Prop. 90 L

(2015–2016)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak)

Endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II)

Tilråding fra Justis- og beredskapsdepartementet 5. april 2016, godkjent i statsråd samme dag. (Regjeringen Solberg)

Dokumentet på regjeringen.no

1 Proposisjonens hovedinnhold

Justis- og beredskapsdepartementet legger med dette frem forslag til endringer i lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven, utl.).

Hovedinnholdet i proposisjonen er i samsvar med de forslagene som ble sendt på høring 29. desember 2015. Det er imidlertid foretatt noen endringer og tilpasninger med grunnlag i de innspillene som har kommet i høringen og med grunnlag i nye vurderinger fra departementets side.

Enkelte av forslagene som var begrunnet i effektivitetshensyn er frafalt i denne omgang fordi det viser seg usikkert om de vil ha den tilsiktede effekt. Departementet vil arbeide videre med blant annet å vurdere ulike tiltak for mer effektive saksprosesser i perioder med høye ankomster.

Det redegjøres i punkt 2 for bakgrunnen for forslaget, herunder hvordan migrasjonsbildet har utviklet seg, hvilke innstramninger som er gjennomført og bakgrunnen for at det er behov for ytterligere innstramninger.

I punkt 3 gis det en oversikt over høringene som er utført i forbindelse med de ulike forslagene.

Det gis en generell redegjørelse for konstitusjonelle og folkerettslige rammer av betydning for forslagene i proposisjonen i punkt 4.

I punkt 5.1 foreslår departementet å oppheve visumfriheten for asylsøkere, og i stedet åpne for at asylsøkere kan – og som hovedregel skal – gis rett til innreise uten visum. Dette gir adgang til å nekte innreise der det unntaksvis er på det rene at vilkårene for å nekte realitetsbehandling er oppfylt og det treffes vedtak om bortvisning på grensen. Departementet foreslår i punkt 5.2 en hjemmel for at Kongen i statsråd kan fastsette særskilte, ekstraordinære regler for asylsøkere som ankommer direkte fra et nordisk naboland. Det er viktig at norsk regelverk inneholder hjemler som setter regjeringen i stand til å håndtere en situasjon hvor det ankommer et svært høyt antall asylsøkere fra nordiske naboland og Dublin-samarbeidet i realiteten har opphørt å fungere. Kongen i statsråd bør da kunne beslutte at asylsøknader fremsatt på grense mot nordisk naboland kan nektes realitetsbehandlet, slik at søkerne kan bortvises på grensen. Videre foreslås det at Kongen i statsråd kan fastsette særlige saksbehandlingsregler dersom en slik ordning iverksettes. Lovforslaget innebærer at forslagene i høringsbrevet punkt 5 hovedsakelig videreføres, med noen endringer.

I punkt 6 i proposisjonen foreslår departementet lovendringer som vil få betydning for utlendinger som søker beskyttelse, herunder enslige, mindreårige asylsøkere.

Det «utvidede flyktningbegrepet» i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, som i dag gir flyktningstatus til en videre personkrets enn dem som er omfattet av Flyktningkonvensjonen, foreslås opphevet. I stedet foreslås det innført en ny bestemmelse i § 28 a som gir rett til subsidiær beskyttelse til dem som har rett til internasjonal beskyttelse uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen.

En utlending har ikke krav på internasjonal beskyttelse dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre områder i hjemlandet enn det området utlendingen flyktet fra (såkalt internflukt), men utlendingen kan etter dagens utlendingslov ikke henvises til internflukt hvis det er «urimelig». Urimelighetsvilkåret foreslås opphevet. De som ikke lenger får rett til beskyttelsesstatus fordi rimelighetskriteriet oppheves, vil få søknaden vurdert etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 38. Innholdet i denne bestemmelsen vil favne de tilfeller hvor det tidligere ble vurdert urimelig å henvise til internflukt.

For å motvirke at barn sendes alene til Europa og Norge foreslås det to nye bestemmelser i § 28 b og § 38 a om midlertidige og begrensede tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere. Tillatelsene vil være midlertidige frem til de fyller 18 år, og begrensede på den måten at de ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Enslige mindreårige som anses å ha et beskyttelsesbehov, men hvor det avgjørende for denne vurderingen er at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har bare rett til en midlertidig og begrenset tillatelse. Barn som fyller vilkårene for beskyttelse av andre grunner enn mangel på forsvarlig omsorg ved retur, vil få en ordinær oppholdstillatelse etter § 28 eller § 28 a uten begrensninger. Enslige mindreårige som ikke har et beskyttelsesbehov, men som gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag – utelukkende fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur – har også bare rett til en midlertidig og begrenset tillatelse. En tillatelse etter § 28 b eller § 38 a vil ikke være til hinder for at barnet kan anmode om omgjøring av vedtaket før fylte 18 år, for eksempel ved at det bes om en ny vurdering av saken etter utlendingsforskriften § 8-5 («varig ordning for lengeværende barn»).

Departementet foreslår også at det utarbeides forskriftsbestemmelser som vil klargjøre kravene til bevis og risiko i saker om beskyttelse. Også beviskrav for identitet er det ønskelig å klargjøre i forskrift.

Departementet foreslår innstramninger i regelverket om familieinnvandring i punkt 7. Kort oppsummert innebærer innstramningene at det innføres midlertidige vilkår om underholdskrav og krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge, samt et permanent tilknytningskrav for familieinnvandring og et 24-årskrav for familieetablering. Når det gjelder underholdskravet, innebærer dette et forslag om å innføre underholdskrav for familiegjenforening med referanseperson som har beskyttelse i Norge. Forslaget om krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge innebærer et vilkår om at referansepersoner må ha jobbet eller tatt utdanning i Norge i tre år for å få familiegjenforening med ektefelle eller samboer, når referansepersonen har beskyttelse, opphold på humanitært grunnlag eller opphold gjennom regelverket om familieinnvandring, eller når han/hun har permanent oppholdstillatelse på grunnlag av de nevnte tillatelsene. Formålet er å redusere ankomsten av asylsøkere til Norge, å sikre selvforsørgelse og å virke som et incentiv til å ta arbeid og utdanning, slik at familien ikke blir en belastning for det norske velferdssystemet. Vilkårene er nødvendiggjort av dagens uforutsigbare flyktningsituasjon, og foreslås derfor å gjelde tidsbegrenset til og med 31. desember 2019. Forslaget om et tilknytningskrav innebærer at det skal kunne nektes familiegjenforening med en utlending som har fått beskyttelse i Norge, dersom familielivet trygt kan utøves i et tredjeland som familien samlet sett har sterkere tilknytning til enn Norge. Tilknytningskravet gjelder frem til den som har fått beskyttelse i Norge har fått permanent oppholdstillatelse. Departementet foreslår også å innføre et 24-årskrav for familieetablering. Formålet er å bekjempe tvangsekteskap. Vilkåret skal i utgangspunktet gjelde generelt (også for referansepersoner som er norske borgere), men det kan gjøres unntak dersom det er åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig.

Punkt 8 inneholder en rekke endringer i reglene om permanent oppholdstillatelse mv. Departementet foreslår at botidskravet for permanent oppholdstillatelse i Norge heves fra tre til fem år. For de gruppene som etter dagens regelverk får permanent opphold etter et lengre antall år enn tre år, foreslås det en tilsvarende økning i botiden. Tiden en utlending kan oppholde seg i utlandet (syv måneder) i løpet av hele opptjeningsperioden uten å miste retten til permanent opphold foreslås uendret. Dagens krav om faktisk opphold i Norge som vilkår for midlertidig oppholdstillatelse, foreslås lovfestet; utlendingen må som hovedregel oppholde seg minst seks måneder i året i Norge. Det foreslås også en økning i varigheten av førstegangs oppholdstillatelse, slik at denne kan gis for inntil fem år.

Departementet mener det er viktig å bidra til at familieinnvandrere som utsettes for mishandling ikke føler seg tvunget til å bli i forholdet av frykt for å miste oppholdstillatelsen. Dette er særlig viktig når botidskravet for permanent oppholdstillatelse heves fra tre til fem år. Lovproposisjonen omhandler iverksatte og planlagte avbøtende tiltak.

Videre foreslår departementet at det for permanent oppholdstillatelse innføres krav om at utlendinger som i dag har rett og plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap iht. introduksjonsloven og som er pålagt å avlegge avsluttende prøver, må beherske et minimum av norsk muntlig og bestå prøven i samfunnskunnskap på et språk han eller hun forstår. Det foreslås også krav om at utlendingen må ha vært selvforsørget de siste tolv månedene, og en adgang til å avslå en søknad om permanent oppholdstillatelse når tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn tilsier det. Departementet foreslår videre at det innføres plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap også for utlendinger mellom 55 og 67 år, slik at denne gruppen også får plikt til å ta avsluttende prøver.

Departementet foreslår at kravet til botid for å oppnå norsk statsborgerskap heves for to grupper søkere, som følge av at botidskravet for permanent oppholdstillatelse heves fra tre til fem år. For personer som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger foreslås minstekravet til botid i Norge hevet fra tre til fem års opphold i riket i løpet av de siste ti årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet, jf. statsborgerloven § 12. For statsløse foreslås det også at minstekravet til botid heves fra tre til fem år, jf. statsborgerloven § 16. For statsløse barn født i Norge foreslås det unntak fra kravet om permanent oppholdstillatelse. Det foreslås i stedet krav om opphold i riket de siste fem årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet eller at en av foreldrene senest på vedtakstidspunktet innvilges permanent oppholdstillatelse eller norsk statsborgerskap.

I punkt 9 foreslår departementet en adgang til å treffe vedtak om utvisning i de tilfeller hvor en asylsøknad som nektes realitetsbehandlet også anses som et tilfelle av misbruk av asylsystemet.

Punkt 10 gjelder endring av utlendingsloven § 100 og § 100 a om opptak og behandling av biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk i utlendingssaker. Departementet foreslår at det gis hjemmel for å oppta og registrere fingeravtrykk og ansiktsfoto rutinemessig av alle borgere fra land utenfor EØS-området (tredjelandsborgere) som søker oppholdstillatelse i Norge og lagre disse i et nasjonalt register. Det foreslås også at det gis hjemmel for at fingeravtrykk og fotografi av utlendinger som søker visum til Norge, som i dag bare registreres i den felles Schengen-databasen, Visa Information System (VIS), også kan lagres i et nasjonalt register. Formålet er kontroll med utlendingers identitet.

I punkt 11 i proposisjonen foreslår departementet å redusere klagefristen fra tre til én uke for asylsøkere som åpenbart ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven §§ 28 og 28 a eller er vernet mot retur etter utlendingsloven § 73. I dag følger klagefristen av forvaltningsloven og er tre uker. Det foreslås også å samle hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift om unntak fra retten til fritt rettsråd og å presisere adgangen til å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse og tilbakekall av oppholdsdokument. I tillegg foreslås det at vedtak om å nekte realitetsbehandling etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter Den nordiske passkontrolloverenskomsten) eller bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), kan iverksettes straks dersom det er åpenbart at det er grunnlag for å nekte realitetsbehandling etter disse bestemmelsene. At vedtaket kan iverksettes straks, innebærer at det ikke er nødvendig å fastsette en særskilt frist for å begjære utsatt iverksetting.

Behovet for overgangsregler vurderes i punkt 12, herunder forholdet til Grunnloven § 97.

Forslagene i proposisjonen har delvis sitt opphav i samarbeidsavtalen mellom Venstre, Kristelig Folkeparti, Fremskrittspartiet og Høyre om utlendingsfeltet fra høsten 2013, gjengitt i Regjeringen Solbergs politiske plattform av 7. oktober 2013 (Sundvollen-erklæringen), og i avtale av 28. februar 2014. Videre har forslagene delvis sitt opphav i asylavtalen som ble inngått på Stortinget 19. november 2015 (asylforliket), som ble vedtatt av Stortinget 3. desember 2015 i forbindelse med budsjettdebatten. Det vises til forankringen av forslagene i tilknytningen til hvert av forslagene. Det legges også frem enkelte nye forslag som departementet har hatt mulighet til å utrede og mener bør gjennomføres for å møte utfordringene på området.

2 Bakgrunnen for lovforslaget

2.1 Migrasjonsbildet

I 2015 opplevde Europa en historisk stor tilstrømning av migranter og flyktninger. Det felleseuropeiske grensevaktbyrået Frontex registrerte over 1,8 millioner irregulære grensepasseringer over Europas yttergrenser i 2015, og tall fra Eurostat viser at det ble registrert over 1,3 millioner asylsøknader i Europa i fjor.

Figur 2.1 Registrerte irregulære grensepasseringer over Schengens yttergrense pr. kvartal i 2014 og 2015

Kilde: Frontex

Figur 2.2 Registrerte asylsøknader i Europa pr. måned i 2014 og 2015

Kilde: Eurostat

Også antallet asylsøknader som ble fremmet i Norge, økte kraftig siste halvdel av 2015. I 2015 ble det registrert 31 145 asylsøknader i Norge, noe som er tilnærmet tre ganger så mange som i 2014, da antallet var 11 480. Særlig i perioden fra august til november 2015 hadde Norge ekstraordinært høye ankomsttall. I september 2015 så man også en ny trend med personer som søkte beskyttelse i Norge etter å ha tatt seg over grensen fra Russland ved grenseovergangen Storskog i Finnmark.

Figur 2.3 Registrerte asylsøknader i Norge i 2014–2016

Kilde: UDI

Asylankomstene i 2015 var imidlertid også preget av store variasjoner. Til tross for at det totale antallet asylsøknader var om lag tre ganger høyere enn året før, var antallet første halvår lavere enn i samme periode i 2014. Etter november 2015 har det igjen kommet vesentlig færre asylsøkere til Norge. I løpet av de første 10 ukene i 2016 ble det fremmet til sammen 782 asylsøknader. Nedgangen har trolig sammensatte årsaker: Dels noe lavere ankomster til Europa sammenlignet med høsten 2015, dels gjennomførte tiltak fra norsk side og dels tiltak i våre naboland og andre europeiske land som begrenser bevegelsene av asylsøkere gjennom disse landene. Det er imidlertid fortsatt svært mange nye ankomster til Europa for årstiden. Ifølge FNs høykommissær for flyktninger, UNHCR, har over 160 000 migranter og flyktninger kommet på irregulær måte til Europa over Middelhavet i løpet av årets tre første måneder. På samme tid i fjor var antallet på ca. 23 000 (UNHCR).

Migrasjonssituasjonen har ført til store utfordringer i Europa, og både Schengen- og Dublin-samarbeidet er satt under et betydelig press. Det har vært omfattende møtevirksomhet i EU der migrasjon har vært hovedtema. EU har kommet til enighet på en del grunnleggende punkter. Punktene det er enighet om knytter seg blant annet til styrket yttergrensekontroll, en midlertidig relokaliseringsmekanisme for omfordeling av asylsøkere, styrking av returarbeidet og samarbeid med tredjeland om begrensning av migrasjonsstrømmene til Europa. Det er også ventet at Europakommisjonen vil legge frem forslag til endringer i Dublin-systemet i løpet av våren 2016. Gjennomføringen av de felles tiltakene ser imidlertid ut til å ta tid, og de iverksatte tiltakene har så langt ikke fungert etter intensjonen. Dette har medført at flere europeiske land, herunder Norge, har foreslått og iverksatt tiltak på nasjonalt plan, blant annet gjeninnføring av midlertidig indre grensekontroll i medhold av Schengen grenseforordning og innstramninger i nasjonale regelverk.

EU og Tyrkia ble i november 2015 enige om en felles handlingsplan for å dempe migrasjonspresset mot Schengen-området. I handlingsplanen inngår blant annet finansielle overføringer for etablering av flere mottakssentre for migranter og flyktninger i Tyrkia, styrket grensekontroll og kamp mot menneskesmuglingsnettverk. Et ekstraordinært toppmøte i EU med Tyrkia om migrasjon fant sted 7. mars 2016. Tyrkia fremmet da nye forslag til avtale med EU om felles håndtering av migrasjonskrisen. Under toppmøtet i Brussel 18. mars 2016 ble EU og Tyrkia enige om en avtale. Avtalen går blant annet ut på at Tyrkia aksepterer retur av alle irregulære migranter som krysser grensen fra Tyrkia til de greske øyer fra og med 20. mars 2016. Slik retur skal skje i tråd med EU-retten og annen internasjonal rett. For hver syrer som blir returnert til Tyrkia, skal EU gjenbosette én syrisk flyktning fra Tyrkia. Avtalen inneholder også elementer om blant annet ytterligere økonomisk støtte til Tyrkia, visumliberalisering for tykiske borgere, samarbeid om å bedre de humanitære forholdene i Syria og medlemsskapsforhandlinger mellom EU og Tyrkia.

Det er knyttet stor usikkerhet til antallet migranter som planlegger å ta seg til Europa de nærmeste ukene og månedene, samt mulighetene for sekundærbevegelser innen Europa. Det er også stor usikkerhet knyttet til hvilke migrasjonsruter som vil anvendes fremover, særlig etter at Østerrike og flere land på Balkan iverksatte tiltak i februar for å begrense transitteringen gjennom disse landene til andre foretrukne destinasjonsland i Europa. Det knytter seg også stor usikkerhet til hvilken effekt avtalen mellom EU og Tyrkia av 18. mars 2016 vil ha på migrasjonssituasjonen. Et ytterligere usikkerhetsmoment er at Schengen grenseforordning setter konkrete rammer for hvor lenge landene innen Schengen-området har anledning til å opprettholde midlertidig intern grensekontroll. Det er derfor usikkerhet knyttet til hva som vil skje når de ulike landene som har gjeninnført indre grensekontroll, herunder Tyskland, har hatt slik kontroll i den maksimale tiden som Schengen grenseforordning tillater innenfor de hjemler som hittil er benyttet.

2.2 Iverksatte tiltak for å håndtere økningen i antall asylsøkere i Norge

For å sette forvaltningen bedre i stand til å håndtere økningen i antall asylsøkere i Norge, la regjeringen i oktober 2015 frem et tilleggsnummer til statsbudsjettet for 2016, jf. Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016). Sammenliknet med Gul bok, foreslo regjeringen å øke bevilgningene med om lag 9,5 milliarder kroner som følge av økte ankomster. Gjennom behandlingen av dette har Stortinget vedtatt bevilgninger som styrker etatene som er påvirket av asyltilstrømningen – herunder politiet, UDI, barnevernet og fylkesmannsembetene. Det er også vedtatt styrking av mottakssystemet gjennom bevilgningsøkninger til sikkerhetstiltak i mottak, ankomstsenteret i Østfold og økt tilskudd til aktivitetstilbud for barn i mottak. Samtidig er vertskommunene for asylmottak gjort bedre i stand til å ivareta sine plikter gjennom økte tilskudd. Det særskilte tilskuddet til kommuner som bosetter enslige, mindreårige flyktninger er også økt. En styrking av Husbankens tilskudd til utleieboliger i 2016 bidrar til egnede utleieboliger for flyktninger og andre vanskeligstilte på boligmarkedet.

I tilleggsnummeret signaliserte regjeringen at man ville arbeide med innstramningstiltak, og det er oppnådd politisk enighet mellom partiene på Stortinget med unntak av Miljøpartiet De Grønne og Sosialistisk Venstreparti, om en rekke innstramningstiltak på asyl- og innvandringsfeltet, som nå følges opp i dette forslaget til endringer i utlendingsloven. Det legges også frem enkelte nye forslag som departementet har hatt mulighet til å utrede og mener at bør gjennomføres for å møte utfordringene på området.

Regjeringen fremmet en egen lovproposisjon om innstramninger i november 2015 (Prop. 16 L 2015–2016). Proposisjonen fikk tilslutning i Stortinget og lovendringene trådte i kraft 20. november 2015. Det følger av Stortingets vedtak at lovendringene skal evalueres i løpet av to år og at de oppheves 1. januar 2018. Lovendringene innebærer for det første at Justis- og beredskapsdepartementet har fått utvidet instruksjonsmyndighet over Utlendingsnemnda (UNE). Departementet kan nå instruere om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Departementet kan, som før, ikke instruere om avgjørelsen av enkeltsaker.

For det andre ble det gjort endringer i utlendingslovens bestemmelser om adgangen til å nekte realitetsbehandling av en asylsøknad. Dersom søkeren har reist til Norge etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor vedkommende ikke var forfulgt, er det ikke lenger et vilkår for å nekte realitetsbehandling at vedkommende vil få en søknad om beskyttelse behandlet der.

For det tredje ble det gjort flere endringer i utlendingslovens regler om tvangsmidler. En asylsøker kan nå pågripes og eventuelt fengsles dersom vedkommendes søknad mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandlet i medhold av de ovennevnte bestemmelsene om opphold i et trygt land eller område. På tilsvarende grunnlag kan det pålegges bestemt oppholdssted og meldeplikt. Pågripelse og fengsling på dette grunnlaget kan vare i maksimalt én uke, og kan ikke benyttes overfor mindreårige. Lovendringene åpner også for å etablere særskilt tilrettelagte innkvarteringssteder for pågrepne utlendinger, i tillegg til utlendingsinternatet på Trandum.

For det fjerde ble det gjort en lovendring som innebærer at asylsøkere som ikke får saken realitetsbehandlet av ovennevnte grunner, kan få en kort utreisefrist eller ingen utreisefrist i det hele tatt. Vedkommende må da forlate Norge umiddelbart.

Justis- og beredskapsdepartementet ga 24. november 2015 instruks til UDI og UNE om at asylsøknader fra utlendinger som kommer til Norge etter å ha hatt opphold i Russland, i utgangspunktet skal avslås uten realitetsbehandling. Det er også foretatt en endring i utlendingsforskriften som innebærer at det ikke lenger gjelder rett til fritt rettsråd for den gruppen som får avslag på realitetsbehandling av asylsøknaden etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a eller d fordi de har hatt opphold i et trygt land før de kom til Norge. Det har ikke kommet asylsøkere over grensen ved Storskog siden 29. november 2015.

Fra og med 26. november 2015 gjeninnførte Norge midlertidig grensekontroll på fergerutene mellom Norge og Sverige, Danmark og Tyskland. Grensekontrollen er blitt forlenget av departementet flere ganger, og gjelder nå fram til 13. april 2016. Det ble også fra november 2015 innført en ytterligere intensivert territorialkontroll i grensenære områder i Østfold og Hedmark. Formålet har vært at norske myndigheter enklere kan hindre innreise for personer som ikke har nødvendige reisedokumenter til Norge.

På bakgrunn av det akutte behovet for mottaksplasser, iverksatte regjeringen 27. november 2015 en midlertidig forskrift som gir Kommunal- og moderniseringsdepartementet fullmakt til å beslutte midlertidig unntak fra byggesaksbehandling og tekniske krav ved opprettelse av asylmottak og omsorgssentre for enslige, mindreårige asylsøkere under 15 år.

Regjeringen oppnevnte 18. desember 2015 et ekspertutvalg som skal se på de langsiktige konsekvensene høy innvandring har for samfunnet, og hvilke tiltak som kan bidra til rask integrering og yrkesdeltakelse blant innvandrere og flyktninger.

2.3 Sammenhengen med andre tiltak og behovet for ytterligere innstramninger

Regjeringen vil føre en politikk som er bærekraftig også i en situasjon med svært høy tilstrømning av asylsøkere. En viktig del av en bærekraftig løsning er derfor å bidra til gode løsninger internasjonalt og bistand til det store antallet flyktninger som oppholder seg i nærområdene. Regjeringen har i 2016 økt den humanitære støtten betydelig for å imøtekomme de store og økende humanitære behovene i verden som resultat av krig, konflikt og naturkatastrofer. Den samlede bevilgningen til humanitære formål er i 2016 på 4,8 milliarder kroner, en økning på 1 milliarder kroner fra saldert budsjett 2015.

Norge var initiativtaker til, og arrangerte sammen med Storbritannia, Tyskland, Kuwait og FN, en giverlandskonferanse i London 4. februar 2016 for å avhjelpe situasjonen i Syria og nærområdene. Resultatet ble at verden forpliktet seg til å gi 12 milliarder dollar til videre innsats i Syria og regionen over en fireårsperiode, hvorav minst 6 milliarder dollar i 2016. Norges bidrag er på 10 milliarder kroner over fire år, hvorav minst 2,4 milliarder kroner i år. Den norske støtten vil gå til humanitær innsats og langsiktig støtte inne i Syria og til Syrias naboland. Støtten vil blant annet gå til utdanning, helse, husly, mat, nødhjelp, beskyttelse, vann- og sanitærforhold, samt arbeidet med ofre for seksualisert vold. Midlene kanaliseres i hovedsak gjennom FN og hjelpeorganisasjoner som Norge har et godt samarbeid med. Norge prioriterer utdanning spesielt og setter av 15 prosent av støtten, 350 millioner kroner, til dette i 2016.

Regjeringen anser at internasjonalt samarbeid og bistand til det store antallet flyktninger som oppholder seg i nærområdene er det viktigste, mest effektive og mest bærekraftige virkemiddelet for å løse flyktningkrisen. Regjeringen prioriterer derfor slike tiltak.

Det høye antallet asylsøkere som kom høsten 2015 har satt utlendingsforvaltningen og mottakssystemet under press. Selv om myndighetene treffer tiltak for å håndtere situasjonen og ankomsttallene på nåværende tidspunkt er lave, er det helt nødvendig å tenke fremover. Det å holde antallet ankomster på et håndterbart nivå, kan blant annet bidra til at utlendinger som har rett til oppholdstillatelse i Norge blir tatt imot på en tilstrekkelig god måte og at vi lykkes bedre med integrering.

Det må legges til grunn at i tillegg til det generelle velferdsnivået, vil praksis og regelverk på utlendingsfeltet ha en viktig innvirkning på asylsøkeres tilbøyelighet til å velge Norge fremfor andre land. Det kan derfor ha stor betydning for Norge at mange andre europeiske land har iverksatt tiltak for å stramme inn på asyl- og innvandringspolitikken.

Sverige, Danmark og Finland er blant de landene som har besluttet vesentlige innstramninger. Dette gjelder både kontrolltiltak, regelverket om oppholdstillatelse i asylsaker, regelverket om familieinnvandring og regelverket om permanent oppholdstillatelse mv. Det vises til den videre fremstilling i proposisjonen.

Det er svært viktig for norske myndigheter å følge med på utviklingen, særlig i våre naboland, fordi endringer i disse landene kan få raske og spesielt store konsekvenser for ankomstene til Norge.

Det er også grunn til å understreke at høy asylinnvandring fører til en høy sekundærinnvandring. I en situasjon med svært høye ankomster er det derfor ikke bare behov for å vurdere asylregelverket, men også regelverket for familieinnvandring. I dag er det mange som får hente familiemedlemmer uten at forhold som underhold og bolig er ordnet, og dette forsterker både de økonomiske og integreringsmessige utfordringene på innvandringsområdet. Regjeringen mener derfor det er behov for midlertidige innskrenkninger i retten til familieinnvandring.

Regjeringen er opptatt av å innrette regelverket slik at det stilles krav til integrering for dem som får opphold og oppfordres til samarbeid om retur for dem som får avslag.

Situasjonen høsten 2015 har vist at det er behov for nye tiltak for at asylsystemet skal fungere godt. Et flertall av stortingspartiene har også kommet til enighet om en rekke tiltak som strammer inn innvandringspolitikken og som kan bidra til at Norge mottar færre asylsøkere.

2.4 Stortingets anmodningsvedtak nr. 68, 3. desember 2015

Stortinget vedtok 3. desember 2015 anmodningsvedtak nr. 68 til regjeringen ved behandling av statsbudsjettet for 2016. Anmodningsvedtaket bygget på asylforliket som ble inngått 19. november 2015. I vedtaket anmodes regjeringen om å følge opp disse 18 punktene:

Stortinget ber regjeringen:

Prioritere arbeidet med rask retur av personer som har fått avslag på sin asylsøknad, og i særdeleshet prioritere retur av grupper der dette vil ha effekt på tilstrømningen fremover. Videre bes regjeringen kontinuerlig sørge for at aktuelle myndigheter har tilstrekkelig med ressurser for å kunne drive et effektivt returarbeid. Regjeringen bes videre om å foreslå at utgifter knyttet til utsendelse av straffedømte utlendinger skilles ut i egen post, som gjøres til en overslagsbevilgning. Herunder bes regjeringen om følgende:

Vurdere endring i forskrift til utlendingsloven for å redusere anketiden fra tre uker, for søkere som åpenbart ikke har beskyttelsesbehov.

Intensivere samarbeid med IOM for å sikre økonomiske incentiver til rask retur av grunnløse asylsøkere.

Utvide 48-timersregelen til å omfatte flere land, der det foreligger et faglig grunnlag for dette, og styrke dialogen med de sentrale returlandene.

Fortsette arbeidet med å differensiere ulike grupper asylsøkere i saksbehandlingen for å sikre raskere returer av personer som ikke har behov for beskyttelse.

Vurdere sentrale sider ved norsk utlendingslovgivning og gjennomgå norsk praksis der Norge har en annen vurdering av beskyttelsesbehovet for ulike nasjonaliteter sammenlignet med praksis i land det er naturlig å sammenligne oss med. Regjeringen bes fortløpende vurdere forslag til lovendringer, forskriftsendringer og justere aktuelle instrukser med sikte på å oppnå innstramminger.

Sikre en effektiv ID-avklaring og samarbeide med nærstående land om dette.

Opprette en hurtigfil for asylsøkere som blir tatt for kriminelle handlinger (som f.eks. besittelse og salg av narkotika), der søknaden behandles raskt og søkeren returneres til opprinnelseslandet ved avslag.

Sikre retur av personer med åpenbart grunnløse asylsøknader til Norge eller personer som har fått avslag på søknaden, og gi dette arbeidet høyeste prioritet, samt sikre tilfredsstillende fasiliteter ved Storskog og i Kirkenes. Videre bes regjeringen sikre tilstrekkelige ressurser til å iverksette retur av personer som ikke har rett til opphold i Norge. Både UDI og PU må få tilført tilstrekkelig ressurser til å gi arbeidet med retur ved den norsk-russiske grensen høy prioritet.

Avlaste og styrke UDI. Hente inn jurister og annet nøkkelpersonell fra andre offentlige etater. Sørge for at alle relevante offentlige etater bidrar inn i arbeidet.

Sikre effektiv saksbehandling fra UDI og oppfordre til nye samarbeidsformer mellom UDI og PU og andre relevante etater, for å sikre en mest mulig effektiv og hensiktsmessig saksbehandling.

Vurdere om UDI bør innføre ordning med registrering etter modell av den PU benytter. Eksempelvis kan en se for seg en registreringsapplikasjon hvor søker selv legger inn grunnleggende informasjon om seg selv.

Suspendere utlendingsforskriften § 8-2 inntil videre (15-månedersregelen). Under opphold i asylmottak må det tas særlig hensyn til barnas behov, samt legge til rette for språkopplæring, egenaktivisering, og mulighet for å gjøre arbeidsoppgaver i tilknytning til asylmottaket.

Sørge for at utlendingsmyndighetene uten ugrunnet opphold kan starte med tilbakekalling av oppholdstillatelsen dersom grunnlaget for midlertidig beskyttelse kan ha falt bort som følge av politiske, sosiale eller humanitære forbedringer i hjemlandet, for de som fikk opphold på slikt grunnlag.

Sørge for at nivået på ytelsene til asylsøkere skal være av en slik art at Norge ikke fremstår som økonomisk attraktiv i forhold til sammenlignbare europeiske land. Disse vurderingene må skje fortløpende. Det bør iverksettes nødvendige tiltak for å hindre misbruk av ordningene. Videre bes regjeringen vurdere ordninger for i størst mulig grad å erstatte kontantytelser med en ordning der asylsøkerne får betalingskort (elektronisk som bankkort) som kan innløses i butikker for kjøp av mat og klær. Det er viktig at det lages ordninger som forhindrer at asylsøkerne blir presset til å betale gjeld til menneskesmuglere istedenfor å kjøpe mat.

Arbeide med ordninger som forsterker koblingen mellom ytelser og krav og fremme nødvendige lovendringer som bidrar til dette. Konkrete arbeidsoppgaver i mottak må i enda større grad enn i dag må kunne utføres av asylsøkerne selv. Det vurderes innført plikt til å delta i norskopplæring, samt insentiver for den enkelte asylsøker til å aktivisere seg i mottakssituasjonen. Fremfor tildeling av arbeidsoppgaver bør en legge om måten mottakene organiseres på, ved at de i større grad drives av beboere og at frivillige aktører bidrar mer.

Ta initiativ til et sterkere internasjonalt politisamarbeid, for å jobbe mot menneskesmugling og for å sikre gode returordninger for asylsøkere uten krav på beskyttelse. De land som mottar norsk bistand forventes å respektere forpliktelsen til å ta imot egne lands borgere.

Opprette en ordning med direktefly til de viktigste avsenderlandene for å sikre rask retur av asylsøkere uten reelt beskyttelsesbehov.

Legge spesiell vekt på enslige mindreårige asylsøkere i asylmottak. Videre bes regjeringen sørge for et bredt spekter av botilbud med sterk barnefaglig kompetanse, herunder vurdere ulike ordninger for bofellesskap, eksempelvis fosterhjemsordninger, SOS Barnebyer samt benytte folkehøyskoler der det er ledig kapasitet.

Foreslå økt bistand til mottaksapparatene i Sør-Europa. Deler av EØS-midlene øremerkes til saksbehandlingskapasitet i middelhavsland som er medlem av EØS sine asylsinstitusjoner, slik at flere av de som kommer får behandlet sine asylsøknader der. Dette vil være gjenstand for forhandlinger mellom det enkelte land og Norge.

Overvåke nøye utvikling i fluktrutene over Middelhavet, med henblikk på å allokere norsk innsats der det er størst behov. Økt norsk tilstedeværelse skal vurderes.

Fremme et lovforslag om nye midlertidige beskyttelsesformer, der oppholdstid ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Beskyttelsesbehov skal ligge til grunn for innvilgelse av permanent opphold. Proposisjonen skal også omhandle bruk av integreringskriterier for innvilgelse av permanent opphold (dette i kombinasjon med krav til oppholdstid ut over fem år for enkelte beskyttelseskategorier). Saken skal legges frem slik at tiltakene kan iverksettes i løpet av første halvår 2016.

Fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for asylsøkere og flyktninger.

Arbeide for opprettelse av omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere i opprinnelsesland for å forebygge at enslige mindreårige sendes ut på farefulle reiser og for å legge til rette for trygg retur. Slike sentre må drives forsvarlig og i tråd med grunnleggende menneskerettigheter.

Igangsette et arbeid i løpet av våren 2016 med sikte på innføring av botidskrav for mottak av kontantstøtte og ytelser som ikke støtter opp om arbeid og aktivitet.

Gjennomgå særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden og sørge for at det stilles aktivitets- og opptjeningskrav til disse der det er naturlig, med sikte på dette fremmes for Stortinget så raskt som mulig.

Internasjonale konvensjoner er mindre tilpasset dagens situasjon enn den tid da de ble skrevet. For at både det internasjonale samfunnet og Norge skal være best mulig rustet til å håndtere store migrasjonsbølger, bes regjeringen ta et internasjonalt initiativ til en gjennomgang av internasjonale konvensjoner, for at disse i bedre grad kan tilpasses vår tids flyktningsituasjon.

I denne lovproposisjonen vil departementet foreslå lovendringer for å følge opp punktene 1 (delvis), 2, 13 og 14.

Når det gjelder oppfølging av punkt 4 første del (15-månedersregelen), viser vi til punkt 11.5 nedenfor. Punkt 5 (tilbakekall som følge av forbedringer i hjemlandet) anses fulgt opp gjennom Justis- og beredskapsdepartementets instruks GI-04/2016 av 31. mars 2016.

Til punkt 13 bemerkes at departementet av de grunner som fremgår av punkt 6.4 nedenfor ikke har villet foreslå en ny midlertidig beskyttelsesform for voksne asylsøkere.

Det har for mange av departementets lovforslag vært nødvendig å gå nøye inn på hvilke forpliktelser som påhviler Norge etter internasjonale konvensjoner, slik det er beskrevet nedenfor for hvert enkelt forslag. Regjeringen anser at alle forslagene er innenfor rammen av Norges folkerettslige forpliktelser.

Stortinget har i anmodningsvedtaket punkt 18 bedt regjeringen ta et internasjonalt initiativ til en gjennomgang av slike konvensjoner for at de i bedre grad kan tilpasses vår tids flyktningsituasjon. Et slikt initiativ ligger utenfor rammen av denne proposisjonen. Departementet vil likevel legge til at de store migrasjonsstrømmene har vist behov for en gjennomgang av internasjonale og regionale rettslige rammeverk av betydning for håndteringen av denne situasjonen. Det pågår prosesser i EU for å justere deler av Schengen-regelverket i lys av behovene som har oppstått for indre grensekontroll og problemene som har oppstått på Schengens yttergrenser. Det forventes at Europakommisjonen i nærmeste fremtid vil foreslå et revidert Dublin-regelverk om hvilket land som har ansvar for å behandle en søknad om beskyttelse. Tiltak for å lette returen av personer uten beskyttelsesbehov til opprinnelseslandet, herunder sikre at opprinnelseslandet tar tilbake egne borgere, har høy prioritet i Europa og hos oss. Ulike initiativ og tiltak i Europa viser at det er behov for å vurdere om dagens internasjonale regelverk og anvendelse av dette er egnet til å gi beskyttelse til de som har krav på det i en situasjon med massetilstrømning.

Regjeringen vil følge opp anmodningsvedtakets punkt 18 i en egen prosess.

2.5 Stortingets anmodningsvedtak nr. 439, 12. januar 2016

Stortinget vedtok 12. januar 2016 flere anmodningsvedtak til regjeringen. Anmodningsvedtakene baserte seg på representantforslaget i Dokument 8: 37 S, som igjen hadde sin bakgrunn i integreringsforliket som ble inngått 16. desember 2015.

I anmodningsvedtak nr. 439 punkt 8 ber Stortinget regjeringen om å

«8. Fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for asylsøkere og flyktninger»

Departementet vil i denne proposisjonen foreslå endringer i reglene om familiegjenforening som følger opp anmodningsvedtaket. Det vises til punkt 7.1 og 7.2 nedenfor.

3 Høringen

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 26. juni 2014 på høring forslag til endringer i utlendingsloven (24-årsgrense for familieetablering). Formålet med endringen er å sikre at alle skal ha frihet i valg av ektefelle og forhindre tvangsekteskap. En endring som skal beskytte grunnleggende menneskerettigheter, som frihet til å velge sitt eget liv og retten til å treffe egne valg. Forslaget har sitt opphav i samarbeidsavtalen mellom regjeringspartiene og Venstre og Kristelig Folkeparti.

Den 27. mars 2015 sendte Justis- og beredskapsdepartementet på høring forslag om endringer i utlendingsloven og utlendingsforskriften – hevet botidskrav for permanent oppholdstillatelse – endringer i statsborgerloven. Forslaget går ut på å heve botidskravet fra tre til fem år. Formålene med forslaget er å begrense antallet utlendinger som kan bli boende i riket etter at den opprinnelige årsaken til at utlendingen innvandret til Norge ikke lenger gjør seg gjeldende. Forslaget bidrar dermed til en regulert og kontrollert innvandring i samsvar med hensynene bak de enkelte bestemmelsene om oppholdsgrunnlag i utlendingsloven og -forskriften. Forslagene til endringer har sitt opphav i samarbeidsavtalen mellom regjeringspartiene og Venstre og Kristelig Folkeparti om utlendingsfeltet fra høsten 2013, gjengitt i regjeringens politiske plattform av 7. oktober 2013 (Sundvollen-erklæringen), og i avtale av 28. februar 2014.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 29. desember 2015 på høring forslag til endringer i utlendingslovgivningen (innstramninger II). Det er flere formål med forslagene. For det første endres reglene om beskyttelse for å redusere mulighetene for misbruk, herunder foreslås også regler som vil gi større mulighet for avvisning ved norsk grense for personer som kommer fra trygge land. For det annet foreslås endring av reglene om permanent oppholdstillatelse for å gi sterkere incitamenter til integrering. For det tredje foretas det endringer i reglene for enslige, mindreårige asylsøkere for å motvirke at barn sendes ut på farefull reise på egenhånd. For det fjerde foreslås endringer i saksbehandlingsreglene for å legge til rette for mer effektiv saksbehandling. Hovedtrekkene i forslagene som ble sendt på høring var:

Det ble foreslått at visumfri innreise ikke skal gjelde dersom søknaden om beskyttelse kan nektes realitetsbehandlet (avvises) og søkeren dermed kan bortvises ved grensen. Videre at det i en situasjon med unormalt stor tilstrømning av asylsøkere fra nordiske naboland, skal kunne bestemmes at asylsøkere som reiser inn til Norge direkte fra et nordisk naboland kan nektes realitetsbehandling (avvises).

I reglene om beskyttelse ble det foreslått en rekke endringer. Det ble foreslått at kravet om at det «ikke er urimelig» å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i eget hjemland oppheves. Videre ble det foreslått en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi midlertidig oppholdstillatelse uten å ta endelig stilling til beskyttelsesbehovet der hensynet til saksbehandlingen tilsier det. Det ble også foreslått at det bare er flyktninger etter flyktningkonvensjonen som skal gis flyktningstatus, mens de som har krav på vern mot å bli returnert til hjemlandet fordi de der står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, skal gis subsidiær beskyttelse. For enslige, mindreårige asylsøkere, som etter en barnesensitiv vurdering anses å ha behov for beskyttelse, ble det foreslått en ny regel som gir beskyttelse frem til fylte 18 år. Til sist ble det foreslått en klargjøring i utlendingsforskriften av bevis- og risikokrav.

Hva gjelder familiegjenforening ble det foreslått å innføre underholdskrav i saker der referansepersonen er flyktning og krav om fire års arbeid eller utdanning i Norge for bestemte søkergrupper. I tillegg ble det foreslått at en søknad om familiegjenforening bør kunne avslås dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge, og familiegjenforening er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til.

For permanent oppholdstillatelse ble det foreslått vilkår om selvforsørgelse. Det ble også foreslått at det stilles krav om at utlendinger som i dag er pålagt å avlegge avsluttende prøve i norsk og samfunnskunnskap, behersker et minimum av norsk muntlig og består prøven i samfunnskunnskap på et språk han eller hun forstår, samt at det kan gis avslag når tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn tilsier det. I tillegg ble det foreslått at også personer mellom 55 og 67 år plikter å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap, herunder avlegge avsluttende prøver, i henhold til introduksjonsloven.

Departementet foreslo også en adgang til å utvise utlendinger som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad (avvisning), og som ikke er gitt utreisefrist.

I saksbehandlingsreglene ble det foreslått to endringer for avvisningssaker; at retten til fritt rettsråd fjernes og at vedtak i avvisningssaker kan iverksettes straks. I tillegg at det i saker hvor det er åpenbart at søkeren ikke har beskyttelsesbehov gis en klagefrist på én uke.

Til sist ble det foreslått regler om identitetsavklaring gjennom utvidet adgang til å ta og lagre fotografi og fingeravtrykk.

Høringsforslaget ble sendt til følgende instanser:

Departementene

Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)

Barneombudet

Datatilsynet

Domstolsadministrasjonen

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)

Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI)

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Nasjonalt ID-senter

Norad

Politidirektoratet (POD)

Politiets Sikkerhetstjeneste (PST)

Regjeringsadvokaten

Riksadvokaten

Språkrådet

Stortingets ombudsmann for forvaltningen

Utlendingsdirektoratet (UDI)

Utlendingsnemnda (UNE)

Fylkesmennene

Advokatforeningen

Akademikerne

Amnesty International Norge

Antirasistisk Senter

Arbeiderpartiet

Arbeidsgiverforeningen Spekter

Bispedømmene (11 stykker)

Demokratene

Den norske dommerforening

Den norske kirke – Kirkerådet

Det liberale folkepartiet

DROF – Driftsoperatørforum

Fagforbundet

Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid

Flyktninghjelpen

Fremskrittspartiet

Helsingforskomiteen

Hovedorganisasjonen Virke

Human Rights Service (HRS)

Høyre

Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO)

Islamsk Råd

Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK)

Juss-Buss

Jussformidlingen

Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon (KS)

Kontoret for fri rettshjelp

Kristelig Folkeparti

Kristent Interkulturelt Arbeid (KIA)

KUN Senter for kunnskap og likestilling

Kystpartiet

Landsorganisasjonen i Norge (LO)

Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)

Miljøpartiet De grønne

MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner

Norges Juristforbund

Norges Kommunistiske Parti

Norges politilederlag

Norsk Folkehjelp

Norsk Innvandrerforum

Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS)

Norsk senter for menneskerettigheter (SMR)

Norsk Tjenestemannslag (NTL)

Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)

Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD)

Pensjonistpartiet

Peoplepeace

Politiets Fellesforbund

Politijuristene

PRESS – Redd Barna Ungdom

Redd Barna

Rettspolitisk forening

Røde Kors

Rødt

Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn

Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF)

Seniorsaken

Senterpartiet

SOS Rasisme

Sosialistisk Venstreparti

Stiftelsen barnas rettigheter

Uføres Landsorganisasjon (ULO)

UNHCR Stockholm

Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede

Venstre

Vergeforeningen

Virke Hovedorganisasjonen

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)

Forslaget om hevet botidskrav for permanent oppholdstillatelse ble i tillegg sendt til Kirkens Nødhjelp, Krisesentersekretariatet og Norsk Krisesenterforbund, men ikke til KUN Senter for kunnskap og likestilling.

Forslaget om 24-årsgrense for familieetablering ble i tillegg sendt til Grenseløs kjærlighet – norsk organisasjon for familiegjenforening, men ikke til KUN Senter for kunnskap og likestilling, og Uføres Landsorganisasjon (ULO).

Den nyopprettede Nasjonal Institusjon for Menneskerettigheter (NIM) er også gjort kjent med høringsnotatet.

I tillegg til høringsuttalelser fra de fleste av disse adressatene, er det innkommet høringsuttalelser fra en rekke privatpersoner.

Hovedsynspunkter i sentrale høringsuttalelser gjengis i proposisjonen her. For detaljer i høringsinstansenes uttalelser, vises det til at alle høringsuttalelsene er tilgjengelige fra departementets web-side.[1]

I tillegg til forslagene i høringsnotatet som gjelder lovendringer, ble det i høringsnotatet foreslått en rekke endringer i utlendingsforskriften, blant annet i bevisvurderingsreglene i utlendingsforskriften §§ 7-1 og 7-1 a. Departementet vil ta med seg høringsinnspillene som har kommet til disse forslagene i det videre arbeidet.

4 Generelt om konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven og folkeretten utgjør rettslige skranker ved utforming og anvendelse av utlendingsloven og utlendingsforskriften. Departementet vurderer forholdet mellom forslagene og disse overordnede rettslige rammene nærmere i forbindelse med redegjørelsen for de ulike forslagene. Det vises til disse redegjørelsene. Nærværende gjennomgang fremstiller sentrale utgangspunkter og overordnede føringer som følger av konstitusjonelle og internasjonale rettsregler.

Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014. Grunnloven gir ingen regulering av retten til asyl eller innvandring til riket, og gir heller ikke utlendinger rettskrav på bestemte former for opphold i Norge. Enkelte grunnlovsbestemmelser vil likevel representere skranker på utlendingslovens område fordi rettighetene der som utgangspunkt gjelder alle – også utlendinger – som oppholder seg i Norge. I første rekke vil dette dreie seg om følgende bestemmelser: Legalitetsprinsippet (§ 113), diskrimineringsforbudet (§ 98), retten til en rettferdig rettergang (§ 95 første ledd), forbudet mot tilbakevirkende lover (§ 97), retten til privat- og familieliv (§ 102 første ledd første punktum), barns særskilte rettigheter (§ 104), bevegelsesfriheten (§ 106) og retten til utdannelse (§ 109 første ledd).

Grunnloven § 93 bør nevnes særskilt. Den forbyr i første ledd dødsstraff og i annet ledd tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Menneskerettighetsutvalget la i Dokument 16 (2011–2012) til grunn (side 204) at bestemmelsen også innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for forhold som kommer i strid med disse forbudene. Bestemmelsen må som utgangspunkt tolkes i lys av sine menneskerettslige forbilder i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs torturkonvensjon, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Generelt legger departementet til grunn at Grunnloven ikke pålegger staten ytterligere skranker enn de som allerede følger av folkerettslige krav. Departementet viser til forutsetningen fra Kontroll- og konstitusjonskomiteen i Innst. 186 S (2013–2014) s. 20 om at grunnlovsfestingen av de sivile og politiske rettighetene «er ikke ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten – de mest sentrale menneskerettighetene – grunnlovs rang». Høyesterett har for Grunnloven § 102 fastslått at den skal tolkes i lys av de internasjonale forbildene, hvor særlig EMK artikkel 8 er sentral. Det vises til Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57. Departementet antar at tilsvarende vil gjelde for de øvrige av de nye grunnlovsbestemmelsene som er utformet etter mønster av bestemmelser i EMK og SP.

Folkeretten setter skranker allerede fordi utlendingsloven § 3 slår fast at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 21. mai 1999 nr. 30 med senere endringer (menneskerettsloven) gjør det videre klart i §§ 2 og 3 at en rekke menneskerettighetskonvensjoner har status som formell norsk lov, men slik at annen lovgivning må vike dersom den strider mot konvensjonene. En plikt til å respektere og sikre menneskerettighetskonvensjonene fremgår også av Grunnloven § 92.

De folkerettslige skrankene følger i første rekke av traktater Norge har ratifisert; folkerettslig sedvanerett har liten innflytelse på det utlendingsrettslige området. Flyktningkonvensjonen av 1951 med tilleggsprotokoll fra 1967 (som opphevet konvensjonens tidsmessige og geografiske avgrensning) er det sentrale internasjonale avtaleverket om anerkjennelse av flyktninger og står derfor i en særstilling. Flyktningkonvensjonen gjelder bare de personer som oppfyller vilkårene for å bli ansett som flyktning i artikkel 1A (2), det vil si de utlendinger som med rette frykter bestemte former for forfølgelse i landet de har flyktet fra. Konvensjonen gir ingen rettsbeskyttelse for migranter for øvrig. Flyktningkonvensjonen gir heller ingen rettskrav på asyl, kun en forventning om at søknader om asyl blir behandlet. Personer som anerkjennes som flyktninger har visse særrettigheter etter konvensjonen, men flyktningstatusen er per definisjon midlertidig og vil kunne falle bort dersom forholdene endrer seg.

For personer som ikke fyller vilkårene for å være flyktning, og for så vidt også for personer som anerkjennes som flyktninger etter flyktningkonvensjonen, representerer menneskerettighetskonvensjonene det viktigste folkerettslige rammeverket for departementets forslag til lov- og forskriftsendringer. I en særstilling står her EMK. Konvensjonens rettigheter har et detaljert rettslig innhold som følge av en betydelig tolkingspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). For de aller fleste lov- og forskriftsforslag som departementet foreslår, vil EMKs rettigheter representere de mest håndfaste og omfattende rettslige skrankene. Forholdet til EMK er følgelig omtalt i større grad enn forholdet til andre menneskerettighetskonvensjoner.

Likevel vil også FNs menneskerettighetskonvensjoner utgjøre formelle rettslige skranker. Av særlig interesse er FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FNs torturkonvensjon. Når det gjelder diskrimineringsspørsmål vil også FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon og FN-konvensjonen om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne være relevante. Rettighetene her går, med mulige unntak for aspekter ved ØSK og BK, sjelden utover de krav som allerede kan utledes av EMK.

Ingen av menneskerettighetskonvensjonene gir utlendinger rettskrav på opphold i en stat de ikke er borger av. Konvensjonene gir heller ikke regler om utlendingers oppholdsstatus: Det mest robuste menneskerettslige vernet utlendinger har, er vernet mot å bli returnert til et land hvor de risikerer å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Returvernforbudet er absolutt, selv om også det har en midlertidig karakter. Tolkingspraksis viser med all tydelighet at de enkelte rettighetene for øvrig – selv om de i prinsippet er universelle – har begrenset gjennomslagskraft i møtet med statens suverene og legitime behov for selv å regulere hvilke utlendinger som får tilgang til og opphold i riket. Noen rettigheter er også utformet i tråd med dette. Dette strukturelle trekket ved menneskerettighetskonvensjonene har solid folkerettslig forankring i suverenitetsprinsippet og legges for eksempel gjennomgående til grunn av EMD i saker som vedrører utlendingers adgang til og opphold i EMKs medlemsstater.

Forslagene i proposisjonen berører i prinsippet en rekke menneskerettigheter. Retten til privat- og familieliv, diskrimineringsforbudet, vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse og bevegelsesfriheten er eksempler på slike skranker. EMK og SP gir enhver, også utlendinger, krav på et effektivt rettsmiddel for å ivareta rettighetene de for øvrig har etter konvensjonene. Barnekonvensjonen stiller særskilte krav til aktpågivenhet overfor barn, herunder barn som omfattes av utlendingslovens regler. Den mest grunnleggende bestemmelsen i konvensjonen er artikkel 3 nr. 1, som fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn. Høyesterett har i plenumsdommene i Rt. 2012–1985 og Rt-2015–1389, som begge gjaldt gyldigheten av vedtak etter utlendingsloven, bygget på at barnets beste er et hensyn som skal veie tungt, men at andre hensyn likevel kan være så tungtveiende at de går foran. Hensynet til barnets beste blir altså et hensyn relevante myndigheter – herunder lovgiver – har plikt til å legge stor vekt på, uten at det angir at saken må få et bestemt resultat. ØSK oppstiller visse, men begrensede, krav om fundamentale sosiale rettigheter også til utlendinger.

For øvrig vises det til den mer detaljerte redegjørelsen og drøftelsen av konstitusjonelle og folkerettslige rammer i tilknytning til de enkelte forslagene nedenfor. Der vil også den kritikk som flere av høringsinstansene har fremsatt mot departementets vurderinger i høringsnotatet av særlige menneskerettslige forpliktelser bli vurdert.

5 Innreise til Norge

5.1 Endring av utlendingsloven § 9 om visumfrihet for asylsøkere

5.1.1 Innledning

Departementet fremmer med dette forslag om å endre utlendingsloven § 9 første ledd om rett til visumfri innreise for asylsøkere.

Dagens bestemmelse gir asylsøkere en ubetinget rett til innreise på linje med personer som har visum eller som er omfattet av en visumfrihetsavtale. Dette skaper imidlertid et feilaktig bilde. Det som ligger til grunn for bestemmelsen er at visumplikten ikke i seg selv skal være til hinder for å kunne søke asyl. Departementet foreslår i dette kapitlet en endring i § 9 som presiserer at asylsøkere «kan gis» rett til innreise uten visum (i stedet for at de «har rett til» innreise).

Som den klare hovedregel vil asylsøkere fortsatt måtte slippes over grensen for å få søknadene behandlet, men lovendringen gjør det tydeligere at det i praksis kan etableres ordninger for å håndtere søknadene på grensen, og for å kunne bortvise personer som ikke oppfyller ordinære vilkår for innreise og som blir nektet realitetsbehandling av asylsøknaden.

5.1.2 Gjeldende rett

Utlendinger må som hovedregel ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket, jf. utlendingsloven § 9 første ledd første punktum. Det gjelder imidlertid ikke for utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse (asyl), eller som gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 får anvendelse. I slike tilfeller har utlendingen rett til innreise uten visum, jf. utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum. Bestemmelsen er en videreføring av utlendingsforskriften 1990 § 113 tredje ledd.

Visumfriheten gjelder også der asylsøknaden kan nektes realitetsbehandlet etter utlendingsloven § 32 første ledd. Dette gjelder de tilfeller der søkeren har fått beskyttelse i et annet land (bokstav a), kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet (bokstav b), kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten (bokstav c) eller som har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat hvor utlendingen ikke var forfulgt (bokstav d).

5.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å begrense visumfriheten for asylsøkere som ikke har krav på realitetsbehandling av sin søknad om oppholdstillatelse, jf. forslaget til endring av utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum:

«En utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse (asyl) etter reglene i kapittel 4, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, har likevel rett til innreise uten visum, med mindre søknaden kan nektes realitetsbehandlet etter § 32.»

Formålet med den foreslåtte lovendringen var å tydeliggjøre at asylsøkere som får avslag på realitetsbehandling av asylsøknaden ikke uten videre har rett til innreise i Norge, samt å legge til rette for at det på grensen til nordisk nabostat kan treffes avgjørelse om bortvisning i slike tilfeller.

5.1.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet får støtte av enkelte av høringsinstansene, bl.a. Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet og Finnmark politidistrikt. Det fremheves at forslaget vil kunne bidra til å begrense tilstrømmingen av asylsøkere til Norge. Utenriksdepartementet peker på at forslaget i tillegg vil kunne få betydning for andre staters tilbaketakelsesplikt etter enkelte traktater:

«Utenriksdepartementet er av den oppfatning at den foreslåtte lovendringen vil kunne bidra til bedre forståelse og anvendelse av tilbaketakingsplikten i enkelte traktater Norge er part i. Ved å endre § 9 som foreslått i høringsnotatet, fjerner man en mulig kilde til uklarhet om hvilke personkategorier som har tillatelse til innreise i riket uten visum. Dette kan ha betydning for praktiseringen av tilbaketaking av personer under flere av tilbaketakingsavtalene.»

De fleste høringsinstansene går imidlertid imot forslaget, bl.a. Advokatforeningen, Amnesty International Norge, Barneombudet, Den norske Helsingforskomité, FNs høykommissær for flyktninger, NOAS og Redd Barna. Innvendingene gjelder flere forhold.

Enkelte høringsinstanser fremhever at forslaget vil være i strid med eller i alle fall undergrave retten til å søke asyl etter FNs flyktningkonvensjon, og at det vil kunne lede til krenkelser av det absolutte vernet mot utsendelse etter konvensjonen artikkel 33. Amnesty International Norge gjør således gjeldende at forslaget vil innebære «en alvorlig innskrenkning av den grunnleggende menneskeretten det er å søke og å ta imot asyl». Norsk Folkehjelp uttrykker sitt syn slik:

«Å søke asyl er en menneskerett som ble nedfelt i FNs Menneskerettighetserklæring av 1948 og er nå et folkerettslig sedvanerettsprinsipp. Det betyr at du har rett til å søke og få prøvd din sak i forhold til behovet for beskyttelse. For å oppfylle Flyktningkonvensjonen av 1951 sitt formål om beskyttelse til de som trenger det, betyr det i praksis at det må gis adgang til territoriet og til en asylprosedyre.

Forslaget undergraver også non-refoulement prinsippet, som er et av de viktigste beskyttelsesprinsippene innen flyktningretten generelt og folkerettens spesielt. Non- refoulment prinsippet er tatt inn i flyktningkonvensjonen (artikkel 33) og videreutviklet gjennom menneskerettighetene (Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, torturkonvensjonen, Convention on Civil and Political Right). Det er folkerettsstridig å returnere mennesker til et område hvor liv og sikkerhet er i fare.»

Advokatforeningen fremhever for sin del at forslaget «samsvarer dårlig med hensikten og formålet bak flyktningkonvensjonen» og mener dessuten at det gir «liten mening fra et lovgiversynspunkt å knytte omfattende positive rettigheter til en handling som samtidig defineres som ulovlig».

Andre høringsinstanser – bl.a. NOAS – reiser spørsmål ved om forslaget er forenlig med reglene i Schengen- og Dublin-samarbeidet.

Noen av høringsinstansene fremhever at en begrensning av visumfriheten kan få uheldige virkninger. NTL Politiet fremhever følgende:

«Konsekvensen av regelendringene er at asylsøkere som lykkes med å snike seg forbi grensekontrollørene vil bli belønnet ved å være de asylsøkerne som vil få sakene sine realitetsbehandlet, mens asylsøkere som kommer på ærlig grunnlag får mindre sannsynlighet for å komme inn til riket. Samtidig vil en slik praksis stimulere til økt bruk av falske pass og søke å holde seg i skjul for å kunne komme ubemerket inn i Norge. Lovendringen vil gjøre asylsøkere i enda større grad avhengige av menneskehandlere for å ankomme riket, samt skape en situasjon der søkerne gjøres ekstra sårbare for å bli utnyttet av kriminelle. Dette ønsker NTL Politiet å advare mot, og vil i tillegg gjøre det forebyggende kriminalitetsarbeidet mer krevende samt øke arbeidsmengden til politiet.»

Barneombudet fremhever det samme i sin høringsuttalelse.

Flere høringsinstanser advarer dessuten mot at et forbud mot innreise uten visum vil kunne lede til at enkelte utlendinger kommer i en situasjon hvor det ikke finnes noen stat som vil ta ansvar for dem. NTL Politiet uttrykker dette slik:

«Ved innføringen av denne lovendringen vil asylsøkere risikere å bli kasteballer uten at noe land tar på seg å behandle asylsøknaden på en forsvarlig måte.»

Advokatforeningen peker dessuten på at lovendringen neppe vil få den tilsiktede virkning når det gjelder Russlands folkerettslige forpliktelser etter tilbaketakelsesavtalen:

«For Russland har det neppe betydning for tilbaketakelsesvurderingen om en asylsøker har fått avslag med eller uten realitetsbehandling. Videre er det tvilsomt om innføring av norsk visumplikt for asylsøkere vil ha noen betydning for Russlands forståelse av returretten etter tilbaketakelsesavtalen. Det er grunn til å tro at man her ikke vil anerkjenne at den ene staten i henhold til avtalen kan endre omfanget av den annen stats plikt til tilbaketaking gjennom interne lovendringer. En slik endring måtte i så fall komme i stand gjennom forhandlinger med Russland. De erfaringer en har med tilbaketakelse av asylsøkere etter tilbaketakelsesavtalen bekrefter også klart at ensidige norske regelendringer eller tolkninger ikke har betydning for den reelle muligheten til tilbaketakelse etter tilbaketakelsesavtalen med Russland.»

5.1.5 Konstitusjonelle og folkerettslige begrensninger

Det gjelder ingen konstitusjonelle skranker for lovgivers adgang til å begrense den generelle visumfriheten, og i stedet åpne for at asylsøkere på individuelt grunnlag gis rett til innreise uten visum. Derimot kan man spørre om det gjelder noen folkerettslige begrensninger.

Etter alminnelig folkerett har stater rett til å begrense utlendingers adgang til territoriet. Dette gjelder i utgangspunktet også asylsøkere.

Under høringen er det gjort gjeldende at en begrensning av visumfriheten vil innebære en krenkelse av Norges forpliktelser etter FNs flyktningkonvensjon. Departementet er ikke enig i det. Et krav om visum begrenser ikke i seg selv utlendingers rett til å søke asyl i Norge. En søknad om asyl kan fremmes ved grensen, jf. utlendingsloven § 28. Et krav om visum vil heller ikke i seg selv kunne lede til en krenkelse av vernet mot utsendelse etter FNs flyktningkonvensjon artikkel 33, jf. utlendingsloven § 73. Vernet mot utsendelse vil imidlertid kunne begrense adgangen til å treffe vedtak om bortvisning etter utlendingsloven § 17 eller utvisning etter utlendingsloven § 66.

Det er videre gjort gjeldende at forslaget ikke er forenlig med Norges forpliktelser etter Schengen- og Dublin-samarbeidet. Disse synspunktene knytter seg særlig til andre forslag enn det som behandles her, bl.a. adgangen til bortvisning, og departementet kommer tilbake til det i punkt 5.2 nedenfor.

5.1.6 Departementets vurderinger

Som det fremgår ovenfor, har en utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse, eller som gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 får anvendelse, rett til innreise uten visum, jf. utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum. Formålet med visumfriheten er å sikre at visumreglene ikke begrenser retten til å søke om internasjonal beskyttelse. Slik bør det fortsatt være.

Dagens regler om visumfrihet rekker imidlertid lengre enn dette formålet tilsier. Reglene innebærer at alle utlendinger som skal søke asyl i Norge, har rett til å reise inn i riket uten at de alminnelige vilkårene for innreise er oppfylt. Norge er ikke folkerettslig forpliktet til å ha så vidtgående regler. Som den klare hovedregel må asylsøkere slippes over grensen for å få søknadene behandlet, men det er ikke noe folkerettslig hinder for at søknadene kan håndteres på grensen og at det i den forbindelse kan treffes avgjørelse om bortvisning av dem som ikke oppfyller de ordinære vilkårene for innreise, og som får avslag på asylsøknaden (ev. ved at denne nektes realitetsbehandlet etter § 32).

En innstramming på dette området kan gjennomføres på flere måter. I høringsnotatet foreslo departementet å begrense visumfriheten for asylsøkere som ikke har krav på realitetsbehandling av sin søknad om oppholdstillatelse. I lys av høringsinnspillene har departementet kommet til at forslaget bør omformuleres noe.

Det sentrale fra departementets side er å understreke at adgangen til å søke internasjonal beskyttelse ikke i seg selv innebærer en generell rett for utlendingen til å foreta grensepassering i strid med ordinære vilkår. Dette kommer særlig på spissen i saker hvor norske myndigheter mener at utlendingen kan henvises til å søke beskyttelse i et trygt tredjeland som utlendingen reiser inn fra.

I praksis vil det normalt være nødvendig for norske myndigheter å slippe utlendingen over grensen i forbindelse med at asylsøknaden skal vurderes etter utlendingsloven § 32. Men som det fremgår av forslagene som fremmes i punkt 5.2 nedenfor, kan man på grensen mot nordisk nabostat tenke seg tilfeller hvor utlendingen bortvises uten at det er nødvendig med grensepassering. Departementet mener derfor at dagens formulering om at asylsøkere «har (…) rett til innreise uten visum» er uheldig og misvisende.

Departementet foreslår en endring i § 9 første ledd som bringer den nærmere formuleringene i Schengen grenseforordning. Grenseforordningen fastsetter i artikkel 5 punkt 4 at en utlending som mangler visum, likevel «kan få tillatelse av en medlemsstat til å reise inn på dets territorium av humanitære grunner, av nasjonale hensyn eller som følge av internasjonale forpliktelser.»

Departementet foreslår derfor at § 9 første ledd skal lyde:

«Utlendinger må ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket, med mindre Kongen i forskrift har gjort unntak fra dette kravet. En utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse etter reglene i kapittel 4, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan likevel gis tillatelse til innreise. Avgjørelse om innreise treffes av politiet og anses ikke som enkeltvedtak.»

Dersom bestemmelsen omformuleres på denne måten, med grunnlag i ordlyden i grenseforordningen, unngår man den usikkerhet som det opprinnelige forslaget skapte hos flere aktører med hensyn til om forslaget kan komme i konflikt med folkerettslige regler.

Samtidig gis det en tydelig adgang for norske myndigheter til å etablere ordninger for å håndtere søknader på grensen, og for å kunne bortvise personer som ikke oppfyller ordinære vilkår for innreise og som blir nektet realitetsbehandling av søknaden.

Den foreslåtte ordningen innebærer at det i hver enkelt sak må avgjøres om det skal tillates innreise. Dersom tillatelse ikke gis, skal det skje i forbindelse med at søknaden behandles (eventuelt gjennom avslag på realitetsbehandling) på grensen, og ved at det eventuelt treffes bortvisningsvedtak. Selve avgjørelsen om at det ikke gis tillatelse til innreise, treffes derfor ikke som enkeltvedtak. Det vil bli fastsatt nærmere saksbehandlingsregler i utlendingsforskriften.

Der tillatelse til innreise ikke gis, fordi det treffes avgjørelse i saken og eventuelt treffes bortvisningsvedtak på grensen, vil det være forbudt for søkeren å foreta innreise. Ulovlig innreise er straffbart etter utlendingsloven § 108, med de begrensninger som følger av reglene om straffrihet i FNs flyktningkonvensjon artikkel 31, jf. utlendingsloven § 3 og Rt. 2014 s. 645. Ulovlig innreise kan videre gi grunnlag for utvisning etter utlendingsloven §§ 66.

At innreise uten visum er ulovlig, kan også utløse rettsvirkninger etter traktater om tilbaketaking, slik Utenriksdepartementet fremhever i sin høringsuttalelse. Det vil bero på en tolking av vedkommende traktat hvorvidt det er tilfelle.

Med mindre det er innført indre grensekontroll ved den aktuelle grenseovergang vil ikke asylsøkere som kommer til indre Schengen-grense komme i kontakt med politiet i forbindelse med grensepassering. Departementet vil utforme forskriftsregler som regulerer adgangen for asylsøkere til i slike tilfeller å reise inn i riket uten visum og deretter melde seg for politiet for asylregistrering.

5.2 Bortvisning på nordisk grense i krisesituasjon

5.2.1 Innledning

Det må tas høyde for fortsatt stor tilstrømning av utlendinger på grensen mot våre naboland. Det er behov for effektive virkemidler for å kontrollere tilstrømningen over disse grensene.

Både Sverige og Norge innførte høsten 2015 utvidet grensekontroll på indre Schengen-grense i tråd med Schengen grenseforordning artikkel 23. Asylsøkere som ankom fra de nordiske landene høsten 2015, var i liten grad blitt registrert ved ankomst til Schengen-området, og selv med utvidet grensekontroll i Sverige er det fortsatt mange som reiser gjennom Sverige uten å bli registrert. Dublin-samarbeidet kom under sterkt press og sto i fare for å bryte sammen. I lys av dette mener departementet at det er avgjørende at norsk regelverk inneholder hjemler som setter regjeringen i stand til å håndtere en eventuell situasjon hvor Dublin-systemet i praksis blir satt ut av spill.

Det foreslås på denne bakgrunn en bestemmelse som gir Kongen i statsråd hjemmel til å beslutte at ankomst direkte fra en nordisk stat skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 32. Dette vil være en ekstraordinær ordning, som vil kunne settes i verk dersom regjeringen mener at Dublin-samarbeidet i realiteten har opphørt å fungere og at Norge derfor ikke vil anse seg forpliktet til å følge prosedyrene i Dublin III-forordningen.

Når søknaden ikke tas til realitetsbehandling vil det kunne legges til rette for å bortvise utlendingen allerede på grensen i medhold av utlendingsloven § 17. Det vises særlig til § 17 første ledd bokstav b, som gir anledning til å bortvise dersom «utlendingen ikke viser visum når dette er nødvendig», jf. også kapittel 5.1 ovenfor om forslag til endring i lovens § 9. Også andre hjemler i § 17 første ledd kan være anvendelige i aktuelle saker.

For å legge til rette for en effektiv prosess med bortvisning på grensen, foreslår departementet også at Kongen i statsråd skal kunne gi egne regler i en slik situasjon som nevnt over for en forenklet behandling av søknadene til asylsøkere som ankommer direkte fra nordisk nabostat og nektes realitetsbehandling på dette grunnlag.

Forslaget innebærer blant annet at Kongen i statsråd kan bestemme at kompetansen til å nekte realitetsbehandling og beslutte bortvisning i slike saker skal overføres fra UDI til polititjenestemann. Departementet mener at slike beslutninger i utgangspunktet bør regnes som enkeltvedtak også i en situasjon hvor den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 iverksettes, men ser ikke bort fra at det kan oppstå en situasjon som gjør det nødvendig med unntak fra dette.

Departementet foreslår også at det skal kunne benyttes tvangsmidler etter utlendingsloven §§ 105 og 106 i saker som omfattes av nytt femte ledd i § 32, på samme vilkår som for saker etter § 32 første ledd bokstav a og d.

5.2.2 Gjeldende rett

5.2.2.1 Reglene om å nekte realitetsbehandling etter utlendingsloven § 32

Utlendingsloven § 32 første ledd gir grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse. Et slikt vedtak innebærer at søkeren får plikt til å forlate Norge, uten at det er tatt stilling til om vedkommende fyller vilkårene for beskyttelse i lovens § 28.

Etter § 32 første ledd bokstav a kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land.

Etter § 32 første ledd bokstav b kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren kan kreves mottatt av en annen stat etter Dublin III-forordningen. De sentrale prinsippene for ansvarsfordeling mellom statene etter Dublin III-forordningen er beskrevet i punkt 5.2.3 nedenfor.

Etter § 32 første ledd bokstav c kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren kan kreves mottatt av en annen stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten. Bestemmelsen gjelder fortsatt, men har ikke hatt stor praktisk betydning etter at Danmark ble med i Dublin-samarbeidet i 2006 ved en egen tilknytningsavtale.

Utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d gir adgang til å nekte realitetsbehandling dersom søkeren «har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt.» Denne bestemmelsen hadde tidligere et ytterligere vilkår om at utlendingen, for å kunne returneres til trygt tredjeland, skulle være sikret behandling av søknad om beskyttelse der. Dette vilkåret ble fjernet ved lov 20. november 2015 nr. 94. For nærmere beskrivelse vises det til Prop. 16 L (2015–2016).

Det følger av § 32 annet ledd at en søknad likevel skal tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. Dette gjelder ikke dersom søknaden nektes realitetsbehandlet i medhold av første ledd bokstav a, dvs. fordi utlendingen har beskyttelse i et annet land.

Tredje ledd presiserer at adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første ledd likevel ikke gjelder dersom det absolutte returvernet etter lovens § 73 er til hinder for det.

Hvorvidt en søknad som kan nektes realitetsbehandling etter § 32 faktisk skal avslås på dette grunnlag, beror på et skjønn; § 32 er en «kan»-bestemmelse. Avslag på realitetsbehandling er et enkeltvedtak som kan påklages. Det er UDI som fatter vedtak etter lovens § 32, med UNE som klageinstans.

5.2.2.2 Bortvisning etter utlendingsloven § 17 første ledd bokstavene a til c

Bortvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer at utlendingen må forlate riket eller blir nektet innreise. «Bortvisning» omfatter derfor også det som i tidligere lover om utlendingers adgang til riket ble omtalt som «avvisning». I motsetning til utvisning, innebærer ikke bortvisning et fremtidig innreiseforbud. Den som blir bortvist kan derfor få rett til senere innreise dersom vilkårene for innreise da er oppfylt.

Vilkårene for bortvisning må sees i sammenheng med reglene om grensepassering og grensekontroll i lovens §§ 14 og 15. Etter § 15 annet ledd siste punktum skal det ved gjennomføring av grensekontroll påses at det ikke foreligger grunnlag for bortvisning etter § 17. I § 18 første ledd tredje setning oppstilles tre tilfeller hvor bortvisning kan foretas av polititjenestemann ved grensekontroll, med referanse til § 17 første ledd bokstavene a, b og c.

Etter § 17 første ledd bokstav a kan en utlending bortvises når han ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument når dette er nødvendig.

Etter § 17 første ledd bokstav b kan en utlending som ikke viser visum når det er nødvendig, bortvises. Bestemmelsen henger sammen med § 8 første ledd, om plikt for utlending som kommer til riket til å ha pass eller annet godkjent reisedokument, og § 9 første ledd, om at utlendingen som hovedregel må ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket.

Etter gjeldende § 9 første ledd annet punktum i utlendingsloven, vil en asylsøker likevel kunne reise inn uten visum. Departementet viser i denne sammenheng til kapittel 5.1 ovenfor om forslag om endringer i lovens § 9.

Etter § 17 første ledd bokstav c kan det treffes vedtak om bortvisning dersom utlendingen er registrert i Schengen Informasjonssystem (SIS) med sikte på å nekte innreise.

I utlendingsforskriften § 5-3 er det gitt utfyllende regler om bortvisning av asylsøkere. Det fremgår av første ledd at dersom vilkårene for bortvisning etter lovens § 17 første ledd bokstav a eller b er oppfylt (utlendingen mangler reisedokument eller visum), skal en asylsøker bortvises dersom vedkommende har fått avslag på søknaden og det er sannsynlig at iverksetting kan finne sted før utlendingen har vært i Norge i seks måneder. Etter andre ledd gjelder tilsvarende dersom vilkårene i lovens § 17 første ledd bokstav d eller e er oppfylt (utlendingen mangler nødvendig tillatelse eller kan ikke sannsynliggjøre det oppgitte formålet med innreise), men da med et krav om sannsynlig iverksetting innen tre måneder.

