale med tilnærmingen er at omfanget på tiltakene kan tilpasses den konkrete risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Videre vil prinsippet om risikobasert kundekontroll innebære varierende grad av fleksibilitet avhengig av hvilken type kundekontrolltiltak det dreier seg om. Rapporteringspliktige skal også kunne påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko.

I juni 2013 besluttet regjeringen at det skulle utarbeides en nasjonal risikovurdering, og en arbeidsgruppe ble nedsatt. Arbeidsgruppen leverte sin endelige rapport 14. februar 2014. Den nasjonale risikovurderingen som gruppen utarbeidet er den første samlede risikovurdering av trusler, sårbarheter og risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Regjeringen opprettet i slutten av 2014 et nasjonalt kontaktforum for bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering. Hensikten er å etablere en sektorovergripende strategi for å forebygge og avdekke terrorfinansiering og hvitvasking av utbytte fra profittmotivert kriminalitet. Kontaktforumet skal blant annet sørge for at Norge har en oppdatert risikovurdering når det gjelder hvitvasking og terrorfinansiering.

4.2.2 EØS-rett

Hvitvaskingsdirektivets fortale fremhever at en risikobasert tilnærming er en sentral del av systemet for bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering. Her konstateres det at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering vil variere, og at en risikobasert tilnærming må anvendes, se fortalen avsnitt 22 til 34.

En risikobasert tilnærming innebærer at ressurser kan brukes mer effektivt for å rettes inn mot områder der risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering er større enn ellers, se fortalen avsnitt 22. En forutsetning for en risikobasert tilnærming er gjennomføring av risikovurderinger. Direktivets krav til gjennomføring av risikovurderinger omtales nærmere under punkt 4.3.2.

Kundetiltak kan anvendes etter en risikobasert tilnærming for å justere omfanget av tiltakene som iverksettes, se artikkel 13 nr. 2. Rapporteringspliktige må dokumentere at omfanget av tiltak er tillpasset den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering, se nr. 4.

I henhold til direktivet artikkel 48 nr. 10 skal de europeiske tilsynsbyråene gi veiledning til nasjonale tilsynsmyndigheter når det gjelder risikobasert tilsyn. Utkast til slike retningslinjer ble sendt på høring 21. oktober 2015. I høringsforslaget skisseres risikobasert tilsyn som en prosess i fire steg, og det gis anbefalinger knyttet til hvert av de fire stegene. Et første steg er å identifisere risikofaktorer, deretter må risiko vurderes og tilsynsressurser tilføres ut fra denne risikovurderingen. Dette betyr at fokus for tilsyn, hvor grundig tilsynsmyndighetens kontroller er og hyppigheten av tilsyn tilpasses risikoen. Som et siste steg må prosessen vurderes for å sikre at den tilføringen og bruken av ressurser som gjøres er adekvat og oppdatert.

4.2.3 FATFs anbefalinger og rapport

Økt vektlegging av en risikobasert tilnærming på alle nivåer var helt sentralt ved revisjonen av FATFs anbefalinger. Det gjenspeiles i at anbefalingen om å vurdere risiko og anvende en risikobasert tilnærming er tatt inn som anbefaling 1. En risikobasert tilnærming løftes frem som det allmenne og fundamentale utgangspunktet i et effektivt system for bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering, og som den primære metoden for å fordele ressurser på en hensiktsmessig måte i dette arbeidet. I «interpretive note» til anbefaling 1 er det nærmere konkretisert hva som ligger i «risk assessing and applying a risk-based approach».

FATF utarbeider og publiserer jevnlig veiledninger og typologirapporter som er ment å utdype hvordan den risikobaserte tilnærmingen bør tilpasses eller hva slags risiko som finnes i ulike sektorer. Et omfattende materiale er tilgjengelig på FATFs nettsider.[80]

I FATF har også utfordringer knyttet til «de-risking» vært et tema. «De-risking» vil si at rapporteringspliktige avviser en kunde eller avslutter kundeforhold for å unngå en potensiell risiko, i stedet for å håndtere risikoen gjennom risikobaserte kundetiltak. En slik praksis fra rapporteringspliktige vil i de aller fleste tilfeller være i strid med FATFs anbefalinger.

Norge fikk omfattende kritikk på flere punkter knyttet til FATF anbefaling 1 da FATF evaluerte Norge i 2014. Den nasjonale risikovurderingen fra 2014 ble kritisert fordi analysen og vurderingen av hvitvaskingsrisiko i Norge var ufullstendig og hadde flere mangler. FATF skriver i rapporten at myndighetene ikke har en tilstrekkelig forståelse av hvitvaskingsrisiko. Videre ble Norge kritisert for at myndigheter og rapporteringspliktiges tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering ikke i tilstrekkelig grad var basert på en vurdering av risiko. Finanstilsynet fikk sterk kritikk for manglende tilsyn, og for at tilsynsvirksomheten ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. FATF påpekte at det ikke stilles klare nok krav til at rapporteringspliktige har en forståelse av risiko. I tilknytning til dette ble det blant annet pekt på at hvitvaskingslovens regler for forenklet kundekontroll gir automatiske unntak fra kundekontrolltiltak uten at dette er basert på en risikovurdering.

4.2.4 Utvalgets vurderinger

Prinsippet om risikobasert tilnærming er ikke nytt, men har fått vesentlig større plass både i EU og FATF. Fjerde hvitvaskingsdirektiv og de reviderte FATF-anbefalingene innebærer et skifte, selv om prinsippet gjenfinnes også i tredje hvitvaskingsdirektiv og de tidligere anbefalingene. Ut fra dette, og ut fra den kritikken FATF kom med, har utvalget vurdert om det bør gjøres endringer i det norske regelverket for å få tydeligere frem viktigheten av en risikobasert tilnærming. Slik utvalget ser det, er det hensiktsmessig at gjeldende § 5 utvides og løftes frem i loven i en egen bestemmelse om «risikobaserte tiltak». Utvalget foreslår derfor en grunnleggende bestemmelse som innleder lovens kapittel 2 og gjenspeiler det internasjonale skiftet i EU og FATF. Lovforslaget § 5 innebærer at lovens materielle forpliktelser innledes med en overordnet bestemmelse om at lovens tiltak skal gjennomføres risikobasert. Lovbestemmelsen retter seg i utgangspunktet mot både offentlige myndigheter og rapporteringspliktige. Utvalget foreslår derfor at det i lovforslaget § 5 første ledd uttrykkelig nevnes at loven skal «håndheves» med grunnlag i en risikovurdering, se nærmere omtale under punkt 4.3.4.

At tiltak skal gjennomføres risikobasert innebærer at innretningen og omfanget av tiltakene som utføres, skal tilpasses den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. En risikobasert tilnærming ved etterlevelsen av loven forutsetter derfor utarbeidelse av risikovurderinger hos den enkelte rapporteringspliktige, se lovforslaget § 6 med nærmere omtale under punkt 4.3.4.

En risikobasert tilnærming er grunnleggende sett en motsetning til en regelbasert tilnærming. I stedet for at omfanget av tiltak, ressurser og oppmerksomhet fra rapporteringspliktiges side styres av fastsatte rammer og klare regler, skal den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering være bestemmende for hva rapporteringspliktige gjør. Omfanget av tiltak rapporteringspliktige pålegges etter hvitvaskingsloven skal tilpasses den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Nærmere bestemt skal rapporteringspliktige sette inn flere ressurser og vie større oppmerksomhet til deler av virksomheten der det er identifisert en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Der det er identifisert en lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, kan rapporteringspliktige derimot bruke færre ressurser og vie mindre oppmerksomhet. For eksempel vil rapporteringspliktiges rutiner kunne tilpasses den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Der det er identifisert en høyere risiko bør rutinene være mer omfattende. Dersom det er identifisert en lavere risiko, kan rutinene være mer kortfattede. Dermed brukes ressursene til forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering på en mest mulig effektiv måte.

Den risikobaserte tilnærmingen vil gi ulike utslag hos ulike rapporteringspliktige. Det er en naturlig konsekvens av at hvilket omfang ulike tiltak skal få, må bero på den enkelte virksomhets vurdering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Dessuten vil en risikobasert tilnærming også innebære at det må tas hensyn til omfanget og arten av rapporteringspliktiges virksomhet. Det er et gjennomgående trekk i både fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger at kravene til rapporteringspliktige varierer med virksomhetens art og størrelse. Den risikobaserte tilnærmingen blir nødvendigvis konkret i sin natur.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende hvitvaskingslov § 5 annet ledd om rapporteringspliktiges plikt til å dokumentere at utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko, se lovforslaget § 5 annet ledd. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 4.

Kravet om rapporteringspliktiges gjennomføring av tiltak etter loven på bakgrunn av en risikovurdering innebærer at lovforslaget § 5 får betydning for fastleggingen av alle lovens forpliktelser. Utvalget bemerker følgende om forholdet mellom lovforslaget § 5 og de øvrige bestemmelsene i kapittel 2: Utvalget foreslår en uttrykkelig bestemmelse om plikt til å utarbeide risikovurderinger i hver enkelt virksomhet i § 6. Dette kaller utvalget en virksomhetsinnrettet risikovurdering. Risikovurderingen som pålegges utarbeidet i § 6, er den som forutsettes i § 5 om risikobaserte tiltak. I første omgang vil risikovurderingen få betydning for utformingen av virksomhetens rutiner, se lovforslaget § 7 og omtalen under punkt 4.4. Rutinene skal igjen beskrive etterlevelse av lovens øvrige forpliktelser, se omtalen under punkt 4.4.4. Dermed er den risikobaserte tilnærmingen et prinsipp som har betydning for hele den rapporteringspliktiges virksomhet. Dessuten vil rapporteringspliktiges etterlevelse av lovens tiltak kunne påvirke risikovurderingen. Anvendelsen av rutinene kan avdekke nye risikoområder. Det kan også føre til at områder som har vært ansett for å representere en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, kan omklassifiseres til normal- eller lavrisikoområder. Den risikobaserte tilnærmingen innebærer at risikovurderingen i så fall må oppdateres. Det kan igjen medføre at innretningen av rapporteringspliktiges etterlevelse av lovens forpliktelser må oppdateres.

4.3 Virksomhetsinnrettet risikovurdering

4.3.1 Norsk rett

Rapporteringspliktige har i gjeldende hvitvaskingslov en implisitt plikt til å utarbeide risikovurderinger, se § 5 om risikobasert kundekontroll og løpende oppfølging. Bestemmelsen viser til, og forutsetter, vurderinger av risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Det gis ikke nærmere regler om hvor ofte risikovurderingen skal gjennomføres eller hva risikovurderingen skal ta i betraktning.

Hvitvaskingsloven gir ikke regler om nasjonale myndigheters plikt til å utarbeide risikovurderinger.

4.3.2 EØS-rett

Direktivet artikkel 6 til 8 omhandler utarbeidelse av risikovurderinger. Risikovurderinger skal utarbeides på EU-nivå, nasjonalt nivå og hos rapporteringspliktige.

Etter artikkel 6 er Kommisjonen forpliktet til å gjøre en vurdering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering på EU-nivå, se artikkelens nr. 1. Risikovurderingen skal gjøres tilgjengelig for medlemsstatene og rapporteringspliktige for å hjelpe dem med å identifisere og vurdere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se nr. 3. Kommisjonen skal videre utarbeide anbefalinger til medlemsstatene om tiltak for å håndtere de identifiserte risiki for hvitvasking og terrorfinansiering. Medlemsstater som velger ikke å følge anbefalingene skal gi en begrunnelse, jf. nr. 4.

De europeiske tilsynsbyråene på finansmarkedsområdet (Det europeiske banktilsynet (EBA), Det europeiske tilsynet for forsikring og tjenestepensjon (EIOPA) og Det europeiske tilsynet for verdipapirer og markeder (ESMA) – samlet benevnt som ESA-ene) skal også utarbeide en felles vurdering av hvordan risiko for hvitvasking og terrorfinansiering påvirker den finansielle sektoren i EU, se artikkel 6 nr. 5.

Artikkel 7 stadfester medlemsstatenes plikt til å utarbeide en nasjonal risikovurdering, og til å opprette et eget organ eller utarbeide mekanismer for å koordinere nasjonale tiltak for å håndtere identifisert risiko. Den nasjonale risikovurderingen skal benyttes i arbeidet med å utvikle og forbedre regelverket for bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering, for å kunne tilføre og prioritere ressurser for bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering, for å sikre at regelverk er tilpasset hver enkelt sektor og dennes risiko og for å være til hjelp ved rapporteringspliktiges vurdering av risiko.

Også nasjonale tilsynsmyndigheter skal kjenne risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i staten, som ledd i en risikobasert tilnærming til gjennomføring av tilsyn. Etter artikkel 48 nr. 6 bokstav a skal tilsynsmyndigheten derfor ha en «clear understanding of the risks of money laundering and terrorist financing present in their Member State».

Rapporteringspliktige skal identifisere og håndtere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se artikkel 8 nr. 1. Risikoen skal vurderes ut fra hva slags kunder virksomheten har, geografiske faktorer, typen produkter og tjenester og hva slags transaksjoner det er tale om. Rapporteringspliktiges risikovurdering skal være proporsjonal med virksomhetens art og størrelse. I tillegg skal rapporteringspliktige ha rutiner og retningslinjer for effektivt å håndtere risiko identifisert både på EU-nivå, nasjonalt og i den enkelte institusjon, se nærmere omtale under punkt 4.4.

I fjerde hvitvaskingsdirektivs annekser er det gitt momenter til risikovurderingen de rapporteringspliktige skal foreta. Når rapporteringspliktige skal ta stilling til omfanget av kundetiltak, skal formålet med kundeforholdet, transaksjonens størrelse og regelmessigheten og varigheten av kundeforholdet blant annet tas i betraktning, jf. anneks I. Faktorer som kan være en indikasjon på når et kundeforhold eller en transaksjon innebærer lav risiko, er angitt i anneks II. Rapporteringspliktige skal vurdere risikofaktorer knyttet til kunden, produktet og geografiske faktorer. Momenter som kan tilsi en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, er angitt i anneks III. Også her er faktorene inndelt etter kunderisiko, produktrisiko og geografisk risiko.

Rapporteringspliktiges risikovurderinger skal dokumenteres, holdes oppdatert og være tilgjengelig for relevante myndigheter, se artikkel 8 nr. 2. Relevante myndigheter kan likevel gjøre unntak fra kravet om individuelle, dokumenterte risikovurderinger når risikoene for hvitvasking og terrorfinansiering i bransjen er «clear and understood», se annet punktum.

Når det gjelder forholdet mellom risikovurderingene, er det bestemt i artikkel 6 nr. 6 at Kommisjonen i sitt arbeid med den overnasjonale risikovurderingen skal ta i betraktning ESA-enes risikovurdering. Den skal også involvere eksperter fra medlemsstatene, FIU-er og relevante EU-organer. Nasjonale risikovurderinger skal ta i betraktning den overnasjonale risikovurderingen på EU-nivå, se artikkel 7 nr. 3. Det er ikke gitt nærmere regler om rapporteringspliktiges bruk av nasjonale og overnasjonale risikovurderinger.

4.3.3 FATFs anbefalinger og rapport

FATF-anbefaling 1 gjelder risikobasert tilnærming. Statene skal identifisere, vurdere og forstå risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering staten er utsatt for, se anbefalingens første ledd. Risikovurderingen skal ligge til grunn for statens prioritering av ressurser knyttet til forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering.

Nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha en risikobasert tilnærming til gjennomføring av tilsyn, se «interpretive note» til anbefaling 26. I «interpretive note» punkt 2 er det presisert at et nødvendig ledd i risikobasert gjennomføring av tilsyn er at tilsynsmyndigheten har «a clear understanding of the money laundering and terrorist financing risks present in a country».

Anbefalingen 1 annet ledd krever at statene pålegger rapporteringspliktige å gjennomføre risikovurderinger. «Interpretive note» til anbefaling 1 punkt 8 konkretiserer anbefalingen. Rapporteringspliktige skal gjennomføre hensiktsmessige tiltak for å identifisere og vurdere risikoen for at virksomheten misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. Vurderingen av risiko skal knyttes til kunder, land eller geografiske områder og produkter, tjenester og transaksjoner. Vurderingene skal dokumenteres og holdes oppdatert. Dokumentasjonen skal være tilstrekkelig til å vise grunnlaget for vurderingene. Arten og omfanget av risikovurderingene kan tilpasses virksomhetens art og størrelse. Rapporteringspliktige må alltid ha en forståelse av hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisikoen ved virksomheten. Tilsynsmyndigheten kan gjøre unntak fra kravet om individuelle, dokumenterte risikovurderinger hvis bransjens iboende risiko for hvitvasking og terrorfinansiering er «clearly identified and understood».

FATF-anbefaling 15 krever at statene og rapporteringspliktige skal vurdere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i forbindelse med utviklingen av nye produkter og bruk av ny teknologi. Blant annet skal rapporteringspliktige vurdere risikoen og treffe eventuelle tiltak før nye produkter eller ny teknologi tas i bruk.

Samlet fikk Norge karakteren «Partially Compliant» for gjennomføringen av anbefaling 1 om risikobasert tilnærming. Karaktersettingen omfattet imidlertid også annen kritikk enn den som omtales her. Det meste av kritikken gjaldt norske myndigheters tilsynspraksis og utarbeidelsen av nasjonal risikovurdering, se ovenfor under punkt 4.2.3. Et punkt dreide seg om norske krav til rapporteringspliktiges rutiner. Det er nærmere omtalt under punkt 4.4.3.

Når det gjelder rapporteringspliktiges risikovurderinger, kritiserte FATF Norge for manglende uttrykkelig krav om dokumenterte risikovurderinger. Rapporten påpekte at kravet i hvitvaskingsloven § 5 annet ledd om at rapporteringspliktig må påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko, til en viss grad oppfyller kravet om dokumenterte risikovurderinger. FATF syntes likevel å mene at det bør stilles klarere krav om dokumenterte risikovurderinger. Videre ble Norge kritisert for at risikovurderinger ikke skal stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten.

Norge fikk karakteren «Partially Compliant» for overholdelsen av FATF-anbefaling 15. Det ble påpekt at det ikke er uttrykkelig krav om at nye produkter og ny teknologi tas i betraktning i rapporteringspliktiges risikovurderinger.

4.3.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert hvordan fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 6 til 8 og FATF-anbefaling 1 sine krav til gjennomføring av risikovurderinger skal gjennomføres i norsk rett.

Etter både direktivet og FATF-anbefalingene skal risikovurderinger foretas på flere nivåer. Direktivet omtaler både overnasjonalt og nasjonalt nivå, i tillegg til risikovurderinger utarbeidet av den enkelte rapporteringspliktige. Siden både direktivet og FATF-anbefalingene krever at tilsynsmyndigheter skal ha «a clear understanding» av risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering, antar utvalget at det kan være hensiktsmessig at tilsynsmyndigheter utarbeider risikovurderinger knyttet til sin sektor.

Direktivet forutsetter at nasjonal risikovurdering bygger på den overnasjonale risikovurderingen som er utført på EU-nivå. Europakommisjonens risikovurdering skal igjen bygge på innspill fra blant andre nasjonale eksperter og de europeiske tilsynsbyråenes risikovurdering. Det fremgår dermed at utarbeidelsen av risikovurderinger skal være en dynamisk prosess, der risikovurderinger fra ulike nivåer skal påvirke utarbeidelsen av risikovurderinger på andre nivåer.

Risikovurderingene skal så påvirke nasjonale myndigheters arbeid med tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, blant annet med utarbeidelse av regelverk for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. For tilsynsmyndigheter innebærer det at risikovurderinger skal være utgangspunktet for tilsynsmyndighetenes risikobaserte håndhevelse av reglene som gjennomfører direktivet. Det er naturlig at den praktiske håndhevelsen og gjennomføringen av loven igjen skal kunne påvirke nasjonale risikovurderinger, slik at det skjer en vekselvirkning mellom utarbeidelsen av risikovurderinger og risikobasert gjennomføring av lovens tiltak.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig, og heller ikke i tråd med norsk lovgivningstradisjon, å lovfeste plikten til å utarbeide nasjonal risikovurdering. Utvalget knytter likevel enkelte bemerkninger til direktivets og anbefaligenes krav om utarbeidelse av nasjonale risikovurderinger.

Utvalget understreker viktigheten av at det gjennomføres nasjonale risikovurderinger i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger. Etter fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 7 nr. 4 skal nasjonal risikovurdering være et verktøy for nasjonale myndigheter. Risikovurderingen skal brukes til å forbedre det nasjonale anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsregimet, utpeke særskilte sektorer med høyere eller lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, bidra til prioritering av ressurser, utarbeide nærmere sektorbaserte regler tilpasset risiki for hvitvasking og terrorfinansiering og gjøre tilgjengelig informasjon for rapporteringspliktige for å legge til rette for rapporteringspliktiges risikovurderinger. Den nasjonale risikovurderingen må derfor utformes og oppdateres på en måte som gir god veiledning til rapporteringspliktige. En nasjonal risikovurdering er et nødvendig grunnlag for de rapporteringspliktiges gjennomføring av tiltak etter loven her. Den nasjonale risikovurderingens omfang, utforming og kvalitet kan få betydning for rapporteringspliktiges muligheter til å etterleve loven.

Når det derimot gjelder tilsynsmyndighetenes ansvar for å gjennomføre risikovurderinger, foreslår utvalget å tydeliggjøre dette i lovteksten. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 48 nr. 6 gjelder tilsynsmyndighetenes utføring av tilsyn etter en risikobasert tilnærming. Bokstav a forutsetter at tilsynsmyndighetene har en «clear understanding of the risks of money laundering and terrorist financing present in their Member State». I bokstav c er det presisert at frekvensen og intensiteten i tilsynsmyndighetens både stedlige og dokumentbaserte tilsyn skal baseres på de rapporteringspliktiges risikoprofiler, og på risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i staten. For å tydeliggjøre at også tilsynsmyndigheten skal føre tilsyn etter loven med basis i en risikobasert tilnærming, foreslår utvalget at lovutkastet § 5 første ledd presiserer at loven skal «håndheves» på grunnlag av en vurdering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Både fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 1 og 2 og FATF-anbefaling 1 stiller krav om at rapporteringspliktige skal gjennomføre risikovurderinger. FATF-rapporten rettet kritikk mot norsk rett på dette punktet. Utvalget foreslår derfor en uttrykkelig bestemmelse om rapporteringspliktiges plikt til å utarbeide risikovurderinger, se lovforslaget § 6. Forslagets ordlyd går ut på at rapporteringspliktige skal identifisere og vurdere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i virksomheten. For å reflektere at risikovurderingen er knyttet til rapporteringspliktiges virksomhet, foreslås overskriften «virksomhetsinnrettet risikovurdering» til bestemmelsen.

Utvalget bemerker at direktivets første materielle bestemmelse om rapporteringspliktiges forpliktelser etter direktivet er artikkel 8. Utvalget har derfor valgt å foreslå at rapporteringspliktiges plikt til å utarbeide risikovurderinger plasseres tidlig i hvitvaskingsloven.

Rapporteringspliktiges risikovurderinger skal ligge til grunn for rapporteringspliktiges risikobaserte tilnærming ved gjennomføringen av lovens tiltak, se lovforslaget § 5 og omtalen under punkt 4.2.4. Sammenhengen mellom §§ 5 og 6 er følgende: § 5 gjelder plikten til å ha en risikobasert tilnærming til gjennomføringen av samtlige tiltak etter loven. I § 6 foreslår utvalget en uttrykkelig plikt for rapporteringspliktige til å utarbeide risikovurderinger. I § 6 annet ledd foreslås en angivelse av momenter som er av betydning ved utarbeidelsen av risikovurderingen. Det er altså risikovurderingen som reguleres i § 6 som skal være utgangspunktet for rapporteringspliktiges risikobaserte gjennomføring av tiltak etter loven, i samsvar med § 5. Siden risikovurderingen er utgangspunktet for implementeringen av risikobaserte tiltak for etterlevelse av lovens forpliktelser, er det også en nær sammenheng mellom risikovurderingen og utarbeidelsen av rutiner, se lovforslaget § 7 og omtalen under punkt 4.4.4.

Siden virksomhetsinnrettede risikovurderinger skal danne utgangspunktet for rapporteringspliktiges utarbeidelse av rutiner for etterlevelse av lovens forpliktelser, må risikovurderingen utarbeides individuelt og konkret. Maler for risikovurderingen, utarbeidet av f.eks. bransjeorganisasjon, kan være nyttig, men må ikke anvendes ukritisk. Utvalget presiserer at hvilke forventninger som kan stilles til omfanget og detaljeringsgraden i risikovurderingen vil variere mellom rapporteringspliktige. For små virksomheter kan veiledning fra tilsynsmyndigheter og bransjeorgan være viktig.

Det følger av risikovurderingens gjennomgripende betydning for rapporteringspliktiges overholdelse av loven at risikovurderingen må være overordnet. Risikovurderinger skal identifisere og vurdere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i den rapporteringspliktiges virksomhet, herunder identifisere deler av virksomheten med høyere eller lavere risiko.

Gjennomføringen av risikovurderinger består av tre komponenter. Rapporteringspliktig må for det første ha kunnskap om hva hvitvasking og terrorfinansiering er. Uten kunnskap om hvitvasking og terrorfinansiering vil det ikke være mulig for rapporteringspliktige å vurdere risikoen for at deres egen virksomhet kan misbrukes av kriminelle til disse formålene. Definisjonene av hvitvasking og terrorfinansiering er beskrevet under punkt 2.3.4.2 og 2.3.4.3. Kort sagt er hvitvasking all befatning med utbytte fra straffbare handlinger, mens terrorfinansiering er finansiering av terrorvirksomhet. Midlenes opprinnelse er mindre relevant ved terrorfinansiering, mens dette er et sentralt moment ved spørsmål om det kan foreligge indikasjoner på hvitvasking. Kunnskap om hva hvitvasking og terrorfinansiering er, er en nødvendig underliggende forutsetning for gjennomføringen av risikovurderingen. Utvalget foreslår imidlertid ikke at denne delen av risikovurderingene nevnes uttrykkelig i lovforslaget § 6.

For det annet må rapporteringspliktige kjenne sin egen virksomhet. Rapporteringspliktiges virksomhet omfatter produkter, tjenester, leveringsmåte og transaksjoner som rapporteringspliktig tilbyr. Utvalget viser til lovforslaget § 6 bokstav a, b og c. Rapporteringspliktig må bruke kunnskapen om hvitvasking og terrorfinansiering til å identifisere hvordan virksomheten kan misbrukes til slike formål. Slik kan rapporteringspliktige identifisere de produktene og tjenestene i virksomheten som kan innebære en henholdsvis høyere eller lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Den virksomhetsinnrettede risikovurderingen må ta høyde for at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering vil kunne variere mellom ulike produkter, tjenester og transaksjoner. F.eks. er det relevant om enkelte transaksjoner innebærer større muligheter for anonymitet enn andre.

Ved vurdering av virksomhetens produkter viser utvalget til at et viktig risikomoment er nye produkter og ny teknologi, jf. FATF-anbefaling 15, se punkt 4.3.3.

Siden risikovurderingen er knyttet til rapporteringspliktiges virksomhet, vil den gi ulike utslag hos ulike rapporteringspliktige. Eksempelvis vil det for en forhandler av varer ha betydning for risikovurderingen om vedkommende selger produkter med høy verdi, f.eks. smykker eller kunst. Generelt vil produkter med høy verdi, som samtidig er enkle å flytte, være bedre egnet til hvitvasking enn produkter med lavere verdi. Et annet moment kan være måten betalingen utføres på. Større kontantbeløp er alltid regnet som en risikofaktor for hvitvasking. Måten kjøp struktureres på kan også ha betydning, f.eks. ved at det kjøpes et uvanlig stort antall eksemplarer av samme vare, eller at beløp synes å deles opp på en måte som fremstår som en tilpasning til hvitvaskingslovens beløpsgrenser.

For en bank vil risikovurderingen på samme måte måtte fokusere på bl.a. typen produkter. En alminnelig brukskonto eller lønnskonto der pengestrømmen følger nokså faste mønstre vil normalt innebære lav risiko for hvitvasking. Konti som opprettes og raskt stenges igjen, eller konti der det kommer større overføringer inn, vil være et produkt som kan innebære høyere risiko. «Private banking» blir ofte utpekt som en produkttype med høyere risiko for hvitvasking, se f.eks. fjerde hvitvaskingsdirektiv anneks III avsnitt 2 bokstav a.

For det tredje må rapporteringspliktige kjenne hvem de forholder seg til og handler med. Dette omfatter kunder, reelle rettighetshavere og andre. Herunder er geografiske forhold av betydning. Utvalget viser til lovforslaget § 6 annet ledd bokstav d og e.

Det vil kunne være relevant for rapporteringspliktig å kartlegge vedkommendes kundegrupper. Dreier det seg om kunder som er privatpersoner uten noen form for tilknytning til utlandet? Eller dreier det seg i stedet om bedriftskunder som er del av større selskapsstrukturer med forbindelser til ulike jurisdiksjoner både innenfor og utenfor EØS-området? Dette kan ha betydning for vurderingen av risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering, herunder når det sees i sammenheng med andre momenter. Om en rapporteringspliktig i hovedsak har langvarige kundeforhold der vedkommende kjenner sine kunder godt, vil dette medvirke til at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering kan anses lavere enn hos en rapporteringspliktig som har mange kunder som ikke har et etablert kundeforhold, eller kundeforholdene er svært kortvarige.

Om en rapporteringspliktig har en stor kundemasse som driver virksomhet i et av landene FATF har pekt ut som land uten tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, tilsier det at kundemassen innebærer en høyere risiko. Det samme gjelder om reelle rettighetshavere viser seg å være etablert i slike høyrisikoland. Rapporteringspliktiges egen lokalisering i landet kan også være relevant, f.eks. ved kjente konsentrasjoner av ulike kriminelle miljøer. Også rapporteringspliktige som ikke etablerer kundeforhold, men i stedet bare gjennomfører enkeltstående transaksjoner, må ta hensyn til dette i den virksomhetsinnrettede risikovurderingen.

Samlet gjennomfører lovforslaget § 6 annet ledd fjerde hvitvaskingsdirektiv anneks I.

Når rapporteringspliktige skal kartlegge momentene gjennomgått ovenfor, og som fremgår av lovforslaget § 6 annet ledd, bør rapporteringspliktige, som ledd i å innhente kunnskap, vurdere å konsultere eksterne kilder. Hvilke forventninger som kan stilles til ulike rapporteringspliktiges innhenting av informasjon, vil avhenge av virksomhetens art og størrelse.

Rapporteringspliktige bør, avhengig av sin virksomhet, vurdere å se hen til overnasjonale risikovurderinger på EU-nivå, nasjonale risikovurderinger og sektorbaserte risikovurderinger utarbeidet av tilsynsmyndighetene eller, eventuelt, bransjeorgan. Videre kan det være hensiktsmessig for rapporteringspliktig å vurdere å konsultere veiledninger og typologirapporter som er ment å kartlegge hvilken risiko som finnes for hvitvasking og terrorfinansiering i ulike sektorer, utarbeidet og publisert av FATF. Dessuten rangerer FATF stater etter hvilket arbeid de gjennomfører for å bekjempe hvitvasking og terrorfinansiering.

Foruten eventuelt å konsultere eksterne kilder til informasjon om risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, må rapporteringspliktige vurdere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i egen virksomhet. Ved utarbeidelsen av risikovurderingen må rapporteringspliktige tenke gjennom hvilke egenskaper ved virksomheten som er egnet til å misbrukes av kriminelle til hvitvasking eller terrorfinansiering. Rapporteringspliktige må stille seg spørsmål som: Hvordan kan min virksomhet misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering? Hva slags produkter tilbyr jeg som kan benyttes til hvitvasking eller terrorfinansiering? Hvilke kundegrupper innebærer risiko for hvitvasking og terrorfinansiering? Svarene på disse spørsmålene kan ikke gis av andre enn rapporteringspliktige selv, som kjenner egen virksomhet best.

Risikovurderingen må holdes oppdatert for å kunne fungere som utgangspunkt for rapporteringspliktiges risikobaserte tiltak i samsvar med lovforslaget § 5 første ledd. Fjerde hvitvaskingsdirektiv nevner dette i artikkel 8 nr. 2. Utvalget foreslår at dette fremgår uttrykkelig av lovforslaget § 6 tredje ledd.

Risikovurderingen må oppdateres jevnlig for å kunne være et praktisk verktøy for rapporteringspliktige. Utvalget foreslår ikke uttrykkelige krav om hvor ofte den virksomhetsinnrettede risikovurderingen skal oppdateres eller revideres. Hva som er passende tidsintervaller vil variere. Relevante momenter vil være ny kunnskap om metoder og trender for hvitvasking og terrorfinansiering som tas i bruk av kriminelle, eventuelle nye produkter og tjenester rapporteringspliktig tilbyr, rapporteringspliktiges egne erfaringer gjennom arbeidet med å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering osv. Nye risikovurderinger utarbeidet av myndigheter, tilsynsmyndigheten eller bransjeorgan, bør gi rapporteringspliktig oppfordring til å revidere sin virksomhetsinnrettede risikovurdering.

Det fremgår av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 2 at risikovurderingen som hovedregel skal dokumenteres. Utvalget foreslår en bestemmelse om at den virksomhetsinnrettede risikovurderingen skal dokumenteres, se lovforslaget § 6 tredje ledd. Dette er dels av tilsynsmessige årsaker, og dels fordi utvalget antar at et uttrykkelig krav om dokumenterte risikovurderinger vil gjøre det mer sannsynlig at risikovurderinger faktisk gjennomføres.

Risikovurderingen skal være bestemmende for utarbeidelsen av virksomhetens rutiner i samsvar med kravet om implementering av risikobaserte tiltak etter lovforslaget § 5 første ledd. Rutinene skal så dekke etterlevelsen av lovens samtlige tiltak, se nærmere omtale under punkt 4.4.4. Dersom risikovurderingen idenfiserer hvilke risiki for hvitvasking og terrorfinansiering som foreligger ved virksomheten, gjør det forutsetningsvis rapporteringspliktig i stand til å finne egnede tiltak til å håndtere og motvirke den identifiserte risikoen.

4.4 Rutiner

4.4.1 Norsk rett

Gjeldende hvitvaskingslov § 23 første ledd bestemmer at rapporteringspliktige skal ha «forsvarlige interne kontroll- og kommunikasjonsrutiner» for å sikre oppfyllelse av pliktene etter loven. Loven utdyper ikke hva rutinene skal inneholde.

4.4.2 EØS-rett

Etter fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 3 skal statene kreve at rapporteringspliktige etablerer interne strategier, kontrollmekanismer og prosedyrer («internal policies, controls and procedures» – heretter kalt «rutiner») for å håndtere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Utarbeidelsen av rutiner er knyttet til plikten for rapporteringspliktige til å utarbeide risikovurderinger etter artikkel 8 nr. 1 og 2, se punkt 4.3.2. Kravene til rutinene skal være tilpasset arten og størrelsen på rapporteringspliktiges virksomhet, og utdypes i nr. 4 bokstav a. Rutinene skal omfatte retningslinjer for risikohåndtering, kundetiltak og løpende oppfølging, rapportering, registrering og lagring av opplysninger og dokumenter.

4.4.3 FATFs anbefalinger og rapport

Rapporteringspliktige må ha strategier, prosedyrer og kontrollmekanismer («policy, controls and procedures», heretter kalt «rutiner») som er tilpasset den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i virksomheten, se «interpretive note» til anbefaling 1 punkt 9. Risikoen kan være identifisert på statlig nivå, og av den enkelte rapporteringspliktige.

Rutinene for å håndtere og motvirke risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, skal være i samsvar med nasjonale krav og retningslinjer fra kompetente myndigheter, herunder selvregulerende bransjeorganer.

Anbefaling 18 gjelder «internal controls and foreign branches and subsidiaries», og stiller krav om utarbeidelse av programmer («programmes») for tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Arten og omfanget av tiltakene som iverksettes gjennom de interne rutinene, kan tilpasses virksomhetens risiko for hvitvasking og terrorfinansiering og størrelsen på rapporteringspliktiges virksomhet, se «interpretive note» til anbefaling 18 punkt 2.

FATF hadde ikke merknader til norsk gjennomføring av regler om rutiner.

4.4.4 Utvalgets vurderinger

Fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-anbefalingene krever at rapporteringspliktige skal utarbeide rutiner ut fra en risikovurdering. Rutinene er et eget, overordnet tiltak i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse om rapporteringspliktiges utarbeidelse av rutiner innledningsvis i hvitvaskingsloven, se lovforslaget § 7. Dette er en sentral og grunnleggende forpliktelse for de rapporteringspliktige. Rutinenes formål er å integrere arbeidet med å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering i den daglige driften hos rapporteringspliktige.

Rutinene skal beskrive hvordan rapporteringspliktige skal implementere samtlige av hvitvaskingslovens tiltak. Rutinene skal være rapporteringspliktiges plan eller «oppskrift» for hvordan hvitvaskingsregelverket skal etterleves. Forpliktelsene omfatter kundetiltak og løpende oppfølging, undersøkelse og rapportering, behandling av personopplysninger og andre opplysninger, og øvrige tiltak. Hvitvaskingslovens øvrige bestemmelser blir dermed både presiseringer av hva rutinene skal omhandle, gå ut på og sikre etterlevelse av, og samtidig selvstendige forpliktelser for rapporteringspliktige. Utvalgets forslag til regler om kundetiltak, undersøkelse, rapportering osv. beskrives i utredningens påfølgende kapitler. Gode rutiner er en forutsetning for effektiv etterlevelse og gjennomføring av lovens forpliktelser.

Rutinenes omfang skal være tilpasset arten og størrelsen på rapporteringspliktiges virksomhet, og sees i lys av risikoen for at virksomheten misbrukes til hvitvasking eller terrorfinansiering. Alle rapporteringspliktige må utarbeide rutiner. Omfanget og detaljeringsgraden kan variere mellom ulike typer rapporteringspliktige og mellom rapporteringspliktige av ulik størrelse. Dersom det er identifisert en høyere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering i virksomheten eller bransjen, må det reflekteres i rutinenes omfang og detaljeringsgrad.

Som det fremgår av omtalen av risikobaserte tiltak under punkt 4.2.4 og omtalen av rapporteringspliktiges risikovurderinger under punkt 4.3.4, vil den virksomhetsinnrettede risikovurderingen være bestemmende for utarbeidelsen av rutinene. Risikovurderingen er bestemmende både for hvilke kunder eller produkter som må vies særlig oppmerksomhet, og for rutinenes beskrivelse av hvordan den identifiserte risikoen kan håndteres og motvirkes.

Siden risikovurderingen skal være virksomhetsinnrettet, se punkt 4.3.4, vil også rutinene måtte utarbeides konkret og individuelt i den enkelte rapporteringspliktige virksomhet.

For rapporteringspliktige som etablerer kundeforhold, f.eks. banker, bør rutinene beskrive «livslinjen» i forholdet mellom rapporteringspliktig og kunde. Det vil si hvordan forholdet mellom kunde og rapporteringspliktig normalt vil fortone seg. Rutinene bør beskrive prosedyrene for innhenting av informasjon ved den første kontakten med kunden, herunder gjennomføring av kundetiltak, eventuelt gjennomføring av forenklede eller forsterkede kundetiltak. Rutinene bør også inneholde prosedyrer for avvisning av kunder, eventuelt avslutning av allerede opprettede kundeforhold. Videre bør rutinene beskrive hvilken løpende oppfølging kundeforholdet skal underlegges, avhengig av hvilken risikoklassifisering kunden er gitt. Her bør rutinene dekke f.eks. hvilke hendelser som skal utløse ny gjennomføring av kundetiltak, eller på hvilke faste tidspunkter det skal gjennomføres nye kundetiltak overfor kunden. Rutinene bør også beskrive hvilke undersøkelser som normalt skal gjennomføres dersom det utløses undersøkelsesplikt.

Rapporteringspliktiges rutiner må holdes oppdatert, se lovforslaget § 7 annet ledd. Fjerde hvitvaskingsdirektiv forutsetter løpende oppdatering av virksomhetens rutiner i artikkel 8 nr. 5. Plikt til å oppdatere rutinene er en naturlig konsekvens av at rutinene må sees i sammenheng med den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Dersom den virksomhetsinnrettede risikovurderingen oppdateres, vil dette kunne få konsekvenser for rutinenes utforming. Det ligger i rutinenes natur at de fortløpende må tilpasses virkeligheten rapporteringspliktige virker i for å etterleve hvitvaskingsloven. Utvalget foreslår ikke uttrykkelige bestemmelser om når rutinene må oppdateres. Relevante momenter vil f.eks. være at det utarbeides en ny virksomhetsinnrettet risikovurdering, rapporteringspliktig tilbyr nye produkter eller tjenester, ny type kundegruppe tar i bruk rapporteringspliktiges tjenester eller det skjer endringer i lov eller forskrift.

Utvalget foreslår at rutinene, på samme måte som den virksomhetsinnrettede risikovurderingen, må dokumenteres og stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten, se lovforslaget § 7 annet ledd.

Ved spørsmål om å ilegge sanksjoner for brudd på hvitvaskingsloven, vil et sentralt moment være om virksomheten har utarbeidet rutiner til overholdelse av hvitvaskingslovens forpliktelser. Dersom virksomheten har utarbeidet rutiner på bakgrunn av en hensiktsmessig virksomhetsinnrettet risikovurdering og rutinene etterleves, vil det normalt ikke være aktuelt med sanksjoner mot virksomheten. Utvalget viser til nærmere omtale av sanksjonsspørsmålene under punkt 10.5.

4.5 Øverste ledelses ansvar

4.5.1 Norsk rett

Rapporteringspliktiges kontroll- og kommunikasjonsrutiner skal være fastsatt på øverste nivå hos den rapporteringspliktige, se hvitvaskingsloven § 23 annet ledd. I tillegg skal det utpekes en person i ledelsen med ansvar for å følge opp rutinene.

4.5.2 EØS-rett

Rutinene skal godkjennes av øverste ledelse («senior management») hos rapporteringspliktige, se artikkel 8 nr. 5. Øverste ledelse skal overvåke og, om nødvendig, oppdatere og forbedre rutinene. «Senior management» er definert i artikkel 3 nr. 12, og omfatter ledere («officers») eller ansatte med tilstrekkelig kunnskap om virksomhetens eksponering mot risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Vedkommende må i tillegg ha tilstrekkelig erfaring og intern kompetanse («seniority») til å fatte avgjørelser om virksomhetens eksponering mot risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Vedkommende må ikke nødvendigvis i alle tilfeller være et medlem av styret.

Rapporteringspliktige skal, når det er anvendelig («where applicable»), utpeke et medlem av styret («management board») til å ha særskilt ansvar for gjennomføring av tiltak for å overholde regelverk som gjennomfører direktivet, se artikkel 46 nr. 4.

4.5.3 FATFs anbefalinger og rapport

Anbefaling 1 gjelder blant annet etablering av rutiner. Rutinene skal godkjennes av øverste ledelse («senior mangement»), se «interpretive note» til anbefaling 1 punkt 9. Implementeringen av rutinene skal følges opp, og om nødvendig skal rutinene skjerpes. «Senior management» er ikke definert i FATFs anbefalinger.

I FATF-rapporten fikk Norge karakteren «Partially Compliant» for gjennomføringen av anbefaling 1 om risikobasert tilnærming. Deler av kritikken er omtalt under punkt 4.2.3. Norge ble også kritisert for at hvitvaskingsloven ikke uttrykkelig stiller krav om oppfølging av implementeringen av virksomhetens rutiner, se «interpretive note» til anbefaling 1 punkt 9, omtalt ovenfor.

4.5.4 Utvalgets vurderinger

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, foreslår en samlet bestemmelse om øverste ledelses ansvar, se lovforslaget § 8. Bestemmelsen omfatter ansvar for å godkjenne den virksomhetsinnrettede risikovurderingen etter § 6 og rutiner etter § 7, og å sørge for at forpliktelsene etter §§ 6 og 7 gjennomføres. Bestemmelsen foreskriver også at det utnevnes en person i virksomhetens ledelse med særskilt ansvar for at forpliktelsene etter § 7 gjennomføres. Utvalgets forslag bygger i det vesentlige på fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 5 og artikkel 46 nr. 4.

Utvalgsmedlem Sigurdsen har et annet syn på spørsmålet om regulering av ansvaret for å utarbeide, godkjenne og følge opp rutinene, se nedenfor.

Utvalgets flertall foreslår at rapporteringspliktiges øverste ledelse har ansvar for å godkjenne virksomhetens risikovurdering og rutiner etter §§ 6 og 7, se lovforslaget § 8 bokstav a. Forslaget bygger på direktivet artikkel 8 nr. 5, som bruker uttrykket «senior management». Utvalgets flertall har foreslått å definere «øverste ledelse» i § 2 bokstav l. Begrepet og begrepets forhold til direktivets uttrykk «senior management» er generelt omtalt i punkt 2.3.4.7.

Utvalgets flertall finner at «senior management» i denne sammenheng skal forstås som styret og daglig leder. I foretak uten styre eller daglig leder vil det være selskapsorgan med tilsvarende ansvar og kompetanse som har ansvaret for utarbeidelse av risikovurdering og rutiner. Godkjenning av risikovurdering og rutiner er en sentral beslutning i rapporteringspliktige. Det har stor betydning for rapporteringspliktiges etterlevelse av hvitvaskingsregelverket. Uten en gjennomarbeidet risikovurdering og helhetlige og virksomhetstilpassede rutiner, øker sannsynligheten for at det kan forekommme brudd på sanksjonsbelagte plikter. Som det redegjøres for i punkt 10.5, risikerer rapporteringspliktige og øverste ledelse forvaltningssanksjoner.

Øverste ledelse har også ansvar for at forpliktelsene i §§ 6 og 7 etterleves, se lovforslaget § 8 bokstav b. Forpliktelsene det dreier seg om fremgår av §§ 6 tredje ledd og 7 annet ledd. Risikovurderingen og rutinene skal etter disse bestemmelsene dokumenteres, holdes oppdatert og stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten.

Øverste ledelse har etter flertallets forslag det overordnede ansvaret for utarbeidelse av den virksomhetsinnrettede risikovurderingen. Utarbeidelse av risikovurderingen er en grunnleggende forpliktelse for rapporteringspliktige, og er kjernen og utgangspunktet for arbeid knyttet til de risikobaserte pliktene i loven. Uten en gjennomarbeidet og oppdatert risikovurdering er det ikke mulig å utarbeide risikobaserte rutiner slik loven krever.

Videre har øverste ledelse etter flertallets forslag det overordnede ansvaret for at rutinene i virksomheten følges. Dette er i samsvar med alminnelig norsk selskapsrett. Øverste ledelse har også det overordnede ansvaret for at rutinene oppdateres i samsvar med kravene i hvitvaskingsloven. Det betyr ikke at øverste ledelse selv skal utarbeide nye rutiner. Det betyr imidlertid at øverste ledelse må sørge for at virksomheten innrettes slik at behov for endringer i rutinene oppdages. Videre må øverste ledelse sørge for at det i slike tilfeller gjøres endringer i rutinene. Øverste ledelse må godkjenne rutinene, herunder endringer i rutinene, jf. bokstav a.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 46 nr. 4 slår fast at rapporteringspliktige, «where applicable», skal «identify the member of the management board» som er ansvarlig for «implementation» av lover, forskrifter og regler som er nødvendige for å overholde direktivet.

Utvalget har vurdert hvordan artikkelen skal gjennomføres i norsk rett. Utvalget påpeker for det første at denne personen må skilles fra den såkalte etterlevelsesansvarlige («compliance officer») etter direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a.

For det annet bemerker utvalget at det forstår bestemmelsen slik at den gjelder det overordnede ansvaret for at direktivets regler overholdes.

For det tredje har utvalget vurdert i hvilke tilfeller det skal utpekes en særskilt person. Dette har en forbindelse til hva som ligger i direktivets uttrykk «management board», og hva som menes med «where applicable».

Når det gjelder forståelsen av «member of the management board», er dette i den danske versjonen av direktivet betegnet medlem av «bestyrelsen» og i den svenske versjonen betegnet «styrelsesledamot». Direktivets ulike versjoner trekker med andre ord i retning av at det må utpekes et medlem av styret med ansvar for overholdelse av regler som gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv.

I Danmark ble det i høringsnotatet foreslått at det skal utpekes et medlem av «direktionen» til å ha ansvar for overholdelse av reglene i hvitvaskingsloven. Erhvervs- og vækstministeriet la til grunn at dette gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 46 nr. 4, men det ble ikke begrunnet hvorfor man her valgte et annet selskapsorgan enn det direktivets ordlyd nevner.[81] «Direktionen» tilsvarer daglig leder i norsk rett, og ikke styret. I kommentarene til forslaget ble det presisert at det ikke var meningen å endre hvem som er ansvarlig ved overtredelser av loven. I lovforslaget som ble fremlagt for Folketinget 13. oktober 2016, var ordlyden blitt endret til å kreve utpeking av en særskilt person i «bestyrelsen», samtidig som dette ikke lenger skal gjøres uansett, men «hvor det vurderes relevant».[82] I kommentaren til bestemmelsen understrekes det at utpeking av ett særskilt styremedlem ikke fritar resten av styret for ansvaret for å følge opp også denne delen av virksomheten.

I Sverige er artikkel 46 nr. 4 i utredningen tolket slik at utpeking av styremedlem i «tillämpliga fall» bare skal skje der virksomhetens art og omfang tilsier det.[83] Utredningen påpeker at det kan synes som om et særskilt styremedlem skal utpekes såfremt den rapporteringspliktige har styre. Utredningens forfattere mener imidlertid dette ikke vil være i samsvar med en risikobasert tilnærming. I stedet trekker utredningen en parallell til spørsmålet om å utpeke «compliance officer».

På bakgrunn av forholdene det er redegjort for ovenfor, foreslår utvalgets flertall at øverste ledelse skal utnevne en person i virksomhetens ledelse som skal ha særskilt ansvar for at forpliktelsene i § 7 gjennomføres. Med gjennomføring av forpliktelsene i § 7 menes her at virksomhetens rutiner implementeres i virksomheten. Med ledelse menes ikke nødvendigvis at det skal utpekes et medlem av styret, se annerledes flertallets definisjon av «øverste ledelse» i § 2 bokstav l. Definisjonen omfatter styret og daglig leder eller foretaksorgan med tilsvarende ansvar og komptanse. Flertallet viser også til omtalen under punkt 2.3.4.7.

Avgrensningen av øverste ledelse i lovforslaget § 8 første ledd samsvarer med avgrensningen av øverste ledelse i lovforslaget § 4 tredje ledd. Lovforslaget § 4 tredje ledd er ment å gi hjemmel for ileggelse av forvaltningssanksjoner overfor nevnte fysiske personer. Det vil dermed være sammenheng mellom avgrensningen av hvem som kan ilegges forvaltningssanksjoner etter hvitvaskingsloven, og hvem som har ansvaret for utarbeidelse av rutiner i virksomheten. Om det er utarbeidet rutiner i virksomheten vil være et sentralt moment ved spørsmålet om ileggelse av forvaltningssanksjoner, se omtalen under punkt 4.4.4 og 10.5.7.

Om forholdet mellom øverste ledelses ansvar og kravet til internkontroll, se utvalgets forslag til § 36 og omtalen under punkt 8.5.2, bemerker flertallet følgende: Der virksomhetens omfang tilsier det, må det etableres tydelige retningslinjer for fordeling av ansvar mellom «førstelinjeforsvaret» som består i gjennomføring av den daglige etterlevelsen av loven, eventuell etterlevelsesansvarlig sitt ansvar, og øverste ledelses overordnede ansvar. For de foretak som også må etablere en uavhengig kontrollfunksjon fordi virksomhetens omfang og art tilsier det, bør kontrollfunksjonen rapportere til øverste ledelse.

Utvalgsmedlem Sigurdsen viser til at direktivet artikkel 8 nr. 5 krever at rutiner mv. skal være godkjent av «senior management», som er legaldefinert i artikkel 3 (12) og nevnt i fortalen avsnitt 34. Det er ikke et krav at personen(e) er medlem av et formelt ledelsesorgan i det foretaket som driver virksomheten, for eksempel styre eller daglig leder i et aksjeselskap. På den annen side må vedkommende ha både relevant kunnskap om hvitvasking etc. og beslutningsmyndighet når det gjelder eksponering for risiko.

Dette medlem mener at det er ledelsen i virksomheten som må bestemme hvem som skal ha som oppgave å godkjenne virksomhetens rutiner mv. Det er ikke nødvendig at det er styret eller daglig leder i foretaket som står for utpekingen. Daglig leder i et foretak står ofte for den daglige ledelse av virksomheten. I mange tilfeller vil det derfor være daglig leder selv som godkjenner rutiner mv.

Dette medlem viser til sitt forslag til § 8 inntatt i punkt 15.2.4.

Dette medlem har en annen oppfatning av direktivet artikkel 46 nr. 4. Dette medlem forstår artikkelen slik at de rapporteringspliktige må sørge for at én person i den relevante delen av ledelsen i foretaket («management board») har ansvar for gjennomføring av regler, rutiner mv. som gjelder hvitvasking. Kompetanseforedelingen mellom styre og daglig leder i juridiske personer etter norsk rett, særlig aksjeloven, innebærer etter dette medlems vurdering at det er daglig leder som regnes som «management board». For andre juridiske personer vil organ som har tilsvarende kompetanse være den ansvarlige.

Det følger altså allerede av norsk rett hvilken person som har det aktuelle ansvaret. Dette medlem mener derfor at reservasjonen «where applicable» i direktivet gjør at det ikke er nødvendig å lovfeste ansvaret for å oppfylle artikkel 46 nr. 4.

5 Kundetiltak og løpende oppfølging

5.1 Innledning

5.1.1 Termen «kundetiltak»

Gjeldende hvitvaskingslov har bestemmelser om kundekontroll og løpende oppfølging i kapittel 2. Utvalget foreslår at uttrykket «kundekontroll» byttes ut med «kundetiltak».

Formålet med å gjennomføre kundetiltak er at de rapporteringspliktige skal kjenne sine kunder. Direktivet bruker formuleringen «customer due diligence measures», som i tillegg til kundetiltak omfatter løpende oppfølging. Dette omtales også i enkelte land som «kjenn-din-kunde»-prinsippet («know your customer» – KYC). Ved at de rapporteringspliktige kjenner identiteten til kunden og reelle rettighetshavere og kundeforholdets formål og tilsiktede art, kan de iverksette risikobaserte tiltak for avdekke og hindre hvitvasking og terrorfinansiering.

Etter utvalgets oppfatning er termen «kundekontroll» uheldig fordi det leder tanken hen til innhenting og kontroll av identifikasjon. «Kundekontroll» kan altså oppfattes som en ren legitimasjonskontroll. Dette er åpenbart ikke hensikten, og heller ikke noe gjeldende regelverk legger opp til. Legitimasjonskontroll er bare en del av de tiltakene «kundekontrollen» skal omfatte. Slik utvalget ser det, vil termen «kundetiltak» bedre beskrive de tiltak som kreves. Selv om ikke direktivbestemmelsene er vesentlig endret på dette punktet, mener utvalget at den terminologiske endringen som foreslås i loven vil gi bedre forståelse av de samlede forpliktelsene som påhviler de rapporteringspliktige. Kundetiltak vil bestå av to hovedkomponenter: Klarlegging av kundens og reell rettighetshavers identitet og klarlegging av kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art. Under hver av disse aspektene må de rapporteringspliktige for det første innhente opplysninger, og for det andre bekrefte opplysningene. For det tredje kreves det at de rapporteringspliktige gjør en vurdering av opplysningene.

Utvalget har vurdert ulike forslag til terminologi som kan benyttes i det norske regelverket for bedre å få frem at tiltakene omfatter mer enn en kontroll av legitimasjonsdokumenter. I den svenske direktivteksten benyttes termen «åtgärder för kundekännedom». I den danske versjonen benyttes termen «kundekendskabsprocedurer». En mulighet i norsk rett er å benytte terminologien «tiltak for å oppnå kundekjennskap». Et annet alternativ er termen «kundekjennskapstiltak». Slik utvalget ser det, er ingen av disse løsningene hensiktsmessige fordi det vil innebære at lovteksten blir vanskelig tilgjengelig og ordbruken virker fremmed i norsk språk. Termen utvalget har valgt, «kundetiltak», gjør lovteksten klarere. «Kundetiltak» er ment å tilsvare «customer due diligence measures» etter direktivet og FATFs anbefalinger. Etter systematikken i gjeldende hvitvaskingslov omfatter imidlertid ikke «kundekontroll» løpende oppfølging, se nærmere om dette i punkt 5.9. Uttrykket «kundetiltak» er også mer generelt enn «kundekontroll» og vil, slik utvalget ser det, i mindre grad lede oppmerksomheten til den første kontakten mellom rapporteringspliktig og kunden.

For å være i stand til å gjennomføre løpende oppfølging av kundeforhold, vil det være sentralt at rapporteringspliktig klarlegger både kundens og reell rettighetshavers identitet og kundeforholdets formål og tilsiktede art. Denne informasjonen er avgjørende for å kunne oppdage aktivitet som avviker fra normalen og, dersom avvikene er mistenkelige, gjøre nærmere undersøkelser av om avvikene kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

I det følgende vil termen «kundetiltak» benyttes, med unntak av beskrivelsen av gjeldende rett der termen «kundekontroll» benyttes. I punkt 5.2.4 er innholdet i kundetiltaksbestemmelsen i lovforslaget § 9 nærmere beskrevet. Punkt 5.2.4.2 til 5.2.4.5 inneholder en nærmere beskrivelse av kravene til klarlegging av kundens og reell rettighetshavers identitet, dvs. både kravene til innhenting av opplysninger og kravene til bekreftelse og vurdering av disse opplysningene. I punkt 5.2.4.9 omtales kravet til klarlegging av kundeforholdets og transaksjonens formål og tilsiktede art nærmere.

5.1.2 Begrepet «kunde»

Utvalget har i punkt 2.3.4.8 vurdert om begrepet «kunde» skal defineres i loven. Fordi det er vanskelig med tilstrekkelig presisjon å gi en definisjon av begrepet i alle relasjoner der det kan by på tvil, har utvalget valgt ikke å foreslå en definisjon. Utvalget velger likevel å knytte noen kommentarer til kundebegrepet her.

Kunden vil være personen eller foretaket den rapporteringspliktige har inngått avtale med om å yte sine tjenester til, eller handler med. Ofte vil kunden være den som betaler for oppdraget. I noen situasjoner kan også den som forsøker å handle måtte karakteriseres som en kunde. Det vil f.eks. gjelde en rapporteringsplikt dersom en kunde forsøker å opprette en bankkonto, men avvises som kunde fordi kundetiltak ikke kan gjennomføres og rapporteringspliktig har mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. Det er ikke alltid kun én person som er den rapporteringspliktiges kunde. Dette beror på hvem det er inngått avtale med. En rapporteringspliktig kan inngå avtale med flere om å yte en tjeneste. Det kan også tilkomme flere kunder underveis. I enkelte tilfeller kan det også være kunder på begge sider av en transaksjon. Et eksempel er låneformidlingsoppdrag der både långiver og låntaker gir formidleren et oppdrag. I alle disse tilfellene skal kundetiltak gjennomføres overfor alle kunder.

Kundetiltakene loven beskriver skal gjøres overfor kunden. Rapporteringspliktige skal også klarlegge kundeforholdets formål og tilsiktede art. I denne forbindelse kan det også være andre involverte parter det er nødvendig at den rapporteringspliktige skaffer seg kunnskap om, selv om disse ikke er kunder. Hvem dette er og omfanget av informasjonsinnhentingen vil avhenge av en risikovurdering. Et eksempel er mellommannsforhold (megleroppdrag). Kunden er den som gir mellommannen oppdraget, men ofte vil det være nødvendig å gjøre tiltak for å klarlegge f.eks. hvem motparten i transaksjonen er. Dette innebærer ikke at motparten anses som en kunde.

Et utslag av dette finnes i dag i hvitvaskingsforskriften § 2 fjerde ledd, om at eiendomsmeglere ved salgsoppdrag også skal bekrefte identiteten til kjøper av eiendommen ved gyldig legitimasjon. I et eiendomsmeglingsoppdrag vil kunden være selger av eiendommen, fordi det er vedkommende som gir megler oppdraget og betaler for dette. Samtidig vil det være nødvendig for megleren også å gjøre visse tiltak overfor kjøper av eiendommen for å ha en tilfredsstillende forståelse av kundeforholdets formål og tilsiktede art. Andre rapporteringspliktige som opptrer som mellommenn kan, ut fra en risikovurdering, være forpliktet til å gjennomføre tiltak overfor andre enn sine kunder for å klarlegge kundeforholdets formål og tilsiktede art.

5.1.3 Omstrukturering

Fjerde hvitvaskingsdirektiv bygger på FATFs reviderte anbefalinger fra 2012. Direktivet viderefører skillet mellom alminnelige kundetiltak («customer due diligence» – CDD), forenklede kundetiltak («simplified customer due diligence») og forsterkede kundetiltak («enhanced customer due diligence»). Dessuten gis det regler om løpende oppfølging («ongoing monitoring») av kundeforhold. I hovedsak er dette en videreføring av tidligere regulering i både FATFs anbefalinger og tredje hvitvaskingsdirektiv. Generelt innebærer likevel både FATFs reviderte anbefalinger og fjerde hvitvaskingsdirektiv en tydeligere vektlegging av en risikobasert tilnærming til gjennomføringen av alle kundetiltakene.

Utvalget foreslår at kapittelet om kundetiltak omstruktureres sammenlignet med gjeldende lov, selv om innholdet i forpliktelsene for de rapporteringspliktige i stor grad er det samme. Omstruktureringen er gjort fordi utvalget mener en omstrukturering som foreslått, gir bedre systematikk i loven og således gjør forpliktelsene mer tilgjengelige. Det foreslås at kapittelet om kundetiltak innledes med bestemmelser som nærmere forklarer hva kundetiltak består i, herunder forenklede og forsterkede kundetiltak. Utvalget mener det er hensiktsmessig at bestemmelsene som beskriver hva som skal gjøres, kommer før bestemmelsen om i hvilke tilfelle tiltakene skal anvendes. Etter beskrivelsen av kundetiltak kommer bestemmelsen om når det er plikt til å gjennomføre kundetiltak. Deretter følger bestemmelsen om tidspunktet for kundetiltak. Bestemmelsen om følgen av at kundetiltak ikke er mulig å gjennomføre foreslås plassert etter dette. Så foreslås bestemmelser om kundetiltak utført av tredjeparter. Kapittelet avsluttes med bestemmelsen om løpende oppfølging.

5.2 Kundetiltak

5.2.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 7 gir regler om hva kundekontrollen skal bestå i. Kundekontrollen skal gjennomføres basert på en risikovurdering, se § 5. Kundens identitet bekreftes på grunnlag av gyldig legitimasjon. I hvitvaskingsforskriften §§ 5 til 8 er det gitt nærmere regler om hva som anses som gyldig legitimasjon for fysiske og juridiske personer. Identiteten til reell rettighetshaver skal bekreftes på bakgrunn av egnede tiltak. Rapporteringspliktig må også innhente opplysninger om kundeforholdets formål og tilsiktede art. Hvitvaskingsloven § 7 annet til femte ledd gir særregler og unntak for visse situasjoner.

Opplysninger nevnt i § 8 skal registreres. Dette er opplysninger om kundens navn/foretaksnavn, fødselsnummer/organisasjonsnummer/D-nummer eller annen entydig identitetskode, fast adresse og referanse til legitimasjonen som er brukt for å bekrefte kundens identitet. Opplysninger som entydig identifiserer reell rettighetshaver skal også registreres, se § 8 siste ledd. Det er enkelte unntak i bestemmelsen der det ikke er mulig eller ønskelig å registrere nevnte opplysninger.

Løpende oppfølging av kundeforhold er i hvitvaskingsloven skilt ut i en egen bestemmelse, se § 14 og punkt 5.9.1.

5.2.2 EØS-rett

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 1 første ledd bestemmer hva alminnelige kundetiltak («customer due diligence») omfatter. Tiltakene som kreves er identifisering og verifisering av identiteten til kunden og reelle rettighetshavere. Den rapporteringspliktige skal også ha en forståelse av juridiske personers eierskaps- og kontrollstruktur. Videre omfatter kundetiltakene å vurdere og, eventuelt, innhente informasjon om kundeforholdets formål og tilsiktede art.

Etter direktivet omfatter «customer due diligence measures» også løpende oppfølging av kundeforhold. Dette innebærer å overvåke kundens transaksjoner for å påse at disse er i samsvar med den rapporteringspliktiges kunnskap om kunden.

Annet ledd bestemmer at der en person pretenderer å opptre på vegne av kunden, skal rapporteringspliktige verifisere at personen har rett til det og identifisere og bekrefte identiteten til denne personen.

Etter artikkel 13 nr. 2 åpnes det for risikobasert tilnærming til bruken av kundetiltak. Alle kundetiltakene nevnt ovenfor må gjennomføres. De rapporteringspliktige kan selv avgjøre omfanget av dem. Momentene til risikovurderingen er gitt i anneks I, se artikkel 13 nr. 3. Dette er et minimumskrav, slik at rapporteringspliktige kan legge vekt på også andre momenter. Anneks I viser til formålet med kontoen eller kundeforholdet, størrelsen på kundens innskudd eller transaksjoner og regelmessigheten eller lengden på kundeforholdet.

Rapporteringspliktige må dokumentere at kundetiltakene som er gjennomført, er tilpasset risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering som er identifisert, se artikkel 13 nr. 4. Regelen må ses i lys av artikkel 8, som krever at medlemsstatene pålegger rapporteringspliktige å utarbeide risikovurderinger.

Etter artikkel 20 bokstav a skal rapporteringspliktige ha risikobaserte systemer for å avgjøre om kunden eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person.

I artikkel 13 nr. 5 stilles det utvidede krav til kundetiltak overfor begunstigede etter livs- og annen investeringsforbundet forsikring, sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. Disse kravene gjelder ved siden av kravene om identifikasjon og bekreftelse av identiteten til kunden og reell rettighetshaver.

Når det gjelder begunstigede i truster og tilsvarende juridiske arrangementer, skal rapporteringspliktige innhente informasjon for å kunne identifisere den begunstigede enten ved utbetaling fra trusten eller når den begunstigede kan gjøre gjeldende sine rettigheter, se artikkel 13 nr. 6.

5.2.3 FATFs anbefalinger og rapport

Anbefaling 10 stiller krav til innholdet av kundetiltakene. Direktivet bygger på anbefalingene, og innholdet er derfor i all hovedsak sammenfallende. Det kreves identifisering av kunden og reelle rettighetshavere, forståelse av kundeforholdets formål og tilsiktede art og løpende oppfølging for å avdekke mistenkelig aktivitet. De rapporteringspliktige kan benytte en risikobasert tilnærming for å avgjøre hvilket omfang kundetiltakene skal ha, men alle tiltakene skal gjennomføres.

I «interpretive note» til anbefaling 10 presiseres kravene til gjennomføring av kundetiltak. Bl.a. utdyper punkt 5 kravene til kundetiltak overfor juridiske personer og arrangementer. «Interpretive note» til anbefaling 10 punkt 6 og 7 gjelder livs- og investeringsforsikringspoliser. Her kreves det at navnet på begunstigede blir registrert så raskt det er mulig å identifisere hvem som er begunstiget. Er det en gruppe som er begunstiget, skal det innhentes tilstrekkelig informasjon til at den rapporteringspliktige vet hvem som er begunstiget ved en senere utbetaling. Punkt 8 anbefaler rapporteringspliktige å inkludere begunstigede etter livsforsikringspoliser som en risikofaktor ved vurderingen av om forsterkede kundetiltak skal brukes.

FATF kritiserte Norge for kravet til dokumentasjon for å bekrefte identiteten til kunden når kundeforhold etableres uten personlig oppmøte. Konkret gjelder kritikken at det i Norge, gjennom Finanstilsynets rundskriv fra 2009 om hvitvaskingsloven, er åpnet for at kopier av identitetsdokumenter kan bekreftes av to myndige personer. Disse må signere, og dessuten notere navn i blokkbokstaver, dato og sted for bekreftelsen, fødselsnummer og kontaktinformasjon (herunder telefon, e-postadresse og gateadresse). FATF mener dette ikke gir betryggende foranstaltninger mot misbruk.

Videre påpeker FATF-rapporten at de rapporteringspliktige gjennom reglene om kundetiltak ikke er eksplisitt pålagt å ha en overordnet forståelse av kundens virksomhet og dens eierskaps- og kontrollstruktur.

FATF kritiserte også mangelen på uttrykkelig krav om gjennomføring av kundetiltak overfor begunstigede og reelle rettighetshavere bak den begunstigede ved livs- og investeringsforsikringer.

5.2.4 Utvalgets vurderinger

5.2.4.1 Generelt om oppbyggingen av bestemmelsen om kundetiltak

Gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift gjennomfører på mange punkter de forpliktelsene som følger av fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-anbefalingene. Dette gjenspeiles også i FATF-rapporten. Utvalget foreslår imidlertid, som omtalt under punkt 5.1.3, en omstrukturering av hvitvaskingslovens regler om kundetiltak.

I lovforslaget § 9 er det tatt inn en bestemmelse om «kundetiltak». Bestemmelsen vil på mange punkter innebære en videreføring av gjeldende §§ 7 og 8, men oppbyggingen i bestemmelsen er endret. Norsk rett må også endres på enkelte punkter for å være i samsvar med direktivet, og for å følge opp FATFs merknader. Utvalget foreslår derfor enkelte endringer i reglene om hva kundetiltakene skal gå ut på.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, foreslår at kundetiltak skal bestå i klarlegging av kundens og reell rettighetshavers identitet og kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art, se lovforslaget § 9 første ledd. UtvalgsmedlemSigurdsen er ikke enig i at kundetiltak omfatter klarlegging av transaksjoners formål og tilsiktede art, se medlemmets merknad inntatt i punkt 5.2.4.9.

Når det gjelder klarleggingen av identitet, foreslås dette nærmere regulert i § 9 annet til åttende ledd. Klarlegging av identitet innebærer for det første innhenting av opplysninger om identitet og for det annet bekreftelse av innhentede opplysninger. Bestemmelsen er inndelt slik at den først angir hvilke opplysninger som skal innhentes, og så hvilke krav som stilles til å bekrefte riktigheten av de opplysninger som er innhentet. For fysiske personer reguleres innhenting av opplysninger i § 9 annet ledd. Bekreftelse av innhentede opplysninger reguleres i § 9 tredje ledd. For kunder som er juridiske personer, reguleres innhenting av opplysninger i § 9 fjerde ledd. Bekreftelse av innhentede opplysninger reguleres i § 9 femte ledd. Sjette ledd inneholder krav om systemer for å identifisere politisk eksponerte personer. Syvende ledd inneholder en særbestemmelse om forsikringsavtaler. I åttende ledd gis det en særbestemmelse for eiendomsmeglere.

Bestemmelsen i lovforslaget § 9 inneholder ikke detaljerte regler om klarlegging av kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art, som er den andre komponenten av kundetiltakene. Etter utvalgets oppfatning er dette ikke egnet for lovregulering. Direktivet har ikke nærmere regler om innholdet i dette kravet. Denne delen av kundetiltakene er mer preget av en risikobasert tilnærming enn hva klarlegging av kundens identitet er. For en nærmere beskrivelse av hva det innebærer å klarlegge kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art, vises det til omtalen i punkt 5.2.4.9.

Utvalget påpeker at kundetiltakene skal utføres på bakgrunn av en risikovurdering, jf. forslaget til § 5. Dette er helt avgjørende for hvilke tiltak rapporteringspliktige iverksetter overfor kunden. En risikovurdering med påfølgende kundetiltak danner også grunnlag for en løpende oppfølging tilpasset den aktuelle kunden i samsvar med «kjenn-din-kunde»-prinsippet. Risikovurderingen vil dessuten kunne gi effektivitetsgevinster for rapporteringspliktige, fordi den gir grunnlag for målretting av ressurser og tiltak.

5.2.4.2 Innhenting av opplysninger om fysiske personer

For å gjennomføre kundetiltak må rapporteringspliktig innhente opplysninger om kunden og reell rettighetshaver. Hvilke opplysninger som skal innhentes der kunden er en fysisk person er foreslått regulert i § 9 annet ledd. Opplysningene i annet ledd bokstav a og b er opplysninger om identitet. I tillegg skal opplysninger om adresse innhentes, se bokstav c.

Direktivet artikkel 13 nr. 1 annet ledd krever uttrykkelig at når noen pretenderer å opptre på vegne av kunden, skal det bekreftes at vedkommende har rett til det. I tillegg skal vedkommende identifiseres og identiteten bekreftes. Utvalget anser dette å gå noe lenger enn gjeldende hvitvaskingslov § 7 annet ledd, som bare gjelder den som handler på vegne av juridiske personer. Direktivet har ikke en tilsvarende avgrensning. Det kan anføres at det er en forutsetning bak reglene om kundetiltak at slike fullmaktsforhold må kontrolleres. Antagelig fanges også dette til dels opp av krav i gjeldende § 7 tredje ledd om disposisjonsrett over en konto. Det er imidlertid uheldig at § 7 annet ledd eksplisitt regulerer én situasjon, nemlig der fysiske personer representerer juridiske personer, uten at fullmaktsforhold for fysiske personer omtales. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det presiseres at det er et krav om at opplysninger om identiteten til fullmektigen og fullmaktsforholdet innhentes.

Det skal også innhentes opplysninger om reelle rettighetshavere. I samsvar med direktivet foreslår utvalget at det skal innhentes opplysninger som er tilstrekkelige for at rapporteringspliktig vet hvem vedkommende er. Et eksempel på en reell rettighetshaver av en fysisk person, kan være den en transaksjon utføres på vegne av. Dersom en person ønsker å åpne en konto i en bank i eget navn skal banken klarlegge om denne personen handler på vegne av seg selv, eller om kontoen i realiteten er ment å skulle brukes av andre. Dette skiller seg fra fullmaktsforhold der den som henvender seg til banken vil opprette konto i en annens navn på dennes vegne.

5.2.4.3 Bekreftelse av opplysninger om fysiske personer

I lovforslaget § 9 tredje ledd er det foreslått en bestemmelse om hva slags dokumentasjon som kreves for å bekrefte opplysningene som innhentes om kundens og reell rettighetshavers identitet. Lovens utgangspunkt er at opplysninger om kundens identitet bekreftes ved personlig oppmøte ved gyldig legitimasjon, fordi manglende personlig oppmøte er angitt som en sentral risikofaktor. Hva som er gyldig legitimasjon foreslås regulert i forskrift, se forskriftsforslaget § 1. Loven åpner for unntak såfremt det gjøres tiltak som begrenser risikoen. Rapporteringspliktige kan i prinsippet ha som normalordning å opprette kundeforhold uten personlig oppmøte såfremt hensiktsmessige tiltak er implementert.

Når kundeforhold etableres uten personlig oppmøte, følger det av hvitvaskingsloven § 7 fjerde ledd at det skal fremlegges ytterligere dokumentasjon som bekrefter kundens identitet. Denne bestemmelsen foreslås videreført i lovforslaget § 9 tredje ledd. Slik utvalget ser det, er det ikke hensiktsmessig med en nærmere lovregulering av hva som ligger i «ytterligere dokumentasjon».

Forskriftsbestemmelsen i gjeldende § 5 tredje ledd om krav til «bekreftet kopi» foreslås ikke videreført, blant annet fordi ingen offentlige myndigheter i dag har uttrykkelig plikt til å bekrefte kopier. En kopi, enten elektronisk eller på papir, av legitimasjonsdokumentet som gir tilstrekkelig sikkerhet for at kopien er reell vil, slik utvalget ser det, være ett tiltak som i de aller fleste tilfeller er nødvendig. Den rapporteringspliktige må vurdere riktigheten av kopien i hvert enkelt tilfelle, og hva som kreves for å bekrefte riktigheten. Det vil ut fra risikovurderinger i mange tilfeller være grunn til å gjøre mer enn å innhente kopi av gyldig legitimasjon. I Finanstilsynets gjeldende rundskriv er flere eksempler på «ytterligere dokumentasjon» nevnt, bl.a. krav om fremleggelse av selvangivelse, lønnsslipp eller bekreftelse på utbetaling av trygd.[84] Utvalget mener dette er relevante eksempler på «ytterligere dokumentasjon». Andre eksempler er kopi av regninger for f.eks. strøm, kommunale avgifter eller TV-lisens personen har mottatt, som opplyser om personens navn og adresse. Utvalget er kjent med at denne type dokumentasjon ofte benyttes som tilleggsinformasjon av banker i England. Den elektroniske utviklingen kan også medføre at tiltak der kunden «møter» via videolink kan være aktuelt. Utvalget anser at et slikt tiltak kan gi en tilleggssikkerhet. Etter det utvalget er kjent med, er denne formen for gjennomføring av kundetiltak tatt i bruk i Tyskland. Det sentrale er at det innhentes dokumentasjon som gir en sikkerhet for at kunden er den vedkommende gir seg ut for å være. Nærmere om hva som ligger i «ytterligere dokumentasjon» i ulike situasjoner vil bero bl.a. på en risikovurdering. Utvalget antar at det kan være aktuelt å gi flere eksempler på tiltak i rundskriv eller veiledning til regelverket.

Fullmaktsforhold for fysiske personer bekreftes ved fremleggelse av skriftlig dokumentasjon. Fullmakthavers identitet må bekreftes på samme måte som for kunden. Eksempelvis vil oppnevnelse som verge være dokumentasjon på fullmaktsforhold. På samme måte som direktivet foreslår utvalget at reell rettighetshavers identitet bekreftes på grunnlag av egnede tiltak. Hva som ligger i dette vil variere bl.a. ut fra risiko. Bekreftelse av identiteten på samme måte som for kunden vil i alle tilfeller være tilstrekkelig, men vil ikke alltid være nødvendig for å oppfylle forpliktelsen til å vite hvem reell rettighetshaver er.

Utvalget foreslår at departementet i forskrift kan gi nærmere regler om gyldig legitimasjon, på samme måte som etter gjeldende lov, jf. lovforslaget § 9 niende ledd. Utvalget har gjennomgått kravene til gyldig legitimasjon, blant annet for å vurdere om forskriften bør gå lenger enn dagens forskrift i å spesifisere hva slags legitimasjonsdokumenter som oppfyller kravet til «gyldig legitimasjon». Som ledd i dette arbeidet har utvalget fått innspill bl.a. fra Politidirektoratet.

Hvitvaskingsregelverket regulerer uttrykkelig hvilke krav som stilles til et dokument for at det skal anses som gyldig legitimasjon. I praksis vises det ofte til dette regelverket også i andre sammenhenger. Det er klart at kravene som stilles i hvitvaskingsloven og -forskriften ikke kan regulere kravene til gyldig legitimasjon helt generelt. Hvitvaskingsregelverket er begrenset til å regulere hva som er gyldig legitimasjon for bekreftelse av en kundes, fullmakthavers eller reell rettighetshavers identitet for å gjennomføre kundetiltak. For det første er innhenting og bekreftelse av slike opplysninger bare ett av flere tiltak som ledd i å oppfylle «kjenn-din-kunde»-prinsippet. For det andre har rapporteringspliktige både rett og plikt til å innhente informasjon om identiteten og (i varierende grad) bekrefte opplysningene ut fra en risikobasert tilnærming. En detaljert regulering av krav til gyldig legitimasjon vil dermed være i strid med direktivets, FATFs og lovens bærende prinsipp om en risikobasert tilnærming. Det understrekes at prinsippet om risikobaserte tiltak er styrket i det fjerde hvitvaskingsdirektivet sammenlignet med tidligere direktiv. I andre situasjoner, utenfor hvitvaskingsregelverkets område, kan det være nødvendig å stille andre krav til sikkerhet for at dokumentet som brukes som «gyldig legitimasjon» gir en bekreftelse på at en person er den vedkommende gir seg ut for å være.

Utvalget har vurdert om det skal spesifiseres hvilke dokumenter som er gyldig legitimasjon fremfor å stille krav til dokumentenes innhold. Dette spørsmålet har en side til det som ofte kalles «finansiell inkludering», nemlig hvilke muligheter særskilte grupper har til å få tilgang til finansielle tjenester. Dersom det stilles for strenge krav til typen legitimasjonsdokumenter, vil enkelte grupper ikke få tilgang til det finansielle system. Dette er ikke ønskelig ut fra formålet med hvitvaskingsloven. Det er også andre tungtveiende samfunnsmessige og individuelle hensyn som her gjør seg gjeldende.

Utvalget foreslår at gjeldende hvitvaskingsforskrift § 5 om gyldig legitimasjon for fysiske personer videreføres. Det innebærer at dokumenter må være utstedt av offentlig myndighet eller annet organ med betryggende kontrollrutiner for dokumentutstedelse. Dokumentene må ha et tilfredsstillende sikkerhetsnivå, og inneholde fullt navn, navnetrekk, fotografi og fødselsnummer eller D-nummer, eventuelt fødselsdato, fødested, kjønn og statsborgerskap.

Når det gjelder kravene til betryggende kontrollrutiner for dokumentutstedelse og tilfredsstillende sikkerhetsnivå, har Politidirektoratet i sine innspill til utvalget anført at bare norske pass og andre offentlig utstedte legitimasjonsdokumenter gir tilstrekkelig sikkerhet. Slik utvalget ser det, vil det være i strid med den risikobaserte tilnærmingen i direktivet å innføre krav om pass eller andre offentlig utstedte legitimasjonsdokumenter, f.eks. nasjonalt ID-kort. Det er heller ikke praktisk å oppstille dette som et generelt krav. Etter utvalgets oppfatning er det uansett lite hensiktsmessig å innføre denne type skjerpede krav før ordningen med nasjonale ID-kort er på plass, med klare kriterier og rutiner for når norske og utenlandske borgere kan få utstedt kortet og hvilke funksjoner et slikt kort skal ha.

Avgrensningen av hva som er «gyldig legitimasjon» har også betydning for kontraheringsplikten for finansforetak i finansavtaleloven. I praksis er det aktører som velger bare å tillate pass som gyldig legitimasjon. Dette står i et spenningsforhold til kontraheringsplikten i finansavtaleloven § 14, som krever «saklig grunn» for å avvise kunder når det gjelder avtaler om innskudd og betalingstjenester. En slik «overoppfyllelse» av hvitvaskingsregelverket vil dermed kunne komme i konflikt med andre forpliktelser rapporteringspliktige har. Utvalget påpeker at hvitvaskingsregelverket ikke er absolutt i den forstand at alle banktjenester skal nektes i alle tilfeller. Det er åpnet for bruk av forenklede kundetiltak ved begrensede banktjenester, se fjerde hvitvaskingsdirektiv anneks II punkt 2 bokstav d og forslaget til hvitvaskingsforskrift § 2 annet ledd bokstav b nr. 4. Dersom det er ønskelig å tydeliggjøre at det er et visst spillerom for hva som er å anse som gyldig legitimasjon i ulike sammenhenger, anser utvalget at det er hensiktsmessig at dette behandles i rundskriv eller veiledning til regelverket.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende forskrift § 6 som gir mulighet for bekreftelse av identitet ved elektronisk signatur, se forskriftsforslaget § 1 fjerde ledd. BankID er i dag et eksempel på en type elektronisk signatur som godtas.

5.2.4.4 Innhenting av opplysninger om juridiske personer

I lovforslaget § 9 fjerde ledd er det foreslått regulert hva slags opplysninger som skal innhentes der kunden er en juridisk person. Det skal innhentes opplysninger om foretaksnavn, organisasjonsform, organisasjonsnummer og adresse. I tillegg skal det innhentes opplysninger om representasjonsforhold og reelle rettighetshavere. Tilsvarende opplysninger skal så langt det passer innhentes for juridiske arrangementer. Dette vil eksempelvis omfatte opplysninger om truster.

Direktivet krever at rapporteringspliktige skal gjøre «reasonable measures to understand the ownership and control structure» i kunder som er juridiske personer og arrangementer, jf. artikkel 13 nr. 1 bokstav b. I evalueringsrapporten har FATF påpekt at norsk rett mangler en slik eksplisitt plikt.[85] Dette er en del av «kjenn-din-kunde»-prinsippet. Poenget er at den rapporteringspliktige skal vite hvem kunden er for dermed å være bedre rustet til å oppdage mistenkelig aktivitet. Det kan argumenteres for at det er tilstrekkelig at rapporteringspliktige skal identifisere reelle rettighetshavere, slik at det er unødvendig å presisere at den rapporteringspliktige skal forstå eierskaps- og kontrollstrukturen i kunden. Dette er muligens bakgrunnen for at loven ikke nevner forpliktelsen til å kjenne eierstruktur særskilt. I forarbeidene er det ikke gitt noen forklaring, men påpekt at det ble gitt en forskriftshjemmel til å presisere innholdet i kundetiltakene.[86]

Det kan være tilfeller der det ikke avdekkes noen reell rettighetshaver på bakgrunn av kriteriene som fremgår av definisjonen av reelle rettighetshavere. Rapporteringspliktige vil likevel kunne ha nytte av å forstå eierskaps- og kontrollstrukturen i kunden.

Utvalget foreslår at det tas inn en uttrykkelig forpliktelse til å innhente opplysninger som er nødvendige for å forstå kundens eierskaps- og kontrollstruktur, se lovforslaget § 9 fjerde ledd.

5.2.4.5 Bekreftelse av opplysninger om juridiske personer

På samme måte som for fysiske personer, foreslår utvalget at bekreftelse av innhentede opplysninger om juridiske personer reguleres i et eget ledd, jf. lovforslaget § 9 femte ledd. Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, foreslår at opplysninger om juridisk person som hovedregel skal bekreftes ved utskrift fra offentlig register. Kravet til utskrift er teknologinøytralt, slik at f.eks. såkalt «skjermdump» tilfredsstiller lovforslagets krav til bekreftelse av opplysninger. Det skilles ikke mellom utskrift fra norsk register og utskrift fra utenlandsk register. Utvalgsmedlem Sigurdsen har et annet syn på kravet til bekreftelse av opplysninger om juridiske personer. Forslaget omtales nedenfor.

I dagens hvitvaskingsforskrift § 7 er det gitt regler om gyldig legitimasjon for juridisk person som ikke er registrert i et offentlig register. Dagens regelverk innebærer ingen registreringsplikt for juridiske personer. Dette ble drøftet i Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.4.5.3 og i NOU 2007: 10 punkt 4.4.3.3.

Utvalget som skrev NOU 2007: 10 skulle etter mandatet særskilt vurdere om det burde kreves at juridiske personer som ønsket å etablere kundeforhold med en finansinstitusjon, skulle være registrert i Foretaksregisteret, Enhetsregisteret eller tilsvarende. Dette hadde sammenheng med regjeringens handlingsplan mot økonomisk kriminalitet for 2004–2007, hvor det i punkt 10.3 fremgår at regjeringen skulle vurdere registreringsplikt for juridiske personer som vil etablere forretningsforhold med en finansinstitusjon. Etter en avveining gikk departementet inn for at det ble oppstilt en utvidet plikt til registrering av opplysninger om juridiske personer som ikke er registrert i offentlig register, fremfor å etablere en generell registreringsplikt i et offentlig register for juridiske personer som skal etablere kundeforhold med finansinstitusjoner. Opplysningene som skal registreres er organisasjonsform, stiftelsestidspunkt samt daglig leder, forretningsfører, innehaver eller tilsvarende kontaktperson.

Slik utvalget ser det, er det naturlig på nytt å vurdere om det skal stilles krav om registrering for juridiske personer for etablering av kundeforhold. Etter det utvalget er kjent med stiller mange banker krav om slik registrering i dag, selv om det ikke er et krav etter hvitvaskingsregelverket.

De aller fleste norske foretak og selskaper har en registreringsplikt i Foretaksregisteret.[87] Utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet eller på norsk kontinentalsokkel skal også registreres her, se foretaksregisterloven § 2-1 annet ledd. Dersom en virksomhet er registreringspliktig i ett av de store statlige registrene (eksempelvis Foretaksregisteret, Merverdiavgiftsregisteret eller Aa-registeret), må virksomheten også registreres i Enhetsregisteret.

Alle juridiske personer vil dessuten ha mulighet til registrering i Enhetsregisteret. For å kunne registreres i Enhetsregisteret må enheten være å anse som en registreringsenhet etter enhetsregisterloven[88] § 4. Bestemmelsen innebærer en registreringsplikt i Enhetsregisteret når enheten registreres i et av de tilknyttede registrene. Enhetstyper som nevnt i enhetsregisterloven § 4 første ledd som ikke har registreringsplikt, har rett til registrering i Enhetsregisteret. Dette følger av enhetsregisterloven § 12 annet ledd og enhetsregisterforskriften[89] § 8 første ledd. Reglene innebærer at alle juridiske personer har en rett til å registreres i Enhetsregisteret, jf. enhetsregisterforskriften § 8 første ledd og enhetsregisterloven § 4 første ledd bokstav b. Registrering i Enhetsregisteret er kostnadsfritt.

Enkelte foreninger, lag eller sammenslutninger vil ikke ha registreringsplikt, men vil likevel ha mulighet til å registrere seg i Enhetsregisteret. Det er et vilkår at de er en juridisk person. Et eksempel på en sammenslutning som i praksis kan ha et ønske om f.eks. å opprette en bankkonto er «Foreldrenes arbeidsutvalg» (FAU). FAU er et utøvende organ for foreldrerådet ved en skole og er derfor i utgangspunktet ikke en selvstendig forening. FAU har rett til å registrere seg som en forening i Enhetsregisteret hvis de formelt stifter en forening og ikke andre forhold bryter med foreningsprinsippene. Det må gå klart frem av stiftelsesdokumentet at det er stiftet en forening. Ved registrering må det vedlegges stiftelsesdokument og vedtekter som viser at FAU er organisert som forening.

Registrering gir objektivt konstaterbare opplysninger om juridiske personer. Det er kostnadsfritt å registreres og være registrert. Alle juridiske personer kan registreres i Enhetsregisteret. Ut fra dette mener utvalget at det er naturlig at innhentede opplysninger om juridisk person bekreftes ved utskrift fra offentlig register, og at det ikke åpnes for unntak fra et slikt minstekrav. Utvalget foreslår dermed registreringsplikt for juridiske personer for å kunne opprette kundeforhold med, og få transaksjoner utført av, rapporteringspliktige.

Der det er gitt registreringsfrister i lovgivningen foreslår utvalget å videreføre hvitvaskingsforskriften § 8 om etterfølgende innhenting av bekreftelse av identitet for juridisk person, med enkelte tilpasninger. Se forslaget til hvitvaskingsforskrift § 5 og forslaget til forskriftshjemmel i § 9 niende ledd.

Det foreslås også at opplysninger om fysisk person som handler på vegne av juridisk person, skal bekreftes på samme måte som opplysninger om kunder. Det skal videre bekreftes at vedkommende kan representere den juridiske personen utad. I mange tilfeller vil dette bekreftes gjennom stillingsfullmakt eller opplysninger om representasjonsforhold registrert i offentlig register. Det skal gjennomføres egnede tiltak for å bekrefte reelle rettighetshaveres identitet og forstå eierskaps- og kontrollstrukturen. Hva som ligger i egnede tiltak vil bl.a. avhenge av en risikovurdering.

Som nevnt i punkt 2.3.4.4, inneholder direktivet et unntak fra definisjonen av reell rettighetshaver der det ikke er mulig å klarlegge vedkommendes identitet, se artikkel 3 nr. 6 bokstav a punkt ii. I slike tilfeller åpner direktivet for at opplysninger om «senior managing officials» innhentes. Det må samtidig dokumenteres hva som er gjort for å identifisere reell rettighetshaver. Utvalget foreslår at denne unntaksregelen tas inn i § 9 femte ledd. Utvalget foreslår at «senior managing officials» i loven omtales som styret og daglig leder. Dette vil også omfatte personer med tilsvarende posisjon i juridiske personer som ikke benytter disse benevningene, eller der det ikke er krav om disse organene. Det vil dreie seg om personer i selskapsorganer eller posisjoner med tilsvarende kompetanse som styret og daglig leder har i et aksjeselskap. Rapporteringspliktig må ha «exhausted all possible means» før denne unntaksadgangen kan benyttes. Dette er altså en snever unntaksregel. Rapporteringspliktig kan ikke nøye seg med å undersøke registeret over reelle rettighetshavere, se fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 8 og nærmere omtale i kapittel 12.

Mindretallsforslag fra utvalgsmedlem Sigurdsen

Utvalgsmedlem Sigurdsen viser til at norske foretak gjennomgående er registrert i Foretaksregisteret. Gjennom enkle søk i nettbaserte tjenester, for eksempel Brønnøysundregistrenes hjemmeside, vil rapporteringspliktige bekrefte de opplysningene man henter inn om kunden etter forslaget til § 9 fjerde ledd bokstav a til d. For rapporteringspliktige kan innhenting av opplysninger og bekreftelse av opplysninger i praksis derfor enkelt kunne være én og samme operasjon.

Dette medlem viser videre til at enhver juridisk person som er kunde hos en rapporteringspliktig etter utvalgets forslag i praksis vil være registeringspliktig.

Tilsvarende ordninger som i Norge vil man finne i andre EØS-land, jf. første selskapsdirektiv, som nå er kodifisert i direktiv 2009/101/EF. Dette medlem viser i denne sammenheng også til direktiv 2012/17/EU om sammenkobling av foretaksregistre. Formålet med direktivet er å bedre tilgangen til ajourførte og pålitelige foretaksopplysninger, og direktivet er bindende for Norge.

Når man har oppdaterte opplysninger tilgjengelig på internett, er det et skritt i feil retning å kreve at rapporteringspliktige må bekrefte opplysninger gjennom «utskrift … som ikke er eldre enn tre måneder» fra offentlig register.

Dette medlem mener at rapporteringspliktige og kunder skal kunne basere seg på elektronisk registrerte opplysninger i Foretaksregisteret eller tilsvarende utenlandske registre. Slike registre vil vise også historiske opplysninger. Finnes det ikke tilsvarende utenlandsk register, må opplysningene bekreftes gjennom en attest som tilsvarer firmaattest, jf. forskrift til foretaksregisterloven § 13. Slik attest kan ikke være eldre enn én måned.

Dette medlem viser til sitt forslag til § 9 femte ledd første punktum inntatt i punkt 15.2.4.

5.2.4.6 Systemer for å identifisere politisk eksponerte personer (PEP-er)

Det fremgår av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 bokstav a at rapporteringspliktige skal etablere passende risikohåndteringssystemer, herunder risikobaserte prosedyrer, for å avgjøre om kunde eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person (PEP).

Utvalget foreslår at gjeldende hvitvaskingslov § 15 annet ledd første punktum videreføres med noe endret ordlyd, se lovforslaget § 9 sjette ledd. På bakgrunn av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 bokstav a og merknader i FATF-rapporten, utvides bestemmelsens virkeområde slik at systemer også skal avgjøre om reell rettighetshaver er PEP. Utvalgets forslag innebærer at bestemmelsen flyttes fra bestemmelsen om forsterket kundekontroll overfor PEP-er til bestemmelsen om alminnelige kundetiltak. Formålet er å tydeliggjøre at det er en generell forpliktelse ved gjennomføring av kundetiltak å avklare om kunden eller reell rettighetshaver er PEP.

Et minstekrav til systemer for å identifisere PEP-er er at rapporteringspliktig rutinemessig spør kunden om vedkommende innehar eller har innehatt en posisjon som omfattes av PEP-definisjonen. Ofte bør rapporteringspliktig etablere ytterligere tiltak for å identifisere PEP-er.

Utvalget bemerker at det per i dag ikke finnes lister over PEP-er utarbeidet av offentlige myndigheter. Det er mulig å kjøpe lister på det kommersielle markedet. All den tid myndighetene ikke utarbeider autoritative lister over PEP-er, bør det ikke oppstilles krav om at rapporteringspliktige abonnerer på lister utarbeidet av kommersielle aktører. Tatt i betraktning det store antallet PEP-er verden over, stadige justeringer av hvem som er å regne som PEP samt mulige ulikheter mellom stater om hvem som er PEP, vil listene ha meget begrenset positiv og negativ troverdighet.

5.2.4.7 Særlige krav til kundetiltak ved forsikringsavtaler

For å oppfylle direktivet artikkel 13 nr. 5 og imøtekomme FATFs kritikk, foreslår utvalget at det innføres særskilte krav til kundetiltak overfor oppnevnt begunstiget i forsikringsavtale.

Begrepet «kunde» omfatter ikke begunstigede etter forsikringsavtaler. Kunden er forsikringstakeren. Den begunstigede er derimot ikke kunde, men en så viktig del av kundeforholdet at rapporteringspliktige bør klarlegge hvem dette er.

Ut fra utvalgets forståelse av kundebegrepet og på bakgrunn av kritikken i FATF-rapporten, anser utvalget det for ønskelig å presisere i lovteksten at det skal gjennomføres kundetiltak også overfor oppnevnt begunstiget i forsikringsavtale. Det vises til forsikringsavtaleloven[90] § 15-2 for regulering av oppnevnelse av begunstiget, herunder identifisering av reelle rettighetshavere. Se forslaget til § 9 syvende ledd.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 5 annet ledd annet punktum omtaler identifisering av reelle rettighetshavere ved «assignment» av avtalen til en tredjepart. Utvalget forstår dette som å gjelde overdragelse av rettighetene knyttet til forsikringsavtalen som skjer etter inngåelse av avtalen. Utvalget foreslår derfor at dette reguleres som en del av plikten til løpende oppfølging, se punkt 5.9.4.4 og lovforslaget § 19 fjerde ledd.

5.2.4.8 Særlig om eiendomsmeglers kundetiltak overfor oppdragsgivers medkontrahent

Gjeldende hvitvaskingsforskrift § 2 fjerde ledd pålegger i dag eiendomsmeglere ved salgsoppdrag, å kreve at kjøper av eiendom fremlegger gyldig legitimasjon forut for oppgjør. Forskriften synes å bygge på «interpretive note» til FATF-anbefaling 22 punkt 1. Etter anbefalingen skal eiendomsmeglere foreta alle kundetiltak etter anbefaling 10 overfor både kjøper og selger av eiendom. I samsvar med anbefalingen foreslår utvalget at eiendomsmeglere skal gjennomføre kundetiltak overfor oppdragsgivers medkontrahent, i tillegg til oppdragsgiver (kunden). Fjerde hvitvaskingsdirektiv er ment å kunne omfatte både eiendomsmeglere og såkalte leiemeglere («letting agents»), se fortalen avsnitt 8. Utvalgets forslag til gjennomføring av kundetiltak overfor oppdragsgivers medkontrahent vil derfor gjelde eiendomsmeglere, uavhengig om oppdragsgiver er kjøper, selger, leier eller utleier av eiendom. Kundetiltakene skal gjennomføres før oppgjør.

Ut fra prinsippet om at forpliktelsene som pålegges om kundetiltak i så stor grad som mulig bør samles ett sted, foreslås bestemmelsen flyttet fra forskrift til lov, se lovforslaget § 9 åttende ledd.

5.2.4.9 Klarlegging av kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art

Utvalget har delt seg i to når det gjelder klarlegging av kundeforholdets eller transaksjones formål og tilsiktede art. Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, redegjør først for sitt syn. Avslutningsvis gjør utvalgsmedlem Sigurdsen rede for sitt syn.

Klarlegging av «kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art» er en del av kundetiltakene etter flertallets lovforslag § 9 første ledd. Direktivet artikkel 13 nr. 1 bokstav c krever at rapporteringspliktig innhenter og vurderer informasjon om kundeforholdets formål og tilsiktede art. Etter ordlyden i tredje hvitvaskingsdirektiv var det kun en plikt til å innhente denne typen informasjon. Utvalgets flertall er av den oppfatning at fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 1 her presiserer og tydeliggjør plikten til å gjøre seg opp en mening om formålet og arten av kundeforholdet. Rapporteringspliktige må ta stilling til den informasjonen kunden oppgir, og ikke nøye seg med å innhente informasjonen. Den rapporteringspliktige må innhente, bekrefte og vurdere opplysningene.

Også «transaksjonens» formål og tilsiktede art skal etter flertallets oppfatning klarlegges. Ordlyden i lovforslaget § 9 markerer at rapporteringspliktige som ikke etablerer kundeforhold, fordi de kun utfører enkelttransaksjoner, skal gjennomføre kundetiltak. Dette vil f.eks. gjelde for forhandlere av varer og betalingsforetak. Det fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden i direktivet at rapporteringspliktig skal klarlegge transaksjonens formål og tilsiktede art, men etter flertallets oppfatning følger dette av direktivets formål og system. Direktivet artikkel 18 nr. 2 om undersøkelse av komplekse transaksjoner og artikkel 33 om rapporteringsplikt forutsetter at alle rapporteringspliktige klarlegger transaksjoners formål. Et eksempel på at det vil være nødvendig å klarlegge en transaksjons formål og tilsiktede art er ved betalingsoverføring til visse land.

Det vil være forskjellig i hvilken grad det er nødvendig å klarlegge transaksjonens formål og tilsiktede art. Dette avhenger av en risikobasert tilnærming. Ved kjøp av varer vil formålet ofte gi seg selv på bakgrunn av varen som handles. Ved betalingsformidling er det essensielt som ledd i å gjennomføre kundetiltak at rapporteringspliktig klarlegger transaksjonens formål og tilsiktede art.

Flertallet foreslår ikke at loven nærmere regulerer hva som kreves for å klarlegge kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art. På samme måte som for klarlegging av identitet, innebærer klarlegging av kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art en innhenting av opplysninger og bekreftelse av disse opplysningene. Hva som kreves avhenger av en risikobasert tilnærming, jf. lovforslaget § 5.

Eksempler på opplysninger rapporteringspliktig kan innhente for å klarlegge kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art er opplysninger om hensikten eller bakgrunnen for kundeforholdet eller transaksjonen, midlenes opprinnelse, hvem kunden skal handle med og forventet transaksjonsmønster, herunder typer transaksjoner, transaksjonshyppighet og -størrelse.

Som nevnt må rapporteringspliktig vurdere informasjonen om kundeforholdet eller transaksjonens formål og tilsiktede art. Det vil avhenge av en risikobasert tilnærming i hvilken grad opplysninger innhentet fra kunden bør bekreftes.

Utvalget som helhet understreker at klarlegging av kundeforholdets formål og tilsiktede art vil være helt avgjørende og utgangspunktet for den rapporteringspliktiges løpende oppfølging. Løpende oppfølging er nærmere omtalt i punkt 5.9.

Utvalgsmedlem Sigurdsen forstår direktivet artikkel 13 nr. 1 første ledd slik at kundetiltak («customer due diligence») skal omfatte vurdering av kundeforholdets formål og tilsiktede art, jf. bokstav c, og løpende oppfølging av kundeforholdet, jf. bokstav d.

Dette medlem forstår ikke artikkel 13 nr. 1 bokstav c slik at den omfatter transaksjoner, i motsetning til artikkel 13 nr. 1 annet ledd. Det er naturlig at de faller utenfor, siden rapporteringspliktige normalt vil ha dårligere forutsetninger for å vurdere formål og tilsiktet art ved transaksjoner, som er sporadiske, enn ved kundeforhold, som er løpende.

Transaksjoner vil uansett være omfattet av den undersøkelsesplikten som er foreslått i § 20, med tilhørende rapporteringsplikt, se nærmere dette medlems merknad i punkt 6.5.2.2.1.

Dette medlem viser til sitt forslag til § 9 første ledd inntatt i punkt 15.2.4.

5.3 Forenklede kundetiltak

5.3.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 13 og hvitvaskingsforskriften § 10 gir regler om forenklet kundekontroll.

Hvitvaskingsloven § 13 første ledd første punktum inneholder en forskriftshjemmel. Hjemmelen åpner for unntak fra plikten til å foreta kundekontroll etter hvitvaskingsloven § 6 første ledd nr. 1, 2, 4 og annet ledd. Dermed er det kun ved mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering det skal gjennomføres ordinær kundekontroll, dersom forholdet ellers faller inn under en unntaksbestemmelse. Hvitvaskingsloven § 13 første ledd annet punktum bestemmer at rapporteringspliktige må innhente tilstrekkelige opplysninger til å fastslå at forholdet omfattes av unntakene i forskriften, før de gjør unntak fra reglene. Annet ledd avgrenser unntaksbestemmelsen. Her er det bestemt at ved opprettelse av konto skal opplysninger nevnt i § 8 første til tredje ledd likevel registreres. Begrunnelsen er at anonyme konti skal være forbudt.

Hvitvaskingsforskriften § 10 angir unntak fra reglene om kundekontroll. Første ledd inneholder en angivelse av unntak knyttet til hvem kunden eller reell rettighetshaver er. Dette omfatter grovt sett kunder som er spesifikke typer rapporteringspliktige, selskaper med finansielle instrumenter notert på regulert marked, statlige eller kommunale forvaltningsorgan og advokater som forvalter midler for andre. Annet ledd inneholder unntak knyttet til spesifikke produkter. Denne gruppen omfatter særskilte livsforsikringsavtaler, skadeforsikring, pensjonsordninger for ansatte og utstedelse av elektroniske penger på visse vilkår.

5.3.2 EØS-rett

5.3.2.1 Innledning

Reguleringen av forenklede kundetiltak er gitt i artiklene 15 til 17. Artikkel 15 gir generelle regler om forenklede kundetiltak. Artikkel 16 er en henvisning til anneks II, som gir generelle momenter som skal tas i betraktning ved vurderingen av om det kan brukes forenklede kundetiltak. Artikkel 17 er en fullmaktshjemmel for EUs nye tilsynsbyråer på finansmarkedsområdet.

5.3.2.2 Generelle regler om forenklede kundetiltak

Artikkel 15 nr. 1 bestemmer at statene kan tillate rapporteringspliktige å anvende forenklede kundetiltak i tilfeller der medlemsstaten eller en rapporteringspliktig finner at det er liten risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering. Det er dermed overlatt til statene å gi regler om forenklede kundetiltak. Alle kundetiltakene nevnt i artikkel 13 nr. 1 skal utføres, men omfanget kan tilpasses den aktuelle situasjonen. I alle tilfeller skal den rapporteringspliktige fastslå at kundeforholdet eller transaksjonen innebærer en lavere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering før forenklede kundetiltak kan brukes, se artikkel 15 nr. 2.

Direktivet sier lite om innholdet de forenklede kundetiltakene kan ha, og begrenser seg til å kreve at den løpende oppfølgingen skal være «sufficient (…) to enable the detection of unusual or suspicious transactions», se artikkel 15 nr. 3. Dette er mindre detaljert løpende oppfølging enn den som er beskrevet i artikkel 13 nr. 1 bokstav d.

5.3.2.3 Generelle momenter som tilsier lavere risiko

Ved vurderingen av om det foreligger lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, bestemmer artikkel 16 at medlemsstatene og rapporteringspliktige «at least» skal ta i betraktning de momentene som er listet opp i anneks II til direktivet. Anneks II inneholder en spesifisering av momenter som kan tilsi lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Disse er delt opp i momenter knyttet til kunden, type produkt, tjeneste, transaksjon eller leveringskanal og geografiske faktorer. Annekset presiserer at listen ikke er uttømmende.

En sentral forskjell fra tredje hvitvaskingsdirektiv er at forenklede kundetiltak ikke medfører unntak fra kravet om kundetiltak i sin helhet. Det var situasjonen etter tredje hvitvaskingsdirektiv. Situasjonene som ble listet opp i tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 11, som i utgangspunktet ble unntatt fra kravet om kundetiltak i sin helhet, er i stor grad videreført som momenter som tilsier lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, jf. anneks II.

Artikkel 17 gir de nye europeiske tilsynsmyndighetene på finansmarkedsområdet (ESA-ene) kompetanse til å vedta retningslinjer om forenklede kundetiltak. Tilsynsmyndighetene omfatter Det europeiske banktilsynet («European Banking Authority» – EBA), Det europeiske forsikrings- og pensjonstilsynet («Insurance and Occupational Pensions Authority» – EIOPA) og Det europeiske verdipapir- og børstilsynet («Securities and Markets Authority» – ESMA). Disse pålegges å gi retningslinjer om risikofaktorer som tilsier at forenklede kundetiltak kan brukes, og hva forenklede kundetiltak kan innebære. Tilsynsmyndighetene skal ta særlig hensyn til karakteren og størrelsen på foretaket, og kan gi retningslinjer om spesifikke tiltak der dette er rimelig og proporsjonalt. Forslag til retningslinjer ble sendt på høring fra ESA-ene 21. oktober 2015, men retningslinjer er foreløpig ikke vedtatt. Disse omfatter kun finansinstitusjoner underlagt tilsynsbyråenes myndighet.

5.3.3 FATFs anbefalinger og rapport

Anbefaling 10 om kundetiltak sier ikke selv noe om forenklede kundetiltak. Det er åpnet for forenklede kundetiltak i «interpretive note» til anbefaling 10, punkt 16 til 18 og 21.

Statene kan tillate rapporteringspliktige å gjennomføre forenklede kundetiltak etter at den rapporteringspliktige eller staten har gjennomført en risikovurdering. I punkt 17 listes en rekke faktorer opp. Dette omfatter kundefaktorer, produkt-, tjeneste- og transaksjonsfaktorer eller faktorer knyttet til leveringskanaler og geografiske faktorer.

«Interpretive note» punkt 21 gir eksempler på hva forenklede kundetiltak kan være. Tiltakene skal være tilpasset den lavere risikoen. Forutsetningen for å benytte seg av de forenklede tiltakene er at det er fastslått en lavere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering. Det skal ikke være tillatt å bruke disse når det foreligger mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering, eller der det foreligger spesifikke situasjoner med høyere risiko.

Eksempler på forenklede tiltak i «interpretive note» punkt 21 er:

Bekreftelse av identiteten til kunden gjennomføres etter etablering av kundeforhold, f.eks. når transaksjonene på kontoen når en viss terskelverdi.

Reduksjon av frekvensen i den løpende identifiseringen av kunden.

Reduksjon i graden av løpende overvåkning og undersøkelse av transaksjoner, basert på en rimelig beløpsgrense.

Ikke innhente spesifikk informasjon eller gjennomføre særskilte tiltak for å vurdere formålet og den tilsiktede arten av kundeforholdet, men i stedet vurdere dette basert på typen transaksjoner som gjennomføres eller kundeforhold som etableres.

Norge fikk kritikk for reguleringen av forenklede kundetiltak på to punkter.

For det første kritiserte FATF at selskaper med finansielle instrumenter tatt opp til notering på regulert marked i EØS-stat eller annen stat med tilsvarende regler om informasjonsplikt, er omfattet av reglene om forenklet kundekontroll, jf. hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd nr. 3. Disse selskapene blir dermed unntatt reglene om kundekontroll uten at den rapporteringspliktige må forsikre seg om at det er tilstrekkelig åpenhet om reelle rettighetshavere i selskapet.

For det annet kritiserte FATF Norge for at reglene om forenklet kundekontroll innebærer unntak fra reglene om kundekontroll i sin helhet, med unntak av reglene om løpende oppfølging. Regelen er dermed ikke en regel om forenklede tiltak, men en regel om unntak fra krav om kundekontroll.

5.3.4 Utvalgets vurderinger

Direktivet krever en endring i reguleringen av forenklede kundetiltak i norsk rett. Forenklede kundetiltak kan ikke innebære at det gjøres et generelt unntak fra reglene om kundetiltak. I dag er det et krav om at rapporteringspliktige må innhente tilstrekkelige opplysninger til å fastslå at forholdet omfattes av forskriftens bestemmelser om forenklet kundekontroll før de gjør unntak fra reglene. Selv om det kan anføres at dette innebærer et krav til en viss vurdering før forenklede tiltak kan anvendes også etter gjeldende rett, er det etter utvalgets oppfatning nødvendig å endre reglene om forenklet kundekontroll for å få frem at anvendelsen skal baseres på en risikovurdering.

Forenklede kundetiltak skal kunne gjennomføres der det er identifisert en lavere risiko for hvitvasking enten av myndighetene eller av den rapporteringspliktige. Direktivet sier at myndighetene «may allow» rapporteringspliktige å bruke forenklede kundetiltak. Det er derfor opp til myndighetene å åpne for forenklede kundetiltak. Direktivet krever ikke at dette gjøres. Det må være identifisert en lavere risiko for hvitvasking enten av myndighetene eller av den rapporteringspliktige.

Utvalget foreslår en bestemmelse som generelt åpner for anvendelse av forenklede kundetiltak der det er lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se forslaget til § 10. Momentene nevnt i direktivet anneks II foreslås inntatt i forskrift, se forskriftsforslaget § 2.

Det foreslås at det i § 10 også sies noe om hva forenklede kundetiltak innebærer. Det foreslås at det kan stilles lempeligere krav til bekreftelse av kundens, reell rettighetshavers og fullmakthavers identitet og til klarleggingen av kundeforholdets formål og tilsiktede art. Etter forslaget kan det ikke stilles lempeligere krav til innhentingen av opplysninger om kundens identitet. Dette innebærer at opplysningene alltid skal innhentes, men ved bekreftelsen kan det altså stilles lempeligere krav enn de som følger av lovforslaget § 9. Dette følger, slik utvalget ser det, av direktivet lest i sammenheng.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv regulerer ikke hva forenklede kundetiltak skal bestå i, men inneholder en hjemmel for fastsettelse av retningslinjer fra ESA-ene. På det nåværende tidspunktet er det uklart hvordan tilpasningen til EØS-avtalen vil skje. Utvalget har vurdert ulike løsninger, f.eks. ved at norsk lovgivning knyttes til de retningslinjene som fastsettes på europeisk nivå, angivelse av ulike tiltak i forskrift, eller angivelse av forslag til tiltak i forarbeidene. Utvalget foreslår at det gis forskriftshjemmel til å fastsette spesifikke, forenklede kundetiltak, se forslaget til § 10 fjerde ledd, men foreslår ikke at det gis konkrete forskriftsbestemmelser på det nåværende tidspunkt. Som eksempler på hva forenklede kundetiltak kan bestå i, viser utvalget til listen med forenklede kundetiltak i punkt 5.3.3 om FATFs anbefalinger. Utvalget presiserer at dette kun er eksempler på forenklede kundetiltak. Kundetiltak må gjennomføres etter en risikobasert tilnærming, der de lempeligere kundetiltakene er tilpasset den lavere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering.

På bakgrunn av endringen av kravet om gjennomføring av forenklede kundetiltak som her er foreslått, er det ikke grunn til å gå inn på kritikken fra FATF når det gjelder forenklede kundetiltak for selskaper tatt opp til notering på regulert i marked i andre EØS-stater, se punkt 5.3.3.

5.4 Forsterkede kundetiltak

5.4.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 15 gjelder forsterkede kontrolltiltak. Loven gir enkelte regler om når forsterket kundekontroll skal brukes, og hva dette omfatter.

Første ledd er utgangspunktet for anvendelsen av forsterket kundekontroll. I «situasjoner som etter sin art innebærer høy risiko» for hvitvasking eller terrorfinansiering, skal rapporteringspliktige ut fra en risikovurdering anvende «andre kontrolltiltak» i tillegg til det som følger av loven ellers. Det er ikke sagt generelt hva disse tiltakene kan være. I fjerde ledd er det så bestemt at de rapporteringspliktige skal vie «særlig oppmerksomhet» til produkter og transaksjoner som fremmer anonymitet, herunder iverksette tiltak for å forebygge hvitvasking og terrorfinansiering.

Annet ledd gjelder politisk eksponerte personer. Politisk eksponerte personer er definert i tredje ledd. De rapporteringspliktige skal ha «egnede kontrolltiltak» for å avgjøre om kunden er en politisk eksponert person. Loven lister så opp tre særlige tiltak som går lenger enn det som kreves av kundekontroll ellers i loven. For det første skal rapporteringspliktige påse at beslutningstaker innhenter samtykke fra overordnet før etablering av kundeforholdet. For det annet skal rapporteringspliktig «treffe egnede tiltak» for å fastslå opprinnelsen til kundens formue og kapital som inngår i kundeforholdet eller transaksjonen. For det tredje skal det føres forsterket løpende oppfølging med kundeforholdet.

Forskriftshjemmelen i § 15 siste ledd er blitt brukt for å presisere definisjonen av politisk eksponert person. Det er ikke gitt nærmere regler om andre situasjoner med forhøyet risiko, og heller ikke om hvilke tiltak som i så fall skal anvendes.

Hvitvaskingsloven § 16 gir særlige regler for korrespondentbankforbindelser med institusjoner etablert utenfor EØS. I slike tilfeller skal rapporteringspliktige kredittinstitusjoner gjøre særskilte tiltak overfor respondentinstitusjonen. Den skal innhente opplysninger om respondentbanken og vurdere dens tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Beslutningstakere skal innhente samtykke fra overordnet før etablering av slik korrespondentbankforbindelse. Rapporteringspliktige skal dokumentere institusjonenes ansvar, og, når det gjelder oppgjørskonti, forsikre seg om at respondentinstitusjonenen har bekreftet identiteten til og fører løpende oppfølging av kunder og kan fremlegge informasjon fra kundekontrollen.

§ 16 inneholder i annet ledd et generelt forbud mot korrespondentbankforbindelser med «tomme bankselskaper». Kredittinstitusjoner skal dessuten treffe «egnede tiltak» for å sikre at de ikke inngår eller opprettholder korrespondentbankforbindelser med kredittinstitusjoner som lar sine konti bli brukt av tomme bankselskaper. «Tomme bankselskaper» er definert i tredje ledd som kredittinstitusjoner etablert i stater der institusjonen ikke er fysisk til stede med reell ledelse og administrasjon.

5.4.2 EØS-rett

5.4.2.1 Generelt

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 18 angir i hvilke tilfeller det skal gjennomføres forsterkede kundetiltak. Direktivet pålegger bruk av forsterkede kundetiltak i tre situasjoner, se artikkel 18 nr. 1.

For det første skal forsterkede kundetiltak alltid brukes overfor kunder etablert i høyrisikoland etter listeføring av Europakommisjonen, jf. artikkel 9. Det er gjort unntak for filialer og majoritetseide datterselskaper av rapporteringspliktige som er etablert i EU. Forutsetningen er at disse fullt ut overholder konsernets interne rutiner og retningslinjer for hvitvasking og terrorfinansiering. Liste over høyrisikoland ble fastsatt av Europakommisjonen 7. juli 2016.

For det annet skal det brukes forsterkede tiltak der statene eller rapporteringspliktige har identifisert en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Ved vurderingen av om det foreligger forhøyet risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, skal både statene og rapporteringspliktige legge til grunn risikofaktorene som er listet opp i anneks III, jf. artikkel 18 nr. 3.

Anneks III angir en ikke-uttømmende liste over momenter som tilsier forhøyet risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Også her er momentene gruppert etter momenter knyttet til kunden, momenter knyttet til produkter, tjenester osv. og momenter knyttet til land eller områder.

For det tredje skal forsterkede kundetiltak brukes i spesifikke situasjoner som direktivet lister opp i artikkel 18 nr. 2 og artikkel 19 til 24.

5.4.2.2 Spesifikke krav om forsterkede kundetiltak

Etter artikkel 18 nr. 2 skal statene pålegge rapporteringspliktige å undersøke, så langt det er rimelig, bakgrunnen for og formålet med alle komplekse og uvanlig store transaksjoner, og alle uvanlige mønstre av transaksjoner, som ikke har et tydelig økonomisk eller lovlig formål. Annet punktum utdyper dette. Den rapporteringspliktige skal utvide den løpende oppfølgingen av kundeforholdet med formål om å avgjøre om transaksjonene eller aktiviteten er mistenkelig. Her skal rapporteringspliktige pålegges en særlig undersøkelsesplikt.

Artikkel 19 og 24 gjelder grensekryssende korrespondentforbindelser. Korrespondentforbindelser er definert i artikkel 3 nr. 8. Det vises til omtalen av dette i punkt 2.3.2.4 og 2.3.4.5. Virkeområdet for disse bestemmelsene er noe utvidet sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv, som kun gjaldt korrespondentforbindelser med banker («credit institutions»). I fjerde direktiv omfattes også korrespondentforbindelser med andre finansinstitusjoner.

Artikkel 19 gjelder kun ved rapporteringspliktiges forbindelser til respondentinstitusjoner etablert i tredjeland, dvs. utenfor EU/EØS-området. I tillegg til alminnelige kundetiltak i samsvar med artikkel 13, skal rapporteringspliktige gjennomføre fem forsterkede kundetiltak. De skal innhente informasjon om respondentinstitusjonen og vurdere institusjonens tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Rapporteringspliktige skal påse at beslutningstakere innhenter godkjenning fra overordnet før inngåelse av korrespondentforhold. Institusjonenes ansvar skal dokumenteres. Når det gjelder såkalte oppgjørskonti («payable-through accounts»), skal rapporteringspliktige institusjoner forsikre seg om at respondentinsitusjonen har bekreftet identiteten til kundene og foretar løpende oppfølging av disse. Respondentinstitusjonen må også kunne fremlegge informasjon som er innhentet ved gjennomføring av kundetiltakene. I artikkel 24 forbys korrespondentforbindelser med tomme bankselskaper.

Artikkel 20 til 22 gjelder forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponert person (PEP). PEP er nærmere definert i artikkel 3 nr. 9. Artikkel 23 gir disse reglene tilsvarende anvendelse overfor PEP-ers familiemedlemmer og nære samarbeidspartnere. Disse gruppene er definert i artikkel 3 nr. 10 og 11.

I tillegg til vanlige kundetiltak etter artikkel 13, kreves det at rapporteringspliktige har passende risikohåndteringssystemer, inkludert risikobaserte prosedyrer, for å avgjøre om kunden eller reell rettighetshaver er en PEP. Når det gjelder konkrete tiltak i forbindelse med kundeforhold, skal det for det første kreves godkjenning av overordnet for å etablere eller opprettholde kundeforhold med slike personer. For det annet skal rapporteringspliktige gjennomføre passende tiltak for å fastslå kilden til formuen og midlene som er involvert i kundeforhold eller transaksjoner med slike personer. For det tredje skal rapporteringspliktige gjennomføre forsterket, løpende oppfølging av slike kundeforhold.

Det er gitt egne bestemmelser om begunstigede etter livs- eller investeringsforsikringspoliser i artikkel 21. Statene skal kreve at rapporteringspliktige gjør rimelige tiltak for å fastslå om den begunstigede eller reell rettighetshaver til den begunstigede er en PEP. Dette skal gjennomføres senest ved utbetalingen, eventuelt ved overdragelse av polisen. Rapporteringspliktige skal påse at overordnet blir informert før utbetaling etter polisen, og dessuten foreta en særskilt forsterket kontroll («enhanced scrutiny») av hele kundeforholdet med forsikringstakeren. Etter ordlyden må det identifiseres en høyere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering for at disse tiltakene skal anvendes.

Definisjonen av PEP er ikke tidsbegrenset. Artikkel 22 inneholder et element av tidsbegrensning, ved at rapporteringspliktige skal ta i betraktning den forhøyede risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering PEP-en representerer i minst ett år etter at vedkommende trådte ut av stillingen eller vervet. Rapporteringpliktige skal videre anvende passende, risikobaserte tiltak inntil personen ikke lenger anses å representere en risiko for hvitvasking og terrorfinansiering som PEP. Det er grunn til å understreke at vedkommende ikke opphører å være PEP etter ett år, slik reguleringen i tredje hvitvaskingsdirektiv innebar.

5.4.2.3 Hva innebærer forsterkede kundetiltak?

Fjerde hvitvaskingsdirektiv sier lite om hva forsterkede kundetiltak skal omfatte, annet enn i de spesifikke tilfellene som er nevnt ovenfor om uvanlig store eller komplekse transaksjoner, korrespondentbankforbindelser og kundeforhold med politisk eksponerte personer. I artikkel 18 nr. 1 første ledd er det generelt bestemt at medlemsstatene skal kreve at rapporteringspliktige bruker forsterkede kundetiltak for å «manage and mitigate those risks appropriately». Tiltakene skal med andre ord være tilpasset den situasjonen som tilsier høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. På samme måte som med de forenklede kundetiltakene, er de nye europeiske tilsynsmyndighetene (ESA-ene) pålagt å gi retningslinjer om faktorer som tilsier forhøyet risiko, og hva forsterkede tiltak skal innebære, se artikkel 18 nr. 4. Også her skal det tas særlig hensyn til typen og størrelsen på foretaket. Der det er rimelig og proporsjonalt, skal ESA-ene fastsette spesifikke tiltak. Forslag til retningslinjer ble i EU sendt på høring 21. oktober 2015. Retningslinjer er foreløpig ikke vedtatt. Forslaget omfatter kun finansinstitusjoner underlagt tilsynsbyråenes myndighet.

5.4.3 FATFs anbefalinger og rapport

5.4.3.1 FATF-anbefalingene

5.4.3.1.1 Generelt

Forsterkede kundetiltak er fragmentarisk regulert i FATF-anbefalingene, og er dels dekket av anbefaling 10, 12, 13, 15 og 19.

Anbefaling 19 gjelder forholdet til land som er identifisert av FATF som land med høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Anbefalingen krever at rapporteringspliktige pålegges å anvende forsterkede kundetiltak ved kundeforhold og transaksjoner med fysiske og juridiske personer fra slike land. «Interpretive note» til anbefaling 19 viser videre til «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 20 når det gjelder hvilke tiltak dette kan omfatte. Disse tiltakene omtales nedenfor.

«Interpretive note» til anbefaling 10 punkt 20 gjelder også når det ellers skal foretas forsterkede kundetiltak. Forsterkede tiltak skal anvendes der det er identifisert en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Samme «interpretive note» punkt 15 inneholder en liste med momenter som generelt tilsier en høyere risiko for hvitvasking. Listen er delt inn i momenter knyttet til kunden, produkter og tjenester, og land eller områder.

5.4.3.1.2 Spesifikke krav om forsterkede kundetiltak

«Interpretive note» til anbefaling 10 punkt 20 anbefaler at rapporteringspliktige undersøker bakgrunnen og formålet med alle komplekse, uvanlig store transaksjoner, og uvanlige mønstre av transaksjoner, som ikke har et tilsynelatende økonomisk eller lovlig formål.

Anbefaling 13 gjelder korrespondentinstitusjonforbindelser. Første ledd gir særlige regler om kundetiltak rapporteringspliktige finansinstitusjoner skal gjennomføre i tillegg til de alminnelige kundetiltakene. Den rapporteringspliktige skal for det første innhente informasjon om respondentinstitusjonen. Videre skal rapporteringspliktige vurdere respondentinstitusjonens tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, og påse at beslutningstakere innhenter godkjenning fra overordnet før institusjonen inngår i nye korrespondentforhold. Rapporteringspliktige skal også ha en klar forståelse av de respektive institusjonenes ansvar. Når det gjelder oppgjørskonti («payable-through accounts»), skal rapporteringspliktige forsikre seg om at respondentinstitusjonen har gjennomført kundetiltak overfor sine kunder, og at den vil utlevere informasjon fra kundetiltakene ved forespørsel fra den rapporteringspliktige. «Interpretive note» til anbefaling 13 annet ledd definerer uttrykket «payable-through accounts». Dette gjelder korrespondentkonti hos den rapporteringspliktige som blir brukt direkte av tredjeparter, som kunder av respondentinstitusjonen, for å gjennomføre forretningstransaksjoner på egne vegne.

Anbefaling 13 annet ledd anbefaler at rapporteringspliktig forbys å inngå eller opprettholde korrespondentforbindelser til tomme bankselskap. Videre skal rapporteringspliktig forsikre seg om at respondentinstitusjoner ikke tillater at deres konti brukes av tomme bankselskap.

Når det gjelder politisk eksponert person (PEP), skiller anbefaling 12 mellom utenlandske, internasjonale og innenlandske PEP-er, se henholdsvis første og annet ledd. Når det gjelder utenlandske PEP-er, skal rapporteringspliktige ha passende systemer for risikohåndtering for å avgjøre om kunder eller reelle rettighetshavere er en PEP. Rapporteringspliktige skal påse at beslutningstakere innhenter godkjenning fra overordnet før kundeforhold inngås eller opprettholdes. I tillegg skal de gjennomføre rimelige undersøkelser for å avgjøre hva som er kilden til formuen og midlene som inngår i kundeforholdet. Det skal føres forsterket, løpende oppfølging av kundeforholdet. Innenlandske og internasjonale PEP-er skal identifiseres, men de forsterkede kundetiltakene nevnt ovenfor skal bare brukes når personen representerer en høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

I «interpretive note» til anbefaling 12 er det gitt særlige anbefalinger om livs- og annen investeringsforsikring. Finansinstitusjoner skal treffe rimelige tiltak for å avgjøre om begunstigede, eventuelt reelle rettighetshavere til begunstigede, er en PEP. Dette skal senest gjøres ved utbetalingen. Dersom det påvises en høyere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering, skal finansinstitusjonen påse at beslutningstakere informerer overordnede om dette før utbetaling gjennomføres, og den skal foreta en særskilt forsterket kontroll («enhanced scrutiny») av hele kundeforholdet med forsikringstakeren.

Anbefaling 15 retter seg mot risikoen ny teknologi medfører for hvitvasking og terrorfinansiering. Anbefalingen retter seg både mot statenes og rapporteringspliktiges risikovurderinger. Når det gjelder rapporteringspliktige, skal denne risikovurderingen skje før lanseringen av nye produkter, praksis og teknologi. Risikoen disse representerer skal håndteres og motvirkes.

5.4.3.1.3 Hva innebærer forsterkede kundetiltak?

Anbefalingene gir en del eksempler på hva forsterkede kundetiltak kan omfatte. Noen av eksemplene er omtalt ovenfor om PEP-er og korrespondentinstitusjoner. Generelle eksempler er gitt i «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 20. Innledningsvis fremheves særlig å øke graden og arten av overvåkningen av kundeforholdet, for å kunne oppdage transaksjoner og aktiviteter som synes uvanlige eller mistenkelige. Eksemplene som så listes opp omfatter å

innhente ytterligere informasjon om kunden (f.eks. yrke, formuesforhold, informasjon tilgjengelig i offentlige databaser, internett, osv.), og oppdatere informasjonen om kunden og reelle rettighetshavere oftere enn ellers,

innhente ytterligere informasjon om den tilsiktede arten av kundeforholdet,

innhente informasjon om opphavet til midlene og formuen til kunden,

innhente informasjon om årsakene til planlagte eller gjennomførte transaksjoner,

påse at beslutningstakere innhenter godkjenning fra overordnet nivå for å påbegynne eller fortsette kundeforholdet,

gjennomføre forsterket overvåking av kundeforholdet, ved å øke antallet og hyppigheten av kontroller, og å velge ut mønstre av transaksjoner som krever nærmere undersøkelser, og

kreve at den første betalingen som gjennomføres, blir gjort via en konto i kundens navn med en bank underlagt tilsvarende krav om gjennomføring av kundetiltak (som finansinstitusjonen selv).

5.4.3.2 FATF-rapporten

FATF kom med merknader til ulike deler av den norske gjennomføringen av anbefalingene om forsterket kundekontroll.

Norge fikk kritikk for gjennomføringen av anbefaling 12 når det gjelder reelle rettighetshavere som er PEP-er. Definisjonen i gjeldende hvitvaskingslov knytter definisjonen av politisk eksponert person til uttrykket «kunden», jf. § 15. Etter FATFs oppfatning faller dermed tilfeller der den reelle rettighetshaveren er en politisk eksponert person, utenfor definisjonen av PEP.

FATF kritiserte videre Norge for at reglene om korrespondentbankforbindelser ikke er anvendelige overfor korrespondentbanker etablert i EØS-området.

Norge ble også kritisert for at ny teknologi ikke eksplisitt er nevnt i hvitvaskingsloven § 5 om hva de rapporteringspliktiges risikovurderinger skal omfatte.

Avslutningsvis fikk Norge kritikk for ikke å automatisk kreve at rapporteringspliktige bruker forsterket kundekontroll overfor kunder fra land FATF har identifisert som høyrisikoland for hvitvasking og terrorfinansiering.

5.4.4 Utvalgets vurderinger

5.4.4.1 Generelt

Fjerde hvitvaskingsdirektiv er i stor grad gjennomført ved gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift. Det er imidlertid enkelte endringer som er nødvendige som følge av direktivet.

Både FATF og direktivet krever at medlemsstatene pålegger rapporteringspliktige å undersøke alle komplekse og uvanlig store transaksjoner. I Norge er dette regulert ved undersøkelsesplikten, se hvitvaskingsloven § 17 og hvitvaskingsforskriften § 12, og omtalen nedenfor under punkt 6.5. Utvalget foreslår at denne undersøkelsesplikten fortsatt reguleres i sammenheng med rapporteringsplikten, se lovforslaget §§ 20 og 21 og utredningen kapittel 6.

Utvalget har vurdert hvordan reglene om forsterkede kundetiltak overfor kunder og reelle rettighetshavere etablert i høyrisikoland skal gjennomføres. Utvalget foreslår ikke at Norge krever forsterkede kundetiltak ved kundeforhold og transaksjoner med fysiske og juridiske personer fra alle land FATF har identifisert som høyriskoland. Etter utvalgets oppfatning er det mer naturlig at tiltak knyttet til særskilte land knyttes opp mot EUs regulering av dette. Blant annet i påvente av at direktivet tas inn i EØS-avtalen, med den nødvendige tilpasning av bestemmelsen om Europakommisjones kompetanse til å fastsette liste over høyrisikoland, jf. artikkel 9, foreslår utvalget at departementet gis adgang til å fastsette regler om forsterkede kundetiltak i forskrift, se lovforslaget § 11 tredje ledd. Dette vil åpne for at departementet gjennom forskrift viser til Kommisjonens liste dersom det er ønskelig, eller begrunner på annen måte at forsterkede kundetiltak skal gjennomføres.

Utvalget foreslår en bestemmelse som generelt pålegger anvendelse av forsterkede kundetiltak der det er høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se forslaget til § 11. Momentene nevnt i direktivet anneks III foreslås, på tilsvarende måte som momentene i anneks II om forenklede kundetiltak, inntatt i forskrift, se forskriftsforslaget § 3. Utvalget påpeker at det at et land er identifisert av FATF som et høyrisikoland, vil være et moment ved risikovurderingen som ofte kan tilsi at kundeforholdet eller transaksjonen knyttet til landet innebærer høy risiko. Rapporteringspliktige skal følgelig ta høyrisikoland i betraktning selv om utvalget ikke foreslår en bestemmelse som uttrykkelig krever forsterkede kundetiltak ved kundeforhold og transaksjoner med fysiske og juridiske personer fra alle land FATF har identifisert som høyriskoland.

5.4.4.2 Spesifikke krav om forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponerte personer

Direktivet krever enkelte endringer av reglene om forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponerte personer (PEP-er). Det samme gjør FATF-rapporten. Nødvendige endringer i definisjonen er behandlet i punkt 2.3.4.6, se forslaget til § 2.

Rapporteringspliktig skal gjennomføre forsterkede kundetiltak når kunden eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person. Dette foreslås regulert i § 12 første ledd. Utvalget foreslår at kravet om egnede tiltak for å avgjøre om kunden eller reell rettighetshaver er PEP, se gjeldende hvitvaskingslov § 15 annet ledd første punktum, flyttes til § 9 sjette ledd med noe endret ordlyd, se punkt 5.2.4.6.

Utvalget foreslår å videreføre de konkrete, forsterkede kundetiltakene overfor PEP-er, se lovforslaget § 12 annet ledd. Dette omfatter å gjennomføre tilstrekkelige tiltak for å fastslå formuens og midlenes opprinnelse, og å påse at det innhentes godkjenning fra overordnet før etablering eller opprettholdelse av kundeforhold. For nærmere omtale av forholdet mellom overordnet og «øverste ledelse» viser utvalget til punkt 2.3.4.7. Kravet om forsterket løpende oppfølging av kundeforhold der kunden eller reell rettighetshaver er PEP, foreslås imidlertid flyttet til bestemmelsen om løpende oppfølging slik at forpliktelsene knyttet til løpende oppfølging samles på ett sted, se lovforslaget § 19 tredje ledd.

I samsvar med direktivet foreslås et eget ledd om forsterkede kundetiltak i forbindelse med forsikringsavtaler, se lovforslaget § 12 tredje ledd. Etter utvalgets oppfatning er det kun praktisk for livsforsikringsforetak. Utvalget har vurdert om tiltakene i artikkel 21 bokstav a og b alltid skal gjennomføres når begunstiget etter forsikringsavtaler er en PEP. Direktivets ordlyd sier at tiltakene skal gjennomføres når det er identifisert «higher risk». Dette synes å være hentet direkte fra «interpretive note» til FATF-anbefaling 12. I anbefaling 12 er det skilt mellom innenlandske og utenlandske PEP-er, og det er bare der det er «higher risk» at man skal underlegge innenlandske PEP-er de kundetiltakene som ellers gjelder for utenlandske PEP-er. Et tilsvarende skille finnes ikke i direktivet. I direktivet er altså utgangspunktet at alle PEP-er, både innenlandske og utenlandske og de i internasjonale organisasjoner, representerer høy risiko. At det oppstilles et slags indre skille innad i høyrisikogruppen i artikkel 21, er ikke i samsvar med systematikken direktivet ellers følger for PEP-er. På denne bakgrunn foreslår utvalget at tiltakene i artikkel 21 gjennomføres ved alle livsforsikringsforhold der den begunstigede, eller reell rettighetshaver til begunstiget, er en PEP.

Artikkel 21 bokstav a om forsterkede tiltak i forbindelse med forsikring krever at overordnet informeres om utbetalingen. Det er ikke krav om godkjenning fra overordnet nivå, slik det er i artikkel 20 bokstav b punkt i om de generelle forsterkede kundetiltakene overfor PEP-er, se også lovforslaget § 12 annet ledd. Utvalget antar at forskjellen er begrunnet i at forsikringsforetaket ikke har noe kundeforhold til den begunstigede. Det er således ikke spørsmål om etablering eller opprettholdelse av et kundeforhold. Artikkel 21 bokstav b innebærer heller ikke et krav om forsterket løpende oppfølging av kundeforholdet. Direktivet bruker uttrykket «enhanced scrutiny» (engelsk) / «nærmere undersøgelse» (dansk). Utvalget foreslår at det skal gjennomføres en særlig forsterket kontroll med hele kundeforholdet, se lovforslaget § 12 tredje ledd bokstav b. Utvalget foreslår ikke å bruke uttrykket «undersøkelse», fordi det kan gi assosiasjoner til undersøkelsesplikten. Poenget er at den rapporteringspliktige skal gjennomgå hele sitt kundeforhold med forsikringstageren. Dette vil omfatte også undersøkelse av andre forsikringsavtaler.

Direktivet innfører et element av tidsbegrensning overfor PEP-er i artikkel 22. Artikkelen bestemmer at det faktum at en PEP har hatt en stilling som ga vedkommende status som PEP, skal tas i betraktning som en risikofaktor i minst 12 måneder etter at vedkommende trådte ut av stillingen eller vervet. Utvalget har vurdert hvordan dette skal forstås og implementeres i norsk rett. Ordlyden i direktivteksten trekker i retning av at det faktum at kunden har vært i vervet eller stillingen som ga vedkommende status som PEP, skal være en faktor ved vurderingen av om det er høyere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering i minst ett år etter at vedkommende trådte ut av stillingen eller vervet.

En annen mulig forståelse av artikkelen, er at tiltakene som artikkel 20 og 21 nevner skal gjennomføres overfor alle PEP-er i minst ett år etter at de trer ut av vervet eller stillingen.

Direktivet krever i alle fall at det gjennomføres «appropriate and risk-sensitive measures until such time as that person is deemed to pose no further risk specific to politically exposed persons». De forsterkede kundetiltakene skal med andre ord avpasses til den risikoen personen til enhver tid anses for å representere som PEP.

Utvalget mener sistnevnte løsning er ønskelig. Rapporteringspliktige skal derfor, i minst ett år etter at PEP-er har avsluttet relevante stillinger og verv, gjennomføre de forsterkede tiltakene omhandlet i artikkel 20 og 21, se lovforslaget § 12 fjerde ledd. Dersom en risikovurdering tilsier det, skal forsterkede tiltak også anvendes også etter denne perioden. Tiltakene skal avpasses den risikoen PEP-en anses for å representere.

Siden definisjonen av PEP ikke lenger omfatter familiemedlemmer og nære samarbeidspartnere til personer som innehar gitte stillinger og verv, er det behov for en bestemmelse om disse. Direktivet artikkel 23 bestemmer at reglene i artikkel 20 og 21 får tilsvarende anvendelse for familiemedlemmer og nære samarbeidspartnere til PEP-er. Utvalget foreslår at tilsvarende regel inntas i norsk rett for å oppfylle direktivforpliktelsen, se lovforslaget § 12 femte ledd.

5.4.4.3 Spesifikke krav om forsterkede kundetiltak ved korrespondentforbindelser

Når det gjelder korrespondentforbindelser, omfatter gjeldende hvitvaskingslov § 16 bare korrespondentbankforbindelser. Hvitvaskingsdirektivets regler om forsterkede kundetiltak omfatter også korrespondentforhold mellom andre finansinstitusjoner, herunder korrespondentforbindelser knyttet til verdipapirhandel. Utvalget foreslår endringer i samsvar med dette, se lovforslaget § 13.

Utvalgets forslag innebærer bl.a. å videreføre kravet om godkjenning fra overordnet før inngåelse av nye korrespondentforbindelser. For nærmere omtale av forholdet mellom overordnet og «øverste ledelse» viser utvalget til punkt 2.3.4.7.

Forbudet mot å bruke tomme bankselskaper foreslås videreført, i tillegg til plikten til å forsikre seg om at rapporteringspliktige ikke inngår i korrespondentforbindelser med finansinstitusjoner som er kjent for å tillate at deres konti brukes av tomme bankselskaper. Forbudet skilles ut i en egen bestemmelse, se forslaget til § 14. Definisjonen av tomt bankselskap utvides i samsvar med direktivet.

I FATF-rapporten ble det, som nevnt i punkt 5.4.3.2, kritisert at det ikke stilles krav om forsterkede kundetiltak overfor respondentinstitusjoner i EØS-land. Bestemmelsen som foreslås, viderefører gjeldende bestemmelse og gjennomfører direktivet artikkel 19 som uttrykkelig stiller krav om forsterkede tiltak ved bruk av respondentinstitusjon i tredjeland. Tredjeland vil si stat utenfor EØS. Etter utvalgets oppfatning vil krav om forsterkede kundetiltak overfor respondentinstitusjoner i EØS-land stride mot diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 4, fordi det eksplisitt skiller mellom respondentinstitusjoner etablert i Norge og andre EØS-stater. Slik utvalget ser det, er det derfor ikke adgang til å følge opp FATFs kritikk på dette punktet.

Utvalget har vurdert om begrepet «oppgjørskonto» bør presiseres i lovteksten, og mener at dette er hensiktsmessig. I NOU 2007: 10 punkt 4.11.3.3 brukes termen «gjennomstrømningskonti». Begrepet er samme sted forklart som «konti i en kredittinstitusjon som en korrespondentinstitusjons [skal antakeligvis være «respondentinstitusjonens»] kunder har direkte adgang til». I den engelske direktivteksten brukes uttrykket «payable-through account». Dette er ikke nærmere definert i direktivet. FATF har definert begrepet i «interpretive note» til anbefaling 13 om korrespondentinstitusjoner. Her skal «payable-through accounts» bety «correspondent accounts that are used directly by third parties to transact business on their own behalf». Utvalget foreslår at en definisjon basert på FATFs definisjon inntas i bestemmelsen om korrespondentforbindelser.

5.4.4.4 Hva innebærer forsterkede kundetiltak?

Direktivet inneholder bestemmelser om hva forsterkede kundetiltak skal bestå i for korrespondentforbindelser, PEP-er og ved komplekse og uvanlig store transaksjoner. Direktivet har ingen generell regel om hva forsterkede kundetiltak skal innebære. På samme måte som for forenklede kundetiltak foreslår utvalget at departementet i forskrift gis hjemmel til å fastsette spesifikke, forsterkede kundetiltak, se lovforslaget § 11 tredje ledd, men foreslår ikke at det gis konkrete forskriftsbestemmelser på det nåværende tidspunkt.

Som eksempler på hva forsterkede kundetiltak kan bestå, i viser utvalget til listen med eksempler på forsterkede kundetiltak i punkt 5.4.3.1 om FATFs anbefalinger. Utvalget presiserer at dette kun er eksempler på forsterkede kundetiltak. Kundetiltak må gjennomføres etter en risikobasert tilnærming, jf. § 5.

5.5 Når er det plikt til å gjennomføre kundetiltak?

5.5.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 6 gir regler om når de rapporteringspliktige skal gjennomføre kundekontroll. Den generelle regelen om risikobasert kundekontroll gjelder også her, se § 5. Etter bestemmelsen er det plikt til gjennomføring av kundekontroll ved etablering av kundeforhold, transaksjoner på 100 000 kroner eller mer for kunder som den rapporteringspliktige ikke har et kundeforhold til, ved mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering og der det er tvil om den informasjonen som allerede er innhentet er korrekt eller tilstrekkelig. Beløpsgrensen på 100 000 kroner gjelder også i de tilfellene der transaksjonen gjennomføres i flere operasjoner som synes å ha sammenheng med hverandre.

Hvitvaskingsforskriften §§ 2 til 4 utfyller lovens § 6. Forskriften § 2 bestemmer når et kundeforhold skal anses etablert. Generelt anses et kundeforhold for etablert når kunden kan bruke den rapporteringspliktiges tjenester, se § 2 første ledd.

Hvitvaskingsforskriften §§ 3 og 4 presiserer i hvilke tilfeller enkelte rapporteringspliktige skal gjennomføre kundekontroll. Bestemmelsen i § 3 gjelder forhandlere av gjenstander. Her er anvendelsesområdet presisert til to tilfeller; transaksjoner der minst 40 000 kroner betales i kontanter og det foreligger mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, og situasjoner der den totale transaksjonen er på 100 000 kroner og minst 40 000 kroner betales i kontanter. Bestemmelsen i § 4 gjelder kundekontroll for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand. For disse rapporteringspliktige gjelder reglene i hvitvaskingsloven ved planlegging eller utføring av finansielle transaksjoner, transaksjoner som gjelder fast eiendom, og transaksjoner som gjelder gjenstander der betalingen består i kontanter på minst 40 000 kroner.

5.5.2 EØS-rett

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 11 regulerer når det skal gjennomføres alminnelige kundetiltak. Artikkel 11 lister i bokstavene a til f opp totalt åtte ulike situasjoner der rapporteringspliktige skal utføre kundetiltak. Reguleringen av plikten til å gjennomføre kundetiltak er endret noe i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv.

Alminnelige kundetiltak kreves ved etablering av kundeforhold, se bokstav a. Videre kreves kundetiltak ved utføring av transaksjon på minst 15 000 euro for kunde den rapporteringspliktige ikke har et etablert kundeforhold til, jf. bokstav b punkt i. Forhandlere av varer skal gjennomføre kundetiltak når det betales med 10 000 euro i kontanter, se artikkel 11 bokstav c. Beløpsgrensen er senket med 5 000 euro sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. Kundetiltak skal også gjennomføres ved mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, og når det er tvil om riktigheten eller tilstrekkeligheten av opplysninger den rapporteringspliktige allerede har innhentet om kunden, se henholdsvis bokstav e og f. Så langt innebærer bestemmelsen en videreføring av tredje direktiv, med unntak av den nevnte endringen av beløpsgrensen for forhandlere av varer. I tillegg er det inntatt en plikt til å gjennomføre kundetiltak ved transaksjon på minst 1 000 euro som innebærer «transfer of funds», som definert i forordning (EU) 2015/847 artikkel 3(9), se bokstav b punkt ii. Dette omfatter helt eller delvis elektronisk overføring av penger, utført av nærmere bestemte foretak og institusjoner. Videre er det også inntatt en plikt for når tilbydere av spilltjenester skal gjennomføre kundetiltak i artikkel 11 bokstav d. Det skal gjennomføres kundetiltak ved utbetaling av gevinst og plassering av veddemål som innebærer en transaksjon på 2 000 euro eller mer.

Artikkel 12 gir medlemsstatene mulighet til å gjøre unntak fra enkelte deler av kundetiltakene for elektroniske penger. Forutsetningen er at medlemsstatene har gjennomført en «appropriate risk assessment which demonstrates a low risk». Adgangen gjelder kun elektroniske penger der det er lagt omfattende begrensninger på hvordan pengene kan brukes, og i hvilket omfang. Begrensningene som må være på plass gjelder hva pengene kan brukes til, i hvilket land pengene kan brukes, hvor mye penger som kan være lagret og hvor mye som kan brukes over et gitt tidsrom. Dessuten må det fortsatt gjennomføres løpende oppfølging av kundeforholdet.

5.5.3 FATFs anbefalinger og rapport

FATF anbefaling 10 pålegger gjennomføring av kundetiltak i fem ulike situasjoner.

Dette omfatter etablering av kundeforhold, mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, tvil om tidligere innhentet informasjon er korrekt eller tilstrekkelig og transaksjoner over visse beløpsgrenser med kunder den rapporteringspliktige ikke har et etablert kundeforhold til. Beløpsgrensen er satt til 15 000 euro/dollar, men for transaksjoner som er «wire transfers» omfattet av «interpretive note» til anbefaling 16, er grensen satt til maksimum 1 000 euro/dollar.

I «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 2 og 3 gjøres det unntak fra kravet om gjennomføring av kundetiltak. Dersom den rapporteringspliktige får mistanke om at det foreligger hvitvasking eller terrorfinansiering, skal den sende en rapport til den finansielle etterretningsenheten («financial intelligence unit» – FIU), se anbefaling 20. Det skal være forbudt å avsløre at det sendes en slik melding, se anbefaling 21. «Interpretive note» til anbefaling 10 påpeker at det også er risiko for at kundetiltakene avslører for kunden at det vil bli sendt en rapport. Ut fra dette åpnes det for at den rapporteringspliktige kan unnlate å gjennomføre kundetiltak, og i stedet sende en rapport. Etter utvalgets oppfatning innebærer dette at etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon likevel kan skje, til tross for at det ikke er gjennomført kundetiltak.

Norge fikk kritikk for avgrensningen av virkeområdet for reglene om kundekontroll. For elektroniske transaksjoner på mellom 1 000 og 15 000 euro for kunder som den rapporteringspliktige ikke har et kundeforhold til, er det ikke krav om kundetiltak i gjeldende hvitvaskingslov.

Videre ble Norge kritisert for manglende oppfølging av anbefaling 10 når det gjelder risikoen for å avsløre at det sendes en rapport til Økokrim ved at det gjennomføres kundetiltak. I så fall mener FATF at kundetiltak skal kunne unnlates.

5.5.4 Utvalgets vurderinger

Som det fremgår ovenfor, gjennomfører gjeldende norsk hvitvaskingslov og -forskrift i stor grad direktivforpliktelsene som gjelder kravet om når kundetiltak skal gjennomføres. Det er imidlertid enkelte punkter der norsk rett ikke er i samsvar med direktivet. FATF har, som det fremgår i punkt 5.5.3, enkelte mindre merknader til dagens norske regelverk. Omtalen i det følgende konsentreres om punktene der det er nødvendig med endringer av gjeldende regelverk

Direktivet krever at det skal gjennomføres kundetiltak ved elektronisk overføring av midler på 1 000 euro eller mer, jf. artikkel 11 bokstav b punkt ii. En slik plikt finnes ikke i dagens regelverk. Direktivets anvendelsesområde er begrenset til «transfer of funds», slik det er definert i forordning (EU) 2015/847 artikkel 3 nr. 9. Definisjonen er avgrenset til å gjelde visse typer overføring av midler, utført av visse typer finansforetak. Definisjonen viser videre til en rekke andre EU-rettsakter, noe som gjør rettskildebildet uoversiktlig. Dessuten innebærer definisjonshenvisningene en sirkulær definisjon fordi flere av tjenestene som er definert i forordning (EU) 260/2012, bruker uttrykket «transferring funds», uten at dette er nærmere definert. Innholdsmessig anser utvalget at denne rekken av henvisninger innebærer at «transfer of funds» er en henvisning til betalingstjenester som definert i finansavtaleloven § 11, utført av finansforetak som nevnt i finansforetaksloven § 2-3. Det vil si at betalingstjenester som nevnt i finansavtaleloven § 11, skal underlegges krav om kundetiltak når beløpet overstiger 1 000 euro og betalingstjenesten gjennomføres av banker, kredittforetak, betalingsforetak, e-pengeforetak og av finansieringsforetak som har tillatelse til å drive med betalingstjenester i Norge. Det er kun denne typen foretak som har tillatelse til å yte betalingstjenester i Norge, se finansforetaksloven § 2-3 første ledd.

Lovteknisk foreslår utvalget å vise til finansavtaleloven § 11, se lovforslaget § 15 første ledd bokstav b nr. 2. Dette vil også innebære at kretsen av finansforetak som gjennomfører betalingene, avgrenses til de foretakene som er omfattet av forordningens henvisninger. Utvalget legger til grunn at dette vil lette gjennomføringen av loven for rapporteringspliktige foretak, sammenlignet med å vise til forordningen i lovteksten.

Ved fastsettelsen av beløpsgrensen i norske kroner må det tas hensyn til fremtidige kurssvingninger. Dette tilsier at beløpsgrensen settes ut fra en lav eurokurs i forhold til norske kroner, slik at norsk rett kan forventes å være i samsvar med direktivets krav. På den annen side vil det innebære at flere transaksjoner omfattes av reglene enn det direktivet krever, med de belastninger det får for kundene og næringslivet.

Alternativt kan beløpsgrensen i norsk lov være fastsatt i euro. Dette vil imidlertid skape tungvinte situasjoner ved både tilsyn med de rapporteringspliktige og for den rapporteringspliktige selv. Utvalget foreslår derfor at beløpsgrensen fastsettes i norske kroner, og at den settes til 8 000 kroner for å ta høyde for fremtidige kurssvingninger, se forslaget til § 15 første ledd bokstav b nr. 2.

Direktivet senket beløpsgrensen for når forhandlere av varer skal gjennomføre kundetiltak fra 15 000 euro til 10 000 euro, se artikkel 11 bokstav c. I Norge er grensen satt til 100 000 kroner når det betales med minst 40 000 kroner i kontanter. Foreligger det mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering er det tilstrekkelig at det betales minst 40 000 kroner i kontanter, se hvitvaskingsforskriften § 3. På bakgrunn av tilsvarende betraktninger som gjengitt ovenfor, foreslår utvalget at grensen for når plikten til å gjennomføre kundetiltak for forhandlere av varer senkes til 80 000 kroner, se forslaget til § 15 første ledd bokstav b nr. 3.

I første delutredning delte utvalget seg i tre fraksjoner når det gjaldt reguleringen av forhandlere av varer. Én av fraksjonene (medlemmene Holberg, Lund og Utne) foreslo kontantforbud på 40 000 kroner, som burde suppleres med en spesifisering av grupper av forhandlere av varer som skulle underlegges loven. Dersom dette legges til grunn, bemerker utvalget at det ikke er nødvendig å vurdere justeringer i beløpsgrensen for når det er plikt til å gjennomføre kundetiltak. Da vil ikke forhandlere av varer være rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven. Den andre fraksjonen (medlemmene Munch Thore, Sigurdsen og Stokmo) foreslo at forhandlere av varer gis rett til konsekvent å betinge seg annen betaling enn betaling i kontanter på 40 000 kroner eller mer, for dermed å velge seg bort fra hvitvaskingsloven. For forhandlere av varer som velger å fortsette å motta kontantbeløp på 40 000 kroner eller mer, vil den overordnede grensen for når vedkommende er underlagt hvitvaskingsloven være relevant. Det vises for øvrig til fraksjonenes alternative lovforslag i punkt 15.2.1 og 15.2.2.

Den tredje fraksjonen (medlemmene Damslora, Hana, Roaldsøy og Rui) anbefalte videreføring av gjeldende rett.

Videre krever direktivet at tilbydere av spilltjenester underlegges krav om kundetiltak. Beløpsgrensen er satt til 2 000 euro, og gjelder transaksjoner som innebærer utbetaling av gevinst, plassering av veddemål, eller begge. På bakgrunn av de samme betraktningene som er redegjort for i avsnittet over, foreslår utvalget at beløpsgrensen settes til 16 000 kroner, se lovforslaget § 15 første ledd bokstav b nr. 4.

Som det fremgår ovenfor og av lovforslaget, innebærer dette at beløpsgrensene vil variere med hvem som er rapporteringspliktig. Rapporteringspliktige forhandlere av varer skal kun forholde seg til beløpsgrensen i lovforslaget § 15 første ledd bokstav b nr. 3, mens tilbydere av spilltjenester bare er underlagt grensen i nr. 4. Det er bare beløpsgrensen i nr. 1 som gjelder for alle andre rapporteringspliktige.

På samme måte som etter gjeldende rett skal det uansett gjennomføres kundetiltak når det etableres et kundeforhold, se lovforslaget § 15 første ledd bokstav a, og ved mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, se lovforslaget § 15 første ledd bokstav c.

Direktivet åpner for at det kan gjøres unntak fra reglene om kundetiltak for elektroniske penger underlagt bruks- og beløpsbegrensninger, se artikkel 12. Det skal fortsatt gjennomføres løpende oppfølging. Forutsetningen er at myndighetene har vurdert risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i tilknytning til slike produkter. Utvalget mener departementet bør gis hjemmel til å fastsette unntak fra loven i forskrifts form, men foreslår ingen forskriftsbestemmelse. Europakommisjonen har foreslått endringer i direktivet. Endringene er foreløpig ikke vedtatt. En generell forskriftshjemmel for å gjøre unntak for utstedelse av elektroniske penger gir mulighet til å vurdere bruken av unntaket i lys av utviklingen innenfor EU. En forskriftsbestemmelse vil måtte knyttes nært opp til direktivets bestemmelse.

Utvalget har videre vurdert FATFs merknad knyttet til risikoen for å avsløre at det sendes en rapport til Økokrim ved gjennomføring av kundetiltak. Nærmere bestemt er spørsmålet om det i slike tilfeller skal være tillatt å unnlate å gjøre kundetiltak, men likevel etablere kundeforhold eller utføre transaksjon. Utvalget mener at direktivet ikke åpner for dette. Tvert imot bestemmer artikkel 14 at rapporteringspliktige ikke skal utføre transaksjon eller etablere kundeforhold når det ikke er mulig å gjennomføre kundetiltak. Dessuten vil en regel som denne kunne bidra til at den rapporteringspliktige medvirker til hvitvasking eller terrorfinansiering, snarere enn å forhindre hvitvasking og terrorfinansiering. Derfor foreslås det ikke en regel som gir anledning til å unnlate å gjennomføre kundetiltak der dette vil innebære risiko for å avsløre at det sendes rapport til Økokrim.

5.6 Tidspunktet for kundetiltak

5.6.1 Norsk rett

Tidspunktet for kundekontroll er nærmere regulert i hvitvaskingsloven § 9. Hovedregelen er at kundekontroll skal gjennomføres før etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon, se § 9 første ledd. Hvitvaskingsforskriften § 2 presiserer når et kundeforhold anses etablert.

I hvitvaskingsloven § 9 annet ledd er det gjort unntak i tre tilfeller. For det første kan bekreftelse av identitet gjennomføres under etablering av kundeforholdet. Forutsetningen er at dette er nødvendig for ikke å hindre den alminnelige forretningsdriften og det samtidig er liten risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, se § 9 annet ledd nr. 1. For det annet kan bekreftelse av identiteten til begunstigede etter livsforsikringspoliser utsettes til etter polisen er tegnet. Dette må likevel skje før utbetalingstidspunktet eller tidspunktet den begunstigede utøver sine rettigheter etter polisen, se § 9 annet ledd nr. 2. For det tredje kan bekreftelse av identiteten til kunder og reelle rettighetshavere foretas etter åpning av bankkonto, forutsatt at det finnes foranstaltninger som sikrer at transaksjoner knyttet til kontoen ikke kan utføres av kunden eller på dennes vegne før bekreftelse av identiteten er foretatt, se § 9 annet ledd nr. 3.

5.6.2 EØS-rett

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 14 gir regler om blant annet tidspunktet for kundetiltak. Hovedregelen er at bekreftelse av identiteten til kunden og reelle rettighetshavere skal skje før etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon, se artikkel 14 nr. 1. Direktivet sier ikke noe eksplisitt om tidspunktet for vurdering av kundeforholdets formål og tilsiktede art.

Direktivet gir tre unntak fra denne hovedregelen. For det første gir artikkel 14 nr. 2 adgang til å bekrefte kundens og reell rettighetshavers identitet under etablering av kundeforhold, dersom dette er nødvendig for ikke å forstyrre den alminnelige forretningsdriften. Det må samtidig være liten risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Direktivet presiserer at bekreftelsen av identiten skal fullføres så snart som mulig etter første kontakt med kunden.

For det annet er det bestemt at det kan åpnes konti hos kreditt- eller finansinstitusjoner, herunder konti for transaksjoner av overførbare verdipapirer, jf. artikkel 14 nr. 3. Forutsetningen er at det er foranstaltninger på plass for å sikre at kontoen ikke kan brukes før identiteten til kunden og reelle rettighetshavere er bekreftet, jf. artikkel 13 nr. 1 bokstav a og b. Til sammenligning åpnet tredje hvitvaskingsdirektiv bare for åpning av bankkonti på denne måten.

For det tredje er det i artikkel 13 nr. 5 annet ledd bestemt at bekreftelse av den begunstigedes identitet skal gjøres først ved utbetalingen. Dersom forsikringen helt eller delvis overdras til en tredjeperson, skal rapporteringspliktige, dersom de blir klar over overdragelsen, identifisere nye reelle rettighetshavere til forsikringsutbetalingen.

5.6.3 FATFs anbefalinger og rapport

Anbefaling 10 bestemmer at bekreftelse av kunden og reelle rettighetshaveres identitet skal skje før eller under etablering av kundeforhold, eller utføring av transaksjon for kunder den rapporteringspliktige ikke har et etablert kundeforhold til. Dette er hovedregelen. Det er åpnet for unntak der bekreftelse av identitetene gjøres så snart som mulig etter etablering av kundeforhold, dersom hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisikoen er effektivt håndtert og dette er nødvendig for ikke å hindre den alminnelige forretningsdriften.

Når det gjelder livsforsikringspoliser, anbefaler FATF i «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 7 at identiteten til begunstigede etter polisen bekreftes ved utbetaling av forsikringssummen.

FATF-rapporten hadde ingen bemerkninger til norsk regelverk på dette punktet.

5.6.4 Utvalgets vurderinger

Direktivet artikkel 14 er i all hovedsak gjennomført ved gjeldende hvitvaskingslov § 9 første og annet ledd. Dette gjelder både hovedregelen for når kundetiltak skal være utført, og unntakene som knytter seg til at kundetiltak kan forstyrre alminnelig forretningsdrift og kundetiltak utført overfor begunstigede etter forsikringspoliser. Utvalget foreslår ut fra dette i hovedsak at gjeldende regler videreføres i lovforslaget § 16.

Utvalget har vurdert om unntaket for bankkonti, der det er etablert begrensninger for å forhindre bruk av kontoen før identiteten til kunden og reelle rettighetshavere er bekreftet, skal utvides til å gjelde andre typer konti i finansforetak. Direktivet åpner for unntak for alle typer konti i kreditt- og finansinstitusjoner. Av hensyn til norske finansforetaks konkurransesituasjon, med mulighet til å tilby produkter til kundene på lik linje med finansinstitusjoner i andre EØS-land, foreslår utvalget at det åpnes for et slikt unntak i norsk rett, se forslaget til § 16 annet ledd bokstav c. Utvalget understreker samtidig betydningen av at foretakene har tilstrekkelige sikkerhetsmekanismer for å hindre bruk av kontoen før identiteten til kunden og reelle rettighetshaver er bekreftet. Den foreslåtte avgrensningen av hvilke foretak dette gjelder er valgt på bakgrunn av i hvilke foretak det er naturlig å opprette «konto».

Som det fremgår av gjennomgangen ovenfor, er det en forskjell mellom norsk rett på den ene siden og FATFs anbefalinger og EU-direktivet på den andre siden når det gjelder tidspunktet for når kundeforholdets formål og tilsiktede art skal vurderes. I norsk rett har regelen vært at alle kundetiltakene skal gjennomføres før etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon, se punkt 5.6.1. Direktivet og anbefalingene krever at bekreftelse av identiteten til kunden og reelle rettighetshavere er gjennomført før kundeforholdet etableres eller transaksjonen utføres, se punkt 5.6.2 og 5.6.3. Verken anbefalingene eller direktivet sier noe om tidspunktet for vurderingen av kundeforholdets formål og tilsiktede art. I forarbeidene til hvitvaskingsloven ble avgjørelsen om å la alle kundetiltakene omfattes av regelen forklart med at opplysninger om kundeforholdets formål og tilsiktede art har betydning for risikovurderingen den rapporteringpsliktige må gjøre.[91] Utvalget slutter seg til dette og foreslår at gjeldende regel videreføres. Det vises til lovforslaget § 16.

5.7 Følger av at kundetiltak ikke kan gjennomføres

5.7.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 10 gir regler om konsekvensen av at det ikke er gjennomført kundekontroll. Hovedregelen er at rapporteringspliktige ikke skal etablere kundeforhold eller utføre transaksjonen dersom kundekontroll ikke er gjennomført, jf. § 10 første ledd første punktum. Etablerte kundeforhold skal avsluttes, men her er det et vilkår at det foreligger «risiko» for hvitvasking eller terrorfinansiering, jf. § 10 første ledd annet punktum. I forarbeidene til dagens lov ble det ansett uklart hvordan tredje hvitvaskingsdirektiv skulle tolkes på dette punktet. Dessuten ble det påpekt i forarbeidene at en absolutt plikt til å avvikle kundeforhold ville kunne misbrukes og føre til unødvendige tvister. Det ble pekt på at gjennomføringen av kundekontrollen skulle være risikobasert, og dermed i stor grad overlatt til rapporteringspliktiges skjønn.[92]

I § 10 annet ledd er det gjort unntak for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand, som er i ferd med å fastslå en klients rettsstilling eller bistår klienten i forbindelse med rettergang.

Plikten til å avvikle kundeforhold etter § 10 gjelder kun for kundeforhold etablert etter lovens ikrafttredelse, jf. hvitvaskingsloven § 34. I forarbeidene ble det påpekt at uegentlig tilbakevirkning i form av plikt til å avvikle også kundeforhold etablert før lovens ikrafttredelse ville være uheldig.[93]

5.7.2 EØS-rett

Artikkel 14 nr. 4 første ledd gjelder konsekvensen av at det ikke er mulig å gjennomføre kundetiltak som nevnt i artikkel 13 nr. 1 bokstav a, b eller c, altså bekreftelse av identiteten til kunden og reelle rettighetshavere, og en vurdering av formålet og den tilsiktede arten av kundeforholdet. Hovedregelen er at den rapporteringspliktige skal avstå fra å gjennomføre transaksjonen eller etablere kundeforholdet, eventuelt avslutte eksisterende kundeforhold. Den rapporteringspliktige skal videre vurdere å sende rapport til den finansielle etterretningsenheten.

Artikkel 14 nr. 4 annet ledd gir ett unntak fra første ledd. Dette er avgrenset til å gjelde «notaries, other independent legal professionals, auditors, external accountants and tax advisors», når de fastslår kundens rettslige posisjon eller ved representasjon i rettergang, herunder spørsmålet om rettergang skal initieres eller unngås.

På dette punktet er det kun terminologiske endringer fra tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 9 nr. 5.

5.7.3 FATFs anbefalinger og rapport

Når kundetiltak, hensyntatt adgangen til en risikobasert tilnærming, ikke kan gjennomføres, sier anbefaling 10 syvende ledd at rapporteringspliktige skal være forpliktet til ikke å åpne konti, etablere kundeforhold eller gjennomføre transaksjonen. Er det allerede etablert kundeforhold, skal rapporteringspliktige være forpliktet til å avslutte kundeforholdet. Anbefalingene viser, i motsetning til direktivet, også til situasjoner der løpende oppfølging av kundeforholdet ikke kan gjennomføres.

I rapporten kritiserte FATF Norge for muligheten i norsk rett til å opprettholde eksisterende kundeforhold selv om det ikke er mulig å gjennomføre kundetiltak.

5.7.4 Utvalgets vurderinger

Direktivet er i all hovedsak gjennomført ved gjeldende hvitvaskingslov § 10. Utvalget foreslår at dette videreføres i forslaget til § 17, herunder unntaket for advokater og andre som ervervsmessig og stadig yter rettshjelp.

Utvalget foreslår at reglene om avvikling av eksisterende kundeforhold plasseres i bestemmelsen om løpende oppfølging, se forslaget til § 19 femte ledd. Se nærmere omtale av dette i punkt 5.9.4.5.

Bestemmelsen om følger av at kundetiltak ikke kan gjennomføres i lovforslaget § 17, begrenses dermed til å gjelde der kundetiltak ikke kan gjennomføres ved den innledende kontakten mellom kunde og rapporteringspliktig. Konsekvensen av at kundetiltak ikke kan gjennomføres er da at den rapporteringspliktige skal avstå fra å utføre transaksjon eller etablere kundeforhold. Utvalget presiserer at undersøkelses- og rapporteringsplikten også gjelder ved forsøk på å etablere kundeforhold, dvs. der kunden avvises som følge av at kundetiltakene ikke kan gjennomføres. Se nærmere omtale av dette i punkt 6.5.

5.8 Kundetiltak utført av tredjeparter og utkontraktering av kundetiltak

5.8.1 Norsk rett

5.8.1.1 Innledning

Rapporteringspliktige kan i visse tilfeller legge til grunn kundekontroll utført av andre. Hvitvaskingsloven §§ 11 og 12 regulerer dette, og omhandler to ulike situasjoner. Hvitvaskingsloven § 11 gjelder tilfeller der kundekontroll allerede er utført av andre, og den rapporteringspliktige ønsker å legge denne til grunn. § 12 gjelder rapporteringspliktiges adgang til å inngå kontrakt med tredjepart om gjennomføring av kundekontroll på den rapporteringspliktiges vegne. Den rapporteringspliktige vil i alle tilfelle ha ansvar for at kundekontrollen er gjennomført i samsvar med hvitvaskingsloven og -forskriftens bestemmelser.

5.8.1.2 Kundekontroll utført av tredjepart

Hvitvaskingsloven § 11 første ledd gir rapporteringspliktige mulighet til å legge til grunn kundetiltak nevnt i § 7 nr. 2 til 4 utført av tredjeparter. Kretsen av tredjeparter tar utgangspunkt i avgrensningen av rapporteringspliktige, men avviker noe. Tredjepart kan være finansinstitusjon, verdipapirforetak, forvaltningsselskap for verdipapirfond, forsikringsselskap, foretak som driver forsikringsformidling som ikke er gjenforsikringsmegling, verdipapirregistre, statsautoriserte og registrerte revisorer, autoriserte regnskapsførere, advokater og andre rettshjelpere i situasjoner hvor de er underlagt loven og dermed også tilsyn, eiendomsmeglere og boligbyggelag når det drives eiendomsmegling.

Tredjeparten kan være fra en annen stat, forutsatt at vedkommende er underlagt lovpålagt registreringsplikt og regler om kundekontroll, oppbevaring og tilsyn som tilsvarer hvitvaskingslovens regler. Det er imidlertid gjort unntak for forsikringsformidlingsforetak.

Den rapporteringspliktige beholder ansvaret for registrering av opplysninger som nevnt i § 8, jf. § 7 første ledd nr. 1. Vedkommende beholder også ansvaret for å oppbevare dokumenter og opplysninger i samsvar med hvitvaskingsloven § 22.

Ved bruk av kundekontroll utført av tredjepart etablert i utlandet, er det ikke krav om bekreftelse av identitet på grunnlag av gyldig legitimasjon, jf. § 11 tredje ledd. Identiteten må bekreftes på annet grunnlag. Den som opptrer som tredjepart er pliktig å gi opplysninger til den rapporteringspliktige som kunden henvises til. Tredjepart skal, etter anmodning, omgående oversende kopier av identifikasjons- og kontrollopplysninger og annen relevant dokumentasjon om kundens eller den reelle rettighetshavers identitet til den rapporteringspliktige. Dette medfører ikke brudd på taushetsplikt, se § 11 fjerde ledd.

Forskriftshjemmelen i § 11 femte ledd, om unntak fra adgangen til å legge til grunn kundekontroll utført av tredjeparter, er ikke benyttet.

5.8.1.3 Utkontraktering av kundekontroll

Hvitvaskingsloven § 12 gjelder utkontraktering av kundekontroll. Bestemmelsen setter rammer for hvilke juridiske og fysiske personer rapporteringspliktige kan inngå avtale med, og på hvilken måte. Avtalen må være skriftlig, jf. § 12 første ledd.

Kretsen av juridiske og fysiske personer tilsvarer i all hovedsak definisjonen av rapporteringspliktige, se § 12 annet ledd. Det er to unntak og to tillegg. Tilbydere av virksomhetstjenester, jf. § 4 annet ledd nr. 6, og forhandlere av gjenstander, jf. § 4 annet ledd nr. 7, kan ikke gjennomføre kundekontroll etter avtale med andre rapporteringspliktige. I tillegg til rapporteringspliktige, kan avtale om gjennomføring av kundekontroll inngås med leveringspliktig tilbyder av posttjenester. Hvem dette er, beror på offentlig vedtak i samsvar med postloven[94] § 6. Forskriftshjemmelen i § 12 femte ledd er benyttet til å utvide kretsen av personer rapporteringspliktige kan inngå avtale med. Hvitvaskingsforskriften § 9 første ledd utvider kretsen til foretak og personer som «utfører tjenester på vegne av eller for rapporteringspliktig når disse inngår som ledd i den rapporteringspliktiges distribusjonsapparat».

Utlevering av opplysninger og dokumenter er regulert i § 12 fjerde ledd. Utlevering av disse medfører ikke brudd på taushetsplikt. Forutsetningen er at opplysningene og dokumentene er nødvendige for at den rapporteringspliktige skal oppfylle sine plikter etter §§ 5 annet ledd (påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset risiko), 8 (registrering av opplysninger om kunde og reell rettighetshaver) og 22 (generell plikt til oppbevaring).

5.8.2 EØS-rett

5.8.2.1 Kundetiltak utført av tredjepart

Etter hovedregelen i artikkel 25 kan statene la rapporteringspliktige legge til grunn kundetiltak etter artikkel 13 nr. 1 bokstav a, b og c utført av tredjeparter. Dette omfatter identifisering og bekreftelse av identiteten til kunden og reell rettighetshaver, og vurdering av kundeforholdets formål og tilsiktede art. Rapporteringspliktige kan ikke la tredjepart utføre løpende oppfølging av kundeforholdet. Ansvaret for at kundetiltakene er utført i samsvar med regelverket påhviler i siste instans den rapporteringspliktige selv.

Kretsen av tredjeparter er definert i artikkel 26. Artikkel 26 nr. 2 forbyr rapporteringspliktige å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter etablert i høyrisikoland («high-risk third countries»), jf. artikkel 9. Medlemsstatene kan imidlertid gjøre unntak for filialer og majoritetseide datterselskap av rapporteringspliktige etablert i EU. Forutsetningen er at filialene og datterselskapene fullt ut overholder interne retningslinjer og rutiner fastsatt på konsernnivå i samsvar med artikkel 45.

Artikkel 26 nr. 1 stiller visse krav som tredjeparter må oppfylle for at kundetiltak utført av dem kan legges til grunn av rapporteringspliktige. Direktivet omtaler rapporteringspliktige, medlemsorganisasjoner, føderasjoner av rapporteringspliktige, andre institusjoner og personer. Disse må fylle vilkårene i bokstav a og b. Bokstav a krever at tredjeparten gjennomfører kundetiltakene og overholder reglene om oppbevaring av opplysninger i samsvar med direktivet. Bokstav b bestemmer at tredjeparten må være underlagt tilsyn med overholdelsen av regelverket i samsvar med direktivets regler om tilsyn i kapittel IV del 2.

Medlemsstatene skal sikre at de rapporteringspliktige innhenter nødvendig informasjon fra tredjepartene om kundetiltakene, se artikkel 27 nr. 1. Artikkel 27 nr. 2 bestemmer at rapporteringspliktige som kunden henvises til, skal ta rimelige steg for å sikre at tredjeparten, umiddelbart etter begjæring, oversender kopier av identifikasjons- og verifikasjonsopplysninger og annen relevant dokumentasjon av kundens eller reell rettighetshavers identitet.

Artikkel 28 åpner for at kompetente myndigheter i henholdsvis hjemstaten, når det gjelder konsernets retningslinjer og rutiner, og vertsstaten, for filialer og datterselskaper, kan anse en rapporteringspliktig for å overholde reglene i artikkel 26 og 27 gjennom konsernregelverk. I så fall må tre vilkår være oppfylt. For det første må tredjeparten som utfører kundetiltakene være del av samme konsern som den rapporteringspliktige. For det annet må konsernet utføre kundetiltak, overholde regler om oppbevaring av opplysninger og konsernregelverk mot hvitvasking og terrorfinansiering i samsvar med direktivet eller tilsvarende regler. For det tredje skal implementeringen av tiltakene nevnt foran (kundetiltak, oppbevaring av opplysninger, overholdelse av konsernregelverk) være underlagt tilsyn på konsernnivå, enten i hjemstaten eller et tredjeland.

5.8.2.2 Utkontraktering av kundetiltak

Direktivet gir ingen regler om utkontraktering av kundetiltak, annet enn at reglene som er beskrevet ovenfor ikke skal komme til anvendelse, jf. artikkel 29. I fortalen avsnitt 36 er det presisert at ved utkontraktering til personer eller foretak som ikke er underlagt direktivet, beholdes det fulle ansvaret for å overholde direktivet hos den rapporteringspliktige. Det er kun kontrakten om utkontraktering som skal avgjøre hvilke forpliktelser den det utkontrakteres til skal være underlagt. Den det utkontrakteres til, blir med andre ord ikke underlagt direktivet gjennom avtalen. Fortalen presiserer ikke hva som skal til for at det skal foreligge et utkontrakteringsforhold som innebærer at den det utkontrakteres til, er å anse som en del av den rapporteringspliktige.

5.8.3 FATFs anbefalinger og rapport

5.8.3.1 FATF-anbefalingene

5.8.3.1.1 Kundetiltak utført av tredjepart

Anbefaling 17 åpner for at rapporteringspliktige kan legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter til å oppfylle egne plikter etter hvitvaskingsregelverket. Dette omfatter bekreftelse av kundens og reelle rettighetshaveres identitet og vurdering av formålet og den tilsiktede arten av kundeforholdet, men ikke løpende oppfølging.

Det er noen forutsetninger som må være til stede for at rapporteringspliktige skal kunne legge til grunn kundetiltak utført av andre, se anbefalingen annet ledd. Den rapporteringspliktige må uten opphold («immediately») få informasjonen fra kundetiltakene fra tredjeparten, jf. bokstav a. Dessuten må den rapporteringspliktige forsikre seg om at kopier av dokumenter og opplysninger brukt ved kundetiltakene vil bli utlevert fra tredjeparten uten opphold etter anmodning, se bokstav b.

Bokstav c bestemmer at rapporteringspliktige skal forsikre seg om at tredjeparten er underlagt krav om gjennomføring av kundetiltak i samsvar med anbefalingene, og at overholdelsen av gjennomføringen er underlagt tilsyn. Ansvaret for at tredjeparten kan brukes til å gjennomføre kundetiltak legges dermed på den rapporteringspliktige.

Bokstav d gjelder hvilke land tredjeparten kan være etablert i. Her skal rapporteringspliktige ta hensyn til informasjon på landnivå når det gjelder risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering.

Tredje ledd i anbefaling 17 gjelder bruk av tredjepart som er del av samme konsern som den rapporteringspliktige. Forutsetningen for at dette skal være tillatt er at tredjeparten overholder krav til kundetiltak og oppbevaring av dokumenter i samsvar med anbefalingene og konsernregelverk om hvitvasking og terrorfinansiering. I tillegg må overholdelsen av disse kravene være underlagt tilsyn på konsernnivå. I så fall kan relevante myndigheter anse vilkårene i bokstav b og c for oppfylt gjennom konsernets regelverk mot hvitvasking og terrorfinansiering og dessuten unnta rapporteringspliktige fra kravet i bokstav d.

5.8.3.1.2 Utkontraktering av kundetiltak

I «interpretive note» til anbefaling 17 er det presisert at anbefalingens virkeområde er avgrenset mot agentforhold og utkontraktering («outsourcing»). Skillet mellom dette og det å legge til grunn tredjeparters kundetiltak, ser ut til å bygge på om kundetiltakene utføres på vegne av («on behalf of») den utkontrakterende rapporteringspliktige, i samsvar med sistnevntes rutiner og under sistnevntes kontroll med implementeringen av rutinene. I tredjepartstilfellene vil derimot tredjeparten normalt ha et etablert kundeforhold til kunden, uavhengig av om kunden skal inngå i et kundeforhold med den rapporteringspliktige.

5.8.3.2 FATF-rapporten

FATF kritiserer Norge for ikke å forplikte de rapporteringspliktige til å sikre seg at tredjeparten oversender informasjon, kopier og annen dokumentasjon fra kundekontrollen. Gjeldende hvitvaskingslov pålegger tredjeparten plikt til å oversende dokumentasjon i § 11. Kritikken rettes mot Norge fordi loven ikke vil være anvendelig overfor tredjeparter som ikke er underlagt norsk lov.

Norge kritiseres videre for at de rapporteringspliktige ikke må forsikre seg om at tredjeparten overholder regelverket knyttet til kundekontroll og oppbevaring av opplysninger.

5.8.4 Utvalgets vurderinger

5.8.4.1 Kundetiltak utført av tredjeparter

5.8.4.1.1 Generelt

Norsk rett gjennomfører i all hovedsak fjerde hvitvaskingsdirektivs regler om kundetiltak gjennomført av tredjeparter.

Reglene om adgang til å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter bygger på at rapporteringspliktige i praksis henviser kunder til hverandre, f.eks. der et advokatfirma henviser en klient til et advokatfirma i et annet land. Normalt vil den henvisende tredjeparten ha et kundeforhold med kunden. Kundetiltakene vil derfor allerede være utført når kunden henvises til den rapporteringspliktige. Reglene legger til rette for at rapporteringspliktig kan spare ressurser på å unnlate å gjennomføre kundetiltak selv under visse forutsetninger. Det er bare alminnelige kundetiltak utført av tredjepart som kan legges til grunn av rapporteringspliktig, jf. fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 25. Forslaget til § 18 bygger på dette, og viser derfor til kundetiltak etter § 9.

Utvalgets forslag til bestemmelse bygger på gjeldende lov, med enkelte tilpasninger. Som det fremgår av utredningen punkt 7.6.3.5, foreslår utvalget ikke at det gjøres unntak fra taushetsplikt ved utlevering av opplysninger fra tredjepart til rapporteringspliktig. Som det bemerkes der, vil forholdet mellom tredjepart, kunden og rapporteringspliktig normalt innebære at kunden gir samtykke til slik utlevering.

5.8.4.1.2 Avgrensningen av tredjepart

De norske kravene til hvem som kan utføre kundetiltak, er strengere enn reglene i fjerde hvitvaskingsdirektiv. Utvalget har vurdert om det er ønskelig å åpne opp for at flere aktører kan gjennomføre kundetiltak som så kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige. Av dagens rapporteringspliktige kan ikke Norges Bank, e-pengeforetak, foretak som driver valutavirksomhet, betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester, tilbyder av posttjenester ved formidling av verdisendinger, foretak som driver depotvirksomhet, forvaltere av alternative investeringsfond, tilbydere av virksomhetstjenester, forhandlere av gjenstander eller personer med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester opptre som tredjepart. Etter utvalgets oppfatning er avgrensningen hovedsakelig begrunnet med mangel på tilsyn med enkelte aktører og praktiske hensyn.

Spørsmålet er aktuelt for tilbydere av virksomhetstjenester som etter lovforslaget skal underlegges krav om tillatelse og tilsyn. I dag finnes det lite informasjon om denne gruppen næringsdrivende. Dessuten er det naturligvis ikke gjort noen erfaringer med tilsynet av disse. På denne bakgrunn foreslår ikke utvalget at det åpnes for at kundetiltak gjennomført av tilbydere av virksomhetstjenester kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige.

Spørsmålet er også aktuelt for forhandlere av varer som foreslås underlagt tilsyn, gitt at det ikke innføres et kontantforbud som foreslått av en av fraksjonene i første delutredning. Her er det imidlertid en innvending at forhandlere av varer sjelden vil gjennomføre kundetiltak. Det er derfor lite praktisk at andre rapporteringspliktige vil legge til grunn tiltak utført av forhandlere av varer. Som for tilbydere av virksomhetstjenester er det åpenbart ikke gjort noen erfaringer med tilsynet av forhandlerne. Utvalget foreslår derfor ikke at kundetiltak utført av forhandlere av varer kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige.

Tilbydere av spilltjenester er foreslått underlagt hvitvaskingsloven, se NOU 2015: 12 punkt 3.2.3 og forslaget til § 4 annet ledd bokstav i. Dette er en ny gruppe som underlegges hvitvaskingsloven, herunder tilsyn med etterlevelsen av regelverket. Det oppstår derfor spørsmål om tilbydere av spilltjenester skal kunne opptre som tredjepart for rapporteringspliktige ved gjennomføring av kundetiltak. I denne gruppen rapporteringspliktige er det stor variasjon hva gjelder erfaring med å gjennomføre kundetiltak. Norsk Tipping har lang erfaring med kundekontroll (gjennom Buypass), noe private lotterier ikke har. På bakgrunn av samme betraktninger som ovenfor, og det som er nevnt her, foreslår ikke utvalget at det åpnes for at kundetiltak gjennomført av tilbydere av spilltjenester kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige.

Utvalget bemerker imidlertid at dersom det er behov for at norske tilbydere av spilltjenester skal kunne tilby tjenester til spillere i utlandet, bør dette reguleres i forskrift. Ved forskriftsregulering kan adgangen til å legge til grunn kundetiltak avgrenses både på mottakersiden og tredjepartsiden – f.eks. slik at bare Norsk Rikstoto eller Norsk Tipping kan legge til grunn kundetiltak utført av utenlandske tilbydere av spilltjenester, mens denne adgangen er avskåret for andre rapporteringspliktige.

En annen type rapporteringspliktig som ikke er omfattet av gjeldende hvitvaskingslov § 11, er forvaltere av alternative investeringsfond. Disse ble tatt inn som rapporteringspliktige ved vedtakelsen av AIF-loven.[95] I forarbeidene er det ikke vurdert om kundetiltak utført av forvaltere av alternative investeringsfond skal kunne legges til grunn av andre rapporteringspliktige. Forvaltere av alternative investeringsfond er underlagt krav om tillatelse av Finanstilsynet og er dessuten underlagt tilsyn. Direktivets vilkår er dermed oppfylt. Utvalget ser ingen vesentlige innvendinger mot å la rapporteringspliktige legge til grunn resultatene fra forvalternes kundetiltak, og foreslår derfor at kretsen av tredjeparter utvides, se forslaget til § 18 første ledd bokstav i.

Utvalget har foreslått at tilbydere av posttjenester ikke lenger skal være underlagt loven, se punkt 3.1.4. Det er derfor ikke lenger aktuelt å vurdere om disse kan opptre som tredjepart.

Etter utvalgets oppfatning driver personer med begrenset rett til å yte betalingstjenester en type virksomhet som innebærer at kundetiltak gjennomført av disse ikke er egnet til å kunne legges til grunn av andre rapporteringspliktige. Det foreslås derfor ikke endringer på dette punktet.

Utvalget har i punkt 3.1.17 foreslått at låneformidlere skal underlegges loven. Disse er imidlertid ikke underlagt krav om konsesjon, men i stedet en meldeplikt. Utvalget foreslår derfor ikke at kundetiltak utført av låneformidlere kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige.

Når det gjelder foretak som driver fysisk pengetransport og inkassovirksomhet, er disse underlagt tilsyn. Her gjør imidlertid samme mothensyn som for tilbydere av virksomhetstjenester og forhandlere av varer seg gjeldende. Man har foreløpig ingen erfaring med hvordan disse gjennomfører kundetiltak, eller erfaringer fra tilsynsvirksomheten om hvordan etterlevelsen av hvitvaskingsloven er. Utvalget foreslår derfor ikke at kundetiltak utført av disse foretakene kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige.

Utvalget foreslår imidlertid en forskriftshjemmel slik at departementet senere kan utvide kretsen av tredjeparter til å inkludere rapporteringspliktige som i dag ikke foreslås omfattet av reglene som tredjepart, se forslaget til § 18 sjette ledd.

Utvalget foreslår ellers at den avgrensningen som ble gjort i hvitvaskingsloven § 11 videreføres, se forslaget til § 18 første ledd. Angivelsen av rapporteringspliktige i bokstav a til m gjelder norske foretak. Bestemmelsen omfatter også adgang til å legge til grunn kundetiltak utført av utenlandske foretak som tredjepart, se bokstav n. Som etter dagens regel kan det ikke legges til grunn kundetiltak utført av utenlandske forsikringsformidlingsforetak. For utenlandske tredjeparter er det ikke lenger krav om at disse er underlagt lovbestemt registreringsplikt. Dette er i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv. Listen over tredjeparter er tilpasset ny finansforetakslov.

Et særlig spørsmål gjelder forholdet til tredjeparter etablert i høyrisikoland. Direktivet forbyr rapporteringspliktige å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter etablert i land som er oppført på Europakommisjonens liste over «high-risk third countries», se artikkel 26 nr. 2, jf. artikkel 9. Blant annet i påvente av at direktivet tas inn i EØS-avtalen, med den nødvendige tilpasning av bestemmelsen om Europakommisjones kompetanse til å fastsette liste over høyrisikoland, jf. artikkel 9, foreslår utvalget at departementet gis adgang til å fastsette unntak fra adgangen til å legge til grunn kundetiltak utført av utenlandske tredjeparter i forskrift, se lovforslaget § 18 sjette ledd. Dette vil åpne for at departementet gjennom forskrift viser til Kommisjonens liste dersom det er ønskelig, eller begrunner på annen måte at det ikke er ønskelig å tillate at rapporteringspliktige legger til grunn kundetiltak utført av tredjeparter i visse stater.

Lovteknisk er forskriftshjemmelen utformet slik at det kan gjøres unntak fra adgangen til å legge til grunn kundetiltak utført av visse rapporteringspliktige i utlandet. Konsekvensen av en slik forskriftsregulering er at rapporteringspliktige forbys å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter fra land som omfattes av unntaket i forskriften. Direktivet åpner for unntak fra forbudet mot å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter i høyrisikoland ved konsernforhold når det gjelder filialer og majoritetseide datterselskaper av rapporteringspliktige etablert i EU. Forutsetningen er at filialene og datterselskapene overholder konsernets regelverk mot hvitvasking og terrorfinansiering fastsatt i medhold av artikkel 45. Utvalget mener det er hensiktsmessig å overlate til departementet å vurdere om et slikt unntak er ønskelig. Utvalget foreslår derfor at åpnes for unntak i forskrift. Forskriftshjemmelen nevnt ovenfor omfatter også denne typen regler om konsern, se forslaget til § 18 sjette ledd. Adgangen til å gjøre unntak for konsern kan dermed ses i sammenheng med listeføringen av land.

5.8.4.1.3 Rapporteringspliktiges og tredjeparts ansvar

Utvalget foreslår at rapporteringspliktig beholder ansvaret for å registrere opplysninger som nevnt i § 29 og lagre opplysninger og dokumenter som nevnt i §§ 30 og 31. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Rapporteringspliktige vil videre beholde det overordnede ansvaret for at kundetiltakene er gjennomført i samsvar med lovens krav. Er den rapporteringspliktige i tvil om tredjeparten har gjennomført kundetiltakene i tilstrekkelig omfang, må rapporteringspliktig selv gjennomføre kundetiltakene.

På bakgrunn av FATF sin kritikk, se punkt 5.8.3.2, har utvalget vurdert spørsmålet om den rapporteringspliktiges ansvar for å forsikre seg om at tredjeparten gjennomfører tilfredsstillende kundekontroll og oppbevaring av opplysninger. Direktivet omtaler ikke dette, men det følger av FATF-metodologien punkt 17.1 bokstav c at rapporteringspliktige skal «satisfy itself» om at tredjepart gjennomfører tilfredsstillende kundetiltak og oppbevaring av opplysninger. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig å presisere rapporteringspliktiges ansvar for å innhente opplysninger om dette i lovteksten, se forslag til § 18 tredje ledd.

På bakgrunn av FATFs kritikk har utvalget også vurdert om det skal foretas justeringer i hvilket ansvar som pålegges rapporteringspliktige og tredjeparter når det gjelder oversendelse av informasjon og kopier som er brukt i forbindelse med kundetiltak. Hvitvaskingsloven § 11 fjerde ledd legger ansvaret på tredjeparten. Samtidig er det bestemt at det endelige ansvaret for at kundetiltakene gjennomføres i samsvar med regelverket påhviler den rapporteringspliktige, jf. annet ledd nr. 2. I direktivet skal myndighetene «ensure» at rapporteringspliktige «obtain from the third party relied upon the necessary information concerning customer due diligence requirements», og at den rapporteringspliktige tar «adequate steps to ensure that the third party provides, immediately upon request» kopier av relevant dokumentasjon brukt ved gjennomføringen av kundetiltak, jf. artikkel 27 nr. 1 og 2. FATF påpekte at den norske regelen ikke er anvendelig overfor rapporteringspliktige fra utlandet fordi de ikke er underlagt norsk lov.

Ut fra dette foreslår utvalget at ansvaret flyttes fra tredjepart til rapporteringspliktig. Utvalget foreslår at rapporteringspliktige skal sikre seg at tredjeparten utleverer nødvendig informasjon og kopier av dokumentasjon som er brukt ved gjennomføring av kundetiltakene, se forslag til § 18 fjerde ledd. Det vil være naturlig at dette gjøres ved avtale, som uansett må inngås i forbindelse med at rapporteringspliktig legger til grunn tredjepart sine kundetiltak. Dermed flyttes ansvaret for at informasjonen og dokumentasjonen blir oversendt, i samsvar med direktivet, fra tredjeparten til den rapporteringspliktige.

5.8.4.1.4 Forhåndsgodkjenning av konsern

Utvalget forstår artikkel 28 slik at den gir statene en viss valgfrihet mht. om det skal gis forhåndsgodkjenning for å kunne legge til grunn kundetiltak utført av rapporteringspliktig i samme konsern. Bestemmelsen sier at statene «shall ensure» at kompetente myndigheter «may consider» et konsern for å overholde kravene i artikkel 26 og 27 om kundetiltak utført av rapporteringspliktige. Det er ikke krav om at statene skal anse et konsern for å oppfylle kravene dersom de har fastsatt et konsernreglement som tilfredsstiller artikkel 28.

Etter dette foreslår utvalget at rapporteringspliktige som er del av konsern, kan legge til grunn kundetiltak utført av rapporteringspliktige i samme konsern, forutsatt at relevante tilsynsmyndigheter har gitt en forhåndsgodkjenning. Vilkårene for å få en slik godkjenning utformes på bakgrunn av direktivets ordlyd. Spørsmålet om kompetansen til å gi forhåndsgodkjenning skal benyttes er underlagt forvaltningens frie skjønn, innenfor de alminnelige rammene for dette i forvaltningsretten, se forslaget til § 18 femte ledd.

5.8.4.2 Utkontraktering av kundetiltak

I fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 29 er det bestemt at reglene om bruk av kundetiltak utført av tredjeparter ikke skal anvendes på utkontraktering eller agentforhold der oppdragstakeren anses som en del av den rapporteringspliktige. Utvalget forstår dette slik at det fastslår at rapporteringspliktige ikke kan utkontraktere seg bort fra ansvaret de pålegges etter direktivet. Utvalget forstår ikke dette slik at det stilles særskilte krav til utkontrakteringsforholdet i form av at foretaket det utkontrakteres til må anses som en del av den rapporteringspliktiges virksomhet. Direktivet tar, etter utvalgets oppfatning, ikke sikte på å gripe inn i rapporteringspliktiges adgang til å utkontraktere utføringen av de oppgaver vedkommende til enhver tid har. Det finnes foretak som spesialiserer seg på å utføre kundetiltak for andre i markedet i dag. Utvalget antar at dette er en bransje som kan bli mer utbredt i takt med at kompleksiteten i regelverket øker.

Utvalget påpeker at det er den rapporteringspliktiges ansvar å overholde gjeldende regelverk. Det er ikke mulig å delegere seg bort fra dette ansvaret. Lovgiver bør ikke legge begrensninger på rapporteringspliktiges muligheter til å organisere gjennomføringen av kundetiltakene på en hensiktsmessig måte. Dersom den rapporteringspliktige som ledd i dette ønsker å utkontraktere gjennomføringen av kundetiltakene, bør ikke loven stå i veien for en slik løsning.

Utvalget mener det er unødvendig med en egen bestemmelse om adgangen til utkontraktering.

5.9 Løpende oppfølging

5.9.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 14 pålegger rapporteringspliktige å følge opp eksisterende kundeforhold. Den løpende oppfølgingen skal omfatte overvåking av transaksjonene kunden utfører for å sikre at disse er i samsvar med den rapporteringspliktiges kunnskap om kunden og dennes virksomhet. De rapporteringspliktige plikter også å oppdatere dokumentasjon og opplysninger om kunder, se § 14 annet punktum.

Bestemmelsen må leses på bakgrunn av § 5, som gjelder risikobasert kundekontroll og løpende oppfølging. Løpende oppfølging skal foretas på «grunnlag av en vurdering av risiko» for hvitvasking og terrorfinansiering.

5.9.2 EØS-rett

Kravet om løpende oppfølging av kundeforhold er et «due diligence measure» i fjerde hvitvaskingsdirektiv, jf. artikkel 13 nr. 1 bokstav d om «ongoing monitoring». Dette skal inkludere undersøkelse av transaksjoner for å sikre at disse er i samsvar med den rapporteringspliktiges kunnskap om kunden og kundens forretnings- og risikoprofil. Dette inkluderer undersøkelse av kilden til midlene som inngår i kundeforholdet eller transaksjonen, og å sørge for at dokumenter, opplysninger og informasjon holdes oppdatert.

Dessuten vil løpende oppfølging omfatte å gjennomføre kundetiltak overfor eksisterende kunder. Artikkel 14 nr. 5 pålegger statene å sikre at rapporteringspliktige gjennomfører kundetiltak overfor eksisterende kunder. Dette skal skje «at appropriate times» på en «risk-sensitive basis», herunder når «relevant circumstances of a customer change». Med unntak av den sistnevnte situasjonen tilsvarer denne regelen tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 9 nr. 5.

Direktivet gir egne regler for både forenklede og forsterkede kundetiltak, herunder for den løpende oppfølgingen.

I artikkel 15 nr. 3 om forenklede kundetiltak fremgår det at rapporteringspliktige skal gjennomføre «sufficient monitoring» av transaksjoner og kundeforhold til å kunne oppdage uvanlige eller mistenkelige transaksjoner.

Artikkel 20 gjelder forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponerte personer. I artikkel 20 bokstav b punkt iii er det eksplisitt krav om «enhanced, ongoing monitoring of those business relationships». Det er ikke presisert nærmere hva dette skal eller kan innebære. Siden overvåkingen av kundeforholdet skal være «enhanced», vil det i alle fall omfatte de tiltakene som omfattes av den alminnelige regelen om løpende oppfølging i artikkel 13 nr. 1 bokstav d.

En særskilt løpende oppfølging skal også gjennomføres i tilfeller som faller inn under artikkel 18 nr. 2, dvs. ved transaksjoner som er komplekse eller uvanlig store, uten å ha et tilsynelatende lovlig eller økonomisk formål. Rapporteringspliktige skal undersøke, så langt det er mulig, bakgrunnen for og formålet med disse transaksjonene, herunder «increase the degree and nature of monitoring of the business relationship».

5.9.3 FATFs anbefalinger og rapport

Anbefaling 10 fjerde ledd bokstav d gjelder løpende oppfølging. Oppfølgingen er å regne som en del av kundetiltakene. Den løpende oppfølgingen skal omfatte undersøkelse av transaksjoner som gjennomføres i tilknytning til kundeforholdet, slik at rapporteringspliktige kan forsikre seg om at transaksjonene er i samsvar med det den rapporteringspliktige vet om sin kunde, dennes forretninger og risikoprofil, herunder, om nødvendig, kilden til midlene.

«Interpretive note» til anbefaling 10 punkt 13 pålegger gjennomføring av kundetiltak også overfor eksisterende kunder. Denne typen oppfølging eller kontroll med kunden skal foretas på passende tidspunkter på bakgrunn av risiko og «materiality». Det skal tas hensyn til om og når det tidligere er gjennomført kundetiltak og om informasjonen fra disse er tilstrekkelig.

«Interpretive note» til anbefaling 10 punkt 10 presiserer anbefalingen når det gjelder løpende oppfølging. Denne bestemmer at de rapporteringspliktige ikke må gjennomføre kundetiltak ved hver eneste transaksjon kunden gjennomfører. Den rapporteringspliktige kan legge til grunn de tiltakene den har gjennomført tidligere, forutsatt at det ikke er i tvil om den informasjonen som er innhentet, er riktig. Eksempler på tilfeller der det kan være tvil, er der det er mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, eller der det er en vesentlig endring i bruken av kundens konto som ikke er i samsvar med kundeprofilen.

FATF-rapporten kritiserer Norge på to punkter når det gjelder løpende oppfølging i form av fornyet kundekontroll. For det første inneholder Finanstilsynets rundskriv unntak fra kravet om fornyet kundekontroll for alle kunder som er blitt kontrollert etter tidligere hvitvaskingslov av 2003, fordi risikoen da generelt antas å være lav.[96]

For det annet mente FATF at gjeldende hvitvaskingslov ikke krever at kundekontrolltiltak skal være basert på risiko. § 6 første ledd nr. 4 pålegger derimot fornyet kundekontroll av eksisterende kunder der det er tvil om riktigheten eller tilstrekkeligheten av allerede innhentet informasjon.

5.9.4 Utvalgets vurderinger

5.9.4.1 Generelt

Gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift gjennomfører i all hovedsak fjerde hvitvaskingsdirektivs regler om løpende oppfølging. Utvalget foreslår en samlet bestemmelse om løpende oppfølging i § 19. Denne omfatter også regler om politisk eksponerte personer, forsikringsavtaler og følgen av at kundetiltak overfor eksisterende kunder ikke kan gjennomføres.

Alle rapporteringspliktige skal følge opp sine kundeforhold. Dette innebærer at rapporteringspliktige må følge med på kundens aktivitet. Formålet med oppfølgingen er særlig å oppdage avvikende atferd fra kunden. Avvik fra forventet atferd fra kunden kan vekke mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, noe som utløser undersøkelsesplikt, jf. forslaget til § 20. Det er derfor av avgjørende betydning at den løpende oppfølgingen gjennomføres på en adekvat måte.

Hva som innebærer et avvik, må vurderes opp mot kunnskapen rapporteringspliktige allerede har om kunden. Informasjon om kunden vil som oftest stamme fra gjennomførte kundetiltak, herunder informasjon om kundens virksomhet og risikoprofil og kundeforholdets formål og tilsiktede art. Dette illustrerer betydningen av at rapporteringspliktige gjennomfører risikobaserte kundetiltak. Det gjør den rapporteringspliktige i stand til å tilpasse den løpende oppfølgingen til kundens risikoprofil. Dette kan være kostnadseffektivt for den rapporteringspliktige, som dermed ikke må bruke ressurser på å følge opp alle kunder like intensivt.

5.9.4.2 Gjennomføring av kundetiltak overfor eksisterende kundeforhold

Utvalget har vurdert om plikten til å gjennomføre kundetiltak overfor eksisterende kunder skal presiseres i lovteksten. Det er krav i direktivet om gjennomføring av kundetiltak overfor eksisterende kunder. Dessuten hadde FATF merknader til norsk rett på dette punktet, både når det gjelder Finanstilsynets rundskriv og valget av gjennomføringsmåte i hvitvaskingsloven.

I gjeldende hvitvaskingslov skal det bl.a. gjennomføres kundekontroll når det er tvil om riktigheten eller tilstrekkeligheten av allerede innhentet informasjon, jf. § 6 første ledd nr. 4, og plikten til å gjennomføre løpende oppfølging skal være risikobasert, se § 5. I forarbeidene ble det ansett unødvendig å presisere at kundetiltak skulle gjennomføres også overfor eksisterende kunder, basert på en risikovurdering.[97]

Direktivet krever at rapporteringspliktige gjennomfører kundetiltak overfor eksisterende kundeforhold «at appropriate times (…) on a risk-sensitive basis». Dette inkluderer situasjonen når «relevant circumstances of a customer change». Utvalget anser dette for langt på vei å sammenfalle med tilfellene der rapporteringspliktig tviler på tilstrekkeligheten eller riktigheten av allerede innhentet informasjon, noe som også i dag utløser plikt til gjennomføring av kundetiltak. Direktivet innebærer imidlertid, etter utvalgets oppfatning, at det overfor alle kunder skal gjennomføres fornyede kundetiltak med jevne mellomrom. Hvor ofte dette skal gjennomføres, må vurderes på bakgrunn av en risikobasert tilnærming i samsvar med § 5. Dette vil variere med typen kunde, kundeforhold, produkt og opptreden fra kundens side. Det er også relevant å ta i betraktning hvilke kundetiltak som tidligere er gjennomført overfor kunden.

Ut fra dette er det ønskelig å gjøre det tydelig i lovteksten at også eksisterende kundeforhold skal underlegges kundetiltak, se lovforslaget § 19 annet ledd. Dette er også av hensyn til forutsigbarheten for rapporteringspliktige. Utvalget presiserer at plikten til å gjennomføre kundetiltak overfor eksisterende kunder omfatter alle kunder, uavhengig av når de ble kunder av den rapporteringspliktige. Det er etter utvalgets oppfatning ikke grunnlag for å gjøre unntak for f.eks. kunder som det ble gjennomført kundetiltak overfor i medhold av hvitvaskingsloven av 2003.

5.9.4.3 Politisk eksponerte personer

Når kunden eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person (PEP), nært familiemedlem eller kjent medarbeider av PEP, skal det føres forsterket løpende oppfølging av kundeforholdet, jf. direktivet artikkel 20 bokstav b punkt iii. Kundetiltak overfor politisk eksponerte personer er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.4.4.2.

Utvalget foreslår at en bestemmelse om plikten til forsterket løpende oppfølging plasseres i paragrafen om løpende oppfølging. Dermed samles forpliktelsene knyttet til løpende oppfølging i én bestemmelse, slik at denne knyttes til den kronologiske oppbygningen av kapittelet om kundetiltak, se lovforslaget § 19 tredje ledd.

5.9.4.4 Overdragelse av forsikringspoliser

Utvalget har vurdert bestemmelsen om identifikasjon av nye reelle rettighetshavere ved overdragelse av forsikringspoliser nærmere, se også omtalen under punkt 5.2.4.7. Etter utvalgets mening er det hensiktsmessig å presisere i lovteksten at reelle rettighetshavere skal identifiseres så snart en overdragelse er blitt kjent for forsikringsforetaket, se forslaget til § 19 fjerde ledd.

5.9.4.5 Plikt til å avslutte eksisterende kundeforhold

Dersom fornyede kundetiltak etter denne bestemmelsen ikke er mulig å gjennomføre, har rapporteringspliktige plikt til å avslutte kundeforholdet, se forslaget til § 19 femte ledd.

På bakgrunn av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 14 nr. 4 sin ordlyd og FATFs kritikk av norsk regulering av dette, jf. punkt 5.7.3, har utvalget vurdert plikten til å avslutte etablerte kundeforhold nærmere. Slik utvalget ser det, krever direktivet at etablerte kundeforhold avsluttes der det ikke er mulig å gjennomføre kundetiltak, uten at det i tillegg stilles et krav om at fortsettelse av kundeforholdet innebærer en risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Tilleggsvilkåret knyttet til risiko i gjeldende lov § 10 kan gå lengre enn direktivet ved at rapporteringspliktig, i tilfeller der det er risiko, avvikler kundeforhold uten å i tilstrekkelig grad ha forsøkt å gjennomføre kundetiltak. På den annen side kan tilleggsvilkåret også medføre at rapporteringspliktige opprettholder kundeforhold til tross for at kundetiltak ikke kan gjennomføres, fordi rapporteringspliktig mener det ikke er risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget foreslår derfor at begrensningen i plikten til å avslutte eksisterende kundeforhold ikke videreføres. Det må kreves at det er forhold på kundens side som medfører at kundetiltakene ikke gjennomføres, f.eks. at kunden ikke kan presentere gyldig legitimasjon eller nekter å bidra med opplysninger som kan belyse et selskap sin eierskapsstruktur og reelle rettighetshavere. Forutsetningen er at den rapporteringspliktige bruker de nødvendige ressurser for å bekrefte reelle rettighetshaveres identitet og klarlegge formålet og den tilsiktede arten av kundeforholdet.

Bestemmelsen er foreslått inntatt i bestemmelsen om løpende oppfølging fremfor bestemmelsen om følger av at kundetiltak ikke kan gjennomføres, se forslaget til § 19 femte ledd. Dette gir, slik utvalget ser det, en mer logisk og brukervennlig oppbygning av loven. Utvalget presiserer at undersøkelses- og rapporteringsplikten er aktuell om de manglende kundetiltakene innebærer forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Se nærmere omtale av dette i punkt 6.5. Utvalget foreslår at det innføres plikt til å avvikle etablerte kundeforhold uavhengig av når kundeforholdet er etablert. Problemstillingen om uegentlig tilbakevirkning som ble tatt opp i NOU 2007: 10 punkt 4.6.3 og Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.6.5, som dannet grunnlaget for overgangsbestemmelsen i gjeldende lov § 34, gjør seg gjeldende også nå, se punkt 5.7.1.

Et spørsmål som reiser seg, er om lovforslaget som pålegger rapporteringspliktige å avvikle etablerte kundeforhold uavhengig av når disse er inngått, er forenlig med Grunnloven § 97.

Grunnlovens utgangspunkt er at ingen lov skal gis tilbakevirkende kraft. Innholdet i normen er presisert gjennom Høyesteretts praksis. I Rt. 2016 side 389 oppsummeres dette i avsnitt 76 og 77:

«Fra denne gjennomgåelsen [av rettspraksis] slutter jeg at kjernespørsmålet er hvor sterkt tilbakevirkningselementet er. Hvis loven direkte knytter tyngende rettsvirkninger til tidligere hendelser, er loven som hovedregel grunnlovsstridig. Gir loven derimot bare regler om hvordan en allerede etablert posisjon skal utøves, er hovedregelen den motsatte. I de sistnevnte tilfellene har lovgiveren et betydelig spillerom, se avsnitt 94 i strukturkvotedommen [Rt. 2013 side 1345]. Det er en glidende overgang mellom disse ytterpunktene. I rederiskattedommen [Rt. 2010 side 143] omtales dette som «overgangsformer», mens det i strukturkvotedommen fremheves at «Borthen-normen» er relativ, fleksibel og skjønnsmessig.

Jeg konstaterer videre at det uavhengig av normvalg må skje en avveining mellom de vernede interesser på den ene siden, og de samfunnsmessige hensynene på den annen. Vurderingen må skje konkret for dem som er parter i saken, men det må kunne tas hensyn til helheten ved lovreguleringen, se avsnitt 155 i rederiskattedommen. Ved vurderingen har det betydning hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig, og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt, jf. Borthen-dommen [Rt. 1996 side 1415] og strukturkvotedommen. De samfunnsmessige hensynene må holdes opp mot dette. Jeg vil utdype dette når jeg kommer tilbake til den konkrete avveiningen.»

Utvalget har vurdert hvilket element av tilbakevirkning forslaget til § 19 femte ledd innebærer. Utvalget påpeker at forslaget ikke pålegger rapporteringspliktige å avvikle kundeforhold uten videre. Plikten til å avvikle kundeforholdet beror på en løpende oppfølging av kundeforholdet der det etter risikovurderinger skal gjennomføres kundetiltak overfor eksisterende kunder. Det skal bero på kundens forhold, som omtalt ovenfor, at kundetiltak ikke kan gjennomføres før kundeforholdet kan avvikles. Lovbestemmelsen regulerer dermed fremtidig avslutning av inngåtte kontrakter. Dette innebærer ikke å knytte direkte tyngende rettsvirkninger til tidligere hendelser, såkalt egentlig tilbakevirkning.

Siden loven regulerer utøvelsen av etablerte rettsposisjoner, skal lovgiver ha et «betydelig spillerom», jf. sitatet ovenfor. Utgangspunktet er at denne formen for lovgivning ikke reiser problemer opp mot Grunnloven § 97.

Utvalget har vurdert lovens konsekvenser for vernede interesser. Lovforslaget innebærer regulering av økonomiske rettigheter knyttet til allerede inngåtte kontrakter. Dette gjelder kontrakter inngått før ikrafttredelsen av hvitvaskingsloven av 2009. Utvalget understreker imidlertid at det for de fleste rapporteringspliktige har vært krav om gjennomføring av kundetiltak siden 1. januar 2004, dvs. ved ikrafttredelsen av hvitvaskingsloven av 2003. Kundene kan i dag vanskelig forvente ikke å måtte oppgi informasjon som ledd i arbeidet med å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering. Inngrepet i disse avtalene vil dessuten bero på risikovurderinger foretatt av de rapporteringspliktige. Det dreier seg ikke om et direkte inngrep fra lovgiver i fordelingen av pliktene i kontraktene.

Hensynet til personer med allerede inngåtte kontrakter må, etter Høyesteretts praksis, veies mot de samfunnsmessige hensyn. Det er sterke samfunnsmessige hensyn som tilsier at lovens regel skal anvendes på allerede inngåtte avtaler. Utvalget viser til forslaget til formålsbestemmelse, § 1. Loven skal motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, herunder at det finansielle system misbrukes eller forsøkes misbrukt som ledd i hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget viser videre til at dette er en viktig internasjonal forpliktelse. Det gjenspeiles i fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger. En regel som ikke gjør det mulig å avvikle kundeforhold der kundetiltak ikke kan gjennomføres, medfører risiko for at rapporteringspliktige misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. Etter utvalgets oppfatning er dette uakseptabelt. Her pekes det på at en del kundeforhold kan være inngått fra tiden før det ble innført krav om kundetiltak overhodet. Det er derfor behov for at disse kundeforholdene kan underlegges kundetiltak som ledd i løpende oppfølging. Utvalget understreker betydningen kundetiltakene og den løpende oppfølgingen har for å motvirke at rapporteringspliktige misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. Dette har også betydning for samfunnets tillit til den virksomhet som drives av rapporteringspliktige.

Hensyntatt de samfunnsmessige hensyn og de vernede interesser og hensyntatt at lovgiver har et betydelig spillerom for lovgivning av denne karakter, har utvalget kommet til at lovforslaget ikke reiser problemer opp mot Grunnloven § 97. Utvalget foreslår derfor ikke en overgangsregel.

I forslaget til § 19 sjette ledd er det foreslått å videreføre unntaket fra plikten til å avslutte kundeforhold for advokater og andre som erversmessig eller stadig yter rettshjelp når dette er dekket av taushetsplikten. Dette er i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 14 nr. 4 annet ledd.

6 Undersøkelse og rapportering

6.1 Innledning

Direktivets bestemmelser om rapporteringsplikt og avsløringsforbud i artikkel 32 til 39 er i hovedsak en videreføring av tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 til 29. I FATFs evaluering ble det norske systemet i hovedsak ansett å være i samsvar med de relevante anbefalingene (anbefaling 20, 21, 23 og 29). Bestemmelsene omtalt i dette kapittelet er derfor i hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget har likevel foreslått noen endringer når det gjelder forholdet mellom undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten. Det er også foreslått å gi en forskriftshjemmel som åpner for at advokater ikke rapporterer direkte til Økokrim. Utvalget er av den oppfatning at det er behov for en utvidelse av plikten til å gi opplysninger til Økokrim på forespørsel for å gjennomføre direktivet, og det foreslås en egen bestemmelse som omhandler dette. Hovedregelen om forbud mot å avsløre at det foretas undersøkelser eller er rapportert til Økokrim foreslås videreført. Det samme gjelder unntakene fra avsløringsforbudet, men her er det foreslått enkelte innstramminger. Utvalget foreslår også en ny bestemmelse om rapporteringsplikt for visse offentlige myndigheter for å gjennomføre direktivet.

6.2 Norsk rett

Hvitvaskingsloven kapittel 3 inneholder reglene om undersøkelse og rapportering. Regelen om undersøkelsesplikt finnes i § 17, og § 18 inneholder regelen om rapporteringsplikt.

Undersøkelsesplikten utløses når den rapporteringspliktige har en «mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136 a». I Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 5.2.3.7 sies det noe mer om hva som ligger i «mistanke». Det skal legges til grunn en lav terskel, enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke. I hvitvaskingsforskriften § 12 er det gitt noe mer veiledning med hensyn til hva som kan utløse undersøkelsesplikt. Dette kan være at «transaksjonen synes å mangle et legitimt formål, er usedvanlig stor eller kompleks, er uvanlig i forhold til kundens kjente forretningsmessige eller personlige transaksjoner, foretas til eller fra en kunde i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot handlinger som beskrevet i straffeloven § 317 og § 147b eller på annen måte har en uvanlig karakter». Henvisningene til straffeloven i hvitvaskingsforskriften er ikke oppdatert etter at straffeloven 2005 trådte i kraft.

Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, utløses rapporteringsplikten, jf. hvitvaskingsloven § 18. De rapporteringspliktige skal oversende opplysninger til Økokrim om den aktuelle transaksjonen og om de forhold som har medført mistanke. I hvitvaskingsforskriften § 13 er det nærmere regulert hva rapporten til Økokrim skal inneholde. Det finnes et unntak fra rapporteringsplikten for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet. Denne gruppen har ikke plikt til å rapportere om forhold som de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak, når de forhold opplysningene omhandler har direkte tilknytning til rettstvisten. Tilsvarende gjelder for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet i denne typen arbeid.

Hvitvaskingsloven kapittel 3 om undersøkelse og rapportering inneholder også en egen bestemmelse om gjennomføring av mistenkelige transaksjoner i § 19. Hovedregelen er at mistenkelige transaksjoner ikke skal gjennomføres før Økokrim er underrettet. Økokrim kan gi pålegg om ikke å gjennomføre transaksjonen. Selv om dette er utgangspunktet, er det en åpning for at Økokrim varsles i etterkant. Hvitvaskingsloven § 19 annet ledd bestemmer at transaksjonen kan gjennomføres før det sendes rapport til Økokrim der unnlatelse av å gjennomføre transaksjonen kan vanskeliggjøre Økokrims undersøkelser eller eventuell etterforskning. Det samme gjelder der det ikke er mulig å la være å gjennomføre transaksjonen.

Rapportering av opplysninger til Økokrim medfører ikke brudd på taushetsplikt så lenge rapporteringen er gjort i god tro, jf. hvitvaskingsloven § 20. Det er også i denne bestemmelsen åpnet for at finansinstitusjoner og forsikringsselskaper kan utveksle nødvendige kundeopplysninger seg i mellom uten hinder av taushetsplikt, når dette er nødvendig som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner.

Kunder eller tredjepersoner skal ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, at det er gitt opplysninger som nevnt i § 18 eller at det er iverksatt etterforskning, jf. hvitvaskingsloven § 21. I § 21 annet ledd er det uttrykkelig bestemt at utveksling som nevnt i § 20 annet ledd mellom finansinstitusjoner og forsikringsselskaper ikke innebærer brudd på avsløringsforbudet. Hvitvaskingsforskriften § 14 inneholder ytterligere regler om når utveksling av opplysninger fra rapporteringspliktig ikke innebærer brudd på avsløringsforbudet. Bestemmelsen åpner for å dele informasjon om undersøkelser, rapportering eller etterforskning i gitte tilfeller.

Hvitvaskingsloven § 33 inneholder en bestemmelse som gir hjemmel til å fastsette særskilte regler om rapportering med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. En slik forskriftsbestemmelse er gitt i hvitvaskingsforskriften § 15, ved at Finansdepartementet etter vedtak fra FATF kan fastsette en særskilt og systematisk rapporteringsplikt til Økokrim for transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking av utbytte fra handlinger som beskrevet i straffeloven § 317 og § 147b. Forskriftshjemmelen er aldri blitt brukt.

6.3 EØS-rett

Direktivet kapittel 4 del I inneholder bestemmelsene knyttet til rapporteringsplikt. En undersøkelsesplikt kan ikke direkte utledes av direktivets bestemmelser. Kapittel 4 del II inneholder forbudet mot å avsløre for kunden eller tredjeparter at det er rapportert om mistanke eller at det gjennomføres nærmere analyser og unntak fra avsløringsforbudet. Bestemmelsene i kapittel 4 er i hovedsak en videreføring av tredje hvitvaskingsdirektiv kapittel 3.

Artikkel 32 oppstiller plikten til å ha en «Financial Intelligence Unit» (FIU) og organiseringen av denne.

I artikkel 33 er rapporteringsplikten regulert. Det er her fastsatt at rapporteringspliktige skal sende en rapport til FIU-en der det er mistanke om at «funds […] are the proceeds of criminal activity or are related to terrorrist finacing». Rapporteringsplikten er altså ikke knyttet til en «mistenkelig transaksjon» eller til mistanke om «money laundering». Dersom det er mistanke om at midler er utbytte av straffbar handling eller er tilknyttet terrorfinansiering, utløses rapporteringsplikten. Senere i samme artikkel benyttes likevel begrepet «suspicious transactions», og det presiseres at også forsøk på transaksjoner skal rapporteres der dette er mistenkelig. Når en rapport er sendt inn, skal rapporteringspliktige også gi ytterligere informasjon til FIU-en når dette etterspørres. I henhold til artikkel 33 nr. 1 bokstav b har de rapporteringspliktige i tillegg en plikt til å gi FIU-en all nødvendig informasjon som etterspørres, i samsvar med nasjonale regler.

Direktivet artikkel 34 åpner for at enkelte rapporteringspliktige ikke sender sine rapporter direkte til FIU-en. Dette unntaket gjelder for revisorer, regnskapsførere, advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand og eiendomsmeglere. Disse kan rapportere via en «appropriate self-regulatory body of the profession». Dersom denne løsningen velges, skal det «selvregulerende organet» sende informasjonen videre til FIU-en «promptly and unfiltered». Det er presisert i artikkel 34 nr. 2 at rapporteringsplikten ikke gjelder for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet for opplysninger som disse mottar fra eller innhenter om sine klienter når de vurderer klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. Tilsvarende gjelder for revisorer, regnskapsførere og skatterådgivere i samme posisjon.

Direktivets utgangspunkt er at transaksjoner ikke skal gjennomføres før det er sendt rapport til FIU-en hvis det er mistanke eller kunnskap om at transaksjoner har tilknytning til utbytte av straffbar handling eller terrorfinansiering, jf. artikkel 35 nr. 1. Dersom det ikke er mulig å vente med å gjennomføre transaksjonen, eller der dette vil vanskeliggjøre rettsforfølgning av den tilgodesette ved transaksjonen, skal opplysninger sendes FIU-en umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført.

I artikkel 36 er det en bestemmelse om at «competent authorities» og tilsynsmyndigheter som overvåker aksje-, valuta og finansderivatmarkedet skal rapportere til FIU-en dersom de gjennom tilsyn eller på annen måte oppdager opplysninger som kan være knyttet til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Rapportering til FIU-en eller «self-regulatory body» innebærer ikke brudd på taushetspliktbestemmelser og kan ikke utløse ansvar for den rapporteringspliktige på noen måte så lenge rapporteringen er gjort i god tro, jf. artikkel 37. Medlemsstatene skal også sikre at ansatte og den personen som sender rapport til FIU-en, beskyttes fra trusler eller diskriminering på arbeidsplassen, jf. artikkel 38.

Direktivet kapittel 4 del II inneholder, som nevnt, bestemmelsen om avsløringsforbud. De rapporteringspliktige skal ikke avsløre til kunden eller tredjepersoner at informasjon blir sendt FIU-en eller at det foretas en vurdering av hvitvasking eller terrorfinansiering knyttet til kunden, jf. artikkel 39. Forbudet omfatter også informasjon om at en hvitvaskings- eller terrorfinansieringsanalyse gjennomføres eller kan komme til å gjennomføres. Det er likevel adgang til å dele denne typen informasjon med «competent authorities» eller til etterforskningsformål. Det er videre gitt en rekke unntak som åpner for utveksling av opplysninger blant annet i konserner. Det er også eksplisitt sagt at avsløringsforbudet ikke er til hinder for at revisorer, regnskapsførere eller advokater forsøker å få sine klienter til å avstå fra å begå en ulovlig handling.

6.4 FATFs anbefalinger og rapport

FATFs anbefaling 20 inneholder hovedregelen om rapporteringsplikt og anbefaling 21 inneholder bestemmelsen om forholdet til taushetsplikt og avsløringsforbudet.

Anbefaling 20 krever at finansinstitusjoner som mistenker at «funds are the proceeds of a criminal activity or are related to terrorist financing», rapporterer til FIU-en. Det følger av anbefaling 23 at rapporteringsplikten også gjelder andre enn finansinstitusjoner som omfattes av FATFs anbefalinger («Designated non-financial businesses and professions» – DNFBPs). For advokater er det tatt inn en begrensning i rapporteringsplikten her, og det er denne begrensningen unntaket i direktivet er basert på.

I «interpretive note» til anbefaling 20 er det sagt noe mer om hva som utløser en rapporteringsplikt. Referansen til «criminal activity» skal omfatte alle handlinger som kan anses som primærlovbrudd for hvitvasking. Mistanke om terrorfinansiering omfatter mistanke om finansiering av terrorhandlinger, terrororganisasjoner og individuelle terrorister, og det er uttrykkelig sagt at dette gjelder uavhengig av om det kan konstateres sammenheng med en konkret terrorhandling.

De rapporteringspliktige, deres ledelse og ansatte skal være beskyttet mot strafferettslig eller sivilrettslig ansvar dersom rapportering til FIU-en vil innebære brudd på bestemmelser om taushetsplikt så lenge det er rapportert i god tro, jf. anbefaling 21. FATF-anbefaling 21 anbefaler også at rapporteringspliktige, ledelsen og ansatte skal være underlagt forbud mot å gi opplysninger om at en rapport eller annen informasjon sendes til FIU-en.

FATF-anbefalingene inneholder ett uttrykkelig unntak fra avsløringsforbudet i anbefaling 21. Dette gjelder når rapporteringspliktig tror at gjennomføring av kundetiltak vil få kunden til å forstå at det vil bli sendt en rapport, se «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 3. Anbefalingen er omtalt under punkt 5.5.4.

Plikten til å ha en FIU er inntatt i anbefaling 29. FIU-en skal ha mulighet til å få tilleggsinformasjon fra de rapporteringspliktige og skal ha tilgang til nødvendig «financial, administrative and law enforcement information». Hva som ligger i at FIU-en skal kunne få tilleggsinformasjon fra de rapporteringspliktige, er konkretisert i metodologien til anbefaling 29 punkt 29.3. I en fotnote til dette punktet sies følgende:

«In the context of its analysis function, an FIU should be able to obtain from any reporting entity additional information relating to a suspicion of ML/TF. This does not include indiscriminate requests for information to reporting entities in the context of the FIU’s analysis (e.g., «fishing expeditions»).»

I FATFs evaluering ble det norske systemet i hovedsak ansett å være i samsvar med de relevante anbefalingene. Norge fikk likevel kritikk for at det ikke er konkrete sanksjoner knyttet til avsløringsforbudet i anbefaling 21. FATF mente også at det var uklart om avsløringsforbudet gjaldt for alle som kunne komme til å avsløre denne typen informasjon, herunder styremedlemmer i finansinstitusjoner.

Når det gjelder FIU-en, anses også Norge i hovedsak å etterleve anbefaling 29. FATF stiller spørsmål ved FIU-ens uavhengighet ut fra at FIU-en er underlagt tilsyn fra Kontrollutvalget. FATF stiler også spørsmål ved FIU-ens uavhengighet ut fra at de er en del av Økokrim, og er usikre på hvordan tilsyn fra Datatilsynet vil kunne påvirke uavhengigheten. Videre får FIU-en kritikk for ikke å ha produsert strategiske analyser siden 2011. Den kritikken Norge får på disse punktene er likevel av mindre betydning, og Norge har fått karakteren «Compliant» på anbefaling 20 og «Largely Compliant» på anbefaling 21 og 29.

6.5 Utvalgets vurderinger

6.5.1 Innledning

Utvalget har gjennomgått eksisterende regler i hvitvaskingsloven kapittel 3. I hovedsak anses dagens bestemmelser å gjennomføre direktivets bestemmelser og FATFs anbefalinger. Som det fremgår i punkt 6.1, er bestemmelsene omtalt i dette kapittelet i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, men det foreslås også enkelte endringer som kommenteres i det følgende.

6.5.2 Undersøkelsesplikten

6.5.2.1 Videreføring av undersøkelsesplikten

Undersøkelsesplikten ble innført i norsk rett i 1992 ved den nå opphevde finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 tredje ledd. Begrunnelsen for innføringen var gjennomføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.[98] Etter artikkel 5 skulle institusjoner og personer omfattet av direktivet foreta særlige undersøkelser av («examine with special attention») de typer transaksjoner som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking. Ved tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 ble regelen endret til en plikt til å vie særlig oppmerksomhet til («pay special attention to») enhver virksomhet som innebærer særlig hvitvaskings- eller terrorfinansieringsrisiko. I fjerde hvitvaskingsdirektiv er denne undersøkelsesplikten inntatt som en del av bestemmelsen om forsterkede kundetiltak i artikkel 18 nr. 2.

FATFs tidligere anbefaling 11 inneholdt en undersøkelsesplikt ved transaksjoner som var komplekse, usedvanlig store eller ikke hadde noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål. Den tidligere anbefalingen er ikke videreført som sådan, og plikten til å undersøke usedvanlig store eller komplekse transaksjoner kan nå gjenfinnes i «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 12. Det at en transaksjon foretas til eller fra en kunde i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, er dessuten både i anneks III til direktivet og «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 15 ansett som et moment som kan tilsi høyere risiko.

Utvalget er, på bakgrunn av den redegjørelsen som her er gitt av historien bak undersøkelsesplikten og regelverket i EØS og FATF, av den oppfatning at undersøkelsesplikten, slik den er beskrevet i hvitvaskingsloven § 17, ikke gjenfinnes i direktivet eller FATFs anbefalinger. Spørsmålet er da om det norske systemet, med egne bestemmelser om henholdsvis undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt, skal videreføres. FATF har ikke hatt kommentarer til måten Norge har lagt opp systemet. Ut fra dette legger utvalget til grunn at verken FATFs anbefalinger eller direktivet er til hinder for en videreføring av skillet mellom undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt.

Kravet etter direktivet og FATFs anbefalinger er at mistanke om at midler har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller terrorfinansiering skal rapporteres. Dette innebærer, slik utvalget ser det, ikke en plikt til å rapportere straks mistanken oppstår. I praksis vil trolig en rapporteringspliktig alltid foreta et minimum av undersøkelser for å avkrefte eller bekrefte mistanken uavhengig av om dette er en eksplisitt plikt etter loven. Et eksempel kan illustrere dette: En bank oppdager gjennom sin løpende oppfølging et uvanlig stort beløp som kommer inn på en kundes konto. Kontoen er etter kundetiltakene registrert som en alminnelig lønnskonto, og transaksjonshistorikken viser at kontoen kun har vært brukt til dagligdagse transaksjoner. I et slik tilfelle foreligger det avvik fra kundens vanlige mønster, og dermed forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering. Banken skal gjøre nærmere undersøkelser. Det kan f.eks. vise seg at midlene stammer fra et eiendomssalg, og eiendommen har vært kundens faste bolig i flere år. Banken har avklart at det ikke er noe mistenkelig med denne transaksjonen, og det inntrer ingen rapporteringsplikt. Etter utvalgets oppfatning krever ikke direktivet eller FATFs anbefalinger at den rapporteringspliktige sender en rapport til Økokrim i det den oppdager at beløpet kommer inn på kundens konto, selv om banken fatter mistanke fordi dette ikke er i samsvar med kundens vanlige mønster. Systemet forutsetter at banken må gjøre noe mer før rapporteringsplikten utløses. Dette vil dessuten føre til bedre bruk av Økokrims ressurser. Dersom banken ikke finner en tilfredsstillende forklaring på overføringen som avkrefter mistanken, vil banken ha rapporteringsplikt.

Etter utvalgets oppfatning er det også ut fra pedagogiske hensyn ønskelig å skille ut undersøkelsesplikten i en egen bestemmelse. De ulike stegene i prosessen tydeliggjøres på denne måten. Det nevnes også at det svenske lovforslaget skiller mellom «granskning» og «rapportering».[99] Utvalget foreslår derfor at loven fortsatt skal ha en egen bestemmelse om undersøkelsesplikt, se lovforslaget § 20.

6.5.2.2 Hva skal til for at undersøkelsesplikten utløses?

6.5.2.2.1 Terskelen for undersøkelsesplikt

I Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 5.2.3.7 er det, som nevnt i punkt 6.2, sagt noe mer om hva som ligger i «mistanke». Det skal etter gjeldende lov § 17 legges til grunn en lav terskel. Enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke.

Direktivet beskriver «mistanketerskelen» for rapporteringsplikt slik: «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect». I norsk versjon av tredje hvitvaskingsdirektiv er dette oversatt til «vet, har mistanke om eller har rimelig grunn til å anta».

Som nevnt ovenfor bygger det norske systemet på at rapporteringspliktige skal foreta visse undersøkelser før det rapporteres til Økokrim. Det skal etter hvitvaskingsloven § 17 legges til grunn en lav terskel for «mistanke» for at undersøkelsesplikten utløses.

Etter utvalgets oppfatning er det språklig uheldig at bestemmelsen om undersøkelsesplikt benytter begrepet «mistanke». Ut fra en naturlig språklig forståelse av ordet «mistanke» mener utvalget at rapporteringspliktige kan legge en for høy terskel til grunn for når undersøkelsesplikten inntrer. I dag er dette forsøkt unngått gjennom beskrivelser i forarbeider av at terskelen er lav.

Utvalget mener at undersøkelsesplikten bør inntre når den rapporteringspliktige avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Dette innebærer at avvik fra normal kundeadferd i praksis vil utløse undersøkelsesplikt. Det er, slik utvalget ser det, naturlig at terskelen for rapportering er noe høyere enn terskelen for når det skal gjøres undersøkelser. Den rapporteringspliktige skal i dag først sende rapport til Økokrim når de undersøkelser som er gjort ikke avkrefter mistanken. Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, vil det, slik utvalget ser det, nødvendigvis innebære at mistanken er noe sterkere sammenlignet med da den rapporteringspliktige innledet undersøkelser. Utvalget mener det er hensiktsmessig at terskelen for rapportering knyttes til «mistanke» på samme måte som i direktivet, og at undersøkelsesplikten utløses ved «forhold som kan indikere». Dette er ikke ment å endre dagens terskel for når undersøkelsesplikt utløses, men å klargjøre forholdet mellom undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt. Utvalget presiserer at terskelen for når undersøkelsesplikten utløses er lav, og fokuset for de rapporteringspliktige må være at avvik fra normal kundeadferd utløser undersøkelsesplikt. Dette foreslås også presisert i særmerknad til bestemmelsen.

Utvalgsmedlem Sigurdsen mener det bør gå klart frem av loven hva som utløser undersøkelsesplikt.

Det går frem av systemet i direktivet, og dessuten av for eksempel artikkel 33 nr. 1 og 46 nr. 1, at rapporteringspliktige har en plikt til å avdekke forhold som kan utløse undersøkelsesplikt.

Dette medlem mener at loven bør inneholde en uttrykkelig, og ikke bare en implisitt, avdekningsplikt for rapporteringspliktige. En slik presisering vil bl.a. være til hjelp når rapporteringspliktige skal utarbeide interne rutiner. Presiseringen vil også gjøre skillet mellom kundetiltak og undersøkelsestiltak klarere.

Avdekningsplikten kan for eksempel utformes i tråd med formuleringen i i tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20, om at rapporteringspliktige skal være «særlig oppmerksomme på» visse transaksjoner. Slik særlig oppmerksomhet kan i sin tur gi grunnlag for undersøkelsesplikt, som igjen kan føre til at rapport må sendes til Økokrim.

Dette medlem viser til sitt utkast til § 20 første ledd inntatt i punkt 15.2.4.

6.5.2.2.2 Begrepsbruk

Gjeldende lov angir at undersøkelsesplikten inntrer ved mistanke om «transaksjon som har tilknytning til straffbar handling», se § 20. Utvalget har ovenfor lagt til grunn at «hvitvasking» gjennomgående skal benyttes som rettslig koblingsbegrep i loven, og ikke gjeldende formulering, se nærmere punkt 2.3.4.2. Hva gjelder bruken av «hvitvasking» som utløsende for undersøkelsesplikten, bemerker utvalget følgende: Ved tolkingen av hvitvaskingsbegrepet i hvitvaskingsloven kan det for alle praktiske tilfeller legges til grunn at all befatning med midler fra straffbar handling omfattes. Ved vurderingen av om rapporteringspliktig har undersøkelsesplikt kan følgende spørsmål stilles: Er det forhold som kan indikere at virksomheten blir forsøkt brukt, brukes, eller er blitt brukt som ledd i hvitvasking?

Terskelen for at undersøkelsesplikten utløses er lav. Den inntrer dersom rapporteringspliktig avdekker forhold som «kan indikere» at midler har tilknytning til hvitvasking. Når terskelen for å reagere på mulig hvitvasking er så lav, medfører det i praksis at det ofte er allerede avvik fra normal kundeadferd som utløser undersøkelsesplikt. Nærmere bestemt vil avvik fra normal kundeadferd indikere at det kan være tale om at utbytte av straffbar handling er i spill. Forhold som kan indikere det, er eksempelvis at en transaksjon synes å mangle et legitimt formål, er usedvanlig stor og kompleks osv., se forslaget til § 20 annet ledd.

6.5.2.3 Situasjoner som utløser undersøkelsesplikt

Utvalget har også vurdert om gjeldende forskrift § 12, som gir eksempler på når undersøkelsesplikten utløses, bør videreføres. Etter utvalgets oppfatning gir bestemmelsen praktiske eksempler på tilfeller som kan utløse undersøkelsesplikt, men det er uheldig at bestemmelsen kun fokuserer på transaksjoner. I fjerde hvitvaskingsdirektiv er lignende situasjoner inntatt som en del av artikkelen om forsterkede kundetiltak i artikkel 18 nr. 2. Her er undersøkelsesplikten beskrevet som en plikt til å undersøke uvanlig store og komplekse transaksjoner eller mønstre av transaksjoner så sant de ikke synes å ha et legitimt formål. Som nevnt i punkt 5.4.4.1, mener utvalget at den undersøkelsesplikten direktivet beskriver som ledd i forsterkede kundetiltak, bør reguleres i sammenheng med undersøkelses- og rapporteringsplikten i kapittel 4 i loven.

Etter utvalgets oppfatning er forhold som kan utløse undersøkelsesplikt etter gjeldende forskrift § 12 i stor grad sammenfallende med de situasjonene som skal utløse undersøkelsesplikt etter direktivet artikkel 18 nr. 2. Hvorvidt undersøkelser skal gjøres, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering uansett hvordan dette reguleres, dvs. både om det reguleres som en plikt som utløses i visse nærmere angitte situasjoner eller dersom man angir situasjoner som kan utløse undersøkelsesplikt. Slik systemet i den norske loven er lagt opp i dag og foreslås lagt opp videre, er det etter utvalgets oppfatning naturlig at situasjonene som beskrives i direktivet artikkel 18 nr. 2, er forhold som utløser undersøkelsesplikt. Disse situasjonene vil kunne gi en indikasjon på at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Av pedagogiske hensyn mener utvalget det er hensiktsmessig å si noe mer om hva som utløser undersøkelsesplikt i loven. Utvalget foreslår derfor at det i lovforslaget § 20 annet ledd gis eksempler på forhold som utløser undersøkelsesplikt. Bestemmelsen som foreslås er til dels en videreføring av hvitvaskingsforskriften § 12, men det er også gitt eksempler som ikke er knyttet til konkrete transaksjoner.

I gjeldende lov § 17 er det en egen bestemmelse om plikt til skriftlig eller elektronisk å registrere resultatene av undersøkelsene. Etter utvalgets oppfatning bør en slik plikt eventuelt reguleres sammen med øvrige registreringsplikter, og det vises til omtalen i punkt 7.6.3.2 og lovforslaget § 29.

6.5.3 Rapporteringsplikten

6.5.3.1 Den generelle rapporteringsplikten

Etter gjeldende lov utløses rapporteringsplikt etter § 18 dersom det er gjennomført undersøkelser, jf. § 17, og undersøkelsene ikke har avkreftet mistanken. Som nevnt i punkt 6.5.2.2, foreslår utvalget at undersøkelsesplikten ikke skal knyttes til mistankebegrepet. Bestemmende for om det foreligger undersøkelsesplikt skal være om det er avdekket forhold som «kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking og terrorfinansiering». Derimot foreslår utvalget at mistankebegrepet skal være bestemmende for om rapporteringsplikt utløses, se lovforslaget § 21. En slik løsning er mest i samsvar med direktivet artikkel 33 nr. 1 bokstav a. Det fremgår her at det skal rapporteres dersom rapporteringspliktig «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect» at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Mistanketerskelen etter lovforslaget er lav. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. På den annen side er verken en generell risiko, vage holdepunkter eller en «magefølelse» tilstrekkelig. For at det skal foreligge «mistanke», må det kreves visse objektivt konstaterbare holdepunkter. Dette er i samsvar med direktivets ordlyd. En slik tolking av mistankekravet er også i samsvar med lovens formål.

Hva gjelder hvitvaskingskriteriet i § 21, vises det til punkt 2.3.4.2 og 6.5.2.2. Rapporteringspliktige kan for alle praktiske formål legge til grunn at all befatning med utbytte av straffbar handling kvalifiserer som «hvitvasking» i lovens forstand. Den rapporteringspliktige skal stille seg spørsmålet: Er det forhold som gir grunnlag for mistanke om at virksomheten blir forsøkt brukt, brukes eller er blitt brukt som ledd i hvitvasking? Som nevnt er det tilstrekkelig at det foreligger visse objektive holdepunkter for at mistankekravet er oppfylt. I praksis vil ofte avvik fra normal kundeadferd, som etter undersøkelser ikke kan forklares på noen god måte, medføre at det oppstår mistanke.

En variant av eksempelet gitt under omtalen av undersøkelsesplikten i punkt 6.5.2.1, kan illustrere skillet mellom undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten: En bank oppdager gjennom sin løpende oppfølging et uvanlig stort beløp som kommer inn på en kundes konto. Kontoen er etter kundetiltakene registrert som en alminnelig lønnskonto, og transaksjonshistorikken viser at kontoen kun har vært brukt til dagligdagse transaksjoner. I et slikt tilfelle foreligger det avvik fra kundens vanlige mønster, og dermed forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering. Bare det at transaksjonen avviker fra kundens vanlige mønster er nok til å utløse en undersøkelsesplikt. Banken finner, på tross av undersøkelser, ingen forklaring på hvor midlene kommer fra. Dette vil i de aller fleste tilfeller innebære at det foreligger et forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking. Banken skal da rapportere til Økokrim. Det at banken har gjort undersøkelser før det rapporteres, gjør at det ikke sendes en rapport kun basert på løse antagelser. Det forholdet som utløste undersøkelsesplikt, er styrket ved at banken ikke finner en forklaring på midlenes opprinnelse, og dette er nok til at rapporteringsplikten utløses.

Utvalget foreslår at bestemmelsen om rapporteringsplikt endres slik at det fremgår at terskelen for rapportering er at det etter undersøkelser er «forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering». Rapporteringsplikten knyttes da ikke til en konkret transaksjon, og dette er, slik utvalget ser det, en fordel. Terskelen for rapportering ligger høyere enn terskelen for undersøkelsesplikt, men vurderingstemaet er det samme: Har den rapporteringspliktige ved gjennomføringen av en transaksjon eller på annen måte befattet seg med midler som har tilknytning til terrorfinansiering eller verdier som kan være utbytte av en straffbar handling, og har den rapporteringspliktige på denne måten blitt brukt som ledd i terrorfinansiering eller hvitvasking. Se lovforslaget § 21 første ledd.

6.5.3.2 Hva skal rapporten inneholde?

Rapporten som sendes Økokrim, skal inneholde opplysninger «om de forhold som har medført mistanke». Dette omfatter både opplysninger om bakgrunnen for mistanken, herunder hvilke undersøkelser som er gjort, opplysninger om kunden, eventuelle tredjepersoner, eventuelle kontoopplysninger og opplysninger om bevegelser på konto, opplysninger om transaksjonens størrelse og art, opplysninger om hvorvidt transaksjonen er gjennomført, hvor midlene skal overføres og om midlenes opprinnelse. Som supplement til opplysningene bør relevante dokumenter, f.eks. kontoutskrifter, vedlegges. I dag sendes nesten uten unntak rapportene inn via et eget skjema i Altinn. I skjemaet er det lagt opp til utfyllingsfelter for all informasjon de rapporteringspliktige skal oversende til Økokrim.[100]

Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig å videreføre hvitvaskingsforskriften § 13 annet ledd om hva en rapport skal inneholde. Utgangspunktet er at alle forhold som medfører mistanke skal rapporteres. Det vil fremgå av skjemaet som benyttes hva slags informasjon som skal sendes inn.

Bestemmelsen i gjeldende lov om at departementet kan pålegge rapporteringspliktige å overføre opplysninger til Økokrim elektronisk foreslås videreført. Det samme gjelder forskriftsbestemmelsen i dagens hvitvaskingsforskrift § 13 tredje ledd som gir et slikt pålegg om innsending via Altinn. Utvalget foreslår også at muligheten for å sende opplysninger til Økokrim uten å benytte Altinn beholdes. Det antas at det er et behov for å ha en slik adgang, selv om den i praksis sjelden benyttes. Se lovforslaget § 21 tredje ledd og forskriftsforslaget § 6.

6.5.3.3 Særlig om advokater og andre som driver rettshjelpsvirksomhet

6.5.3.3.1 Utgangspunkter

Advokater og andre som utøver selvstendig rettshjelpsvirksomhet er underlagt hvitvaskingsloven i de tilfellene som er angitt i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c. Etter utvalgets forslag til endring av denne bestemmelsen er advokater omfattet når de på klientens vegne deltar i en finansiell transaksjon eller en transaksjon som gjelder fast eiendom eller når de bistår eller opptrer på vegne av klienter ved planlegging eller utføring av finansielle transaksjoner for klienter i nærmere angitte situasjoner. Den foreslåtte bestemmelsen ligger tett opp til direktivets bestemmelse om når advokater er omfattet av regelverket. En nærmere redegjørelse for hvem som omfattes av denne gruppen rapporteringspliktige, er gitt i punkt 3.1.6. Bakgrunnen for endringen som er foreslått i § 4 annet ledd bokstav c, om når advokater er rapporteringspliktige, er et ønske om klarere å angi lovens anvendelsesområde for advokater, og å knytte anvendelsesområdet tettere opp til direktivets bestemmelse.

Bakgrunnen for at advokater er underlagt hvitvaskingsregelverket i de tilfellene som loven angir, er at det for denne delen av advokaters virksomhet ble ansett å være særlig risiko for at advokaters tjenester misbrukes til å hvitvaske utbytte av straffbare handlinger.[101] At advokater har en viktig rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking bekreftes også av den nasjonale risikovurderingen fra 2014 sin beskrivelse av særlige trusler knyttet til profesjonelle medhjelpere.[102] Når man samtidig ser at dette er de områdene hvor det er få rapporter til Økokrim, uttales det i den nasjonale risikovurderingen at det kan synes som om dette er områder med både høy risiko og relativt liten informasjonstilgang i anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsregimet.[103]

FATF utga i 2013 en omfattende rapport om «Money Laundering and terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals». I innledningen til rapporten uttales følgende:

«The report concludes that criminals seek out the involvement of legal professionals in their ML/TF [Money Laundering/Terrorist Financing] activities, sometimes because a legal professional is required to complete certain transactions, and sometimes to access specialised legal and notarial skills and services which could assist the laundering of the proceeds of crime and the funding of terrorism.

The report identifies a number of ML/TF methods that commonly employ or, in some countries, require the services of a legal professional. Inherently these activities pose ML/TF risk and when clients seek to misuse the legal professional’s services in these areas, even law abiding legal professionals may be vulnerable.»

Det er følgelig en klar risiko for at advokater misbrukes for hvitvasking eller terrorfinansiering, og ut fra dette er advokaters rapporteringsplikt en viktig del av hvitvaskingsregelverket.

6.5.3.3.2 Unntak fra rapporteringsplikten for advokater

Generelt om unntak fra rapporteringsplikten

Som nevnt i punkt 6.3, følger det av direktivet artikkel 34 nr. 2 at rapporteringsplikten ikke skal gjelde («shall not apply») for advokater og andre som utøver selvstendig rettshjelpsvirksomhet, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere for opplysninger som disse mottar fra eller innhenter om en av sine klienter når de vurderer en klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. En tilsvarende regel har vi i dag i hvitvaskingsloven § 18 annet ledd. Bakgrunnen for regelen er nærmere beskrevet i Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 6.3. De hensyn som begrunner at advokater har en rapporteringsplikt må veies opp mot hensynet til retten til konfidensiell rettslig rådgivning etter EMK artikkel 8. Utvalget viser også til direktivets fortale, avsnittene 39 og 40.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra rapporteringsplikt for advokater med enkelte språklige endringer, se lovforslaget § 21 annet ledd. Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring. Gjeldende bestemmelse om at unntaket gis anvendelse også for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet i de angitte situasjoner, foreslås også videreført.

I NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» er det foreslått å utvide unntaket fra rapporteringsplikt til å omfatte «advokater, andre uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere».[104] Dette forslaget må ses i lys av at Advokatlovutvalget foreslår å oppheve det såkalte rettshjelpsmonopolet.[105] Ut fra dette kom Advokatlovutvalget til at det er hensiktsmessig å benytte unntaksadgangen direktivet legger opp til, og viser også til at det har vært formålet med dagens ordlyd.[106] Hvorvidt rettshjelpsmonopolet bør oppheves, ligger utenfor denne utredningens mandat. Avhengig av resultatet i det videre arbeidet med NOU 2015: 3 vil lovteksten i hvitvaskingsloven måtte justeres for eventuelt å ta hensyn til at andre enn de som i dag er omfattet av domstolloven § 218, får rett til å utøve rettshjelpsvirksomhet.

Utvalget vil i det følgende knytte enkelte kommentarer til rekkevidden av unntaket fra advokaters rapporteringsplikt. Unntaket må ses i lys av anvendelsesområdet for advokater, som er angitt i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c og omtalen i punkt 3.1.6. Unntaksbestemmelsen vil bare ha betydning i de tilfellene advokater er omfattet av hvitvaskingsloven, og advokater er ikke omfattet for all sin virksomhet. Helt overordnet kan det sies at det må trekkes et skille mellom advokaters rettslige rådgivning, som ikke er underlagt noen rapporteringsplikt, og på den andre siden de situasjonene der en advokat opptrer som en gjennomfører av en transaksjon, og er underlagt hvitvaskingslovens ordinære regler om rapporteringsplikt.

I dom fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) 6. desember 2012 Michaud mot Frankrike (saksnummer 12323/11) var et sentralt spørsmål om advokaters rapporteringsplikt etter fransk hvitvaskingslovgivning var i samsvar med EMK artikkel 8. Etter å ha vist til tidligere praksis om borgernes rett til konfidensielt rettsråd, uttalte domstolen følgende:

«The result is that while Article 8 protects the confidentiality of all ‘correspondence’ between individuals, it affords strengthened protection to exchanges between lawyers and their clients. This is justified by the fact that lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society, that of defending litigants. Yet lawyers cannot carry out this essential task if they are unable to guarantee to those they are defending that their exchanges will remain confidential. It is the relationship of trust between them, essential to the accomplishment of that mission, that is at stake. Indirectly but necessarily dependent thereupon is the right of everyone to a fair trial, including the right of accused persons not to incriminate themselves.

This additional protection conferred by Article 8 on the confidentiality of lawyer-client relations, and the grounds on which it is based, lead the Court to find that, from this perspective, legal professional privilege, while primarily imposing certain obligations on lawyers, is specifically protected by that Article.»[107]

Uttalelsen viser at retten til konfidensiell korrespondanse med advokat nyter et sterkt vern etter EMK artikkel 8. Advokater kan ikke vareta klientens interesser hvis de ikke kan garantere at korrespondansen mellom advokat og klient er konfidensiell.

I Michaudmot Frankrike var hovedtemaet forholdet mellom EMK artikkel 8 og rapporteringsplikten etter den franske hvitvaskingslovgivningen. EMD kom til at rapporteringsplikten for advokater ivaretok legitime formål, og at inngrepet hadde et tilstrekkelig klart og forutberegnelig rettsgrunnlag. Ved vurderingen av om advokaters rapporteringsplikt etter fransk lovgivning var i samsvar med EMK artikkel 8, fremholdt EMD følgende:

«(…) two factors are decisive in the eyes of the Court in assessing the proportionality of the interference.

Firstly, as stated above and as the Conseil d’Etat noted, the fact that lawyers are subject to the obligation to report suspicions only in two cases: where, in the context of their business activity, they take part for and on behalf of their clients in financial or real-estate transactions or act as trustees; and where they assist their clients in preparing or carrying out transactions concerning certain defined operations (the buying and selling of real estate or businesses; the management of funds, securities or other assets belonging to the client; the opening of current accounts, savings accounts, securities accounts or insurance policies; the organisation of the contributions required to create companies; the formation, administration or management of companies; the formation, administration or management of trusts or any other similar structure; and the setting-up or management of endowment funds). The obligation to report suspicions therefore only concerns tasks performed by lawyers, which are similar to those performed by the other professions subjected to the same obligation, and not the role they play in defending their clients.

Furthermore, the Monetary and Financial Code specifies that lawyers are not subjected to the obligation where the activity in question «relates to judicial proceedings, whether the information they have was received or obtained before, during or after said proceedings, including any advice given with regard to the manner of initiating or avoiding such proceedings, nor where they give legal advice, unless said information was provided for the purpose of money-laundering or terrorist financing or with the knowledge that the client requested it for the purpose of money-laundering or terrorist financing» (Article L. 561-3 II of the Monetary and Financial Code, see paragraph 32 above).

The obligation to report suspicions does not therefore go to the very essence of the lawyer’s defence role which, as stated earlier, forms the very basis of legal professional privilege.

The second factor is that the legislation has introduced a filter which protects professional privilege: lawyers do not transmit reports directly to the FIU but, as appropriate, to the President of the Bar Council of the Conseil d’Etat and the Court of Cassation or to the Chairman of the Bar of which the lawyer is a member. It can be considered that at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. The fellow professional concerned, who is better placed than anybody to determine which information is covered by lawyer-client privilege and which is not, transmits the report of suspicions to the FIU only after having ascertained that the conditions laid down by Article L. 561-3 of the Monetary and Financial Code have been met (Article L. 561-17 of the same Code, see paragraph 38 above). The Government pointed out in this regard that the information is not forwarded if the Chairman of the Bar considers that there is no suspicion of money-laundering or it appears that the information reported was received in the course of activities excluded from the scope of the obligation to report suspicions.»[108]

EMD slår altså fast at det i denne konkrete saken var to forhold som var avgjørende for at advokaters rapporteringsplikt var i samsvar med EMK artikkel 8. Det første forholdet var at rapporteringsplikten var klart begrenset. Det andre var at rapporteringen foregikk gjennom en «filtreringsmekanisme».

Når det gjelder det første forholdet, la altså EMD vekt på at rapporteringsplikten kun gjaldt når advokater utførte nærmere bestemte arbeidsoppgaver, som var klart angitt i loven. Dette er arbeidsoppgaver som også andre rapporteringspliktige profesjoner utfører. Med andre ord skal bruk av advokat til tjenester som også utføres av andre rapporteringspliktige, ikke medføre at rapporteringsplikten suspenderes. Derimot skal det gjøres unntak fra rapporteringsplikten når advokaten ivaretar klientens interesser ved rettslig rådgivning.

Ved tolkingen av «fastslår klients rettsstilling» i lovforslaget § 21 annet ledd må det samme skillet legges til grunn. Sondringen bygger på en formålsbestemt tilnærming, hvor det er advokatens rolle som juridisk rådgiver og forsvarer av klientens interesser som er beskyttelsesverdig og krever konfidensialitet. Bistand som ytes av en advokat, hvor advokaten gir rettslig rådgivning og ivaretar klientens interesser basert på rådgivningen, er unntatt rapporteringsplikt. Derimot er advokatens arbeid som omfattes av oppregningen i § 4 annet ledd bokstav c, og som gjennomføres etter instruks fra klienten, ikke rådgivningsarbeid. De hensyn som taler for konfidensialitet mellom advokat og klient slår ikke til. Da er det ikke noe i veien for at advokaten, i likhet med andre «gjennomførere», pålegges rapporteringsplikt. Tvert om taler omgåelsesbetraktninger for at advokater i slike tilfeller ikke skal behandles annerledes enn andre som utfører samme type arbeid.

Vurderingen av om advokaten er «gjennomfører» på lik linje med andre rapporteringspliktige eller gir rettslig rådgivning og ivaretar/forsvarer klientens interesser basert på rådgivningen, må gjøres konkret. Det vil blant annet være av betydning hvordan klienten presenterer oppdraget for advokaten. Jo større grad klienten legger føringer på oppdraget, jo mindre får oppdraget preg av å være rådgivningsarbeid. Det vil være relevant om, og eventuelt i hvilken grad, oppdraget reiser rettslige problemstillinger. Hvis oppdraget reiser slike problemstillinger, må advokaten være oppmerksom på om, og eventuelt hvordan, klienten avgrenser oppdraget, og om klienten har en mer eller mindre bestemt oppfatning av hvordan problemstillingene skal løses. Særlig i relasjon til eventuelle transaksjoner som omfattes av oppdraget må advokaten være oppmerksom på om, og eventuelt i hvilken utstrekning, klienten har bestemte oppfatninger eller gir instruksjoner om hvordan transaksjonen skal gjennomføres. Hvis advokaten etter en helhetsvurdering av klientforhold og oppdrag har inntrykk av i hovedsak å være «gjennomfører» av klientens ønsker og instruksjoner i stedet for en rettslig rådgiver, taler det for at grensene for unntaket fra rapporteringsplikten ligger nær. Hvis derimot advokaten driver med klassisk rettslig rådgivningsvirksomhet og advokaten gjennom denne får mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det ikke rapporteres. Dersom oppdraget anses som rettslig rådgivning, medfører den formålsbestemte tolkingen og hensynet til ikke å uthule konfidensialiteten at all bistand som gjennomføres som ledd i oppdraget, herunder eksempelvis transaksjoner, omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt.[109]

Utvalget bemerker at den formålsbestemte tolkingen som skal anvendes ved tolkingen av lovforslaget § 21, i stor grad er sammenfallende med den tilsvarende formålsbestemte tolkingen av straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 om hva som omfattes av bevisforbudet i forbindelse med en rettssak. Her omfatter retten til konfidensiell rettslig bistand «den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang», se bl.a. Rt. 2008 side 645, Rt. 2010 side 1638, Rt. 2012 side 868, Rt. 2012 side 1601, Rt. 2012 side 1639, Rt. 2014 side 297 og Rt. 2014 side 773.

I tillegg til de begrensninger EMK og hvitvaskingsdirektivet oppstiller for advokaters rapporteringsplikt, setter intern norsk rett klare skranker for inngrep i advokaters taushetsplikt. At vernet om retten til konfidensialitet om kontakten mellom advokat og klient går langt følger blant annet av Rt. 2015 side 81. Avgjørelsen er fulgt opp i senere avgjørelser.[110] Høyesterett går i denne avgjørelsen langt i å antyde at innsyn i opplysninger fra kommunikasjonskontroll som omfatter samtaler mellom advokat og klient vil krenke en grunnlovsfestet rett til konfidensiell kommunikasjon med advokat etter Grunnloven § 102, se særlig avsnittene 23 til 27. Det synes som om Høyesterett langt på vei gir informasjon som er omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 et grunnlovsmessig vern etter Grunnloven § 102.

Bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 regulerer advokaters taushetsplikt i forbindelse med en straffesak. Straffeprosessloven avveier her hensynet til et riktig resultat i en straffesak mot hensynet til vern av kommunikasjon mellom blant annet advokater og klienter. Ut fra sammenhengen i rettssystemet er det ikke naturlig at rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven gjør større inngrep i vernet av kommunikasjon mellom advokat og klient, enn det som kan gjøres i straffeprosessen.

Unntaket fra advokaters rapporteringsplikt gjelder både opplysninger advokater mottar når de «vurderer en klients rettsstilling» og opplysninger om forhold de har fått kjennskap til «før, under eller etter en rettssak». Uttalelsen fra EMD i Michaud mot Frankrike som er sitert over, viser for det første at retten til konfidensiell korrespondanse med advokat nyter et særlig sterkt vern etter EMK artikkel 8. Advokater kan ikke ivareta klientens interesser hvis de ikke kan garantere at korrespondansen mellom advokat og klient er konfidensiell. For det annet sier uttalelsen noe om forholdet mellom retten til konfidensiell korrespondanse mellom advokat og klient etter EMK artikkel 8 og retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6. Nærmere bestemt er retten til konfidensiell rettslig rådgivning også indirekte vernet etter EMK artikkel 6. Vernet etter artikkel 6 følger av, og bygger på, vernet etter artikkel 8. Når vernet etter artikkel 6 bygger på vernet etter artikkel 8, har førstnevnte liten praktisk betydning. Retten til konfidensialitet under prosess etter EMK artikkel 6 går neppe lengre enn det som følger av EMK artikkel 8. Dette innebærer at det som er sagt over om rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikt for advokater når de «vurderer en klients rettsstilling», får tilsvarende anvendelse for vurderingen av hvor grensen går for unntak fra advokaters rapporteringsplikt om opplysninger de får kjennskap til «før, under eller etter en rettssak».

Oppsummeringsvis kan det slås fast at i de situasjonene advokater er underlagt hvitvaskingsloven, har advokater også rapporteringsplikt til Økokrim om det er mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. For å ivareta retten til konfidensiell rettslig rådgivning vil advokater ikke ha rapporteringsplikt om opplysninger som de mottar fra eller innhenter om klienter når de vurderer klientens rettsstilling, eller om forhold de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. Det kan være vanskelig å angi klart hvor grensen går, men utvalget har i beskrivelsen over gitt noe veiledning for den formålsbestemte tolkningen som må foretas. Unntaket fra advokaters rapporteringsplikt er en videreføring av gjeldende rett.

Hvordan skal rapportering skje?

I direktivet artikkel 34 er det åpnet for at revisorer, eksterne regnskapsførere, skatterådgivere, advokater og andre som driver rettshjelpsvirksomhet og eiendomsmeglere rapporterer til FIU-en via et selvregulerende organ for yrket («self-regulatory body of the profession»). Også andre og tredje hvitvaskingsdirektiv ga en slik adgang, men adgangen er ikke benyttet etter norsk rett i dag. I Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 6.4.4 drøftet departementet muligheten for en rapportering via Advokatforeningen, men gikk inn for at rapportene sendes direkte til Økokrim bl.a. ut fra personvernhensyn.

I Michaud mot Frankrike vurderte EMD om advokaters rapporteringsplikt etter tredje hvitvaskingsdirektiv var i strid med EMK artikkel 8. EMD kom til at rapporteringsplikten var et inngrep både i retten til korrespondanse og retten til privatliv etter artikkel 8, som også verner advokaters taushetsplikt, men at inngrepet hadde et legitimt formål og «var nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Det var to avgjørende forhold som gjorde at EMD kom til at rapporteringsplikten ikke var i strid med EMK artikkel 8. EMD viser, som det fremgår i sitatet inntatt over, for det første til at advokaters rapporteringsplikt kun kommer til anvendelse i klart definerte tilfeller. For det annet viser EMD til at det rapporteres via en filtreringsmekanisme, og ikke direkte til Tracfin (som tilsvarer Økokrim). Den franske Advokatforeningen ble benyttet som «bindeledd» mellom advokatene som rapporterer og Tracfin. Filtreringsmekanismen var altså ett av to avgjørende momenter for at rapporteringsplikt for advokater i den konkrete saken ble ansett å være et proporsjonalt tiltak, og således i samsvar med EMK artikkel 8, se dommen avsnitt 126, jf. avsnitt 129 flg.

I NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» er det lagt frem forslag til ny lov om advokater. Utredningen har vært på høring og er nå til behandling i Justisdepartementet. Taushetsplikten for advokater er omtalt i utredningen kapittel 15. Advokatlovutvalget foretar bl.a. en gjennomgang av Michaud mot Frankrike, og kommer på bakgrunn av denne avgjørelsen med følgende resonnement:

«Utvalget mener på denne bakgrunn at hvitvaskingsloven bør endres for å sikre at den ikke kommer i strid med EMK. I stedet for å rapportere direkte til Økokrim, bør advokater rapportere til et organ som oppfyller kravene i direktivets artikkel 23 nr. 1. I henhold til direktivet skal det være et «selvregulerende organ». Utvalget mener at Advokatsamfunnet som foreslås opprettet i kapittel 23 og 24, faller inn under begrepet. Selv om lovgiver fastsetter regler for Advokatsamfunnets virksomhet og oppgaver, er Advokatsamfunnet en medlemsorganisasjon der styret består av representanter valgt av advokatene selv. Etter utvalgets syn må det sentrale være at oppgaven legges til et organ som springer ut av advokatstanden, og som er uavhengig av det offentlige.»

På bakgrunn av dette resonnementet foreslår Advokatlovutvalget en egen bestemmelse i forslaget til «Lov om advokater og andre som yter rettslig bistand» § 63 om håndtering av opplysninger som skal oversendes Økokrim etter hvitvaskingsloven.

Direktivet åpner for en valgfrihet med hensyn til om advokater skal rapportere via et selvregulerende organ eller direkte til Økokrim. Utvalget har, ut fra EMDs uttalelser og Advokatlovutvalgs vurderinger, drøftet om det bør åpnes for at advokater rapporterer via et selvregulerende organ. Det er en forutsetning etter hvitvaskingsdirektivet artikkel 34 nr. 1 annet avsnitt at det organet det i tilfelle rapporteres gjennom, videresender informasjon til Økokrim «promptly and unfiltered». I spørsmålet om rapportering via et selvregulerende organ eller direkte til Økokrim har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets bemerkninger fremgår avslutningsvis i dette punktet.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Holberg, Lund, Roaldsøy, Sigurdsen og Utne, påpeker på den ene side at de rettssikkerhetshensyn som trekkes frem i Michaud mot Frankrike, kan være et argument for et slikt mellomledd i rapporteringsregimet. Selv om EMDs uttalelser kan åpne for tolkningstvil, kan det ikke utelukkes at «filtreringsmekanismen» var avgjørende for at systemet sto seg. Hensyn til effektivitet kan også begrunne en endring av rapporteringsordningen for advokater. Ved at en person eller et organ utpekes til å være mellomledd mellom advokater og Økokrim, slik Advokatlovutvalget foreslår, vil forutsetningen være at denne personen eller dette organet har en adekvat ekspertise. Dersom en advokat er i tvil om rapportering vil komme i konflikt med taushetsplikten, kan det også være betryggende å kunne sende rapporten via den utpekte personen eller organet, som forutsettes å ha kompetanse til å foreta vurderinger av om rapporten vil krenke advokatens taushetsplikt og klientens rett til konfidensialitet. Det vil antagelig være relativt sjelden at den enkelte advokat kommer i en situasjon der vedkommende må sende rapport etter hvitvaskingsloven. En feiltolking av rapporteringsplikten vil, hvis den er grovt uaktsom, kunne bringe advokaten i straffansvar for brudd på taushetsplikt, jf. punkt 6.5.6. Videre vil advokaten selv ikke være objektiv og således ha den nødvendige distanse fra vurderingen, noe som er en forutsetning for en korrekt rettslig vurdering av et vanskelig grensespørsmål.

På den annen side vil rapportering via et mellomledd kunne gjøre rapporteringssystemet mindre effektivt ved at flyten i systemet forsinkes. En filtreringsmekanisme vil også medføre økte kostnader. Dersom en løsning med filtreringsmekanisme velges, er det også praktiske sider rundt etterfølgende kommunikasjon med Økokrim som må håndteres.

Det kan stilles spørsmål ved om innføring av en filtreringsmekanisme vil svekke den uformelle kontakten og veiledningen mellom Økokrim og advokatene. Etter utvalgets oppfatning vil ikke innføringen av en filtreringsmekanisme være til hinder for denne type kontakt.

Advokatlovutvalgets forslag til lovtekst lyder som følger:

«Advokater som har rapporteringsplikt, skal oversende opplysningene til Advokatsamfunnets utpekte advokat, jf. lov om advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand § 63, som vurderer om det er grunnlag for å oversende opplysningene til Økokrim.»[111]

Det er angivelsen av hvitvaskingslovens anvendelsesområde i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c i kombinasjon med unntaket fra rapporteringsplikt i lovforslaget § 21 annet ledd, som er bestemmende for hva som kan og skal sendes Økokrim. Nærmere bestemt er det den informasjon som er fremkommet som ledd i virksomhet som omfattes av lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c, og som ikke kan unntas etter lovforslaget § 21 annet ledd, som oversendes. Og denne informasjonen skal, dersom en filtreringsmekanisme innføres, oversendes «promptly and unfiltered». Filtreringsmekanismen er en prosessuell rettssikkerhetsgaranti som skal sikre at det ikke gis opplysninger som omfattes av advokatens taushetsplikt. I henhold til direktivets fortale 40 kan medlemsstatene «allow or require» at filtreringsinstansen ikke skal sende opplysninger som omfattes av unntaket fra rapporteringsplikten. Det er klart at dersom en rapport fra en advokat omfatter deler av virksomheten som faller inn under anvendelsesområdet og ikke omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt, så er det ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt rapporten sendes Økokrim. Utvalgets flertall påpeker også at det er en forutsetning for at et system med en slik «filtreringsmekanisme» fungerer effektivt at det organet som utpekes som bindeledd mellom advokatene og Økokrim, ikke medfører forsinkelser i særlig grad sammenlignet med dagens system, der rapportene sendes direkte til Økokrim.

Advokatlovutvalgets utredning følges opp parallelt med arbeidet med denne utredningen, og det er ikke avklart hvilket organ som eventuelt kan være aktuelt å utpeke som «mellomledd» mellom advokatene og Økokrim. Dersom det er aktuelt å innføre en ordning med rapportering via et selvregulerende organ, er det også nødvendig å vurdere hvordan øvrige bestemmelser i kapittelet om undersøkelse og rapportering skal tilpasses. For eksempel kan det være behov for tilpasninger i bestemmelsen om opplysningsplikt til Økokrim i lovforslaget § 22. Det er trolig også behov for presiseringer i bestemmelsen om ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger, inntatt i lovforslaget § 24, om at en slik ansvarsfrihet i så fall også gjelder ved oversendelse av opplysninger til det «selvregulerende organet» som fungerer som mellomledd mellom advokatene og Økokrim. I bestemmelsen om forbud mot å avsløre undersøkelser og unntak fra dette i lovforslaget § 25 kan det også være behov for tilpasninger. Dette er operasjonelle sider av endringer i rapporteringsregimet som ikke drøftes av Advokatlovutvalget.

På bakgrunn av ovenstående foreslår utvalgets flertall en forskriftshjemmel som gir adgang til å bestemme at advokater skal rapportere via et selvregulerende organ. Adgangen til å rapportere via et selvregulerende organ vil etter flertallets forslag ikke kunne gjelde for andre enn advokater. Utvalgets flertall er av den oppfatning at dersom en filtreringsmekanisme innføres, skal kommunikasjon mellom Økokrim gjøres gjennom filtreringsmekanismen. Advokatene bør da ikke kunne velge å rapportere direkte til Økokrim. Se lovforslaget § 21 annet ledd.

Utvalgets mindretall medlemmene Hana, Munch Thore, Rui og Stokmo, foreslår at rapportering fra advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp skal skje via et selvregulerende organ. En slik form for rapportering anser disse medlemmer nødvendig for å gi den beskyttelse av borgeres rett til konfidensiell rettslig rådgivning (advokaters taushetsplikt) som kreves etter EMK artikkel 8. Det fremgår av sitatet fra Michaud mot Frankrike at en filtreringsmekanisme var en av to faktorer som ble ansett som «decisive» av EMD ved vurderingen av proporsjonaliteten av å pålegge advokater en rapporteringsplikt til myndighetene ved mistanke om hvitvasking.

Formålet med filtreringsmekanismen er å etablere en prosessuell rettssikkerhetsgaranti for å sikre at borgernes rett til konfidensiell rettslig rådgivning respekteres. Slike prosessuelle rettssikkerhetsgarantier er etablert på andre områder hvor denne rettigheten kan bli utsatt for inngrep fra myndighetene. I Rt. 2015 side 81 la Høyesterett til grunn at dersom det er usikkert om en samtale med advokat som er tatt opp ved kommunikasjonskontroll omfattes av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119, må samtalene slettes med mindre det etableres en ordning som er i samsvar med EMK artikkel 8, for eksempel ved at samtalene sendes tingretten for gjennomgang uten at politiet har gjennomgått dem på forhånd. I Rt. 2013 side 968 ble det lagt til grunn at beslag i form av speilkopiering av harddisk ved advokatkontor ikke kan gjennomgås av politiet. Materialet må gjennom en filtreringsmekanisme (gjennomgang i tingretten) for å sikre at politiet ikke får tilgang til materiale som omfattes av advokaters taushetsplikt. Når slike prosessuelle rettssikkerhetsgarantier er etablert ved strafforfølgning, bør det samme ut fra rettssikkerhetshensyn – også uavhengig av EMK – gjøres for å sikre at den materielle beskyttelsen av borgernes rett til konfidensiell rettslig rådgivning respekteres.

Også andre rettssikkerhetshensyn taler for at advokaters rapportering og kommunikasjon for øvrig med Økokrim skal skje via et selvregulerende organ. Personer som arbeider for det selvregulerende organet vil få god kompetanse på grensedragningen mellom rapporterings- og taushetsplikt. Ordningen sikrer lik praktisering av reglene. Ordningen vil bidra til kvalitativt bedre rapporter fra advokater. Organet vil være godt egnet til å gi advokater opplæring i og gi generell rådgivning om praktiseringen av regelverket.

All rapportering fra advokater skal skje via det selvregulerende organet. Rettssikkerhetsmessig kan det ikke overlates til hver enkelt advokat om borgeren skal gis den prosessuelle garanti det innebærer at rapportering skjer via det selvregulerende organet. Videre har valgfrihet den ulempe at det selvregulerende organet ikke vil kunne sikre en fullt ut ensartet praksis ved grensedragningen mellom rapporterings- og taushetplikt. Etter disse medlemmers alternative forslag til § 21 tredje ledd siste punktum skal eventuelle spørsmål fra Økokrim til advokaten også gå via det selvregulerende organet. Også forespørsler fra Økokrim til advokater skal gå gjennom det selvregulerende organet, se disse medlemmers forslag til § 22 tredje ledd. I henhold til mindretallets forslag skal det således aldri være direkte kontakt mellom advokater og Økokrim etter loven her.

Utvalgets mindretall viser til forslaget til lovtekst inntatt i punkt 15.2.3.

6.5.3.4 Særskilt rapporteringsplikt

Utvalget foreslår å videreføre hjemmelen til å i forskrift fastsette særskilte regler om rapportering av transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, se lovforslaget § 21 tredje ledd. Utvalget antar at det er et behov for å ha en slik regel, selv om gjeldende regel, etter det utvalget er kjent med, ikke har vært benyttet.

6.5.4 Plikt til å gi opplysninger til Økokrim

Direktivet artikkel 33 har to ulike bestemmelser om plikt til å gi opplysninger til Økokrim på forespørsel. I artikkel 33 nr. 1 bokstav a reguleres plikten for en rapporteringspliktig til å gi tilleggsopplysninger etter at en rapport er sendt inn. Selv om den rapporteringspliktige sender inn opplysninger om «forhold som har medført mistanke», jf. lovforslaget § 21 første ledd, kan Økokrim, som sitter på mer informasjon, finne behov for å etterspørre mer enn det som er innsendt. En slik plikt til å sende inn tilleggsinformasjon følger etter utvalgets oppfatning av gjeldende lov § 18 første ledd annet punktum, og plikten foreslås videreført med visse språklige endringer i en egen bestemmelse. Se lovforslaget § 22 første ledd.

I artikkel 33 nr. 1 bokstav b er det inntatt en plikt til på forespørsel å gi Økokrim nødvendig informasjon. Etter utvalgets oppfatning gjelder denne plikten for alle rapporteringspliktige, uavhengig av om det er innsendt en rapport. Plikten går, slik utvalget ser det, lengre enn gjeldende lov § 18 første ledd. I gjeldende bestemmelse vises det til «den rapporteringspliktige». Dette tyder på at det kun er den rapporteringspliktige som har innsendt en rapport som har plikt til å gi tilleggsinformasjon. Til støtte for at artikkel 33 nr. 1 bokstav b går lengre viser utvalget til FATF-anbefaling 29, og den veiledningen FATF har gitt i metodologien til denne anbefalingen, se omtalen under punkt 6.4.

For at norsk rett skal være i samsvar med direktivet og FATFs anbefalinger, foreslår utvalget at det inntas en egen bestemmelse om at alle rapporteringspliktige på forespørsel skal gi nødvendige opplysninger til Økokrim, se lovforslaget § 22 annet ledd. Utvalget presiserer at denne bestemmelsen vil gjelde for informasjon Økokrim etterspør i etterretningssporet. Det må være et grunnlag for å rette forespørsel til en rapporteringspliktig, jf. «nødvendige opplysninger», men når en rapporteringspliktig får en forespørsel kan ikke vedkommende la være å svare. Det er altså Økokrim som vurderer hva som er «nødvendig», men Økokrim kan ikke vilkårlig be om informasjon («fishing expeditions», se punkt 6.4). Dersom Økokrim har rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige, må det åpnes etterforskning, jf. straffeprosessloven § 224. Saken behandles da i straffeprosessporet. En konsekvens av dette er at mistenkte har rett til å forholde seg taus, jf. straffeprosessloven § 230, jf. § 232.

6.5.5 Gjennomføring av mistenkelig transaksjon

Hvitvaskingsloven § 19 og direktivet artikkel 35 nr. 1 krever, som nevnt under punkt 6.2 og 6.3, at mistenkelige transaksjoner stoppes inntil Økokrim er varslet. Det er unntak der det ikke er mulig («impossible») å stoppe transaksjonen, eller der dette er «likely to frustrate efforts to pursue the beneficiaries of a suspected operation». I disse tilfellene skal Økokrim informeres umiddelbart etter at transaksjonen er utført.

Direktivet krever at bestemmelsen om at mistenkelige transaksjoner som hovedregel stanses opprettholdes, og utvalget finner ikke grunn til å foreslå en regel som avviker fra direktivet. Det vises til lovforslaget § 23.

Utvalget har i sitt arbeid fått informasjon som tyder på at denne regelen i liten grad følges i praksis blant enkelte grupper av rapporteringspliktige. Den praktiske hovedregelen er at Økokrim informeres etter at transaksjoner er utført. I en del tilfeller er det naturlig, f.eks. der mistanken om at midlene stammer fra straffbare forhold eller skal finansiere terrorisme oppstår etter at transaksjonen er utført. Dette vil også oppfylle direktivets vilkår om at det er umulig å informere Økokrim før transaksjonen utføres. Annerledes er det der mistanken knytter seg til transaksjoner som forventes å skje raskt. Det er ikke nødvendigvis umulig («impossible») å stoppe en slik transaksjon inntil Økokrim er informert. De rapporteringspliktiges rutiner må innrettes slik at reglene følges. Utvalget nevner også at finansavtaleloven § 26c gir regler om overføringstid for betalingstransaksjoner, men fristene her innebærer ikke at det er umulig å varsle Økokrim før en transaksjon gjennomføres.

6.5.6 Ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger

Gjeldende hvitvaskingslov § 20 første ledd inneholder en ansvarsfrihetsregel. Meddelelse av opplysninger til Økokrim i god tro medfører ikke brudd på taushetsplikt og gir ikke grunnlag for erstatningsansvar eller straffansvar. Bestemmelsen gjennomfører tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 26. Tredje hvitvaskingsdirektivs bestemmelse er videreført i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 37. Utvalget foreslår å videreføre hvitvaskingsloven § 20 første ledd i lovforslaget § 24.

Formålet med bestemmelsen er at frykt for å komme i erstatnings- eller straffansvar ikke skal medføre at rapporteringspliktige avstår fra å rapportere. Ansvarsfrihetsregelen gjelder også der det er rapportert om forhold som det kan være tvil om er omfattet av rapporteringsplikten slik den er utformet i lovforslaget § 21.

Forutsetningen for ansvarsfrihet er at rapporteringen til Økokrim har skjedd i «god tro». Dette innebærer at dersom den rapporteringspliktige vet at rapporteringen til Økokrim er uriktig, kan vedkommende stilles til ansvar. Etter utvalgets oppfatning må det samme gjelde dersom den rapporteringspliktige opptrer grovt uaktsomt. Det er ikke klart hvordan dagens bestemmelse er tolket når det gjelder innholdet i «god tro»-kravet. Dersom den rapporteringspliktige anses å ha opptrådt kvalifisert klanderverdig og på en måte som foranlediger sterk bebreidelse, bør vedkommende etter utvalgets oppfatning kunne holdes ansvarlig for feilaktig rapportering til Økokrim. Dette er en høy terskel, og innebærer dermed at ansvarsfrihetsregelen rekker langt.

Det kan også stilles spørsmål ved hvilke typer uriktige opplysninger ansvarsfrihetsregelen gjelder for. Direktivet gir etter utvalgets oppfatning noe veiledning. Artikkel 37 viser til opplysninger innsendt etter artikkel 33 og 34. Det vil si at rapporter om mistenkelige transaksjoner sendt inn i samsvar med lovforslaget § 21 omfattes. I tillegg omfattes eventuelle opplysninger rapporteringspliktige gir Økokrim etter forespørsel etter lovforslaget § 22.

6.5.7 Avsløringsforbudet og unntak

6.5.7.1 Hovedregelen – forbud mot å avsløre undersøkelser og rapportering

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende hvitvaskingslov § 21 første ledd med enkelte terminologiske endringer, se lovforslaget § 25 første ledd. Avsløringsforbudet skal ikke lenger vise til etterforskning. Dette har sammenheng med hvilken rolle Enheten for finansiell etterretning (EFE) i Økokrim har, og dermed også hvilken rolle rapporteringspliktige skal ha i forbindelse med oppfølging av rapporter om mistenkelige transaksjoner. Etter bestemmelsen er det forbudt å avsløre for en kunde at det er iverksatt undersøkelser etter lovforslaget § 20 eller oversendt opplysninger etter lovforslaget §§ 21 eller 22. Dette har en side til de ordinære kundetiltakene og løpende oppfølging. Det er ikke forbudt å stille en kunde spørsmål for å klarlegge kundeforholdet eller transaksjonens formål eller tilsiktede art, jf. lovforslaget § 9, eller som ledd i den løpende oppfølgingen av kunden, jf. lovforslaget § 19.

Spørsmålet om å sanksjonere brudd på avsløringsforbudet, der Norge fikk kritikk av FATF for manglende sanksjonshjemmel, omtales i punkt 10.5.4.

Utvalget presiserer også at avsløringsforbudet overfor tredjepart ikke er ment å være til hinder for utkontraktering eller bruk av innleid arbeidskraft. Som nevnt i punkt 5.8.4.2, er det uansett de rapporteringspliktiges ansvar å overholde gjeldende regelverk, og det er ikke mulig å avtale eller delegere seg bort fra dette ansvaret.

6.5.7.2 Unntak fra avsløringsforbudet

6.5.7.2.1 Videreføring av visse unntak fra avsløringsforbudet

I gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift er det gitt regler om unntak fra avsløringsforbudet som ligger tett opptil fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39. Etter utvalgets oppfatning er det uheldig at unntakene fra avsløringsforbudet er spredt i hvitvaskingsloven § 20 og § 21 og hvitvaskingsforskriften § 14. Utvalget foreslår derfor en samlet lovbestemmelse om avsløringsforbud og unntak fra forbudet.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 1 om utlevering av opplysninger til påtalemyndigheten videreføres, se lovforslaget § 25 annet ledd. Det samme gjelder bestemmelsen i hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 3 om utlevering mellom regnskapsførere, revisorer, advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand, som utøver yrkesvirksomhet i samme juridiske person eller nettverk, se lovforslaget § 25 fjerde ledd.

Bestemmelsen om utlevering av opplysninger om felles kunde i en transaksjon der aktuelle rapporteringspliktige var involvert, jf. hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 4, foreslås også videreført med enkelte endringer. Det fremgår uttrykkelig i forslaget til bestemmelse at de aktuelle rapporteringspliktige må tilhøre samme profesjonskategori, se lovforslaget § 25 femte ledd. Dette kravet følger av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39 nr. 5. Det er ikke lenger et krav om at de rapporteringspliktige det deles opplysninger med er underlagt «tilsvarende» forpliktelser knyttet til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Etter direktivet er det tilstrekkelig at de er underlagt slike regler. Termen «profesjonskategori» er hentet fra direktivet artikkel 39 nr. 4. Det nærmere innholdet i begrepet må klarlegges ved en tolkning av direktivet artikkel 39 nr. 4 opp mot artikkel 2, som angir hvem som er underlagt direktivet.

Unntaket fra avsløringsforbudet der regnskapsførere, revisorer, advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand forsøker å få en klient til å avstå fra begå en ulovlig handling, som i dag finnes i hvitvaskingsloven § 21 tredje ledd, foreslås også videreført, se lovforslaget § 25 sjette ledd. Unntakene som er inntatt i lovforslaget § 25 annet og fjerde til sjette ledd, ligger tett opp til unntakene i direktivet artikkel 39 nr. 2, 4, 5 og 6.

6.5.7.2.2 Særlig om unntak fra avsløringsforbudet ved utlevering av opplysninger i konsern

Utgangspunktet i fjerde hvitvaskingsdirektiv er at alle opplysninger om undersøkelse og rapportering er underlagt avsløringsforbudet i artikkel 39. Direktivet artikkel 39 nr. 3 inneholder unntak fra avsløringsforbudet for visse rapporteringspliktige og deres filialer og majoritetseide datterselskaper. Unntaket må ses i lys av det klare utgangspunktet om at det er forbudt å avsløre undersøkelser og rapportering.

Forståelsen av bestemmelsen i artikkel 39 nr. 3 har parallelt med arbeidet med denne utredningen vært drøftet på «transposition workshop» i regi av Europakommisjonen. Formålet med bestemmelsen er å åpne for deling av informasjon i kreditt- og finansinstitusjoner i EØS som er del av samme konsern og deling fra disse til deres filialer og majoritetseide datterselskaper i tredjeland. Bestemmelsen må ses i lys av direktivet artikkel 39 nr. 5 som regulerer deling av opplysninger mellom rapporteringspliktige som ikke er en del av et konsern. I slike tilfeller kan informasjon kun deles om den gjelder samme kunde og samme transaksjon som involverer to eller flere rapporteringspliktige som er del av samme profesjonskategori.

Etter utvalgets oppfatning åpner ikke direktivet for en så vid deling av opplysninger som gjeldende hvitvaskingslov § 20 gjør. Det er kun i avgrensede tilfeller at opplysninger om blant annet undersøkelser kan deles. Begrunnelsen er at risikoen for å avsløre undersøkelser og rapportering til kunden skal minimeres.

Bestemmelsen om unntak fra avsløringsforbudet i artikkel 39 nr. 3 må også ses i sammenheng med bestemmelsen i artikkel 45 nr. 8 om deling av informasjon i konsern. Delingen av informasjon som er tillatt etter artikkel 45 nr. 8, kan ikke gå lenger enn det unntaket fra avsløringsforbudet åpner for. Informasjon om mistanke om at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering skal deles innad i en «group». «Group» er definert i artikkel 3 nr. 15. Definisjonen er svært vid, og omfatter blant annet alle foretak hvor et mor- eller datterselskap «holds a participation». Etter utvalgets oppfatning er det flere holdepunkter for at «group» ikke skal forstås så vidt som definisjonen i direktivet tilsynelatende legger opp til, når bestemmelsen ses i sammenheng med unntak fra avsløringsforbudet. Det overordnede hensynet bak avsløringsforbudet er at kunden ikke skal varsles om at det foretas undersøkelser eller er rapportert til Økokrim, slik at vedkommende dermed kan skjule sine spor og vanskeliggjøre avdekking og eventuell forfølgning. Dette tilsier at adgangen til utlevering av opplysninger må være strengt avgrenset. Også innad i artikkel 45 er det uklart hva som ligger i «group». Artikkel 45 nr. 1 om rutiner på konsernnivå omtaler i første punktum «group», mens i neste punktum er plikten til å implementere rutinene avgrenset til å skulle skje i filialer og majoritetseide datterselskaper. Dette tyder på at definisjonen av «group» ikke kan forstås så vidt som direktivet artikkel 3 nr. 15 legger opp til.

Utvalget har ut fra den forståelsen av artikkel 39 nr. 3 og sammenhengen i direktivet som er redegjort for her, vurdert hvilken adgang det skal være til å utlevere opplysninger om undersøkelser og rapportering innad i konsern.

På bakgrunn av det overordnede hensynet til å unngå spredning av opplysninger om at det er rapportert eller foretas undersøkelser til uvedkommende, anser utvalget at unntaket fra avsløringsforbudet bør avgrenses til å gjelde deling av opplysninger innad i kreditt- og finansinstitusjoner som er del av konsern slik dette er definert i regnskapsloven[112] § 1-3. Regnskapsloven § 1-3 gjennomfører direktiv 2013/34/EU artikkel 22, som «group»-definisjonen i fjerde hvitvaskingsdirektiv viser til. Utleveringsadgangen etter fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39 nr. 3 skal imidlertid være snevrere når det gjelder tredjeland. Her er det en forutsetning for utlevering av opplysninger at mottaker er filial eller majoritetseid datterselskap.

Finansforetaksloven § 16-2 tredje ledd inneholder regler om adgang for et finansforetak til å gi opplysninger til et annet finansforetak når formålet er å avdekke eller motvirke økonomisk kriminalitet eller annen alvorlig kriminalitet. Slik utvalget tolker hvitvaskingsdirektivets bestemmelser om når det kan gjøres unntak fra avsløringsforbudet, går trolig finansforetaksloven § 16-2 tredje ledd lengre enn det hvitvaskingsdirektivet åpner for når det gjelder adgangen til å dele informasjon mellom finansforetak.

Etter utvalgets oppfatning vil systemet som helhet på en bedre måte ivareta hensynet til effektiv bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering på den ene siden, og hensynet til å begrense adgangen til å dele personopplysninger på den andre. Utvalget viser til at unntakene fra avsløringsforbudet strammes noe inn ved den tolkningen av direktivet utvalget legger til grunn, samtidig som Økokrims adgang til å etterspørre informasjon hos samtlige rapporteringspliktige utvides, se lovforslaget § 22 annet ledd og omtalen i punkt 6.5.4.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om unntak fra avsløringsforbudet som gjelder visse konsern etablert i EØS, og for deres filialer og majoritetseide datterselskaper i tredjeland, se lovforslaget § 25 tredje ledd. Filialene og datterselskapene må overholde rutiner fastsatt i henhold til lovforslaget § 40 jf. § 7. Etter utvalgets oppfatning gjennomfører lovforslaget § 25 tredje ledd direktivet artikkel 39 nr. 3.

6.5.8 Offentlige myndigheters rapporteringsplikt

6.5.8.1 Tilsynsmyndighetens og markedsovervåkers rapporteringsplikt

Direktivet artikkel 36 krever at tilsynsmyndigheter skal ha en særskilt rapporteringsplikt. Det samme gjelder for organer som skal føre tilsyn med aksjemarkedet, valutamarkedet eller derivatmarkedet. Utvalget foreslår at en slik bestemmelse tas inn i kapittelet om undersøkelses- og rapporteringsplikt, se forslaget til § 26. Utvalget foreslår at termen «markedsovervåker» benyttes om organer som skal føre tilsyn med aksjemarkedet, valutamarkedet eller derivatmarkedet. Et eksempel på en markedsovervåker vil være Oslo Børs.

Rapporteringsplikten for offentlige myndigheter er annerledes utformet enn rapporteringsplikten for de rapporteringspliktige nevnt i lovforslaget § 4. Det er krav om at tilsynsmyndighet eller markedsovervåker «discover facts» som kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, jf. artikkel 36 nr. 1 og 2, før rapporteringsplikten inntrer. Mistanke er ikke tilstrekkelig. Utvalget oppfatter dette slik at det skal være en høyere terskel for når tilsynsmyndigheter og markedsovervåker skal rapportere til Økokrim, enn terskelen som gjelder for andre rapporteringspliktige. Rapporteringsplikten gjelder uavhengig av hvordan offentlige myndigheter får opplysninger som tyder på hvitvasking eller terrorfinansiering, se artikkel 36 nr. 1 og 2. Artikkel 36 nr. 1, som gjelder tilsynsmyndigheter, omtaler spesifikt at myndighetene oppdager hvitvasking eller terrorfinansiering i forbindelse med tilsyn, men rapporteringsplikten gjelder også når opplysningene oppdages «in any other way». Artikkel 36 nr. 2, som gjelder markedsovervåker, er taus når det gjelder spørsmålet om hvordan organet får informasjon.

6.5.8.2 Advokater som opptrer som bostyrere

Gjeldende hvitvaskingslov § 4 fjerde ledd gir enkelte av hvitvaskingslovens bestemmelser anvendelse for advokater når de opptrer som bostyrere. Bestemmelsen og bakgrunnen for denne er nærmere omtalt i punkt 3.1.8. Bostyrere er etter gjeldende lov underlagt en undersøkelses- og rapporteringsplikt til Økokrim på samme vilkår som andre rapporteringspliktige, men har ikke plikt til å gjennomføre kundekontroll eller plikt til registrering av opplysninger. I og med at rollen som bostyrer er en oppgave for det offentlige, har utvalget vurdert bostyreres rapporteringsplikt i sammenheng med rapporteringsplikten for tilsynsmyndigheter og markedsovervåker.

Det følger av konkursloven § 122a at bostyrer skal gi opplysninger til påtalemyndigheten dersom det antas å foreligge opplysning om forhold som kan gi grunn til straffeforfølgning mot skyldneren eller noen som har handlet på skyldnerens vegne. Bostyrere har således en rapporteringsplikt til påtalemyndigheten i nærmere angitte tilfeller. I tillegg har bostyrere plikt til å melde fra til Finanstilsynet dersom det antas å foreligge forhold som kan gi grunnlag for sanksjoner fra Finanstilsynet overfor skyldnerens revisor etter revisorloven[113] §§ 9-1 og 9-2. Spørsmålet er om advokater som bostyrere i tillegg skal underlegges en egen rapporteringsplikt til Økokrim.

Etter direktivet er det ikke et krav at bostyrere har en rapporteringsplikt. Norsk rett går følgelig på dette punktet lenger enn direktivet krever. Etter utvalgets oppfatning passer det dårlig med hvitvaskingslovens system at en aktør pålegges undersøkelses- og rapporteringsplikt til Økokrim på samme terskel som andre rapporteringspliktige, uten samtidig å være underlagt plikt til å gjennomføre kundetiltak. Slik systemet er bygget opp, må de rapporteringspliktige kjenne sine kunder for å kunne fange opp tilfeller som utløser undersøkelsesplikt. En plikt til å «kjenne sine kunder» passer ikke for advokater som oppnevnes av tingretten for å være bostyrere for et konkursbo.

Et alternativ kunne være å pålegge advokater som opptrer som bostyrere samme rapporteringsplikt som tilsynsmyndigheter og markedsovervåker. Det vil si at plikten utløses dersom bostyrer «discover facts» som kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Rapporteringsplikten er da uavhengig av en forutgående undersøkelsesplikt. Utvalget mener imidlertid at en slik rapporteringsplikt er overflødig ved siden av de «rapporteringsplikter» bostyrere allerede har etter konkursloven. Den særskilte rapporteringsplikten for advokater som opptrer som bostyrere foreslås derfor ikke videreført.

7 Behandling av personopplysninger og andre opplysninger

7.1 Innledning

Regler om behandling av personopplysninger og andre opplysninger er nødvendig for at rapporteringspliktige skal kunne oppfylle sine plikter etter hvitvaskingsregelverket. Det fremgår også av fjerde hvitvaskingsdirektiv at slike regler er nødvendige.

Når det gjelder personopplysninger, må rapporteringspliktige, i tillegg til å forholde seg til hvitvaskingsregelverket, også overholde personopplysningsloven.[114] Utgangspunktet er at personopplysningsloven gjelder for behandling av personopplysninger, forutsatt at behandlingen skjer ved elektroniske midler eller opplysningene skal inngå i et personregister, jf. personopplysningsloven §§ 1 og 5.

Personopplysninger og behandling av personopplysninger er definert i personopplysningsloven § 2. Personopplysninger er alle opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 1. Dette gjelder opplysninger og vurderinger som både direkte og indirekte kan identifisere en fysisk person. Opplysninger om juridiske personer er ikke personopplysninger. Behandling av personopplysninger omfatter enhver bruk av personopplysninger, se personopplysningsloven § 2 nr. 2. Definisjonen nevner som eksempler innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering, eller en kombinasjon av ulike bruksmåter. Én behandling kan dermed bestå av flere av de nevnte eksemplene på bruksmåter, f.eks. både innsamling, registrering, lagring og utlevering.

Personopplysningsloven gjennomfører personverndirektivet[115] og bygger på grunnleggende prinsipper om vern av personopplysninger. Personopplysningsloven stiller visse alminnelige krav til behandling av personopplysninger, se personopplysningsloven § 11. Det stilles krav om at behandlingen har rettslig grunnlag, er formålsbestemt og at personopplysninger som behandles er korrekte og oppdaterte. Eksempler på rettslig grunnlag er samtykke, lovhjemmel eller at behandling er nødvendig for å utføre en oppgave av allmenn interesse. For sensitive personopplysninger stilles det særlig krav til det rettslige grunnlaget. Formålsbegrensningen innebærer at det bare er personopplysninger som er relevante for formålet som kan behandles. Det kan behandles opplysninger som er nødvendige og tilstrekkelige for formålet, men ikke mer. Personopplysningene kan bare lagres så lenge det er nødvendig ut fra formålet med behandlingen. Personopplysningene kan ikke brukes til andre formål enn det opprinnelige uten rettsgrunnlag (samtykke eller lov). Personopplysningsloven inneholder også regler om rettigheter for den personopplysningene gjelder («den registrerte»), f.eks. rett til innsyn i registrerte opplysninger og informasjon om behandlingen. Loven stiller krav til internkontroll og informasjonssikkerhet hos den som behandler personopplysninger. Personopplysningsloven gir regler om offentlig kontroll ved Datatilsynet, med krav om melde- og konsesjonsplikt i ulike tilfeller.

Hvitvaskingsdirektivet bestemmer at personverndirektivet skal gjelde for behandling av personopplysninger etter direktivet, se artikkel 41 nr. 1. Hvitvaskingsdirektivet gir i tillegg særskilte regler om behandling av personopplysninger i artikkel 41 nr. 2 til 4. Hvitvaskingsdirektivet både presiserer og utvider rapporteringspliktiges rett til å behandle personopplysninger. Direktivets regler innebærer samtidig plikt til å behandle personopplysninger. Hvitvaskingsloven må derfor både vise til personopplysningsloven, og samtidig inneholde regler som gjør unntak fra personopplysningslovens alminnelige regler i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv. Rapporteringspliktige må forholde seg til både de generelle reglene i personopplysningsloven og de unntak og presiseringer som fremkommer av forslaget til ny hvitvaskingslov.

Hvitvaskingsdirektivet stiller også krav om at rapporteringspliktige behandler andre typer opplysninger enn personopplysninger. Eksempler på slike opplysninger er opplysninger om juridiske personer og opplysninger om kundeforholds og transaksjoners formål og tilsiktede art.

I tillegg til de rapporteringspliktige må også Økokrim behandle personopplysninger og andre opplysninger som ledd i sin virksomhet. Dette er en forutsetning for at Økokrim skal kunne utføre sine oppgaver knyttet til å bekjempe hvitvasking og terrorfinansiering. Politiregisterloven[116] med forskrifter gjelder for politiet og påtalemyndighetens, herunder Økokrims, behandling av personopplysninger, se politiregisterloven § 3. I forarbeidene til politiregisterloven ble det påpekt at siden personopplysningsloven gjelder generelt, vil politiregisterloven i prinsippet suppleres av personopplysningsloven der politiregisterloven er taus. Politiregisterloven er imidlertid ment å være en utfyllende og komplett lov, slik at personopplysningslovens regler i praksis ikke kommer til anvendelse på politiet og påtalemyndighetens behandling av personopplysninger.[117] Det er gitt enkelte bestemmelser i gjeldende hvitvaskingslov om behandling av personopplysninger i Økokrim, og politiregisterforskriften[118] viser på enkelte punkter til hvitvaskingsloven. I ny hvitvaskingslov må forholdet til politiregisterforskriften avklares, og det må tas stilling til hvilke regler som ønskes plassert i hvitvaskingsloven, ved siden av reglene i politiregisterloven. Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller ikke uttrykkelige krav til regler om behandling av personopplysninger i Økokrim.

Behandling av personopplysninger har en side til retten til privatliv, som er vernet ved Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8. Behandling av personopplysninger vil gjennomgående være et «inngrep» i retten til privatliv etter EMK artikkel 8, se bl.a. EMDs avgjørelse 7. juli 2015 M.N. og andre mot San Marino (saksnummer 28005/12) avsnitt 53 med videre henvisninger. For at behandlingen av personopplysninger skal være i samsvar med EMK artikkel 8, må inngrepet forfølge et legitimt formål, ha et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag og være nødvendig i et demokratisk samfunn. Grunnloven § 102 skal tolkes med en tilsvarende unntaksadgang, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 60.

Når det gjelder terminologi, bruker utvalget i lovforslaget og forarbeidene termen «lagring» i stedet for «oppbevaring» som er brukt i dagens lov. Dette er i tråd med terminologien som ellers brukes når det gjelder behandlingen av personopplysninger. I omtalen av gjeldende norsk rett vil imidlertid uttrykket «oppbevaring» brukes. For deling eller utveksling av opplysninger vil uttrykket «utlevere» brukes.

7.2 Norsk rett

7.2.1 Rapporteringspliktiges behandling av opplysninger og dokumenter

7.2.1.1 Registrering, oppbevaring og sletting

Hvitvaskingsloven § 8 første ledd inneholder regler om registrering av opplysninger om kunden. Registreringsplikten omfatter opplysninger som skal identifisere kunden, herunder referanse til legitimasjonen som er brukt for å bekrefte kundens identitet. Opplysningene omfatter navn, fødselsnummer eller organisasjonsnummer, eller annen entydig identitetskode, og adresse.

Det er gjort visse unntak i § 8 annet til fjerde ledd. Dette omfatter unntak der kunden har fortrolig eller strengt fortrolig adresse. Det er også gjort unntak for kunder som er fysisk eller juridisk person uten henholdsvis fødsels- eller organisasjonsnummer. Da skal visse andre opplysninger registreres. Etter § 8 femte ledd skal det registreres opplysninger som entydig identifiserer reelle rettighetshavere. Det er ikke uttrykkelig krav om registrering av opplysninger om kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art.

Resultater av undersøkelser skal registreres skriftlig eller elektronisk, jf. hvitvaskingsloven § 17 annet ledd.

Bestemmelser om oppbevaring av opplysninger og dokumenter er gitt i hvitvaskingsloven § 22. Det er krav om oppbevaring av kopier av dokumenter benyttet i forbindelse med kundekontroll og registrerte opplysninger som beskrevet ovenfor, i fem år etter at kundeforholdet er avsluttet eller transaksjonen er utført. Det er unntak der lov eller forskrift ellers pålegger lengre frister.

Ved mistenkelige transaksjoner som nevnt i § 17 om undersøkelsesplikt, er det krav om at dokumenter med tilknytning til slike transaksjoner oppbevares i minst fem år etter at transaksjonen er gjennomført, jf. § 22 annet ledd.

Ved bruk av kontonummer eller på annen måte skal det registreres en entydig forbindelse mellom kundeforhold og registrerte opplysninger som nevnt i § 8.

Regler om oppbevaringsmåten av opplysninger og dokumenter er gitt dels i hvitvaskingsloven § 22 og dels i hvitvaskingsforskriften § 17. Det følger av hvitvaskingsloven § 22 tredje ledd at dokumenter og opplysninger skal oppbevares på en betryggende måte og beskyttes mot uautorisert tilgang. Opplysningene og dokumentene skal slettes senest ett år etter at oppbevaringsplikten opphører. Hvitvaskingsforskriften § 17 første ledd krever at kopier av dokumenter skal ha påskrift om «rett kopi bekreftes» med signatur av personen som har gjennomført kundekontroll. Videre skal dokumenter og opplysninger oppbevares på et medium som sikrer lesekvaliteten i hele oppbevaringsperioden. For elektronisk materiale skal det foreligge sikkerhetskopi, og denne skal oppbevares atskilt fra originalen.

Hvitvaskingsloven § 25 krever at rapporteringspliktige som nevnt i § 4 første ledd har systemer som muliggjør raske og fullstendige svar på forespørsler fra myndighetene om den rapporteringspliktige har hatt kundeforhold med konkrete personer. Systemet må også kunne gi opplysninger om kundeforholdets art. Rapporteringspliktige i § 4 første ledd omfatter aktører i finansmarkedet.

Bokføringsloven[119] med forskrift[120] inneholder generelle regler om oppbevaring av bokføringsmateriale. Alle som er regnskapspliktige etter regnskapsloven, har også bokføringsplikt, jf. bokføringsloven § 2. Bokføring skal skje i samsvar med grunnleggende prinsipper nevnt i § 4, bl.a. prinsippet om fullstendighet: Alle transaksjoner og andre regnskapsmessige disposisjoner skal bokføres på en fullstendig måte i regnskapssystemet. Det er plikt til å oppbevare bl.a. spesifikasjoner av pliktig regnskapsrapportering som nevnt i § 5, jf. § 13 første ledd nr. 2. Oppbevaringstiden er fem år etter regnskapsårets slutt, jf. § 13 annet ledd. Pliktig regnskapsrapportering omfatter blant annet kundespesifikasjon, jf. § 5 første ledd nr. 3. I bokføringsforskriften § 3-1 første ledd nr. 3 er kravet til innholdet i spesifikasjonen presisert. Kravene innebærer at alle transaksjoner med kunder skal fremgå av kundespesifikasjonen.

7.2.1.2 Utlevering av opplysninger og dokumenter og forholdet til taushetsplikt

De fleste grupper rapporteringspliktige er underlagt taushetsplikt i ulike deler av lovgivningen.[121] I hvilken grad det kan gjøres unntak fra taushetsplikten, varierer med de ulike bestemmelsene om taushetsplikt. En forutsetning for at rapporteringspliktige skal kunne utlevere opplysninger er at de ikke er underlagt taushetsplikt. Gjeldende hvitvaskingslov inneholder tre unntak fra taushetsplikten.

I hvitvaskingsloven § 20 første ledd er det uttrykkelig bestemt at meddelelse av opplysninger til Økokrim i god tro i samsvar med § 18 ikke medfører brudd på taushetsplikt. Utlevering etter denne bestemmelsen skal ikke medføre verken erstatnings- eller straffansvar.

Hvitvaskingsloven § 20 annet ledd åpner for at finansinstitusjoner og forsikringsselskaper uten hinder av taushetsplikt kan utlevere nødvendige kundeopplysninger seg imellom når det anses nødvendig som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner.

Ved tredjeparts kundekontroll og utkontraktering av kundekontroll er det bestemt, i henholdsvis § 11 fjerde ledd siste punktum og § 12 fjerde ledd, at utlevering av opplysninger fra tredjepart til rapporteringspliktig, som er nødvendige for at rapporteringspliktig skal overholde sine plikter etter loven, kan skje uten hinder av taushetsplikt.

Forbudet mot å avsløre undersøkelser og rapportering innebærer også en begrensning av rapporteringspliktiges adgang til å utlevere opplysninger. Avsløringsforbudet er nærmere omtalt i punkt 6.5.7. Avsløringsforbudet har som hovedformål å sikre at uvedkommende ikke blir kjent med at tiltak er iverksatt, f.eks. rapportering, og dermed ivareta tiltakenes effektivitet. Forbudet gjelder derfor, i motsetning til taushetsplikten, også overfor kunden – det er nettopp overfor kunden det er sentralt at undersøkelser og rapportering ikke røpes. Avsløring av forhold som nevnt i gjeldende hvitvaskingslov § 21 til tredjepersoner kan også etter omstendighetene innebære brudd på rapporteringspliktiges eventuelle taushetsplikt.

7.2.1.3 Forholdet til personopplysningsloven

Hvitvaskingsloven § 22 tredje ledd siste punktum slår fast at personopplysningsloven gjelder for rapporteringspliktiges oppbevaring av personopplysninger.

De sentrale sidene av personopplysningsloven er omtalt under punkt 7.1, og det vises i all hovedsak til omtalen der. Personopplysningsloven § 11 stiller som nevnt grunnleggende krav til behandlingen av personopplysninger. For behandling av personopplysninger kreves bl.a. rettslig grunnlag og behandlingen må være formålsbestemt.

For sensitive personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 8, stilles det særskilte krav til det rettslige grunnlaget. Sensitive personopplysninger omfatter blant annet opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling. For å behandle sensitive personopplysninger er det i utgangspunktet konsesjonsplikt, jf. personopplysningsloven § 33. Datatilsynet er konsesjonsmyndighet.

Personopplysningsloven §§ 13 og 14 stiller krav til den behandlingsansvarliges og databehandlerens informasjonssikkerhet og internkontroll. Informasjonssikkerheten skal sikre hensynet til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet. Den behandlingsansvarlige skal gjennomføre systematiske og planlagte tiltak for å sikre disse hensynene. Tiltakene skal dokumenteres. Kravene til informasjonssikerhet er utdypet i personopplysningsforskriften[122] kapittel 2.

Den registrerte er gitt rett til innsyn, informasjon og krav om retting og sletting, se personopplysningsloven kapittel III og IV.

7.2.2 Økokrims behandling av opplysninger og dokumenter

7.2.2.1 Registrering, lagring og sletting

Politiregisterloven med forskrifter gjelder for Økokrim (EFE) sin behandling av opplysninger. I det følgende vises det til EFE der det uttrykkelig må skilles mellom Økokrim og EFE. Loven inneholder krav til behandling av personopplysninger i politiet og påtalemyndigheten. Loven bygger på samme grunnleggende prinsipper for behandling av personopplysninger som personopplysningsloven. Som nevnt i punkt 7.1, gjelder i prinsippet personopplysningsloven der politiregisterloven er taus. Politiregisterloven er imidlertid ment å være utfyllende og komplett. I praksis vil derfor personopplysningsloven ikke være anvendelig. Hvitvaskingsloven og -forskriften inneholder to særlige bestemmelser om behandlingen av opplysninger. Hvitvaskingsloven supplerer reglene som fremgår av politiregisterloven og -forskriften.

Hvitvaskingsloven § 29 bestemmer at Økokrim skal slette opplysninger de mottar i forbindelse med rapportering av mistenkelige transaksjoner senest fem år etter at opplysningene ble registrert. Det er unntak der det i løpet av disse fem årene er registrert nye opplysninger eller foretatt etterforsknings- eller rettergangsskritt overfor den registrerte.

Hvis Økokrims undersøkelser viser at det ikke foreligger en straffbar handling, skal opplysningene slettes snarest mulig.

Hvitvaskingsforskriften § 19 bestemmer at Økokrim skal utarbeide retningslinjer for sin interne saksbehandling for å sikre betryggende systemer for mottak av opplysninger fra rapporteringspliktige, og hindre uvedkommendes innsyn i slike opplysninger.

Politiregisterforskriften presiserer i utgangspunktet reglene i politiregisterloven, og har derfor hjemmel i politiregisterloven. Siden hvitvaskingsloven inneholder visse bestemmelser om Økokrims behandling av personopplysninger, er politiregisterforskriftens regler om Økokrims behandling av opplysninger etter hvitvaskingsregelverket også dels hjemlet i hvitvaskingsloven, se politiregisterforskriften § 52-2. Politiregisterforskriften kapittel 52 gir nærmere regler om hvitvaskingsregisteret (ASK), som er systemet Økokrim benytter for mottak av rapporter og utarbeidelse av analyser. I kapittelet er det gitt regler om bl.a. hvilke opplysninger som kan lagres, informasjonsplikt og innsyn, retting, sperring og sletting, informasjonssikkerhet og internkontroll, klageadgang og tilsyn. § 52-4 bestemmer hvilke opplysninger som kan lagres i registeret. Dette omfatter blant annet alle opplysninger som innrapporteres til Økokrim ved «mistenkelig transaksjon»-rapporter («MT-rapporter») i samsvar med hvitvaskingsloven § 18.

7.2.2.2 Utlevering av opplysninger og forholdet til taushetsplikt

Utgangspunktet er at utlevering av opplysninger forutsetter at opplysningene ikke er underlagt taushetsplikt. Politiets, herunder Økokrims, taushetsplikt omfatter bl.a. opplysninger ansatte i politiet får adgang eller kjennskap til i forbindelse med tjenesten om noens personlige forhold eller forretningshemmeligheter, jf. politiregisterloven § 23.

Økokrims ledelse og ansatte i EFE har tilgang til registeret, dvs. rett til å foreta direkte søk, jf. § 52-5 første ledd. Andre ansatte i Økokrim med et tjenestemessig behov kan gis tilgang til registeret.

Politiregisterforskriften § 52-6 gir regler om utlevering av opplysninger fra ASK. Reglene omfatter utlevering innad i politiet og påtalemyndigheten, til andre norske offentlige organer og til utenlandske myndigheter. Politiregisterloven kapittel 5 og 6 gjelder med de særreglene som er fastsatt i § 52-6.

Til andre deler av politiet enn Økokrim kan det bare utleveres opplysninger for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og tilknyttet kriminalitet, jf. § 52-6. Til andre offentlige myndigheter kan opplysninger for det første utleveres i samsvar med politiregisterloven §§ 26 og 27, se politiregisterforskriften § 52-6 første ledd nr. 2 bokstav a punkt i. Dette omfatter utveksling i forbindelse med henholdsvis den enkelte straffesak og ved avvergende og forebyggende virksomhet. Ved avvergende og forebyggende virksomhet må utleveringen være forholdsmessig i den enkelte situasjon, jf. politiregisterloven § 27 tredje ledd. Utlevering av opplysninger til offentlige myndigheter kan videre skje når det er nødvendig for å innhente opplysninger til EFEs analysearbeid, se politiregisterforskriften § 52-6 første ledd nr. 2 bokstav a punkt ii. Utlevering kan også skje når EFE etter en nærmere analyse har kommet til at det bør undersøkes nærmere om det har forekommet straffbare forhold innenfor det respektive organets ansvarsområde, se punkt iii.

Hvitvaskingsloven § 30 gir også hjemmel til å utlevere opplysninger. Politiregisterforskriften § 52-6 første ledd nr. 2 bokstav b viser til denne. Etter hvitvaskingsloven § 30 første ledd kan opplysninger utleveres til andre organer enn politiet som har oppgaver knyttet til forebyggingen av terrorhandlinger («forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136 a»). Opplysningene kan også utleveres til skatteetaten og toll- og avgiftsetaten til bruk i deres arbeid med skatt, avgift og toll, se hvitvaskingsloven § 30 annet ledd.

Utlevering av opplysninger fra ASK til utlandet kan bare skje til samarbeidende utenlandske FIU-er, jf. politiregisterforskriften § 52-6 første ledd nr. 3.

Uavhengig av reglene som er beskrevet ovenfor, kan opplysninger fra ASK som kan få betydning for relevante tilsynsmyndigheters tilsyn med rapporteringspliktiges overholdelse av hvitvaskingslovens forpliktelser, utleveres til relevante tilsynsmyndigheter når disse kan få betydning for deres tilsynsvirksomhet, jf. politiregisterforskriften § 52-6 fjerde ledd.

Opplysninger fra ASK kan utleveres til rapporteringspliktige i medhold av politiregisterloven § 20 annet ledd. Adgangen omfatter utlevering av ikke-verifiserte opplysninger når det er nødvendig for å verifisere opplysningene.

7.2.2.3 Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking. Tilsyn

Tilsynet med Økokrims håndtering av opplysninger er delt mellom Datatilsynet og Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking («Kontrollutvalget»). Disse har ansvar for å føre tilsyn med ulike deler av Økokrims arbeid.

Kontrollutvalget er et særskilt organ etablert for å føre kontroll med Økokrims behandling av rapporter om mistenkelige transaksjoner mottatt etter hvitvaskingsloven § 18, Økokrims pålegg og godkjenninger i tråd med § 19 om gjennomføringen av mistenkelige transaksjoner og Økokrims håndtering av opplysninger etter § 29, se § 31. Hvitvaskingsloven § 29 gjelder Økokrims plikt til å slette opplysninger, se punkt 7.2.2.1. Kontrollutvalget har i forbindelse med sitt arbeid krav på alle opplysninger, dokumenter osv. som Kontrollutvalget finner nødvendig for sin kontroll, se § 31 tredje ledd. Økokrims tjenestemenn har plikt til å forklare seg overfor Kontrollutvalget uten hensyn til taushetsplikt.

Datatilsynet fører tilsyn med Økokrims forvaltning av ASK, se politiregisterforskriften § 52-14 annet ledd. Tilsynet omfatter politiregisterloven § 17 om kravet til sporbarhet og § 15 og politiregisterforskriften kapittel 40 om informasjonssikkerhet. Videre fører Datatilsynet tilsyn med at Økokrims internkontroll for å oppfylle kravene i politiregisterloven §§ 15 og 17, og forskriften kapittel 40, er i samsvar med politiregisterloven § 16 og politiregisterforskriften kapittel 39.

7.3 EØS-rett

7.3.1 Rapporteringspliktiges behandling av opplysninger og dokumenter

7.3.1.1 Registrering, lagring og sletting

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 gjelder lagring av opplysninger og dokumenter. Overtredelser av denne artikkelen skal kunne sanksjoneres, jf. artikkel 59 nr. 1 bokstav c.

Etter artikkel 40 nr. 1 bokstav a skal rapporteringspliktige pålegges å lagre kopier av dokumenter og opplysninger som er innhentet i forbindelse med gjennomføring av kundetiltak. Bokstav b gjelder alle transaksjoner. Rapporteringspliktige skal lagre original eller kopi som kan være bevis ved rettergang, av dokumenter og arkiv som er nødvendig for å identifisere transaksjoner. Opplysningene og dokumentasjonen skal lagres i fem år etter at kundeforholdet ble avsluttet eller transaksjonen ble utført for kunde rapporteringspliktige ikke har et kundeforhold til.

Om ikke annet er bestemt i nasjonal rett, skal personopplysninger slettes ved utløpet av lagringsperioden, se artikkel 40 nr. 1 annet ledd. Medlemsstatene kan utvide lagringsperioden med maksimalt ytterligere fem år. Myndighetene må gjennomføre en grundig vurdering av nødvendigheten og proporsjonaliteten ved ytterligere lagring av personopplysninger. Vurderingen skal gjøres opp mot hensynet til å forebygge, avdekke og etterforske hvitvasking og terrorfinansiering. Den totale lagringstiden kan ikke overstige ti år.

Artikkel 42 pålegger statene å kreve at rapporteringspliktige har systemer for å kunne svare på spørsmål fra FIU-en eller andre myndigheter om den rapporteringspliktige har hatt kundeforhold med konkrete personer i løpet av de siste fem årene. Rapporteringspliktig må også kunne gi opplysninger om arten av kundeforholdet. Svar på forespørslene må gis gjennom sikre kanaler med full konfidensialitet.

7.3.1.2 Utlevering av opplysninger og dokumenter og forholdet til taushetsplikt

Artikkel 45 nr. 8 bestemmer generelt at utlevering av opplysninger innad i konsern skal være tillatt. Mistanke om at midler er utbytte fra straffbare handlinger eller er knyttet til terrorfinansiering som er rapportert til FIU-en, skal utleveres innad i konsernet. Det er unntak om FIU-en har gitt andre instrukser om utlevering av opplysninger.

Direktivet pålegger avsløringsforbud etter artikkel 39 nr. 1, og angir unntak fra avsløringsforbudet i nr. 2 til 6. Når det gjelder forholdet til taushetsplikt ellers, bestemmer artikkel 37 at rapportering til FIU-en i god tro ikke skal anses som brudd på taushetsplikt. Disse artiklene er nærmere omtalt i punkt 6.5.6 og 6.5.7. Direktivet har ellers ingen uttrykkelige regler om taushetsplikt.

7.3.1.3 Forholdet til personverndirektivet

Hvitvaskingsdirektivet artikkel 41 nr. 1 bestemmer at behandling av personopplysninger etter direktivet skal skje i samsvar med personverndirektivet. I hvitvaskingsdirektivet artikkel 43 er det bestemt at behandling av personopplysninger etter hvitvaskingsdirektivet for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, er å regne som en offentlig interesse («a matter of public interest») i personverndirektivet.

Personverndirektivet stiller opp særskilte kriterier for at behandling av personopplysninger skal være legitimt, jf. artikkel 7. Ett av grunnlagene er at behandlingen av personopplysninger er nødvendig for å utføre en oppgave «carried out in the public interest». Artikkel 8 stiller strengere krav til behandlingen av opplysninger om rase eller etnisk opprinnelse, politisk, religiøs eller filosofisk oppfatning, medlem i fagforening, helseforhold og seksuelle forhold. Artikkel 8 nr. 4 åpner for at «substantial public interest» kan gi grunnlag for behandling av slike særskilte opplysninger dersom det er etablert «suitable safeguards». Opplysninger om lovbrudd, straffedommer eller lignende kan i utgangspunktet bare behandles av offentlige myndigheter, men kan behandles av andre dersom det er fastsatt «suitable specific safeguards» i nasjonal rett.

Personverndirektivet artikkel 6 stiller generelle krav til behandlingen av personopplysninger. Opplysningene må behandles rimelig og lovlig, bare innsamles for spesifiserte, uttrykkelige og legitime formål, og ikke brukes til andre formål som er uforenlige med formålene opplysningene er innhentet for. Personopplysningene som behandles, må videre være adekvate og relevante. Behandlingen av personopplysninger må ikke være uforholdsmessig i lys av formålet. Personopplysningene må være korrekte og, om nødvendig, oppdaterte. Personopplysningene skal ikke kunne brukes til å identifisere enkeltpersoner lenger enn det som er nødvendig for formålet med behandlingen.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 2 til 4 utdyper forholdet mellom direktivene.

Det fremgår av hvitvaskingsdirektivet artikkel 41 nr. 2 at behandling av personopplysninger på basis av hvitvaskingsdirektivet bare kan skje med formål om å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering. Behandling av personopplysninger innhentet etter direktivet til noe annet formål, f.eks. kommersielle formål, skal være forbudt.

Hvitvaskingsdirektivet artikkel 41 nr. 3 utdyper kravet om å gi informasjon til personen det samles inn personopplysninger om (den registrerte) i personverndirektivet artikkel 10. Sistnevnte bestemmelse krever at den behandlingsansvarlige eller vedkommendes representant må gi den registrerte spesifikk informasjon før opplysninger innhentes om den registrerte. Hvitvaskingsdirektivet artikkel 41 nr. 3 krever uttrykkelig at rapporteringspliktig skal gi nye kunder generell informasjon om de rettslige forpliktelsene for rapporteringspliktig om å behandle personopplysninger med formål om å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering. Informasjonen skal gis før kundeforhold etableres eller transaksjon utføres for en kunde rapporteringspliktig ikke har et etablert kundeforhold til.

Forholdet mellom retten til innsyn i registrerte opplysninger etter personverndirektivet artikkel 12 og avsløringsforbudet i hvitvaskingsdirektivet artikkel 39 nr. 1 er regulert i hvitvaskingsdirektivet artikkel 41 nr. 4. Statene pålegges å innføre regler som helt eller delvis begrenser den registrertes innsynsrett i registrerte personopplysninger om vedkommende. Begrensningen skal gjelde så langt det er et nødvendig og forholdsmessig tiltak i et demokratisk samfunn, sett i lys av formålet med begrensningen. Formålet med begrensningen skal være å enten gjøre den rapporteringspliktige eller kompetent myndighet i stand til å utføre sine oppgaver etter direktivet, eller for å forhindre at offentlige eller rettslige undersøkelser, analyser, etterforskning eller prosedyrer i tilknytning til direktivet blir vanskeliggjort, og for å sikre at motvirkning, etterforskning eller avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering ikke settes i fare.

Statene kan gjøre unntak fra en del av bestemmelsene i personverndirektivet, se personverndirektivet artikkel 13. Unntaksadgangen gjelder de grunnleggende kravene til behandling av personopplysninger i artikkel 6, krav om å gi informasjon til den registrerte etter artikkel 10, krav om informasjon til den registrerte når informasjonen ikke er gitt av den registrerte selv i artikkel 11 nr. 1, retten til innsyn i artikkel 12 og plikten til å publisere behandlingsoperasjoner etter artikkel 21. Statene har adgang til å gjøre unntak når dette representerer et nødvendig sikkerhetstiltak av hensyn til bl.a. forebyggingen, etterforskningen, avdekkingen og forfølgningen av straffbare forhold, herunder tilsynsfunksjon i tilknytning til dette, se artikkel 13 nr. 1 bokstav d og f.

7.3.2 FIU-ens behandling av opplysninger og dokumenter

7.3.2.1 Registrering, lagring og sletting

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 1 bestemmer generelt at personverndirektivet gjelder for behandlingen av personopplysninger etter hvitvaskingsdirektivet. Direktivet inneholder ikke nærmere regler om FIU-ens behandling av personopplysninger. Presiseringene av anvendelsen av personverndirektivet i artikkel 41 nr. 2 til 4 gjelder bare rapporteringspliktige. Dette omtales i punkt 7.3.1.3.