5.2.2.3 Vedtaksmyndighet i sak om bortvisning ved grensekontroll – utlendingsloven § 18

Bortvisning er et enkeltvedtak. Vedtaket medfører ikke forbud mot fremtidig innreise.

Det følger av første ledd første punktum at vedtak om bortvisning ved innreise eller innen syv dager etter innreise, som utgangspunkt skal treffes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt.

Av første ledd tredje punktum fremgår det likevel at vedtak om bortvisning ved grensekontroll etter bestemmelsene i § 17 første ledd bokstavene a til c (hvor utlendingen mangler reisedokument eller nødvendig visum, eller er innmeldt i SIS med sikte på å nekte innreise), kan treffes av polititjenestemann. Formålet er å legge til rette for enklere håndtering av saker som oppstår på grensen og som gjelder lett konstaterbare omstendigheter.

Selv om det foreligger grunnlag for bortvisning ved grensen etter bestemmelsene i første ledd bokstavene a til c, fremgår det av forarbeidene at den som skal treffe vedtak alltid vurderer om det er forhold som tilsier at innreise likevel skal tillates, herunder om det er grunnlag for å utstede visum på grensen i ekstraordinære tilfeller. Det fremgår videre av forarbeidene at ved grunnlag for tvil om innreise likevel skal tillates, bør ansvarlig jurist i politiet kontaktes for avklaring. Det er videre forutsatt at vedtak om bortvisning som besluttes av polititjenestemann begrunnes skriftlig, og at vedtaket skal kunne påklages.

I § 18 annet ledd er det fastsatt at vedtak om bortvisning i enkelte tilfeller må treffes av UDI. Dette gjelder dersom utlendingen oppgir å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vedkommende er vernet mot utsendelse etter lovens § 73, dersom vedtaket treffes senere enn syv dager etter innreise eller dersom vedtaket gjelder bortvisning etter første ledd bokstav h eller l (som ikke omtales nærmere her).

I utlendingsforskriften §§ 5-2 og 5-4 er det gitt supplerende regler om vedtaksmyndighet og saksbehandling i bortvisningssaker. Reglene i § 5-2 omtales ikke nærmere her. Av § 5-4 fremgår det blant annet at en utlending som blir bortvist har rett til veiledning og underretning på et språk vedkommende forstår, og at vedtak om bortvisning som regel skal anmerkes i utlendingens pass eller annet reisedokument.

Det følger ellers av utlendingsloven § 80 at forvaltningsloven gjelder «når ikke annet følger av loven her».

5.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

5.2.3.1 Grunnloven

Grunnloven har ingen særskilte bestemmelser om beskyttelse av flyktninger. Retten til å søke asyl er heller ikke regulert i Grunnloven. Grunnloven § 93 forbyr dødsstraff, tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for forhold som vil være i strid med disse forbudene. Se også omtalen av Grunnloven § 93 i punkt 4. Det vises for øvrig til punkt 4 foran.

5.2.3.2 Den Europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

Det vises til omtalen av EMK foran i punkt 4.

EMD har ved flere anledninger hatt til behandling Dublin-saker som er relevante for norsk rett selv om Norge ikke har vært part i disse sakene. Av særlig interesse er storkammeravgjørelsen i saken M.S.S. mot Belgia og Hellas, 21. januar 2011. Domstolen behandlet i den saken spørsmålet om Belgia og Hellas hadde brutt sine forpliktelser etter blant annet EMK artikkel 3 og 13 i forbindelse med en Dublin-overføring fra Belgia til Hellas i tråd med dagjeldende Dublin II-forordning.

Domstolen konkluderte med at overføringen fra Belgia til Hellas, i tråd med gjeldende Dublin-regelverk, var i strid med EMK, og begge stater ble dømt for brudd på sine forpliktelser. Domstolen fastslo at det ikke var tilstrekkelig for Belgia å vise til at Hellas formelt hadde tilsluttet seg de relevante internasjonale konvensjoner som skal beskytte asylsøkeren, eller at Belgia hadde innhentet skriftlige bekreftelser fra Hellas om at forholdene var tilstrekkelig. En stat som er i befatning med en asylsøker og som ønsker å overføre ham til en annen europeisk stat er forpliktet til på egenhånd å foreta en viss vurdering av hvordan mottakerstaten vil behandle søkeren. Dommen førte til stans i Dublin-overføringer til Hellas fra resten av Europa. Det er fremdeles, per mars 2016, slik at det ikke returneres asylsøkere til Hellas etter Dublin-regelverket.

Det følger av EMK art. 13 at enhver, hvis rettigheter etter konvensjonen blir krenket, har krav på en effektiv prøving ved en nasjonal myndighet. I saken M.S.S. mot Belgia og Hellas vurderte retten om Belgia hadde tilbudt et effektivt rettsmiddel, og uttaler følgende i avsnitt 387:

«…the Court reiterates that it is also established in its case-law (…) that any complaint that expulsion to another country will expose an individual to treatment prohibited by Article 3 of the Convention requires close and rigorous scrutiny and that, subject to a certain margin of appreciation left to the States, conformity with Article 13 requires that the competent body must be able to examine the substance of the complaint and afford proper reparation.»

Det stilles med andre ord krav til hvilken mulighet en asylsøker har til å få overprøvd en beslutning som vil innebære behandling i strid med konvensjonens rettigheter. EMD har lagt til grunn at retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 innebærer et krav om at iverksettingen av et utsendelsesvedtak utsettes i påvente av klagebehandling. Forutsetningen er at personen kan fremme en rimelig begrunnet påstand («arguable claim») om at utsendelse vil være i strid med EMK artikkel 2 eller 3. Påstanden må gjelde alvorlige krenkelser av konvensjonen og må til en viss grad være underbygget. EMK artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll oppstiller forbud mot kollektiv utvisning av utlendinger. Departementet går nærmere inn på EMDs praksis om dette i punkt 5.2.6 nedenfor.

5.2.3.3 FNs Flyktningkonvensjon

Den praktisk viktigste regelen i flyktningkonvensjonen, foruten statenes plikt til å på visse vilkår anerkjenne en person som flyktning, er returforbudet i artikkel 33 som innebærer at statene ikke kan «utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor hans liv eller frihet ville være truet…».

Av art. 31 følger det at en stat ikke skal «straffe flyktninger, som er kommet direkte fra et område hvor deres liv eller frihet var truet, i den i artikkel 1 omhandlede betydning, og som uten tillatelse kommer inn eller befinner seg på deres territorium, på grunn av deres ulovlige innreise eller opphold, forutsatt at flyktningene uten ugrunnet opphold fremstiller seg for myndighetene og godtgjør at de har gyldig grunn for deres ulovlige innreise eller opphold».

5.2.3.4 Dublin-samarbeidet

Norge inngikk 19. januar 2001 en avtale med EU om tilknytning til Dublin-regelverket, jf. St. prp. nr. 38 (2000–2001). Dublin III-forordningen gjelder som norsk lov, jf. utlendingsloven § 32 fjerde ledd. Dublin-samarbeidet mellom Norge, Island og EU (bortsett fra Danmark) ble operativt for Norge 1. april 2001. Senere har Liechtenstein, Sveits og Danmark sluttet seg til. Det er i dag 32 land som formelt deltar i EUs Dublin-samarbeid.

Gjennom tilknytningsavtalen er Norge folkerettslig forpliktet til å sørge for at forvaltnings- og rettspraksis i Norge er i tråd med EU-praksis, jf. tilknytningsavtalen art. 6. Dersom det blir konstatert en betydelig forskjell i praksis mellom Norge og de andre landene, får «den blandede komité» i oppgave å komme frem til en løsning begge parter kan akseptere, jf. art 7. Dersom komiteen ikke kommer frem til en slik løsning innen en gitt frist, anses tilknytningsavtalen mellom Norge og EU for å være opphørt, jf. artikkel 8.

Medlemsstatene i Dublin-samarbeidet er i utgangspunktet forpliktet til å behandle enhver søknad om beskyttelse som fremmes på en medlemsstats territorium, herunder ved grensen og i transittområder. En søknad behandles kun av den stat som er ansvarlig etter kriteriene i kapittel III, jf. artikkel 3(1).

Kriteriene for å utpeke ansvarlig medlemsstat skal vurderes og anvendes i den rekkefølgen de står oppført i forordningen. Søknad fra en enslig mindreårig skal behandles av det landet der et familiemedlem oppholder seg på lovlig grunnlag, uavhengig av hva oppholdsgrunnlaget er, jf. art. 8. Enslige mindreårige overføres tilbake til det landet som har behandlet og avslått en søknad tidligere. Dersom ingen søknad er behandlet og avslått tidligere skal søknaden til en enslig mindreårig behandles i det landet der søknaden er fremmet.

Voksne skal få sin søknad behandlet i det landet der et familiemedlem er innvilget beskyttelse, jf. art. 9 og 10. Familiemedlemmer som fremmer søknader samtidig i samme land, og som risikerer splittelse ved anvendelse av forordningens kriterier, skal få sine søknader behandlet i samme land, jf. art. 11. Videre skal en søknad behandles i det landet som har utstedt oppholdsdokumenter eller visum til søkeren, jf. art. 12.

Dersom ingen av ovenstående kriterier er relevante, skal søknaden behandles i det landet der søkeren ulovlig reiste inn i medlemsstatenes område, jf. art. 13. Ansvar etter dette kriterium er det praktisk viktigste. Ansvaret opphører 12 måneder etter innreise. Søknad skal behandles i det landet der søkeren har oppholdt seg sammenhengende i minst 5 måneder forut for søknad, jf. art. 13(2).

Reglene om opphør av ansvar følger av art. 19 og de ulike tidsfristreglene, jf. bl.a. art. 29.

Dersom det ikke kan avgjøres hvilken stat som er ansvarlig på grunnlag av kriteriene, blir den staten der søkeren fremmet en søknad først, ansvarlig, jf. artikkel 3(2).

Statene er forpliktet til ikke å sende personer til medlemsstater hvor det er vesentlig grunn til å tro at det er omfattende mangler («systemic flaws») i asylsystemet og ved mottaksforholdene som utgjør en risiko for at søkeren utsettes for inhuman eller nedverdigende behandling i henhold til EUs charter artikkel 4.

Dublin-forordningens artikkel 36 (1) åpner for bilaterale avtaler for bedre og mer effektivt å kunne implementere bestemmelsene i forordningen. Blant annet er det tillatt å forenkle prosedyrereglene og innføre kortere tidsfrister. Norge har en bilateral avtale med Sverige om prosessuelle særregler innenfor rammen av Dublin-regelverket, inngått 18. februar 2003. Avtalen har som formål å etablere en «forenklet behandling og kortere frister for oversendelse og behandling av begjæring om overtakelse eller tilbaketakelse av asylsøkere i henhold til (…) Dublinforordningen.» Avtalen inneholder kortere tidsfrister for enkelte åpenbare saker, men med det generelle forbehold at dersom landene ikke klarer å holde fristene, gjelder fristene i Dublin-regelverket.

5.2.3.5 Schengen-samarbeidet

Alle nordiske land deltar i EUs Schengen-samarbeid. For Norges vedkommende ble tilknytningen først regulert gjennom Samarbeidsavtale av 19. desember 1996. Beslutningen i Amsterdam-traktaten om å integrere Schengen-samarbeidet i EU innebar at det ble opprettet nye institusjonelle rammer for Schengen-samarbeidet, og nødvendiggjorde en ny avtale mellom Norge, Island og EU. Avtalen om tilknytning til Schengen-samarbeidet ble undertegnet 18. mai 1999, og Norge ble operativt integrert i Schengen-samarbeidet i 2001.

5.2.3.6 Den Nordiske Passunionen

Overenskomsten mellom Danmark, Norge, Sverige og Finland om opphevelse av passkontrollen ved de internordiske grenser av 12. juli 1957, med senere endringer ved overenskomst av 27. juli 1979 («Passkontrolloverenskomsten»), innebar en generell opphevelse av passkontrollen på de internordiske grenser, også for tredjelandsborgere. Samtidig forutsatte den at hver av de kontraherende stater skulle foreta passkontroll av innreisende ved sin nordiske yttergrense. Island sluttet seg til overenskomsten 24. september 1965

Det følger av Passkontrolloverenskomsten art. 8 siste avsnitt at «Hver kontraherende stat kan ved grensen til en annen kontraherende stat avvise enhver utlending som ikke har tillatelse til å reise inn i vedkommende stat».

Tidligere ble Passkontrolloverenskomsten benyttet for å avvise innreise på grensen og til å overføre utlendinger, herunder asylsøkere, mellom landene i Norden. Forholdet mellom Schengen-samarbeidet og den nordiske Passkontrolloverenskomsten er regulert i Tilknytningsavtalen til Schengen, artikkel 13 nr. 3: «Denne avtale skal ikke berøre samarbeidet innenfor rammen av den nordiske passunion i den grad dette samarbeidet ikke er i strid med eller til hinder for denne avtale og rettsaktene og tiltakene basert på denne avtale». Tilsvarende bestemmelse finnes i Tilknytningsavtalen til Dublin-samarbeidet artikkel 11.

18. september 2000 ble Tilleggsoverenskomsten til Passkontrolloverenskomsten undertegnet av de nordiske landene som følge av at Schengen-samarbeidet hadde blitt en del av EU, og at Norge og Island av den grunn hadde inngått avtale med EU om Norges og Islands tilknytning til Schengen-samarbeidet. Tilleggsoverenskomsten videreførte Passkontrolloverenskomsten mellom de nordiske land, men justerte enkelte av bestemmelsene i lys av tiltredelsen til Schengen-samarbeidet. Av Tilleggsoverenskomsten art. 2 bokstav l følger det at bestemmelsene i Passkontrolloverenskomsten skal «fortolkes i overensstemmelse med relevante regler utstedt i henhold til Schengen-konvensjonen og en videreutvikling av denne».

I Norges tilknytningsavtale til Schengen, art. 7 presiseres det at partene er enige om at det bør avtales en egnet ordning om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for en asylsøknad som fremmes i EU, Island eller Norge. Norges tilknytningsavtale med EU om deltakelse i Dublin-samarbeidet fra 2001, omtalt over, er en direkte følge av Schengen-avtalens art. 7.

Innholdet i overenskomsten, herunder hvilke forpliktelser landene har, vil måtte fortolkes i lys av annen relevant internasjonal rett som regulerer de samme spørsmål mellom de samme parter. Dublin-forordningen må sees på som en rettsakt utstedt «i henhold til Schengen-konvensjonen». Passkontrolloverenskomsten må derfor fortolkes i lys av denne.

Etter at Danmark ble med i Dublin-samarbeidet i 2006 har Passkontrolloverenskomsten hatt liten praktisk betydning for å avgjøre hvilket land i Norden som er ansvarlig for en asylsøknad fremmet i et av de nordiske landene.

5.2.3.7 EUs Grenseforordning

Europaparlamentets- og Rådsforordning (EF) nr. 562/2006 av 15. mars 2006 om innføring av fellesskapsregler som regulerer bevegelsen av personer over grenser (grenseforordningen) gjelder som norsk forskrift, jf. utlendingsforskriften § 4-1.

Schengen-samarbeidets grunnidé er å legge til rette for fri bevegelse av personer innenfor det indre marked. Hovedregelen som kommer til uttrykk i konvensjonen om gjennomføringen av Schengen-avtalen av 19. juni 1990 er at de indre grenser kan passeres hvor som helst, uten personkontroll. Det samme prinsipp fremgår av grenseforordningen, hvor artikkel 20 fastsetter at «(d)e indre grenser kan passeres overalt, uten at det gjennomføres personkontroll, uansett personenes nasjonalitet».

Det er imidlertid enkelte unntak fra dette utgangspunktet. For det første gis medlemsstatenes kompetente myndigheter anledning til å gjennomføre enkelte politimessige tiltak så lenge utøvelsen av disse tiltakene ikke har tilsvarende virkning som grensekontroll når disse tiltakene, jf. art 21:

ikke har grensekontroll som formål

bygger på generelle politiopplysninger og erfaringer med hensyn til eventuelle trusler mot den offentlige sikkerhet og som tar sikte på å bekjempe grenseoverskridende kriminalitet

er utformet og utføres på en måte, som klart skiller seg fra systematisk inn- og utreisekontroll av personer ved de ytre grenser

utføres som stikkprøvekontroll

Unntakene synes utformet med det formål å sikre konvensjonsstatene en begrenset mulighet til å kontrollere sin indre grense med utgangspunkt i sikkerhetsmessige og kriminalitetsforebyggende formål. En slik begrenset mulighet for kontroll ville gitt liten mening om det ikke samtidig var mulig å avvise personer på grensen som ikke har lovlig adgang til riket.

For det andre åpner art. 23 for en begrenset mulighet til midlertidig gjeninnførelse av grensekontroll ved de indre grenser hvis det foreligger en alvorlig trussel mot den offentlige orden eller den indre sikkerhet. Bestemmelsen er benyttet av både Norge og Sverige i forbindelse med økningen i asylankomster høsten og vinteren 2015/2016.

Utgangspunktet etter grenseforordningen artikkel 13 (2) er at nektelse av innreise over Schengen yttergrense skal begrunnes og at tredjelandsborgeren skal motta en skriftlig begrunnelse på et fastsatt skjema (inntatt som vedlegg 5 del B til grenseforordningen). Det følger videre av artikkel 13 nr. 3 at tredjelandsborgeren skal gis mulighet til å påklage beslutningen.

Ved gjeninnføring av midlertidig kontroll på indre grense, fastslår grenseforordningen artikkel 28 at de relevante bestemmelsene i forordningens del II (herunder artikkel 13) gis tilsvarende anvendelse. Hva som ligger i begrepet «relevante bestemmelser» er ikke klart.

5.2.3.8 FNs Barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Barnekonvensjonen art. 3(1) lyder som følger: «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».

5.2.3.9 EUs Returdirektiv

Norge er bundet av EUs returdirektiv. Direktivets bestemmelser og prosedyrer gjelder for alle tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig i Norge. Norge har brukt reservasjonsmuligheten i art. 2 (2) bokstav a og b og avgrenset direktivets anvendelse mot personer som er straffet eller som blir stanset på yttergrense eller nektes innreise i samsvar med art. 13 i grenseforordningen.

5.2.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en bestemmelse i utlendingsloven § 32 som ville gi departementet hjemmel til å beslutte at ankomst direkte fra et nordisk naboland skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av en asylsøknad. Departementet skal også kunne overføre beslutningsmyndigheten til å nekte realitetsbehandling fra UDI til polititjenestemann i slike saker.

Videre ble det foreslått endringer i utlendingsloven § 18 – vedtaksmyndighet i sak om bortvisning – for å fremme en effektiv behandling av bortvisningssaker dersom den foreslåtte bestemmelsen i § 32 iverksettes. Endringsforslagene i § 18 besto i at polititjenestemann også skal ha kompetanse til å bortvise når det er gitt kompetanse til å nekte realitetsbehandling i medhold av § 32.

Videre ble det foreslått at endringer som var ment å innebære at bortvisning ved grensekontroll i medhold av lovens § 17 første ledd bokstav a til c (dersom utlendingen ikke viser reisedokument eller visum når det er nødvendig, eller er registrert i SIS), ikke lenger skulle regnes som enkeltvedtak. Departementet la til grunn at det dermed kan fattes muntlige beslutninger som ikke kan påklages. Det sistnevnte endringsforslaget var ikke eksplisitt begrenset til tilfeller hvor den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 er iverksatt av departementet. Departementet bemerket imidlertid at konkrete saker bør legges frem for ansvarlig jurist i politiet dersom det er tvil om hvorvidt innreise skal tillates.

5.2.5 Høringsinstansenes syn

Et stort antall høringsinstanser uttalte seg om forslaget. Ikke alle omtales i den videre fremstillingen.

Utlendingsdirektoratet (UDI) gjør oppmerksom på at grenseforordningen og den nordiske passkontrolloverenskomsten stiller prosedyrekrav som kan begrense effektiviteten av forslaget. Grenseforordningen stiller krav til skriftlig begrunnelse og klagemuligheter, jf. Grenseforordningen avdeling II art. 13(2) og 13(3). UDI mener at passkontrolloverenskomsten krever aksept for tilbaketakelse før effektuering av vedtak kan skje, jf. overenskomstens artikkel 19 siste avsnitt.

Politidirektoratet (POD) mener det ikke er tydelig beskrevet i høringsnotatet om tiltaket forutsetter at det er gjennomført midlertidig grensekontroll på indre Schengengrense, og ber om at det klargjøres hvorvidt ordningen også er anvendelig i en utlendingskontroll på territoriet, eksempelvis på flyplassen. De mener begrepet «ankommer direkte» må tydeliggjøres og stiller spørsmål om begrepet omfatter «transitt». Videre ber POD om en klargjøring av forholdet til unntaksbestemmelsene i § 32, for eksempel nåværende annet ledd og regelen om tilknytning. POD er enig i at en bortvisning på grensen og retur til nordisk nabostat ikke vil være i strid med folkerettslige forpliktelser og vernet mot retur etter utlendingsloven § 73. De har ingen prinsipielle motforestillinger mot å legge beslutningsmyndighet til polititjenestemann. Direktoratet påpeker imidlertid at flere underliggende enheter har gitt uttrykk for at det er betenkeligheter knyttet til å legge beslutningsmyndigheten til polititjenestemann.

Øst politidistrikt støtter ikke forslaget. Distriktet argumenter mot at beslutningskompetansen skal flyttes fra UDI til politiet og at beslutningen ikke skal regnes som enkeltvedtak.

Oslo politidistrikt tror de foreslåtte endringene vil være egnet til å hindre at personer kommer fra Sverige eller et av våre andre nordiske naboland og fremsetter søknad om asyl, og egnet til å oppnå en enklere håndtering av saker som oppstår på grensen. Imidlertid mener de at det ikke alltid vil være tale om lett konstaterbare omstendigheter. De foreslår at endringene bør gjelde på den fysiske grensen i forbindelse med grensekontroll, ikke for eksempel noen som kommer til Norge via fergeanløp fra Danmark.

Oslo politidistrikt mener videre at de foreslåtte endringene medfører at polititjenestemenn pålegges å ta vurderinger som ligger langt unna vurderinger som tradisjonelt har ligget til politipersonell. De ser det som problematisk at det ikke skal fattes noe skriftlig vedtak og ser det av flere grunner som nødvendig at de ulike tjenestehandlingene registreres. Distriktet fastslår at en gjennomførbar registrering vil kunne skje i politiets oppdragslogg, PO.

Politiets utlendingsenhet (PU) er enige i at forslaget kan være hensiktsmessig, men er skeptiske til at avgjørelsen overlates til en polititjenesteperson. De foreslår en ordning hvor UDI på kort varsel kan bistå politiet om det oppstår et behov for å kunne håndtere store tilstrømninger fra de nordiske nabolandene på grensen.

Hva gjelder endringen i § 18 første ledd tredje punktum, om at tjenestepersonen gis kompetanse til å fatte vedtak om bortvisning etter lovens § 17 første ledd bokstav a til c ved grensekontroll, tolker PU det slik at endringen ikke bare skal gjelde i unntakssituasjoner, men generelt. PU ønsker en redegjørelse om hvorfor avvisningen etter § 32 og bortvisningen etter § 17 ikke er å anse som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav b. PU mener det kan være hensiktsmessig at ordningen med forhåndsvarsel opprettholdes.

Norsk Folkehjelp mener at forslaget må forkastes. De mener bortvisning på grensen mot nordisk nabostat vil undergrave retten til å søke asyl, og ser med stor bekymring på at politiet gis myndighet til å avgjøre om personen som kommer til Norges grenser skal få mulighet til å få realitetsbehandlet sin asylsøknad i landet eller bortvises.

Barneombudet mener forslaget er dårlig utredet og peker særlig på forholdet til menneskerettighetene. Enslige mindreårige asylsøkere og barnefamilier er særlig sårbare, og begrensninger i muligheten til å søke asyl vil utgjøre en stor belastning for dem. Barneombudet mener det er grunn til å tro at flere vil ty til menneskesmuglere for å få behandlet søknaden sin her.

Barneombudet mener også at så å si alle som kommer til Norge vil bli henvist til å søke asyl i «et trygt tredjeland» og at det ikke ser ut til å være undersøkt hvilke vilkår som konkret må være oppfylt for å anse et land som «et trygt tredjeland». I den forbindelse mener Barneombudet at i en situasjon som norske utlendingsmyndigheter ikke er i stand til å håndtere, vil trolig asylsystemet i Europa være svært presset eller i praksis ikke-fungerende. Barneombudet mener at forslagene samlet sett, i alle fall under gitte omstendigheter, ikke ser ut til å være i tråd med Norges forpliktelser etter EMK.

Amnesty støtter ikke forslaget. De stiller spørsmål ved hvordan mennesker skal kunne søke asyl i Norge og mener forslaget innebærer en alvorlig svekkelse av rettssikkerheten til asylsøkere. Dersom forslaget ikke forkastes, må det være et minstekrav at avgjørelsen treffes som enkeltvedtak. Amnesty er også skeptiske til at slike vedtak foreslås truffet av politiet og mener det er viktig at det er gode saksbehandlingsregler. Amnesty understreker viktigheten av at det gjelder en klageadgang. Amnesty ser ikke at det er vurdert hvordan forslaget forholder seg til Dublin-regelverket.

Flyktninghjelpen mener det er grunn til å stille spørsmål ved om det er ønskelig å gå tilbake til tilstanden man hadde før Dublin-regelverket kom på plass. Flyktninghjelpen anser at håndteringen av dagens flyktningsituasjon krever en felles europeisk innsats og at de nordiske land kan være sterke pådrivere for nettopp dette. Under enhver omstendighet bør Norge konsultere sine nordiske naboer, og ikke begynne en praksis basert på et nordisk regelverk som har vært sovende siden Dublin-reglene trådte i kraft.

Utlendingsnemnda (UNE) peker på at skriftlighet, begrunnelse og klageadgang er grunnleggende faktorer i forvaltningspraksis på utlendingsfeltet. De mener departementet bør vurdere om rettssikkerhetsgarantier er tilstrekkelig ivaretatt i forslaget og hvordan forslaget står seg i forhold til Norges folkerettslige forpliktelser. Under enhver omstendighet bør avgjørelsen registreres i DUF, og den bør være skriftlig. UNE peker på at det ikke fremgår om en beslutning er tilstrekkelig tvangsgrunnlag etter utlendingsloven. UNE mener også at rekkevidden av forslaget er noe uklar. Dersom det er et vilkår at søkeren har «tilhold» i et nordisk naboland, og ikke bare ankommer Norge direkte fra et slikt land, bør det presiseres uttrykkelig i lovteksten. Det bør også presiseres hvorvidt personer som har vært i transitt i et nordisk naboland vil være omfattet av forslaget.

Angående internasjonale forpliktelser mener UNE at man ikke på generelt grunnlag kan se bort fra at vedtak om bortvisning til et nordisk naboland i enkelte tilfeller, vil kunne være i konflikt med utlendingsloven § 73. UNE forstår det slik at någjeldende annet ledd om «tilknytning til riket» ikke kommer til anvendelse dersom den foreslåtte lovhjemmelen iverksettes og mener at denne tilnærmingen er problematisk. UNE fremhever flere folkerettslige forpliktelser departementet bør vurdere, herunder grenseforordningen, FNs barnekonvensjon og Grunnloven § 104. Videre stiller UNE spørsmål ved om det foreligger avtalebestemmelser som gir grunnlag for å fravike anvendelsen av Dublin III-forordningen uten nærmere avtale mellom avtalepartene, og hvor langt den nordiske passoverenskomsten her strekker seg. UNE viser også til FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet og Palermoprotokollen.

Helsingforskomitéen mener forslaget er problematisk fordi bestemmelsen underminerer retten til å søke om asyl og fordi den representerer en permanent delegering av makt til Regjeringen som normalt vil ligge hos Stortinget. Helsingforskomitéen mener det ikke er riktig at det ikke er klart hvilke vilkår som må være oppfylt for å anse et land som et «trygt tredjeland», og viser til at UNHCR har gitt anvisning på hvilke vilkår som gjelder.

Komiteen mener også det er problematisk at muntlig saksbehandling vil føre til at det ikke er noen «spor» etter saken, noe som vil gjøre det vanskelig å anke avgjørelsen. Muntlig saksbehandling vil ikke ivareta vernet mot refoulement.

Utenriksdepartementet legger til grunn at det ved bortvisning til nordisk naboland ikke foreligger en reell risiko for at bortviste vil bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, eller risiko for videre utsendelse til land der det er en reell risiko for slik behandling eller straff. Det er Utenriksdepartementets vurdering at tiltak som foreslått i høringsnotatet ikke vil være i strid med våre folkerettslige forpliktelser etter FNs flyktningkonvensjon og EMK. Det bør gis god og rettidig informasjon til øvrige nordiske land dersom tiltak iverksettes i tråd med lovforslaget.

Norsk Organisasjon for Asylsøkere (NOAS) støtter ikke forslaget og stille spørsmål ved om situasjonen i Norge, slik den var høsten 2015 og slik den er i dag, gir grunnlag for å innføre slike bestemmelser som nå er foreslått. De viser til at grenseforordningen art. 21 stiller meget strenge vilkår for å iverksette politimessige tiltak på grensen. NOAS mener at de foreslåtte endringene er i strid med folkeretten, og at endringene bør ses i sammenheng med de tiltakene som allerede er på plass. De mener at forslaget om visumplikt og bortvisning, sett i sammenheng med tiltak som allerede er på plass, i praksis innebærer at Norge ikke ivaretar sine internasjonale forpliktelser etter flyktningkonvensjonen. NOAS mener videre at forslaget er usolidarisk med andre europeiske land. De er også svært bekymret for at asylsøkere som har rett til å få sin søknad behandlet i Norge etter Dublinforordningen, dvs. enslige mindreårige (jf. art. 8) og asylsøkere med nær familie i landet (jf. art. 9 og art. 10) ikke er unntatt fra forslaget. NOAS er også sterkt kritiske til å gi polititjenestemenn myndighet til å nekte realitetsbehandling og bortvise asylsøkere, uten at det fattes skriftlige vedtak som kan påklages.

Antirasistisk Senter mener forslaget bør forkastes og at det innebærer at regjeringen gis betydelig myndighet til mer eller mindre å stenge grensene for asylsøkere. Det framstår som uforutsigbart hvor ofte tiltaket vil kunne benyttes uten å komme i strid med Schengenregelverket. De mener forslaget svekker rettssikkerheten i dramatisk grad, særlig ved at det ikke skal gis skriftlige vedtak eller klagerett og at UDI fjernes som vedtaksmyndighet.

Redd Barna mener at forslagene undergraver retten til å søke asyl i Norge. Bortvisning på grensen vil, slik Redd Barna forstår forslaget, foregå uten at det blir foretatt en nærmere undersøkelse om asylsøkeren kan ha et vern mot retur. Det gis heller ikke noen garantier for at en annen stat vil realitetsbehandle søknaden. Redd Barna mener at forslaget, sett sammen med forslaget om at polititjenestemenn skal få beslutningsmyndighet i aktuelle saker, særlig kan få alvorlige konsekvenser for barn. De mener at polititjenestemenn ikke har den faglige kompetanse som skal til. Det er også uklart hvordan polititjenestemenn kan vurdere om enslige mindreårige asylsøkere, personer med nære slektninger og særlig sårbare personer skal få saken sin vurdert i Norge. Et muntlig vedtak innebærer at det heller ikke er mulig å kontrollere om en barnets beste-vurdering har blitt gjort, hvilke momenter som er vurdert og hvordan avveiingen mellom de ulike hensynene er begrunnet.

NTL Politiet er bekymret for asylsøkernes rettsikkerhet. De er bekymret for at det i krisesituasjoner vil være personell uten tilstrekkelig kompetanse som skal gjennomføre de foreslåtte tjenestehandlingene. De er også bekymret for at asylsøkere som lykkes med å snike seg forbi grensekontrollørene vil bli belønnet ved å få sakene sine realitetsbehandlet. Det gjøres gjeldende at en konsekvens av regelendringene kan være at vi får en større andel av mennesker som lever i skjul i Norge og at disse gruppene i økende grad vil kunne bli radikalisert.

Røde Kors mener det følger av folkeretten at alle har rett til å søke beskyttelse. Selv om det er mulig å returnere asylsøkere til trygge tredjeland hvor de først søkte asyl, mener Røde Kors at forslaget går utover hva en stat har rett til etter folkeretten. Røde Kors mener videre at sentrale prinsipper for myndighetsutøvelsen i forvaltningen må gjelde også i aktuelle tilfeller. Hensyn til effektivitet kan ikke forsvare at forvaltningen skal treffe muntlig beslutning som ikke kan påklages.

Advokatforeningen mener forslaget vil komme i strid med det europeiske rammeverket som regulerer ansvaret for å behandle asylsøknader. De er også skeptiske til at man legger til grunn at forvaltningsvedtak av denne typen systematisk skal kunne treffes av polititjenestemenn og ikke skal kunne påklages.

UNHCR presiserer at Dublin-samarbeidet fremdeles er i kraft. Norge er forpliktet til å avgjøre hvilken stat i Dublin-systemet som er ansvarlig for behandlingen av asylsøknader. Asylsøkere kan blant annet ha rett til å få søknaden behandlet i Norge på bakgrunn av familierelasjoner. UNHCR stiller spørsmål ved om forslaget vil sikre at rettighetene i henhold til Dublin III-forordningen er sikret, herunder rett til å klage. UNHCR mener forslaget om at bestemmelsen skal brukes ved en viss grad av tilstrømning vil kunne være vilkårlig og diskriminerende. UNHCR anbefaler Norge å forholde seg til Dublin-forordningen, og ikke vedta endringer som vil legge ansvaret til andre land. Hva gjelder overføring av myndighet til politiet, anbefaler UNHCR på det sterkeste å la UDI være ansvarlig for alle asylsaker, herunder intervjue søkere og fatte beslutninger.

5.2.6 Departementets vurdering

5.2.6.1 Innledning

Departementet mener det er helt nødvendig med hjemler som setter regjeringen i stand til å håndtere en situasjon der det ankommer et svært høyt antall asylsøkere fra nordiske naboland, og Dublin-samarbeidet i realiteten har opphørt å fungere.

Departementet fastholder derfor, med enkelte justeringer, forslagene fra høringen.

I høringsnotatet var det foreslått at det var departementet som skulle ha myndighet til å sette i verk de aktuelle tiltakene. På dette punktet er lovforslaget nå endret, slik at det i stedet legges opp til at kompetansen skal ligge til Kongen i statsråd.

Ordningen foreslås gjennomført ved en ny bestemmelse i utlendingsloven § 32 femte ledd. Det bemerkes at departementet dermed går bort fra forslagene i høringsnotatet om nye saksbehandlingsregler i utlendingsloven § 18 (vedtaksmyndighet i bortvisningssaker), og i stedet innarbeider disse – med noen justeringer – i § 32.

Departementet foreslår også at det skal kunne benyttes tvangsmidler etter utlendingsloven §§ 105 og 106 i saker som omfattes av nytt femte ledd i § 32, på samme måte som for saker etter § 32 første ledd bokstav a og d. Det vises til punkt 5.2.6 nedenfor.

5.2.6.2 Ekstraordinær hjemmel for å nekte realitetsbehandling av asylsøknad

Hovedtrekkene i forslaget og forutsetninger for iverksettelse

Departementet foreslår at Kongen i statsråd kan beslutte at ankomst direkte fra en nordisk stat skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 32. Utlending som mangler visum, og som får avslag etter § 32, vil kunne bortvises etter lovens § 17 første ledd bokstav b eller eventuelt etter en annen relevant hjemmel. Det vises i denne sammenheng også til lovforslaget i § 9, jf. kapittel 5.1 ovenfor, som vil innebære at asylsøkere må ha tillatelse til å reise inn i landet. Kongen i statsråd skal videre kunne beslutte at sakene skal behandles etter forenklede regler, nærmere omtale nedenfor.

Iverksettelse av den foreslåtte hjemmelen i utlendingsloven § 32 femte ledd vil dermed innebære at Norge ikke lenger praktiserer Dublin III-forordningen overfor asylsøkere som ankommer direkte fra nordiske naboland. Den nye bestemmelsen vil, om den settes i verk, gjelde som lex specialis foran gjeldende § 32 fjerde ledd. Dette fremgår eksplisitt av fjerde punktum i lovforslaget til nytt femte ledd.

Den foreslåtte hjemmelen er tenkt gitt anvendelse i en situasjon hvor Dublin-samarbeidet formelt gjelder, også for Norge, men hvor andre europeiske stater ikke registrerer asylsøkere slik som forutsatt, og hvor forutsetningene for et fungerende Dublin-samarbeid svikter. I tillegg vil det også være andre forutsetninger for å iverksette de aktuelle grensetiltakene. For det første må det ha oppstått en situasjon med så høye ankomster av asylsøkere at det utfordrer kapasiteten for hvor mange Norge kan motta. For det andre må det være innført indre grensekontroll ved den aktuelle nordiske grensen.

En beslutning om å innføre de aktuelle grensetiltakene kan eventuelt gjelde midlertidig.

Departementet har vurdert, men kommet til at det ikke er hensiktsmessig, å presisere i selve lovforslaget hvilken situasjon som kan aktualisere den foreslåtte hjemmelen i § 32 femte ledd. Hjemmelens karakter, og uforutsigbarheten i den internasjonale og europeiske flyktningsituasjonen, gjør det nødvendig med en viss fleksibilitet.

Departementet mener det vil være ønskelig å etablere en felles forståelse og eventuelt et samarbeid med våre naboland om praktiseringen av bestemmelsen. Departementet mener det vil være viktig med god og rettidig informasjon til blant annet øvrige nordiske land. Videre mener departementet det vil være naturlig at regjeringen konsulterer Stortinget ved Den utvidede utenriks- og forsvarskomité før tiltaket eventuelt iverksettes av Kongen i statsråd.

Departementet foreslår å presisere i § 32 femte ledd at det ikke gjelder krav om forhåndsvarsling, eller innhenting av uttalelser (typisk i form av alminnelig høring) etter forvaltningslovens § 37 annet ledd, før Kongen i statsråd anvender kompetansen som gis gjennom bestemmelsen. Det vil kunne være helt nødvendig å iverksette tiltak i medhold av utlendingsloven § 32 femte ledd raskt, og departementet mener hensynene bak forvaltningslovens § 37 annet ledd må anses ivaretatt ved at det er gjennomført høring i forkant av dette lovforslaget.

Iverksettelse og praktisering av den ekstraordinære hjemmelen i § 32 femte ledd forutsetter i praksis at det er innført midlertidig grensekontroll. Departementet legger til grunn at bestemmelsen i § 32 femte ledd bare vil bli anvendt på den fysiske grensen til nordiske naboland, og ikke i forbindelse med utlendingskontroll i riket.

Menneskerettslige forpliktelser

Departementet finner det klart at den foreslåtte hjemmelen for å nekte realitetsbehandling når en asylsøker ankommer direkte fra nordisk naboland, ikke vil være i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Det sentrale i denne sammenheng er det absolutte vernet mot retur til dødsstraff, tortur, umenneskelig behandling mv., som følger av blant annet utlendingsloven § 73 og EMK art. 2 og 3. Departementet har foreslått en tilføyelse i § 32 tredje ledd for å tydeliggjøre at dette vernet også gjelder for vurdering av om realitetsbehandling kan avslås etter den nye bestemmelsen.

Dersom Kongen i statsråd har fastsatt at asylsøkere som kommer direkte fra nordiske naboland skal få avslag på realitetsbehandling, er det begrenset behov for individuelle vurderinger. Norske myndigheter vil kunne bygge på en generell forutsetning om at retur til våre nordiske naboland er trygt.

Bestemmelsen i § 32 annet ledd – som slår fast at det ikke skal nektes realitetsbehandling i medhold av første ledd bokstav b til d dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle søknaden – vil ikke gjelde med mindre Kongen i statsråd har fastsatt det særskilt. Departementet understreker i denne sammenheng at et avslag på realitetsbehandling og bortvisning til nordisk naboland ikke innebærer et innreiseforbud, og er dermed ikke til hinder for familiegjenforening dersom vilkårene for dette er oppfylt.

Departementet mener videre at reglene i barnekonvensjonen og Grunnloven § 104, herunder prinsippet om barnets beste som et grunnleggende hensyn, heller ikke er til hinder for den foreslåtte bestemmelsen. De fleste mindreårige som søker asyl, reiser sammen med foreldre eller andre foresatte. Her vil det ikke oppstå spørsmål om familiesplittelse. I den grad det kan tenkes å være mer gunstig for barna å få søknaden realitetsbehandlet i Norge fremfor et annet nordisk land, vil dette hensynet ikke gå foran Norges rett til å regulere innvandringen.

Når det gjelder enslige mindreårige asylsøkere med familiemedlemmer i Norge – eller asylsøkere som har et mindreårig barn i Norge – viser departementet til muligheten for å søke familiegjenforening. Heller ikke i disse tilfellene vil hensynet til barnets beste uten videre veie tyngre enn Norges rett til å regulere innvandringen. Departementet antar likevel at det i noen saker vil være aktuelt å ta søknaden til realitetsbehandling, og understreker i denne sammenheng at § 32 femte ledd vil være en «kan-regel». Som nevnt over kan Kongen i statsråd beslutte at personer med særlig tilknytning til riket fortsatt skal kunne få søknaden realitetsbehandlet i Norge, og Kongen kan gjøre unntak fra forenklede saksbehandlingsregler i for eksempel saker som gjelder enslige mindreårige asylsøkere eller andre særskilt sårbare grupper.

Etter departementets vurdering er lovforslaget ikke i strid med forbudet mot kollektiv utvisning etter artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll til EMK. Det foreligger to dommer fra EMD som avklarer når bestemmelsen er krenket. Den første saken, Čonka mot Belgia, gjaldt regulær utvisning fra Belgia til Slovakia av roma-personer. Spørsmålet var om saksbehandlingen ivaretok konvensjonens krav til individuell vurdering før utvisningsvedtak. Den andre saken, Hirsi Jamaa mot Italia, hadde sitt opphav i at italienske myndigheter hadde oppbragt somaliske og eritreiske migranter som reiste sjøveien fra Libya til Italia. Migrantene ble tatt om bord av den italienske kystvakten og ført tilbake til Libya uten noen individuell vurdering av deres asylsøknader. Etter å ha vurdert den territorielle anvendelsen av bestemmelsen, kom EMD (storkammer) til at bestemmelsen var krenket. Begge sakene er vesensforskjellige fra departementets forslag til endring i utlendingsloven § 32. Sakene viser at tvangsmessig retur/overføring til andre land i noen tilfeller vil kunne omfattes av uttrykket «utvisning» i artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll. Det kan imidlertid ikke begrense statens rett til på grensen å håndheve reglene om tillatelser for innreise.

Departementet bemerker avslutningsvis at det klart nok ikke vil innebære usaklig forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsforbudet i Grunnloven, EMK mv. at det gis særskilte regler – både materielle og prosessuelle – for asylsøkere som ankommer direkte fra nordisk nabostat. En rekke ordninger i utlendingsloven, herunder Dublinprosedyren og for eksempel 48-timerprosedyren for antatt grunnløse søknader, bygger på hvilket land en asylsøker kommer fra eller har reist til Norge fra. Våre nordiske naboland er i en særstilling for det første ved å være nettopp naboland, hvilket på saklig grunnlag gjør det aktuelt med særskilte regler som skal praktiseres på grensen, for det andre ved at de utvilsomt kan regnes som trygge. Det er heller ikke diskriminerende at det iverksettes særskilte regler i en ekstraordinær situasjon, som ikke ville gjelde for asylsøkere som ankommer Norge i en normalsituasjon.

5.2.6.3 Særskilte saksbehandlingsregler når den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 iverksettes

I lys av at bortvisning til nordisk naboland må anses å være trygt og dermed innenfor Norges menneskerettslige forpliktelser, mener departementet det er forsvarlig at Kongen i statsråd vedtar forenklede saksbehandlingsregler dersom den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd iverksettes. Departementet mener videre at forenklede regler er en forutsetning for at den foreslåtte ordningen skal kunne fungere etter hensikten.

Departementet foreslår derfor for det første at Kongen i statsråd skal kunne beslutte at myndigheten til å nekte realitetsbehandling skal kunne legges til polititjenestemann i stedet for til UDI, i saker som omfattes av den ekstraordinære hjemmelen i § 32. Tilsvarende skal gjelde myndigheten til å bortvise etter § 17 i disse sakene. I høringsnotatet ble denne regelen foreslått inntatt i lovens § 18 nytt tredje ledd, men departementet har kommet til at det er hensiktsmessig å samle reglene for den ekstraordinære ordningen i § 32, som ved iverksettelse vil gjelde fremfor reglene i § 18.

Videre foreslår departementet at Kongen i statsråd skal kunne beslutte at vedtak om nektelse av realitetsbehandling og bortvisning i saker som omfattes av den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd, ikke skal anses som enkeltvedtak med klageadgang mv. Også denne regelen foreslås inntatt i § 32 nytt femte ledd, heller enn å bli innarbeidet i § 18.

Departementet mener at vedtak om bortvisning, også i slike tilfeller som nevnt i § 18 første ledd siste punktum, normalt skal regnes som enkeltvedtak, som i dag. Departementet mener at dette også skal være utgangspunktet dersom det blir aktuelt å iverksette den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd. Rettssikkerhetsmessig er det en fordel om saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelder, og disse reglene er normalt tilstrekkelig fleksible til å vareta rimelige krav til effektivitet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at tilstrømmingen av asylsøkere blir så betydelig at saker om bortvisning bør kunne behandles etter en ytterligere forenklet saksbehandling. Departementet mener derfor at Kongen i statsråd skal ha mulighet til å fastsette at bortvisning (og nektelse av realitetsbehandling) ikke skal anses som enkeltvedtak dersom den ekstraordinære bestemmelsen sette i verk.

Departementet understreker at forvaltningsloven gjelder «når ikke annet følger av» utlendingslovens egne regler, jf. utlendingsloven § 80, og at Stortinget dermed kan fastsette regler i utlendingsloven som avviker fra forvaltningsloven.

Departementet mener at forenklede saksbehandlingsregler ikke vil være i strid med retten til et effektivt rettsmiddel, jf. særlig EMK artikkel 13. Dette gjelder klart nok dersom adgangen til å beslutte at avgjørelser i medhold av § 32 nytt femte ledd ikke skal anses som enkeltvedtak, ikke benyttes. Da vil alminnelige regler – med unntak av at vedtaksmyndigheten eventuelt legges til polititjenestemann – gjelde. Også dersom det besluttes at avgjørelser i medhold av § 32 femte ledd (og tilhørende bortvisninger) ikke regnes som enkeltvedtak, fordi den ekstraordinære situasjonen krever det, mener departementet at dette er forenlig med Norges forpliktelser etter blant annet EMK artikkel 13. Departementet finner det som nevnt klart at nektelse av realitetsbehandling og bortvisning til nordisk naboland, ikke vil kunne innebære krenkelse av returvernet som utledes etter EMK artikkel 2 og 3. Norge må derfor stå svært fritt til å bestemme hvilke prosessuelle regler som skal gjelde i en ekstraordinær situasjon.

Lovforslaget åpner som nevnt for at Kongen i statsråd fastsetter unntak fra de forenklede saksbehandlingsreglene for nærmere bestemte typetilfeller. Dette kan for eksempel være saker som gjelder enslige mindreårige (enten ved at asylsøkeren på grensen selv er enslig mindreårig, eller at søkeren på grensen har et enslig mindreårig barn med oppholdstillatelse i Norge). Kongen i statsråd kan for eksempel beslutte at slike saker ikke skal behandles av polititjenestemann, og alltid regnes som enkeltvedtak.

Departementet foreslår som nevnt at beslutninger i saker etter § 32 femte ledd (og tilhørende bortvisninger) i utgangspunktet skal regnes som enkeltvedtak. Departementet mener at de regler som følger av grenseforordningen artikkel 13 nr. 2 og 3 heller ikke er til hinder for forenklede saksbehandlingsregler i saker som omfattes av den ekstraordinære hjemmelen. Det er for det første tvilsomt om disse reglene er blant de «relevante bestemmelser» som etter artikkel 28 skal komme til anvendelse ved indre grensekontroll. Videre mener departementet at det i en slik situasjon som aktualiserer iverksettelse av § 32 femte ledd, uansett er rom for at det gis særskilte regler i nasjonal lovgivning.

Departementet antar at det kan være nødvendig å gi instrukser med utfyllende regler dersom den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd settes i verk. Hvordan bestemmelsen skal praktiseres vil blant annet avhenge av hvilke beslutninger Kongen i statsråd har fattet (for eksempel om det å nekte realitetsbehandling og beslutninger om hvorvidt bortvisning skal anses som enkeltvedtak), og hvilke tiltak som er praktisk mulige i den konkrete situasjonen.

I lys av det ovenstående er det ikke mulig å gi uttømmende føringer i proposisjonen. Blant de problemstillingene som må tilpasses den konkrete situasjonen, er hvorvidt det vil være mulig at politiets beslutninger registreres i oppdragslogg og/eller Datasystemet for utlendingsforvaltningen (DUF). Det er i utgangspunktet ønskelig med slik registrering, men det kan oppstå en situasjon hvor det ikke er praktisk mulig.

At beslutninger ikke regnes som enkeltvedtak, betyr at forvaltningslovens kapittel IV om saksforberedelse av enkeltvedtak ikke gjelder. Dette omfatter blant annet forhåndsvarsling (jf. også utlendingsloven § 81), forvaltningens informasjonsplikt, krav om skriftlighet og rett til å klage. Departementet vil vurdere å regulere eksplisitt i forskrift at det heller ikke gjelder rett til fritt rettsråd (det vises til at utlendingsforskriften § 17-18 annet ledd regulerer lignende tilfeller, og slår fast at retten til fritt rettsråd ikke gjelder ved nektelse av realitetsbehandling etter lovens § 32 første ledd bokstav a eller d).

Departementet understreker at dersom Kongen i statsråd i medhold av § 32 femte ledd har bestemt at beslutninger om å nekte realitetsbehandling og bortvisning ikke skal anses som enkeltvedtak, innebærer ikke dette at slike beslutninger ikke regnes som «vedtak» i utlendingsloven § 90 sin forstand. Slike beslutninger kan iverksettes og effektueres. Det fremgår av § 90 fjerde ledd at vedtak om nektelse av realitetsbehandling kan iverksettes før det er endelig, dersom en søknad om asyl nektes realitetsbehandlet i medhold av § 32. Dette vil også gjelde beslutninger i medhold av § 32 femte ledd.

Paragraf 90 nåværende femte ledd bokstav d, som innebærer at det kan unnlates å sette utreisefrist når en søknad om asyl nektes realitetsbehandlet, foreslås presisert slik at den også omfatter nytt femte ledd.

Videre fastsettes det i § 90 nytt tredje ledd at vedtak etter § 32 femte ledd kan iverksettes straks.

5.2.6.4 Tvangsmidler

Departementet foreslår at det skal være mulig å benytte pågripelse og fengsling etter utlendingsloven § 106 overfor utlendinger som omfattes av ny § 32 femte ledd (dersom denne iverksettes), på samme måte og på samme vilkår som overfor utlendinger som omfattes av første ledd bokstav a eller d (første asylland/trygt tredjeland). Tilsvarende gjelder for pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted etter § 105. Det vises til forslag om endringer i henholdsvis § 105 første ledd bokstav e og § 106 første ledd bokstav g, samt en tilsvarende justering i § 106 a første ledd bokstav k.

Disse forslagene var ikke omtalt i høringsbrevet. De ovennevnte bokstavene i henholdsvis §§ 105, 106 og 106 a ble imidlertid vedtatt av Stortinget så sent som i november 2015 (jf. LOV-2015–11–20–94), og ble drøftet i Prop. 16 L (2015–2016) Endringer i utlendingsloven (innstramninger) kapittel 12. Departementet mener at det i saker som omfattes av § 32 nytt femte ledd, bør gjelde samme adgang til bruk av tvangsmidler som i saker etter § 32 første ledd bokstav a og d. Det vises til begrunnelsene og drøftelsene i Prop. 16 L.

Departementet antar for øvrig at det i utgangspunktet sjelden vil være aktuelt å benytte tvangsmidler i saker etter § 32 femte ledd, da formålet er at utlendinger som faller inn under denne bestemmelsen skal nektes realitetsbehandling og bortvises allerede på grensen. Det kan likevel ikke utelukkes at et slikt behov vil oppstå.

6 Endringer i reglene om beskyttelse

6.1 Oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføring av en ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse

6.1.1 Gjeldende rett

Vilkårene for å få beskyttelse med grunnlag i en asylsøknad i Norge fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. Bestemmelsen lyder:

§ 28. Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Bestemmelsen i første ledd bokstav a innebærer at beskyttelse skal gis til dem som fyller vilkårene som flyktninger etter flyktningkonvensjonen artikkel 1A.

Bestemmelsen i første ledd bokstav b innebærer at beskyttelse skal gis til dem som, uten å være flyktninger etter bokstav a, har rett til internasjonal beskyttelse (blant annet etter EMK artikkel 2 og artikkel 3) fordi de står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

Både de som omfattes av bokstav a og bokstav b, har rett til flyktningstatus og oppholdstillatelse.

Etter gjeldende rett følger det visse særrettigheter med flyktningstatus, både i utlendingsloven og i annen lovgivning. Blant annet gjelder det gunstigere regler om familiegjenforening (herunder unntak fra underholdskravet) og om beregning av botid i forbindelse med retten til permanent oppholdstillatelse og statsborgerskap. Flyktninger har også krav på reisedokument for flyktninger, mens andre utlendinger som ikke kan få hjemlandets reisedokument, eventuelt må søke om utlendingspass. For flyktninger gjelder det videre visse gunstigere opptjeningsregler i folketrygden og for stipend fra Statens lånekasse for utdanning.

Etter tidligere utlendingslov av 1988 fikk bare de som er omfattet av flyktningkonvensjonen (konvensjonsflyktninger) status og oppholdstillatelse som flyktning etter lovens §§ 16 og 17. De som i dag får beskyttelse (asyl) etter § 28 første ledd bokstav b var imidlertid vernet mot utsendelse etter utlendingsloven 1988 § 15 første ledd, og fikk oppholdstillatelse etter denne lovens § 8 annet ledd som tilsvarer bestemmelsen i § 38 i dagens lov (sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket).

I NOU 2004: 20 la utvalget vekt på flere argumenter da de anbefalte at det burde gis flyktningstatus til både de som er flyktninger etter flyktningkonvensjonen (lovens § 28 første ledd bokstav a) og de som ellers har rett til internasjonal beskyttelse (lovens § 28 første ledd bokstav b). For det første mente utvalget at loven av 1988 tilslørte at det finnes en betydelig gruppe som ikke er omfattet av flyktningkonvensjonen, men som likevel har rett til internasjonal beskyttelse mot overgrep. For det andre mente utvalget at det ikke var tilstrekkelig grunn til å gjøre forskjell i rettighetene mellom dem som var vernet etter EMKs bestemmelser og dem som kunne påberope flyktningkonvensjonen, og for det tredje mente utvalget at også de som hadde krav på vern etter EMKs bestemmelser, ville omfattes av den folkelige forståelsen av begrepet flyktning.

Den forrige regjeringen fremmet forslag i tråd med utvalgets anbefaling, og forslaget fikk flertall ved Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

6.1.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny lovbestemmelse i utlendingsloven § 28 a som gir rett til oppholdstillatelse uten flyktningstatus for de som i dag får oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b.

Departementet mente det var grunnlag for å gjeninnføre skillet mellom personer som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen og de som er vernet mot retur til hjemlandet etter det menneskerettslige returforbudet. Departementet mente anerkjennelse som flyktning bør reserveres for dem som har krav på slik status etter flyktningkonvensjonen. Departementet viste til at ordningen med å gi flyktningstatus også til dem som er vernet etter andre folkerettslige regler enn de som følger av flyktningkonvensjonen, avviker fra EUs statusdirektiv og andre europeiske staters reguleringer. Departementet viste til at særordningen i norsk rett kan gi incentiver for tilstrømning til Norge, noe som ikke har vært tilsiktet. Departementet mente norsk rett her bør være på linje med reguleringen i andre stater.

Endringen i flyktningbegrepet i utlendingsloven 2008 var etter departementets vurdering ikke begrunnet i tilstrekkelig tungtveiende hensyn. I høringsnotatet viste departementet også til at de som påberoper seg beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b i liten grad kommer fra områder med væpnet uro, men anfører behov for beskyttelse som følge av for eksempel nabo- eller familiefeider eller manglende medisinsk behandling og oppfølging i hjemlandet.

På denne bakgrunn foreslo departementet å oppheve § 28 første ledd bokstav b og gi en ny bestemmelse om rett til subsidiær beskyttelse i § 28 a. Forslaget vil føre til at systematikken i norsk rett på dette punktet blir mer lik det som er rettstilstanden ellers i Europa.

Vilkårene for å få oppholdstillatelse for den gruppen som i dag gis tillatelse etter § 28 første ledd bokstav b, ble ikke foreslått endret, men forslaget innebærer at denne gruppen ikke lenger vil få flyktningstatus, og dermed vil miste den fordelaktige rettsposisjonen som flyktninger har. Etter forslaget skulle det i stedet gjelde de samme regler som for andre utlendinger som får oppholdstillatelse i Norge.

Departementet mente videre at oppholdstillatelser etter § 28 a bør kunne begrenses på lik linje med oppholdstillatelser gitt etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd skal gjelde tilsvarende. Bestemmelsen lyder:

Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at

tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 forutlendingens familiemedlemmer,

tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller

at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år.

Behovet for identitetskontroll taler særlig for en slik løsning. Som eksempel nevnes saker der utlendingen er vernet mot retur selv om utlendingens identitet ikke er sannsynliggjort og der det ikke er fremlagt dokumentasjon på identitet selv om utlendingen har mulighet til å fremlegge dette.

6.1.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelse om retten til asyl.

Hvem som skal anses som flyktning etter flyktningkonvensjonen, følger av artikkel 1A (2). Utlendinger som faller inn under artikkel 1A (2) omfattes av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, og har i tråd med konvensjonen rett til anerkjennelse som flyktning. Utlendinger som etter gjeldende rett gis flyktningstatus etter § 28 første ledd bokstav b, omfattes ikke av flyktningkonvensjonens definisjon.

Flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3, FNs torturkonvensjon artikkel 3 og SP artikkel 7 inneholder forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Vernet mot utsendelse er absolutt, og gjelder både ved utsendelse til opprinnelsesland og til tredjeland. Vernet gjelder også utsendelse til et land der personen risikerer videre utsendelse til et område med risiko for behandling i strid med bestemmelsene.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b bygger på vernet mot utsendelse til tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling slik det følger av de folkerettslige reglene som det er henvist til over. I forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014 ble retten til liv, herunder forbudet mot dødsstraff, og forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling tatt inn i Grunnloven § 93. Lønning-utvalget la i Dokument 16 (2011–2012) til grunn at bestemmelsen også innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for behandling i strid med § 93 (punkt 34.3.5 side 204). Bestemmelsen må som utgangspunkt tolkes i lys av de tilsvarende konvensjonsbestemmelsene i EMK, SP og FNs torturkonvensjon, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Verken Grunnloven eller konvensjonene legger føringer for hva slags oppholdstillatelse eller status statene skal tilkjenne personer som er vernet mot retur uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen, og er således ikke til hinder for at Norge kan velge å gi «subsidiær beskyttelse» i stedet for flyktningstatus.

Formålet med å skille ut § 28 første ledd bokstav b som et eget grunnlag for opphold som ikke gir rett til flyktningstatus, er blant annet å begrense gruppen som får de særrettigheter som etter lovverket tilkjennes flyktninger. Dette vil innebære en viss forskjellsbehandling av utlendinger avhengig av grunnlaget for oppholdstillatelsen. Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud, og lyder slik: «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Et tilsvarende generelt og selvstendig diskrimineringsforbud følger av SP artikkel 26, mens diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 og ØSK artikkel 2 nr. 2 forbyr diskriminering når det gjelder utøvelsen av rettighetene beskyttet i henholdsvis EMK og ØSK. Etter alle bestemmelsene er det imidlertid bare usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling som er forbudt. Departementet legger til grunn at en særbehandling av personer som har rett til anerkjennelse som flyktninger etter flyktningkonvensjonen er saklig begrunnet. Det vises blant annet til at også EUs statusdirektiv åpner for å gi ulike rettigheter til personer med flyktningstatus og personer som gis subsidiær beskyttelse. En innføring av subsidiær beskyttelse for de som er vernet mot retur, innebærer at disse eventuelt kan behandles på lik linje med de som for eksempel får opphold etter utlendingsloven § 38. Departementet mener derfor at forskjellsbehandlingen uansett ikke kan anses som uforholdsmessig.

Norge er ikke bundet av EUs statusdirektiv (direktiv 2011/95/EU). Direktivet skiller mellom konvensjonsflyktninger som kvalifiserer for flyktningstatus, og utlendinger som er berettiget til subsidiær beskyttelse. Direktivets definisjon av «flyktning» i artikkel 2 bokstav d samsvarer med flyktningkonvensjonens definisjon i artikkel 1 A (2).

Personer som har rett til subsidiær beskyttelse defineres i artikkel 2 bokstav f som en tredjelandsborger eller statsløs, som ikke anerkjennes som flyktning, men som vil løpe en reell risiko for å lide alvorlig overlast som definert i artikkel 15.

Direktivets artikkel 15 lyder i dansk oversettelse slik:

Ved alvorlig overlast forstås:

dødsstraf eller henrettelse, eller

udsættelse af en ansøger for tortur, umenneskelig eller vanærende behandling eller straf i dennes hjemland, eller

alvorlig og individuel trussel mod en civilpersons liv eller fysiske integritet som følge af vilkårlig vold i forbindelse med international eller intern væbnet konflikt.

Artikkel 15 bokstav a og b samsvarer med innholdet i lovens § 28 første ledd bokstav b, med unntak av at «henrettelse» ikke er nevnt i den norske lovteksten. Ved å oppheve § 28 første ledd bokstav b vil det norske flyktningbegrepet bli harmonisert med gjeldende kategorisering i EU. Bokstav c i artikkel 15 ble ikke innført som et eget beskyttelsesalternativ i utlendingsloven § 28 første ledd i 2008 fordi situasjoner som nevnt i artikkel 15 bokstav c ble ansett å falle inn under § 28 første ledd bokstav b.

EUs statusdirektiv angir i kapittel VII minimumskrav for rettigheter til flyktninger og utlendinger med subsidiær beskyttelse, og suppleres blant annet av rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening. Med få unntak er det angitt felles minimumskrav for rett til arbeid, utdanning, bolig og sosial- og helsehjelp for de to kategoriene, men det gjøres et skille for kategoriene hva gjelder rett til reisedokumenter og varighet og fornyelse av oppholdstillatelse, samt familiemedlemmers rett til familiegjenforening uten krav til sikret bolig og underhold. Utover minimumskravene kan medlemsstatene regulere rettighetene nasjonalt. Her kan det antas at variasjonene er store og beror på hvilke velferdsløsninger de ulike landene har.

Departementet er kjent med at flere europeiske land nå har begynt å vurdere innstramningstiltak innenfor de rammer og forpliktelser EUs status- og familiedirektiv gir. De rettigheter utlendinger med oppholdstillatelse generelt har etter utlendingsloven og utdannings-, helse- sosial- og velferdslovgivningen i Norge, antas å ligge godt innenfor minimumsrettighetene for utlendinger med subsidiær beskyttelse i statusdirektivet.

6.1.4 Høringsinstansenes syn

27 høringsinstanser har uttalt seg om forslaget til oppheving av § 28 første ledd bokstav b.

Fem instanser (POD, PU, UDI, UD og Advokatforeningen) uttrykker støtte til forslaget. POD og PU mener norsk regelverk og praksis i størst mulig grad bør harmoniseres med andre land i Schengen. PU mener også at det ikke er grunn til å opprettholde norske særordninger som er mer liberale enn i sammenlignbare land.

UDI ser at det fins argumenter for at anerkjennelse som flyktning bør begrenses til personer som fyller vilkårene etter flyktningkonvensjonen og viser til at forslaget blant annet vil innebære en harmonisering av reglene med EUs statusdirektiv.

UD er enig i at det ikke foreligger noen folkerettslig plikt til å anerkjenne personer som ikke faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningbegrep som flyktninger så lenge de er vernet mot retur på annen måte. UD viser også til at det ikke vil være i strid med det folkerettslige diskrimineringsforbudet å gi flyktninger særrettigheter i forhold til personer med subsidiær beskyttelse. UD viser til at det ikke eksisterer en tilsvarende rettighetsregulering for personer med subsidiær beskyttelse og at det derfor er de alminnelige menneskerettslige forpliktelsene som utgjør rammen for statens handlingsrom når det gjelder denne gruppens rettssituasjon.

Advokatforeningen har ikke noen innvendinger til at beskyttelsesbestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b videreføres med den samme ordlyden i ny § 28 a, med den forskjell at bestemmelsen nå heter subsidiær beskyttelse. Foreningen er enig i at det er gode grunner til å harmonisere formuleringen av beskyttelsesstandardene i Norge med EUs statusdirektiv hvor det skilles mellom konvensjonsflyktninger og utlendinger som er berettiget til subsidiær beskyttelse. Ettersom Norge er tilknyttet Dublin III-forordningen med tilbakesending av asylsøkere til andre EU-land, fremstår det som fornuftig med en slik harmonisering.

De øvrige høringsinstansene (blant annet Den Norske kirkes presteforening, Biskopene i Borg og Møre, Høgskolen i Oslo og Akershus, KUN senter for kunnskap og likestilling, Rettspolitisk forening, Amnesty, Norges kristne råd, Kirkerådet, Flyktninghjelpen, Antirasistisk senter, NOAS og UNHCR) er av flere og forskjellige grunner negative til forslaget om å gjeninnføre skillet mellom konvensjonsflyktninger og personer som har rett til subsidiær beskyttelse av andre grunner enn de som gir rett til flyktningstatus.

Biskopen i Borg mener det er svært uheldig å gjeninnføre en kategorisering av mennesker i et «A» og «B» lag og at det er meningsløst å gå tilbake til en slik situasjon. Gjeldende lov har ikke dette skillet og samler de som etter folkeretten har krav på beskyttelse.

Kirkerådet ser at forslaget vil kunne innebære noen økonomiske besparinger på kort sikt, men ser ikke at forslaget virker etter sin hensikt på lengre sikt fordi innsparinger går på bekostning av å sikre en god integrering.

Rettspolitisk forening viser til at skillet mellom flyktninger og ureturnerbare fremstår som kunstig og at flertallet i Stortinget var enige i det da lovforslaget til § 28 ble behandlet i 2007. Foreningen synes det er vanskelig å se hva som gjør at situasjonen nå stiller seg annerledes.

Flere instanser viser til at personer med subsidiær beskyttelse vil få dårligere rettigheter og at menneskelige hensyn tilsier at de skal få beholde dagens rettigheter fordi det fremmer trygghet og stabilitet og er viktig for integrering. Selv om dette ikke er påkrevd rent folkerettslig, var Norge et foregangsland på dette området. NOAS og Helsingforskomiteen mener det er uheldig å begrense rettigheter (pensjon) når vi er internasjonalt forpliktet til å gi beskyttelse.

Advokatforeningen kan ikke støtte de indirekte konsekvensene av forslaget, nemlig at asylsøkere som får beskyttelse etter ny § 28 a skal få sine familiegjenforeningssøknader behandlet etter de samme regler som gjelder for utlendinger som ikke har noen form for beskyttelsestatus. Foreningen viser til at begge grupper gis opphold av beskyttelsesgrunner og at familien derfor ikke kan gjenforenes i hjemlandet. Det vises til at EMDs praksis etter EMK art. 8 har et skille mellom saker hvor familiegjenforening ikke er mulig i hjemlandet og saker hvor dette er mulig, men av andre grunner er vanskelig eller urimelig. Høgskolen i Oslo og Akershus viser til at en sårbar gruppe blir fratatt retten til familiegjenforening som er viktig for psykososial fungering og integrering.

NOAS viser til at det ikke er noen grunn til å behandle denne gruppen annerledes enn flyktninger etter konvensjonen. NOAS er også bekymret for at det vil komme forslag om innstramninger i retten til familieliv som vil gå hardt utover dem hvor gjenforening ikke kan skje i hjemlandet. Dette kan medføre at kvinner og barn legger ut på flukt.

UNHCR viser til at det er viktig at tiltak som sørger for subsidiær beskyttelse implementeres med sikte på å styrke – og ikke svekke – det eksisterende globale beskyttelsessystemet for flyktninger. UNHCR erkjenner at stater ikke er forpliktet til å gi personer med subsidiær beskyttelse de samme rettigheter som konvensjonsflyktninger, men UNHCR har – så langt det er mulig – oppfordret statene til å gi de med subsidiær beskyttelse samme rettigheter som konvensjonsflyktninger fordi begge grupper har behov for beskyttelse. Dette er viktig for å legge til rette for at de med subsidiær beskyttelse tidlig kan delta og bidra i oppholdsstaten. UNHCR anbefaler derfor at de som får subsidiær beskyttelse får de samme rettighetene som konvensjonsflyktninger. UNHCR anbefaler videre at de som får subsidiær beskyttelse utvides til å omfatte de som trenger beskyttelse etter EUs statusdirektiv art. 15 c.

Helsingforskomiteen og NOAS viser til at det ikke er gjennomført undersøkelser som tyder på at det utvidede flyktningbegrepet har fungert som et incentiv for tilstrømning til Norge. Også Rettspolitisk forening mener det er uheldig at høringsnotatet synes å bygge på en hypotese om at fraværet av et slikt skille har ført til tilstrømning av asylsøkere til Norge.

Amnesty viser til at krigsflyktninger ikke lenger vil få uføretrygd, men vil bli henvist til sosialhjelp. Antirasistisk senter viser til at forslaget vil slå hardt ut for en liten gruppe eldre og syke, og at de i stedet for en forutsigbar trygdeordning må tilbringe sine siste leveår på sosialhjelp. Flyktninghjelpen viser til at forslaget skaper et kunstig skille mellom beskyttelsestrengende, og at det ikke er noe som taler for at de med subsidiær beskyttelse skal ha færre rettigheter enn flyktninger. Flyktninghjelpen fremholder at under 20 % får beskyttelse på dette grunnlaget, og at forslaget derfor ikke representerer store innsparinger.

Bergen kommune og Harstad kommune viser til at når færre får rett til statlige trygdeordninger vil flere få behov for sosialstønad. Det vises til at en betydelig del av sosialhjelpsutbetalingene går til flyktninger. Når kommunene skal bosette flere i årene som kommer samtidig som statlige ordninger strammes inn, vil dette legge ytterligere press på kommunenes sosialtjenester og sosialhjelpsutgifter. Kommunene vil også få færre inntekter fordi familiegjenforente med utlendinger som ikke har flyktningstatus bare utløser integreringstilskudd for tre år og ikke fem år. For store kommuner som Bergen og Harstad kan dette medføre et relativt stort bortfall av inntekter i form av lavere integreringstilskudd. Også Kommunesektorens organisasjon (KS), Kristiansand Venstre og Faglig Forum for kommunalt flyktningearbeid (FFKF) påpeker de potensielle økonomiske konsekvensene for kommunene i form av økte utgifter til økonomisk sosialhjelp, og langsiktige belastninger for enkeltindivider knyttet til langvarig sosialhjelp som hovedinntektskilde og de samfunnsøkonomiske konsekvensene av dette.

Integrering – og mangfoldsdirektoratet (IMDi) viser til at personer med subsidiær beskyttelse ligner på gruppen som får flyktningstatus med tanke på integrering og behov for kvalifisering. IMDi viser til at det ikke fremkommer av høringsnotatet om denne gruppen vil få rett til bosetting med statlig hjelp og dermed utløse integreringstilskudd til kommunene, og om de vil ha rett og plikt til introduksjonsprogram. IMDi legger til grunn at disse rettighetene videreføres for de som får subsidiær beskyttelse. IMDi viser til at frafall av trygderettigheter kan medføre ytterligere utfordringer med å få bosatt personer med kostnadskrevende helseutfordringer. IMDi viser også til at svært få vil kunne få innvilget en slik søknad i løpet av de fem første årene etter bosetting, gitt de nye krav som oppstilles. En konsekvens etter gjeldende regelverk er at familiene, når de kommer til Norge, ikke vil utløse integreringstilskudd til kommunene. De voksne som kommer på gjenforening vil heller ikke ha rett til å delta i instroduksjonsprogrammet. Kommunene mister da den økonomiske støtten de mottar i dag. Dette kan føre til at kommunene vil være skeptiske til å bosette flyktninger som har ektefelle og barn i hjemlandet fordi de ikke lenger kan regne med å få dekket utgiftene når familien ankommer. IMDi viser til at de økonomiske konsekvensene av forslaget vil avhenge av hvorvidt personer med subsidiær beskyttelse faller inn under målgruppen for både norsktilskuddet og integreringstilskuddet, herunder tilskuddet ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemninger og/eller atferdsvansker.

Dersom forslaget blir vedtatt, mener Amnesty at det vil være i strid med Grunnloven § 97 og urimelig og urettferdig å gi endringen tilbakevirkende kraft overfor de som har søkt, men som ennå ikke har fått midlertidig oppholdstillatelse.

Når det gjelder beskrivelsen i høringsnotatet for hvem som i praksis får oppholdstillatelse etter lovens § 28 første ledd bokstav b, viser flere høringsinstanser til at mange får oppholdstillatelse etter bestemmelsen fordi de kommer fra områder med en generell utrygg sikkerhetssituasjon og/eller væpnet uro (Syria, Afghanistan, Somalia og Jemen).

UDI, UNE og UD viser til at det bør fremgå av lovteksten i forslaget til ny § 28 a at reglene om sur place, internflukt, og adgangen til å gi en begrenset tillatelse også skal gjelde for dem med rett til subsidiær beskyttelse. UNE ønsker også klargjøringer på om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, om tillatelsens varighet skal følge hovedregelen på tre år, og om fornyelse av tillatelsen skal skje etter § 28 eller den nye bestemmelsen i § 28 a. UDI mener man også bør beholde adgangen til å ekskludere personer som faller inn under den nye § 28 a og viser til at dette ikke fremgår av lovteksten eller omtales i høringsnotatet. UDI viser til at eksklusjon etter utlendingsloven § 31 i praksis har vært mest aktuelt for konvensjonsflyktninger, men at adgangen også gjelder tillatelser som vurderes etter § 28 første ledd bokstav b. UDI mener videre at § 28 tredje ledd, som fastsetter at det ved asylvurderingen skal tas hensyn til om søkeren er barn, bør tas inn i den nye § 28 a. Videre foreslår UDI en endring i forslaget til § 28 sjette ledd, slik at henvisningen til «eller § 38» strykes, fordi henvisningen gir inntrykk av at man skal vurdere om det er grunnlag for en tillatelse etter lovens § 38 uten først å vurdere om utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter den nye § 28 a.

UDI opplyser at konsekvensene av forslaget vil være at de som får oppholdstillatelse etter ny § 28 a må oppfylle kravene til underhold og bolig for at familiemedlemmer skal få familiegjenforening. I tillegg til at utlendingens ektefelle og barn ikke vil få avledet flyktningstatus eller rett til reisebevis for flyktninger, blir det også en forskjell når det gjelder beregning av botidskravet for permanent oppholdstillatelse og statsborgerskap. Utlendingen vil også miste særfordeler i folketrygden. Videre opplyser UDI at det i utvisningssaker ikke lenger vil være nødvendig å tilbakekalle flyktningstatus når utlendingen har fått subsidiær beskyttelse. Dette vil forenkle UDIs saksbehandling.