7.3.2.2 Utlevering av opplysninger og forholdet til taushetsplikt

Fjerde hvitvaskingsdirektiv inneholder regler om utlevering av opplysninger fra FIU-en til innenlandske myndigheter og utenlandske FIU-er.

Artikkel 32 gjelder FIU-er og deres oppgaver, herunder utlevering av opplysninger til nasjonale myndigheter. Artikkel 32 nr. 3 første ledd bestemmer blant annet at FIU-en skal være ansvarlig for å spre resultatene av sine analyser og alle tilleggsopplysninger til kompetente myndigheter når det er grunn til mistanke om hvitvasking, underliggende primærlovbrudd eller terrorfinansiering. Videre skal FIU-en kunne svare på anmodninger om utlevering av opplysninger fra disse myndighetene, jf. artikkel 32 nr. 4. Avgjørelsen om å gjennomføre en analyse eller utlevere opplysninger skal ligge hos FIU-en.

FIU-en kan nekte å utlevere opplysninger når det kan skade pågående etterforskning eller analyser, jf. artikkel 32 nr. 5. Det samme gjelder i spesielle («exceptional») tilfeller, når utlevering vil være klart uforholdsmessig av hensyn til en fysisk eller juridisk person eller være irrelevant sett opp mot formålet bak anmodningen om opplysninger.

Samarbeid mellom FIU-er på tvers av landegrensene er regulert i artikkel 52 til 57. FIU-ene skal utlevere alle opplysninger, spontant eller etter anmodning, som kan være relevant for behandlingen eller analysen av opplysninger knyttet til hvitvasking eller terrorfinansiering og de fysiske eller juridiske personene som er involvert, se artikkel 53 nr. 1 første ledd. Utlevering skal skje uavhengig av om primærlovbruddet er identifisert ved utleveringen av opplysningene. Anmodninger om opplysninger skal inneholde relevante fakta, bakgrunnsinformasjon, begrunnelsen for anmodningen og en beskrivelse av hvordan opplysningene skal brukes, se annet ledd.

Når FIU-er mottar «mistenkelig transaksjon»-rapporter som gjelder en annen medlemsstat enn FIU-ens hjemstat, skal FIU-en uten opphold videresende rapporten til denne staten, se artikkel 53 nr. 1 tredje ledd.

FIU-er kan bare nekte å utlevere opplysninger med andre FIU-er i spesielle («exceptional») tilfeller der utlevering vil være i strid med grunnleggende prinsipper i nasjonal rett, se artikkel 53 nr. 3. Slike unntak skal være spesifisert slik at de ikke innebærer en urimelig begrensning av den frie utleveringen av opplysninger for analytiske formål, eller unntak som innebærer en mulighet til å misbruke utleveringen av opplysninger.

Opplysningene og dokumentene som utleveres i samsvar med artikkel 52 og 53, skal brukes til å fremme FIU-ens formål etter direktivet. Avsenderen kan pålegge begrensninger og vilkår for bruken av opplysningene som mottakeren må overholde, jf. artikkel 54.

Formålet med anmodningen om å få utlevert opplysninger er bestemmende for hva de utleverte opplysningene kan brukes til, se artikkel 55 nr. 1. Dersom opplysningene skal sendes videre fra mottakeren, skal FIU-en som utleverte opplysningene samtykke. Medlemsstatene skal sikre at FIU-er gir samtykke i så stor grad som mulig, jf. nr. 2. Nektelse av samtykke skal bare skje hvis spredning av opplysninger faller utenfor anvendelsen av hvitvaskingsregelverket, kan skade en pågående etterforskning, er klart uforholdsmessig overfor en fysisk eller juridisk person, eller på annen måte vil være i strid med grunnleggende prinsipper i nasjonal rett. Nektelsen skal begrunnes.

Utlevering av opplysninger skal skje gjennom beskyttede kommunikasjonskanaler, jf. artikkel 56 nr. 1. Medlemsstatene oppfordres til å bruke FIU.net eller dets etterfølger. FIU-ene skal samarbeide om utvikling av ny teknologi, se nr. 2. Teknologien skal gjøre det mulig for FIU-er å sammenstille opplysninger mellom FIU-ene på en anonym måte som sikrer vern av personopplysninger. Målet er å avdekke om personer i FIU-ens register har interesse i andre medlemsstater. FIU-er fra EUs medlemsstater bruker i dag et system som heter «Ma³tch».

Generelt er det bestemt at FIU-en skal være operasjonelt uavhengig, og herunder kunne utføre sine oppgaver fritt. Dette skal omfatte å treffe egne avgjørelser om å analysere, anmode om og utlevere opplysninger, jf. artikkel 32 nr. 3. Direktivet inneholder ikke regler om tilsyn med FIU-ens behandling av opplysninger.

7.4 FATFs anbefalinger og rapport

7.4.1 Rapporteringspliktiges behandling av opplysninger og dokumenter

7.4.1.1 Registrering, lagring og sletting

FATF-anbefalingene inneholder ikke uttrykkelige anbefalinger om registrering av opplysninger. FATF-anbefaling 11 gjelder lagring («record-keeping») av opplysninger og dokumenter. Første ledd anbefaler at registre over transaksjoner lagres i minst fem år for å kunne etterkomme anmodninger fra kompetente myndigheter om informasjon. Registrene må gi nødvendige opplysninger til å identifisere enkelttransaksjoner og være av en slik karakter at de kan brukes som bevis ved eventuell straffeforfølgning.

Anbefaling 11 annet ledd anbefaler at alle opplysninger som er innhentet gjennom kundetiltak, kontooversikter og korrespondanse i forbindelse med kundeforhold, blir lagret i minst fem år etter at et kundeforhold ble avsluttet eller en transaksjon ble utført for kunde rapporteringspliktig ikke har etablert kundeforhold med. Her nevnes uttrykkelig at resultater av analyser, f.eks. analyser av komplekse eller uvanlig store transaksjoner, skal lagres.

Krav om at opplysninger fra kundetiltakene skal oppbevares må gjennomføres ved lov. Opplysninger fra kundetiltakene og transaksjonsoversikter skal være tilgjengelig for relevante nasjonale myndigheter.

FATF-anbefalingene påbyr ikke sletting.

I FATF-rapporten fikk Norge karakteren «Largely Compliant» for overholdelsen av anbefaling 11. Kritikken gjaldt hvitvaskingsloven § 22 annet ledd, som påbyr oppbevaring av dokumenter i tilknytning til mistenkelige transaksjoner i minst fem år etter at transaksjonen er gjennomført. Etter ordlyden løper oppbevaringsfristen fra transaksjonen er gjennomført, selv om et eventuelt kundeforhold fortsatt består. Anbefalingene krever at dokumentene oppbevares i minst fem år etter at kundeforholdet ble avsluttet, dersom det forelå et kundeforhold.

7.4.1.2 Utlevering av opplysninger og dokumenter og forholdet til taushetsplikt

Anbefaling 9 anbefaler at regler om taushetsplikt («financial institution secrecy laws») ikke skal hindre gjennomføringen av anbefalingene. Anbefaling 11 fjerde ledd bestemmer at opplysninger fra kundetiltak og transaksjonsoversikter skal være tilgjengelige for relevante myndigheter («upon appropriate authority»).

I fotnote 29 til FATF-metodologien punkt 9.1 er det vist til muligheten for kompetente nasjonale myndigheter til å få tilgang på opplysninger, utlevering av opplysninger mellom kompetente myndigheter, herunder internasjonalt, og utlevering av opplysninger mellom rapporteringspliktige. Fotnoten viser til anbefalingene 13, 16 og 17 når det gjelder tilfeller der det må være åpnet for utlevering av opplysninger mellom rapporteringspliktige for effektivt å gjennomføre anbefalingene. Anbefalingene gjelder henholdsvis korrespondentforbindelser, elektroniske betalingsoverføringer («wire transfers») og adgangen til å legge til grunn kundetiltak utført av tredjepart.

Ansatte som rapporterer til FIU-en i god tro, skal ikke ilegges verken straffansvar eller sivilrettslig ansvar for brudd på taushetsplikt, jf. anbefaling 21 bokstav a. Dette er uavhengig av om taushetsplikten følger av kontrakt, lov eller forskrift («contract […] legislative, regulatory or administrative provision»).

Norge fikk karakteren «Largely Compliant» i FATF-rapporten for gjennomføringen av anbefaling 9. Det ble imidlertid påpekt at det i norsk rett var uklart i hvilke situasjoner opplysninger kunne utleveres mellom rapporteringspliktige utenfor tilfellene som dekkes av hvitvaskingsloven § 20, som beskrevet under punkt 7.2.1.2.

7.4.2 FIU-ens behandling av opplysninger og dokumenter

7.4.2.1 Registrering, lagring og sletting

FATFs anbefalinger inneholder visse krav til FIU-ens behandling av opplysninger, se «interpretive note» til anbefaling 29 punkt 7. Det stilles krav om beskyttelse av opplysningene, og at opplysninger bare utveksles og brukes i samsvar med vedtatte lover, regler og rutiner. FIU-en må derfor vedta interne regler som dekker behandlingen av opplysninger, herunder krav om taushetsplikt, sikkerhetsklarering, videreformidling og tilgang til opplysningene.

I FATF-rapporten uttrykkes det bekymring for at Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking innebærer en begrensning av Økokrims operasjonelle uavhengighet. Denne kritikken ble også fremmet ved forrige evaluering av Norge i 2005 og evalueringens oppfølgingsrapport i 2009. Rapporten fremhever særlig at det er en representant for privat sektor i utvalget, og at arbeidsmetodene til utvalget ikke er regulert, men i stedet bestemmes av medlemmene selv.

7.4.2.2 Utlevering av opplysninger og forholdet til taushetsplikt

«Interpretive note» til FATF-anbefaling 29 punkt 4 gjelder utlevering av opplysninger fra FIU-en til kompetente myndigheter. FIU-en skal ha mulighet til, både på eget initiativ og etter anmodning, å videreformidle opplysninger og resultater av sine analyser til relevante myndigheter. Det skal være adgang til å videreformidle opplysninger på eget initiativ til relevante myndigheter ved mistanke om hvitvasking, terrorfinansiering eller et underliggende primærlovbrudd. Ved anmodning om opplysninger eller gjennomføring av analyse, skal det være opp til FIU-en om anmodningen skal etterkommes eller ikke.

Internasjonalt samarbeid er omhandlet i anbefaling 40 med «interpretive notes».

«Interpretive note» til anbefaling 40 punkt 2 gjelder forbud eller urimelige begrensninger på samarbeidsmulighetene til offentlige organer. Det skal ikke være forbudt å utlevere opplysninger eller gi annen assistanse. Enkelte situasjoner kan ikke begrunne nektelse av å utlevere opplysninger, f.eks. at en anmodning gjelder skattespørsmål eller organet som anmoder om opplysninger har en annen status, f.eks. som påtalemyndighet eller forvaltningsorgan, enn organet anmodningen retter seg til.

«Interpretive note» til anbefaling 40 punkt 3 og 4 gir generelle retningslinjer for utlevering av opplysninger. Opplysninger som utveksles skal bare brukes til det formålet de ble innhentet til eller anmodet for. Dersom den anmodende parten ønsker å videreformidle opplysningene til andre eller bruke informasjonen på annen måte enn det som opprinnelig ble godkjent, skal myndigheten som utleverte opplysningene på forhånd gi samtykke, se «interpretive note» til anbefaling 40 punkt 3. Utleveringen skal skje gjennom trygge og pålitelige kanaler.

FIU-en skal ha rett til å utlevere alle opplysninger FIU-en selv skal ha rett til å få tilgang til etter FATFs anbefalinger og nasjonal rett, se «interpretive note» til anbefaling 40 punkt 9 bokstav a. Etter «interpretive note» til anbefaling 29 punkt 2, 5 og 6 skal FIU-en ha tilgang til opplysninger som mottas i rapporter fra rapporteringspliktige, tilleggsopplysninger som innhentes fra rapporteringspliktige, og i så stor grad som mulig opplysninger fra andre offentlige myndigheter, herunder påtalemyndigheten.

FIU-en skal være medlem av «The Egmont Group of Financial Intelligence Units», se «interpretive note» til anbefaling 29 punkt 13. FIU-en skal herunder ta hensyn til dokumenter utarbeidet og vedtatt i Egmont Group om FIU-ens rolle og funksjonsmåte, og om utlevering av opplysninger mellom FIU-er. Egmont Group er nærmere omtalt i punkt 7.5 under.

7.5 Særlig om The Egmont Group of Financial Intelligence Units

The Egmont Group of Financial Intelligence Units (Egmont Group) er en samarbeidsgruppe på operativt nivå mellom FIU-er. Navnet på organisasjonen kommer fra det første møtet mellom FIU-ene i 1995, som ble avholdt i Egmont-Arenberg-palasset i Brussel. «Interpretive note» til FATF-anbefaling 29 punkt 13 sier at FIU-er skal søke om medlemskap i Egmont Group. Per 2015 var det 151 FIU-er tilknyttet Egmont Group.

De sentrale dokumentene i Egmont-samarbeidet er Egmont-gruppens «Charter» og «Principles on Information Exchange between Financial Intelligence Units» (Prinsippene). Begge dokumentene ble revidert i 2013. Dokumentene gir ikke rettslig grunnlag for utlevering av opplysninger i seg selv, men gir uttrykk for enighet mellom FIU-ene om hvordan og i hvilken grad det skal skje samarbeid og utlevering av opplysninger mellom dem, innenfor respektiv nasjonal rett.

Innholdet i Prinsippene er i stor grad innført i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 52 til 57.

Utlevering av opplysninger mellom FIU-er skal skje med formål om å føre til bredest mulig samarbeid mellom FIU-ene. FIU-er skal utlevere opplysninger uavhengig av hva slags status den mottakende FIU-en har. Samarbeid, herunder utlevering av opplysninger, skal skje i så stor grad som mulig. Hvis det er nødvendig med bi- eller multilaterale avtaler, skal FIU-ene forsøke å inngå så mange som mulig av disse. Samarbeidet over landegrensene bør omfatte at FIU-en formidler anmodninger på vegne av utenlandske FIU-er til kompetente nasjonale myndigheter.

Anmodninger skal være begrunnet og formålet med anmodningen om opplysninger skal så vidt mulig beskrives. Det bør gis tilstrekkelig informasjon til at den anmodede FIU-en lovlig kan utlevere opplysninger.

Dersom anmodningen sendes på vegne av andre kompetente myndigheter, skal den anmodende FIU-en sørge for at det er klart hvem opplysningene anmodes på vegne av, og til hvilket formål.

FIU-er skal gi tilbakemelding om hvordan utleverte opplysninger er blitt brukt.

Anmodninger skal ikke nektes på grunn av urimelige begrensninger eller vilkår for utlevering av opplysninger eller annen assistanse. Nektelser skal ikke gis med grunnlag i at en anmodning også omfatter skattespørsmål, utleveringen hindres av taushetsplikt for private aktører, det pågår etterforskning, granskning eller rettsprosess i landet som mottar anmodningen, eller at statusen til den anmodende FIU-en er en annen enn den FIU-en som mottar anmodningen.

FIU-en kan imidlertid nekte å utlevere opplysninger der anmodningen kommer fra en FIU som ikke i tilstrekkelig grad kan beskytte opplysningene. Prinsippene stiller krav om konfidensialitet og databeskyttelse, herunder interne rutiner for opplæring og tilgang til opplysninger. Samarbeid kan også nektes med henvisning til manglende gjensidighet eller gjentakende mangel på samarbeid.

Opplysninger som mottas, behandles, oppbevares eller videreformidles av den anmodende FIU-en, må beskyttes. Som et minimum må opplysningene underlegges krav om konfidensialitet tilsvarende det som gjelder lignende opplysninger innhentet fra nasjonale kilder. Dessuten kan opplysningene bare brukes til formålet de er anmodet for, og ikke videreformidles uten samtykke fra FIU-en som utleverte dem.

7.6 Utvalgets vurderinger

7.6.1 Innledning

Utvalget foreslår et samlet kapittel om behandling av opplysninger, herunder personopplysninger. Nærmere bestemt foreslås bestemmelser om registrering, lagring, utlevering og sletting av opplysninger og dokumenter, og enkelte bestemmelser om forholdet til personopplysningsloven.

Utvalgets forslag bygger på fjerde hvitvaskingsdirektiv og de regler om behandling av personopplysninger og andre opplysninger som fremgår der. Forslaget begrenses i all hovedsak til å gjennomføre de materielle bestemmelser som direktivet krever.

Lovteknisk er lovforslaget utformet slik at reglene om rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger må sees i sammenheng med personopplysningslovens alminnelige regler om behandling av personopplysninger.

Utvalget foreslår en innledende bestemmelse om forholdet til personopplysningsloven. Bestemmelsen er ment å avklare at personopplysningslovens regler danner utgangspunktet for behandling av personopplysninger, og at bestemmelsene i hvitvaskingsloven dels presiserer, dels gjør unntak fra personopplysningslovens regler om behandling av personopplysninger. Det gis dessuten uttrykkelig hjemmel for rapporteringspliktige til å behandle personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv presiserer kravet til formålsbestemthet for rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger. Økokrims behandling av personopplysninger må også være formålsbestemt, i samsvar med alminnelige prinsipper for behandling av personopplysninger, jf. omtalen av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 under punkt 7.1. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse om formålsbestemt behandling av personopplysninger innledningsvis i kapittelet. Bestemmelsen setter rammen for rapporteringspliktiges og Økokrims behandling av personopplysninger.

Registrering og lagring av opplysninger er en nødvendig forutsetning for at rapporteringspliktige kan gjennomføre tilfredsstillende kundetiltak og løpende oppfølging. Lagring av opplysninger etter at kundeforhold er avsluttet er et ytterligere tiltak for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering. Overtredelse av bestemmelsene kan medføre sanksjoner.

Direktivet skiller mellom personopplysninger og andre opplysninger og dokumenter når det gjelder sletteplikten. Det er kun personopplysninger som er omfattet av sletteplikten. Hva som er personopplysninger, fremgår av personopplysningsloven § 2 bokstav a. Personopplysninger er alle opplysninger og vurderinger knyttet til enkeltpersoner. Hvitvaskingsregelverket forutsetter at også opplysninger som ikke er personopplysninger, må registreres og lagres. Eksempelvis er ikke opplysninger om juridiske personer personopplysninger. Opplysninger som dreier seg om kunder som er juridiske personer, må derfor kreves registrert og lagret. Reglene som foreslås om registrering og lagring, gjelder dermed både personopplysninger og andre opplysninger. Opplysninger som ikke er personopplysninger, omfattes ikke av sletteplikten.

Lovteknisk foreslår utvalget at registreringsplikten knyttes til opplysninger innhentet gjennom kundetiltakene og undersøkelser av forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Det skal også registreres opplysninger om at det er rapportert til Økokrim (EFE). Forslaget til registreringsplikt omfatter alle opplysninger det er krav om å registrere i gjeldende lov, men registreringen skal ikke i seg selv være et kundetiltak.

Lagringsplikten innebærer at rapporteringspliktige må ta vare på opplysninger og dokumenter om kunder, kundeforhold, undersøkelser og rapportering i en periode etter at kundeforhold er avsluttet eller transaksjon er gjennomført. Lagringsplikten er, på samme måte som plikten til å registrere opplysninger, nødvendig for å sette rapporteringspliktig i stand til å føre løpende oppfølging og gjennomføre undersøkelser. Det er dessuten av betydning for påtalemyndigheten ved etterforskning og tilsynsmyndigheter ved gjennomføring av tilsyn. Lagringsplikten omfatter alle registrerte opplysninger, og i tillegg dokumenter og kopier av dokumenter innhentet og utarbeidet i forbindelse med kundetiltakene og undersøkelser av forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Utvalget foreslår at Økokrims behandling av opplysninger behandles i en særskilt bestemmelse. Bestemmelsen utfylles av reglene i politiregisterloven og -forskriften.

Hva gjelder den redaksjonelle utformingen av reglene om behandling av personopplysninger og andre opplysninger, foreslår utvalget at bestemmelsen om forholdet til personopplysningsloven plasseres først i kapittelet. Deretter følger bestemmelsene om rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger, bygget opp rundt kronologien i rapporteringspliktiges møte med kunder og tilhørende behandling av personopplysninger. Derfor kommer reglene om registrering av opplysninger først. Så følger regler om lagring og sletting av opplysninger og dokumentasjon. Enkelte bestemmelser regulerer særlige spørsmål med hensyn til personopplysningsloven. Regler om Økokrims behandling av personopplysninger er skilt ut i en egen bestemmelse.

7.6.2 Formålsbestemt behandling av personopplysninger

Det er et generelt prinsipp at behandling av personopplysninger skal være formålsbestemt, se punkt 7.1. For rapporteringspliktige er det bestemt i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 2 at behandling av personopplysninger med grunnlag i direktivet bare skal kunne skje for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. I tillegg presiserer artikkelen at behandling av personopplysninger etter direktivet for andre formål skal være forbudt, og kommersielle formål nevnes som et eksempel. For Økokrims behandling av personopplysninger følger det av EMK artikkel 8 at behandlingen kun skal skje for å forfølge et legitimt formål. Formålet med hvitvaskingsregelverket er å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering, se nærmere omtale under punkt 2.2.4. Dette avgrenser Økokrims adgang til å behandle personopplysninger.

Utvalget foreslår derfor en bestemmelse i kapittelet om formålsbestemt behandling av personopplysninger, se lovforslaget § 28. Utvalget anser det ikke nødvendig at bestemmelsen uttrykkelig forbyr behandling av personopplysninger for andre formål. Det fremgår av bestemmelsen når den «bare» tillater behandling av personopplysninger for det angitte formålet.

Forslaget innebærer en endring av rettstilstanden, og presiserer og avgrenser hvilket formål som kan begrunne behandling av personopplysninger med hjemmel i hvitvaskingsloven.

Den foreslåtte bestemmelsen har én side til rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger, og én side til Økokrims behandling av personopplysninger.

For rapporteringspliktige innebærer kravet om formålsbestemt behandling av personopplysninger at opplysningene som innhentes som ledd i kundetiltak, ikke kan brukes ved f.eks. markedsføring overfor kundene. Det samme gjelder dersom rapporteringspliktig ønsker å utlevere opplysninger til andre. Personopplysningene kan bare behandles med formål om å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering.

Kravet til formålsbestemt behandling av personopplysninger i Økokrim setter rammen for hvilken adgang Økokrim har til å utlevere opplysninger til andre. Utleveringsadgangen er ikke styrt av hvilket organ det utleveres til, men til hvilket formål utleveringen skjer. En avgrensning av utleveringsadgangen etter typen organ eller myndighet kunne bli både for vid og for snever sett i lys av formålet med hvitvaskingsregelverket. Personopplysningene kan altså bare utleveres for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget anser på denne bakgrunn gjeldende hvitvaskingslov § 30 første ledd for å ha en uheldig utforming og foreslår at bestemmelsen ikke videreføres.

Det er på det rene at opplysningene etter lovforslaget § 28 om formålsbestemthet kan utleveres fra Økokrim til andre deler av politiet for å etterforske hvitvasking. Hvitvasking går ut på å befatte seg med utbytte fra enhver straffbar handling, se lovforslaget § 2 bokstav a med henvisning til straffeloven §§ 332 og 337. Et sentralt formål med å bekjempe hvitvasking er å avdekke og forebygge profittmotivert kriminalitet ved å gjøre det vanskeligere for kriminelle å nyte godt av utbytte av straffbare handlinger. Det vil derfor også være i samsvar med formålsangivelsen å utlevere opplysninger til politiets etterforskning av profittmotivert kriminalitet. Utvalget viser til omtalen av formålet med loven, punkt 2.2.4, og til fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 32 nr. 3 som forutsetter at FIU-en kan utlevere etterretningsrapporter til etterforskningen av profittmotivert kriminalitet.

Når formålet med hvitvaskingsloven er å forebygge og avdekke hvitvasking, vil opplysningene fra Økokrim kunne brukes også av andre offentlige myndigheter på samme måte som politiet kan bruke opplysningene. Opplysningene kan altså brukes til å forebygge og avdekke hvitvasking, herunder tilknyttet profittmotivert kriminalitet, og terrorfinansiering. Denne adgangen fremgår forutsetningsvis av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 32 nr. 3, som omtaler FIU-ens ansvar for å utlevere sine analyser og andre opplysninger til relevante myndigheter når det er «grounds to suspect money laundering, associated predicate offences or terrorist financing». Personopplysningene som utleveres fra Økokrim, kan derfor brukes i tilsynsvirksomhet eller til å ilegge forvaltningssanksjoner, som f.eks. tilleggsskatt eller tilleggsavgift. Derimot kan ikke opplysningene brukes ved alminnelig forvaltningsvirksomhet som ikke har til formål å avdekke og forebygge profittmotivert kriminalitet, eksempelvis ordinære vedtak om ligning, avgift eller øvrig forvaltningsmyndighet. Når direktivet opererer med en uttrykkelig og klar formålsbegrensning, er det ikke lenger grunnlag for å opprettholde gjeldende hvitvaskingslov § 30 annet ledd.

Når det gjelder terrorfinansiering, omfatter dette handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 og finansiering som beskrevet i straffeloven § 136 a, se lovforslaget § 2 bokstav b. Opplysninger kan utleveres fra Økokrim til alle relevante myndigheter som har oppgaver knyttet til å forebygge og avdekke terrorfinansiering. Formålet med å avdekke og forebygge terrorfinansiering er å hindre terrorlovbrudd. Det vil derfor være i samsvar med formålet med regelverket at Økokrim utleverer opplysninger til myndigheter som har oppgaver knyttet til bekjempelse av terrorlovbrudd i alminnelighet. Utvalget foreslår etter dette ikke å videreføre den særlige bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 30 om utlevering av opplysninger til andre offentlige myndigheter enn politiet som har oppgaver knyttet til forebygging av terrorlovbrudd. Med den foreslåtte bestemmelsen om formålsbestemt behandling av personopplysninger er det unødvendig å presisere at utlevering også kan skje til andre offentlige myndigheter enn politiet med oppgaver knyttet til bekjempelse av terrorlovbrudd.

Når det gjelder utlevering av opplysninger til utlandet, skal dette bare kunne skje til finansielle etterretningsenheter. Også her er formålet avgrenset til å gjelde hvitvasking og terrorfinansiering, i samsvar med det som er sagt ovenfor.

Forslaget til ny hvitvaskingslov § 28 vil derfor sette en ramme for Økokrims utlevering av opplysninger fra ASK. Utvalget anser gjeldende politiregisterforskrift § 52-6 første ledd for å være en dekkende presisering av de rammene som forslaget til ny hvitvaskingslov § 28 skal sette.

7.6.3 Rapporteringspliktiges behandling av opplysninger og dokumenter

7.6.3.1 Forholdet til personopplysningsloven og hjemmel for behandling av personopplysninger

Utvalget foreslår en uttrykkelig bestemmelse om forholdet til personopplysningsloven av pedagogiske formål, se lovforslaget § 27 første ledd. Utgangspunktet vil være det samme som ellers, nemlig at personopplysningslovens regler gjelder for behandlingen av personopplysninger hos rapporteringspliktige. Presiseringer og unntak kan følge av hvitvaskingsloven eller bestemmelser gitt i medhold av hvitvaskingsloven. Bestemmelsen er ikke ment å gripe inn i personopplysningsloven § 5 om personopplysningslovens virkeområde. Bestemmelsen gjelder bare rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger etter hvitvaskingsloven og er således ikke ment å gripe inn i politiregisterlovens anvendelsesområde. Utvalget foreslår ikke en tilsvarende bestemmelse for Økokrims behandling av personopplysninger, fordi pedagogiske hensyn her ikke gjør seg gjeldende på samme måte.

Gjennomføringen av kundetiltak, løpende oppfølging og undersøkelser vil omfatte behandling av personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 1. I praksis vil det også kunne være behov for å behandle sensitive personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 8. Lovhjemmel er i alle fall tilstrekkelig rettslig grunnlag for rapporteringspliktige til å behandle personopplysninger og sensitive personopplysninger, jf. personopplysningsloven §§ 8 første ledd og 9 første ledd bokstav b. Utvalget foreslår en uttrykkelig hjemmel for rapporteringspliktige til å behandle personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger, se lovforslaget § 27 annet ledd.

Lovforslaget griper ikke inn i reglene om melde- og konsesjonsplikt etter personopplysningsloven kapittel VI.

7.6.3.2 Registrering

Hvitvaskingsdirektivet krever at alle opplysninger fra kundetiltakene lagres, jf. artikkel 40 nr. 1. Dermed forutsettes det at opplysningene skal registreres. Uten registrering av opplysningene vil det ikke være mulig å lagre dem.

I gjeldende hvitvaskingslov er det bare opplysninger om identitet og bekreftelse av identitet som uttrykkelig skal registreres av opplysninger innhentet ved kundekontrollen, jf. § 8. Oppbevaringsplikten i gjeldende hvitvaskingslov § 22 er knyttet til registreringen i § 8, men omfatter også kopier av dokumenter benyttet i forbindelse med kundekontroll. Dette medfører at informasjon om kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art ikke uttrykkelig kreves registrert eller oppbevart. Det samme gjelder andre opplysninger som er innhentet som ledd i f.eks. løpende oppfølging av kundeforhold.

Etter utvalgets oppfatning må det klarere frem i lovteksten at plikten til å registrere opplysninger også gjelder alle andre opplysninger som innhentes som del av gjennomføringen av kundetiltak. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1 bokstav a viser til kapittel II om kundetiltak i sin helhet.

Plikten til å registrere resultatet av eventuelle undersøkelser foreslås videreført. Utvalget foreslår videre en uttrykkelig bestemmelse om at opplysninger om at det er rapportert til Økokrim skal registreres. Dette følger implisitt av at kravet om en risikobasert tilnærming til gjennomføringen av løpende oppfølging. Utvalget anser det ønskelig å gjøre plikten tydelig for de rapporteringspliktige.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en samlet bestemmelse om registrering av opplysninger innhentet ved kundetiltak og løpende oppfølging, gjennomføring av undersøkelser og rapportering, se lovforslaget § 29. Som det fremgår nedenfor under punkt 7.6.3.3, skal brudd på reglene om lagring kunne sanksjoneres. Siden lagringsplikten forutsetter registrering, må brudd på registreringsreglene kunne sanksjoneres.

Unntaket i gjeldende hvitvaskingslov § 8 om registrering av adresse der denne er vedtatt å skulle være fortrolig eller strengt fortrolig foreslås videreført, se forslaget til § 29 annet punktum. Gjeldende hvitvaskingslov § 8 gjør ellers unntak fra plikten til registrering for visse opplysninger når det ikke er mulig å registrere opplysningene, f.eks. der kunden ikke har fødselsnummer eller organisasjonsnummer. Innholdsmessig videreføres unntakene, men unntakene fremgår nå av bestemmelsene om kundetiltak, se lovforslaget § 9. Siden registreringsplikten er knyttet til informasjonen som innhentes ved kundetiltakene, vil resultatet etter utvalgets lovforslag bli det samme som unntakene som i dag fremgår av hvitvaskingsloven § 8.

7.6.3.3 Lagring

Gjeldende hvitvaskingslov § 22 gir regler om oppbevaring av opplysninger og dokumenter for rapporteringspliktige. Disse reglene foreslås i all hovedsak videreført, med enkelte strukturelle endringer.

Utvalget understreker at fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 pålegger lagringsplikt, og brudd på denne plikten skal sanksjoneres, jf. artikkel 59 nr. 1 bokstav c.

Utvalget foreslår en samlet bestemmelse som pålegger lagring av registrerte opplysninger og dokumenter innhentet og utarbeidet i forbindelse med kundetiltak, undersøkelser og rapportering, se forslaget til § 30 første ledd. Hva som skal være registrert, fremgår av forslaget til § 29. Når det gjelder dokumenter, anser utvalget det ikke nødvendig å skille mellom dokumenter benyttet i forbindelse med kundetiltak, og dokumenter med tilknytning til undersøkelser av forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Utvalget har vurdert enkelte problemstillinger knyttet til lagring av opplysninger og dokumenter som følge av fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-rapporten.

Transaksjonsoversikter

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1 bokstav b krever at rapporteringspliktige lagrer «supporting evidence and records of transactions (…) which are necessary to identify transactions» i fem år etter at kundeforholdet ble avsluttet eller transaksjonen ble gjennomført. Direktivet synes å bygge på FATF-anbefaling 11 første ledd, som sier at rapporteringspliktige

«should be required to maintain, for at least five years, all necessary records on transactions, both domestic and international, to enable them to comply swiftly with information requests from the competent authorities. Such records must be sufficient to permit reconstruction of individual transactions (including the amounts and types of currency involved, if any) so as to provide, if necessary, evidence for prosecution of criminal activity.»

Kontoutskrift for kunde vil være et eksempel på transaksjonsoversikt som må lagres hos rapporteringspliktig. Det sentrale er at oversiktene gir tilstrekkelig informasjon til å kunne identifisere enkelttransaksjoner, herunder transaksjonens størrelse og typen valuta.

I FATF-metodologien kriterium 11.1 er tidspunktet de fem årene lagringstiden skal regnes fra, knyttet til «completion of the transaction». I FATF-rapporten var det ikke innvendinger til norsk rett på dette punktet, og rapporten viste til at bokføringsloven med forskrifter tilfredsstilte kravene til spesifikasjon og lagring av transaksjonsoversikter. Loven og forskriften stiller krav til fullstendighet, nøyaktighet og sporbarhet. Spesifikasjoner skal blant annet gi opplysninger om parter ved transaksjoner og ytelsens art og omfang.

Den svenske utredningen av ny hvitvaskingslov synes å ha tolket direktivet slik at det kun gjelder lagring av dokumenter og opplysninger i tilknytning til undersøkelse av mistenkelige transaksjoner.[123] Slike regler ble først innført i Sverige fra 1. august 2015.[124]

Direktivets ordlyd synes å gå noe lenger enn FATF-anbefaling 11, der grensen for oppbevaring av transaksjonsoversikter er fem år uansett om det foreligger et kundeforhold eller ikke. Konsekvensen av direktivet, dersom det tas på ordet, er at det innføres strengere regler om lagring av informasjon om kunders transaksjoner enn det som følger av FATFs anbefalinger. Direktivet bygger ellers på anbefalingene, og det synes ikke begrunnet at det her er valgt en avvikende løsning. I den sammenheng er det grunn til å påpeke at direktivet ikke synes å være tolket slik i Sverige.

På denne bakgrunn er utvalget av den oppfatning at fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1 bokstav b ikke krever mer enn det som følger av FATF-anbefaling 11 og metodologien kriterium 11.1. Reglene om bokføring i norsk rett er derfor tilstrekkelige til å oppfylle kravet om lagring av transaksjonsoversikter som gjør det mulig å identifisere enkelttransaksjoner. Utvalget foreslår ingen endringer på dette punktet.

Lagringsmåte

Når det gjelder lagringsmåten for opplysninger og dokumenter, bestemmer gjeldende hvitvaskingslov § 22 tredje ledd at disse skal oppbevares på en «betryggende måte» og «beskyttes mot uautorisert tilgang fra uvedkommende». Hvitvaskingsforskriften § 17 gir enkelte presiseringer av kravet til oppbevaring av opplysninger, dokumenter og kopier av dokumenter. Det er uttrykkelig krav om at kopier av legitimasjonsdokumenter skal påføres «rett kopi bekreftes» med signatur. Dette forutsetter at det produseres fysiske kopier på papir. Videre må alle opplysninger og dokumenter oppbevares på medium som opprettholder lesekvaliteten i hele oppbevaringsperioden, se forskriften § 17 annet ledd. For elektronisk materiale må det foreligge sikkerhetskopi som lagres atskilt fra originalen, se forskriften § 17 tredje ledd. Er det benyttet elektronisk signatur som gyldig legitimasjon, se forslaget til hvitvaskingsforskrift § 1 fjerde ledd, skal rapporteringspliktig lagre sertifikatets identifikasjonskode og opplysninger om sertifikatutstederens identitet, se gjeldende hvitvaskingslov § 22 første ledd annet punktum. Ved bruk av kontonummer eller lignende skal det registreres en entydig forbindelse mellom kundeforhold og registrerte opplysninger, se hvitvaskingsloven § 22 første ledd siste punktum.

Etter utvalgets oppfatning er disse bestemmelsene presiseringer av den grunnleggende plikten til betryggende lagring. Kravet til betryggende lagring innebærer at de samme kravene til lagring videreføres. Det vil f.eks. være åpenbart at rapporteringspliktige må sikre at det finnes en entydig forbindelse mellom alle de opplysningene de har registrert om et kundeforhold i forbindelse med kundetiltak og løpende oppfølging, eventuelle undersøkelser og rapportering, og selve kundeforholdet. Det er ikke nødvendig at dette fremgår av lovteksten. Betryggende lagring vil også kunne omfatte mer enn det som er nedfelt i gjeldende hvitvaskingsforskrift. Ved at lov- og forskrifttekst bare nevner enkelte deler av kravene til betryggende lagring, medfører det en mulighet for at rapporteringspliktige ikke gjør mer enn det som er uttrykkelig bestemt for å oppfylle kravet til betryggende lagring.

Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre de uttrykkelige reglene om lagringsmåte.

Lovforslagets krav om betryggende lagring som hindrer uautorisert tilgang fra uvedkommende, suppleres av personopplysningsloven § 13 om informasjonssikkerhet. Den behandlingsansvarlige skal sikre tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved behandling av personopplysninger. Personopplysningsforskriften kapittel 2 gir utfyllende bestemmelser om informasjonssikkerhet, blant annet om organisering, taushetsplikt, fysisk sikring og sikring av konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet.

Systemer for oversikt over kundeforhold

I gjeldende hvitvaskingslov § 25 er særskilte rapporteringspliktige pålagt å ha «systemer som muliggjør raske og fullstendige svar på forespørsler fra Økokrim eller tilsynsmyndighet om hvorvidt de har eller i løpet av de siste fem år har hatt kundeforhold til konkrete personer og om kundeforholdets art». Utvalget oppfatter dette som særlige krav til lagringsmåten for opplysninger og dokumenter. Fjerde hvitvaskingsdirektiv har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 42. Artikkelen gjelder imidlertid alle rapporteringspliktige. Systemet trenger ikke gi alle opplysninger om kundeforholdet. Det er tilstrekkelig at systemet gjør det mulig å finne raskt frem til opplysninger om kundens identitet og type kundeforhold.

Utvekslingen skal etter artikkel 42 skje gjennom «secure channels» og på en måte som sikrer «full confidentiality of the enquiries». Utvalget foreslår ingen uttrykkelig regel om dette, da det ligger i sakens natur at slike forespørsler og svar på forespørsler må sendes på betryggende måte. Utvalget antar at Økokrim vil stille tilstrekkelige krav til kommunikasjonen med rapporteringspliktige til å overholde direktivets regel.

Utvalget foreslår at gjeldende regel videreføres, men at den i samsvar med direktivet skal gjelde alle rapporteringspliktige. Utvalget foreslår videre at bestemmelsen plasseres i kapittelet om lagring av opplysninger og dokumenter, slik at bestemmelser om lagring samles, se forslaget til § 30 annet ledd.

7.6.3.4 Lagringstid og sletting av personopplysninger og dokumenter

Gjeldende hvitvaskingslov påbyr oppbevaring av opplysninger og dokumenter innhentet i forbindelse med kundekontroll i fem år etter at kundeforhold ble avsluttet eller transaksjon ble gjennomført, se hvitvaskingsloven § 22 første ledd. For dokumenter som er benyttet ved gjennomføring av undersøkelser etter hvitvaskingsloven § 17, er oppbevaringsperioden utelukkende knyttet til transaksjonstidspunktet. Ved utløpet av oppbevaringsperioden skal opplysninger og dokumenter slettes innen ett år, se tredje ledd. I praksis innebærer det at opplysninger og dokumenter kan oppbevares i nesten seks år.

Utvalget har vurdert enkelte problemstillinger knyttet til lagringstid og sletting av opplysninger og dokumenter i lys av fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-rapporten.

Opplysninger og dokumenter fra undersøkelser

Norge ble i FATF-rapporten kritisert for å ikke kreve at dokumenter i tilknytning til undersøkelser av mistenkelige transaksjoner skal lagres i minst fem år etter at kundeforholdet ble avsluttet. Fristen i gjeldende hvitvaskingslov § 22 annet ledd er, som nevnt ovenfor, knyttet til begrepet transaksjon, også i tilfeller der det foreligger et kundeforhold. Som omtalt under punkt 6.5.2, foreslår utvalget at undersøkelsesplikten ikke lenger er knyttet til mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. Undersøkelsesplikten skal utløses der det foreligger forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv har regulert kravet til undersøkelse i artikkel 18 nr. 2 om forsterkede kundetiltak. Det er plikt til å lagre opplysninger og dokumenter innhentet i forbindelse med alle kundetiltak i fem år etter at kundeforhold ble avsluttet eller transaksjon ble gjennomført, jf. artikkel 40 nr. 1 bokstav a.

På bakgrunn av både fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-rapporten foreslår utvalget etter dette å utvide plikten til å lagre opplysninger og dokumenter med tilknytning til undersøkelse av forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Opplysningene og dokumentene skal lagres i minst fem år etter at kundeforholdet ble avsluttet, se forslaget til § 31 første ledd. Ved transaksjoner som gjennomføres for kunde rapporteringspliktig ikke har et etablert kundeforhold til, regnes lagringstiden, som i dag, fra transaksjonstidspunktet.

Lagringstid

Som det fremgår av omtalen av fjerde hvitvaskingsdirektiv under punkt 7.3.1.1, skal lagringstiden for registrerte opplysninger, dokumenter og kopier av dokumenter i utgangspunktet være fem år. Perioden kan utvides til inntil ti år, forutsatt at det anses som et nødvendig og forholdsmessig inngrep i et demokratisk samfunn med formål om å forebygge, avdekke og etterforske hvitvasking og terrorfinansiering. Direktivets ordlyd tilsvarer dermed vilkårene for å gripe inn i retten til privatliv i EMK artikkel 8 nr. 2 og Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 52 jf. artikkel 7 og 8. Grunnloven § 102 er tolket med tilsvarende begrensning, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 60.

Utvalget har vurdert om det skal innføres en slik adgang til utvidet lagring i norsk rett. Utvalget understreker at reglene i hvitvaskingsloven om lagring av dokumenter og opplysninger ikke begrenser adgangen til å lagre opplysninger etter annet regelverk, som f.eks. straffeprosessloven og politiregisterloven.

I Sverige er det foreslått en generell adgang til å lagre opplysninger i inntil ti år, forutsatt at det er nødvendig for å forebygge, oppdage eller etterforske hvitvasking eller terrorfinansiering. Pågående rettsprosess nevnes som eksempel på tilfelle der det vil være nødvendig å lagre opplysningene og dokumentene lenger enn fem år etter kundeforholdet ble avsluttet eller transaksjonen gjennomført. Forslaget overlater til forvaltningen å gi nærmere regler i forskrift om når dette vil være tillatt.[125]

I norsk sammenheng setter Grunnloven § 102 en grense for hvor lenge og på hvilke måter personopplysninger kan behandles. Videre stiller EMK artikkel 8 om retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse krav til nasjonal rett. Det kan gjøres inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 nr. 2. Inngrep må ha hjemmel i «law», og være «necessary in a democratic society» for å sikre visse legitime interesser, bl.a. «prevention of disorder or crime». Inngrepet må derfor svare på et «pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued». Staten har en viss skjønnsmargin for å vurdere hva som er «necessary in a democratic society».[126] Retten til privatliv er med andre ord ikke absolutt.

Det kan være tilfeller der det er et sterkt behov, ut fra formålet om å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering, for å lagre personopplysninger og dokumenter lenger enn fem år. Ved avdekking og forebygging av hvitvasking og terrorfinansiering vil det i mange tilfeller være relevant å se flere, i utgangspunktet frittstående, kunder, kundeforhold eller transaksjoner samlet eller i sammenheng. I slike tilfeller vil det kunne virke mot lovens formål dersom det gjaldt en unntaksfri sletteplikt fem år etter kundeforholdet ble avsluttet eller transaksjonen gjennomført. Dette behovet må avstemmes mot retten til privatliv, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Utvalget finner på denne bakgrunnn at det må være strengt nødvendig for at lagring utover fem år skal være akseptabelt. Utvidet lagring forutsetter en konkret og individuell vurdering av nødvendigheten, der et sterkt behov må identifiseres og begrunnes. Dette skal være en sikkerhetsventil i enkelttilfeller. Opplysningene må slettes så snart behovet ikke lenger er til stede. Det gjelder en absolutt yttergrense på ti år, i samsvar med direktivet artikkel 40. Utvalget understreker at den klare hovedregelen er at personopplysninger ikke skal lagres lenger enn fem år.

Sletting

Plikten til å slette personopplysninger fremgår av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1 annet ledd. Statene skal sikre at rapporteringspliktige sletter personopplysninger når lagringstiden er utløpt. I gjeldende hvitvaskingslov er rapporteringspliktige gitt en frist på ett år før opplysninger og dokumenter som er oppbevart må slettes etter at femårsperioden er utløpt, se hvitvaskingsloven § 22 tredje ledd.

Etter utvalgets oppfatning må norsk regelverk strammes inn på dette punktet. Utvalget foreslår en plikt til å slette personopplysninger etter fem år. Plikten til sletting har sammenheng med det grunnleggende hensynet til vern av personopplysninger, herunder at personopplysninger ikke skal behandles lenger enn nødvendig, jf. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav e og personverndirektivet artikkel 6 nr. 1 bokstav e. Direktivet kan imidlertid etter utvalgets oppfatning vanskelig forstås absolutt, i den forstand at rapporteringspliktige er nødt til å oppdatere arkivet sitt kontinuerlig, f.eks. daglig, for å fjerne opplysninger og dokumenter som er lagret i mer enn fem år. Et visst slingringsmonn må tillates.

Plikten til å slette personopplysninger foreslås regulert på samme sted som kravet til lagringstid, se forslaget til § 31 annet ledd.

Sletting av opplysninger som ikke er personopplysninger, foreslås ikke regulert i loven. Det vil ikke være plikt til å oppbevare disse opplysningene utover fem år, men heller ingen plikt til å slette dem.

7.6.3.5 Utlevering av opplysninger og dokumenter. Forholdet til taushetsplikt

Utvalget har gjennomgått reglene i hvitvaskingsloven som hjemler utlevering av opplysninger fra rapporteringspliktige med bakgrunn i fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATF-rapporten.

Utlevering av opplysninger fra rapporteringspliktige forutsetter for det første at opplysningene ikke er underlagt taushetsplikt. For det annet må personopplysningsretten ikke være til hinder for utlevering av opplysningene. Begge disse vilkårene må være oppfylt – dersom opplysningene er underlagt taushetsplikt, er det ikke tilstrekkelig for utlevering at personopplysningsretten åpner for utlevering. Omvendt er det ikke tilstrekkelig at opplysningene er fritatt for taushetsplikt, dersom personopplysningsretten er til hinder for utlevering av opplysningene.

Et grunnleggende prinsipp i personopplysningsretten er at behandling av personopplysninger krever rettslig grunnlag, se punkt 7.1. Utlevering er en type behandling av personopplysninger. Etter personopplysningsloven §§ 8 og 9, om henholdsvis alminnelige og sensitive personopplysninger, er lovhjemmel tilstrekkelig grunnlag for å behandle personopplysninger.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv gir én regel om utlevering av opplysninger fra rapporteringspliktige, se artikkel 45 nr. 8 jf. artikkel 39 nr. 3. Artikkelen gjelder utlevering av opplysninger om at det er rapportert til FIU-en innad i konsern i EØS og til filialer og majoritetseide datterselskaper. Disse reglene er gjennomgått under punkt 6.5.7.

I FATF-rapporten ble det, som nevnt under punkt 7.4.1.2, påpekt at det var noe uklart i hvilke situasjoner det var adgang til å utlevere opplysninger mellom finansielle foretak i konsern.[127]

Det kan reises spørsmål ved om lovforslaget § 25 tredje ledd gir tilstrekkelig hjemmel etter personopplysningsloven til å utlevere opplysninger i tilfellene dekket av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 nr. 8. For å unngå tvil, og dessuten avklare forholdet til taushetsplikt, foreslår utvalget en uttrykkelig bestemmelse som åpner for utlevering av opplysninger i den grad fjerde hvitvaskingsdirektiv krever det, se lovforslaget § 32.

Gjeldende hvitvaskingslov gir enkelte regler som uttrykkelig regulerer forholdet til eventuell taushetsplikt. Reglene er gitt ved lov, og gir derfor tilstrekkelig grunnlag til å utlevere opplysningene i samsvar med personopplysningsloven §§ 8 og 9. Tilfellene gjeldende hvitvaskingslov regulerer, omfatter utlevering av opplysninger i forbindelse med rapportering til Økokrim, jf. § 20, og bruk av kundekontroll utført av tredjepart eller oppdragstaker, se henholdsvis §§ 11 fjerde ledd og 12 fjerde ledd. Utvalget har vurdert om disse reglene skal videreføres.

Utvalget foreslår ikke ytterligere regler om utlevering av personopplysninger i hvitvaskingsloven. Fjerde hvitvaskingsdirektiv gir kun regler om den ovennevnte situasjon. Ellers er hvitvaskingsdirektivets klare utgangspunkt at personverndirektivet skal være bestemmende for behandlingen av personopplysninger med basis i hvitvaskingsdirektivet. Utvalget legger derfor til grunn at de alminnelige reglene i personopplysningsloven og relevant regelverk om taushetsplikt i stedet kommer til anvendelse, herunder eventuelle konsesjoner fra Datatilsynet. Utvalget knytter likevel enkelte kommentarer til hvilken adgang det vil være til å utlevere opplysninger i de situasjoner som er uttrykkelig regulert i hvitvaskingsloven i dag.

Ved rapportering og oversendelse av opplysninger til Økokrim i god tro, i samsvar med lovforslaget §§ 21 og 22, skal rapporteringspliktig ikke kunne holdes verken straffe- eller erstatningsrettslig ansvarlig. Det innebærer samtidig at verken taushetsplikt eller reglene i personopplysningsloven vil hindre slik rapportering eller oversendelse.

Ved utkontraktering og når rapporteringspliktig legger til grunn kundetiltak utført av tredjepart, vil samtykke fra kunden være aktuelt som rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger, herunder utlevering. Samtykke fra kunden vil også oppheve eventuell taushetsplikt. Forutsetningen når det er spørsmål om utlevering av opplysninger fra oppdragstaker, er at oppdragstaker opptrer på vegne av rapporteringspliktig. Det ligger i dette at kunden dermed må gjøres inneforstått med at opplysninger vil bli utlevert videre til rapporteringspliktig. Forutsetningen når det er spørsmål om opplysninger fra tredjepart, er at kunden allerede har henvendt seg til tredjeparten, før kunden har henvendt seg til rapporteringspliktig. Kunden vil med andre ord ha en egeninteresse i å gi samtykke til tredjepart for utlevering av opplysningene. Dersom samtykke ikke gis, blir konsekvensen at rapporteringspliktig må gjennomføre kundetiltak på vanlig måte.

7.6.3.6 Informasjon til kunder. Unntak fra retten til innsyn etter personopplysningsloven

Som redegjort for ovenfor under punkt 7.2.1.3 og 7.3.1.3, gjelder personopplysningsloven og personverndirektivet generelt. Gjeldende hvitvaskingslov gir enkelte regler som avviker fra personopplysningsloven, men bestemmer ellers at behandlingen av personopplysninger skal skje etter personopplysningsloven, jf. § 22. Fjerde hvitvaskingsdirektiv bestemmer at personverndirektivet gjelder for behandlingen av personopplysninger etter direktivet, se artikkel 41 nr. 1. Artikkel 41 nr. 2 til 4 presiserer forholdet mellom direktivene.

Direktivet gir presiserende regler om formålsbestemt behandling av personopplysninger, retten til innsyn og plikten til å gi informasjon.

Det strengere kravet til formålsbestemthet er behandlet ovenfor under punkt 7.6.2.

Direktivet krever at rapporteringspliktige skal pålegges å gi informasjon til nye kunder om forpliktelsene etter hvitvaskingsregelverket. Utvalget foreslår at det gis en bestemmelse om informasjon til kunder i hvitvaskingsloven, se forslaget til § 34. Denne vil supplere personopplysningsloven § 19 som gir generelle regler om informasjon fra den behandlingsansvarlige til den registrerte.

Personopplysningslovens utgangspunkt er at enkeltpersoner har rett til innsyn i opplysninger behandlingsansvarlig behandler om vedkommende, se personopplysningsloven § 18. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 4 begrenser denne rettigheten. Vilkårene for å begrense innsynsretten er bygget opp om vilkårene for å gripe inn i retten til privatliv i EMK artikkel 8 nr. 2 og EUs Charter om fundamentale rettigheter artikkel 7 og 8. Innsyn kan begrenses dersom dette kan vanskeliggjøre rapporteringspliktiges eller kompetente nasjonale myndigheters utførelse av oppgaver etter loven, eller i den grad innsynet vil vanskeliggjøre etterforskning og lignende undersøkelser. Retten til innsyn kan etter direktivet begrenses helt eller delvis når dette anses som et nødvendig og proporsjonalt inngrep i et demokratisk samfunn når det tas rimelig hensyn til den enkeltes interesser.

Etter utvalgets oppfatning må det gjøres en konkret og individuell vurdering ved innsynsbegjæringen. Begrensningen i innsyn må være et nødvendig og proporsjonalt inngrep overfor den enkelte. Rapporteringspliktig må veie hensynet til den enkelte mot hensynet til ikke å vanskeliggjøre verken gjennomføringen av egne plikter etter loven, kompetente myndigheters plikter eller etterforskning eller lignende undersøkelser. «Lignende undersøkelser» må ses i sammenheng med direktivteksten, som viser til «official or legal inquiries, analyses, investigations or procedures for the purposes of this Directive». Dette omfatter med andre ord også bl.a. Økokrims anmodning om informasjon fra rapporteringspliktige.

Utvalget foreslår en bestemmelse som avgrenser innsynsretten i opplysninger i situasjoner som ligger tett opptil direktivteksten, se forslaget til § 33. Adgangen til å gi innsyn må særlig sees i sammenheng med forbudet mot å avsløre undersøkelser, rapportering eller oversendelse av ytterligere opplysninger til Økokrim i samsvar med forslaget til § 25 første ledd. Som ledd i vurderingen av om innsynsbegrensning er et nødvendig og proporsjonalt inngrep overfor den enkelte, vil det særlig være relevant å vurdere om innsyn kan avgrenses til visse opplysninger. Det vil etter utvalgets oppfatning alltid være proporsjonalt og nødvendig å begrense innsyn i opplysninger om undersøkelse, rapportering og at det er oversendt ytterligere opplysninger til Økokrim.

7.6.4 Økokrims behandling av opplysninger og dokumenter

7.6.4.1 Registrering, lagring, sletting og utlevering

Regler om Økokrims (EFEs) behandling av opplysninger etter hvitvaskingsregelverket er regulert dels i hvitvaskingsloven og dels i politiregisterloven med forskrift. Politiregisterforskriften kapittel 52 gjelder hvitvaskingsregisteret ASK.

ASK er et register som sammenstiller informasjon om enkeltpersoner, foretak og transaksjoner. Registeret knytter sammen informasjon fra rapporter og andre offentlige registre – politiets databaser, skatteetatens registre og Brønnøysundregistrene. Informasjon fra registrene hentes ikke automatisk inn i ASK. Ansatte i EFE må hente ut informasjonen i det enkelte tilfellet. ASK gir i utgangspunktet bare opplysninger om at det finnes informasjon om f.eks. en fysisk person i et gitt register.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv forutsetter regler om registrering, lagring og utlevering av opplysninger, men gir ikke selv regler om dette. FATF-rapporten inneholder ikke kritikk av norsk rett på dette punktet. Utvalget har valgt å gjennomgå reglene om Økokrims (EFEs) behandling av personopplysninger.

Utvalget foreslår at hovedregelen om maksimalt fem års lagringstid videreføres, se forslaget til ny hvitvaskingslov § 35 første ledd. På samme måte som for rapporteringspliktige, se punkt 7.6.3.4, er ikke fristen absolutt i den forstand at Økokrim er nødt til å oppdatere arkivet sitt kontinuerlig, f.eks. daglig, for å fjerne opplysninger og dokumenter som er lagret i mer enn fem år. Et visst slingringsmonn må tillates.

Den særlige sletteplikten der Økokrims undersøkelser viser at det ikke har skjedd noe straffbart, nedfelt i gjeldende hvitvaskingslov § 29 annet ledd, foreslås ikke videreført. Bestemmelsen passer ikke godt med hvilken rolle EFE har i Økokrim i arbeidet med å motta rapporter fra rapporteringspliktige. Dette dreier seg om etterretningsvirksomhet. EFE driver ikke med etterforskning, og undersøker derfor ikke nærmere det faktiske og rettslige grunnlaget for alle rapportene rapporteringspliktige oversender. Utvalget legger til grunn at opplysninger som er unødvendige for formålet med behandlingen vil slettes i tråd med alminnelige regler om dette i politiregisterloven § 50. Etterretningsfaglige vurderinger vil også kunne tilsi at opplysninger slettes for å unngå at unødvendig informasjon forstyrrer analysene som gjøres i ASK.

Det kan imidlertid være et sterkt behov for å lagre opplysninger i ASK i lengre tid enn fem år. Opplysningene kan inngå i en større undersøkelse. Det vil ikke være i samsvar med formålet om å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering å ha en absolutt plikt til sletting etter fem år. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse om at sletteplikten ved utløpet av femårsfristen ikke gjelder der det er «strengt nødvendig» at opplysningene lagres lenger, se forslaget til ny hvitvaskingslov § 35 annet ledd. Om det er strengt nødvendig å lagre opplysninger utover fem år må vurderes og begrunnes konkret i det enkelte tilfellet. Momenter i vurderingen vil være om opplysningene er relevante, om de er brukt, brukes eller kan bli brukt i EFEs arbeid, og måten de eventuelt er blitt brukt. Eksempler på når det er «strengt nødvendig» å lagre opplysningene utover fem år, er der det er foretatt etterforsknings- eller rettergangsskritt mot den registrerte, eller der EFE har benyttet opplysninger i operative analyser.

I dag er det kun politiregisterloven § 50, om sletting når lagring er unødvendig for formålet med behandlingen, som setter en øvre tidsgrense for lagringen av personopplysninger i ASK. Etter utvalgets oppfatning er det uheldig at det ikke er gitt en uttrykkelig maksimal lagringstid i ASK. Av hensyn til vernet av personopplysninger foreslår utvalget at det fastsettes en maksimal lagringstid. Lengstefristen må være av en slik lengde at den tar tilstrekkelig hensyn til særlig forebygging og avdekking av terrorfinansiering. Utvalget foreslår derfor en lengstefrist for lagring av opplysninger i ASK på 15 år, se forslaget til § 35 annet ledd annet punktum. Den foreslåtte lengstefristen berører ikke f.eks. regler om oppbevaring av dokumenter i forbindelse med straffesaker, jf. politiregisterforskriften § 25-3. Utvalget bemerker videre at arkivlova[128] begrenser Økokrims adgang til å kassere dokumenter som har vært gjenstand for saksbehandling, eller som har verdi som dokumentasjon. I forarbeidene til politiregisterloven[129] ble det varslet om oppstart av arbeid mellom Justisdepartementet og Riksarkivaren om å vedta særskilte regler om kassering av opplysninger fra politiets etterretningsregistre. Slike regler er foreløpig ikke gitt.

Når det gjelder utlevering av opplysninger fra ASK, viser utvalget til det som er sagt ovenfor under punkt 7.6.2 om formålsbestemt behandling av personopplysninger og forholdet til politiregisterforskriften. Utvalget bemerker at fjerde hvitvaskingsdirektiv sine krav til utlevering av opplysninger fra FIU-er til andre FIU-er fremstår som retningslinjer til FIU-ene om at utlevering skal skje i så stor grad som mulig. Dette er ikke egnet for lovregulering.

7.6.4.2 Forskriftshjemmel

Det fremgår av politiregisterforskriften § 52-2 at hjemmelsgrunnlaget for ASK er både politiregisterloven § 4 jf. § 6, og hvitvaskingsloven §§ 18 og 29. Utvalget finner det derfor hensiktsmessig å foreslå en uttrykkelig forskriftshjemmel i hvitvaskingsloven for Økokrims behandling av personopplysninger, se lovforslaget § 35 tredje ledd.

7.6.4.3 Særlig om Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 32 nr. 3 bestemmer at FIU-er skal være uavhengige og opptre selvstendig. Dette innebærer at de skal ha myndighet og ressurser til å utføre sine oppgaver fritt. Det samme er sagt i «interpretive note» til FATF-anbefaling 29 punkt 8. I FATF-rapporten ble det, som nevnt under punkt 7.4.2.1, reist kritikk mot at Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking har myndighet til å føre tilsyn med EFE i Økokrim. Samme kritikk ble reist mot Kontrollutvalget ved forrige evaluering av Norge. Begrunnelsen var at dette kan påvirke EFEs muligheter til å opptre selvstendig. Det ble særlig fremhevet at det var problematisk at Kontrollutvalget har en representant fra privat sektor. Utvalget er ikke kjent med at de innvendingene FATF har til eksistensen av Kontrollutvalget har gjort seg gjeldende i praksis. Utvalget mener likevel det er grunnlag for å vurdere eksistensen av Kontrollutvalget. Ingen andre land har, etter det utvalget er kjent med, etablert et lignende kontrollutvalg. Det vises også til at Datatilsynet fører tilsyn med EFEs overholdelse av regelverket knyttet til behandling av personopplysninger.

Kontrollutvalget skal føre kontroll med Økokrims (EFEs) behandling av opplysninger mottatt etter hvitvaskingsloven § 18, pålegg og godkjenninger etter § 19 første ledd og håndtering av opplysninger etter § 29. Utvalget anser det særlig betenkelig at Kontrollutvalget skal føre kontroll med Økokrims pålegg om å stanse eller godkjenne mistenkelige transaksjoner. Dette skiller seg fra ren kontroll av behandlingen av opplysninger. Denne kontrollen griper inn i de vurderingene Økokrim gjør i sitt operative arbeid.

Etter politiregisterloven er det i alminnelighet Datatilsynet som fører tilsyn med politiets overholdelse av regelverket knyttet til behandling av personopplysninger. Når det gjelder ASK, er ansvaret som nevnt delt mellom Kontrollutvalget og Datatilsynet.

Utvalget foreslår at Kontrollutvalget avvikles og at Datatilsynet alene skal ha ansvaret for å føre tilsyn med EFEs behandling av personopplysninger gjennom ASK. Dette er i samsvar med de alminnelige reglene for tilsyn som er gitt i politiregisterloven § 58. Utvalget anser det hensiktsmesig at tilsyn kun utøves av ett organ som har særlig kompetanse på dette feltet. Hvitvaskingsloven § 31 foreslås derfor ikke videreført. Det samme gjelder forskrift 13. mars 2009 nr. 303 om kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking. Dessuten foreslår utvalget, som en konsekvens av dette, at politiregisterforskriften §§ 52-14 og 52-15 oppheves.

8 Øvrige tiltak

8.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever gjennomføring av ytterligere tiltak fra rapporteringspliktiges side i arbeidet med å avdekke og motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, ved siden av dem som for øvrig er gjort rede for i utredningen. Rapporteringspliktige må implementere internkontroll, gjennomføre opplæring av ansatte og verne ansatte mot negative reaksjoner ved rapportering. Om virksomhetens art og størrelse tilsier det, må rapporteringspliktige etablere særskilte varslingskanaler. Visse rapporteringspliktige må også etablere elektroniske overvåkingssystemer for å bidra til avdekking av mistenkelige transaksjoner. Det stilles i direktivet krav om gjennomføring av rutiner på konsernnivå. Siden disse tiltakene ikke passer inn i lovens øvrige kapitler, finner utvalget det hensiktsmessig å foreslå et samlet kapittel i loven om øvrige tiltak.

Utvalget understreker at verken kapittelets overskrift eller plassering er av betydning for viktigheten av at forpliktelsene etterleves av rapporteringspliktige.

Direktivet gir hjemmel for å kreve at visse utenlandske rapporteringspliktige har et sentralt kontaktpunkt for sine agenter etablert i medlemsstaten. Selv om dette ikke er et eget tiltak, har utvalget valgt å plassere også denne bestemmelsen i dette kapittelet.

8.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 23 skal rapporteringspliktige ha forsvarlige interne kontroll- og kommunikasjonsrutiner som sikrer oppfyllelse av lovens plikter.

Opplæring av ansatte og andre personer som utfører oppgaver på vegne av rapporteringspliktig er regulert i hvitvaskingsloven § 23 tredje ledd. Personene skal bli kjent med pliktene som er pålagt rapporteringspliktige i loven, lære å kjenne igjen mistenkelige transaksjoner, jf. § 17, og bli kjent med den rapporteringspliktiges interne rutiner for håndtering av mistenkelige transaksjoner.

Finansinstitusjoner er pålagt å ha elektroniske overvåkingssystemer, jf. hvitvaskingsloven § 24 første ledd. Forskriftshjemmelen i § 24 annet ledd er benyttet til å gi hvitvaskingsforskriften § 18. Her er det presisert at overvåkingssystemet skal ha til formål å identifisere transaksjoner som kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, se hvitvaskingsforskriften § 18 første ledd. Finanstilsynet kan ved enkeltvedtak gjøre unntak fra kravet om overvåkingssystemer, se hvitvaskingsforskriften § 18 annet ledd.

Hvitvaskingsloven § 26 gir enkelte regler om filialer og datterselskap etablert i stater utenfor EØS. Rapporteringspliktige skal påse at filialer og datterselskaper er kjent med rutinene fastsatt i medhold av § 23, og at de anvender tilsvarende tiltak for kundekontroll, løpende oppfølging og oppbevaring som beskrevet i hvitvaskingsloven kapittel 2 og 4. Hvis lovgivningen i en stat der rapporteringspliktiges filialer eller datterselskap opererer ikke tillater anvendelse av de nevnte tiltakene, skal den rapporteringspliktige informere tilsynsmyndigheten om dette, se § 26 annet ledd. Rapporteringspliktige må også iverksette andre tiltak som er egnet til å motvirke risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering.

8.3 EØS-rett

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 4 bokstav a og b stiller krav om internkontroll hos rapporteringspliktige. Dette er regulert samme sted som de alminnelige forpliktelsene om å etablere rutiner for overholdelse av direktivets forpliktelser.

Dersom virksomhetens art og størrelse tilsier det, skal det utpekes en etterlevelsesansvarlig på ledelsesnivå («compliance officer»), og ansatte skal kontrolleres («employee screening»), se artikkel 8 nr. 4 bokstav a. Etter bokstav b kan virksomhetens art og størrelse tilsi at det etableres en uavhengig kontrollfunksjon for å overvåke og kontrollere rutinene.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller krav om løpende opplæring av ansatte, se artikkel 46. Opplæringstiltakene skal være proporsjonale med risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering og virksomhetens art og størrelse. Opplæringen skal gjøre de ansatte kjent med regelverket som implementeres for å gjennomføre direktivet, herunder relevant regelverk knyttet til vern av opplysninger, se artikkel 46 nr. 1 første ledd. Ansatte skal gjennom opplæringsprogram settes i stand til å gjenkjenne aktivitet som kan være relatert til hvitvasking eller terrorfinansiering, se nr. 1 annet ledd. Ansatte skal dessuten lære hva de skal gjøre hvis de oppdager aktivitet som kan være relatert til hvitvasking eller terrorfinansiering («instruct them as to how to proceed in such cases»).

Medlemsstatene skal treffe tiltak slik at ansatte som rapporterer mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering internt eller til FIU-en, skal vernes mot trusler, fiendtlige handlinger og negative eller diskriminerende handlinger i arbeidsforholdet, se artikkel 38 .

Rapporteringspliktige skal etablere rutiner for varsling om brudd på regler som gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv gjennom en særlig intern, uavhengig og anonym varslingskanal, se artikkel 61 nr. 3. Rutinene («appropriate procedures») skal være proporsjonale med virksomhetens art og omfang («proportionate to the nature and (…) size»). Også forordningen om opplysninger som skal følge pengeoverføringer[130] stiller krav om etablering av varslingsrutiner for foretakene som underlegges forordningen, se forordningen artikkel 21 nr. 2. Etter forordningen skal varslingsrutinene utarbeides i samarbeid med relevante myndigheter.

For rapporteringspliktige som er del av konsern, stiller direktivet særskilte krav i artikkel 45. Rapporteringspliktige som er del av konsern skal utarbeide rutiner på konsernnivå, se artikkel 45 nr. 1. Rutinene skal implementeres i konsernforetak etablert i EØS og i filialer og majoritetseide datterselskaper etablert utenfor EØS (tredjeland), se artikkel 45 nr. 1.

Dersom rapporteringspliktige er etablert i andre medlemsstater, skal rapporteringspliktig sikre at lokale regler som gjennomfører hvitvaskingsdirektivet blir fulgt. I tredjeland der regelverket for tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering er lempeligere enn reglene nedfelt i fjerde hvitvaskingsdirektiv, skal rapporteringspliktig sikre at filialer og majoritetseide datterselskaper overholder fjerde hvitvaskingsdirektiv så langt lokal rett tillater. Dersom tredjelandets rett ikke tillater overholdelse av konsernets rutiner fastsatt for å gjennomføre fjerde hvitvaskingsdirektiv, må rapporteringspliktig varsle tilsynsmyndigheten i hjemstaten. Rapporteringspliktig må videre iverksette ytterligere tiltak for å håndtere risikoen for hvitvasking og terrorfinansering ved filialen eller datterselskapet i tredjelandet. Dersom de ytterligere tiltakene ikke er tilstrekkelige, skal tilsynsmyndigheten kunne anvende ytterligere tilsynstiltak, herunder kreve at konsernet avslutter kundeforhold, ikke etablerer kundeforhold, ikke utfører transaksjoner og, om nødvendig, anmode konsernet om å opphøre virksomheten i tredjelandet, se artikkel 45 nr. 5.

De europeiske tilsynsmyndighetene (ESA-ene) skal utarbeide forslag til tekniske standarder for hvilke ytterligere tiltak kreditt- og finansinstitusjoner må gjennomføre etter artikkel 45 nr. 5, se artikkel 45 nr. 6. Frist for fremleggelse av forslag til tekniske standarder er 26. desember 2016. Europakommisjonen er delegert kompetanse til å vedta de tekniske standardene, jf. artikkel 45 nr. 7.

Statene kan stille krav om sentralt kontaktpunkt for agenter av utenlandske e-pengeforetak og betalingsforetak med hovedsete i annen EØS-stat, se artikkel 45 nr. 9. Det sentrale kontaktpunktet skal sikre etterlevelse av hvitvaskingsregelverket på vegne av foretaket og legge til rette for tilsyn, herunder ved å utlevere dokumenter og opplysninger etter anmodning fra relevante myndigheter. ESA-ene skal utarbeide forslag til tekniske standarder for når det kan kreves sentrale kontaktpunkt. Fristen for å fremlegge forslag er 26. juni 2017, se artikkel 45 nr. 10. Europakommisjonen er delegert kompetanse til å vedta de tekniske standardene, jf. artikkel 45 nr. 11.

8.4 FATFs anbefalinger og rapport

FATF-anbefaling 18 gjelder utarbeidelse av rutiner («programmes») hos rapporteringspliktige. Rapporteringspliktige må blant annet etablere internkontroll, se «interpretive note» til anbefaling 18 punkt 1 bokstav a. Internkontrollen skal inkludere passende ordninger for etterlevelsesfunksjon («compliance management arrangements») og tilstrekkelige prosedyrer for bakgrunnskontroll av ansatte («adequate screening procedures») for å sikre høy standard ved ansettelser. Etterlevelsesfunksjonen bør innebære ansettelse av en etterlevelsesansvarlig («compliance officer»), se punkt 3. Rapporteringspliktig skal etablere en uavhengig kontrollfunksjon til å kontrollere virksomhetens rutiner («test the system») for overholdelse av hvitvaskingsregelverket, se punkt 1 bokstav c. Omfanget og typen av tiltak skal tilpasses virksomhetens størrelse og risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering, se punkt 2.

FATF-anbefaling 18 inneholder også anbefalinger knyttet til øvrige tiltak. Ansatte skal delta i løpende opplæringsprogrammer, se «interpretive note» til anbefaling 18 punkt 1 bokstav b. Omfanget og typen av opplæringen skal tilpasses virksomhetens størrelse og risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering, se punkt 2.

Rapporteringspliktige i konsern skal implementere rutiner på konsernnivå, herunder rutiner og prosedyrer for utlevering av informasjon innad i konsernet for arbeid mot hvitvasking og terrorfinansiering, se anbefaling 18 første ledd. Dersom rapporteringspliktige har filialer eller majoritetseide datterselskaper i utlandet, skal rapporteringspliktige gjennom konsernets rutiner sikre at filialene og datterselskapene anvender tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering i samsvar med hjemstatens regelverk som gjennomfører FATFs anbefalinger.

Konsernets etterlevelsesfunksjon, kontrollfunksjon og/eller funksjon for tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering bør få tilgang til kunde-, konto- og transaksjonsinformasjon fra filialer og datterselskap når det er nødvendig for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, se «interpretive note» til anbefaling 18 punkt 4. Tilfredsstillende foranstaltninger bør være på plass med hensyn til konfidensialitet og bruk av informasjonen.

Etter «interpretive note» til anbefaling 18 punkt 5 skal rapporteringspliktig sikre at filialer og majoritetseide datterselskaper i utlandet overholder hjemstatens hvitvaskingsregelverk når vertsstatens rett stiller lempeligere krav til tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Dersom lokal rett ikke tillater effektiv implementering av konsernets rutiner, skal konsernet iverksette ytterligere tiltak for å håndtere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Dessuten må tilsynsmyndigheten i hjemstaten varsles. Dersom de ytterligere tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan kompetente myndigheter i hjemstaten vurdere ytterligere tilsynstiltak, herunder underlegge konsernet forsterket kontroll. Dette skal inkludere, «as appropriate», å be om at konsernet avslutter sin virksomhet i vertsstaten.

Norge fikk i FATFs evalueringsrapport kritikk på enkelte punkter for gjennomføringen av anbefalingene knyttet til øvrige tiltak.

For gjennomføringen av anbefaling 18 fikk Norge karakteren «Partially Compliant». FATF-rapporten påpekte at det ikke er krav i hvitvaskingsloven om kontroll av ansatte for å sikre høy standard, med unntak av enkelte sentrale personer i visse rapporteringspliktige, se f.eks. finansforetaksloven § 3-5 første og tredje ledd. Det er heller ikke krav om en uavhengig kontrollfunksjon som skal kontrollere rapporteringspliktiges rutiner for tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering.

Norge ble dessuten kritisert for at hvitvaskingslovens regler om filialer og datterselskaper etablert utenfor EØS, se § 26, ikke også gjelder for filialer og datterselskaper innenfor EØS-området.

8.5 Utvalgets vurderinger

8.5.1 Innledning

Utvalget har gjennomgått og foreslått regler om utarbeidelse av risikovurderinger og rutiner hos rapporteringspliktige, se punkt 4.3 og 4.4. Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller også krav om at rapporteringspliktige gjennomfører andre, spesifikke tiltak. Tiltakene er nødvendige elementer i forebyggingen og avdekkingen av hvitvasking og terrorfinansiering. Som nevnt i punkt 8.1, anser utvalget det hensiktsmessig å foreslå et samlet kapittel om rapporteringspliktiges forpliktelser knyttet til øvrige tiltak.

8.5.2 Internkontroll

Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller krav om at rapporteringspliktige etablerer internkontroll med egen etterlevelse av hvitvaskingsregelverket, se artikkel 8 nr. 4 bokstav a og b. Utvalget foreslår en egen bestemmelse om internkontroll for å gjennomføre direktivbestemmelsene, se lovforslaget § 36. Utvalgets flertall, med unntak av utvalgsmedlem Sigurdsen, presiserer at kravet om internkontroll supplerer kravet om å utnevne et særskilt medlem av virksomhetens ledelse med ansvar for etterlevelse av hvitvaskingsregelverket, se lovforslaget § 8 bokstav c og omtalen under punkt 4.4.

Internkontroll skal gjøre rapporteringspliktige i stand til å avdekke svakheter og identifisere forbedringspotensial ved eget arbeid med tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Formålet med å identifisere eventuelle svakheter er at rapporteringspliktige kan gjøre nødvendige endringer i virksomhetens rutiner for overholdelse av hvitvaskingsloven. Internkontroll med etterlevelsen av regelverket er en forutsetning for at rutinene effektivt skal kunne oppdateres av øverste ledelse, se lovforslaget §§ 7 og 8 og omtalen under punkt 4.5.4.

Alle rapporteringspliktige skal sørge for en viss form for internkontroll med overholdelsen av hvitvaskingsregelverket. Fjerde hvitvaskingsdirektiv skiller ut enkelte interne kontrolltiltak som bare er nødvendig å implementere dersom en risikovurdering tilsier det. Risikovurderingen skal ta hensyn til virksomhetens art og omfang. Tiltakene omfatter utnevnelse av en etterlevelsesansvarlig («compliance officer»), skikkethetsvurderinger av ansatte («employee screening») og opprettelse av en intern uavhengig kontrollfunksjon («independent audit function»). Utvalget foreslår en tilsvarende regel, se lovforslaget § 36 annet ledd bokstav a til c. Risikovurderingen kan tilsi at rapporteringspliktig må implementere enkelte av tiltakene, men ikke alle. Kravene vil variere med virksomhetens art og omfang.

Når det gjelder forholdet mellom øverste ledelses ansvar og internkontroll, viser utvalget til omtalen under punkt 4.5.4.

8.5.3 Opplæring

Utvalget foreslår en særskilt bestemmelse om opplæring av ansatte, se lovforslaget § 37. Forslaget bygger på fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 46 nr. 1.

Plikten til å gjennomføre opplæring av ansatte er en sentral forpliktelse for rapporteringspliktige. Det er i stor grad fysiske personer, ansatte og eventuelle oppdragstakere, som i praksis skal sørge for at rapporteringspliktige overhoder hvitvaskingslovens forpliktelser. Ansatte skal f.eks. gjennomføre kundetiltak overfor kunder, gjennomføre undersøkelser og rapportere til Økokrim. Opplæring av ansatte er derfor en nødvendig forutsetning for at rapporteringspliktige skal kunne overholde hvitvaskingslovens regler. Uten opplæring av ansatte er det vanskelig å tenke seg at rapporteringspliktige kan etterleve hvitvaskingsregelverket, herunder den risikobaserte tilnærmingen ved gjennomføring av lovens tiltak.

Alle rapporteringspliktige må sørge for opplæring av ansatte, se lovforslaget § 37. Ansatte må ha kunnskap om rapporteringspliktiges forpliktelser etter hvitvaskingsloven, herunder rutinene rapporteringspliktige har etablert i samsvar med loven, se første ledd bokstav a. I direktivet artikkel 46 er det særlig fremhevet at ansatte skal være i stand til å gjenkjenne aktivitet som kan være knyttet til hvitvasking og terrorfinansiering. Lovforslaget § 37 første ledd bokstav b peker derfor hen mot forhold som utløser undersøkelsesplikt, jf. lovforslaget § 20. Samlet sett må ansatte ha kunnskap om hva hvitvasking og terrorfinansiering er, hvilken risiko for hvitvasking og terrorfinansiering som er identifisert ved virksomheten gjennom virksomhetsinnrettede risikovurderinger, hvilke måter virksomheten kan bli misbrukt av kriminelle, og hvilke forpliktelser rapporteringspliktige har etter hvitvaskingsregelverket.

Utvalget foreslår at ansatte også skal få jevnlig opplæring slik at deres kunnskap vedlikeholdes og oppdateres, se annet ledd. Jevnlig opplæring er nødvendig bl.a. fordi kriminelle tar i bruk nye metoder for hvitvasking og terrorfinansiering. Ansattes kunnskap må dessuten nødvendigvis oppdateres i takt med den virksomhetsinnrettede risikovurderingen, jf. lovforslaget § 6.

Lovforslaget § 37 må, i likhet med alle lovens bestemmelser om tiltak, ses i sammenheng med bestemmelsen om risikobaserte tiltak i lovforslaget § 5. Omfanget av opplæringen kan derfor justeres i samsvar med en risikobasert tilnærming. Noe opplæring må alle rapporteringspliktige gjennomføre, men hvor mye opplæring som gis og hvor ofte kunnskapen skal oppdateres, vil variere.

8.5.4 Vern mot negative reaksjoner ved rapportering. Varsling

8.5.4.1 Vern mot negative reaksjoner ved rapportering

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever at medlemsstatene skal sikre at fysiske personer som rapporterer om mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering, enten internt eller til FIU-en, vernes mot trusler, fiendtlige handlinger («hostile action») og diskriminerende eller negative arbeidsrelaterte reaksjoner, se artikkel 38.

Utvalget har vurdert nærmere hvordan forpliktelsen skal gjennomføres i norsk rett. Utvalget påpeker innledningsvis at forpliktelsen etter artikkel 38 skal påhvile medlemsstatene. Det er derfor opp til medlemsstaten å vurdere hvordan fysiske personer som rapporterer skal sikres vern.

Arbeidsmiljøloven[131] gir i dag regler om varsling om kritikkverdige forhold i virksomheten og vern mot gjengjeldelse overfor varslere. Virksomheten skal legge til rette for varsling, se § 3-6. Reglene gjelder både varsling internt i virksomheten og varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, se arbeidsmiljøloven §§ 2-4 annet ledd og 3-6. Arbeidstaker som er blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse har krav på oppreisning, i tillegg til eventuelt erstatningskrav etter alminnelige regler, se § 2-5 tredje ledd. Utvalget legger til grunn at arbeidsmiljøloven er tilstrekkelig for å sikre etterlevelse den delen av artikkel 38 som gjelder vern av fysiske personer mot negative arbeidsrelaterte reaksjoner som følge av rapportering internt av mistanker om hvitvasking og terrorfinansiering.

Når det gjelder medlemsstatenes plikt til å verne fysiske personer som varsler enten internt eller eksternt mot trusler eller andre represalier, jf. artikkel 38, påpeker utvalget at vernet i første rekke er etablert ved straffebudene for trusler, vold og annen alvorlig kriminalitet rettet mot fysiske personer. Spørsmålet er så hvor mye lenger artikkel 38 går.

I Sverige er det foreslått en bestemmelse om beskyttelse av ansatte m.fl. delt opp i to ledd.[132] Etter første ledd skal rapporteringspliktige etablere rutiner for å verne ansatte og andre representanter for virksomheten mot trusler og represalier («hot eller fientliga åtgärder») som følge av at de undersøker eller varsler om mistanker om hvitvasking eller terrorfinansiering. I omtalen av forslaget presiseres det at kravene til rutiner vil variere med virksomhetens art og omfang.[133] Etter annet ledd skal ansatte som har informert om mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, enten internt eller til Polismyndigheten, ikke utsettes for uheldige («ogynnsamma») eller diskriminerende ansattelsestiltak («anställningsåtgärder») om den ansatte hadde grunn til å regne med at informasjonen burde sendes. Utredningen foreslår å gi Regjeringen kompetanse til å fylle ut bestemmelsen om vern av ansatte i forskrift.

I Danmark foreslås det at rapporteringspliktige forbys å utsette ansatte for «ufordelagtig behandling eller ufordelagtige følger» som følge av at den ansatte har rapportert enten internt eller til FIU-en om mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering.[134] Bestemmelsen gjelder dermed både intern og ekstern rapportering, men lovforslaget gir ikke rapporteringspliktige ansvar for å verne ansatte mot trusler og andre negative reaksjoner i alminnelighet. I stedet innebærer lovforslaget et forbud mot at rapporteringspliktige selv utsetter ansatte for negative reaksjoner.

Utvalget foreslår etter dette en bestemmelse om at rapporteringspliktige skal sørge for at den som rapporterer om mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, enten internt eller til Økokrim, ikke utsettes for negative reaksjoner, se forslaget til § 38 første ledd. Ansvaret går f.eks. ut på å etablere rutiner for å sikre anonymitet for den enkelte ansatte som har gjennomført undersøkelser, slik at vedkommende ikke utsettes for represalier. Ansvaret omfatter også naturligvis et forbud mot at den rapporteringspliktige selv utsetter den ansatte for negative reaksjoner, f.eks. ved å si opp eller avskjedige vedkommende for varsling av mulig misbruk av virksomheten til hvitvasking eller terrorfinansiering.

8.5.4.2 Varsling

Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller krav om etablering av interne varslingsrutiner når ansatte mistenker brudd på reglene som gjennomfører direktivet, se artikkel 61 nr. 3. De interne varslingsrutinene skal etablere en særlig, uavhengig og anonym varslingskanal i virksomheten. Kravene til varslingsrutiner skal stå i et rimelig forhold til virksomhetens art og størrelse.

Arbeidsmiljølovens regler om varsling gir ikke uttrykkelige regler om anonym varsling. Direktivet krever dessuten etablering av en «specific» varslingskanal i virksomheten for brudd på regler som gjennomfører direktivet. Utvalget foreslår derfor at det skal etableres et uavhengig og anonymt internt varslingssystem dersom en risikovurdering av virksomhetens art og omfang tilsier det, se lovforslaget § 38 annet ledd. Utvalget bemerker at et anonymt varslingssystem kan være vanskelig å implementere i praksis i mange rapporteringspliktige virksomheter, f.eks. fordi det er få ansatte. Anonym varsling har en side til personopplysningsretten. Disse reglene bør man være oppmerksom på. «Working Group» opprettet etter personverndirektivet artikkel 29, som et rådgivende organ om vern av personopplysninger og privatliv, utarbeidet i 2006 en rådgivende uttalelse (Opinion 1/2006) om anvendelsen av regler om vern av personopplysninger i varslersaker. I den forbindelse ble det blant annet uttalt:

«Under no circumstances can the person accused in a whistleblower’s report obtain information about the identity of the whistleblower from the scheme on the basis of the accused person’s right of access, except where the whistleblower maliciously makes a false statement. Otherwise, the whistleblower’s confidentiality should always be guaranteed.»

Det er vist til uttalelsen i Det europeiske datatilsynets retningslinjer for varslingssystemet internt i EU utgitt i juli 2016.

Varslingssystemet skal gjelde brudd på hvitvaskingsloven og forskrift i medhold av loven. Forordning (EU) 2015/847 foreslås gjennomført i forskrift, se kapittel 11, lovforslaget § 60 og forskriftsforslaget § 7. Lovforslaget dekker derfor også kravene til etablering av varslingssystemer i forordningen for de rapporteringspliktige som er underlagt forordningen.

Utvalget påpeker at lovforslaget § 38 første ledd om vern mot negative reaksjoner, jf. punkt 8.5.4.1, også vil gjelde for varsling gjennom det uavhengige og anonyme varslingssystemet etter annet ledd.

8.5.5 Elektroniske overvåkingssystemer

Gjeldende hvitvaskingslov krever at finansinstitusjoner etablerer elektroniske overvåkningssystemer, jf. § 24. I hvitvaskingsforskriften § 18 er det presisert at systemet skal ha som formål å identifisere transaksjoner som kan ha tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller terrorfinansiering. Verken fjerde hvitvaskingsdirektiv eller FATF-anbefalingene sier noe uttrykkelig om etablering av overvåkingssystemer.

Utvalget foreslår at bestemmelsene om elektroniske overvåkingssystemer videreføres, men unntaksadgangen er flyttet fra forskrift til lov, se lovforslaget § 39. Lovforslaget er oppdatert i samsvar med ikrafttredelse av ny finansforetakslov. Bestemmelsen omfatter samme krets rapporteringspliktige som tidligere.

8.5.6 Gjennomføring av rutiner på konsernnivå, rapporteringspliktiges virksomhet i utlandet mv.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 gjelder etablering og implementering av rutiner på konsernnivå. Utvalget foreslår en bestemmelse om konsernrutiner som gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv, se lovforslaget § 40.

Når det gjelder avgrensningen av hva som er konsernnivå i direktivets forstand, viser utvalget til redegjørelsen under punkt 6.5.7.2. Med konsernnivå menes derfor i det følgende foretak i konsern slik dette er definert i regnskapsloven § 1-3.

På samme måte som direktivet artikkel 45, omfatter lovforslaget § 40 alle rapporteringspliktige som er del av konsern. Videre skiller forslaget mellom foretak i konsernet etablert i EØS og filialer og majoritetseide datterselskaper i konsernet etablert i stat utenfor EØS (tredjeland).

Overordnet skal rapporteringspliktige sikre at rutinene fastsatt etter lovforslaget § 7 implementeres på konsernnivå og i filialer og majoritetseide datterselskaper, se lovforslaget § 40 første ledd. Første ledd gjelder også i Norge.

I motsetning til gjeldende hvitvaskingslov § 26 retter lovforslaget § 40 seg også mot rapporteringspliktiges datterselskaper og filialer innenfor EØS. Rapporteringspliktige må derfor sikre seg at virksomheter som drives i andre EØS-stater overholder lokal rett som gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv, se lovforslaget § 40 annet ledd.

Dersom rapporteringspliktig driver virksomhet gjennom filialer eller majoritetseide datterselskaper i tredjeland, gjelder tredje til sjette ledd. Ordlyden i lovforslaget ligger tett opptil ordlyden i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 nr. 3 til 5. Dersom lokal rett har lempeligere regler om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering enn norsk rett, skal rapporteringpsliktig sikre at filialen eller datterselskapet overholder hvitvaskingsloven med forskrifter. Bestemmelsen må ses i sammenheng med første ledd om implementering av rutiner på konsernnivå – rutinene skal være utarbeidet i samsvar med lovforslaget § 7. Dersom filialen eller datterselskapet overholder rutinene, vil dette medføre at hvitvaskingsloven etterleves.

Lokal rett kan hindre etterlevelse av norsk hvitvaskingslov, f.eks. ved at regler om taushetsplikt forhindrer rapportering eller utlevering av opplysninger i den grad hvitvaskingsloven forutsetter. I slike tilfeller skal tilsynsmyndigheten i Norge varsles, og rapporteringspliktig skal iverksette ytterligere tiltak for å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansering, se lovforslaget § 40 fjerde ledd. Europakommisjonen er gitt kompetanse til å vedta tekniske standarder for hvilke tiltak rapporteringspliktige skal iverksette, se direktivet artikkel 45 nr. 7. ESA-ene skal utarbeide utkast til tekniske standarder. For å gi departementet mulighet til å endre regelverket i takt med Europakommisjonens tekniske standarder, foreslår utvalget en forskriftshjemmel for å kunnne spesifisere hvilke ytterligere tiltak rapporteringspliktige skal iverksette, se lovforslaget § 40 sjette ledd. Det foreligger foreløpig ikke forslag fra ESA-ene til tekniske standarder. Utvalget foreslår derfor ingen forskriftsbestemmelse.

Hvis de ytterligere tiltakene rapporteringspliktig iverksetter ikke er tilstrekkelige, foreslår utvalget at tilsynsmyndigheten kan beslutte at rapporteringspliktig ikke etablerer kundeforhold, at kundeforhold avsluttes eller at transaksjoner ikke gjennomføres, se lovforslaget § 40 femte ledd. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 nr. 5. Etter direktivet skal tilsynsmyndigheten, om nødvendig, også anmode rapporteringspliktig om å avslutte virksomheten i tredjeland. Når direktivet ikke krever at tilsynsmyndigheten skal ha hjemmel til å pålegge at virksomheten i tredjeland opphører, finner ikke utvalget det nødvendig å uttrykkelig regulere tilsynsmyndighetens adgang til å anmode rapporteringspliktige om opphør av virksomheten.

8.5.7 Nasjonalt kontaktpunkt

Fjerde hvitvaskingsdirektiv åpner for at medlemsstatene kan kreve at utenlandske betalingsforetak og e-pengeforetak som er etablert i staten på andre måter enn gjennom filialer, etablerer nasjonale kontaktpunkter, se artikkel 45 nr. 9. ESA-ene skal utarbeide utkast til tekniske standarder for når det kan kreves nasjonale kontaktpunkt, se nr. 10. Vedtak om slike standarder er delegert til Europakommisjonen, se artikkel 45 nr. 11.

Etter direktivet artikkel 45 nr. 9 skal det sentrale kontaktpunktet, på vegne av det utenlandske betalings- eller e-pengeforetaket, sikre at foretakets agenter etterlever lokalt hvitvaskingsregelverk. Kontaktpunktet skal også legge til rette for tilsyn med agentene, herunder ved å bidra med opplysninger og dokumenter etter anmodning fra tilsynsmyndigheten.

Utvalget anser det ønskelig å innføre en mulighet til å kreve at utenlandske betalingsforetak og e-pengeforetak har et nasjonalt kontaktpunkt for sine agenter. Vedkommende vil kunne ha en koordinerende rolle overfor tilsynsmyndigheter, og dermed lette tilsynsvirksomheten.

Foreløpig har ikke ESA-ene utarbeidet forslag til standarder. I påvente av at det utarbeides og vedtas tekniske standarder i EU, foreslår utvalget en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om nasjonale kontaktpunkt i forskrift, se lovforslaget § 41. Utvalget foreslår ikke forskriftsbestemmelser i medhold av hjemmelen.

Utvalget bemerker at eventuelt krav om kontaktpunkt ikke får betydning for spørsmålet om agenter er underlagt loven, jf. § 4 første ledd bokstav g, men eventuelt kontaktpunkt kan få betydning for den praktiske gjennomføringen av tilsyn.

9 Tilsyn

9.1 Generelt

Mandatets punkt 4 om tilsyn ble utredet av utvalget i første delutredning, NOU 2015: 12.

I denne utredningen har utvalget i forbindelse med mandatets punkt 6 vurdert og kommet til at nye aktører skal underlegges lovens anvendelsesområde. Utvalget viser til punkt 3.1.16 og 3.1.9, der det foreslås at foretak som driver fysisk pengetransport og foretak som driver inkassovirksomhet skal underlegges loven. Utvalget foreslår også at låneformidlere skal være rapporteringspliktig, se punkt 3.1.17. I dette kapittelet vurderer utvalget hvilke organer som skal føre tilsyn med de nye rapporteringspliktige.

9.2 Foretak som driver fysisk pengetransport

Foretak som driver fysisk pengetransport er i dag underlagt krav om tillatelse fra politiet, se vaktvirksomhetsloven[135] § 3. Politiet er kontrollmyndighet og skal gjennomføre en årlig kontroll med vaktforetakene på bakgrunn av vaktselskapenes rapporteringsplikt etter § 16, se § 4. Etter vaktvirksomhetsforskriften[136] § 42 gjennomføres kontrollen som en kombinasjon av dokumentkontroll, vandelskontroll og besøkskontroll. Kontrollmyndigheten er begrenset til å gjelde overholdelse av vaktvirksomhetsloven, se § 7 jf. § 16 og Ot.prp. nr. 49 (2008–2009) punkt 6.1.3. Utvalget foreslår å underlegge foretak som driver fysisk pengetransport tilsyn med overholdelsen av hvitvaskingsloven. Utvalget har delt seg i et flertall og mindretall i spørsmålet om hvem som skal være tilsynsmyndighet for foretak som driver fysisk pengetransport.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Sigurdsen og Stokmo, foreslår at foretak som driver fysisk pengetransport underlegges tilsyn av Finanstilsynet, se forslag til § 45 annet ledd bokstav a. Utvalgets flertall erkjenner at dette ligger noe utenfor Finanstilsynets kjerneoppgaver. Finanstilsynet har ansvar for tilsyn med hvitvaskingsregelverket for en lang rekke rapporteringspliktige, og har derfor forutsetninger for å føre tilsyn også med foretak som driver fysisk pengetransport. Utvalgets flertall påpeker videre at de største aktørene innen fysisk pengetransport i Norge enten har tillatelse fra Finanstilsynet for deler av virksomheten, eller opererer under dispensasjon fra tilsynet. Som nevnt i NOU 2015: 12 punkt 4.5, er det etter utvalgets oppfatning et hensyn i seg selv å begrense antallet tilsynsmyndigheter. Dermed kreves det mindre ressurser enn om det skal bygges opp nye tilsynsstrukturer. Videre er det positivt at fagkunnskapen om hvitvasking og terrorfinasiering samles. Ved en samlet tilsynsmyndighet hos Finanstilsynet blir det forutsetningsvis lavere risiko for forskjellsbehandling ved eventuell sanksjonering av brudd på hvitvaskingsloven. Flertallet viser også til Justiskomiteens uttalelser i Innst. 243 L (2015–2016) side 5. Komiteen fremhever her «viktigheten av at forvaltningsorganet har rett kompetanse og de riktige systemer for å gjennomføre en korrekt saksbehandling» av saker om administrative sanksjoner. Etter flertallets oppfatning fremgår det av det overstående at Finanstilsynet er bedre egnet til å håndtere tilsynsoppgaven enn f.eks. politiet.

Utvalgets flertall viser videre til at Finanstilsynet i Danmark synes å være tilsynsmyndighet for foretak som driver ervervsmessig fysisk pengetransport. I Sverige foreslås Finansinspektionen som tilsynsmyndighet for foretak som driver fysisk pengetransport med telletjeneste, se nærmere punkt 3.1.16.[137]

Flertallet påpeker at politiets tilsynsmyndighet overfor vaktvirksomheter omfatter et stort antall virksomheter som ikke driver med fysisk pengetransport. Dermed vil det være et mindre antall virksomheter som må forholde seg til Finanstilsynet som tilsynsmyndighet etter hvitvaskingsloven, i tillegg til politiet som kontrollmyndighet etter vaktvirksomhetsloven. Politiet godkjenner også brukthandler og kan føre kontroll med at kravene til vandel overholdes. Justisdepartementet har imidlertid i Prop. 61 LS (2014–2015) punkt 7.4.4.4 signalisert at i alle fall godkjenningsoppgaven skal overføres til kommunene.

Utvalgets mindretall, medlemmene Holberg og Utne, har et annet syn på hvilken myndighet som bør føre tilsyn med foretak som driver fysisk pengetransport. Disse medlemmer mener det er naturlig og mest hensiktsmessig at det er politiet, som tillatelses- og kontrollmyndighet for denne typen tjenester, som også tillegges tilsynet med overholdelsen av hvitvaskingsregelverket. Politiet har som kontrollmyndighet med øvrig virksomhet disse selskapene driver, bedre forutsetninger til å vurdere risikofaktorer til denne type transport. Etter mindretallets vurdering harmonerer dette også best med standpunktet som ble tatt i første delutredning, om at tilsynsoppgaver bør tillegges allerede etablerte organer med tilknytning til den aktuelle bransjen.

Disse medlemmer viser til sitt forslag til § 45 annet ledd bokstav e i punkt 15.2.5.

9.3 Foretak som driver inkassovirksomhet

Foretak som driver inkassovirksomhet er i dag underlagt krav om konsesjon fra Finanstilsynet, se inkassoloven[138] § 4 første ledd jf. § 30. Tilsynet føres etter finanstilsynsloven. Tilsynsvirksomheten etter finanstilsynsloven § 3 er ikke begrenset til å gjelde tilsyn med særskilte lover, men skal bl.a. omfatte at foretaket «virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov».

Utvalget foreslår at tilsynet med inkassoforetaks overholdelse av hvitvaskingsregelverket legges til Finanstilsynet. Utvalget viser til at Finanstilsynet allerede fører tilsyn med bransjen, slik at dette er en bransje Finanstilsynet kjenner. Utvalget viser også til NOU 2015: 12 punkt 4.5.2.1 med videre henvisning til Innst. S. nr. 222 (2002–2003) side 7, der det er en uttalt målsetning at næringsdrivende ikke skal måtte forholde seg til flere tilsynsmyndigheter enn nødvendig. Videre vil det være potensiale for synergieffekter ved at tilsynet med overholdelse av hvitvaskingsregelverket kan kombineres med det øvrige tilsynet inkassoforetak er underlagt. Dessuten har Finanstilsynet erfaring med tilsyn av etterlevelse av hvitvaskingsregelverket overfor en lang rekke andre rapporteringspliktige. Det vises til lovforslaget § 45 annet ledd bokstav a.

9.4 Låneformidlere

Låneformidlere har vært underlagt hvitvaskingsloven frem til ikrafttredelsen av finansforetaksloven, se punkt 3.1.17. Låneformidlere har vært underlagt tilsyn av Finanstilsynet for etterlevelsen av hvitvaskingsloven. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå annen tilsynsmyndighet enn Finanstilsynet, og viser til tilsvarende betraktninger som for inkassoforetak, se punkt 9.3. Det vises til lovforslaget § 45 annet ledd bokstav a.

10 Forvaltningstiltak og sanksjoner

10.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller mer omfattende og detaljerte krav til medlemsstatenes sanksjonssystem enn de foregående direktivene. Direktivet krever at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative tiltak og sanksjoner ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på sentrale bestemmelser. Etter mandatet skal utvalget fremme forslag til gjennomføring av direktivets bestemmelser samt til regulering av «sanksjonskompetanse» for nye og eksisterende grupper rapporteringspliktige som i dag ikke er underlagt hvitvaskingstilsyn.

Utvalget har for sitt arbeid definert begrepet «sanksjon» som en negativ reaksjon som retter seg mot en begått overtredelse som ikke er straff etter norsk rett, men som utgjør straff etter EMK. Med denne karakteristikken kjennetegnes sanksjoner ved at de er «tilbakeskuende». Formålet er å påføre et onde som følge av et lovbrudd som allerede er begått. Tiltak som er «fremadrettet» vil ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. Dette gjelder blant annet tvangsmulkt, der hovedformålet er å fremtvinge oppfyllelse. Utvalget benytter begrepet «forvaltningstiltak» eller «reaksjon» om tvangsmulkt og andre typer tiltak som ikke er sanksjoner.

Begrepsbruken bygger på terminologien som foreslås av Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)».[139] Proposisjonen ligger til grunn for endringene i forvaltningsloven som ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15. Lovendringene har ikke trådt i kraft. Proposisjonen er videre en oppfølging av blant annet sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring — Et mer nyansert og effektivt sanksjonssystem med mindre bruk av straff». Justisdepartementet har foreslått en snevrere definisjon av «administrativ sanksjon» enn det sanksjonsutvalget la opp til. Å skille tydelig mellom sanksjoner og andre forvaltningstiltak er etter utvalgets oppfatning hensiktsmessig, blant annet av hensyn til forbudet mot gjentatt straffeforfølgning etter EMK protokoll nr. 7 artikkel 4. Dessuten sondrer også hvitvaskingsdirektivet mellom «administrative measures» og «administrative sanctions».

10.2 Norsk rett

10.2.1 Straff

Hvitvaskingsloven § 28 første ledd gir adgang til å straffe den som overtrer eller medvirker til overtredelse av lovens §§ 5, 6, 7, 8, 15, 18 eller 22 eller forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Skyldkravet er grov uaktsomhet eller fortsett. Straffereaksjonen er i utgangspunktet bøter, men ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil ett år anvendes, jf. hvitvaskingsloven § 28 annet ledd.

Bakgrunnen for at straffansvaret er avgrenset til §§ 5, 6, 7, 8, 15, 18 og 22, er at bestemmelsene ble ansett som de mest sentrale da loven ble utarbeidet.[140] Avgrensningen innebærer blant annet at det ikke er straffbart å bryte avsløringsforbudet i § 21, å gjennomføre mistenkelige transaksjoner i strid med § 19 eller å unnlate løpende å følge opp kundeforhold i normaltilfellene, jf. § 14.

Hvitvaskingslovens primære pliktsubjekter er de rapporteringspliktige. Bestemmelsen i § 28 gjelder for «den som» overtrer nærmere angitte bestemmelser. Etter hvitvaskingsloven § 4 tredje ledd gjelder loven for personer som «utfører tjenester på vegne av eller for personer som nevnt i første og annet ledd». Fysiske personer som arbeider for rapporteringspliktige som nevnt i § 4 vil altså kunne straffes hvis vilkårene i hvitvaskingsloven § 28 er oppfylt. Juridiske personer som er pålagt rapporteringsplikt, vil også kunne straffes etter reglene om foretaksstraff i straffeloven § 27 første ledd. Det er ikke et krav at enkeltpersoner har utvist skyld.

Praksis viser at straff i svært liten utstrekning har vært benyttet som sanksjon mot overtredelser av hvitvaskingsreglene. Utvalget er bare kjent med ett tilfelle hvor en rapporteringspliktig er straffet for brudd på hvitvaskingsloven. Brudd på hvitvaskingsloven av 2003 ble straffet i en upublisert dom fra Asker og Bærum tingrett 22. desember 2009. Avgjørelsen er omtalt i LB-2012-113518. Saken gjaldt flere straffbare forhold, herunder grovt heleri og hvitvasking. Retten understreket imidlertid at domfeltes brudd på rapporteringsplikten og legitimasjonskontrollen i seg selv var så alvorlige at det tilsa fengselsstraff.

10.2.2 Forvaltningstiltak og sanksjoner

10.2.2.1 Pålegg og tvangsmulkt

Etter hvitvaskingsloven § 27 kan tilsynsorganene gi pålegg og tvangsmulkt. Det fremgår av første ledd at den rapporteringspliktige kan gis pålegg om at forhold i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven, skal opphøre. Etter annet ledd kan tilsynsorganet ilegge tvangsmulkt dersom pålegget ikke etterkommes. Tvangsmulkten kan ilegges i form av engangsmulkt eller løpende mulkt. Ilagt mulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Det er dermed ikke nødvendig med dom for å inndrive mulkten gjennom namsmannen.[141] Tredje ledd gir hjemmel til å gi regler om fastsettelse av mulktens størrelse. Hjemmelen er ikke benyttet.

Formålet med tvangsmulkt er primært å fremtvinge oppfyllelse. Vedtak om tvangsmulkt som treffes etter at det ulovlige forholdet har opphørt, representerer ikke noe oppfyllelsespress og har dermed karakter av straff etter Grunnloven § 96, se Rt. 2002 side 1298. På bakgrunn av dette vil hvitvaskingsloven § 27 ikke gi hjemmel for å ilegge tvangsmulkt etter at det ulovlige forholdet har opphørt. Tvangsmulkt vil derfor ikke kunne anvendes ved enkeltstående overtredelser av hvitvaskingslovverket, eksempelvis ved brudd på avsløringsforbudet i § 21 eller brudd på forbudet mot å gjennomføre mistenkelige transaksjoner etter § 19.

Pålegg og tvangsmulkt etter hvitvaskingsloven § 27 gis til «rapporteringspliktige». Personer som er ansatt eller sitter i ledelsen hos juridiske personer med rapporteringsplikt, kan derfor ikke ilegges tvangsmulkt.

10.2.2.2 Tilbakekall av tillatelser mv.

Overfor rapporteringspliktige som er underlagt autoriseringsordninger, gir særlovgivningen som klar hovedregel adgang til å kalle tilbake autorisasjonen eller tillatelsen.

De juridiske personene som er pålagt rapporteringsplikt etter gjeldende hvitvaskingslov § 4 første ledd er, med unntak av Norges Bank, underlagt autorisasjonsordninger. Det er adgang til tilbakekall dersom det foreligger grov eller vedvarende overtredelse av lovbestemte plikter.

For foretak som omfattes av finansforetaksloven, fremgår hjemmelen for tilbakekall av konsesjon av § 3-7. Tilbakekallshjemmelen for verdipapirforetak er verdipapirhandelloven § 9-4. For forvaltningsselskaper for verdipapirfond er hjemmelen verdipapirfondloven § 11-5. For foretak som driver forsikringsformidling, er hjemmelen forsikringsformidlingsloven[142] § 9-4. Verdipapirregisterloven § 3-3 gir tilbakekallshjemmel overfor verdipapirregistre. Tillatelsen til forvaltere av alternative investeringsfond kan tilbakekalles etter AIF-loven § 9-4. Tillatelse til å drive depotvirksomhet gis i praksis kun til banker og verdipapirforetak og et fåtall øvrige foretak, slik at det er adgang til tilbakekall etter hjemlene nevnt ovenfor.

Flere av de fysiske og juridiske personene som er rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 4 annet ledd, er også underlagt autorisasjonsordninger. Dette gjelder ikke forhandlere av varer og tilbydere av virksomhetstjenester. Utvalget har foreslått en autorisasjonsordning for den sistnevnte gruppen i første delutredning.[143]

Det er gjennomgående adgang til å kalle tilbake den aktuelle autorisasjonen for de fysiske og juridiske personene som er rapporteringspliktige i henhold til hvitvaskingsloven § 4 annet ledd. I medhold av regnskapsførerloven[144] § 7 nr. 2 kan Finanstilsynet kalle tilbake en regnskapsførerautorisasjon dersom regnskapsføreren anses uskikket fordi vedkommende grovt eller gjentatt har krenket sine plikter etter lov eller forskrift. På tilsvarende vilkår kan Finanstilsynet kalle tilbake godkjenning som registrert eller statsautorisert revisor eller som revisjonsselskap etter revisorloven § 9-1. Etter eiendomsmeglingsloven § 8-4 kan Finanstilsynet kalle tilbake eiendomsmeglerbrev dersom innehaveren anses uegnet fordi vedkommende grovt eller gjentatt har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrift. Eiendomsmeglingsloven § 8-2 gir hjemmel for å kalle tilbake et foretaks tillatelse til å drive eiendomsmegling. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet kan overfor Advokatbevillingsnemnden fremme forslag om tilbakekall av bevilling som advokat. Etter domstolloven § 230 kan nemden kalle tilbake en advokatbevilling dersom advokaten gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket til å drive advokatvirksomhet.

I FATF-rapporten fremgår det at fem regnskapsførere og revisorer har mistet autorisasjonen for forhold som inkluderer brudd på hvitvaskingsregelverket.[145] Ifølge Nasjonal risikovurdering er det ingen eksempler på at rapporteringspliktige har mistet sin tillatelse alene på grunn av overtredelser av hvitvaskingsregelverket.[146]

I NOU 2015: 12 foreslo utvalget at tillatelse til å tilby virksomhetstjenester kan kalles tilbake dersom vilkårene for å inneha tillatelsen ikke lenger er oppfylt. Utvalget foreslo også at tilbydere av spilltjenester underlegges hvitvaskingsloven.[147] For denne gruppen er hjemlene for tilbakekall regulert på ulike måter. Godkjenning, autorisasjon og lotteritillatelse etter lotterilovgivningen kan kalles tilbake ved gjentatte eller alvorlige brudd på bestemmelser «i loven her eller vilkår i medhold av denne loven», jf. lotteriloven[148] § 14 første ledd. Bestemmelsen er etter sin ordlyd avgrenset til å gjelde brudd på lotteriloven slik at den ikke vil gi grunnlag for tilbakekall som følge av brudd på hvitvaskingsloven. Det fremgår av konsesjonen Norsk Rikstoto er tildelt at Landbruks- og matdepartementet kan trekke tilbake bevilling til å arrangere totalisatorveddemål hvis vilkårene for konsesjonen brytes. For Norsk Tipping er det ingen regler om tilbakekall, fordi virksomheten ikke er avhengig av autorisasjon.

10.2.2.3 Skriftlig advarsel

Hvitvaskingsloven har ingen bestemmelser om skriftlig advarsel. For advokater kan Tilsynsrådet meddele en «irettesettelse». I alvorlige tilfeller kan advokaten meddeles en «advarsel» dersom advokaten har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov, jf. domstolloven § 225 tredje ledd. Dette omfatter situasjonen der en advokat har opptrådt i strid med hvitvaskingsloven.

10.2.3 Forvaltningsloven – prinsipper for regulering av administrative sanksjoner

Overtredelse av en lov kan gjøres straffbart eller sanksjoneres administrativt. De senere årene har prinsippene for kriminalisering og prinsippene for bruk av forvaltningssanksjoner vært drøftet i ulike sammenhenger.

I forarbeidene til den nye straffeloven ble spørsmålet om hvilke handlinger som bør gjøres straffbare drøftet. Justisdepartementet slutter seg her i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4, og Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15.[149] Den tradisjonelle straffens begrunnelse er nærmere behandlet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 6. I punkt 7.5 drøfter Justisdepartementet nærmere hvilke handlinger som bør være straffbare. Departementet fremhever der særlig tre momenter som bør tas i betraktning ved denne vurderingen:

Bare handlinger som fører til skade eller fare for skade, bør kriminaliseres (skadefølgeprinsippet).

Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet).

Straff bør bare benyttes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Forslag til endringer i forvaltningsloven, som bl.a. gir nye bestemmelser om administrative sanksjoner og tvangsmulkt, ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15. Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Forarbeidene til lovendringen er blant annet Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)», som ble lagt frem for Stortinget 19. februar 2016. Justiskomiteen sluttet seg i Innst. 243 L (2015–2016) til hovedtrekkene i Justisdepartementets vurderinger. Lovendringene følger opp Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15, men i proposisjonen er også utviklingen i tiden etter utredningen tatt i betraktning.

Hovedsiktemålet med endringene er å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner, i første rekke EMK. Justisdepartementet drøfter, med utgangspunkt i at det ofte er behov for sanksjoner mot lovbrudd, hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres administrativt som et alternativ til tradisjonell strafferettslig forfølgning. Sentralt ved vurderingen står avveiningen mellom effektiv håndheving av lovverket og kravet om rettssikkerhet for den enkelte. Proposisjonen bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner må gis i særlovgivningen. Hjemmel for administrative sanksjoner bør bare innføres etter en grundig vurdering av behovet veid opp mot betenkelighetene, og med utgangspunkt i de anbefalingene om bruk av administrative sanksjoner som gis i proposisjonen.

De nye reglene som nå er vedtatt i forvaltningsloven, samt enkelte vedtatte endringer i straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven, gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes også mulige administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, formell advarsel og offentliggjøring av navn på foretak. Det gis anbefalinger om bruk av de ulike typene administrative sanksjoner. Justisdepartementets anbefalinger for når henholdsvis straff og administrative sanksjoner bør kunne brukes, oppsummeres på følgende måte:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.»[150]

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9.3 redegjør Justisdepartementet nærmere for forhold som bør tas i betraktning ved utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. Departementet slutter seg i det vesentlige til Sanksjonsutvalgets vurderinger av legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet ved ileggelse av administrativ sanksjon og hvilke konsekvenser det må få for utforming av sanksjonshjemlene.[151] Videre kommer Justisdepartementet med en del presiseringer som gjengis i korte trekk i det følgende.

Departementet understreker behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilke plikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene, kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen. Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm. Bruk av sanksjonshjemler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av loven, anses uheldig. Hensynene bak legalitetsprinsippet tilsier også at det bør klargjøres at foretak kan holdes ansvarlig, der slik sanksjonering er ønskelig.

Det må videre fremgå hvilket krav til subjektiv skyld som skal gjelde for å kunne ilegge den administrative sanksjonen, og det bør fremgå klart av loven selv hvilken type administrativ sanksjon som kan ilegges. Dersom også overtredelser av bestemmelser i forskrift skal kunne sanksjoneres, må loven gi hjemmel for det. Det kan også være aktuelt å henvise uttrykkelig til de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven som regulerer den administrative sanksjonen, men Justisdepartementet gir ingen absolutt anbefaling om det.

En bør så langt som mulig unngå at en i samme paragraf regulerer både administrative sanksjoner og andre reaksjoner mot lovbrudd. Hvilke forvaltningsorganer som kan ilegge den administrative sanksjonen, kan fremgå av loven selv eller av annet grunnlag, typisk delegeringsvedtak. Det må også fremgå hvorvidt forvaltningsorganet skal, eller bare kan, ilegge administrativ sanksjon dersom vilkårene er oppfylt. Departementet anbefaler at det normalt ikke innføres en plikt for sanksjonsmyndigheten til å ilegge administrativ sanksjon selv om vilkårene er oppfylt. Videre bør det vurderes om det er hensiktsmessig å gi regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrativ sanksjon. Det må vurderes hvorvidt det skal fastsettes hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift. Departementet antar for eksempel at det kan være aktuelt å gi nærmere regler om fastsettelse og gjennomføringen av den administrative sanksjonen, slik som bestemmelser om utmåling. Dersom man ønsker å fravike forvaltningslovens alminnelige regler helt eller delvis, må det fremgå tilstrekkelig klart enten av særloven selv eller av forskrift som har tilstrekkelig klar hjemmel i særloven.

10.2.4 Publisering av sanksjonsvedtak eller andre forvaltningsvedtak

10.2.4.1 Innledning

Hvitvaskingsloven har i dag ingen egne regler om publisering av vedtak. Ellers i lovverket finnes det imidlertid generelle regler om innsyn i saksdokumenter og om offentlighet i strafferettspleien som kan ha relevans ved vurderingen av direktivets krav om at vedtak skal publiseres.

10.2.4.2 Innsynsrett og taushetsplikt

I medhold av offentleglova[152] § 3 er saksdokumenter i forvaltningen som hovedregel åpne for innsyn. Etter offentleglova § 24 annet ledd kan det gjøres unntak for dokument om lovbrudd. Meldinger, tips eller liknende dokument fra private om lovbrudd kan det gjøres unntak for etter offentleglova § 24 annet ledd første punktum uten tidsavgrensning. Andre dokument om lovbrudd kan det etter § 24 annet ledd andre punktum gjøres unntak for «inntil saka er avgjord». Forvaltningen har derfor som utgangspunkt rett til å gi innsyn i opplysninger om at en administrativ sanksjon er ilagt, med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. offentleglova § 13 første ledd.

For fysiske personer er taushetsplikten regulert i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Her fremgår det at opplysninger om «noens personlige forhold» er underlagt taushetsplikt. Hvorvidt opplysninger om at en person er ilagt en administrativ sanksjon etter hvitvaskingsloven og grunnlaget for dette er underlagt taushetsplikt som «noens personlige forhold», kan neppe besvares generelt. I Justisdepartementets «Rettleiar til offenleglova» er rettstilstanden med sikte på opplysninger om lovbrudd mv. beskrevet slik:

«Tradisjonelt har ein lagt til grunn at opplysningar om at ein person eller ei verksemd har gjort seg skuldig i straffbare handlingar eller andre lovbrot, er underlagde teieplikt. Dette synet kan i mange tilfelle ikkje lenger stå ved lag. For lovbrot som er skjedd i næringsverksemd har det vorte stadig meir vanleg at brot på lover og forskrifter som blir oppdaga av offentlege kontrollinstansar, blir offentleggjorde. Dette gjeld til dømes Mattilsynet sine kontrollar av at restaurantar og serveringsstader følgjer næringsmiddelforskriftene. Opplysningar om at personar er mistenkte for økonomisk kriminalitet i næringsverksemd blir òg ofte offentleg kjende.

Det er vanskeleg å seie eksakt kva opplysningar om straffbare handlingar eller andre lovbrot som er underlagde teieplikt. Ein må ta omsyn både til karakteren av lovbrotet og den offentlege interessa i at opplysningane blir kjende. Opplysningar om lovbrot som er gjorde i næringsverksemd eller i samband med utøving av eit yrke som det er knytt ei særleg tillit til, som til dømes helsepersonell, vil som utgangspunkt ikkje vere underlagde teieplikt. Det må likevel leggjast vekt på om opplysningane berre gjeld mistanke om lovbrot. I mange tilfelle kan det vere teieplikt på mistankestadiet, men ikkje når lovbrotet er konstatert, til dømes gjennom at nokon er domfelt eller har vedteke eit førelegg.»[153]

Taushetsplikten for «noens personlige forhold» etter forvaltningsloven § 13 nr. 1, gjelder ikke opplysninger om foretak og andre juridiske personer. Taushetsplikten må her vurderes etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som pålegger taushetsplikt om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Opplysninger om ileggelse av en administrativ sanksjon og grunnlaget for dette, vil ikke være en slik opplysning om forretningsforhold som er underlagt taushetsplikt. Det må her tas forbehold for opplysninger i begrunnelsen for vedtaket, som kan gjelde fortrolige drifts- eller forretningsforhold.

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 25.4 drøftes det om det er behov for endringer i gjeldende lovregler om dokumentoffentlighet eller taushetsplikt, og det konkluderes med at dette ikke er tilfellet.

Hovedregelen etter domstolloven § 124 første ledd er at straffesaker og straffedommer er offentlige. Domstolloven inneholder flere unntak fra dette utgangspunktet. Det kan særlig nevnes at retten etter domstolloven § 130 første ledd kan forby at hele eller deler av en rettsavgjørelse gjengis offentlig hvis hensynet til privatlivets fred eller fornærmedes ettermæle krever det, eller etterforskningshensyn krever at en kjennelse eller beslutning avsagt i en straffesak utenfor hovedforhandling ikke blir offentlig gjengitt. Det vil svært sjelden være grunnlag for å forby at en rettsavgjørelse gjengis offentlig av hensyn til domfelte selv.

10.2.4.3 Personopplysningsloven

Etter personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b skal det regnes som sensitive personopplysninger «at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling». Det er forbudt å gjøre slike opplysninger tilgjengelige på internett, jf. offentlegforskrifta § 7 andre ledd bokstav c.

10.3 EØS-rett

10.3.1 Innledning

Det fjerde hvitvaskingsdirektivet stiller mer omfattende og detaljerte krav til medlemsstatenes sanksjonssystem enn de foregående direktivene. Direktivet krever blant annet at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative tiltak og sanksjoner ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på sentrale bestemmelser. Hensikten er, ifølge fortalen avsnitt 59, å skape et mer fleksibelt håndhevelsessystem der myndighetene kan ta hensyn til forskjeller mellom de ulike rapporteringspliktige.

10.3.2 Generelle krav

Medlemsstatene skal etter artikkel 58 nr. 1 sørge for at rapporteringspliktige kan holdes ansvarlige for brudd på nasjonale regler som gjennomfører direktivet i samsvar med artikkel 58 til 61. Sanksjoner og tiltak skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende.

Artikkel 58 nr. 2 pålegger medlemsstatene å gi regler om administrative sanksjoner og tiltak. Medlemsstatene skal sørge for at kompetente myndigheter kan vedta slike sanksjoner og tiltak ved overtredelse av nasjonale regler som gjennomfører direktivet, samt påse at reglene anvendes.

Medlemsstatene kan beslutte at det ikke skal gis regler om administrative sanksjoner eller forvaltningstiltak for overtredelser som kan straffes etter nasjonal rett, jf. artikkel 58 nr. 2 andre ledd. I slike tilfeller skal Europakommisjonen underrettes om de relevante straffebestemmelsene.

Etter artikkel 58 nr. 4 skal medlemsstatene sørge for at kompetente myndigheter har tilsyns- og etterforskningsfullmakter som er nødvendige for å utøve sine funksjoner. Artikkel 58 nr. 5 bestemmer at kompetente myndigheter skal kunne benytte sin sanksjons- og tiltaksfullmakt i samsvar med direktivet og nasjonal rett enten direkte, i samarbeid med andre myndigheter, gjennom delegasjon til andre myndigheter eller ved bruk av kompetente domstolsmyndigheter. Ved utøvelse av sanksjons- og tiltaksfullmakt skal kompetente myndigheter samarbeide nært for å sørge for at administrative tiltak eller sanksjoner fører til ønskede resultater, jf. artikkel 58 nr. 5 siste ledd. I grenseoverskridende saker skal myndighetene koordinere sitt arbeid.

10.3.3 Administrative tiltak og sanksjoner ved kvalifiserte overtredelser

Artikkel 59 stiller spesifikke krav til administrative tiltak og sanksjoner mot kvalifiserte overtredelser av visse direktivforpliktelser. Dette gjelder ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll), jf. artikkel 59 nr. 1.

Det følger av artikkel 59 nr. 2 at medlemsstatene i slike saker som minimum skal sørge for at følgende administrative tiltak og sanksjoner kan anvendes:

«(a) a public statement which identifies the natural or legal person and the nature of the breach;

(b) an order requiring the natural or legal person to cease the conduct and to desist from repetition of that conduct;

(c) where an obliged entity is subject to an authorisation, withdrawal or suspension of the authorisation;

(d) a temporary ban against any person discharging managerial responsibilities in an obliged entity, or any other natural person, held responsible for the breach, from exercising managerial functions in obliged entities;

(e) maximum administrative pecuniary sanctions of at least twice the amount of the benefit derived from the breach where that benefit can be determined, or at least EUR 1 000 000.»

Medlemsstatene skal angi høyere maksimalgrenser for økonomiske sanksjoner når sanksjonen rettes mot kreditt- eller finansinstitusjon, eller fysisk person i tilknytning til slik institusjon, se artikkel 59 nr. 3. Overfor juridiske personer skal den maksimale økonomiske administrative sanksjonen være minst 5 000 000 euro eller 10 prosent av den samlede årlige omsetningen i henhold til det senest tilgjengelige regnskapet som ledelsen har godtatt. Der den rapporteringspliktige er et morselskap eller et datterselskap som må forberede konsolidert regnskap som definert i artikkel 22 i direktiv 2013/34/EU, skal det relevante beregningsgrunnlaget være samlet årlig omsetning eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevante regnskapsdirektiver, i henhold til det senest tilgjengelige konsoliderte regnskapet som er godkjent av ledelsen i det øverste morselskapet. Overfor fysiske personer skal den maksimale administrative økonomiske sanksjonen være minst 5 000 000 euro, eller i medlemsstater hvor valutaen ikke er euro, tilsvarende beløp i nasjonal valuta 25. juni 2015 (dagen direktivet trådte i kraft).

Det fremgår av artikkel 59 nr. 4 at medlemsstatene kan gi kompetente myndigheter fullmakt til å ilegge andre typer administrative sanksjoner i tillegg til de som er nevnt, eller ilegge administrative økonomiske sanksjoner som overstiger beløpene som er omtalt.

10.3.4 Ansvarliggjøring av ledelsen og andre fysiske personer

Når juridiske personer overtrer nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, skal sanksjoner og tiltak kunne anvendes overfor medlemmer av ledelsen («the management body») og overfor andre fysiske personer som etter nasjonal rett er ansvarlige for lovbruddet, jf. artikkel 58 nr. 3.

10.3.5 Ansvarliggjøring av juridiske personer

Etter artikkel 60 nr. 5 skal medlemsstatene sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige for overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1 som er gjort til deres fordel av enhver som har en ledende posisjon i den juridiske personen, enten vedkommende handler individuelt eller som en del av et organ for den juridiske personen. Artikkel 60 nr. 5 bokstav a til c angir alternative kriterier for at en person skal anses å ha en ledende posisjon. Vedkommende må enten ha fullmakt til å representere den juridiske personen, myndighet til å ta avgjørelser på vegne av den juridiske personen eller myndighet til å utøve kontroll innad i den juridiske personen.

Medlemsstatene skal også sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige dersom manglende tilsyn eller kontroll av personer som nevnt i nr. 5 har gjort det mulig å begå en av overtredelsene som nevnt i artikkel 59 nr. 1 til fordel for den juridiske personen, av noen under dens myndighet. Dette fremgår av artikkel 59 nr. 6.

10.3.6 Valg av reaksjonsform

Artikkel 60 nr. 4 pålegger medlemsstatene å sørge for at kompetente myndigheter tar i betraktning alle relevante omstendigheter når de skal fastsette typen og nivået av administrative sanksjoner eller tiltak. Dette inkluderer:

«(a) the gravity and the duration of the breach;

(b) the degree of responsibility of the natural or legal person held responsible;

(c) the financial strength of the natural or legal person held responsible, as indicated for example by the total turnover of the legal person held responsible or the annual income of the natural person held responsible;

(d) the benefit derived from the breach by the natural or legal person held responsible, insofar as it can be determined;

(e) the losses to third parties caused by the breach, insofar as they can be determined;

(f) the level of cooperation of the natural or legal person held responsible with the competent authority;

(g) previous breaches by the natural or legal person held responsible.»

10.3.7 Publisering av forvaltningstiltak og ilagte administrative sanksjoner

I direktivet artikkel 60 nr. 1 til 3 oppstilles det krav om publisering av vedtak om administrative forvaltningstiltak og sanksjoner. Medlemsstatene skal sikre at en avgjørelse om å ilegge administrative forvaltningstiltak og sanksjoner som ikke er gjenstand for klage, publiseres på tilsynsmyndighetens nettside umiddelbart etter at foretaket eller personen sanksjonen gjelder er informert om avgjørelsen. Det oppstilles unntak fra kravet til publisering dersom det vil være uforholdsmessig eller publisering kan utgjøre en fare for en pågående etterforskning eller finansiell stabilitet. Hvis dette er tilfellet, kan publisering utsettes, publisering kan skje anonymt eller publisering kan unnlates dersom utsettelse eller anonymisering ikke vil avverge fare for finansiell stabilitet. Publisering kan også unnlates der anonym eller utsatt publisering er uforholdsmessig ut fra overtredelsens bagatellmessige karakter.

Medlemsstatene kan tillate publisering av vedtak om administrative forvaltningstiltak og sanksjoner som er gjenstand for klage eller anke. Dersom dette tillates, må også etterfølgende informasjon om resultatet etter klage eller anke publiseres.

Informasjonen som publiseres skal være tilgjengelig på tilsynsmyndighetens nettside i fem år. Dersom informasjonen inneholder personopplysninger, skal disse opplysningene kun være tilgjengelige i en periode som er nødvendig i samsvar med gjeldende personopplysningsregelverk.

10.4 FATFs anbefalinger og rapport

Etter FATF-anbefaling 35 skal statene sørge for at det er et spekter av effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner tilgjengelige mot fysiske eller juridiske personer som omfattes av anbefaling 6 og 8 til 23, dersom disse ikke oppfyller anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsforpliktelsene. Sanksjonene kan være av strafferettslig, sivilrettslig eller forvaltningsrettslig karakter. Det fremgår av siste punktum at sanksjoner ikke bare skal kunne brukes mot finansinstitusjoner og utpekte ikke-finansielle aktører, men også mot deres direktører og øverste ledelse («senior management»).

I FATFs evalueringsrapport er Norge klassifisert som «Partially Compliant» med anbefaling 35. Det norske sanksjonssystemet beskrives slik:

«There is not a wide enough range of powers to sanction, nor are they sufficiently dissuasive, and even the sanctions that are available to authorities, such as coercive fines and prosecutions, have not been imposed. No sanctions other than written warnings have been applied to financial institutions.»[154]

En del at kritikken retter seg mot Finanstilsynets sanksjonskompetanse etter hvitvaskingsloven.[155] I rapporten fremgår det at dagens tvangsmulktsordning ikke anses som et forholdsmessig og avskrekkende sanksjonssystem. Blant annet bidrar uklarheter rundt mulktens størrelse til å redusere dens avskrekkende effekt. Det er også en svakhet at tvangsmulkt bare kan ilegges den rapporteringspliktige selv, ikke direktører og den øverste ledelse i rapporteringspliktige enheter.

Videre gis det uttrykk for at straffansvaret etter hvitvaskingsloven § 28 er for snevert avgrenset fordi bestemmelsen ikke rammer overtredelser av enkelte av de fundamentale reglene i det norske hvitvaskingsregimet. Rapporten fremhever overtredelse av plikten til å foreta løpende oppfølging (§ 14), korrespondentbankforbindelsesreglene (§ 16), internkontrollreglene (§§ 23 til 26) og avsløringsforbudet (§ 21). Ifølge rapporten har myndighetene dessuten ikke et tilstrekkelig bredt spekter av sanksjonsmidler tilgjengelig. Det er særlig adgangen til å ilegge administrative bøter som etterlyses.

10.5 Utvalgets vurderinger

10.5.1 Innledning

I mandatet er utvalget bedt om å fremme forslag til sanksjonskompetanse. Ved utvalgets vurderinger er det et grunnkrav at forslagene skal oppfylle forpliktelsene etter fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger. Særlig direktivet stiller på flere punkter detaljerte krav. Det er likevel et nasjonalt handlingsrom innenfor rammene av direktivet og FATFs anbefalinger. Utvalget har ved utformingen av sanksjonsreglene hensyntatt at reglene skal sikre effektiv etterlevelse samtidig som hensynet til de rapporteringspliktiges rettssikkerhet skal ivaretas. Videre har utvalget lagt vekt på at sanksjonssystemet bør tilpasses norske rettstradisjoner for øvrig, og da særlig retningslinjene for bruk av straff og administrative sanksjoner gitt i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)» og kriminaliseringsprinsippene som ligger til grunn for straffeloven.[156]

10.5.2 Overordnede endringer av sanksjonssystemet

10.5.2.1 Innføring av forvaltningssanksjoner

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever i utgangspunktet at medlemsstatene gir regler om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak som nevnt i artikkel 59 nr. 2. I artikkel 58 nr. 2 åpnes det likevel for at statene kan velge ikke å innføre administrative sanksjoner for lovbrudd som rammes av straffelovgivningen, forutsatt at det gis melding til Europakommisjonen. Siden brudd på hvitvaskingsloven i vid utstrekning kan straffes etter hvitvaskingsloven § 28, kan lovgiver i prinsippet unnlate å innføre forvaltningssanksjoner.

Utvalget foreslår ikke å benytte denne valgfriheten. Det foreslås innført et spekter av administrative sanksjoner i hvitvaskingsloven. For det første undergraves formålet om å skape et mer fleksibelt sanksjonssystem dersom straff er den eneste sanksjonsformen, se fortalen til direktivet punkt 59. For det annet etterlyser FATF-rapporten en videre adgang til å ilegge administrative sanksjoner. For det tredje gir Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.6 uttrykk for at bruken av straff bør begrenses, og at mer inngripende virkemidler ikke bør brukes om det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler.

10.5.2.2 Er det behov for et parallelt strafferegime?

Etter hvitvaskingsdirektivet artikkel 58 nr. 2 står statene fritt til å avgjøre om overtredelser skal være straffbare eller ikke. Siden utvalget mener det bør innføres forvaltningssanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, er spørsmålet om det er behov for å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor.

Kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og uttalelsene i Prop. 62 L (2015–2016), gir på dette punktet enkelte føringer. Det vises også til omtalen i punkt 10.2.3 foran om prinsippene for regulering av administrative sanksjoner. I Prop. 62 L (2015–2016) legges det til grunn at brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner.[157] På bakgrunn av de retningslinjene som gis i proposisjonen, har utvalget vurdert om visse brudd på hvitvaskingsloven er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges.

Straff bør bare benyttes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke vil være tilstrekkelige. I dag kan overtredelser av hvitvaskingsloven som hovedregel straffes med bøter. Etter utvalgets oppfatning er det ikke holdepunkter for at bruk av overtredelsesgebyr ikke vil være tilstrekkelig for de overtredelser det i dag er aktuelt å straffe med bøter. Både bøter og overtredelsesgebyr vil gå ut på betaling av penger. For å oppfylle direktivets krav legger utvalget opp til at gebyret kan komme opp i store beløp, se punkt 10.5.4.2. Dermed vil neppe bøtenivået alene innebære at en strafferettslig bot vil oppfattes som en strengere reaksjon. Bøtestraff kan ha en særlig avskrekkende effekt fordi det er knyttet et særlig «innfordringsmiddel» til sanksjonen i form av den subsidiære fengselsstraffen. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at dette ikke er et tilstrekkelig tungtveiende argument for at bøtestraff bør opprettholdes for brudd på hvitvaskingsloven ved siden av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr.

Det kan kanskje hevdes at bøtestraff må anses som en strengere reaksjon fordi det å bli ilagt straff i seg selv vil være mer stigmatiserende enn en forvaltningssanksjon. Hvorvidt bøter gir en særlig avskrekkende effekt sammenlignet med overtredelsesgebyr, er etter utvalgets oppfatning usikkert. Utvalget viser til at det i forarbeidene til konkurranseloven[158] er lagt til grunn at et eventuelt omdømmetap ville være relativt likt uavhengig av om reaksjonen var bøtestraff eller overtredelsesgebyr.[159] Den stigmatiserende effekten vil også være avhengig av om sanksjonsileggelsen blir offentlig kjent. Bøter kan avgjøres ved forelegg uten offentlig rettergang. Det vil da være større oppmerksomhet knyttet til ileggelse av overtredelsgebyr, fordi slike sanksjoner i henhold til direktivet som utgangspunkt skal publiseres.

Slik utvalget ser det, er det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å opprettholde muligheten for straffereaksjon i form av bøter for brudd på hvitvaskingsloven.

Utvalget har videre vurdert om mulighet for fengselsstraff bør opprettholdes ved siden av de forvaltningssanksjonene som foreslås innført. Det er ikke tvilsomt at fengselsstraff for fysiske personer anses som en strengere sanksjon enn f.eks. overtredelsesgebyr eller administrativt rettighetstap. Det er følgelig et spørsmål om det er nødvendig med en så vidt streng reaksjonsform for å sikre tilfredsstillende regeletterlevelse.

Som nevnt er premissene for hva slags overtredelser som bør straffes, endret siden gjeldende hvitvaskingslov ble vedtatt. Utvalget viser igjen til det som er sagt i punkt 10.2.3. Hvitvaskingsloven skal bidra til å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Etter utvalgets oppfatning kan det vanskelig tenkes overtredelser av hvitvaskingsloven, som ikke vil kunne straffes etter straffeloven, men som bør kunne straffes med fengsel med hjemmel i hvitvaskingsloven. De handlinger som i dag er straffesanksjonerte etter hvitvaskingsloven § 28, er blant annet brudd på reglene om kundekontroll (§§ 5 til 7), registreringsplikten (§ 8), plikten til å anvende forsterkede kontrolltiltak (§ 15) og oppbevaringsplikten (§ 22). Etter utvalgets oppfatning er det uforholdsmessig strengt å reagere med fengselsstraff mot slike lovbrudd.

Brudd på undersøkelsesplikten (§ 17) og rapporteringsplikten (§ 18), som i dag kan straffes etter hvitvaskingsloven § 28, kan stille seg noe annerledes. Disse overtredelsene ligger noe tettere opp til deltakelse i hvitvasking eller terrorfinansiering enn f.eks. brudd på oppbevaringsplikten. Her er samtidig behovet for en egen straffehjemmel mer begrenset, fordi straffeansvaret etter straffeloven er svært vidtrekkende. Overtredelser av undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten vil kunne være straffbare etter straffeloven. Straffeloven § 332 rammer heleri og § 337 rammer både kjede- og surrogatshvitvasking, og etter henholdsvis §§ 335 og 340 straffes også uaktsom overtredelse. Når det gjelder terrorfinansiering, er det ingen tilsvarende vidtrekkende straffehjemmel som rammer uaktsom overtredelse eller uaktsom medvirkning. Straffebestemmelsene er likevel vidtrekkende. Etter straffeloven § 135 vil den som rettsstridig yter, mottar, sender, fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder med hensikt eller viten om at midlene helt eller delvis skal brukes til å finansiere noen form for terrorvirksomhet, straffes med fengsel inntil 10 år. Det er uttrykkelig bestemt i straffeloven § 135 annet ledd at den som stiller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for personer eller foretak som har til formål å begå terrorhandlinger eller noen som handler på vegne av slike foretak, straffes på samme måte. Etter straffeloven § 136a straffes den som yter økonomisk eller annen materiell støtte til en terrororganisasjon med fengsel inntil 6 år.

Selv om visse brudd på hvitvaskingsloven kan sies å være tilstrekkelig alvorlige til å begrunne fengselsstraff, er det etter utvalgets oppfatning ikke hensiktsmessig å opprettholde en slik straffetrussel. Utvalget viser først og fremst til at alvorlige overtredelser av hvitvaskingsloven vil kunne rammes av straffeloven. Ved vurderingen har det også betydning at straffebudet i hvitvaskingsloven § 28 ikke har blitt håndhevet i praksis. At alvorlige regelbrudd har blitt avdekket uten å få strafferettslige konsekvenser, tyder på at straff er et lite egnet virkemiddel for å sikre at hvitvaskingslovgivningen etterleves.[160] Hensynet til å opprettholde respekten for straff taler dessuten mot å videreføre en straffetrussel som ikke håndheves. Det sistnevnte hensynet fremheves både i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.3.3 og i Prop 62 L. (2015–2016) punkt 7.1.2. Ytterligere et moment for å oppheve straffansvaret er at man unngår rettstekniske utfordringer med å utforme regler om valg av sanksjonsspor som er forenlig med forbudet mot gjentatt straffeforfølgning etter EMK protokoll 7 artikkel 4.

Ved spørsmålet om straffeansvaret bør oppheves, må også hensynet til de rapporteringspliktiges rettssikkerhet tas i betraktning. Straffeprosessloven setter klare rammer for etterforskning, påtale og domstolsbehandling i tillegg til at straffeforfølgningen foretas av et objektivt organ med særskilt etterforskningskunnskap (påtalemyndigheten). Etter utvalgets oppfatning vil hensynet til rettsikkerheten til de som kan sanksjoneres ivaretas på en betryggende måte gjennom de saksbehandlingsreglene som gjelder for ileggelse av administrative sanksjoner, slik at heller ikke rettssikkerhetshensyn taler for å opprettholde straffeansvar. Det vises til omtalen under punkt 10.5.11.

Utvalget foreslår ut fra dette at et strafferegime ikke skal opprettholdes ved siden av de omfattende administrative sanksjonene som foreslås innført.

10.5.2.3 Pliktsubjekter – Anvendelse av sanksjoner overfor ledelse og ansatte i rapporteringspliktig foretak

Direktivet artikkel 58 nr. 3 krever at der juridiske personer kan sanksjoneres for brudd på bestemmelser som gjennomfører direktivet, skal «sanctions and measures» kunne anvendes også overfor «members of the management body and to other natural persons responsible for the breach». Det er ikke spesifisert hvilke typer sanksjoner og tiltak som skal kunne anvendes. Utvalget har vurdert om dette innebærer at samtlige sanksjoner og tiltak som nevnt i artikkel 59 nr. 2 skal kunne anvendes, eller om statene her har frihet til å velge, så lenge det er tiltak og sanksjoner tilgjengelige. I de bestemmelsene som gjelder sanksjoner der det er aktuelt å ilegge fysiske personer en sanksjon, har utvalget valgt en nøytral formulering av bestemmelsen – «den som overtrer» el. Dette innebærer at både foretak og fysiske personer kan sanksjoneres. Hvilke fysiske personer som kan sanksjoneres følger av utvalgetsflertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, sitt forslag til § 4 tredje og fjerde ledd. Flertallets forslag innebærer at bestemmelsene i lovforslaget §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, § 25, §§ 29 til 31 og §§ 36, 37 og 40 gjelder for øverste ledelse.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sigurdsen, har et annet syn på spørsmålet om hvilke fysiske personer i ledelsen som skal kunne sanksjoneres. Dette medlem mener at pliktene, og dermed sanksjonene, i hvitvaskingsreglene primært bør rette seg mot de rapporteringspliktige som sådanne, slik direktivet også bestemmer i artikkel 58 nr. 1 når det gjelder sanksjoner. Det er virksomhetene selv som har den primære interessen i hvordan de etterlever reglene, og som dermed er nærmest til å forebygge brudd på reglene. Denne interessen vil i de fleste tilfeller skape et tilstrekkelig insentiv til etterlevelse av pliktnormene. En del av de nye pliktene som blir innført i hvitvaskingsreglene ved gjennomføringen av direktivet, har et til dels vagt innhold. Den øvre rammen for overtredelsesgebyr er svært høy.

Dette medlem mener derfor at det ikke bør innføres sanksjoner mot fysiske personer som ikke er rapporteringspliktige – som styremedlemmer, daglig leder og ansatte – utover det som er nødvendig for å oppfylle forpliktelsene i direktivet.

Sanksjon i form av overtredelsesgebyr bør derfor gjelde generelt for virksomheters overtredelser og spesielt for daglig leders overtredelser når det gjelder ansvaret for å gjennomføre regler, rutiner mv. som gjelder hvitvasking, se merknader i punkt 4.5.4. Ansatte må etter direktivet kunne sanksjoneres for nærmere bestemte plikter.

Sanksjon i form av administrativt rettighetstap bør kunne rettes mot rapporteringspliktige.

Sanksjon i form av ledelseskarantene bør kunne rettes mot «ledelsen» i rapporteringspliktige som overtrer loven grovt eller gjentatte ganger. «Ledelsen» vil omfatte styremedlemmer og ledende ansatte (herunder daglig leder) i virksomheten. «Ledende ansatte» er brukt som avgrensning flere andre steder i lovverket og er tilstrekkelig klar.

Se dette medlems forslag til § 53 inntatt i punkt 15.2.4.

Utvalget som helhet sitt forslag til §§ 21 og 25 gjelder for alle ansatte i rapporteringspliktige foretak.

I punkt 3.2 er det nærmere redegjort for utvalgets forslag til regulering av hvilke av lovens bestemmelser som gjelder for ansatte og ledelsen.

Når det gjelder skyldkrav, foreslår utvalget at det skilles mellom foretak og fysiske personer. Dette omtales nærmere i punkt 10.5.5.

10.5.3 Forvaltningstiltak

10.5.3.1 Pålegg

Ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1, skal medlemsstatene kunne anvende «an order requiring the natural og legal person to cease the conduct and to desist for a repetition of that conduct», jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav b. Et slikt pålegg er ikke en sanksjon slik utvalget har definert dette begrepet, se punkt 10.1.

Etter utvalgets oppfatning er bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 27 første ledd om pålegg i samsvar med direktivets krav. Bestemmelsen foreslås videreført, se lovforslaget § 49.

10.5.3.2 Tvangsmulkt

Hvitvaskingsloven § 27 annet ledd gir tilsynsmyndigheten adgang til å ilegge tvangsmulkt dersom pålegg etter § 27 første ledd ikke etterkommes. Direktivet har ikke krav om en reaksjon eller sanksjon som svarer til tvangsmulkt.

Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med pålegg og tvangsmulkt er å skape et oppfyllelsespress, og ikke å reagere mot et begått lovbrudd. Vedtak om tvangsmulkt, særlig engangsmulkt, har enkelte fellestrekk med vedtak om overtredelsesgebyr, men også noen avgjørende forskjeller. Formålet er helt sentralt for å skille tvangsmulkt fra administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr. Tvangsmulkten er i utpreget grad et «fremoverrettet» tiltak som skal fremtvinge oppfyllelse. Det følger av formålet med tvangsmulkten at det må være mulig å oppfylle eller etterleve det pålegget som trusselen om tvangsmulkt er knyttet til på en slik måte at trusselen om å betale kan unngås. Dette må det tas hensyn til allerede ved utformingen av et vedtak om tvangsmulkt, se også punkt 10.2.2.1.

Etter utvalgets oppfatning bør muligheten til å ilegge tvangsmulkt videreføres selv om direktivet ikke krever dette. Etter FATF-anbefaling 35 skal statene sørge for at det er et spekter av effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner tilgjengelige mot fysiske eller juridiske personer. Selv om tvangsmulkt ikke anses som en sanksjon slik utvalget har definert dette, vil tvangsmulkt etter utvalgets oppfatning være et hensiktsmessig forvaltningstiltak for å sikre at «et spekter» av reaksjoner og sanksjoner er tilgjengelig.

Utvalget anser det ikke nødvendig å begrense tvangsmulktshjemmelen til nærmere oppregnede plikter. Det vises også til at Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 31.4.5 legger til grunn at en generell angivelse vil kunne være forsvarlig. Utvalget foreslår ut fra dette en videreføring av hvitvaskingsloven § 27 annet ledd med enkelte språklige endringer, se lovforslaget § 50. Bestemmelsen vil utfylles av den generelle bestemmelsen om tvangsmulkt i forvaltningsloven § 51 (når sistnevnte bestemmelse settes i kraft). Utvalget foreslår også en videreføring av hjemmelen for departementet til i forskrift å gi nærmere regler om fastsettelse av tvangsmulkt, herunder mulktens størrelse.

10.5.4 Sanksjoner

10.5.4.1 Offentlig kunngjøring

Direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav a krever at «a public statement which identifies the natural or legal person and the nature of the breach» skal være en tilgjengelig sanksjon ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1. Offentlig kunngjøring som sanksjon innebærer at tilsynsorganet med hjemmel i lov beslutter å gjøre det kjent for allmenheten at en identifisert person har begått et lovbrudd. Offentliggjøringen kan altså være en selvstendig sanksjon.

Justisdepartementet drøftet om offentliggjøring av navn på foretak og eventuelle sanksjoner som følge av lovbrudd, i seg selv bør være en administrativ sanksjon som gjøres til en del av det generelle administrative sanksjonssystemet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 15.6.4. Justisdepartementets anså det ikke som aktuelt å foreslå noen alminnelig bestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon. Som begrunnelse ble det det særlig pekt på at forvaltningen, innenfor rammene av reglene om taushetsplikt, har adgang til å offentligjøre informasjon om lovbrudd. Justisdepartementet mente det heller ikke ville være hensiktsmessig å gjøre departementets forslag til alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner i forvaltningsloven gjeldende for offentliggjøring av navn på foretak. Det ble likevel presisert at dette ikke er til hinder for at særlovgivningen lovregulerer spørsmål knyttet til offentliggjøring av navn på foretak dersom det anses hensiktsmessig, for eksempel fordi en ønsker å pålegge foretakene visse plikter i den forbindelse.

FATFs anbefaling 35 om sanksjoner inneholder ingen konkrete anbefalinger om hva slags sanksjoner som bør være tilgjengelige. Ut fra direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav a sett i sammenheng med artikkel 60 nr. 1, som regulerer publisering av rettskraftige sanksjonsvedtak, er det etter utvalgets oppfatning uklart om direktivet krever at offentlig kunngjøring som identifiserer lovbryteren og lovbruddets karakter skal være en selvstendig administrativ sanksjon ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1.

Utvalget har vurdert hvordan direktivforpliktelsen i artikkel 59 nr. 2 bokstav a bør implementeres. Det kan, slik utvalget ser det, rettes flere innvendinger mot å benytte denne sanksjonsformen som en selvstendig sanksjon. For det første er det personvernmessige betenkeligheter knyttet til offentliggjøring, i hvert fall når det gjelder offentliggjøring av privatpersoners identitet. For det annet vil de allmennpreventive virkningene av offentliggjøring langt på vei oppnås gjennom reglene om publisering av ilagte forvaltningstiltak og sanksjoner, se omtalen under punkt 10.5.12. Behovet for å benytte offentlig kunngjøring som selvstendig sanksjon må derfor antas å være svært begrenset. Det er ingen bestemmelser om offentliggjøring i dagens lovverk. Som nevnt konkluderte Justisdepartementet med at det ikke var aktuelt å innføre noen alminnelig bestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon. At offentlig kunngjøring som sanksjon er et fremmed element i norsk rettstradisjon, som ikke anbefales av Justisdepartementet, taler mot å innføre offentlig kunngjøring som selvstendig sanksjon når det er usikkert om direktivet krever det.

Direktivet er ikke helt presist med hensyn til når offentlig kunngjøring skal kunne skje, f.eks. om klagemuligheter etter vedtaket må være uttømt, evt. om vedtaket skal kunne prøves av domstolene før selve kunngjøringen skjer. Samtidig krever direktivet publisering av sanksjoner og forvaltningstiltak som ilegges. Utgangspunktet er at publisering skal skje når vedtaket ikke er gjenstand for klage.

Utvalget mener at direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav b gjennomføres på en hensiktsmessig måte ved at det stilles krav om at pålegg etter lovforslaget § 49 publiseres når vedtaket om pålegg er endelig, se lovforslaget § 57. Pålegg kan anvendes ved enhver overtredelse av hvitvaskingslovens bestemmelser, også overtredelse av bestemmelser som ikke foreslås sanksjonert. Dermed vil pålegg kombinert med publisering etter utvalgets oppfatning ivareta direktivets krav i artikkel 59 nr. 2 bokstav b til å identifisere og varsle allmennheten om overtredelser og gi overtrederen tilstrekkelig insentiv til å rette opp i mangler som identifiseres.

10.5.4.2 Overtredelsesgebyr

10.5.4.2.1 Innledning

Sanksjonsutvalget gir uttrykk for at straff i mange tilfeller bør erstattes av overtredelsesgebyr, særlig når det gjelder lovbrudd som i dag straffes med bøter.[161] Også Justisdepartementet mener at overtredelsesgebyr kan være et alternativ til straff innenfor særlovgivningen, i første rekke innen den offentligrettslige reguleringslovgivningen. Departementet mener videre at det innenfor den offentligrettslige reguleringslovgivningen bør skilles mellom alvorlige og mindre alvorlige overtredelser.[162]

Overtredelsesgebyr karakteriseres ved at forvaltningen pålegger en person eller et foretak å betale et pengebeløp til det offentlige som reaksjon på overtredelse av en handlingsnorm. Gebyrileggelsen har et pønalt formål og anses som straff etter EMK artikkel 6. Konvensjonen krever ikke at sanksjonen ilegges av en domstol. Etter utvalgets oppfatning er heller ikke Grunnloven til hinder for at overtredelsesgebyr ilegges administrativt. Høyesterett har vurdert overtredelsesgebyr opp mot kravene i Grunnloven § 96 i Rt. 2014 side 620. Generelt viser Høyesterett til at lovgivningen inneholder hjemmel for administrative sanksjoner på en rekke områder, og at den tradisjonelle oppfatningen er at lovgivers karakteristikk av slike sanksjoner normalt er avgjørende for forholdet til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål. Andre momenter Høyesterett la vekt på var formålet med overtredelsesgebyr, hvem som ble ilagt overtredelsesgebyr og om adgangen til å klage og til å reise sak om gyldigheten av vedtaket ga tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier til å ivareta hensynet bak domskravet. I den konkrete saken ble overtredelsesgebyr etter akvakulturloven[163] ikke ansett å være straff i henhold til Grunnloven § 96.

10.5.4.2.2 For hvilke lovbrudd bør overtredelses-gebyr være en tilgjengelig sanksjon?

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever i utgangspunktet at medlemsstatene gir regler om administrative sanksjoner av økonomisk art ved nærmere angitte, alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser, jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav e, se omtalen under punkt 10.3.3. Dette betegnes etter norsk rettstradisjon som overtredelsesgebyr.

Direktivet krever at forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll) skal kunne sanksjoneres. Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

For å oppfylle direktivet mener utvalget det er nødvendig at overtredelse av alle bestemmelsene om kundetiltak og løpende oppfølging i lovforslaget kapittel 3, bestemmelsene i lovforslaget §§ 20 til 23 om undersøkelse og rapportering, opplysningsplikt til Økokrim og gjennomføring av mistenkelige transaksjoner, bestemmelsene om registrering og lagring av personopplysninger og andre opplysninger i lovforslaget §§ 29 til 31 og bestemmelsene i §§ 37 og 40 i kapittelet om øvrige tiltak kan sanksjoneres. Ut fra direktivets krav foreslår utvalget at overtredelsesgebyr kan benyttes for overtredelse av disse bestemmelsene.

Utvalget har vurdert om overtredelsesgebyr skal kunne anvendes i større utstrekning enn direktivet krever. Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) på generelt grunnlag uttrykk for at det i utgangspunktet bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres.[164]

Etter utvalgets oppfatning er det mye som taler for at overtredelsesgebyr bør kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25, selv om direktivet ikke krever det. Begrunnelsen er at slike overtredelser normalt skjer i enkelttilfeller, slik at det i praksis ikke vil være adgang til å ilegge tvangsmulkt for forholdet. For å sikre at det reageres mot slike lovbrudd bør overtredelsesgebyr kunne anvendes. Muligheten til å sanksjonere overtredelser av avsløringsforbudet er også etterlyst i FATF-rapporten.[165]

Utvalget har også vurdert om enkelte av bestemmelsene i lovforslaget kapittel 2 om risikobasert tilnærming bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Bestemmelsene som er foreslått i dette kapittelet, implementerer direktivet artikkel 8, som direktivet ikke krever at kan sanksjoneres. Direktivet krever at bestemmelsene om «internal controls» sanksjoneres, og dette er avgrenset til bestemmelsene om opplæring og etterutdanning (artikkel 46) og gjennomføring av rutiner på konsernnivå (artikkel 45). Etter utvalgets oppfatning er det nødvendig at også de overordnede og grunnleggende kravene til virksomhetsinnrettet risikovurdering (lovforslaget § 6), rutiner (lovforslaget § 7) og øverste ledelses ansvar (lovforslaget § 8) kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Det samme gjelder, slik utvalget ser det, kravet til internkontroll (lovforslaget § 36). Etter utvalgets oppfatning er det aktuelt å sanksjonere disse bestemmelsene i de tilfellene der f.eks. risikovurderinger eller rutiner er fraværende eller svært mangelfulle. Dersom rapporteringspliktige på en samvittighetsfull måte har identifisert og vurdert risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering («virksomhetsinnrettet risikovurdering») og etablert og implementert rutiner basert på vurderingen, vil det ikke være aktuelt å sanksjonere overtredelse av disse bestemmelsene.

Utvalget foreslår etter dette at overtredelsesgebyr kan benyttes ved overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 51.

Utvalget har videre vurdert om overtredelsesgebyr bør være forbeholdt vesentlige regelbrudd, slik direktivforpliktelsen er avgrenset. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig med en klassifisering av overtredelser som skal kunne gi grunnlag for overtredelsesgebyr. Det er særlig et moment at overtredelsesgebyrer kan ilegges enkeltpersoner. Utvalget foreslår at overtredelsesgebyr kan ilegges ved «grovt eller gjentatte» brudd på de nærmere angitte bestemmelsene. Etter utvalgets oppfatning vil også reaksjons- og sanksjonssystemet ha en bedre sammenheng når overtredelsesgebyr forbeholdes grove eller gjentatte overtredelser. Et naturlig startpunkt for tilsynsmyndigheter vil være kritikk, f.eks. i form av merknader i en tilsynsrapport. Dersom kritikken ikke følges opp eller dersom bruddene som er avdekket tilsier det, vil det være naturlig å reagere med pålegg, eventuelt etterfulgt av tvangsmulkt. Når en overtredelse som avdekkes er grov eller rapporteringspliktig har unnlatt å rette opp forhold vedkommende har fått kritikk eller pålegg om å rette, vil det være aktuelt å sanksjonere med overtredelsesgebyr.

Som nevnt under punkt 10.3.4, krever direktivet at også ledende personer og ansatte i foretak som er underlagt loven i visse tilfeller kan ilegges sanksjoner. Dette omtales på generelt grunnlag i punkt 10.5.2.3 over.

Medlemmene Holberg, Lund og Utnes bemerkninger – kontantforbud og sanksjoner

Medlemmene Holberg, Lund og Utne bemerker at i en situasjon med kontantforbud vil forhandlere av varer ikke være rapporteringspliktige. Det er således ingen plikt til å innføre sanksjoner overfor disse på bakgrunn av bestemmelsene i hvitvaskingsdirektivet. Imidlertid bør det kunne ilegges overtredelsesgebyr ved overtredelse av et kontantforbud. Det foreslås at et slikt gebyr vil kunne ilegges foretak, og at størrelsen på gebyret fastsettes på linje med hva som foreslås for rapporteringspliktige som ikke er kreditt- eller finansinstitusjoner. Til forskjell fra mange av pliktene som pålegges rapporteringspliktige, er et kontantforbud lett å forstå og følge. Det foreslås derfor at en overtredelse vil kunne sanksjoneres uten videre, dvs. uten en eksplisitt henvisning til at overtredelsen er grov eller gjentatt.

Andre sanksjoner eller publisering av at overtredelsesgebyr er ilagt, foreslås ikke.

Disse medlemmer viser til forslag til §§ 51 tredje ledd og 57 første ledd første punktum i punkt 15.2.1.

10.5.4.2.3 Regulering av overtredelsesgebyrets størrelse

Direktivet stiller, som omtalt i punkt 10.3.3, minstekrav til gebyrnivået for overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1 i form av nedre maksimumsgrenser. Medlemsstatene står fritt til å gi strengere sanksjoner, jf. artikkel 59 nr. 4. Etter artikkel 59 nr. 3 skal særlige forhøyede nedre beløpsgrenser gjelde hvis den rapporteringspliktige er en kreditt- eller finansinstitusjon. Direktivet krever at de maksimale overtredelsesgebyrene skal være svært høye. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å gå lenger enn direktivforpliktelsene krever på dette punktet.

Utvalget har vurdert om maksimumsgrense for overtredelsesgebyr bør reguleres i lov eller forskrift. I mange lover er det øvre taket fastsatt i forskrift, se blant annet konkurranseloven § 29 femte ledd, akvakulturloven § 30 syvende ledd første punktum, luftfartsloven[166] § 13a-5 siste ledd og deltakerloven[167] § 28 fjerde ledd. Samtidig er det flere eksempler på at maksimalsatsene angis i loven, se arbeidsmiljøloven § 18-10 første ledd tredje punktum og personopplysningsloven § 46 første ledd første punktum. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) ikke gitt uttrykk for noen preferanse på dette punktet. Utvalget mener maksimumsgrensen for overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven bør gis i loven, ikke ved forskrift, se lovforslaget § 51. Dermed vil det det tydelig kommuniseres hvor omfattende sanksjon som risikeres, noe som bidrar til å skape forutsigbarhet. Dessuten er det tale om svært høye maksimumsbeløp. Etter utvalgets oppfatning er det også et poeng at reglene på dette punktet har klar demokratisk forankring.

10.5.4.2.4 Oppfyllelsesfrist og tvangsfullbyrdelse

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at verken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet.[168] At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store tilsier, slik utvalget ser det, at det bør gis en lengre frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er for øvrig i samsvar med betalingsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd andre punktum, hvor det fremgår at overtredelsesgebyr etter denne bestemmelsen forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være effektiv adgang til tvangsfullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger bør danne tvangsgrunnlag for utlegg. På denne bakgrunn er det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d.[169] Samtidig peker Justisdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følger av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig, er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger. Den vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven med mindre det gjøres eksplisitt unntak i hvitvaskingsloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i hvitvaskingsloven ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd, ivareta både det offentliges behov for sikkerhet og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte. På denne bakgrunn foreslår utvalget ikke at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket.

At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg følger av de vedtatte endringene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d. Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig at dette også sies i hvitvaskingsloven.

10.5.4.3 Administrativt rettighetstap

10.5.4.3.1 Bør det innføres generelle regler om administrativt rettighetstap i hvitvaskingsloven?

Hvis rapporteringspliktige er underlagt autorisasjon, krever direktivet at det skal være adgang til å kalle tilbake eller suspendere autorisasjonen ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1, jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav c. Direktivet gir handlingsrom til å velge om en slik regel skal utformes som en sanksjon eller som et forvaltningstiltak.

Overfor rapporteringspliktige som er underlagt autorisasjonsordninger, gir særlovgivningen gjennomgående adgang til å kalle tilbake tillatelsen. Det vises til omtalen under punkt 10.2.2.2. På enkelte punkter er det likevel behov for lovendringer for å oppfylle direktivets krav.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en hjemmel for tilbakekall i hvitvaskingsloven eller om det bør gjøres justeringer i sektorlovgivningens regler om tilbakekall for å oppfylle direktivets krav. Reglene om tilbakekall i sektorlovgivningen er utformet på ulike måter. I enkelte lover er tilbakekall et fremadrettet tiltak. Et eksempel er tilbakekall av revisorgodkjenning etter revisorloven § 9-1 tredje ledd nr. 2. Her kreves det at revisoren grovt eller gjentatt har overtrådt sine plikter på en måte som viser at vedkommende «anses uskikket». I andre lover synes pønale formål å være mer fremtredende, slik at tiltaket ligner en sanksjon. Hensynet til klare og ensartede regler kan tilsi at det bør innføres en generell tilbakekallsbestemmelse i hvitvaskingsloven. I første delutredning la utvalget opp til at det skulle gis fellesregler om blant annet tilsyn, saksbehandling og klageordning i hvitvaskingsloven, fremfor en fragmentert regulering i de ulike sektorlovene. Den systematikken utvalget her la opp til, trekker også i retning av ha en regel om tilbakekall i hvitvaskingsloven.

Ifølge Nasjonal risikovurdering er det ingen eksempler på at rapporteringspliktige har mistet sin tillatelse alene på grunn av overtredelser av hvitvaskingsregelverket.[170] Det er usikkert om trusselen om tilbakekall i sektorlovgivningen har en avskrekkende effekt når det gjelder å overholde pliktene etter hvitvaskingsloven. En egen tilbakekallshjemmel i hvitvaskingsloven vil tydeliggjøre at brudd på hvitvaskingsloven kan få konsekvenser for retten til drive den aktuelle virksomheten. Dette vil kunne ha bedre preventive virkninger enn gjeldende tilbakekallsbestemmelser i sektorlovgivningen.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det innføres en generell bestemmelse i hvitvaskingsloven om administrativt tilbakekall og at denne utformes som en administrativ sanksjon, se lovforslaget § 52.

10.5.4.3.2 Utforming av bestemmelsen

Utvalget har vurdert for hvilke overtredelser administrativt rettighetstap bør innføres som sanksjon. Direktivet krever at administrativt rettighetstap er tilgjengelig ved alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser av forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll). Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres. Utvalget har vurdert om virkeområdet for administrativt rettighetstap bør være videre enn direktivet krever.

Utvalget viser til drøftelsen under punkt 10.5.4.2.2 om overtredelsesgebyr og begrunnelsen for å utvide adgangen til å benytte overtredelsesgebyr som sanksjon i forhold til direktivets krav. Slik utvalget ser det, bør overtredelse av de samme bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, også kunne sanksjoneres med administrativt rettighetstap. Utvalget mener at de grunnleggende og overordnede tiltakene som er regulert i lovforslaget §§ 6 til 8 er av en slik karakter at overtredelser bør kunne sanksjoneres med administrativt rettighetstap. Det samme gjelder forpliktelsen til internkontroll i lovforslaget § 36. Utvalget mener også administrativt rettighetstap bør kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25.

Tap av tillatelse kan medføre at fysiske personer mister sitt levebrød eller at en virksomhet må opphøre. Hvis et foretak mister sin tillatelse til å drive virksomhet vil det dessuten kunne få omfattende og uoversiktlige konsekvenser for tredjeparter. Disse forhold tilsier, slik utvalget ser det, at det bør oppstilles som vilkår at det foreligger grove eller gjentatte lovbrudd, slik direktivet gjør.

Utvalget foreslår etter dette at administrativt rettighetstap kan benyttes ved grov eller gjentatt overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 52.

I den generelle bestemmelsen om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven § 45 er det tatt inn et vilkår om at administrativt rettighetstap bare kan ilegges så langt det etter overtredelsens art, alvor og forholdene for øvrig fremstår som forholdsmessig. Utvalget peker på at tilsvarende momenter vil måtte tas hensyn til ved ileggelse av administrativt rettighetstap etter hvitvaskingsloven, jf. utvalgets forslag til generell bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om en sanksjon skal ilegges i lovforslaget § 54 og omtalen i punkt 10.5.7.

Utvalget mener videre at det er grunn til å gjøre rettighetstapet tidsbegrenset. Direktivet er etter utvalgets oppfatning ikke til hinder for en slik tidsbegrensning. I forvaltningsloven § 45 om administrativt rettighetstap er det lovfestet at rettighetstapet må gjelde for et bestemt tidsrom, uten at det konkrete tidsrommet er lovbestemt. Dette må avgjøres i vedtaket om administrativt rettighetstap. Ut fra sammenhengen med den foreslåtte bestemmelsen om ledelseskarantene foreslår utvalget å lovfeste at administrativt rettighetstap skal gjelde for et tidsrom på inntil 2 år, se lovforslaget § 52 annet ledd.

10.5.4.3.3 Utsatt iverksettelse av administrativt rettighetstap

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at verken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak med mindre forvaltningen selv beslutter det. Utvalget har vurdert om det er grunn til å gjøre unntak for vedtak om administrativt rettighetstap. Justisdepartementet foreslår i Prop. 62 L (2015–2016) ingen særskilt bestemmelse om oppsettende virkning ved klage eller søksmål i saker om administrative sanksjoner.[171] Det presiseres imidlertid at forvaltningsloven § 42 må anvendes i samsvar med de begrensninger EMK artikkel 6 nr. 2 legger på adgangen til å iverksette vedtak om administrativ sanksjon som er straff i EMKs forstand. I proposisjonen uttales det følgende om forholdet til EMK:

«Etter departementets syn kan de nevnte kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 2 ivaretas innenfor rammene av forvaltningsloven § 42, reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 og adgangen til å fremme innsigelser under tvangsfullbyrdelse. Det vil ikke være noen heldig løsning å ha en alminnelig regel om at plikten til å etterleve et forvaltningsvedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon, blir utsatt ved saksanlegg. Spørsmålet bør i stedet vurderes konkret med utgangspunkt i de gjeldende lovbestemmelsene i forvaltningsloven § 42, tvisteloven kapittel 34 og tvangsfullbyrdelseslovens regler om tvangsinndrivelse, samt de krav EMK artikkel 6 stiller. Departementet foreslår etter dette ingen særskilt regel om når det bør gis oppsettende virkning i saker om administrative sanksjoner.»[172]

Utvalget slutter seg til Justisdepartementets generelle vurderinger av spørsmålet om oppsettende virkning og foreslår ikke at det innføres unntak fra utgangspunktet i forvaltningsloven § 42 for administrativt rettighetstap.

10.5.4.4 Ledelseskarantene

10.5.4.4.1 Ledelseskarantene som sanksjon og karantenens varighet

Artikkel 59 nr. 2 bokstav d krever at det ved overtredelser som nevnt i artikkelens nr. 1, skal være adgang til å ilegge midlertidig forbud mot å utøve lederfunksjoner i rapporteringspliktige foretak. Dette vil heretter omtales som ledelseskarantene.

Utvalget har vurdert om ledelseskarantene skal anses som en sanksjon. Dette vil blant annet ha betydning for hvordan vilkårene for å ilegge ledelseskarantene bør utformes og hvilke rettssikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 krever. I innledningen til artikkel 59 nr. 2 stilles det krav om at nærmere angitte «administrative measures and sanctions» er tilgjengelige, herunder ledelseskarantene. Siden ordlyden ikke avgjør hvordan ledelseskarantene skal klassifiseres, er det naturlig å forstå direktivet slik at det er overlatt til nasjonal rett å bestemme om et slikt forbud skal utformes som en sanksjon eller et fremoverrettet tiltak («measure»). Samtidig krever direktivet at ledelseskarantene skal være tilgjengelig ved overtredelse av handleplikter, slik at det etter utvalgets definisjon av sanksjon er naturlig at ledelseskarantene utformes som en sanksjon.

Alternativet er å utforme ledelseskarantene som et tiltak med forebyggende formål. Det vil for eksempel kunne gjøres ved at det settes som tilleggsvilkår for å ilegge ledelseskarantene at vedkommende anses uskikket til å utøve ledelsesfunksjoner. I den forbindelse kan det nevnes at Høyesterett har uttalt at konkurskarantene på grunnlag av skikkethetsvurderingen i konkursloven § 142 nr. 2, ikke anses som straff etter EMK artikkel 6, jf. Rt. 2003 side 1221 avsnitt 36. I Rt. 2003 side 1221 var spørsmålet om konkurskarantene var å anse som straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4, slik at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning kom til anvendelse. EMD har også kommet til at konkurskarantene ikke er å anse som straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4 i avvisningsavgjørelse 1. februar 2007, Storbråten mot Norge. Høyesterett har for øvrig presisert at straffebegrepene i EMK artikkel 6 og EMK protokoll 7 artikkel 4 er identiske, se Rt. 2010 side 1121 avsnitt 41.

Utvalget mener ledelseskarantene skal anses som en sanksjon etter hvitvaskingsloven. Det er vanskelig å utforme et dekkende egnethetskriterium. Egnethet er dessuten et vagt og skjønnsmessig vurderingstema som er krevende å anvende i praksis. Ut fra hensynet til forutsigbare og praktikable regler foreslår utvalget at ledelseskarantene utformes som en sanksjon, der vilkårene er knyttet til at bestemte handlingsnormer er overtrådt og at det er utvist skyld, se lovforslaget § 53.

Direktivet inneholder ingen regulering av hvor lang karantenetiden skal være utover at det skal være midlertidig («temporary»). En sammenlignbar sanksjon er konkurskarantene, som varer i to år, jf. konkursloven § 142 tredje ledd første punktum. Det er vanskelig å se at det er behov for at ledelseskarantene skal ha lengre varighet. Siden ledelseskarantene vil være en pønal reaksjon bør det likevel være rom for variasjoner, slik at forbudets varighet kan tilpasses både objektive og subjektive forhold. Utvalget foreslår at ledelseskarantene kan ilegges for et tidsrom på inntil to år, se lovforslaget § 53 annet ledd.

10.5.4.4.2 For hvilke overtredelser bør ledelseskarantene være en tilgjengelig sanksjon?

For å gjennomføre direktivforpliktelsen etter artikkel 59 nr. 2 bokstav d må ledelseskarantene være en tilgjengelig sanksjon for alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser av forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll). Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Utvalget har vurdert om virkeområdet for ledelseskarantene bør være videre enn direktivet krever.

Utvalget viser til drøftelsen under punkt 10.5.4.2.2 om overtredelsesgebyr og begrunnelsen for å utvide adgangen til å benytte overtredelsesgebyr som sanksjon i forhold til direktivets krav. Slik utvalget ser det, bør overtredelse av de samme bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Et forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i rapporteringspliktige enheter innebærer nokså betydelige begrensninger i adgangen til å velge yrke. Dette tilsier varsomhet med å benytte sanksjonsformen i større utstrekning enn det er behov for. Utvalget mener at de grunnleggende og overordnede tiltakene som er regulert i lovforslaget §§ 6 til 8, er av en slik karakter at overtredelser bør kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Det samme gjelder bestemmelsen om internkontroll i lovforslaget § 36. Etter utvalgets oppfatning bør også ledelseskarantene kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25. Utvalget viser til at avsløringsforbudet gjelder både overfor kunden selv og overfor utenforstående. Ved å bryte avsløringsforbudet bryter den rapporteringspliktige den grunnleggende tillit vedkommende er gitt gjennom systemet hvitvaskingsloven etablerer, og utvalget mener grove eller gjentatte brudd på avsløringsforbudet er tilstrekkelig alvorlig til at overtredelse bør kunne sanksjoneres med ledelseskarantene.

Direktivforpliktelsen er avgrenset til kvalifiserte overtredelser. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at ledelseskarantene forutsetter at personen «grovt eller gjentatte ganger» har tilsidesatt nærmere angitte plikter.

Utvalget foreslår etter dette at ledelseskarantene kan ilegges ved grov eller gjentatt overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 53.

10.5.4.4.3 Hvilke personer kan ilegges ledelseskarantene?

Ifølge artikkel 59 nr. 2 bokstav d skal ledelseskarantene kunne ilegges «any person discharging managerial responsibilities» i rapporteringspliktig foretak og enhver annen fysisk person som holdes ansvarlig for bruddet.

På bakgrunn av dette foreslår utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne at ledelseskarantene kan ilegges personer som nevnt i lovforslaget § 4 tredje og fjerde ledd, der det avklares hvilke fysiske personer som er omfattet av de ulike bestemmelsene i hvitvaskingsloven, og dermed kan sanksjoneres for brudd på bestemmelsene. Disse bestemmelsene er nærmere omtalt i punkt 2.3.4.7, 3.2.4 og 10.5.2.3.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sigurdsen, viser til sine merknader i punkt 10.5.2.3 og forslag til § 53, inntatt i punkt 15.2.4.

10.5.4.4.4 Utsatt iverksetting av ledelseskarantene

Når det gjelder regulering av eventuell utsatt iverksettelse, viser utvalget til drøftelsen under punkt 10.5.4.3.3. Utvalget mener at det ikke er grunn til å gjøre unntak fra det generelle utgangspunktet i forvaltningsloven § 42.

10.5.4.5 Formell advarsel

Selv om direktivet ikke krever det, har utvalget vurdert om det er grunn til å innføre formell advarsel som sanksjon ved overtredelse av hvitvaskingsloven. Formell advarsel innebærer at tilsynsmyndighetene med hjemmel i lov treffer vedtak om å gi den rapporteringspliktige en advarsel som følge av et regelbrudd. Ved å betegne advarselen som «formell» skilles den fra kritikk, inspeksjonsmerknader og andre utsagn forvaltningen gir skriftlig og muntlig.

Justisdepartementet uttaler i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 15.5.4 at formelle advarsler kan være et hensiktsmessig alternativ til andre administrative sanksjoner, tilpasset lovbruddets alvor. Det kan i en del tilfeller være for inngripende å ilegge for eksempel overtredelsesgebyr eller rettighetstap. Samtidig kan det i disse tilfellene være viktig med en formell konstatering av at det har skjedd en overtredelse og at forvaltningen advarer om at det kan bli ilagt andre administrative sanksjoner eller straff ved nye overtredelser. Justisdepartementet drøfter også om det i forvaltningsloven bør tas inn en generell regel om rettsvirkningene av en formell advarsel, men går ikke inn for dette. Bakgrunnen for det er at det ikke ble ansett ønskelig å formalisere et system der gjentagelse innen et bestemt tidsrom settes som vilkår for straff.[173]

Formell advarsel som en sanksjon kan ha en større preventiv effekt enn ren kritikk, særlig dersom det knyttes bestemte rettsvirkninger til en slik advarsel. Innføring av formell advarsel vil for øvrig ikke hindre forvaltningen å gi uttrykk for kritikk uten at dette regnes som en formell sanksjon.

Utvalget har foreslått at pålegg om at forhold i strid med loven skal opphøre skal kunngjøres, jf. lovforslaget § 57 jf. § 49 og omtalen under punkt 10.5.4.1. Dette vil, slik utvalget ser det, ivareta mange av de samme hensynene som det innføring av formell advarsel som egen sanksjon vil. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for at formell advarsel inntas som en egen sanksjon ved siden av kravet til publisering av pålegg.

10.5.4.6 Sanksjonering av forordning (EU) 2015/847

Forordning (EU) 2015/847 gir regler om informasjon som skal følge betalinger i betalingskjeden. Den avløser forordning (EF) nr. 1781/2006. Forordningen er nærmere omtalt i kapittel 11. Forordninger inntatt i EØS-avtalen skal gjennomføres i norsk rett «som sådan», se EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Forordningen må dermed inntas i norsk rett ved inkorporasjon. Ved gjennomføringen i norsk rett kan det ikke foretas tilpasninger eller omformuleringer av teksten, utover det forordningen selv gir hjemmel til.

Medlemsstatene skal i henhold til forordningen artikkel 17 nr. 1 gi regler for administrative sanksjoner eller andre forvaltningsmessige tiltak for brudd på reglene i forordningen. Medlemsstaten kan i stedet velge å belegge brudd på reglene med straff. Medlemsstaten skal sikre at der sanksjoner kan ilegges betalingstjenesteyteren, skal også medlemmer av det styrende organet («the management body») i foretaket og andre fysiske personer som etter nasjonal rett kan holdes ansvarlig, kunne ilegges sanksjoner eller andre forvaltningstiltak, se artikkel 17 nr. 2. I artikkel 17 nr. 5 er det gitt regler om når betalingstjenesteytere, som er juridiske personer, skal kunne holdes ansvarlige for brudd på reglene som fysiske personer har gjort til fordel for den juridiske personen. Artikkel 17 nr. 6 bestemmer at juridiske personer også skal kunne holdes ansvarlig for brudd der det er manglende tilsyn eller kontroll fra personer nevnt i nr. 5 som har gjort regelbruddet mulig for personer under den juridiske personens myndighet.

Artikkel 18 gir regler om hvilke sanksjoner og andre forvaltningstiltak som skal være tilgjengelige for tilsynsmyndigheten, og for hvilke overtredelser disse kan ilegges. Sanksjonsmulighetene skal i alle fall omfatte dem som nevnes i hvitvaskingsdirektivet artikkel 59 nr. 2 og 3. Bruddene som skal kunne sanksjoneres omfatter

betalingstjenesteyter unnlater gjentatt eller systematisk å sende nødvendige opplysninger i samsvar med artikkel 4 til 6,

betalingstjenesteyter unnlater grovt, gjentatt eller systematisk å oppbevare registre i strid med artikkel 16,

manglende implementering av effektive, risikobaserte rutiner i tråd med artikkel 8 eller 12 og

yter av mellomliggende betalingstjenesters grove overtredelse av artikkel 11 eller 12.

Sanksjoner og andre forvaltningstiltak skal publiseres i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 60 nr. 1, 2 og 3, se forordningen artikkel 19.

Forordningen krever altså at visse overtredelser skal sanksjoneres. Det kreves også at et minimum av sanksjonsformer skal være tilgjengelige. Forordningen viser til direktivets minimumskrav for tilgjengelige sanksjoner i artikkel 59 nr. 2 og 3, se omtalen i punkt 10.3.3.

For å kunne sanksjonere forordningen, som utvalget foreslår å inkorporere gjennom forskrift til hvitvaskingsloven, må sanksjonsbestemmelsene gi tilstrekkelig grunnlag for sanksjonering. Utvalget foreslår en egen lovbestemmelse som gir hjemmel for inkorporering av forordningen i forskrift i lovforslaget § 60, se omtalen av forslaget i kapittel 11. For å kunne sanksjonere brudd på forordningen, slik forordningen krever, er det etter utvalgets oppfatning nødvendig at det tas inn en referanse til at «bestemmelser gitt i medhold av § 60» kan sanksjoneres i bestemmelsen om overtredelsesgebyr, se lovforslaget § 51, administrativt rettighetstap, se lovforslaget § 52, og ledelseskarantene, se lovforslaget § 53. På denne måten kan de reaksjoner og sanksjoner som er tilgjengelige etter lovforslaget, benyttes også ved overtredelse av forordningen. Utvalgets forslag er ikke ment å gi adgang til å sanksjonere overtredelser av forordningen i større grad enn forordningen selv krever, se ovenfor. Utvalget foreslår derfor at det inntas en særlig bestemmelse om avgrensningen av sanksjonsmulighetene i inkorporasjonsbestemmelsen i forslaget til forskrift, se forskriftsforslaget § 7 annet ledd.

Reaksjoner og sanksjoner for overtredelse av forordningen skal også publiseres i henhold til lovforslaget § 57.

10.5.5 Skyldkrav

Utvalget har vurdert hva skyldkravet for ileggelse av administrative sanksjoner bør være. Utvalget mener det er grunn til å skille mellom enkeltpersoner og foretak.

Når det gjelder foretak, er det spørsmål om ileggelse av sanksjoner skal være betinget av utvist skyld hos en eller flere enkeltpersoner som har opptrådt på vegne av foretaket. Etter straffeloven § 27 første ledd andre punktum kan foretak straffes «selv om ingen enkeltperson har utvist skyld». Den samme løsningen er valgt i forvaltningsloven § 46. I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 10.3.2 anbefaler Justisdepartementet at det i utgangspunktet ikke bør innføres skyldkrav i sanksjonshjemler i særlov rettet mot foretak. Systembetraktninger taler mot å oppstille et skyldkrav for administrative sanksjoner når den alminnelige straffelovgivningen og den generelle regelen i forvaltningsloven åpner for å ilegge straff på objektivt grunnlag.

Utvalget foreslår at det ikke stilles krav om skyld for at foretak skal kunne ilegges sanksjoner. Sanksjoner overfor foretak etter hvitvaskingsloven vil da bygge på et objektivt ansvar på samme måte som straffelovens bestemmelser om foretaksstraff. Graden av skyld vil likevel ha betydning for spørsmålet om det bør ilegges sanksjon i den enkelte sak og for utmålingen. Utvalget foreslår å utforme hvitvaskingslovens bestemmelse om skyldkrav for foretak på tilsvarende måte som straffeloven § 27 og forvaltningsloven § 46. Med dette skyldkravet vil direktivforpliktelsene etter artikkel 60 nr. 5 og nr. 6 om ansvarliggjøring av juridiske personer være oppfylt. Se lovforslaget § 55 annet ledd.

Overfor fysiske personer mener utvalget at det skal stilles krav om subjektiv skyld for å kunne ilegge sanksjoner. Utvalget har vurdert om sanksjoner skal kunne ilegges der det er utvist uaktsomhet, eller om det bør kreves grov uaktsomhet. I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 11.6 uttaler Justisdepartementet seg om valg av skyldkrav ved ileggelse av administrative sanksjoner. Det slås fast at det i saker om administrative sanksjoner overfor fysiske personer bør gjelde et krav om forsett eller uaktsomhet. Når det gjelder overtredelsesgebyr uttales følgende:

«Departementet antar at alminnelig uaktsomhet er tilstrekkelig ved ileggelse av overtredelsesgebyr mot mindre alvorlige overtredelser. Ved mindre alvorlige overtredelser hvor det ilegges lave overtredelsesgebyrer mener departementet at det også overfor fysiske personer som opptrer utenfor næringsvirksomhet, bør kunne anvendes rent eller tilnærmet rent objektive vilkår. En annen mulig løsning er at bevisbyrden snus slik at overtrederen pålegges å bevise at det ikke foreligger uaktsomhet, jf. punkt 11.6 (skyldkrav). Reglene om sanksjoner som ilegges på objektivt grunnlag, må utformes og praktiseres i samsvar med uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 nr. 2.

Dersom fysiske personer unntaksvis skal kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser begått utenfor næringsvirksomhet, bør det vurderes å skjerpe kravene til skyld.»[174]

I forarbeidene til straffeloven gis det rettspolitiske retningslinjer ved valg av skyldkrav i strafferetten.[175] Disse retningslinjene gir en viss veiledning. Her legges det til grunn at lovgiver i utgangspunktet bør begrense seg til å straffe grov uaktsomhet.[176] Det er et utslag av at straff krever en moralsk begrunnelse, og at straff ikke bør brukes i større utstrekning enn det som er nødvendig og hensiktsmessig. Justisdepartementet understreker samtidig at det kan være aktuelt å oppstille et simpelt uaktsomhetsansvar dersom dette er nødvendig av hensyn til straffebudets effektivitet.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke tungtveiende behov som tilsier at også simpel uaktsomhet bør rammes av hensyn til effektiv rettshåndhevelse av hvitvaskingsregelverket. At det er snakk om omfattende sanksjoner tilsier også at sanksjonen forbeholdes grovt uaktsomme overtredelser.

Utvalget foreslår at det bør kreves forsett eller grov uaktsomhet for å kunne ilegge enkeltpersoner sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

10.5.6 Beviskrav

Spørsmålet om hvilket beviskrav som bør gjelde for ileggelse av sanksjoner, må vurderes i lys av norske prinsipper for bevisbedømmelse og de særlige beviskrav som følger av EMK artikkel 6 nr. 2.

Beviskravene er forskjellig i sivil- og straffeprosessretten. Hovedregelen i sivilprosessen er alminnelig sannsynlighetsovervekt (overvektsprinsippet). Bakgrunnen er at partenes interesser i sivilprosessen normalt betraktes som likeverdige, og det har vært antatt at et krav om sannsynlighetsovervekt over tid sikrer flest riktige avgjørelser. I straffesaker stilles krav om tilnærmet sikkerhet, ved at enhver rimelig og fornuftig tvil skal komme tiltalte til gode. Prøving av forvaltningsvedtak avgjøres i utgangspunktet etter sivilprosessens bevisregler. Anvendelse av straffeprosessuelle beviskrav ved rettslig prøving av forvaltningsvedtak krever særlig forankring for eksempel i loven eller dens forarbeider, jf. Rt. 1999 side 14 (på side 25).

Det finnes unntak fra utgangspunktet om sannsynlighetsovervekt også i sivilprosessen. I rettspraksis er det blant annet slått fast at beviskravet etter en nærmere vurdering kan skjerpes til klar sannsynlighetsovervekt for faktum som er særlig belastende for en part. Se her blant annet Rt. 2007 side 1851 avsnitt 32, Rt. 2014 side 1161 avsnitt 20 til 24 og Rt. 2015 side 921 avsnitt 77 til 79. Overvektprinsippet kan dessuten fravikes der en uriktig dom i én retning vil føre til vesentlig større personlige konsekvenser for en part enn en uriktig dom i den andre retningen, se Rt. 2006 s. 1657 avsnitt 32–34.

Ved ileggelse av sanksjoner etter hvitvaskingsloven er partenes interesser av vesentlig forskjellig karakter. Her står de rapporteringspliktiges behov for å bli beskyttet mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av hvitvaskingslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det bør kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Samtidig bør det ikke stilles et så strengt beviskrav at det går ut over det offentliges behov for en effektiv rettshåndhevelse.

Lovgiver står ikke fritt til å avgjøre hvordan disse motstridende hensynene skal avveies. Sanksjonene som foreslås innført, vil være straff etter EMK artikkel 6. Dermed gjelder uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Det er noe usikkert hvor langt EMK artikkel 6 nr. 2 stiller krav til tvilsrisiko og bevisenes styrke ved ileggelse av administrative sanksjoner. Utgangspunktet etter EMK artikkel 6 nr. 2 er at bevisbyrden og tvilsrisikoen i saker om straff etter bestemmelsen må påligge det offentlige.

I Rt. 2007 side 1217 la Høyesterett til grunn at klar sannsynlighetsovervekt er et minstekrav for alle forvaltningssanksjoner som etter EMK anses som straff. Dommen ble avsagt under dissens. To dommere kom til at konvensjonen ikke oppstilte et «operasjonelt beviskrav». I storkammeravgjørelsen i Rt. 2008 side 1409 mente et flertall på syv dommere at det er krav om klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av tilleggsskatt. Et flertall på seks dommere kom til at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et skjerpet krav til bevisets styrke i saker som er straff etter konvensjonens artikkel 6. Høyesterett har senere tolket storkammeravgjørelsen slik at det helt generelt følger av EMK artikkel 6 at det for forvaltningssanksjoner som har karakter av straff, må oppstilles et beviskrav som ikke kan være lavere enn klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2012 s. 1556 avsnitt 50. I denne avgjørelsen hadde to av dommerne avvikende syn på om storkammeravgjørelsen hadde en så generell rekkevidde. Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) uttrykk for at det, ut fra rettspraksis, må legges til grunn at EMK stiller krav til bevisenes styrke ved ileggelse av administrative sanksjoner. Så langt en bygger på Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 side 1556, må det, slik Justisdepartementet vurderer det, også legges til grunn at det generelt gjelder et minstekrav om «klar sannsynlighetsovervekt» ved vilkår for ileggelse av administrative sanksjoner som har karakter av straff etter EMK artikkel 6. Samtidig uttales det at det er usikkert hvor absolutt et slikt standpunkt gjelder.[177]

Det foreligger ikke avgjørelser fra EMD som entydig avgjør at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et beviskrav og om det, i så fall, er klar sannsynlighetsovervekt. I dom fra EMD 27. november 2014 Lucky Dev mot Sverige (nr. 7356/10) legges det til grunn at det, innenfor rammene av kravene til «fair trial» og uskyldspresumsjonen, etter en nærmere vurdering kan være adgang til å legge sannsynlighetsovervekt til grunn som beviskrav for i hvert fall enkelte av vilkårene for å ilegge reaksjon som er straff, jf. dommens avsnitt 66 til 68 med henvisninger. For fakta av betydning for sanksjonsfastsettelsen (utmåling) kan en i alle fall ikke bygge på noe generelt utgangspunkt om klar sannsynlighetsovervekt.

Rettstilstanden er noe uklar. Det følger i alle fall av Rt. 2008 side 1409 avsnitt 104 og Rt. 2012 side 1556 avsnitt 50 at hvor strengt beviskravet er, må vurderes konkret for hvert enkelt rettsomårde og hver enkelt sanksjon.

For utvalget er det av betydning at Høyesterett i Rt. 2011 side 1251 og Rt. 2012 side 1556 har uttalt at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven har fellestrekk med konkurranselovens overtredelsesgebyr. Utvalget mener at beviskravet ikke kan være lavere for ileggelse av overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven. Hensynet til et enhetlig regelverk tilsier at samme beviskrav anvendes også ved ileggelse av andre sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

Utvalget har vurdert om beviskravet bør være strengere enn klar sannsynlighetsovervekt, selv om EMK utvilsomt ikke krever dette. En slik løsning har lovgiver valgt for skjerpet tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-5.[178] Beviskravet for skjerpet tilleggsskatt tilsvarer det straffeprosessuelle beviskravet, det vil si bevist utover enhver rimelig tvil. Dette gjelder for både de objektive vilkår og skyldvilkåret. Grunnlaget for å reise spørsmålet om strengere beviskrav enn klar sannsynlighetsovervekt er at sanksjonene etter hvitvaskingsloven foreslås å erstatte dagens straffansvar og at sanksjonene potensielt kan bli meget omfattende. Likhetstrekk med strafferettslige sanksjoner kan tilsi at det strafferettslige beviskravet bør gjelde tilsvarende. På den annen side kan et så strengt beviskrav gå ut over det offentliges behov for effektiv håndhevelse. Videre antyder FATF-rapporten at det er ønskelig med et lavere beviskrav.[179]

Spørsmålet om det bør gjelde strafferettslig beviskrav for overtredelsesgebyr har vært vurdert flere ganger i tilknytning til andre lovbestemmelser.[180] Hensynet til sammenheng i lovverket trekker i retning av å velge samme løsning for beviskrav etter hvitvaskingsloven som det som er lagt til grunn ellers i lovverket, altså klar sannsynlighetsovervekt. Også i Rt. 2011 side 1251 og Rt. 2012 side 1556 legges det til grunn at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Slik utvalget ser det, er det ikke grunn til å legge et høyere beviskrav til grunn for sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

Utvalget foreslår etter dette at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av sanksjonene etter hvitvaskingsloven. Det anbefales ikke at beviskravet lovfestes, fordi det ikke er tradisjon for slik lovregulering. Det vises også til Justisdepartementets begrunnelse i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 19.4 for ikke å lovfeste en generell regel om beviskrav i forvaltningsloven.

10.5.7 Momenter ved avgjørelsen av om sanksjon skal ilegges

Det følger av direktivets artikkel 60 nr. 4 at visse momenter skal tas i betrakting ved valg og utmåling av sanksjon. Utvalget har vurdert om disse momentene bør lovfestes.

I straffelovens bestemmelse om foretaksstraff er en slik løsning valgt, se straffeloven § 28. Etter utvalgets oppfatning er en tilsvarende bestemmelse i hvitvaskingsloven hensiktsmessig. Bestemmelsen vil gi veiledning til tilsynsmyndigheter og forutsigbarhet for de rapporteringspliktige og fysiske personer.

Justisdepartementet vurderte i Prop. 62 L (2015–2016) om momenter ved utmåling av overtredelsesgebyr skulle angis som pliktige momenter i loven, men anbefalte ikke dette.[181] Begrunnelsen var at saker om overtredelsesgebyr varierer fra saker som i stor grad er kurante og lite inngripende, til de alvorlige og inngripende. Ved mindre overtredelsesgebyrer bør det, etter Justisdepartementets oppfatning, ofte være adgang til å la være å vurdere noen momenter, slik som for eksempel overtrederens økonomiske evne. Gitt den store variasjonen i saker om overtredelsesgebyr mente Justisdepartementet at lovens ordlyd ikke bør gjøre hele listen av momenter obligatorisk. På denne bakgrunn ble forvaltningslovens bestemmelse om overtredelsesgebyr utformet slik at forvaltningsloven § 44 gir uttrykk for generelle momenter som det kan legges vekt på. Listen kan suppleres i særlovgivningen. Etter utvalgets oppfatning krever ikke direktivet at det i enhver sak skal legges vekt på alle momentene som er opplistet i artikkel 60 nr. 4. Direktivet bruker begrensningen «when applicable».

Utvalget mener det er hensiktsmessig å lovfeste generelle momenter som utfyller forvaltningslovens regel. Lovforslaget er utformet etter mønster av straffeloven § 28. Bestemmelsen angir momentene direktivet nevner i artikkel 60 nr. 4. Når ordlyden «skal det blant annet tas hensyn til» er valgt, er det ikke ment å være obligatorisk å ta alle momentene i betraktning i alle saker.

Som nevnt i punkt 4.4 og 4.5, er utvalget av den oppfatning at det skal det mye til for å sanksjonere et foretak for brudd på enkelte av lovens bestemmelser dersom foretaket har gjennomført en risikovurdering, utformet rutiner på bakgrunn av vurderingen og implementert rutinene på en samvittighetsfull måte. Straffeloven § 28 inneholder som moment «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget lovbruddet». Utvalget anser det som hensiktsmessig at et lignende moment inntas i hvitvaskingslovens bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om sanksjon skal ilegges, selv om dette momentet ikke er nevnt i direktivet, se lovforslaget § 54 bokstav d.

10.5.8 Forvaltningsklage

Etter hovedregelen i forvaltningsloven § 28 vil et vedtak om å ilegge en sanksjon kunne påklages. I første delutredning har utvalget drøftet hvordan klageordningen for vedtak etter hvitvaskingsloven bør utformes, herunder om det bør opprettes en uavhengig klagenemnd. Utvalget har foreslått at Finansdepartementet utpekes som klageinstans når tilsynsorganene treffer vedtak etter hvitvaskingsloven.[182] Utvalget foreslo videre å avskjære advokaters klageadgang av hensyn til advokaters taushetsplikt.[183]

Ut over dette mener utvalget at det ikke er grunn til å begrense adgangen til forvaltningsklage. Utvalget viser til at dette er normalordningen i forvaltningsloven. Forvaltningsklage innebærer dessuten normalt en raskere og mindre ressurskrevende overprøving enn domstolsbehandling. Hensynet til de rapporteringspliktige selv tilsier derfor at klageadgangen ikke bør avskjæres.

10.5.9 Adgang til å reise søksmål

Utvalget har vurdert om det bør være et vilkår for å reise sak for domstolene at adgangen til forvaltningsklage er benyttet.

Forvaltningsloven § 27 b inneholder en generell regel om at det organet som har truffet vedtak, kan bestemme at søksmål ikke kan reises før parten har benyttet sin klageadgang. Begrunnelsen er at Justisdepartementet anså det ønskelig at klageretten er uttømt før søksmål reises.[184] Samtidig ble en alminnelig og absolutt regel om dette ansett for rigid. Hensynet til enhetlig regelverk taler mot å gjøre unntak fra en slik alminnelig regel.

Klagebehandling kan bidra til at tvisten blir bedre opplyst og avklart før et eventuelt søksmål. Administrativ overprøving vil normalt også være raskere og mindre kostnadskrevende enn domstolsbehandling. Disse forhold kan tale for at uttømte klagemuligheter skal være en prosessforutsetning. På den annen side tilsier hensynet til den private part at vedkommende selv bør kunne velge om det er ønskelig å benytte seg av klageadgangen eller reise søksmål.

Enkelte lover fraviker forvaltningslovens utgangspunkt. Uttømt klagemulighet er blant annet et vilkår for å reise søksmål etter naturskadeloven[185] § 19 annet ledd og trygderettsloven[186] § 12 første ledd. I NOU 2014: 11 «Konkurranseklagenemnda» punkt 8.5.3.2 foreslår halvparten av utvalget at en tilsvarende regel inntas i konkurranseloven. Nærings- og fiskeridepartementet sluttet seg til dette i Prop. 37 L (2015–2016) punkt 6.11.3. I lov 15. april 2016 nr. 2 er det på denne bakgrunn vedtatt en ny bestemmelse i konkurranseloven § 39 annet ledd om at søksmål om Konkurransetilsynets vedtak ikke kan reises med mindre adgangen til å klage til Konkurranseklagenemnda er benyttet. Søksmål kan likevel reises når det er gått seks måneder fra klage første gang ble fremsatt og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens vedtak eller avgjørelse ikke foreligger.

Det som synes å være felles for de lovene som gjør unntak fra forvaltningslovens hovedregel, er at klageorganet er en uavhengig nemnd med særlig fagkunnskap. Da er det en fordel at den aktuelle nemnden behandler en klage før saken prøves for domstolene. Slike hensyn gjør seg ikke gjeldende for Finansdepartementet, som utvalget har foreslått som klageinstans. Utvalget mener derfor det ikke foreligger særlige hensyn som tilsier at det gjøres unntak fra den løsningen lovgiver har valgt i forvaltningsloven § 27 b.

10.5.10 Omfanget av domstolsprøvingen

10.5.10.1 Innledning

I saker om gyldighet av forvaltningsvedtak kan domstolene alltid prøve om det faktiske grunnlaget for vedtaket er riktig og om forvaltningens rettsanvendelse er korrekt. I den utstrekning vedtaket beror på et såkalt forvaltningsskjønn er prøvingen som hovedregel begrenset. Da kan domstolene bare prøve om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, vilkårlighet, om forvaltningens skjønn er basert på utenforliggende hensyn eller om vedtaket er grovt urimelig.

Tradisjonell norsk rett må på noen punkter suppleres med kravene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Saker om administrative sanksjoner vil etter utvalgets forslag innebære avgjørelse av en straffesiktelse etter EMK artikkel 6 nr. 1. EMD har da oppstilt et krav om at domstolene har full kompetanse («full jurisdiction»).[187]

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.1 oppsummeres Justisdepartementets forståelse av EMDs krav om «full jurisdiction» på følgende måte:

«Kravet om «full jurisdiction» innebærer at domstolen, som uavhengig instans, ved sin etterfølgende kontroll, må kunne prøve hvorvidt forvaltningen har utøvd «un usage approprié de ses pouvoirs» eller «an appropriate use of its powers». Det er uklart om dette stiller krav til domstolenes prøving av forvaltningens «kan»-skjønn ut over det som ville følge av en tradisjonell tilnærming, herunder prøving ut fra myndighetsmisbrukslæren. Når det gjelder utmålingen, synes kravet om «full jurisdiction» å innebære at domstolene iallfall i en viss utstrekning må kunne prøve premissene for reaksjonen og reaksjonens omfang, typisk om reaksjonen er forholdsmessig. Dette gjelder selv om en skulle anta at utmålingen etter tradisjonell norsk rett innebærer elementer av fritt skjønn. Kravene etter EMK innebærer trolig noe mer enn den relativt snevre prøvingen myndighetsmisbrukslæren tradisjonelt åpner for. Hvor mye lenger domstolene må gå, er det imidlertid vanskelig å si noe konkret om, ikke minst fordi myndighetsmisbrukslæren, også etter en tradisjonell tilnærming, er noe fleksibel. Kravene etter EMK artikkel 6 antas å variere ut fra hvor inngripende reaksjon det er tale om.»

Utgangspunktet etter forvaltningsloven §50 er at domstolene kan prøve alle sider av saken ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Det gjelder også for forvaltningens «kan-skjønn», selv om det i mange tilfeller bør vises tilbakeholdenhet i prøvingen.[188] Tvistelovens regler om forholdet til partenes prosesshandlinger etter tvisteloven §§ 11-2 og 11-4 vil gjelde i denne typen saker. Disse reglene vil dermed også sette en ramme for rettens kompetanse.

Utvalget har vurdert i hvilken grad sanksjonsvedtak etter hvitvaskingsloven bør være underlagt forvaltningens frie skjønn. Ved denne vurderingen må det tas hensyn til at kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 etter utvalgets oppfatning innebærer at det stilles noe strengere krav til prøvingsintensitet enn det den tradisjonelle myndighetsmisbruksæren åpner for.

Det er klart at domstolene alltid må kunne prøve om vilkårene for å ilegge en sanksjon er oppfylt. Utvalget har vurdert om retten i tillegg skal kunne overprøve forvaltningens utmåling og valg av sanksjonsform, samt om retten skal kunne avsi realitetsavgjørelse. I tillegg har utvalget vurdert om domstolene skal kunne overprøve forvaltningens vurdering av om det skal ilegges en sanksjon eller ikke, når vilkårene ellers er oppfylt. Utvalget har sett hen til drøftelsen og de generelle utgangspunktene Justisdepartementet har gitt i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

Når det gjelder pålegg og tvangsmulkt, er ikke dette sanksjoner. Domstolsprøving av slike vedtak bør derfor følge de alminnelige reglene for kontroll av forvaltningsvedtak.

10.5.10.2 Realitetsavgjørelse

Den klare hovedregel ved overprøving av forvaltningsvedtak er at domstolene skal nøye seg med å konstatere om vedtaket er gyldig eller ikke. Dette gjelder selv ved lovbundne vedtak. Bakgrunnen er at domstolenes oppgave bør være å foreta en etterfølgende kontroll med hvorvidt vedtaket formelt og materielt er korrekt, ikke sette seg i forvaltningens sted for å finne det materielt beste resultat, se Rt. 2001 side 995 (på side 1002).

Lovgiver kan gjøre unntak. Høyesterett har dessuten antydet at det kan tenkes avvik der noe annet enn realitetsdom ville være unødig formalisme og der et forvaltningsorgan ikke innretter seg lojalt etter en dom, se Rt. 2009 side 560 avsnitt 33.

I straffesaker er ordningen annerledes. Her står domstolene fritt til partenes påstander om straffereaksjoner. Domstolene kan for eksempel endre størrelsen på en bot eller idømme andre straffarter enn det aktor har nedlagt påstand om, jf. straffeprosessloven § 38 andre ledd.

I lovgivningen er det flere eksempler på at domstolene kan avsi realitetsavgjørelse i saker som gjelder overtredelsesgebyr. I akvakulturloven § 30 femte ledd andre punktum fremgår det direkte av lovteksten. Det er også eksempler på at den aktuelle loven angir at «retten kan prøve alle sider av saken» ved ileggelse av f.eks. overtredelsesgebyr, mens det i forarbeidene er presisert at dette også omfatter adgangen til å treffe realitetsavgjørelse. Illustrerende er overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, se konkurranseloven § 29 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) Til § 29. Tilsvarende gjelder overtredelsesgebyr etter arbeidsmiljøloven § 18-10 tredje ledd, jf. Prop. 83 L (2012–2013) Til ny § 18-10 og ekomloven[189] § 10-13 annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) Til § 10-13.

Utvalget foreslår at domstolene skal ha adgang til å avsi dom for realiteten, se lovforslaget § 56.

10.5.10.3 Sanksjonsutmåling

Utvalget har vurdert om retten skal kunne overprøve forvaltningens utmåling av sanksjon, for eksempel størrelsen på et overtredelsesgebyr eller varigheten av en ledelseskarantene.

Lovforslaget legger opp til at det kan ilegges strenge sanksjoner med vide rammer for utmålingen, se blant annet punkt 10.5.4.2 om overtredelsesgebyr. Rettssikkerhetshensyn trekker i retning av at domstolene bør kunne overprøve forvaltningens utmåling. På den måten vil domstolene ha en rolle i å fastsette eller bekrefte nivået for de ulike sanksjonene, som i straffesaker. Ved at domstolene gis myndighet til å ta stilling til utmålingen av sanksjonen i saker som bringes inn for prøving, kan det over tid utvikles retningslinjer for utmålingen. Vurderingstemaet for utmålingen av sanksjoner er for øvrig ikke av utpreget faglig karakter. Det er snarere vurderinger som domstolene må antas å være nokså fortrolige med. Blant annet har utmålingen av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene fellestrekk med utmåling av henholdsvis bøter og administrative rettighetstap etter straffeloven kapittel 10. En hjemmel for en administrativ sanksjon kan angi vide rammer for utmåling og dessuten åpne for omfattende og til dels inngripende reaksjoner. Begge deler taler for at domstolen bør kunne etterprøve utmålingen fullt ut.

Det generelle utgangspunktet etter forvaltningsloven § 50 er at domstolene kan prøve utmålingen av en sanksjon fullt ut.[190] Det er også andre eksempler på at domstolene skal kunne prøve forvaltningens utmåling av sanksjoner, se blant annet konkurranseloven § 29 tredje ledd, luftfartsloven § 13 a-5 femte ledd, akvakulturloven § 30 femte ledd, arbeidsmiljøloven § 18-10 tredje ledd og personopplysningsloven 46 tredje ledd.

Hensynet til enhetlig og konsekvent regelverk taler for å velge den løsningen som lovgiver nokså konsekvent har valgt ved sammenlignbare typer sanksjoner, dvs. at domstolene kan prøve forvaltningens utmåling av sanksjoner. Det at domstolene får enkeltstående tilfeller til behandling kan likevel tilsi at retten viser noe tilbakeholdenhet med å tilsidesette forvaltningens vurderinger. Tilsynsmyndigheter og Finansdepartementet vil treffe et større antall avgjørelser og dermed har bedre kunnskap om saksfeltet og et bredere sammenligningsgrunnlag.

Utvalget foreslår at domstolene kan prøve utmålingen av sanksjoner fullt ut.

10.5.10.4 Endring av sanksjonsform

Når det foreslås at domstolene kan avsi realitetsdom, må det også avklares om domstolene skal kunne fastsette en annen sanksjon enn forvaltningen har ilagt, for eksempel overtredelsesgebyr istedenfor ledelseskarantene.

Som nevnt vil domstolene i straffesaker stå fritt til å idømme andre straffarter enn det aktor har nedlagt påstand om. I et forvaltningsrettslig perspektiv er det derimot uvanlig at domstolene avsier dom for andre rettsfølger enn det som fremgår av forvaltningens vedtak. Dette har sammenheng med at domstolene som klar hovedregel foretar en gyldighetsprøving, uten å avsi realitetsavgjørelse.

Etter forvaltningsloven §50 kan domstolen bare idømme en annen sanksjon der det fortsatt er innenfor «saken» i forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum sin forstand og i samsvar med reglene om rettens forhold til partenes prosesshandlinger etter tvisteloven §§ 11-2 og 11-4. Uavhengig av om partene har fri rådighet over saken eller ikke, kan en annen sanksjon bare idømmes hvis en slik alternativ sanksjon ligger innenfor de krav som er reist i saken, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, jf. § 11-4 annet punktum.[191]

Selv om forvaltningssanksjonene etter hvitvaskingsloven har fellestrekk med straff, hvor domstolene står fritt til å idømme andre straffarter, har ikke hvitvaskingsloven en tilsvarende «gradering» og klarhet med hensyn til virkeområde for de ulike sanksjonene.

Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig at domstolenes prøving av vedtak etter hvitvaskingsloven følger den generelle regelen i forvaltningsloven § 50 når det gjelder spørsmålet om domstolene kan idømme en annen reaksjonsform. Det vil si at det kun skal være adgang til å idømme en annen sanksjon der det ligger innenfor det krav som er reist i saken.

10.5.10.5 Prøving av hensiktsmessighetsskjønnet

Utvalget har vurdert om domstolene skal kunne etterprøve forvaltningens vurdering av om sanksjon skal ilegges eller ikke, det såkalte «kan»-skjønnet. De foreslåtte sanksjonsbestemmelsene i hvitvaskingsloven har flere likhetstrekk med reglene om foretaksstraff. Som ved foretaksstraff er reglene formulert slik at sanksjoner «kan» ilegges. I tillegg foreslår utvalget en egen bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om en sanksjon skal ilegges, se lovforslaget § 54, sml. straffeloven § 28. Disse likhetene taler for å velge tilsvarende ordning som ved foretaksstraff.

Sanksjonsutvalget gikk inn for at domstolene ikke skal kunne overprøve kan-skjønnet i større utstrekning enn det som følger av den såkalte myndighetsmisbrukslæren.[192] Justisdepartementet kom imidlertid til at domstolene også i prinsippet bør kunne prøve «kan-skjønnet», selv om retten i mange tilfeller bør vise tilbakeholdenhet i prøvingen. Følgende uttales om bakgrunnen for dette:

«Det kan hevdes at domstolene, dersom de utøver en slik kompetanse, dermed setter seg for mye i forvaltningens sted. Spørsmålet må imidlertid ses på bakgrunn av at det her dreier seg om reaksjoner som har likhet med tradisjonell straff, hvor domstolene i utgangspunktet ville hatt primærkompetansen. Det må også tas hensyn til at domstolene fullt ut skal prøve om vilkårene for om en sanksjon kan ilegges, foreligger, og hvor omfattende reaksjonen skal være. Med en slik omfattende prøvingskompetanse som utgangspunkt kan det være mindre heldig om domstolene helt skulle være unndratt fra å prøve «kan»-skjønnet, ut over det som følger av læren om myndighetsmisbruk. Det er ikke tilfredsstillende at domstolen helt, fremfor å kunne frifinne, tvinges til å legge seg på et minimumsnivå i utmålingen i saker hvor den finner at sanksjon ikke burde vært ilagt. Departementet finner etter dette at også vurderingen av om sanksjon bør ilegges hvis vilkårene er oppfylt, i prinsippet bør være underlagt mulighet for full domstolskontroll.»[193]

Når domstolene gis anledning til å prøve «kan-skjønnet», kommer heller ikke forhodet til EMKs krav om «full jurisdiction» på spissen, jf. omtalen under punkt 10.5.10.1. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til i hvilken grad EMK stiller krav utover hva som følger av den tradisjonelle norske myndighetsmisbrukslæren.

Utvalget slutter seg til Justisdepartementets uttalelse og konklusjon, og mener at domstolene bør kunne overprøve «kan-skjønnet» ved domstolsprøving av forvaltningens sanksjonsvedtak etter hvitvaskingsloven.

10.5.11 Saksbehandlingsregler i saker om ileggelse av forvaltningssanksjon

10.5.11.1 Innledning

Når tilsynsorganene skal ilegge sanksjoner, gjelder i utgangspunktet samme krav til saksbehandlingen som ved avgjørelsen av andre typer enkeltvedtak, dvs. reglene i forvaltningsloven kapittel III til V. Flere av sanksjonene som foreslås ligger imidlertid nært opptil straff. De vil kunne være langt mer tyngende enn andre typer forvaltningsvedtak. Forvaltningssanksjonene vil dessuten anses som «straff» etter EMK, slik at sanksjonsprosessen må være i samsvar med kravene i EMK artikkel 6. På bakgrunn av dette har utvalget vurdert om det er behov for særlige saksbehandlingsregler.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes det om det er generelt behov for særlige saksbehandlingsregler i saker om administrative sanksjoner. I punkt 21.2 uttales følgende:

«Forvaltningslovens regler gir et godt utgangspunkt for å behandle saker om administrative sanksjoner. Forvaltningsloven bygger på en grunnleggende avveining mellom hensynet til rettssikkerhet og effektivitet. Mange av reglene, inkludert de fleste reglene om enkeltvedtak, er fleksible, slik at det vil gjelde mer eller mindre strenge krav til forvaltningens saksbehandling avhengig av blant annet hvor inngripende den administrative sanksjonen er og behovet for effektiv sanksjonsileggelse på området.

Særregler om saksbehandlingen kan eventuelt fastsettes i særlovgivningen, for eksempel fordi visse særlige spørsmål oppstår på feltet, fordi visse spørsmål har særlig praktisk betydning på feltet eller fordi sanksjonene er særlig inngripende.»

I tillegg til de momentene Justisdepartementet viser til ved vurderingen av hvor strenge krav som gjelder for saksbehandlingen i konkrete saker, viser utvalget til at kravene til saksbehandling også vil kunne variere ut fra om det er enkeltpersoner eller foretak som ilegges sanksjoner.

I forvaltningsloven er det tatt inn enkelte særlige saksbehandlingsregler. Dette er § 47 om samordning av sanksjonssaker, § 48 om orientering om taushetsrett mv. (vern mot selvinkriminering) og § 49 om underretting om sakens utfall. Disse reglene vil gjelde også ved ileggelse av administrative sanksjoner etter hvitvaskingsloven. Utvalget har vurdert om det er behov for ytterligere saksbehandlingsregler i hvitvaskingsloven.

10.5.11.2 Muntlig fremleggelse

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.3 drøftes behovet for egne regler om muntlig fremleggelse. Justisdepartementet understreker at det i saker om administrative sanksjoner kan være behov for å ha muntlig kontakt med parter og andre berørte for å få saken tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 17. Forvaltningsloven § 11 d gir en viss rett for parter til å tale muntlig med en tjenestemann ved forvaltningsorganet som behandler saken.

Sanksjonene som foreslås i hvitvaskingsloven kan være svært inngripende. I saker om mer inngripende administrative sanksjoner kan det være grunn til å gi parter og andre berørte anledning til muntlig kontakt med noen i forvaltningsorganet som behandler saken. Etter utvalgets oppfatning vil dette behovet dekkes av de generelle saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. Det foreslås ikke egne regler om rett til muntlig fremleggelse.

10.5.11.3 Saksbehandlingstid

Forvaltningsloven § 11 a slår fast at saker skal behandles og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Etter forvaltningsloven § 11 b kan det i forskrift gis regler om maksimalt tidsforløp for kategorier av saker. På generell basis presiserer imidlertid ikke lovgivningen hva som er akseptabel behandlingstid.

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.4 drøftes behovet for en generell regel om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner. Justisdepartementet foreslår ingen slik generell regel, men understreker samtidig viktigheten av rimelig fremdrift i saker om administrative sanksjoner.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en regel om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner etter hvitvaskingsloven. Administrative sanksjoner kan for det første være inngripende og saksbehandlingstiden som sådan kan være en belastning for de berørte. For det annet er det viktig å overholde kravet om avgjørelse innen rimelig tid etter EMK artikkel 6 nr. 1. Den største fordelen med en bestemt maksimaltid er at den gir parter forutsigbarhet med hensyn til når saken kan ventes avgjort. En ulempe vil være at fristen kan virke styrende for forvaltningens prioriteringer. Det kan også være stor variasjon i ulike saker der det er aktuelt å ilegge administrative sanksjoner. Utvalget mener kravet i forvaltningsloven § 11 a om behandling av saker «uten ugrunnet opphold» oppfyller kravet etter EMK artikkel 6 på en hensiktsmessig måte. Det foreslås ikke egne regler om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner.

10.5.12 Publisering av forvaltningstiltak og sanksjoner

10.5.12.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv innfører et krav om at sanksjoner og andre forvaltningstiltak som utgangspunkt skal publiseres på tilsynsorganets nettsider. Slike regler om offentliggjøring er både praktiske og prinsipielt viktige. For tilsynsorganene vil publisering kunne bidra til at de forvaltningssanksjoner og tiltak som vedtas får bedre preventiv effekt. Publisering kan også bidra til å spre kunnskap om hvitvaskingsregelverket og praktiseringen av dette.

For den parten som er ilagt en administrativ sanksjon, vil imidlertid offentliggjøring kunne innebære en tilleggsbelastning. Dels vil offentlighet rundt egne lovbrudd kunne oppleves infamerende. Videre vil det kunne få negative konsekvenser for næringsvirksomheten til den det gjelder. Etter omstendighetene vil publisering av sanksjoner dessuten kunne skape uheldig og samfunnsskadelig mistillit til berørte institusjoner.