UDI opplyser videre at de administrative konsekvensene av forslaget er vanskelig å vurdere. Når skillet får avgjørende betydning for søkerens rettigheter, må UDI foreta grundigere vurderinger av det individuelle beskyttelsesbehovet i enkelte porteføljer. UDI må da intervjue alle søkerne, også de som har rett på beskyttelse som følge av nasjonalitet. Det kan gi seg utslag i at en økt andel får subsidiær beskyttelse i stedet for konvensjonsstatus, uten at dette kan sies med sikkerhet. UDI forventer også noen flere klager på statusavgjørelsen når en søker har fått subsidiær beskyttelse.

6.1.5 Departementets vurdering

Som nevnt i høringsnotatet, mener departementet at det er grunn til å gjeninnføre skillet mellom de som har krav på flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen og de som har krav på vern mot retur til hjemlandet etter det menneskerettslige returforbudet. Særlig viktig er her bestemmelsen i EMK art. 3 som fastsetter at ingen kan sendes tilbake til land eller områder hvor de kan utsettes for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Etter å ha gjennomgått høringsuttalelsene opprettholder departementet forslaget om å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny bestemmelse i § 28 a om rett til oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse. Vilkårene for å få subsidiær beskyttelse er de samme som i gjeldende § 28 første ledd bokstav b. Gjeldende bestemmelser i § 28 tredje ledd (vektlegging av om søkeren er barn), fjerde ledd (sur place) og femte ledd (internflukt) videreføres i ny § 28 a. Også adgangen til å kunne kalle tilbake en oppholdstillatelse for dem som vil få subsidiær beskyttelse i situasjoner som nevnt i lovens § 31 (eksklusjonstilfellene) videreføres. Departementet mener at anerkjennelse og status som flyktning bør reserveres dem som har krav på slik status og særskilt behandling etter flyktningkonvensjonen. Departementet mener også at det er en fordel at norske regler samsvarer med den kategoriseringen som gjelder ellers i Europa og etter EUs statusdirektiv. Det vil blant annet være enklere å sammenligne norsk praksis og statistikk på asylfeltet med praksis i andre land.

Andelen utlendinger som har fått flyktningstatus etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og § 28 første ledd bokstav b har variert fra år til år. I 2010, etter ikraftsettelsen av utlendingsloven 2008 hvor det utvidede flyktningbegrepet var innført, fikk 2974 utlendinger (etter vedtak i UDI) asyl etter bokstav a, mens 1565 fikk asyl etter bokstav b. I 2011 fikk 2811 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 766 fikk asyl etter bokstav b. I 2012 fikk 3667 utlendinger asyl etter bokstav a og 1184 etter bokstav b. I 2013 fikk 4523 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 1003 fikk asyl etter bokstav b. I 2014 var andelen med asyl etter bokstav a 3588 personer og for bokstav b var antallet 1140. I 2015 fikk 5411 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 673 utlendinger fikk asyl etter bokstav b. Som nevnt i høringsnotatet, vil forholdstallet mellom bestemmelsene variere fra år til år, avhengig av hvor mange som søker asyl i Norge og ikke minst hvilken nasjonalitet de har.

Det høye antallet asylsøkere til Norge i 2015 gjør at mange vil få asyl etter lovens § 28 første ledd. I 2015 kom det 31 145 asylsøkere, fordelt på 23 930 menn og 7 215 kvinner. Dette er nesten 20 000 flere enn i 2014 da det kom 11 480 asylsøkere til Norge. Dette påfører det norske samfunnet store utgifter til bosetting, livsopphold og integrering. Det er derfor ønskelig å innføre et mer fleksibelt regelverk når det gjelder hvilken rettsposisjon de som ikke fyller vilkårene for flyktningstatus skal ha.

Ingen av høringsinstansene har anført at opphevelse av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b strider mot våre folkerettslige forpliktelser så lenge de som faller inn under bokstav b vil bli vernet på annen måte. Også UNHCR bemerker at stater ikke er forpliktet til å gi personer med subsidiær beskyttelse de samme rettighetene som flyktninger.

Flere har vist til at det er urimelig å gjeninnføre skillet fordi begge grupper har krav på internasjonal beskyttelse og fordi Norge er forpliktet til å gi dem slik beskyttelse. Andre synes det er urimelig at de får dårligere rettigheter enn flyktninger og viser til at likhet vil fremme trygghet og stabilitet. Noen viser til at vi innfører et «A» og «B» lag og at det er meningsløst å gå tilbake til en slik situasjon. Andre igjen viser til at skillet mellom flyktninger og ureturnerbare er kunstig og kan vanskelig se hva som gjør at saken stiller seg annerledes nå enn i 2007 da et stortingsflertall stemte for utvidelsen. UNHCR viser til at de har oppfordret statene til å gi de med subsidiær beskyttelse de samme rettighetene som konvensjonsflyktninger fordi begge grupper har beskyttelsesbehov. Opphevelsen av det utvidede flyktningbegrepet innebærer at norsk regelverk blir tilpasset systematikken i EUs statusdirektiv. Forslaget kan derfor ses om en oppfølging av intensjonen i flere av asylforlikets punkter om at Norge ikke bør framstå som et mer attraktivt land å søke seg til enn andre.

Departementet viser til den store usikkerheten når det gjelder fremtidige ankomster av asylsøkere. Den norske velferdsmodellen vil bli satt under sterkt press ved nye høye ankomster. Det er derfor nødvendig å stramme inn asylpolitikken for å klare å håndtere den flyktningstrømmen som kan komme. Departementet viser til at andre europeiske land foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Behovet for innstramninger er også bredt forankret i Stortinget og bakgrunnen for det asylforliket som ble inngått 19. november 2015. Opphevelse av det utvidede flyktningbegrepet er riktignok ikke ett av punktene i asylforliket, men departementet mener dagens situasjon gjør det nødvendig å avvikle en ordning som gir noen utlendinger flere særrettigheter enn det Norge folkerettslig sett er forpliktet til å gi.

Selv om det i denne proposisjonen bare legges opp til begrensede forskjeller i rettigheter, er det sentralt at inndelingen i to statuskategorier gjør at norske myndigheter har mulighet til å operere med ulike rettigheter. Mens tendensen i Europa tidligere har gått i retning av å harmonisere rettighetene for de to kategorier, ser vi nå klare tendenser til at statene utnytter den folkerettslige adgangen til å stramme inn på rettighetene for kategorien med subsidiær beskyttelse. Dette gjelder blant annet i våre naboland Finland og Sverige. Departementet mener derfor det er viktig at vi også i norsk rett har en tilsvarende kategoriinndeling med tanke på fremtidig sammenligning og eventuell tilpasning av vår lovgivning og praksis.

Departementet viser også til at flere viktige høringsinstanser har gitt støtte til forslaget, herunder POD, PU, UDI, UD og Advokatforeningen, og at det i denne sammenheng særlig er vist til at forslaget innebærer en harmonisering med EUs statusdirektiv.

Den viktigste umiddelbare effekten av endringene er at personer med subsidiær beskyttelse ikke vil nyte godt av samme fordelaktige trygderettslige posisjon som flyktninger.

Kommunesektorens organisasjon (KS), Bergen kommune og Harstad kommune viser til at flere vil få behov for sosialstønad når færre får rettigheter som flyktninger og ikke omfattes av særfordelene i folketrygden. Det betyr økte utgifter for kommunene. Kommunene skal videre bosette flere i årene som kommer og dette legger ytterligere press på utgiftene til sosiale tjenester og sosialhjelp. De vil også få færre inntekter fordi familiegjenforente med utlendinger som ikke er flyktninger bare utløser integreringstilskudd for tre år og ikke fem år. For store kommuner som Bergen og Harstad vil dette medføre et relativt stort bortfall av inntekter i form av lavere integreringstilskudd.

Departementet viser i denne sammenheng til asylforliket hvor Stortinget i punkt 17 ber regjeringen gjennomgå særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden og sørge for at det stilles aktivitets- og opptjeningskrav til disse der det er naturlig, med sikte på at dette fremmes for Stortinget så raskt som mulig. Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) utarbeider for tiden et høringsnotat om saken. Det er imidlertid for tidlig å si hva forslagene konkret vil gå ut på. Når det gjelder bortfall av inntekt på grunn av tre års integreringstilskudd ved familiegjenforening med de med subsidiær beskyttelse, viser departementet til at kommunene eventuelt må melde inn behov for økte tilskudd fra staten i den ordinære budsjettprosessen.

IMDi viser til at det ikke fremkommer av høringsnotatet om personer med subsidiær beskyttelse vil få rett til bosetting med statlig hjelp og dermed utløse integreringstilskudd til kommunene, og om de vil ha rett og plikt til introduksjonsprogram. IMDi opplyser at de legger til grunn at disse rettighetene skal videreføres. IMDi viser videre til at frafall av trygderettigheter kan medføre ytterligere utfordringer med å få bosatt de som har kostnadskrevende helseutfordringer. IMDI viser også til at svært få vil få innvilget en søknad familiegjenforening i løpet av de fem første årene etter bosetting, gitt de skjerpede vilkårene for familiegjenforening. I så fall utløser gjeldende regelverk ikke integreringstilskudd til kommunen når familien kommer. De voksne vil heller ikke ha rett til å delta i introduksjonsprogrammet. Dette kan føre til at kommunene vil være skeptiske til å bosette flyktninger som har ektefelle og barn i hjemlandet. IMDi peker på at de økonomiske konsekvensene av forslaget vil være avhengig av om de med subsidiær beskyttelse faller inn under målgruppen for norsktilskuddet og integreringstilskuddet, og tilskuddet ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker.

Departementet har ikke tilsiktet noen endringer i gjeldende praksis når det gjelder bosetting og utbetaling av integreringstilskudd til kommunene og tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere. Det samme gjelder retten og plikten til å delta i introduksjonsprogram. For å gjøre det klart at de som får oppholdsstillatelse etter ny § 28 a skal omfattes, foreslås det derfor å ta inn en henvisning til ny § 28 a i introduksjonsloven § 2 første ledd bokstav a, som i dag bare henviser til utlendinger som har fått asyl etter utlendingsloven § 28.

Noen høringsinstanser viser til at forslaget vil bety at krigsflyktninger, og særlig eldre og syke, blir henvist til sosialhjelp når de ikke omfattes av flyktningers særfordeler i folketrygden. Høringsinstansene viser til at sosialhjelp er uforutsigbart og betyr et liv i fattigdom. Som nevnt ovenfor, viser departementet til at det pågår et arbeid i Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) hvor særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden gjennomgås.

Når det gjelder høringsinstansenes merknader til omtalen av hvem som får opphold etter § 28 første ledd bokstav b, vil departementet understreke at det er riktig at en vesentlig del av dem som får oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b, er personer som kommer fra områder preget av krig og væpnet konflikt, og som frykter for sine liv på grunn av den generelle sikkerhetssituasjonen i landet eller området de kommer fra.

Departementet foreslo i høringsnotatet at oppholdstillatelser etter § 28 a skulle kunne begrenses på lik linje med oppholdstillatelser som gis etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd skulle gjelde tilsvarende for de som får subsidiær beskyttelse. Etter § 38 femte ledd kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, familiegjenforening, eller at den ikke skal kunne fornyes når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet for tillatelsen er midlertidig eller når andre særlige grunner tilsier det. I slike tilfeller kan det også fastsettes at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år. Departementet viste til at hensynet til identitetskontroll talte for en slik løsning. Situasjoner hvor det kan være aktuelt å begrense tillatelsen er saker hvor utlendingen er vernet mot retur, men hvor utlendingens identitet ikke er sannsynliggjort, og tilfeller hvor det ikke er fremlagt dokumentasjon som godtgjør utlendingens identitet, selv om det er mulig å fremlegge slik dokumentasjon. I slike situasjoner tilsier hensynet til kontroll og til at norske myndigheter kjenner identiteten til den som får oppholdstillatelse at det bør være adgang til å begrense muligheten til å få permanent oppholdstillatelse, fornyelse eller familiegjenforening. Departementet foreslår derfor at samme bestemmelse som i § 38 femte ledd tas inn som fjerde ledd i forslaget til ny § 28 a. I tillegg til viktigheten av å kjenne til utlendingers rette identitet, vil slike begrensninger kunne motivere søkerne til å fremlegge dokumentasjon på identitet når dette er praktisk mulig.

Slik praksis er i dag bosettes ikke personer som får en begrenset oppholdstillatelse i påvente av dokumentert identitet etter § 38 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 8-12, og de har ikke rett eller plikt til deltakelse i introduksjonsprogram eller norskopplæring etter introduksjonsloven. Det innebærer at de blir boende i mottak. Når det fremlegges dokumentasjon på ID eller utlendingen sannsynliggjør sin identitet på andre måter, kan tillatelsen omgjøres til en ordinær tillatelse og utlendingen bosettes. Dette er personer som er vernet mot retur og som ikke kan returneres. Det kan være at noen utlendinger ikke har reell mulighet til å oppklare en oppstått identitetstvil, og som derfor blir værende i Norge uten utsikter til å noen gang kunne få en ordinær tillatelse. Det er et spørsmål om samfunnet er tjent med en slik situasjon fordi denne gruppen ikke får kvalifisering og forutsetninger for å kunne delta i samfunnet så lenge de har en begrenset tillatelse. I hvilket omfang muligheten til å gi begrensede tillatelser til personer som får opphold etter ny § 28 a fjerde ledd skal benyttes, og hvorvidt de som får slik tillatelse skal bosettes, vil departementet derfor vurdere nærmere regulert i forskrift.

UDI foreslår at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som fastsetter at det ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter § 28 første ledd skal tas hensyn til om søkeren er barn, tas inn i den nye bestemmelsen i § 28 a. Videre foreslår UDI en endring i forslaget til § 28 sjette ledd, slik at henvisningen til «eller § 38» strykes, fordi henvisningen gir inntrykk av at man kan vurdere om det er grunnlag for en tillatelse etter lovens § 38 uten først å vurdere om utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter ny § 28 a. Departementet er enig i endringsforslagene og tilføyer også et nytt annet ledd i § 28 a, slik at det også ved vurderingen av om det foreligger en rett til subsidiær beskyttelse skal tas hensyn til om søkeren er et barn. Dette er også en videreføring av gjeldende rett.

UNE mener det bør klargjøres om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, om tillatelsens varighet skal følge hovedregelen på tre år og om fornyelse av tillatelsen skal skje etter § 28 eller den nye bestemmelsen i § 28 a.

Når det gjelder spørsmålet om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, viser departementet til at de ordinære bestemmelser for fremsettelse av søknader skal gjelde. Dersom ektefellen og barn oppholder seg i hjemlandet – eller utenfor Norge – må søknaden om familiegjenforening som hovedregel fremsettes fra utlandet, jf. utlendingsloven 56 første ledd, som fastsetter at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise til riket. UDI må for øvrig vurdere om det er grunn til å gjøre unntak etter tredje ledd i enkelttilfeller fordi det foreligger sterke rimelighetsgrunner, eller om det kan søkes oppholdstillatelse etter innreise i overensstemmelse med unntaksbestemmelsene i utlendingsforskriften § 10-1. Dersom ektefellen og barna søker asyl samtidig med, eller etter at ektefelle og far har søkt asyl i Norge, må UDI vurdere om vilkårene for asyl eller rett til subsidiær beskyttelse er oppfylt for ektefellen og barna, eller om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket. Dersom ektefellen og barna ikke søker asyl, men familiegjenforening med ektefellen, må UDI vurdere om det er grunnlag for å la dem søke fra riket etter gjeldende unntaksbestemmelser.

Når det gjelder varigheten på tillatelsen som gis etter ny § 28 a, viser departementet til at gjeldende regler i utlendingsloven § 60 om tillatelsens varighet og innhold skal anvendes. Hovedregelen i dag er at førstegangs oppholdstillatelse skal gis som en midlertidig oppholdstillatelse for inntil tre år. Det er imidlertid foreslått å innføre en adgang til å gi førstegangstillatelser i fem år, jf. kapittel 8.5.1. Det samme fremgår av utlendingsforskriften § 10-13 for oppholdstillatelse etter en asylsøknad, men tillatelsen kan gis for ett år eller kortere dersom hensynet til fortsatt identitetskontroll eller andre særlige grunner tilsier det.

Når det gjelder UNEs spørsmål om hvilken bestemmelse tillatelsen skal fornyes etter, viser departementet til kapittel 12 i proposisjonen, hvor spørsmålet om behovet for overgangsregler er omtalt nærmere.

Forslaget reiser spørsmål om adgangen til å få fritt rettsråd uten behovsprøving når en utlending som har fått subsidiær beskyttelse etter ny § 28 a ønsker å påklage at vedkommende ikke fikk asyl og flyktningstatus. Utlendingsloven § 92 fastsetter når utlendinger kan få rettshjelp. Etter § 92 annet ledd har en utlending som søker om tillatelse etter lovens § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter lovens § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av UDI. Retten til fritt rettsråd gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter lovens § 38. Det vil si at personer som klager på at de ikke har fått innvilget asylstatus, men bare har fått innvilget en annen type tillatelse, ikke har krav på advokatbistand hvis vedtaket ønskes påklaget. Departementet viser til at de som får innvilget en oppholdstillatelse etter forslaget til § 28 a, ikke etter gjeldende rett, og heller ikke etter tidligere utlendingslov av 1988, hadde rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i klageomgangen. Dette videreføres ved at det i utlendingsloven § 92 annet ledd annet punktum tas inn en henvisning til § 28 a i tillegg til henvisningen til § 38.

Departementet viser for øvrig til at forslaget om å oppheve § 28 første ledd bokstav b innebærer at det må foretas flere henvisningsendringer og justeringer av ordlyden i utlendingslovens øvrige bestemmelser. Det vises til lovforslagene avslutningsvis i proposisjonen.

6.2 Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd

6.2.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 28 femte ledd lyder slik:

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet».

Bestemmelsen hadde ingen parallell i utlendingsloven av 1988. Det ble likevel også under tidligere lov praktisert en begrensning av adgangen til å få asyl hvis det forelå mulighet for internflukt. Dette var i samsvar med at retten til internasjonal beskyttelse etter flyktningkonvensjonen er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Lovgiver mente i 2008 at det var hensiktsmessig å lovfeste internfluktalternativet, og oppstilte to vilkår for at en utlending henvises til internflukt. I tillegg til det grunnleggende vilkåret om effektiv beskyttelse i en annen del av hjemlandet (relevansvilkåret), gjaldt det et vilkår om at det heller ikke måtte være urimelig å henvise utlendingen til et slikt trygt område.

Rimelighetsvilkåret innebar en tilslutning til en anbefaling fra UNHCR vedrørende internflukt fra 2003 (HCR/GIP/03/04). Det ble særlig vist til at EU hadde fastsatt en særskilt bestemmelse om internflukt i sitt direktiv 2004/83 EF (statusdirektivet), hvor det inngikk et krav til en rimelighetsvurdering. Rimelighetsvurderingen er videre presisert på følgende måte i utlendingsforskriften § 7-1:

«§ 7-1. Om muligheten for internflukt

Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig.»

Første punktum i utlendingsforskriften § 7-1 slår altså fast at rimelighetsvurderingen skal foretas etter mønster av vilkårene for å innvilge opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn etter § 38. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.4.4 viste departementet også til UNHCRs retningslinjer, hvor rimelighetsvurderingen forutsetter vurdering av søkerens

«age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects.»

I spesialmotivene til § 28 femte ledd het det at den nærmere avgrensning av når internflukt var aktuelt, måtte løses i praksis gjennom fortolkning av flyktningkonvensjonen og aktuelle rettskilder, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 415. Utlendingsforvaltningens praksis innebærer ifølge UNEs praksisnotat om internflukt av 27. april 2012, at det foretas

«en helhetsvurdering av klagerens individuelle omstendigheter (bl.a. alder, sivile status, kjønn, helse, språk, utdannelse, yrke, arbeidserfaring, sårbarhet, familiesituasjon, religiøs og etnisk tilhørighet, sosiale og politiske bånd, tidligere erfart forfølgelse), den generelle sikkerhetssituasjonen, og respekten for menneskerettigheter og sosioøkonomiske forhold.»

Som følge av disse anvisningene innebærer rimelighetsvilkåret omfattende og detaljerte, men samtidig skjønnspregede, vurderinger som gjør operasjonaliseringen utfordrende.

Også i domstolspraksis har rimelighetsvilkåret skapt utfordringer. Gjennomgang av flere lagmannsretts- og tingrettsavgjørelser tyder på at det i underrettspraksis kan være en noe ulik forståelse av rimelighetsvilkåret og kravene til forvaltningens begrunnelsesplikt i den forbindelse. Det vises blant annet til TOSLO-2011-1046733, TOSLO-2013-27400 (forkastet i Rt. 2015 side 1388), TOSLO-2013-108406, TOSLO-2014-118356, TOSLO-2015-56331, TOSLO-2015-71807, LB-2011-120582 og LB-2014-58457. I andre dommer er det uklart hvilke momenter som er blitt tillagt vekt, hva vurderingstemaet har vært og hvorvidt rimelighetsbegrensningen har vært gjenstand for selvstendige vurderinger utover kravet til effektiv beskyttelse. I saker som involverer barn har det vært hevdet at FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 1 om barnets beste forutsetter en vurdering av rimelighet som sammenligner barnets situasjon i Norge med situasjonen i et trygt område i hjemlandet. Forskriftens henvisning til utlendingsloven § 38 har videre skapt tvil i underrettspraksis om domstolene har full kompetanse til å prøve internfluktvurderingen, eller om rimelighetsbegrensningen er gjenstand for den samme begrensning i domstolskontrollen som for vedtak etter § 38.

I Høyesteretts plenumsdom av 18. desember 2015 (HR-2015-02524-P), inntatt i Rt. 2015 side 1388, kom et flertall på ti av nitten dommere til at det ved vurderingen av om internflukt er urimelig, er tale om et skjønn som domstolene i prinsippet kan prøve fullt ut. Flertallet la likevel til grunn at domstolene skal utvise tilbakeholdenhet ved prøvingen av forvaltningens vurdering av urimelighet. En samlet Høyesterett avviste at det ved vurderingen skal foretas en sammenligning av situasjonen i Norge med situasjonen i det aktuelle internfluktområdet.

Om relevansvilkåret uttales det følgende i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.4.4:

«Med «relevansvurdering» menes i denne sammenheng en vurdering av om en person faktisk kan få beskyttelse i et internfluktområde. Hvis dette ikke er mulig, kan det ikke forutsettes at han tar opphold der. Det aktuelle internfluktområdet må være trygt, beboelig og tilgjengelig for søkeren. Her som ellers er det situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Internflukt behøver derfor ikke å ha vært et aktuelt alternativ på det tidspunkt søkeren forlot hjemlandet. Asylsøknaden kan avslås selv om internfluktområdet først ble et aktuelt alternativ i ettertid.»

Dette inngår i det som i § 28 femte ledd omtales som «effektiv beskyttelse».

6.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslås det at utlendingsloven § 28 femte ledd om internflukt endres, slik at vilkåret i siste del av bestemmelsen om at det ikke skal være urimelig å henvise utlendingen til å søke internflukt når utlendingen kan få effektiv beskyttelse i en annen del av hjemlandet enn området utlendingen har reist fra, tas ut.

«Rimelighetskriteriet» er ikke en folkerettslig bindende rettsregel, verken i form av folkerettslig sedvanerett eller som en integrert del av flyktningkonvensjonen. Begrepet «urimelig» er uklart i omfang og innhold. Kriteriet åpner for skjønnsmessige vurderinger som det i praksis har vist seg vanskelig å legge rammer for. Det har ført til uklarheter og ulik forståelse av begrepet i forvaltnings- og rettspraksis. Rimelighetskriteriet har ført til at langt flere er blitt ansett å ha rett til flyktningstatus og med det et rettskrav på oppholdstillatelse etter § 28, enn det som er nødvendig etter folkeretten. Uklarhetene åpner videre for ulikebehandling, og at ulike utgangspunkter og synspunkter hos beslutningstakere i forvaltning og domstoler kan bli førende for når en søker anses å ha rettskrav på flyktningstatus og oppholdstillatelse etter norsk rett.

Formålet med endringen er blant annet å klargjøre de folkerettslige rammene for adgangen til å henvise til internflukt, og knytte betingelsene til rettskrav på flyktningstatus og beskyttelse, med tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse, nærmere kjernen av forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen.

Forslaget får først og fremst betydning for spørsmålet om retten til status som flyktning og beskyttelse etter øvrige folkerettslige forpliktelser. Det innebærer at det fortsatt skal vurderes om det foreligger humanitære hensyn som likevel tilsier at det bør gis oppholdstillatelse. Endringen medfører imidlertid at dette vurderes i medhold av og innenfor rammene av den skjønnsmessige bestemmelsen i lovens § 38.

6.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Formålet med flyktningkonvensjonen er å sikre vern mot retur og grunnleggende rettigheter i asyllandet for flyktninger som har velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamming, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning, og på grunn av slik frykt ikke kan påberope seg sitt hjemlands beskyttelse.

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen bestemmelse om rett til asyl og pålegger ikke statene en plikt til å innvilge asyl, men en rett for medlemstatene overfor andre stater til å innvilge asyl, se også Dokument 16 (2011–2012) pkt. 34.5.5 s. 204 og grunnlovsutvalgets vurdering av om Grunnloven burde inneholde en regel om rett til asyl. Det følger imidlertid av flyktningkonvensjonen artikkel 33 at statene ikke kan utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor flyktningens liv eller frihet vil være truet av slike grunner som nevnt i konvensjonen.

Kjerneområdet for flyktningvurderingen er å sikre vern mot retur til utlending som har velbegrunnet frykt for forfølgelse av de grunner som følger av konvensjonsteksten, og som ikke kan få beskyttelse i eget hjemland.

En utlending har ikke rett til internasjonal beskyttelse dersom utlendingen kan få tilstrekkelig beskyttelse i et bestemt område i det landet utlendingen har flyktet fra. Er slik beskyttelse mulig, blir utlendingen i praksis henvist til å søke beskyttelse i dette området (såkalt internflukt). Læren om internflukt er utledet av subsidiaritetsprinsippet. Andre eksempler på subsidiaritetsprinsippet er første asyllandsregelen og bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 1 A (2) annet ledd, som omhandler tilfeller der asylsøkeren har mer enn ett statsborgerskap. Her uttales: «… [a] person shall not be deemed to be lacking the protection of the country of his nationality if, without any valid reason based on well-founded fear, he has not availed himself of the protection of one of the countries of which he is a national.» Vurderingen her er knyttet an til kjerneområdet for konvensjonen, som er vern mot utsendelse til et område der utlendingen har en velbegrunnet frykt for forfølgelse.

UNHCRs håndbok fra 1979 (punkt 91) omtaler hvilken betydning det skal ha for statusspørsmålet at risikoen for forfølgelse er avgrenset til deler av hjemlandets territorium. UNHCR har videre gitt anbefalinger knyttet til dette spørsmålet i 1995, 1999 og 2003, herunder knyttet til et «rimelighetskriterium» ved anvendelse av internfluktalternativet. UNHCRs håndbok og anbefalinger er relevante og kan være svært nyttige retningslinjer, men dokumentene er ikke bindende rettskilder for statene. De gir heller ikke i seg selv uttrykk for folkerettslige forpliktelser.

Såfremt statspraksis er innenfor det kjerneområdet i flyktningkonvensjonen som statene er forpliktet av, vil det som et utgangspunkt ligge innenfor konvensjonsstatenes handlingsrom å avgjøre om en utlending skal gis flyktningstatus.

Spørsmålet om statene skal innfortolke et rimelighetskriterium i internfluktvurderingen, ligger i utgangspunktet innenfor dette handlingsrommet. Kriteriet følger ikke umiddelbart av konvensjonsteksten eller den interne sammenhengen i konvensjonsteksten.

Rimelighetskriteriet følger ikke av folkerettslig sedvanerett. Selv om mange stater anvender eller har regelfestet en rimelighetsbegrensning ved vurderingen av internflukt, gjelder ikke dette alle 145 land som har sluttet seg til konvensjonen. Like sentralt er det imidlertid at innholdet og forståelsen av innholdet i begrepet og praksis landene imellom varierer, slik at det ikke er snakk om noen ensartet statspraksis.

Så lenge kravet til «effektiv beskyttelse» opprettholdes, og internfluktalternativet praktiseres innenfor rammene av det absolutte vernet mot utsendelse i flyktningkonvensjonen artikkel 33 og dessuten er i samsvar med forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i Grunnloven § 93 og menneskerettighetskonvensjonene, står derfor norske myndigheter fritt i den nærmere utformingen av internfluktregelen. Det gjelder også etter flyktningkonvensjonen.

Når det gjelder betydningen av EUs statusdirektiv, er Norge ikke bundet av dette. Statusdirektivet er heller ikke, ut fra det som er sagt over, uttrykk for forpliktelser for Norge etter folkerettslig sedvanerett eller flyktningkonvensjonen. For øvrig legges til at praktiseringen av rimelighetsvilkåret i direktivet artikkel 8 synes å variere EU-landene imellom.

Ved avslag på flyktningstatus vil søkeren ikke være uten rettsvern hvis det likevel foreligger reell risiko for overgrep ved retur. Det skal alltid vurderes om vedkommende kan være omfattet av returvernet som følger av øvrige folkerettslige forpliktelser, blant annet EMK artikkel 3 om vernet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

EMD har gjennom domstolspraksis fastsatt visse minimumskriterier for når staten, av hensyn til returvernregelen i EMK artikkel 3, kan returnere en utlending til et annet område i hjemlandet enn hjemstedet, se blant annet Salah Sheekh mot Nederland av 11. januar 2007 (avsnitt 141). I Sulfi og Elmi mot Nederland, dom 28. november 2011 (avsnitt 266) er dette forklart slik:

«The Court considers that as a precondition for relying on an internal flight alternative certain guarantees have to be in place: the person to be expelled must be able to travel to the area concerned, gain admittance and settle there, failing which an issue under Article 3 may arise, the more so if in the absence of such guarantees there is a possibility of the expellee ending up in a part of the country of origin where he or she may be subjected to ill treatment.»

I vurderingen av om internflukt vil utsette vedkommende for umenneskelig eller nedverdigende behandling i strid med EMK art 3, vil EMD i visse tilfeller se hen til om forholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende, menneskelige behov for den enkelte søker. Departementet viser særlig til Sufi og Elmi mot Storbritannia, dom 28. juni 2011, hvor terskelen for beskyttelse mot utsendelse i slike tilfeller er nærmere forklart.

Dette er imidlertid ikke ensbetydende med en rimelighetsbegrensning, se Salah Sheekh mot Nederland avsnitt 141. Heller ikke andre konvensjonsbestemmelser oppstiller et slikt rimelighetskrav. Etter departementets syn må det legges til grunn at Grunnloven § 93 på dette punktet må tolkes på tilsvarende måte som de folkerettslige forbildene, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57. Det fremgår for øvrig av Dokument 16 (2011–2012) s. 109 at «En utvidelse av torturforbudet i Grunnloven vil ikke endre den materielle rettstilstanden på området (…)». Dette var også forutsatt fra Kontroll- og konstitusjonskomiteens side, se Innst. 186 S (2013–2014) om grunnlovfesting av sivile og politiske rettigheter, s. 20.

Returvernet etter andre menneskerettighetsforpliktelser enn flyktningkonvensjonen er reflektert i både nåværende regelverk og forslaget til endringer i beskyttelsesbestemmelsene, se forslaget til ny § 28 a, som også omfatter internflukt. Tilfeller der internfluktsalternativet for øvrig kan fremstå som humanitært utilrådelig, vil videre bli vurdert etter lovens § 38.

Departementet mener på denne bakgrunn at å ta ut rimelighetsvilkåret i gjeldende utlendinglov § 28 femte ledd, ligger godt innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser, bl.a. Amnesty, NOAS, Advokatforeningen og UNE mener forslaget kan være i strid med folkeretten. UNE viser blant annet til at de fleste land praktiserer et rimelighetsvilkår, selv om anvendelsen av vilkåret kan variere fra land til land. At de fleste land aksepterer et rimelighetsvilkår, taler etter UNEs vurdering for at Norge er folkerettslig forpliktet til å ha et rimelighetsvilkår ved internflukt.

En rekke andre høringsinstanser, bl.a. Flyktninghjelpen, Helsingforskomiteen og Redd Barna er kritiske til forslaget, og mener Norge bør følge UNHCRs Guidelines, som oppstiller et rimelighetskriterium.

UNHCR anbefaler å beholde rimelighetskriteriet, og viser til at rimelighetskriteriet må innfortolkes, og har sin rettslige forankring, i flyktningkonvensjonen art. 1 A, samt med henvisning til Salah Sheekh; at EMD følger UNHCRs guidelines og at kriteriet er reflektert i EUs statusdirektiv artikkel 8.

UDI og UD er enige i at rimelighetsvilkåret i loven § 28 femte ledd går utover det som kreves av folkeretten, og er enige i forslaget så lenge vurderingen av internflukt ligger innenfor rammene av EMK artikkel 3, slik det er skissert i EMDs dommer Salah Sheekh mot Nederland i 2007, og Sufi og Elmi samt H. og B. mot Storbritannia henholdsvis fra 2011 og 2013, og slik er forenelig med grunnleggende, humanitære betingelser for søkeren innenfor området til EMK artikkel 3.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet mener § 28 femte ledd bør endres, og foreslår å oppheve kravet om at det «ikke er urimelig» å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i eget hjemland når vedkommende kan få effektiv beskyttelse i et trygt område der. Endringen kan klargjøre hvordan internfluktalternativet skal praktiseres i forvaltningen og av domstolene, og slik sett bidra til en mer ensartet praksis og også færre rettstvister for domstolene.

Etter departementets vurdering har Norge anledning til dette innenfor de rammer som folkeretten setter. Det vises til gjennomgangen av konstitusjonelle og folkerettslige rammer ovenfor i punkt 6.2.3.

Tilleggsvilkåret om rimelighet ble innført etter mønster av retningslinjer fra UNHCR som ikke er rettslig forpliktende, og som går lenger enn hva som er folkerettslig påkrevet. Det har som nevnt vært betydelig tvil om hvordan vilkåret skal forstås i praksis, og det har åpnet for skjønnsmessige vurderinger som går utover flyktningerettslige og andre folkerettslige forutsetninger.

Det er i høringsrunden uttalt at rimelighetskriteriet kan anses som folkerettslig sedvanerett. Departementet er ikke enig i dette. For at det skal foreligge folkerettslig sedvanerett, må det være etablert fast og ensartet statspraksis over tid, i den tro at en følger en rettsregel. Selv om mange land har akseptert berettigelsen av et rimelighetskriterium, er statenes forståelse av innholdet i og praktiseringen av kriteriet ikke ensrettet. Det er heller ikke holdepunkter for å anta at rimelighetskriteriet anvendes av en rekke stater fordi statene anser det som folkerettslig påkrevet.

Innholdet i rimelighetskriteriet er uklart både i internasjonal og norsk rett. Så vel det rettslige grunnlaget for og innholdet i begrepet anvendes og forstås på ulike måter i ulike land. Dette gjelder også i Norge, og mellom ulike beslutningstakere i forvaltning og domstol. Plenumssaken fra desember 2015, Rt. 2015 side 1388, synliggjør dette.

Førstvoterende gjennomgikk i sitt votum det rettskildemessige grunnlaget for hans syn på spørsmålet om rimelighetsvilkåret er fritt skjønn. Om spørsmålet om prøvingsretten kan utledes av flyktningkonvensjonen, uttalte førstvoterende i avsnitt 122:

«Status som flyktning etter flyktningkonvensjonen artikkel 1 A gjeld forholdet mellom statar. Vernet etter konvensjonen for ein individuell utlending ligg i at utsending – då også internflukt – krev at utsendingsområdet må vere tilgjengeleg og trygt, jf. «non-refoulment»-regelen i artikkel 33 nr. 1. Som ein følgje av karakteren av konvensjonsrettane, har staten stor fridom til å regulere kven som skal ha flyktningstatus i Noreg, jf. NOU 2004:20 side 102–103 med vidare tilvising til Rt-1991-586. Denne fridommen må også omfatte spørsmålet om korleis det skal avgjerast om nokon skal få flyktningstatus, medrekna spørsmålet om skjønnet ved kriteriet «urimelig» er eit fritt skjønn eller eit rettsbruksskjønn. (…)»

Flertallet, 10 av 19 dommere, falt ned på at rimelighetsvilkåret var gjenstand for domstolsprøving, men tok ikke stilling til om dette kunne utledes av flyktningkonvensjonen. Det vises til avsnitt 216, hvor annenvoterende uttalte følgende:

«Førstvoterende har tatt opp spørsmålet om våre folkerettslige forpliktelser også omfatter urimelighetsvilkåret. For meg har det ikke vært nødvendig å ta stilling til dette.»

Departementet mener etter dette at det ikke er etablert en fast og entydig statspraksis i den tro at det foreligger en rettsregel knyttet til et rimelighetskriterium ved anvendelse av internfluktalternativet.

Departementet mener videre det er behov for å klargjøre innholdet i internfluktbegrepets anvendelse i norsk rett, og knytte betingelsene for hvem som etter utlendingsloven skal ha rettskrav på henholdsvis flyktningstatus og beskyttelse for øvrig, med tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse, nærmere kjernen av forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen og de øvrige menneskerettslige forpliktelsene.

Formålet er blant annet å sikre større grad av likebehandling og forutsigbarhet ved tolkningen av internfluktalternativet i intern norsk rett innenfor rammene av Norges internasjonale forpliktelser, og bidra til avklaring av i hvilke sammenhenger internfluktalternativet skal gis rettsbindende virkning for norske myndigheter i den forstand at det etter norsk rett foreligger en plikt til å innrømme flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse, og et tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse for utlendingen.

Når EMD i saken Salah Sheek og etterfølgende avgjørelser også ser hen til om leveforholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende menneskelige behov for den enkelte søker, er dette uttrykk for det menneskerettslige vernet etter EMK artikkel 3. Det er knyttet til relevanskriteriet, dvs. om det finnes et internfluktområde som representerer et trygt og tilgjengelig område som utlendingen kan returneres til uten å risikere forfølgelse eller uten krenkelse av EMK artikkel 2 eller 3, og ikke et rimelighetskriterium, dvs. om det er rimelig å henvise til internflukt. Det vises her til førstvoterendes votum i plenumsdommen, Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 120. For øvrig er rettsutviklingen på dette området under stadig utvikling.

Departementet mener at det er relevanskriteriet og den praktiske anvendelsen av dette som er avgjørende for om Norge ivaretar forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3 og Grunnloven § 93. Relevanskriteriet vil fortsatt komme til uttrykk i loven gjennom et krav om at det må foreligge en mulighet for effektiv beskyttelse i et annet område i hjemlandet.

En oppheving av rimelighetskriteriet i dagens § 28 femte ledd får først og fremst betydning for om det skal gis beskyttelsesstatus (flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse) eller opphold på humanitært grunnlag. Det vises til at de som ikke lenger får rett til beskyttelsesstatus fordi rimelighetskriteriet oppheves, vil få søknadene vurdert etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 38 og at innholdet i denne bestemmelsen normalt vil favne de tilfeller hvor det tidligere ble vurdert urimelig å henvise til internflukt.

På samme måte som ved vurdering av andre rimelighetsgrunnlag for opphold etter § 38, vil avgjørelsen bero på et skjønn, og lovendringen er ikke ment å utvide anvendelsesområdet for § 38. Rammene for vurderingen av rimelighetskriteriet som i dag følger utlendingsforskriften § 7-1, vil fortsatt få anvendelse ved vurderingen etter § 38.

Departementet viser også til at forvaltningens skjønnsmessige vurderinger etter lovens § 38, ikke er omfattet av domstolenes alminnelige prøvingsrett.

6.3 Klargjøring av bevis- og risikokrav ved vurderinger av beskyttelsesbehov

Krav til bevis og risiko, samt til bevis for klarlagt identitet i beskyttelsessaker i gjeldende rett er ikke lovfestet, men omtales flere steder i lovens forarbeider, se NOU 2004: 20 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

I høringsnotatet er det foreslått at utgangspunktene for krav til bevisbyrde, bevis og risiko i beskyttelsessaker klargjøres gjennom forskrift, samt at beviskravet for når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn som bevist heves fra «noenlunde sannsynlig» til sannsynlighetslikevekt (like sannsynlig som ikke sannsynlig) i tråd med utgangspunktene blant annet i UNHCRs håndbok og Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1998. Videre ble det foreslått å klargjøre utgangspunktene for bevisvurderingen i tråd med gjeldende utgangspunkter i blant annet i Rt. 2011 side 1481, EUs statusdirektiv og praksis fra EMD. Det er også foreslått å heve beviskravet for faktum ved anførsler om nytt behov for beskyttelse oppstått «sûr place» til alminnelig sannsynlighetsovervekt og å se nærmere på beviskravet for identitet og utgangspunktet for bevisvurderingen i denne sammenheng.

6.3.1 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser mener at beviskravene allerede praktiseres svært strengt i dag, og mener at å heve kravene kan føre til at personer som har grunnlag for beskyttelse vil få avslag. Blant annet frykter flere interesseorganisasjoner for LHBT-personer samt Bufdir at strengere krav til bevis for faktum kan svekke rettsvernet for LHBT-personer som søker asyl i Norge.

POD, Oslo politidistrikt og UDI er positive til at det forskriftsfestes en bestemmelse om identitetsvurderinger i beskyttelsessaker. De samme instansene og UNE peker på at det i praksis i dag stilles krav til sannsynlighetsovervekt for at identitet er sannsynliggjort, når søkeren ikke kan dokumentere denne, og mener dette bør videreføres.

UNE stiller spørsmål til om det er adgang til å oppstille et skjerpet beviskrav i sûr-placetilfeller, med mindre tvil om faktum kan knyttes til manglende medvirkning til å opplyse saken. UNE har for øvrig innspill til utformingen av eventuelle forskriftsbestemmelser, og peker blant annet på manglende harmoni mellom høringsnotatet og forslaget til forskriftsbestemmelse om risikokravet.

NOAS er kritisk til å forskriftsfeste et krav til bevis og heve beviskravet for faktum, og mener det ikke er behov for en klargjøring, da Høyesterett har oppsummert rettstilstanden i Rt. 2011 side 1481 og plenumsdom av 18. desember 2015 (Rt. 2015 side 1388).

Amnesty, NOAS og Advokatforeningen mener at det foreslåtte kravet til sannsynlighetslikevekt for faktum er strengere enn UNHCR anbefaler, og er kritiske til høringsnotatets forslag om krav til risiko og mener det vil være i strid med folkeretten. De er også kritiske til forslaget om at det kan presumeres at søkeren ikke vil bli behandlet i strid med EMK artikkel 3 ved retur til stater som er forpliktet etter EMK og EUs statusdirektiv, og at staten må foreta en selvstendig vurdering av den enkeltes situasjon ved retur.

Juristforbundet mener at Høyesterett i Rt. 2011 side 1481 har tolket internasjonale forpliktelser når det gjelder krav til bevis, og at staten ikke kan overprøve denne og innføre strengere krav enn internasjonale forpliktelser tilsier.

UNHCR har ikke innspill til valg av bevisterskel, men peker på at beviskrav for troverdighet er kontroversielt, og at vurderingen må skje etter en helhetsvurdering av flere faktorer, og ikke bare et bestemt beviskrav. Dette gjelder også ved forhold oppstått «sûr place». UNHCR peker på at helhetsvurderingen av identitet bør skje etter en individuell vurdering, ikke basert på generelle forutsetninger. UNHCR er bekymret over forslaget om presumsjon for at førsteland er trygt hvis landet er bundet av EMK eller EUs statusdirektiv.

Flere høringsinstanser peker på at det i tilknytning til spørsmålet om bevis og risiko ikke er sagt noe om betydningen av at søkeren er barn.

6.3.2 Departementets vurdering

Departementet mener gode grunner taler for å klargjøre kravene til bevisbyrde, bevis og risikokrav samt krav til klarlagt identitet.

I gjeldende norsk rett stilles det lavere krav til når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn enn hva som følger av Norges internasjonale forpliktelser og for eksempel EUs statusdirektiv. Det vises til at UNHCRs utgangspunkt i Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1998, er at søkerens forklaring legges til grunn når den «[…]on balance, [is] capable of being believed». UNHCRs utgangspunkt er et krav til sannsynlighetslikevekt ved vurderingen av om søkerens forklaring kan legges til grunn som troverdig. EMD har i praksis knyttet til EMK artikkel 3 i returverntilfellene formulert følgende krav til bevis og risiko: «It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained would be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to ill-treatment contrary to Article 3».

Departementet mener det er behov for å harmonisere de internrettslige utgangspunktene med folkerettslige forpliktelser, slik at ikke Norge praktiserer et lavere beviskrav enn land vi ellers kan sammenligne oss med og gjennom det innrømmer beskyttelse til personer som ikke har krav på det etter internasjonale forpliktelser.

Departementet viser også til at gjeldende lovforarbeiders omtale av kravene til bevis og risiko og klargjøring av identitet i praksis oppleves som noe vag og uklar. Det har åpnet for ulik forståelse av kravene i praksis, noe som kan føre til ulikebehandling. Når det gjelder identitetsvurderinger, viser også nyere underrettspraksis i reisedokumentsaker at det er behov for klargjøring av noen felles utgangspunkt for identitetsvurderinger i beskyttelsessaker, når identitet ikke kan dokumenteres. Det vises blant annet til LB-2013-108356, Oslo tingretts dom 02.12.2014 og Oslo tingretts dom 02.11.2015.

En nærmere klargjøring av begreper og regulering av relevante utgangspunkter for bevisvurdering og identitetsvurdering, kan etter departementets syn virke bevisstgjørende, medvirke til at beslutningstakere i forvaltning og domstol får noen felles utgangspunkter for å foreta disse vurderingene, og gjennom det bidra til likebehandling av sammenlignbare saker. Det kan også bidra til rettsharmoni med utgangspunktene i EUs statusdirektiv. At momenter som i praksis i dag er viktige prinsipper og utgangspunkter for bevis- og identitetsvurderingene kodifiseres, vil også kunne bidra til klargjøring av rettstilstanden for asylsøkernes del.

Departementet mener at klargjøring av kravene og utgangspunktene for bevis-, risiko- og identitetsvurderinger i beskyttelsessaker kan gjøres i forskrift, jf. loven § 28 siste ledd og forslag til § 28 a siste ledd, hvor Kongen er gitt myndighet til i forskrift å gi nærmere regler om anvendelsen av bestemmelsene. Departementet er ikke enig i at Høyesteretts uttalelser i Rt. 2011 side 1481 er til hinder for å klargjøre kravene til bevis og risiko. Høyesterett oppsummerer i dommen gjeldende rettstilstand med utgangspunkt i lovens forarbeider. Avgjørelsen kan ikke i seg selv ses som en skranke for norske myndigheters adgang til å endre og presisere gjeldende utgangspunkter for vurderingene innenfor folkerettslige skranker.

Departementet foreslår derfor ingen lovendringer om bevis- og risikokravene eller kravet til klargjort identitet, men tar sikte på å følge opp forslagene i høringsnotatet gjennom endringer i utlendingsforskriften. Innspillene fra høringsinstansene vil da bli nærmere vurdert.

6.4 Vurdering av en ny kategori med midlertidig beskyttelse når saks-behandlingshensyn gjør det nødvendig

I asylforliket punkt 13 ba Stortinget regjeringen fremme et lovforslag om nye midlertidige beskyttelsesformer, der oppholdstid ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi begrensede, midlertidige oppholdstillatelser i inntil to år etter forenklede regler der hensynet til saksbehandlingen tilsier det. Det ble foreslått at tillatelsen gir rett til å ta arbeid, men at den ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familieinnvandring. Det tas ikke stilling til asylsøkerens beskyttelsesbehov. Formålet med forslaget var å lette saksbehandlingen til utlendingsforvaltningen i situasjoner hvor Norge opplever stor tilstrømming av asylsøkere, og der restansene bygger seg opp. Hjemmelen var foreslått som en ny § 28 b i utlendingsloven.

Etter en nærmere vurdering og på bakgrunn av høringsinnspillene, ser departementet imidlertid at det er en reell mulighet for at intensjonene bak forslaget ikke oppnås. Snarere kan en slik regelendring medføre ytterligere press på saksbehandlingskapasiteten i utlendingsforvaltningen i situasjoner med høye ankomster. UDI peker bl.a. på at forslaget vil innebære at UDI må fatte et ekstra vedtak i en og samme asylsak, at dette uansett ikke kan gjøres uten forsvarlig informasjonsinnhenting – både om identitet og for å sikre at søknaden ikke er åpenbart grunnløs – og at dette derfor vil kunne bli en ytterligere belastning på systemet i en presset situasjon. Lovforslaget fremmes derfor ikke.

6.5 Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse for enslige, mindreårige asylsøkere

6.5.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om vilkårene for beskyttelse (asyl) og oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere (og medfølgende barn som søker asyl sammen med sine foreldre) er oppfylt, vurderes i utgangspunktet etter de samme bestemmelser og vilkår i utlendingsloven som gjelder for voksne (asylsøkere over 18 år).

Det er imidlertid enkelte særbestemmelser for barn. I utlendingsloven av 2008 ble det i bestemmelsene i §§ 28 og 38 presisert at man ved vurderingene av vilkårene for oppholdstillatelse skal legge vekt på om søkeren er barn.

Utlendingsloven § 28 første, annet og tredje ledd lyder:

§ 28. Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Tredje ledd slår altså fast at det ved vurderingen av om vilkårene for asyl etter første ledd er oppfylt, skal tas hensyn til om søkeren er et barn.

Vilkårene for å kunne få oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket fremgår av utlendingsloven § 38. Lovens § 38 første, annet og tredje ledd lyder:

§ 38. Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Tredje ledd fastslår altså at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Dette fremgår også av barnekonvensjonen artikkel 3. Tredje ledd presiserer uttrykkelig at det kan gis oppholdstillatelse til barn etter en lavere terskel enn den som gjelder for voksne.

I tillegg er det presisert i utlendingsloven § 29 annet ledd bokstav f at forfølgelse også omfatter handlinger som spesielt er rettet mot barn. Lovens § 29 annet ledd lyder:

Forfølgelse kan blant annet ta form av

a) fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold,

b) lovgivning og administrative, politimessige og judisielle tiltak, enten de er diskriminerende i seg selv eller praktiseres på en diskriminerende måte,

c) strafforfølgelse og straffullbyrdelse som er uforholdsmessig eller diskriminerende,

d) fravær av muligheten for rettslig overprøving når dette fører til straffer som er uforholdsmessige eller diskriminerende,

e) strafforfølgelse for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 31 første ledd, eller

f) handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller mot barn.

Videre ble det med virkning fra 1. mai 2009 innført en ny bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-8 som gir adgang til å gi enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år en begrenset oppholdstillatelse som bare gjelder frem til fylte 18 år, når det ikke er annet grunnlag for opphold enn at den mindreårige står uten forsvarlig omsorg ved retur. Tillatelsen gir ikke grunnlag for fornyelse eller familiegjenforening.

Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 8-8 lyder:

§ 8-8. Begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere over 16 år som får opphold på grunn av mangel på forsvarlig omsorg ved retur

Enslige mindreårige asylsøkere som har fylt 16 år på vedtakstidspunktet og som ikke har annet grunnlag for opphold enn at norske myndigheter anser at søkeren er uten forsvarlig omsorg ved retur, kan gis oppholdstillatelse etter lovens § 38 første ledd til fylte 18 år. Tillatelsen kan ikke fornyes og danner ikke grunnlag for oppholdstillatelse for familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Det er også, med virkning fra 8. desember 2014, gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-5 som klargjør hvilke momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn («lengeværende barn-forskriften»). Bestemmelsen lyder:

§ 8-5. Vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Lengden av barnets opphold i Norge, sammenholdt med barnets alder, skal være et grunnleggende hensyn. Videre skal blant annet følgende vektlegges:

barnets behov for stabilitet og kontinuitet,

hvilke språk barnet snakker,

barnets psykiske og fysiske helsesituasjon,

barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet,

barnets omsorgssituasjon i Norge,

barnets omsorgssituasjon ved retur, og

den sosiale og humanitære situasjon ved retur.

Innvandringsregulerende hensyn vurderes etter lovens § 38 fjerde ledd.

Som tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet om barnets foreldre aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige straffbare handlinger.

Som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet.

Jo sterkere barnets tilknytning etter første ledd er, desto mer skal det til for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Ved avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, skal et avslag være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste.

Det er også gitt midlertidige særbestemmelser i utlendingsforskriften §§ 8-5 a og 8-5 b, som gjelder for barn og som regulerer anmodninger om omgjøring fremmet fra utlandet i saker som omfatter barn med lang oppholdstid, samt hvordan slike saker skal vurderes. Begge bestemmelsene trådte i kraft 15. juni 2015.

6.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo at det innføres en ny bestemmelse om oppholdstillatelse til barn som etter en barnesensitiv vurdering har rett til beskyttelse i Norge. Tillatelsen ble foreslått inntatt i forslaget til ny § 28 c. Etter forslaget i høringsbrevet skal tillatelse ikke danne grunnlag for fornyelse, permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Tillatelsen skal være midlertidig, slik at det ved fylte 18 år må foretas en fornyet og ordinær vurdering av beskyttelsesbehovet. Etter forslaget skal tillatelsen gi grunnlag for skolegang og arbeid. Dersom beskyttelsesbehovet er så omfattende at det også vurdert etter den standard som gjelder for voksne vil gi grunnlag for oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner, skal barnet få en ordinær oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 eller etter bestemmelsen om rett til subsidiær beskyttelse etter forslaget til ny § 28 a.

Departementet foreslo også en ny bestemmelse i § 38 a om at barn som ikke har beskyttelsesbehov, men som ikke kan returneres fordi det ikke finnes kjente omsorgspersoner i hjemlandet, kan gis tillatelse frem til fylte 18 år. Etter forslaget gir heller ikke denne tillatelsen grunnlag for fornyelse, permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Etter forslaget skal det, når barnet fyller 18 år, foretas en fornyet vurdering av om vilkårene for humanitært opphold etter utlendingsloven § 38 er oppfylt.

Dersom den nye vurderingen etter fylte 18 år leder til at det ikke er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter reglene om beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag, og det heller ikke foreligger andre oppholdsgrunnlag etter loven, vil utlendingen måtte forlate Norge.

Departementet begrunnet forslaget med at regelverket bør være utformet på en måte som ikke gir incentiver til å sende barn ut på lange og farefulle reiser.

Departementet foreslo ingen endringer i utlendingsforskriftens regler om varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn («lengeværende barn-forskriften») av 8. desember 2014. Selv om enslige, mindreårige asylsøkere etter lovforslagene kun vil få midlertidig tillatelse frem til fylte 18 år, vil forskriftens regler kunne føre til at noen vil få en ordinær oppholdstillatelse etter § 38 pga. langvarig opphold i riket. Departementet bemerket ellers at forslaget til ny § 38 a rekker videre enn gjeldende forskrift § 8-8 (begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere over 16 år), da bestemmelsen i dag kun gjelder for barn i aldersgruppen 16–18 år. Forskriftens § 8-8 ble derfor foreslått opphevet.

Departementet påpekte at det kan inntre endringer i perioden fra innvilgelse av tillatelse etter forslagets §§ 28 c og 38 a og frem til barnet fyller 18 år, og at slike endringer kan begrunne endret status. Departementet uttalte at dersom det for eksempel kommer frem opplysninger om forhold som styrker beskyttelsesbehovet, kan det gi grunnlag for en ordinær oppholdstillatelse som flyktning. Motsatt kan for eksempel oppsporing av omsorgspersoner i hjemlandet kunne lede til at en tillatelse etter § 38 a blir trukket tilbake.

6.5.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104, som lyder som følger:

Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet.Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

FNs flyktningkonvensjon artikkel 1 A definerer hvem som har krav på beskyttelse og status som flyktning. Konvensjonen gir ingen føringer når det gjelder hva slags type oppholdstillatelse personer med krav på beskyttelse skal gis, og konvensjonen gir således heller ingen rett til permanent oppholdstillatelse. Heller ikke EMK artikkel 3, som innebærer et absolutt forbud mot å returnere en person til et område der han eller hun risikerer å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, stiller krav til hva slags oppholdstillatelse personer som er vernet mot retur skal gis. Det samme gjelder returforbudene i SP artikkel 7 og FNs torturkonvensjon artikkel 3.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus, og lyder som følger:

«1. Partene skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningestatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller av en annen person, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i av utøvelsen rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som vedkommende stater er part i

2. For dette formål skal partene på den måte de finner hensiktsmessig, samarbeide i forbindelse med alle bestrebelser iverksatt av De forente nasjoner og andre kompetente mellomstatlige eller ikke-statlige organisasjoner som samarbeider med De forente nasjoner, for å beskytte og hjelpe et slikt barn og for å oppspore et flyktningebarns foreldre eller andre familiemedlemmer for å skaffe til veie de opplysninger som er nødvendige for at barnet kan gjenforenes med sin familie. Dersom det ikke er mulig å finne foreldre eller andre familiemedlemmer, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som av en eller annen grunn permanent eller midlertidig er berøvet sitt familiemiljø, som fastsatt i denne konvensjon.»

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask» måte, jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre øvrige konvensjonsrettigheter for alle barn under deres jurisdiksjon. Videre følger det av det generelle prinsippet i artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd.

Både Grunnloven § 98 og en rekke av de internasjonale menneskerettskonvensjonene inneholder forbud mot diskriminering. Dersom det gis andre regler for enslige, mindreårige asylsøkere enn for andre sammenliknbare grupper, vil det etter omstendighetene kunne følge av konvensjonene at forskjellsbehandlingen må være saklig begrunnet og forholdsmessig for ikke å rammes av diskrimineringsforbudene.

6.5.4 Høringsinstansenes syn

Svært mange høringsinstanser (ca. 90) er svært kritiske til dette forslaget. Ingen støtter forslagene til nye bestemmelser. Mange ber om at forslagene trekkes tilbake.

Flere høringsinstanser (blant annet NOAS, Juristforbundet, UNHCR, Rettspolitisk forening, Press, Amnesty, Helsingforskomiteen og Advokatforeningen) mener at forslaget kan være i strid med Norges internasjonale forpliktelser. Det vises særlig til barnekonvensjonen, herunder artikkel 3, som fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

UD bemerker at det ikke er foretatt en folkerettslig vurdering av forslaget i høringsbrevet, men ser ikke at forslaget strider mot folkeretten. UD slutter seg til at midlertidige tillatelser er i samsvar med folkeretten, flyktningkonvensjonen og EMK. UD uttaler videre at:

«I henhold til barnekonvensjonen artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at barn som søker flyktningstatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, gis behørig («appropriate») beskyttelse i tråd med konvensjonen og andre internasjonale menneskerettsinstrumenter.

Barnekomiteen omtaler bestemmelsen i sin sjette generelle kommentar om behandling av enslige barn som er blitt skilt fra sin familie, og som befinner seg utenfor sitt opprinnelsesland, se CRC/GC/2005/6, kapittel VI, avsnitt 64–78. Komiteen avgir ikke der uttalelser som tilsier at den innfortolker i bestemmelsen en rett til permanent oppholdstillatelse for flyktninger eller personer med rett på sekundær beskyttelse. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, uttaler imidlertid komiteen at barn som ikke kan returneres til opprinnelseslandet, må gis en «sikker rettslig status» (herunder oppholdsstatus), se avsnitt 89. FNs barnekomité synes å uttale seg kritisk til nasjonal lovgivning som bare gir midlertidig oppholdstillatelse og ikke rett til familiegjenforening for mindreårige flyktninger, jf. kommentarens avsnitt 3.

Forslagene til ny § 28 a og § 38 c kan ikke ses å være uforenlige med barnekomiteens ovennevnte uttalelser knyttet til midlertidig beskyttelse. Selv om komiteens uttalelser skal tillegges vekt ved tolkningen av konvensjonen, er de ikke rettslig bindende. Dette gjelder desto mer dersom uttalelsene, som her, ikke har en klar forankring i barnekonvensjonens ordlyd, som taler om egnede tiltak («appropriate measures») for å sikre behørig beskyttelse («appropriate protection»).

Når det gjelder spørsmålet om rett til familiegjenforening, er dette vurdert i høringsbrevet under punkt 7.4.1–7.4.3. Det legges der til grunn at statene i utgangspunktet står fritt til å fastsette regler om familiegjenforening, også etter barnekonvensjonen. Barnekomiteen har i sin sjette generelle kommentar en henvisning til teksten i barnekonvensjonen, som viser at det ikke foreligger en generell forpliktelse til å innvilge barn familiegjenforening, selv om slike søknader skal behandles på en positiv, menneskelig og rask måte. Når det gjelder barn omfattet av forslaget til ny § 38 a, er spørsmålet særlig klart. Dette omfatter barn som ikke har rettskrav på beskyttelse, og hvor oppholdstillatelsen utelukkende er begrunnet i mangel på forsvarlig omsorg ved retur. Disse har allerede i dag ikke krav på familiegjenforening.»

Advokatforeningen er kritisk til ytterligere økt bruk av tidsbegrensede tillatelser for enslige, mindreårige asylsøkere, og mener at utvidet bruk av tidsbegrensede tillatelser vil kunne være i strid med hensynet til barnets beste og dermed også i strid med internasjonale forpliktelser.

UNHCR anbefaler at forslaget om midlertidig oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere blir revurdert. UNHCR påpeker at asylsøknader fra barn skal behandles på en barnesensitiv måte og at dette er nødvendig for å sikre barnets rettigheter etter barnekonvensjonen og barnets beskyttelsesbehov. Barn skal ikke diskrimineres i asylprosedyren fordi de er barn. UNHCR understreker videre at:

«67. Children recognized as refugees following a child-sensitive application of the Convention, should be granted full protection status and an ordinary permit. That children are recognized according to child-specific standards does not mean that they do not fully meet the criteria of the refugee definition, only that it has been applied in an age and child-sensitive manner. To afford children lesser protection than adults would in UNHCR’s view be at variance with the provisions on non-discrimination contained in both the 1951 Convention and the CRC. A non-discriminatory application of the 1951 Convention requires that children are placed on an equal footing with others concerning the enjoyment of the rights under the Convention.»

Røde Kors kan ikke støtte forslaget og mener det er bekymringsfullt at forslaget ikke er vurdert opp mot barnekonvensjonens bestemmelser. Røde Kors uttaler at:

«Det opereres med et grunnleggende rettsprinsipp på barnefeltet i Norge om at «barn ikke skal lastes for foreldrenes forhold.» Det innebærer blant annet at barn ikke skal stilles til ansvar for forhold de ikke rår over, og skal heller ikke bebreides for slike forhold. Dette kommer til uttrykk i sosiallovgivningen, hvor lovgiver understreker viktigheten av å forebygge diskriminering av barn som vokser opp i familier med svak økonomi. Foreldrenes svake økonomi er ikke noe barnet skal lastes for. Prinsippet er veiledende ved tolkningen av barnelovgivningen og sosiallovgivningen og gjelder for alle norske barn. Barnekonvensjonens art. 2 (2) har en liknende bestemmelse som pålegger statene å sikre at barnet beskyttes mot enhver form for diskriminering eller straff på grunn av sine foreldres virksomhet. Røde Kors har vanskelig for å forstå hvorfor ikke det samme grunnprinsipp skal gjelde for enslige mindreårige asylsøkere som kommer til Norge?»

Røde Kors viser videre til at det følger av barnekonvensjonen art. 6 at barn har rett til best mulig overlevelses- og utviklingsmuligheter, og er bekymret for at forslaget undergraver primære behov for trygghet og stabilitet. Forslaget kan føre til at barn går under jorden av frykt for å bli kastet ut av landet den dagen de fyller 18 år.

UDI mener lovproposisjonen bør inneholde en mer detaljert utredning av internasjonale forpliktelser, særlig EMK art. 8 og barnekonvensjonen art. 3. UDI viser videre til at:

«Vi antar blant annet at også BK art. 9 (rett til kontakt med foreldre), art. 10 (familiegjenforening) og art. 22 (om flyktningbarn atskilt fra foreldre) kan inneholde momenter som er relevante. Vi mener en mer detaljert utredning av disse spørsmålene bør fremgå av lovproposisjonen.»

Flere høringsinstanser påpeker at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som fastsetter at det ved vurderingen av om et barn har behov for beskyttelse skal tas hensyn til at søkeren er et barn, er tatt ut av lovteksten uten at dette er nærmere beskrevet eller omtalt i høringsnotatet. Alle er sterkt kritiske til dette.

Så å si alle høringsinstanser viser til at forslaget om midlertidige tillatelser til enslige mindreårige asylsøkere vil ramme barn som allerede er en sårbar gruppe, og som trenger trygg og god omsorg for å kunne ha en positiv utvikling. Mange viser til at forskning viser at midlertidighet påfører barna dårligere psykisk helse og manglende motivasjon for deltakelse i undervisning, arbeid og aktiviteter. Dette svekker igjen muligheten for god integrering. Flere instanser viser til at høringsnotatet ikke utreder hvilke negative konsekvenser forslagene vil påføre barna, og flere mener at forslagene i liten eller ingen grad vil føre til at færre barn legger ut på reisen til Europa.

Barneombudets uttalelse er illustrerende for hva mange høringsinstanser fremhever. Barneombudet advarer mot at forslagene til ny §§ 28 c og 38 a blir vedtatt, og uttaler følgende:

«Departementet foreslår at enslige mindreårige asylsøkere skal få midlertidige tillatelser som skal vurderes på nytt når de fyller 18 år. Konsekvensene for barna som får slike tillatelser er ikke drøftet eller redegjort for i høringsnotatet. Det er lite trolig at forslaget vil hindre at barn legger ut på flukt til Europa, samtidig som det er grunn til alvorlig bekymring for de helsemessige konsekvensene slike tillatelser vil ha for barn, og for hva som vil skje med barna rett før eller idet de fyller 18 år.

Enslige mindreårige er klart mer sårbare enn andre ungdommer for å utvikle depresjon og andre psykiske plager. En opphopning av langvarige belastninger gjør gruppa ekstra sårbar (Oppedal m.fl./Folkehelseinstituttet 2009) I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidén m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket fram som en stor belastning for de som får det. Psykolog Øyvind Kvello (2010) trekker fram uavklart oppholdsstatus som en av de viktigste risikofaktorene som gjør at barn utvikler psykiske vansker, sammen med en rekke andre faktorer som også gjelder enslige mindreårige asylsøkere, som for eksempel traumatiske opplevelser, å være uten omsorgsperson og gjentatte flyttinger. Antall og varighet av risikofaktorer har naturlig nok stor betydning for om barn utvikler vansker som psykiske problemer, lærevansker eller atferdsvansker. Den tilgjengelige forskningen på området tyder altså på at økt midlertidighet og frykt for eventuell retur i fremtiden vil ha til dels sterk negativ effekt på enslige mindreårige asylsøkeres helse, læring og integreringspotensial.

Siden 2009 har det vært anledning til å gi enkelte enslige mindreårige mellom 16 og 18 år begrenset oppholdstillatelse til de fyller 18 år (utlendingsforskriften § 8-8). I perioden 2009–2015 hadde 221 barn fått en midlertidig tillatelse. Av dem var 94 fortsatt i Norge. 42 skal ha returnert og 75 av ungdommene var forsvunnet (Dokument 8:13 S (2015–2016)). Erfaringene vi har med midlertidige tillatelser siden 2009 tilsier at en relativt stor andel av barna som får slike tillatelser enten blir værende i Norge eller forsvinner. Hindrer midlertidige tillatelser at barn legger ut på en lang og farefull reise? Et av regjeringens hovedargumenter for å innføre midlertidige tillatelser for enslige mindreårige asylsøkere er at vi ikke skal ha et regelverk som «gir incentiver for å sende barn avgårde på egenhånd». Det er ingen holdepunkter for å hevde at innføringen av midlertidige tillatelser for en i 2009 har ført til at færre barn flykter alene til Europa. De siste tilgjengelige tallene fra Eurostat viser at antallet barn som har kommet til Europa som enslige mindreårige asylsøkere har vært relativt stabilt i perioden 2009–2013, og at det så skjer en tilnærmet en dobling i 2014 (Eurostat 2015). Statistikken tyder derimot på at færre velger å reise til akkurat Norge etter innstramningene i 2009, men i stedet velger andre europeiske land.

Det er ikke gjort noen utredning av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for de barna som får midlertidige tillatelser, eller en avveining mellom skadevirkningene forslaget vil kunne ha for barn som er i Norge og eventuelle fordeler for barn i andre deler av verden. Artikkel 3 i FNs barnekonvensjon pålegger norske myndigheter å gjøre slike vurderinger før de fatter avgjørelser som har betydning for barn. Slik Barneombudet vurderer det, vil forslaget i svært liten grad eller ikke i det hele tatt føre til at færre barn legger ut på flukt til Europa. Barna vil trolig i noe mindre grad reise til Norge, og heller velge andre europeiske land. Samtidig vil det å gi midlertidige tillatelser til nesten alle enslige mindreårige asylsøkere som er i Norge kunne medføre svært store helsemessige konsekvenser for den enkelte, føre til tap av læring og være hemmende for integreringen for de som faktisk blir værende her.»

Redd Barna mener ordningene med midlertidig opphold for enslige mindreårige bør avskaffes og ikke utvides. Redd Barna uttaler følgende:

«I den korte begrunnelsen gitt for forslaget skriver departementet at «dagens regler for enslige mindreårige asylsøkere kan gi incitamenter for at barn sendes av gårde på lange, farefulle reiser» og at «det generelt må antas at det er til barnets beste å være sammen med sin familie». Det ser ut til at departementet mener at midlertidige tillatelser vil føre til at færre barn legger ut på flukt til Europa, men denne antakelsen er ikke begrunnet i fakta. Det er heller ikke gjort noen utredning av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for de barna som får midlertidige tillatelser, jf. barnekonvensjonen artikkel 3.

Redd Barna er enig med departementet i at det ofte er til barnets beste å være sammen med sin familie, og vi mener at det må gjøres mye mer for å hindre at barn må legge ut på flukt og blir skilt fra sin familie. Redd Barna er derimot sterkt uenig i at midlertidig oppholdstillatelse er løsningen. Redd Barna mener at midlertidig oppholdstillatelse ikke er til barnets beste og at departementets korte begrunnelse for forslaget er bygget på feile premisser. I tillegg reagerer vi kraftig på at regjeringen bruker barn som middel for å nå mål om innstramning.

Det er bredt dokumentert gjennom forskning og Margreth Olins film De Andre at midlertidige tillatelser er svært skadelig for barna. Flere av barna har utviklet alvorlige psykiske lidelser, er passive, deprimerte, driver med selvskading og det er eksempler på selvmordsforsøk. I rapporten Veien Videre: Evaluering av kvalifiserings- og opplæringsopplegget som tilbys enslige mindreårige med begrensede oppholdstillatelser, slår Silje Sønsterudbråten fast at barna på mottaket levde i en svært vanskelig situasjon. Under feltarbeid på mottaket observerte hun flere ungdommer som strevde med rusmisbruk og selvskading. Også rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» Institutt for Samfunnsforskning (ISF) viser at den fysiske og mentale helsen til mange av barna er kritisk. Ifølge ISF er dette delvis på grunn av det langvarige oppholdet på mottak, men først og fremst er det den midlertidige statusen i seg selv som er vanskelig å leve med. Gjennom prosjektet Mens vi venter snakket Redd Barna med barn som har begrenset oppholdstillatelse og det kommer tydelig fram at å leve med midlertidig oppholdstillatelse er en stor belastning for barna.

(…)

Videre viser erfaring, både fra Norge og Storbritannia, at en stor andel av enslige mindreårige ikke returnerer når de fyller 18 år, men blir værende i landet med ulovlig eller uavklart status. Flere av barna som har fått midlertidig opphold har også forvunnet fra mottak. Tall fra UDI per januar 2016 viser at 75 av 213 ungdommer som har fått en midlertidig tillatelse hadde forsvunnet. Vi er bekymret for at disse ungdommene kan ha blitt utsatt for menneskehandel eller andre former for utnyttelse. Redd Barna frykter at departementets forslag vil medføre at enda flere forsvinner fra asylmottak og at de enslige mindreårige blir enda mer sårbare for menneskehandel.

Argumentet at innstramningsforslaget vil forebygge at barn sendes som ankerbarn for at familien kan komme etter eller for å skaffe familie penger, er i beste fall en grov forenkling av virkeligheten. Argumentet bygges på UNICEF-rapporten Children on the Move, som ikke er framstilt riktig. Vi viser til UNICEFs egen kritikk på misbruk av deres rapport i høringsnotatet. Videre viser tall fra UDI at bare 28 av de 499 enslige mindreårige som fikk opphold i Norge i 2013 har fått familiemedlemmer hit. Det kan umulig gi grunnlag til å konkludere med at familiegjenforeningen er hovedårsak til at barn legger ut på flukt.

(…)

Departementets forslag som gjelder midlertidig opphold er også stikk i strid med god integrering. Det innebærer at barnas første år i Norge vil være preget av usikkerhet og bekymringer om fremtiden, og kan påvirke den deltakelsen og tilhørigheten som er en forutsetning for vellykket og rask integrering. Det vil også kunne medføre en ytterligere skepsis fra kommunene med hensyn til bosetting av enslige mindreårige som vil være usikre på om de vil ha rett til å bli boende i Norge eller ikke.

(…)

Redd Barna mener det er uforståelig og uakseptabelt å utvide ordningen med midlertidig oppholdstillatelse når man er så opplyst om de alvorlige konsekvensene ordningen har for barn. Vi mener departementet på det grunnlag alene bør trekke tilbake forslaget. I tillegg hemmer dette integreringen, og det er høyst usikkert om forslaget hindrer at andre barn flykter. Ved ny vurdering av asylsaken ved fylte 18 år vil nok flere av ungdommene få bli værende i Norge. Da har vi allerede kastet bort flere viktige barndoms- og integreringsår.»

NOAS mener det er umulig å skape en trygg tilværelse for ungdommene mens de er her så lenge 18-årsdagen fremstår som en trussel for dem. NOAS mener tidsbegrensede tillatelser til enslige mindreårige er et brudd på artikkel 3 i barnekonvensjonen om barnets beste. NOAS viser til at tidsbegrensede tillatelser har en negativ effekt på barn og unge og uttaler at:

«Per september 2015 hadde 221 barn fått en midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8 siden den ble innført i 2009. Av dem er 94 fortsatt i Norge og 42 skal ha returnert. 75 av ungdommene er forsvunnet, og mange lever som papirløse i Norge eller andre europeiske land. Flere har utviklet alvorlige psykiske lidelser.

En opphopning av langvarige belastninger gjør gruppen ekstra sårbar (Oppedal m.fl./Folkehelseinstituttet 2009) I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidén m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket fram som en stor belastning for de som får det. Psykolog Øyvind Kvello (2010) trekker fram uavklart oppholdsstatus som en av de viktigste risikofaktorene som gjør at barn utvikler psykiske vansker, sammen med en rekke andre faktorer som også gjelder enslige mindreårige asylsøkere, som for eksempel traumatiske opplevelser, å være uten omsorgsperson og gjentatte flyttinger.

Begrenset oppholdstillatelse for enslige mindreårige etter departementets foreslåtte § 28 c og § 38 a danner ikke grunnlag for familiegjenforening. Isolert sett kan det sies å være naturlig, sett hen til at den mindreårige kanskje ikke skal bli værende i Norge etter fylte 18 år. Samtidig er det viktig å påpeke at det vil frata barn og unge som er i Norge over flere år muligheten til å bli gjenforent med sin familie. Det vil ikke nødvendigvis være slik at den mindreårige kan gjenforenes med sin familie der familien befinner seg, for eksempel fordi familiemedlemmer er bosatt i et utrygt område. At barn og unge på flukt blir fratatt mulighet til å være med sin familie over lang tid understreker urimeligheten og de alvorlige konsekvensene forslaget om utvidet bruk av begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige innebærer.»