10.5.12.2 Nasjonale og internasjonale rammer for bruk av personopplysninger

EMK artikkel 8 nr. 1 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv. Inngrep i denne rettigheten tillates bare dersom inngrepet har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig og forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Grunnloven § 102 første ledd første punktum gir «rett til respekt for privatlivet». Offentliggjøring av private opplysninger vil etter EMDs praksis være et inngrep i retten til «privatliv», se også omtalen under punkt 7.1.

Det er klart at det er et inngrep i en persons privatliv å offentliggjøre opplysninger om at vedkommende er ilagt en administrativ sanksjon for brudd på hvitvaskingsloven. Som følge av at offentliggjøring utgjør et inngrep i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1, stilles det krav til hvordan reglene om dette skal utformes.

Publisering er et større inngrep enn registrering og lagring av opplysninger. Offentliggjøringen skal dessuten skje på internett, slik at opplysningene spres til et potensielt stort og ubestemt antall personer. I tillegg vil innholdet i opplysningene som skal publiseres, gjøre at det for de involverte kan oppleves belastende med publisering. Reglene om publisering må forfølge et legitimt formål, ha et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag og være nødvendige og proporsjonale. Dette gjelder både med hensyn til hvilke opplysninger som skal offentligjøres, og vilkårene for dette.

10.5.12.3 Opplysninger som skal publiseres

Ifølge direktivets artikkel 60 nr. 1 skal det offentliggjøres «at least information on the type and nature of the breach» og den ansvarliges identitet. Utvalget har vurdert hvordan direktivforpliktelsen kan oppfylles. En mulighet er at selve vedtaket om forvaltningstiltak eller sanksjon offentliggjøres. Den løsningen er foreslått i Sverige.[194] Etter utvalgets oppfatning er dette en hensiktsmessig løsning for på en tilfredsstillende måte å gi opplysninger om den aktuelle overtredelsen.

10.5.12.4 Vilkårene for publisering

Direktivet inneholder nokså detaljerte regler om publisering og i hvilke situasjoner publisering kan anonymiseres eller unnlates. Som nevnt krever Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 2 at offentliggjøring av personopplysninger må være nødvendig og proporsjonalt. Dette innebærer at avveiningen mellom de hensyn som begrunner offentliggjøring og hensynet til den personopplysningene gjelder, må vurderes konkret i hver enkelt sak av det aktuelle tilsynsorganet. I direktivet er det et stykke på vei foretatt en slik avveining.

I det svenske lovforslaget er det foreslått en overordnet bestemmelse som kun sier at tilsynsmyndigheten kan publisere et sanksjonsvedtak på sin nettside.[195] Bakgrunnen for at en slik bestemmelse ble valgt fremfor å ta inn de ulike unntaksmulighetene direktivet gir, var at det ble ansett unødvendig. Bestemmelsen er ment å gi tilsynsmyndigheten mulighet til i hver enkelt sak å prøve om publisering er forholdsmessig og forenlig med bestemmelser om taushetsplikt og behandling av personopplysninger.[196]

Etter utvalgets oppfatning er det grunn til å utforme publiseringsbestemmelsen tettere opp mot direktivets bestemmelse enn det som er foreslått i Sverige. Direktivet er nokså detaljert når det gjelder i hvilke tilfeller det er adgang til å gjøre unntak fra publisering. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som ligger tettere opp mot direktivet artikkel 60 nr. 1 til 3, se lovforslaget § 57 første og annet ledd.

10.5.12.5 Tidspunkt for publisering

Etter direktivet artikkel 60 nr. 1 skal publisering skje umiddelbart etter at den som sanksjoneres er informert om sanksjonsavgjørelsen. Det som skal publiseres er sanksjonsvedtak «against which there is no appeal».

Utvalget har vurdert når sanksjonsvedtak skal publiseres. Direktivet legger opp til at endelige vedtak skal kunne publiseres, men spesifiserer ikke om dette er når vedtak er rettskraftig etter prøving i domstolene eller om dette er når et forvaltningsvedtak er endelig.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, mener at sanksjonsvedtak som hovedregel skal kunne publiseres når vedtaket ikke kan påklages i forvaltningssporet og den vedtaket retter seg mot er varslet, se lovforslaget § 57 første ledd. Selve publiseringen vil ikke være et enkeltvedtak som kan påklages, men en faktisk handling fra forvaltningsorganets side. Forvaltningsorganet har som utgangspunkt en plikt til å publisere endelige vedtak. Rettsikkerheten til den som sanksjoneres vil ivaretas gjennom adgangen til å påklage selve sanksjonsvedtaket. Publiseringen kan eventuelt angripes ved erstatningssøksmål i etterkant.

Utvalgsmedlem Sigurdsen mener at publisering av sanksjonsvedtak vil kunne ha negative konsekvenser for den som har overtrådt reglene. Dette tilsier at publiseringsplikten ikke bør inntre før vedtaket er endelig i den forstand at det ikke lenger kan påklages eller bringes inn for domstolen.

Utvalget som helhet påpeker at det i enkelte tilfeller vil fremstå som uforholdsmessig å publisere endelig vedtak så snart den vedtaket retter seg mot er varslet. Et eksempel kan være der det raskt er klart at det vil bli tatt ut søksmål om vedtaket. Det vil da være en viss fleksibilitet for forvaltningsorganet til å utsette publisering, jf. lovforslaget § 57 annet ledd.

10.5.12.6 Publiseringens varighet

Direktivet regulerer hvor lenge opplysninger som publiseres skal være tilgjengelige på tilsynsmyndighetens nettside, jf. artikkel 60 nr. 3. Utgangspunktet er at informasjonen som publiseres skal være tilgjengelig på tilsynsmyndighetens nettside i fem år etter publisering. Personopplysninger skal imidlertid ikke være tilgjengelig på nettsiden lengre enn det som er nødvendig i tråd med gjeldende regler om behandling av personopplysninger. Utvalget foreslår også her en bestemmelse som ligger tett opp mot direktives bestemmelse, se lovforslaget § 57 tredje ledd.

10.5.13 Foreldelse

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 29 har Justisdepartementet under noe tvil kommet til at det ikke bør innføres generelle regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrative sanksjoner i forvaltningsloven. Departementet uttaler at spørsmålet om regulering heller bør vurderes i særlovgivningen. I Innst. 243 L (2015–2016) side 5 understreker justiskomiteens medlemmer at «det ved forberedelse av nye særlover eller endring av disse, bør inngå bestemmelser om foreldelse». Det uttales videre at «[f]oreldelse er en viktig rettssikkerhetsgaranti som gir enkeltpersoner og virksomheter nødvendig forutberegnelighet. I tillegg spiller effektivitetshensyn inn, og at det alltid vil være behov for å sette punktum for sanksjonsadgang.»

Utvalget foreslår en egen foreldelsesregel i hvitvaskingsloven. Bestemmelsen som foreslås er inspirert av foreldelsesbestemmelser i annen særlovgivning, se konkurranseloven § 29 fjerde ledd og § 34 og akvakulturloven § 30 sjette ledd. Det vises også til at det danske lovforslaget inneholder en egen bestemmelse om foreldelse.[197] Utvalget foreslår at adgangen til å ilegge sanksjon foreldes fem år etter at overtredelsen har opphørt. Foreldelsesfristen avbrytes ved at tilsynsmyndigheten sender forhåndsvarsel eller fatter vedtak om sanksjon. Det vises til lovforslaget § 58.

10.5.14 Særlig om agenter av utenlandsk betalingsforetak

For agenter av utenlandske betalingsforetak gir fjerde hvitvaskingsdirektiv særskilte regler om nasjonale tilsynsmyndigheters adgang til å ilegge sanksjoner. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 48 nr. 4 bestemmer at for utenlandske betalingsforetak som er etablert på annen måte enn ved filial, omfatter tilsynskompetansen «the taking of appropriate and proportionate measures to address serious failings that require immediate remedies». Tilsynstiltakene «shall be temporary and be terminated when the failings identified are addressed». Bestemmelsen forutsetter dessuten at iverksettelsen av tiltak fra vertsstatens tilsynsmyndighet skjer i samarbeid med hjemstatens tilsynsmyndighet. På denne bakgrunn forstår utvalget direktivet slik at det ikke vil være adgang til å ilegge agenter av utenlandsk betalingsforetak sanksjoner, men kun midlertidige forvaltningstiltak med henblikk på å sikre etterlevelse av regelverket. Utvalget foreslår derfor en særskilt bestemmelse som gjør unntak fra adgangen til å ilegge sanksjoner overfor agenter av utenlandske betalingsforetak, se lovforslaget § 59.

11 Forordning (EU) 2015/847 om opplysninger som skal følge en betaling i betalingskjeden

11.1 Gjennomføring av forordning (EU) 2015/847

Gjeldende hvitvaskingslov § 32 gir departementet hjemmel til å fastsette regler om hvilke opplysninger om avsender som skal følge en transaksjon i betalingskjeden, samt regler om betalingsformidleres opplysnings- og kontrollplikter i forbindelse med slike transaksjoner. Hvitvaskingsforskriften § 20 er fastsatt med hjemmel i hvitvaskingsloven § 32, og bestemmer at forordning (EF) nr. 1781/2006 gjelder som forskrift.

Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2015/847 ble vedtatt samtidig som fjerde hvitvaskingsdirektiv, 20. mai 2015. Forordningen gir regler om informasjon som skal følge betalinger i betalingskjeden. Den avløser forordning (EF) nr. 1781/2006. Forordningen er ikke inntatt i EØS-avtalen enda, men er EØS-relevant. Forordninger inntatt i EØS-avtalen skal gjennomføres i norsk rett «som sådan», se EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Forordningen må dermed inntas i norsk rett ved inkorporasjon. Ved gjennomføringen i norsk rett kan det ikke foretas tilpasninger eller omformuleringer av teksten utover det forordningen selv gir hjemmel til.

Formålet med forordningen er å forhindre at finanssektoren misbrukes av kriminelle til å hvitvaske penger og finansiere terrorisme. Forordningen gir derfor regler om hvilken informasjon om betaler og betalingsmottaker som skal følge pengeoverføringer gjennom betalingskjeden. Dette gjør det mulig å spore betalinger i større grad enn i dag, siden forordning (EF) nr. 1781/2006 ikke stiller krav om at informasjon om betalingsmottaker skal følge betalinger. Forordning (EU) 2015/847 innebærer at FATFs anbefaling 16 om «wire transfers» gjennomføres felles på EU-nivå. I forordningens fortale fremheves betydningen av den frie kapitalflyten innenfor EU som begrunnelse for forordningens felles regler om informasjon som skal følge betalinger, se avsnitt 2.

Forordningen gir regler om hvilken informasjon om betaler og betalingsmottaker som skal følge elektroniske betalinger i betalingskjeden. Forordningen fastsetter kriterier for når det skal kreves at informasjonen innhentes og følger betalingen, herunder en terskelverdi. Videre fastsettes krav til betalingstjenestetilbyderes opptreden der det mangler informasjon. Reglene er ulike for betalinger som utelukkende involverer betalingstjenestetilbydere fra land innenfor EU (EØS), og betalinger som også involverer tjenestetilbydere fra tredjeland.

Utvalget foreslår at departementet gis en forskriftshjemmel for å gjennomføre forordningen i forskrift, se lovforslaget § 60. Hjemmelen bygger på gjeldende hvitvaskingslov § 32, men er noe omformulert for å reflektere forordningens nye regler sammenlignet med forordning (EF) nr. 1781/2006. Utvalget har i tillegg foreslått enkelte regler som forutsettes i forordningen, se punkt 8.4.5.2 og 10.5.4.6 om henholdsvis varsling og sanksjonering av brudd på forordningens regler.

11.2 Nærmere om forordningens innhold

11.2.1 Anvendelsesområde

Forordningen gjelder alle pengeoverføringer («transfer of funds») som sendes eller mottas av en betalingstjenesteyter eller yter av mellomliggende betalingstjenester, som er etablert i EU (EØS), se artikkel 1.

Forordningen skal ikke gjelde for tjenester som nevnt i første betalingstjenestedirektiv (direktiv 2007/64/EF) artikkel 3 bokstav a til m og o.

Forordningen gjelder heller ikke ved pengeoverføringer som skjer ved bruk av et betalingskort, et e-pengeinstrument, en mobiltelefon eller annet forhånds- eller etterhåndsbetalt digitalt utstyr eller it-utstyr, forutsatt at visse vilkår er oppfylt for å sikre sporbarhet. Forordningen gjør også unntak for tilfeller der betaleren gjør uttak fra egen konto i kontanter, pengeoverføringen er betaling til offentlig myndighet for skatt, avgift eller lignende innad i en medlemsstat, og der både betaler og betalingsmottaker er betalingstjenesteytere som opptrer på egne vegne.

Medlemsstatene kan velge ikke å gi forordningen anvendelse på pengeoverføringer innad på eget territorium til en betalingsmottakers konto når kontoen kun kan brukes til betaling for levering av varer eller tjenester, forutsatt at tre vilkår er oppfylt: Betalingsmottakerens betalingstjenesteyter er underlagt fjerde hvitvaskingsdirektiv (direktiv (EU) 2015/849), betalingstjenesteyteren kan spore overføringen ved hjelp av en unik transaksjonsidentifikator, gjennom betalingsmottakeren, til personen som inngikk avtale med betalingsmottakeren om levering av varer eller tjenester, og overføringen ikke overstiger 1 000 euro.

11.2.2 Enkelte definisjoner

Betalingstjenesteyter («payment service provider») er definert ved henvisning til direktiv 2007/64/EF artikkel 1 nr. 1 og artikkel 26, og direktiv 2009/110/EF artikkel 9, se forordningen artikkel 3 nr. 5. Utvalget legger til grunn at avgrensningen av betalingstjenesteyter er sammenfallende med hvem som kan tilby betalingstjenester etter finansforetaksloven § 2-3. Finansforetaksloven § 2-3 gjennomfører den offentligrettslige delen av direktiv 2007/64/EF og direktiv 2009/110/EF.

En yter av mellomliggende betalingstjenester («intermediary payment service provider») er en betalingstjenesteyter som verken er betalers eller betalingsmottakers betalingstjenesteyter. Vedkommende mottar og formidler en pengeoverføring på vegne av betalers eller betalingsmottakers betalingstjenesteyter, eller på vegne av en annen yter av mellomliggende betalingstjenester, se artikkel 3 nr. 6.

Pengeoverføring («transfer of funds») er enhver transaksjon som i alle fall delvis er utført elektronisk på vegne av en betaler gjennom en betalingstjenesteyter, med hensikt å stille midler tilgjengelig for en betalingsmottaker gjennom en betalingstjenesteyter, uavhengig av om betaler og betalingsmottaker er samme person, og uavhengig av om betalingstjenesteyteren til betaler og betalingsmottaker er den samme, se artikkel 3 nr. 9.

11.2.3 Forpliktelser som påligger betalers betalingstjenesteyter

Forordningen angir regler om hvilken informasjon som skal følge pengeoverføringer i betalingskjeden, se artikkel 4 til 6. Plikten påhviler betalerens betalingstjenesteyter. Forordningen skiller mellom overføringer der alle involverte betalingstjenesteytere er etablert i EU (EØS) og andre overføringer.

Hovedregelen etter artikkel 4 nr. 1 er at betalerens betalingstjenesteyter skal sikre at følgende opplysninger om betaleren sendes med pengeoverføringen: navn, kontonummer og adresse, offisielle personlige dokumentnummer, kundenummer eller fødselsdato og -sted. Betalingstjenesteyteren skal også sikre at opplysninger om betalingsmottakerens navn og kontonummer følger pengeoverføringen, se nr. 2.

I tilfeller der overføringen ikke er gjort enten fra eller til en konto, skal betalerens betalingstjenesteyter i stedet sikre at det følger en unik transaksjonsidentifikator med pengeoverføringen.

Opplysningene nevnt i artikkel 4 nr. 1 skal kontrolleres av betalingstjenesteyteren på grunnlag av dokumenter, informasjon eller opplysninger innhentet fra en uavhengig og pålitelig kilde før midlene overføres. Kontroll etter regler som gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 er tilstrekkelig, forutsatt at de kontrollerte opplysningene er lagret i samsvar med hvitvaskingsdirektivet.

Dersom alle involverte betalingstjenesteytere er etablert i EU (EØS), skal opplysningene som sendes med pengeoverføringen minst omfatte betalers og betalingsmottakers kontonumre, eventuelt en unik transaksjonsidentifikator, se artikkel 5 nr. 1. Uavhengig av nr. 1, skal betalingstjenesteyteren etter artikkel 5 nr. 2 etter anmodning gjøre tilgjengelig visse opplysninger for betalingsmottakerens betalingstjenesteyter eller en yter av mellomliggende betalingstjenester. Dersom pengeoverføringen overstiger 1 000 euro, uavhengig av om det er én eller flere transaksjoner som synes å ha sammenheng med hverandre, skal opplysningene som fremgår av artikkel 4, jf. ovenfor, gjøres tilgjengelige, se artikkel 5 nr. 2 bokstav a. Dersom pengeoverføringen er under 1 000 euro, skal betalerens og betalingsmottakerens navn og kontonumre gjøres tilgjengelige, eventuelt den unike transaksjonsidentifikatoren, se bokstav b. Opplysningene skal gjøres tilgjengelige innen tre arbeidsdager.

Ved overføringer som faller inn under artikkel 5 nr. 2 bokstav b, behøver ikke betalingstjenesteyteren å kontrollere opplysningene om betaleren om ikke betalingstjenesteyteren enten mottok midlene fra betaleren i kontanter eller ved anonyme, elektroniske penger, eller betalingstjenesteyteren har rimelig grunn («reasonable grounds») til å mistenke hvitvasking eller terrorfinansiering.

Forordningen gir egne regler om pengeoverføringer til stater utenfor EU (EØS), se artikkel 6. I artikkel 6 nr. 1 er det gitt en særregel om tilfeller der flere pengeoverføringer fra én enkelt betaler sendes samlet («batch file transfer»). I slike tilfeller gjelder kravet om at opplysningene om betaleren skal følge med overføringene den samlede overføringen, ikke den enkelte pengeoverføring.

I utgangspunktet gjelder reglene i artikkel 4 uavhengig av beløpsgrenser. I artikkel 6 nr. 2 er det gitt et unntak for pengeoverføringer under 1 000 euro til betalingstjenestetilbydere fra utenfor EU (EØS). I slike tilfeller er det tilstrekkelig at overføringen inneholder opplysninger om betaler og betalingsmottakers navn og kontonummer, eventuelt unik transaksjonsidentifikator. Det gjøres også unntak fra kravet om kontroll av opplysninger om betaler etter artikkel 4 nr. 4, forutsatt at midlene som skal overføres ikke er mottatt i kontanter eller som anonyme elektroniske penger, eller at det foreligger rimelig grunn («reasonable grounds») til mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering.

11.2.4 Forpliktelser for betalingsmottakers betalingstjenesteyter

Forordningen gir regler om hvilke plikter som påhviler betalingstjenesteytere for mottakere av pengeoverføringer, se artikkel 7 til 9.

Betalingstjenesteyteren skal implementere effektive prosedyrer for å avdekke om feltene for opplysninger om betaler og betalingsmottaker er fylt inn på korrekt måte i henhold til overførings- eller oppgjørssystemet betalingstjenesteyteren bruker, se artikkel 7 nr. 1.

Videre skal betalingstjenesteyteren etablere effektive prosedyrer, enten ved etterhåndskontroll («ex-post monitoring») eller samtidsovervåking («real-time monitoring»), for å avdekke om opplysningene knyttet til de ulike typene overføringer etter artikkel 4, 5 og 6 mangler, se artikkel 7 nr. 2.

Dersom pengeoverføringen overstiger 1 000 euro, skal betalingstjenesteyteren kontrollere opplysningene om betalingsmottakeren. Betalingstjenestyterens kontroll skal basere seg på dokumenter, opplysninger eller informasjon innhentet fra en uavhengig og pålitelig kilde, se artikkel 7 nr. 3. Hvilke opplysninger som skal kontrolleres, varierer med typen overføring, jf. artikkel 7 nr. 2 med videre henvisninger.

Dersom overføringen ikke overstiger 1 000 euro, trenger ikke opplysningene om betalingsmottakeren kontrolleres, såfremt ikke utbetalingen av midlene skjer i kontanter eller anonyme elektroniske penger, eller det foreligger rimelig grunn («reasonable grounds») til mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, se artikkel 7 nr. 4.

Kontroll etter nr. 3 og 4 anses å foreligge ved verifikasjon i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 13 og kontrollerte opplysninger er lagret i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 40, se artikkel 7 nr. 5.

Forordningen gir også regler om betalingstjenesteyterens opptreden ved avdekking av at pengeoverføringer mangler nødvendige opplysninger.

Artikkel 8 nr. 1 første og annet ledd krever at betalingsmottakerens betalingstjenesteyter etablerer risikobaserte prosedyrer for å avgjøre om en pengeoverføring skal utføres, avvises eller suspenderes når nødvendige opplysninger mangler. Betalingsmottakerens betalingstjenesteyter skal dessuten etablere rutiner for passende oppfølgende opptreden. Betalingstjenesteyteren skal velge mellom å avvise overføringen eller å be om ytterligere opplysninger fra betalerens betalingstjenesteyter enten før eller etter at midlene krediteres betalingsmottakeren. Valget skal gjøres etter en risikovurdering («on a risk-sensitive basis»).

Dersom en betalingstjenesteyter for betaler gjentatte ganger ikke overholder kravene til oversendelse av opplysninger om betaler eller betalingsmottaker, skal betalingsmottakerens betalingstjenesteyter foreta tiltak, se artikkel 8 nr. 2. Tiltakene kan i begynnelsen gå ut på å gi advarsler og sette tidsfrister, men kan etter hvert gå ut på å avvise alle fremtidige overføringer fra betalingstjenesteyteren, eller å begrense eller avslutte forretningsforholdet. I tillegg skal betalingsmottakerens betalingstjenesteyter varsle tilsynsmyndigheten om den manglende overholdelsen av regelverket og hvilke tiltak som er iverksatt.

Betalingsmottakerens betalingstjenesteyter skal ta i betraktning manglende eller ufullstendige opplysninger om betaler eller betalingsmottaker ved vurderingen av om det foreligger en mistenkelig transaksjon som skal rapporteres etter hvitvaskingsdirektivet, se artikkel 9.

11.2.5 Forpliktelser for ytere av mellomliggende betalingstjenester

Forordningen angir plikter for ytere av mellomliggende betalingstjenester i artikkel 10 til 13.

For det første skal yter av mellomliggende betalingstjenester sikre at alle opplysninger om betaler og betalingsmottaker som mottas med en pengeoverføring, bevares med overføringen («is retained with the transfer»), se artikkel 10.

Artikkel 11 og 12 tilsvarer henholdsvis artikkel 7 nr. 1 og 2 og artikkel 8 om avdekking av manglende nødvendige opplysninger, og betalingstjenesteyterens opptreden i slike tilfeller. Ordlyden er likelydende, med unntak av at pliktsubjektet er yter av mellomliggende betalingstjenester, i stedet for betalingsmottakers betalingstjenesteyter. Utvalget viser til omtalen av artikkel 7 og 8 under punkt 11.2.4.

På samme måte tilsvarer artikkel 13 om yter av mellomliggende betalingstjenester artikkel 9 om betalingsmottakers betalingstjenesteyter. Også yteren av mellomliggende betalingstjenester pålegges å ta i betraktning manglende nødvendige opplysninger ved en pengeoverføring ved vurderingen av om det foreligger en mistenkelig transaksjon som skal rapporteres etter hvitvaskingsdirektivet.

11.2.6 Felles regler om behandling av personopplysninger og andre opplysninger

Betalingstjenesteytere skal gi opplysninger omhandlet i forordningen bare til myndigheter som har til oppgave å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering, se artikkel 14. Anmodninger skal besvares uten opphold og fullt ut. Anmodningen skal besvares i overensstemmelse med fremgangsmåter etter nasjonal rett, eventuelt gjennom et sentralt kontaktpunkt utpekt i medhold av hvitvaskingsdirektivet.

Behandlingen av personopplysninger etter forordningen er underlagt reglene i personverndirektivet (direktiv 95/46/EF), se artikkel 15 nr. 1. Behandlingen av personopplysninger av betalingstjenesteytere med grunnlag i forordningen skal bare skje med formål om å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering. Opplysningene kan ikke bli ytterligere behandlet på en måte som er uforenlig med dette formålet. Behandling av personopplysninger med grunnlag i forordningen for kommersielle formål er forbudt, se artikkel 15 nr. 2.

Nye kunder skal få informasjon som regulert i personverndirektivet artikkel 10 før inngåelse av kundeforhold eller utføring av en enkeltstående transaksjon. Informasjonen skal omfatte generell omtale av betalingstjenesteyterens forpliktelser etter forordningen, se artikkel 15 nr. 3.

Betalingstjenesteyterne skal sikre at opplysningenes konfidensialitet respekteres, se nr. 4.

Opplysninger om betaler og betalingsmottaker skal ikke holdes lagret («retained») lenger enn strengt nødvendig («strictly necessary»). Betalingstjenesteyteren for både betaler og betalingsmottaker skal lagre opplysningene omhandlet i artikkel 4 til 7 i fem år, se artikkel 16 nr. 1.

Ved utløpet av lagringstiden skal betalingstjenesteyteren sikre at personopplysninger slettes om ikke nasjonal rett bestemmer noe annet, se nr. 2. Nasjonal rett må gi regler om hvilke omstendigheter som gjør at betalingstjenesteytere skal eller kan lagre opplysningene i lengre tid. Medlemsstatene skal bare tillate eller pålegge lagring av opplysningene utover fem år etter en grundig vurdering av proporsjonaliteten og nødvendigheten av slik lagring, og medlemsstaten anser det begrunnet for å avdekke, forebygge eller etterforske hvitvasking eller terrorfinansiering. Ytterligere lagring skal ikke overstige fem år.

Artikkel 16 nr. 3 gir overgangsregler om lagring av personopplysninger.

11.2.7 Sanksjoner og andre forvaltningstiltak

Medlemsstatene skal gi regler for administrative sanksjoner eller andre forvaltningstiltak for brudd på reglene i forordningen. Medlemsstaten kan i stedet velge å straffe overtredelser av reglene, se artikkel 17 nr. 1 første og annet ledd.

Medlemsstaten skal sikre at der sanksjoner kan ilegges betalingstjenesteyteren skal også medlemmer av det styrende organet («the management body») i foretaket, og andre fysiske personer som etter nasjonal rett kan holdes ansvarlig, kunne ilegges sanksjoner eller andre forvaltningstiltak, se nr. 2. I nr. 5 er det gitt regler om når betalingstjenesteytere som er juridiske personer skal kunne holdes ansvarlig for brudd på reglene fysiske personer har gjort til fordel for den juridiske personen. Nr. 6 bestemmer videre at juridiske personer også skal kunne holdes ansvarlig for brudd der det er manglende tilsyn eller kontroll fra personer nevnt i nr. 5 som har gjort regelbruddet mulig for personer under den juridiske personens myndighet.

Europakommisjonen og felleskomiteen for ESA-ene skal varsles om reglene medlemsstatene implementerer. Det samme gjelder senere endringer, se artikkel 17 nr. 3.

Relevante myndigheter skal, i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 58 nr. 4, ha nødvendig tilsyns- og etterforskningskompetanse for å utføre sine oppgaver. Ved grensekryssende virksomhet skal tilsynsmyndighetene samarbeide over landegrensene. Relevante myndigheter skal ilegge sanksjonene direkte, i samarbeid med andre myndigheter, ved delegasjon til underliggende organer eller gjennom dømmende myndigheter, se artikkel 17 nr. 7.

Artikkel 18 gir regler om hvilke sanksjoner og andre forvaltningstiltak som skal være tilgjengelige for tilsynsmyndigheter, og for hvilke overtredelser disse kan ilegges. Sanksjonsmulighetene skal i alle fall omfatte dem som nevnes i hvitvaskingsdirektivet artikkel 59 nr. 2 og 3. Bruddene som skal kunne sanksjoneres omfatter:

betalingstjenesteyter unnlater gjentatt eller systematisk å sende nødvendige opplysninger i samsvar med artikkel 4 til 6.

betalingstjenesteyter unnlater grovt, gjentatt eller systematisk å oppbevare registre i strid med artikkel 16.

manglende implementering av effektive, risikobaserte rutiner i tråd med artikkel 8 eller 12.

yter av mellomliggende betalingstjenester sin grove overtredelse av artikkel 11 eller 12.

Sanksjoner og andre forvaltningstiltak skal publiseres i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 60 nr. 1, 2 og 3, se forordningen artikkel 19. Publiseringen skal skje uten ugrunnet opphold. Publiseringen skal omfatte arten og omfanget av regelbruddet og den ansvarliges identitet, om dette er nødvendig og proporsjonalt etter en vurdering i det enkelte tilfellet.

Ved ileggelsen av sanksjoner eller andre forvaltningstiltak skal relevante myndigheter ta i betraktning alle relevante omstendigheter, inkludert omstendighetene nevnt i hvitvaskingsdirektivet artikkel 60 nr. 4, se forordningen artikkel 20 nr. 1. Etter nr. 2 gjelder plikten til å informere ESA-ene om ilagte sanksjoner etter hvitvaskingsdirektivet artikkel 62 også for ilagte sanksjoner etter forordningen.

Medlemsstatene skal etablere mekanismer for å oppfordre til varsling av brudd på forordningen til relevante myndigheter, se artikkel 21 nr. 1. Mekanismene skal i alle fall omfatte elementene nevnt i hvitvaskingsdirektivet artikkel 61 nr. 2.

Betalingstjenesteytere skal på sin side etablere interne rutiner for ansattes interne varsling om brudd på forordningens regler. Varslingen skal kunne skje på en sikker, uavhengig og anonym måte. Kravet til etablering av varslingsrutiner skal være proporsjonalt med arten og størrelsen på betalingstjenesteyterens virksomhet.

Forordningen stiller generelle krav til relevante myndigheters tilsyn i artikkel 22.

11.2.8 Avsluttende bestemmelser

Forordningen inneholder regler som gir Europakommisjonen adgang til å gi medlemsstater tillatelse til å inngå avtaler med stater utenfor EU (EØS) som innebærer unntak fra forordningens regler, se artikkel 24. Det gis også saksbehandlingsregler for anmodninger fra medlemsstatene om slik tillatelse.

ESA-ene skal gi retningslinjer rettet mot relevante myndigheter og betalingstjenestetilbydere innen 26. juni 2017 om gjennomføring av forordningen, særlig artikkel 7, 8, 11 og 12, se artikkel 25.

Forordningen skal anvendes fra 26. juni 2017.

12 Register over reelle rettighetshavere

12.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv gir regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer og trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Direktivet inneholder to sentrale forpliktelser: For det første skal juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer innhente, registrere og lagre opplysninger om reelle rettighetshavere. For det annet skal myndighetene opprette et sentralt register over reelle rettighetshavere. I tilknytning til disse to forpliktelsene stiller direktivet også krav om myndigheters, rapporteringspliktiges og andres tilgang til opplysningene, både hos juridiske personer og forvalter, og i registeret.

Direktivet bygger på FATFs anbefalinger. Etter FATFs anbefalinger er etablering av nasjonale registre ett av flere alternativer for å sikre tilgjengelig informasjon om reelle rettighetshavere.

Krav om opprettelse av et sentralt register over reelle rettighetshavere er nytt i fjerde hvitvaskingsdirektiv. Direktivet inneholder minimumsregler som må gjennomføres, men flere spørsmål knyttet til utformingen av registerløsningen er overlatt til medlemsstatene.

12.2 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 6 krever at rapporteringspliktige «bekrefter identiteten til reelle rettighetshavere på grunnlag av egnede tiltak». Det er opp til den rapporteringspliktige selv hvordan det gjøres, og et naturlig utgangspunkt er å spørre kunden.[198] En del relevant informasjon vil også være tilgjengelig i offentlige registre.

Reell rettighetshaver er definert i hvitvaskingsloven § 2 nr. 3 og omfatter fysiske personer som i siste instans eier eller kontrollerer en kunde eller som en transaksjon gjennomføres på vegne av. Definisjonen bygger på tredje hvitvaskingsdirektiv. Loven angir enkelte situasjoner der fysisk person skal anses å være reell rettighetshaver, se § 2 nr. 3 bokstav a til e.

Det finnes en rekke regler om innhenting og registrering av ulik type informasjon om juridiske personer. Opplysningene er i alle registrene knyttet til de formelle forholdene i juridiske personer, f.eks. hvem som er eier av aksjene i et aksjeselskap. I mange tilfeller kan det være mulig å finne frem til fysiske personer som oppfyller de kriteriene som normalt oppstilles for å identifisere reell rettighetshaver ut fra registrene. Et eksempel gjelder innehav av eierandeler. Direkte eller indirekte eierskap eller kontroll over mer enn 25 prosent av eierandelene i en juridisk person innebærer etter hvitvaskingsloven § 2 nr. 3 bokstav a at en fysisk person anses som reell rettighetshaver. Opplysninger om eierskap er tilgjengelig i eksisterende registre. Registrene og informasjonskildene som gjennomgås nedenfor inneholder imidlertid ikke opplysninger om reell rettighetshaver i den grad dette ikke kan fastslås på bakgrunn av opplysninger om eierne. Det vil derfor f.eks. ikke fremgå hvilke(n) fysisk(e) person(er) som står bak en juridisk person som eier en aksje, eller en juridisk person som er deltaker i et ansvarlig selskap.

Hvilken informasjon som skal innhentes og registreres, og hvordan informasjonen er gjort tilgjengelig, varierer mellom de forskjellige typene juridiske personer.

Aksjeselskaper skal føre eget register over aksjonærer, og denne såkalte aksjonærboken har enhver rett til innsyn i, se aksjeloven[199] § 4-6. Allmennaksjeselskaper skal føre oversikt over eierskapet til aksjene i et aksjeeierregister i et verdipapirregister, se allmennaksjeloven[200] § 4-4. For utenlandske aksjonærer er det adgang til forvalterregistrering etter allmennaksjeloven § 4-10 dersom aksjene er opptatt til handel på regulert marked, og Kongen kan gi samtykke til forvalterregistrering også ellers. Forvalterregistrering innebærer at aksjene registreres i forvalterens navn i stedet for i aksjonærens. Forvalter må være godkjent av Finanstilsynet. Enhver har rett til innsyn i opplysninger om finansielle instrument (herunder aksjer) registrert i verdipapirregistre, se verdipapirregisterloven § 8-2 nr. 4. Samvirkeforetak skal føre et register over eierne av andelene i foretaket, og enhver har rett til innsyn i registeret, jf. samvirkelova[201] § 18.

Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal gi opplysninger til Skatteetaten om sine aksjonærer, se ligningsloven[202] § 5-7. Skatteetaten utarbeider på grunnlag av disse opplysningene et aksjonærregister. Regnskapsregisteret inneholder gjennom selskapenes årsregnskap opplysninger om de største aksjonærene i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, med noe ulike terskelverdier knyttet til hvilke aksjonærer det må opplyses om, se regnskapsloven §§ 7-26 og 7-42. I utgangspunktet skal det opplyses om de 20 største aksjonærene, men opplysning om aksjeeiere med mindre enn 1 prosent av aksjene kan utelates, se § 7-26 annet ledd. I små foretak[203] skal det opplyses om de ti største aksjonærene, men opplysninger om aksjeeiere med mindre enn 5 prosent av aksjene kan utelates, se § 7-42 annet ledd. Opplysningene oppdateres én gang i året.

Ansvarlige selskaper, kommandittselskap, indre selskap og partrederi må gi opplysninger til Skatteetaten om sine deltakere, herunder stille deltakere. Både fysiske og juridiske personer kan være deltakere, se selskapsloven[204] § 2-2. Opplysningene oppdateres én gang i året, se ligningsloven § 4-9.

Ansvarlige selskaper skal i tillegg registrere opplysninger om hvem som er selskapets deltakere i Foretaksregisteret, se foretaksregisterloven § 3-4. Kommandittselskaper skal registrere informasjon om både kommandittister og komplementarer, jf. foretaksregisterloven § 3-3. Reglene har sammenheng med at for disse foretakstypene er det valgfritt å ha styre og daglig leder.

Endringer i registrerte opplysninger i Foretaksregisteret skal meldes til registeret uten ugrunnet opphold, se foretaksregisterloven § 4-1 annet ledd.

Stiftelser skal registreres i Stiftelsesregisteret, se stiftelsesloven[205] § 8. Her skal det registreres opplysninger om oppretter, styremedlemmer og, eventuelt, daglig leder. Vedtektene skal registreres. Av dem vil det fremgå til hvilket formål det kan deles ut penger fra stiftelsen, med andre ord hvem som kan være begunstiget. Næringsdrivende stiftelser skal også registreres i Foretaksregisteret, se foretaksregisterloven § 3-6 jf. § 2-1.

Forvaltningsselskap for verdipapirfond skal føre et register over andelseierne, se verdipapirfondloven[206] § 4-10. Det er åpnet for at forvaltere kan registreres på vegne av andelseiere, se fjerde ledd. Andelseieren selv vil i så fall ikke fremgå av registeret.

Enhver har rett til innsyn i både Foretaksregisteret og Stiftelsesregisteret, se foretaksregisterloven § 8-1 og stiftelsesloven § 8 femte ledd med henvisning til foretaksregisterloven.

12.3 EØS-rett

12.3.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 og 31 gir regler om juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementers plikt til å innhente og registrere opplysninger om reelle rettighetshavere. Det skal opprettes et register over reelle rettighetshavere i både juridiske personer og trusts og juridiske arrangementer med tilsvarende struktur.

12.3.2 Innhenting og lagring av opplysninger

Juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer underlagt statens lovgivning skal innhente og lagre («obtain and hold») opplysninger om reelle rettighetshavere, se artikkel 30 nr. 1 og artikkel 31 nr. 1. Opplysningene skal være tilstrekkelige, korrekte og oppdaterte («adequate, accurate and current/up-to-date»). Direktivet presiserer verken hvordan opplysningene skal bekreftes, hvilke opplysninger som skal innhentes eller hvor ofte opplysningene skal oppdateres.

For juridiske personer er det ikke presisert i artikkel 30 hvem som skal anses som reell rettighetshaver, altså hvem det skal innhentes opplysninger om. Reell rettighetshaver er definert i direktivet artikkel 3 nr. 6. I trusts og tilsvarende juridiske arrangementer skal det innhentes opplysninger om i alle fall oppretter, forvalter(e), eventuell(e) beskytter(e), tilgodesette og enhver annen fysisk person som utøver effektiv kontroll over trusten eller arrangementet, se artikkel 31 nr. 1. Angivelsen i artikkel 31 nr. 1 er i all hovedsak sammenfallende med definisjonen i artikkel 3 nr. 6 bokstav b om minstekravene til hvem som er reell rettighetshaver i trusts og tilsvarende juridiske arrangementer.

12.3.3 Utlevering av opplysninger fra juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer

Opplysninger om reelle rettighetshavere som er innhentet av juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer, skal være tilgjengelig innen rimelig tid («can be accessed in a timely manner») for FIU-en og relevante myndigheter, se artikkel 30 nr. 2 og artikkel 31 nr. 3.

Opplysningene skal også utleveres til rapporteringspliktige ved rapporteringspliktiges gjennomføring av kundetiltak overfor den juridiske personen eller forvalteren av trust eller tilsvarende juridisk arrangement, se henholdsvis artikkel 30 nr. 1 annet ledd og artikkel 31 nr. 2. Forvalter av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement har dessuten plikt til å opplyse om sin status som forvalter.

12.3.4 Register over reelle rettighetshavere

Direktivet krever at det opprettes et register over reelle rettighetshavere i juridiske personer, se artikkel 30 nr. 3. Registeret skal også omfatte trusts og tilsvarende juridiske arrangementer som genererer skattekonsekvenser i staten, se artikkel 31 nr. 4.

Registeret over reelle rettighetshavere kan være et kommersielt register, offentlig register eller et foretaksregister opprettet i samsvar med direktiv 2009/101/EF. Det er ikke presisert hva slags type register som skal opprettes for truster og tilsvarende juridiske arrangementer. Direktivet gir ikke nærmere regler om organiseringen av registeret, herunder regler om eventuelle reaksjoner eller sanksjoner for å sikre overholdelse av regelverket. Europakommisjonen skal utarbeide en rapport om mulighetene for å sammenkoble registrene på EU-nivå, se artikkel 30 nr. 10 og artikkel 31 nr. 9. I praksis vil dette innebære at det stilles tekniske krav til registrene.

Opplysningene om reelle rettighetshavere i registrene skal være tilstrekkelige, korrekte og oppdaterte («adequate, accurate and current/up-to-date»), se artikkel 30 nr. 4 og artikkel 31 nr. 5. Det er ikke presisert hva opplysningene skal omfatte. I artikkel 30 nr. 5 om innsyn i registeret over reelle rettighetshavere i juridiske personer er det imidlertid bestemt at innsyn for andre personer og organisasjoner i alle fall skal omfatte visse opplysninger. Opplysningene som nevnes er reell rettighetshavers navn, fødselsmåned og -år, statsborgerskap («nationality»), bostedsland og grunnlaget for å anse vedkommende som reell rettighetshaver («the nature and extent of the beneficial interest held»).

FIU-en og relevante myndigheter skal ha ubegrenset tilgang til registeret innen rimelig tid («timely and unrestricted access»), se artikkel 30 nr. 5 bokstav a og nr. 6 og artikkel 31 nr. 4. Når myndighetene skaffer seg tilgang til opplysningene skal den juridiske personen, eventuelt partene i trusten, ikke varsles om tilgangen. Myndighetenes tilgang til registeret kommer i tillegg til tilgangen myndighetene skal gis til opplysningene hos registreringspliktige, se punkt 12.3.3.

Rapporteringspliktige skal ha tilgang til registeret over reelle rettighetshavere i juridiske personer som ledd i gjennomføringen av kundetiltak, se artikkel 30 nr. 5 bokstav b og nr. 6. For registeret over reelle rettighetshavere i truster og tilsvarende juridiske arrangementer er det valgfritt om statene vil gi rapporteringspliktige tilgang, se artikkel 31 nr. 4. Tilgangen til registeret kommer i tillegg til plikten til å gi opplysninger om reelle rettighetshavere til rapporteringspliktige når rapporteringspliktige gjennomfører kundetiltak, se punkt 12.3.3. Rapporteringspliktige kan uansett ikke alene bygge på registeret over reelle rettighetshavere ved gjennomføring av kundetiltak, herunder innhenting og bekreftelse av opplysninger om reelle rettighetshavere, se artikkel 30 nr. 8 og artikkel 31 nr. 6.

Personer og organisasjoner med et legitimt behov («legitimate interest») skal gis innsyn i registeret over reelle rettighetshavere i juridiske personer, se artikkel 30 nr. 5 bokstav c. Direktivet stiller ikke krav om innsyn for andre personer og organisasjoner i registeret over truster og tilsvarende juridiske arrangementer.

Myndighetenes, rapporteringspliktiges og andres tilgang og innsyn etter artikkel 30 nr. 5 skal skje i samsvar med regler om vern av personopplysninger, se nr. 5 tredje ledd. Innsyn kan gjøres betinget av registrering på internett og betaling av et gebyr. Gebyrets størrelse skal ikke overstige de administrative utgiftene forbundet med innsyn, se nr. 5 tredje ledd.

Det kan gjøres unntak for innsyn for andre personer, organisasjoner og særskilte rapporteringspliktige, helt eller delvis. Det er opp til statene å velge om de vil gjøre unntak fra innsyn («may provide for an exemption»). Unntak kan gjøres i enkelttilfeller under ekstraordinære omstendigheter, der innsyn ville utsette reell rettighetshaver for risiko for bedrageri («fraud»), frihetsberøvelse («kidnapping»), utpressing («blackmail»), vold («violence») eller trusler («intimidation»). Det samme gjelder dersom reell rettighetshaver er mindreårig eller på annen måte umyndig («otherwise incapable»). For finansforetak og advokater og andre selvstendige ytere av juridisk bistand som er offentlige tjenestemenn («public officials»), skal det ikke gjøres unntak fra innsyn, uansett grunnlag.

12.3.5 Særlig om Europakommisjonens forslag til endringer i fjerde hvitvaskingsdirektiv

Europakommisjonen fremsatte 5. juli 2016 endringsforslag til fjerde hvitvaskingsdirektiv. Forslagene ligger foreløpig til vurdering i Det europeiske råd og Europaparlamentet.

Som nevnt under punkt 1.5, er det usikkert når endelig endringsdirektiv vil foreligge og innholdet i dette. Utvalget velger likevel å gi en oversikt over forslaget til endringer knyttet til register over reelle rettighetshavere.

Det er blant annet foreslått endringer i artikkel 30 og 31 om opplysninger om reelle rettighetshavere og i artikkel 3 nr. 6 bokstav a om avgrensningen av reell rettighetshaver. Det er foreslått fire endringer:

For det første er det foreslått endringer knyttet til identifisering av reelle rettighetshavere. Terskelverdien for innehav av eierandeler eller stemmerettigheter som indikasjon på «beneficial ownership», senkes fra 25 prosent til 10 prosent i visse foretak. Foretakene det gjelder, er såkalte «Passive Non-Financial Entities» som definert i direktiv 2011/16/EU. Sistnevnte direktiv gjennomfører OECDs «Common Reporting Standard» (CRS) om utveksling av skatteopplysninger. CRS er gjennomført i norsk rett ved samleforskrift til ligningsloven av 17. september 2013 nr. 1092 om tredjeparters opplysningsplikt.

For det annet foreslås endringer i reguleringen av når forvaltere av trusts skal pålegges å rapportere inn opplysninger om trust eller tilsvarende juridisk arrangement. I gjeldende hvitvaskingsdirektiv er det avgjørende kriteriet om trusten genererer skattekonsekvenser. I endringsdirektivet er det i stedet staten der trusten forvaltes fra som skal være avgjørende for hvor det skal registreres opplysninger.

For det tredje foreslår Europakommisjonen endringer i kravene til innsyn i registeret over reelle rettighetshavere i henholdsvis juridiske personer, og trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Det foreslås at registeret over reelle rettighetshavere i juridiske personer skal være offentlig tilgjengelig i samsvar med reglene i direktiv 2009/101/EF. Informasjonen som skal pålegges innhentet av juridiske personer og offentliggjort i registre, er reell rettighetshavers navn, fødselsmåned og -år, statsborgerskap, bostedsland og arten og omfanget av grunnlaget for status som reell rettighetshaver. Unntaksadgangen i fjerde hvitvaskingsdirektiv videreføres i endringsdirektivet. Det vil si at det er valgfritt for medlemsstatene å gi unntaksregler for enkelttilfeller der innsyn vil utsette reell rettighetshaver for risiko for bedrageri, frihetsberøvelse, utpressing, vold eller trusler, eller reell rettighetshaver er mindreårig eller på annen måte umyndig. Personopplysningene om reelle rettighetshavere skal ikke være tilgjengelige i nasjonale registre lenger enn 10 år etter at den juridiske personen tas ut av registeret.

Gjeldende innsynsregler for trusts og tilsvarende juridiske arrangementer gjør det valgfritt for statene å gi regler om rapporteringspliktiges tilgang til registeret. Direktivet stiller ikke krav om innsyn for andre, herunder personer og organisasjoner med et legitimt behov. I endringsforslaget skilles det mellom to ulike typer trusts og tilsvarende juridiske arrangementer når det gjelder reglene om innsyn.

For trusts som kan sammenstilles med andre næringsdrivende juridiske personer, foreslår Europakommisjonen at samme regler for innsyn skal gjelde. Forslagene er gjennomgått i avsnittet rett over. Avgjørende for om truster kan sammenstilles med andre næringsdrivende juridiske personer, er at de er

«trusts which comprise any property held by, or on behalf of, a person carrying on a business which consists of or includes the management of trusts, and acting as trustee of a trust in the course of that business with a view to gain profit, and other types of legal arrangements having a structure or functions similar to such trusts.»

Truster som derimot ikke er næringsdrivende, skal underlegges andre innsynsregler. Forslaget innebærer at rapporteringspliktige skal få tilgang til opplysningene i registeret som ledd i gjennomføring av kundetiltak. Andre personer og organisasjoner med et legitimt behov skal gis innsyn i registeret. Medlemsstatene kan på samme måte som ved innsyn i opplysninger om reell rettighetshaver i juridiske personer, gi regler om unntak fra innsyn ved risiko for at reell rettighetshaver utsettes for bedrageri, frihetsberøvelse, utpressing, vold eller trusler, eller dersom reell rettighetshaver er mindreårig eller på annen måte umyndig.

For det fjerde foreslår Europakommisjonen at sammenkobling av registre på EU-nivå skal skje. I gjeldende fjerde hvitvaskingsdirektiv er det foreløpig bestemt at dette skal utredes av Europakommisjonen innen juni 2019.

12.4 FATFs anbefalinger og rapport

12.4.1 FATFs anbefalinger

FATFs anbefalinger omhandler tilgjengelighet for opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer og trusts og tilsvarende juridiske arrangementer i henholdsvis anbefaling 24 og 25 med «interpretive notes». Gjennomgående gir FATFs anbefalinger frihet for statene til å velge hvilke mekanismer som skal benyttes for å sikre tilstrekkelig tilgjengelighet for opplysninger om reelle rettighetshavere.

Anbefaling 24 med «interpretive notes» skiller mellom tre ulike kategorier juridiske personer med hensyn til hvilke krav som stilles til tilgjengelighet av opplysninger om reelle rettighetshavere. Den første kategorien er foretak («companies»). Den andre kategorien omfatter «foundations, Anstalt and limited liability partnerships», heretter betegnet foretakslignene juridiske personer, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 16. Den tredje kategorien omfatter alle andre typer juridiske personer.

For foretak har statene valgfrihet når det gjelder hvordan opplysninger om reelle rettighetshavere innhentes og lagres. Anbefalingene oppstiller i «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 8 tre valgmuligheter. Valgmulighetene kan kombineres. For det første kan foretakene eller foretaksregistre pålegges å innhente og oppbevare oppdaterte opplysninger om foretakenes reelle rettighetshavere. For det annet kan foretakene pålegges å gjennomføre rimelige tiltak for å innhente opplysninger om reelle rettighetshavere. I en fotnote er det presisert at hva som ligger i rimelige tiltak («reasonable measures»), vil variere og være proporsjonalt med risikoen eller kompleksiteten som eierskapsstrukturen i foretaket representerer og med arten av de kontrollerende aksjonærene. For det tredje kan allerede innhentede opplysninger brukes. «Interpretive note» til anbefaling 24 punkt 8 bokstav c nevner fire mulige kilder til opplysninger – opplysninger innhentet av rapporteringspliktige ved kundetiltak, opplysninger innhentet av relevante myndigheter, opplysninger om juridiske eiere og opplysninger om foretak som er notert på markedsplasser der det er tilstrekkelig opplysningsplikt om reelle rettighetshavere.

Statene må videre stille krav om lagring av opplysningene, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 10. Avhengig av hvilke metoder som velges av staten for å sikre tilstrekkelig tilgjengelighet for opplysningene om reelle rettighetshavere, skal aktørene omtalt ovenfor pålegges å lagre opplysninger om reelle rettighetshavere. Opplysningene om reelle rettighetshavere skal lagres i minst fem år etter at foretaket opphørte, eller etter at foretaket opphørte å være kunde hos den rapporteringspliktige.

Opplysningene skal være korrekte («accurate»), oppdateres innen rimelig tid etter det er skjedd endringer («within a reasonable period following any change»), og holdes så oppdatert som mulig («kept as current and up-to-date as possible»), se punkt 11.

Når det gjelder den andre kategorien, det vil si foretakslignende juridiske personer, skal statene i utgangspunktet stille samme krav som overfor foretak, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 16. Statene skal ta i betraktning de juridiske personenes ulike organisasjonsformer og strukturer.

For tredje kategori, det vil si andre juridiske personer enn foretak og foretakslignende juridiske personer, overlater anbefalingene i utgangspunktet fullt ut til statene å velge hvilke krav som skal stilles til innhenting av opplysninger om reelle rettighetshavere. Målet skal være å oppnå et rimelig nivå av åpenhet («appropriate level of transparency»). Myndighetene skal vurdere endringer i tråd med en risikobasert tilnærming.

Relevante myndigheter, særlig rettshåndhevende myndigheter («law enforcement authorities»), skal ha tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere innen rimelig tid, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 12.

Anbefalingene gir ikke regler om tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere for rapporteringspliktige eller andre.

Anbefalingene krever at ansvaret for å overholde reglene uttrykkes klart, og at det gis hjemmel for effektive, proporsjonale og avskrekkende sanksjoner for brudd på reglene, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 18.

Punktene i anbefaling 25 om åpenhet om reelle rettighetshavere i trusts og tilsvarende juridiske arrangementer, omtales i utgangspunktet ikke nærmere fordi anbefalingen retter seg mot stater som tillater opprettelse av truster og tilsvarende juridiske arrangementer etter nasjonal rett. Et unntak gjelder for «interpretive note» til anbefaling 25 punkt 2. Forvalter av trust eller tilsvarende juridisk arrangement skal være forpliktet til å å opplyse om sin status som forvalter til rapporteringspliktig som gjennomfører kundetiltak, når forvalteren inngår kundeforhold eller utfører en transaksjon over beløpsgrensene i kraft av å være forvalter av trusten.

12.4.2 FATF-rapporten

Norge ble gitt karakteren «Partially Compliant» for overholdelsen av FATF-anbefaling 24 om opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer. Enkelte deler av kritikken faller utenfor utvalgets mandat, og omtales derfor ikke nærmere.

FATF-rapporten påpeker at det i norsk rett hovedsakelig er gitt regler om åpenhet knyttet til juridisk eierskap, det vil si den personen som direkte eier aksjer eller andre eierandeler i foretak. Norge har ikke et oppdatert register over aksjeeiere eller reelle rettighetshavere. Den informasjonen som er tilgjengelig i dag gjennom Skatteetatens aksjeeierregister og Regnskapsregisterets opplysninger innhentet ved årsregnskapene, oppdateres én gang i året. Rapporten viser til at det kan være mulig å følge eierskapskjeder og dermed sikre åpenhet om reelle rettighetshavere, men at dette ikke er tilstrekkelig dersom aksjonærer eller andre eiere er utenlandske. Dersom norske myndigheter ønsker å identifisere reell rettighetshaver i slike tilfeller, må de rette anmodninger om informasjon til utenlandske juridiske personer eller eierskapsregistre. Etter rapportens syn vil informasjon om reelle rettighetshavere i norske juridiske personer i slike tilfeller ikke være tilgjengelig for offentlige myndigheter innen rimelig tid.

Når det gjelder rapporteringspliktiges opplysninger om reelle rettighetshavere, påpeker rapporten at opplysningene rapporteringspliktige oppbevarer vil være tilgjengelige for relevante myndigheter. FATF uttaler imidlertid at det fra norsk hold ikke er gitt informasjon som viser at opplysningene vil være tilstrekkelige for relevante myndigheter innen rimelig tid, eller at opplysningene er korrekte og oppdaterte.

Norge fikk karakteren «Partially Compliant» for overholdelsen av anbefaling 25 om opplysninger om reelle rettighetshavere i truster og tilsvarende juridiske arrangementer. Rapporten påpeker at hovedvekten av anbefalingen ikke retter seg mot Norge. Mangelen på uttrykkelig plikt for forvalter av trust eller tilsvarende juridisk arrangement til å opplyse om sin status til rapporteringspliktig blir beskrevet som «an important deficiency». Dette fremstår som avgjørende for karaktersettingen.

12.5 Utvalgets vurderinger

12.5.1 Innledning

Utvalget foreslår lovbestemmelser som legger til rette for etablering av register over reelle rettighetshavere i juridiske personer, utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer for gjennomføring av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 og 31. Lovforslaget forutsetter ytterligere forskriftsregulering. Utvalget foreslår ikke utfyllende forskrifter da disse er av registerteknisk karakter.

Utvalgets forslag til regler om reelle rettighetshavere gjennomfører forpliktelser som er nye i fjerde hvitvaskingsdirektiv. Forpliktelsene er av en annen art og karakter enn de øvrige reglene i direktivet som skal gjennomføres i nasjonal rett. Direktivet gir i nokså begrenset grad veiledning med hensyn til utformingen av nasjonale registerløsninger. Utvalget foreslår derfor i utgangspunktet regler som ikke går lengre enn direktivet krever. Enkelte av utvalgets forslag bygger imidlertid på eksisterende norsk regelverk og inspirasjon fra naboland. Utvalget presiserer at regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere er et område som er i stadig og rask endring, noe Europakommisjonens forslag til endringsdirektiv viser. Bl.a. vil sammenkobling av registre på europeisk nivå medføre endringer også i utvalgets forslag til regler om register over reelle rettighetshavere, dersom de foreslåtte endringene vedtas av Europaparlamentet og Det europeiske råd.

Utvalget understreker den grunnleggende forskjellen på reelle rettighetshavere og personer som juridisk innehar rettigheter. Reelle rettighetshavere er fysiske personer som i siste instans eier eller kontrollerer en juridisk person, trust eller tilsvarende juridisk arrangement, jf. hvitvaskingsloven § 2 bokstav e. Dersom en aksjonær eller annen type rettighetshaver i en juridisk person selv er en juridisk person, innebærer dette nødvendigvis at det ikke er samsvar mellom hvem som er aksjonær eller rettighetshaver, og hvem som er reell rettighetshaver.

Den 22. desember 2015 sendte Nærings- og fiskeridepartementet i samarbeid med Finansdepartementet ut et høringsnotat om økt åpenhet om registrerte aksjeeiere. Høringsnotatet redegjør for sentrale hensyn ved utforming av en registerløsning, gjeldende rett og muligheter for å få innsyn i opplysninger om aksjonærer, utenlandske løsninger for åpenhet om aksjonærer og fem ulike registerløsninger. De fem ulike registerløsningene omfatter

tilrettelegging for søk i uttrekk av opplysninger om aksjonærer fra Skatteetatens aksjeeierregister,

plikt for det enkelte aksjeselskapet til å gjøre opplysninger om aksjonærer offentlig tilgjengelig,

etablering av elektronisk aksjeeierbok gjennom tjenesten «Altinn»,

aksjeeieropplysningsregister hos Brønnøysundregistrene, og

aksjeeieropplysningsregister i privat regi.

Hvilken løsning som foreslås av Nærings- og fiskeridepartementet er ikke avklart. Uansett hvilken løsning som velges, påpeker utvalget at det er sentrale forskjeller mellom et eventuelt register over aksjeeiere, og et register over reelle rettighetshavere.

For det første vil et register over aksjeeiere utelukkende inneholde opplysninger om aksjonærer, uten hensyn til om disse er juridiske eller fysiske personer. Aksjeeierregisteret vil ikke nødvendigvis inneholde opplysninger om reelle rettighetshavere. Registeret vil kunne inneholde både mer og mindre informasjon enn et register over reelle rettighetshavere. Mer, fordi aksjeeierregisteret skal inneholde opplysninger om alle aksjonærer, uavhengig av størrelsen på aksjeinnehavet. Mindre, fordi registeret over reelle rettighetshavere skal omfatte opplysninger om fysiske personer som i siste instans eier eller kontrollerer aksjeselskapet. Kontrollen kan f.eks. bygge på aksjonæravtaler om utøvelse av stemmerettigheter som aksjeeierregisteret ikke vil gi opplysninger om.

For det annet gjelder forslagene om aksjeeierregister kun aksjeselskaper, ikke andre juridiske personer, utenlandske trusts eller tilsvarende juridiske arrangementer. Aksjeeierregisteret vil derfor uansett måtte suppleres av andre regler for å tilfredsstille hvitvaskingsdirektivets minstekrav til hvilke typer juridiske personer og arrangementer som underlegges regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere.

For det tredje har forslagene om åpenhet rundt registrerte aksjonærer og registeret over reelle rettighetshavere noe avvikende formål. Forslagene knyttet til åpenhet om registrerte aksjonærer har sin bakgrunn i anmodningsvedtak fra Stortinget. Formålet er å sikre større åpenhet og tilgjengelighet til opplysninger om aksjonærer i norske aksjeselskaper. Fjerde hvitvaskingsdirektiv har til formål å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Registeret over reelle rettighetshavere, etablert etter hvitvaskingsdirektivet, vil derfor ha samme formål som direktivet. Forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering er et snevrere formål enn generell åpenhet om aksjonærer.

Eventuell tilpasning mellom utvalgets forslag til register over reelle rettighetshavere og aksjeeierregisteret må vurderes på et senere tidspunkt.

12.5.2 Lovstruktur

Utvalget foreslår lovteknisk at reglene om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere inntas i en særskilt lov.

Reglene om register over reelle rettighetshavere retter seg mot en generell krets av juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Hvitvaskingsloven gjelder derimot for rapporteringspliktige. Reglene om registeret over reelle rettighetshavere har derfor et videre anvendelsesområde enn hvitvaskingsloven. Også saklig sett dreier reglene seg om noe annet enn reglene i hvitvaskingsloven. Hvitvaskingsloven gir regler om rapporteringspliktiges plikter i tilknytning til opprettelse av kundeforhold, gjennomføring av transaksjoner og løpende oppfølging. Dessuten gir hvitvaskingsloven enkelte regler om myndigheters opptreden i tilknytning til rapporteringspliktiges plikter. Opprettelse av et register over reelle rettighetshavere for en rekke ulike juridiske personer av ulik størrelse og karakter er saklig sett noe annet. Også dette tilsier at reglene samles i en særskilt lov, atskilt fra hvitvaskingsloven. Til dette kommer den økte vekten opplysninger om reelle rettighetshavere har fått internasjonalt, herunder opprettelse av registre over reelle rettighetshavere. En egen lov om register over reelle rettighetshavere vil reflektere betydningen av den internasjonale bevegelsen i arbeidet med tilgangen på opplysninger om reelle rettighetshavere.

I Sverige er det også foreslått å samle reglene om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere i en særskilt lov.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å utvide reglene om opplysningsplikt i gjeldende registerlover, f.eks. foretaksregisterloven. Denne løsningen er valgt i et foreløpig forslag i Finland. Forslaget går ut på at det i angivelsen av opplysninger som skal registreres i handelsregisteret om registreringspliktige juridiske personer, er lagt til et punkt om opplysninger om reelle rettighetshavere. Reglene skal imidlertid omfatte flere juridiske personer enn dem som etter gjeldende rett skal registreres i det norske Foretaksregisteret. Utvalget anser en tilsvarende løsning for å være upraktisk i norsk rett. Direktivet gir også regler om andre plikter i tillegg til registrering som skal oppfylles av de juridiske personene og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Dessuten har reglene om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere et annet formål enn registrering av opplysninger om foretak i Foretaksregisteret. Registeret over reelle rettighetshavere skal sikre tilgjengelighet for opplysninger om reelle rettighetshavere i forbindelse med forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering, mens Foretaksregisteret skal sikre opplysninger om foretak av hensyn til myndigheter, eventuelle kontraktsparter og andre tredjepersoner. Også mulighetene for eventuell sammenkobling av registre på europeisk nivå på et senere tidspunkt tilsier at reglene holdes atskilt både fra de øvrige registerreglene i foretaksregisterloven og hvitvaskingsloven.

12.5.3 Formål

Utvalget foreslår at det i loven inntas en formålsbestemmelse. Formålet med loven om register skal være å legge til rette for rapporteringspliktiges, myndighetenes og andres tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering, se lovforslaget § 1.

Utvalgets forslag bygger på avgrensningen av hvitvaskingsdirektivets formål i artikkel 1 nr. 1. Direktivets formål er nærmere omtalt i punkt 2.2.2 og 2.2.4. Direktivets fortale avsnitt 14 presiserer at formålet med regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere er å forhindre kriminelle i å misbruke juridiske personer til å skjule sin identitet. Utvalget bemerker at lovens formål får betydning i to henseende.

For det første får lovens formål betydning for hvilke myndigheter som kan få tilgang til registeret og opplysninger om reelle rettighetshavere hos personene underlagt loven, og til hvilke oppgaver opplysningene kan brukes. Utvalget viser til omtalen av hvitvaskingslovens formål, se punkt 2.2.4 og 7.6.2. På samme måte vil det her være avgjørende hvilke oppgaver forvaltningsorganet har. Det er opplagt at f.eks. Økokrim og andre deler av politiet, herunder Politiets sikkerhetstjeneste, skal ha tilgang til registeret og kunne kreve opplysninger utlevert. Det samme gjelder tilsynsmyndigheter etter hvitvaskingsloven, f.eks. Finanstilsynet, ved utføring av tilsynsoppgaver etter loven. Finanstilsynet vil også ha tilgang til opplysningene ved konsesjonsbehandling når det er relevant å se hen til eierforholdene, jf. f.eks. finansforetaksloven § 6-3. På den annen side skal det ikke gis tilgang til registeret dersom formålet ikke er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Som eksempel kan nevnes ved ligningsmyndighetenes fastsettelse av ligning, eventuelt endringsligning.

For det annet får lovens formål betydning for anvendelsen av reglene om innsyn i registeret. Direktivet stiller krav om innsyn i registeret for personer og organisasjoner med en legitim interesse. I fortalen til direktivet, avsnitt 14, er det presisert at den legitime interessen skal knyttes til forebygging og avdekking av hvitvasking, terrorfinansiering og tilknyttet kriminalitet.

12.5.4 Anvendelsesområde

Utvalget foreslår at lovteksten angir de juridiske personene som skal underlegges loven, i tillegg til forvaltere av utenlandske trusts eller juridisk arrangement med tilsvarende struktur eller funksjonsmåte. Lovforslaget § 2 gjennomfører direktivet artikkel 30 og 31.

Avgrensningen av de juridiske personene bygger på artikkel 30 nr. 1 og fortalen avsnitt 12. Direktivet krever at «corporate and other legal entities» underlegges krav om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere. I fortalen uttales det at for å sikre transparens («effective transparency»), skal så mange typer juridiske personer som mulig underlegges regelverket («the widest possible range of legal entities»).

Utvalget foreslår at aksjeselskap, allmennaksjeselskap, europeiske selskap, ansvarlige selskap, kommandittselskap, partrederi, finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, samvirkefortak og europeiske samvirkeforetak, andre selskaper med begrenset deltakeransvar, sameier som er registrert i offentlig register, borettslag, boligbyggelag, foreninger som er registrert i offentlig register, stiftelser, verdipapirfond, statsforetak, interkommunale selskap, kommunale og fylkeskommunale foretak, regionalt helseforetak og helseforetak underlegges krav om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere.

Utvalget knytter i det følgende enkelte bemerkninger til særskilte typer juridiske personer som foreslås omfattet av loven.

Finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap vil være sparebanker og gjensidige forsikringsforetak, se finansforetaksloven §§ 7-1 første ledd og 7-2 første ledd.

Foreninger underlegges loven når de er registrert i offentlig register, se lovforslaget § 2 første ledd nr. 13. F.eks. er næringsdrivende foreninger registrert i Foretaksregisteret, se foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 6. Utvalget har foreslått at rapporteringspliktige ved gjennomføring av kundetiltak skal bekrefte opplysninger om juridiske personer ved utskrift fra offentlig register, se punkt 5.2.4.5 og § 9. I praksis innebærer det registreringsplikt for at rapporteringspliktige skal kunne gjennomføre kundetiltak i forbindelse med inngåelse av kundeforhold eller utføring av transaksjoner. Alle foreninger som har registrert seg i offentlig register som følge av kundetiltak utført av rapporteringspliktige, vil derfor underlegges loven. Utvalget har vurdert å gjøre unntak for foreninger med grunnlag i en risikovurdering. Et unntak kan imidlertid ikke forsvares når det gjelder risikoen for at foreninger kan misbrukes til terrorfinansiering. Utvalget knytter i punkt 12.5.5.1 enkelte bemerkninger til innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver i bl.a. foreninger.

Verdipapirfond er en formuesmasse som har rettssubjektivitet, men som i praksis forvaltes av forvaltningsselskap. Verdipapirfondet er delt opp i andeler. Utvalget foreslår derfor at verdipapirfondet som sådan underlegges loven, men at pliktene pålegges fondets forvaltningsselskap, se lovforslaget § 2 første ledd nr. 15.

Opplysninger om reelle rettighetshavere i utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer, skal etter fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 31 nr. 4 inntas i et sentralt register dersom trusten eller det juridiske arrangementet genererer skattekonsekvenser.

I Sverige er det foreslått at det avgjørende kriteriet for om opplysninger om reell rettighetshaver i trust eller tilsvarende juridisk arrangement skal registreres i registeret, skal være om trusten forvaltes fra Sverige. Det påpekes at det i svensk rett kan være vanskelig å avgjøre om en trust genererer skattekonsekvenser i Sverige. For å gjøre regelverket anvendelig, foreslår utredningen at opplysninger om trusters reelle rettighetshavere skal registreres dersom forvalteren av trusten er etablert i Sverige.[207]

Etter utvalgets oppfatning gjør samme hensyn seg gjeldende i Norge. Utvalget foreslår derfor at forvaltere av trusts skal underlegges reglene i loven så lenge de er etablert i Norge.

Forvaltere av utenlandske trusts eller tilsvarende juridisk arrangement kan være både fysiske og juridiske personer. Forvaltere underlegges loven uansett organisasjonsform. Trusts kan ikke stiftes etter norsk rett, men utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer kan forvaltes fra Norge.

Utvalget foreslår at det gjøres unntak for juridiske personer med eierandeler opptatt til handel på regulert marked eller markedsplass med tilsvarende krav til opplysningsplikt om eierforhold, se lovforslaget § 2 annet ledd. Tilsvarende unntak finnes i definisjonen av reell rettighetshaver i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 3 punkt 6 bokstav a. Formålet med reglene om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere slår ikke til når det foreligger tilstrekkelig opplysningsplikt om eierforholdene i den juridiske personen. Unntaket er innført i Danmark, og foreslått i Sverige.

I det følgende vil henvisning til «person» være en henvisning til juridiske personer og forvaltere av utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer som er underlagt loven.

12.5.5 Behandling av opplysninger om reell rettighetshaver

12.5.5.1 Innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver

Utvalget foreslår en bestemmelse om innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver i lovforslaget § 4. Lovforslaget gjennomfører direktivet artikkel 30 nr. 1 og 31 nr. 1 for henholdsvis juridiske personer og forvaltere av utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer. Lovforslaget følger også opp FATF-anbefaling 24 om reelle rettighetshavere i juridiske personer.

Innhenting av opplysninger om reelle rettighetshavere er en nødvendig forutsetning for senere registrering av opplysningene i et sentralt register. Det er derfor en grunnleggende forpliktelse for juridiske personer og forvaltere av utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer.

Reell rettighetshaver defineres i forslaget til hvitvaskingslov § 2 bokstav e. Utvalget mener det er uheldig å operere med ulike definisjoner av reell rettighetshaver i lovverket. Hvitvaskingslovens definisjon bør derfor legges til grunn ved definisjonen av reell rettighetshaver også i loven om register over reelle rettighetshavere. Også rettstekniske hensyn tilsier en felles definisjon av reell rettighetshaver.

Definisjonen av reell rettighetshaver er nærmere omtalt under punkt 2.3.4.4. Det grunnleggende vilkåret for å anse en fysisk person som reell rettighetshaver, er at vedkommende i siste instans eier eller kontrollerer en kunde. I loven om register over reelle rettighetshavere blir spørsmålet hvem som i siste instans eier eller kontrollerer den juridiske personen, trusten eller det juridiske arrangementet. Dette må vurderes konkret. I forslaget til hvitvaskingslov § 2 bokstav e er det listet opp ulike situasjoner som skal være en indikasjon på at vedkommende er reell rettighetshaver, og enkelte tilfeller der en fysisk person skal anses for å være reell rettighetshaver. Utvalgets forslag til definisjon gjenspeiler skiftet i hvitvaskingsdirektivet fra fokus på terskelverdier til fokus på reell innflytelse og kontroll i juridiske personer.

I praksis vil de juridiske personene som underlegges loven grovt sett stå overfor tre ulike utfall av innhentingen av opplysninger om reell rettighetshaver. For det første kan man finne frem til én eller flere fysiske personer basert på forslaget til definisjon i hvitvaskingsloven § 2 bokstav e, herunder ved hjelp av de angitte kriteriene. For det annet kan den juridiske personens eierskapsstruktur innebære spredning av eierandeler på så mange hender at det i praksis er svært lite sannsynlig at det er mulig å utpeke én eller flere fysiske personer som faller inn under definisjonen på reell rettighetshaver. For det tredje kan den juridiske personen få problemer med å innhente opplysninger om eventuelle reelle rettighetshavere, særlig fra utlandet.

Utvalget knytter i det følgende enkelte bemerkninger til situasjoner det er grunn til å være oppmerksom på ved identifisering av reell rettighetshaver.

Ansvarlige selskap og kommandittselskap kan ha såkalte stille deltakere, se selskapsloven § 2 første ledd bokstav d. Kjennetegnet på en stille deltaker er at vedkommende ikke fremtrer utad som deltaker i selskapet, og at deltakeren har begrenset ansvar med en fastsatt sum for selskapets forpliktelser. I utgangspunktet kreves det enstemmighet blant deltakerne i selskapet for å fatte avgjørelser i selskapsmøtet, og det er i utgangspunktet bare deltakere som har stemmerett, se selskapsloven § 2-12 første ledd. Stille deltakere kan ikke være del av selskapsmøtet, jf. selskapsloven § 2-8 annet ledd annet punktum, jf. NOU 1980: 19 «Lov om selskaper m.v.», Til utk. § 12. Selskapsloven § 2-12 første ledd første og annet punktum er imidlertid fravikelig, se første ledd tredje punktum. Dette innebærer at stille deltakere kan gis stemmerett i selskapsmøtet, eventuelt den eneste stemmen.

I NOU 1980: 19 kapittel IX punkt 2 er begrunnelsen for å åpne for stille deltakere i ansvarlige selskaper omtalt slik:

«Selv om man vil pålegge visse selskaper å opptre utad, være handelsselskap i selskapslovutkastets forstand, er det neppe grunn til å påby at enhver deltakelse i et selskap skal tilkjennegis utad. Og selv om man ønsker å opptre som selskap utad, er det neppe grunn til å påby at samtlige deltakere tilkjennegis utad. Utvalget vil i alle fall foreslå at visse former for selskapsdeltakelse kan unndras offentligheten hvis det er ønske om dette. Dette gjelder enten virksomheten for øvrig utøves av én enkelt fysisk eller juridisk person, eller den utøves av flere som også utad fremtrer som deltakere. Det er særlig behovet for å kunne skaffe virksomheter nødvendig egenfinansiering som taler for en ordning med stille deltakere.»

Begrunnelsen for å gi regler om stille deltakere, sett i sammenheng med reglene om stemmerett i ansvarlige selskaper, innebærer at ansvarlige selskaper kan være egnet til å skjule reelle rettighetshavere.

En tilknyttet problemstilling gjelder indre selskaper. Indre selskaper er en selskapstype som i dag er regulert i selskapsloven. Indre selskap opptrer ikke som sådan overfor tredjepersoner, og er ikke en juridisk person. Indre selskap er et rent internt forhold mellom selskapsdeltakerne, se Ot.prp.nr. 47 (1984–1985), kapittel II punkt 4. Deltakerne i selskapet opptrer i eget navn, men har en underliggende avtale om f.eks. over- og underskuddsdeling. I praksis vil det kunne være en såkalt hovedmann som opptrer utad i eget navn, og som står fullt ut ansvarlig for selskapets forpliktelser. Hovedmannen kan være en fysisk eller juridisk person. Resten av deltakerne i det indre selskapet vil i slike tilfeller være stille deltakere. I utgangspunktet gjelder de samme reglene for ansvarlige selskaper som ellers, det vil si at det er krav om enstemmighet mellom deltakerne i selskapsmøtet, men at det kan avtales andre ordninger. Det kan f.eks. etableres indre selskap der hovedmannen er et aksjeselskap. Aksjeselskapet er den eneste deltakeren som opptrer utad. All drift i det indre selskapet foregår i aksjeselskapet. Overskuddet i det indre selskapet skal imidlertid også tilfalle de andre deltakerne i selskapet. Etter utvalgets oppfatning er det klart at i slike tilfeller vil aksjeselskapet som ledd i å innhente opplysninger om sine reelle rettighetshavere, også måtte innhente opplysninger om de andre deltakerne i det indre selskapet.

Utvalget understreker at vurderingen av hvem som er reell rettighetshaver må skje konkret. Det avgjørende kriteriet er hvilke fysiske personer som i siste instans eier eller kontrollerer en juridisk person. Reell rettighetshaver kan være én eller flere personer. Utgangspunktet etter direktivet og definisjonen i hvitvaskingsloven er at det kan være tilstrekkelig med innehav av eierandeler eller stemmerettigheter på 25 prosent. Også færre stemmerettigheter vil kunne innebære at man er reell rettighetshaver. Faktisk innflytelse, f.eks. ved at det normalt er få aksjonærer som møter på generalforsamling, er også relevant. Videre vil faktisk kontroll gjennom en annen fysisk person, eksempelvis personer under vergemål eller ved avtaler om utøvelse av stemmerett, kunne gjøre en person til reell rettighetshaver.

For stiftelser og forvaltere av utenlandske trust eller tilsvarende juridiske arrangementer er det forslaget til hvitvaskingslov § 2 bokstav e nr. 3 til 5 som gjelder, med en angivelse av konkrete fysiske personer det skal innhentes opplysninger om. Nr. 5 angir de samme personene som er nevnt i fjerde direktiv artikkel 31 nr. 1.

Enkelte juridiske personer vil antakeligvis sjelden anses å ha reell rettighetshaver. Dette gjelder foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier. Her vil det etter omstendighetene ikke kunne være en reell rettighetshaver, fordi det sjelden er en fysisk person som i siste instans kan anses å eie eller kontrollere f.eks. en forening. Utgangspunktet i foreninger og borettslag er at kontrollen er knyttet til medlemskap, og at hvert medlem kun har én stemme. Spørsmålet også disse juridiske personene må stille seg, er om det finnes en fysisk person som i realiteten eier eller kontrollerer virksomheten. Utvalget minner imidlertid om at foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier som er registrert i offentlig register, uansett vil ha plikt til å registrere opplysninger om daglig leder eller lignende representant. Utvalget presiserer at selv om foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier ikke har reelle rettighetshavere, vil de likevel være underlagt loven.

Utvalget har vurdert om også daglig leder og styremedlemmer skal regnes som reell rettighetshaver i tilfeller der det ikke er mulig å identifisere en reell rettighetshaver basert på det grunnleggende vilkåret om eierskap eller kontroll, se fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 3 nr. 6 bokstav a punkt ii. Som redegjort for i punkt 5.2.4.5, forstår utvalget dette som en regel som retter seg mot rapporteringspliktige ved gjennomføring av kundetiltak. Utvalget forstår regelen slik at den skal gjøre det mulig for rapporteringspliktige å inngå kundeforhold i tilfeller der det ikke er mulig å finne reell rettighetshaver og det samtidig ikke er grunn til mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. Utvalget foreslår derfor ikke at det skal innhentes og registreres opplysninger om daglig leder og styremedlemmer dersom det ikke identifiseres en reell rettighetshaver. I denne sammenheng påpeker utvalget at det allerede etter gjeldende registerlovgivning skal registreres opplysninger om både daglig leder og styremedlemmer i de juridiske personene som foreslås underlagt loven, der dette er relevant.

Opplysningene som skal innhentes om reell rettighetshaver er angitt i lovforslagets § 4 annet ledd. Etter direktivet skal opplysningene være «adequate», se artikkel 30 nr. 1 og 31 nr. 1. Det er ikke direkte presisert hvilke opplysninger som må innhentes, men i artikkel 30 nr. 5 annet ledd er det bestemt at andre personer og organisasjoners innsyn i alle fall skal omfatte reell rettighetshavers navn, bostedsland, fødselsmåned og -år, statsborgerskap og grunnlaget for å anse vedkommende som reell rettighetshaver. Utvalget foreslår at opplysningene som skal innhentes om reell rettighetshaver avgrenses til de opplysningene som uttrykkelig nevnes i direktivet, med unntak av fødselsmåned og -år, der utvalget foreslår at fødselsdato skal innhentes. Utvalget viser til at det dreier seg om personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 1. Behandling av personopplysninger skal ikke gå lenger enn nødvendig, men skal samtidig være tilstrekkelig til å tilfredsstille formålet, se personopplysningsloven § 11. Også direktivet stiller krav om at opplysningene er tilstrekkelige («adequate»). For å sikre tilfredsstillende identifisering av reell rettighetshaver, herunder skille personer med samme navn og fødselsmåned og -år fra hverandre, foreslår utvalget derfor at fødselsdato skal innhentes. Dette er både i interessen til fysiske personer som eventuelt kan sammenblandes med reell rettighetshaver, men også av betydning for å oppnå formålet med innhentingen av opplysningene om reell rettighetshaver.

Når det gjelder forslaget til § 4 annet ledd nr. 5 om grunnlaget for å anse vedkommende som reell rettighetshaver, må det ses i sammenheng med avgrensningen av hvem som er reell rettighetshaver. Opplysningene vil personen i alle tilfelle allerede ha, siden reell rettighetshaver må identifiseres. Er det f.eks. avklart at en fysisk person er reell rettighetshaver som følge av indirekte eierskap gjennom et heleid holdingselskap, skal opplysninger om dette innhentes.

Utvalget foreslår en forskriftshjemmel for utfylling av kravene til hvilke opplysninger om reell rettighetshaver som skal innhentes, se lovforslaget § 4 femte ledd. Dette kan f.eks. være nødvendig som følge av senere sammenkobling av registre på europeisk nivå.

Utvalget foreslår ikke uttrykkelige regler om hvordan opplysningene skal bekreftes. Direktivet bestemmer at opplysningene skal være «accurate», men presiserer ikke hva som kreves. Utvalget bemerker at personene underlagt loven må være tilstrekkelig sikre på opplysningene om hvem som er reell rettighetshaver, og opplysningene om vedkommendes identitet, til å kunne legge dem til grunn ved oppfyllelsen av lovens forpliktelser. Personene kan ikke legge til grunn rykter e.l., men må bygge oppfyllelsen av loven på tilstrekkelig pålitelige og notoriske opplysninger.

Utvalget foreslår at opplysningene som innhentes om reell rettighetshaver kontrolleres og oppdateres når forholdene tilsier det, se lovforslaget § 4 tredje ledd. Direktivet stiller krav om at opplysningene som innhentes av personene er «current». Det presiseres ikke hvor ofte opplysningene skal oppdateres eller hvor raskt de må oppdateres etter endringer. Utvalget foreslår derfor løpende oppdatering av opplysningene. F.eks. kan det skje en oppdatering når selskapet får melding om aksjeoverdragelser. Videre kan forholdene tilsi at det skal skje en kontroll eller oppdatering når personen får indikasjoner på at opplysningene er uriktige. Etter omstendighetene kan det være nødvendig med en gjennomgang av opplysningene, uten at konkrete forhold har gitt grunn til å tro at de er feilaktige. Generalforsamling i aksjeselskaper, årsmøte i foreninger eller lignende vil kunne være et naturlig tidspunkt for kontroll av opplysningene. Spesifikke tidspunkter for kontroll eller oppdatering av opplysningene kan for noen personer gi unødig korte intervaller, mens for andre personer vil intervallene kunne bli uforsvarlig lange.

Utvalget påpeker at det i en del tilfeller kan oppstå vanskeligheter knyttet til identifisering av reell rettighetshaver. Utvalget påpeker i denne sammenheng to forhold. For det første stiller direktivet krav om omfattende forpliktelser knyttet til identifisering av reelle rettighetshavere. Direktivet stiller imidlertid ikke opp motsvarende rettigheter for de juridiske personene til å kreve opplysninger utlevert fra potensielle reelle rettighetshavere som ledd i forsøk på å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver. For det annet er direktivets forpliktelser noe vage og overordnede. Utvalget viser til bruken av ord som «adequate», «accurate» og «current». Direktivet sier heller ingenting om hva de juridiske personene skal foreta seg for å identifisere reell rettighetshaver.

Som utvalget har redegjort for ovenfor, vil det for foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier sjelden være mulig å finne en reell rettighetshaver. Det medfører ikke at disse juridiske personene unntas fra lovens anvendelsesområde.

På bakgrunn av de problemene som kan oppstå ved identifisering av reell rettighetshaver, foreslår utvalget en unntaksmulighet. Dersom det ikke er mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver, er det ikke nødvendig å innhente opplysninger om reell rettighetshaver, se lovforslaget § 4 fjerde ledd. I disse tilfellene skal opplysninger om at det ikke er identifisert en reell rettighetshavere opplyses i meldingen til registeret, se lovforslaget § 8 første ledd annet punktum og omtalen under punkt 12.5.6.2.

12.5.5.2 Lagring og sletting av opplysninger

Utvalget foreslår at personene underlagt loven skal lagre opplysningene om reelle rettighetshavere i fem år etter at vedkommende opphørte å være reell rettighetshaver, se lovforslaget § 5. Direktivet stiller ikke krav til hvor lenge opplysningene skal oppbevares, men krever at personene skal «obtain and hold» opplysninger om reelle rettighetshavere. FATFs anbefalinger stiller krav om at opplysninger og registre om bl.a. reelle rettighetshavere skal lagres i minst fem år etter at den juridiske personen oppløses, se «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 10.

Utvalget foreslår i stedet at femårsfristen regnes fra den fysiske personen opphører å være reell rettighetshaver. Utvalget viser for det første til at FATFs krav til lagring av opplysninger harmonerer dårlig med fjerde hvitvaskingsdirektiv sin forutsetning om at personverndirektivets regler skal overholdes, herunder krav om at opplysninger ikke skal behandles lenger enn nødvendig. Lagring av opplysninger inntil det er gått fem år siden den juridiske pesonen ble oppløst vil dessuten kunne medføre at personopplysninger lagres på ubestemt tid, dersom den juridiske personen ikke oppløses. Utvalget viser videre til at det både i Danmark er vedtatt, og i Sverige foreslått, en tilsvarende maksimal lagringstid på fem år for opplysninger om reell rettighetshaver, regnet fra vedkommende opphørte å være reell rettighetshaver. Fem år er i tillegg den tiden utvalget har foreslått skal gjelde for rapporteringspliktiges lagring av opplysninger og dokumentasjon i hvitvaskingsloven, se forslaget til hvitvaskingslov § 31.

12.5.5.3 Utlevering av opplysninger

Utvalget foreslår at personer underlagt loven på forespørsel skal utlevere opplysninger om reelle rettighetshavere til offentlige myndigheter, se forslaget til § 6 nr. 1. Personene skal også utlevere opplysningene til rapporteringspliktige når rapporteringspliktige gjennomfører kundetiltak og løpende oppfølging etter hvitvaskingsloven. Forslaget gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 1 annet ledd og nr. 2, og artikkel 31 nr. 2 og 3 om offentlige myndigheters tilgang til opplysningene som er innhentet og lagret av juridiske personer og forvaltere av trusts og tilsvarende juridiske arrangementer.

Formålet med loven er avgjørende for om offentlig myndighet skal få utlevert opplysningene. Formålet med loven er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering ved å legge til rette for blant andre myndigheters tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere, se lovforslaget § 1. Utvalget viser til det som er sagt ovenfor om lovens formål i punkt 12.5.3, og det som er sagt om Økokrims adgang til å utlevere opplysninger i medhold av forslaget til ny hvitvaskingslov i punkt 7.6.2. Lovforslaget innebærer at utleveringen av opplysninger er formålsstyrt, ikke organstyrt. Loven avgrenser ikke hvilke offentlige myndigheter som kan få opplysningene utlevert, men til hvilket formål opplysningene kan utleveres.

Utvalget foreslår at forvalter av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement har plikt til å opplyse om sin status til rapporteringspliktig, se lovforslaget § 6 annet ledd. Plikten inntrer når rapporteringspliktig gjennomfører kundetiltak som følge av at forvalteren som ledd i forvaltning av trusten inngår kundeforhold med rapporteringspliktig, eller søker å gjennomføre en transaksjon over beløpsgrensene i hvitvaskingsloven § 15 bokstav b. Utvalgets forslag gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 31 nr. 2 og «interpretive note» til FATF-anbefaling 25 punkt 2. Norge ble kritisert i FATF-rapporten for mangelen på en slik uttrykkelig regel.

12.5.6 Register over reelle rettighetshavere

12.5.6.1 Registerets organisasjon

Utvalget foreslår en overordnet bestemmelse om organiseringen av registeret over reelle rettighetshavere, se lovforslaget § 7. Direktivet stiller ikke krav til organiseringen av registeret. Det gjør heller ikke FATFs anbefalinger.

Utvalgets forslag er bygget opp på tilsvarende måte som foretaksregisterloven § 1. Kongen skal være utnevningsmyndighet for registerføreren. Utvalget foreslår at det kan føres et separat register over reelle rettighetshavere i utenlandske trusts og andre juridiske arrangementer med tilsvarende struktur eller funksjonsmåte. Muligheten til å føre separate registre gjenspeiler direktivets inndeling i regler om innhenting og registrering av opplysninger i juridiske personer i artikkel 30, og trusts og tilsvarende juridiske arrangementer i artikkel 31.

I samsvar med norsk lovgivningstradisjon foreslår utvalget at tekniske regler om registerføringen skal gis i forskrift, se lovforslaget § 7 annet ledd. Registeret kan herunder integreres i andre registre.

Utvalget foreslår at Kongen skal utnevne registerføreren. Etter utvalgets oppfatning er det naturlig at Brønnøysundregistrene skal ha ansvar for registerføringen. Ved Brønnøysundregistrene er det opparbeidet kompetanse om registerføring. Brønnøysundregistrene har allerede i dag omfattende opplysninger om mange av de juridiske personene som underlegges loven, og dette kan gi muligheter for synergieffekter og gjenbruk av informasjon. Videre er Brønnøysundregistrene godt kjent som registerfører både i næringslivet og samfunnet ellers. Utvalget mener det er et tungtveiende argument å begrense antallet registermyndigheter personene som er underlagt loven skal forholde seg til.

12.5.6.2 Melding til registeret

Personene som er underlagt loven skal sende melding til registeret med opplysninger om sine reelle rettighetshavere, se lovforslaget § 8 første ledd. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 3 og 4 og artikkel 31 nr. 4 og 5.

Utvalget har vurdert om andre enn personene selv skal ha ansvar for å gi opplysninger til registeret. I hvitvaskingsdirektivets fortale avsnitt 14 er det åpnet for at rapporteringspliktige kan få ansvaret for å gi opplysninger til registeret etter gjennomføring av kundetiltak. Etter utvalgets oppfatning vil personene selv normalt være nærmest til å kjenne sine reelle rettighetshavere. Siden rapporteringspliktige ikke kjenner rettighetsforholdene i den juridiske personen på samme måte som den juridiske personen selv, er det en risiko for at en rapporteringspliktig kan komme til å registrere manglende og uriktige opplysninger i registeret. Registerets kvalitet tilsier dermed at registreringen av opplysninger i registeret ikke pålegges rapporteringspliktige. Dersom rapporteringspliktige skal registrere opplysningene i registeret, vil dessuten registeret være avhengig av at rapporteringspliktige gjennomfører kundetiltak og løpende oppfølging. Hvor ofte dette skjer, vil avhenge av risikovurderinger utført av rapporteringspliktige, med unntak av for nye kunder. Dessuten vil flere rapporteringspliktige kunne gjøre kundetiltak samtidig, f.eks. ved et nystartet selskap som både skal inngå bankavtaler, forsikringsavtaler, innkjøp av dyre gjenstander osv. Et problem som dessuten unngås ved at personene selv har ansvar for å melde opplysninger om reell rettighetshaver til registeret, er at rapporteringspliktige som gjennomfører kundetiltak på samme tid registrerer ulike resultater i registeret. Fortalen løser ikke dette problemet.

Utvalget har derfor kommet til at kun personene selv, og ikke rapporteringspliktige, skal ha ansvar for å gi meldinger til registeret.

Opplysningene som skal registreres i registeret over reelle rettighetshavere, tilsvarer opplysningene som skal innhentes av personene om reelle rettighetshavere, jf. § 4. Dersom det ikke har vært mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver, skal det inntas opplysning om det i meldingen til registeret, se lovforslaget § 8 første ledd annet punktum.

Etter lovforslaget § 8 annet ledd skal det sendes melding til registeret ved endringer etter kontroll eller oppdatering i samsvar med § 4 tredje ledd. Dette er en presisering og gjennomføring av kravene om at registeret skal inneholde korrekte og oppdaterte opplysninger om reelle rettighetshavere, i samsvar med direktivet artikkel 30 nr. 4 og artikkel 31 nr. 5. Bestemmelsen må dermed sees i sammenheng med kravet til å gjennomføre kontroller eller oppdateringer av opplysningene etter § 4 tredje ledd.

12.5.6.3 Kontroll av meldinger til registeret

Utvalget foreslår en bestemmelse om registerførers kontroll av meldinger til registeret, se lovforslaget § 9. Direktivet gir ikke regler om dette. Utvalgets forslag bygger dels på det svenske forslaget til regler om registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere.

Utvalgets forslag er ment å gi registerfører adgang til en formalkontroll av at opplysningene som gis av personene underlagt loven, er den typen opplysninger som er nevnt i lovforslaget § 4 annet ledd. I praksis mener utvalget at det bør utformes elektroniske løsninger for meldingene til registeret, der det fremgår obligatoriske felter som skal fylles ut for at meldingen godkjennes. Siden utvalget foreslår at meldinger til registeret eventuelt skal opplyse om at det ikke har vært mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver, vil dette også være et felt som skal kontrolleres av registerfører. Det ligger i sakens natur at det vil være tilstrekkelig å fylle ut dette feltet i meldingen for at meldingen skal godkjennes.

Utvalget har vurdert om registerfører skal gis en rett eller plikt til å kontrollere om opplysningene som meldes til registeret er korrekte. Utvalget ser på den ene siden at det kan være hensyn som taler for en slik kontroll. Registeret er særegent ved at det skal ha til formål å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Det er derfor viktig at opplysningene i registeret er korrekte.

På den annen side er det hensyn som taler mot å pålegge registerfører kontroll av opplysningenes innholdsmessige riktighet.

For det første gir ikke direktivet regler om registerets kontroll av registreringene i registeret. For det annet er en plikt til å kontrollere meldingene ikke i samsvar med rollen registerfører ofte har ellers i norsk lovgivning, med noe variasjon mellom såkalte rettighetsregistre og andre registre, se f.eks. enhetsregisterloven § 17.

For det tredje vil eventuell plikt til å kontrollere opplysningene i registeret påvirke oppfatningen av om registeret har positiv eller negativ troverdighet. I fjerde hvitvaskingsdirektiv er det uttrykkelig bestemt, i artikkel 30 nr. 8 og artikkel 31 nr. 6, at rapporteringspliktige ikke utelukkende kan bygge på registeret ved gjennomføring av kundetiltak. Det vil derfor ikke være i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv å gi inntrykk av at registeret over reelle rettighetshavere kan gi positiv og negativ troverdighet ved at registerfører kontrollerer om meldingene til registeret gir uttrykk for de faktiske forhold.

For det fjerde vil en regel om kontroll fra registerfører ha rettstekniske implikasjoner, f.eks. der det innføres noe feil fra registerførers side som følge av at registerfører er uenig med personen som har sendt inn meldingen. Det ville dessuten gi opphav til problemstillinger med uklare løsninger i tilfeller der registerfører og personen er uenige om hvilke faktiske forhold som skal legges til grunn. Som nevnt tidligere, anser utvalget personene selv for å være nærmest å kjenne sine reelle rettighetshavere.

For det femte vil etablering av et kontrollregime hos registerfører medføre et betydelig behov for ressurser for at registerordningen skulle gi betryggende troverdighet.

Avslutningsvis peker utvalget på at etablering av et register over reelle rettighetshavere er nytt i fjerde hvitvaskingsdirektiv. Et register over reelle rettighetshavere vil i alle tilfelle utgjøre et fundament som kan utvides og videreutvikles i fremtiden. Utvalget mener det bør vurderes å utvide og videreutvikle registerløsningen i fremtiden, når erfaring er vunnet etter etablering og drift av registeret. Utvalget peker dessuten på at Europakommisjonens forslag til endringsdirektiv innebærer at nasjonale registre over reelle rettighetshavere skal sammenkobles på EU-nivå, se omtalen under punkt 12.3.5. En slik sammenkoblig vil sannsynligvis innebære at det på EU-nivå stilles krav til bekreftelsen av opplysningene om reell rettighetshaver for at opplysningene skal inntas i registeret og tilgjengeliggjøres i hele EU (EØS). I så fall må spørsmålet om kontroll av opplysningene i registeret vurderes på nytt.

12.5.6.4 Retting av feil

Utvalget foreslår en bestemmelse om registerførerens retting av feil, se lovforslaget § 10. Direktivet har ikke regler om dette. Lovforslaget bygger på foretaksregisterloven § 7-1 og enhetsregisterloven § 25.

Forslaget omfatter formalfeil, og må sees i sammenheng med at registerførerens kontrollplikt gjelder meldingenes formelle utforming. I praksis kan bestemmelsen tenkes å omfatte f.eks. skrivefeil i adresse e.l. For å sikre at retting ikke under noen omstendighet rokker ved opplysningenes innhold slik de er opplyst fra personene underlagt loven, må personen som har sendt inn meldingen underrettes om at det vil skje en retting og hva rettingen skal gå ut på. Hvis det er uklart hvordan feilen skal rettes, kan registerføreren pålegge personen det gjelder å gi ny melding til registeret innen en bestemt frist. Dersom fristen ikke overholdes, kan registerfører ilegge tvangsmulkt etter utvalgets forslag til § 14.

12.5.6.5 Offentlig myndighets tilgang til registeret

Offentlige myndigheter skal ha tilgang til opplysningene i registeret over reelle rettighetshavere, se utvalgets forslag til § 11. Personen innsynet gjelder skal ikke varsles om at offentlig myndighet er gitt tilgang, og det samme gjelder for reell rettighetshaver. Lovforslaget gjennomfører direktivet artikkel 30 nr. 6 og 31 nr. 4.

Formålet med loven er avgjørende for om offentlig myndighet skal ha tilgang til registeret. Formålet med loven er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering ved å legge til rette for blant andre myndigheters tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere, se lovforslaget § 1. Utvalget viser til det som er sagt ovenfor om lovens formål i punkt 12.5.3, og det som er sagt om Økokrims adgang til å utlevere opplysninger i medhold av forslaget til ny hvitvaskingslov i punkt 7.6.2. Lovforslaget innebærer at tilgangen til registeret er formålsstyrt, ikke organstyrt. Loven avgrenser ikke hvilke offentlige myndigheter som kan få tilgang til registeret, men med hvilket formål det søkes tilgang til registeret.

12.5.6.6 Rapporteringspliktiges og andres innsyn i registeret

Rapporteringspliktige og andre personer og organisasjoner med en legitim interesse skal kunne få innsyn i registeret, se lovforslaget § 12. Forslaget bygger på fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 5 og 9 og artikkel 31 nr. 6.

Rapporteringspliktige har rett til å få innsyn i registeret som ledd i gjennomføring av kundetiltak og løpende oppfølging etter hvitvaskingsloven, se første ledd. Utvalget bemerker at rapporteringspliktige ikke alene kan bygge på registeret ved gjennomføring av kundetiltak, se direktivet artikkel 30 nr. 8 og 31 nr. 6.

Personer og organisasjoner kan gis innsyn i registeret dersom de har et legitimt behov for det, se annet ledd. Utvalget bemerker at det ved vurdering av om innsyn skal gis må gjøres en toleddet vurdering. For det første må det vurderes om den som krever innsyn har et legitimt formål. Det legitime formålet må være i samsvar med lovens formål, som er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering, se punkt 12.5.3. Det er ikke tilstrekkelig med en generell henvisning til andre formål, herunder åpenhet som sådan, for å oppfylle kravet om legitimt formål.

For det annet må innsyn være nødvendig og proporsjonalt. Dette er et generelt krav ved enhver behandling av personopplysninger, se EMK artikkel 8 og personvernforordningen ((EU) 2016/679) artikkel 5. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 1 bestemmer at personverndirektivet (95/46/EF) gjelder for behandling av personopplysninger i medhold av fjerde hvitvaskingsdirektiv. Ved ikrafttredelsen vil personvernforordningen avløse personverndirektivet. Ved vurderingen av nødvendighet og proporsjonalitet vil blant annet de forhold som etter direktivet kan åpne for unntak, være relevante.

Utvalget bemerker at direktivet artikkel 31 ikke inneholder regler om innsyn i registeret over trusts og tilsvarende juridiske arrangementer for personer og organisasjoner med et legitimt behov, og at direktivet overlater til medlemsstatene å velge om det skal gis innsyn for rapporteringspliktige ved gjennomføring av kundetiltak og løpende oppfølging. Utvalget ser imidlertid ikke grunn til å regulere registeret over truster annerledes enn registeret over juridiske personer. Utvalget påpeker også at likebehandling mellom ulike former for organisasjon av økonomisk virksomhet tilsier at reglene for innsyn er de samme.

Utvalget foreslår en forskriftshjemmel for utfylling av bestemmelsen om innsyn. Etter direktivet kan det gis regler om at innsyn forutsetter registering på internett og betaling av et gebyr, se artikkel 30 nr. 5 tredje ledd. Gebyrets størrelse skal kun dekke administrative utgifter forbundet med innsyn. Utvalget foreslår ikke forskriftsbestemmelser med hjemmel i bestemmelsen.

12.5.6.7 Utlevering av opplysninger til, og innhenting av opplysninger fra, utenlandske registre innenfor EØS

Lovforslaget § 13 gjelder registerets adgang til å utlevere opplysninger til, og innhente opplysninger fra, tilsvarende registre i andre EØS-stater. Bestemmelsen gir hjemmel for å fastsette nærmere regler i forskrift om sammenkobling av registeret på EU-nivå. Utvalget presiserer at det på det nåværende tidspunkt ikke er fastsatt at slik sammenkobling skal skje, men det er bestemt at Europakommisjonen skal utrede slik integrasjon på sikt, se artikkel 30 nr. 10 og artikkel 31 nr. 9.

12.5.6.8 Pålegg om melding. Tvangsmulkt

Utvalget foreslår en bestemmelse om registerførers adgang til å pålegge innsending av melding og mulighet for å ilegge tvangsmulkt om melding ikke sendes inn, se lovforslaget § 14. Direktivet inneholder ikke regler om sanksjoner eller andre forvaltningstiltak i tilknytning til opprettelsen av register. FATF stiller imidlertid krav om «sanctions, whether criminal, civil or administrative» i «interpretive note» til anbefaling 24 punkt 18 og «interpretive note» til anbefaling 25 punkt 11. Utvalgets forslag bygger på foretaksregisterloven § 4-5.

Utvalget har vurdert hvilket regime for sanksjoner eller forvaltningstiltak som skal etableres i tilknytning til registeret over reelle rettighetshavere. På den ene siden krever FATFs anbefalinger at det etableres sanksjoner, uten at det presiseres hvilken art og omfang sanksjonene potensielt skal få. På den annen side gir ikke direktivet uttrykkelige føringer når det gjelder eventuelle sanksjoner tilknytning til registeret. Etter omstendighetene anser utvalget det mest hensiktsmessig å foreslå en ordning med pålegg og tvangsmulkt. Utvalget peker bl.a. på at etablering av registre over reelle rettighetshavere er nytt i de fleste rettssystemer. Utvalget påpeker dessuten at sammenkobling av registre på europeisk nivå er foreslått av Europakommisjonen, se punkt 12.3.5, noe som kan få konsekvenser for hvilket kontrollregime, herunder sanksjoner eller forvaltningstiltak, som må etableres. Utvalget bemerker ellers at manglende registrering kan få betydning for om rapporteringspliktige vil inngå i kundeforhold med den juridiske personen eller forvalteren av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement.

Utvalget foreslår etter dette at registerfører kan gi pålegg om innsendelse av melding ved manglende overholdelse av plikten til å gi melding til registeret, herunder melding om endringer, og i forbindelse med retting av feil.

Pålegget må inneholde en bestemt frist. Overholdes ikke fristen, kan registerføreren ilegge tvangsmulkt, se tredje ledd. Tvangsmulkt er et fremadrettet tiltak som skal fungere som et oppfyllelsespress. Dersom det sendes tilstrekkelig melding innen den fastsatte fristen, kan ikke tvangsmulkt ilegges. Se nærmere om pålegg og tvangsmulkt i punkt 10.5.3. Det er opp til registerførers skjønn å avgjøre om tvangsmulkt skal ilegges, slik at det kan tas hensyn til konkrete forhold ved spørsmålet om det skal ilegges tvangsmulkt. Tvangsmulkt kan bare ilegges om forholdene tilsier at en overtredelse møtes med en reaksjon.

Utvalget foreslår en forskriftshjemmel for å gi nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt, f.eks. en sats for mulkt per dag eller uke.

Utvalget foreslår ikke nærmere regler om klage. Alminnelige forvaltningsrettslige regler vil derfor gjelde.

12.5.7 Forholdet til personopplysningsloven

Utvalget foreslår regler om innhenting, lagring og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere. Personopplysningslovens regler vil derfor i utgangspunktet gjelde, se personopplysningsloven § 5 jf. § 3 første ledd bokstav a. Utvalgets forslag til regler avviker på enkelte punkter fra personpplysningsloven, f.eks. i forslaget til regler om lagringstid. Ellers vil personopplysningslovens regler supplere utvalgets forslag, f.eks. reglene om varsling av personen det behandles personopplysninger om, se personopplysningsloven §§ 19 og 20.

Utvalget foreslår en uttrykkelig bestemmelse om at personopplysningslovens regler gjelder dersom ikke annet følger av loven eller forskrift gitt i medhold av loven, se forslaget til § 3. Bestemmelsen foreslås utelukkende av informasjonshensyn. Utvalget foreslår at bestemmelsen plasseres i kapittel 1 i loven, for å markere at bestemmelsen gjelder for all behandling av personopplysninger etter loven.

13 Økonomiske og administrative konsekvenser. Personvernkonsekvenser

13.1 Innledning

Utvalget viser til punkt 1.1.3 når det gjelder utgangspunktene for arbeidet med å lage utkast til lov- og forskriftsbestemmelser. Som nevnt der er Norge forpliktet til å gjennomføre fjerde hvitvaskingsdirektiv og forordningen om opplysninger som skal følge betalinger. Utvalgets mandat omfatter dessuten å foreslå regelendringer til oppfølging av FATFs evalueringsrapport av desember 2014. Handlingsrommet har dermed vært begrenset, men der det har vært valgmuligheter er dette gjennomgående belyst og påpekt i utredningen. Utvalgets mandat har vært konsentrert om å foreslå nye lov- og forskriftsregler. Utvalget har derfor ikke hatt noen foranledning til å vurdere andre tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, f.eks. holdningskampanjer e.l.

Det er bred enighet internasjonalt om at det har store skadevirkninger dersom det finansielle system misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget har beskrevet dette i punkt 2.2.4 om formålet med hvitvaskingsloven. Misbruk av finansiell sektor til hvitvasking og terrorfinansiering kan ha negative økonomiske konsekvenser som følge av forstyrrelser i internasjonale kapitalstrømmer, redusert investering og lavere økonomisk vekst og kan ha innvirkning på finansielle markeders stabilitet som følge av motvilje til å inngå i internasjonale transaksjoner, tap av omdømme og tap av tillit. I tillegg genererer hvitvasking annen kriminalitet. Bekjempelse av hvitvasking vil dessuten gjøre det mindre attraktivt å utføre profittmotivert kriminalitet, fordi de kriminelles muligheter til å nyte godt av utbyttet reduseres. Terrorfinansiering finansierer terrorhandlinger. Det er opplagt at terrorhandlinger har store skadevirkninger for samfunnet.

I Europakommisjonens «Impact Assessment»,[208] som fulgte fjerde hvitvaskingsdirektiv, er det enkelte anslag for hvor store verdier som hvitvaskes og midler som går til terrorfinansiering. Det har internasjonalt vært gjort beregninger av hvor store verdier som hvitvaskes på global basis. United Nations Office on Drugs and Crime («UNODC») publiserte i 2011 en rapport der det anslås at kriminelt utbytte utgjør om lag 3,6 prosent av verdens BNP, eller rundt 2 100 milliarder dollar i 2009. Det antas at 2,7 prosent av verdens BNP er tilgjengelig for hvitvasking, altså rundt 1 600 milliarder dollar i 2009.[209] Tilsvarende prosentandeler av 2015-tallene for verdens BNP[210] tilsvarer henholdsvis 2 600 (kriminelt utbytte) og 1 900 (utbytte som er tilgjengelig for hvitvasking) milliarder dollar. I UNODCs rapport anslås det videre at under 1 prosent, antakeligvis rundt 0,2 prosent, av midlene som hvitvaskes gjennom det finansielle system i dag blir beslaglagt og «frosset».