Bergen kommune viser til at de har erfaring som vertskommune for et mottak for enslige mindreårige med en begrenset tillatelse frem til fylte 18 år. Kommunen uttaler blant annet:

«Det generelle inntrykket av ungdommene som kommunen var i kontakt med var det var vanskelig å motivere dem til å delta i undervisning og tiltak som skulle aktivisere dem i perioden frem til de fylte 18 år. Kommunens oppsøkende tjeneste i gatebildet i Bergen, Utekontakten, kom i kontakt med flere av beboerne og noen av disse utviklet rusproblemer. Personer fra mottaket ble en del av det tunge rusmiljøet i Nygårdsparken i Bergen. Barnevernet i bydelen der mottaket lå, hadde også omfattende oppfølging av flere av beboerne.»

Driftsoperatørforum mener flere midlertidige tillatelser vil motvirke god integrering og at kommunene kan bli mer motvillige til å bosette flyktninger. I mottaksapparatet har de sett mange eksempler på at midlertidige tillatelser skaper utrygghet, ustabilitet og psykiske lidelser. Forumet uttaler:

«Motivasjonen til språklæring, samfunnsdeltakelse og arbeid svekkes. Vi mener også at midlertidige tillatelser vil svekke deres muligheter på arbeidsmarkedet. Midlertidighet vil gjøre det vanskeligere for bosettingskommunene å få integrert flyktninger og vil derfor forsterke kommunal motvilje til å bosette flyktninger. Hvis vi mislykkes i integreringen av de som skal bli her, vil vårt samfunn bli påført enorme kostnader.»

Fellesorganisasjonen (FO) reagerer kraftig på at barn vil måtte leve med frykten for hva som skjer når de fyller 18 år, og uttaler blant annet:

«FO mener en trussel om utkastelse ved fylte 18 år bidrar til stor usikkerhet og utrygghet hos disse barna. Det innebærer en risiko for at barn, som kanskje har levd en tredjedel av livet sitt i Norge, må reise ut av landet når de er fylt 18 år. Trussel om utkastelse og manglende forutsigbarhet kan føre til psykiske lidelser og en forverret livssituasjon på alle plan. Risikoen for at flere vil rømme fra mottak øker, og det blir lettere å rekruttere ungdom til ulike kriminelle handlinger.»

IMDi viser til at forslaget retter seg mot barn i en svært sårbar situasjon, og at det derfor er viktig at beslutningsgrunnlaget er så godt som mulig. IMDi uttaler:

«Forslaget om å innføre en ny type midlertidig oppholdstillatelse for barn under 18 år, kan framstå som en måte å omgå den spesielle beskyttelsen barn skal ha fordi de er barn, for så å kunne behandle sakene etter gjeldende standard for voksne asylsøkere.

IMDi betviler at forslaget ivaretar barnets rettigheter i henhold til FNs barnekonvensjon. IMDi viser til at det i vurderingen av forslaget må tas hensyn til barnekonvensjonen og kravene den stiller til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. artikkel 3. Dette følger også klart av grunnlovens bestemmelse i § 104 om særskilt beskyttelse av barn.

(…)

Forslaget innebærer at svært unge barn kan komme til Norge, få skolegang og bygge tilhørighet til det norske samfunnet, og samtidig risikere å miste oppholdsgrunnlaget sitt mange år senere. Selv om departementet viser til at enslige mindreårige asylsøkere kan få en ordinær oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunn av langvarig opphold i riket, vil heller ikke dette være en garanti for barna det er snakk om.

Det er uklart hva denne type oppholdstillatelse vil ha å si for bosetting av denne gruppen enslige mindreårige. Skal disse barna bo i omsorgssentre eller mottak, eller skal de bosettes i kommuner? Hvis de skal bosettes, kan det bli utfordringer knyttet til å motivere kommunene til å bosette enslige mindreårige som kan miste oppholdstillatelsen når de blir 18. Det er allerede i dag utfordringer knyttet til å få bosatt enslige mindreårige som har fått opphold.

Forslaget mangler informasjon om vurdering av effekt på barns utvikling og helse. Forskningsrapporter om enslige, mindreåriges psykiske helse viser at barn og unge som reiser og søker asyl alene uten følge av voksne omsorgspersoner, har opplevd flere traumer, og har høyere forekomst av psykiske plager og lidelser (særlig posttraumatiske stressplager og depresjon) enn både ungdommer generelt, og mindreårige flyktninger som reiser med foreldrene sine.

Levekår og helsesituasjonen er særlig kritisk og krevende for barn som bor lenge i mottak. Det er derfor grunn til å anta at ungdommene som mottar en tidsbegrenset oppholdstillatelse vil være spesielt utsatt for psykiske helseplager. Usikkerhet om egen framtid kan være et hinder for integrering, og vil kunne gi negativ effekt i disse barnas vei inn i norsk utdanning og arbeidsliv.

(…)

Det er i den senere tid lagt betydelig ressurser inn i arbeidet med å øke gjennomføringen i videregående skole, ikke minst på grunn av de betydelige samfunnsøkonomiske konsekvensene frafall gir. Den nåværende tverr-sektorielle satsningen inn i 0–24-programmet er et slikt eksempel, som retter seg mot utsatte grupper i alderen frem til 24 år. IMDi mener det er viktig at endringer i regelverk, inkludert utlendingsloven, ikke motvirker pågående innsatser som skal styrke situasjonen til utsatte barn og unge, herunder enslige mindreårige.»

IMDi utdyper enkelte forhold:

«Hvis personer med midlertidig tillatelse skal bosettes i en kommune med offentlig hjelp vil det kunne medføre utbetaling av både integreringstilskudd, herunder tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemminger og/eller atferdsvansker og særskilt tilskudd ved bosetting av enslige mindreårige flyktninger.

Hvis de ikke bosettes i en kommune med offentlig hjelp, vil de i utgangspunktet ikke være i målgruppen for dem som kan utløse disse tilskuddene etter dagens regler. Da må det avklares hvorvidt personene skal bli boende på mottak og være omfattet av tilskudd til norskopplæring for asylsøkere i mottak, og om de skal ha rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 17, slik at det utbetales norsktilskudd for dem.

Disse alternativene vil også kreve økonomiske ressurser.

Hvis tilskuddsreglene endres, og personene tas inn i målgruppen for tilskudd, knytter det seg stor usikkerhet rundt personer med midlertidige tillatelser. Hvis de skal utløse tilskudd i en kort periode, må tilskuddene stoppes manuelt midt i integreringsløpet. Dette vil innebære mer administrativt arbeid, med tanke på integreringstilskudd, tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemminger og/eller atferdsvansker og/eller særskilt tilskudd ved bosetting av enslige mindreårige flyktninger.

Kommuner har rett til tilskudd over flere år i henhold til gjeldende regelverk. Kommunene budsjetterer med disse pengene i de årene de har rett til tilskuddene, og har planlagt integreringsløpet og tjenestetilbudet i flere år fram i tid. Det vil bli økonomisk uforutsigbart for kommunene i deres integreringsarbeid hvis mange personer har midlertidige tillatelser som ikke danner grunnlag for fornyelse og permanent opphold, men likevel skal utløse tilskudd. Personene kan risikere å bli sendt tilbake midt i integreringsløpet og da stoppes tilskuddet til kommunen. Denne økonomiske usikkerheten vil etter IMDis vurdering kunne påvirke kommunenes vilje til å bosette og drive et aktivt integreringsarbeid. Mange kommuner vil finne det vanskelig å forholde seg til en så inngripende og omfattende endring av rammebetingelsene for bosetting.

Videre vil tiltaket kunne øke kostnadene for staten hvis innstramningene fører til at oppholdstiden i statlig mottak blir lengre fordi kommunene vegrer seg for å bosette flyktningene før de vet om de får bli i landet. Det vil være spesielt problematisk om det viser seg vanskelig å få bosatt barnefamilier og barn og ungdom som er kommet til Norge uten foreldre.»

Flere høringsinstanser påpeker at det ikke er sikkert at midlertidige tillatelser vil føre til at enslige mindreårige ikke legger ut på reise til Europa. Norsk Folkehjelp kan ikke se at departementet viser til forskning eller statistikk som understøtter at innføringen av begrensede oppholdstillatelser vil være fluktforebyggende. Det vises til at det de siste årene har vært en økning i antall mindreårige som søker asyl i EU, fra 12 225 i 2009 til 23 160 i 2014. Folkehjelpen viser til en rapport fra Institutt for samfunnsforskning (Why Norway? Understanding Asylum Arrivals – rapport 2009:12) som viser at det er smuglere i transittland som ofte sitter på informasjon om nasjonal politikk på flyktningfeltet, og at dette kan påvirke endelig destinasjonsland i Europa. Norsk Folkehjelp uttaler videre:

«Økningen i antall enslige mindreårige til Norge de siste årene understøtter heller ikke at et slikt tiltak har en virkning på ankomstene. Argumentet om at de fleste enslige mindreårige blir sendt av familien til Norge som ankerbarn er derfor misvisende. Tall fra UDI viser at omtrent 200 enslig mindreårige asylsøkere har blitt gjenforent med familie i Norge siden 2010, i samme periode har over 4000 enslig mindreårige asylsøkere fått opphold. Det er omtrent 5 prosent som har fått familiegjenforening. Hovedårsaken til at enslige mindreårige legger ut på flukt er et behov for beskyttelse. Over 90 prosent av enslig mindreårige asylsøkere får beskyttelse i Norge.»

UDI uttaler følgende om sine erfaringer med praktiseringen av bestemmelsen i utlendingsforskriften § 8-8, som åpner for å gi begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere over 16 år som ikke har annet grunnlag for opphold enn at de vil være uten forsvarlig omsorg ved retur:

«UDI bemerker at vi i 2009 hadde en sterk økning i antall enslige mindreårige asylsøkere fra blant annet Afghanistan. Tiltakene som den gang ble satt i verk var økt bruk av Dublinsporet, økt bruk av aldersundersøkelser og tidsbegrensede tillatelser til enslige barn mellom 16 og 18 år. Øvrige tiltak for afghanske søkere, som henvisning til internflukt, fikk størst betydning for voksne, men UDI vurderte den påfølgende nedgangen i antall enslige mindreårige fra Afghanistan både som en følge av økt bruk av Dublinoverføringer og som en følge av at de afghanske barna fulgte voksne søkeres atferd selv om enslige mindreårige i stor grad ble innvilget en tillatelse. UDIs vurdering av innføringen av tidsbegrensede tillatelser til enslige mindreårige mellom 16 og 18 år var at tiltaket hadde liten betydning for nedgangen i ankomstene fra 2010, da nedgangen startet før det var aktuelt å gi begrensede tillatelser, samt at begrensede tillatelser utgjorde en svært liten del av totalt antall fattede vedtak.

Siden utlendingsforskriften § 8-8 trådte i kraft i mai 2009, har UDI gitt 212 begrensede tillatelser til enslige mindreårige. Av disse har 85 personer opplyst å komme fra Afghanistan, 30 fra Irak og 22 fra Etiopia. Per 1. januar 2016 var 16 personer fortsatt under 18 år.

Få av de som har fått en begrenset tillatelse har returnert etter fylte 18 år. En stor gruppe oppholder seg på ukjent sted. Av det totale antall personer som har fått en begrenset tillatelse, bodde fortsatt 39 personer i mottak ved utgangen av 2015. 28 personer hadde reist til hjemlandet sitt med assistert retur i regi av IOM og 6 personer ble uttransportert av politiet. Videre var 32 personer bosatt i en kommune, 13 personer var registrert bosatt privat. 95 personer befant seg på ukjent sted.»

Mange høringsinstanser mener at barn sjelden blir sendt til Europa som «ankerbarn», og at hovedgrunnen til at barn flykter er at de kommer fra sikkerhetsmessig utrygge områder og har behov for beskyttelse.

UDI uttaler i denne forbindelse at:

«Innledningsvis vil vi bemerke at muligheten for familiegjenforening med øvrig familie i hjemlandet (ankerbarnmotivet) hittil ikke har fremstått som hovedmotivet for å sende mindreårige alene for å søke om beskyttelse i Norge. Vi viser til at det er få mindreårige asylsøkere som får familiegjenforening i medhold av utlendingsloven § 43. Eksempelvis fikk 499 enslige mindreårige oppholdstillatelse i 2013. Av disse hadde 28 fått familiegjenforening per august 2015.»

Unicef Norge uttaler dette om henvisningen til ankerbarn i høringsnotatet:

«I høringsnotatet viser departementet til at rapporten fremholder at ønsker om økt velstand for familiene – og bruk av barna som såkalte ankerbarn – er motivasjon for at barn sendes til Europa. Det er liten tvil om at ønske om en bedre økonomisk fremtid både for barna og familiene går igjen som motivasjon hos de familiene som er intervjuet i undersøkelsene, men det mest gjennomgående inntrykket er at avgjørelsen om å legge ut på flukt er basert på en vurdering av barnas behov for bedre beskyttelse. Dette trekkes særlig frem av barna selv når de forteller om motivene for å legge ut på flukt.»

Et par høringsinstanser (Unicef og UDI) etterlyser hva som menes med en «barnesensitiv vurdering» og ber om at departementet klargjør dette i proposisjonen.

Flere høringsinstanser (Møre bispedømmeråd og Biskopene i Møre, Bjørgvin og Oslo) har vist til at forslaget svekker intensjonen bak den nylig innførte «lengeværende barn»-forskriften, som skulle innebære at hensynet til barn skal tillegges større vekt enn før.

UDI savner en omtale av om barna som får midlertidig tillatelse skal bosettes i en kommune. Hvis ikke er konsekvensen at de blir de boende i omsorgssentre og mottak frem til de fyller 18 år. Dette vil ha negativ effekt på gjennomstrømningen i mottakssystemet, og få negative konsekvenser for barna som vil tilbringe store deler av barn- og ungdomstiden i mottakssystemet. Det må også klargjøres om enslige mindreårige skal flyttes til mottak for enslige mindreårige i regi av UDI ved fylte 15 år.

Bufdir støtter ikke forslaget. Dersom forslaget gjennomføres, må det etter direktoratets mening etableres et tilpasset botilbud i forkant av iverksettelse. Bufdir uttaler videre:

«Det er videre viktig at det tilrettelagt helse-, omsorgs- og opplæringstilbudtilbudet for å sikre gode oppvekstsvilkår så lenge barna er i Norge. Dette innebærer blant annet tilpasset undervisning, inkludert morsmålundervisning. Tjenesteapparatet må ha god kompetanse på hjemlandsfokusert arbeid. Dette er spesielt viktig dersom ungdommene skal returnere til hjemlandet eller tredje land etter at de er fylt 18 år og for å bidra til god reintegrering.

Det bør avklares om det er lagt opp til at enslige mindreårige som har midlertidig tillatelse før fylte 18 år skal søke om omgjøring av vedtaket dersom de mener at de har opparbeidet seg nytt grunnlag for opphold eller om utlendingsforvaltningen selv bør sikre at sakene tas til fornyet behandling etter en viss tid.

Direktoratet mener at det bør vurderes å gi enslige mindreårige permanent oppholdstillatelse ved fylte 18 år dersom de fremdeles oppfyller vilkårene for fortsatt opphold og har lang botid i Norge.

Direktoratet kan ikke se at det foreligger en vurdering i høringsnotatet av hvordan man skal vurdere oppholdstillatelsen når den eldste i en søskenflokk fyller 18 år. Her kan man se for seg ulike håndteringer som hver for seg har ulike konsekvenser for barna: Skal man forlenge den midlertidige oppholdstillatelsen inntil den yngste er fylt 18 år, eller kan den som er fylt 18 år bli returnert mens den/de yngste fortsatt kan ha midlertidig opphold i Norge? Eller er det tenkt at når den eldste fyller 18 år, så skal han eller hun få ansvaret for sine yngre søsken, slik at de yngste må returnere sammen med han eller hun som har fylt 18 år?

Bufdirs erfaring fra omsorgssentrene er at søsken ofte er til støtte for hverandre og at søsken bidrar til å skape kontinuitet og sammenheng i tilværelsen. Det kan derfor være til skade for søsken å bli splittet – det kan føre til økt risiko for uheldige hendelser. Det er videre en risiko for at for de søsknene som blir i landet vil få behov for tettere oppfølging av kommunale tjenester, noe som kan medføre økte utgifter.

Bufdir mener at midlertidig oppholdstillatelser for å begrense ankomstene av enslige mindreårige asylsøkere, vil ramme enkeltbarn som allerede er i Norge eller som uansett vil komme til Norge fremover og støtter derfor ikke forslaget.

Dersom endringen likevel iverksettes mener Bufdir at det må legges til rette for gode oppvekstsvilkår som inkluderer hjemlandsfokusert arbeid, så lenge oppholdet i Norge varer. Det er mulig at økt bruk av midlertidige tillatelser vil få betydning for kommunale barneverntjenester med beboere med midlertidige tillatelser, men det er vanskelig å anslå omfanget så lenge det er såpass mange usikre faktorer knyttet til forslaget.»

Amnesty savner en bedre fremstilling av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for bosetting, mulighet for å være i fosterhjem og barnevernets ansvar.

UNE viser til at departementet foreslår at det er mulig å gi ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunn av langvarig opphold. Etter dagens praksis vil dette normalt være aktuelt først etter fire og et halvt års oppholdstid. Det vil gå nye tre år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse. UNE viser til at dette betyr at mange enslige mindreårige må være i Norge i nærmere åtte år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse.

UDI og Fylkesmannen i Oslo og Akershus spør om departementet har vurdert å innføre en nedre aldersgrense for anvendelsen av den foreslåtte bestemmelsen i ny § 28 c.

UDI gjør oppmerksom på at en ny vurdering ved fylte 18 år vil innebære merarbeid for UDI. Saken må være tilstrekkelig opplyst og nytt asylintervju kan være nødvendig. Det er vanskelig å anslå hvor mange saker dette kan gjelde, da UDI ikke har oversikt over hvilke saker hvor barnesensitive vurderinger har vært utslagsgivende. UDI reiser også spørsmål om barnet selv må søke om en ny tillatelse ved fylte 18 år eller om utlendingsmyndighetene skal ta opp saken av eget initiativ. UDI viser videre til at forholdet mellom ny § 28 c og varigheten av oppholdstillatelser etter lovens § 60 ikke er omtalt i høringsbrevet og at det kan være behov for en regelendring.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus viser til at forslaget kan innebære en økonomisk besparelse for forvaltningen, da man ikke trenger å oppnevne verge i et stort antall saker. Fylkesmannen uttaler videre at:

«Alle enslige mindreårige asylsøkere som blir innvilget en slik tillatelse vil ha rett på representant da tillatelsen ikke vil danne grunnlag for permanent opphold i riket. Det vil si at representantoppdragene som hovedregel vil vare lenger enn i dag. Etter utlendingsloven § 98 g første ledd bokstav b skal man først oppnevne verge etter vergemålslovens regler når den mindreårige innvilges en midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent opphold i Norge.»

Statens sivilrettsforvaltning viser til at det må avklares om enslige mindreårige som får en midlertidig oppholdstillatelse skal ha rett til fritt rettsråd for eventuelt å påklage vedtaket fordi de mener at deres situasjon tilsier varig beskyttelse. Sivilrettsforvaltningen forstår det i utgangspunktet slik at enslige mindreårige som søker beskyttelse etter § 28, men som kun får innvilget midlertidig tillatelse etter ny § 28 c eller § 38 a, skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving for å påklage vedtaket. Det vises til at utlendingsmyndighetene regelmessig har tildelt advokat til enslige mindreårige som etter gjeldende regelverk får en begrenset oppholdstillatelse frem til de fyller 18 år. Slike tillatelser blir i dag likestilt med et avslag på søknad om asyl, idet de ikke kan fornyes og i realiteten innebærer at de mindreårige må forlate riket når vedkommende blir myndig.

Statistisk sentralbyrå påpeker at endret status på enslige mindreårige ved en fornyet beskyttelsesvurdering må registreres. Videre må tilbakekall av midlertidig opphold og overgang til permanent opphold og tidfestingen av disse statusendringene registreres, slik at det er mulig å følge integreringsprosessen fra mottak til bosetting og videre liv i Norge.

6.5.5 Departementets vurdering

Innledning

Departementet opprettholder forslaget om midlertidige oppholdstillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere i nærmere bestemte tilfeller, med noen endringer som utdypes nedenfor. Departementet mener det er viktig at norsk regelverk bidrar til å motvirke at barn reiser alene, ofte under svært farefulle omstendigheter, til Europa og Norge for å søke asyl. Selv om midlertidige tillatelser har negative konsekvenser for de barna som omfattes og innebærer utfordringer blant annet knyttet til bosetting og integrering, mener departementet at dette er et nødvendig tiltak.

Et sentralt formål med å gjøre endringer i utlendingsloven er å sikre at asylinstituttet forbeholdes dem med behov for beskyttelse. I dagens situasjon er det helt nødvendig å vurdere innstramninger som gir et signal som motvirker at barn sendes til Europa, og spesielt i situasjoner hvor barnet ikke er i fare i hjemlandet hvis de ivaretas av voksne.

Når det gjelder midlertidige oppholdstillatelser i medhold av utlendingsloven kapittel 4 (bestemmelsene om asyl og subsidiær beskyttelse), foreslår departementet en viktig endring sammenlignet med forslaget som var på høring. Lovforslaget i høringsnotatet innebar at det skulle gis midlertidig tillatelse til en enslig, mindreårig asylsøker «som etter en barnesensitiv vurdering har beskyttelsesbehov». En vidtgående fortolkning kunne være at barn aldri skulle kunne gis ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 28, men utelukkende skulle kunne få midlertidig og begrenset tillatelse etter den foreslåtte § 28 c. Dette var ikke departementets hensikt, og forslaget er derfor endret. I stedet foreslår departementet at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige anses å ha et beskyttelsesbehov, men det avgjørende for denne vurderingen har vært at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur. Endringen innebærer at bestemmelsen er bedre rettet mot de tilfellene hvor det er rimelig og hensiktsmessig å gi en tillatelse frem til myndighetsalder. Endringen ivaretar også en del av de innvendingene som fremkom i høringen.

Når det gjelder midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige som ikke har et beskyttelsesbehov, men som gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38, videreføres forslaget i høringsnotatet uten større endringer. Forslaget omfatter enslige mindreårige som gis oppholdstillatelse etter § 38 utelukkende fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur.

Som drøftelsene nedenfor vil vise, mener departementet at lovforslagene er forenlige med Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser.

Bakgrunn

Hovedbegrunnelsen for forslaget om midlertidige tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere er at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan bidra til at barn i minst mulig grad blir sendt alene av sine familier på flukt til Europa. Denne reisen er farefull. Barna risikerer utnyttelse og alvorlige overgrep. Gjeldende regler og praksis for oppholdstillatelse med gode utsikter til varig oppholdstillatelse, kan være et incitament til at familier sender barn til Europa og at Norge velges som destinasjonsland. På generelt grunnlag er det ikke uenighet om at det normalt er til barns beste å være sammen med sin familie. Den innstramningen forslaget innebærer kan derfor også bidra til å ivareta hensynet til barns beste ved at de ikke blir skilt fra sine omgivelser og sendt ut på en farefull ferd til Europa.

Flere høringsinstanser (herunder Norsk Folkehjelp, Barneombudet, Redd Barna og Røde Kors ungdom) gjør gjeldende at det ikke er grunn til å tro at forslaget vil føre til at det kommer færre enslige, mindreårige asylsøkere på flukt til Europa og Norge. Departementet vil bemerke at det er flere og sammensatte årsaker til at foreldre eller øvrig familie velger å sende barn på flukt, og at norsk regelverk og praksis på utlendingsfeltet ikke i seg selv nødvendigvis er hovedårsaken til at mange velger å reise til Europa eller Norge. Departementet vil imidlertid påpeke at gjeldende regelverk og praksis med en høy innvilgelsesprosent for enslige mindreårige og påfølgende utsikter til å kunne få permanent og varig oppholdstillatelse, kan være én av flere grunner som etter en samlet vurdering gjør at barn blir sendt til Europa og velger Norge. Departementet mener også det er rimelig sannsynlig at smuglernettverkene til en viss grad holder seg orientert om hvor det er mest gunstig å reise og at dette formidles videre til potensielle asylsøkere, i hjemlandet eller på veien til Europa.

Forskning underbygger at i de aller fleste tilfeller hvor barn blir sendt alene på flukt, skjer dette etter beslutninger i barnets familie eller storfamilie. Ett av funnene i et Issue Paper fra Høykommissæren for flyktninger fra desember 2014 («Why do children undertake the unaccompanied journey»), som omtaler motiver for å sende barn fra Afghanistan til europeiske land og andre industriland, var at beslutningen ofte ble tatt i fellesskap av familien og barnet, og at utgiftene til reisen ble dekket gjennom oppsparte midler, lån eller lignende. Dette gjaldt i de områder i Afghanistan hvor flest barn blir sendt fra («high sending areas»). I andre områder («low sending areas») er det vanligvis barnet selv som tar initiativet, med støtte fra familien til reisen. Det fremgår også av denne rapporten at familiene er kjent med at det er gode muligheter for å kunne få bli i destinasjonslandene i Europa når barnet er under 18 år, og at dette ble tatt i betraktning ved beslutningen om at barnet skulle reise.

Også i FAFO-rapporten Underveis. En studie av enslige mindreårige asylsøkere (2010: 20), opplyses det at majoriteten av de ungdommene som ble intervjuet beskrev at det var foreldre, besteforeldre, eldre søsken eller en onkel som hadde tatt avgjørelsen om at de skulle dra. For de afghanske ungdommene syntes det å være tale om en felles avgjørelse, hvor ungdommen selv var tatt med på avgjørelsen. Utover dette er det også annen forskning som understøtter at det ofte er tale om et familieprosjekt. For eksempel er et hovedfunn i en undersøkelse basert på 30 enslige mindreårige under 15 år fra Psykologisk institutt ved UiO, at barna står i et krysspress mellom norske forventninger til selvutvikling og krav fra familien i hjemlandet om å sende penger (funn publisert i Forskningstidsskriftet Apollon 4/2015).

Høye ankomster av enslige, mindreårige asylsøkere byr også på store utfordringer. I 2015 kom det 5 297 enslige mindreårige til Norge og søkte asyl. Den store majoriteten kom fra Afghanistan (3 424 enslige mindreårige). Antallet enslige, mindreårige asylsøkere i 2014 var 1 204, hvorav 324 kom fra Afghanistan. Det var således en kraftig økning fra 2014 til 2015. Ifølge UDI var for øvrig også de enslige mindreårige i 2015 yngre enn de som ankom i 2014. I 2015 oppga 54 % av søkerne å være under 16 år, mens andelen under 16 år i 2014 var 34 %. I 2015 oppga videre 67 % av de afghanske søkerne å være under 16 år mens denne andelen i 2014 var på 55 %. Økningen i ankomstene av unge barn er særlig bekymringsfylt fordi reisen for dem vil være mer risikofull enn for eldre barn.

Noen høringsinstanser viser til at erfaringer med begrensede tillatelser til enslige mindreårige etter utlendingsforskriften § 8-8 tilsier at relativt få returnerer til hjemlandet og at mange blir værende i Norge etter fylte 18 år. Departementet bekrefter at dette er riktig. UDI har opplyst at det siden forskriftsbestemmelsen trådte i kraft i mai 2009 er gitt 212 begrensede tillatelser til enslige mindreårige, og at få har returnert etter fylte 18 år. 28 personer skal ha reist til hjemlandet med assistert retur fra IOM, 6 personer skal ha blitt uttransportert av politiet og 95 personer oppholder seg på ukjent sted. 39 personer bodde på mottak ved utgangen av 2015, 32 er bosatt i en kommune og 13 er registrert bosatt privat. Selv om erfaringene hittil er at få returnerer, mener departementet at den nåværende situasjonen, med potensielt nye høye ankomster av enslige mindreårige også i 2016, tilsier at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan ha en innvirkning på ankomstene. Departementet mener at den innstramningen som er foreslått med økt bruk av midlertidige tillatelser, som innebærer at flere søkere ikke kan regne med å få permanent oppholdstillatelse eller ha rett til familiegjenforening, kan være et egnet tiltak for å påvirke ankomsttallene til Norge i positiv retning.

Mange høringsinstanser har påpekt at begrepet «ankerbarn» er brukt som feil premiss i høringsnotatet for å begrunne forslaget. Departementet erkjenner at høringsnotatet noe upresist kan gi inntrykk av at en hovedårsak til at barn sendes alene som asylsøkere, er at familien har et håp om å komme etter på familiegjenforening. Departementet mener likevel at dette kan være én årsak til at barn sendes alene på flukt, og viser til at en del familiemedlemmer har kommet til Norge på dette grunnlaget. I perioden 2010–2015 opplyser UDI at anslagsvis 573 personer (foreldre og søsken under 18 år) har fått familiegjenforening med enslige, mindreårige asylsøkere som har fått oppholdstillatelse. Departementet understreker at antallet er høyst usikkert, da søsken som blir gjenforent i stor grad ikke blir registrert med den herboende mindreårige som referanseperson, men med en av foreldrene. Antall personer er derfor mest sannsynlig noe høyere enn 573. Departementet bemerker at det er et potensial for at antallet familiegjenforeninger kan øke fremover på grunn av de høye ankomstene av enslige mindreårige i 2015. Videre viser departementet til at det er grunn til å tro at mange barn sendes ut for å bli «økonomiske ankerfester». Dette bekreftes også UNICEF i deres høringssvar, hvor det uttales at «det er liten tvil om at ønsker om en bedre økonomisk fremtid både for barna og familiene går igjen som motivasjon hos de familiene som er intervjuet i undersøkelsene».

I denne forbindelsen er det relevant å se hen til hvor mange enslige som ankom vårt nærmeste naboland i fjor. I 2015 mottok Sverige 35 369 asylsøknader fra enslige mindreårige.

Det er krevende for norske myndigheter å ta hånd om alle de enslige mindreårige som har ankommet og de som forventes å komme fremover. Barnevernet har i dag ansvaret for å ta hånd om de som er under 15 år. Disse barna plasseres i omsorgsinstitusjoner under barnevernet. De mindreårige som er mellom 15 og 18 år plasseres i dag i særskilte asylmottak som er innrettet for enslige mindreårige.

Departementet viser til at mange europeiske land nå foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Når det gjelder enslige mindreårige har Danmark gjennomført innstramninger. Dersom en enslig, mindreårig asylsøker ikke fyller vilkårene for asyl eller er vernet mot retur etter EMK art. 3, gis det en midlertidig tillatelse som gjelder frem til barnet fyller 18 år dersom barnet ikke har familienettverk eller andre omsorgsmuligheter i hjemlandet. Tillatelsen utløper når den mindreårige fyller 18 år. Da plikter utlendingen normalt å reise fra Danmark. Det kan unntaksvis gis oppholdstillatelse etter fylte 18 år hvis det foreligger særlige omstendigheter.

Den danske ordningen er direkte sammenlignbar med departementets forslag til ny bestemmelse i § 38 a om midlertidig oppholdstillatelse i tilfeller hvor det eneste oppholdsgrunnlaget er mangel på forsvarlig omsorg ved retur, ettersom den innebærer midlertidige tillatelser frem til fylte 18 år og deretter – i utgangspunktet – plikt til å forlate riket. Forslaget til ny bestemmelse i § 28 b går noe lenger enn den danske ordningen, ettersom den omfatter mindreårige som anses å ha behov for beskyttelse. Dette gjelder likevel bare dersom beskyttelsesbehovet er til stede fordi barnet mangler forsvarlig omsorg ved retur. Videre vil det også i norsk rett være rom for å innvilge oppholdstillatelse etter fylte 18 år, for eksempel dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38. Det vises til den nærmere omtalen av forslagene nedenfor, hvor forslaget til ny § 28 b for øvrig er justert etter innspill i høringsrunden.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse på grunnlag av beskyttelsesbehov

Departementet bemerker innledningsvis at regelen om midlertidige tillatelser for mindreårige som har beskyttelsesbehov, i høringsnotatet ble foreslått inntatt i en ny bestemmelse i utlendingsloven § 28 c. I lovforslaget i proposisjonen her plasseres regelen i ny § 28 b, fordi forslaget i høringsnotatet om en ny § 28 b om bruk av midlertidige tillatelser i situasjoner hvor saksbehandlingen gjør det nødvendig, ikke videreføres.

Forslaget om å gi midlertidige tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere frem til fylte 18 år ble sterkt kritisert i høringen. Mange instanser mener at forslaget bryter eller kan bryte med Norges internasjonale forpliktelser, særlig barnekonvensjonen. Mange mener også at forslaget vil hemme og svekke integreringen. Andre hevder at forslagene ikke vil hindre at mindreårige asylsøkere reiser til Europa. Flere instanser viser til erfaringer med begrensede tillatelser etter utlendingsforskriften § 8-8, som tilsier at barna for en stor grad ikke returnerer etter fylte 18 år.

Departementet merker seg den sterke kritikken og erkjenner at det er en rekke relevante innvendinger som taler mot at forslagene i høringsnotatet videreføres. Departementet mener at det aller mest sentrale hensynet må være å forsøke å forhindre at barn som ikke er i en reell fare i hjemlandet dersom de blir ivaretatt av voksne, blir sendt på en livsfarlig reise til Europa og Norge. Departementet går derfor ikke bort fra forslagene. Som nevnt innledningsvis, foreslås det imidlertid viktige endringer sammenlignet med forslaget som var på høring.

I høringsnotatet ble det i forslaget til ny bestemmelse i § 28 c foreslått midlertidig oppholdstillatelse frem til fylte 18 år for barn som etter en «barnesensitiv vurdering» vurderes å ha beskyttelsesbehov. Flere har etterlyst hva som menes med en «barnesensitiv vurdering». Flere høringsinstanser synes også å ha forstått forslaget i høringsnotatet slik at barn vil få en dårligere tillatelse sammenlignet med voksne med beskyttelsesbehov, og at dette i særlig grad utfordrer de forpliktelsene som følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen. Mange høringsinstanser har også vist til at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som slår fast at det i vurderingen av beskyttelsesbehov skal tas hensyn til om søkeren er barn, ble tatt ut av lovteksten i høringsnotatet uten noen nærmere forklaring.

Departementet vil understreke at det ikke var tilsiktet å endre vurderingstemaet for beskyttelsesvurderingen for mindreårige. Ved vurderingen av om det foreligger et beskyttelsesbehov etter lovens § 28 eller ny § 28 a, eller om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38, skal det fortsatt vektlegges at søkeren er barn. Dette innebærer at det fortsatt skal foretas «barnesensitive vurderinger», at det skal tas hensyn til at barn er særlig sårbare sammenlignet med voksne og at bestemte forfølgelsesformer eller andre overgrep kan være særskilt rettet mot barn. Bestemmelsen i gjeldende § 28 tredje ledd er derfor tatt inn igjen i lovforslaget som fremmes i denne proposisjonen, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd og § 28 a annet ledd.

Departementet går bort fra forslaget om at midlertidig tillatelse kan gis til en enslig mindreårig «som etter en barnesensitiv vurdering har beskyttelsesbehov». Det foreslås at bestemmelsen skal lyde slik:

§ 28 b Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere som har beskyttelsesbehov fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur

Der det er avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet til en enslig, mindreårig asylsøker at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har den enslige mindreårige bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

Det justerte forslaget innebærer at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige vurderes å ha et beskyttelsesbehov fordi det ikke finnes voksne omsorgspersoner eller andre omsorgsalternativer som barnet kan returneres til. Det kan for eksempel tenkes at retur til et bestemt land eller område generelt er trygt for voksne, mens retur av et barn anses å være i strid med EMK artikkel 3 (umenneskelig eller nedverdigende behandling) dersom barnet ikke vil ha forsvarlig omsorg.

UDI ber klargjort om det i forslaget til ny § 28 c skal stå «kan» eller «skal» i annet punktum, under henvisning til at «kan» vil så tvil om utlendingsmyndighetene kan foreta en skjønnsmessig vurdering. Departementet viser til at det ikke er tiltenkt at det skal være noe rom for skjønn her. Det skal gis en tillatelse etter ny § 28 b hvis vilkårene for det er oppfylt. Lovforslaget er justert i henhold til dette.

Fordi vilkåret for midlertidig tillatelse nå eksplisitt er at barnet står uten forsvarlig omsorg ved retur, foreslår departementet at tillatelsen ikke skal kunne fornyes etter at barnet har fylt 18 år og dermed regnes som voksen.

Dette er ikke til hinder for at utlendingen ved fylte 18 år kan gis oppholdstillatelse på annet grunnlag, dersom vilkårene for dette foreligger. For det første kan det tenkes at situasjonen er endret slik at vedkommende også som voksen anses å ha et beskyttelsesbehov, og dermed har krav på en ordinær tillatelse etter lovens §§ 28 eller 28 a. For det andre vil det være mulig å søke om en ny, ordinær oppholdstillatelse etter utlendingslovens øvrige bestemmelser, for eksempel på grunn av arbeid eller utdanning etter utlendingsloven kapittel 3. For det tredje vil vilkårene for opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. lovens § 38, kunne være oppfylt.

Bestemmelsene om midlertidig og begrenset oppholdstillatelse i § 28 b eller § 38 a er heller ikke til hinder for at barnet kan anmode om omgjøring av vedtaket før fylte 18 år, for eksempel ved at det bes om en ny vurdering av saken etter utlendingsforskriften § 8-5 (vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn). Departementet viser særlig til at prinsippene som gjelder «lengeværende barn» vil kunne komme til anvendelse dersom den mindreårige i lengre tid har hatt midlertidig tillatelse i medhold av lovforslaget § 28 b. Departementet vil vurdere en særskilt forskriftsregulering av hvordan reglene for «lengeværende barn» skal praktiseres overfor enslige mindreårige som ber om å få omgjort et vedtak om midlertidig tillatelse. Departementet vil også klargjøre i forskrift hvordan prinsippene som gjelder for vurdering av saker med «lengeværende barn» skal kunne gis anvendelse når barnet søker om omgjøring etter fylte 18 år.

UDI og Bufdir har reist spørsmål om hvorvidt det er den mindreårige selv som skal be om omgjøring av et vedtak om midlertidig tillatelse dersom de mener at de har opparbeidet seg nytt grunnlag for en ordinær tillatelse, eller om utlendingsforvaltningen av eget tiltak skal sørge for en fornyet vurdering etter en viss tid.

Departementet viser til at utlendingslovens system er at det må fremsettes en søknad eller omgjøringsanmodning fra utlendingen dersom det inntrer forhold som tilsier en endring i en tidligere gitt tillatelse. Dersom den enslige mindreårige for eksempel på grunn av lang botid og opparbeidet tilknytning mener det er grunnlag for å få omgjort tillatelsen til en ordinær tillatelse, mener departementet at det er naturlig at vedkommende selv (etter fylte 18 år) eller ved hjelp av sin representant (før fylte 18 år) fremsetter en slik søknad eller anmodning overfor utlendingsmyndighetene. Departementet forutsetter at representanten vil kunne bistå utlendingen med å forberede dette. Det vises til at representanten har de samme oppgaver som en verge har for andre enslige mindreårige som har fått en ordinær tillatelse som gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. omtalen av representantens rolle nedenfor. En naturlig del av vergerollen vil være å ivareta den mindreåriges interesser overfor offentlige myndigheter. Departementet viser til at dette er ordningen også i dag for de som får en begrenset tillatelse etter utlendingsforskriftens § 8-8.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse av humanitære grunner

Forslaget til ny bestemmelse i § 38 a, som vil gjelde enslige, mindreårige asylsøkere som ikke har behov for beskyttelse, men som gis oppholdstillatelse etter lovens § 38, opprettholdes med mindre justeringer i lovteksten. Også etter denne bestemmelsen er det mangelen på forsvarlig omsorg ved retur som kan begrunne en midlertidig tillatelse. Forskjellen mellom forslagene til ny § 28 b og § 38 a er at barnet etter § 38 a ville kunne returnere til hjemlandet uten fare for forfølgelse eller andre overgrep, men hvor retur likevel ikke anses mulig fordi barnet ikke ville ha et forsvarlig omsorgstilbud.

Som en følge av ny § 38 a blir gjeldende § 8-8 i utlendingsforskriften (midlertidig oppholdstillatelse til enslige mindreårige mellom 16 og 18 år, som får opphold på grunn av mangel på forsvarlig omsorg ved retur) overflødig. Dette fordi ny § 38 a gjelder de samme tilfeller og har en videre rekkevidde, ved at den også omfatter barn som er yngre enn 16 år.

Mindreårige som fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38, og dette ikke utelukkende skyldes manglende omsorgstilbud ved retur, vil få en ordinær tillatelse etter lovens § 38 uten slike begrensninger som følger av ny § 38 a.

Det som er skrevet ovenfor om mulighetene for å få en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b erstattet med en ordinær tillatelse, gjelder tilsvarende for midlertidige tillatelser etter ny § 38 a.

Særlig om konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser

Departementet kan ikke se at forslagene bryter med Grunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser.

Flyktningkonvensjonen artikkel 1 A angir vilkårene for når en person skal ha rett til status som flyktning og beskyttelse etter konvensjonen. Flyktningkonvensjonen inneholder ingen uttrykkelig regulering av anvendelsen av flyktningbegrepet på barn. Konvensjonen bygger imidlertid på at det må foretas en konkret, individuell vurdering av beskyttelsesbehovet, der den enkeltes særlige sårbarhet mv. må tas i betraktning. Når søkeren er barn, vil det i vurderingen måtte tas hensyn til barns særlige behov og sårbarhet, jf. UNHCRs retningslinjer om behandlingen av asylsøknader fra barn (Guidelines on international protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees) og FNs barnekomités General Comment nr. 6, avsnitt 74.

Også i en vurdering etter EMK artikkel 3, jf. forslaget til ny § 28 b, vil det i tråd med EMDs praksis måtte legges vekt på barns særlige behov og sårbarhet. I utlendingsloven er dette synliggjort i gjeldende § 28 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.2.5.

Departementet understreker at det ikke foreslås endringer i vilkårene for å få beskyttelse. Enslige, mindreårige asylsøkere som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen eller EMK, vil fortsatt få det.

Verken flyktningkonvensjonen eller EMK gir noen rett til permanent oppholdstillatelse eller til en bestemt type tillatelse. Dersom enkelte grupper flyktninger gis en mer begrenset tillatelse enn andre, kan dette reise spørsmål som må vurderes opp mot lov- og konvensjonsfestede diskrimineringsforbud. Norge er bundet av en rekke konvensjoner som inneholder forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Bestemmelsene er noe ulikt uformet, både når det gjelder anvendelsesområde og hvilke diskrimineringsgrunnlag som er omfattet.

I høringen har blant annet UNHCR uttalt at forslaget vil være i strid med diskrimineringsforbudet i flyktningkonvensjonen. Diskrimineringsforbudet i flyktningkonvensjonen følger av artikkel 3, som fastslår at statene skal anvende bestemmelsene i konvensjonen uten diskriminering på grunnlag av rase, religion eller opprinnelsesland. Det følger dermed av bestemmelsens ordlyd at den er begrenset til å gjelde diskriminering på grunnlag av rase, religion eller opprinnelsesland, og departementet kan ikke se at den er til hinder for at ulike grupper gis forskjellige typer tillatelser eller tillatelser av ulik varighet basert på en vurdering av grunnlaget for beskyttelse og andre saklige forskjeller.

Flere høringsinstanser har også vist til diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen. Barnekonvensjonen artikkel 2 fastslår at statene skal sikre de rettighetene som følger av konvensjonen «for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling». Diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen er, på samme måte som EMK artikkel 14, knyttet til utøvelsen av rettighetene i konvensjonen.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 24 inneholder et diskrimineringsforbud som særlig gjelder barn og som fastslår at alle barn, uten forskjellsbehandling på grunnlag av rase hudfarge, kjønn, språk, religion, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom eller fødsel, skal ha rett til beskyttelsestiltak fra familiens, samfunnets og statens side.

SP inneholder i tillegg et generelt diskrimineringsforbud i artikkel 26. Bestemmelsen pålegger statene å «sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling for øvrig».

EMK artikkel 14 inneholder et såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud, som i motsetning til SP artikkel 26 kun gjelder forskjellsbehandling knyttet til utøvelsen av rettighetene som følger av EMK. Innenfor anvendelsesområdet til konvensjonen forbyr artikkel 14 diskriminering «på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status».

Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud og lyder som følger:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling»

Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a vil innebære en viss forskjellsbehandling mellom enslige mindreårige som omfattes av bestemmelsene og de som ikke gjør det, og mellom mindreårige og voksne asylsøkere. Departementet mener imidlertid at forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet og ikke diskriminerende.

UNHCR viser i sin høringsuttalelse til at det følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen at det i vurderingen av om en asylsøker har rett til beskyttelse etter flyktningkonvensjonen må tas hensyn til barns særlige sårbarhet og behov. Det vil etter deres syn derfor være i strid med diskrimineringsforbudene at enslige mindreårige med krav på beskyttelse gis midlertidige og begrensede tillatelser etter forslaget til § 28 b, mens voksne med krav på beskyttelse gis en ordinær tillatelse etter §§ 28 eller 28 a.

Departementet understreker at forslaget ikke innebærer at alle barn som gis beskyttelse etter en «barnesensitiv vurdering» vil få en midlertidig tillatelse. Som redegjort for ovenfor, går departementet inn for at forslaget begrenses til tilfeller hvor det har vært avgjørende for å konstatere beskyttelsesbehov at den enslige mindreårige er uten forsvarlig omsorg ved retur.

For denne gruppen barn vil det imidlertid foreligge en form for forskjellsbehandling både sammenliknet med voksne og med øvrige grupper barn som fyller vilkårene for beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a. Det kan diskuteres i hvilken grad en slik forskjellsbehandling omfattes av de ulike konvensjonene og beskyttede diskrimineringsgrunnlag, jf. særlig alternativet «annen status». Både FNs barnekomité og EMD har lagt til grunn at oppholdsstatus omfattes av begrepet «annen status». Også alder vil i prinsippet omfattes, slik begrepet blant annet er tolket av EMD. Departementet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

Etter departementets syn vil forskjellsbehandlingen under enhver omstendighet være saklig begrunnet og forholdsmessig. Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a gjelder enslige mindreårige der det eneste grunnlaget for beskyttelse eller opphold etter § 38 er at de er uten forsvarlig omsorg ved retur. Beskyttelsesbehovet er således av midlertidig karakter. Etter at de er fylt 18 år kan de, etter søknad, få en ny vurdering av om det er grunnlag for en ny tillatelse uten begrensninger etter utlendingslovens øvrige bestemmelser.

Forslaget om midlertidige og begrensede tillatelser er begrunnet i behovet for å forhindre at barn sendes ut på en farefull flukt alene. For å forhindre at barn utsettes for de farer og påkjenninger dette innebærer, er det etter departementets syn nødvendig å sende klare signaler om at barn som ikke har annet grunnlag for beskyttelse enn at de ikke har kjente omsorgspersoner i hjemlandet, ikke automatisk vil få permanent opphold i Norge. Departementet mener at disse hensynene må veie tyngre enn den usikkerheten en midlertidig tillatelse vil innebære for de barna som faller inn under bestemmelsen. Etter departementets vurdering er forslaget derfor både saklig begrunnet og forholdsmessig, og ikke i strid med forbudet mot diskriminering verken etter konvensjonene eller Grunnloven.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus, og lyder som følger:

«1. Partene skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningestatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller av en annen person, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som vedkommende stater er part i

2. For dette formål skal partene på den måte de finner hensiktsmessig, samarbeide i forbindelse med alle bestrebelser iverksatt av De forente nasjoner og andre kompetente mellomstatlige eller ikke-statlige organisasjoner som samarbeider med De forente nasjoner, for å beskytte og hjelpe et slikt barn og for å oppspore et flyktningebarns foreldre eller andre familiemedlemmer for å skaffe til veie de opplysninger som er nødvendige for at barnet kan gjenforenes med sin familie. Dersom det ikke er mulig å finne foreldre eller andre familiemedlemmer, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som av en eller annen grunn permanent eller midlertidig er berøvet sitt familiemiljø, som fastsatt i denne konvensjon.»

Etter artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningstatus får behørig beskyttelse, og at de gis bistand i utøvelsen av sine rettigheter både etter barnekonvensjonen og andre konvensjoner. Artikkel 22 nr. 2 pålegger statene å hjelpe barnet slik at det kan gjenforenes med sin familie, og fastslår videre at dersom dette ikke mulig, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som permanent eller midlertidig er separert fra sin familie.

I generell kommentar nr. 6 om behandlingen av enslige, mindreårige asylsøkere utdyper FNs barnekomité sin forståelse av artikkel 22. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, gir komiteen i avsnitt 89 uttrykk for at barn som ikke kan returneres til hjemlandet må integreres lokalt. I den forbindelse uttaler komiteen at lokal integrering må være basert på en «sikker rettslig status», herunder oppholdsstatus.

Departementet kan ikke se at denne uttalelsen medfører at artikkel 22 må tolkes på en måte som er til hinder for midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige. Uttalelsen kan ikke forstås slik at det ikke er anledning til å gi midlertidige tillatelser i de tilfeller der returhinderet må anses å være tidsbegrenset. Generelle kommentarer fra FNs konvensjonsorganer er heller ikke folkerettslig bindende. Hvilken vekt de skal tillegges, må vurderes konkret. Når uttalelsene ikke har klar forankring i konvensjonsteksten, slik som her, leses de mest naturlig som en ytring fra komiteen om hvordan rettstilstanden bør utvikle seg, jf. Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151 til 154. Konvensjonen artikkel 22 nr. 1 pålegger statene å treffe egnede tiltak for å sikre barn på flukt behørig beskyttelse, og det er etter departementets syn ikke grunnlag for å innfortolke en rett til permanent oppholdstillatelse i bestemmelsen.

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask måte», jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. Bestemmelsen gir i utgangspunktet ingen rett til familiegjenforening, men stiller prosessuelle krav til statenes behandling av søknader om gjenforening mellom barn og foreldre. Det vises til drøftelsen i kapittel 7.

I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre de øvrige rettighetene i konvensjonen for alle barn under deres jurisdiksjon. Departementet understreker i den forbindelse at enslige mindreårige som gis midlertidige tillatelser etter de nye bestemmelsene i §§ 28 b og 38 a, skal ha rett til utdanning og rett til å arbeide, og de vil også ha rett til helsetjenester, jf. artikkel 24.

Videre følger det av det generelle prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd. En rekke høringsinstanser har anført at forslaget vil være i strid med artikkel 3. Bestemmelsen innebærer en plikt for statene til, i alle saker som berører barn, å ta hensyn til hva som vil være til barnets beste. Videre følger det av bestemmelsen at hensynet må tillegges betydelig vekt, jf. henvisningen til at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn».

Prinsippet om barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at hensynet til barnets beste må inngå i vurderingen av alternative løsninger, og at barnets beste må tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn». Hensynet til barnets beste må være forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn som gjør seg gjeldende på området. Dette innebærer dermed ikke at hensynet til barnets beste nødvendigvis vil være avgjørende.

Departementet er enig i at det for de barn som befinner seg i Norge, og som fyller vilkårene for ordinær oppholdstillatelse her (enten etter § 28, forslaget til ny § 28 a eller § 38), i de aller fleste tilfellene isolert sett vil måtte legges til grunn at det vil være til deres beste å få et oppholdsgrunnlag som gir muligheter for en fremtid i Norge. Etter departementets syn må imidlertid innvandringsregulerende hensyn, og særlig hensynet til å unngå at barn sendes ut på flukt alene, veie tyngre i saker som omfattes av forslagene til §§ 28 b og 38 a. De påkjenninger et barn utsettes for både under flukten og som enslig mindreårig i et fremmed land, er alvorlige. Det er derfor etter departementets syn svært viktig at det sendes klare signaler for å forhindre at barn sendes ut på en slik farefull ferd alene. Videre viser departementet til at både forslaget til § 28 b og § 38 a gjelder enslige mindreårige der det avgjørende i vurderingen for at det gis opphold er mangelen på forsvarlig omsorg ved retur. Enslige mindreårige som fyller vilkårene for opphold etter §§ 28, 28 a eller 38 på annet grunnlag, vil få ordinære tillatelser etter disse bestemmelsene. Bestemmelsene vil derfor først og fremst være aktuelle for enslige mindreårige der beskyttelsesbehovet eller oppholdsgrunnlaget klart er midlertidig, og vil falle bort når de når myndighetsalder. Etter departementets syn er lovforslaget i samsvar med våre forpliktelser etter barnekonvensjonen, herunder artikkel 3 om barnets beste.

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Diskrimineringsforbudet i § 98 er omtalt foran.

Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104 som lyder som følger:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet.Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»

Bestemmelsens annet ledd, som fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, bygger på barnekonvensjonen artikkel 3 som er behandlet foran. Departementet legger til grunn at Grunnloven § 104 annet ledd må tolkes i lys av den tilsvarende bestemmelsen i barnekonvensjon artikkel 3, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57, og at bestemmelsen ikke stiller ytterligere krav til lovgiver enn det som følger av barnekonvensjonen.

Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum, sitert ovenfor, har ingen direkte parallell i barnekonvensjonen eller andre konvensjoner Norge er bundet av. Det fremgår imidlertid av menneskerettighetsutvalgets utredning, inntatt i Dokument 16 (2011–2012), at bestemmelsen er ment som en grunnlovsfesting av statenes forpliktelser etter barnekonvensjonen til å legge forholdene til rette for barns utvikling, for eksempel hva gjelder opplæring og utdanning, helsetjenester, oppvekstvilkår, økonomisk og sosial trygget og omsorg og tilhørighet i familien. Det vises til utredningen avsnitt 32.5.6. På bakgrunn av utvalgets og Stortingets uttalelser om at formålet med grunnlovsfestingen var å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang, uten å endre gjeldende rett, og Høyesteretts utgangspunkt om at rettighetene skal tolkes i lys av de internasjonale forbildene, legger departementet til grunn at bestemmelsen ikke gir rettigheter utover det som følger av barnekonvensjonen.

Etter forslaget vil midlertidige tillatelser til barn ikke gi rett til familiegjenforening. NOAS uttaler i sitt høringssvar at det er viktig å påpeke at barn som er i Norge i flere år og over lang tid, blir fratatt muligheten til å bli gjenforent med familien når familien er bosatt i et utrygt område. Departementet vil understreke at folkerettslige forpliktelser ikke pålegger Norge å gi personer en rett til familiegjenforening selv om de har et beskyttelsesbehov etter flyktningkonvensjonen eller rett til subsidiær beskyttelse. Det vises til drøftelsen under kapittel 7. Departementet viser for øvrig til at det ikke er ønskelig eller naturlig å gi en slik rett ved midlertidige tillatelser som ikke gir rett til fornyelse når barnet fyller 18 år. I denne sammenheng vises det til at gjeldende bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-8 heller ikke gir rett til familiegjenforening for de barna mellom 16 og 18 år som har fått en slik tillatelse.

Andre problemstillinger

Flere høringsinstanser (herunder IMDi, UDI og Redd Barna) viser til at spørsmålet om bosetting av disse barna ikke er omtalt i høringsbrevet, og ber klargjort om barna skal bo på mottak frem til de er 18 år eller om de skal bosettes i en kommune. IMDi viser til at det kan bli utfordrende å motivere kommuner til å bosette hvis de mindreårige kan miste oppholdstillatelsen når de fyller 18 år, og det vises til at det allerede i dag er utfordringer knyttet til dette. IMDi påpeker også at barna i utgangspunktet – hvis de ikke skal bosettes – ikke er i målgruppen for dem som kan utløse utbetaling av integreringstilskudd, herunder tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker og særskilt tilskudd ved bosetting av enslige, mindreårige flyktninger. Hvis de ikke skal bosettes må det avklares hvorvidt de skal bo på mottak og være omfattet av tilskudd for norskopplæring, og om de skal ha rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 17.

UDI har i dag omsorgsansvaret for enslige, mindreårige asylsøkere mellom 15 og 18 år. Disse tilbys plass i egne mottak eller avdelinger tilpasset denne gruppen. UDI og mottaket skal sikre at de enslige mindreårige får nødvendig omsorg og trygghet. Når det gjelder forholdene på mottak for enslige mindreårige mellom 15 og 18 år stiller UDI en rekke krav knyttet til kompetanse, bemanning og omsorgsarbeid for å gi et forsvarlig grunnlag for bo- og omsorgstilbudet. Statlig barnevern skal gi alle enslige, mindreårige asylsøkere under 15 år tilbud om opphold på et omsorgssenter for mindreårige. Omsorgssentrene skal gi barna nødvendig omsorg og trygghet, samt sørge for at barna får den oppfølging og behandling de har behov for. Dette innebærer blant annet oppfølging når det gjelder skole, helsetjenester etc. Tilbudet barna får ved omsorgssentrene eller asylmottak gjelder til asylsaken er avgjort og barnet enten blir bosatt i en kommune eller forlater landet.

Departementet understreker at lovforslaget ikke innebærer noen endring i gjeldende ordning for bosetting av enslige mindreårige som har et beskyttelsesbehov, selv om de har fått en midlertidig tillatelse frem til fylte 18 år. Departementets målsetting for denne gruppen er at de skal bosettes i en kommune, slik at de tilskuddene som i dag gis til kommunene også omfatter denne gruppen. Kommunene skal motiveres og oppmuntres til å finne gode løsninger for dem som får en slik tillatelse. Departementet foreslår derfor at alle enslige mindreårige som får en tillatelse etter ny § 28 b skal bosettes, uavhengig av alder.

Departementet har særlig vurdert om de som får midlertidig tillatelse etter lovens § 38 a skal bosettes. Disse barna har ikke et beskyttelsesbehov, og derfor er mulighetene for retur ved fylte 18 år større enn for dem som får en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b. Praksis i dag er at barn mellom 16 og 18 år som får en begrenset og midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8, ikke blir bosatt i kommunene. Departementet mener det er rimelig at dagens ordning videreføres for denne gruppen. Departementet er mer i tvil når det gjelder spørsmål om bosetting av de som er yngre enn 16 år, men har kommet til at de som er under 16 år skal bosettes i kommunene på lik linje med de barna som har beskyttelsesbehov og som får en midlertidig tillatelse etter forslaget til § 28 b. Som følge av forslagene om midlertidige og begrensede tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere vil departementet vurdere om det kan være behov for endringer i introduksjonsloven. Departementet viser imidlertid til opplæringslova §§ 2-1 og 3-1, som blant annet gir alle barn under 16 år rett til grunnskoleopplæring og asylsøkere under 18 år rett til videregående opplæring når det er sannsynlig at de skal være i Norge i mer enn tre måneder.

De fleste høringsinstansene mener at midlertidige tillatelser har store negative konsekvenser for barna og at forskning underbygger dette. Mange viser til at barn er en sårbar gruppe som trenger trygg og god omsorg for å kunne ha en positiv utvikling. Det gjøres gjeldende at midlertidighet påfører barna helsemessige konsekvenser og manglende motivasjon for deltakelse i undervisning, arbeid og aktiviteter. Dette vil igjen svekke muligheten for å lykkes med god integrering. Et par høringsinstanser (Skeiv Verden og Skeiv Ungdom) viser også til at forslaget vil være en tilleggsbelastning for ungdom som har flyktet på grunn av sin seksualitet eller kjønnsidentitet, og som av frykt for at dette blir kjent ikke vil tørre å leve ut eller snakke om sin identitet.

Departementet erkjenner at midlertidige tillatelser kan ha en negativ effekt for de barna som får en slik tillatelse, fordi fremtiden blir mer usikker enn om de hadde fått en ordinær tillatelse uten begrensninger. Departementet mener likevel at hovedformålet med forslaget – i størst mulig grad å forebygge at barn sendes på en reise hvor de kan bli påført store psykiske belastninger og overgrep – må veie tyngst ved denne vanskelige avveiningen.

UNE viser i sitt høringssvar til at forslaget betyr at noen enslige mindreårige vil måtte være i Norge i nærmere åtte år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse. Vilkårene for permanent oppholdstillatelse fremgår av utlendingsloven § 62. Et hovedvilkår i dag er at utlendingen har hatt en oppholdstillatelse de siste tre år som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. En tillatelse etter ny §§ 28 b eller 38 a vil ikke danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Etter utlendingsforskriften § 11-4 kan det imidlertid gis permanent oppholdstillatelse selv om vilkårene i lovens § 62 ikke er oppfylt. Dette kan etter § 11-4 første ledd gis dersom utlendingen det siste året har hatt en tillatelse som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse og tidligere har hatt langvarig opphold i riket med tillatelse, eller dersom det foreligger sterke rimelighetsgrunner.

Departementet viser derfor til at dersom den mindreårige etter fylte 18 år fyller vilkårene for en ny ordinær tillatelse uten begrensninger, vil det være mulig å søke om permanent oppholdstillatelse etter ett år med slik tillatelse. Hvorvidt det tidligere oppholdet etter praksis kan sies å være «langvarig», jf. utlendingsforskriften § 11-4, vil avhenge av oppholdstidens lengde og må vurderes konkret av UDI og UNE.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus opplyser at det etter utlendingsloven § 98 g første ledd bokstav b først vil bli oppnevnt verge for barnet etter vergemålslovens regler når den mindreårige får en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, og at barnet frem til det blir innvilget en slik tillatelse vil ha en rett til å få oppnevnt en representant. Fylkesmannen viser til at forslaget kan innebære en økonomisk besparelse for forvaltningen, da man ikke trenger å oppnevne verge i et stort antall saker, og at representantoppdragene som hovedregel vil vare lenger enn i dag.

Departementet viser til at dette er en problemstilling som ikke er drøftet i høringsnotatet, men legger til grunn at representanten vil kunne ivareta barnets interesser på en tilfredsstillende måte selv om oppdraget vil vare lenger for representanten enn hva som er tilfellet i dag. Representantordningen gjelder for barn som har søkt beskyttelse og som er i landet uten foreldre eller andre som har foreldreansvar. Ordningen er nærmere regulert i utlendingsloven kapittel 11 A og trådte i kraft 1. juli 2013. Før dette fikk barn under 18 år oppnevnt verge etter vergemålslovens regler. Representantordningen ble blant annet innført fordi vergeordningen ikke fungerte optimalt for enslige, mindreårige asylsøkere og fordi det var ønskelig å klargjøre hvilke oppgaver og hvilken rolle representanten skulle ha. Representanten blir oppnevnt av fylkesmannen så snart fylkesmannen er kjent med at en mindreårig har søkt beskyttelse. Oppdraget opphører blant annet når den mindreårige fyller 18 år eller får en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse og det er oppnevnt verge etter vergemålslovens bestemmelser. Etter utlendingsloven § 98 d skal representanten ivareta den mindreåriges interesser i asylsaken og ellers utføre de oppgaver som tilkommer en verge i henhold til annen lovgivning.

En verge etter vergemålsloven § 17 handler på den mindreåriges vegne i økonomiske forhold og hvor det ellers følger av annen lovgivning. Vergen treffer også de avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret hvis ingen har foreldreansvaret for den mindreårige. Innholdet i foreldreansvaret er regulert i barneloven § 30. Etter dette vil representanten ha rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold.

Departementet legger etter dette til grunn at representanten, på samme måte som en verge, vil ivareta den mindreåriges interesser på en god måte. Departementet tilføyer at fylkesmannen har ansvaret for å gi representantene nødvendig opplæring, veiledning og bistand.

Statens sivilrettsforvaltning viser til at det ikke er vurdert i høringsnotatet om den mindreårige som får en midlertidig tillatelse skal ha rett til fritt rettsråd hvis vedtaket påklages fordi de mener seg berettiget til en ordinær tillatelse. Sivilrettsforvaltningen forstår det i utgangspunktet slik at de mindreårige skal ha rett til fritt rettsråd i slike tilfeller, og viser til dagens praksis hvor utlendingsmyndighetene foretar en innskrenkende fortolkning av utlendingsloven § 92 annet ledd annet punktum, slik at det regelmessig blir tildelt advokat til enslige mindreårige som får en begrenset tillatelse frem til de fyller 18 år.

Departementet vil understreke at enslige mindreårige skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom de får en midlertidig tillatelse som ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Dette er i overensstemmelse med hovedregelen i utlendingsloven § 92 annet ledd, som fastsetter at en utlending har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving når det søkes om beskyttelse eller vern mot retur og UDI har fattet et negativt vedtak (enslige mindreårige har for øvrig også rett til fritt rettsråd i forbindelse med UDIs saksbehandling, jf. utlendingsloven § 92 annet ledd tredje punktum). Et vedtak om midlertidig tillatelse etter søknad om beskyttelse, er negativt for den mindreårige. Da bestemmelsen i § 92 er uklar på dette punktet, vil departementet vurdere en endring i lov eller forskrift som klargjør dette.

UDI viser i sitt høringssvar til at forholdet mellom forslaget til ny § 28 c (nå forslaget til ny § 28 b) og reglene om varighet av en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 60 ikke er omtalt i høringsbrevet, og at det kan være behov for en regelverksendring. UDI viser til at hovedregelen for en tillatelse etter søknad om beskyttelse er at tillatelsen gis med en varighet på tre år, og at det kun er adgang til å gi tillatelser med tre års varighet eller med varighet på ett år eller kortere. Etter forslaget kan det bli behov for å gi tillatelser med varighet mellom ett og tre år. Hvis barnet er mer enn femten år og fyller 18 år før en treårig tillatelse utløper, må tillatelsen gis kortere varighet enn tre år. Hvis barnet er 13 år på vedtakstidspunktet, må det først gis en tillatelse på tre år og deretter en fornyet tillatelse på to år.

Departementet viser i denne sammenheng til kapittel 8.5, hvor det fremsettes forslag om å heve botiden for permanent oppholdstillatelse fra tre til fem år. I forbindelse med dette forslaget vil enkelte grupper kunne få en førstegangstillatelse med en varighet på fem år. Dette vil delvis kunne løse den problemstillingen UDI tar opp, sett hen til at utlendingsforskriften § 10-13 åpner for at tillatelser kan gis med varighet på ett år eller kortere. Forslaget vil imidlertid ikke avhjelpe situasjonen helt. Departementet vil vurdere behovet for nærmere klargjøring i forskrift slik at regelverket også åpner for å kunne gi tillatelser mellom ett og tre år. Det vil særlig være behov for et fleksibelt regelverk med tanke på de yngste enslige, mindreårige asylsøkerne.

UDI og Fylkesmannen i Oslo og Akershus tar opp spørsmålet om det bør vurderes å sette en nedre aldersgrense for de barna som vil bli omfattet av forslagene. UDI viser til at utlendingsforskriften § 8-8 om begrenset tillatelse til enslige mindreårige uten forsvarlig omsorg ved retur har en nedre aldersgrense på 16 år. Fylkesmannen viser til at bestemmelsen om «lengeværende barn» er foreslått opprettholdt, og at de yngste barna da normalt vil fylle vilkårene for oppholdstillatelse etter fylte 18 år. Departementet har vurdert om en nedre aldersgrense kunne være hensiktsmessig, men mener at sterke grunner taler mot en slik løsning. Begrunnelsen er at en nedre aldersgrense kan føre til at det blir de aller yngste barna, de som er de mest sårbare for overgrep eller lignende under reisen, som blir sendt til Europa i stedet for eldre barn/søsken.

Bufdir kan ikke se at det er foretatt en vurdering av hvordan man skal vurdere oppholdstillatelsen når den eldste i en søskenflokk fyller 18 år. Det spørres om oppholdstillatelsen kan forlenges inntil den yngste er fylt 18 år, om den som er fylt 18 skal returneres mens yngre søsken fortsatt har midlertidig opphold eller om den eldste skal få ansvaret for yngre søsken slik at de skal returnere sammen. Departementet viser til at slike problemstillinger må løses i praksis av UDI og UNE etter gjeldende regelverk, dersom slike situasjoner oppstår. Hva som bør være løsningen må vurderes konkret i hver sak ut fra alle relevante omstendigheter, men departementet bemerker at det etter gjeldende praksis isolert sett ikke er noe i veien for at voksne (de som er over 18 år) i en søskenflokk kan returneres til hjemlandet selv om yngre søsken har oppholdstillatelse her. Retur vil selvfølgelig forutsette at den voksne ikke har et beskyttelsesbehov eller grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38.

Statistisk sentralbyrå har påpekt at endret status på enslige mindreårige ved fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet må registreres, slik at det er mulig å følge integreringsprosessen fra mottak til bosetting og videre liv i Norge. Departementet ser viktigheten av dette, men dersom det ikke er rutiner for endring av utlendingers status i dag er dette en problemstilling som eventuelt må løses i samarbeid med UDI.

Departementet foreslår i både §§ 28 b og 38 a at Kongen gis adgang til å kunne gi nærmere bestemmelser i forskrift. Departementet mener dette er nødvendig og hensiktsmessig, da bestemmelsene er nye og fordi det under anvendelsen av dem kan oppstå spørsmål det er naturlig å regulere i forskrifts form.

7 Endringer i reglene om familieinnvandring

7.1 Underholdskrav og krav til arbeid eller utdanning

Departementet foreslår å innføre underholdskrav og krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge før familiegjenforening med en referanseperson som har fått opphold på grunnlag av et beskyttelsesbehov kan finne sted. Kravet om tre års arbeid eller utdanning foreslås også å gjelde for referansepersoner som har opphold på humanitært grunnlag, opphold etter reglene om familieinnvandring eller permanent oppholdstillatelse på de forannevnte grunnlagene.

Vilkårene er nødvendiggjort av dagens uforutsigbare flyktningsituasjon, og foreslås derfor å gjelde tidsbegrenset til og med 31. desember 2019.

Forslaget er en oppfølging av asylforliket og anmodningsvedtak nr. 68, hvor Stortinget ba regjeringen om å fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for asylsøkere og flyktninger. Det samme følger av integreringsforliket kapittel 7 punkt 8, og ble dessuten varslet i tilleggsnummeret til statsbudsjettet for 2016 (Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016)). Integreringsforliket dannet siden grunnlag for representantforslaget i Dokument 8: 37 S (2015–2016). Forslaget ble vedtatt i Stortinget 12. januar 2016. I anmodningsvedtak nr. 439 gjentok Stortinget sin anmodning til regjeringen om å fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for flyktninger og asylsøkere.

7.1.1 Gjeldende rett

7.1.1.1 Grunnlagene for familieinnvandring

Reglene om familieinnvandring finnes i utlendingsloven kapittel 6.

I § 40 fremgår hovedregelen om hvem som har rett til å få familien til Norge (referansepersonen). Her står det at referansepersonen må falle inn under en av de følgende kategoriene:

norsk eller nordisk statsborger som er bosatt eller skal bosette seg i riket,

utlending med permanent oppholdstillatelse i riket,

utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 34 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt.

Bokstav c omfatter blant annet personer som har fått asyl i Norge, jf. lovens § 28.

Andre bestemmelser i lovens kapittel 6 gir på nærmere vilkår rett til oppholdstillatelse til følgende familiemedlemmer:

Ektefeller (§ 40)

Samboere gjennom minst to år, og personer man har felles barn med og skal fortsette samlivet med (§ 41)

Barn (§ 42)

Foreldre til mindreårige flyktninger (§ 43) og norske barn (§§ 44 og 45)

I tillegg kan det gis oppholdstillatelse til enkelte andre familiemedlemmer, jf. §§ 46 til 48 (blant annet enslig eldre forelder og personer som skal gifte seg i Norge). Utlendingsloven har dessuten en skjønnsmessig bestemmelse i § 49, som fastsetter at også andre familiemedlemmer kan gis oppholdstillatelse dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det. Bestemmelsen gir adgang til å gjøre unntak fra de vilkår som ellers gjelder for referansepersonens status. I utlendingsforskriften §§ 9-6 og 9-7 er det gitt nærmere regler om hvilke familiemedlemmer som kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 49. Forskriftsbestemmelsene er ikke uttømmende.

7.1.1.2 Vilkår for familieinnvandring

Oversikt

Oppholdstillatelse etter reglene om familieinnvandring forutsetter at flere vilkår er oppfylt. Vilkårene varierer etter referansepersonens status og hvilken familietilknytning partene har. I tillegg har det en viss betydning om det er tale om familieetablering eller familiegjenforening. I det følgende gjennomgås de vilkårene som har sammenheng med forslagene i proposisjonen.

Underholdskravet

Etter utlendingsloven og utlendingsforskriften stilles det som hovedregel krav om sikret underhold i saker om familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Underholdskravet skal sikre at personer som henter familiemedlemmer til Norge, kan forsørge disse. Reglene tjener flere formål, og bidrar blant annet til å legge forholdene til rette for integrering og til å motvirke tvangsekteskap. De ble strammet inn i forbindelse med ikrafttredelsen av utlendingsforskriften i 2010. Innstramningen ble blant annet begrunnet med den økte asyltilstrømningen i 2008 og 2009, jf. høringsbrev 17. oktober 2008 punkt 2.1 og vedlegg 10 til rundskriv A-63/09 om ikrafttredelse av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift fra 1. januar 2010.

Underholdskravet består av følgende vilkår:

Krav om fremtidig inntekt tilsvarende 88 prosent av lønnstrinn 19 i statens lønnsregulativ, som nå utgjør 252 472 kroner i året før skatt (forskriftens § 10-8). Departementet har for øvrig foreslått å øke kravet til lønnstrinn 24 (per i dag 305 200 kroner i året).

Krav om tidligere inntekt på samme nivå som det foregående året (§ 10-9)

Krav om at referansepersonen ikke har mottatt økonomisk stønad etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen de siste 12 månedene (§ 10-10)

Det er referansepersonen som må oppfylle underholdskravet. Søkerens inntekt kan bare unntaksvis tas i betraktning.

Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 10-11. Dette er en snever unntaksregel.

Underholdskravet gjelder i utgangspunktet generelt, men det er gjort unntak for enkelte grupper. Utlendingsloven § 58 annet ledd fastsetter at kravet ikke gjelder for flyktninger eller personer som fyller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73. Tredje ledd gir adgang til at Kongen kan fastsette nærmere regler og unntak i forskrift.

Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a at det gjøres unntak fra underholdskravet når søkeren er flyktningens ektefelle, samboer eller barn. Dersom søkeren er referansepersonens ektefelle, er det et vilkår at ekteskapet ble inngått før referansepersonen reiste inn til Norge. Dette innebærer at unntaket bare gjelder familiegjenforening og ikke -etablering. Søknaden må normalt fremmes innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse, jf. § 10-8 siste ledd.

Det fremgår videre av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav d og e at unntak også gjøres når referansepersonen er under 18 år eller søkeren er et barn under 15 år uten omsorgspersoner (normalt foreldre) i hjemlandet.

Underholdskrav stilles ved søknad om førstegangstillatelse, men som hovedregel ikke ved fornyelse av familieinnvandringstillatelser, jf. utlendingsforskriften § 10-20 tredje ledd.

Krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge

Utlendingsloven § 40 a fastsetter at referansepersoner som har fått beskyttelse, opphold på humanitært grunnlag eller opphold etter reglene om familieinnvandring, må ha minst fire års arbeid eller utdanning i Norge for at det skal kunne gis oppholdstillatelse til ektefelle. Fireårskravet gjelder tilsvarende for samboere, jf. utlendingsloven § 41 annet ledd siste punktum, og for personer som skal inngå ekteskap i Norge, jf. § 48. Utlendingsforskriften § 9-1 presiserer nærmere hva som skal til for å oppfylle kravet om arbeid eller utdanning:

«§ 9-1. Krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge

For at fireårskravet etter lovens § 40a skal anses oppfylt, må arbeidet eller utdanningen sammenlagt utgjøre heltids aktivitet. Heltids høyere utdanning tilsvarer minst 60 studiepoeng per år.

Som arbeid eller utdanning regnes

inntektsgivende arbeid,

grunnskole,

videregående opplæring,

universitet og høyskole,

introduksjonsprogram og opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven,

kvalifiseringsprogram etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen kapittel 4,

kvalifiseringstiltak som har et innhold som kan likestilles med aktivitetene nevnt i bokstav a til f,

omsorg for barn i en periode på 46 uker etter fødsel eller adopsjon dersom referansepersonen har opptjent rett til foreldrepenger, jf. folketrygdloven § 14-6. Ved flerbarnsfødsler eller hvis flere barn blir adoptert samtidig, blir perioden utvidet med fem uker for hvert barn mer enn ett. Utlendingsdirektoratet kan gi retningslinjer om godskriving av permisjonstid fra utdanning på grunn av omsorg for barn.

Perioder hvor referansepersonen mottar sykepenger, uførepensjon eller alderspensjon etter folketrygdloven regnes som arbeid. Stillingsbrøken fastsettes i henhold til den prosentandel som folketrygdytelsen utgjør av full stilling.

Det gjøres unntak fra fireårskravet når referansepersonen har fylt 67 år.»

Kravene til referansepersonen gjelder bare ved familieetablering, og ikke ved familiegjenforening. Dette fremgår av § 40 a annet ledd, hvor det fastslås at fireårskravet ikke kommer til anvendelse hvis familietilknytningen oppsto før referansepersonen reiste inn i Norge, eller familietilknytningen ble etablert mens begge har hatt oppholdstillatelse i Norge.

Fireårskravet gjelder ikke norske borgere. Når en referanseperson blir norsk statsborger, vil fireårskravet ikke lenger gjelde for vedkommende.

Det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det, jf. utlendingsloven § 40 a tredje ledd.

7.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å oppheve unntaket fra underholdskravet som i dag gjelder for utlendinger som får opphold etter utlendingsloven § 28. Forslaget innebærer at flyktninger og personer som får subsidiær beskyttelse, i utgangspunktet må oppfylle vilkåret om fremtidig og tidligere inntekt (i henhold til siste ligningsoppgjør), og vilkåret om ikke å ha mottatt sosialhjelp det siste året, jf. utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-10. Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom «særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det», jf. utlendingsforskriften § 10-11.

Videre foreslo departementet å utvide bestemmelsen om fireårskravet, jf. utlendingsloven § 40 a, slik at den også skal gjelde for familiegjenforening. I praksis ville fireårskravet for familiegjenforening i all hovedsak bare omfatte referansepersoner som har fått beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag.

7.1.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

7.1.3.1 Grunnloven

Grunnloven § 102 ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens første ledd første punktum beskytter retten til respekt for familielivet og lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Selv om det ikke sies uttrykkelig, må dette også gjelde endringen av Grunnloven § 102. Menneskerettighetsutvalget fremhevet at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155. Departementet legger derfor til grunn at retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 ikke rekker lenger enn EMK artikkel 8, jf. punkt 7.1.3 nedenfor.

Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet er nedfelt i Grunnloven § 98, som ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens annet ledd lyder slik:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.6 at bestemmelsen «ikke [vil] endre dagens rettstilstand, men befeste et vesentlig prinsipp i det norske demokratiet». Bestemmelsen drøftes nærmere i punkt 7.1.7 nedenfor.

7.1.3.2 FNs flyktningkonvensjon

Flyktningkonvensjonen inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning, og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Noen rett til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer følger ikke av flyktningkonvensjonen. I konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt anbefalinger til medlemsstatene om å ta nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet («the principle of unity of the family»). Videre har UNHCRs Executive Committee gitt en rekke uttalelser knyttet til familiegjenforening med flyktninger. Disse uttrykker at familiens enhet er av fundamental viktighet for denne gruppen, og anmoder statene om å ta hensyn til dette. Verken anbefalingene i Flyktningkonvensjonens sluttakt eller uttalelsene fra ExCom er rettslig bindende.

Departementet har vurdert om det kan være grunnlag for å si at det etter folkeretten foreligger en sedvanerettslig forpliktelse til å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. Dette forutsetter at det over tid foreligger en ensartet, fast og tilstrekkelig utbredt statspraksis, og at den har vært oppfattet som folkerettslig forpliktende av statene som utøver den.

Departementet er ikke kjent med all praksis for familiegjenforening på verdensbasis, men det er i alle fall for europeiske land i dag en klar statspraksis om å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. Det er imidlertid ikke grunnlag for å anta at landene har denne praksisen i den tro at de er folkerettslig forpliktet til det. EU-landene er forpliktet av EU-direktivet om familieinnvandring (2003/86/EF) til ikke å stille visse vilkår for familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. I forarbeidene til EU-direktivet (COM(1999)638) er det ikke lagt til grunn at det foreligger noen internasjonal sedvanerettslig forpliktelse som innebærer en rett til familiegjenforening for flyktninger; en slik sedvanerettslig forpliktelse er ikke nevnt i punkt 3 om internasjonale forpliktelser. Bakgrunnen for begrensningene i direktivet for å stille vilkår for familiegjenforening med konvensjonsflyktninger, synes primært å være en vurdering knyttet til EMK artikkel 8, hvor det avgjørende har vært hva som ble ansett som rimelig og forholdsmessig på tidspunktet da direktivet ble vedtatt (2003). Situasjonen i Europa har endret seg dramatisk siden dette, og det er grunn til å tro at vurderingen hadde vært annerledes i dag.

7.1.3.3 EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 lyder slik i norsk oversettelse:

«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 1 at enhver har rett til respekt for sitt familieliv. Det er på det rene at EMK artikkel 8 som det klare utgangspunkt ikke gir utlendinger rett til verken familieetablering eller familiegjenforening. I plenumsdom av 28. mai 1985 i saken Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia uttrykte EMD dette slik, avsnittene 67 og 68:

«67 […] Moreover, the Court cannot ignore that the present case is concerned not only with family life but also with immigration and that, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory.

68. […] The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country.»

Saken gjaldt familiegjenforening med ektefelle, men dommens prinsipielle tilnærming er lagt til grunn i senere avgjørelser som tar stilling til betydningen av retten til respekt for familielivet på utlendingsrettens område. For ordens skyld nevnes at ingen av partene i saken var flyktninger eller hadde beskyttelse i Storbritannia.

Retten til respekt for familielivet forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i rettigheten. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er inngrep likevel tillatt hvis det er foreskrevet ved lov, har et særlig formål, og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer etter EMDs praksis at det må svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og at det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som de nasjonale myndighetene anfører, være relevante og tilstrekkelige.

EMDs tilnærming er noe annerledes når det gjelder spørsmål om hvorvidt EMK artikkel 8 kan pålegge statene en forpliktelse til å sørge for at utlendinger får opphold i form av familiegjenforening: Disse sakene vurderes som et spørsmål om staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse, og dermed sikre utøvelsen av familieliv på statens territorium. EMD vurderer da ikke spørsmålet som et inngrep i retten til familieliv, og domstolen foretar ikke en vurdering etter EMK artikkel 8 nr. 2 direkte. Denne synsvinkelen har vært noe omdiskutert. Synsvinkelen at familieinnvandring er et spørsmål om en positiv forpliktelse, er imidlertid nylig bekreftet i EMDs storkammerdom Jeunesse mot Nederland, 3. oktober 2014, nr. 12738/10. I avsnitt 106 beskriver EMD vurderingstemaet i disse sakene slik:

«While the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective ‘respect’ for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.»

EMD har gitt statene en vid skjønnsmargin i saker som gjelder familieinnvandring. EMD viser gjerne til at statene har rett til å kontrollere utlendingers adgang til, og opphold på sitt territorium, og at konvensjonen ikke garanterer noen rett for utenlandske statsborgere til å innvandre til, eller bo, i et bestemt land, se for eksempel Jeunesse mot Nederland, avsnitt 100. Videre har EMD flere ganger uttalt at artikkel 8 ikke pålegger statene noen generell plikt til å respektere et ektepars valg av land å bosette seg i eller til å tillate familiegjenforening på sitt territorium, se for eksempel Jeunesse mot Nederland, avsnitt 107. Det samme har EMD sagt om andre former for familiegjenforening, se blant annet Tuquabo-Tekle mot Nederland og Berisha mot Sveits. I samme avsnitt i Jeunesse-dommen oppsummerer EMD relevante momenter for vurderingen av om statene har en positiv forpliktelse til å tillate familieinnvandring slik:

«Nevertheless, in a case which concerns family life as well as immigration, the extent of a State’s obligations to admit to its territory relatives of persons residing there will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest. Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life would effectively be ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of the alien concerned and whether there are factors of immigration control (for example, a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion (see Butt v. Norway, cited above, § 78).»

Andre viktige momenter som EMD framhever i dommen, er om familielivet ble etablert på et tidspunkt hvor de berørte personene var klar over at det var usikkert om videre familieliv kunne utøves i oppholdsstaten, og at hensynet til eventuelle barns beste må tas i betraktning (avsnitt 108–109).

Som det fremgår av sitatene ovenfor, er vurderingen av om statene har foretatt en rimelig avveining («struck a fair balance») mellom de ulike hensynene sammensatt og skjønnspreget. Det avgjørende er langt på vei hva EMD på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig – og med utgangspunkt i at statene har en vid skjønnsmargin.

Det fremgår av sitatene at et relevant hensyn vil være hvorvidt partene kan utøve familielivet i et annet land. Dette kan isolert sett forstås som situasjoner hvor en person er flyktning eller omfattet av andre internasjonale regler om vern mot utsendelse og retur, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 3 og liknende forbud mot refoulement. Det finnes imidlertid ingen avgjørelser fra EMD som fastslår at en familie som befinner seg i en slik situasjon, har noe rettskrav på gjenforening i den medlemsstaten hvor referansepersonen har blitt gitt en beskyttelsestillatelse. Enkelte rettsteoretikere har tatt til orde for at det gjelder et slikt rettskrav eller at statene trolig er forpliktet til å praktisere en lempeligere adgang til familiegjenforening i slike tilfeller. Disse synspunktene har imidlertid ikke direkte støtte i EMDs praksis.

Departementet anser ikke at det er rettskildemessig grunnlag for å fastslå at det eksisterer en ubetinget forpliktelse til å innvilge familiegjenforening eller til å praktisere en lempelig adgang til familiegjenforening i disse sakene. Inntil spørsmålet eventuelt blir avklart gjennom praksis fra EMD, er det vanskelig å trekke noen klare konklusjoner. Det kan imidlertid legges til grunn at domstolen ved vurderingen vil ha en dynamisk tilnærming, hvor den samfunnsmessige utviklingen vil tillegges vekt. Flyktningkrisen og den sosioøkonomiske belastningen denne medfører for statene i Europa vil derfor trolig tillegges betydelig vekt, i en vurdering hvor statene allerede nyter en vid skjønnsmargin. Domstolen vil videre vurdere rettssituasjonen i Europa, som viser at flere stater nå innfører vilkår for familiegjenforening (f.eks. underholdskrav og krav om botid) også for personer som ikke kan utøve familielivet i et annet land.

I EMDs praksis er det noen spredte eksempler på at staten etter en nærmere fortolkning av EMK artikkel 8 kan bli pålagt å sørge for at det ikke legges hindre i veien for familiegjenforening. Avgjørelsene er avsagt før flyktningkrisen tiltok i 2015, og de ovennevnte konsekvensene av krisen gjenspeiles derfor ikke i avgjørelsene. Videre har ingen av referansepersonene i sakene fått asyl i oppholdslandene, og avgjørelsene kaster derfor bare i begrenset grad lys over hvilken adgang statene har til å stille vilkår for familiegjenforening i slike tilfeller.

En sentral dom er Tuquabo-Tekle mot Nederland fra 1. desember 2005. Av dommen kan det utledes at EMK artikkel 8 etter en konkret vurdering kan forplikte staten til å legge til rette for familiegjenforening, men også dette må høre til unntakstilfellene. Hensynet til innvandringskontroll vil veie tungt og betydningen av dette hensynet vil nødvendigvis variere etter omstendighetene. Statene er også tilkjent en skjønnsmargin til selv å avgjøre hvorvidt forpliktelsene etter EMK artikkel 8 er ivaretatt. Dommen var konkret begrunnet i hensynet til et mindreårig barn som ikke fikk opphold på familiegjenforeningsgrunnlag i Nederland, jf. dommens avsnitt 44 følgende. Domstolen stilte spørsmål ved hvorvidt moren hadde forlatt sin datter «av egen fri vilje», og viste til at hun forlot hjemlandet i krig for å søke asyl (hun ble innvilget opphold på humanitært grunnlag i Norge før hun flyttet til Nederland). Moren hadde videre bodd en årrekke i Nederland, hvor hun hadde etablert seg med ny ektefelle og barn, og fått nederlandsk statsborgerskap. Barna hadde minimal tilknytning til Eritrea. Selv om moren og datteren hadde vært adskilt i en årrekke, og datteren hadde sterk tilknytning til Eritrea, fant domstolen at det forelå særlige grunner i saken som tilsa at datteren burde ha fått innvilget søknaden om familiegjenforening. Det ble blant annet pekt på at datteren ble forhindret av sin bestemor fra å gå på skole, fordi hun var i gifteklar alder.

Dommen representerer ett av få eksempler på at EMD har konkludert med at nektet familiegjenforening kan være konvensjonsstridig. I andre dommer fra EMD – for eksempel Gül mot Sveits, dom 19. februar 1996 og Ahmut mot Østerrike, dom 28. november 1996 – ble det ikke konkludert med krenkelse av familielivet selv om det var tale om familiegjenforening med mindreårige barn som var blitt igjen i hjemlandet. Referansepersonene i disse sakene hadde fått avslag på søknader om asyl og var i stedet gitt opphold på humanitært grunnlag.

EMD har senere vist til Tuquabo-Tekle i kun et fåtall saker om familiegjenforening. Avgjørelsene viser at det skal svært mye til før avslag på familiegjenforening er i strid med EMK artikkel 8, selv når det er tale om gjenforening med barn som er blitt igjen i hjemlandet. Det ble ikke konstatert brudd på EMK artikkel 8 i Berisha mot Sveits, dom 30. juli 2013, Haydarie mot Nederland, avvisningskjennelse 20. oktober 2005 eller Djokaba Lambi mot Nederland, avvisningskjennelse 9. oktober 2012. (I disse sakene hadde referansepersonene ikke fått asyl, men andre typer tillatelser.) Det er i lys av dette grunn til å anta at Tuquabo-Tekle-dommen har begrenset verdi som generell retningslinje. Den statlige suverenitetsutøvelsen står sterkt i disse sakene. Praksis gir likevel trolig uttrykk for at staten må ha unntakshjemler som fanger opp sterkt urimelige utslag av vilkårene, i hvert fall når det søkes om familiegjenforening med barn som er blitt igjen i hjemlandet.

I to dommer mot Frankrike avsagt 10. juli 2014, Mugenzi og Tanda-Muzinga mot Frankrike, konkluderte EMD – under henvisning til blant annet Tuquabo-Tekle – med at prosedyrene for behandling av søknader om familiegjenforening med barn ikke var i samsvar med de prosessuelle krav til effektivitet, hurtighet og fleksibilitet som kan innfortolkes i retten til familieliv i EMK artikkel 8. Begge gjaldt avslag på søknader om familiegjenforening hvor referansepersonen hadde flyktningstatus i Frankrike og hvor mindreårige barn var blitt igjen i et tredjeland. Dommenes premisser er utpreget konkrete og irettesetter franske myndigheter for bestemte avvik fra god saksbehandling. I avvisningskjennelse avsagt 17. juni 2014, Ly mot Frankrike, kom EMD etter en konkret vurdering til at prosedyrene i et lignende tilfelle var i samsvar med de krav som følger av EMK artikkel 8.

Avgjørelsene av 10. juli 2014 gir uttrykk for at behandling av søknader om familiegjenforening, i hvert fall der referansepersonen har status som konvensjonsflyktning, må være i samsvar med prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Domstolen uttalte blant annet (Tanda-Muzinga avsnitt 75 flg.) at retten til familiegjenforening er fundamental for personer som har flyktet fra forfølgelse, da dette sikrer at flyktninger gjenoppretter et normalt liv. Videre uttalte EMD at innvilget flyktningstatus bekrefter sårbarhet. Domstolen bemerket i denne sammenheng at det er en internasjonal og europeisk konsensus om nødvendigheten av mer fordelaktige familiegjenforeningsprosedyrer for flyktninger enn andre utlendinger. Selv om dette i seg selv ikke innebærer en skranke mot vilkår for familiegjenforening for flyktninger, kan det påvirke forholdsmessighetsvurderingen og statenes skjønnsmargin. Departementet understreker at familiene i disse sakene allerede hadde fått innvilget familiegjenforening av franske myndigheter, slik at dette spørsmålet ikke var til behandling i domstolen. Avgjørelsene gjaldt bare saksbehandlingen, og berørte ikke spørsmålet om statenes adgang til å stille vilkår for familiegjenforening for flyktninger. Det er ikke grunnlag for å anta at uttalelsene rekker lenger enn hva som allerede følger av internrettslige regler om saksbehandling i forvaltningen.

Retten til familieliv er også beskyttet av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17. Det er ikke holdepunkter for å anta at denne rettigheten inneholder folkerettslige forpliktelser som går utover de som følger av EMK artikkel 8.

7.1.3.4 Diskrimineringsforbudet

Norge er bundet av en rekke internasjonale konvensjoner som forplikter statene til å sikre ikke-diskriminering. I FN-systemet er FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter de mest sentrale. Den sentrale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i europeisk sammenheng, er EMK. Et fellestrekk ved konvensjonene er at saklig forskjellsbehandling, der midlene som benyttes for å oppnå et legitimt formål står i forhold til målet, ikke rammes av forbudet mot diskriminering (saklighets- og proporsjonalitetskrav). Det redegjøres nærmere for de ulike konvensjonene i punkt 7.1.7 nedenfor.

7.1.3.5 FNs barnekonvensjon

Barnekonvensjonen artikkel 9 fastsetter at statene skal sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når atskillelsen er nødvendig av hensyn til barnets beste. Artikkelen fastslår videre at statene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Artikkel 9 må på dette området ses i sammenheng artikkel 10 nr. 1, som fastslår at søknader fra et barn eller dets foreldre «om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, må behandles av partene på en positiv, human og rask måte». Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie.

Artikkel 10 stiller krav til behandlingen av en søknad om familiegjenforening, men utover den meget generelle referansen til at søknader skal behandles på en «positiv» måte, inneholder bestemmelsen ingen føringer når det gjelder de materielle krav som må være oppfylt for at familiegjenforening kan finne sted. Det klare utgangspunktet er at barnekonvensjonen ikke er til hinder for at statene stiller vilkår knyttet til bl.a. oppholdsgrunnlag og forsørgelsesevne for at familiegjenforening kan innvilges.

Barnekonvensjonen artikkel 3 slår fast at «ved alle handlinger som berører barn, [...] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen innebærer at hensynet til barnet skal veie tungt, men ikke nødvendigvis at det skal være avgjørende. Det er overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser.

7.1.4 Andre lands rett og EU

7.1.4.1 Dansk rett

Dansk rett har en rekke generelle vilkår («supplerende betingelser») for familieinnvandring for ektefeller og samboere, blant annet 24-årskrav, tilknytningskrav og krav om økonomisk garanti. Det gjøres imidlertid unntak fra disse kravene dersom referansepersonen er flyktning som fortsatt risikerer forfølgelse i hjemlandet, og partene heller ikke kan bo sammen i for eksempel søkerens hjemland. I slike tilfeller stilles det ingen supplerende betingelser for familieinnvandring.

For én beskyttelseskategori stilles det imidlertid krav om karantenetid for familieinnvandring. Dette gjelder når referansepersonen har «midlertidig beskyttelsesstatus». Denne statusen gis til asylsøkere som har behov for beskyttelse på grunn av en særlig alvorlig situasjon i hjemlandet, som er preget av vilkårlig voldsutøvelse og overgrep på sivile, dvs. typisk krigsflyktninger. Karantenetiden var tidligere ett år, men ble hevet til tre år fra 5. februar 2016, som et innstramningstiltak for å møte den økte asyltilstrømningen.

7.1.4.2 Svensk rett

Sverige har generelt hatt mer liberale regler for familieinnvandring enn Norge. Det stilles ikke vilkår om underholdskrav eller lignende for flyktninger som ønsker å få familien til Sverige, heller ikke når søknaden fremmes lang tid etter at flyktningen fikk asyl. I forbindelse med de økte asylankomstene høsten 2015 annonserte imidlertid den svenske regjeringen innstramninger i regelverket 24. november 2015. Regjeringen sendte innstramningsforslag på høring 11. februar 2016. Innstramningene skal ifølge forslaget skje i form av en midlertidig lov som skal vare i tre år fra 31. mai 2016. Etter tre år er det meningen at den ordinære svenske utlendingsloven skal komme til anvendelse igjen. Den midlertidige loven innebærer følgende innstramninger i retten til familieinnvandring for personer med beskyttelse i Sverige:

Det innføres et 21-årskrav for familieinnvandring med ektefelle/samboer. Dette skal gjelde for alle flyktninger som får asyl under den midlertidige treårsloven, og kravet gjelder så lenge loven er i kraft.

Referansepersoner som har fått subsidiær beskyttelse (tilsvarende den norske utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b) under den midlertidige treårsloven, skal ikke ha rett til å få familien til Sverige. I praksis innebærer dette en karantenetid så lenge den midlertidige loven gjelder (karantenetiden blir stadig kortere etter hvert som lovens opphør nærmer seg 31. mai 2019). Karantenetiden skal bare gjelde for personer som søkte asyl etter 24. november 2015, dvs. etter tidspunktet da regjeringen annonserte innstramningene første gang.

Det innføres – i tre år – underholdskrav for flyktninger dersom søknad om familieinnvandring fremmes senere enn tre måneder etter at flyktningen fikk asyl i Sverige.

7.1.4.3 EU-direktivet om retten til familieinnvandring for tredjelandsborgere utenfor rammen av EØS-avtalen

I direktiv 2003/86 EC (av 22. september 2003) er det fastsatt minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser EU-landene må operere med i de tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere. Direktivet er ikke forpliktende for Norge.

Direktivet gjelder ikke dersom referansepersonen har fått subsidiær beskyttelse eller opphold under en ordning med midlertidig beskyttelse.

Direktivet fastsetter at ektefelle og barn til en tredjelandsborger som selv har en oppholdstillatelse av minst ett års varighet, eller som er flyktning, som hovedregel skal ha rett til oppholdstillatelse.

Statene kan stille vilkår om at søkeren er sikret underhold og bolig for inntil ett år, og det kan stilles vilkår om at søkeren og/eller referansepersonen oppfyller integreringsforutsetninger i samsvar med nasjonal lovgivning. Medlemsstatene kan også kreve at referansepersonen har hatt opphold i riket i en fastsatt periode som ikke må overstige to år, før familiegjenforening kan finne sted.

De nevnte vilkårene kan imidlertid ikke stilles fullt ut for konvensjonsflyktninger. Hvis referansepersonen er anerkjent som konvensjonsflyktning, kan det ikke stilles krav om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger før søknaden innvilges, og det kan heller ikke stilles krav om karantenetid. Krav om sikret underhold og bolig kan bare stilles dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning.

Oppholdstillatelse kan i henhold til direktivet nektes dersom avslaget kan begrunnes i «public policy, public security or public health».

7.1.5 Høringsinstansenes syn

Det store flertallet av høringsinstansene er kritiske til høringsforslaget. Når det gjelder innføring av et krav om fire års arbeid eller utdanning i Norge, vises det i flere av uttalelsene til at det i praksis vil ta mye lengre tid enn fire år å oppfylle kravet. Utlendingsdirektoratet (UDI) viser i den forbindelse til at dagens restansesituasjon innebærer at saksbehandlingstiden for avgjørelse av søknad om beskyttelse er lang. I tillegg kommer ventetid på bosetting. Først etter bosetting vil de fleste være i stand til å begynne å fylle aktivitetskravet. Det vil også måtte legges til tid knyttet til søknaden om familiegjenforening, da saksbehandlingstiden for disse sakene for tiden er 18 måneder. UDI antar at det, på bakgrunn av disse faktorene, reelt vil ta fem til ti år eller mer fra referansepersonen fremmer sin asylsøknad til familiegjenforening faktisk vil skje. Utlendingsnemnda (UNE) peker på at det kan ta lang tid for referansepersonen å komme i gang med introduksjonskurset, og at heltidskravet, særlig mht. arbeid, kan være utfordrende å oppfylle for denne gruppen av søkere. UDI viser til at nyankomne flyktninger erfaringsmessig ikke stiller sterkt på arbeidsmarkedet, og flere høringsinstanser, herunder Rødt, Migrasjonsforskere ved Institutt for fredsforskning (PRIO), Bjørgvin biskop, Norsk psykoanalytisk forening og VID vitenskapelige høgskole peker på ulike aspekter ved denne gruppen som kan føre til ekstra utfordringer med å komme i arbeid. Dette kan dreie seg om gjennomlevd forfølgelse og undertrykking som har ført til ulike psykiske reaksjoner som PTSD, depresjon og angst eller øvrig nedsatt funksjonsevne. Disse forholdene kan føre til vansker med å tilegne seg norsk og fungere i en arbeidssituasjon. NTL IMDi, Fredrikstad SV, Rødt Bergen og Rettspolitisk forening peker på diskriminering i arbeidslivet som et stort problem. ATROP viser i tillegg til at mange av innvandrerne er analfabeter og har lærevansker. Innvandrerkvinner er en spesielt sårbar gruppe i arbeidsmarkedet, noe som også blant annet påpekes av Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), IMDi og MiRA-Senteret.

Oslo politidistrikt mener økte krav til underhold og aktivitet kan medføre misbruk og må følges opp med økte ressurser til kontroll. De viser til andre tilfeller der eksempler på misbruk kan være at flere fra samme familie arbeider i referansepersonens navn, slik at denne tilsynelatende fyller vilkårene. Videre kan misbruket bestå i en avtale om at arbeidsgiver skal utbetale en høyere lønn enn det referansepersonen reelt sett skal få, mens hele eller deler av summen i praksis tilbakebetales til arbeidsgiver. Politiet stiller seg dessuten tvilende til at det i en periode med omstilling i norsk økonomi vil være tilstrekkelig med ufaglærte jobber på det legale arbeidsmarkedet, noe som tilsier at flere vil trekkes mot useriøse arbeidsgivere og utnyttelse.

En rekke høringsinstanser har vist til at en utilsiktet konsekvens av å innføre krav om fire års arbeid eller utdanning samt underholdskrav for flyktninger, kan være at familiemedlemmene, herunder barn, heller enn å søke familiegjenforening velger å komme til Norge som asylsøkere, med den risiko dagens fluktruter innebærer. Dette fordi de vil kunne anse det nærmest umulig at kravene for familiegjenforening vil bli oppfylt innen rimelig tid. Dette aspektet er blant annet trukket frem av UNE, UDI, UNHCR, Advokatforeningen, Rødt, Oslo biskop, Organisasjonen Grenseløs kjærlighet, Bergen kommune, Driftsoperatørforum, Norsk Folkehjelp, Migrasjonsforskere ved Institutt for fredsforskning (PRIO), Bjørgvin biskop, Kristiansand Venstre, Refugees Welcome to Oslo (RWTO), Møre bispedømeråd, Harstad kommune, Barneombudet, Amnesty, Juristforbundet, UNICEF, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), NOAS, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), MiRA-senteret, KUN senter for kunnskap og likestilling, Moss kommune og Juridisk rådgivning for kvinner (Jurk).

Mange av høringsinstansene er videre uenige i departementets syn om at forslaget til innstramning blant annet vil gi økt motivasjon til integrering. Argumenter som går igjen, er at langvarig atskillelse fra, og bekymring for, nær familie er et dårlig utgangspunkt for integrering og mestring. Dette trekkes blant annet frem av Kommunesektorens organisasjon (KS), Kirkens Bymisjon, Fellesorganisasjonen (FO), Norsk Folkehjelp, PRIO, Oslo Senterparti, Caritas Norge, Rødt Bergen, ATROP, (RWTO), Norsk psykoanalytisk forening, Harstad kommune, Amnesty, Flyktninghjelpen, Nasjonal kompetanseenhet for minoritetshelse (NAKMI), NOAS, IMDi, Bufdir, Redd Barna, KUN senter for kunnskap og likestilling, Borg biskop, Juss-Buss og Helsedirektoratet.

Bergen og Harstad kommune har i utgangspunktet forståelse for at det er behov for å harmonisere reglene om familiegjenforening med regelverket i land som vi kan sammenligne oss med. Det vises til at dersom Norge har betydelig mer liberale regler enn nabolandene, kan dette gjøre at flere søker seg hit. Det vises til at sekundærtilflyttingen av familiegjenforente er en utfordring for kommunene og innebærer et ytterligere press på boliger og de kommunale tjenester. Bergen kommune viser imidlertid til at de ikke har hatt en økning i sekundærtilflyttingen det siste året, og at antallet familiegjenforente har gått ned i 2015 i forhold til de foregående årene.

Øst politidistrikt uttaler at utvidelse av underholdskravet, samt fire års krav om arbeid eller utdanning ved søknader om familiegjenforening, vil kunne motivere til sysselsetting og integrering og gi en signaleffekt i dagens asyl- og migranttilstrømming til Norge. De anser det hensiktsmessig at regelverket rundt familieinnvandring tilpasses regelverk i andre europeiske land. Det anses å være av stor betydning at personer som gis opphold i Norge, raskt kommer ut i arbeid og blir i stand til å forsørge seg selv og eventuelt sin familie. Videre mener de det vil bli enklere å forvalte regelverket når de samme kravene til familieinnvandring gjelder for alle søkergrupper. Det anses viktig å opprettholde unntaksbestemmelsen for enkelttilfeller. Oslo politidistrikt tror at de foreslåtte endringene delvis vil være egnet til å sikre formålene om selvforsørgelse og bedre integrering. Innstramningene bør gjelde både for de som omfattes av flyktningbegrepet og de som innvilges subsidiær beskyttelse. En slik regel vil være forutberegnelig, og vil hindre at enkelte ser en fordel av å oppgi uriktige opplysninger til norske myndigheter for å omfattes av en kategori flyktninger som stilles bedre med tanke på familieinnvandring.

Flere av instansene, herunder UDI, UNE, Amnesty, Helsingforskomitéen, Rettspolitisk forening og Barneombudet, etterlyser en nærmere vurdering av Norges folkerettslige forpliktelser og hvilke skranker særlig EMK artikkel 8 (retten til familieliv) og EMK artikkel 14 (ikke-diskriminering) setter for å stille de foreslåtte vilkårene for familiegjenforening med flyktninger. Flere av instansene, som UNHCR, NOAS, Redd Barna og IMDi, mener innstramningstiltaket vil kunne utgjøre en krenkelse av de internasjonale forpliktelsene, mens andre, som Advokatforeningen, UNICEF og Juss-Buss, slår fast at forslagene vil innebære slik krenkelse. Utenriksdepartementet (UD) har på sin side kommet til at det ikke er i strid med EMK å sette vilkår med hensyn til arbeid/utdanning og underhold for flyktningers og andres adgang til familiegjenforening. UD viser i denne sammenheng blant annet til at flyktninger og andre utlendinger ikke har et rettskrav på familiegjenforening etter EMK artikkel 8, og at graden av statens forpliktelse til å gi familiegjenforening vil avhenge av de konkrete omstendighetene til de angjeldende personene og hensynet til de offentlige interesser. Videre viser UD blant annet til at forslaget viderefører dagens § 40 a tredje ledd, hvoretter det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det.

Videre har flere av høringsinstansene, herunder UNICEF, UNHCR og Barneombudet, påpekt at sakene i mange tilfeller vil omfatte barn som vil bli værende igjen i hjemlandet eller i et tredjeland i lang tid. Det vises blant annet til at Norge i disse sakene har et særlig ansvar gjennom barnekonvensjonen, som i artikkel 9 slår fast at statene skal sikre at «et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje», i artikkel 10 at staten skal behandle søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i landet med henblikk på familiegjenforening på en «positiv, human og rask måte», og i artikkel 3 at barnets beste er et grunnleggende hensyn.

UDI peker på at en ved innføring av den foreslåtte endringen vil måtte forvente et økt press på unntaksbestemmelsen, og at det kan bli utfordrende å vurdere når det skal gjøres unntak i de aktuelle sakene. Også UNE ønsker en nærmere presisering av hva som ligger i «særlige grunner» og hvordan hensynet til «familiens enhet» skal vektlegges og forstås.

7.1.6 Departementets vurdering

7.1.6.1 Bakgrunn

Adgangen til familieinnvandring er av stor velferdsmessig betydning for flyktninger. Adgangen bør derfor videreføres. Samtidig gjør stor tilstrømningen av asylsøkere det nødvendig å vurdere om reglene i dag rekker for vidt. Dette skyldes blant annet at asyltilstrømningen også fører til en betydelig sekundærinnvandring av familiemedlemmer, se omtalen av dette nedenfor.

På samme måte som asylinnvandringen, skaper familieinnvandringen store utfordringer for hele mottaks- og integreringsapparatet. Det hører særlig med i dette bildet at mange søker familieinnvandring før de selv er bosatt i en kommune eller har kommet seg inn på arbeidsmarkedet. På sikt kan også det store omfanget av flyktninger og deres familiemedlemmer skape større utfordringer for det offentlige velferdssystemet.

Å stille krav til integrering og selvforsørgelse er svært viktig for at innvandringen skal kunne være bærekraftig også i en situasjon med svært høy tilstrømning av asylsøkere. Dette må for øvrig ses i sammenheng med at Norge bidrar aktivt for å avhjelpe den akutte flyktningsituasjonen gjennom hjelp i nærområdene, blant annet gjennom bistand, mottak av kvoteflyktninger og relokalisering, se nærmere om dette i punkt 2.3. Regjeringen ønsker som nevnt å prioritere slike tiltak fremfor å legge til rette for at befolkningen i kriserammede områder kan komme og bosette seg her, for eksempel gjennom regelverket om familieinnvandring.

Ønsket om å føre en bærekraftig innvandringspolitikk var også bakgrunnen for at departementet har instruert UDI om å tilbakekalle flyktningstatus og oppholdstillatelse dersom beskyttelsesbehovet er bortfalt (instruks GI-04/2016). Hvis situasjonen i hjemlandet har bedret seg såpass mye at flyktningen ikke lenger har et beskyttelsesbehov, skal utgangspunktet være at vedkommende skal returnere til hjemlandet. Tiltaket har sin bakgrunn i avtale av 19. november 2015 om tiltak for å møte flyktningkrisen mellom Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre. Instruksen gjelder flyktninger som har kommet til Norge på egen hånd som asylsøkere, og som ennå ikke har fått permanent oppholdstillatelse.

En konsekvens av instruksen er at oppholdet i Norge frem til innvilgelse av permanent oppholdstillatelse får en mer midlertidig karakter; det er i hele denne perioden en mulighet for at flyktningen må returnere til hjemlandet. Når referansepersonen på denne måten får en løsere tilknytning til Norge den første tiden, bør dette også få konsekvenser for regelverket om familiegjenforening. Det er ikke nærliggende at familiemedlemmene skal få rett til å komme til Norge med én gang under disse forutsetningene.

7.1.6.2 Omfanget av sekundærinnvandring av familiemedlemmer

Tabell 7.1. viser antallet personer som har fått opphold etter søknad om beskyttelse (asyl), fordelt på vedtaksår og antall innvilgede familieinnvandringstillatelser disse har vært referanseperson til i perioden 2004 til 2015. Referansepersonene inkluderer både de som har fått tillatelse på humanitære grunnlag og beskyttelse. Overføringsflyktninger inngår ikke. Både familiegjenforeninger og -etableringer er inkludert. I tallene for familieinnvandrede vil også barn født i Norge til en flyktning inngå, så fremt dette barnet får en familieinnvandringstillatelse. Dette vil kun gjelde barn født frem til foreldrene har fått permanent oppholdstillatelse. Personer som har fått familieinnvandringstillatelse med en som har flyktningstatus og som av den grunn har fått avledet flyktningstatus, jf. utlendingsloven § 28 sjette ledd, er inkludert i tallene over personer som er familieinnvandret.

Tabell 7.1 Antall personer som har fått opphold etter søknad om beskyttelse (asyl) etter vedtaksår og antall familieinnvandringstillatelser disse har vært referansepersoner til. Overføringsflyktninger er ikke inkludert.

År for vedtak i asylsaken

Antall innvilgelser etter søknad om beskyttelse (asyl)

Antall familieinnvandringstillatelser

2004

4 273

2 176

2005

3 067

1 679

2006

2 184

1 208

2007

4 421

2 391

2008

3 635

1 988

2009

4 823

2 147

2010

5 312

2 565

2011

4 718

2 478

2012

6 084

3 063

2013

6 664

2 439

2014

5 797

927

2015

7 129

67

For de siste årene vil antallet familieinnvandringstillatelser naturlig nok være lave, da det er kort tid siden referansepersonen har fått sin oppholdstillatelse. Etter hvert som tiden går, vil antallet familieinnvandrere (se siste kolonne i tabell 7.1) til personer som fikk beskyttelse i det enkelte år, øke.

På grunnlag av registreringene fra Utlendingsdatabasen har UDI foretatt en analyse av det forventede omfang av sekundærinnvandring av familiemedlemmer til personer som har fått beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag i Norge fra 2004 til 2015 de første 11 årene etter innvilgelse. Analysen er begrenset til en 11-årsperiode, da registreringen som knytter dem som får familieinnvandringstillatelse til referansepersonen, ikke går lenger tilbake enn 2004. For årene etter 2004 – hvor det ennå ikke har gått fulle 11 år siden referansepersonen fikk oppholdstillatelse – er det gjort anslag, basert på utviklingen fra 2004 til 2015, for hvor mange familieinnvandrere som vil komme i årene etter 2015 og frem til det har gått 11 år fra referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Familieinnvandringen vil være høyest de første årene etter innvilget opphold og deretter normalt avta. De senere årene har imidlertid familieinnvandringen vært noe høyere de første årene etter opphold enn det som var tilfelle for f.eks. 2004-kohorten. Dette påvirker anslagene om den fremtidige utviklingen. Det antas at dersom antallet familieinnvandringstillatelser er høyere de første årene etter at referansepersonen har fått sin tillatelse, vil utviklingen også ligge på et høyere nivå i årene fremover.

Hvor mye antallet vil øke etter de 11 første årene, gir tallene ikke grunnlag for å si noe om, men det må antas at økningen vil være forholdsvis lav. For dem som kom som barn eller unge voksne, kan det imidlertid antas at økningen vil bli noe høyere enn for andre grupper, da det vil ta tid før disse eventuelt stifter egen familie.

Analysen viser at hver person som i perioden 2004–2015 fikk opphold etter søknad om beskyttelse (enten på humanitært grunnlag eller beskyttelse) anslagsvis vil medføre 0,6 familieinnvandringstillatelser i løpet av de første 11 årene etter vedtak. Da det i denne analysen er lagt til grunn forventninger om den videre utviklingen i familietillatelser knyttet til dem som har fått beskyttelse i perioden, tilsvarer ikke dette tallet forholdstallet mellom summene i tabell 7.1. For overføringsflyktninger, som ikke er inkludert i det foregående tallet, er antallet 0,2 familieinnvandringstillatelser (dette har sammenheng med at disse i stor grad kommer som hele familier til Norge).

Analysen viser klare forskjeller i faktisk og forventet familieinnvandring for de ulike landene. Det er stor variasjon mellom ulike landgrupper, både i type tillatelse de får, og om de kommer som hele familier eller ikke. Tallene oppgitt i tilknytning til de ulike nasjonalitetene nedenfor, inkluderer ikke overføringsflyktninger.

Personer fra Somalia har i hele perioden et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse. Antall familieinnvandringstillatelser per flyktning for somaliere er på 1,0 i løpet av de første 11 årene etter vedtak om beskyttelse. Dette er vesentlig høyere enn gjennomsnittet. Mange i denne gruppen har store familier.

Afghanere har også et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse i perioden, men gruppen har et klart lavere antall familieinnvandringstillatelser. Antallet her er 0,4. Dette kan ha sammenheng med at det i stor grad kommer unge menn fra Afghanistan. Mange er under 18 år og har ikke stiftet familie før de kommer til Norge.

Irakere har tidligere hatt mange vedtak om beskyttelse, men har de siste årene hatt færre tillatelser. Tallmaterialet er derfor lite for de siste fem årene. Basert på tallene i Utlendingsdatabasen ligger Irak litt under snittet for familieinnvandrere, med 0,5.

Eritreere har hatt et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse, med unntak av i 2004. Eritrea ligger omtrent på snittet, med 0,6.

Det er kun i de fire siste årene at det er gitt tillatelser av et visst antall til syrere. Det er derfor vanskelig å si noe helt sikkert om andelen for denne gruppen, men basert på det tallmaterialet som finnes, ligger antall familieinnvandringstillatelser omtrent på snittet, med 0,6.

UDIs analyse er ikke en prognose for antall familieinnvandrere per flyktning/asylsøker, men UDI omtaler den videre utviklingen på følgende måte:

«For fremtidige grupper flyktninger vil antall familieinnvandringer være avhengig av om de som søker om beskyttelse (asyl) har familie i hjemlandet og i hvilken grad det er knyttet underholdskrav for å få familien til Norge eller ikke. En høy andel enslige mindreårige fra Afghanistan vil for eksempel gi færre familieinnvandringstillatelser i et tiårsperspektiv. Blant de som nå kommer til Europa rapporteres det om at det i større grad er kvinner og barn. En slik utvikling vil trolig også gi færre familieinnvandringstillatelser. Gjøres det endringer i kravet om underhold vil dette trolig også påvirke antall familieinnvandringstillatelser.

Som omtalt ovenfor er det flere forhold som påvirker antall familieinnvandrede per flyktning. De to største asylsøkergruppene, eritreere og syrere ligger på rundt 0,6 familieinnvandrede per flyktning. Ut fra dette kan vi anta at de som nå får en tillatelse etter søknad om beskyttelse (asyl) i et tiårsperspektiv vil være referanseperson i om lag 0,6 familieinnvandringer.

Hvor mange familieinnvandringstillatelser som kommer per overføringsflyktning vil i stor grad bli påvirket av om de som kommer, kommer som hele familier eller om kun deler av familien blir tatt ut. Hvis praksisen med først og fremst å ta ut hele familier fortsetter, er det liten grunn til at antallet familieinnvandringstillatelser vil øke i omfang, men heller vil ligge på rundt 0,2.

Vi har ikke tatt med familieinnvandringstillatelser gitt til en person som er familieinnvandret med en flyktning. I et kort perspektiv vil dette være få, men i et 20–30 års perspektiv vil antallet familieinnvandrede trolig bli høyere om disse blir tatt med i beregningen. Da vil barn av flyktningene komme i gifteklar alder og dermed kunne bli referanseperson i ektefelles familieinnvandringstillatelse.»

Det har vist seg utfordrende å fremskaffe tilstrekkelig gode tall for gruppen enslige, mindreårige asylsøkere. UDI opplyser at søsken som blir gjenforent i stor grad ikke får registrert herboende søsken (den enslige mindreårige) som referanseperson, men en av foreldrene som søker gjenforening. I perioden 2010 til 2015 fikk om lag 570 personer familieinnvandringstillatelse etter utlendingsloven § 43 (familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 28 eller 34 og barnets foreldre og søsken). På grunn av utfordringene knyttet til registreringen av søsken, kan man imidlertid ikke si hvilket år den enslige mindreårige fikk sin tillatelse eller hvor mange familieinnvandringstillatelser det etter denne hjemmelen er gitt per enslige mindreårig som har beskyttelse.

7.1.6.3 Vurdering av forslagene

På bakgrunn av forholdene beskrevet innledningsvis, foreslår regjeringen å innføre begrensninger i regelverket om familieinnvandring. I dag stilles det få vilkår for familiegjenforening for flyktninger i Norge, men det gjelder blant annet underholdskrav ved søknad om familieetablering og ved søknad om familiegjenforening fremsatt senere enn etter ett år etter at vedkommende fikk opphold i Norge, jf. punkt 7.1.1.

Som det fremgår av punkt 7.1.3, har verken flyktningkonvensjonen eller EMK eksplisitte bestemmelser om familieinnvandring. Det klare folkerettslige utgangspunktet er at den statlige suvereniteten står sterkt i disse sakene. Bare helt unntaksvis vil statens menneskerettighetsforpliktelser innebære begrensninger i hvilke vilkår som kan settes for immigrasjon i form av familiegjenforening. Avgjørende for vurderingen vil være om statene kan sies å ha foretatt en rimelig avveining mellom hensynet til individet og de samfunnsmessige hensynene. Hvorvidt familielivet kan utøves i et annet land vil være et relevant hensyn ved vurderingen. Dette må veies mot samfunnets behov for innvandringskontroll. I henhold til EMDs praksis vil dette bli vurdert i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig. Statene har en vid skjønnsmargin.

Europa befinner seg i en situasjon med svært høye ankomster av flyktninger, asylsøkere og innvandrere. Selv om tilstrømningen til Norge i begynnelsen av 2016 har vist en markant nedgang fra 2015, viser ankomsttallene sørover i Europa at tilstrømningen fortsatt er høy, og at det må forventes å komme mange, også til Norge, etter hvert som sommeren nærmer seg. Flere europeiske land har innført innstramningstiltak, blant annet i retten til familieinnvandring, se for eksempel punkt 7.1.4 om svensk og dansk rett. Både rettsutviklingen og samfunnsutviklingen tilsier at vurderingen av hvilke vilkår som vil være forenlige med menneskerettslige forpliktelser, vil være annerledes i dag enn hva den har vært tidligere.

Departementet foreslår her å stille vilkår for familiegjenforening for flyktninger. Formålet med vilkårene er å sikre at det norske velferdssystemet og mottaksapparatet ikke belastes mer enn det som er bærekraftig, som følge av høye asylankomster med påfølgende høy familieinnvandring. Hensikten med vilkårene er dels å redusere strømmen av nye asylsøkere til Norge, og dels å sikre at flyktninger og deres familiemedlemmer blir selvforsørget og integrert, og dermed ikke blir en økonomisk belastning på det norske velferdssystemet.

Vilkårene som foreslås, er å innføre underholdskrav og et krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge for flyktninger. Underholdskravet skal sikre at familien er selvforsørget, og treårskravet skal sikre at flyktningen har en viss tilknytning til Norge gjennom botid og deltakelse på arbeidsmarkedet, og at han eller hun er integrert i det norske samfunnet når familien kommer. Dette vil også gi familiemedlemmene et bedre utgangspunkt for deres integreringsprosess. Vilkårene er nødvendiggjort av dagens uforutsigbare flyktningsituasjon, og foreslås å gjelde tidsbegrenset til og med 31. desember 2019, dvs. cirka tre års varighet. Ved utløpet av virkeperioden må regjeringen vurdere hvilke regler som skal gjelde i lys av situasjonen på dette tidspunktet. Departementet nevner at denne type midlertidig lovgivning også er foreslått i Sverige og innført i Tyskland, selv om tiltakene i disse landene har et annet innhold og tildels en annen varighet enn forslaget her (Sverige har foreslått tre års varighet (til 31. mai 2019), mens Tyskland har innført to år (til mars 2018)).

Departementet merker seg at flere høringsinstanser trekker frem at forslagene vil få negative effekter for integreringen. Departementet ser at tiltaket både kan få positive og negative konsekvenser i denne henseende. I en situasjon som den nåværende, hvor ankomsttallene nødvendiggjør høye krav til selvforsørgelse og samfunnsdeltakelse, finner departementet imidlertid å legge avgjørende vekt på de sidene som fremtvinger slik aktivitet, selv om det er en kjensgjerning at tiltakene samtidig kan innebære en belastning på referansepersonen som kan virke negativt inn på vedkommendes integrering. En undersøkelse fra 2010 (Bratsberg og Raaum: «Effekter av krav om forsørgelsesevne ved familiegjenforening», Stiftelsen Frischsenteret for samfunnsøkonomisk forskning, Rapport 4/2010) konkluderer med at underholdskravet medførte høyere sysselsetting, økt arbeidsinntekt og mindre avhengighet av sosialhjelp blant gifte innvandrere med opphold på humanitært grunnlag uten ektefelle i Norge (tilsvarer i dag flyktninger som får beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b).

Flere høringsinstanser viser til at vilkårene i praksis vil ta lang tid å oppfylle, og at det for noen vil være umulig å oppfylle, blant annet på grunn av sårbarhet som følge av fluktsituasjon eller manglende kompetanse fra hjemlandet (for eksempel analfabetisme blant kvinner). Departementet ser at høringsforslagets krav om fire års arbeid eller utdanning kan være krevende for de som må oppfylle det, og har valgt å redusere det til tre år. Forslaget om underholdskravet foreslås videreført uendret. Begge forslagene er imidlertid, som nevnt, foreslått gjort midlertidige med en varighet på ca. tre år (til og med 31. desember 2019).

Å oppfylle underholdskravet og vilkåret om tre års arbeid/utdanning vil trolig ta minst tre-fire år fra flyktningen ankommer Norge. Mange vil trolig også trenge lenger tid på å oppfylle vilkårene. For de fleste nyankomne flyktninger (og for alle som kommer senere enn 31. desember 2016) vil de midlertidige bestemmelsene derfor i praksis innebære en karantenetid så lenge de består, på lik linje med det svenske forslaget om karantenetid for personer med subsidiær beskyttelse, jf. punkt 7.1.4.2 ovenfor. Det kan hevdes at vilkårene da mister sin virkning som incentiv til å ta arbeid eller utdanning, og at flyktningene og deres familier heller vil vente ut perioden til loven oppheves og det ikke lenger stilles vilkår. Departementet mener imidlertid at det også i fremtiden bør stilles visse vilkår om arbeid, utdanning eller selvforsørgelse – også etter at de foreslåtte vilkårene oppheves 1. januar 2020. Som nevnt, vil tidspunktet for opphevelse av vilkårene være en anledning for regjeringen til å vurdere hvilke regler som skal gjelde i lys av situasjonen da. Hvis flyktningsituasjonen i Europa på dette tidspunktet tilsier at det fortsatt bør stilles visse krav til arbeid/utdanning/underhold, vil slike vilkår kunne videreføres. Siden det dermed er uvisst hva som blir rettstilstanden når bestemmelsene oppheves ved årsskiftet 2019–2020, mener departementet at vilkårene fortsatt vil gi et incentiv til å ta arbeid og utdanning i den perioden de varer.

Departementet vil i forskrift fastsette unntaksbestemmelser for å unngå sterkt urimelige utslag av bestemmelsene. Departementet ser at forslaget fortsatt er strengt i en europeisk sammenheng. Etter en helhetlig vurdering mener departementet at forslaget er i tråd med EMK. Departementet vurderer det slik at det presset som flyktningkrisen setter på mottakskapasiteten i Norge i vid forstand (herunder belastningen på velferdssystemet dersom familiene ikke blir selvforsørget og integrert), og sett i sammenheng med flyktningens relativt svake tilknytning i perioden med midlertidig tillatelse, er forholdsmessig å stille disse vilkårene i dagens situasjon. EMDs praksis gir ikke holdepunkter for at staten er forhindret fra å iverksette slike tiltak så fremt det gis mulighet for unntak i særlige tilfeller.

Som flere høringsinstanser påpeker, vil forslaget trolig medføre at flere familier søker asyl samlet, fremfor at familiemedlemmene søker om familiegjenforening. Departementet antar likevel at forslagene vil føre til en nedgang i ankomsttallene, og at de dermed vil være effektive.

Når familien søker asyl samlet på grensen, mener departementet at vilkårene ikke bør komme til anvendelse. Dette bør gjelde uavhengig av om alle, eller bare noen av, familiemedlemmene har et beskyttelsesbehov, og uavhengig av om alle søker asyl eller noen bare søker om familiegjenforening. Det bør også vurderes unntak dersom flyktningen og familiemedlemmene søker om asyl/familiegjenforening i Norge med kort tids mellomrom (selv om ikke alle familiemedlemmene har et beskyttelsesbehov). På et tidspunkt må det imidlertid trekkes en grense for hvor lang tid det kan gå mellom referansepersonens ankomst og familiemedlemmenes etterfølgende søknad på grensen, før det vil være mer nærliggende å likestille familiemedlemmenes søknad med en ordinær søknad om familiegjenforening fra hjemlandet, hvor vilkårene skal gjelde. Departementet vil vurdere dette nærmere i forbindelse med utarbeidelsen av forskriftsbestemmelser.

Departementet fastholder forslaget om at vilkårene både skal gjelde for konvensjonsflyktninger og for personer med subsidiær beskyttelse. Departementet har som utgangspunkt at Norge ikke har mer omfattende forpliktelser til å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger enn til personer som får beskyttelse på annet grunnlag. Det vises til redegjørelsen i punkt 7.1.3 ovenfor, hvor det fremgår at flyktningkonvensjonen ikke inneholder noen rett til familiegjenforening, og at det heller ikke er grunnlag for å si at det foreligger en folkerettslig sedvanerett for dette. Den sentrale konvensjonen på området er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). EMK skiller ikke mellom konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse. Departementet anser at de skrankene som følger av retten til respekt for familieliv i artikkel 8, må gjelde likt for begge grupper. Dette gjenspeiles også i EMDs praksis.

Departementet mener hensynet til likebehandling taler for at konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse skal ha samme rett til familieinnvandring. Begge grupper har behov for beskyttelse, og begge er avskåret fra å utøve familielivet i hjemlandet.

Videre vil innstramningen bli mer effektiv dersom både konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse omfattes. Dersom tiltakene bare skulle gjelde de med subsidiær beskyttelse, ville de ha liten eller ingen effekt i dagens situasjon, hvor majoriteten av asylsøkerne er konvensjonsflyktninger.

Dersom man likebehandler gruppene, unngår man også at regelverket blir unødig komplisert.

7.1.6.4 Nærmere om kravet til sikret underhold

Regjeringen foreslår å innføre underholdskrav for referansepersoner med beskyttelse i Norge, som en midlertidig ordning frem til og med 31. desember 2019. Forslaget medfører ingen lovendringer, men forelegges Stortinget siden det er et prinsippspørsmål. Underholdskravet for personer med beskyttelse vil ta utgangspunkt i det til enhver tid gjeldende underholdskrav, jf. utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Det vises til redegjørelsen for underholdskravet i punkt 7.1.1 ovenfor. Departementet vil vurdere hvilke tillempninger som er nødvendig å gjøre i underholdskravet når det nå også skal gjelde for flyktninger, i forbindelse med forskriftsarbeidet. Det nevnes at det etter gjeldende rett gjøres unntak fra underholdskravet når referansepersonen er under 18 år og når søkeren er barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet.

7.1.6.5 Nærmere om kravet om tre års arbeid eller utdanning i Norge

Departementet foreslår å innføre, som en midlertidig ordning til og med 31. desember 2019, et krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge for referansepersoner, for å få familiegjenforening. Kravet foreslås innført i en ny bestemmelse i utlendingsloven § 41 c. Formålet med treårskravet – begrensning av ankomsten av asylsøkere og stimulering til arbeid og utdanning – er tilnærmet likt formålet med fireårskravet i gjeldende § 40 a, og departementet anser derfor at målgruppen bør avgrenses på samme måte, jf. Ot.prp. nr. 26 (2008–2009) punkt 7.1:

«Departementet mener at et slikt integreringsmessig incentiv i utgangspunktet bør gjelde for alle utenlandske referansepersoner som ikke har fått oppholdstillatelse i Norge på det grunnlag at de skal arbeide her. Departementet foreslår derfor at kravet om fire års arbeid eller utdanning for familieetablering, også [i tillegg til personer som har fått opphold på humanitært grunnlag] skal gjelde for utenlandske referansepersoner som er flyktninger eller har fått opphold på grunnlag av beskyttelsesbehov. Videre foreslås at utenlandske referansepersoner som har fått opphold på grunnlag av regelverket om familieinnvandring, omfattes. Kravet skal gjelde både når referansepersonen har midlertidig og permanent oppholdstillatelse som er gitt på grunnlag av de nevnte oppholdsgrunnlagene.

Kravet skal ikke gjelde for norske eller nordiske statsborgere. Dette innebærer at så snart en utenlandsk referanseperson får norsk statsborgerskap, opphører fireårskravet å gjelde. Norsk statsborgerskap kan som hovedregel fås etter sju års botid i riket (botidskravet er kortere for utlendinger som er ektefelle eller samboer med norsk statsborger).

Departementet mener også at det vil være overflødig å stille et slikt incentiv overfor arbeidsinnvandrere, da selve grunnlaget for deres opphold i Norge er at de er i arbeid her. Det er heller ikke ønskelig å stille vilkår som vil kunne redusere rekrutteringen av utenlandsk arbeidskraft til Norge.

I hvilken grad fireårskravet skal gjelde for utenlandske referansepersoner som har oppholdstillatelse i Norge på andre grunnlag enn de ovennevnte (for eksempel oppholdstillatelse for studier og for vitenskapelig, religiøst eller kulturelt formål o.a.), vil fastsettes nærmere i forskrift.

Forslaget vil ikke berøre retten til oppholdstillatelse i medhold av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonens bestemmelser om fri bevegelse.»

Treårskravet skal, i likhet med fireårskravet, bare gjelde når søkeren er ektefelle eller samboer, og ikke når søkeren er barn. Det følger av dette at kravet heller ikke vil gjelde for referansepersoner som er barn og som skal få foreldre eller søsken til Norge, jf. utlendingsloven § 43.

Innholdsmessig vil kravet bygge på det gjeldende fireårskravet i § 40 a, jf. utlendingsforskriften § 9-1. Det vises til redegjørelsen for fireårskravet i punkt 7.1.1 ovenfor. Også for treårskravet åpnes det for å gjøre unntak dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. Henvisningen til hensynet til familiens enhet innebærer en henvisning til menneskerettighetene; det skal ikke stilles treårskrav hvis dette i det enkelte tilfellet er i strid med våre internasjonale forpliktelser. Som det fremgår av drøftelsene i punkt 7.1.7, anser departementet at det ikke vil være i strid med menneskerettighetene å oppstille en hovedregel om tre års arbeid eller utdanning selv om partene ikke kan utøve familielivet i et annet land. Departementet vil vurdere nærmere i hvilke tilfeller det er nødvendig å gjøre unntak i forbindelse med forskriftsarbeidet.

7.1.7 Forholdet til menneskerettighetene

7.1.7.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8

Den europeiske menneskerettskonvensjon er drøftet i punkt 7.1.3 og 7.1.6. Det vises til disse fremstillingene.

7.1.7.2 Diskrimineringsforbudet

Større adgang til familiegjenforening for visse grupper innvandrere enn for andre

Innledning

Kravet om tre års arbeid eller utdanning for rett til familiegjenforening vil gjelde for innvandrergruppene nevnt i § 41 c første ledd. Kravet vil imidlertid ikke gjelde for alle innvandrere som på visse vilkår har rett til familiegjenforening – det vil for eksempel ikke gjelde for referansepersoner som er arbeidsinnvandrere.

Dermed oppstår spørsmålet om det er i strid med noen av diskrimineringsforbudene å gi noen innvandrere større adgang til familiegjenforening enn andre innvandrere. Departementet vurderer dette med utgangspunkt i EMK artikkel 14 og Grunnloven § 98. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26 vil ikke bli vurdert særskilt, da bestemmelsen ikke vil føre til andre konklusjoner enn de som følger av EMK.

EMK artikkel 14

EMK artikkel 14 lyder i norsk oversettelse:

«Art 14. Forbud mot diskriminering

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.»

Av bestemmelsens ordlyd og praksis følger det at flere vilkår må være oppfylt for å konstatere brudd på artikkel 14. Det første vilkåret er at forskjellsbehandlingen må gjelde utøvelse av rettigheter eller friheter som er omhandlet i konvensjonen. Forholdet til EMK artikkel 8 er vurdert i punkt 7.1.6. Spørsmålet her er om det å gi en større adgang til familiegjenforening til noen grupper innvandrere enn til andre grupper innvandrere er en «additional right, falling within the general scope of [EMK art. 8]», jf. storkammersaken E.B. mot Frankrike 22. januar 2008 (nr. 43546/02) (avsnitt 47 og 48).

Etter departementets syn vil det at noen innvandrergrupper nå får en større adgang til familiegjenforening enn andre innvandrergrupper, være en «additional right, falling within the general scope of [EMK art. 8]», jf. EMDs dom Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia 28. mai 1985 (nr. 9214/80, 9473/81 og 9474/81) avsnitt 71, Hode og Abdi mot Storbritannia 6. november 2012 (nr. 22341/09) avsnitt 43 og Biao mot Danmark 25. mars 2014 (nr.38590/10) avsnitt 77–78 (sistnevnte sak er henvist til EMDs storkammer, men er ennå ikke avgjort der).

Det andre vilkåret er at forskjellsbehandlingen må skje på bakgrunn av grunnlagene regnet opp i bestemmelsen eller en «annen status». Departementet legger til grunn at oppholdsstatus er en «annen status» når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling ved rett til familiegjenforening mellom ulike innvandrergrupper, jf. Bah mot Storbritannia avsnitt 43–46 og Hode og Abdi mot Storbritannia avsnitt 44–47.

Det tredje vilkåret for å konstatere brudd på artikkel 14 er at det må foreligge en forskjellsbehandling av personer i analoge eller sammenlignbare situasjoner («analogous, or relevantly similar, situations»). Etter departementets syn er det ikke nødvendig å ta stilling til om dette vilkåret er oppfylt, fordi det uansett ikke foreligger usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling, se vurderingen nedenfor.

For at forskjellsbehandling skal utgjøre diskriminering i strid med artikkel 14, jf. artikkel 8, må den ha et ulovlig formål eller være uten objektiv eller rimelig grunn og være disproporsjonal, jf. blant annet EMDs uttalelse i storkammerdommen Carson mfl. mot Storbritannia (nr. 42184/05), 16. mars 2010 (avsnitt 61).

EMDs dom Hode og Abdi mot Storbritannia er relevant for vurderingen av om de to lovforslagene vil være usaklige eller uproporsjonale. Dommen gjaldt to klagere som hadde kommet til Storbritannia som flyktninger, og som hadde fått avslag på søknad om familieetablering fordi de hadde giftet seg etter at de forlot hjemlandet. De hevdet at det var i strid med EMK artikkel 14 at de ikke fikk ektefellene til Storbritannia, mens flyktninger som hadde giftet seg før de forlot hjemlandet, fikk ektefellen til Storbritannia, og personer som hadde opphold i forbindelse med arbeid og studier, fikk ektefellen til Storbritannia uavhengig av om de hadde giftet seg før eller etter de forlot hjemlandet. Domstolen kom til at klagerne var i analoge eller sammenlignbare situasjoner med disse to andre gruppene innvandrere (avsnitt 50 flg.).

Domstolen kom videre til at det ikke var saklig forskjellsbehandling i saken (avsnitt 53 og 54). Det avgjørende for resultatet synes å være at domstolen ikke festet lit til Storbritannias begrunnelse for hvorfor de forskjellsbehandlet de ulike gruppene. EMD viste også til at nasjonale domstoler i tidligere saker hadde ment at bestemmelsen var for dårlig begrunnet.

Etter departementets syn uttaler domstolen også nokså klart at det kan være saklig å positivt særbehandle noen grupper innvandrere fordi staten ønsker å gi dem incentiver for å innvandre til riket (avsnitt 53): «The Court accepts that offering incentives to certain groups of immigrants may amount to a legitimate aim for the purposes of Article 14 of the Convention». Tilsvarende, av dommen Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia (avsnitt 84 og 85) følger det at det kan være saklig å gi fordeler til innvandrere fra visse land fordi staten har tette bånd til disse landene.

Etter departementets syn vil statene ha en nokså vid skjønnsmargin når det gjelder vurderingen av hvilke grupper innvandrere det er saklig å gi slike incentiver, i hvilken grad incentivet er nødvendig for å oppnå formålet med å tiltrekke seg innvandrere fra den aktuelle gruppen og om det er forholdsmessig overfor innvandrere som ikke får slike fordeler, jf. Hode og Abdi mot Storbritannia (avsnitt 52). At statene har en nokså vid skjønnsmargin på dette området, støttes også av utgangspunktet oppstilt i EMD-praksis om at det er opp til statene selv å kontrollere hvem som kan slippe inn på deres territorium og ta opphold der, jf. Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia (avsnitt 67) og Mugenzi mot Frankrike 10. juli 2014 (nr. 52701/09) (avsnitt 43).

Etter departementets syn vil det dermed være saklig å positivt særbehandle innvandrere som får opphold i forbindelse med arbeid i form av enklere tilgang til familiegjenforening, fordi Norge ønsker å tiltrekke seg denne typen innvandrere. Det er ikke fri innvandring til Norge, men gjennom utlendingsloven og utlendingsforskriften kapittel 6 har norske myndigheter kommet til at visse former for arbeidsinnvandring er ønskelig. For å tiltrekke seg disse innvandrerne er det etter departementets syn nødvendig å gi dem en nokså gunstig tilgang til familieetablering og -gjenforening. Hvis ikke vil de velge land med mer gunstige familieinnvandringsregler enn Norge som arbeidssted.

Forskjellsbehandlingen er også forholdsmessig. Det at personer som er innvilget beskyttelse i Norge ikke kan utøve familieliv i hjemlandet, kunne tale for at det lettere vil være uproporsjonalt å gi dem dårligere tilgang til familieinnvandring enn andre innvandrergrupper. Samtidig vil personer som har fått beskyttelse og de andre gruppene treårskravet skal gjelde for, kunne søke om arbeidstillatelse fra riket, jf. utlendingsloven § 56 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 10-1 første og annet ledd. De som oppfyller vilkårene for slik tillatelse vil dermed få adgang til familiegjenforening på lik linje med arbeidsinnvandrerne. Under slike omstendigheter kan departementet ikke se at forslaget om tilknytningskrav vil være uproporsjonalt. Departementet kan etter dette ikke se at forslaget vil være i strid med EMK artikkel 14 sett i sammenheng med artikkel 8.

Grunnloven § 98

Ved vurderingen av EMK artikkel 14 ovenfor har departementet lagt til grunn at oppholdsstatus er en «annen status» når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling ved rett til familiegjenforening mellom ulike innvandrergrupper. Departementet antar at oppholdsgrunnlag også kan være et diskrimineringsgrunnlag etter Grunnloven § 98. Ovenfor er det lagt til grunn at treårskravet ikke vil innebære usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling etter EMK artikkel 14, jf. artikkel 8. Av samme grunner vil treårskravet heller ikke være usaklig eller uproporsjonalt etter Grunnloven § 98. Etter departementets syn er altså treårskravet i overensstemmelse med Grunnloven § 98.

Er underholdskravet og treårskravet indirekte diskriminering av sårbare grupper?

Innledning

Spørsmålet er om underholdskravet og treårskravet kan føre til indirekte diskriminering i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon eller FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Også EMK artikkel 14 gir et vern mot indirekte diskriminering, jf. for eksempel EMDs storkammerdom Orsus m.fl. mot Kroatia 16. mars 2000 (nr. 15766/03) avsnitt 150. Departementet går imidlertid ikke nærmere inn på dette vernet, da departementet antar at det nettopp er indirekte diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne som reiser spørsmålet og vernet for disse gruppene ikke strekker seg lenger etter EMK enn etter de særskilte FN-konvensjonene.

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnediskrimineringskonvensjon)

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon gir forbud mot diskriminering av kvinner, jf. artikkel 1, jf. artikkel 2. Konvensjonen forbyr både direkte og indirekte diskriminering, dvs. både forskjellsbehandling som har som formål og forskjellsbehandling som har som virkning å diskriminere kvinner. Konvensjonens vern mot indirekte diskriminering kan være aktuelt ved kjønnsnøytrale bestemmelser som slår slik ut at kvinner stilles dårligere enn menn. Etter departementets syn må FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, som EMK artikkel 14, forstås slik at den forbyr den usaklige og uforholdsmessige forskjellsbehandlingen, jf. også likestillingsloven §§ 5 og 6. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2, og er gitt forrang ved motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.

Departementet viser til at regelverket for familieinnvandring er kjønnsnøytralt. Spørsmålet må dermed være om underholdskravet og treårskravet er indirekte diskriminerende i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, ved at de fører til at kvinner stilles dårligere enn menn.

Flere høringsinstanser, deriblant Bufdir, IMDi og Likestillings- og diskrimineringsombudet, har uttalt at innføring av et underholdskrav og et krav om fire års arbeid eller utdanning kan føre til at det blir vanskeligere for kvinner å få familiegjenforening enn menn. Flere peker også på at kvinner som er kommet som flyktninger, og spesielt enslige kvinner med mindreårige barn, er en særlig sårbar gruppe. Flere høringsinstanser mener disse forholdene vil kunne utgjøre indirekte diskriminering overfor kvinner i strid med blant annet FNs kvinnediskrimineringskonvensjon.

Departementet viser til at formålet med underholdskravet er å unngå at søkerne må forsørges av det offentlige. Etter departementets syn er det et saklig formål etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Departementet mener videre at et underholdskrav som gjelder både kvinner og menn er nødvendig for å oppnå dette formålet. Hensynet til å unngå at søkeren må forsørges av det offentlige gjelder uavhengig av om referansepersonen er kvinne eller mann. Nivået på underholdskravet må dertil anses som et minimum for å kunne forsørge referansepersonen selv og et annet familiemedlem i Norge.

Formålet med treårskravet er å sikre at den som har fått beskyttelse i Norge, har en viss tilknytning til Norge gjennom botid og deltakelse på arbeidsmarkedet, og at vedkommende er integrert i det norske samfunnet når familien kommer. Også dette er etter departementets syn et saklig formål, og det er nødvendig at bestemmelsen gjelder overfor både kvinner og menn for at formålet skal oppnås.

Gjeldende regler om underholdskravet tar også hensyn til at kvinner ofte har lavere deltakelse på arbeidsmarkedet enn menn på grunn av omsorgsansvar for barn. Fravær fra arbeidsliv etter fødsel vil antagelig sjelden være aktuelt for kvinner i målgruppen for forslaget her, dvs. kvinner som har søkt asyl i Norge alene eller med barn, og som ønsker å få sin ektefelle og/eller øvrige barn hit etter reglene om familiegjenforening. Likevel nevnes det at ved beregningen av om underholdskravet er oppfylt, kan blant annet svangerskapspenger og foreldrepenger regnes med, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd bokstav b. Videre regnes omsorgsansvar for barn en periode etter fødsel som arbeid ved beregningen av om kravet til fire års arbeid eller utdanning er oppfylt, såfremt referansepersonen har opptjent rett til foreldrepenger, jf. utlendingsforskriften § 9-1 annet ledd bokstav h. Departementet vil i forbindelse med forskriftsreguleringen vurdere behovet for eventuelle nødvendige tilpasninger i regelverket når underholdskravet og krav om tre års arbeid eller utdanning nå også skal gjelde for flyktninger mv.

Departementet mener etter dette at verken underholdskravet eller kravet om tre års arbeid eller studier virker indirekte diskriminerende overfor kvinner i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon.

FNs internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (FNs rasediskrimineringskonvensjon)

Likestillings- og diskrimineringsombudet etterspør en vurdering av tiltakene i lys av FNs rasediskrimineringskonvensjon. FNs rasediskrimineringskonvensjon forbyr diskriminering på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. Konvensjonen gjelder som norsk lov etter diskrimineringsloven om etnisitet § 5. Etter departementets syn må FNs rasediskrimineringskonvensjon, som EMK artikkel 14, forstås slik at den forbyr den usaklige og uforholdsmessige forskjellsbehandlingen, slik også diskrimineringsloven om etnisitet §§ 6 og 7.

Underholdskravet gjelder alle som søker familiegjenforening og uavhengig av referansepersonens eller søkerens rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Treårskravet gjelder kun for noen innvandrergrupper, men også det gjelder uavhengig av referansepersonens eller søkerens rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Spørsmålet må dermed være om kravene vil innebære indirekte diskriminering. Etter departementets syn kan det ikke slås fast at noen grupper innvandrere rammes hardere enn andre grupper innvandrere av kravene, grunnet førstnevnte gruppes rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse.

Under enhver omstendighet ivaretar formålet med underholdskravet og treårskravet etter departementets syn legitime formål etter FNs rasediskrimineringskonvensjon. Det er også nødvendig at kravene gjelder uavhengig av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse for at formålene skal oppnås. Departementet kan heller ikke se at noen grupper innvandrere vil rammes uforholdsmessig hardt. Departementet mener etter dette at verken underholdskravet eller kravet om tre års arbeid eller studier utgjør indirekte diskriminering i strid med FNs rasediskrimineringskonvensjon.

FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

Norge har signert og ratifisert FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Konvensjonen er ikke gjort til norsk lov. Konvensjonen forbyr diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser, jf. artikkel 4, jf. artikkel 2.

Flere høringsinstanser, deriblant Likestillings- og diskrimineringsombudet, mener det vil være særlig vanskelig for personer med nedsatt funksjonsevne å oppfylle underholdskravet og kravet om fire års arbeid eller utdanning. Likestillings- og diskrimineringsombudet etterspør en vurdering av tiltakene i lys av CRPD.

Departementet viser til at uføretrygd teller som inntekt ved beregningen av om dagens underholdskrav er oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd bokstav c. Slik bør det etter departementets syn også være når underholdskravet nå også skal gjelde for personer som får beskyttelse i Norge. Kravet til framtidig inntekt må også anses å være sikret når referansepersonen mottar alderspensjon eller uførepensjon som til sammen minst svarer til fullt minste pensjonsnivå med høy sats etter folketrygdloven kapittel 19, sml. tilsvarende unntak fra dagens underholdskrav i utlendingsforskriften § 10-8 annet ledd.

Departementet vil i forbindelse med forskriftsreguleringen vurdere eventuelle nødvendige tilpasninger i regelverket for å sikre at vilkårene ikke kommer i strid med CRPD.

7.1.7.3 Barnekonvensjonen

Det vises til fremstillingen av FNs barnekonvensjon i punkt 7.1.3 ovenfor. Som nevnt der, slår barnekonvensjonen artikkel 3 fast at «ved alle handlinger som berører barn, [ ] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Enkelte høringsinstanser har påpekt at dette også gjelder i forbindelse med lovgivning, og at de foreslåtte lovendringene må vurderes opp mot hensynet til barnets beste. Departementet viser i den forbindelse til at bestemmelsens krav om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, ikke innebærer at det skal være det eneste eller det avgjørende hensynet. Departementet viser til de samfunnsøkonomiske hensyn som ligger til grunn for forslagene, jf. punkt 7.1.6, og finner det klart at barnekonvensjonen artikkel 3 ikke er til hinder for at det gis generelle regler som foreslått.

Hensynet til barnets beste vil også måtte inngå i vurderingen av konkrete søknader om familiegjenforening. Barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at hensynet til barnet skal veie tungt, men ikke nødvendigvis at det skal være avgjørende. Det må foretas en konkret vurdering, der hensynet til barnets beste må vurderes grundig og avveies mot de motstående hensyn. Hensynet til barnets beste inngår også i EMDs vurderinger av artikkel 8. Departementet legger til grunn at barnekonvensjonen artikkel 3, jf. artikkel 9 og 10, ikke vil innebære noen ytterligere rett til familiegjenforening enn det som kan utledes av EMK artikkel 8 i saker som involverer barn. Det vises derfor til drøftelsen i punkt 7.1.6.

7.2 Tilknytningskrav for rett til familieinnvandring

7.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet punkt 7.6.4 at en søknad om familieetablering og familiegjenforening bør kunne avslås dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familieinnvandring er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Det ble foreslått en ny bestemmelse i utlendingsloven § 51 nytt tredje ledd om dette.

«Søknad om familiegjenforening etter bestemmelsene i kapittelet her kan nektes dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familiegjenforening eller -etablering er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til.»