Når det gjelder terrorfinansiering, finnes det ikke tilsvarende anslag på totale beløp. I «Impact Assessment» refereres det til en rapport fra britiske House of Lords fra 2009, der det uttales at beløpene som benyttes til terrorfinansiering er langt lavere enn beløpene som hvitvaskes globalt. Samtidig påpekes det at skadevirkningene på samfunnet, økonomien og sikkerheten kan være enorme, og alltid vil langt overstige kostnadene ved en terroroperasjon. Skadevirkningene er til dels umulig å tallfeste, f.eks. skaden på tilliten generelt i samfunnet, eller den enkeltes manglende opplevelse av sikkerhet.

Det finnes ikke tilgjengelige tall knyttet til norske forhold, og det er heller ikke enkelt å innhente slike tall. Enkelte tall vil likevel til en viss grad kunne gi indikasjon på hvor store summer det dreier seg om. I Økokrims trusselvurdering for 2015–2016 vises det bl.a. til at Tollvesenet anslår at mellom åtte og tolv milliarder kroner i kontanter det ikke kan gjøres rede for føres inn i Norge fra utenlandske banker.[211] I samme trusselvurdering anslås det på s. 21 at ca. 150 milliarder kroner årlig unndras beskatning, på bakgrunn av tall fra Sverige (2007). Verdien av ulovlig overfiske anslås til ca. 2 milliarder kroner, se trusselvurderingen side 38. Arbeids- og velferdsetaten anmeldte i 2015 trygdebedrageri for 302 millioner kroner.[212] Samlet ble det i 2015 inndratt 277 millioner kroner.[213] Tallene som presenteres her er fragmentariske, til dels svært usikre og stammer fra ulike årstall. De er likevel egnet til å gi et bilde av hvor store verdier som kan hvitvaskes gjennom det finansielle system i Norge.

Hvitvaskingsregelverkets formål er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Den overordnede begrunnelsen for å bekjempe hvitvasking er at det skader det økonomiske system og samfunnet som sådan, se ovenfor og omtalen i punkt 2.2.4. En nødvendig forutsetning for hvitvasking er at det er begått et primærlovbrudd som har generert et utbytte av økonomisk verdi. Formålet med tiltak mot hvitvasking omfatter også effektiv bekjempelse av profittmotivert kriminalitet, med de kostnader dette har for samfunnet. På samme måte som tiltak mot hvitvasking skal bekjempe profittmotivert kriminalitet, skal tiltak mot terrorfinansiering hindre terrorhandlinger ved å gjøre det vanskeligere for terrorister å skaffe nødvendige midler.

I Norge har det vært regelverk for tiltak mot hvitvasking siden det ble tatt inn bestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven ved lovendring 4. desember 1992 nr. 123, som ledd i EØS-tilpasningen. Reglene var en oppfølging av EUs første hvitvaskingsdirektiv. Regelverket er endret flere ganger, se omtalen i punkt 1.3.1. Det regelverket som er gjeldende i Norge i dag baserer seg på EUs tredje hvitvaskingsdirektiv. Fjerde hvitvaskingsdirektiv dels viderefører og dels videreutvikler de foregående direktivene. De bestemmelsene utvalget foreslår er i mange henseende en videreføring av allerede eksisterende forpliktelser, men det er også en rekke nye bestemmelser og krav. Dette har betydning for forslagets økonomiske og administrative konsekvenser. Fokuset er i det følgende rettet mot de områdene der det foreslås endrede eller nye forpliktelser.

Som nevnt ovenfor, fører regelverkstilpasningen til at norske regler på området bringes på nivå med europeiske og internasjonale regler og anbefalinger. Et mest mulig ensartet regelverk i Norden og Europa er et hensyn i seg selv. Nasjonale ulikheter og rammevilkår vil kunne påvirke konkurransesituasjonen for ulike aktører og vil kunne påvirke kostnadene for tilpasning. Til tross for at utvalget har lagt vekt på å foreslå et regelverk som er tilpasset norsk rettstradisjon og nasjonale risikovurderinger, har utvalget derfor, der direktivet gir rom for nasjonal tilpasning, også vurdert særlig dansk og svensk rett på området.

Utvalget påpeker at kostnadene forbundet med å etterleve regelverket for de rapporteringspliktige kan være høye og vil øke med endringer i forpliktelsene. Kostnadene ved å etablere systemer for kundetiltak, løpende oppfølging, muligheter for å identifisere politisk eksponerte personer (PEP-er) og for å gjennomføre risikovurderinger vil kunne innebære høye engangskostnader. Også vedlikehold og oppdatering av systemene vil kreve ressurser.

Utvalget foreslår at nye foretaksgrupper underlegges hvitvaskingsloven. Videre foreslås det nye plikter for rapporteringspliktige, og noen endringer i eksisterende plikter. I tillegg foreslår utvalget regler som legger til rette for opprettelse av et register over reelle rettighetshavere. Forslagene antas å få konsekvenser for både rapporteringspliktige og statlige myndigheter. Forslagene antas ikke å få kosekvenser for kommunal (herunder fylkeskommunal) forvaltning, med unntak av kommunerevisjonen som rapporteringspliktig. Det store flertallet rapporteringspliktige er næringsdrivende.

Utvalget understreker imidlertid at de økonomiske konsekvensene for næringslivet og samfunnet for øvrig, som konkretiseres under punkt 13.2, må sees i lys av de samfunnsskadelige konsekvensene av hvitvasking, terrorfinansiering, tilknyttede profittmotiverte kriminelle handlinger og terrorhandlinger. I ytterste konsekvens vil videre etterlevelse av regelverket kunne spare en rekke virksomheter for kostnader forbundet med å bli involvert med kunder som representerer en risiko for virksomheten, og som vil kunne føre til at virksomheten blir implisert i straffbare forhold.

Utvalget understreker også at man ved en revidert lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering får et regelverk som tilfredsstiller internasjonale krav, ikke bare med hensyn til EU/EØS, men også i videre forstand gjennom samarbeid i FATF.

Utvalget foreslår også regler som medfører behandling av personopplysninger. Dette medfører konsekvenser for enkeltpersoner.

13.2 Konsekvenser for rapporteringspliktige (næringslivet)

13.2.1 Nye og endrede plikter etter hvitvaskingsloven

Utvalgets forslag til nye regler i denne utredningen innebærer både endrede og nye plikter for eksisterende rapporteringspliktige, selv om utkastet i stor grad viderefører eksisterende forpliktelser. Det vil være nødvendig med økt ressursbruk fra de rapporteringspliktiges side.

Eksisterende rapporteringspliktige vil måtte bruke ressurser på å sette seg inn i det nye regelverket. I enkelte tilfeller kan det være behov for ekstern bistand i form av konsulenter eller juridisk bistand. Hvilket behov den enkelte virksomhet vil ha for bistand vil variere med virksomhetens omfang og art. Flere virksomheter vil antakeligvis ha intern kompetanse som har til oppgave å holde seg oppdatert på relevant regelverk, og som samtidig innehar nødvendig kompetanse til å sette seg inn i nye og endrede forpliktelser. Det er imidlertid en rekke virksomheter som neppe innehar særskilt kompetanse knyttet til å sette seg inn i det til enhver tid gjeldende regelverket for virksomheten. En del av behovet for opplæring og informasjon vil kunne dekkes av bransjeorganisasjoner og tilsynsmyndigheter. Likevel kan enkelte virksomheter måtte innhente bistand fra eksterne tjenesteytere. For eksisterende rapporteringspliktige dreier det seg om å sette seg inn i endrede og nye forpliktelser.

Det nye regelverket vil kreve oppdatering av opplæringen ansatte har fått. Nye rapporteringspliktige må lære opp sine ansatte. Behovet for opplæring vil variere med virksomhetens omfang og art. Opplæringen vil også variere med hvilke funksjoner den enkelte ansatte har. For noen vil behovet for opplæring være beskjedent, mens behovet vil være større for de som i praksis skal organisere og etterleve lovens forpliktelser. Utvalget har ikke sikre tall over hvor mange ansatte hos rapporteringspliktige som må læres opp og oppdatere sin kunnskap. I finanssektoren[214] er det eksempelvis omtrent 50 000 ansatte. Mange av disse må tilegne seg kunnskap om hvitvaskingsreglene i større eller mindre grad.

Et grunnleggende trekk ved regelverket er at det skal gjennomføres risikovurderinger som gir grunnlag for en risikobasert tilnærming til etterlevelsen av loven. Det vil være svært store variasjoner mellom de rapporteringspliktige når det gjelder omfanget av risikovurderingene. For eksempel vil finansforetak med et bredt spekter av produkter, der det involveres store beløp og også grensekryssende virksomhet, ha langt flere momenter i risikovurderingene enn rapporteringspliktige med få transaksjoner. Det er ikke tvil om at utarbeidelse og oppdatering av risikovurderinger vil medføre behov for betydelig ressursbruk for mange rapporteringspliktige. Det er ikke mulig for utvalget å beregne disse kostnadene, verken for enkelte rapporteringspliktige eller grupper av rapporteringspliktige. Utvalget foreslår videre at risikovurderingene til rapporteringspliktige skal dokumenteres. I realiteten innebærer dette at risikovurderingene må være skriftlige. For de aller fleste rapporterinspliktige vil risikovurderingene være skriftlige uavhengig av dokumentasjonskravet. At risikovurderingene må dokumenteres er derfor en helt minimal byrde.

Etter lovforslaget innebærer forenklede kundetiltak ikke lenger unntak fra reglene om kundetiltak i sin helhet. Dette er i dag tilfellet bl.a. for skadeforsikring, eller der kunden selv er rapporteringspliktig. Hovedregelen etter forslaget er at alle kunder skal underlegges alminnelige kundetiltak. I følge tall fra «finansbarometeret» til Finans Norge fra 2015 var det ca. 600 000 kunder som byttet skadeforsikringsforetak i 2015. Overfor alle kunder som bytter skadeforsikringsforetak skal det etter ny lov gjennomføres kundetiltak. Slike tiltak kan forenkles ved å basere seg på andre gjennom reglene om å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter.

Utvalget foreslår at opplysninger om juridiske personer skal bekreftes ved utskrift fra offentlig register. Det kan være ulike kilder til slike opplysninger. Utvalget viser til at Enhetsregisteret er søkbart på Brønnøysundregistrenes hjemmeside, som er enkelt og kostnadsfritt i bruk. I praksis innebærer imidlertid forslaget at ikke-registreringspliktige foreninger må registreres i Frivillighetsregisteret før de kan inngå kundeforhold eller få utført transaksjoner. Mange foreninger er allerede registrert (ca. 90 000, se nedenfor). Det er gratis både å registrere seg og være registrert, men det kan medføre administrative byrder for foreninger som per i dag ikke er registrert. Utvalget antar at lov om reelle rettighetshavere uansett i praksis vil føre til at foreninger må registrere seg for i det hele tatt kunne bli identifisert av rapporteringspliktige.

Plikten til å lagre opplysninger og dokumenter gjelder allerede i dag. Rapporteringspliktige skal derfor ha rutiner og systemer for slik lagring. De mer omfattende kundetiltakene som er foreslått, vil føre til at det er noen flere opplysninger og dokumenter som skal lagres. Utvalget antar at det er rutiner og systemer som i seg selv i hovedsak krever ressurser, og at utvidelsen derfor ikke vil påføre kostnader av noen størrelse.

Avgrensningen av politisk eksponerte personer (PEP-er) er, i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv, foreslått utvidet til også å omfatte nasjonale PEP-er. I tillegg er ikke lenger definisjonen av PEP tidsavgrenset. Det er de rapporteringspliktiges ansvar å identifisere PEP-er og gjennomføre forsterkede kundetiltak. Med et videre omfang av PEP, legger utvalget til grunn at det vil føre til økt ressursbruk i forbindelse med gjennomføring av kundetiltak. Utvalget har ikke grunnlag for å gi anslag på økt ressursbehov.

Når det gjelder gjennomføring av kundetiltak, går utkastet bl.a. ut på at rapporteringspliktige i noen tilfeller kan legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter som selv er rapporteringspliktige. Rapporteringspliktige har derfor mulighet til å redusere kostnadsbehovet, forutsatt at det finnes tredjeparter som er villige til å dele opplysninger om kunden som er innhentet ved kundetiltak. Særlig for rapporteringspliktige i konsern i finansbransjen kan det etter utkastet være aktuelt å legge til grunn kundetiltak utført av andre konsernselskaper. Utvalget antar at dette kan spare disse rapporteringspliktige for ganske mye arbeid ved etablering av kundeforhold.

Kravene til internkontroll er konkretisert og utvidet sammenlignet med tidligere. Kravene som stilles er videre avhengig av virksomhetens art og størrelse. Utvalget antar at dette vil føre til noe økt ressursbruk. Samtidig skal mange av de rapporteringspliktige som det stilles særskilte krav til, allerede være underlagt regler om internkontroll i medhold av annet regelverk, se f.eks. finansforetaksloven § 8-16 om internrevisjon. Dette gir grunnlag for synergieffekter og utbygging av eksisterende strukturer.

Forordningen om opplysninger som skal følge en betaling i betalingskjeden forventes ikke å generere kostnader i særlig grad for de foretakene forordningen gjelder for. De fleste finansielle overføringer inneholder allerede slik informasjon. Noe utgifter til teknisk tilpasning må likevel antas å påløpe.

Alle rapporteringspliktige skal ha rutiner for etterlevelse av gjeldende lov. Med nye og endrede plikter vil rutinene måtte oppdateres. Utvalget antar at det vil være relativt store forskjeller melllom rapporteringspliktige, blant annet avhengig av størrelse og kundekrets. For eksempel vil små bedrifter med oversiktlig virksomhet kunne greie seg med ganske enkle rutiner, mens større bedrifter med mer kompleks virksomhet, herunder kundekrets, må utarbeide rutiner som er mer omfattende og detaljerte. Utvalget legger til grunn at dette vil føre til økt ressursbruk i næringslivet, men først og fremst i form av éngangseffekt i forbindelse med ikrafttredelsen av hvitvaskingsloven. Utvalget har ikke grunnlag for å anslå timebruk eller kostnader forbundet med utarbeidelse av rutinene. Timebruk og eventuelle kostnader er avhengig av flere faktorer. For eksempel vil omfanget og kvaliteten på virksomhetens eksisterende rutiner få betydning for ressursbehovet ved utarbeidelse av oppdaterte rutiner. Videre vil veiledning fra bransjeorganisasjoner eller tilsynsmyndigheter kunne dempe virksomhetens ressursbehov. Enkelte virksomheter vil muligens vurdere å innhente ekstern bistand.

Rutinene skal etter forslaget oppdateres. Hyppigheten av oppdateringene er ikke foreslått fastsatt i loven, men for eksempel vil endrede risikovurderinger kunne medføre behov for å endre rutinene. Det er vanskelig å se for seg at vurdering av rutiner skjer sjeldnere enn årlig. Utvalget antar at det ofte vil være tale om en begrenset ressursbruk. Likevel er det klart at endrede risikovurderinger og praktiske erfaringer med rutinene tilsier et mer omfattende revisjonsarbeid for en del rapporteringspliktige.

De årlige administrative kostnadene forbundet med etterlevelse av hvitvaskingsloven og -forskriften fra 2003 ble i en kartlegging fra 2006 antatt å være rundt 160 millioner kroner.[215] Av dette gjaldt rundt 18 millioner kroner rapportering til Økokrim, herunder opplæring. Det er angitt at hyppigheten av kundekontroll, særlig i finanssektoren, er hovedgrunnen til størrelsen på beløpet. Videre er det lagt til grunn at det er både kontoryrker og akademiske yrker som utfører oppgaver knyttet til hvitvasking. Det ble regnet med en populasjon av kunder (fysiske personer) på 3,4 millioner, og at det i gjennomsnitt ble gjennomført kundekontroll av hver av dem hvert tredje år.

Utvalget har ikke funnet å kunne oppdatere kartleggingen for endringene i utkastet. Utvalget antar at det fortsatt er hyppigheten av kundetiltak i finanssektoren som fører til mesteparten av kostnadene ved kundetiltak. Endringer i lovgivningen og digitaliseringen i finanssektoren og samfunnet for øvrig siden 2006 utgjør så store endringer når det gjelder innhenting, bekreftelse og lagring av opplysninger at man antakelig må gjennomføre en helt ny kartlegging for å kunne gi noen form for realistiske anslag på kostnadene ved kundetiltak ved en ny lov. Det ligger ikke innenfor utvalgets mandat å gjennomføre en kartlegging av denne typen.

Utvalget viser til at man i Danmark og Sverige har forsøkt å beregne kostnadene ved etterlevelse av direktivforpliktelsene. Utvalget mener imidlertid at eksisterende regler og foreslåtte regler i de to landene er så forskjellige fra Norge, at utvalget ikke kan legge vekt på eller overføre denne typen vurderinger til norske forhold.

For forhandlere av varer vil kostnadene variere avhengig av hvilken løsning som velges for kontantforbud eller ikke. Det vises til NOU 2015: 12.

13.2.2 Nye rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven. Verdipapirregistre

Utvalget foreslår å utvide hvitvaskingslovens anvendelsesområde til å omfatte foretak som driver inkassovirksomhet og foretak som driver fysisk pengetransport. Begrunnelsen for utvidelsene av anvendelsesområdet er gitt i henholdsvis punkt 3.1.9 og punkt 3.1.16. I det følgende omtales i all hovedsak forpliktelsene i hvitvaskingsloven som ikke er omtalt i punkt 13.2.1.

Det må skilles mellom foretak som driver fysisk pengetransport og foretak som driver inkassovirksomhet. Foretak som driver fysisk pengetransport er underlagt krav om tillatelse i dag, og må derfor også i dag vie ressurser til arbeid med etterlevelse av lover og regler.

Inkassoforetak er regulert i inkassoloven og underlagt krav om tillatelse fra Finanstilsynet. Utvalget antar at inkassoforetak allerede i dag har etablert interne ordninger for å sikre etterlevelse av relevante lover og regler. Videre antar utvalget at disse foretakene har ganske høy grad av automatiserte og digitale saksbehandlingssystemer, som vil gjøre det mindre kostbart enn ellers å gjennomføre tiltakene etter loven. Utvalget legger imidlertid til grunn at det vil påløpe kostnader, særlig i en oppstartsfase. Samtidig antar utvalget at etterlevelseskostnadene vil avta med tiden, ettersom foretakene blir kjent med regelverket.

Innledningsvis påpeker utvalget at det i dag (pr. 1. november 2016) er registrert totalt 104 foretak som driver inkassovirksomhet i Finanstilsynets konsesjonsregister – 99 fremmedinkassoforetak, to filialer av utenlandske fremmedinkassoforetak og tre oppkjøps-/egeninkassoforetak. Det finnes per i dag ikke et sentralt register over foretak som driver fysisk pengetransport. I følge Statistisk Sentralbyrå (SSB) var det i 2014 212 foretak i kategorien private vakttjenester.[216] Vaktvirksomheter har tillatelse til også å utføre verditransport. Bransjen domineres imidlertid av to store aktører, noe som innebærer at det store flertallet av foretakene er små.

Ressursbruken vil for det første gjelde å gjøre seg kjent med regelverket. Med stor grad av sannsynlighet vil det som en del av dette være nødvendig med ekstern bistand i noen utstrekning, siden regelverket kan oppfattes som komplisert. Utvalget antar at veiledning fra tilsynsmyndigheter og eventuelt bransjeorganisasjoner kan redusere behovet for ekstern bistand. Foretakene er allerede vant til å etterleve offentlige bransjereguleringer av ulik kompleksitet. Utvalget har ikke funnet konkrete tall for hvilke kostnader dette vil medføre. Kostnadene vil bl.a. være avhengig av virksomhetenes egne ressurser avsatt til å sette seg inn i relevant regelverk, eventuell veiledning fra bransjeorgan og tilsynsmyndigheter og prisnivået hos tilbydere av rådgivning om hvitvaskingsregelverket.

Videre må foretakene utarbeide rutiner, som etter utkastet skal sikre at virksomhetene gjennomfører tiltakene i loven. Arbeidet med å utarbeide rutiner vil kunne kreve ganske store ressurser hos de nye gruppene rapporteringspliktige, siden disse ikke tidligere har hatt rutiner for etterlevelse av hvitvaskingsloven.

Implementering av rutiner vil, slik utvalget vurderer det, i hovedsak innebære at det bygges inn nødvendige mekanismer i datasystemer som håndterer kundetiltak og løpende oppfølging av kundeforhold. Utvalget legger til grunn at det allerede er utstrakt bruk av automatisert kundebehandling i de bransjene som er foreslått inntatt i regelverket. Det vil påløpe kostnader til systemutvikling. Størrelsen er det ikke mulig å anslå. Implementering av rutiner i form av opplæring av ansatte er beskrevet ovenfor under punkt 13.2.1.

Rapporteringsplikten til Økokrim kan oppfylles ved elektronisk innsending. Utvalget har foreslått videreføring av hjemmelen til å pålegge elektronisk innsendelse, se punkt 6.5.3.2. I Oppgaveregisteret er det angitt en manuell arbeidsbyrde på 20 minutter ved innsendelse av en melding.

Når det gjelder kapittelet om behandling av personopplysninger og andre opplysninger, antar utvalget at inkassoselskaper allerede etterlever personopplysningsloven. Tilpasning av virksomheten til hvitvaskingslovens regler om behandling av personopplysninger medfører dermed ressursbehov av mindre betydning. For foretak som driver fysisk pengetransport kan dette stille seg annerledes, da utvalget antar at foretakene i ulik grad har vært underlagt forpliktelser etter personopplysningsloven, alt ettersom hvordan virksomheten har vært innrettet.

Agenter av utenlandske betalingsforetak foreslås underlagt loven. Foretakene er underlagt hjemstatens regelverk mot hvitvasking og terrorfinansiering. Det antas av den grunn at å underlegges norsk regelverk ikke medfører ekstra ressursbruk.

Verdipapirregistre skal etter utvalgets forslag kun være rapporteringspliktig når registeret ikke bruker eksterne kontoførere som er rapporteringspliktige. Det er bare ett verdipapirregister i Norge. Så vidt utvalget er kjent med, bruker verdipapirregisteret utelukkende eksterne kontoførere. I praksis vil utkastet, slik verdipapirregisteret drives i dag, medføre at verdipapirregisteret ikke er underlagt hvitvaskingsloven. Utvalget legger til grunn at det vil føre til redusert ressursbruk for verdipapirregisteret å i praksis ikke lenger være underlagt hvitvaskingsloven.

13.2.3 Tilsyn og sanksjoner

Finanstilsynets utgifter utliknes på tilsynsobjektene, jf. finanstilsynsloven § 9 og forskrift 18. desember 2015 nr. 1776 om utlikning av utgifter til tilsyn. Utvalget har ikke foreslått noen endring i dette. For nye grupper rapporteringspliktige underlagt tilsyn fra Finanstilsynet vil det således påløpe kostnader i form av tilsynsavgift.

Gjennomføringen av tilsyn vil også medføre ressursbruk fra den rapporteringspliktiges side. Dette gjelder både nye og eksisterende rapporteringspliktige. Fjerde hvitvaskingsdirektiv forutsetter at tilsynsmyndighetene har en risikobasert tilnærming til gjennomføringen av tilsyn. I samsvar med en risikobasert tilnærming vil tilsynsmyndighetene ventelig gjennomføre kontroller med varierende intensitet. Ved de mindre omfattende tilsynene vil ressursbruken hos rapporteringspliktige kunne være lav. Hvilke prioriteringer tilsynsmyndighetene vil gjøre, og hvilke virkninger det vil få for rapporteringspliktige, er per i dag usikkert.

Utvalget peker samtidig på at tilsynsaktivitet skal fremme etterlevelsen av regelverket. Bedre etterlevelse av regler om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering gir legitimitet og minsker risikoen for at næringsdrivende misbrukes til hvitvasking og terrorfinansiering.

Ved manglende etterlevelse av regelverket er det, i samsvar med direktivet, foreslått regler om sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Det er klart at dette kan få konsekvenser for rapporteringspliktige. Rapporteringspliktige risikerer pålegg og tvangsmulkt, tilbaketrekking av tillatelser og overtredelsesgebyr. For enkeltpersoner er det hjemmel for ileggelse av ledelseskarantene. Utvalget har ikke grunnlag for å gi anslag på antall eller omfang av sanksjoner og andre forvaltningstiltak som vil kunne bli ilagt.

13.2.4 Register over reelle rettighetshavere og tilknyttede plikter

Utvalget har foreslått regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere i juridiske personer og for forvaltere av utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer, se kapittel 12. Utvalget antar at pliktene vil medføre kostnader for personene som underlegges loven.

Når det gjelder de juridiske personene som skal underlegges loven, er disse angitt i utkastet til lov om register over reelle rettighetshavere m.v. § 2. Loven vil gjelde for 290 814 aksjeselskap, 220 allmennaksjeselskap, fire europeiske selskap, 33 674 ansvarlige selskap, 473 kommandittselskap, 266 partrederier, 102 sparebanker (finansforetak som ikke er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap), 45 gjensidige forsikringsselskap (finansforetak som ikke er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap), 5 133 samvirkeforetak, 2017 andre næringsdrivende selskap med begrenset ansvar, minst 20 380 sameier, 8 521 borettslag, 52 boligbyggelag, 87 872 foreninger/lag/innretninger, 7 053 stiftelser, 406 verdipapirfond (Finanstilsynets konsesjonsregister), åtte statsforetak, 259 interkommunale selskap, 213 kommunale foretak, ni fylkeskommunale foretak, fire regionale helseforetak og 30 helseforetak.[217]

I alt er det derfor rundt 450 000 enheter som må undersøke sine reelle rettighetshavere, hvorav den overveiende delen er aksjeselskaper (ca. 65 prosent). I praksis er plikten mer en videreføring enn den er ny, siden rapporteringspliktige allerede etter gjeldende lov må be kundene om opplysninger om reelle rettighetshavere. Utvalget vurderer likevel konsekvensene, fordi innholdet i forpliktelsen er noe endret og siden det er foreslått å innføre et register der opplysninger skal registreres.

Statistikk[218] fra SSB pr. 1. januar 2013 viser at nesten seks av ti aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper bare har én aksjeeier. Rundt 2,5 prosent av selskapene har ti eller flere aksjeeiere. Ca. 0,3 prosent av alle aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper har 100 eller flere aksjeeiere. I gruppen av selskaper med ti aksjeeiere eller flere er det, slik utvalget forstår tallene, rundt 8,5 prosent av selskapene som har aksjeeiere med eierandeler som er høyere enn 25 prosent, som er en av indikasjonstersklene som er foreslått i loven. Mer enn halvparten av aksjeselskapene har bare fysiske personer som aksjeeiere. Eierandel er likevel ikke alene avgjørende ved vurderingen av hvem som er reell rettighetshaver. Aksjeklasser, vedtekter, aksjonæravtaler o.a. kan etter forslaget spille en rolle ved vurderingen de registreringspliktige må gjøre.

Aksjeselskaper skal etter aksjeloven ha oversikt over aksjeeierne. Når sammensetningen av aksjeeiere er slik det er beskrevet ovenfor, vil det for det store flertall av aksjeselskapene ikke kreve noe arbeid av betydning å finne ut hvem som er reelle rettighetshavere. Mer arbeid må påregnes for selskaper med flere aksjeeiere, aksjeklasser mv., eller der selskapet inngår i konsern. Særlig gjelder det der aksjeeierne har utenlandske morselskap.

Den største andelen av allmennaksjeselskapene, antakelig rundt 80 prosent, er børsnoterte selskaper som er unntatt reglene i loven om reelle rettighetshavere. Deres datterselskaper er imidlertid ikke unntatt fra denne plikten.

For andre næringsdrivende vil situasjonen etter utvalgets vurdering være ganske lik som for aksjeselskapene: For svært mange vil det være enkelt å finne ut hvem som er reell rettighetshaver, mens andre må gjøre grundigere vurderinger på bakgrunn av kompleks eier- eller kontrollstruktur. Utvalget har ikke funnet statistikk over deltaker- eller eierforholdene i andre næringsdrivende foretak enn aksjeselskaper.

Ikke-næringsdrivende enheter vil, på den annen side, finne tilpasningen til regelverket krevende. Driver man ikke næringsdrift vil man antakelig ha mindre oppmerksomhet om regler som kan oppfattes som næringsregulering. Utvalget regner med at særlig eierseksjonssameier og grupper av foreninger/lag/innretninger vil ha stort behov for veiledning og opplæring. Siden rapporteringspliktige med eksisterende kundeforhold, særlig banker og forsikringsforetak, må innhente informasjon fra kundene om reelle rettighetshavere, antar utvalget at det i praksis vil være mange rapporteringspliktige som vil måtte veilede enheter som skal registrere reelle rettighetshavere.

For noen grupper av enheter vil det ofte være enkelt å fastslå at det ikke er noen reell rettighetshaver. For eksempel vil samvirkeforetak, foreninger og eierseksjonssameier etter sin natur som oftest ikke ha reell rettighetshaver. Utvalget har redegjort for dette i punkt 12.5.5.1. Det samme vil gjelde for statsforetak, interkommunale selskap, kommunale og fylkeskommunale foretak, regionale helseforetak og helseforetak.

Stiftelser, enten de er næringsdrivende eller ikke, vil ha en eller flere opprettere etter gjeldende stiftelseslov. Oppretter skal allerede være registrert i Stiftelsesregisteret og det vil være enkelt å identifisere vedkommende. Det samme gjelder for stiftelsens forvalter, det vil si styre og eventuell daglig leder.

Opplysningene om reelle rettighetshavere må oppdateres. Utvalget antar at det i en stor andel av aksjeselskapene sjelden finner sted hendelser, typisk aksjeoverdragelser, som gjør det nødvendig å oppdatere opplysningene. Noen tall for dette har utvalget ikke tilgang til.

Selve registreringen og oppdateringen av opplysninger om reelle rettighetshavere i registeret vil ventelig skje gjennom Altinn. Det vil således ligge godt til rette for gjenbruk av opplysninger som allerede er registrert, for eksempel foretaksnavn og organisasjonsnummer. Ytterligere samordning av opplysninger som kan lette rapporteringsbyrden for aksjeselskaper, kan tenkes å finne sted gjennom aksjeeierregisteret. Aksjeeierregisteret ligger foreløpig til vurdering i Nærings- og fiskeridepartementet. Ved nyregistrering av enheter i Foretaksregisteret vil det være naturlig å vurdere en samtidig registrering av reelle rettighetshavere. Hvis det gjennomføres, vil den ekstra byrden ved registrering være liten for de rundt 25 000 nye aksjeselskapene som de senere årene har vært registrert årlig. Tilsvarende vil gjelde for andre typer juridiske personer ved nyregistrering i Foretaksregisteret eller Enhetsregisteret.

Utvalget legger til grunn at det vil medføre kostnader å innhente og registrere opplysninger om reelle rettighetshavere. Konkrete anslag er det ikke mulig å gi.

I tillegg kommer løpende oppdatering ved endrede forhold. Som nevnt antar utvalget at slike endringer vil være sjeldne for det store flertallet av registreringspliktige juridiske personer. Utvalget bemerker at veiledning fra det offentlige, særlig i forbindelse med nyregistrering av foretak, vil kunne føre til vesentlige tids- og kostnadsbesparelser for de registreringspliktige.

Opprettelsen av register over reelle rettighetshavere antas også å kunne føre til besparelser for rapporteringspliktige. Rapporteringspliktige vil kunne etterspørre mindre informasjon fra kundene enn i dag, fordi en del relevant informasjon vil finnes i registeret.

Per i dag finnes det ingen oversikt over hvor mange forvaltere av utenlandske trusts og tilsvarende juridiske arrangementer som opererer i Norge. Utvalgets flertall foreslo i NOU 2015: 12 punkt 4.5.4 at tilbydere av virksomhetstjenester, bl.a. fysiske eller juridiske personer som ervervsmessig tilbyr å forvalte truster eller tilsvarende juridiske arrangementer, skal underlegges krav om tillatelse fra Finanstilsynet. Utvalget forutsetter at man etter hvert vil få oversikt over bransjen, men utvalget har i dag ikke grunnlag for å anslå hvor mange fysiske og juridiske personer det vil dreie seg om. Utvalget bemerker at det kun er forvaltere av utenlandske trusts eller tilsvarende juridiske arrangementer som skal underlegges krav om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere. Trusts og tilsvarende juridiske arrangementer kan ikke opprettes etter norsk rett, se Grunnloven § 118.

For forvaltere av utenlandske trusts eller tilsvarende juridiske arrangementer, vil identifiseringen av reelle rettighetshavere ta utgangspunkt i avtalen som oppretter arrangementet. Her vil det fremgå opplysninger om oppretter, forvalter, eventuell beskytter og tilgodesette. Forvalteren vil dessuten normalt ha opplysninger om det er andre fysiske personer som utøver kontroll over arrangementet, siden forvalterens oppgave er å forvalte arrangementet.

13.2.5 Særlig om små virksomheter

Utvalget har flere steder ovenfor påpekt at betydningen av forpliktelser vil variere avhengig av virksomheters størrelse og art. Generelt antar utvalget at hvitvaskingslovens forpliktelser vil kunne oppleves som mer byrdefulle for små virksomheter enn for større virksomheter. På den annen side vil etterlevelsen av loven om reelle rettighetshavere normalt være enklere for små virksomheter, fordi eierskaps- og kontrollstrukturen normalt vil være enkel å få oversikt over.

13.2.6 Andre konsekvenser

Om utvalgets forslag vedtas, medfører det at norsk rett er i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs reviderte anbefalinger. Utvalget antar at det vil ha en positiv effekt på omdømmet til bl.a. norsk finansnæring at Norge på sikt ikke lenger vil være underlagt en forsterket oppfølgingsprosess i FATF. Særlig antar utvalget det vil være en positiv effekt for norske finansforetak som opptrer som korrespondentinstitusjoner for utenlandske finansinstitusjoner. Dette vil kunne både føre til lavere transaksjonskostnader for norske selskaper i møte med utlandet, og også føre til økt økonomisk aktivitet som følge av at finansmarkedene har effektive systemer og rutiner for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Konkrete anslag er det ikke mulig å gi.

Utvalget ser at de omfattende forpliktelsene som pålegges, medfører et behov for veiledning fra myndigheter og andre relevante aktører.

Utvalget peker videre på at seriøse tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering gir virksomheten legitimitet. Tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering vil gjøre det vanskeligere for kriminelle å misbruke den næringsdrivende til hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget legger til grunn at det er attraktivt å gjennomføre tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger. Utvalget har ikke grunnlag for å anslå hvor stor effekten vil kunne være på sikt.

13.3 Konsekvenser for statlige myndigheter

13.3.1 Tilsyn og sanksjoner

Tilsynsmyndigheter skal foreta tilsyn etter en risikobasert tilnærming. Det vil kreve ressurser å foreta slike risikovurderinger, men samtidig vil det legge til rette for mer effektiv målretting av ressurser.

Som redegjort for under punkt 13.2.2, foreslår utvalget nye rapporteringspliktige. Dette vil medføre økt ressursbehov. Finanstilsynet er allerede tilsynsmyndighet for et stort antall rapporteringspliktige. Det medfører at det ikke er behov for oppbygging av en ny tilsynsorganisasjon. For tilsynet med inkassoforetak vil det dessuten være grunnlag for besparelser i form av synergieffekter.

Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet kan føre en viss kontroll med de utenlandske betalingsforetakenes agenter, selv om primæransvaret for agentene påhviler hjemstatsmyndighetene. Arbeidet vil ha preg av å kompensere for hjemstatsmyndighetens manglende prioriteringer, og Finanstilsynets arbeidsbelastning vil kunne variere over tid og etter det respektive hjemlandets prioriteringer. Det er derfor vanskelig å angi noe konkret tall for faktisk ressursbehov. Med ca. 600 agenter vil det uansett medgå ressurser for å holde tilstrekkelig oversikt, ha kommunikasjon med hjemstatsmyndigheter (eventuelt fremtidig sentralt kontaktpunkt) og agentenes prinsipaler, samt innhente signaler fra brukere, politiet og andre kilder som setter Finanstilsynet i stand til å følge opp agenter som ikke overholder norsk regelverk.

Finanstilsynet er i henhold til finanstilsynsloven i sin helhet brukerfinansiert, slik at kostnader medgått til å drive tilsyn med én sektor skal dekkes av denne, uten at kostnadene veltes over på andre tilsynsenheter. Utvalget har ikke foretatt noen undersøkelser av hvordan øvrige land innenfor EØS-området finansierer sin oppfølging av betalingsforetakenes agentnettverk. Det antas likevel ikke å være noe hinder i betalingstjenestedirektivet mot å innføre et registreringsgebyr og/eller en årlig tilsynsavgift for denne gruppen til å dekke Finanstilsynets kostnader.

Mindretallet, medlemmene Holberg og Utne, foreslår at tilsynet med foretak som driver fysisk pengetransport legges til politiet. Dette vil gjøre det nødvendig med økte ressurser til politiet for tilsynsarbeid.

Utvalget legger til grunn at tilsynet med etterlevelsen av hvitvaskingsregelverket vil øke, dels på bakgrunn av nye og mer omfattende regler, og dels på grunnlag av kritikken rettet mot norske tilsynsmyndigheter i FATF-rapporten. Etter utvalgets oppfatning er det nødvendig med en vesentlig styrking av tilsynet med etterlevelsen av hvitvaskingsregelverket. For det første er det nødvendig å tilføre økonomiske ressurser. For det annet er det nødvendig med ytterligere kompetanseoppbygging.

Utvalgets fraksjon som foreslår kontantforbud, medlemmene Holberg, Lund og Utne, påpeker at tilsyn med etterlevelsen av hvitvaskingsregelverket for forhandlere av varer ikke blir aktuelt om det innføres kontantforbud. Dette medfører betydelige besparelser for det offentlige ved at det ikke blir nødvendig å etablere ny tilsynsstruktur hos Skatteetaten, herunder behovet for kompetanseheving i etaten på dette området. En form for kontroll må likevel føres med at kontantforbudet etterleves.

Utvalget antar at det også vil være behov for flere ressurser i tilknytning til veiledning av rapporteringspliktige for deres etterlevelse av hvitvaskingsregelverket. Særlig gjelder dette i forbindelse med utarbeidelse av rundskriv når regelverket settes i kraft.

Utvalget peker samtidig på at økt ressursbruk hos tilsynsmyndighetene til veiledning kan gi besparelser i form av bedre etterlevelse av hvitvaskingsregelverket. Utvalget antar at bedre etterlevelse fra rapporteringspliktiges side vil medføre mindre behov for bruk av ressurser ved oppfølging av tilsyn. Besparelsen vil kunne skje både ved utarbeidelsen av tilsynsrapporter, og ved at ileggelse av sanksjoner eller andre forvaltningstiltak ikke blir aktuelt.

Utvalget forutsetter at overtredelser av relevante bestemmelser i hvitvaskingsloven vil møtes med sanksjoner fra tilsynsmyndighetenes side. Saksbehandlingen i tilknytning til ileggelse av sanksjoner skal følge mer omfattende saksbehandlingsregler enn ellers, fordi slik ileggelse er å regne som straff etter EMK. Utvalget antar at bruk av sanksjonshjemlene derfor vil medføre økt ressursbruk. I tillegg vil utvalget anta at en del av sanksjonsileggelsene vil møtes med klage og eventuelt søksmål. Dette vil også medføre økt ressursbruk i det offentlige. Utvalget har ikke grunnlag for å gi anslag på hvilken økt ressursbruk dette vil kunne medføre hos tilsynsmyndigheter og domstoler.

13.3.2 Register over reelle rettighetshavere

Utvalgets forslag til etablering av register over reelle rettighetshavere vil antas å medføre behov for økte ressurser hos registerfører, forutsetningsvis Brønnøysundregistrene. Dette er noe avhengig av hvilke tekniske muligheter Brønnøysundregistrene har til å gjenbruke opplysninger fra eksisterende registre, og i hvilken grad det legges til rette for elektronisk innmelding av opplysninger med dertil hørende lavere behov for ressursbruk for innsendinger på papir.

Opprettelsen av register over reelle rettighetshavere vil samtidig lette tilgangen til denne type informasjon for offentlige myndigheter. Dette kan ha positiv innvirkning på arbeidet med å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget har i punkt 13.1 nærmere beskrevet skadevirkningene av hvitvasking og terrorfinansiering.

13.3.3 Avvikling av Kontrollutvalget

Utvalgets forslag om å avvikle ordningen med Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking vil medføre besparelser for statlige myndigheter. Kontrollutvalgets budsjett for 2015 var 70 000 kroner.

I tillegg spares administrative ressurser hos både Finansdepartementet og Økokrim.

13.3.4 Andre konsekvenser

Utvalgets forslag medfører at norsk rett er i samsvar med fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs reviderte anbefalinger. Som nevnt under punkt 13.2.6, antar utvalget at dette kan ha en positiv effekt på omdømmet til bl.a. norsk finansnæring.

Nye regler om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering antar utvalget vil bidra til bedre håndtering av risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering i norsk økonomi. Å gjøre det vanskeligere å hvitvaske penger er ment å gjøre det mindre attraktivt å begå profittmotivert kriminalitet, fordi gjerningspersonenes muligheter til å nyte godt av utbyttet minskes. Å gjøre det vanskeligere å kanalisere penger gjennom rapporteringspliktige for å finansiere terrorvirksomhet, er ment å føre til færre terrorhandlinger. Dette er åpenbart et gode for samfunnet.

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever at det utarbeides nasjonale risikovurderinger, og det vil kreve ressurser. Dette er et tiltak som allerede er iverksatt, uavhengig av utvalgets vurderinger og forslag. Utvalget påpeker at nasjonal risikovurdering vil være et viktig bidrag til tilsynsmyndigheters og rapporteringspliktiges risikovurdering, og dermed kunne føre til besparelser.

13.4 Konsekvenser for andre – personvernkonsekvenser

Utvalgets forslag til regler om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering får konsekvenser for andre enn næringslivet og statlige myndigheter. Også borgere berøres av forslagene.

Gjennomføring av kundetiltak vil kunne oppleves som en byrde for privatpersoner som ønsker å inngå kundeforhold. Utvalget anser fordelene med å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering klart å overstige ulempene for den enkelte ved å bli underlagt kundetiltak. Det kan reises spørsmål om omfattende krav til gjennomføring av kundetiltak vil kunne hindre såkalt «finansiell inkludering», dvs. at særskilte samfunnsgrupper forhindres fra deltakelse i det finansielle system. I norsk sammenheng kan det mest praktiske eksempelet være personer uten tilfredsstillende identifikasjon som ikke får åpne bankkonti. I denne sammenheng viser utvalget til reglene om forenklede kundetiltak, omtalt under punkt 5.3. Et moment ved spørsmålet om det er tillatt kun å gjennomføre forenklede kundetiltak, er om kundeforholdet gjelder begrensede finansielle tjenester som tilbys for å fremme finansiell inkludering, se fjerde hvitvaskingsdirektiv anneks II punkt 2 bokstav d og utvalgets forslag til hvitvaskingsforskrift § 2 annet ledd bokstav b punkt 4.

Utvalgets forslag innebærer at flere personopplysninger skal behandles om flere personer på flere måter enn tidligere. Det vises i denne forbindelse til de nye rapporteringspliktige gjennomgått under punkt 13.2.1, de nye pliktene som pålegges rapporteringspliktige, gjennomgått under punkt 13.2.2, og etablering av register over reelle rettighetshavere, gjennomgått under punkt 13.2.4.

Graden av frivillighet ved behandlingen av personopplysninger varierer mellom de foreslåtte reglene. Etter forslaget til hvitvaskingslov er behandlingen av personopplysninger i all hovedsak basert på frivillighet. Unntak gjelder tilfeller der rapporteringspliktig gjennomfører undersøkelser av forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering, og eventuelt rapporterer mistanke til Økokrim.

Utvalget har i forbindelse med forslagene til regler lagt vekt på hensynet til å begrense den samlede behandlingen av personopplysninger. Utvalget viser til omtalen av de enkelte forslagene, særlig i kapittel 7 og 12. Utvalget vil særlig fremheve at forslaget til ny hvitvaskingslov gir klarere regler for behandlingen av personopplysninger og forholdet til personopplysningsloven enn tidligere. Dette gjelder f.eks. ved utlevering av personopplysninger mellom rapporteringspliktige.

Når det gjelder forslaget til regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere, bygger ikke behandlingen av opplysninger på frivillighet. Opplysningene skal innhentes og registreres uavhengig av samtykke fra reell rettighetshaver. Utvalget påpeker at personopplysningslovens alminnelige regler vil gjelde også ved denne behandlingen, blant annet slik at personer det innhentes opplysninger om som hovedregel skal varsles. Mulige enkeltpersoner som blir berørt som følge av forslaget til regler om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere, er vanskelig å fastslå siden det ikke finnes samlet oversikt over dette i dag. Svært grovt anslår utvalget at det kan dreie seg om flere hundretusener enkeltpersoner, både i Norge og i utlandet. Utvalget påpeker at samme fysiske person kan være reell rettighetshaver i flere av de juridiske personene som underlegges loven.

14 Merknader til de enkelte bestemmelser

14.1 Merknader til lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven)

Til § 1. Formål

Formuleringen av lovens formålsbestemmelse er endret. Endringen i ordlyden er ikke ment å innebære en materiell endring, men en presisering.

Formålsbestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 2.2.4.

Til § 2. Definisjoner

Bestemmelsen definerer enkelte sentrale begreper og uttrykk som benyttes i loven.

Det er tatt inn definisjon av både begrepet «hvitvasking» og «terrorfinansiering». Begrepene er definert gjennom henvisning til straffeloven. Som definisjonene viser, samsvarer ikke begrepene med tilsvarende begreper i straffeloven. Bakgrunnen for dette er at direktivets definisjoner omfatter mer enn det straffeloven omtaler som henholdsvis «hvitvasking» og «terrorfinansiering». «Hvitvasking», slik det er definert i direktivet, omfatter også det som etter norsk rett omtales som «heleri». Slik hvitvasking er definert i lovforslaget, vil for alle praktiske tilfeller all befatning med verdier som stammer fra straffbare handlinger omfattes. Det er ikke et krav at den straffbare handlingen verdiene stammer fra kan identifiseres. Det er heller ingen begrensning i typen straffbare handlinger som kan generere verdier.

«Terrorfinansiering» er definert i direktivet gjennom henvisning til Rådets rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. Definisjonen av terrorfinansiering i § 2 er ment fullt ut å dekke det samme som definisjonen av terrorfinansiering i direktivet.

Definisjonen av «rapporteringspliktig» og «transaksjon» er en videreføring av gjeldende lov.

Definisjonen av «reell rettighetshaver» er endret for å være i samsvar med direktivet.

Tidligere var «politisk eksponert person» (PEP) definert i hvitvaskingsloven § 15 om forsterket kundekontroll. Definisjonen er flyttet til lovens definisjonsbestemmelse. I tillegg er kretsen av personer som omfattes vesentlig utvidet, ved også å omfatte personer som innehar eller har innehatt høytstående offentlig verv i Norge eller person i ledelsen internasjonale organisasjoner. Eksempler på internasjonale organisasjoner er Forente Nasjoner (FN), Europarådet, institusjonene i EU og EFTA, North Atlantic Treaty Organisation (NATO) og World Trade Organisation (WTO). Den tidligere tidsbegrensningen på ett år er tatt ut slik at personer ikke opphører å være «politisk eksponerte personer» etter ett år. De forsterkede tiltakene som kreves overfor PEP-er, skal gjennomføres i minst ett år etter at politisk eksponert person avsluttet stillingen eller vervet, og lengre dersom risikoen tilsier det, se § 12.

Stillingene som gjør at en person anses som en PEP, er hentet fra direktivet artikkel 3 nr. 9. Ingen av de opplistede stillingene er ment å omfatte stillinger på mellomnivå eller lavere nivå. Stillingene som benyttes i loven, er ikke særskilt tilpasset norske forhold fordi stillingene også skal fange opp utenlandske personer i høytstående offentlige verv eller stillinger. Nr. 1 vil f.eks. omfatte statssekretærer. Nr. 4 vil omfatte høyesterettsdommere og dommere i lagmannsrettene. Militær offiser av høyere rang i nr. 6 vil omfatte militær offiser av høyere rang i hæren, luftforsvaret og sjøforsvaret. De gradene som må anses å være omfattet, er general, generalløytnant og generalmajor (dette tilsvarer admiral, viseadmiral og kontreadmiral i sjøforsvaret).

Definisjonen av «korrespondentforbindelser» er ny, og er basert på direktivets definisjon. Definisjonen omfatter både korrespondentforbindelser mellom banker, og korrespondenforbindelser mellom andre finansinstitusjoner. Henvisningen til rapporteringspliktige nevnt i § 4 bygger på direktivets definisjon av «financial institution», se artikkel 3 nr. 2 bokstav a til e. Bankytelser omfatter f.eks. opprettelse av løpende konto eller annen passivkonto med tilknyttede ytelser som likviditetsstyring, internasjonale overføringer av midler, avregning av sjekker, gjennomstrømningskonti/oppgjørskonti og valutatransaksjoner. Definisjonen omfatter også forbindelser mellom den typen foretak som er listet opp i bestemmelsen. Direktivet gir også definisjonen anvendelse på «lignende ytelser».

Når det gjelder definisjonen av «tilbydere av virksomhetstjenester» og «tilbydere av spilltjenester», vises det til NOU 2015: 12 punkt 9.1 og omtalen knyttet til § 2 der.

Definisjonen av «øverste ledelse» er ny. Definisjonen omfatter styre og daglig leder, eventuelt foretaksorgan med tilsvarende ansvar og kompetanse i foretak uten styre eller daglig leder.

Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 2.3.4.

Til § 3. Geografisk virkeområde

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 3 når det gjelder lovens virkeområde for rapporteringspliktige, herunder filialer av utenlandske foretak, og at loven får anvendelse på Svalbard og Jan Mayen.

Nærmere omtale av lovens geografiske virkeområde er gitt i utredningen punkt 3.3.3.

Til § 4. Anvendelsesområde

Bestemmelsen viderefører i all hovedsak gjeldende lov § 4.

Første og annet ledd omfatter i hovedsak de samme rapporteringspliktige som gjeldende lov § 4. Det er tatt inn fem nye grupper av rapporteringspliktige sammenlignet med gjeldende lov: tilbydere av spilltjenester (se NOU 2015: 12), foretak som driver inkassovirksomhet, agenter av utenlandske betalingsforetak, låneformidlere og foretak som driver fysisk pengetransport.

Endringen som er gjort i bestemmelsens første ledd bokstav a til c, er gjort for å tilpasse hvitvaskingslovens begrepsbruk til ny finansforetakslov. «Finansinstitusjoner» er erstattet med banker, kredittforetak og finansieringsforetak. Dette er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Agenter av utenlandske betalingsforetak er gjort rapporteringspliktig. Dette innebærer at disse foretakene er underlagt tilsyn av Finanstilsynet. Tilsynet skal utføres i samarbeid med hjemstatens myndigheter. Finanstilsynet vil likevel ha tilsynskompetanse overfor disse rapporteringspliktige som overfor andre rapporteringspliktige foretak og personer, men sanksjonskompetansen er begrenset, se § 59. Nærmere omtale av agenter av utenlandske betalingsforetak og om tilsynskompetansen er gitt i punkt 3.1.12.

Foretak som driver fysisk pengetransport, herunder telletjeneste, er en ny rapporteringspliktig gruppe. Med telletjeneste siktes det til tjenester som innebærer at foretaket tar imot kontanter fra sine kunder. Kontantene telles opp og beløpet overføres til kundens konto. Se nærmere omtale i punkt 3.1.16.

Rapporteringspliktige som omfattes av annet ledd, er både fysiske personer i kraft av sitt yrke og juridiske personer som advokatfirmaer, revisjonsfirmaer og eiendomsmeglingsforetak. Når det gjelder eiendomsmegling, omfattes både tradisjonelle eiendomsmeglingsoppdrag og rene oppgjørsoppdrag. Boligbyggelag som driver eiendomsmegling er omfattet etter gjeldende lov, men er tatt ut i forslaget fordi disse foretakene nå får konsesjon etter eiendomsmeglingsloven.

Når det gjelder forhandlere av varer, er beløpsgrensen i loven beskrevet i kroner, men gjelder tilsvarende for samme beløp betalt kontant i utenlandsk valuta.

Tredje ledd presiserer hvilke bestemmelser øverste ledelse skal være underlagt, og må ses i sammenheng med hvilke sanksjoner som skal kunne ilegges øverste ledelse. «Øverste ledelse» er foreslått definert i § 2 bokstav l og omfatter styret og daglig leder eller foretaksorgan med tilsvarende ansvar og kompetanse. Det typiske eksempelet er ansvarlige selskaper uten styre der reglene i stedet vil gjelde tilsvarende overfor selskapsmøtet. I foretak som ikke har daglig leder, vil bestemmelsen omfatte personer med tilsvarende kompetanse og ansvar, dvs. knyttet til den daglige ledelsen av foretaket. Bestemmelsen er omtalt i punkt 3.2.4.3.

Fjerde ledd avgrenser anvendelsen av loven overfor ansatte til å gjelde avsløringsforbudet i § 25 og rapporteringsplikten i § 21.

I femte ledd gis det hjemmel til å underlegge foretak som driver med såkalt «donasjonsbasert crowdfunding» hvitvaskingsloven som rapporteringspliktige. Dette omfatter både foretak som driver med finansiering via donasjon og finansiering der bidragsyter kan motta en motytelse hvis prosjektet blir en realitet, så lenge det ikke er krav om tilbakebetaling av bidraget. Det er også gitt hjemmel til at vekslingsplattformer for virtuell valuta kan underlegges hvitvaskingsloven. Dette vil f.eks. omfatte vekslingsplattformer for «bitcoin». Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 3.1.18 og 3.1.19.

I sjette ledd er departementet gitt en begrenset adgang til å fastsette unntak fra loven for visse rapporteringspliktige.

Til § 5. Risikobaserte tiltak

Bestemmelsen er en delvis videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 5.

Den risikobaserte tilnærmingen ved implementering av risikobaserte tiltak gjelder for alle tiltak rapporteringspliktige skal iverksette etter loven.

Annet ledd stiller et generelt krav om dokumentasjon av at utførte tiltak, herunder kundetiltak, er tilpasset den aktuelle risiko.

Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 4.2.4.

Til § 6. Virksomhetsinnrettet risikovurdering

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 1 og 2.

Listen over momenter i annet ledd bygger dels på fjerde hvitvaskingsdirektiv anneks I, og dels på tidligere lov § 5.

Risikovurderingens omfang og detaljeringsgrad kan tilpasses arten av og størrelsen på virksomheten. Det er en nødvendig konsekvens av at risikovurderingen skal utarbeides konkret og individuelt i den enkelte virksomhet.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 4.3.4.

Til § 7. Rutiner

Bestemmelsen er en videreføring av innholdet i gjeldende hvitvaskingslov § 23 første ledd, men må sees i sammenheng med endringen av de samlede forpliktelsene for rapporteringspliktige – rutinene skal i praksis beskrive mer enn tidligere. Ordlyden er endret. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 3 og 4.

Hva som ligger i kravet til dokumentasjon etter annet ledd må sees i sammenheng med kravet om at rutinene stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 4.4.4.

Til § 8. Øverste ledelses ansvar

Bestemmelsens bokstav a er dels en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 23 annet ledd første punktum, men øverste ledelse skal også godkjenne virksomhetens risikovurdering etter § 6. Bokstav b og c er nye. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 5 og 46 nr. 4.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 4.5.4.

Til § 9. Kundetiltak

Bestemmelsen bestemmer hva kundetiltak er. Innholdsmessig videreføres i hovedsak gjeldende hvitvaskingslov §§ 7 og 8, men det er gjort en omstrukturering av bestemmelsen. Bestemmelsens åttende ledd viderefører og utvider gjeldende hvitvaskingsforskrift § 2 fjerde ledd annet punktum.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 1, 2, 5 og 6.

«Klarlegging» av identiteten til kunden og reell rettighetshaver omfatter både innhenting av opplysninger som nevnt i annet og fjerde ledd, og bekreftelse av disse opplysningene i samsvar med tredje og femte ledd.

Plikten til å klarlegge formålet og den tilsiktede arten av kundeforholdet eller transaksjonen er mer omfattende enn plikten til å innhente opplysninger om dette etter gjeldende hvitvaskingslov § 7 første ledd nr. 4. Rapporteringspliktige må vurdere hva kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art er, og ikke bare innhente opplysninger om dette fra kunden.

Annet ledd bokstav a til c viderefører gjeldende rett. Opplysningene i bokstav a og b er opplysninger om identitet. Fødelsnummer består av 11 siffer. I tillegg skal det innhentes opplysninger om adresse. Klarleggingen av identiteten til reelle rettighetshavere skal gjøre at den rapporteringspliktige vet hvem den reelle rettighetshaveren er. Opplysninger som nevnt i bokstav a til c, vil i alle tilfelle være tilstrekkelig.

Eksempler på «ytterligere dokumentasjon» i tredje ledd annet punktum er skatteoppgjør eller lignende dokument fra offentlig myndighet som er egnet til å bekrefte kundens identitet. Også regninger for f.eks. strøm, kommunale avgifter eller TV-lisens personen har mottatt, som opplyser om personens navn og adresse, kan være «ytterligere dokumentasjon» Tiltak i form av at kunden «møter» via videolink fungerer også som «ytterligere dokumentasjon».

Etter tredje ledd siste punktum skal identiteten til reelle rettighetshavere bekreftes på bakgrunn av egnede tiltak. Dette må sees i sammenheng med definisjonen av reelle rettighetshavere. Utgangspunktet er at den rapporteringspliktige kan spørre kunden om hvem som er reell rettighetshaver, dvs. om f.eks. kundeforholdet etableres for en annen. Dersom kunden ikke samarbeider på dette punktet, skal den rapporteringspliktige kunne avvise kunden.

Plikten til å innhente og bekrefte opplysninger om eierskaps- og kontrollstrukturen i juridiske personer og arrangementer går lenger enn å identifisere reelle rettighetshavere. Nærmere omtale av kravet om å innhente opplysninger om eierskaps- og kontrollstrukturen i juridiske personer er gitt i utredningen punkt 5.2.4.

Femte ledd første punktum medfører registreringsplikt for juridiske personer. Krav om firmaattest gjelder bare for juridiske personer som skal registreres i Foretaksregisteret. Ellers gjelder det krav om utskrift fra registeret. Bestemmelsen er teknologinøytral, slik at også elektronisk utskrift, f.eks. ved såkalt «skjermdump», vil være tilstrekkelig. Kravet til innholdet i utskriften må sees i sammenheng med hvilke opplysninger som skal bekreftes. En risikovurdering kan tilsi at firmaattest eller annen fysisk utskrift må være nyere enn tre måneder.

Bekreftelse av at fysisk person kan representere juridisk person kan blant annet skje ved stillingsfullmakt og ved opplysninger om representasjonsforhold registrert i offentlig register.

Hva som er «egnede tiltak» for å bekrefte reell rettighetshavers identitet, vil være avhengig av en risikobasert tilnærming der det tas hensyn til bl.a. størrelsen på foretaket, organisasjonsform og typen virksomhet kunden driver. Rapporteringspliktig kan ta utgangspunkt i svar fra kunden, men rapporteringspliktig må også bruke ressurser på selv å bekrefte reelle rettighetshavers identitet. Dessuten må de egnede tiltakene sees i sammenheng med unntaksadgangen i femte punktum. Dette er en snever unntaksregel. Det er ikke tilstrekkelig å sjekke registre over reelle rettighetshavere. Opplysninger fra kunden må etterprøves.

Har ikke den juridiske personen et styre eller daglig leder, skal informasjon om personer i organer med tilsvarende myndighet og ansvar i den juridiske personen innhentes.

Sjette ledd viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 15 annet ledd med ny ordlyd og ny plassering.

Åttende ledd viderefører gjeldende hvitvaskingsforskrift § 2 fjerde ledd annet punktum. Eiendomsmegler skal ikke lenger bare kreve at oppdragsgivers medkontrahent fremlegger gyldig legitimasjon, men gjennomføre alle kundetiltak på vanlig måte også overfor oppdragsgivers medkontrahent. Hvem som er oppdragsgivers medkontrahent, er avhengig av hvem det er som har gitt eiendomsmegleren oppdraget. Gjennomføring av kundetiltak overfor oppdragsgivers medkontrahent skal skje forut for oppgjør.

Det er tatt inn en forskriftshjemmel for å utfylle kravet til gyldig legitimasjon for fysiske personer, bekreftelse av opplysninger om juridiske personer og kravet til ytterligere dokumentasjon ved bekreftelse av identitet uten personlig oppmøte.

Kundetiltak er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.2.4.

Til § 10. Forenklede kundetiltak

Bestemmelsen regulerer når det kan anvendes forenklede kundetiltak overfor kunder i situasjoner som representerer en lavere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 15, 16 og 17, jf. anneks II.

Første ledd må sees i sammenheng med plikten til å gjennomføre risikovurderinger og ha en risikobasert tilnærming til tiltak etter loven, jf. §§ 5 og 6.

I en lavrisikosituasjon kan det etter annet ledd tenkes at fullmaktsforhold kan bekreftes ved at rapporteringspliktig f.eks. ringer til fullmaktsgiver, i stedet for å kreve skriftlig fullmakt.

Forskriftshjemmelen i fjerde ledd omfatter både regler om når forenklede kundetiltak kan anvendes og hvilke tiltak dette kan være.

Nærmere omtale av forenklede kundetiltak er gitt i utredningen punkt 5.3.4.

Til § 11. Forsterkede kundetiltak

Bestemmelsen regulerer når det er krav om å gjennomføre forsterkede kundetiltak. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 18.

Første ledd må sees i sammenheng med plikten til å gjennomføre risikovurderinger og ha en risikobasert tilnærming til anvendelsen av kundetiltak, jf. §§ 5 og 6. Forsterkede tiltak skal tilpasses de forhold som tilsier høyere risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering.

Tredje ledd gir hjemmel for departementet til å gi nærmere regler om når forsterkede kundetiltak skal anvendes, og hva slike tiltak skal innebære.

Nærmere omtale av forsterkede kundetiltak er gitt i utredningen punkt 5.4.4.

Til § 12. Forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponert person

Bestemmelsen regulerer hvilke forsterkede kundetiltak som skal gjennomføres overfor kunder og reelle rettighetshavere som er politisk eksponerte personer (PEP-er). Bestemmelsen viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 15 annet ledd annet punktum, med enkelte tillegg og redaksjonelle endringer.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 20, 21, 22 og 23.

Annet ledd innebærer en forpliktelse for rapporteringspliktige til løpende å oppdatere sine registre og informasjon om kunder og reelle rettighetshavere for å avgjøre om disse personene oppnår status som PEP. Se også lovforslaget § 9 sjette ledd om systemer for å identifisere PEP-er.

«Overordnet» må ha rett til å instruere den som beslutter å inngå kundeforhold, og overprøve sistnevntes avgjørelser. Det er ikke nødvendig at styret i alle tilfelle tar stilling til kundeforholdet. Det er nødvendig at det er en person med tilstrekkelig kompetanse og erfaring om foretakets hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisiko. Dette omfatter særlig at vedkommende, internt i virksomheten, har rett til å ta avgjørelser knyttet til foretakets eksponering mot risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Et utgangspunkt i annet ledd bokstav b vil være å spørre kunden om hvor pengene kommer fra, og f.eks. be om kontoutskrifter, kvitteringer, kopier av kontrakter eller skatteoppgjør.

«Forsterket kontroll» etter tredje ledd bokstav b innebærer plikt for forsikringsforetaket til å gjennomgå hele kundeforholdet med forsikringstageren, herunder andre forsikringsavtaler vedkommende har tegnet. Formålet vil særlig være å avdekke om flere av forsikringene er inngått til fordel for PEP-er eller deres familiemedlemmer og kjente medarbeidere.

Det er ikke grunnlag for å slutte å anvende forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponerte personer før det har gått ett år fra de avsluttet stillingen eller vervet. Basert på en risikovurdering vil det kunne være nødvendig at tiltakene anvendes lengere enn ett år fra de avsluttet stillingen eller vervet. Ett år er følgelig et minstekrav. § 12 må leses i sammenheng med § 5 om risikobasert tilnærming og § 11 om forsterkede kundetiltak.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.4.4.2.

Til § 13. Forsterkede kundetiltak ved korrespondentforbindelser

Bestemmelsen regulerer hvilke forsterkede kundetiltak som skal gjennomføres av spesifikke rapporteringspliktige overfor tilsvarende foretak i land utenfor EØS. Bestemmelsen viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 16, men virkeområdet er, i samsvar med definisjonen, utvidet til å omfatte forholdet mellom visse andre typer foretak enn banker og kredittforetak.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 19.

Offentlig tilgjengelige opplysninger er tilstrekkelig for å gi informasjon om institusjonens «omdømme» og «tilsynets kvalitet» i første ledd bokstav a. Dette kan også omfatte opplysninger fra tilsynsorganer. Relevant informasjon vil være om institusjonen er underlagt tilsyn og hva slags tilsynsordning dette er.

Avgrensningen av «overordnet» etter bokstav c gjøres etter de samme retningslinjene som er beskrevet i merknaden til § 12 om kundeforhold med politisk eksponerte personer.

«Relevante opplysninger» i første ledd bokstav e nr. 2 må avgjøres med utgangspunkt i nr. 1, dvs. opplysninger knyttet til bekreftelsen av identiteten til kunden og den løpende oppfølgingen.

Annet ledd definerer «oppgjørskonto». Kjennetegnet på denne typen konto i korrespondentinstitusjonen er at den kan disponeres direkte av kunder av respondentinstitusjonen. Dermed kan tredjeparter disponere konti i korrespondentinstitusjonen uten at disse er kunde av korrespondentinstitusjonen.

Kundetiltak ved korrespondentforbindelser er nærmere omtalt i punkt 5.4.4.3.

§ 14. Forbud mot korrespondentforbindelser med tomme bankselskap

Bestemmelsen forbyr korrespondentforbindelser med tomme bankselskap. Bestemmelsen viderefører hvitvaskingsloven § 16 annet og tredje ledd, men er, i samsvar med utvidelsen av definisjonen av korrespondentforbindelser, utvidet til å omfatte også andre finansinstitusjoner enn banker og kredittforetak.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 24 og 3 nr. 17.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.4.4.3.

Til § 15. Plikt til å gjennomføre kundetiltak

Bestemmelsen regulerer plikten til å gjennomføre kundetiltak og viderefører i all hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 6.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 11 og 12.

For mange rapporteringspliktige vil enhver kontakt med kunden innebære «etablering av kundeforhold» etter første ledd bokstav a, f.eks. ved åpning av en konto eller utføring av et oppdrag for en klient. Dette er avhengig av hva slags type virksomhet den rapporteringspliktige driver. Det sentrale er at kunden settes i stand til å bruke den rapporteringspliktiges tjenester. Se nærmere omtale om dette i relasjon til «kunde»-begrepet i utredningen punkt 5.1.2.

Bokstav b gjelder ulike typer transaksjoner for kunder det ikke er etablert kundeforhold med. Beløpsgrensene er i loven beskrevet i kroner, men gjelder tilsvarende om transaksjonen skjer i utenlandsk valuta. Nr. 1 gjelder for alle rapporteringspliktige utenom dem som er omfattet av nr. 2 til 4. For foretak der det er etablert kundeforhold er ikke bokstav b anvendelig. Da skal kundetiltak gjennomføres i samsvar med § 19 om løpende oppfølging.

Det er særlig ved utbetaling av gevinst at det er viktig med kundetiltak etter bokstav b nr. 4 overfor dem som bruker spilltjenestene, men reglene gjelder også ved plassering av veddemål.

Departementet foreslås i tredje ledd gitt kompetanse til å fastsette unntak fra kundetiltak for elektroniske penger. Løpende oppfølging må fortsatt gjennomføres. Problemstillingen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.5.4.

Bestemmelsen er ellers nærmere omtalt i utredningen punkt 5.5.4.

Til § 16. Tidspunkt for gjennomføring av kundetiltak

Bestemmelsen regulerer når plikten til å gjennomføre kundetiltak inntrer. Bestemmelsen viderefører i all hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 9.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 14 nr. 1, 2 og 3.

Ved enkeltstående transaksjon for kunde rapporteringspliktig ikke har et etablert kundeforhold til, må kundetiltakene utføres når det er inngått avtale, men før utføring av transaksjonen.

Eksempler på at den alminnelige forretningsdriften forstyrres, jf. annet ledd bokstav a, er der kundeforholdet etableres uten personlig oppmøte, eller i forbindelse med verdipapirhandel.

Bokstav c gjelder åpning av konti i ulike typer foretak som faller inn under direktivets definisjon av «financial institutions». Avgrensningen er valgt for å omfatte foretakene der man normalt åpner en «konto», herunder konto for handel med verdipapirer.

Nærmere omtale av dette er gitt i utredningen punkt 5.6.4.

Til § 17. Følger av at kundetiltak ikke kan gjennomføres

Bestemmelsen regulerer konsekvensene av at kundetiltak ikke kan gjennomføres. Bestemmelsen viderefører i all hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 10, men begrenses til å gjelde konsekvenser av at kundetiltak ikke kan gjennomføres ved etablering av kundetiltak eller før gjennomføring av transaksjon den rapporteringspliktige ikke har et kundeforhold til.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 14 nr. 4.

Annet ledd er begrunnet i retten til juridisk bistand. Hvem som har rett til å yte rettshjelp, følger av domstolloven § 218.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.7.4.

Til § 18. Kundetiltak utført av tredjepart

Bestemmelsen regulerer tilfeller der kundetiltak allerede er utført av en tredjepart, og tredjeparten henviser kunden videre til rapporteringspliktig. Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 11.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 25, 26, 27 og 28.

Listen over tredjeparter i første ledd er oppdatert i samsvar med ny finansforetakslov. Forvaltere av alternative investeringsfond er lagt til i listen. Opplistingen i bokstav a til m gjelder norske foretak som kan være tredjepart. Bokstav n gjelder utenlandske foretak.

Annet ledd bokstav b og tredje ledd er presiseringer av at ansvaret for gjennomføringen av kundetiltakene i siste instans påhviler den rapporteringspliktige selv. Fjerde ledd er en presisering av rapporteringspliktiges ansvar for at kundetiltak gjennomføres i samsvar med loven, og er dessuten nødvendig for at den rapporteringspliktige skal kunne oppfylle sine plikter i medhold av loven, se annet ledd bokstav a.

Femte ledd er ny. Vedtak om forhåndsgodkjenning er overlatt til tilsynsmyndighetens skjønn. Ingen konsern har krav på forhåndsgodkjenning.

Sjette ledd gir departementet hjemmel til å forby rapporteringspliktig å legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparter etablert i høyrisikoland, og til å la andre rapporteringspliktige enn dem nevnt i første ledd opptre som tredjepart.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.8.4.

Til § 19. Løpende oppfølging

Bestemmelsen gir regler om løpende oppfølging av kundeforhold. Bestemmelsen er dels en videreføring av gjeldende lov § 14 og dels ny.

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 13 nr. 1 bokstav d, artikkel 14 nr. 4 og 5 og artikkel 20 bokstav b punkt iii.

Første ledd må sees i sammenheng med informasjonen som innhentes ved gjennomføring av risikovurdering og kundetiltak.

Hvor ofte «jevnlig» er, jf. annet ledd, må vurderes etter en risikobasert tilnærming, jf. § 5. Det kan ikke innebære at det aldri gjennomføres kundetiltak overfor eksisterende kunder. Det er ikke tilstrekkelig at kundetiltak bare gjennomføres når det er tvil om tidligere innhentede opplysninger er korrekte eller tilstrekkelige.

«Forsterket løpende oppfølging» i tredje ledd kan f.eks. være at de alminnelige kundetiltakene gjennomføres oftere. Et annet eksempel kan være at det skal mindre til før avvik fra forventet atferd innebærer at rapporteringspliktig må gjennomføre kundetiltak i samsvar med annet ledd.

Femte ledd gjelder utføring av kundetiltak som ledd i løpende oppfølging av kunder. Her er det plikt til å avvikle kundeforholdet.

Sjette ledd er begrunnet i retten til juridisk bistand. Hvem som har rett til å yte rettshjelp, følger av domstolloven § 218.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 5.9.4.

Til § 20. Undersøkelsesplikt

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 17, men beskrivelsen av når undersøkelsesplikten inntrer er endret. Undersøkelsesplikten utløses dersom rapporteringspliktig avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Terskelen for når undersøkelsesplikten utløses er lav, og endringen er ikke ment å innebære en materiell endring i forhold til dagens bestemmelse. De rapporteringspliktige skal ikke gjøre noen vurdering av hvilket primærlovbrudd et mulig utbytte stammer fra. Avvik fra normal kundeadferd vil i praksis ofte utløse undersøkelsesplikt.

I annet ledd er det angitt eksempler på forhold som utløser undersøkelsesplikt. Angivelsen bygger dels på gjeldende hvitvaskingsforskrift § 12 og dels på direktivet artikkel 18 nr. 2.

Bestemmelsen gjenspeiler til dels direktivet artikkel 18 nr. 2.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 6.5.2.

Til § 21. Rapporteringsplikt

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende hvitvaskingslov § 18 og direktivet artikkel 33 og 34. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 6.5.3.

Første ledd inneholder den generelle rapporteringsplikten. Dersom det etter undersøkelser er forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, skal rapporteringspliktig oversende opplysninger til Økokrim om de forhold som har medført mistanke. For at rapporteringsplikten skal utløses, må det foreligge objektive holdepunkter for at midler har tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller at dette ikke kan utelukkes. Rapporteringspliktige kan for alle praktiske formål legge til grunn at all befatning med utbytte av straffbar handling kvalifiserer som «hvitvasking» i lovens forstand. Den rapporteringspliktige skal stille seg spørsmålet: Er det forhold som gir grunnlag til mistanke om at virksomheten blir forsøkt brukt, brukes eller er blitt brukt som ledd i hvitvasking? Dersom det er mistanke om at midler er utbytte av en straffbar handling, skal det rapporteres. Mistanke om terrorfinansiering omfatter mistanke om finansiering av terrorhandlinger, terrororganisasjoner og individuelle terrorister. Dette gjelder uavhengig av om det kan konstateres sammenheng med en konkret terrorhandling.

Rapporten som sendes Økokrim skal inneholde opplysninger «om de forhold som har medført mistanke». Dette omfatter opplysninger om bakgrunnen for mistanken, herunder hvilke undersøkelser som er gjort, opplysninger om kunden, eventuelle tredjepersoner, eventuelle kontoopplysninger og opplysninger om bevegelse på konto, opplysninger om transaksjonens størrelse og art, opplysninger om hvorvidt transaksjonen er gjennomført, hvor midlene skal overføres og om midlenes opprinnelse. Som supplement til opplysningene bør relevante dokumenter, f.eks. kontoutskrifter eller kvitteringer, vedlegges.

Annet ledd viderefører unntaket fra rapporteringsplikt for advokater og andre som erversvsmessig eller stadig yter rettshjelp. Unntaket er nærmere omtalt i punkt 6.5.3.3.

Til § 22. Opplysningsplikt til Økokrim

Første ledd viderefører dagens § 18 første ledd annet punktum. Bestemmelsen gjelder for den rapporteringspliktige som har oversendt opplysninger til Økokrim. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 33 nr. 1 bokstav a.

Annet ledd er ny og gjennomfører direktivet artikkel 33 nr. 1 bokstav b. Bestemmelsen innfører en plikt for alle rapporteringspliktige til, på forespørsel, å gi Økokrim nødvendig informasjon. Plikten gjelder for alle rapporteringspliktige, uavhengig av om vedkommende har sendt inn en rapport. I kravet om at opplysningene må være «nødvendige», ligger det at de må ha en tilknytning til konkret informasjon om hvitvasking eller terrorfinansiering Økokrim sitter på. Det er Økokrim som vurderer nødvendigheten. Økokrim har ikke anledning til å be om informasjon uten noen indikasjon på at den aktuelle rapporteringspliktige sitter på informasjon om forhold Økokrim mistenker har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Bestemmelsen åpner altså ikke for rene «fisketurer» fra Økokrim. Et praktisk eksempel på når bestemmelsen er anvendelig, er der en rapporteringspliktig sender en rapport som kan tyde på at det finnes midler eller er foretatt transaksjoner også ved hjelp av andre rapporteringspliktige, f.eks. en annen bank. Økokrim har da mulighet til å be den andre banken om informasjon om en konkret kunde og dennes transaksjoner.

Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 6.5.4.

Til § 23. Gjennomføring av mistenkelig transaksjon

Bestemmelsen viderefører hvitvaskingsloven § 19 og gjennomfører direktivet artikkel 35. Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 6.5.5.

Til § 24. Ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger

Bestemmelsen viderefører hvitvaskingsloven § 20 første ledd og gjennomfører direktivet artikkel 37. Bestemmelsen er omtalt i utredningen punkt 6.5.6.

Formålet med bestemmelsen er at frykt for å komme i erstatnings- eller straffansvar ikke skal medføre at rapporteringspliktige avstår fra å rapportere.

Til § 25. Forbud mot å avsløre undersøkelser og rapportering

Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av hvitvaskingsloven §§ 20 og 21 og hvitvaskingsforskriften § 14, med enkelte innstramminger når det gjelder unntakene fra avsløringsforbudet. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 39 og er nærmere omtalt i utredningen punkt 6.5.7.

Første ledd inneholder hovedregelen om at det er forbudt å avsløre at det foretas undersøkelser eller er oversendt opplysninger til Økokrim etter §§ 21 eller 22. Det overordnede hensynet bak avsløringsforbudet er at kunden ikke skal varsles om at det foretas undersøkelser eller er rapportert til Økokrim, slik at vedkommende dermed kan skjule sine spor og vanskeliggjøre avdekking og eventuell forfølgning. Dette tilsier at unntak fra avsløringsforbudet må være strengt avgrenset.

Annet til sjette ledd inneholder unntak fra hovedregelen. Her åpnes det for utlevering av opplysninger om undersøkelser og rapportering i visse nærmere angitte tilfeller. Unntakene må tolkes i lys av at det klare utgangspunktet er at verken kunde eller tredjeperson skal gjøres kjent med at det foretas undersøkelser eller er oversendt opplysninger til Økokrim.

Forutsetningen for at opplysninger kan utleveres til filialer og datterselskaper etter tredje ledd, er at filialen eller datterselskapet overholder den rapporteringspliktiges rutiner. Rutinene må oppfylle lovens krav til hvordan slike rutiner skal utformes og hva de skal inneholde.

Til § 26. Tilsynsmyndighetens og markedsovervåkers rapporteringsplikt

Bestemmelsen er ny og innfører en særskilt rapporteringsplikt for tilsynsmyndigheter og markedsovervåker. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 36, og er nærmere omtalt i utredningen punkt 6.5.8.

Til § 27. Forholdet til personopplysningsloven. Behandling av personopplysninger

Bestemmelsen er delvis ny og viderefører dels gjeldende hvitvaskingslov § 22 tredje ledd annet punktum. Første ledd gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 1.

Første ledd er av pedagogisk art og uttrykker det som uansett fremgår av personopplysningsloven § 5 – personopplysningsloven gjelder for rapporteringspliktiges behandling av personopplysninger såfremt ikke annet følger av særskilt lov, herunder hvitvaskingsloven.

Annet ledd presiserer at rapporteringspliktige, som ledd i oppfyllelsen av sine plikter etter loven, kan behandle personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.1.

Til § 28. Formålsbestemt behandling av personopplysninger

Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 2 når det gjelder rapporteringspliktige. Bestemmelsen gjelder også for Økokrim, og må sees i sammenheng med politiregisterforskriften kapittel 52 om hvitvaskingsregisteret (ASK).

Bestemmelsen setter grenser for hvilke formål som kan begrunne behandling av personopplysninger. Formålsbestemtheten er knyttet til hvitvaskingslovens formål, jf. § 1. Lovens formål er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Et sentralt formål med å bekjempe hvitvasking er å avdekke og forebygge profittmotivert kriminalitet ved å gjøre det vanskeligere for kriminelle å nyte godt av utbytte av straffbare handlinger. Det vil derfor også være i samsvar med formålsangivelsen at Økokrim utleverer opplysninger til politiets etterforskning av profittmotivert kriminalitet. Formålet med å avdekke og forebygge terrorfinansiering er å hindre terrorlovbrudd. Det vil derfor være i samsvar med formålet med regelverket at Økokrim utleverer opplysninger til myndigheter som har oppgaver knyttet til bekjempelse av terrorlovbrudd i alminnelighet.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.2.

Til § 29. Registrering av personopplysninger og andre opplysninger

Bestemmelsen er en videreføring og utvidelse av gjeldende hvitvaskingslov § 8.

Alle opplysninger som innhentes ved kundetiltak, løpende oppfølging og undersøkelser, skal registreres. Det samme gjelder opplysninger om at det er rapportert. Plikten omfatter å registrere hva rapporteringen gjaldt. Registreringsplikten omfatter både personopplysninger og andre opplysninger.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.2.

Til § 30. Lagring av opplysninger og dokumenter

Bestemmelsen er delvis en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov §§ 22 og 24. Den gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1.

Systemer som må være på plass etter annet ledd, gjelder ved siden av lagringsplikten. Dette kan f.eks. være en søkbar liste som viser en oversikt over alle nåværende kunder og kunder de siste fem årene. Det må også fremgå hvilken art kundeforholdet har eller hadde. Dette er ikke like omfattende som opplysninger om kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art.

Tredje ledd krever at lagringen skal være betryggende og hindre uautorisert tilgang fra uvedkommende. Kravet om betryggende lagring skal være risikobasert. Normalt innebærer det at elektronisk lagret materiale må ha sikkerhetskopier, og sikkerhetskopien lagres atskilt fra originalen. Lagringsmediet må sikre at lesekvaliteten opprettholdes i hele lagringsperioden, dvs. minimum fem år etter kundeforholdet ble avsluttet eller transaksjonen ble gjennomført. Kopier av f.eks. legitimasjonsdokumenter må gi informasjon om hvem som har tatt kopien og når dette ble gjort. Betryggende lagring innebærer videre at det må registreres entydig forbindelse mellom registrerte opplysninger og kundeforhold. Betryggende lagring kan også innebære andre krav enn det som er beskrevet foran.

Er identitet bekreftet ved bruk av elektronisk signatur, jf. forslaget til hvitvaskingsforskrift § 1 fjerde ledd, innebærer betryggende lagring at sertifikatets identifikasjonskode og opplysninger om sertifikatutstederens identitet må lagres.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.3.

Til § 31. Lagringstid og sletting av opplysninger og dokumenter

Bestemmelsen er delvis en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 22 og delvis ny. Den gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 40 nr. 1.

Lagring utover fem år må etter annet ledd være strengt nødvendig. Dette må sees i sammenheng med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Utvidet lagring må være nødvendig og forholdsmessig for å ivareta et legitimt formål.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.4.

Til § 32. Utlevering av opplysninger i konsern, filialer og majoritetseide datterselskaper

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 nr. 8, jf. artikkel 39 nr. 3.

Det er kun opplysninger om at det rapportert etter § 21 som kan utleveres. Det er kun i situasjoner som nevnt i § 25 tredje ledd opplysningene kan utleveres. Dette omfatter konsernforhold innad i EØS og utlevering til filialer og majoritetseiede datterselskaper i tredjeland som oppfyller visse vilkår. Økokrim kan, som tilbakemelding på en «mistenkelig transaksjon»-rapport, bestemme noe annet.

Utlevering av opplysninger fra rapporteringspliktig utover dette beror på alminnelige regler om taushetsplikt og behandling av personopplysninger, herunder eventuelle konsesjoner fra Datatilsynet.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.5.

Til § 33. Unntak fra retten til innsyn etter personopplysningsloven

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 4.

Begrensning i retten til innsyn må sees i sammenheng med retten til innsyn i registrerte opplysninger etter personopplysningsloven § 18 og avsløringsforbudet i forslaget til hvitvaskingslov § 25. Begrensninger i retten til innsyn må vurderes i lys av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om det er nødvendig og forholdsmessig å begrense innsyn i registrerte personopplysninger. Det vil formodentlig alltid være nødvendig og forholdsmessig å begrense innsyn i opplysninger om at det er rapportert eller utlevert opplysninger til Økokrim. Det vil også være gode grunner til å begrense innsyn i opplysninger om at det er gjennomført undersøkelser etter § 20.

«Lignende undersøkelser» omfatter f.eks. tilsynsmyndighetens undersøkelser.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.6.

Til § 34. Informasjon til kunder

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 41 nr. 3.

Bestemmelsen utfyller personopplysningsloven § 19 om informasjon til den registrerte i forbindelse med innsamling av personopplysninger.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.3.6.

Til § 35. Økokrims behandling av personopplysninger

Bestemmelsen er dels en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 29 og hvitvaskingsforskrift § 19, og dels ny.

Hva som er «strengt nødvendig» etter annet ledd, må vurderes konkret. Der Økokrim har brukt opplysningene fra rapporteringspliktig i en rapport, analyse eller anmeldelse, eller personen en MT-rapport gjelder har fått status som mistenkt eller siktet, eller det er iverksatt etterforsknings- eller rettergangsskritt overfor vedkommende, vil det normalt være strengt nødvendig at Økokrim lagrer opplysningene utover fem år. Samlet lagring kan ikke overstige femten år i medhold av hvitvaskingsloven.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 7.6.4.

Til § 36. Internkontroll

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 8 nr. 3 og 4 og artikkel 46 nr. 4.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.2.

Til § 37. Opplæring

Bestemmelsen er delvis en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 23 tredje ledd, og delvis ny. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 46 nr. 1.

Omfanget av opplæringen skal avpasses etter virksomhetens art og størrelse, i samsvar med en risikobasert tilnærming, jf. § 5 første ledd.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.3.

Til § 38. Vern mot negative reaksjoner ved rapportering. Varsling

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 38 og 61 nr. 3.

Negative reaksjoner omfatter bl.a. trusler, represalier eller diskriminerende eller på annen måte negative arbeidsrelaterte handlinger.

Reglene om varsling gjelder konkret for hvitvaskingsloven og supplerer reglene i arbeidsmiljøloven. Bestemmelsen omfatter også varsling fra personer som ikke er ansatte, men som innehar sammenlignbare posisjoner.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.4.

Til § 39. Elektroniske overvåkingssystemer

Bestemmelsen viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 24 og hvitvaskingsforskrift § 18. Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.5.

Til § 40. Gjennomføring av rutiner på konsernnivå, rapporteringspliktigs virksomhet i utlandet mv.

Bestemmelsen er dels en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 26, og dels ny. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.6.

Til § 41. Nasjonalt kontaktpunkt

Bestemmelsen er ny og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 45 nr. 9. Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 8.5.7.

Til § 42. Krav om tillatelse for tilbydere av virksomhetstjenester

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 43. Tilbakekall. Straff

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Annet ledd viderefører forslaget om straffetrussel for å tilby virksomhetstjenester uten konsesjon, se omtale i NOU 2015: 12.

Til § 44. Behandling av personopplysninger

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 45. Tilsyn

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 46. Forholdet til forvaltningsloven

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 47. Tilsyn, opplysnings- og fremleggelsesplikt

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 48. Klage

Bestemmelsen ble foreslått i NOU 2015: 12. Merknad til bestemmelsen er inntatt i punkt 9.1 i NOU 2015: 12.

Til § 49. Pålegg

Bestemmelsen viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 27 første ledd og gjennomfører direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav b. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.3.1.

Til § 50. Tvangsmulkt

Bestemmelsen viderefører gjeldende hvitvaskingslov § 27 annet ledd med enkelte språklige endringer. Bestemmelsen vil utfylles av den generelle bestemmelsen om tvangsmulkt i forvaltningsloven § 51 når sistnevnte bestemmelse settes i kraft. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.3.2.

Til § 51. Overtredelsesgebyr

Bestemmelsen er ny og gjennomfører direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav e. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.4.2 og 10.5.4.6.

Til § 52. Administrativt rettighetstap

Bestemmelsen er ny og gjennomfører direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav c. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.4.3 og 10.5.4.6.

Til § 53. Ledelseskarantene

Bestemmelsen er ny og gjennomfører direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav d. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.4.4 og 10.5.4.6.

Til § 54. Momenter ved avgjørelsen om sanksjoner skal ilegges

Bestemmelsen er ny og gjennomfører direktivet artikkel 60 nr. 4. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.7. Angivelsen av momenter er ikke uttømmende. Det er ikke et krav at alle momenter vurderes i alle saker.

Til § 55. Skyldkrav

Bestemmelsen skjerper kravet til skyld for foretak sammenlignet med gjeldende hvitvaskingslov § 28. Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 10.5.5.

Annet ledd slår fast at et foretak kan sanksjoneres selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. Har én bestemt person handlet på vegne av foretaket, kreves det ikke at vedkommende har utvist skyld. Heller ikke ved anonyme eller kumulative feil skal det gjelde noe slikt skyldkrav. Graden av skyld hos dem som har handlet på vegne av foretaket, vil ha betydning for om foretaket bør sanksjoneres og for utmåling av sanksjon, jf. lovforslaget § 54.

Til § 56. Domstolsprøving

Bestemmelsen er ny og er nærmere omtalt i punkt 10.5.10. Når domstolene kan prøve alle sider av saken, kan retten prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og forvaltningsskjønnet som sanksjonsvedtaket bygger på. Bestemmelsen gjør ikke unntak fra tvisteloven kapittel 11 om rettens forhold til partenes prosesshandlinger.

Til § 57. Publisering av vedtak

Bestemmelsen er ny og gjennomfører direktivet artikkel 60 nr. 1 til 3. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.12.

Til § 58. Foreldelse

Bestemmelsen er ny og innfører en foreldelsesfrist for adgangen til å ilegge sanksjoner. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.13.

Til § 59. Særlig om agent av utenlandsk betalingsforetak

Bestemmelsen avgrenser hjemmelen for bruk av sanksjoner overfor agent av utenlandsk betalingsforetak. Bestemmelsen bygger på fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 48 nr. 4 og avgrenser tilsynsmyndighetens adgang til å reagere overfor agenter av utenlandske betalingsforetak til å ilegge pålegg og tvangsmulkt.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.5.14.

Til § 60. Opplysninger som skal følge betalinger i betalingskjeden mv.

Bestemmelsen er en utvidelse av gjeldende hvitvaskingslov § 32 og gir departementet hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift. Bestemmelsen er ment å gi hjemmel for å inkorporere forordning (EU) 2015/847 i norsk rett.

Forordningen er nærmere omtalt i kapittel 11.

Til § 61. Endringer i andre lover

Gjeldende hvitvaskingslov foreslås opphevet. Det foreslås videre en konsekvensendring i sentralbankloven § 12 om Norges Banks taushetsplikt.

Til § 62. Ikrafttredelse

Loven foreslås å tre i kraft fra den tid Kongen bestemmer.

14.2 Merknader til lov om register over reelle rettighetshavere mv.

Til § 1. Formål

Formålet med loven er å legge til rette for at offentlige myndigheter, rapporteringspliktige og andre skal få tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Bestemmelsen bygger på formålsbestemmelsen i hvitvaskingsloven.

For det første får lovens formål betydning for hvilke myndigheter som kan få tilgang til registeret over reelle rettighetshavere og opplysninger om reelle rettighetshavere hos personene underlagt loven, og til hvilke oppgaver opplysningene kan brukes. For det annet får lovens formål betydning for anvendelsen av reglene om innsyn i registeret over reelle rettighetshavere.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.3.

Til § 2. Anvendelsesområde

Bestemmelsen angir de juridiske og fysiske personene som er underlagt loven.

I første ledd nr. 17 er forvalter av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement underlagt loven. Forvalter kan være en fysisk eller juridisk person.

I annet ledd er det gjort et unntak for juridiske personer med eierandeler opptatt til handel på regulert marked eller markedsplass med tilsvarende krav til opplysningsplikt om eierforhold. Avgrensningen av lovens anvendelsesområde gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 1 og artikkel 31 nr. 1.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.4.

Til § 3. Forholdet til personopplysningsloven

Personopplysningslovens regler gjelder for behandlingen av personopplysninger etter loven, med de unntak som følger av loven eller av forskrift gitt i medhold av loven. Bestemmelsen sier det samme som personopplysningsloven § 5 og er gitt av informasjonshensyn.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.7.

Til § 4. Innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver

Bestemmelsen gir regler om innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver i personene underlagt loven. Bestemmelsen gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 1 og artikkel 31 nr. 1.

Første ledd viser til definisjonen av reell rettighetshaver i hvitvaskingsloven. Bestemmelsen må derfor leses i sammenheng med hvitvaskingsloven.

Annet ledd angir opplysningene som skal innhentes om reell rettighetshaver. Med «grunnlaget for å anse vedkommende som reell rettighetshaver» i nr. 5 menes opplysninger om rettighetene som gir vedkommende status som reell rettighetshaver. Dette kan være innehav av eierandeler, stemmerettigheter, aksjonæravtale, indre selskap, avtale om å være stille deltaker e.l.

Tredje ledd gjelder oppdatering av opplysningene. Opplysningene skal kontrolleres og oppdateres når forholdene tilsier det. Faste tidspunkter for kontroll eller oppdatering kan gi både for korte og for lange intervaller.

Fjerde ledd gjør unntak fra plikten til å innhente opplysninger om reelle rettighetshavere når det ikke er mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 8 første ledd annet punktum.

Femte ledd gir hjemmel for å gi utfyllende regler om hvilke opplysninger om reell rettighetshaver som skal innhentes.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.5.1.

Til § 5. Lagring og sletting av opplysninger

Bestemmelsen gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 1 og artikkel 31 nr. 1.

Bestemmelsen angir en maksimumstid for lagring av opplysninger om fysisk person som har vært reell rettighetshaver. Opplysningene skal slettes ved utløpet av fristen. Fristen begynner å løpe når den fysiske personen opphører å være reell rettighetshaver.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.5.2.

Til § 6. Utlevering av opplysninger

Bestemmelsen gir regler om utlevering av opplysninger til offentlige myndigheter og rapporteringspliktige. Bestemmelsen gjennomfører deler av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 1 og 2 og artikkel 31 nr. 2 og 3.

Hvem som er offentlig myndighet i nr. 1, må sees i sammenheng med lovens formål, jf. § 1.

I annet ledd er forvalter av utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement pålagt en plikt til å opplyse om sin status som forvalter til rapporteringspliktig, når rapporteringspliktig gjennomfører kundetiltak etter hvitvaskingsloven § 15 første ledd bokstav a eller b.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.5.3.

Til § 7. Registerets organisasjon

Bestemmelsen gir regler om organisering av registeret over reelle rettighetshavere. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 3 og artikkel 31. nr. 4.

Det kan gis forskrift til bestemmelsen med nærmere regler om organiseringen av registeret, herunder føringen av registeret.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.1.

Til § 8. Plikt til å sende melding til registeret

Bestemmelsen gir regler om meldinger til registeret, herunder meldinger om endringer. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 4 og artikkel 31 nr. 5.

Er det ikke innhentet opplysninger om reell rettighetshaver i samsvar med § 4 fjerde ledd, skal det opplyses om det i meldingen til registeret, se første ledd annet punktum.

Tredje ledd gir hjemmel for fastsettelse av forskrift med nærmere regler om meldingene til registeret. I praksis kan det være aktuelt med utarbeidelse av elektroniske skjema for å sikre at nødvendige opplysninger sendes i meldingene til registeret.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.2.

Til § 9. Kontroll av meldinger

Bestemmelsen gir registerføreren plikt til kontroll av meldingene. Kontrollen skal fastslå om meldinger til registeret inneholder opplysningene loven krever, herunder eventuell opplysning om at det ikke er klarlagt hvem som er reell rettighetshaver, se § 8 første ledd annet punktum. Kontrollen gjelder ikke opplysningenes riktighet.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.3.

Til § 10. Retting av feil

Bestemmelsen gir regler om registerførers adgang til å rette feil og tilknyttet underretning til personen det gjelder. Bestemmelsen kan gi grunnlag for pålegg om melding og påfølgende tvangsmulkt etter § 14.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.4.

Til § 11. Offentlig myndighets tilgang til registrerte opplysninger

Bestemmelsen gir regler om offentlige myndigheters tilgang til registeret. Bestemmelsen gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 6 og deler av artikkel 31 nr. 4.

Hvilke offentlige myndigheter som skal gis tilgang til registeret, og i hvilke situasjoner, må avgjøres på bakgrunn av lovens formål, se § 1. Verken personen tilgangen gjelder eller reelle rettighetshavere skal varsles om at offentlig myndighet er gitt tilgang til registeret.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.5.

Til § 12. Rapporteringspliktigs og andres innsyn i registeret

Bestemmelsen gir regler om innsyn i registeret og gjennomfører fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 5.

Legitimt behov etter annet ledd medfører for det første at kravet om innsyn må knytte an til lovens formål, som er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. For det annet må det gjøres en konkret nødvendighets- og proporsjonalitetsvurdering før det gis innsyn.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.6.

Til § 13. Utlevering av opplysninger mellom registeret og utenlandske registre

Bestemmelsen legger til rette for eventuell sammenkobling av registre over reelle rettighetshavere på EU/EØS-nivå. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 30 nr. 10 og artikkel 31 nr. 9 omhandler eventuell sammenkobling av registre på sikt.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.7.

Til § 14. Pålegg om melding. Tvangsmulkt

Bestemmelsen gir regler om registerførerens adgang til å gi pålegg om melding og ileggelse av tvangsmulkt ved manglende overholdelse av pålegg.

Pålegg om melding kan gis etter første ledd ved manglende innsendelse, jf. § 8. Pålegg kan også ilegges i tilfeller som nevnt i § 10 annet ledd, se annet ledd. Pålegg må inneholde en bestemt frist for innsendelse av korrekt melding. Tvangsmulkt kan ilegges etter tredje ledd inntil forholdet er rettet.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningen punkt 12.5.6.8.

Til § 15. Ikrafttredelse

Loven foreslås å tre i kraft fra den tid Kongen bestemmer.

15 Utkast til lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven)

15.1 Utkast til lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven)

Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven)

Kapittel 1. Innledende bestemmelser

§ 1. Lovens formål

(1) Lovens formål er å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering.

(2) Tiltakene i loven skal beskytte det finansielle system ved å forebygge at rapporteringspliktig brukes eller forsøkes brukt som ledd i hvitvasking eller terrorfinansiering.

§ 2. Definisjoner

I denne lov forstås med:

a) hvitvasking: handling beskrevet i straffeloven § 332 og § 337.

b) terrorfinansiering: handling som beskrevet i straffeloven § 135 eller finansiering som beskrevet i straffeloven § 136 a.

c) rapporteringspliktig: person som nevnt i § 4 første, annet og femte ledd.

d) transaksjon: enhver overføring, formidling, ombytting eller plassering av formuesgoder.

e) reell rettighetshaver: fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer en kunde eller som en transaksjon gjennomføres på vegne av. Når rapporteringspliktig skal klarlegge identiteten til reell rettighetshaver gjelder følgende:

1. Om fysisk person direkte eller indirekte eier eller kontrollerer mer enn 25 prosent av eierandelene eller stemmene i et selskap, unntatt selskap som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat, er det en indikasjon på at vedkommende er reell rettighetshaver.

2. Om fysisk person direkte eller indirekte utøver kontroll over ledelsen av en juridisk person på annen måte enn nevnt i bokstav a, er det en indikasjon på at vedkommende er reell rettighetshaver.

3. Om fysisk person ifølge vedtekter eller på annet grunnlag har direkte eller indirekte kontroll med en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrangement, er vedkommende reell rettighetshaver.

4. Om fysisk person har hovedinteressen av opprettelsen eller forvaltningen av en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrangement, er vedkommende reell rettighetshaver.

5. Om fysisk person innehar posisjon som oppretter, forvalter, begunstiget eller beskytter i en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrangement, er vedkommende reell rettighetshaver.

f) politisk eksponert person: person som innehar eller har innehatt høytstående offentlig verv eller stilling i stat eller internasjonal organisasjon. Dette inkluderer:

1. statsoverhode, regjeringssjef, minister eller assisterende minister,

2. medlem av nasjonalforsamling,

3. medlem av styrende organ i politisk parti,

4. medlem av høyere rettsinstans som treffer beslutning som bare unntaksvis kan ankes,

5. medlem av styre i riksrevisjon, revisjonsdomstol eller sentralbank,

6. ambassadør, chargé d’affaires eller militær offiser av høyere rang,

7. medlem av administrativt, ledende eller kontrollerende organ i statseid foretak,

8. direktør, styremedlem eller annen person i øverste ledelse i internasjonal organisasjon.

g) nært familiemedlem: ektefelle, samboer, barn, ektefelle eller samboer til barn, og foreldre.

h) kjent medarbeider: fysisk person som er kjent for å

1. være reell rettighetshaver i juridisk person eller formuesmasse i felleskap med politisk eksponert person,

2. ha nær forretningsforbindelse til politisk eksponert person, eller

3. være eneste reelle rettighetshaver i juridisk person eller formuesmasse som i realiteten er etablert for å begunstige politisk eksponert person.

i) korrespondentforbindelse: forbindelse mellom to banker når bank («korrespondentbank») leverer bankytelse til annen bank («respondentbank»). Forbindelse mellom rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav b, c, e, g til l, n og p om lignende ytelse er også korrespondentforbindelse.

j) tilbyder av virksomhetstjeneste: fysisk og juridisk person som ervervsmessig tilbyr en eller flere av følgende tjenester til tredjeperson:

1. å opprette selskap og annen juridisk person,

2. å utøve styre- eller ledelsesfunksjon, å være deltaker eller ha en lignende funksjon i selskap eller annen juridisk person,

3. å stille til rådighet forretningsadresse, administrativ adresse eller postadresse og tilknyttet tjeneste for selskap og annen juridisk person eller juridisk arrangement,

4. å forvalte stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrangement,

5. å opptre som aksjeeier for tredjeperson, med mindre denne er et selskap som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat, eller

6. å sørge for at andre personer opptrer i posisjoner som nevnt i nr. 2, 4 og 5.

k) tilbyder av spilltjeneste: fysisk eller juridisk person som har tillatelse etter lotteriloven, pengespilloven eller totalisatorloven. Når entreprenør arrangerer lotteri på vegne av organisasjon eller forening, anses entreprenøren som tilbyder av spilltjenesten.

l) øverste ledelse: styret og daglig leder, eventuelt foretaksorgan med tilsvarende kompetanse og ansvar.

§ 3. Geografisk virkeområde

(1) Loven gjelder for rapporteringspliktig som er etablert i Norge, herunder filialer av utenlandske foretak.

(2) Loven gjelder for Svalbard og Jan Mayen. Departementet kan i forskrift fastsette at deler av loven ikke skal gjelde på Svalbard og Jan Mayen, og fastsette særlige regler for disse områdene for fremme av lovens formål.

§ 4. Anvendelsesområde

(1) Loven gjelder for følgende juridiske personer:

a) bank,

b) kredittforetak,

c) finansieringsforetak,

d) Norges Bank,

e) e-pengeforetak,

f) foretak som driver valutavirksomhet,

g) betalingsforetak, andre som har rett til å yte betalingstjenester og agenter,

h) verdipapirforetak,

i) forvaltningsselskap for verdipapirfond,

j) forsikringsforetak,

k) foretak som driver forsikringsformidling som ikke er gjenforsikringsmegling,

l) verdipapirregister når det ikke benyttes ekstern kontofører som er rapporteringspliktig,

m) foretak som driver depotvirksomhet,

n) forvalter av alternative investeringsfond,

o) foretak som driver inkassovirksomhet,

p) låneformidler, og

q) foretak som driver fysisk pengetransport, herunder telletjeneste.

(2) Loven gjelder også for følgende juridiske og fysiske personer i utøvelsen av deres yrke:

a) statsautorisert og registrert revisor, samt revisor som er ansvarlig for revisjon av regnskap for kommune eller fylkeskommune, samt for kommunalt og fylkeskommunalt foretak, i samsvar med nærmere bestemmelser fastsatt av departementet, jf. lov om kommuner og fylkeskommuner § 78 nr. 8,

b) autorisert regnskapsfører,

c) advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, når de på klientens vegne utfører finansiell transaksjon eller en transaksjon som gjelder fast eiendom eller når de bistår ved planlegging eller utføring av transaksjon for klient i forbindelse med:

1. kjøp og salg av fast eiendom eller virksomhet,

2. forvaltning av klients penger, verdipapir eller andre aktiva,

3. åpning eller forvaltning av bank- eller verdipapirkonto,

4. fremskaffelse av nødvendig kapital til opprettelse, drift eller ledelse av selskap,

5. opprettelse, drift eller ledelse av selskap, stiftelse, fond eller en lignende juridisk person eller formuesmasse,

d) eiendomsmegler,

e) foretak som mot vederlag tilbyr tilsvarende tjeneste som nevnt i bokstav a til d,

f) tilbyder av virksomhetstjenester,

g) forhandler av varer ved transaksjon på 40 000 kroner eller mer hvor det betales med kontanter,

h) person med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester, og

i) tilbyder av spilltjeneste.

(3) Bestemmelsene i §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, 25, 29 til 31, 36, 37 og 40 gjelder også for øverste ledelse.

(4) Bestemmelsene i §§ 21 og 25 gjelder også ansatte i virksomhet som nevnt i første og annet ledd.

(5) Departementet kan i forskrift gi regler som gir loven anvendelse for foretak som formidler finansiering ved donasjon og for vekslingsplattformer for virtuell valuta.

(6) Departementet kan i forskrift gi regler om unntak fra enkelte eller flere av bestemmelsene i loven for visse rapporteringspliktige som driver sporadisk eller svært begrenset finansiell aktivitet. Departementet kan i forskrift helt eller delvis gjøre unntak fra bestemmelsene i denne lov for tilbydere av spilltjenester på grunnlag av en risikovurdering.

Kapittel 2. Risikobasert tilnærming

§ 5. Risikobaserte tiltak

(1) Tiltak etter loven skal gjennomføres og håndheves på grunnlag av en vurdering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

(2) Rapporteringspliktig skal kunne påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko.

§ 6. Virksomhetsinnrettet risikovurdering

(1) Rapporteringspliktig skal identifisere og vurdere risiko for hvitvasking og terrorfinansiering i sin virksomhet.

(2) Ved risikovurderingen etter første ledd skal rapporteringspliktig blant annet ta i betraktning

a) egen virksomhet, herunder særlig virksomhetens omfang og art,

b) virksomhetens produkter,

c) transaksjon, herunder transaksjonens formål, størrelse og regelmessighet,

d) type kunde, kundeforhold, herunder kundeforholdets formål, varighet og regelmessighet, og

e) geografiske forhold.

(3) Risikovurderingen skal dokumenteres, holdes oppdatert og stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten.

§ 7. Rutiner

(1) Rapporteringspliktig skal etablere rutiner for å sikre at virksomheten håndterer risiko og implementerer og gjennomfører tiltak etter loven her.

(2) Rutiner skal dokumenteres, holdes oppdatert og stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten.

§ 8. Øverste ledelses ansvar

Øverste ledelse hos rapporteringspliktig skal

a) godkjenne virksomhetens risikovurdering etter § 6 og rutiner etter § 7,

b) sørge for at forpliktelsene etter §§ 6 og 7 gjennomføres, og

c) utnevne en person i virksomhetens ledelse med særskilt ansvar for at forpliktelsene etter § 7 gjennomføres.

Kapittel 3. Kundetiltak og løpende oppfølgning

§ 9. Kundetiltak

(1) Kundetiltak omfatter klarlegging av kundes og reell rettighetshavers identitet og kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art.

(2) Når kunde er fysisk person, skal følgende opplysninger innhentes:

a) navn,

b) fødselsnummer, D-nummer eller, dersom kunden ikke har slikt nummer, annen entydig identitetskode. For person som ikke har norsk fødselsnummer eller D-nummer, skal det innhentes fødselsdato, fødested, kjønn og statsborgerskap, herunder om personen har flere statsborgerskap, og

c) adresse.

Samme opplysninger skal innhentes for den som handler på vegne av fysisk person, i tillegg til opplysninger om at vedkommende kan representere ham. Det skal innhentes opplysninger om reell rettighetshaver som er tilstrekkelige for å vite hvem vedkommende er.

(3) Opplysninger om kundes identitet bekreftes ved personlig fremmøte ved gyldig legitimasjon. Dersom bekreftelse av identitet skal skje uten personlig fremmøte, skal det fremlegges ytterligere dokumentasjon eller gjennomføres ytterligere tiltak. Opplysning om fullmaktshavers identitet bekreftes ved gyldig legitimasjon. Fullmaktsforhold bekreftes ved skriftlig dokumentasjon. Det skal gjennomføres egnede tiltak for å bekrefte reell rettighetshavers identitet.

(4) Når kunde er juridisk person, skal følgende opplysninger innhentes:

a) foretaksnavn,

b) organisasjonsform,

c) organisasjonsnummer, og

d) adresse.