7.2.2 Gjeldende rett. Konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser.

I dag stilles ikke tilknytningskrav for rett til familieinnvandring. Når det gjelder de generelle konstitusjonelle og folkerettslige rammene ved regulering av rett til familieinnvandring, viser departementet til punkt 7.1.3.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

Seksten høringsinstanser har uttalt seg særskilt om forslaget om tilknytningskrav. To høringsinstanser uttalte seg positivt om forslaget, deriblant Advokatforeningen, som mener forslaget er rimelig, så fremt familien har avklart oppholdsstatus i landet de henvises til, og landet ivaretar grunnleggende menneskerettigheter. Tolv høringsinstanser uttalte seg negativt om forslaget, herunder Amnesty, Bufdir, Flyktninghjelpen, IMDi og NOAS. Departementet antar for øvrig at også andre høringsinstansers mer generelle innvendinger til innstramninger i retten til familieinnvandring for flyktninger, i stor grad må forstås slik at de er kritiske til tilknytningskravet, se punkt 7.1.5 om særlig relevante uttalelser i denne sammenheng.

Flere høringsinstanser mener forslaget om tilknytningskrav ikke er godt nok utredet. IMDi mener særskilt at konsekvenser for integreringsprosessen ikke er godt nok utredet. Amnesty mener hele forslaget må utredes grundigere og sendes på ny høring. De fleste høringsinstansene etterspør presiseringer på en rekke punkter; hvilke persongrupper forslaget skal gjelde for, om det skal gjelde både familieetablering og familiegjenforening, hvilke krav som skal stilles til familiens oppholdsstatus i landet de henvises til, hva som menes med at dette landet er trygt, om det skal gjelde tilsvarende unntaksregler som for fireårskravet for familieetablering, og hva som ligger i at partene har «sterkere tilknytning» til et aktuelt tredjeland.

Flere høringsinstanser mener det må stilles krav om at familien har formell oppholdstillatelse i landet de henvises til. Flyktninghjelpen mener det kun er forsvarlig å henvise personer til familieliv i trygge land som har undertegnet og respekterer flyktningkonvensjonen. Bufdir mener hensynet til barnet ikke er tilstrekkelig vektlagt. IMDi mener forslaget ikke bør gjelde i saker som berører barn. Andre høringsinstanser mener forslaget er usolidarisk overfor tredjeland med kapasitetsutfordringer og at det hemmer integreringen. UDI mener tilknytningsvurderingen er krevende. Direktoratet peker blant annet på at flyktningen og familien ikke har noen interesse i å dokumentere at de har eller kan få oppholdstillatelse i landet de skal henvises til.

7.2.4 Andre lands rett og EU

Sverige har ikke noe tilknytningskrav for rett til familieinnvandring.

Danmark opererer med følgende tilknytningskrav for familieetablering og familiegjenforening i udlændingeloven § 9 stk. 7:

«Opholdstilladelse efter stk. 1, nr. 1, litra a, når den herboende person ikke har haft dansk indfødsret i 26 år, og efter stk. 1, nr. 1, litra b-d, kan, medmindre ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derimod, kun gives, såfremt ægtefællernes eller samlevernes samlede tilknytning til Danmark er større end ægtefællernes eller samlevernes samlede tilknytning til et andet land.[...]»

Det andre landet familien kan henvises til å utøve familieliv i kan både være referansepersonens hjemland, søkerens hjemland om det er et annet enn referansepersonens hjemland og et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse.

Det danske tilknytningskravet gjelder i utgangspunktet alle som søker om å få sin ektefelle eller samboer til Danmark, også danske statsborgere. Som det fremgår av lovens ordlyd, gjelder kravet likevel ikke for personer som har hatt dansk statsborgerskap i 26 år. Det følger videre av lovens forarbeider at unntaket for «særlige grunde» normalt vil komme til anvendelse der utlendingen har hatt 26 års lovlig opphold i Danmark. Unntaket for «særlige grunde» vil normalt også gjelde der referansepersonen er flyktning eller har subsidiær beskyttelse og fortsatt risikerer forfølgelse i hjemlandet.Dette gjelder likevel ikke der ektefellene kan utøve familieliv i et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse. Tilknytningskravet gjelder for øvrig ikke dersom referansepersonen i Danmark er mindreårig.

I Rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening oppstilles det ingen tilknytningskrav for rett til familiegjenforening. Utgangspunktet etter direktivet er at krav om sikret underhold, bolig og forsikring bare kan stilles overfor konvensjonsflyktninger dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning. Etter artikkel 12 nr. 1 annet ledd kan slike vilkår likevel stilles overfor konvensjonsflyktninger også før tre måneder er gått dersom familiegjenforening «is possible in a third country with which the sponsor and/or family member has special links». I Europakommisjonens retningslinjer av 2. april 2014 for anvendelse av direktivet (Communication from the commission to the European parliament and the council on guidance for application of Directive 2003/86/EC on the right to family reunification) side 23 heter det følgende om vilkåret om at familiegjenforening må være «possible»:

«This option requires that the third country be a realistic alternative and, thus, a safe country for the sponsor and family members. The burden of proof on the possibility of family reunification in a third country lies on the MS, not the applicant. In particular, the relocation to such a third country should not pose a risk of persecution or of refoulement for the refugee and/or his family members and the refugee should have the possibility to receive protection there in accordance with the 1951 Convention relating to the Status of Refugees.»

På samme side heter det følgende om vilkåret «special links»:

«The ‘special links’ imply the sponsor and/or family member have family, cultural and social ties with the third country.»

7.2.5 Departementets vurdering

Departementet fastholder synspunktet om at det bør gjøres unntak fra retten til familieinnvandring med en referanseperson som har fått beskyttelse i Norge, dersom referansepersonen ennå ikke har fått permanent oppholdstillatelse og familielivet trygt kan utøves i et tredjeland som partene samlet sett har sterkere tilknytning til enn Norge.

Tilknytningskravet bør gjelde både når referansepersonen har oppholdstillatelse som flyktning etter utlendingsloven ny § 28 a, subsidiær beskyttelse etter ny § 28 b, oppholdstillatelse som overføringsflyktning etter § 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon etter § 34.

Departementet foreslår imidlertid ikke at det skal gjelde et tilknytningskrav når referansepersonen har oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38. I slike tilfeller er oppholdstillatelsen ofte gitt på grunn av særskilte personlige forhold og er ikke knyttet til om det finnes et alternativt trygt område som utlendingen kan ta opphold i. I mange tilfeller har utlendingens tilknytning til Norge vært sentral for at det er gitt oppholdstillatelse.

Tilknytningskravet bør heller ikke gjelde der referansepersonen selv har fått oppholdstillatelse som familiemedlem. Det vises til at referansepersonen i disse sakene normalt har så sterk tilknytning til Norge at det er mindre nærliggende å legge avgjørende vekt på om det er mulig å utøve familielivet i et annet land.

Departementet foreslår videre at det skal gjøres unntak fra tilknytningskravet for arbeidsinnvandrere med tillatelser som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse til familiemedlemmer. Arbeidsinnvandere er en gruppe som gis oppholdstillatelse med begrunnelse i det norske samfunns behov for å rekruttere utenlandsk arbeidskraft. Norske interesser tilsier i denne sammenheng også at det etableres gunstige regler for familieinnvandring, fordi dette kan være viktig for rekrutteringen. Den forskjellsbehandling som dermed etableres mellom arbeidsinnvandrere og flyktninger, har en saklig begrunnelse og er proporsjonal. Forskjellsbehandlingen kommer derfor ikke i strid med EMK artikkel 14, jf. artikkel 8, SP artikkel 26 eller Grunnloven § 98.

Departementet vil vurdere om det er behov for ytterligere unntak fra tilknytningskravet i forskrift, jf. forslaget om hjemmel for slik forskriftsregulering i § 51 fjerde ledd. Tilknytningskravet bør for eksempel ikke gjelde når søkeren er et barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet (eller annet land barnet befinner seg i), sml. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav e. Derimot vil tilknytningskravet gjelde for familier hvor ett eller flere barn er i Norge i følge med den ene av foreldrene, mens den andre forelderen, eventuelt også andre felles barn, søker om familiegjenforening.

Familien kan bare henvises til å utøve familieliv i et land som er trygt både for referansepersonen selv og for søkeren eller søkerne. Siden referansepersonen har fått beskyttelse i Norge, vil det i praksis ikke være aktuelt å henvise referansepersonen til å utøve familieliv i referansepersonens hjemland.

Det er bare aktuelt å henvise til at familielivet kan utøves i et trygt tredjeland dersom familien kan ta opphold der uten å risikere overgrep som ville gitt rett til beskyttelse i Norge og uten å komme i en situasjon som ville kvalifisert for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Hva som ellers skal være avgjørende for om det faktisk skal henvises til muligheten for å utøve familielivet i det aktuelle landet som partene har tilknytning til, må vurderes ut fra de samlede konkrete omstendigheter.

I praksis vil det for øvrig som hovedregel være en forutsetning at alle familiemedlemmene kan oppnå trygg og lovlig innreise, og at de kan oppnå formell oppholdstillatelse i det aktuelle tredjelandet. Bare helt unntaksvis kan det tenkes å være tilstrekkelig at familien faktisk kan utøve familieliv i landet, uten formell oppholdstillatelse. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan finnes situasjoner hvor også familier uten formell oppholdstillatelse vil bli behandlet likt som innvandrere med oppholdstillatelse.

Det er ikke en nødvendig forutsetning for å henvise referansepersonen til å utøve familieliv i søkerens hjemlandeller et eventuelt annet tredjeland at søkeren oppholder seg i det aktuelle landet.

Når forvaltningen skal vurdere om familien samlet sett har sterkere tilknytning til et tredjeland enn til Norge, vil flere forhold være relevante. Det må blant annet legges vekt på familiens kulturelle, familiemessige og utdannelses- og arbeidsmessige tilknytning til Norge sammenlignet med tilknytningen til det andre landet. Videre må det legges vekt på lengden og karakteren av familiens opphold i Norge sammenlignet med i det andre landet. Disse momentene er ikke uttømmende.

Departementet mener det er klart at forslaget ikke kommer i konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser. Departementet viser til de vurderinger som er gjort i punkt 7.1.7 om adgangen etter EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen til å stille vilkår for rett til familiegjenforening. Departementet fremhever særskilt at tilknytningskravet kun vil gjelde der det er mulig å utøve familielivet i et trygt tredjeland.

Departementet understreker videre at det vil være naturlig at det gis nærmere retningslinjer fra departementet som klarlegger at UDI kun skal bruke ressurser på å vurdere tilknytningskravet i saker hvor det er grunn til å anta at dette kan få avgjørende betydning for sakens utfall.

7.3 24-årskrav for familieetablering

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår en lovendring for å bekjempe tvangsekteskap. Forslaget skal beskytte unge personer mot ekteskap inngått under tvang, men også under mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra pårørende. Det foreslås en ny bestemmelse i utlendingsloven § 41 a, som innfører et 24-årskrav for familieetablering for ektefeller og samboere. Tanken bak 24-årskravet er at eldre parter, både som følge av personlig modenhet og som følge av en mer selvstendig posisjon i familien, har større mulighet til å motsette seg press fra familien når det gjelder avgjørende livsvalg. Det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig.

7.3.1 Bakgrunnen for lovforslaget

I samarbeidsavtalen mellom regjeringspartiene og Venstre og Kristelig Folkeparti fastsettes det at det skal innføres en 24-årsgrense for familieetablering, ut fra at hensikten med endringen er å bekjempe tvangsekteskap og sikre at paret kan forsørge seg selv (punkt F 13).

I henhold til gjeldende rett er aldersgrensen for å få familieinnvandring til Norge som ektefelle eller samboer, 18 år. Et forslag om å heve aldersgrensen til 21 år har tidligere vært fremmet av Utlendingslovutvalget i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov. Forslaget ble sendt på høring i 2005, men ble ikke gjennomført. Det vises til Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 9.6.3.9 om dette.

Høringsnotat om endringer i utlendingsloven (24-årsgrense for familieetablering) ble sendt på alminnelig høring 26. juni 2014, med høringsfrist 1. oktober 2014. Det vises til oversikten over høringsinstanser i punkt 3 ovenfor.

7.3.2 Innledning

7.3.2.1 Ekteskap inngått under ulike grader av press og tvang

Tvangsekteskap forstås her som ekteskap som kan utløse straffansvar etter straffeloven eller som kan kjennes ugyldig etter ekteskapsloven. Dette vil ikke nødvendigvis dekke alle de tilfeller av arrangerte ekteskap hvor det er utøvet et så alvorlig press at det foreligger begrensninger i den enkeltes frihet til selv å velge ektefelle. Partene i arrangerte ekteskap er ofte svært unge og har begrenset mulighet og evne til å hevde sine egne interesser når disse kommer i konflikt med familiens og slektens ønsker. Særlig gjelder dette for dem som er økonomisk og sosialt avhengige av foreldre og familien ellers. Det sosiale presset kan oppleves så sterkt at ungdom føler at de ikke har annet valg enn å adlyde foreldrene. Sosial utstøting er en stor personlig belastning for den som rammes, og opprivende og vondt for alle involverte. De unge risikerer å bli stående alene etter et eventuelt brudd. Selv om det ikke forekommer direkte trusler, kan det derfor tenkes tilfeller hvor en eller begge parter blir overtalt under slike omstendigheter at det kan stilles spørsmål ved graden av selvstendighet og frihet knyttet til vedkommendes valg.

Til tross for at enkelte foreldre selv kan føle at de har gode grunner for å benytte press og tvang mot barna, er tvangsekteskap et overgrep mot den enkeltes rett til selv å velge sin ektefelle. Det norske samfunn skal ikke tolerere at unge i Norge presses til å inngå ekteskap som de ikke ønsker.

7.3.2.2 Tvangsekteskap vs. arrangert ekteskap

Tvangsekteskap må forstås i lys av tradisjonen med arrangerte ekteskap. Arrangerte ekteskap kan være ønsket av dem som skal inngå ekteskap, men et arrangert ekteskap kan også innebære varierende grad av press og tvang. Det er ikke lett å trekke grensen mellom utilbørlig press som utgjør tvang, og mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra foreldre med mer eller mindre sterke synspunkter på hvem deres barn bør gifte seg med.

7.3.2.3 Statistikk og analyser

Det finnes ingen sikre opplysninger om hvor omfattende problematikken knyttet til tvang eller alvorlig press er i praksis. Noe sikkert tallmateriale vil være vanskelig å etablere, særlig fordi det sannsynligvis er store mørketall. Det har imidlertid vært forsøkt gitt en kvalifisert drøftelse av omfanget, se omtalen av rapporten «Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsregelverket» fra Institutt for samfunnsforskning nedenfor. For å vurdere hvor mange som blir omfattet av et 24-årskrav, vil det uansett være interessant å se på ekteskapsmønstre blant unge, se det følgende avsnittet om SSB-publikasjoner. Det understrekes at tallene nedenfor ikke sier noe om hvorvidt ekteskapet var frivillig eller inngått ved tvang.

SSB-publikasjoner om familieinnvandring og ekteskapsmønster

I mai 2015 publiserte Statistisk sentralbyrå (SSB) rapporten «Familieinnvandring og ekteskapsmønster 1990–2013» (Rapporter 2015/23, Sandnes og Østby). I rapporten ses det blant annet nærmere på ekteskapsmønsteret for unge personer med innvandrerbakgrunn. SSB har også publisert en mer oppdatert artikkel 19. oktober 2015 («Familieinnvandring til Norge 1990–2014 – Flere familiegjenforeninger enn nye ekteskap»), hvor tall fra 2014 er med. I artikkelen står følgende om ekteskapsmønstre blant unge personer:

«Få etablerer seg med unge i aldersgruppa 18–23 år

Sommeren 2014 sendte Justis- og beredskapsdepartementet ut en høring med forslag om å innføre 24-årsgrense for familieetablering. Aldersgrensen vil gjelde begge ektefeller. Formålet er å bekjempe tvangsekteskap og å sikre at paret kan forsørge seg selv. Forslaget er i skrivende stund til vurdering i Justis- og beredskapsdepartementet.

Ser vi nærmere på familieetableringer der personen innvandrerne kommer til – heretter kalt referansepersoner – er i aldersgruppa 18–23 år, har det siden årtusenskiftet kommet stadig færre. Tabell 9 viser både en topp i 2002, da over 600 personer kom til denne gruppa, og et antall nede i 200 i 2014.

Antall etableringer med en innvandrer i aldersgruppa 18–23 år økte frem til 2002 og lå på rundt 300 noen år før det sank litt hvert år til i dag. I 2014 var det i underkant av 100. Blant dem som etablerer seg med en i den øvrige befolkningen, har antallet vært stabilt på noe over 100 fram til 2007, for siden å komme ned i 30 personer i 2014.

Antallet som etablerer seg med norskfødte med innvandrerforeldre i aldersgruppa 18–23 år, økte frem til 1998, og lå på rundt 100 i året frem til 2005, i takt med at flere ble voksne. Etter dette har antallet ligget mellom 30 og 80 i året, som vist i figur 3. Dette til tross for at det var mange flere ugifte norskfødte med innvandrerforeldre i aldersgruppa 18–23 år i 2014 enn i 1998: henholdsvis 13 700 og 2 400.

Blant dem som får komme med familieetablering som grunnlag, er det langt flere som er under 24 år enn det er blant referansepersonene. Dette dreier seg om 600 personer blant dem som kommer, eller mindre enn 1 prosent av den samlede innvandringen. De utgjør 14 prosent av alle som får komme på familieetablering.

Siden ekteskapsalderen gjennomgående er mye lavere for kvinner enn for menn, er det ikke så overraskende at det store flertallet (554 personer) i denne gruppa av familieinnvandrere under 24 år er kvinner. Av disse 600 unge innvandrerne er det 76 personer, det vil si 13 prosent, som kom til en referanseperson som også var under 24 år, og 525 personer, altså 87 prosent, kom i 2013 til referansepersoner som var 24 år eller eldre.»

Rapport fra Institutt for samfunnsforskning

I 2015 ga Institutt for samfunnsforskning (ISF) ut rapporten «Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsregelverket» (Rapport 2015: 4, Lidén m.fl.). Rapporten er utført på oppdrag av Utlendingsdirektoratet. Utlendingsdirektoratet ønsket blant annet en vurdering av hvor mange og hvem som potensielt kan være utsatt for tvangsekteskap. Innledningsvis (på side 27) står det blant annet følgende om bakgrunnen for rapporten:

«UDI har avdekket relativt få saker som gjelder tvangsekteskap. Det fremholdes at antall avslag ligger uforholdsmessig lavt i forhold til siste års økning i henvendelser til hjelpeapparatet. UDI opplyser da også å ha mistanke om tvang i et langt større antall saker. Vi oppfatter denne virkelighetsbeskrivelsen som en vesentlig bakgrunn for evalueringen.»

Forskerne finner at det har vært en markert nedgang i antall transnasjonale ekteskap de siste årene, men at andelen i flere grupper fortsatt er relativt høy. I likhet med funnene fra SSB ovenfor, finner forskerne også at giftemålstilbøyeligheten er nedadgående. De konkluderer med at tallene gir en klar indikasjon på at den individuelle risikoen for tvangsekteskap gjennom transnasjonale ekteskap har blitt vesentlig redusert. Departementet nevner i denne forbindelse at konklusjonen er basert på rent objektive faktorer (giftemålstilbøyelighet, andel transnasjonale ekteskap mv.), uten at analysen har kunnet avdekke om de ekteskapene som er inngått er frivillige, eller et resultat av press eller tvang. Til dette er de metodiske utfordringene for store. Omfanget av tvangsekteskap er således fortsatt uvisst. Som det fremgår av sitatet over, har UDI mistanke om tvang i et langt større antall saker enn de avslår på dette grunnlaget. Henvendelsene til hjelpeapparatet overgår også UDIs avslagstall, samtidig som vi ser at andelen transnasjonale ekteskap fortsatt er relativt høy i flere grupper – på tross av en generell nedgang de siste årene.

7.3.2.4 Iverksatte tiltak mot tvangsekteskap

Det er i de senere år iverksatt flere tiltak for å bekjempe tvangsekteskap. Den første handlingsplanen mot tvangsekteskap forelå i 1998 og hadde 40 tiltak. Ytterlige 30 tiltak ble lagt frem i 2002, og i 2008 ble det fremlagt en ny handlingsplan med 40 tiltak. Denne ble igjen fulgt av Handlingsplan mot tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og alvorlige begrensninger av unges frihet (2013–2016). Videre er det over flere år gitt betydelige beløp til krisetiltak og forebyggende arbeid. Midlene er særlig kanalisert gjennom frivillige organisasjoner. Opplæringstiltak, kompetansehevende tiltak og regelverksendringer har også vært omfattende. Det er opprettet informasjonstelefon, kompetanseteam og et omfattende system for kriseboliger.

Siden 2003 har straffeloven hatt en strafferamme på fengsel inntil seks år for den som ved vold, frihetsberøvelse, annen straffbar eller urettmessig atferd eller utilbørlig press tvinger noen til å inngå ekteskap, jf. § 253. I desember 2015 fremmet Justis- og beredskapsdepartementet et forslag om å skjerpe bestemmelsen, slik at den også rammer den som ved å forlede eller på annen måte medvirker til at en person reiser til et annet land enn der personen er bosatt, med forsett om at personen der vil bli utsatt for tvangsekteskap, jf. Prop. 42 L (2015–2016). Lovendringen muliggjør ratifikasjon av Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner.

I ekteskapsloven § 18 a ble det i 2007 innført bestemmelser om anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet. Bestemmelsene fastsetter blant annet at stedfortrederekteskap og barneekteskap ikke anerkjennes dersom minst én av partene var norsk statsborger eller fast bosatt her i riket på vigselstidspunktet. Ett av formålene med bestemmelsene er å bekjempe tvangsekteskap.

Det er også gjennomført tiltak mot tvangsekteskap i utlendingslovgivningen. Blant annet er underholdskravet delvis begrunnet i dette hensynet. Utlendingsloven har videre bestemmelser om at oppholdstillatelse kan nektes dersom referansepersonen på forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot én av partenes vilje (§ 51 annet ledd). Det er også innført en bestemmelse om at den som har giftet seg i utlandet med en person som er bosatt i Norge, som hovedregel ikke skal få oppholdstillatelse før ektefellen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene (§ 56 fjerde ledd). Bestemmelsen tar særlig sikte på å hindre at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under ferieopphold eller tilsvarende i utlandet.

7.3.3 Gjeldende rett

Aldersgrensen for familieinnvandring for ektefeller fremgår i dag av utlendingsloven § 40 annet ledd første punktum:

«Det er et vilkår for oppholdstillatelse [for ektefeller] at begge parter er over 18 år.»

Aldersgrensen er den samme for familieetablering og familiegjenforening, og den er også sammenfallende med myndighetsalderen.

Tilsvarende aldersgrense gjelder for familieinnvandring for samboere, jf. utlendingsloven § 41 fjerde ledd.

7.3.4 Konstitusjonelle rammer

Grunnloven § 102 ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens første ledd første punktum beskytter retten til respekt for familielivet, og lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Selv om det ikke sies uttrykkelig, må dette også gjelde endringen av Grunnloven § 102. Menneskerettighetsutvalget fremhevet således at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 (Maria) avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155 (Rwanda). Departementet legger derfor til grunn at retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 ikke rekker lenger enn EMK artikkel 8, jf. punkt 6.1.2.1.

Dersom partene har barn sammen, vil det kunne oppstå spørsmål om betydningen av Grunnloven § 104. Etter bestemmelsens annet ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Bestemmelsen er utformet etter mønster av Barnekonvensjonen artikkel 3, jf. Dokument 16 (2011–2012) side 192. Bestemmelsen er kort omtalt nedenfor i punkt 7.3.5. Grunnlovens formulering «et grunnleggende hensyn» ble foretrukket fremfor «det grunnleggende hensyn» for å få frem at barnets beste er ett blant flere hensyn. Det gir ikke forrang eller er i seg selv avgjørende, men skal tillegges stor vekt. Det vises til Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling, Innst. 186 S (2013–2014) side 30.

Etter Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum, skal «statens myndigheter legge forholdene til rette for barnets utvikling (…) fortrinnsvis i egen familie.» Denne bestemmelsen er ikke utformet etter et bestemt forbilde i menneskerettighetskonvensjonene. Slik bestemmelsen er formulert, tar den etter departementets vurdering mer sikte på å angi en intensjon for myndighetenes arbeid, enn å representere en håndhevbar rettighet for den enkelte. Som det er fremholdt i bestemmelsens forarbeider, må henvisningen til at barnets utvikling fortrinnsvis skal sikres i egen familie, leses blant annet i sammenheng med prinsippet om barnets beste. Se Dokument 16 (2011–2012) side 194–195.

7.3.5 Internasjonale forpliktelser

7.3.5.1 Innledning

Enkelte internasjonale konvensjoner Norge har tiltrådt, inneholder bestemmelser som skal sikre retten til å inngå ekteskap, og som også tar sikte på å avskaffe tvangsekteskap. Av størst betydning er FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Her fremgår det blant annet at statene skal ta alle mulige forholdsregler for å avskaffe skikker som ikke sikrer enhver full frihet i valg av ektefelle. Samtidig må slike forholdsregler for å bekjempe tvangsekteskap ikke komme i konflikt med menneskerettslige krav i form av forbud mot diskriminering, retten til å inngå ekteskap og retten til respekt for ens familieliv. I det følgende redegjøres det først for konvensjonene som skal beskytte mot tvangsekteskap, og deretter for menneskerettigheter som setter skranker for hva slags utlendingsrettslige tiltak som kan iverksettes for å bekjempe tvangsekteskap.

7.3.5.2 Beskyttelse mot tvangsekteskap

FN-konvensjon om samtykke til ekteskap

FNs konvensjon av 10. desember 1962 om samtykke til ekteskap, minstealder for ekteskap og registrering av ekteskap har tilslutning fra et stort antall land og ble ratifisert av Norge 10. september 1964. I konvensjonens innledning står det blant annet:

«de kontraherende parter […] skal ta alle mulige forholdsregler med sikte på å avskaffe slike skikker, gamle lover og sedvaner, ved blant annet å sikre fullstendig frihet i valg av ektefelle, […]».

Etter konvensjonens artikkel 1 skal ekteskap ikke lovlig kunne inngås med mindre det foreligger et fritt og selvstendig samtykke fra begge parter. Samtykke skal avgis av partene personlig «etter tilbørlig offentliggjøring», i nærvær av den myndighet som har kompetanse til å foreta vigsel og av vitner som foreskrevet ved lov. Alle ekteskap skal registreres i et offentlig register.

Når det gjelder ekteskapsalder, fastsetter artikkel 2 nr. 1 at medlemsstatene i sin interne lovgivning skal ha en minimumsalder for inngåelse av ekteskap. Unntak fra en slik alder skal likevel kunne gjøres av behørig myndighet dersom det foreligger særlige grunner for det og det er i partenes interesse. I en rekommandasjon angående samtykke til, minimumsalder og registrering av ekteskap, vedtatt av FNs generalforsamling i 1965, er det presisert at den laveste tillatte ekteskapsalder uten dispensasjon som det er adgang til å fastsette i intern lovgivning, er 15 år.

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Retten til fritt å velge ektefelle og å inngå ekteskap frivillig fremkommer også av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon av 18. desember 1979. Konvensjonens artikkel 16 omhandler kvinners rettigheter i ekteskap og familieforhold. Det følger av artikkel 16 nr. 1 bokstav a at kvinner og menn skal ha samme rett til å inngå ekteskap. I artikkelens bokstav b slås det fast at kvinner og menn skal ha «den samme retten til fritt å velge ektefelle og å inngå ekteskap bare når det skjer på fritt grunnlag og med fullt samtykke».

Også FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) inneholder et vern mot tvangsekteskap i artikkel 10 nr. 1 annet punktum, som slår fast at «ekteskap må bare inngås med de fremtidige ektefellers frie samtykke».

Både ØSK og kvinnediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i menneskerettsloven og innehar dermed en styrket stilling i norsk rett; menneskerettsloven § 3 fastslår at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene og protokollene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

7.3.5.3 Retten til respekt for familielivet

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK) inneholder i artikkel 8 en bestemmelse om rett til respekt for privat- og familielivet. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Et inngrep i retten til respekt for familielivet innebærer ikke nødvendigvis noen krenkelse av konvensjonen. En stat kan i realiteten foreta en rekke inngrep på området for artikkel 8 uten å krenke folkeretten. Grensene for lovgivers frihet må derfor defineres ved at artikkel 8 punkt 1 og punkt 2 ses i sammenheng. I punkt 2 er det forutsatt at et inngrep etter omstendighetene kan godtas hvis formålet med inngrepet er legitimt og det har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag. Å beskytte personer mot tvangsekteskap vil være et legitimt formål i denne sammenheng («beskytte andres rettigheter»). Dersom det beskyttende inngrepet fastsettes i lov, vil også kravet til hjemmel være tilfredsstilt. Det er det tredje kravet som skaper behov for en særskilt vurdering, nemlig kravet om at det konkrete inngrepet må kunne anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). Dette er et sammensatt og skjønnspreget tema, hvor det avgjørende langt på vei er hva Menneskerettsdomstolen på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig.

Selv om EMK først og fremst beskytter mot atskillelse av familier som allerede eksisterer som en enhet, kan det ikke utelukkes at et avslag på en søknad om innreise for det formål å etablere et familieliv mellom voksne, vil kunne innebære et inngrep i konvensjonens forstand. Det gjelder imidlertid ingen universell rett til familieinnvandring, og enda mindre en ubetinget generell rett til å innvandre til et annet land. Det vises til punkt 7.1.3.3 ovenfor. Hvis familien rettslig og faktisk har mulighet til å bli forent i et annet land, skal det svært mye til for at det å nekte familieinnvandring vil bli ansett som et uforholdsmessig inngrep i familielivet. At familien får en lavere levestandard enn den ville kunne hatt i et medlemsland tilsluttet EMK, er ikke nok til at inngrepet anses som uforholdsmessig.

Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 17

Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP) har en bestemmelse om retten til privat- og familieliv i artikkel 17. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.

SP antas ikke å gi sterkere vern for retten til familieliv enn EMK. Det vises derfor til vurderingen av EMK artikkel 8 ovenfor.

FNs barnekonvensjon

Barnekonvensjonen, som er gjennomført med forrang i norsk rett ved menneskerettsloven, fastsetter i artikkel 10 nr. 1 at søknader fra et barn eller dets foreldre «om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, behandles av partene på en positiv, human og rask måte. Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie».

I artikkel 10 nr. 2 står det:

«hvis foreldrene til et barn bor i forskjellige land, skal barnet ha rett til, unntatt under særlige omstendigheter, å opprettholde regelmessige, personlige forbindelser og direkte kontakt med begge foreldrene. For dette formål og i samsvar med partenes forpliktelse etter artikkel 9 nr. 1 skal partene respektere barnets og dets foreldres rett til å forlate ethvert land, herunder sitt eget, og til å reise inn i sitt eget land. Retten til å forlate ethvert land skal bare være underlagt begrensninger som er fastsatt ved lov og som er nødvendige for å beskytte nasjonal sikkerhet, offentlig orden (ordre public), offentlig helse eller moral eller andres rettigheter og friheter, og som er forenlige med de øvrige rettigheter som er anerkjent i denne konvensjon».

Det vises videre til den generelle forpliktelsen i henhold til barnekonvensjonen artikkel 3 om at «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn. Statene er forpliktet til å vurdere hensynet til barnets beste som ett av flere relevante hensyn, ikke som det eneste hensynet. Barnekonvensjonen fastsetter imidlertid ingen eksplisitte rettigheter relatert til spørsmålet om familiegjenforening, og det er for øvrig overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser. Det vises for øvrig til fremstillingen i kapittel 4 foran.

7.3.6 Rettstilstanden i EU og enkelte andre land

Direktiv 2003/86 EC (familiegjenforeningsdirektivet) ble vedtatt 22. september 2003 og fastsetter minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser for familiegjenforening som EU-landene må operere med. Direktivet gjelder bare i tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere. Direktivet er ikke forpliktende for Norge.

Direktivet fastsetter at statene, for å sikre bedre integrering og for å forhindre tvangsekteskap, kan innføre et forhøyet alderskrav på maksimum 21 år for familieinnvandring for ektefeller.

Enkelte land i Europa har innført forhøyet alderskrav for familieinnvandring. Nederland innførte et 21-årskrav for familieetableringi 2004. Danmark innførte i år 2000 en 25-årsgrense, med mulighet for å gjøre unntak etter en skjønnsmessig vurdering. Forutsetningen var at partene måtte være over 18 år og at ekteskapet/samlivet utvilsomt måtte være inngått frivillig, eller at særlige hensyn talte for det. Fra 2002 ble 25-årskravet endret, og i dag gjelder et generelt 24-årskrav, uten den skjønnsmessige unntaksadgangen som gjaldt før 2002. Endringen fra det skjønnsmessige 25-årskravet til det generelle 24-årskravet var en del av en større innstramningspakke som den nye regjeringen (Regjeringen Anders Fogh Rasmussen I (Venstre, Det Konservative Folkeparti), fra 27. november 2001) presenterte, og var en konsekvens av at man ikke anså at det tidligere 25-årskravet var effektivt, i den forstand at det ofte ble dispensert fra kravet.

Storbritannia innførte et 21-årskrav i 2008, men fjernet det igjen etter at britisk høyesterett i en dom fra 12. oktober 2011 (Judgement on Quila and another v. Secretary of State for the Home Department (heretter: Quila v. SSHD)) konkluderte med at alderskravet var i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 om retten til respekt for familieliv. Det ble i dommen lagt vekt på at det var usikkert om 21-årskravet var et effektivt virkemiddel for å bekjempe tvangsekteskap, samtidig som kravet rammet et stort antall frivillige ekteskap.

Den svenske regjeringen erklærte 24. november 2015 at de vil innføre et 21-årskrav for familiegjenforening med flyktninger i Sverige, med unntak av kvoteflyktninger. Tiltaket skal være midlertidig med en varighet på tre år.

7.3.7 Forslaget i høringsnotatet

Høringsnotatet inneholdt forslag om at det innføres en aldersgrense på 24 år for å få innvilget oppholdstillatelse på grunnlag av familieetablering med ektefelle eller samboer i Norge, jf. utlendingsloven §§ 40 og 41. Aldersgrensen skulle også gjelde i saker om oppholdstillatelse for å inngå ekteskap i Norge, såkalt forlovedetillatelse, jf. utlendingsloven § 48. Formålet med endringene var å bekjempe tvangsekteskap og sikre at paret kan forsørge seg selv.

24-årskravet er avgrenset til kun å gjelde saker om familieetablering. I høringsnotatet var dette utformet som en unntaksbestemmelse fra kravet dersom samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, eller dersom partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

En generell aldersgrense på 24 år for å få innvilget oppholdstillatelse i familieetableringsøyemed vil også ramme personer som ikke er utsatt for tvang og som ikke befinner seg i den målgruppen forslaget er ment å ramme. For å unngå sterkt urimelige utslag av 24-årskravet, foreslo departementet å innføre en unntaksbestemmelse. Det fulgte av bestemmelsen at det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig og paret åpenbart kan forsørge seg selv.

Departementet foreslo en ny bestemmelse i utlendingsloven § 40 b med følgende ordlyd:

§ 40 b. 24-årsgrense for familieetablering

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter §§ 40 (ektefeller) og 41 (samboere) at begge parter har fylt 24 år, med mindre:

a) samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, eller

b) partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

Det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig og paret åpenbart kan forsørge seg selv.

Det fremgikk av høringsnotatet at unntaksadgangen skal være en snever adgang som utlendingsmyndighetene kan benytte i særlige tilfeller, for eksempel hvor partene er like oppunder 24 år gamle og har bodd sammen i lengre tid (minst tre år). Videre fremgikk det at vilkåret om frivillighet bare vil bli vurdert av utlendingsforvaltningen i svært få saker, i og med at det bare skal kunne gjøres unntak fra 24-årskravet i svært få tilfeller (jf. at unntaksadgangen skal være snever).

Departementet foreslo ikke et generelt unntak for parter som har barn sammen, da dette vil kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket. Parter som har eller venter felles barn sammen, vil bli ansett for å være i et etablert samliv i henhold til høringsforslagets § 40 b første ledd dersom graviditeten var påbegynt innenfor de fristene som fremgår av bestemmelsen.

Når det gjelder kriteriet om at partene «åpenbart kan forsørge seg selv», vil evnen til forsørgelse bli vurdert i tilknytning til underholdskravet. Det fulgte av høringsnotatet at vilkåret om selvforsørgelse vil være oppfylt dersom partene oppfyller underholdskravet, jf. utlendingsforskriften § 10-8 flg. eller dersom det blir gjort unntak fra underholdskravet fordi paret åpenbart er i stand til å forsørge seg selv, jf. forslag til endring av utlendingsforskriften § 10-11 som var på høring på samme tid.

Det fremgikk av høringsnotatet at det i tidligere høringer har vært uttrykt bekymring for at et forhøyet alderskrav kan innebære risiko for at unge personer (særlig jenter) likevel blir brakt til opprinnelseslandet og giftet bort mot sin vilje, og at de således blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil aldersgrensen er oppfylt. Som virkemidler mot en slik konsekvens av de foreslåtte endringene, ble det vist til ordningen med intervju av referansepersonen i Norge og underholdskravet. I høringsnotatet oppfordret imidlertid departementet høringsinstansene til å komme med innspill på ytterligere tiltak.

7.3.8 Høringsinstansenes syn

7.3.8.1 Uttalelser om 24-årsgrensen

De fleste høringsinstansene går imot forslaget om å innføre et alderskrav på 24 år. Dette gjelder Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi), Likestillings- og diskrimineringsombudet, Datatilsynet, Advokatforeningen, Amnesty International, Bjørgvin biskop og Bjørgvin bispedømeråd, Grenseløs Kjærlighet (norsk organisasjon for familiegjenforening), Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK), Juss-Buss, Jussformidlingen, Landsorganisasjonen i Norge (LO), MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Røde Kors, Norsk kvinnesaksforening, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Røde Kors Oslo og Facebook-gruppen «Til sak mot UDI/UNE», samt de20 enkeltpersonene som avga høringsuttalelse (hvorav 19 kom fra en e-postkampanje organisert av Grenseløs Kjærlighet). I tillegg har Grenseløs Kjærlighet organisert et opprop mot forslaget som har fått ca. 450 underskrifter.

Motargumentene som anføres, er hovedsakelig de følgende:

Tiltaket er lite treffsikkert. Det vil ramme langt flere frivillige ekteskap enn den gruppen som risikerer å bli utsatt for tvang.

Forslaget er udokumentert. Det er ikke dokumentert at tvangsekteskap for unge under 24 år er et omfattende problem i Norge. Tvert imot er det en stor nedgang i antallet etableringer med personer i aldergruppen 18–23 år. Det er videre ikke dokumentert at alderskravet er effektivt mot tvangsekteskap.

Fare for at flere unge personer utsettes for et ytterligere overgrep ved at de ufrivillig blir etterlatt i opprinnelseslandet. Det blir da vanskeligere å hjelpe dem ut av tvangsekteskapet. I tillegg får dette negative konsekvenser for integreringen i Norge (skolegang, utdanning, arbeid mv.).

Flere vil flytte til andre EU/EØS-land (Sverige) for å omgå kravet. Dette kan komplisere livet og familierelasjonene deres, og gjøre det vanskeligere å hjelpe dem ut av tvangsekteskap.

Det er ikke gitt at en 24-årsgrense vil gjøre det enklere å stå imot tvangsekteskap. Personer som lever i familier med en streng lydighetskultur, blir ikke nevneverdig bedre rustet til å stå imot press fra de er 18 til 24 år eller eldre. Tvert imot har man sett eksempler på at unge jenter etter hvert som de blir eldre, opplever at lojalitetsbåndene til familien blir sterkere. Jentene får en økt forståelse for hva det betyr for familiens ære og for yngre søskens fremtid dersom de selv bryter ut av familien.

Det er i dag flere eksempler på at familier, for å omgå loven, presser sine barn til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, som ikke er et gyldig ekteskap etter norsk lov. Slik praksis kan øke hvis 24-årskravet innføres. Antall registrerte ekteskap vil derfor kunne gå ned uten at problemet blir mindre.

Forslaget vil oppfattes som stigmatiserende for dem som rammes. Dette kan svekke tilliten og lojaliteten til den norske stat, og dermed gi dårligere samhandlingsklima mellom myndighetene og innvandrerbefolkningen, for eksempel i arbeidet med holdningsendringer vedrørende tvangsekteskap.

Tiltaket er/kan være i strid med Norges internasjonale forpliktelser. (Datatilsynet, Amnesty International, Juss-Buss, NOAS og LO mener det kan reises spørsmål ved om forslaget er i tråd med EMK artikkel 8, mens Advokatforeningen og Norges Røde Kors konkluderer med at forslaget (sannsynligvis) er i strid med konvensjonsforpliktelsen.) Det fremheves at tiltaket er inngripende og uforholdsmessig, og at det i tillegg kan være (indirekte) diskriminerende overfor etniske minoriteter. Det vises blant annet til at det danske 24-årskravet og tilknytningskravet har blitt kritisert av ulike internasjonale organer (FNs rasediskrimineringskomité og ECRI), og at det britiske 21-årskravet ble underkjent av høyesterett i Storbritannia.

Norge bør uansett ikke legge seg på et strengere nivå enn EUs familiegjenforeningsdirektiv, som åpner for en 21-årsgrense.

Forslaget vil medføre økt saksbehandlingstid, flere klager og større usikkerhet.

IMDis høringsuttalelse er representativ for majoriteten av høringsinstansene, og siteres her:

«IMDi mener, som departementet, at tvangsekteskap må forebygges og bekjempes med en rekke ulike virkemidler. Arbeidet må være kunnskapsbasert og bygge på erfaringer gjort gjennom år med handlingsplaner i Norge, og tilsvarende satsinger i andre land.

Innføring av 24-årsgrense for familieetablering er prøvd ut i Danmark. På bakgrunn av både danske og norske erfaringer, vil IMDi fraråde at 24 års aldersgrense for familieetablering innføres i Norge.

I Danmark har alderen for ekteskapsinngåelse økt etter innføringen av alderskravet. Det samme har skjedd i Norge uten et slikt krav. Det er altså vanskelig å fastslå årsakene til denne endringen, og hvilke tiltak som virker og hvordan. Personvernhensyn og metodiske utfordringer gjør registrering av antall tvangsekteskap vanskelig. Vi kan derfor ikke si noe sikkert om omfang, verken før eller etter innføringen av alderskravet.

Landsorganisationen af kvindekrisecentre (LOKK) i Danmark opplyser at alderskravet har gjort det vanskeligere å hjelpe de personer som blir utsatt for tvangsekteskap. Alderskravet fører til at flere unge personer blir ufrivillig etterlatt i hjemlandet. For disse er det vanskelig å kontakte hjelpeapparatet i Danmark. Videre viser det seg at 24-årskravet ikke har betydd at innvandrerforeldre har endret holdning til tvangsekteskap.

Rapporten «Ændrede familiesammenføringsregler», Schmidt m.fl. 2009 viser at lovendringen i Danmark har ført til en markant utflytting av unge til Sverige for å flytte sammen med en person de har fått familiegjenforening med fra opprinnelseslandet. Tilsvarende kan skje hvis alderskravet innføres i Norge. Dette kan komplisere livet og familierelasjoner for innvandrere og deres etterkommere i Norge, og gjøre det vanskeligere å hjelpe.

En heving av aldersgrensen til 24 år vil innebære at også frivillig etablerte ekteskap rammes. Alderskravet vil dermed urettmessig berøre mange med den hensikt å beskytte noen få mot tvangsekteskap. En utredning gjennomført ved Institutt for menneskerettigheter (IMR) i København konkluderer med at 24-årsregelen er disproporsjonal, fordi den ikke bare rammer den gruppen som er i risiko for å bli utsatt for tvang, men også alle andre som ønsker å gifte seg med en utlending før de er 24 år. Tiltaket vil derfor være lite treffsikkert for å hjelpe de som blir utsatt for tvangsekteskap.

I saker fulgt opp av minoritetsrådgivere og kompetanseteamet mot tvangsekteskap er det flere eksempler på at familier, for å omgå loven, presser sine barn til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, som ikke er et gyldig ekteskap etter norsk lov. Slik praksis kan øke hvis 24-årskravet innføres. Antall registrerte ekteskap vil kunne gå ned uten at problemet har blitt mindre. Like mange vil i praksis kunne leve i ekteskapsliknende forhold de er blitt tvunget inn i.

Forslaget kan også bidra til at flere blir giftet bort i utlandet og må oppholde seg der til de blir 24 år. Dette vil ha negative konsekvenser for skolegang, utdanning, arbeid og muligheter til å velge sitt eget liv. Forslaget vil dermed kunne få uheldige konsekvenser for integrering i Norge.

Høyere alder ved ekteskapsinngåelse for norske innvandrere og etterkommere henger mest sannsynlig sammen med innvandrerungdoms økte tilbøyelighet til å ta høyere utdanning. Tiltak som bidrar til mestring i skole og utdanning, bør derfor prioriteres i arbeidet mot tvangsekteskap.

Minoritetsrådgivernes erfaringer med skole–hjem-samarbeid, viser at det å snakke med foreldre om deres barns skolesituasjon er en god inngang for også å ta opp andre temaer, herunder press og kontroll. For å få til varige holdningsendringer ift skadelige tradisjoner i aktuelle innvandrergrupper, er det viktig å involvere innvandrerbefolkningen i arbeidet. 24 årskravet rammer innvandrerbefolkningen som helhet, og bidrar trolig lite til et bedre samhandlingsklima.

Forslaget vil oppleves som stigmatiserende for de som rammes. I Danmark melder mange unge at 24-årskravet svekker deres følelse av tilhørighet til Danmark fordi de føler seg mistenkeliggjort og mer restriktivt behandlet enn andre borgere.

På bakgrunn av dette vil IMDi fraråde at det innføres en 24-årsgrense for familieetablering.»

NHO uttaler at de støtter forslaget.

UDI tar ikke stilling til forslaget, men uttaler følgende:

«Tvangsekteskap er etter vår erfaring en aktuell problemstilling også for personer over 24 år. Vi har så langt i 2014 vurdert nærmere om det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje i 51 saker. I 31 av disse, var referansepersonen over 24 år. I ni av sakene var referansepersonen også over 30 år. Vi vet ikke om den høye andelen referansepersoner over 24 år skyldes at det er flere potensielle tvangsekteskap i denne aldersgruppen, eller om det er vanskeligere å oppdage indikasjoner på tvangsekteskap i aldersgruppen under 24 år.

Vi tror en 24-årsgrense i noen tilfeller kan bidra til å avverge ekteskap for enkelte i målgruppen, slik forslaget forutsetter. Vi ser også at en utsettelse av familieinnvandringen, for de som blir gift i ung alder, kan gi noen anledning til å søke bistand. En 24-årsgrense forventes å fremstå som overkommelig for personer som er fast bestemt på at et ekteskap skal gjennomføres. Vi ser videre at lovforslaget også kan gi noen utilsiktede konsekvenser utover de som nevnes i høringsbrevet, blant annet for de som likevel blir tvangsgiftet før de har fylt 24 år og som deretter blir holdt i utlandet mot sin vilje frem til de er 24 år.»

POD tar heller ikke stilling til forslaget, men uttaler:

«Oslo politidistrikt behandler mange saker om familieetablering og har bred erfaring hva gjelder utfordringene og balansen mellom arrangerte ekteskap og tvangsekteskap. Deres erfaring er at alder og personlig modenhet er sentrale momenter egnet til å motvirke tvangsekteskap. Ved flere anledninger har politidistriktet sett eksempler på at det kan ta tid før en person faktisk innser at ekteskapsinngåelsen ikke reelt sett var vedkommendes eget valg. Hvorvidt et alderskrav er et effektivt virkemiddel mot tvangsekteskap, er som det fremgår av høringsbrevet, ikke dokumentert. Oslo politidistrikt kan imidlertid bekrefte at press fra familie ofte er fremtredende i utvalgte søkergrupper, og da særlig egnet til å påvirke unge søkere. Erfaringene fra Oslo politidistrikt tilsier at alderskravet vil omfatte en særlig utsatt gruppe. Siden forslaget vil kunne ha utilsiktede virkninger, vil det imidlertid være behov for å gjøre unntak fra 24-årskravet.»

UDI viser til at forslaget kan ha følgende utilsiktede konsekvenser:

«[Det er] i hovedsak gjennom referanseintervju UDI i dag får informasjonen vi trenger for å vurdere om et ekteskap er frivillig. Færre referanseintervjuer for personer under 24 år kan derfor føre til at vi i mindre grad får identifisert personer som er utsatt for tvangsekteskap.

UDI bemerker videre at intervjuet også er en anledning for referansepersonen til å få informasjon om utlendingsmyndighetenes vurdering av tvangsekteskap og om mulige hjelpetiltak for utsatte. Ofte er utlendingsforvaltningen den første instansen hvor utsatte får målrettet informasjon om bistand og beskyttelse. Vi anser dette som viktig for målgruppen. Mange utsatte kjenner ikke til at vi foretar en vurdering av tvangsekteskap eller at vi kan avslå en søknad på dette grunnlaget. Færre referanseintervjuer kan føre til at vi i mindre grad får gitt informasjon om regelverk, hjelpetiltak mv. til utsatte i målgruppen.

Vi antar at 24 års kravet kan føre til at flere holdes tilbake i søkerens hjemland enn hva som er tilfelle i dag, da samliv der vil kunne fremstå som det mest nærliggende alternativet for den som har arrangert ekteskapet. Referansepersonen vil likevel kunne fylle underholdskravet ved å reise tilbake til Norge i tide for å fylle kravet til tidligere inntekt på det tidspunkt begge parter er over 24 år.

For par som blir gift tidlig, kan det også bli vanskeligere å bryte ut av et etablert samliv dersom spørsmålet om tvangsekteskap først blir relevant ved en søknad om oppholdstillatelse mange år etter ekteskapsinngåelsen. Dette kan vanskeliggjøres ytterligere dersom partene har fått barn.

Det kan videre være utfordrende for utlendingsmyndighetene å utrede om et ekteskap ble inngått ved tvang mange år etter at ekteskapsinngåelsen har funnet sted, sammenlignet med å utrede dette kort tid etter ekteskapsinngåelsen.

Utlendingsdirektoratet bemerker at forholdet til straffesakssporet ikke er berørt i høringsbrevet. Dersom tvangsekteskap først oppdages mange år etter at det har funnet sted, kan det være uheldig for en eventuell straffesak. Det vil også være uheldig dersom vilkårene for å gjøre ekteskapet kjent ugyldig ikke lenger er oppfylt, jf. ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd.

Det er også mulig at noen av parene vil omgå 24-årsgrensen ved å etablere seg i et EU-land for en periode, for så å flytte samlet tilbake til Norge i medhold av EØS-regelverket. Dette vil være særlig aktuelt der referansepersonen er norsk.»

7.3.8.2 Uttalelser om unntaksbestemmelsen

De høringsinstansene som er imot 24-årskravet, uttaler også at de mener at høringsnotatet legger opp til en for streng tolkning av unntaksbestemmelsen.

UDI, UNE og POD mener det er dårlig samsvar mellom ordlyden i unntaksbestemmelsen, og den snevre tolkningen som beskrives i høringsnotatet. De mener hensynet til likebehandling og forutsigbarhet tilsier at forutsetningene for unntak bør tydeliggjøres. UDI uttaler:

«Slik unntaket er formulert i forslag til lovtekst signaliseres det en vid adgang til å gjøre unntak, og vi forventer at mange vil oppfatte at de faller inn under dette. Særlig vil det gjelde par som ikke har en bakgrunn fra land og kulturer der det er tradisjon for å involvere andre i valg av ektefelle. Et eksempel på en slik sak kan være en referanseperson som er 23 år og norsk borger som har vært student i USA, og har giftet seg med en amerikansk borger på 21 år. De har bodd sammen i et halvt år. Referansepersonen har et arbeidstilbud med høy inntekt i Norge, og har egne midler av betydelig omfang. Det er åpenbart at samlivet er frivillig. Vi mener en rimelig tolkning av unntaksbestemmelsen vil være at denne søknaden kan innvilges.»

Flere høringsinstanser uttaler at unntaksbestemmelsen kan være problematisk i forhold til diskrimineringsloven og diskrimineringsforbudet i våre internasjonale forpliktelser. Det vises til høringsnotatets formulering om at det generelt ikke vil være tilstrekkelig for å legge til grunn at et ekteskap er frivillig, at parter med opprinnelse i en kultur med tradisjon for arrangerte ekteskap, forsikrer om dette i intervju. Noen instanser knytter denne kritikken direkte til unntaksbestemmelsen (Advokatforeningen, Amnesty International og NOAS), men det er nærliggende å også tolke de øvrige høringsinstansene som går imot 24-årskravet slik at deres kritikk om diskriminering også er rettet mot unntaksbestemmelsen. UDI uttaler om unntaksbestemmelsen:

«Utlendingsdirektoratet bemerker at forslag til unntaksbestemmelse vil kunne aktualisere spørsmål om diskriminering på grunn av etnisk tilhørighet. […] Vi kan ikke se at departementet har vurdert dette grundig mot diskrimineringsforbudet etter EMK artikkel 14 og SPR artikkel 2(1). […] I tilknytning til vurdering av frivillighet, påpeker departementet at det ikke vil være tilstrekkelig for å legge til grunn at et ekteskap er frivillig at parter med opprinnelse i en kultur med arrangerte ekteskap forsikrer om dette i intervju. Vår erfaring fra søknader hvor vi mistenker tvangsekteskap er også at partene i noen av disse sakene gjerne tilpasser fakta rundt etableringen av samlivet, slik at det fremstår som å være frivillig. Slike saker krever i dag grundig utredning og vurdering. Vi ser imidlertid at vi i vurdering av «åpenbart frivillig» i unntaket, kan komme i et dilemma dersom vi foretar en en generell vurdering basert på gruppens kulturelle bakgrunn, fordi det legges til grunn at det er «nærmest umulig» å slå fast med en tilstrekkelig høy grad av sikkerhet at et ekteskap ikke er inngått etter tvang eller press i disse tilfellene.»

Advokatforeningen mener at unntaksbestemmelsen også er i strid med uskyldspresumpsjonen, og uttaler:

«Advokatforeningen stiller seg svært kritisk til lovligheten av føringer som er gitt for praktiseringen av unntaksbestemmelsen, og mener forslaget er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK art 6 nr 2. Departementet synes å legge til grunn en generell presumsjon for at «ektefeller som har opprinnelse fra en kultur med tradisjon for arrangerte ekteskap», er utsatt for tvangsekteskap. Det innebærer i realiteten at utlendingsmyndighetene presumerer at det foreligger en straffbar handling, og at det er opp til søkeren å bevise det motsatte, så lenge vedkommende kommer fra en bestemt kultur. Ikke bare pålegges søkeren bevisbyrden for at det ikke foreligger en straffbar handling, men i tillegg stilles også et forhøyet beviskrav enn hva som er vanlig i sivile saker. I den foreslåtte unntaksbestemmelsen står at det må være «åpenbart» at samlivet er frivillig.»

Når det gjelder adgangen til å gjøre unntak når paret har barn, uttaler UDI:

«UDI er enig med departementets vurdering i punkt 10.4 siste avsnitt hvor det fremgår at det ikke bør være noen generell adgang til å gjøre unntak når paret har barn. Vi mener det er viktig at det fremgår klart av forarbeidene til bestemmelsen at det ikke vil bli gjort unntak ved felles barn dersom det ikke er åpenbart at samlivet er frivillig. Dette er viktig for å forhindre at enkelte kan bli ufrivillig gravide med formål å få unntak fra kravet. Dersom det er åpenbart at et samliv er frivillig, er det imidlertid ikke like klart hvilken vekt felles barn bør ha i vurderingen av om unntak skal vurderes.»

POD uttaler:

«Departementet har ikke valgt å foreslå et generelt unntak for parter som har barn sammen, da dette vil kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket. [P]arter som har eller venter felles barn sammen, [vil] bli ansett for å være i et etablert samliv i henhold til forslagets § 40 b første ledd dersom graviditeten var påbegynt innenfor de fristene som fremgår av bestemmelsen. Oslo politidistrikt bemerker i sin uttalelse at det etter deres erfaring ikke er uvanlig at barn frivillig blir unnfanget i saksbehandlingstiden, som i enkelte tilfeller strekker seg over lang tid. Politidirektoratet antar at det forhold at partene har eller venter barn vil være et moment i vurderingen etter ny § 40 b annet ledd og at det etter en individuell vurdering kan gjøres unntak fra 24-årskravet i slike tilfeller.»

7.3.9 Departementets vurderinger

7.3.9.1 24-årsgrense for familieetablering

Regjeringen har som mål at alle skal sikres frihet i valg av ektefelle. Tvangsekteskap er et alvorlig overgrep mot dem som utsettes for det, og skal ikke tolereres i det norske samfunnet. Dette handler om grunnleggende menneskerettigheter, som frihet til å velge sitt eget liv og retten til å treffe sine egne valg. Alle unge mennesker har krav på å bli respektert og sett på som enkeltindivider med egne ønsker og behov. Regjeringen vil derfor beskytte personer ikke bare mot ekteskap inngått under tvang, men også mot ekteskap inngått under mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra pårørende.

Departementet foreslår i det følgende å innføre en 24-årsgrense for å få en ektefelle eller samboer til Norge. 24-årskravet er avgrenset til familieetablering. Etablerte forhold som eksisterte før noen av partene var bosatt i Norge, eller forhold som er etablert mens begge partene hadde lovlig opphold i Norge, faller ikke innenfor formålene med bestemmelsen. Slike forhold er å regne som familiegjenforening.

Tanken bak 24-årskravet er at eldre parter, både som følge av personlig modenhet og som følge av en mer selvstendig posisjon i familien, har større mulighet til å motsette seg press fra familien når det gjelder avgjørende livsvalg. Som nevnt under punkt 7.3.1 ovenfor, har det tidligere vært foreslått et 21-årskrav ut fra samme hensyn, samt at EUs familiegjenforeningsdirektiv oppstiller en maksgrense for alderskrav på 21 år. Departementet mener at det er nødvendig å stille et høyere alderskrav enn 21 år. Det er en kjensgjerning at også eldre personer utsettes for tvangsekteskap; hjelpetiltakene blir oppsøkt av mange personer som er eldre enn 21 år. Å erkjenne at man er utsatt for tvangsekteskap kan dessuten i mange tilfeller være en prosess som tar tid. Først flere år etter ekteskapsinngåelsen kan den herboende ektefellen innse at vedkommende var utsatt for et umenneskelig press ved ekteskapsinngåelsen og at ekteskapet ikke var noe man ønsket å gå inn i, men ble tvunget inn i gjennom sterkt press fra familien – at man faktisk var utsatt for et tvangsekteskap. Ved å stille et alderskrav på 24 år, vil man gi unge personer mer tid til å vurdere om ekteskapet virkelig er noe de ønsker å gå inn i.

Departementet merker seg at flertallet av høringsinstansene reiser tvil om hvorvidt et forhøyet alderskrav er et effektivt virkemiddel mot tvangsekteskap, og viser til at dette ikke er dokumentert. Som nevnt i punkt 7.3.2.3 ovenfor, er det generelt vanskelig å dokumentere omfanget av tvangsekteskap og virkningen av ulike tiltak for å motvirke dette. Departementet mener imidlertid at man likevel bør iverksette tiltak som man har tro på virkningen av, selv om problemet er vanskelig å dokumentere. Heving av aldersgrensen vil innebære større sannsynlighet for at partene har oppnådd tilstrekkelig modenhet og selvstendighet vis-à-vis egen familie. Økt modenhet og selvstendighet vil gjøre dem bedre rustet til å hevde egne interesser og ønsker på tvers av familiens vilje.

Flere høringsinstanser påpeker at statistikken viser at ekteskapsalderen øker blant personer med innvandrerbakgrunn uansett, og at det derfor ikke er behov for et 24-årskrav. Departementet understreker at ingen av forskningsrapportene som refereres under punkt 7.3.2.3 ovenfor eller som høringsinstansene har vist til, sier noe om omfanget av tvangsekteskap. Rapportene fastslår bare at omfanget av ekteskap mellom unge personer er redusert de senere årene, uten at det er mulig å fastslå om disse ekteskapene er frivillige eller ikke. Det er ikke grunnlag for å si at omfanget av tvangsekteskap reduseres forholdsmessig med omfanget av ekteskapsinngåelser. I 2014 var det ca. 450 familieetableringer med en referanseperson med innvandrerbakgrunn hvor en av partene var under 24 år. Personer i denne aldersgruppen er særlig sårbare for press fra familien. Hvis man legger til grunn at det er en sammenheng mellom høyere utdanning og høyere ekteskapsalder, slik flere av forskningsrapportene gjør, skulle dette tilsi at de med lavere utdanning er overrepresentert blant dem som fortsatt gifter seg i ung alder, og at det dermed blant de 450 tilfellene er en høyere andel som er ekstra sårbare for press fra familien, på bakgrunn av både ung alder, lavere/manglende utdanning og dermed større avhengighet av familien. Dette er fortsatt mange enkeltindivider. Departementet mener på denne bakgrunn at det fortsatt er et reelt behov for et 24-årskrav, selv om ekteskapsalderen har økt de siste årene.

Departementet mener videre at tvangsekteskap må bekjempes over en bred front med en rekke ulike tiltak. Det finnes ingen direkte politiske virkemidler som kan regulere alle de ulike situasjonene som omhandler ekteskap inngått under ulike grader av press og tvang. Hvilke virkemidler som vil være effektive i hvert enkelt tilfelle, vil blant annet variere ut fra konfliktnivået i den enkelte sak, motivene bak ekteskapsinngåelsen, hvem som utøver presset osv. En 24-årsgrense vil ikke kunne avverge alle slike ekteskap, men den vil kunne avverge noen. Kravet innebærer at man bruker utlendingsloven som virkemiddel mot ekteskapspress. Utlendingsloven vil først og fremst være et effektivt virkemiddel i de tilfellene hvor ekteskapet er motivert ut fra migrasjonshensyn (skaffe ektefellen oppholdstillatelse i Norge) eller hvor personene som utøver presset av andre grunner foretrekker at partene bosetter seg i Norge. På bakgrunn av henvendelsene til hjelpeapparatet og erfaringer fra utenriksstasjonene, er det grunn til å tro at de fleste tvangsekteskap skjer på tvers av landegrensene. I tilfeller hvor det primært er andre motiver som ligger til grunn for tvangsekteskapet (for eksempel æreskodeks og kontroll), er det andre hjelpetiltak som vil være mer aktuelle, for eksempel rådgivning og støtte fra ulike offentlige eller private hjelpetilbud, og eventuelt krisebolig og oppfølging i straffesaksapparatet. Det samme vil gjelde for dem som fortsatt ikke klarer å bryte med familiens vilje etter fylte 24 år, eller de som blir giftet bort eller presset til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, før fylte 24. I sistnevnte tilfelle vil det være en fordel for dem at ektefellen ikke kan oppholde seg i Norge og ekteskapet dermed i begrenset grad kan bli en realitet før de fyller 24 år, mens de hele tiden har mulighet til å oppsøke hjelpeapparatet her.

Flere høringsinstanser frykter at 24-årskravet kan innebære risiko for at unge personer (særlig jenter) likevel blir brakt til opprinnelseslandet og giftet bort mot sin vilje, og at de således blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil aldersgrensen er oppfylt.

I Danmark har man innført et tilknytningskrav for å unngå en slik «dumpingproblematikk». Tilknytningskravet innebærer at ektefellenes/samboernes samlede tilknytning til Danmark skal være sterkere enn deres samlede tilknytning til et annet land. I 2006 ble det også i Norge sendt på høring ulike forslag til tiltak for å motvirke slike uønskede effekter av et 21-årskrav, ved høringsbrev 12.oktober 2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet: «Høring – Beskyttelse mot tvangsekteskap – Tiltak for å motvirke at unge personer sendes til og holdes tilbake i opprinnelseslandet for å tvangsgiftes». Forslagene ble imidlertid ikke gjennomført.

Departementet viser til at det allerede i dag finnes virkemidler i utlendingsloven som er ment å motvirke en slik effekt. I utlendingsloven § 56 fjerde ledd er det fastsatt at den som har giftet seg i utlandet med en person som er bosatt i Norge, som hovedregel ikke skal få oppholdstillatelse før ektefellen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene. Bestemmelsen tar særlig sikte på å hindre at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under ferieopphold eller tilsvarende i utlandet. Den vil imidlertid også kunne være effektiv i andre dumpingsituasjoner.

Videre innebærer underholdskravet at referansepersonen må returnere til Norge alene, før ektefellen, for å oppfylle kravet til tidligere inntekt, jf. utlendingsforskriften § 10-9. Det er først når referansepersonen har hatt tilstrekkelig inntekt i Norge i minst ett år, at ektefellen kan få oppholdstillatelse her. Under denne perioden har referansepersonen mulighet til å oppsøke hjelpeapparatet i Norge for å komme seg ut av tvangsekteskapet og forhindre at ektefellen får oppholdstillatelse her.

I høringen oppfordret departementet høringsinstansene om å komme med forslag til ytterligere tiltak som kan forhindre at noen tas med til utlandet og giftes bort mot sin vilje. UDI uttaler i høringen:

«Utlendingsdirektoratet har ikke identifisert nye tiltak for å hindre at unge personer holdes tilbake i opprinnelseslandet, men mener gode informasjonstiltak som sikrer at utsatte i målgruppen får kunnskap om regelverk og mulige hjelpetiltak er svært viktig.»

Departementet slutter seg til dette. Ut over innspillet fra UDI, mottok departementet ingen forslag som anses egnet i høringen.

Høringsinstansene er også bekymret for at flere vil flytte til andre EU/EØS-land (for eksempel Sverige) for å omgå kravet, og at dette kan komplisere livet og familierelasjonene deres. Departementet viser til at slik omgåelse vil bli forsøkt avdekket gjennom behandlingen av EØS-familieinnvandringssakene i UDI. Departementet har uansett ikke inntrykk av at de som flytter til andre EU/EØS-land, primært er i gruppen som er utsatt for press eller tvang fra familien, men at dette i all hovedsak dreier seg om par som frivillig har inngått ekteskap. Fra et tvangsekteskapsperspektiv anser departementet derfor ikke dette som å være et tungtveiende argument imot innføringen av et 24-årskrav – omgåelsen vil trolig ikke svekke formålet med bestemmelsen.

Flertallet av høringsinstansene stiller seg negative til forslaget fordi det også vil ramme de som har inngått ekteskap frivillig. Det er riktig at en heving av aldersgrensen til 24 år – som en utilsiktet konsekvens – vil innebære at også frivillig etablerte ekteskapsforhold rammes. Hvor mange som vil bli rammet av 24-årskravet fremover, er det vanskelig å si noe sikkert om. Omfanget av saker hvor referansepersonen er innvandrer eller etterkommer, vil trolig variere i årene fremover. Omfanget av etterkommere i gifteklar alder vil fortsette å øke, men i og med at også ekteskapsalderen for denne gruppen ser ut til å øke, er det vanskelig å anslå hvordan dette vil påvirke det totale omfanget av dem som blir rammet. Hvor mange som søker asyl, og til dels også arbeidsinnvandring, og hvilke land de kommer fra, vil også ha stor innvirkning på omfanget av søknader om familieinnvandring, herunder potensielt søknader om familieetablering hvor 24-årskravet vil gjelde.

I 2013 var det rundt 170 referansepersoner som var under 24 år, og rundt 600 søkere som var under 24 år. I rapporten «Familieinnvandring og ekteskapsmønster 1990–2013» (Rapporter 2015/23, Sandnes og Østby) gjorde Statistisk sentralbyrå (SSB) følgende analyse av virkningen av høringsforslaget om 24-årskravet (på bakgrunn av tallene fra 2013), se punkt 4.7 i rapporten:

«Effekten av en 24-årsregel som nedre grense for familieetablering (foreslått i høringsbrev av 26.06.2014, Justis- og beredskapsdepartementet 2014), vil trolig bli at de rundt 170 unge referansepersonene i 2013 måtte utsette sin familieetablerering i noen år, til de ble 24 år. Om etableringen fortsatt ville være aktuell, vet man ikke. Til grunn for regelendringen ligger en forventning om at en 24-årsgrense skal forhindre en del egentlig uønskede ekteskap. Effekten for de 601 familieetablerte som flyttet hit, er noe mer uklar. De ville ikke få anledning til å flytte hit før de var gamle nok. 200 av dem måtte eventuelt ventet ett år, 270 måtte ventet to-tre år.

Dersom tankene om at arrangement og manglende frivillighet gjelder spesielt for unge, kan det hende at et antall av disse underårige ville blitt byttet ut med personer som var over 23 år, men omfanget av dette har vi ikke noe grunnlag for å si noe om. 24-årsregelen vil trolig føre til færre familieetableringer, men neppe så mange som antallet involverte personer skulle tilsi.»

Departementet har merket seg høringsinstansenes uttalelser om at høringsforslaget var for vidtrekkende, og foreslår å myke opp unntaksbestemmelsen, se punkt 7.3.9.2 nedenfor. Forslaget til ny unntaksbestemmelse innebærer blant annet at det skal gjøres unntak dersom partene er helt utenfor risikogruppen for tvangsekteskap. Dette vil blant annet være tilfelle dersom referansepersonen i Norge ikke har innvandrerbakgrunn. Med utgangspunkt i tallene fra 2014, vil en slik avgrensning innebære en reduksjon i antall familieetableringer som blir rammet, fra ca. 550 til ca. 450 familieetableringer, i og med at ca. 100 av familieetableringene var inngått med en referanseperson som ikke hadde innvandrerbakgrunn. I tillegg vil det også gjøres unntak blant de resterende 450 familieetableringene hvor referansepersonen har innvandrerbakgrunn, dersom en eller begge parter har bakgrunn fra et land eller område hvor man i Europa ikke har erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Omfanget på 450 familieetableringer er altså et maksimumsanslag for 2014-tallene. Flertallet av disse familieetableringene er sannsynligvis frivillige, men et antall er sannsynligvis også resultat av press eller tvang. Hvor mange dette er, er umulig å vite.

Basert på det totale omfanget av familieetableringer som kan rammes, mener departementet at antallet av de som rammes utilsiktet, ikke er så stort at det i seg selv må anses som uforholdsmessig. Konsekvensen for dem som utilsiktet blir rammet, er at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Parter som ønsker å gifte seg og flytte sammen før fylte 24 år, kan fortsatt gjøre det, men de må da bosette seg i et annet land, mest sannsynlig søkerens hjemland. Det må her også tas i betraktning at siden ekteskapsfrekvensen øker med alderen, vil flertallet av dem som blir rammet, være nærmere 24 år enn 18 år, og utsettelsen av familieetableringen vil dermed bare bli av begrenset varighet for majoriteten av dem som rammes av forslaget her.

UDI viser til at forslaget kan få uheldige konsekvenser siden det kan medføre at tvangsekteskap først oppdages flere år etter at ekteskapet ble inngått. Dette vil kunne vanskeliggjøre utredningen i utlendingsforvaltningen og i en eventuell straffesak, samt medføre risiko for at fristene for å kjenne ekteskapet ugyldig etter ekteskapsloven har utløpt. Departementet ser at forslaget kan få slike konsekvenser. Omfanget av saker som vil kunne berøres på denne måten, er imidlertid lite, og mest sannsynlig mindre enn omfanget av tvangsekteskap som vil kunne avverges gjennom 24-årskravet. Departementet anser det som mest hensiktsmessig og ønskelig å ha tiltak som forhindrer at ekteskap inngås under press eller tvang, fremfor tiltak som sanksjonerer allerede inngåtte tvangsekteskap. Departementet legger avgjørende vekt på at 24-årskravet kan virke preventivt, og prioriterer derfor dette tiltaket, selv om det i enkelte tilfeller kan få uheldige konsekvenser for avdekkingen/etterforskningen av allerede inngåtte tvangsekteskap.

7.3.9.2 Unntaksbestemmelsen

Departementet foreslår å fastholde bestemmelsen om at det kan gjøres unntak «dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig». Departementet merker seg at flertallet av høringsinstansene mener at høringsnotatet la opp til en for streng tolkning av dette vilkåret. Departementet ser at høringsforslaget kan medføre at flere enn nødvendig rammes av 24-årskravet. Det bør gjøres unntak dersom partene ikke befinner seg i en risikogruppe for tvangsekteskap. Departementet foreslår derfor en mer liberal tolkning av unntaksbestemmelsen enn høringsnotatet la opp til.

Vilkåret om at det må være «åpenbart at samlivet er frivillig» forutsetter en skjønnsvurdering hos utlendingsmyndighetene. Departementet anser det som åpenbart at samlivet er frivillig dersom ekteskapet er inngått mellom to parter som har opprinnelse i land eller områder hvor man i Europa ikke har erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Dersom bare én av partene har opprinnelse i et slikt land eller område, vil det også som regel være åpenbart at ekteskapet er frivillig. Det vil også være åpenbart at samlivet er frivillig dersom partene har opprinnelse i land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer, men hvor ekteskapet åpenbart strider mot normene i de aktuelle kulturene, slik at det er helt usannsynlig at familien eller andre har presset igjennom sitt ønske i valget av ektefelle. Eksempler på dette kan være tilfeller hvor partene har inngått homofilt partnerskap/ekteskap eller hvor ekteskapet er inngått på tvers av religiøse eller etniske grenser som man vet ikke er akseptert eller «bifalt» i noen av kulturene.

I øvrige tilfeller hvor begge parter har bakgrunn fra land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer, vil det være vanskelig å fastslå at ekteskapet åpenbart er frivillig. Det vil ikke være tilstrekkelig at begge parter i intervju med utlendingsmyndighetene forsikrer om at ekteskapet er frivillig. Partene kan være utsatt for press til å si dette, og det vil være nærmest umulig for utlendingsmyndighetene å kunne fastslå med høy grad av sikkerhet at det må anses som «åpenbart» at ekteskapet ikke er et resultat av tvang eller press. Departementet legger således til grunn at det i den store majoriteten av disse sakene ikke vil bli gjort unntak fra 24-årskravet, selv om de fleste av disse ekteskapene mest sannsynlig er inngått frivillig. Departementet mener imidlertid denne praktiseringen er nødvendig for at 24-årskravet skal være effektivt. Dersom man skulle gjøre unntak i slike tilfeller, ville man trolig ikke fange opp mange tvangs-/presstilfeller.

Selv om antallet frivillige ekteskap i saker som ender med avslag, vil overstige antallet som er inngått ved press eller tvang, mener departementet at tvangsekteskap er et såpass alvorlig overgrep at hensynet til beskyttelse av det mindretallet som er utsatt for tvang eller press, veier tyngre enn hensynet til det flertallet av frivillige ekteskap som må utsettes som en utilsiktet virkning av bestemmelsen her. Departementet understreker også at 24-årskravet vil ramme langt færre enn det danske 24-årskravet og det 21-årskravet som var på høring i 2005, idet de nevnte bestemmelsene ikke har en tilsvarende liberal skjønnsbestemt unntaksadgang som forslaget her. For øvrig vises det til beskrivelsen ovenfor av hvor mange som vil bli rammet av forslaget, se punkt 7.3.9.1.

Departementet vil ikke foreslå å innføre et generelt unntak for parter som har barn sammen. Hensynet til barnets beste vil isolert sett tale for at det åpnes for familiegjenforening også før begge foreldrene er fylt 24 år. Hensynet til barnet skal tillegges stor vekt, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og Barnekonvensjonen artikkel 3. Når departementet etter en nøye vurdering har kommet til at det ikke skal gjøres unntak av den grunn at partene har barn sammen, er det fordi hele formålet med 24-årskravet om å motvirke tvangsekteskap da vil kunne undergraves. Dersom man generelt åpner for unntak for parter som har felles barn, vil dette kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket, og dermed blir utsatt for enda et overgrep.

Departementet har videre ikke foreslått å presisere i bestemmelsen at det bare kan gjøres unntak dersom «paret åpenbart kan forsørge seg selv», slik forslaget lød i høringsnotatet. Dette innebærer ingen realitetsendring av høringsforslaget. I høringsnotatet var det presisert at vilkåret om selvforsørgelse ville være oppfylt dersom partene oppfylte underholdskravet i utlendingsloven § 58, jf. utlendingsforskriften § 10-8 flg. I og med at vilkåret om selvforsørgelse allerede er regulert av underholdskravet, er det ikke nødvendig å gjenta dette vilkåret i bestemmelsen om 24-årskravet.

Når det gjelder Advokatforeningens uttalelse om at forslaget er i strid med uskyldspresumpsjonen, viser departementet til at uskyldspresumpsjonen bare gjelder sanksjoner som har karakter av straff («criminal charge») iht. EMK artikkel 6. 24-årskravet er åpenbart ikke et slikt tiltak. Kravet er regulerende og ikke pønalt. Etter departementets syn får uskyldspresumpsjonen derfor ikke betydning.

7.3.9.3 Vurdering av forslaget i lys av menneskerettighetene

Retten til respekt for familielivet

Det vises til redegjørelsen for EMK artikkel 8 i punkt 7.1.3.3 og 7.3.5.3 ovenfor. Som det fremgår der, har EMD gitt statene en vid skjønnsmargin i saker som gjelder familieinnvandring. Det klare utgangspunktet er at EMK artikkel 8 ikke gir utlendinger rett til verken familieetablering eller familiegjenforening. I saker hvor EMD har konstatert krenkelse av statens positive forpliktelse til å gi oppholdstillatelse til familiemedlemmer, synes hensynet til mindreårige barn og lang oppholdstid i oppholdsstaten å være tillagt stor vekt, se Sen mot Nederland, 21. desember 2001, nr. 31465/96, Tuquabo-Tekle mot Nederland,1. desember 2005, nr. 60665/00, Rodriguez da Silva og Hoogkamer mot Nederland, 31. januar 2006, nr. 50435/99 og Jeunesse mot Nederland. Omstendighetene som har ledet til at EMD har konstatert krenkelse, har vært svært konkrete. Etter EMDs praksis synes det å skulle svært mye til før EMK artikkel 8 anses krenket i saker som gjelder spørsmål om statenes positive forpliktelse til å gi oppholdstillatelse.

Formålet med forslaget her er ikke hovedsakelig innvandringskontroll, men å beskytte enkeltpersoner mot tvangsekteskap. Etter det departementet er kjent med, finnes det ikke praksis fra EMD der statens manglende innvilgelse av oppholdstillatelse er begrunnet i annet enn innvandringsregulerende hensyn. Begrunnelsen for en særlig vid skjønnsmargin, nemlig statens rett til å kontrollere utlendingers adgang til og opphold på sitt territorium, slår ikke til på samme måte når begrunnelsen for tiltaket ikke er knyttet til innvandringsregulering. Momentene som EMD har stilt opp i sin rettspraksis, passer også mindre godt når begrunnelsen ikke er å begrense innvandringen. Antakelig må det imidlertid etter EMDs praksis legges til grunn at skjønnsmarginen generelt er videre når det gjelder positive enn negative forpliktelser. Men uavhengig av hvor vid skjønnsmarginen er, må individets interesser veies mot samfunnets interesser, og det må være en rimelig balanse mellom disse interessene, jf. den generelle uttalelsen i Jeunesse mot Nederland, avsnitt 106 om avveiningsnormen i saker som gjelder positive forpliktelser. Dette må forstås slik at det foreligger et visst krav om proporsjonalitet, og antakelig et krav om at begrensningene i retten til familieetablering må være egnet for det formålet man søker å oppnå.

Departementet legger til grunn at hensynet til å bekjempe tvangsekteskap vil være et legitimt formål i en vurdering etter EMK artikkel 8. Som redegjort for ovenfor under punkt 7.3.9.1 mener departementet videre at innføringen av et 24-årskrav som foreslått, vil være et effektivt og egnet virkemiddel for å beskytte unge mot tvang i forbindelse med ekteskapsinngåelse. Med den unntaksadgangen proposisjonen nå legger opp til, som er betydelig videre enn forslaget i høringsnotatet, er departementet av den oppfatning at tiltaket må anses som forholdsmessig. Det vises til drøftelsen ovenfor, der departementet legger til grunn at basert på det totale omfanget av familieetableringer som rammes, vil antallet av de som rammes utilsiktet ikke være så stort at dette innebærer at bestemmelsen må anses som uforholdsmessig. Departementet legger videre vekt på at forslaget bare gjelder familieetablering, og ikke familiegjenforening. I tråd med EMDs praksis vil det ha betydning i forholdsmessighetsvurderingen at familielivet er blitt etablert på et tidspunkt der de berørte personene var klar over at det ville være usikkert om familielivet ville kunne tas opp i oppholdsstaten. Konsekvensene for de som rammes, er at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Flertallet av dem som rammes, vil antakelig være nærmere 24 enn 18 år, slik at utsettelsen av familieetableringen vil bli av begrenset varighet.

Departementet legger for øvrig begrenset vekt på dommen fra britisk høyesterett som er omtalt i punkt 7.3.6 ovenfor (Quila v. SSHD). Dommen er ikke stadfestet av noe internasjonalt overvåkingsorgan for menneskerettigheter, og det er usikkert om EMD ville ha kommet til et tilsvarende resultat dersom saken hadde vært bragt frem for domstolen. Departementet nevner også at et vesentlig moment i dommen var at 21-årsgrensen rammet svært mange frivillige ekteskap, mens forslaget her vil ramme færre ekteskap utilsiktet, som følge av unntaksbestemmelsen som er beskrevet i punkt 7.3.9.2 ovenfor.

Diskrimineringsforbudet

Som nevnt i punkt 7.3.9.2 ovenfor, vil bestemmelsen om at det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er «åpenbart at samlivet er frivillig» medføre at alderskravet særlig vil ramme par med opprinnelse i land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Dette vil for eksempel gjelde par med bakgrunn fra Tyrkia, Pakistan, Iran, Irak, Afghanistan, Marokko, Eritrea og Somalia. Etniske nordmenn og andre med typisk vestlig kulturbakgrunn rammes ikke. Det må derfor vurderes om unntaksbestemmelsen vil kunne føre til en forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsforbudene i Grunnloven eller internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av.

Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet er nedfelt i Grunnloven § 98, som ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens annet ledd lyder slik:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Bestemmelsen innebærer et selvstendig og generelt forbud mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling, og inneholder ingen opplisting av diskrimineringsgrunnlag. I Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.6 uttalte Kontroll- og konstitusjonskomiteen at bestemmelsen «ikke [vil] endre dagens rettstilstand, men befeste et vesentlig prinsipp i det norske demokratiet». I tråd med Høyesteretts uttalelser bl.a. i Rt. 2015 side 93 legger departementet til grunn at bestemmelsen som utgangspunkt må tolkes i lys av diskrimineringsforbudene i de internasjonale konvensjonene Norge er bundet av.

FNs rasediskrimineringskonvensjon forbyr alle former for rasediskriminering, som ifølge artikkel 1 nr. 1 er definert som «enhver forskjellsbehandling, utestengning, begrensning eller begunstigelse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse som har som formål eller virkning å oppheve eller svekke anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, på like vilkår, innenfor det politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle området, eller innenfor andre områder av det offentlige liv».

Rasediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom diskrimineringsloven om etnisitet, som også inneholder bestemmelser som gjennomfører konvensjonen, jf. særlig lovens §§ 6 og 7.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 inneholder også et selvstendig diskrimineringsforbud og lyder som følger:

«Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig.»

EMK er i likhet med SP inkorporert i menneskerettsloven, og gjelder som norsk lov med forrang foran annen lovgivning. EMK artikkel 14 inneholder et såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud, som i motsetning til SP artikkel 26 kun gjelder forskjellsbehandling knyttet til utøvelsen av rettighetene som følger av EMK. Innenfor EMKs anvendelsesområde forbyr artikkel 14 diskriminering «på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status».

Selv om EMK artikkel 8 som utgangspunkt ikke gir noen rett til oppholdstillatelse eller familieinnvandring, er regler om familieinnvandring klart innenfor bestemmelsens område, jf. drøftelsen ovenfor. Departementet legger derfor til grunn at verken SP eller rasediskrimineringskonvensjonen gir noe ytterligere vern enn EMK på dette området.

For at EMK artikkel 14 skal komme til anvendelse, må flere vilkår være oppfylt. Det må for det første foreligge en forskjellsbehandling, dvs. at personer i analoge eller sammenlignbare situasjoner behandles ulikt, eller at personer i ulike situasjoner behandles likt. Videre må forskjellsbehandlingen skje på bakgrunn av et av grunnlagene som er regnet opp i bestemmelsen. Slik departementet legger opp til at unntaksbestemmelsen skal praktiseres, vil det innebære en forskjellsbehandling av personer som søker familieetablering. Avhengig av situasjonen vil forskjellsbehandlingen først og fremst kunne ramme personer av visse nasjonaliteter, etnisiteter eller med visse religioner.

En slik forskjellsbehandling vil i tråd med EMDs praksis utgjøre diskriminering i strid med artikkel 14 dersom den mangler en objektiv og rimelig begrunnelse. Forskjellsbehandlingen er objektivt og rimelig begrunnet dersom den forfølger et legitimt formål og det er forholdsmessighet mellom mål og midler. Av EMDs praksis følger det også at statene vil ha en viss skjønnsmargin i vurderingen av om en forskjellsbehandling er saklig og forholdsmessig.

Formålet med 24-årskravet er å bekjempe tvangsekteskap. Dette er «saklige formål» i henhold til både diskrimineringsloven § 7, Grunnloven § 98 og EMK artikkel 14. Departementet mener videre at det i denne sammenheng er saklig grunn til å forskjellsbehandle personer med bakgrunn fra land eller områder hvor man har erfaring med at tvangsekteskap forekommer, siden det primært vil være disse som risikerer tvangsekteskap. Å gjøre unntak for personer som ikke kommer fra slike områder, bidrar til å gjøre tiltaket mer målrettet, slik at færre utenfor målgruppen blir rammet. Det er heller ikke et vanntett etnisk skille mellom gruppene som vil bli unntatt og de som ikke vil bli unntatt fra kravet. Som nevnt under punkt 7.3.9.2 ovenfor, vil det for eksempel kunne gjøres unntak fra 24-årskravet også for parter som har opprinnelse i områder hvor man har erfaring med tvangsekteskap, dersom ekteskapet åpenbart strider mot normene i den aktuelle kulturen, slik at det er helt usannsynlig at familien eller andre har presset igjennom sitt ønske i valget av ektefelle, eller dersom ekteskapet er inngått med en person som ikke har bakgrunn fra en slik kultur. I slike tilfeller vil det ikke spille noen rolle om søkeren eller referansepersonen har bakgrunn fra Tyrkia, Pakistan, Iran mv.

Departementet mener videre at 24-årskravet er et egnet og nødvendig tiltak for å oppnå formålet om å bekjempe tvangsekteskap. Det vises til punkt 7.3.9.1 ovenfor, hvor det redegjøres for at tvangsekteskap må bekjempes over en bred front, med en rekke ulike virkemidler. Det vises videre til det som står i punkt 7.3.9.2 ovenfor om at 24-årsgrensen ikke ville være effektiv dersom det var tilstrekkelig for å gjøre unntak at begge parter i intervju forsikrer om at ekteskapet er frivillig. Det er derfor uunngåelig at også frivillige ekteskap blir rammet av bestemmelsen. Departementet anser det imidlertid som hensiktsmessig å begrense denne gruppen så mye som mulig, ved å unnta personer som ikke risikerer å bli tvangsgiftet.

Når det gjelder forholdsmessighetskravet viser departementet til det som står under punkt 7.3.9.2 ovenfor, om at tvangsekteskap er et så alvorlig overgrep at hensynet til de få som utsettes for det, veier tyngre enn hensynet til det flertallet som utilsiktet rammes av vilkåret. Departementet mener antallet av de som rammes utilsiktet ikke er så stort at det i seg selv må anses som uforholdsmessig. Det vises til punkt 7.3.9.1 i.f., hvor det fremgår at det totale antall saker som ville blitt omfattet av bestemmelsen i 2014, maksimalt ville vært ca. 450. Som nevnt er konsekvensen for de som utilsiktet blir rammet, at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Parter som ønsker å gifte seg og flytte sammen før fylte 24 år, kan fortsatt gjøre det, men de må da bosette seg i et annet land, mest sannsynlig søkerens hjemland. Tatt i betraktning at referansepersonen i disse tilfellene har opprinnelse i samme land som søkeren kommer fra, og har tilknytning til dette landet gjennom språk, familie og kultur, anses det ikke som uforholdsmessig inngripende å henvise parter som frivillig har inngått ekteskap til å bosette seg i søkerens hjemland for en midlertidig periode. Som nevnt mener departementet også at tvangsekteskap er et såpass alvorlig overgrep at hensynet til beskyttelse av de som er utsatt for tvangsekteskap, veier tyngre enn hensynet til de som har inngått frivillige ekteskap som måtte bli rammet av bestemmelsen.

Departementet mener etter dette at unntaksbestemmelsen for 24-årskravet ikke vil innebære brudd på diskrimineringsforbudet.

8 Skjerpede krav for permanent oppholdstillatelse mv.

8.1 Bakgrunnen for lovforslagene

Forslagene til endringer knyttet til kravet om botid for innvilgelse av søknad om permanent oppholdstillatelse har sitt opphav i samarbeidsavtalen mellom Venstre, Kristelig Folkeparti, Fremskrittspartiet og Høyre om utlendingsfeltet fra høsten 2013, gjengitt i Regjeringen Solbergs politiske plattform av 7. oktober 2013 (Sundvollen-erklæringen), og i avtale av 28. februar 2014, hvor følgende fremgår:

«11. Heve kravet om botid for permanent oppholdstillatelse fra tre år til fem år. Gjennomgå reglene knyttet til personer som opplever mishandling.

Gjennomføringspunkt:

1. Utlendingsloven § 62, første ledd endres slik (endringer i kursiv):

«En utlending som de siste fem årene har oppholdt seg i riket med midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, har etter søknad rett til permanent oppholdstillatelse dersom

a. utlendingen de siste fem årene ikke har oppholdt seg utenfor riket mer enn syv måneder til sammen,

b. utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for en midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

c. det ikke foreligger forhold som nevnt i § 66, og

d. utlendingen har gjennomført pliktig norskopplæring i henhold til introduksjonsloven.»

2. For å motvirke ev. negative virkninger av et hevet botidskrav, særlig for dem som opplever mishandling i familielivet, gjennomgås reglene i utlendingsloven og -forskriften for å finne avbøtende tiltak.»

De øvrige forslagene til endringer i reglene om permanent oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 62, har i all hovedsak sin bakgrunn i Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016) og i avtale av 19. november 2015 om tiltak for å møte flyktningkrisen mellom Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre. Det vises også til Stortingets anmodningsvedtak nr. 68 av 3. desember 2015.

Departementets forslag til endringer i introduksjonsloven og statsborgerloven omhandles i punkt 8.8 og 8.9 nedenfor.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Permanent oppholdstillatelse

Permanent oppholdstillatelse innebærer en i utgangspunktet varig rett til opphold i Norge, uten behov for fornyelse. Ordningen gir rett til opphold i riket uten tidsbegrensning og gir et utvidet vern mot utvisning. Bakgrunnen for ordningen er at en utlending som har bodd i Norge over en viss periode bør få rett til å oppholde seg her på ubestemt tid, også i de tilfellene hvor vilkårene for den midlertidige tillatelsen ikke lenger er oppfylt. Hovedregelen er at utlendingen de siste tre årene må ha oppholdt seg i Norge med midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 62 første ledd. Utlendingen må på søknadstidspunktet fremdeles fylle vilkårene for den midlertidige tillatelsen, men det er ikke et vilkår at søkeren har hatt opphold på samme grunnlag hele perioden.

Det er et vilkår for permanent oppholdstillatelse at utlendingen i løpet av treårsperioden, fra utlendingen ble gitt midlertidig oppholdstillatelse, ikke har oppholdt seg mer enn syv måneder til sammen i utlandet, jf. utlendingsloven § 62 første ledd bokstav a. En utlending med oppholdstillatelse som faglært, jf. utlendingsforskriften § 6-1, kan likevel oppholde seg utenfor riket i inntil 15 måneder til sammen uten å miste retten til permanent oppholdstillatelse, dersom minst 8 måneder av oppholdet skyldes oppdrag for arbeidsgiver, jf. utlendingsforskriften § 11-2. Tilsvarende gjelder dersom utlendingen har hatt opphold som spesialist etter den nå opphevede utlendingsforskriften § 6-2.

Videre er det et vilkår at utlendingen ikke har begått handlinger som nevnt i utvisningsbestemmelsene, jf. utlendingsloven § 62 første ledd bokstav c, jf. § 66. Dersom søkeren er mistenkt eller siktet for et slikt forhold, stilles søknaden om permanent oppholdstillatelse i bero. Søknaden kan tidligst innvilges når saken er henlagt eller skyldspørsmålet er endelig avgjort. Dersom utlendingen har begått slike forhold, men likevel ikke blir utvist, beregnes en tilleggstid, jf. utlendingsloven § 62 tredje ledd, jf. utlendingsforskriften § 11-5. Det beregnes ikke botid mens søkeren gjennomfører ubetinget fengselsstraff eller forvaring.

Det stilles også krav om gjennomført pliktig norskopplæring i henhold til introduksjonsloven for å ha rett til permanent oppholdstillatelse. Se nærmere omtale i punkt 8.6.1 nedenfor.

Det gjøres unntak for botidskravet blant annet for barn født i riket med foreldre som oppfyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse dersom søknaden fremsettes innen ett år fra fødselen, jf. utlendingsforskriften § 11-1 annet ledd. Det gjøres også unntak fra botidskravet på nærmere bestemte vilkår for personer som har hatt oppholdsrett som EØS-borger (etter lovens kapittel 13), adoptivbarn, personer med kollektiv beskyttelse, ektefelle eller samboer til norsk borger ansatt ved norsk utenriksstasjon og husstandsmedlem til utsendt personell ved norsk utenriksstasjon som fyller vilkårene for norsk statsborgerskap, jf. utlendingsforskriften § 11-1.

Videre kan det gjøres unntak fra botidskravet dersom utlendingen i minst det siste året har hatt tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, og tidligere har hatt langvarig opphold i riket med tillatelse eller har hatt langvarig opphold på Svalbard, eller det foreligger særlig sterke rimelighetsgrunner, jf. utlendingsforskriften § 11-4.

Permanent oppholdstillatelse bortfaller gjennom vedtak etter to års sammenhengende opphold utenfor riket, jf. utlendingsloven § 62 femte ledd. Oppholdet anses som sammenhengende selv om utlendingen i perioder har oppholdt seg i Norge. Det fremgår av utlendingsforskriften § 11-8 at oppholdet utenfor riket anses å være sammenhengende dersom utlendingen i løpet av en fireårsperiode har hatt flere opphold i utlandet som til sammen har en varighet på mer enn to år. Opphold i utlandet på til sammen under to måneder per kalenderår regnes likevel ikke som opphold i utlandet. Dersom utlendingen oppholder seg 15 måneder i Norge mellom to utenlandsopphold, begynner en ny toårsfrist å løpe. Permanent oppholdstillatelse faller også bort ved vedtak om utvisning etter utlendingsloven § 68, jf. § 71.

Etter søknad kan det gis tillatelse til lengre opphold utenfor Norge, uten at den permanente oppholdstillatelsen faller bort, jf. utlendingsforskriften § 11-8 tredje ledd. I tillegg til at vedkommende igjen skal bosette seg i riket, er det et vilkår at han eller hun enten skal avtjene verneplikt eller annen tilsvarende tjeneste i sitt hjemland, oppholde seg i utlandet i forbindelse med arbeid eller utdanning ut over vanlig videregående utdanning, eller oppholde seg i utlandet sammen med ektefelle, samboer, mor eller far som oppholder seg i utlandet i forbindelse med arbeid eller utdanning.

8.2.2 Fortsatt oppholdstillatelse på grunn av mishandling i samlivsforhold

Personer som er gitt oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer til en person bosatt i Norge, må som hovedregel returnere til hjemlandet dersom samlivet opphører før utlendingen har fått permanent oppholdstillatelse i Norge.

Lovgiver har ønsket å sikre at ofre for vold i nære relasjoner ikke tvinges til å velge mellom å reise ut av Norge og å bli værende i en voldelig familierelasjon. Personer som har opplevd vold i samlivsforholdet, og som har hatt en tillatelse som ektefelle eller samboer etter utlendingsloven §§ 40 eller 41, har derfor etter søknad rett til fortsatt opphold etter et samlivsbrudd, jf. utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. Det stilles ikke krav om årsakssammenheng mellom mishandlingen og samlivsbruddet. Det er også uten betydning hvem av partene som har tatt initiativ til samlivsbruddet.

Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse. Om dette skrev departementet i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007):

«Departementet legger avgjørende vekt på at personer som er utsatt for mishandling ikke må oppfatte bestemmelsen som et usikkert handlingsalternativ, og dermed forbli i et skadelig samliv av frykt for å miste oppholdstillatelsen. Det er derfor viktig at bestemmelsen fremstår som en tydelig rettighetsbestemmelse overfor målgruppen.»

UDI skriver i sitt rundskriv, RS 2010-009, følgende om hva som er å anse som mishandling:

«Hva som kan betegnes som mishandling, beror på en helhetsvurdering. Mishandlingen kan være av fysisk art, f eks ved bruk av vold eller annen legemskrenkelse, eller av psykisk art, f.eks. trusler om bruk av vold. Hendelsene må ha ført til at søkerens livskvalitet har blitt redusert. Skaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge.

Ved vurderingen om det foreligger en mishandlingssituasjon, må man se hen til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid.

Generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht. roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv nok til å konstatere at det foreligger mishandling.»

Beviskravet for mishandling er lavt. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) slutter departementet seg til utvalgets uttalelse om at:

«[...] det ofte vil være vanskelig eller ikke mulig for søkeren å etablere slik sannsynlighetsovervekt. I mange tilfeller vil det hovedsakelige bevismateriale i saken kun være klagerens egen forklaring, uten at mangelen på andre bevis kan legges klager til last.»

Tabell 8.1 Vedtak etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, kun førstegangs tillatelser (ikke fornyelser) for perioden 2010 til 2015:

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Avslag

17

26

18

54

31

40

Innvilgelser

50

40

79

61

39

58

Totalt

67

66

97

115

70

98

Innvilgelsesprosent

75 %

61 %

81 %

53 %

56 %

59 %

Merknad: Tabellen viser vedtak i UDI og UNE. Tabellen er et uttrekk for hele perioden under ett, slik at kun det siste vedtaket i en sak vises. Dette innebærer at en person som eksempelvis har fått avslag i UDI i 2010, men hvor saken omgjøres i UNE i 2011, kun vises i tabellen som innvilgelse i 2011. En person som har fått et avslag av UDI i 2015 og vedtaket er påklaget, men ikke behandlet av UNE, vises som avslag i 2015.

8.2.3 Krav om faktisk opphold i Norge som vilkår for midlertidig tillatelse

Av bestemmelsene om midlertidig oppholdstillatelse fremgår det ikke noe krav om at utlendingen må oppholde seg i Norge. Dette gjelder også for de tillatelser som danner grunnlag for permanent opphold. Det er imidlertid i praksis innfortolket et vilkår om oppholdshensikt, da retten til opphold bygger på en forutsetning om at utlendingen skal bruke tillatelsen, jf. utlendingsloven § 2, systemet for øvrig og reelle hensyn. UDI har i sin praksis i oppholdssaker lagt til grunn at utlendingen må være mer enn halve tiden i Norge, dvs. mer enn seks måneder per år. Denne praksisen er etablert med utgangspunkt i folkeregisterlovens botidskrav, jf. folkeregisterloven § 1 bokstav a og forskrift om folkeregistrering §§ 4-1 og 4-2. Langvarig utenlandsopphold vil etter dagens praksis imidlertid ikke gi grunnlag for tilbakekall av flyktningstatus, så fremt personen ikke har oppholdt seg i landet han eller hun flyktet fra, jf. utlendingsloven § 37, eller det er andre grunner for opphør etter utlendingsloven § 63.

8.3 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

Grunnloven § 102 første ledd første punktum beskytter retten til respekt for familielivet. Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. EMK og SP er gjort til del av norsk rett ved menneskerettsloven. Ved motstrid skal konvensjonsbestemmelsene gå foran annen norsk lov, jf. menneskerettsloven § 3. SP antas ikke å gi sterkere vern for retten til familieliv enn EMK. Derfor er fremstillingen i det følgende begrenset til forholdet til EMK.

Retten til familieliv innebærer at Norge i visse tilfeller kan være forpliktet til å gi fortsatt opphold til familiemedlemmer. Et inngrep i retten til respekt for familielivet innebærer ikke nødvendigvis noen krenkelse av EMK artikkel 8. Et inngrep kan etter omstendighetene godtas hvis formålet med inngrepet er legitimt, har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag og kan anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Forøvrig vises det til fremstillingen i punkt 7.1.3.

FNs barnekonvensjon, og særlig prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, kan også få betydning i saker om oppholdstillatelse i Norge. Statene er forpliktet til å vurdere hensynet til barnets beste som ett av flere relevante hensyn, men ikke som det eneste hensynet. Det er overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser. Hensynet til barnets beste er nedfelt i Grunnloven § 104 annet ledd.

Norge har sluttet seg til en rekke internasjonale avtaler som forplikter staten til å beskytte egne borgere mot vold, overgrep og annen inhuman behandling. EMK krever at retten til liv blir vernet ved lov, og forbyr tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling eller straff (artikkel 2 og 3), jf. Grunnloven § 93. Etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) innebærer dette at statene pålegges aktivt å hindre at mennesker blir utsatt for behandling i strid med disse forutsetningene.

Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet er nedfelt i Grunnloven § 98, som ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens annet ledd lyder slik:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Norge er bundet av en rekke internasjonale konvensjoner som forplikter statene til å sikre ikke-diskriminering. I FN-systemet er FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter de mest sentrale. Den sentrale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i europeisk sammenheng, er den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Et fellestrekk ved konvensjonene er at saklig forskjellsbehandling, der midlene som benyttes for å oppnå et legitimt formål står i forhold til målet, ikke rammes av forbudet mot diskriminering (saklighets- og proporsjonalitetskravet).

8.4 Andre lands rett

8.4.1 Danmark

Vilkår for permanent oppholdstillatelse

Danmark vedtok 26. januar 2016 nye regler for permanent oppholdstillatelse. Reglene gjelder for søknader fremmet fra og med 10. desember 2015 eller senere, og omfatter også søknader fra utlendinger med oppholdstillatelse som flyktning.

Etter de nye reglene må en utlending ha hatt lovlig opphold i minst seks år for å kunne få permanent oppholdstillatelse i Danmark. Tidligere var kravet fem års botid. I tillegg til botidskravet, stilles det krav om at visse grunnvilkår er oppfylt, blant annet et vandelskrav, krav om at utlendingen har vært i fulltidsarbeid (minst 30 timer per uke) i minst to og et halvt år i løpet av de siste tre årene og fortsatt er det på vedtakstidspunktet, og utlendingen kan i utgangspunktet ikke ha forfalt gjeld til det offentlige. Utlendingen kan heller ikke ha mottatt visse offentlige ytelser i løpet av de tre siste årene forut for søknaden. Videre skal utlendingen ha bestått en danskprøve (prøve i Dansk 2 eller på et tilsvarende eller høyere nivå). Utlendingen må også ha fylt 18 år.

Det stilles også krav om at utlendingen, i tillegg til grunnvilkårene, oppfyller minst to av fire supplerende vilkår; at utlendingen har bestått en medborgerskapsprøve eller har utvist medborgerskap i Danmark, har vært i fulltidsarbeid eller vært selvstendig næringsdrivende i minst fire år i løpet av de siste fire og et halvt årene, har hatt en årlig, skattepliktig inntekt på gjennomsnittlig 270 000 kr (2016-nivå) eller mer de siste to årene, og/eller har bestått danskprøve i Dansk 3 eller på et tilsvarende eller høyere nivå. Dersom en utlending oppfyller alle ovennevnte vilkår, herunder samtlige av de fire supplerende vilkårene, kan permanent oppholdstillatelse gis etter fire års botid i Danmark.

Det gjelder særskilte regler for enkelte grupper, som pensjonister, utlendinger mellom 18 og 19 år som har hatt uavbrutt skolegang eller fulltidsjobb etter at vedkommende avsluttet dansk folkeskole, søkere som har en sterk tilknytning til Danmark og EU-borgere.

Mulighet for utenlandsopphold i løpet av botiden

Ved beregning av botiden skal perioder hvor utlendingen har oppholdt seg utenfor Danmark trekkes fra, med mindre det dreier seg om kortvarige utenlandsopphold, for eksempel i forbindelse med ferie. I visse tilfeller kan likevel opphold i utlandet på inntil to år medregnes. Dette gjelder dersom utlendingen, som ledd i sitt ansettelsesforhold, har vært utstasjonert eller utsendt til utlandet i en periode for dansk offentlig myndighet, privat virksomhet, forening, internasjonal eller dansk hjelpeorganisasjon. Tilsvarende gjelder den utsendtes ektefelle eller samboer. Opphold i utlandet i inntil ett år i forbindelse med et arbeidsforhold, i andre tilfeller enn nevnt ovenfor, kan medregnes dersom vesentlige hensyn tilsier det. Det er blant annet et vilkår at det er en sammenheng mellom utlendingens stilling i Danmark og utlendingens arbeid eller utdannelse i utlandet.

Opphold ved mishandling i samlivet

Dersom et samliv opphører som følge av vold før det er gitt permanent oppholdstillatelse, kan utlendingen gis fortsatt oppholdstillatelse i Danmark, uavhengig av hvor lenge utlendingen har oppholdt seg i landet. Det er et vilkår at det dokumenteres eller sannsynliggjøres at utlendingen eller dennes barn har vært utsatt for vold, misbruk eller lignende, og at dette er den reelle årsaken til at samlivet er opphørt. I tillegg skal det foretas en vurdering av hvorvidt det vil være særlig belastende for utlendingen ikke å få fortsatt opphold, for eksempel av hensyn til barn som bor i Danmark eller av hensyn til en svært vanskelig sosial situasjon ved retur til hjemlandet. Det skal i tillegg tas hensyn til hvor lenge utlendingen har bodd i Danmark og hvor velintegrert utlendingen er.

8.4.2 Sverige

Vilkår for permanent oppholdstillatelse

Hovedregelen i svensk rett er at det gis permanent oppholdstillatelse uten krav til botid. Det gjøres imidlertid unntak for enkelte grupper, herunder for personer som søker om oppholdstillatelse i familieetablering(ektefelle eller samboer i en nyetablert relasjon). Denne gruppen gis en midlertidig oppholdstillatelse, normalt for to år, og kan deretter få permanent oppholdstillatelse. Det er et vilkår at forholdet består, med mindre utlendingen eller utlendingens barn har vært utsatt for vold ellen annen alvorlig krenkelse. I en slik situasjon gis en oppholdstillatelse til tross for at samlivsforholdet har opphørt.

Arbeidsinnvandrere kan få permanent oppholdstillatelse etter fire års botid. Utlending som har behov for beskyttelse gis som hovedregel permanent oppholdstillatelse som førstegangstillatelse. Det kan likevel gis tidsbegrenset oppholdstillatelse dersom beskyttelsesbehovet antas å være forbigående.

Det foreligger ingen tidsbegrensning knyttet til utenlandsopphold for å få permanent oppholdstillatelse, men permanent oppholdstillatelse skal tilbakekalles dersom utlendingen ikke lenger er bosatt i Sverige. Det er likevel en mulighet for å få beholde den permanente oppholdstillatelsen i to år etter at bosettingen har opphørt.

Forslag til endringer i reglene

Den svenske regjeringen sendte 11. februar 2016 et forslag til endringer i reglene om oppholdstillatelse på høring. Forslaget innebærer at flyktninger og personer som gis subsidiær beskyttelse i Sverige skal gis en tidsbegrenset oppholdstillatelse i stedet for en permanent oppholdstillatelse. Flyktninger skal først gis en tillatelse på tre år. Utlendinger som gis subidiær beskyttelse skal få en tillatelse på ett år. Når oppholdstillatelsen løper ut, skal den fornyes dersom det forstatt er behov for beskyttelse. Når den tidsbegrensede tillatelsen har løpt ut skal det kunne innvilges en permanent tillatelse dersom personen kan forsørge seg selv. Kvoteflyktninger skal fortsatt få permanent oppholdstillatelse. Høringsfristen utløp 10. mars 2016.

8.5 Hevet botidskrav for permanent oppholdstillatelse

8.5.1 Forslag om å heve botidskravet for permanent oppholdstillatelse fra tre til fem år

8.5.1.1 Høringsbrevets forslag

Justis- og beredskapsdepartementet sendte forslag om endringer i botidskravet på høring 27. mars 2015, med frist for å avgi høringsuttalelse 15. mai s.å. Departementet foreslo generelt å heve botidskravet for permanent oppholdstillatelse fra tre til fem år. Videre foreslo departementet å heve botidskravet med to år for personer som gis kollektiv beskyttelse, jf. utlendingsloven § 34, ektefelle eller samboer til norsk borger ansatt ved norsk utenriksstasjon, jf. utlendingsforskriften § 11-1 fjerde ledd, og for personer med opphold i henhold til EØS-avtalen, jf. utlendingsforskriften § 11-1 tredje ledd.

Departementet har mottatt 60 høringsuttalelser med merknader: Åtte fra offentlige etater, 30 fra organisasjoner og 22 fra privatpersoner.

8.5.1.2 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å heve botidskravet fra tre til fem år kritiseres av mange høringsinstanser. Et stort antall høringsinstanser peker på at hensynet til utlendinger som opplever mishandling i samlivsforholdet tilsier at botidskravet ikke heves.

Flere høringsinstanser mener at tre års botid er tilstrekkelig og at hensynet til integrering tilsier at botidskravet ikke heves. Det vises blant annet til at forslaget vil gjøre situasjonen uforutsigbar og utrygg for søkeren. IMDi mener at et hevet botidskrav vil kunne bidra til at de som innvilges permanent oppholdstillatelse har en sterkere tilknytning til Norge. Samtidig peker IMDi på at forslaget vil kunne bidra til at integreringsprosessen tar lengre tid, da tryggheten i det å ha et selvstendig permanent oppholdsgrunnlag gir tilhørighet og en sterkere personlig tilknytning til det norske samfunnet. KUN, MiRA og Antirasistisk senter mener at avhengig oppholdsstatus svekker ekteskapsinnvandreres mulighet til å delta i arbeidsmarkedet og til å forsørge seg selv. Manglende mulighet til å pendle på grunn av kravet om å bo sammen kan hindre tilgang til arbeid og utdanning.

UDI mener at forslaget bidrar til en regulert og kontrollert innvandring, men peker samtidig på at de aller fleste som får avslag på søknad om permanent oppholdstillatelse får fornyet sin tillatelse eller får ny tillatelse på nytt grunnlag. UDI peker på at det er behov for et mindre byråkratisk regelverk ogmener det bør innføres en hovedregel om at førstegangs oppholdstillatelse gis for tre år, og at det heller gis tillatelse av kortere varighet der kontrollhensyn tilsier det. Videre mener UDI at der det i dag gis tillatelse for tre år, bør det med et hevet botidskrav gis tillatelse for fem år.

POD er positiv til forslaget og mener et hevet botidskrav vil skape større rom for å undersøke om vilkårene for midlertidig oppholdstillatelse etterleves før permanent oppholdstillatelse gis. Skjerpet botids- og vandelskrav er hensiktsmessig med tanke på samfunnskontroll og kriminalitetsbekjempelse, hvor utvisningsadgangen representerer et sentralt og effektivt virkemiddel.

Norsk Folkehjelp mener dagens lovverk i stor nok grad sikrer myndighetenes mulighet til å regulere og kontrollere innvandring. Advokatforeningen mener at dersom det foreligger bevis for et proforma-ekteskap, kan reglene om tilbakekall komme til anvendelse. Det vises også til at tiltak for å motvirke proforma-ekteskap allerede er foreslått gjennom andre endringer i regelverket. En del høringsinstanser mener at forslaget er uforholdsmessig kostbart.

8.5.1.3 Departementets vurdering

Hensynene bak bestemmelsen om permanent oppholdstillatelse i Norge tilsier at det bør gjelde et botidskrav av en viss lengde. I utlendingslovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) pkt. 11.6.2, fremgår det at:

«Permanent oppholdstillatelse innebærer at utlendingen ikke lenger trenger å søke om periodevise fornyelser av oppholdstillatelsen. En innvilget permanent oppholdstillatelse er en selvstendig tillatelse som ikke beror på om det opprinnelige grunnlaget for oppholdstillatelsen fortsatt foreligger. Utlendingen får også et utvidet vern mot utvisning. En permanent oppholdstillatelse har dermed praktiske fordeler for utlendingen, og gir trygghet rundt den fremtidige oppholdsstatusen. Det er rimelig at det stilles krav til oppholdets varighet og utlendingens tilknytning før utlendingen oppnår disse fordelene.»

Departementet foreslår å heve botidskravet fra tre til fem år, jf. forslaget til utlendingsloven § 62 første ledd. Det vises til at tre års opphold i Norge gir en begrenset tilknytning til riket, og at det derfor er mindre grunn til å gi fortsatt opphold dersom det opprinnelige grunnlaget for at det ble gitt oppholdstillatelse i Norge har bortfalt. Et skjerpet botidskrav styrker myndighetenes mulighet til kontroll med at utlendingen ikke har fått opphold i Norge på et fiktivt grunnlag, for eksempel et proforma-ekteskap.

Forslaget innebærer en begrensning i antallet utlendinger som kan bli boende i riket etter at den opprinnelige årsaken til at utlendingen innvandret til Norge ikke lenger er tilstede. Forslaget bidrar dermed til en regulert og kontrollert innvandring i samsvar med hensynene bak de enkelte bestemmelsene om oppholdsgrunnlag i utlendingsloven og -forskriften. Med grunnlag i ankomstituasjonen høsten 2015, og usikkerherheten knyttet til antallet migranter som planlegger å ta seg til Europa, herunder Norge, anses dette hensynet som særlig tungtveiende i dag.

Forslaget innebærer at dersom utlendingens grunnlag for tillatelse i Norge ikke lenger er til stede etter tre–fire år, vil utlendingen som hovedregel ikke få fortsatt opphold i Norge. Dette kan eksempelvis skyldes at vilkårene for familieinnvandring ikke lenger er tilstede som følge av samlivsbrudd, eller at et arbeidsforhold har tatt slutt. For den enkelte vil dette kunne oppleves som inngripende, da utlendingen ofte vil ha opparbeidet tilknytning utover samlivsforholdet, arbeidsforholdet mv. Departementet har imidlertid vektlagt at tre års opphold i Norge gir en begrenset tilknytning til riket, og at hensynet til kontroll og regulert innvandring veier tyngre. Et hevet botidskrav gir økt mulighet for kontroll med at tillatelser ikke er gitt på feilaktig grunnlag. Omgåelse av familieinnvandringsreglene er et ikke ubetydelig problem, og departementet mener det er riktig å møte dette med et hevet botidskrav.

Det er videre et formål med forslaget at det stilles strengere krav til utlendingens vandel over en lengre periode, for at utlendingen skal få varig opphold i Norge. Det vises til at forslaget om hevet botidskrav innebærer at det vil gå lengre tid før utlendingen får det utvidede vernet mot utvisning som kommer personer med permanent oppholdstillatelse til gode, jf. utlendingsloven § 68. Personer med botid over tre år vil følgelig kunne utvises for mindre alvorlige forhold enn i dag.

Departementet bemerker at det også vil være behov for en endring i praksis for beregning av tilleggstid for å nå dette målet. Det vises til at det etter gjeldende praksis ikke beregnes tilleggstid dersom straffereaksjonen ligger noe tilbake i tid. Departementet mener imidlertid at det ikke er behov for lov- eller forskriftsendring, da gjeldende regelverk ikke angir tidsbegrensning for hvilke straffbare forhold som skal medføre tilleggstid.

Etter utlendingsloven § 34 kan det gis kollektiv beskyttelse i Norge i forbindelse med en massefluktsituasjon. Departementet foreslår å øke opptjeningstiden også for denne gruppen med to år, slik at utlending som har hatt kollektiv beskyttelse i tre år, etter ytterligere tre år med midlertidig tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, kan innvilges permanent oppholdstillatelse.

Forslaget vil innebære en varig utgiftsøkning. Departementet mener saksbehandlingen bør effektiviseres gjennom å åpne for at midlertidige tillatelser gis lengre varighet, jf. forslag fra UDI. Det foreslås derfor at tillatelsen kan gis for fem år av gangen, men at nærmere regler for hvilke grupper dette skal gjelde, fastsettes i utlendingsforskriften, jf. forslag til endringer i lovens § 60 første ledd. Departementet vil innta i forskriften at utlendinger som gis beskyttelse etter dagens utlendingslov § 28 første ledd bokstav a og b (forslagets § 28 første ledd og § 28 a) som hovedregel bør gis femårige tillatelser. Det vises til at tillatelser til denne gruppen til enhver tid kan tilbakekalles når beskyttelsesbehovet er bortfalt, jf. lovens § 37 og instruks GI-04/2016 om tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse når beskyttelsesbehovet er bortfalt. Gjennom instruksen har departementet instruert UDI og UNE om at det i visse saker skal opprettes sak om tilbakekall. Hensynet til kontroll anses dermed ivaretatt.

8.5.2 Særlig om familieinnvandrere som utsettes for mishandling i samlivsforholdet, vurdering av avbøtende tiltak

8.5.2.1 Høringsbrevets forslag

Departementet kom ikke i høringen med konkrete forslag til avbøtende tiltak, men ba om særlige innspill om mulige avbøtende virkemidler for eventuelle negative konsekvenser av et hevet botidskrav for utlendinger som er utsatt for mishandling i samlivsforholdet.

8.5.2.2 Høringsinstansenes syn

Et stort antall høringsinstanser er kritiske til forslaget om å heve botidskravet for permanent oppholdstillatelse for denne gruppen og mener at dagens regelverk ikke gir et tilstrekkelig vern for voldsutsatte. Det hevdes blant annet at regelverket gir en skjev maktbalanse mellom samlivspartnere, og at den familiegjenforente er i en særlig sårbar situasjon. Det pekes videre på at mange voldsutsatte velger å bli i samlivet i tre år, og at et hevet botidskrav vil svekke kvinners rettssikkerhet og trygghet ytterligere. Flere mener at dagens botidskrav bør modereres.

Det vises til at en uforholdsmessig stor andel av beboerne på krisesentre har innvandrerbakgrunn, at disse ofte er gift med norske borgere og at botidskravet gjør at mange kvinner lever i ekteskap med til dels stor grad av utnytting. NOAS og SEIF peker på at det lave antallet søknader på bakgrunn av mishandling i samlivsforholdet, sett i forhold til antallet gitte familieinnvandringstillatelser, kan tyde på at det her er store mørketall for personer som ikke tør eller kjenner til muligheten for å søke opphold på eget grunnlag.

Flere høringsinstanser mener at det i praksis kan se ut til at beviskravet i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b praktiseres strengere enn forarbeidene gir grunnlag for, og at det er grunn til å foreta en gjennomgang av saker for å få mer systematisk kunnskap om utlendingsmyndighetenes praksis. Flere mener at terskelen for hva som defineres som mishandling i utlendingslovens forstand bør senkes, at kravet om at hendelsene må ha ført til skade eller redusert livskvalitet bør fjernes, og at unntaksadgangen bør utvides til å omfatte alle former for vold i nære relasjoner, ikke bare i parforholdet. Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) mener at en reell og effektiv unntaksadgang er avgjørende for at en skjerping av vilkårene for permanent opphold vil samsvare med våre menneskerettslige forpliktelser. Krisesentersekretariatet og JURK anbefaler at det lages grundigere retningslinjer om hva som skal anses som mishandling og hvilke beviskrav som gjelder.

Mange høringsinstanser mener det er behov for å styrke informasjonen om aktuelle bestemmelser, rettigheter mv. til personer som nylig har kommet til Norge på familiegjenforening og til aktører som bistår dem (krisesentre, helsestasjon etc.). LDO anbefaler, med støtte fra flere høringsinstanser, at myndighetene etablerer en tilskuddsordning for å styrke arbeidet med rettighetsinformasjon i regi av frivillige organisasjoner og kompetansemiljøer. Flere høringsinstanser mener det bør gis lovfestet rett til fri rettshjelp og rett til tolk i de aktuelle sakene.

UDI mener det bør vurderes tiltak for å styrke opplysningen av sakene, samt sikre at søkerne får ivaretatt sine rettigheter etter utlendingsregelverket, herunder ved å gi rett til tolk, gi hjemmel for å innhente vandelsopplysninger i saken (jf. utlendingsloven § 85) og opplysninger fra en eventuell anmeldelse. UDI mener at et styrket samarbeid mellom UDI, politiet, aktuelle hjelpetiltak og barnevernet kan bidra til å sikre at søkerne får ivaretatt sine rettigheter, og at en felles instruks til UDI og politiet kan sikre mer helhetlig håndtering og styrket samarbeid.

POD mener at hensynet til forutberegnelighet for søkeren tilsier at det oppstilles et generelt unntak fra underholdskravet i saker etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b.

Etter en gjennomgang av alle høringsinnspillene, kan høringsinstansenes forslag til tiltak oppsummeres som følger:

Informasjonstiltak

Informasjon til aktører som bistår ofre (helsestasjon, krisesentre mv.).

Tilgjengelig informasjon til ofre i aktuelle fora (skole, NAV, helsestasjon mv.).

Øremerke ressurser/etablere en tilskuddsordning for å styrke arbeidet med rettighetsinformasjon i regi av frivillige organisasjoner og kompetansemiljøer.

Opprette telefontjeneste for veiledning om mishandlingsbestemmelsen.

Informere om utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b i førstegangsvedtak på søkerens språk.

Innta informasjon om mishandlingsbestemmelsen i introduksjonsprogrammet og utvide dette til å omfatte familieinnvandrere.

Saksbehandling og kompetanseheving mv.

Styrke opplysningen av sakene, bedre gjennomføring av samtaler. Innføre hjemmel til å innhente opplysninger fra politiet om anmeldelse mv.

Kompetanseheving i utlendingsforvaltningen.

Bedre samarbeid mellom UDI og politiet, felles instruks/retningslinjer.

Kunnskapsbehov knyttet til referansepersoners holdning til likestilling og vold.

Bruk av tolk i forvaltningsintervjuene.

Fri rettshjelp.

Gjennomgang og endring av praksis og regelverk mv.

Gjennomgå dagens praksis etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b grundig.

Senke beviskravet for mishandling.

Senke terskelen for hva som anses som mishandling.

Fjerne kravet om skade som følge av mishandlingen.

Utvide bestemmelsen til alle former for vold i nære relasjoner, ikke bare i parforholdet.

Innføre generelt unntak fra underholdskravet i saker etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b.

Forebyggende tiltak – tiltak mot «seriefamilieinnvandring»: Strengere praksis mht. avslag pga. fare for mishandling, jf. utlendingsloven § 40 (5) og § 48.

Innføre hjemmel for å innhente vandelsopplysninger i saken (jf. utlendingsloven § 85).

Innføre hjemmel for å innhente opplysninger fra en eventuell anmeldelse.

Innføre hjemmel for informasjonsutveksling.

8.5.2.3 Departementets vurdering

Departementet mener det er viktig å bidra til at utlendinger som utsettes for mishandling ikke føler seg tvunget til å bli i forholdet av frykt for å miste oppholdstillatelsen. Dette er særlig viktig når botidskravet for permanent oppholdstillatelse heves fra tre til fem år. I den forbindelse ser departementet behov for å iverksette og videreutvikle flere avbøtende tiltak for å sikre ofre for vold i nære relasjoner et tilstrekkelig vern. Flere av forslagene fra høringsinstansene er både gode og hensiktsmessige. Enkelte tiltak er allerede innført, andre er departementet og underliggende instanser i gang med å gjennomføre. Flere av forslagene krever imidlertid nærmere utredning og vurdering. Uavhengig av lovproposisjonen her og vurderingen av avbøtende tiltak, skjer det i departementets regi et kontinuerlig arbeid mot vold i nære relasjoner, hvor også de spesielle behovene til utlendinger som er utsatt for mishandling i familiesammenheng vurderes. Nedenfor gjøres det rede for avbøtende tiltak som allerede er iverksatt og tiltak det arbeides med, eller som det vurderes å gjennomføre.

Informasjonstiltak

Departementet er enig i at det er behov for styrket informasjon om rettigheter til familieinnvandrere. Dette kommer også til uttrykk i Regjeringens handlingsplan mot vold i nære relasjoner (Et liv uten vold) (2014–2017). I forbindelse med oppfølgingen av tiltak 1: Tiltakspakke for forebygging, ble det i 2015 igangsatt informasjonstiltak i regi av UDI. UDI har allerede opprettet en egen informasjonsside om vold, www.udi.no/vold, om regelverk, rettigheter, hjelpeinstanser og vilkår for oppholdstillatelse til voldsutsatte. Videre har UDI utviklet informasjonsmateriell etter et samarbeid med sentrale aktører på feltet, som politiet, krisesentre, advokater og Senter for kunnskap og likestilling (KUN). I departementets tiltakspakke for 2016, er det satt av midler til å understøtte UDIs arbeid med å videreutvikle informasjonsmateriell og strategi for informasjonsformidling til personer som søker om eller har fått oppholdstillatelse i familieinnvandring.

Justis- og beredskapsdepartementet har også finansiert nettportalen www.dinutvei.no, som ble lansert 15. februar 2016 i regi av Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress (NKVTS). Nettportalen gir informasjon til voldsutsatte og hjelpeapparat, herunder informasjon om retten til selvstendig oppholdstillatelse til utlendinger som utsettes for mishandling i samlivsforholdet.

Justis- og beredskapsdepartementet skal iht. tilskuddsordning for tiltak for å forebygge og bekjempe vold i nære relasjoner (Kap. 440, post 70) fordele 11,6 millioner kr til tiltak for å forebygge og bekjempe vold i nære relasjoner. Tilskuddsordningen vil kunne omfatte tiltak som avbøter et hevet botidskrav, men den endelige fordelingen vil avhenge av en vurdering av samtlige som søker om midler etter denne tilskuddsordningen.

Veiledningstelefon i UDI kan være et nyttig verktøy for både voldsutsatte, krisesentre og andre. Det er ikke satt av egne midler til dette tiltaket, men UDI har opprettet en funksjon blant saksbehandlerne, som blant annet skal jobbe med å informere krisesentre, politiet og andre aktører.

Departementet vil i samråd med UDI vurdere hvorvidt det er hensiktsmessig å utvikle et informasjonsskriv om rettigheter i Norge til dem som får oppholdstillatelse i familieinnvandring, eller å innta en standardtekst om rett til opphold på grunnlag av mishandling på norsk/engelsk i alle vedtak om familieinnvandring. I vurderingen må det ses hen til annen viktig informasjon som også skal formidles i vedtaket.

Å utvide introduksjonsprogrammet til å omfatte familieinnvandrere er en svært stor kostnad. I henhold til gjeldende regelverk gjennomgår imidlertid familieinnvandrere 550 timer undervisning i norsk og 50 timer i samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17 første ledd bokstav a. I læreplanen for denne ordningen (Læreplan i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere) er det satt opp mål for opplæringen knyttet til temaet barn og familie. Ifølge planen er det allerede et mål for opplæringen at deltakeren skal «få kunnskap om viktige lover, regler og verdier knyttet til likestilling og barns rettigheter» og «få kunnskap om at vold mot barn og andre familiemedlemmer, kjønnslemlestelse og tvangsekteskap er forbudt, og om straffereaksjoner ved slike lovbrudd». Kunnskap om retten til selvstendig oppholdstillatelse til utlendinger som utsettes for mishandling i samlivsforholdet inngår naturlig i slik opplæring. Departementet vurderer likevel å tydeliggjøre målet i læreplanen, slik at det fremgår klart at deltakeren skal få kunnskap om rettigheter etter utlendingsloven for dem som utsettes for mishandling i samlivsforholdet.

Saksbehandling og kompetanseheving mv.

Departementet er enig i at kompetanseheving i utlendingsforvaltningen er et viktig avbøtende tiltak. UDI har utviklet en opplæringspakke som kan tilbys aktuelle instanser, hjelpetiltak og ansatte i utlendingsforvaltningen. I departementets tiltakspakke for 2016 er det satt av midler til å understøtte UDIs arbeid med å videreutvikle og gjennomføre kompetansehevingstiltak overfor aktuelle instanser, hjelpetiltak og ansatte i utlendingsforvaltningen.

Økt kunnskap om referansepersoners holdninger til likestilling og vold vil være interessant i en større sammenheng, men dette er ikke et like relevant avbøtende tiltak knyttet til et hevet botidskrav.

Personer som søker om oppholdstillatelse på grunnlag av mishandling har ikke rett til tolk i henhold til den særlige bestemmelsen om uttalerett i utlendingsloven § 81 første ledd. Forvaltningens alminnelige utrednings- og informasjonsplikt, jf. forvaltningsloven § 17, og det ulovfestede kravet til forsvarlig saksbehandling gjelder imidlertid her som ellers. Departementet vil likevel innføre bruk av tolk i saker etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. For øvrig vises det til avsnittet nedenfor om gjennomgang av praksis og regelverk hva gjelder andre tiltak som kan styrke saksbehandlingen og sakens opplysning.

Gjennomgang og endring av praksis og regelverk

Departementet mener det er viktig at regelverk og praksis er så forutsigbart som mulig for å unngå at utlendinger som utsettes for mishandling opplever den selvstendige oppholdstillatelsen som et så usikkert handlingsalternativ at de i stedet velger å bli i et forhold med mishandling. Samtidig er det viktig å erkjenne at mishandlingsbestemmelsen har et potensial for misbruk. Med bakgrunn i innspill fra høringsinstansene ser departementet det som hensiktsmessig å foreta en grundigere praksisgjennomgang med påfølgende vurdering av regelverket. Departementet har derfor bedt UDI om en praksisredegjørelse med frist for tilbakemelding 15. september 2016. Redegjørelsen vil danne grunnlag for departementets vurdering av flere av de regelverksendringene som høringsinstansene foreslår.

Med bakgrunn i praksisredegjørelsen vil departementet blant annet vurdere om det er behov for å tydeliggjøre hvilke krav som stilles til bevis og hva som skal anses som mishandling. Det er også gode grunner som taler for at bestemmelsen bør utvides til å omfatte mishandling fra svigerfamilie eller andre medlemmer av husholdet i en storfamilie. Hvorvidt det skal gis hjemmel for å innhente vandelsopplysninger fra referansepersonen må blant annet vurderes opp mot hensynet til referansepersonen. Behovet for tilgang til opplysninger fra eventuelle anmeldelser må også vurderes nærmere, blant annet sett opp mot muligheten for å innhente samtykke fra søkeren. I denne sammenheng er det også viktig å minne om at anmeldelse ikke er et vilkår for oppholdstillatelse etter bestemmelsen. En eventuell felles instruks til politiet og UDI må også vurderes med bakgrunn i praksisredegjørelsen. Tilsvarende gjelder behovet for å gjøre et generelt unntak fra underholdskravet i saker etter utlendingsloven § 53.

8.5.3 Særlig om konsekvenser for barn

8.5.3.1 Høringsbrevets forslag

Departementet foreslo ikke særskilte unntak fra botidskravet for permanent oppholdstillatelse for barn.

8.5.3.2 Høringsinstansenes syn

Barneombudet peker på at barn har behov for forutsigbarhet. Både Barneombudet og Redd Barna etterlyser en nærmere vurdering av konsekvenser for barn.

Grenseløs kjærlighet mener forslaget innebærer at en større andel barn med opphold på tre til fem år vil bli sendt ut av landet, og at dette er inhumant og strider mot våre forpliktelser iht. barnekonvensjonen og EMK. Advokatforeningen mener at tre år med sammenhengende botid i Norge bør være tilstrekkelig for å innvilge permanent oppholdstillatelse til barn.

Redd Barna, Antirasistisk senter og NOAS peker på attidligere asylsøkere, og særlig barnefamilier som har fått tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-5, vil ha oppholdt seg i Norge i svært lang tid før botidskravet er oppfylt. En ytterligere økning av botidskravet vil være urimelig for denne gruppen. Juss-Buss mener at dersom botidskravet økes, må det innføres et krav til innhenting av uttalelse fra berørte barn.

SEIF mener at ektefelle og barn kan miste oppholdstillatelsen som følge av at underholdskravet ikke er oppfylt, dersom herboende referanseperson mister jobben før permanent oppholdstillatelse er gitt. Økt botidskrav vil med dette føre til flere tragiske og vanskelige barnesaker.

8.5.3.3 Departementets vurdering

I 2015 fikk omlag 14 700 barn en tillatelse som dannet grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Av disse var ca 10 315 førstegangstillatelser. Om lag 10 900 barn fikk denne tillatelsen på grunnlag av familieinnvandring, hvorav om lag 5 540 var førstegangstillatelser. Omlag 1 160 av familieinnvandringstillatelsene ble gitt til barn av familieinnvandrer som ikke hadde permanent oppholdstillatelse eller norsk statsborgerskap, og rundt 915 av disse fikk tillatelse til å bo med forelder som selv hadde tillatelse til familieinnvandring med ektefelle, jf utlendingsloven § 40 første ledd.

Forslaget innebærer at barn som hovedregel ikke vil ha rett til fortsatt opphold dersom grunnlaget for den midlertidige tillatelsen opphører før det har gått fem år. Dette kan særlig berøre særkullsbarn av personer som har opphold gjennom familieinnvandring med ektefelle/samboer i Norge, hvor samlivet opphører før det har gått fem år. Tilsvarende kan det berøre barn av arbeidsinnvandrere hvor arbeidsforholdet opphører før familien fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse mv.

Dersom kun den ene av barnets foreldre mister sitt opprinnelige oppholdsgrunnlag som følge av samlivsbrudd, har et utenlandsk barn rett til fortsatt opphold i familiegjenforening med forelderen med oppholdstillatelse i Norge, jf. utlendingsloven § 42 annet ledd, med mindre hensynet til barnets beste taler mot det. Den andre forelderen har rett til fortsatt oppholdstillatelse for å videreføre samvær med barnet i riket eller for å videreføre samvær mellom barnet og den andre av foreldrene i riket, jf. utlendingsloven § 52. Dersom barnet har blitt mishandlet av den ene forelderen, kan oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag gis til den andre forelderen, jf. utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, dersom samlivet opphører. Barnet kan da få oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening i henhold til utlendingsloven § 42 første ledd eller § 52. Barnet kan også få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket), for eksempel der barnevernet fratar foreldrene omsorgen. Se forøvrig omtale i punkt 8.5.2 om familieinnvandrere som utsettes for mishandling i samlivsforholdet.

Departementet påpeker at forslaget om hevet botidskrav ikke er ment å medføre noen endring i vurderingen knyttet til hva som anses som «særlig tilknytning til riket», jf. utlendingsloven § 38, eller i vurderingen av barns tilknytning til riket, jf. utlendingsforskriften § 8-5. Det antas at det hevede botidskravet vil medføre at et økt antall barn/barnefamilier vil bli omfattet av utlendingsforskriften § 8-5 (om vurdering av sterke menneskelige hensyn ved søknad om oppholdstillatelse fra barn), herunder barn som tidligere har hatt oppholdstillatelse som familieinnvandrer. Departementet mener at hensynet til barnets beste, jf. Grunnloven § 104, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, anses ivaretatt gjennom disse bestemmelsene. Videre vises det til at barnet eventuelt vil returnere til hjemlandet sammen med en omsorgsperson.

Departementet har vurdert om det bør gjøres unntak fra det hevede botidskravet for barn generelt, eller for grupper av barn. Departementet understreker at barn med en ordinær oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse ikke har færre eller andre rettigheter med hensyn til helsetjenester, skolegang mv. enn barn som har fått permanent oppholdstillatelse. Departementet mener det ikke er aktuelt å innføre et lavere botidskrav for barn. Barn bør som utgangspunkt uansett få opphold sammen med sine foreldre, og et lavere botidskrav for barn vil føre til en uthuling av forslaget.

Med hensyn til innhenting av uttalelse fra berørte barn, vises det til utlendingsloven § 81 og utlendingsforskriften § 17-3 om høring av barn. Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven.

8.5.4 Særlig om faglærte mv.

8.5.4.1 Høringsbrevets forslag

Departementet har ikke foreslått noen særskilte unntak med hensyn til lengden på botidskravet for permanent oppholdstillatelse for faglærte eller forskere. Det ble imidlertid i høringsbrevet foreslått forskriftsendringer som innebærer at faglærtes rett til utenlandsopphold på oppdrag for arbeidsgiver utvides forholdsmessig. Videre foreslo departementet forskriftsendringer som innebærer at forskere med faglærttillatelse, som i en mellomperiode har hatt opphold som student eller forsker med egne midler, skal få fortsette sin opptjeningstid for permanent oppholdstillatelse når de igjen innehar en tillatelse som faglært.

8.5.4.2 Høringsinstansenes syn

NTNU, UiB og UiO mener forslaget vil slå uheldig ut for internasjonale forskere, særlig unge forskere som i dag ofte gis tillatelse som faglært enten for tre år, eller for to år med mulighet for forlengelse i ett år. Mange vil velge en stabil jobb- og bosituasjon i et annet land framfor en usikker tilværelse i Norge.

NTNU, UiB, UiO og Kunnskapsdepartementet (KD) mener forslaget samlet sett vil gjøre Norge mindre attraktivt for internasjonale forskere. KD mener bestemmelsen bør ha et skjønnsmessig vilkår, slik at den kan gi rom for unntak i særlige tilfeller.

NHO mener det bør gjøres et generelt unntak for endringen fra tre til fem år for alle med utdanning på masternivå eller høyere.

Advokatforeningen, UiO, UiB, NTNU, Jussformidlingen og KD er positive til forslaget om endringer i utlendingsforskriften om sammenhengende opptjeningstid for forskere. KD mener forslaget vil legge forholdene bedre til rette for utenlandske forskere i Norge. NTNU, UiB og UiO legger til grunn at forskerens medfølgende familie også får forlenget sin oppholdstillatelse og får fortsette sin opptjeningstid på lik linje med hovedpersonen. Videre peker NTNU, UiB og UiO på at noen forskere etter ph.d.-stilling søker om seks måneders tillatelse som arbeidssøker. NTNU mener at også denne tillatelsen bør være omfattet av endringen.

8.5.4.3 Departementets vurdering

Departementet har vurdert om det bør innføres et kortere botidskrav for faglærte, men har kommet til at det ikke bør gjøres særskilte unntak for denne gruppen. Departementet peker på at faglærte uansett kan få fortsatt opphold i landet så lenge de er i arbeid, og at et hevet botidskrav gir økt kontroll med at de faktisk fortsatt er i arbeid. Det pekes også på at faglærte allerede har en utvidet rett til opphold i utlandet og at departementet vil vurdere en eventuell utvidelse av denne perioden, jf. nedenfor under punkt 8.5.5.

Departementet tar imidlertid sikte på at de i høringsnotatet foreslåtte endringer i utlendingsforskriften § 11-1 mht. sammenhengende opptjeningstid for forskere trer i kraft samtidig med de her foreslåtte endringene i utlendingsloven. Departementet er enig i at også medfølgende familie bør få fortsette sin opptjeningstid på samme måte, og vil se nærmere på dette i forbindelse med forskriftsarbeidet. Hvorvidt forskere som etter en ph.d.-stilling med tillatelse som arbeidssøker også skal omfattes av endringen, vil også bli vurdert nærmere.

8.5.5 Oppholdstid i utlandet i opptjeningsperioden

8.5.5.1 Høringsbrevets forslag

Departementet foreslo ingen endring i tiden en utlending kan være i utlandet i løpet av hele opptjeningsperioden uten å miste retten til permanent opphold. Det vil dermed være et krav om at utlendingen de siste fem årene (tre år etter gjeldende lov) ikke har oppholdt seg utenfor riket mer enn syv måneder til sammen. For faglærte ble det foreslått en forskriftsendring som vil innebære en forholdsmessig oppjustering av gruppens rett til å oppholde seg i utlandet dersom oppholdet skyldes oppdrag for arbeidsgiver.

8.5.5.2 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser mener at tillatt utenlandsopphold bør oppjusteres dersom botidskravet økes. Jussformidlingen, Antirasistisk senter, Grenseløs kjærlighet og NOAS mener det er uheldig at forslaget innskrenker manges mulighet til å besøke familie. Tiden man kan oppholde seg utenfor riket bør økes proporsjonalt.NOASpeker på at forslaget innebærer at personer som har opphold på annet grunnlag enn faglært må takke nei til oppdrag for arbeidsgiver i utlandet.

UDI mener at forslaget vil gi urimelige utslag i enkeltsaker, da det ikke vil være rom for utenlandsopphold i forbindelse med jobb for andre enn faglærte mv., dersom ordinær ferie tilbringes i utlandet. UDI mener at reiser innad i Schengenområdet er vanskelig å fange opp, fordi det ikke foretas noen passkontroll.

POD støtter departementets vurdering, men påpeker at det i praksis kan være vanskelig å kontrollere at vilkåret er oppfylt, da opplysninger om reisevirksomhet i stor grad bygger på opplysninger gitt av søkeren selv. POD mener derfor det er behov for å se nærmere på politiets adgang til å etterprøve søkerens opplysninger, for eksempel gjennom bekreftelse fra skole eller arbeidsplass.

UDI mener unntaket i utlendingsforskriften § 11-4 bør endres, slik at det fremgår tydelig hvilke vilkår i utlendingsloven § 62 det er adgang til å gjøre unntak fra. UDI forstår bestemmelsen dit hen at det kun er adgang til å gjøre unntak fra botidskravet, og at de dermed ikke kan fravike regelen om maksimalt tillatt opphold i utlandet.

NTNU, UiB og UiO peker på at internasjonal forskermobilitet ut av Norge er et viktig strategisk virkemiddel i arbeidet med høy kvalitet i forskningen. Med det nye forslaget kan mye av utenlandskvoten fort bli brukt opp og legge begrensninger på forskerens mulighet til deltakelse på forskningskonferanser og kortere forskningsopphold for øvrig i den samme femårsperioden. NTNU, UiB og UiO anbefaler at tiden der forskeren har forskningsopphold utenlands unntas kvoten på 20 måneder så lenge forskeren har kontrakt med en norsk institusjon under utenlandsoppholdet. NTNU, UiB og UiO mener videre det er gunstig om forskerens familie får tilsvarende unntak. Kunnskapsdepartementet mener at 13 måneder på oppdrag for arbeidsgiver i løpet av en femårsperiode vil kunne være for kort for å kunne ivareta arbeidsgivers interesser, for eksempel i forbindelse med forskningssamarbeid med utenlandske institusjoner.

8.5.5.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår ikke å endre tiden en utlending kan være i utlandet i løpet av hele opptjeningsperioden for permanent oppholdstillatelse. Det foreslås følgelig at en utlending kan oppholde seg totalt syv måneder i utlandet i opptjeningsperioden. Dette innebærer en reduksjon i antall måneder per år en utlending kan oppholde seg i utlandet uten å miste retten til permanent oppholdstillatelse, fra et gjennomsnitt på i underkant av 2,5 måned per år i dag til i underkant av 1,5 måned per år.

Begrunnelsen er at utlendinger som tilbringer mye tid i utlandet i mindre grad opparbeider seg tilknytning til Norge. Det er lagt til grunn at tiden en utlending kan være i utlandet per år likevel er tilstrekkelig til å gjennomføre kortere ferieturer, skoleturer mv.

Faglærte skal imidlertid fortsatt ha en utvidet rett til å oppholde seg i utlandet dersom oppholdet skyldes oppdrag for arbeidsgiver, jf. utlendingsforskriften § 11-2 annet ledd. I høringsbrevet ble det foreslått tillatt utenlandsopphold på 20 måneder i løpet av en femårsperiode for faglærte, noe som innebærer en forholdsmessig oppjustering av perioden hvor oppholdet forutsettes å skyldes oppdrag for arbeidsgiver (tidligere 8 måneder i løpet av en treårsperiode, nå 13 måneder i løpet av en femårsperiode). I forbindelse med forskriftsarbeidet vil departementet vurdere hvorvidt denne perioden bør utvides eller innrettes mer fordelaktig for blant annet forskere og ph.d.-studenter, for å sikre mulighet til deltakelse på forskningskonferanser og kortere forskningsopphold uten at opptjeningstiden brytes. Departementet vil i denne forbindelse også vurdere om familien til faglærte mv. bør ha tilsvarende mulighet til utenlandsopphold i opptjeningsperioden som den faglærte.

8.5.6 Krav om opphold i Norge for midlertidig oppholdstillatelse

8.5.6.1 Høringsbrevets forslag

Departementet foreslo at dagens krav om oppholdshensikt ved innvilgelse/fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse lovfestes, slik at kravet om faktisk opphold i riket fremgår eksplisitt av loven. Videre foreslo departementet å skjerpe kravet til opphold i Norge, slik at utlendingen som hovedregel må oppholde seg minst ni måneder i året i Norge. Det ble foreslått at utlendingsmyndighetene kan gjøre unntak fra kravet til faktisk opphold i Norge dersom formålet med tillatelsen tilsier det.

8.5.6.2 Høringsinstansenes syn

UDI og UNE er positive til at vilkårene for å få tillatelse lovfestes, men UDI mener at forslaget vil innebære flere vurderinger og økt tidsbruk i saksbehandlingen. Dette fordi man ikke lenger kan basere seg på opplysninger fra blant annet folkeregisteret om at søkeren er bosatt i Norge.

Kunnskapsdepartementet mener at unntaket fra kravet til faktisk opphold i stor grad også vil gjelde for forskere, annet vitenskapelig personale og studenter med behov for opphold i utlandet i forbindelse med arbeidet eller studiet.

Advokatforeningen og Grenseløs kjærlighet er positive til at kravet lovfestes, men mener at seks måneders opphold i Norge per år bør være tilstrekkelig.

UDI og UNE mener det bør klargjøres hvordan nimånedersregelen skal praktiseres ved tillatelser av kortere eller lengre varighet enn ett år, herunder om man skal være i Norge i minst ni måneder i enhver ettårsperiode og om kravet skal vurderes for et kalenderår.

UDI mener videre at den foreslåtte unntaksbestemmelsen er for upresis, og at det er mer hensiktsmessig å presisere unntakene i forskrift eller ved retningslinjer fra UDI. UDI peker på at faglærte vil kunne ha opptil fire måneders opphold utenfor riket i gjennomsnitt og fortsatt fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse. Reisevirksomheten er heller ikke nødvendigvis jevnt fordelt i alle år. UDI gir i dag tillatelse til enkelte faglærte selv om det konkrete tilbudet om heltidsarbeid ikke er sammenhengende.

Videre opplyser UDI at kravet om seks måneders opphold per år ikke har vært praktisert for utlending med oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 6-13 (tjenesteytere). For å unngå misbruk av bestemmelsen, foreslår UDI at unntak fra kravet om ni måneders opphold for tjenesteytere ikke skal omfatte mer enn det som er regulert gjennom utlendingsloven § 24 første ledd bokstav d og utlendingsforskriften § 6-13 fjerde ledd, der det gis adgang til å gi tillatelse selv om oppdragstilbudet ikke er sammenhengende. UDI anser disse unntakene som tilstrekkelige for å ivareta oppdragsgivernes behov for fleksibilitet.

UNE stiller spørsmål ved på hvilket tidspunkt unntaket skal vurderes, og om det allerede på tillatelsestidspunktet skal gis dispensasjon som fremgår konkret av vedtaket. Videre mener UNE at det er mest hensiktsmessig at unntaket er knyttet til de ulike hjemlene for oppholdstillatelse, og ikke på en konkret vurdering av behovet for reisevirksomhet i det enkelte arbeidsforhold, også for å sikre forutberegnelighet.

8.5.6.3 Departementets vurdering

Departementet mener det er uheldig at et sentralt vilkår for oppholdstillatelse ikke har uttrykkelig hjemmel i lov eller forskrift, både av hensyn til forutsigbarhet for søkerne og av hensyn til muligheten for å tilbakekalle en tillatelse på grunnlag av utenlandsopphold. Departementet foreslår derfor å endre utlendingsloven § 60, slik at krav om faktisk opphold i riket fremgår eksplisitt av loven. Det foreslås likevel ikke å skjerpe kravet til opphold i Norge, men gjeldende praksis om at utlendingen som hovedregel må oppholde seg i minst seks måneder i året i Norge foreslås lovfestet. Bakgrunnen for forslaget er å sikre forutsigbarhet for søkeren, og samtidig ivareta hensikten med å gi oppholdstillatelse i Norge etter utlendingsloven. Utlendinger som uansett ikke i hovedsak oppholder seg i Norge, anses ikke å ha en tilknytning til Norge som tilsier at vedkommende bør inneha oppholdstillatelse.

Forslaget innebærer at utlendingen må oppholde seg i Norge i minimum seks måneder i løpet av tillatelsesperioden, forutsatt at denne er på ett år. Dersom tillatelsesperioden er av kortere varighet, justeres minimum oppholdstid i Norge forholdsmessig. Dersom tillatelsen er gitt for flere år, gjelder kravet for seks måneder per år i tillatelsesperioden.

Forslaget innebærer at utlendingsforvaltningen, i tråd med dagens praksis, kan ta utgangspunkt i opplysninger fra folkeregisteret med hensyn til om søkeren anses bosatt i Norge, jf. folkeregisterloven § 1 bokstav a og forskrift om folkeregistrering §§ 4-1 og 4-2, for å fastslå om vilkåret er oppfylt.

Det er nødvendig å gjøre unntak fra kravet dersom formålet med tillatelsen eller andre forhold tilsier at utlendingen ikke skal oppholde seg mesteparten av året i Norge. Det er for eksempel behov for et generelt unntak fra oppholdstidskravet for russiske grensependlere, jf. utlendingsforskriften § 6-5. Det vises til at formålet med denne tillatelsen ikke er å bo mer enn halve tiden i Norge.

For øvrig foreslår departementet at det kan gjøres individuelle unntak i spesielle tilfeller. Dette gjelder særlig der det etter dagens praksis gjøres unntak fra andre krav. Det viktigste eksempelet vil være der UDI etter dagens praksis gjør unntak fra kravet til sammenhengende oppdrag for tjenesteytere, jf. utlendingsforskriften § 6-13.

Med hensyn til utlendinger som har fått beskyttelse (asyl), bemerker departementet at tillatelse i disse sakene gis fordi utlendingen ikke kan returnere til sitt hjemland. Hensynet til oppholdshensikt stiller seg således noe annerledes. Flyktningstatus kan ikke tilbakekalles på dette grunnlaget, så fremt personen ikke har oppholdt seg i landet han eller hun flyktet fra, jf. utlendingsloven § 37 eller det er andre grunner for tilbakekall etter utlendingsloven § 63.

Departementet mener at unntaksadgangen bør reguleres nærmere i forskrift. Tilsvarende vil departementet vurdere behovet for å presisere beregningen av oppholdstiden i forskriften, for eksempel presiseringen av hvorvidt beregningen bør ta utgangspunkt i tillatelsenes start eller kalenderåret.

Departementet viser for øvrig til utlendingsforskriften § 8-9, som innebærer at en utlending som blir holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, kan få oppholdstillatelse dersom han eller hun i Norge ville hatt rett til opphold etter bestemmelsen om oppholdstillatelse som følge av mishandling, jf. utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. Endringen knyttet til kravet om faktisk opphold i riket får ikke betydning for denne gruppen.