Opplysninger om fysisk person som handler på vegne av juridisk person, skal innhentes i samsvar med annet ledd. Det skal innhentes opplysninger om reell rettighetshaver som er tilstrekkelige for at rapporteringspliktig vet hvem vedkommende er, samt opplysninger som er nødvendige for å forstå eierskaps- og kontrollstruktur i juridiske personer. Tilsvarende opplysninger skal så langt det passer innhentes når kunde er juridisk arrangement.

(5) Opplysninger som nevnt i fjerde ledd bokstav a til d om juridisk person, skal bekreftes ved utskrift fra offentlig register eller firmaattest, som ikke er eldre enn tre måneder. Opplysninger om fysisk person som handler på vegne av juridisk person, skal bekreftes i samsvar med tredje ledd. Det skal også bekreftes at vedkommende kan representere den juridiske personen utad. Det skal gjennomføres egnede tiltak for å bekrefte reell rettighetshavers identitet og forstå eierskaps- og kontrollstrukturen. Dersom det ikke er mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver eller det er tvil om hvorvidt personen som er identifisert er reell rettighetshaver, kan opplysninger om styret og daglig leder eller tilsvarende innhentes, forutsatt at det ikke er mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. Det skal dokumenteres hva som er gjort for å klarlegge reell rettighetshavers identitet.

(6) Rapporteringspliktig skal ha systemer for å avgjøre om kunde eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person.

(7) Forsikringsforetak skal identifisere oppnevnt begunstiget etter forsikringsavtale. Begunstigedes identitet skal bekreftes etter tredje ledd ved utbetaling etter avtalen eller når begunstiget utøver sine rettigheter. Reell rettighetshaver til begunstiget skal identifiseres i samsvar med annet ledd. Identiteten skal bekreftes i samsvar med tredje ledd.

(8) Eiendomsmegler skal før oppgjør også gjennomføre kundetiltak etter første til femte ledd overfor oppdragsgivers medkontrahent.

(9) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om gyldig legitimasjon, krav til ytterligere dokumentasjon ved bekreftelse av identitet uten personlig oppmøte og bekreftelse av opplysninger om juridisk person.

§ 10. Forenklede kundetiltak

(1) Dersom det er lav risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering, kan det gjennomføres forenklede kundetiltak.

(2) Ved forenklede kundetiltak kan krav til bekreftelse av persons identitet og fullmaktsforhold etter § 9 tredje, femte og åttende ledd lempes. Det samme gjelder kravet til å klarlegge kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art etter § 9 første ledd.

(3) Unntaket i annet ledd gjelder ikke for innhenting av opplysninger om kundens identitet etter § 9 annet og fjerde ledd.

(4) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om forenklede kundetiltak.

§ 11. Forsterkede kundetiltak

(1) Dersom det er høy risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det gjennomføres forsterkede kundetiltak.

(2) Ved forsterkede kundetiltak skal rapporteringspliktig, i tillegg til å oppfylle kravene til innhenting og bekreftelse av opplysninger etter § 9 annet til åttende ledd, etter omstendighetene iverksette ytterligere tiltak for å sikre kjennskap om kunden, reell rettighetshaver og kundeforholdets eller transaksjonens formål og tilsiktede art.

(3) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om forsterkede kundetiltak.

§ 12. Forsterkede kundetiltak overfor politisk eksponert person

(1) Rapporteringspliktig skal gjennomføre forsterkede kundetiltak når kunde eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person.

(2) Ved opprettelse av kundeforhold med politisk eksponert person eller når eksisterende kunde blir politisk eksponert person, skal rapporteringspliktig blant annet

a) påse at det innhentes godkjenning fra overordnet før etablering eller opprettholdelse av kundeforhold, og

b) gjennomføre tilstrekkelige tiltak for å fastslå formuens og midlenes opprinnelse.

(3) Ved forsikringsavtale skal forsikringsforetak gjøre egnede tiltak for å avdekke om begunstiget, eventuelt begunstigedes reelle rettighetshaver, er politisk eksponert person. Tiltakene gjøres senest ved utbetaling eller overdragelse av forsikringen. I slike tilfeller skal forsikringsforetak

a) påse at overordnet informeres før utbetaling, og

b) gjennomføre særlig forsterket kontroll med hele kundeforholdet.

(4) Tiltak etter første til tredje ledd gjennomføres i minst ett år etter at politisk eksponert person avsluttet stilling eller verv.

(5) Første til fjerde ledd gjelder tilsvarende overfor nære familiemedlemmer og kjente medarbeidere av politisk eksponert person.

§ 13. Forsterkede kundetiltak ved korrespondentforbindelse

(1) Ved bruk av institusjon fra stat utenfor EØS som respondentinstitusjon, skal rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav a til c, e, g til l, n og p

a) innhente tilstrekkelige opplysninger om respondentinstitusjonen for å forstå virksomhetens art og omdømme og tilsynets kvalitet,

b) vurdere respondentinstitusjonens tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering,

c) påse at det innhentes godkjenning fra overordnet før etablering av ny korrespondentforbindelse,

d) dokumentere institusjonenes ansvar, og

e) ved oppgjørskonti forsikre seg om at respondentinstitusjonen

1. har bekreftet identiteten til og fører løpende oppfølging av kunder som har direkte adgang til konti hos korrespondentinstitusjonen, og

2. på anmodning kan fremlegge relevante opplysninger fra kundetiltakene og den løpende oppfølgingen til korrespondentinstitusjonen.

(2) Med oppgjørskonto som nevnt i første ledd bokstav e, menes konto hos rapporteringspliktig som kan disponeres av tredjepart som er kunde av respondentinstitusjon.

§ 14. Forbud mot korrespondentforbindelse med tomt bankselskap

(1) Rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav a til c, e, g til l, n og p, skal ikke inngå eller opprettholde korrespondentforbindelse med tomt bankselskap. Rapporteringspliktig skal treffe egnede tiltak for å sikre at det ikke inngås eller opprettholdes korrespondentforbindelse med institusjon som er kjent for å tillate at konti brukes av tomt bankselskap.

(2) Med tomt bankselskap menes foretak som driver tilsvarende virksomhet som nevnt i § 4 første ledd bokstav a til c, e, g til l, n og p, som er opprettet i stat der foretaket ikke er fysisk til stede med en reell ledelse og administrasjon, og som ikke er tilknyttet regulert finanskonsern.

§ 15. Plikt til å gjennomføre kundetiltak

(1) Rapporteringspliktig skal gjennomføre kundetiltak ved

a) etablering av kundeforhold,

b) transaksjon for kunde som rapporteringspliktig ikke har et etablert kundeforhold til, som gjelder minst

1. 100 000 kroner,

2. 8 000 kroner, når transaksjon omfattes av finansavtaleloven § 11,

3. 80 000 kroner, når minst 40 000 kroner betales med kontanter, for rapporteringspliktig som nevnt i § 4 annet ledd bokstav g,

4. 16 000 kroner, for rapporteringspliktig som nevnt i § 4 annet ledd bokstav i, eller

c) mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering.

(2) Beløpsgrensene i første ledd bokstav b beregnes samlet for transaksjoner som gjennomføres i flere operasjoner, som ser ut til å ha sammenheng. Dersom beløpet ikke er kjent når transaksjon gjennomføres, skal kundetiltak foretas så snart rapporteringspliktig blir kjent med at beløpsgrensen er oversteget.

(3) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om unntak fra krav om gjennomføring av kundetiltak ved utstedelse av elektroniske penger.

§ 16. Tidspunkt for gjennomføring av kundetiltak

(1) Kundetiltak skal gjennomføres før etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon.

(2) Fra første ledd gjelder følgende unntak:

a) Bekreftelse av kundes og reell rettighetshavers identitet kan gjennomføres under etablering av kundeforhold, dersom etablering er nødvendig for ikke å hindre den alminnelige forretningsdrift og det er lav risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering. Bekreftelse av identitet skal skje så raskt som mulig etter etablering av kundeforhold.

b) Bekreftelse av identiteten til begunstiget etter forsikringsavtale kan gjennomføres etter inngåelse av avtale, forutsatt at bekreftelse av identiteten gjennomføres før utbetalingstidspunktet eller det tidspunkt begunstiget utøver sine rettigheter etter avtalen.

c) Bekreftelse av kundes og reell rettighetshavers identitet kan gjennomføres etter åpning av konto hos rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav a, b, h, i, l og n, forutsatt at det sikres at transaksjoner knyttet til kontoen ikke kan utføres av kunden eller på kundens vegne før bekreftelse av identitet er gjennomført.

§ 17. Følger av at kundetiltak ikke kan gjennomføres

(1) Dersom kundetiltak ikke kan gjennomføres, skal rapporteringspliktig ikke etablere kundeforhold eller utføre transaksjon.

(2) Første ledd gjelder ikke når advokat og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp fastslår klients rettsstilling eller bistår klient i forbindelse med rettergang.

§ 18. Kundetiltak utført av tredjepart

(1) For gjennomføring av kundetiltak som nevnt i § 9, kan rapporteringspliktig legge til grunn tiltak utført av følgende tredjepart:

a) bank,

b) kredittforetak,

c) finansieringsforetak,

d) verdipapirforetak,

e) forvaltningsselskap for verdipapirfond,

f) forsikringsforetak,

g) foretak som driver forsikringsformidling som ikke er gjenforsikringsmegling,

h) verdipapirregister når det ikke benyttes ekstern kontofører som er rapporteringspliktig,

i) forvalter av alternative investeringsfond,

j) statsautorisert og registrert revisor,

k) autorisert regnskapsfører,

l) advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp,

m) eiendomsmegler,

n) tilsvarende juridisk og fysisk person som nevnt i bokstav a til f og h til m fra annen stat, såfremt disse er underlagt regler om kundetiltak, oppbevaring og tilsyn som svarer til reglene i denne lov.

(2) Adgang til å legge til grunn kundetiltak utført av tredjepart medfører ikke unntak fra rapporteringspliktigs

a) plikt til å registrere opplysninger som nevnt i § 29 og lagre opplysninger og dokumenter som nevnt i §§ 30 og 31, eller

b) ansvar for at kundetiltak gjennomføres i samsvar med loven her.

(3) Rapporteringspliktig skal forsikre seg om at tredjepart overholder tilsvarende krav som følger av loven her.

(4) Rapporteringspliktig skal forsikre seg om at tredjepart

a) gir informasjon som er innhentet i samsvar med § 9, og

b) utleverer kopier av dokumenter og opplysninger brukt for å bekrefte kundes og reell rettighetshavers identitet.

(5) Rapporteringspliktig som er del av konsern, kan gis forhåndsgodkjenning av tilsynsmyndigheten til å legge til grunn kundetiltak utført av annen rapporteringspliktig i konsernet dersom

a) konsernet anvender regler om kundetiltak, opplysningsoppbevaring og konsernregelverk mot hvitvasking og terrorfinansiering i samsvar med loven her, og

b) det føres tilsyn på konsernnivå.

(6) Departementet kan i forskrift gi regler om unntak fra første ledd bokstav n. Departementet kan i forskrift gi regler om andre rapporteringspliktige som kan opptre som tredjepart.

§ 19. Løpende oppfølging

(1) Rapporteringspliktig skal gjennomføre løpende oppfølging av kundeforhold. Løpende oppfølging omfatter blant annet å overvåke at transaksjoner som utføres som en del av kundeforholdet, er i samsvar med rapporteringspliktigs opplysninger om kunden, kundens virksomhet og risikoprofil og kundeforholdets formål og tilsiktede art.

(2) Rapporteringspliktig skal jevnlig gjennomføre kundetiltak som ledd i løpende oppfølging. Kundetiltak skal gjennomføres når det er tvil om tidligere innhentede opplysninger er korrekte eller tilstrekkelige.

(3) Dersom kunden eller reell rettighetshaver er politisk eksponert person, skal det gjennomføres forsterket løpende oppfølging med kundeforholdet.

(4) Dersom forsikringsselskap blir klar over overdragelse av rettighetene etter forsikringsavtale, skal reell rettighetshaver identifiseres etter overdragelsen.

(5) Dersom kundetiltak som ledd i løpende oppfølging ikke kan gjennomføres, skal rapporteringspliktig avvikle kundeforholdet.

(6) Femte ledd gjelder ikke når advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, fastslår klients rettsstilling eller bistår klient i forbindelse med rettergang.

Kapittel 4. Undersøkelse og rapportering

§ 20. Undersøkelsesplikt

(1) Dersom rapporteringspliktig avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det foretas nærmere undersøkelser.

(2) Undersøkelsesplikt utløses blant annet dersom det avdekkes forhold som avviker fra rapporteringspliktigs kjennskap til kunden, kundeforholdets formål og tilsiktede art eller at en transaksjon:

a) synes å mangle et legitimt formål,

b) er usedvanlig stor eller kompleks,

c) er uvanlig ut fra kundens kjente forretningsmessige eller personlige mønster av transaksjoner,

d) foretas til eller fra person i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, eller

e) på annen måte har uvanlig karakter.

§ 21. Rapporteringsplikt

(1) Dersom det etter undersøkelser er forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, skal rapporteringspliktig oversende opplysninger til Økokrim om de forhold som har medført mistanke.

(2) Advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, skal ikke rapportere om opplysninger som de mottar fra eller innhenter om klient når de fastslår klients rettsstilling eller bistår klient i forbindelse med rettergang. Tilsvarende gjelder for revisor og annen rapporteringspliktig når de bistår advokat eller annen som erversmessig eller stadig yter rettshjelp i arbeid som nevnt i første punktum. Departementet kan i forskrift gi regler om at advokater skal rapportere forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering til Økokrim via et selvregulerende organ.

(3) Departementet kan i forskrift pålegge rapporteringspliktig å oversende opplysninger til Økokrim elektronisk. Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om rapportering av transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering.

§ 22. Opplysningsplikt til Økokrim

(1) Rapporteringspliktig som har oversendt opplysninger, skal på forespørsel fra Økokrim gi nødvendige tilleggsopplysninger.

(2) Rapporteringspliktig skal på forespørsel fra Økokrim gi nødvendige opplysninger.

§ 23. Gjennomføring av mistenkelig transaksjon

(1) Rapporteringspliktig skal ikke gjennomføre mistenkelig transaksjon som medfører rapporteringsplikt før Økokrim er underrettet. Økokrim kan i særlige tilfeller gi pålegg om ikke å gjennomføre transaksjon.

(2) Dersom det er umulig å unnlate å gjennomføre transaksjon, eller dersom gjennomføring av transaksjon kan vanskeliggjøre undersøkelser av person som kan dra fordel av mistenkelig transaksjon, skal opplysninger oversendes Økokrim umiddelbart etter at transaksjon er gjennomført.

§ 24. Ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger

Oversendelse av opplysninger til Økokrim i god tro medfører ikke brudd på taushetsplikt og gir ikke grunnlag for erstatningsansvar eller straffansvar.

§ 25. Forbud mot å avsløre undersøkelser og rapportering

(1) Kunde eller tredjeperson skal ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser eller at det er oversendt opplysninger til Økokrim.

(2) Første ledd er ikke til hinder for meddelelse av opplysninger til påtalemyndigheten eller den myndighet som fører tilsyn med den rapporteringspliktiges etterlevelse av hvitvaskingsregelverket.

(3) Første ledd er ikke til hinder for utveksling av opplysninger mellom rapporteringspliktige som nevnt i hvitvaskingsloven § 4 første ledd bokstav a til c, e, g med unntak av agenter, h til k og n, som er del av samme konsern og etablert i EØS. Tilsvarende gjelder for filialer og majoritetseide datterselskaper i tredjeland, forutsatt at filialen eller datterselskapet overholder den rapporteringspliktiges rutiner.

(4) Første ledd er ikke til hinder for utveksling av opplysninger mellom rapporteringspliktige som nevnt i hvitvaskingsloven § 4 annet ledd bokstav a til c, som utøver sin virksomhet innenfor samme juridiske person eller nettverk. Det samme gjelder for utveksling av opplysninger til

a) rapporteringspliktig omfattet av direktiv (EU) 2015/849 artikkel 2 nr. 1 punkt 3 bokstav a eller b, og

b) rapporteringspliktig i stat utenfor EØS som pålegger tilsvarende krav som fastsatt i direktiv (EU) 2015/849.

Med nettverk menes en struktur som har felles eierskap, ledelse eller internkontroll med overholdelse av relevante regelverk.

(5) Første ledd er ikke til hinder for utveksling av opplysninger mellom rapporteringspliktige etter tredje og fjerde ledd om en felles kunde i en transaksjon hvor de aktuelle rapporteringspliktige er involvert, forutsatt at de rapporteringspliktige tilhører samme profesjonskategori og er pålagt forpliktelser med hensyn til taushetsplikt og vern av personopplysninger.

(6) Første ledd er ikke til hinder for at rapporteringspliktig som nevnt i § 4 annet ledd bokstav a til c, forsøker å få kunde til å avstå fra å begå ulovlig handling.

§ 26. Tilsynsmyndighetens og markedsovervåkers rapporteringsplikt

Dersom tilsynsmyndigheten eller markedsovervåker avdekker forhold som kan være tilknyttet hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det oversendes opplysninger til Økokrim om de forhold som har medført mistanke.

Kapittel 5. Behandling av personopplysninger og andre opplysninger

§ 27. Forholdet til personopplysningsloven. Behandling av personopplysninger

(1) Personopplysningsloven gjelder ved rapporteringspliktigs behandling av personopplysninger etter loven her med mindre annet fremgår av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven.

(2) Rapporteringspliktig kan behandle personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger, for å oppfylle sine plikter etter loven her.

§ 28. Formålsbestemt behandling av personopplysninger

Behandling av personopplysninger etter loven her kan bare skje for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering.

§ 29. Registrering av personopplysninger og andre opplysninger

Rapporteringspliktig skal registrere opplysninger innhentet i samsvar med §§ 9 til 21. Det er ikke plikt til å registrere kundens adresse dersom folkeregisteret har vedtatt at adressen skal være fortrolig eller strengt fortrolig.

§ 30. Lagring av opplysninger og dokumenter

(1) Rapporteringspliktig skal lagre

a) registrerte opplysninger, og

b) dokumenter innhentet og utarbeidet i forbindelse med tiltak etter §§ 9 til 21.

(2) Rapporteringspliktig skal ha systemer som muliggjør raske og fullstendige svar på forespørsler fra Økokrim eller tilsynsmyndigheten om vedkommende har eller i løpet av de siste fem år har hatt kundeforhold til konkrete personer og om kundeforholdets art.

(3) Lagringen skal være betryggende og hindre uautorisert tilgang fra uvedkommende.

§ 31. Lagringstid og sletting av opplysninger og dokumenter

(1) Opplysninger og dokumenter skal lagres i fem år etter at kundeforhold ble avsluttet eller transaksjon ble gjennomført.

(2) Når femårsfristen er utløpt, skal personopplysninger slettes dersom ikke fortsatt lagring er strengt nødvendig. Samlet lagringstid kan ikke overstige ti år.

§ 32. Utlevering av opplysninger i konsern, filialer og majoritetseide datterselskaper

Dersom ikke Økokrim bestemmer noe annet, kan rapporteringspliktig uten hinder av eventuell taushetsplikt utlevere opplysninger om at det er oversendt opplysninger til Økokrim etter § 21 i situasjoner som nevnt i § 25 tredje ledd.

§ 33. Unntak fra retten til innsyn etter personopplysningsloven

Rapporteringspliktig skal ikke gi innsyn i opplysninger som kan vanskeliggjøre

a) rapporteringspliktigs overholdelse av pliktene etter loven her, eller

b) etterforskning eller lignende undersøkelser.

§ 34. Informasjon til kunder

Rapporteringspliktig skal før etablering av kundeforhold eller gjennomføring av transaksjon gi kunde opplysninger om pliktene til å behandle personopplysninger etter loven her.

§ 35. Økokrims behandling av personopplysninger

(1) Personopplysninger som mottas av Økokrim etter §§ 21 og 22, skal slettes fem år etter at opplysningene ble registrert.

(2) Personopplysninger kan likevel lagres utover femårsfristen hvis det er strengt nødvendig. Samlet lagringstid må ikke overstige femten år.

(3) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om Økokrims behandling av personopplysninger.

Kapittel 6. Øvrige tiltak

§ 36. Internkontroll

(1) Rapporteringspliktig skal sørge for internkontroll i virksomheten av at tiltak etter loven her etterleves.

(2) Dersom en risikovurdering av virksomhetens omfang og art tilsier det, skal rapporteringspliktig

a) utnevne etterlevelsesansvarlig,

b) gjennomføre skikkethetsvurderinger av ansatte, og

c) opprette en intern uavhengig kontrollfunksjon som skal kontrollere virksomhetens interne rutiner.

§ 37. Opplæring

(1) Rapporteringspliktig skal sikre at ansatte gis opplæring slik at de er

a) kjent med virksomhetens forpliktelser etter loven her, og

b) skikket til å gjenkjenne forhold som kan indikere hvitvasking og terrorfinansiering.

(2) Rapporteringspliktig skal sørge for jevnlig opplæring slik at ansattes kunnskap etter første ledd vedlikeholdes og oppdateres.

§ 38. Vern mot negative reaksjoner ved rapportering. Varsling

(1) Rapporteringspliktig skal sørge for at den som rapporterer om mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering internt eller til Økokrim, ikke utsettes for negative reaksjoner.

(2) Dersom en risikovurdering av virksomhetens art og omfang tilsier det, skal rapporteringspliktig opprette et uavhengig og anonymt internt varslingssystem for overtredelse av loven eller forskrift gitt i medhold av loven.

§ 39. Elektroniske overvåkningssystemer

(1) Rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav a, b, c, og j, skal etablere elektroniske overvåkningssystemer som skal ha til formål å identifisere hvitvasking og terrorfinansiering.

(2) Finanstilsynet kan ved enkeltvedtak gjøre unntak fra første ledd.

(3) Departementet kan i forskrift pålegge andre rapporteringspliktige å etablere elektroniske overvåkningssystemer og fastsette nærmere regler om slike systemer.

§ 40. Gjennomføring av rutiner på konsernnivå, rapporteringspliktigs virksomhet i utlandet mv.

(1) Rapporteringspliktig skal gjennomføre rutiner etter § 7 på konsernnivå og i filialer og majoritetseide datterselskaper.

(2) Rapporteringspliktig som driver virksomhet i annen EØS-stat, skal sikre at virksomheten overholder statens lovgivning som implementerer direktiv (EU) 2015/849.

(3) Rapporteringspliktig skal sikre at filialer eller majoritetseide datterselskaper i stater utenfor EØS (tredjeland), hvor kravene til forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering er lempeligere enn etter loven her, gjennomfører bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, såfremt lovgivningen i tredjelandet tillater det.

(4) Dersom lovgivningen i tredjelandet ikke tillater gjennomføring av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, skal rapporteringspliktig iverksette ytterligere tiltak for å avdekke og forebygge hvitvasking og terrorfinansiering og underrette tilsynsmyndigheten om det.

(5) Dersom tiltak etter fjerde ledd ikke er tilstrekkelige, kan tilsynsmyndigheten beslutte at rapporteringspliktig

a) ikke etablerer kundeforhold,

b) avslutter kundeforhold, eller

c) ikke gjennomfører transaksjoner.

(6) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om tiltak etter fjerde ledd.

§ 41. Nasjonalt kontaktpunkt

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om nasjonalt kontaktpunkt for agenter av utenlandske betalingsforetak og e-pengeforetak.

Kapittel 7. Regulering av tilbydere av virksomhetstjenester

§ 42. Krav om tillatelse for tilbyder av virksomhetstjenester

(1) Ingen kan tilby virksomhetstjenester uten tillatelse fra Finanstilsynet. Tillatelse skal ikke gis til fysisk person som anses uegnet fordi vedkommende

a) er dømt for straffbart forhold, og det straffbare forholdet gir grunn til å anta at vedkommende ikke vil kunne ivareta stillingen eller vervet på en forsvarlig måte, eller

b) i stilling eller ved utøvelsen av andre verv har utvist en slik adferd at det er grunn til å anta at vedkommende ikke vil kunne ivareta stillingen eller vervet på en forsvarlig måte.

(2) For juridisk person som søker om tillatelse til å tilby virksomhetstjenester, gjelder tilsvarende krav til egnethet for reell rettighetshaver, styremedlem, daglig leder og andre personer i den faktiske ledelse av virksomheten.

(3) Ved endring i posisjon som nevnt i annet ledd, skal det gis skriftlig melding til Finanstilsynet.

(4) Ved søknad om tillatelse eller melding om endring skal det legges frem ordinær politiattest etter politiregisterloven § 40.

§ 43. Tilbakekall. Straff

(1) Dersom vilkårene for å inneha tillatelsen ikke lenger er oppfylt, kan Finanstilsynet tilbakekalle tillatelse etter § 42.

(2) Med bøter straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt overtrer eller medvirker til overtredelse av denne lovs § 42 første ledd første punktum.

§ 44. Behandling av personopplysninger

(1) Finanstilsynet kan behandle personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger jf. personopplysningsloven § 9, for å sikre at personer som nevnt i § 42 er egnet til å inneha posisjoner som angitt i bestemmelsen.

(2) Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om forholdet til personopplysningslovens regler.

Kapittel 8. Tilsyn

§ 45. Tilsynsmyndigheter

(1) Tilsynsmyndigheten skal føre tilsyn med at rapporteringspliktige overholder bestemmelser gitt i eller i medhold av loven.

(2) Tilsynsmyndighet er:

a) Finanstilsynet for rapporteringspliktige etter § 4 første ledd bokstav a til c, e til q, og annet ledd bokstav a, b, d til f og h,

b) Tilsynsrådet for advokatvirksomhet for rapporteringspliktige etter § 4 annet ledd bokstav c,

c) Skattekontoret for rapporteringspliktige etter § 4 annet ledd bokstav g, og

d) Lotteritilsynet for rapporteringspliktige etter § 4 annet ledd bokstav i.

§ 46. Forholdet til forvaltningsloven

Forvaltningsloven gjelder ved gjennomføring av tilsyn og utferdigelse av vedtak med mindre annet fremgår av loven her.

§ 47. Tilsyn, opplysnings- og fremleggelsesplikt

(1) Tilsynsmyndigheten kan gjennomføre tilsyn hos rapporteringspliktig og foreta de undersøkelser som tilsynsmyndigheten finner nødvendig for å kunne utføre gjøremål etter loven.

(2) Enhver plikter å gi opplysninger og legge frem dokumenter som tilsynsmyndigheten krever for å kunne utføre gjøremål etter loven.

(3) Ved tilsyn hos advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, skal tilsynsmyndigheten bare gis tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt dersom det er strengt nødvendig. En representant for Advokatforeningen skal sikre at tilsynet gjennomføres i samsvar med forrige punktum. Den som ved tilsyn hos advokat får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten selv. Brudd på taushetsplikt straffes etter straffeloven § 209.

§ 48. Klage

(1) Departementet avgjør klage over vedtak etter loven her.

(2) Vedtak som retter seg mot advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, kan ikke påklages.

Kapittel 9. Forvaltningstiltak og sanksjoner

§ 49. Pålegg

Tilsynsmyndigheten kan gi rapporteringspliktig pålegg om at forhold i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven, skal opphøre. Tilsynsmyndigheten kan sette en frist for å bringe forholdene i samsvar med pålegget.

§ 50. Tvangsmulkt

(1) Dersom rapporteringspliktig ikke etterkommer pålegg etter § 49, kan tilsynsmyndigheten ilegge tvangsmulkt.

(2) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om fastsettelse av tvangsmulkt, herunder mulktens størrelse.

§ 51. Overtredelsesgebyr

(1) Den som grovt eller gjentatt overtrer §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, 25, 29 til 31, 36, 37, 40 eller bestemmelser gitt i medhold av § 60, kan ilegges overtredelsesgebyr på inntil 10 000 000 kroner. Dersom det kan beregnes hvilken vinning som er oppnådd ved overtredelsen, kan det ilegges overtredelsesgebyr som tilsvarer inntil det dobbelte av vinningen.

(2) Dersom overtredelse som nevnt i første ledd gjøres av rapporteringspliktig som nevnt i § 4 første ledd bokstav a til c, e, g, h til k og n, kan

a) foretak ilegges overtredelsesgebyr på inntil 50 000 000 kroner eller 10 % av årlig omsetning,

b) person som nevnt i § 4 tredje eller fjerde ledd, ilegges overtredelsesgebyr på inntil 50 000 000 kroner.

(3) Overtredelsesgebyr forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

§ 52. Administrativt rettighetstap

Den som er underlagt krav om tillatelse for å drive virksomhet, kan ved grov eller gjentatt overtredelse av §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, 25, 29 til 31, 36, 37, 40 eller bestemmelser gitt i medhold av § 60 ilegges administrativt rettighetstap for et tidsrom på inntil to år.

§ 53. Ledelseskarantene

(1) Person nevnt i § 4 tredje og fjerde ledd som grovt eller gjentatt tilsidesetter sine plikter etter §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, 25, 29 til 31, 36, 37, 40 eller bestemmelser gitt i medhold av § 60, kan ilegges ledelseskarantene.

(2) Ledelseskarantene innebærer at person ikke kan utøve ledende funksjon hos rapporteringspliktig. Ledelseskarantene kan ilegges for et tidsrom på inntil to år.

§ 54. Momenter ved avgjørelsen om sanksjon skal ilegges

Ved avgjørelsen om sanksjon skal ilegges og ved utmåling av sanksjon etter §§ 51 til 53, skal det blant annet tas hensyn til

a) overtredelsens grovhet og varighet,

b) overtrederens grad av skyld,

c) overtrederens økonomiske evne,

d) om overtrederen har implementert hensiktsmessige tiltak etter §§ 6 og 7,

e) fordeler som er oppnådd eller kunne ha vært oppnådd ved overtredelsen,

f) om tredjeparter er påført tap,

g) graden av samarbeid med myndighetene, og

h) eventuelle tidligere overtredelser av hvitvaskingsloven.

§ 55. Skyldkrav

(1) Fysisk person kan ilegges sanksjon etter §§ 51 til 53 ved utvist forsett eller grov uaktsomhet.

(2) Juridisk person kan ilegges sanksjoner etter §§ 51 og 52 selv om ingen enkeltperson har utvist skyld.

§ 56. Domstolsprøving

Ved prøving av vedtak om sanksjoner etter §§ 51 til 53 kan retten prøve alle sider av saken. Retten kan avsi dom for realitet i saken.

§ 57. Publisering av vedtak

(1) Endelig vedtak om forvaltningstiltak og sanksjon skal publiseres på tilsynsmyndighetens internettsider. Publisering skjer når den vedtaket retter seg mot er varslet om vedtaket.

(2) Dersom publisering fremstår som uforholdsmessig eller kan true finansiell stabilitet, kan tilsynsmyndigheten

a) utsette publisering,

b) publisere vedtaket i anonymisert form, eller

c) unnlate publisering.

(3) Vedtaket skal være tilgjengelig på tilsynsmyndighetens internettsider i minst fem år. Personopplysninger skal likevel slettes når det ikke lenger er nødvendig at de er publisert.

§ 58. Foreldelse

Adgangen til å ilegge sanksjon foreldes fem år etter at overtredelsen har opphørt. Foreldelsesfristen avbrytes ved at tilsynsmyndigheten sender forhåndsvarsel eller fatter vedtak om sanksjon.

§ 59. Særlig om agent av utenlandsk betalingsforetak

For agent av utenlandsk betalingsforetak gjelder ikke §§ 51 til 53.

Kapittel 10. Avsluttende bestemmelser

§ 60. Opplysninger som skal følge betalinger i betalingskjeden mv.

Departementet kan i forskrift gi regler om hvilke opplysninger om avsender og mottaker som skal følge en betaling i betalingskjeden, samt regler om betalingstjenesteyteres opplysnings- og kontrollplikter i forbindelse med betalinger.

§ 61. Endringer i andre lover

Fra den tid loven trer i kraft, gjøres følgende endringer i andre lover:

1. Lov 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) oppheves.

2. I lov 24. mai 1985 nr. 28 om Norges Bank og pengevesenet mv. (sentralbankloven) skal § 12 annet ledd tredje punktum lyde:

Taushetsplikten etter foregående ledd gjelder heller ikke overfor ØKOKRIM ved oversendelse av opplysninger i henhold til §§ 21 og 22 i lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven).

§ 62. Ikrafttredelse

Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer. Kongen kan sette i kraft de enkelte bestemmelsene i loven til forskjellig tid.

15.2 Mindretallsforslag

15.2.1 Forslag fra medlemmene Holberg, Lund og Utne – kontantforbud

Forslag til bestemmelser i hvitvaskingsloven:

§ 4 annet ledd bokstav g utgår. Nåværende annet ledd bokstav h og i blir henholdsvis bokstav g og h.

Forslag til § 4 femte ledd (femte og sjette ledd blir henholdsvis syvende og åttende ledd, se nedenfor):

(5) § 5 gjelder for alle næringsdrivende.

Forslag til § 4 sjette ledd (femte og sjette ledd blir henholdsvis syvende og åttende ledd, se ovenfor):

(6) Departementet kan i forskrift fastsette regler som gir loven anvendelse for nærmere angitte forhandlere av varer uavhengig av betalingsform.

Forslag til § 5 (lovens øvrige paragrafer omnummereres løpende):

§ 5. Kontantforbud

Ved omsetning av varer og tjenester kan næringsdrivende ikke motta oppgjør i kontanter på 40 000 kroner eller mer. Forbudet gjelder også der transaksjonen gjennomføres i flere operasjoner som ser ut til å ha sammenheng.

Forslag til § 45 annet ledd bokstav c:

c) Skattekontoret fører kontroll med overholdelse av § 5, og

Forslag til § 51 tredje ledd (nåværende tredje ledd blir fjerde ledd):

(3) Foretak som overtrer § 5, kan ilegges overtredelsesgebyr. Størrelsen på gebyret fastsettes i samsvar med første ledd.

Forslag til § 57 første ledd første punktum:

(1) Med unntak av overtredelsesgebyr ilagt etter § 51 tredje ledd skal endelig vedtak om sanksjon og forvaltningstiltak publiseres på tilsynsmyndighetens internettsider.

Forslag til endring i finansavtaleloven:

Finansavtaleloven § 38 tredje ledd annet punktum skal lyde:

Ved næringsmessig omsetning av varer og tjenester, gjelder denne retten ikke for betaling med 40 000 kroner eller mer i kontanter.

15.2.2 Forslag fra medlemmene Munch Thore, Sigurdsen og Stokmo – mulighet til å fravelge underleggelse av hvitvaskingsloven for forhandlere av varer

Finansavtaleloven § 38 tredje ledd annet punktum skal lyde:

Denne retten gjelder ikke for betaling med 40 000 kroner eller mer i kontanter til forhandler av varer.

15.2.3 Forslag fra medlemmene Hana, Munch Thore, Rui og Stokmo – filtreringsmekanisme for advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp ved rapportering

Forslag til § 21 tredje ledd (nåværende tredje ledd blir fjerde ledd):

(3) Advokat og annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, rapporterer i samsvar med første og annet ledd til et selvregulerende organ. Organet avgjør om unntak fra rapporteringsplikten etter annet ledd første punktum kommer til anvendelse. Opplysninger som ikke omfattes av unntak fra rapporteringsplikten, oversendes Økokrim umiddelbart og ufiltrert. Øvrig kommunikasjon i forbindelse med rapportering foregår via et selvregulerende organ.

Forslag til § 22 tredje ledd:

(3) Forespørsel etter annet ledd rettet mot advokat eller annen som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp, gjøres via et selvregulerende organ.

15.2.4 Forslag fra medlemmet Sigurdsen – diverse

Forslag til § 8:

Rapporteringspliktig skal utpeke en eller flere personer som skal ha som oppgaver å godkjenne rutinene og å ha tilsyn med at rutinene følges.

Forslag til § 9 første ledd:

(1) Kundetiltak omfatter klarlegging av kundens og reell rettighetshavers identitet og kundeforholdets formål og tilsiktede art.

Forslag til § 9 femte ledd første punktum:

(5) Opplysninger som nevnt i fjerde ledd bokstav a til d om juridisk person, kan bekreftes ved oppslag i offentlig register eller ved firmaattest eller tilsvarende attest fra offentlig register, som ikke er eldre enn én måned.

Forslag til tillegg i § 20 første ledd:

(1) Rapporteringspliktige skal rette særlig oppmerksomhet mot kundeforhold og transaksjoners formål og tilsiktede art. Dersom rapporteringspliktige avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det foretas nærmere undersøkelser.

Forslag til § 53 første ledd:

(1) Dersom rapporteringspliktig grovt eller gjentatte ganger overtrer §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, 25, 29 til 31, 36, 37, 40 eller bestemmelser gitt i medhold av § 60, kan rapporteringspliktig eller ledelsen i rapporteringspliktig foretak ilegges ledelseskarantene

15.2.5 Forslag fra medlemmene Holberg og Utne – tilsynsmyndighet for foretak som driver fysisk pengetransport

Ny § 45 annet ledd bokstav e:

e) Politiet for rapporteringspliktige etter § 4 første ledd bokstav q.

16 Utkast til lov om register over reelle rettighetshavere mv.

Lov om register over reelle rettighetshavere mv.

Kapittel 1. Innledende bestemmelser

§ 1. Formål

Lovens formål er å legge til rette for rapporteringspliktiges, myndigheters og andres tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering.

§ 2. Anvendelsesområde

Loven gjelder for følgende juridiske og fysiske personer:

1. aksjeselskap,

2. allmennaksjeselskap,

3. europeiske selskap,

4. ansvarlige selskap,

5. kommandittselskap,

6. partrederi,

7. finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap,

8. samvirkeforetak og europeiske samvirkeforetak,

9. andre selskaper med begrenset deltakeransvar,

10. sameier, når de er registrert i offentlig register,

11. borettslag,

12. boligbyggelag,

13. foreninger, når de er registrert i offentlig register,

14. stiftelser,

15. verdipapirfond. Forvaltningsselskapet utøver pliktene etter loven her på vegne av verdipapirfondet,

16. statsforetak, interkommunale selskap, kommunale og fylkeskommunale foretak, regionalt helseforetak og helseforetak, og

17. forvalter av utenlandsk trust og tilsvarende juridisk arrangement.

Loven gjelder ikke for juridiske personer med eierandeler opptatt til handel på regulert marked eller markedsplass med tilsvarende krav til opplysningsplikt om eierforhold.

§ 3. Forholdet til personopplysningsloven

Personopplysningslovens regler om behandling av personopplysninger gjelder dersom ikke annet følger av loven her eller av forskrift gitt i medhold av loven.

Kapittel 2. Behandling av opplysninger om reell rettighetshaver

§ 4. Innhenting av opplysninger om reell rettighetshaver

Person som nevnt i § 2 skal innhente opplysninger om reell rettighetshaver som nevnt i hvitvaskingsloven § 2 bokstav e.

Plikten til å innhente opplysninger omfatter reell rettighetshavers

1. navn,

2. bostedsland,

3. fødselsdato,

4. statsborgerskap, og

5. grunnlaget for å anse vedkommende som reell rettighetshaver.

Opplysninger skal kontrolleres og oppdateres når forholdene tilsier det.

Første og annet ledd gjelder ikke dersom det ikke er mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver.

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om hvilke opplysninger om reell rettighetshaver som skal innhentes.

§ 5. Lagring og sletting av opplysninger

Person som nevnt i § 2 skal lagre opplysninger som nevnt i § 4 i fem år etter at fysisk person opphører å være reell rettighetshaver. Ved utløpet av lagringstiden skal opplysningene slettes.

§ 6. Utlevering av opplysninger

Person som nevnt i § 2 skal på forespørsel utlevere opplysninger som nevnt i § 4 til

1. offentlig myndighet,

2. rapporteringspliktig når rapporteringspliktig gjennomfører kundetiltak og løpende oppfølging etter hvitvaskingsloven kapittel 3.

Person som nevnt i § 2 nr. 17 skal opplyse om sin status og gi opplysninger som nevnt i § 4 første og annet ledd til rapporteringspliktig i situasjoner som nevnt i hvitvaskingsloven § 15 første ledd bokstav a eller b.

Kapittel 3. Register over reelle rettighetshavere

§ 7. Registerets organisasjon

Kongen utnevner en registerfører for register over reelle rettighetshavere. Det kan føres et separat register over reelle rettighetshavere i utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement.

Departementet gir i forskrift nærmere regler om registerets organisasjon og administrasjon og om føringen av registeret.

§ 8. Plikt til å sende melding til registeret

Person som nevnt i § 2 skal sende melding til registeret over reelle rettighetshavere med opplysninger som nevnt i § 4. Dersom det ikke er innhentet opplysninger i samsvar med § 4 fjerde ledd, skal det opplyses i meldingen.

Ved endringer etter § 4 tredje ledd skal det sendes melding.

Departemenet gir i forskrift nærmere regler om melding til registeret, herunder om eventuell plikt til elektronisk innsending.

§ 9. Kontroll av meldinger

Registerfører skal kontrollere at meldinger som nevnt i § 8 inneholder opplysninger som nevnt i § 4.

§ 10. Retting av feil

Dersom registerfører oppdager at en innføring i registeret er uriktig, skal feilen rettes. Person som nevnt i § 2 skal underrettes om feilen, hvordan feilen vil bli rettet og at retting vil bli foretatt om det ikke fremmes innsigelser innen en bestemt frist.

Dersom det er uklart hvordan feilen skal rettes eller feilen på annen måte ikke kan rettes uten etter ny melding, kan registerfører innta en opplysning om feilen i registeret.

§ 11. Offentlig myndighets tilgang til registrerte opplysninger

Offentlig myndighet skal ha tilgang til registeret. Person som nevnt i § 2 og reell rettighetshaver skal ikke varsles om at offentlig myndighet er gitt tilgang.

§ 12. Rapporteringspliktigs og andres innsyn i registeret

Rapporteringspliktig har rett til innsyn i registeret ved gjennomføring av kundetiltak og løpende oppfølging etter hvitvaskingsloven kapittel 3.

Andre med et legitimt behov for opplysningene, jf. § 1, kan gis innsyn i registeret.

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om hvordan opplysningene skal gjøres tilgjengelig og kan bestemme at det skal betales gebyr for tjenestene.

§ 13. Utlevering av opplysninger mellom registeret og utenlandske registre

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om registerets adgang til å utlevere opplysninger til og innhente opplysninger fra tilsvarende register etablert i annen EØS-stat.

§ 14. Pålegg om melding. Tvangsmulkt

Dersom person som nevnt i § 2 har overtrådt § 8, kan registerfører gi pålegg om å gi melding innen en bestemt frist.

I tilfeller som nevnt i § 10 annet ledd, kan registerfører pålegge person som nevnt i § 2 å gi melding innen en bestemt frist.

Dersom fristen ikke overholdes, kan det ilegges tvangsmulkt inntil forholdet er rettet.

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om fastsettelse og beregning av tvangsmulkt.

Kapittel 4. Avsluttende bestemmelser

§ 15. Ikrafttredelse

Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer.

17 Utkast til forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsforskriften)

Forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsforskriften)

Kapittel 1. Kundetiltak og løpende oppfølging

§ 1. Gyldig legitimasjon for fysisk person

(1) Gyldig legitimasjon for fysisk person ved personlig fremmøte er original av pass eller andre dokumenter som

a) er utstedt av offentlig myndighet eller av annet organ som har betryggende kontrollrutiner for dokumentutstedelse og dokumentene har et tilfredsstillende sikkerhetsnivå,

b) inneholder fullt navn, navnetrekk, fotografi, og

c) fødselsnummer eller D-nummer.

(2) For person som ikke har norsk fødselsnummer eller D-nummer, skal legitimasjonsdokument, i tillegg til kravene som følger av første ledd, inneholde fødselsdato, fødested, kjønn og statsborgerskap.

(3) Krav om at gyldig legitimasjon for fysisk person inneholder navnetrekk gjelder ikke for pass.

(4) Elektronisk signatur er gyldig legitimasjon for fysisk person når identiteten ikke skal bekreftes ved personlig fremmøte. Elektronisk signatur må tilfredsstille kravene i forskrift 21. november 2005 nr. 1296 om frivillige selvdeklarasjonsordninger for sertifikatutstedere § 3 og som er oppført på publisert liste i henhold til § 11 første ledd i nevnte forskrift.

§ 2. Lav risiko for hvitvasking og terrorfinansiering – forenklede kundetiltak

(1) I situasjoner der rapporteringspliktig vurderer at det er lav risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, kan omfanget av kundetiltak reduseres.

(2) Ved vurderingen kan følgende momenter gi en indikasjon på at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering er lav:

a) Risikomomenter knyttet til typen kunde:

1. selskaper notert på regulert marked som er underlagt informasjonsplikt som sikrer tilstrekkelig kunnskap om reelle rettighetshavere,

2. offentlige forvaltningsorganer eller selskaper, og

3. kunder som er bosatt i stater som anses å innebære lavere risiko.

b) Risikomomenter knyttet til typen produkt, transaksjon, tjenesteytelse eller leveringskanal:

1. livsforsikring der den årlige premien er lav,

2. pensjonsforsikringspoliser som ikke har en gjenkjøpsklausul og ikke kan brukes til sikkerhetsstillelse,

3. pensjonsordninger eller lignende ordninger for ansatte, hvis bidragene innbetales som fratrekk i lønn og reglene for ordningen ikke tillater overdragelse av et medlems rettigheter i henhold til ordningen,

4. begrensede finansielle produkter eller tjenester som gis til visse kundegrupper med det formål å fremme finansiell inkludering, og

5. produkter hvor risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering styres av andre faktorer som beløpsgrenser eller gjennomsiktighet med hensyn til eierskap.

c) Geografiske risikomomenter:

1. EØS-stater,

2. tredjeland som er identifisert som land som har gjennomført tilfredsstillende og effektive tiltak for å bekjempe hvitvasking og terrorfinansiering, og

3. tredjeland som er identifisert som land med lavt nivå av korrupsjon og annen kriminalitet.

§ 3. Høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering – forsterkede kundetiltak

(1) I situasjoner der rapporteringspliktig vurderer at det er høy risiko for hvitvasking og terrorfinansiering, skal omfanget av kundetiltak tilpasses risikoen.

(2) Ved vurderingen kan følgende momenter gi en indikasjon på at risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering er høy:

a) Risikomomenter knyttet til typen kunde:

1. det er uvanlige omstendigheter knyttet til kundeforholdet,

2. kunder er bosatt i stater som anses å innebære høyere risiko,

3. juridiske personer eller juridiske arrangementer som er personlige formuesforvaltningsselskaper,

4. selskaper som har forvalterregistrerte aksjonærer eller ihendehaveraksjer,

5. kontantbaserte virksomheter, og

6. selskaper der eierstrukturen synes uvanlig eller unødvendig kompleks ut fra virksomhetens art.

b) Risikomomenter knyttet til typen produkt, transaksjon, tjenesteytelse eller leveringskanal:

1. «private banking»,

2. produkter og transaksjoner som fremmer anonymitet,

3. kundeforhold eller transaksjoner som opprettes og utføres uten personlig oppmøte, uten at tiltak som elektronisk signatur benyttes,

4. betalinger fra ukjente tredjeparter, og

5. nye produkter og tjenester, inkludert nye leveringsmekanismer og bruk av ny teknologi for utvikling av nye og eksisterende produkter.

c) Geografiske risikomomenter:

1. land som er identifisert som land som har ikke gjennomført tilfredsstillende og effektive tiltak for å bekjempe hvitvasking og terrorfinansiering,

2. land som er identifisert som land med betydelig omfang av korrupsjon og annen kriminalitet,

3. land som er underlagt sanksjoner, embargo eller lignende tiltak av FN eller EU, og

4. land som finansierer eller støtter terrorvirksomhet eller der kjente terrororganisasjonen opererer i landet.

§ 4. Særlige tiltak overfor høyrisikoland

Dersom kunde eller reell rettighetshaver er etablert i stat nevnt i vedlegget til forskriften, skal det gjennomføres forsterkede kundetiltak.

Dersom tredjepart som nevnt i hvitvaskingsloven § 18 er etablert i stat nevnt i vedlegget til forskriften, kan ikke rapporteringspliktig legge til grunn kundetiltak utført av tredjeparten.

§ 5. Etterfølgende innhenting av utskrift fra offentlig register

Ved bekreftelse av opplysninger som beskrevet i hvitvaskingsloven § 9 femte ledd første punktum for juridisk person underlagt frist for registrering i offentlig register, skal rapporteringspliktig innhente utskrift fra offentlig register eller firmaattest innen fire uker etter registrering eller utløpet av fristen for registrering.

§ 6. Oversendelse av opplysninger til Økokrim

Oversendelse av opplysninger skal skje elektronisk via Altinn. Dersom dette ikke er mulig, kan oversendelse av opplysninger skje ved bruk av skjema utarbeidet av Økokrim.

§ 7. Opplysninger som skal følge betalinger i betalingskjeden mv.

EØS-avtalen vedlegg … nr. … (forordning (EU) nr. 847/2015) om [forordningens tittel i EØS-tilpasset form] gjelder som forskrift med de tilpasninger som følger av vedlegg …, protokoll 1 til avtalen og avtalen for øvrig.

Ved overtredelse av artikkel 4, 5, 6, 8, 11, 12 eller 16 i forordningen nevnt i første ledd, kan det ilegges sanksjoner etter hvitvaskingsloven kapittel 8.

Utkast til forskriftsendringer

- I -

Forskrift 13. mars 2009 nr. 302 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. oppheves.

- II -

Forskrift 13. mars 2009 nr. 303 om kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking oppheves.

- III -

I forskrift 20. september 2013 nr. 1097 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterforskriften) gjøres følgende endringer:

§ 52-14 oppheves.

§ 52-15 oppheves.

Vedlegg 1
Regulation (EU) 2015/847 of the European Parliament and of The Council of 20 May 2015 on information accompanying transfers of funds and repealing Regulation (EC) No 1781/2006

(Text with EEA relevance)

THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION,

Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular Article 114 thereof,

Having regard to the proposal from the European Commission,

After transmission of the draft legislative act to the national parliaments,

Having regard to the opinion of the European Central Bank,

Having regard to the opinion of the European Economic and Social Committee,

Acting in accordance with the ordinary legislative procedure,

Whereas:

(1) Flows of illicit money through transfers of funds can damage the integrity, stability and reputation of the financial sector, and threaten the internal market of the Union as well as international development. Money laundering, terrorist financing and organised crime remain significant problems which should be addressed at Union level. The soundness, integrity and stability of the system of transfers of funds and confidence in the financial system as a whole could be seriously jeopardised by the efforts of criminals and their associates to disguise the origin of criminal proceeds or to transfer funds for criminal activities or terrorist purposes.

(2) In order to facilitate their criminal activities, money launderers and financers of terrorism are likely to take advantage of the freedom of capital movements within the Union’s integrated financial area unless certain coordinating measures are adopted at Union level. International cooperation within the framework of the Financial Action Task Force (FATF) and the global implementation of its recommendations aim to prevent money laundering and terrorist financing while transferring funds.

(3) By reason of the scale of the action to be undertaken, the Union should ensure that the International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation adopted by FATF on 16 February 2012 (the ‘revised FATF Recommendations’), and, in particular, FATF Recommendation 16 on wire transfers (the ‘FATF Recommendation 16’) and the revised interpretative note for its implementation, are implemented uniformly throughout the Union and that, in particular, there is no discrimination or discrepancy between, on the one hand, national payments within a Member State and, on the other, cross-border payments between Member States. Uncoordinated action by Member States acting alone in the field of cross-border transfers of funds could have a significant impact on the smooth functioning of payment systems at Union level and could therefore damage the internal market in the field of financial services.

(4) In order to foster a coherent approach in the international context and to increase the effectiveness of the fight against money laundering and terrorist financing, further Union action should take account of developments at international level, namely the revised FATF Recommendations.

(5) The implementation and enforcement of this Regulation, including FATF Recommendation 16, represent relevant and effective means of preventing and combating money-laundering and terrorist financing.

(6) This Regulation is not intended to impose unnecessary burdens or costs on payment service providers or on persons who use their services. In this regard, the preventive approach should be targeted and proportionate and should be in full compliance with the free movement of capital, which is guaranteed throughout the Union.

(7) In the Union’s Revised Strategy on Terrorist Financing of 17 July 2008 (the ‘Revised Strategy’), it was pointed out that efforts must be maintained to prevent terrorist financing and to control the use by suspected terrorists of their own financial resources. It is recognised that FATF is constantly seeking to improve its Recommendations and is working towards a common understanding of how they should be implemented. It is noted in the Revised Strategy that implementation of the revised FATF Recommendations by all FATF members and members of FATF-style regional bodies is assessed on a regular basis and that a common approach to implementation by Member States is therefore important.

(8) In order to prevent terrorist financing, measures with the purpose of freezing the funds and the economic resources of certain persons, groups and entities have been taken, including Council Regulations (EC) No 2580/2001, (EC) No 881/2002 and (EU) No 356/2010. To the same end, measures with the purpose of protecting the financial system against the channelling of funds and economic resources for terrorist purposes have also been taken. Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council contains a number of such measures. Those measures do not, however, fully prevent terrorists or other criminals from accessing payment systems for transferring their funds.

(9) The full traceability of transfers of funds can be a particularly important and valuable tool in the prevention, detection and investigation of money laundering and terrorist financing, as well as in the implementation of restrictive measures, in particular those imposed by Regulations (EC) No 2580/2001, (EC) No 881/2002 and (EU) No 356/2010, and in full compliance with Union regulations implementing such measures. It is therefore appropriate, in order to ensure the transmission of information throughout the payment chain, to provide for a system imposing the obligation on payment service providers to accompany transfers of funds with information on the payer and the payee.

(10) This Regulation should apply without prejudice to the restrictive measures imposed by regulations based on Article 215 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), such as Regulations (EC) No 2580/2001, (EC) No 881/2002 and (EU) No 356/2010, which may require that payment service providers of payers and of payees, as well as intermediary payment service providers, take appropriate action to freeze certain funds or that they comply with specific restrictions concerning certain transfers of funds.

(11) This Regulation should also apply without prejudice to national legislation transposing Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council. For example, personal data collected for the purpose of complying with this Regulation should not be further processed in a way that is incompatible with Directive 95/46/EC. In particular, further processing of personal data for commercial purposes should be strictly prohibited. The fight against money laundering and terrorist financing is recognised as an important public interest ground by all Member States. Therefore, in applying this Regulation, the transfer of personal data to a third country which does not ensure an adequate level of protection in accordance with Article 25 of Directive 95/46/EC should be permitted in accordance with Article 26 thereof. It is important that payment service providers operating in multiple jurisdictions with branches or subsidiaries located outside the Union should not be prevented from transferring data about suspicious transactions within the same organisation, provided that they apply adequate safeguards. In addition, the payment service providers of the payer and of the payee and the intermediary payment service providers should have in place appropriate technical and organisational measures to protect personal data against accidental loss, alteration, or unauthorised disclosure or access.

(12) Persons that merely convert paper documents into electronic data and are acting under a contract with a payment service provider and persons that provide payment service providers solely with messaging or other support systems for transmitting funds or with clearing and settlement systems do not fall within the scope of this Regulation.

(13) Transfers of funds corresponding to services referred to in points (a) to (m) and (o) of Article 3 of Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council do not fall within the scope of this Regulation. It is also appropriate to exclude from the scope of this Regulation transfers of funds that represent a low risk of money laundering or terrorist financing. Such exclusions should cover payment cards, electronic money instruments, mobile phones or other digital or information technology (IT) prepaid or postpaid devices with similar characteristics, where they are used exclusively for the purchase of goods or services and the number of the card, instrument or device accompanies all transfers. However, the use of a payment card, an electronic money instrument, a mobile phone, or any other digital or IT prepaid or postpaid device with similar characteristics in order to effect a person-to-person transfer of funds, falls within the scope of this Regulation. In addition, Automated Teller Machine withdrawals, payments of taxes, fines or other levies, transfers of funds carried out through cheque images exchanges, including truncated cheques, or bills of exchange, and transfers of funds where both the payer and the payee are payment service providers acting on their own behalf should be excluded from the scope of this Regulation.

(14) In order to reflect the special characteristics of national payment systems, and provided that it is always possible to trace the transfer of funds back to the payer, Member States should be able to exempt from the scope of this Regulation certain domestic low-value transfers of funds, including electronic giro payments, used for the purchase of goods or services.

(15) Payment service providers should ensure that the information on the payer and the payee is not missing or incomplete.

(16) In order not to impair the efficiency of payment systems, and in order to balance the risk of driving transactions underground as a result of overly strict identification requirements against the potential terrorist threat posed by small transfers of funds, the obligation to check whether information on the payer or the payee is accurate should, in the case of transfers of funds where verification has not yet taken place, be imposed only in respect of individual transfers of funds that exceed EUR 1 000, unless the transfer appears to be linked to other transfers of funds which together would exceed EUR 1 000, the funds have been received or paid out in cash or in anonymous electronic money, or where there are reasonable grounds for suspecting money laundering or terrorist financing.

(17) For transfers of funds where verification is deemed to have taken place, payment service providers should not be required to verify information on the payer or the payee accompanying each transfer of funds, provided that the obligations laid down in Directive (EU) 2015/849 are met.

(18) In view of the Union legislative acts in respect of payment services, namely Regulation (EC) No 924/2009 of the European Parliament and of the Council, Regulation (EU) No 260/2012 of the European Parliament and of the Council and Directive 2007/64/EC, it should be sufficient to provide that only simplified information accompany transfers of funds within the Union, such as the payment account number(s) or a unique transaction identifier.

(19) In order to allow the authorities responsible for combating money laundering or terrorist financing in third countries to trace the source of funds used for those purposes, transfers of funds from the Union to outside the Union should carry complete information on the payer and the payee. Those authorities should be granted access to complete information on the payer and the payee only for the purposes of preventing, detecting and investigating money laundering and terrorist financing.

(20) The Member State authorities responsible for combating money laundering and terrorist financing, and relevant judicial and law enforcement agencies in the Member States, should intensify cooperation with each other and with relevant third country authorities, including those in developing countries, in order further to strengthen transparency and the sharing of information and best practices.

(21) As regards transfers of funds from a single payer to several payees that are to be sent in batch files containing individual transfers from the Union to outside the Union, provision should be made for such individual transfers to carry only the payment account number of the payer or the unique transaction identifier, as well as complete information on the payee, provided that the batch file contains complete information on the payer that is verified for accuracy and complete information on the payee that is fully traceable.

(22) In order to check whether the required information on the payer and the payee accompanies transfers of funds, and to help identify suspicious transactions, the payment service provider of the payee and the intermediary payment service provider should have effective procedures in place in order to detect whether information on the payer and the payee is missing or incomplete. Those procedures should include ex-post monitoring or real-time monitoring where appropriate. Competent authorities should ensure that payment service providers include the required transaction information with the wire transfer or related message throughout the payment chain.

(23) Given the potential threat of money laundering and terrorist financing presented by anonymous transfers, it is appropriate to require payment service providers to request information on the payer and the payee. In line with the risk-based approach developed by FATF, it is appropriate to identify areas of higher and lower risk, with a view to better targeting the risk of money laundering and terrorist financing. Accordingly, the payment service provider of the payee and the intermediary payment service provider should have effective risk-based procedures that apply where a transfer of funds lacks the required information on the payer or the payee, in order to allow them to decide whether to execute, reject or suspend that transfer and to determine the appropriate follow-up action to take.

(24) The payment service provider of the payee and the intermediary payment service provider should exercise special vigilance, assessing the risks, when either becomes aware that information on the payer or the payee is missing or incomplete, and should report suspicious transactions to the competent authorities in accordance with the reporting obligations set out in Directive (EU) 2015/849 and with national measures transposing that Directive.

(25) The provisions on transfers of funds in relation to which information on the payer or the payee is missing or incomplete apply without prejudice to any obligations on payment service providers and intermediary payment service providers to suspend and/or reject transfers of funds which breach a provision of civil, administrative or criminal law.

(26) With the aim of assisting payment service providers to put effective procedures in place to detect cases in which they receive transfers of funds with missing or incomplete payer or payee information and to take follow-up actions, the European Supervisory Authority (European Banking Authority) (EBA), established by Regulation (EU) No 1093/2010 of the European Parliament and of the Council, the European Supervisory Authority (European Insurance and Occupational Pensions Authority) (EIOPA), established by Regulation (EU) No 1094/2010 of the European Parliament and of the Council, and the European Supervisory Authority (European Securities and Markets Authority) (ESMA), established by Regulation (EU) No 1095/2010 of the European Parliament and of the Council, should issue guidelines.

(27) To enable prompt action to be taken in the fight against money laundering and terrorist financing, payment service providers should respond promptly to requests for information on the payer and the payee from the authorities responsible for combating money laundering or terrorist financing in the Member State where those payment service providers are established.

(28) The number of working days in the Member State of the payment service provider of the payer determines the number of days to respond to requests for information on the payer.

(29) As it may not be possible in criminal investigations to identify the data required or the individuals involved in a transaction until many months, or even years, after the original transfer of funds, and in order to be able to have access to essential evidence in the context of investigations, it is appropriate to require payment service providers to keep records of information on the payer and the payee for a period of time for the purposes of preventing, detecting and investigating money laundering and terrorist financing. That period should be limited to five years, after which all personal data should be deleted unless national law provides otherwise. If necessary for the purposes of preventing, detecting or investigating money laundering or terrorist financing, and after carrying out an assessment of the necessity and proportionality of the measure, Member States should be able to allow or require retention of records for a further period of no more than five years, without prejudice to national criminal law on evidence applicable to ongoing criminal investigations and legal proceedings.

(30) In order to improve compliance with this Regulation, and in accordance with the Commission Communication of 9 December 2010 entitled ‘Reinforcing sanctioning regimes in the financial services sector’, the power to adopt supervisory measures and the sanctioning powers of competent authorities should be enhanced. Administrative sanctions and measures should be provided for and, given the importance of the fight against money laundering and terrorist financing, Member States should lay down sanctions and measures that are effective, proportionate and dissuasive. Member States should notify the Commission and the Joint Committee of EBA, EIOPA and ESMA (the ‘ESAs’) thereof.

(31) In order to ensure uniform conditions for the implementation of Chapter V of this Regulation, implementing powers should be conferred on the Commission. Those powers should be exercised in accordance with Regulation (EU) No 182/2011 of the European Parliament and of the Council.

(32) A number of countries and territories which do not form part of the territory of the Union share a monetary union with a Member State, form part of the currency area of a Member State or have signed a monetary convention with the Union represented by a Member State, and have payment service providers that participate directly or indirectly in the payment and settlement systems of that Member State. In order to avoid the application of this Regulation to transfers of funds between the Member States concerned and those countries or territories having a significant negative effect on the economies of those countries or territories, it is appropriate to provide for the possibility for such transfers of funds to be treated as transfers of funds within the Member States concerned.

(33) Given the number of amendments that would need to be made to Regulation (EC) No 1781/2006 of the European Parliament and of the Council pursuant to this Regulation, that Regulation should be repealed for reasons of clarity.

(34) Since the objectives of this Regulation cannot be sufficiently achieved by the Member States but can rather, by reason of the scale or effects of the action, be better achieved at Union level, the Union may adopt measures, in accordance with the principle of subsidiarity as set out in Article 5 of the Treaty on European Union (TEU). In accordance with the principle of proportionality as set out in that Article, this Regulation does not go beyond what is necessary in order to achieve those objectives.

(35) This Regulation respects the fundamental rights and observes the principles recognised by the Charter of Fundamental Rights of the European Union, in particular the right to respect for private and family life (Article 7), the right to the protection of personal data (Article 8), the right to an effective remedy and to a fair trial (Article 47) and the principle of ne bis in idem.

(36) In order to ensure the smooth introduction of the anti-money laundering and terrorist financing framework, it is appropriate that the date of application of this Regulation be the same as the deadline for transposition of Directive (EU) 2015/849.

(37) The European Data Protection Supervisor was consulted in accordance with Article 28(2) of Regulation (EC) No 45/2001 of the European Parliament and of the Council and delivered an opinion on 4 July 2013,

HAVE ADOPTED THIS REGULATION:

CHAPTER I

SUBJECT MATTER, SCOPE AND DEFINITIONS

Article 1

Subject matter

This Regulation lays down rules on the information on payers and payees, accompanying transfers of funds, in any currency, for the purposes of preventing, detecting and investigating money laundering and terrorist financing, where at least one of the payment service providers involved in the transfer of funds is established in the Union.

Article 2

Scope

1. This Regulation shall apply to transfers of funds, in any currency, which are sent or received by a payment service provider or an intermediary payment service provider established in the Union.

2. This Regulation shall not apply to the services listed in points (a) to (m) and (o) of Article 3 of Directive 2007/64/EC.

3. This Regulation shall not apply to transfers of funds carried out using a payment card, an electronic money instrument or a mobile phone, or any other digital or IT prepaid or postpaid device with similar characteristics, where the following conditions are met:

(a) that card, instrument or device is used exclusively to pay for goods or services; and

(b) the number of that card, instrument or device accompanies all transfers flowing from the transaction.

However, this Regulation shall apply when a payment card, an electronic money instrument or a mobile phone, or any other digital or IT prepaid or postpaid device with similar characteristics, is used in order to effect a person-to-person transfer of funds.

4. This Regulation shall not apply to persons that have no activity other than to convert paper documents into electronic data and that do so pursuant to a contract with a payment service provider, or to persons that have no activity other than to provide payment service providers with messaging or other support systems for transmitting funds or with clearing and settlement systems.

This Regulation shall not apply to transfers of funds:

(a) that involve the payer withdrawing cash from the payer’s own payment account;

(b) that transfer funds to a public authority as payment for taxes, fines or other levies within a Member State;

(c) where both the payer and the payee are payment service providers acting on their own behalf;

(d) that are carried out through cheque images exchanges, including truncated cheques.

5. A Member State may decide not to apply this Regulation to transfers of funds within its territory to a payee’s payment account permitting payment exclusively for the provision of goods or services where all of the following conditions are met:

(a) the payment service provider of the payee is subject to Directive (EU) 2015/849;

(b) the payment service provider of the payee is able to trace back, through the payee, by means of a unique transaction identifier, the transfer of funds from the person who has an agreement with the payee for the provision of goods or services;

(c) the amount of the transfer of funds does not exceed EUR 1 000.

Article 3

Definitions

For the purposes of this Regulation, the following definitions apply:

(1) ‘terrorist financing’ means terrorist financing as defined in Article 1(5) of Directive (EU) 2015/849;

(2) ‘money laundering’ means the money laundering activities referred to in Article 1(3) and (4) of Directive (EU) 2015/849;

(3) ‘payer’ means a person that holds a payment account and allows a transfer of funds from that payment account, or, where there is no payment account, that gives a transfer of funds order;

(4) ‘payee’ means a person that is the intended recipient of the transfer of funds;

(5) ‘payment service provider’ means the categories of payment service provider referred to in Article 1(1) of Directive 2007/64/EC, natural or legal persons benefiting from a waiver pursuant to Article 26 thereof and legal persons benefiting from a waiver pursuant to Article 9 of Directive 2009/110/EC of the European Parliament and of the Council, providing transfer of funds services;

(6) ‘intermediary payment service provider’ means a payment service provider that is not the payment service provider of the payer or of the payee and that receives and transmits a transfer of funds on behalf of the payment service provider of the payer or of the payee or of another intermediary payment service provider;

(7) ‘payment account’ means a payment account as defined in point (14) of Article 4 of Directive 2007/64/EC;

(8) ‘funds’ means funds as defined in point (15) of Article 4 of Directive 2007/64/EC;

(9) ‘transfer of funds’ means any transaction at least partially carried out by electronic means on behalf of a payer through a payment service provider, with a view to making funds available to a payee through a payment service provider, irrespective of whether the payer and the payee are the same person and irrespective of whether the payment service provider of the payer and that of the payee are one and the same, including:

(a) a credit transfer as defined in point (1) of Article 2 of Regulation (EU) No 260/2012;

(b) a direct debit as defined in point (2) of Article 2 of Regulation (EU) No 260/2012;

(c) a money remittance as defined in point (13) of Article 4 of Directive 2007/64/EC, whether national or cross border;

(d) a transfer carried out using a payment card, an electronic money instrument, or a mobile phone, or any other digital or IT prepaid or postpaid device with similar characteristics;

(10) ‘batch file transfer’ means a bundle of several individual transfers of funds put together for transmission;

(11) ‘unique transaction identifier’ means a combination of letters, numbers or symbols determined by the payment service provider, in accordance with the protocols of the payment and settlement systems or messaging systems used for the transfer of funds, which permits the traceability of the transaction back to the payer and the payee;

(12) ‘person-to-person transfer of funds’ means a transaction between natural persons acting, as consumers, for purposes other than trade, business or profession.

CHAPTER II

OBLIGATIONS ON PAYMENT SERVICE PROVIDERS

SECTION 1

Obligations on the payment service provider of the payer

Article 4

Information accompanying transfers of funds

1. The payment service provider of the payer shall ensure that transfers of funds are accompanied by the following information on the payer:

(a) the name of the payer;

(b) the payer’s payment account number; and

(c) the payer’s address, official personal document number, customer identification number or date and place of birth.

2. The payment service provider of the payer shall ensure that transfers of funds are accompanied by the following information on the payee:

(a) the name of the payee; and

(b) the payee’s payment account number.

3. By way of derogation from point (b) of paragraph 1 and point (b) of paragraph 2, in the case of a transfer not made from or to a payment account, the payment service provider of the payer shall ensure that the transfer of funds is accompanied by a unique transaction identifier rather than the payment account number(s).

4. Before transferring funds, the payment service provider of the payer shall verify the accuracy of the information referred to in paragraph 1 on the basis of documents, data or information obtained from a reliable and independent source.

5. Verification as referred to in paragraph 4 shall be deemed to have taken place where:

(a) a payer’s identity has been verified in accordance with Article 13 of Directive (EU) 2015/849 and the information obtained pursuant to that verification has been stored in accordance with Article 40 of that Directive; or

(b) Article 14(5) of Directive (EU) 2015/849 applies to the payer.

6. Without prejudice to the derogations provided for in Articles 5 and 6, the payment service provider of the payer shall not execute any transfer of funds before ensuring full compliance with this Article.

Article 5

Transfers of funds within the Union

1. By way of derogation from Article 4(1) and (2), where all payment service providers involved in the payment chain are established in the Union, transfers of funds shall be accompanied by at least the payment account number of both the payer and the payee or, where Article 4(3) applies, the unique transaction identifier, without prejudice to the information requirements laid down in Regulation (EU) No 260/2012, where applicable.

2. Notwithstanding paragraph 1, the payment service provider of the payer shall, within three working days of receiving a request for information from the payment service provider of the payee or from the intermediary payment service provider, make available the following:

(a) for transfers of funds exceeding EUR 1 000, whether those transfers are carried out in a single transaction or in several transactions which appear to be linked, the information on the payer or the payee in accordance with Article 4;

(b) for transfers of funds not exceeding EUR 1 000 that do not appear to be linked to other transfers of funds which, together with the transfer in question, exceed EUR 1 000, at least:

(i) the names of the payer and of the payee; and

(ii) the payment account numbers of the payer and of the payee or, where Article 4(3) applies, the unique transaction identifier.

3. By way of derogation from Article 4(4), in the case of transfers of funds referred to in paragraph 2(b) of this Article, the payment service provider of the payer need not verify the information on the payer unless the payment service provider of the payer:

(a) has received the funds to be transferred in cash or in anonymous electronic money; or

(b) has reasonable grounds for suspecting money laundering or terrorist financing.

Article 6

Transfers of funds to outside the Union

1. In the case of a batch file transfer from a single payer where the payment service providers of the payees are established outside the Union, Article 4(1) shall not apply to the individual transfers bundled together therein, provided that the batch file contains the information referred to in Article 4(1), (2) and (3), that that information has been verified in accordance with Article 4(4) and (5), and that the individual transfers carry the payment account number of the payer or, where Article 4(3) applies, the unique transaction identifier.

2. By way of derogation from Article 4(1), and, where applicable, without prejudice to the information required in accordance with Regulation (EU) No 260/2012, where the payment service provider of the payee is established outside the Union, transfers of funds not exceeding EUR 1 000 that do not appear to be linked to other transfers of funds which, together with the transfer in question, exceed EUR 1 000, shall be accompanied by at least:

(a) the names of the payer and of the payee; and

(b) the payment account numbers of the payer and of the payee or, where Article 4(3) applies, the unique transaction identifier.

By way of derogation from Article 4(4), the payment service provider of the payer need not verify the information on the payer referred to in this paragraph unless the payment service provider of the payer:

(a) has received the funds to be transferred in cash or in anonymous electronic money; or

(b) has reasonable grounds for suspecting money laundering or terrorist financing.

SECTION 2

Obligations on the payment service provider of the payee

Article 7

Detection of missing information on the payer or the payee

1. The payment service provider of the payee shall implement effective procedures to detect whether the fields relating to the information on the payer and the payee in the messaging or payment and settlement system used to effect the transfer of funds have been filled in using characters or inputs admissible in accordance with the conventions of that system.

2. The payment service provider of the payee shall implement effective procedures, including, where appropriate, ex-post monitoring or real-time monitoring, in order to detect whether the following information on the payer or the payee is missing:

(a) for transfers of funds where the payment service provider of the payer is established in the Union, the information referred to in Article 5;

(b) for transfers of funds where the payment service provider of the payer is established outside the Union, the information referred to in Article 4(1) and (2);

(c) for batch file transfers where the payment service provider of the payer is established outside the Union, the information referred to in Article 4(1) and (2) in respect of that batch file transfer.

3. In the case of transfers of funds exceeding EUR 1 000, whether those transfers are carried out in a single transaction or in several transactions which appear to be linked, before crediting the payee’s payment account or making the funds available to the payee, the payment service provider of the payee shall verify the accuracy of the information on the payee referred to in paragraph 2 of this Article on the basis of documents, data or information obtained from a reliable and independent source, without prejudice to the requirements laid down in Articles 69 and 70 of Directive 2007/64/EC.

4. In the case of transfers of funds not exceeding EUR 1 000 that do not appear to be linked to other transfers of funds which, together with the transfer in question, exceed EUR 1 000, the payment service provider of the payee need not verify the accuracy of the information on the payee, unless the payment service provider of the payee:

(a) effects the pay-out of the funds in cash or in anonymous electronic money; or

(b) has reasonable grounds for suspecting money laundering or terrorist financing.

5. Verification as referred to in paragraphs 3 and 4 shall be deemed to have taken place where:

(a) a payee’s identity has been verified in accordance with Article 13 of Directive (EU) 2015/849 and the information obtained pursuant to that verification has been stored in accordance with Article 40 of that Directive; or

(b) Article 14(5) of Directive (EU) 2015/849 applies to the payee.

Article 8

Transfers of funds with missing or incomplete information on the payer or the payee

1. The payment service provider of the payee shall implement effective risk-based procedures, including procedures based on the risk-sensitive basis referred to in Article 13 of Directive (EU) 2015/849, for determining whether to execute, reject or suspend a transfer of funds lacking the required complete payer and payee information and for taking the appropriate follow-up action.

Where the payment service provider of the payee becomes aware, when receiving transfers of funds, that the information referred to in Article 4(1) or (2), Article 5(1) or Article 6 is missing or incomplete or has not been filled in using characters or inputs admissible in accordance with the conventions of the messaging or payment and settlement system as referred to in Article 7(1), the payment service provider of the payee shall reject the transfer or ask for the required information on the payer and the payee before or after crediting the payee’s payment account or making the funds available to the payee, on a risk-sensitive basis.

2. Where a payment service provider repeatedly fails to provide the required information on the payer or the payee, the payment service provider of the payee shall take steps, which may initially include the issuing of warnings and setting of deadlines, before either rejecting any future transfers of funds from that payment service provider, or restricting or terminating its business relationship with that payment service provider.

The payment service provider of the payee shall report that failure, and the steps taken, to the competent authority responsible for monitoring compliance with anti-money laundering and counter terrorist financing provisions.

Article 9

Assessment and reporting

The payment service provider of the payee shall take into account missing or incomplete information on the payer or the payee as a factor when assessing whether a transfer of funds, or any related transaction, is suspicious and whether it is to be reported to the Financial Intelligence Unit (FIU) in accordance with Directive (EU) 2015/849.

SECTION 3

Obligations on intermediary payment service providers

Article 10

Retention of information on the payer and the payee with the transfer

Intermediary payment service providers shall ensure that all the information received on the payer and the payee that accompanies a transfer of funds is retained with the transfer.

Article 11

Detection of missing information on the payer or the payee

1. The intermediary payment service provider shall implement effective procedures to detect whether the fields relating to the information on the payer and the payee in the messaging or payment and settlement system used to effect the transfer of funds have been filled in using characters or inputs admissible in accordance with the conventions of that system.

2. The intermediary payment service provider shall implement effective procedures, including, where appropriate, ex-post monitoring or real-time monitoring, in order to detect whether the following information on the payer or the payee is missing:

(a) for transfers of funds where the payment service providers of the payer and the payee are established in the Union, the information referred to in Article 5;

(b) for transfers of funds where the payment service provider of the payer or of the payee is established outside the Union, the information referred to in Article 4(1) and (2);

(c) for batch file transfers where the payment service provider of the payer or of the payee is established outside the Union, the information referred to in Article 4(1) and (2) in respect of that batch file transfer.

Article 12

Transfers of funds with missing information on the payer or the payee

1. The intermediary payment service provider shall establish effective risk-based procedures for determining whether to execute, reject or suspend a transfer of funds lacking the required payer and payee information and for taking the appropriate follow up action.

Where the intermediary payment service provider becomes aware, when receiving transfers of funds, that the information referred to in Article 4(1) or (2), Article 5(1) or Article 6 is missing or has not been filled in using characters or inputs admissible in accordance with the conventions of the messaging or payment and settlement system as referred to in Article 7(1) it shall reject the transfer or ask for the required information on the payer and the payee before or after the transmission of the transfer of funds, on a risk-sensitive basis.

2. Where a payment service provider repeatedly fails to provide the required information on the payer or the payee, the intermediary payment service provider shall take steps, which may initially include the issuing of warnings and setting of deadlines, before either rejecting any future transfers of funds from that payment service provider, or restricting or terminating its business relationship with that payment service provider.

The intermediary payment service provider shall report that failure, and the steps taken, to the competent authority responsible for monitoring compliance with anti-money laundering and counter terrorist financing provisions.

Article 13

Assessment and reporting

The intermediary payment service provider shall take into account missing information on the payer or the payee as a factor when assessing whether a transfer of funds, or any related transaction, is suspicious, and whether it is to be reported to the FIU in accordance with Directive (EU) 2015/849.

CHAPTER III

INFORMATION, DATA PROTECTION AND RECORD-RETENTION

Article 14

Provision of information

Payment service providers shall respond fully and without delay, including by means of a central contact point in accordance with Article 45(9) of Directive (EU) 2015/849, where such a contact point has been appointed, and in accordance with the procedural requirements laid down in the national law of the Member State in which they are established, to enquiries exclusively from the authorities responsible for preventing and combating money laundering or terrorist financing of that Member State concerning the information required under this Regulation.

Article 15

Data protection

1. The processing of personal data under this Regulation is subject to Directive 95/46/EC, as transposed into national law. Personal data that is processed pursuant to this Regulation by the Commission or by the ESAs is subject to Regulation (EC) No 45/2001.

2. Personal data shall be processed by payment service providers on the basis of this Regulation only for the purposes of the prevention of money laundering and terrorist financing and shall not be further processed in a way that is incompatible with those purposes. The processing of personal data on the basis of this Regulation for commercial purposes shall be prohibited.

3. Payment service providers shall provide new clients with the information required pursuant to Article 10 of Directive 95/46/EC before establishing a business relationship or carrying out an occasional transaction. That information shall, in particular, include a general notice concerning the legal obligations of payment service providers under this Regulation when processing personal data for the purposes of the prevention of money laundering and terrorist financing.

4. Payment service providers shall ensure that the confidentiality of the data processed is respected.

Article 16

Record retention

1. Information on the payer and the payee shall not be retained for longer than strictly necessary. Payment service providers of the payer and of the payee shall retain records of the information referred to in Articles 4 to 7 for a period of five years.

2. Upon expiry of the retention period referred to in paragraph 1, payment service providers shall ensure that the personal data is deleted, unless otherwise provided for by national law, which shall determine under which circumstances payment service providers may or shall further retain the data. Member States may allow or require further retention only after they have carried out a thorough assessment of the necessity and proportionality of such further retention, and where they consider it to be justified as necessary for the prevention, detection or investigation of money laundering or terrorist financing. That further retention period shall not exceed five years.

3. Where, on 25 June 2015, legal proceedings concerned with the prevention, detection, investigation or prosecution of suspected money laundering or terrorist financing are pending in a Member State, and a payment service provider holds information or documents relating to those pending proceedings, the payment service provider may retain that information or those documents in accordance with national law for a period of five years from 25 June 2015. Member States may, without prejudice to national criminal law on evidence applicable to ongoing criminal investigations and legal proceedings, allow or require the retention of such information or documents for a further period of five years where the necessity and proportionality of such further retention has been established for the prevention, detection, investigation or prosecution of suspected money laundering or terrorist financing.

CHAPTER IV

SANCTIONS AND MONITORING

Article 17

Administrative sanctions and measures

1. Without prejudice to the right to provide for and impose criminal sanctions, Member States shall lay down the rules on administrative sanctions and measures applicable to breaches of the provisions of this Regulation and shall take all measures necessary to ensure that they are implemented. The sanctions and measures provided for shall be effective, proportionate and dissuasive and shall be consistent with those laid down in accordance with Chapter VI, Section 4, of Directive (EU) 2015/849.

Member States may decide not to lay down rules on administrative sanctions or measures for breach of the provisions of this Regulation which are subject to criminal sanctions in their national law. In that case, Member States shall communicate to the Commission the relevant criminal law provisions.

2. Member States shall ensure that where obligations apply to payment services providers, in the event of a breach of provisions of this Regulation, sanctions or measures can, subject to national law, be applied to the members of the management body and to any other natural person who, under national law, is responsible for the breach.

3. By 26 June 2017, Member States shall notify the rules referred to in paragraph 1 to the Commission and to the Joint Committee of the ESAs. They shall notify the Commission and the Joint Committee of the ESAs without delay of any subsequent amendments thereto.

4. In accordance with Article 58(4) of Directive (EU) 2015/849, competent authorities shall have all the supervisory and investigatory powers that are necessary for the exercise of their functions. In the exercise of their powers to impose administrative sanctions and measures, competent authorities shall cooperate closely to ensure that those administrative sanctions or measures produce the desired results and coordinate their action when dealing with cross-border cases.

5. Member States shall ensure that legal persons can be held liable for the breaches referred to in Article 18 committed for their benefit by any person acting individually or as part of an organ of that legal person, and having a leading position within the legal person based on any of the following:

(a) power to represent the legal person;

(b) authority to take decisions on behalf of the legal person; or

(c) authority to exercise control within the legal person.

6. Member States shall also ensure that legal persons can be held liable where the lack of supervision or control by a person referred to in paragraph 5 of this Article has made it possible to commit one of the breaches referred to in Article 18 for the benefit of that legal person by a person under its authority.

7. Competent authorities shall exercise their powers to impose administrative sanctions and measures in accordance with this Regulation in any of the following ways:

(a) directly;

(b) in collaboration with other authorities;

(c) under their responsibility by delegation to such other authorities;

(d) by application to the competent judicial authorities.

In the exercise of their powers to impose administrative sanctions and measures, competent authorities shall cooperate closely in order to ensure that those administrative sanctions or measures produce the desired results and coordinate their action when dealing with cross-border cases.

Article 18

Specific provisions

Member States shall ensure that their administrative sanctions and measures include at least those laid down by Article 59(2) and (3) of Directive (EU) 2015/849 in the event of the following breaches of this Regulation:

(a) repeated or systematic failure by a payment service provider to include the required information on the payer or the payee, in breach of Article 4, 5 or 6;

(b) repeated, systematic or serious failure by a payment service provider to retain records, in breach of Article 16;

(c) failure by a payment service provider to implement effective risk-based procedures, in breach of Articles 8 or 12;

(d) serious failure by an intermediary payment service provider to comply with Article 11 or 12.

Article 19

Publication of sanctions and measures

In accordance with Article 60(1), (2) and (3) of Directive (EU) 2015/849, the competent authorities shall publish administrative sanctions and measures imposed in the cases referred to in Articles 17 and 18 of this Regulation without undue delay, including information on the type and nature of the breach and the identity of the persons responsible for it, if necessary and proportionate after a case-by-case evaluation.

Article 20

Application of sanctions and measures by the competent authorities

1. When determining the type of administrative sanctions or measures and the level of administrative pecuniary sanctions, the competent authorities shall take into account all relevant circumstances, including those listed in Article 60(4) of Directive (EU) 2015/849.

2. As regards administrative sanctions and measures imposed in accordance with this Regulation, Article 62 of Directive (EU) 2015/849 shall apply.

Article 21

Reporting of breaches

1. Member States shall establish effective mechanisms to encourage the reporting to competent authorities of breaches of this Regulation.

Those mechanisms shall include at least those referred to in Article 61(2) of Directive (EU) 2015/849.

2. Payment service providers, in cooperation with the competent authorities, shall establish appropriate internal procedures for their employees, or persons in a comparable position, to report breaches internally through a secure, independent, specific and anonymous channel, proportionate to the nature and size of the payment service provider concerned.

Article 22

Monitoring

1. Member States shall require competent authorities to monitor effectively and to take the measures necessary to ensure compliance with this Regulation and encourage, through effective mechanisms, the reporting of breaches of the provisions of this Regulation to competent authorities.

2. After Member States have notified the rules referred to in paragraph 1 of this Article to the Commission and to the Joint Committee of the ESAs in accordance with Article 17(3), the Commission shall submit a report to the European Parliament and to the Council on the application of Chapter IV, with particular regard to cross-border cases.

CHAPTER V

IMPLEMENTING POWERS

Article 23

Committee procedure

1. The Commission shall be assisted by the Committee on the Prevention of Money Laundering and Terrorist Financing (the ‘Committee’). The Committee shall be a committee within the meaning of Regulation (EU) No 182/2011.

2. Where reference is made to this paragraph, Article 5 of Regulation (EU) No 182/2011 shall apply.

CHAPTER VI

DEROGATIONS

Article 24

Agreements with countries and territories which do not form part of the territory of the Union

1. The Commission may authorise any Member State to conclude an agreement with a third country or with a territory outside the territorial scope of the TEU and the TFEU as referred to in Article 355 TFEU (the ‘country or territory concerned’), which contains derogations from this Regulation, in order to allow transfers of funds between that country or territory and the Member State concerned to be treated as transfers of funds within that Member State.

Such agreements may be authorised only where all of the following conditions are met:

(a) the country or territory concerned shares a monetary union with the Member State concerned, forms part of the currency area of that Member State or has signed a monetary convention with the Union represented by a Member State;

(b) payment service providers in the country or territory concerned participate directly or indirectly in payment and settlement systems in that Member State; and

(c) the country or territory concerned requires payment service providers under its jurisdiction to apply the same rules as those established under this Regulation.

2. A Member State wishing to conclude an agreement as referred to in paragraph 1 shall submit a request to the Commission and provide it with all the information necessary for the appraisal of the request.

3. Upon receipt by the Commission of such a request, transfers of funds between that Member State and the country or territory concerned shall be provisionally treated as transfers of funds within that Member State until a decision is reached in accordance with this Article.

4. If, within two months of receipt of the request, the Commission considers that it does not have all the information necessary for the appraisal of the request, it shall contact the Member State concerned and specify the additional information required.

5. Within one month of receipt of all the information that it considers to be necessary for the appraisal of the request, the Commission shall notify the requesting Member State accordingly and shall transmit copies of the request to the other Member States.

6. Within three months of the notification referred to in paragraph 5 of this Article, the Commission shall decide, in accordance with Article 23(2), whether to authorise the Member State concerned to conclude the agreement that is the subject of the request.

The Commission shall, in any event, adopt a decision as referred to in the first subparagraph within 18 months of receipt of the request.

7. By 26 March 2017, Member States that have been authorised to conclude agreements with a country or territory concerned pursuant to Commission Implementing Decision 2012/43/EU, Commission Decision 2010/259/EU, Commission Decision 2009/853/EC or Commission Decision 2008/982/EC shall provide the Commission with updated information necessary for an appraisal under point (c) of the second subparagraph of paragraph 1.

Within three months of receipt of such information, the Commission shall examine the information provided to ensure that the country or territory concerned requires payment service providers under its jurisdiction to apply the same rules as those established under this Regulation. If, after such examination, the Commission considers that the condition laid down in point (c) of the second subparagraph of paragraph 1 is no longer met, it shall repeal the relevant Commission Decision or Commission Implementing Decision.

Article 25

Guidelines

By 26 June 2017, the ESAs shall issue guidelines addressed to the competent authorities and the payment service providers in accordance with Article 16 of Regulation (EU) No 1093/2010, of Regulation (EU) No 1094/2010 and of Regulation (EU) No 1095/2010, on measures to be taken in accordance with this Regulation, in particular as regards the implementation of Articles 7, 8, 11 and 12.

CHAPTER VII

FINAL PROVISIONS

Article 26

Repeal of Regulation (EC) No 1781/2006

Regulation (EC) No 1781/2006 is repealed.

References to the repealed Regulation shall be construed as references to this Regulation and shall be read in accordance with the correlation table in the Annex.

Article 27

Entry into force

This Regulation shall enter into force on the twentieth day following that of its publication in the Official Journal of the European Union.

It shall apply from 26 June 2017.

This Regulation shall be binding in its entirety and directly applicable in all Member States.

Done at Strasbourg, 20 May 2015.

For the European Parliament

The President

M. SCHULZ

For the Council

The President

Z. KALNIŅA-LUKAŠEVICA

ANNEX

CORRELATION TABLE

Regulation (EC) No 1781/2006

This Regulation

Article 1

Article 1

Article 2

Article 3

Article 3

Article 2

Article 4

Article 4(1)

Article 5

Article 4

Article 6

Article 5

Article 7

Article 7

Article 8

Article 7

Article 9

Article 8

Article 10

Article 9

Article 11

Article 16

Article 12

Article 10

–

Article 11

–

Article 12

–

Article 13

Article 13

–

Article 14

Article 15

Article 15

Articles 17 to 22

Article 16

Article 23

Article 17

Article 24

Article 18

–

Article 19

–

–

Article 26

Article 20

Article 27

Fotnoter

1)

Lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven).

2)

I Norge er «Financial Intelligence Unit» (FIU) Enheten for finansiell etterretning (EFE) hos Økokrim.

3)

Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven).

4)

Lov 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven).

5)

Lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven).

6)

Politiets sikkerhetstjeneste: «Masseødeleggelsesvåpen»: http://www.pst.no/trusler/masseodeleggelsesvapen/ (sist besøkt 18.11.2016).

7)

Lov 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v.

8)

COM(2016) 450 final. 2016/0208 (COD).

9)

COM(2016) 450 final, 2016/0208 (COD), fortale avsnitt 37.

10)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.2.4 og NOU 2007: 10 punkt 2.2.

11)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.3.5.

12)

Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven).

13)

Se NOU 2002: 4 punkt 9.7.1, hvor det uttales at «(h)ovedformålet med bestemmelsen om heleri og hvitvasking er å forebygge slike vinningsovertredelser, ved å gjøre det vanskeligere for gjerningspersonen å få glede av utbyttet». Blant annet på denne bakgrunn foreslo Straffelovkommisjonen å plassere bestemmelsene om hvitvasking i den nye straffeloven i kapitlet med overskriften «Generelle bestemmelser til forebygging av straffbare handlinger».

14)

NOU 2007: 10 punkt 2.1.

15)

NOU 2015: 12 punkt 3.2.3.

16)

Kommisjonsdirektiv 2006/70/EF.

17)

Justisdepartementets veileder i lovteknikk og lovforberedelse punkt 7.4.

18)

NOU 2007: 10 punkt 2.1.

19)

Lov 15. juni 2001 nr. 59 om stiftelser (stiftelsesloven) § 3.

20)

Stiftelsesloven § 9.

21)

Se NOU 2015: 12 punkt 3.5.3.

22)

FATF: Global threat assesment (2010) side 44.

23)

Nasjonal risikovurdering (2014) side 25.

24)

FATF Money Laundering & Terrorist Financing Typologies 2004–2005 side 45.

25)

Direktiv 97/67/EF.

26)

Direktiv 2007/64/EC.

27)

Nasjonal risikovurdering (2014) side 33.

28)

NOU 2007: 10 punkt 3.3.3.

29)

Folketinget i Danmark: «Forslag til lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme. (Hvidvaskloven), L 47, fremlagt 9. november 2005 av økonomi og erhvervsministeren (Bendt Bendtsen)», merknader til § 1: http://www.ft.dk/samling/20051/ lovforslag/l47/html_som_fremsat.htm (sist besøkt 19.11.2016).

30)

Brosjyre fra Euroclear Sweden: «Information om anslutning av avstämningsbolag till Euroclear Sweden», på s. 4: https://www.euroclear.com/dam/ESw/Brochures/ Documents_in_Swedish/Anslutning_av_svenska_ aktier_till_Euroclear_Sweden.pdf (sist besøkt 19.11.2016).

31)

Lov 5. juli 2002 nr. 64 om registrering av finansielle instrumenter (verdipapirregisterloven).

32)

Lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven).

33)

Lov 15. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven).

34)

Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 5.5.5.

35)

Lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling.

36)

Se den nå opphevede lov 20. juni 2003 nr. 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven) § 4 andre ledd nr. 8.

37)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.7.5.

38)

Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven).

39)

Presentasjon på Hvitvaskingskonferansen 2015, «Prosjekt internasjonale pengetransaksjoner» ved Jørgen Steen, prosjektleder, Skattedirektoratet.

40)

Lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven).

41)

Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 5.9.

42)

NOU 2007: 10 punkt 3.10.

43)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.9.

44)

Hvidvask i Danmark: Den nationale risikovurdering 2015 side 30.

45)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.11.5.

46)

Prop. 107 L (2011–2012) punkt 3.3.1.

47)

Enkelte aktører er etter verdipapirhandelloven § 92 annet ledd nr. 10 unntatt krav om tillatelse for å yte investeringstjenester som nevnt i § 91 tredje ledd.

48)

NOU 2007: 10 punkt 3.7.1.

49)

Nasjonal risikovurdering (2014) side 30.

50)

SOU 2016:8, Del 2, Förslag till lag om ändring i lagen (2010: 751) om betaltjänster, 8. kap.

51)

Forskrift 21. desember 2011 nr. 1444 om e-pengeforetak § 11.

52)

NOU 2007: 10 punkt 3.11.

53)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.10.

54)

NOU 2007: 10 punkt 3.8.3.2 og Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.7.5.

55)

Meld. St. 7 (2010–2011) «Kampen mot organisert kriminalitet – en felles innsats» punkt 4.6.

56)

Prop. 1 LS (2012–2013) punkt 14.4.1.

57)

Lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven).

58)

Lov 19. juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (merverdiavgiftsloven).

59)

Forskrift 1. desember 2004 nr. 1558 om bokføring.

60)

FATF-rapporten side 157.

61)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.6.2.

62)

Ot.prp. nr. 81 (2002–2003) punkt 6.5.

63)

Lov 5. januar 2001 nr. 1 om vaktvirksomhet (vaktvirksomhetsloven).

64)

Europakommisjonen. Questions and Answers: Action Plan to strengthen the fight against terrorist financing: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-209_en.htm (sist besøkt 19.11.2016).

65)

Lov 28. mai 2004 nr. 29 om registrer over opplysninger om valutaveksling og overføring av betalingsmidler inn og ut av Norge (valutaregisterloven).

66)

Forskrift 17. desember 2008 nr. 1502 om toll (tollforskriften).

67)

Forskrift 6. desember 2004 nr. 1573 om register over opplysninger om valutaveksling og overføring av betalingsmidler inn og ut av Norge (valutaregisterforskriften).

68)

FATF Report – Money laundering through the physical transportation of cash, side 16.

69)

Bekendtgørelse nr. 1022 af 13/08/2013 af lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme, § 1 stk. 1 nr. 12), jf. bilag 1 pkt. 4.

70)

SOU 2016:8, Del 1, punkt 10.4.4.

71)

Lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansforetak mv. (finanstilsynsloven).

72)

Lov 24. mai 1961 nr. 1 om sparebanker.

73)

Lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker.

74)

Lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansieringsinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven).

75)

Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 5.12.4.

76)

NOU 2007: 10 punkt 8.2.3.

77)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 8.2.5.

78)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 3.5.2.5.

79)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.2.5.

80)

FATFs hjemmeside er www.fatf-gafi.org. FATF har blant annet utgitt følgende veiledningsdokumenter: «Guidance for a risk-based approach: effective supervision and enforcement by AML/CFT supervisors of the financial sector and law enforcement», «Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies» , «Risk-Based Approach for the Banking Sector», «Guidance for a Risk-Based Approach to Prepaid Cards, Mobile Payments and Internet-Based Payment Services», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for the Life Insurance Sector», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Money Services Businesses», «Risk Based Approach Guidance for legal Professionals», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Casinos», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Dealers in Precious Metals and Stones», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Real Estate Agents», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Accountants», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach for Trust and Company Service Providers (TCSPs)», «FATF Guidance on the Risk-Based Approach to Combating Money Laundering and Terrorist Financing – High Level Principles and Procedures».

81)

Forslag til Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask og finansiering af terrorisme (høringsutkast), Bemærkninger til lovforslaget, punkt 3.4.4.

82)

Forslag til Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask og finansiering af terrorisme, som fremsatt for Folketinget, § 8 stk. 5.

83)

SOU 2016:8, Del 1, punkt 16.3.

84)

Rundskriv 8/2009 punkt 2.9.2.

85)

FATF-rapporten side 21.

86)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.4.3.5.

87)

I henhold til lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 2-1 har følgende foretak registreringsplikt: aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, europeiske selskaper, andre næringsdrivende selskaper, samvirkeforetak, europeiske samvirkeforetak, næringsdrivende stiftelser, foreninger og andre innretninger som driver næringsvirksomhet eller har til formål å drive slik virksomhet, enkeltpersonforetak som driver handel med dertil innkjøpte varer eller som sysselsetter mer enn fem fast ansatte i hovedstilling, statsforetak, interkommunale selskaper, kommunale og fylkeskommunale foretak, regionalt helseforetak og helseforetak og andre foretak som i særlovgivningen er pålagt registreringsplikt.

88)

Lov 3. juni 1994 nr. 15 om Enhetsregisteret.

89)

Forskrift 9. februar 1995 nr. 114 om registrering av juridiske personer m.m. i Enhetsregisteret.

90)

Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven).

91)

NOU 2007: 10 punkt 4.5.3 og Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.5.5.

92)

NOU 2007: 10 punkt 4.6.3 og Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.6.5.

93)

NOU 2007: 10 punkt 4.6.3 og Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.6.5.

94)

Lov 4. september 2015 nr. 91 om posttjenester (postloven).

95)

Lov 20. juni 2014 nr. 28 om alternative investeringsfond.

96)

Rundskriv 8/2009 punkt 1.5.

97)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.10.3 og 4.10.5.

98)

Ot.prp. nr. 85 (1991–92) punkt 4 i merknadene til § 2-17.

99)

SOU 2016:8, Del 2, Förslag til lag (2017:000) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism 4 kap.

100)

Skjema: MT-0002 Rapport om mistenkelig transaksjon.

101)

Se Direktiv 2001/97/EF (andre hvitvaskingsdirektiv), som er det direktivet som innlemmet advokater i regelverkets anvendelsesområde, fortalen avsnitt 16.

102)

Nasjonal risikovurdering 2014 side 35.

103)

Nasjonal risikovurdering 2014 side 56.

104)

NOU 2015: 3 punkt 32.11.1.

105)

NOU 2015: 3 punkt 8.

106)

NOU 2015: 3 punkt 32.11.2 og Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 6.3.4.

107)

Michaud mot Frankrike, avsnitt 118–119.

108)

Michaud mot Frankrike, avsnitt 126–129.

109)

Se på samme måte ved tolkingen av straffeprosessloven § 119 bl.a. Rt. 2010 side 1638 avsnitt 34, Rt. 2008 side 645 avsnitt 47, og Rt. 2012 side 1633 avsnitt 12-13.

110)

Se Rt. 2015 side 1435 og Rt. 2015 side 1456.

111)

NOU 2015: 3 punkt 32.11.1.

112)

Lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven).

113)

Lov 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven).

114)

Lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven).

115)

Europaparlamentets og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. oktober 1995 om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger.

116)

Lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven).

117)

Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) Om lov om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten, punkt 8.4.1.

118)

Forskrift 20. september 2013 nr. 1097 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterforskriften).

119)

Lov 19. november 2004 nr. 73 om bokføring (bokføringsloven).

120)

Forskrift 1. desember 2004 nr. 1558 om bokføring.

121)

Finansforetaksloven §§ 96 og 162, verdipapirhandelloven § 109, verdipapirfondloven § 27, verdipapirregisterloven § 81, lov om alternative investeringsfond § 32(5), revisorloven § 61, regnskapsførerloven § 10, domstolloven § 218, eiendomsmeglingsloven § 36.

122)

Forskrift 15. desember 2000 nr. 1265 om behandling av personopplysninger (personopplysningsforskriften).

123)

SOU 2016:8, Del 1, punkt 14.3.

124)

Lag 2015:274, se Prop 2014/15:80 «Införande av visse internationella standarder i penningtvättlagen».

125)

SOU 2016:8, Del 1, punkt 14.3.2.

126)

Campbell mot Storbritannia, dom 25. mars 1992 (saksnummer 13590/88), avsnitt 44.

127)

FATF-rapporten side 157.

128)

Lov 4. desember 1992 nr. 126 om arkiv.

129)

Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) punkt 14.5.2.

130)

Forordning (EU) 2015/847.

131)

Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

132)

SOU 2016: 8, Del 2, Förslag til lag (2017: 000) om ätgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, 2. kap. 7 §.

133)

SOU 2016: 8, Del 1, punkt 11.5.2.

134)

Forslag til Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask og finansiering af terrorisme § 36.

135)

Lov 5. januar 2001 nr. 1 om vaktvirksomhet (vaktvirksomhetsloven).

136)

Forskrift 28. mars 2011 nr. 337 om vaktvirksomhet (vaktvirksomhetsforskriften).

137)

SOU 2016: 8, Del 1, punkt 17.4.4.

138)

Lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven).

139)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 3.2.

140)

Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 8.2.5.

141)

Se lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse (tvangsfullbyrdelsesloven) § 7-2 bokstav e.

142)

Lov 10. juni 2005 nr. 41 om forsikringsformidling.

143)

Se NOU 2015: 12 punkt 6.4.

144)

Lov 18. juni 1993 nr. 109 om autorisasjon av regnskapsførere.

145)

FATF-rapporten side 109.

146)

Nasjonal risikovurdering 2014 punkt 7.3.

147)

Se NOU 2015: 12 punkt 3.2.

148)

Lov 24. februar 1995 nr. 11 om lotterier m.v. (lotteriloven).

149)

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.1.

150)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.6.

151)

NOU 2003: 15 punkt 12.3.1 og 13.3.1.

152)

Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova).

153)

Justisdepartementets Rettleiar til offentleglova, publikasjon G-0419 N, 2009 punkt 6.2.3.1.

154)

FATF-rapporten side 99.

155)

FATF-rapporten side 180.

156)

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5 og Innst. O. nr. 72 (2004–2005) punkt 6.2.

157)

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.3.2 og Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.1.12.

158)

Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven).

159)

Prop. 75 L (2012–2013) punkt 4.4.4.

160)

FATF-rapporten side 6: «Serious breaches of basic compliance have been identified.»

161)

NOU 2013: 15 punkt 11.3.2.1.

162)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.2.4.

163)

Lov 17. juni 2005 nr. 79 om akvakultur (akvakulturloven).

164)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9.3.

165)

FATF-rapporten side 180.

166)

Lov 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart (luftfartsloven).

167)

Lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven).

168)

Se også omtalen i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.5.

169)

Jf. lov om endringer i forvaltningsloven mv. 27. mai 2016 nr. 15.

170)

Nasjonal risikovurdering (2014) side 45.

171)

Se Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.6 der dette drøftes.

172)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.5.

173)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 15.5.4.

174)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.2.4.

175)

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 10.

176)

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 10.3.4.

177)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 19.1.

178)

Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) punkt 9.3.

179)

FATF-rapporten s. 102: «Moreover the need to prove the failings to the criminal standard of proof would be more difficult than the civil standard for administrative fines.»

180)

Se blant annet Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) punkt 9.7.4 (havressursloven), Prop. 83 L (2011–2012) punkt 3.5.2.14 (luftfartsloven), Prop. 75 L (2012–2013) punkt 4.6 (konkurranseloven) og Prop. 103 L (2012–2013) punkt 5.3.2.8 (akvakulturloven).

181)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.3.4.

182)

NOU 2015: 12 punkt 7.3.1.

183)

NOU 2015: 12 punkt 7.3.2.

184)

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4.

185)

Lov 25. mars 1994 nr. 7 om sikring mot og erstatning for naturskader (naturskadeloven).

186)

Lov 16. desember 1966 nr. 9 om anke til Trygderetten (trygderettsloven).

187)

Se eksempelvis Segame mot Frankrike, 7. juni 2012 (nr. 4837/06) avsnitt 55.

188)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

189)

Lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven).

190)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

191)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

192)

NOU 2003: 15 punkt 12.8.6.

193)

Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

194)

SOU 2016:8, Del 2, Förslag till lag (2017:000) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, 9 Kap. Tillsyn 14 §.

195)

SOU 2016:8, Del 2, Förslag till lag (2017:000) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, 9 Kap. Tillsyn 14 §.

196)

SOU 2016:8, Del 1, punkt 17.5.3 på side 400.

197)

Forslag til Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask og finansiering af terrorisme (Hvidvaskloven) § 71 stk. 4.

198)

Se Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 4.4.5.5.

199)

Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven).

200)

Lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven).

201)

Lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova).

202)

Lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning.

203)

Regnskapsloven § 16: Regnskapspliktige som ikke er allmennaksjeselskaper eller har visse finansielle instrumenter opptatt til handel på børs, som ikke overskrider minst to av tre følgende grenser: Salgsinntekt på 70 millioner kroner, balansesum på 35 millioner kroner, gjennomsnittlig antall ansatte i regnskapsåret på 50 årsverk.

204)

Lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven).

205)

Lov 15. juni 2001 nr. 59 om stiftelser (stiftelsesloven).

206)

Lov 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond (verdipapirfondloven).

207)

SOU 2016: 8, Del 1, punkt 22.5.11.

208)

SWD(2013) 21 final.

209)

Estimating Illicit Financial Flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes, UNODC, Oktober 2011.

210)

Verdensbanken. Statistikkbank. BNP: data.worldbank.org/ indicator/NY.GDP.MKTP.CD (sist besøkt 21.11.2016).

211)

Økokrim. Trusselvurdering – økonomisk kriminalitet og miljøkriminalitet, 2016, side 17.

212)

NAV: «Aldri anmeldt mer trygdebedrageri», pressemelding 25. januar 2015: https://www.nav.no/no/ NAV+og+samfunn/Statistikk/Flere+statistikkomrader/Relatert+informasjon/dummy-pm-trygdemisbruk-%C3% A5ret-2015 (sist besøkt 21.11.2016).

213)

Politiet: «Anmeldt kriminalitet og straffesaksbehandling – 2015 – Kommenterte STRASAK-tall»: https://www.politi.no/vedlegg/lokale_vedlegg/ politidirektoratet/Vedlegg_3501.pdf (sist besøkt 21.11.2016).

214)

Næringskodene 64, 65 og 66 (Statistisk Sentralbyrås standard for næringsgruppering, (SN2007)).

215)

Nærings- og handelsdepartementet, Rambøll Management AS og KPMG: «Kartlegging av administrative kostnader ved etterlevelse av finansmarkedsregelverket - Finansdepartementet», 2006.

216)

Statistisk sentralbyrå. Statistikkbanken. Tabell 07370: Næringslivstjenester. Foretak. Hovedtall, etter næring (SN2007), Foretak. Foreløpige tall. Næringskode 80.1 Private vakttjenester: https://www.ssb.no/statistikkbanken/ selectvarval/Define.asp?subjectcode=&ProductId= &MainTable=StrukturForeNy&nvl=&PLanguage= 0&nyTmpVar=true&CMSSubjectArea=varehandel-og- tjenesteyting&KortNavnWeb=stefu&StatVariant= &checked=true (sist besøkt 01.11.2016).

217)

Antall enheter registrert i Enhetsregisteret, mottatt på e-post fra Brønnøysundregistrene av 12.10.2016, der annet ikke er opplyst.

218)

Statistisk sentralbyrå: «Eigarskap og roller i næringslivet, 1. januar 2013 – Seks av ti aksjeselskap med ein aksjonær»: https://www.ssb.no/virksomheter-foretak-og-regnskap/ statistikker/eigarskap/aar/2014-09-12 (sist besøkt 01.11.2016). Merk at SSBs tall bygger på eldre tall for antall aksjeselskaper.