Vilkåret om faktisk opphold i Norge bør fremgå av vedtak om midlertidig tillatelse, eventuelt om utlendingen er unntatt fra vilkåret. Videre bør det fremgå at kravet om faktisk opphold i Norge ikke sammenfaller med kravet til utenlandsopphold for permanent oppholdstillatelse, dersom tillatelsen danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

8.6 Krav om norskkunnskaper, norsk samfunnskunnskap og selvforsørgelse

8.6.1 Gjeldende rett

8.6.1.1 Opplæring i norsk og samfunnskunnskap

I tillegg til de krav som er omtalt ovenfor i punkt 8.2.1, stilles det også krav om gjennomført pliktig norskopplæring i henhold til introduksjonsloven for å ha rett til permanent oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 62 første ledd bokstav d. Etter introduksjonsloven § 17 første ledd gjelder det imidlertid et krav om opplæring i både norsk og samfunnskunnskap. Det innebærer at personer som i dag har rett og/eller plikt til norskopplæring også vil ha rett og/eller plikt til opplæring i samfunnskunnskap.

Rett og plikt til 300 timer opplæring i norsk og samfunnskunnskap ble innført i introduksjonsloven 1. september 2005, og ordningen ble utvidet til 600 timer fra 1. januar 2012, jf. introduksjonsloven § 17 første ledd. Slik rett og plikt gjelder for utlendinger mellom 16 og 55 år som har fått oppholdstillatelse etter utlendingsloven som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon etter utlendingsloven § 34.

Utlendinger mellom 55 og 67 år med oppholdsgrunnlag som nevnt i introduksjonsloven § 17 første ledd har rett, men ikke plikt, til å delta i slik opplæring, jf. introduksjonsloven § 17 annet ledd. Arbeidsinnvandrere mellom 16 og 55 år fra land utenfor EØS/EFTA-området med oppholdstillatelse etter utlendingsloven §§ 23 og 25 og deres familiemedlemmer mellom 16 og 55 år med oppholdstillatelse etter utlendingsloven kapittel 6, har derimot plikt, men ikke rett, til deltakelse i 300 timer opplæring i norsk og samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17 tredje ledd.

Utlendinger som dokumenterer at de har tilstrekkelige kunnskaper i norsk eller samisk kan søke kommunen om fritak fra plikt til opplæring i norsk etter introduksjonsloven § 17 fjerde ledd, jf. forskrift 20. april 2005 nr. 341 om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere § 3. Av forskriftens § 3 fremgår vilkårene for når det anses dokumentert at utlendingen har tilstrekkelige kunnskaper i norsk, herunder ved bestått norskprøve eller avsluttende prøve i norsk med ferdigheter på minimum nivå A2 på skriftlig eller muntlig prøve, gjennomført opplæring i norsk eller samisk i henhold til læreplaner for faget i grunnskolen eller videregående opplæring og hvor det er satt karakter i faget, gjennomført studier i norsk eller samisk på universitets- eller høgskolenivå i Norge eller i utlandet tilsvarende 30 studiepoeng, eller at utlendingen fyller inntakskrav for norsk eller samisk for universitet eller høgskole.

Utlendinger kan også fritas fra plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap på grunn av helsemessige eller andre tungtveiende årsaker, jf. introduksjonsloven § 17 fjerde ledd og forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere § 4. Unntak vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og det skal i alminnelighet svært mye til før vilkåret kan anses oppfylt. Det vises for øvrig til rundskriv Q-20/2015.

Opplysninger om utlendingens deltakelse i norsk og samfunnskunnskap registreres i nasjonalt introduksjonsregister (NIR), jf. forskrift om et nasjonalt personregister for introduksjonsordning og opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere. Formålet med registreringen er å dokumentere enkeltpersoners deltakelse og det er blant annet nødvendig for utlendingsmyndighetenes behandling av søknader om permanent oppholdstillatelse.

Utlendinger som etter 1. september 2013 får innvilget en oppholdstillatelse som gjør at de kommer inn i personkretsen for rett og plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17 første ledd, vil være pålagt å gå opp til avsluttende prøver, jf. introduksjonsloven § 19 annet ledd. Personer med rett og plikt til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap kan gå opp til gratis prøve én gang.

For utlendinger som kun har rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17 annet ledd, er det mulig å gå opp til prøve i norsk og samfunnskunnskap, men dette er ingen plikt. Personer som kun har rett til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap kan gå opp til gratis prøve én gang. For de som kun har plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17 tredje ledd, er det mulig å gå opp til prøve i norsk og samfunnskunnskap, men dette er ingen plikt. Personene dette gjelder må betale for å gå opp til prøven, og for eventuell opplæring.

Dersom en utlending er fritatt fra plikten til opplæring i norsk og samfunnskunnskap som beskrevet ovenfor, innebærer dette at vedkommende også er fritatt fra plikten til å gå opp til avsluttende prøver, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere § 20. Det er kommunen som fatter vedtak om fritak fra plikten til å avlegge avsluttende prøver, og avgjørelsen kan påklages til Fylkesmannen.

Personer som ikke har rett og/eller plikt til å delta i opplæring eller gå opp til avsluttende prøve i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven har mulighet til å gå opp til disse prøvene som privatister. Dette gjelder blant annet EØS/EFTA-borgere og deres familiemedlemmer med oppholdsrett etter utlendingsloven kapittel 13. Hvis disse skal delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap og/eller gå opp til avsluttende prøver, må de selv betale for dette.

Det er i dag ingen sanksjoner dersom utlendingen unnlater å møte opp til eller ikke består de obligatoriske, avsluttende prøvene i norsk og samfunnskunnskap. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har tidligere uttalt følgende om dette, jf. Prop. 79 L (2010–2011) punkt 3.3:

«Krav om bestått prøve for å få permanent oppholdstillatelse og/eller statsborgerskap vil kunne føre til at deltakere senker ambisjonene, og melder seg opp til den prøven som er enklest å bestå framfor den prøven som er riktig i henhold til deltakers kompetanse i norsk. Dette kan unngås ved at læreren beslutter hvilken prøve deltakerne skal meldes opp til. Læreren vil da få ansvar for å treffe beslutninger med store konsekvenser for deltakerne, noe som innebærer at avgjørelsene vil være enkeltvedtak etter forvaltningsloven og må kunne påklages av deltaker. Klageadgang på avgjørelser truffet av lærer om oppmelding til prøve og hvilken prøve deltaker skal meldes opp til, vil bety økt administrasjon for kommunene. Prinsipielt vil det å legge avgjørelsen til læreren, være en umyndiggjøring av voksne deltakere.»

Departementet viser før øvrig til at Stortinget i desember 2015 vedtok endringer i statsborgerloven §§ 7 og 8, jf. Prop. 144 L (2014–2015) Endringer i statsborgerloven (krav om norskkunnskaper og bestått prøve i samfunnskunnskap). Dette innebærer at det etter ikrafttredelsen av lovendringene stilles som vilkår for erverv av norsk statsborgerskap at søkere mellom 18 og 67 år behersker et minimum av norsk muntlig og har bestått prøve i samfunnskunnskap på norsk.

Mål for opplæringen i hhv. norsk og samfunnskunnskap er beskrevet i forskrift 19. april 2012 nr. 358 om læreplan i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere (læreplanen). Målene i læreplanen for 50 timer samfunnskunnskap styrer innholdet i den avsluttende prøven i samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 19 annet ledd. Opplæringen i 50 timer samfunnskunnskap skal beskrive og forklare viktige trekk ved det norske samfunnet. Opplæringen skal gi deltakerne informasjon om rettigheter, plikter og muligheter, og formidle kjennskap til sentrale verdier.

Prøve i samfunnskunnskap skal avlegges uten ugrunnet opphold etter avsluttet opplæring, og som hovedregel senest innen seks måneder, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere § 22. Prøven i samfunnskunnskap er oversatt til en rekke språk. De avsluttende prøvene tester hhv. hvilken kompetanse deltaker har i de ulike ferdighetene i norsk som beskrevet i læreplanen, og om målene for opplæringen i samfunnskunnskap er nådd. Kandidater som vurderes ikke å kunne dokumentere sine kunnskaper på en fullgod måte gjennom en skriftlig prøve i samfunnskunnskap, for eksempel fordi de mangler grunnleggende leseferdigheter, skal få mulighet til å avlegge prøven muntlig, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere § 23.

Som vurderingsskala på delprøvene i norsk benyttes de fire språknivåene som beskrives i læreplanen; A1, A2, B1 og B2 slik de er beskrevet i Det felles europeiske rammeverket for språk, jf. forskrift om læreplan i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere § 26 annet ledd.

Informasjon om prøver og avvikling av disse, både for personer som deltar i opplæring i norsk og samfunnskunnskap i en kommune og for privatister, gis på nett av Vox, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere § 21. Påmeldingen for deltakere gjør skolene direkte i det elektroniske prøvesystemet. Privatister melder seg opp til prøve via kommunene og betaler til disse. Prøven i samfunnskunnskap kan tas når kommunene finner det hensiktsmessig gjennom hele året. Prøver i norsk skal avvikles minimum to ganger i året. Tidspunktene fastsettes av Vox, og Vox vurderer selv om det er behov for, eller ønskelig med, avvikling mer enn to ganger per år.

Dersom man ikke består prøven i norsk og/eller samfunnskunnskap kan man gå opp til ny prøve, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere § 22 og rundskriv Q-20/2015. I slike tilfeller må kandidaten betale prøveavgiften selv.

8.6.1.2 Krav om selvforsørgelse

Utlendingsloven § 58 fastslår at det stilles krav om underhold og bolig for at oppholdstillatelse skal gis etter loven. Det er gjort unntak for utlendinger som har rett til beskyttelse etter utlendingsloven § 28 annet ledd eller er vernet mot retur etter § 73. For familiegjenforente er det egne regler om underholdskrav. Dette er ikke et krav til selvforsørgelse, men et krav om at referansepersonen skal ha tilstrekkelig med midler til å forsørge den eller de som kommer til Norge på familieinnvandring. Ved fornyelse av oppholdstillatelser er det et krav om at vilkårene for den forrige tillatelsen fortsatt er oppfylt. Det stilles i henhold til utlendingsforskriften § 10-20 samme krav til underhold ved fornyelse som ved søknad om første gangs oppholdstillatelse. Unntak gjelder for utlendinger som har fått tillatelse i familieinnvandringsøyemed. Her er det ikke krav om sikret underhold ved fornyelse, med mindre dette gjøres for referansepersonen.

Et vilkår for å få permanent oppholdstillatelse er i henhold til utlendingsloven § 62 første ledd bokstav b at utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for en midlertidig tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Herunder må kravet om underhold som utgangspunkt fortsatt være oppfylt.

Utlendingsforskriften § 10-7 stiller krav om underhold ved førstegangs søknad i andre saker enn familieinnvandring. Etter bestemmelsen anses underhold som sikret når utlendingen

vil få arbeidsinntekt av tilstrekkelig omfang. Inntekt fra heltidsarbeid anses som hovedregel som tilstrekkelig,

oppebærer pensjon eller andre faste periodiske ytelser, når dette er av tilstrekkelig omfang,

har egne midler som anses som tilstrekkelig. Utlendingsdirektoratet kan kreve et bestemt beløp overført til norsk bank og helt eller delvis båndlegge beløpet for en bestemt tid, eller

vil få studielån eller stipend av tilstrekkelig omfang.

Ytelser etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen anses ikke som underhold. Underhold anses også å være sikret gjennom en kombinasjon av første ledd bokstavene a til d, når dette er tilstrekkelig. Fyller søkeren vilkårene for å få deltidsarbeid etter § 6-33 annet og tredje ledd eller heltidsarbeid etter fjerde ledd, og det foreligger et konkret arbeidstilbud, tas også den forventede inntekten med i vurderingen av om underholdskravet er oppfylt.

Ved tillatelse som selvstendig næringsdrivende etter § 6-18, er det en forutsetning at underhold i det vesentlige vil være sikret gjennom ervervsvirksomheten.

Underhold kan unntaksvis anses å være sikret ved at tredjemann stiller økonomisk garanti.

Det gjelder ikke krav til sikret underhold for utlending som har fremmet søknad om beskyttelse og som fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Etter en helhetsvurdering etter lovens § 38, kan det også ellers gjøres unntak fra kravet til sikret underhold når det anses å være grunnlag for opphold etter denne bestemmelsen.»

For øvrig vises det til redegjørelsen om underholdskravet i saker om familieinnvandring, se punkt 7.1.1 ovenfor.

8.6.2 Forslagene i høringsnotatet

Departementet foreslo at det i utlendingsloven § 62 innføres krav om at utlendinger i personkretsen for rett og plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap iht. introduksjonsloven, og som har plikt til å ta avsluttende prøver, ved prøve i norsk må beherske et minimum av norsk muntlig (herunder nivå A1 eller bedre) og bestå prøven i samfunnskunnskap på et språk han eller hun forstår. Departementet forslo også at det i § 62 inntas en henvisning til kravet om gjennomført, pliktig opplæring i samfunnskunnskap i henhold til introduksjonsloven.

Departementet foreslo videre å innføre krav om at utlendingen har vært selvforsørget de siste tre årene før permanent oppholdstillatelse kan gis, og bemerket at nærmere regler om hva som kan regnes som selvforsørgelse må fastsettes i forskrifts form. Departementet mente at et utgangspunkt kan være reglene i utlendingsforskriften §§ 10-7 flg., som utdyper hva som anses som underhold etter utlendingsloven § 58. Det ble bedt om høringsinstansenes syn på hvilke grupper som eventuelt bør unntas fra vilkåret om selvforsørgelse.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Generelt

Innlandet politidistrikt og Øst politidistrikt støtter forslagene. Kommunesektorens organisasjon (KS) ser positivt på forslagene, i den grad krav om å bestå obligatoriske prøver og/eller selvforsørgelse kan fungere som incentiver som bidrar til faktiske bedrede resultater i norsk og samfunnskunnskap og økt grad av sysselsetting. KS uttrykker imidlertid bekymring for langsiktige integreringsutfordringer knyttet til utlendinger som ikke makter å innfri kravene. Flere høringsinstanser (Norsk Folkehjelp, Redd Barna og UNHCR m.fl.) støtter ikke forslagene samlet sett, og mener at de foreslåtte endringene vil ha negativ effekt for integreringen og gjøre det svært vanskelig for utlendinger å oppnå permanent oppholdstillatelse i Norge.

Vilkår om norskkunnskaper og bestått prøve i samfunnskunnskap

Advokatforeningen og NOAS m.fl. er positive eller har ingen innvendinger til kravene til å beherske et minimum av norsk muntlig og bestått prøve i samfunnskunnskap. Advokatforeningen mener det er rimelig å kreve at personer som ønsker å bosette seg permanent i Norge, behersker et visst minimum av norsk muntlig og må bestå en prøve i samfunnskunnskap. Både Advokatforeningen og NOAS mener det er fornuftig at nivået på norskferdighetene legges på et noe lavere nivå enn det som kreves etter statsborgerloven. UNHCR stiller seg positiv til krav om beståtte prøver i norsk og samfunnskunnskap da dette kan fremme integreringen i Norge.

Bergen kommune og Kristiansand Venstre er enig at det er helt vesentlig for å lykkes med god inkludering av innvandrere og flyktninger at de som kommer raskt behersker norsk og tilegner seg kunnskaper om det norske samfunnet, men de er usikre på om krav om beståtte prøver vil fremme arbeidet med å lykkes med denne opplæringen. Bergen kommune og Kristiansand Venstre mener krav om obligatorisk deltakelse i undervisning bør være tilstrekkelig.

Flere høringsinstanser (UNHCR og NOAS m.fl.) peker på behovet for unntaksbestemmelser. NOAS mener det er viktig å ta hensyn til at enkelte personer har så dårlige forutsetninger for å kunne lære seg norsk at selv nivå A1 vil være for vanskelig, og at dette kan gjelde personer med alvorlige handicap eller meget alvorlige helseproblemer eller eldre personer uten skolegang fra hjemlandet. UDI foreslår blant annet at det i utlendingsforskriften fastsettes unntak for utlendinger som er fritatt fra pliktig opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven og for utlendinger som har allerede bestått prøver i norsk og samfunnskunnskap.

Vilkår om selvforsørgelse

UDI og UNE peker på at et krav om selvforsørgelse må utformes slik at det blir lett å praktisere og er forutsigbart. UDI foreslår unntak for barn, varig uføre, personer over 67 år, personer under utdanning og familiegjenforente med søkere som har oppholdstillatelse etter utlendingsloven kapittel 3 (opphold i forbindelse med arbeid og studier), og at unntak også kan vurderes overfor personer som får tillatelse etter lovens § 53 på grunn av at de har blitt mishandlet i samlivet og for eksempel er blitt nektet å ta arbeid av ektefellen. Øst politidistrikt støtter forslaget, og ser behov for unntaksbestemmelser for de som på søknadstidspunktet var barn, særlig enslige, mindreårige asylsøkere, og for utlendinger som har ankommet Norge i høy alder og personer med nedsatt/svekket arbeidsevne eller uføre. Oslo politidistrikt mener forslaget delvis vil være egnet til å bidra til større grad av integrering og ber om at vilkåret om selvforsørgelse klargjøres nærmere, blant annet om utlendingsforskriften § 10-10 om sosialhjelp skal komme til anvendelse. Diskriminerings- og likestillingsombudet (LDO) mener krav om selvforsørgelse og underhold er legitime formål, herunder at de som oppholder seg i riket i størst mulig grad kan forsørge seg selv og sin familie uten bistand fra myndighetene, men påpeker at den reelle muligheten for å oppfylle vilkårene vil kunne variere med egenskaper som kjønn, etnisitet, funksjonsevne mv., eller en kombinasjon av disse.

Flertallet av høringsinstansene støtter ikke forslaget, med henvisning til at det for mange vil være svært vanskelig eller ta lang tid før et slikt krav kan oppfylles, og at forslaget vil kunne ha negative konsekvenser for integreringsprosessen. Advokatforeningen mener at et krav om selvforsørgelse ikke i samme grad som botid, kunnskap om samfunnet og evne til å kommunisere på norsk, er relevant for å skape tilknytning til Norge, og at dersom det kun er personens egen inntekt som er relevant, vil dette i praksis ekskludere en stor gruppe personer fra muligheten til å få permanent opphold, herunder personer som har opphold i Norge på bakgrunn av familiegjenforening. Videre mener Advokatforeningen at barn ikke bør omfattes, og peker også på situasjonen for syke, skadede og funksjonshemmede, som ikke har mulighet til å forsørge seg. Advokatforeningen mener også at det bør gjøres unntak fra kravet om selvforsørgelse for flyktninger, og at det bør ses på behovet for å gjøre unntak i familiegjenforeningssaker.

NOAS støtter ikke forslaget, men mener det eventuelt bør gjøres unntak for flere grupper. Personer som vil ha rett til å motta ytelser etter lov om sosiale tjenester bør etter NOAS’ syn unntas fra kravet. Tilsvarende gjelder personer som i løpet av en periode på fem år har vært selvforsørget i tre år, men som i korte perioder de siste tre årene ikke oppfyller vilkåret om selvforsørgelse, og eldre personer som ankommer etter fylte 55 år da de vil ha vanskeligere tilgang til arbeidsmarkedet og således kan bli særskilt rammet av et vilkår om selvforsørgelse.

UNHCR ber om at forslaget beskrives mer detaljert og sendes på offentlig høring på nytt. Videre anmoder UNHCR om at det innføres unntaksbestemmelser fra kravet om selvforsørgelse.

8.6.4 Departementets vurdering

En permanent oppholdstillatelse i Norge innebærer i utgangspunktet varig rett til opphold i Norge, uten behov for fornyelse. Tillatelsen gir også et utvidet vern mot utvisning. Departementet mener på denne bakgrunn at det er viktig å tydeliggjøre forventningene og stille krav til utlendingers deltakelse i det norske samfunnet, herunder forventningene om at utlendingen tilegner seg norskkunnskaper, kunnskaper om det norske samfunnet og er i stand til å kunne forsørge seg selv gjennom deltakelse i utdanning eller arbeid.

Formålet med de foreslåtte endringene er å sikre at utlendinger som innvilges permanent oppholdstillatelse i Norge behersker et minimum av norsk muntlig. Evnen til å beherske norsk språk er en viktig forutsetning for å kunne delta i utdanning og arbeid. Videre er formålet at utlendinger skal ha grunnleggende kunnskaper om det norske samfunnet og å oppmuntre utlendinger til å ta utdanning og søke arbeid, fremfor mer passivt å motta offentlige stønader.

Som beskrevet ovenfor i punkt 8.6.1, er det i dag ingen sanksjoner for utlendinger som faller inn under personkretsen for rett og plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap iht. introduksjonsloven og som ikke møter opp til eller består de obligatoriske, avsluttende prøvene. I desember 2015 vedtok imidlertid Stortinget at det for erverv av norsk statsborgerskap etter statsborgerloven skal innføres krav om at søkeren behersker et minimum av norsk muntlig, herunder nivå A2, og har bestått prøve i samfunnskunnskap på norsk.

Departementet mener det er hensiktsmessig å innføre lignende krav for utlendinger som søker om permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62, men på et noe lavere nivå.

Departementet presiserer at forslagene kun vil gjelde for utlendinger mellom 16 og 55 år (foreslås hevet til 67 år, se punkt 8.8) som etter 1. september 2013 fikk midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller kollektiv beskyttelse etter lovens § 34, jf. introduksjonsloven § 17 første ledd.

Departementet foreslår at utlendinger som i dag har plikt til å avlegge avsluttende prøve i norsk, jf. introduksjonsloven § 19 annet ledd, må kunne beherske et minimum av norsk muntlig, se forslagets § 62 første ledd bokstav d.

Det foreslås at kravet skal anses oppfylt dersom utlendingen har gjennomført avsluttende prøve i norsk muntlig med resultat A1 eller bedre. Dette for å legge seg på et noe lavere nivå enn ved prøve ved søknad om norsk statsborgerskap, men samtidig sikre et absolutt minimumskrav til norskferdigheter som vilkår for permanent oppholdstillatelse.

På nivå A1 kan man forstå og bruke enkle uttrykk og setninger for å fortelle om stedet der man bor og mennesker man kjenner. Man kan stille og svare på enkle spørsmål knyttet til egen person. Man kan delta i en enkel samtale om svært kjente emner hvis samtalepartneren snakker langsomt og er støttende, for eksempel ved å omformulere og gjenta. For øvrig vises det til læreplanen for en detaljert beskrivelse av kompetansemålene for nivå A1, jf. forskrift om læreplan i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere.

Departementet mener et slikt krav ytterligere vil understreke viktigheten av å lære seg norsk og tydeliggjøre forventningen om at innvandrere har et ansvar for å tilegne seg nødvendige språkkunnskaper. Kravet om å beherske et minimum av norsk muntlig på nivå A1 fastsettes i forskrift, se forslagets § 62 nytt syvende ledd (gjeldende sjette ledd) fjerde punktum.

Videre foreslår departementet at det i utlendingsloven § 62 inntas en henvisning til kravet om gjennomført, pliktig opplæring i samfunnskunnskap i henhold til introduksjonsloven, se forslagets § 62 første ledd bokstav e. Det vises til at personer med rett og/eller plikt til norskopplæring også vil ha rett og/eller plikt til opplæring i samfunnskunnskap i dag.

Departementet foreslår også at utlendinger som i dag har rett og plikt til å ta avsluttende prøve i samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 19 annet ledd, må bestå den obligatoriske, avsluttende prøven i samfunnskunnskap på et språk han eller hun forstår, se forslagets § 62 første ledd bokstav e. Dette er et lempligere krav enn etter statsborgerloven, hvor det stilles krav om at prøven i samfunnskunnskap må bestås på norsk.

Krav om dokumentasjon av grunnleggende kunnskaper om det norske samfunnet vil etter departementets syn vise at søkerne har kjennskap til grunnleggende historiske, sosiale, økonomiske og politiske forhold i Norge og til sine grunnleggende plikter og rettigheter. Dette er kunnskap som styrker vedkommendes forutsetninger for å ta del i arbeids- og samfunnslivet ved at hun eller han har bedre forutsetninger for å ta i bruk sine rettigheter, oppfylle sine plikter og bruke sine muligheter.

Departementet har merket seg høringsinnspillene om at enkelte grupper kan ha dårlige forutsetninger for å kunne bestå prøver i norsk og samfunnskap, blant annet utlendinger som har liten eller ingen skolegang fra hjemlandet og personer med nedsatt funksjonsevne. Det bemerkes i den sammenheng at opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven skal være tilrettelagt for ulike deltakere med ulike ferdighetsnivåer og være en individuelt tilpasset opplæring. Her vil for eksempel manglende skolebakgrunn være et forhold det må tas hensyn til. Opplæringen skal videre omfatte personer med nedsatt funksjonsevne. Individuelt tilpasset opplæring er også viktig i et likebehandlingsperspektiv, ettersom kvinner er overrepresentert blant de med lite eller ingen skolegang før ankomst til Norge. Kandidater som vurderes ikke å kunne dokumentere sine kunnskaper på en fullgod måte gjennom en skriftlig prøve i samfunnskunnskap, for eksempel fordi de mangler grunnleggende leseferdigheter, skal få mulighet til å avlegge prøven muntlig, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere § 23.

Etter departementets vurdering vil forslagene ikke være i strid med diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98, jf. også EMK artikkel 14. Formålet med de foreslåtte kravene er å sikre at utlendinger har grunnleggende kunnskaper i norsk og samfunnskunnskap for å kunne delta i det norske samfunnet gjennom arbeid og utdanning. En permanent oppholdstillatelse innebærer i utgangspunktet en varig rett til opphold i Norge, uten behov for fornyelse, og gir et utvidet vern mot utvisning. Det er derfor nødvendig å kunne stille høye krav til utlendinger som søker om slik tillatelse.

Departementet bemerker at innholdet i og formålet med opplæringen og avsluttende prøver i norsk og samfunnskunnskap iht. introduksjonsloven ikke endres med forslagene her.

Departementet mener også at gode grunner taler for å innføre et krav om selvforsørgelse før permanent oppholdstillatelse i Norge kan innvilges. Dette for å oppmuntre utlendinger til å bidra og ta del i det norske samfunnet gjennom utdanning og arbeid.

Departementet har merket seg at flertallet av høringsinstansene er kritiske til forslaget i høringsnotatet, og på denne bakgrunn er forslaget noe justert. I høringsnotatet ble det foreslått å stille krav om at utlendingen har vært selvforsørget de siste tre årene. Departementet foreslår i proposisjonen her at kravet til selvforsørgelse i stedet skal knytte seg til de siste tolv månedene, se forslagets § 62 første ledd bokstav f. Dette for å gjøre det noe enklere å oppnå permanent oppholdstillatelse (såfremt de øvrige vilkårene i utlendingsloven § 62 er oppfylt) enn etter det opprinnelige forslaget, men samtidig sikre at intensjonene bak forslaget oppnås.

Hovedhensynet som ligger til grunn for underholdskravet i saker om familieinnvandring etter utlendingsloven kapittel 6, er at det skal sikre at utlendinger som får oppholdstillatelse, har tilstrekkelige midler og ikke trenger støtte fra det offentlige. Hensynene bak et vilkår om selvforsørgelse for permanent oppholdstillatelse er i stor grad de samme, men med det unntak at det i utgangspunktet er søkeren selv, og ikke referansepersonen, som må oppfylle kravet. Departementet mener derfor at et utgangspunkt bør være at utlendingen de siste tolv månedene ikke har mottatt ytelser etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen (sosialtjenesteloven).

Etter utlendingsforskriften § 10-7 anses underhold sikret når utlendingen:

vil få arbeidsinntekt av tilstrekkelig omfang (inntekt fra heltidsarbeid anses som hovedregel tilstrekkelig),

oppebærer pensjon eller andre faste periodiske ytelser, når dette er av tilstrekkelig omfang,

har egne midler som anses som tilstrekkelig, eller

vil få studielån eller stripend av tilstrekkelig omfang.

Etter § 10-7 anses ytelser etter sosialtjenesteloven ikke som underhold. Underhold anses videre å være sikret gjennom en kombinasjon av strekpunktene ovenfor, når dette er tilstrekkelig. For øvrige vilkår, se gjengivelsen av § 10-7 i punkt 8.6.1 ovenfor.

Ved den nærmere utformingen av kravet om selvforsørgelse kan det etter departementets syn være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i utlendingsforskriften § 10-7 (om krav om underhold ved førstegangs søknad i andre saker enn familieinnvandring).

De nærmere vilkårene for oppfyllelse av kravet til selvforsørgelse vil bli fastsatt i forskrift, se forslagets § 62 nytt syvende ledd (gjeldende sjette ledd) fjerde punktum.

Departementet ser at det for enkelte grupper vil kunne være vanskelig å oppfylle et krav om selvforsørgelse, og at det er en reell mulighet for at det for flere kan ta lengre tid enn i dag å oppnå permanent oppholdstillatelse i Norge. Departementet har derfor, blant annet på bakgrunn av høringsinnspillene, vurdert hvilke grupper det kan gjøres unntak for, se punkt 8.6.5 nedenfor.

Departementet har også vurdert forslaget opp mot diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98, jf. også EMK artikkel 14. Departementet viser i den sammenheng til formålet med forslaget, som er å sikre aktiv deltakelse i det norske samfunnet og oppmuntre utlendinger til å søke arbeid og utdanning. Etter departementets syn kan dette oppnås ved å stille spesifikke krav til selvforsørgelse. Det vises også til at en permanent oppholdstillatelse i utgangspunktet innebærer en varig rett til opphold i Norge, uten behov for fornyelse, og gir et utvidet vern mot utvisning. Det er derfor nødvendig å kunne stille høye krav til utlendinger som søker om slik tillatelse. For norske myndigheter er det svært viktig at utlendinger kommer i arbeid, forsørger seg selv og deltar i det norske samfunnet.

8.6.5 Unntaksbestemmelser

Departementet foreslår at det kan gjøres unntak fra de foreslåtte kravene som beskrevet ovenfor, se forslagets § 62 nytt syvende ledd (gjeldende sjette ledd) fjerde punktum.

Departementet foreslår at det i utlendingsforskriften fastsettes at kravet om gjennomført norskopplæring ikke skal gjelde dersom utlendingen dokumenterer å ha bestått norskprøve eller avsluttende prøve i norsk med ferdigheter på minimum nivå A2 på skriftlig og muntlig prøve eller at vedkommende er fritatt fra plikten til gjennomført norskopplæring etter introduksjonsloven. Videre foreslås det at kravet om gjennomført opplæring og bestått prøve i samfunnskunnskap ikke skal gjelde dersom utlendingen dokumenterer å ha bestått den avsluttende prøven i samfunnskunnskap eller er fritatt fra plikten til gjennomført opplæring og/eller bestått avsluttende prøve i samfunnskunnskap etter introduksjonsloven.

Departementet mener adgangen til å gjøre unntak som nevnt ovenfor vil være effektiviserende for saksbehandlingen. Det vises blant annet til at UDI i saker etter statsborgerloven i dag vurderer unntak fra kravet om norskopplæring i tilfeller hvor utlendingen har bestått norskprøve eller avsluttende prøve i norsk med ferdigheter på minimum nivå A2 på skriftlig og muntlig prøve. UDI vil derfor ved behandlingen av søknader om permanent oppholdstillatelse ikke være nødt til å henvise utlendingen til kommunen for å få fritak etter introduksjonsloven. Videre mener departementet det er hensiktsmessig å følge de øvrige unntakene som i dag fremgår av introduksjonsloven, se også punkt 8.6.1 ovenfor.

Utlendinger som har deltatt i eller gjennomført opplæring i norsk og samfunnskunnskap kan i dag etter søknad fritas fra plikten til å avlegge avsluttende prøver i norsk og/eller samfunnskunnskap dersom særlige helsemessige eller andre tungtveiende årsaker tilsier det, jf. introduksjonsloven § 19 annet ledd, jf. forskrift om opplæring i norsk og samfunnskunnskap for nyankomne innvandrere § 20 annet ledd. Muligheten for fritak gjelder personer som ikke var i denne situasjonen da de startet opplæringen, og derfor ikke hadde grunnlag for å søke fritak fra plikten til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap. Departementet vil vurdere hvorvidt det er hensiktsmessig å fastsette tilsvarende unntak i utlendingsforskriften.

Når det gjelder unntak fra kravet om selvforsørgelse, foreslår departementet å gjøre unntak for barn, varig uføre, personer over 67 år og personer under utdanning. Videre vil departementet også vurdere å gjøre unntak for grupper hvor et slikt krav vil være særlig urimelig. Unntaksbestemmelsene vil bli fastsatt i forskrift.

8.7 Ny hjemmel for å kunne avslå søknad om permanent oppholdstillatelse når det foreligger tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn

8.7.1 Gjeldende rett

En utlending har etter søknad rett til permanent oppholdstillatelse i Norge dersom vilkårene i utlendingsloven § 62 er oppfylt, se for øvrig punkt 8.2.1 ovenfor. I dag foretas det ingen skjønnsmessig avveining mot innvandringsregulerende hensyn ved behandlingen av en søknad om permanent oppholdstillatelse.

Det er imidlertid andre bestemmelser i utlendingsloven som angir at oppholdstillatelse eller visum til Norge kan avslås på bakgrunn av innvandringsregulerende hensyn, herunder lovens § 10 (Schengenvisum), § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket), § 47 (korttidsopphold for å besøke barn i riket) og § 49 (familieinnvandring i andre tilfeller). Innvandringsregulerende hensyn er en samlebetegnelse som omfatter ulike hensyn, men et sentralt element er å sikre en kontrollert og begrenset innvandring. Lovens § 38 gir en ikke-uttømmende eksemplifisering av hva som kan være innvandringsregulerende hensyn, herunder mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, de samfunnsmessige konsekvensene, hensynet til kontroll, og hensynet til respekt for lovens øvrige regler.

Utlendingsforskriften § 8-5 (vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn) skiller mellom tungtveiende og mindre tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn. Som tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn regnes blant annet om barnets foreldrene aktivt har motarbeidet avklaring av identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige, straffbare handlinger. Som mindre tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn regnes blant annet ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet.

8.7.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo at det innføres en hjemmel for å kunne avslå en søknad om permanent oppholdstillatelse dersom tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn tilsier det. Departementet mente at dette kan være aktuelt der utlendingen har unnlatt å bidra til en avklaring av egen identitet, eller unnlatt å fremskaffe reisedokumenter når det har hindret retur, og i tilfeller der beskyttelsesbehovet skyldes asylsøkerens egne handlinger etter at søkeren forlot hjemlandet og det hovedsakelige formålet med disse handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.

8.7.3 Høringsinstansenes syn

UDI ber om at det klargjøres i hvilke tilfeller en søknad kan avslås på bakgrunn av tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, og mener eksemplene i høringsnotatet er lite hensiktsmessige. UDI viser også til at andre bestemmelser i utlendingsloven kan komme til anvendelse dersom det fremkommer nye opplysninger i ettertid, herunder reglene om tilbakekall. UNE peker på at i saker hvor det fremkommer opplysninger i ettertid, vil forslaget kunne fange opp de som i dag har fått oppholdstillatelse uten begrensninger. UNE peker også på at det med hensyn til forutberegnelighet kan tilsi at det i førstegangstillatelsen gis en begrensning mot at denne danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse i saker hvor «tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn» er kjent på vedtakstidspunktet.

Politidirektoratet (POD) støtter den foreslåtte endringen, og mener det er viktig at regelverket i størst mulig grad understøtter søkerens plikter etter utlendingsloven og -forskriften, herunder plikten til å bidra til avklaring av egen identitet. NOAS m.fl. støtter ikke forslaget, og det pekes blant annet på at dette er forhold som avklares ved innvilgelse av utlendingens førstegangstillatelse og at forslaget vil kunne medføre merarbeid for utlendingsforvaltningen og vil være et usikkerhetsmoment for utlendingen selv.

8.7.4 Departementets vurdering

En permanent oppholdstillatelse innebærer i utgangspunktet en varig rett til opphold i Norge, uten behov for fornyelse, og gir et utvidet vern mot utvisning. Departementet mener det er viktig å stille strenge krav til når en slik tillatelse kan gis, og det bør være en klar hjemmel som sikrer at søknad om permanent oppholdstillatelse kan avslås der det foreligger tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn.

Av hensyn til kontroll med innvandringen til Norge er det blant annet viktig at utlendinger oppgir rett identitet og i den forbindelse samarbeider med politiet. Dersom utlendingen aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, vil det være hensiktsmessig at utlendingsmyndighetene har mulighet til å avslå søknaden om permanent opphold som følge av at forholdet anses som et tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn. En slik adgang vil også medføre en mulighet til å fange opp dem som har fått oppholdstillatelse uten begrensninger og hvor slike hensyn foreligger. Departementet presiserer at lovens regler om tilbakekall også kan komme til anvendelse i saker hvor det fremkommer nye opplysninger i ettertid, men mener likevel det er behov for en hjemmel for å kunne avslå en søknad om permanent oppholdstillatelse i tilfeller hvor tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn først er kjent på vedtakstidspunktet.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser mener høringsnotatets forslag om hvilke tilfeller det kan foreligge tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, er lite hensiktsmessige. På denne bakgrunn er forslaget noe justert.

Departementet foreslår at dersom utlendingen aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, skal dette regnes som et tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, se forslagets § 62 nytt annet ledd. Tilsvarende ordlyd fremgår av utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd, og vurderingen etter forslaget her er ment å være den samme.

Forøvrig foreslås det at nærmere regler om hva som regnes som tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn kan fastsettes i forskrift, se forslagets § 62 nytt syvende ledd (gjeldende sjette ledd) femte punktum.

Departementet opprettholder ikke forslaget om at en permanent oppholdstillatelse kan avslås i tilfeller der beskyttelsesbehovet skyldes asylsøkerens egne handlinger etter at søkeren forlot hjemlandet og det hovedsakelige formålet med disse handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse («sûr place»). Det vises til at dette er forhold som i dag vurderes i forbindelse med innvilgelse av førstegangs oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 28 fjerde ledd. Forslaget kan også være svært ressurskrevende å vurdere med tanke på saksbehandlingen i UDI og UNE.

Departementet presierer at terskelen for å kunne avslå en søknad på bakgrunn av tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn vil være høyere enn ved vurderingen av om det «bare» foreligger innvandringsregulerende hensyn, se for eksempel utlendingsloven § 38.

Departementet presiserer for øvrig at i saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3.

8.8 Endringer i introduksjonsloven – plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap for personer mellom 55 og 67 år

8.8.1 Oversikt

Det følger av regjeringens politiske plattform fra oktober 2013, at alle som søker norsk statsborgerskap skal beherske et minimum av norsk muntlig og gjennomgå en test i samfunnskunnskap. På bakgrunn av den politiske plattformen fremmet regjeringen Prop. 144 L (2014–2015) Endringer i statsborgerloven (krav om norskkunnskaper og bestått prøve i samfunnskunnskap). Regjeringens forslag til lovendringer ble vedtatt av Stortinget i desember 2015. Endringene innebærer blant annet at søkere mellom 18 og 67 år som er omfattet av rett eller plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven, må ha gjennomført opplæringen de har rett eller plikt til for å få norsk statsborgerskap.

Lov 4. juni 2003 nr. 80 om introduksjonsordning og norskopplæring for nyankomne innvandrere (introduksjonsloven) § 17 regulerer hvem som har rett og/eller plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap. Det er i dag kun utlendinger mellom 16 og 55 år som har rett og plikt til opplæring, mens utlendinger mellom 55 og 67 år kun har rett, men ingen plikt til deltakelse i slik opplæring.

For å sikre sammenheng i regelverket foreslås introduksjonsloven endret slik at det er samsvar mellom hvem som har rett og plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap, og hvem som møtes med krav om gjennomført opplæring som vilkår ved senere søknad om norsk statsborgerskap, samt vilkår som stilles for innvilgelse av permanent oppholdstillatelse. En utvidelse av hvem som har rett og plikt til deltakelse i opplæring etter introduksjonsloven § 17 første ledd innebærer samtidig at det innføres en tilsvarende plikt til å ta en avsluttende prøve for denne gruppen etter introduksjonsloven § 19 annet ledd.

8.8.2 Gjeldende rett

Introduksjonsloven § 17 regulerer hvem som har rett og/eller plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap. Introduksjonsloven § 17 første ledd fastslår at utlendinger mellom 16 og 55 år har rett og plikt til deltakelse i opplæring, forutsatt at de har fått oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller kollektiv beskyttelse. Etter introduksjonsloven § 17 annet ledd har utlendinger mellom 55 og 67 år med en oppholdstillatelse som nevnt i første ledd rett til, men ingen plikt til å delta i opplæring.

8.8.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å innføre en plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap for utlendinger mellom 55 og 67 år.

8.8.4 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene som uttaler seg om denne lovendringen, er det bare NTL som går direkte imot at det fastsettes en plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap for utlendinger mellom 55 og 67 år.

Oslo biskop skriver at «plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap, ser vi som fornuftig og integreringsfremmende», og støttes av Biskop i Agder og Telemark, Sør Hålogaland biskop og Tunsberg biskop.

NTL støtter ikke forslaget, da «det vil være svært krevende for en del innvandrere å gjennomføre slik opplæring, blant annet analfabeter og andre med liten utdanning. Ressurser til opplæringen bør derfor i størst grad benyttes til mennesker i de aldersgrupper hvor det er større sannsynlighet for å komme i ordinært arbeid».

Statistisk sentralbyrå (SSB) bemerker at «det bør vurderes om målsettingen om at 70 prosent av kursdeltakerne skal være i arbeid eller utdanning ett år etter avsluttet introduksjonskurs bør justeres noe ned» med dette forslaget, som følge av at «det er registrert lavere yrkesdeltaking i denne aldersgruppen sammenlignet med dem som er noe yngre (SSB 20153 [Statistisk sentralbyrå (18. juni 2015): Sysselsetting blant innvandrere, registerbasert, 2014, 4. kvartal])».

Amnesty mener «det må være rom for å utvise skjønn og fleksibilitet for å ivareta de grupper/individer som ikke vil være i stand til å oppfylle dette kravet på grunn av blant annet alvorlig sykdom eller handikap, eller fordi de er traumatiserte». Juss-Buss fremhever også «at det må være mulighet for å gi unntak fra plikt til opplæring, for eksempel på helsemessige grunnlag». NOAS har ingen innvendinger mot forslaget, men mener det er «viktig at det finnes unntakshjemler for de som ikke er i stand til å gjennomføre slik opplæring».

UDI mener at heving av alderskravet for plikt til opplæring i introduksjonsloven gir bedre sammenheng med reglene i statsborgerregelverket, og bemerker at det økte årlige antallet som vil falle inn under ordningen er lavt, mellom 300–400 personer i året.

IMDi «gjør oppmerksom på at introduksjonslovens hovedformål er rask overgang til arbeid og utdanning. I forarbeidene til norskbestemmelsene ble personkretsen 55–67 år unntatt fra plikten fordi gruppen ikke hadde de samme utsiktene til arbeid eller utdanning, blant annet på grunn av arbeidsmarkedsutfordringer som aldersdiskriminering og helseutfordringer. Flyktninger som er 51 år og eldre har lav sysselsettingsgrad etter endt introduksjonsprogram (Tidligere deltakere i introduksjonsordningen, 2014 (SSB 2015)). Det er en viss fare for at en slik lovendring kan virke direkte aldersdiskriminerende, da mange aldri vil klare å oppfylle kravene til permanent oppholdstillatelse, eller å få familien sin til Norge. Samtidig gjør vi oppmerksom på at det eksisterer store forskjeller i gruppen, der noen har større muligheter til yrkesdeltakelse enn andre. IMDis vurdering er at krav også for de i gruppen mellom 55 og 67 år vil kunne bidra til økt samfunnsdeltakelse og selvhjulpenhet.»

IMDi mener videre at konsekvensene «for kommunene med tanke på de tilskuddene de per i dag mottar» må utredes sammen med forslagene som eventuelt skal innføres.Også Kommunesektorens organisasjon (KS) «forutsetter at regelendringen følges opp med nødvendig finansiering i form av styrking av tilskuddet til opplæring i norsk og samfunnskunnskap slik at kommunene får mulighet til å gjennomføre tiltaket på en forsvarlig og god måte». Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid (FFKF) mener også at forslaget forutsetter styrket finansiering, «da denne gruppen har kjente utfordringer i opplæringssituasjonen, og krever mer tilrettelagt opplæring».

8.8.5 Departementets vurdering

Departementet mener det er hensiktsmessig at også personer mellom 55 og 67 år skal få en plikt til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap. Bakgrunnen for forslaget er å sikre sammenheng i regelverket ved at det skal bli samsvar mellom hvem som har rett og plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap, og hvem som møtes med krav om gjennomført opplæring som vilkår for permanent oppholdstillatelse og ved senere søknad om norsk statsborgerskap.

Det er etter departementets oppfatning viktig at kravet om gjennomført opplæring, og kravet om opplæring som vilkår ved senere søknad om norsk statsborgerskap eller permanent oppholdstillatelse henger sammen. Det vil kunne sies å være lite forutberegnelighet dersom det i introduksjonsloven fremstår som om utlendinger mellom 55 og 67 år kun har rett til opplæring, når disse personene i realiteten blir møtt av et vilkår om å ha gjennomført slik opplæring for å få innvilget statsborgerskap. Følgelig vil forslaget medføre at det blir lik øvre aldersgrense for vilkår om gjennomført opplæring i statsborgerloven som for plikt til å delta i opplæring i introduksjonsloven. Aldersgrensen er også lik vilkåret for permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62.

Utvidelsen av gruppen som får plikt til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap vil fremgå av introduksjonsloven § 17 første ledd.

8.9 Endringer i statsborgerloven

8.9.1 Innledning og bakgrunn

Statsborgerskapet gir fulle rettigheter og plikter i Norge og er også et symbol på lojalitet og tilhørighet mellom borger og stat. For mange er den viktigste virkningen av norsk statsborgerskap ubetinget rett til opphold i Norge. En norsk borger kan ikke utvises fra Norge, jf. utlendingsloven § 69. En annen rettighet som er forbeholdt norske statsborgere, er retten til å stemme ved valg til Stortinget, jf. Grunnloven § 50. En viktig plikt som følger med statsborgerskapet er verneplikten, jf. lov om verneplikt (vernepliktsloven) av 17. juli 1953 nr. 29 § 3.

For å ha rett til norsk statsborgerskap må flere vilkår være oppfylt. Søkeren må som hovedregel ha klarlagt sin identitet, være over 12 år og ha til hensikt å forbli bosatt i Norge. Søkeren må fylle krav til deltakelse i norskopplæring, ikke være ilagt reaksjon for straffbart forhold, samt løse seg fra annet statsborgerskap hvis dette er mulig og rimelig å kreve. Dersom søkeren er ilagt reaksjon for straffbart forhold, vil vedkommende måtte utholde karenstid før statsborgerskap kan innvilges. Hovedvilkårene fremgår av § 7 i statsborgerloven.

Å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse er et av hovedvilkårene for statsborgerskap etter søknad, jf. statsborgerloven § 7 første ledd bokstav d. Bestemmelsen viser til utlendingsloven § 62. Kravet om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse kommer i tillegg til kravet om syv års opphold i riket i løpet av de siste ti år med oppholdstillatelser av minst ett års varighet, jf. § 7 første ledd bokstav e. For noen grupper av søkere er det gjort unntak fra denne bestemmelsen, slik at botidskravet etter statsborgerloven er kortere enn syv år. Enkelte av disse gruppene kan få statsborgerskap etter kortere botid enn fem år. Det er i dag to grupper søkere som kan ha kortere botid enn fem år, men som ikke er unntatt fra kravet om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse. Dette gjelder søkere som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger og statsløse søkere, jf. statsborgerloven §§ 12 og 16.

For søkere som er gift(mm) med en norsk statsborger og har felles bopel med ektefellen gjelder et krav om å ha minst tre års opphold i riket i løpet av de siste ti årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet, jf. statsborgerloven § 12. Oppholdstiden i riket og tiden som gift med en norsk statsborger med felles bopel, må dessuten tilsammen utgjøre minst syv år. Oppholdstid og tid som gift med norsk statsborger kan opptjenes samtidig.

For søkere som er statsløse gjelder et krav om å ha oppholdt seg i riket de siste tre årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet. For statsløse barn er det ikke krav til botid etter statsborgerloven. Vilkårene for norsk statsborgerskap vil som regel være oppfylt når vilkårene for permanent oppholdstillatelse er oppfylt.

Dersom kravet til botid for permanent oppholdstillatelse heves fra tre til fem år, jf. forslaget i punkt 8.5.1 ovenfor, medfører dette at det reelle hovedkravet til botid for søkere etter statsborgerloven § 12 (norskgifte) og § 16 (statsløse) blir fem år, selv om botiden som kreves etter statsborgerloven er kortere. Dette fordi det stilles krav om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse for å få norsk statsborgerskap. For å sikre sammenheng mellom utlendingsloven og statsborgerloven er det naturlig å gjøre endringer i statsborgerregelverket for disse to gruppene. Departementet foreslår endringer i statsborgerloven som gjør at botidskravet går direkte frem av statsborgerloven og ikke indirekte ved at søkeren må oppfylle botidskravet for permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven.

8.9.2 Endringer i statsborgerloven § 12. Personer som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger

8.9.2.1 Gjeldende rett

Søker som på vedtakstidspunktet er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger er unntatt fra kravet om syv års botid (lovens § 7 første ledd bokstav e). Statsborgerloven § 12 fastsetter i stedet gunstigere regler for beregning av oppholdstid for denne gruppen. Det gjelder et krav om å ha minst tre års opphold i riket i løpet av de siste ti årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet. Oppholdstiden i riket og tiden som gift med en norsk statsborger med felles bopel, må dessuten samlet utgjøre minst syv år. Oppholdstid og tid som gift med norsk statsborger kan opptjenes samtidig. Det er kun oppholdstid i tidsrommet søkerens ektefelle, registrerte partner eller samboer har vært norsk borger som regnes med. I kravet om at man må ha hatt felles bopel ligger det at man må ha hatt felles adresse og husholdning. Det er dermed ikke tilstrekkelig at partene er registrert på samme adresse i folkeregisteret, dersom de ikke bor sammen. Ved midlertidige atskillelser regnes partene likevel for å ha hatt felles bopel, så fremt årsaken til atskillelsen var utdannelse, arbeid eller andre særlige grunner. Eksempler på særlige grunner er blant annet atskillelse på grunn av sykehusopphold. For at en atskillelse skal regnes som midlertidig, og dermed medregnes som oppholdstid, er det nødvendig at partene hadde etablert felles bopel før atskillelsen. Ved atskillelser som skyldes den ene partens opphold i fengsel eller i annen institusjon som følge av idømt reaksjon for straffbart forhold, anses ikke partene for å ha hatt felles bopel.

Europarådets konvensjon om statsborgerskap av 6. november 1997 artikkel 6 nr. 4 fastsetter at hver statspart skal lette adgangen for egne statsborgeres ektefeller til å erverve ektefellens statsborgerskap. Ifølge den forklarende rapporten til konvensjonen er det tilstrekkelig at en part har gunstigere vilkår for erverv for søkerne. Eksempelvis nevnes redusert krav til botid, mindre strenge språklige krav, enklere saksbehandling og lavere saksbehandlingsgebyrer. Ved innføring av ny statsborgerlov ble det forutsatt at det for Norges del ikke følger noen forpliktelse av Europarådskonvensjonen til å lovfeste gunstigere regler for ektefeller enn de som følger av de ordinære ervervsvilkårene. Det ble altså lagt til grunn at vi ikke er forpliktet til å ha regler om at ektefeller av norske borgere skal ha kortere botid enn syv år.

8.9.2.2 Bakgrunn

Statsborgerlovens regler for lettere adgang til statsborgerskap for ektefeller av nordmenn var en videreføring av en ordning som gjaldt tidligere, og som er en tradisjon i de nordiske land. Bakgrunnen for en regel om kortere botidskrav for ektefeller til norske statsborgere enn andre som søker norsk statsborgerskap, er at de norskgifte har en tilknytning til Norge som gjør det rimelig med forkortet botidskrav. I forarbeidene til loven var det imidlertid et viktig poeng at samlet ekteskapstid og oppholdstid i landet burde tilsvare det alminnelige kravet til oppholdstid, dvs. syv år, blant annet under henvisning til at regelverket var slik i både Danmark og Sverige.

Tidligere var minimumskravet til oppholdstid for ektefeller av norske borgere to år. I statsborgerloven av 2005 ble det imidlertid innført et krav om at man måtte fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse (tidligere kalt bosettingstillatelse). Et av vilkårene for permanent oppholdstillatelse var krav om tre års botid, og i forarbeidene til loven ble det understreket at dette i praksis medførte at søkeren måtte ha oppholdt seg i landet i minst tre år for å ha krav på statsborgerskap. Det var blant annet på denne bakgrunn at minimumskravet til oppholdstid for ektefeller av norske borgere økte fra to til tre år ved innføringen av ny statsborgerlov.

8.9.2.3 Høringsforslaget

Sammenhengen mellom utlendingsregelverket og statsborgerregelverket tilsier at statsborgerskap som hovedregel ikke skal kunne innvilges før søkeren fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse. Departementet understreker derfor at det fortsatt skal gjelde krav om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven for å oppnå norsk statsborgerskap, selv om botiden for permanent oppholdstillatelse foreslås hevet til fem år. Hevet botidskrav for permanent oppholdstillatelse fører til at ektefeller av norske borgere i realiteten må oppholde seg i Norge i fem år for å kunne oppnå norsk statsborgerskap. Departementet foreslår derfor at det innføres et minimumskrav om fem års botid for søkere som omfattes av statsborgerloven § 12. Det foreslås imidlertid ikke endringer i at kravet til botid og tiden som gift med norsk borger til sammen må tilsvare syv år, som er det alminnelige kravet til botid etter statsborgerloven § 7 første ledd bokstav e. Forslaget innebærer at norsk statsborgerskap for norskgifte tidligst kan innvilges etter fem års botid i Norge.

8.9.3 Endringer i statsborgerloven § 16. Statsløse

8.9.3.1 Gjeldende rett

Statsborgerloven § 16 fastsetter at statsløseunntas fra noen av hovedvilkårene for norsk statsborgerskap. De som omfattes av bestemmelsen er søkere som ikke er statsborger av noe land og som ikke ved egen handling eller unnlatelse har valgt å være statsløs eller på enkel måte kan bli statsborger i et annet land. Disse søkerne er unntatt fra vilkårene om å ha fylt 12 år, ha syv års oppholdstid og kravet om å løse seg fra annet statsborgerskap. For voksne statsløse er det i stedet krav om tre års botid. For statsløse barn stilles ikke eget krav om botid. Barna må imidlertid fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse og vil derfor som regel oppfylle kravene for statsborgerskap først etter tre års oppholdstid. Statsløse er ikke unntatt fra kravene knyttet til identitet, vandel, norskopplæring og permanent oppholdstillatelse.

Ifølge statsborgerloven § 3 går overenskomster med andre stater og folkeretten for øvrig foran lovens bestemmelser, ved motstrid. Dersom tolkning av statsborgerloven og tolkning av en konvensjon Norge er bundet til gir ulikt resultat, skal konvensjonen gå foran.

FN-konvensjonen om begrensning av statsløshet av 1961 gjelder statsløse som er født på konvensjonspartens territorium. Konvensjonsstatene har en forpliktelse til å gi statsborgerskap til barn som ellers ville være statsløse. Konvensjonen inneholder en uttømmende liste over vilkår som kan stilles. Dette gjelder krav om botid (habitual residence) på inntil fem år direkte forut for søknaden eller inntil ti år totalt, krav til vandel og krav til at personen alltid har vært statsløs. Det kan stilles vilkår om at søknaden må innleveres i en viss periode som må starte når søkeren er 18 år eller yngre og som må vare til søkeren er 21 år eller eldre. UNHCR (Høykommissæren for flyktninger) har utarbeidet retningslinjer til konvensjonen om begrensning av statsløshet, Guidelines on statelessness no. 4, 21 December 2012. Ifølge retningslinjene må konvensjonen tolkes i lys av bestemmelsene i barnekonvensjonen.

Barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 fastsetter at barn skal ha rett til å erverve et statsborgerskap umiddelbart etter fødselen. Artikkel 7 nr. 2 slår fast at partene skal sikre gjennomføringen av disse rettighetene i samsvar med sin nasjonale lovgivning og sine forpliktelser i henhold til relevante internasjonale instrumenter på dette området, særlig når barnet ellers ville blitt statsløs. Ved utarbeidelse av artikkel 7 ble det lagt vekt på den klare forbindelsen til FN-konvensjonen om begrensning av statsløshet av 1961. Ifølge retningslinjene krever artikkel 3 og 7 i barnekonvensjonen at statene innvilger statsborgerskap til barn født på deres territorium og som ellers ville være statsløse, enten automatisk ved fødselen eller etter søknad kort tid etter fødselen. Det står at statene ikke kan innføre de vilkårene som tillates etter konvensjonen om begrensning av statsløshet dersom de fører til at barn forblir statsløse over en lengre periode. Da Sverige ratifiserte barnekonvensjonen gjorde FNs Barnekomité en vurdering av rettsstillingen for statsløse barn. Barnekomiteen skrev at barn ikke har rett til svensk statsborgerskap fra fødselen av, men at det burde innføres en bestemmelse om at barn kan søke statsborgerskap etter noen års opphold i Sverige (SOU 1999:34 kap. 8.3).

Gjennom Europarådskonvensjonen om statsborgerskap av 1997 er vi forpliktet til å lette adgangen for statsløse til å erverve norsk statsborgerskap. Når det gjelder statsløse barn født på statspartenes territorium, fastsetter Europarådskonvensjonen at statspartene skal innvilge dem statsborgerskap, enten automatisk ved fødselen eller etter søknad. Det kan stilles krav om lovlig og vanlig (fast) bosted på partens territorium inntil fem år umiddelbart før søknad inngis. Dersom disse betingelsene er oppfylt, skal statsborgerskap innvilges (forklarende rapport til Europarådets konvensjon om statsborgerskap).

8.9.3.2 Andre lands rett

I Sverigekan statsløse barn som er født i Sverige og som alltid har vært statsløse få svensk statsborgerskap ved melding (erklæring) (Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap). Barnet må ha vært bosatt i Sverige i to år og ha permanent oppholdstillatelse. Permanent oppholdstillatelse kan fås etter to års opphold jf. Utlänningslag (2005:716) § 16. Meldingen må sendes før barnet er 18 år. Danmarkhar tolket barnekonvensjonen slik at statsløse barn født i Danmark skal innvilges dansk statsborgerskap så fremt de «aktuelt har bopæl» i Danmark. Tolkningen omtales i Justitsministeriets notat om Danmarks internationale forpligtelser på det udlændige- og statsborgerretsområdet, 9. marts 2012, side 38. Med «aktuelt har bopæl» menes lovlig, fast opphold, jf. Redegørelse til statsministeren om Integrationministeriets behandling af ansøgninger om indfødsret fra statsløse personer født i Danmark, 7. marts 2011, side 26. For øvrig stilles ingen vilkår, altså gjelder det ikke noe botidskrav for statsløse barn født i landet (Cirkulærbeskrivelse om naturalisation § 17).

8.9.3.3 Høringsforslaget

Departementet foreslår at det stilles krav om permanent oppholdstillatelse og fem års botid for statsløse søkere, både voksne og barn, etter statsborgerloven § 16.

Når det gjelder statsløse barn født i Norge, mener departementet at det på bakgrunn av Norges internasjonale forpliktelser bør gjøres flere unntak fra de ordinære vilkårene for statsborgerskap. Statsløse søkere er i dag unntatt fra vilkårene om å ha fylt 12 år, ha syv års oppholdstid og kravet om løsing fra annet statsborgerskap. Identitetskravet og kravet til norskopplæring er barn født i Norge i realiteten allerede unntatt fra (jf. 18-årsgrense for krav om norskopplæring og unntak fra ID-krav i statsborgerforskriften § 1-3 første ledd for denne gruppen).

Departementet foreslår at det også gjøres unntak fra kravet om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse, vandelskravet og kravet om å forbli bosatt i Norge. Departementet foreslår i stedet at det innføres krav om at barnet må være bosatt i riket og ha oppholdt seg i riket de siste fem årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet forut for søknad om statsborgerskap.

Som alternativ til botidskravet foreslår departementet at statsløse barn født i Norge skal kunne få statsborgerskap dersom en av foreldrene senest på vedtakstidspunktet innvilges permanent oppholdstillatelse eller statsborgerskap. Bakgrunnen for dette forslaget er at statsborgerskap skal kunne fås på et tidligere tidspunkt der det er avklart at familien har etablert seg og skal fortsette sitt liv i Norge.

Forslaget innebærer at statsløse barn født i Norge unntas fra kravene i statsborgerloven § 7 første ledd. I stedet må barnet være bosatt i riket og ha oppholdt seg i riket de siste fem årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet forut for søknad om statsborgerskap. Barn oppfyller dessuten kravene for statsborgerskap på det tidspunktet en av foreldrene innvilges permanent oppholdstillatelse eller statsborgerskap. Barn som omfattes av bestemmelsen får dermed minimum null års botid og maksimum 5 års botid.

For øvrige statsløse søkere medfører forslaget at botidskravet etter statsborgerloven § 16 øker fra tre til fem år.

8.9.3.4 Høringsinstansenes syn

UNHCR uttrykker bekymring for at botiden foreslås økt for statsløse, særlig statsløse barn. UNHCR peker på at Norge er bundet til FN-konvensjonen om statsløse personers stilling av 1954 og Europarådskonvensjonen om statsborgerskap av 1997. Ifølge konvensjonene skal statspartene ha regler som forenkler statsløses tilgang til statsborgerskap. Å forlenge veien til statsborgerskap er ifølge UNHCR ikke forenelig med artikkel 32 i 1954-konvensjonen, og heller ikke med formålene bak de to konvensjonene.

Videre skriver UNHCR at den foreslåtte endringen ikke er forenelig med FN-konvensjonen om begrensning av statsløshet av 1961 og at forslaget må vurderes i lys av Barnekonvensjonen artikkel 7 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 24 som fastsetter at barn må erverve statsborgerskap ved fødsel eller så raskt som mulig etter fødsel. UNHCR understreker at lovlig opphold ikke kan kreves i henhold til 1961-konvensjonen selv om dette kan kreves i henhold til Europarådskonvensjonen av 1997.

NOAS skriver at det å kreve lovlig opphold for barn strider direkte mot 1961-konvensjonen artikkel 1. De viser til at det som kan kreves i henhold til konvensjonen er «habitual residence». NOAS mener videre at heving av botidskravet fra tre til fem år samsvarer dårlig med barnekonvensjonen artikkel 7 og artikkel 3. De skriver at det er svært uheldig at ikke departementet har sett hen til barnets beste i vurderingen av hvorfor treårskravet skulle anses som utilstrekkelig.

NOAS foreslår at det innføres et system for automatisk innvilgelse av norsk statsborgerskap ved fødselen for barn som ellers ville bli statsløse. De viser til at sytten land i Europa, inkludert Finland, allerede har innført et slikt system. Det vises også til at Danmark har tolket barnekonvensjonen slik at statsløse barn født i Danmark skal innvilges dansk statsborgerskap så fremt de «aktuelt har bopæl» i Danmark. Det gjelder altså ikke noe botidskrav for statsløse barn født i Danmark.

Antirasistisk senter støtter ikke forslaget om økt botid. De støtter NOAS’ uttalelse.

Redd barna støtter ikke forslaget om hevet krav til botid for statsløse barn. De skriver i tillegg at det er svært uheldig at departementet ikke har vurdert forslaget opp mot hensynet til barnets beste, jf. barnekonvensjonen artikkel 3. Videre viser de til NOAS’ høringsuttalelse og støtter deres innspill.

Juss-Buss er kritiske til endringene som foreslås, spesielt kravet til økt oppholdstid for statsløse barn. De skriver at det ikke er tilstrekkelig at Norge søker ytterpunktet av våre internasjonale forpliktelser, og at regelverket vårt bør gjenspeile de formålene som ligger bak konvensjonene.

Politidirektoratet, Oslo politidistrikt og Salten politidistrikt støtter forslagene i høringsbrevet.

Romerike politidistrikt støtter forslagene. Etter deres vurdering er det ingen sterke grunner for at ektefeller/samboere/registrerte partnere til norsk statsborger skal stilles i en særstilling fremfor andre søkere. De mener derfor at botidskravet for denne gruppen kan settes til syv år uten at dette anses som en uforholdsmessig endring. De viser til at de det gjelder uansett vil ha opphold og at hensynet til å kunne utvise personer som begår kriminalitet bør tillegges større vekt enn retten til tidlig statsborgerskap. Politidistriktet ber om at det vurderes hvorvidt ektefeller/registrerte partnere skal komme inn i lovens normalordning med botid på syv år.

Sunnmøre politidistrikt støtter forslagene. De mener at botid bør være syv år også for ektefeller/samboere/registrerte partnere til norsk statsborger.

Asker og Bærum politidistrikt skriver at endringsforslagene tiltredes og oppfattes som en naturlig følge av endringene i utlendingsloven.

Mira-senteret og Visjon forum Norge er mot innstramninger i statsborgerloven.

UNE viser til at krav om å være bosatt for statsløse barn går frem av forslaget til nytt annet ledd i statsborgerloven § 16 bokstav a, og ikke av bokstav b. De spør derfor om det skal være et krav at statsløse barn er bosatt i Norge, også etter denne bestemmelsen. Videre påpeker de at det er foreslått at opphold «de siste fem år» skal regnes fra søknadstidspunktet, i nytt annet ledd bokstav a, mens tilsvarende ordlyd etter første ledd regnes fra vedtakstidspunktet. De skriver at samme ordlyd ikke bør gis ulikt innhold. Til slutt skriver UNE at de oppfatter at perioder uten tillatelser/utenlandsopphold ikke tillates i løpet av «de siste fem årene». De gjør oppmerksom på at eventuelle glipper eller utenlandsopphold vil føre til at botiden må opparbeides på nytt og antyder at dette må vurderes i lys av internasjonale konvensjoner.

UDI påpeker at mens oppholdstiden for statsborgerskap som hovedregel regnes fra søknadstidspunktet, regnes oppholdstiden for permanent oppholdstillatelse fra tidspunktet da søkeren fikk innvilget tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. UDI mener at tidspunktet for beregning av oppholdstid bør samordnes. De ser at statsløse søkere i realiteten må ha lenger opphold enn fem år, som følge av vilkåret om permanent oppholdstillatelse. Tidspunktet de oppfyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse vil avhenge av hvor lang tid som ble brukt på å behandle førstegangssøknaden om asyl. Videre påpekes at kravet om å være bosatt i Norge går frem av bokstav a i forslag til nytt annet ledd i § 16, mens det ikke går frem av bokstav b. De skriver at kravet om å være bosatt gjelder alle andre bestemmelser i kapittel 3, og at det heller ikke er åpnet for å kunne søke fra utlandet. UDI foreslår at det skal gjelde et krav om å være bosatt også i bokstav b.

Grenseløs kjærlighet er motstandere av at botidskravet øker til fem år for personer som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger. De konstaterer at forslaget fra departementet er langt strengere enn tilsvarende regler i Sverige og Danmark, uten at departementet har presentert en tolkning av barnekonvensjonen som tilsier at forslaget er i tråd med denne. Grenseløs kjærlighet støtter den danske ordningen fordi den er ubyråkratisk, enkel og på best måte sikrer barns rettigheter. De skriver at det hadde vært ønskelig med en utredning av hvor mange barn det er tale om.

Jussformidlingen er positiv til at statsborgerloven endres for å samsvare bedre med utlendingsloven, og mener dette ivaretar rettssikkerhet. De er imidlertid negative til at botiden heves for de som er gift eller samboer med norsk borger. De mener at ektefeller så raskt som mulig bør få samme rettigheter. Jussformidlingen er positive til at statsløse barn sikres statsborgerskap og unntas fra kravene i statsborgerloven § 7 første ledd.

NTNU er opptatt av at utenlandsopphold i forskningsøyemed ikke går til fratrekk ved beregning av oppholdstid. De skriver at eventuelle unntak for utenlandsopphold for å kunne søke permanent oppholdstillatelse også bør gjelde for å kunne søke norsk statsborgerskap.

Advokatforeningen ser nødvendigheten av å endre botidskravet i statsborgerloven som en følge av den foreslåtte endringen i utlendingsloven. Når det gjelder forslag til endring i vilkårene for statsløse barn, er Advokatforeningen positiv til forslaget om å unnta fra kravet om å fylle vilkårene for permanent oppholdstillatelse for å kunne få innvilget norsk statsborgerskap. Advokatforeningen er imidlertid kritisk til at det foreslås å stille krav om fem års opphold i riket. I dag vil statsløse barn kunne få innvilget norsk statsborgerskap etter tre års opphold i riket, og forslaget innebærer således en betydelig skjerping av vilkårene for å få norsk statsborgerskap for denne gruppen. Slik Advokatforeningen ser det er statsløse barn en spesielt sårbar gruppe, og det vil være en stor belastning for disse å måtte vente fem år på å få statsborgerskap. Regelen om fem års botid er også betydelig strengere enn tilsvarende regler i Sverige og Danmark.

8.9.4 Departementets vurdering

8.9.4.1 Endringer i statsborgerloven § 16. Statsløse

Uttalelsene til UNHCR, Redd Barna, NOAS, Advokatforeningen, Juss-Buss, Antirasistisk senter og Grenseløs kjærlighet dreier seg særlig om statsløse barn. Høringsinstansene påpeker at Norge er bundet av konvensjoner med formål om å redusere statsløshet, og at Norge er pålagt å ha regler som gjør det så enkelt som mulig å bli norsk statsborger for statsløse. Det vises videre til barnekonvensjonens bestemmelser om rett til statsborgerskap for barn, som særlig gjelder statsløse barn, og hensynet til barnets beste. Enkelte instanser uttrykker skepsis mot at Norge vil innføre lengre botid når både Danmark og Sverige har gjort det motsatte. UNHCR og NOAS skriver at det ikke kan kreves lovlig opphold for statsløse barn etter 1961-konvensjonen om begrensning av statsløshet.

Departementet er enig med UNHCR og NOAS i at det ikke kan kreves lovlig opphold for statsløse som omfattes av 1961-konvensjonen om begrensning av statsløshet. Ordlyden i artikkel 1 nr. 2 bokstav a, «has habitually resided» er oversatt med «har vært fast bosatt» i norsk oversettelse av konvensjonen, jf. St.prp. nr. 93. (1970–71) Om samtykke til tiltredelse av Konvensjon av 30. august 1961 om begrensning av statsløshet. Det følger også av UNHCRs retningslinjer til konvensjonen at det med «habitual residence» siktes til faktisk opphold og ikke lovlig eller formelt opphold. Søkere som omfattes av konvensjonen skal kunne søke statsborgerskap på de vilkårene som fremgår der over en periode hvor de er myndige. Søknadsperioden kan senest starte når søkeren fyller 18 år og må minst vare frem til søkeren fyller 21 år. Vilkårene som kan stilles går frem av den uttømmende oppramsingen i artikkel 1 nr. 2 i konvensjonen. Departementet vil derfor fastsette en unntaksbestemmelse for denne gruppen søkere i statsborgerforskriften.

Ifølge Europarådskonvensjonen artikkel 6 nr. 2 bokstav b kan det stilles krav om lovlig og fast bosted over et tidsrom på inntil fem år før søknad fremmes for statsløse barn som er født på statspartens territorium. Departementet mener dette er innenfor de forpliktelsene Norge har etter barnekonvensjonen artikkel 7 om rett til statsborgerskap og artikkel 3 om barnets beste. Det antas at Europarådskonvensjonens bestemmelser er i tråd med disse bestemmelsene. Selv om det fremgår av barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 at barn har rett til statsborgerskap fra fødselen av, er dette forstått som en generell rett til statsborgerskap, ikke i et bestemt land. Retten til statsborgerskap og forpliktelsen til å unngå statsløshet er inntatt i Europarådskonvensjonen artikkel 4 bokstav a og b. I den forklarende rapporten til Europarådskonvensjonen står det at selv om retten til statsborgerskap anerkjennes, bestemmes retten til et bestemt statsborgerskap av hver statsparts regler om statsborgerskap, i samsvar med konvensjonens artikkel 3 som bestemmer at statene skal avgjøre hvem som er deres statsborgere. Da Sverige ratifiserte barnekonvensjonen gjorde FNs barnekomité en vurdering av rettsstillingen for statsløse barn. Barnekomitéen skrev at barn ikke har rett til svensk statsborgerskap fra fødselen av, men at det burde innføres en bestemmelse om at barn kan søke statsborgerskap etter noen års opphold i Sverige (SOU 1999:34 kap. 8.3.). Departementet vurderer barnekonvensjonen slik at det for å få norsk statsborgerskap kan stilles krav om fem års opphold med oppholdstillatelser for statsløse barn.

UNE og UDI viser til at krav om å være bosatt for statsløse barn går frem av nytt annet ledd i statsborgerloven § 16 bokstav a, og ikke av bokstav b. UNE påpeker at det er foreslått at opphold «de siste fem år» skal regnes fra søknadstidspunktet, i nytt annet ledd bokstav a, mens tilsvarende ordlyd etter første ledd regnes fra vedtakstidspunktet. De skriver at samme ordlyd ikke bør gis ulikt innhold. Til slutt skriver UNE at de oppfatter at perioder uten tillatelser/utenlandsopphold ikke tillates i løpet av «de siste fem årene». De gjør oppmerksom på at eventuelle glipper eller utenlandsopphold vil føre til at botiden må opparbeides på nytt og antyder at dette må vurderes i lys av internasjonale konvensjoner.

Når det gjelder tidspunkt for beregning av botid, mener departementet at botiden bør regnes bakover fra vedtakstidspunktet, slik at de som har tilstrekkelig botid på vedtakstidspunktet fyller vilkåret. Perioder uten tillatelser og utenlandsopphold skal vurderes slik det gjøres etter gjeldende rett (statsborgerforskriften §§ 3-3 og 3-4). Perioder uten tillatelse på til sammen to måneder har ikke betydning for krav om sammenhengende opphold med tillatelse. På samme måte anses utenlandsopphold som ikke overstiger to måneder som opphold i riket. Det foreslås videre at det stilles krav om å være bosatt på søknadstidspunktet både for statsløse barn som omfattes av forslaget til ny § 16 annet ledd bokstav a og bokstav b. Grunnen til at søknadstidspunktet skal være avgjørende er at dette fremgår tydelig av Europarådskonvensjonen om statsborgerskap artikkel 6 nr. 2 bokstav b.

8.9.4.2 Endring i statsborgerloven § 16 som ikke har vært på høring

Det fremgår i dag av § 16 at de som frivillig er statsløse ikke skal anses statsløse. Setningen foreslås endret fordi den fremstår som en definisjon på statsløshet. Dette har ikke vært hensikten, og endringen som foreslås er ment å rette opp i denne forståelsen. Definisjonen av statsløshet går frem av FNs konvensjon om statsløse personers stilling av 1954 artikkel 1: I denne konvensjon betyr «statsløs» en person som ikke er borger av noen stat etter denne stats lov. Konvensjonen er oversatt til norsk i St.prp. nr. 75 (1956) om innhentelse av Stortingets samtykke til å ratifisere konvensjonen om statsløses stilling av 28. september 1954. Formålet med setningen i § 16 var ikke å definere statsløshet, men å fastsette hvem som omfattes av bestemmelsen. Statsløse som frivillig er statsløse eller som enkelt kan få et statsborgerskap omfattes ikke av de gunstige ervervsvilkårene (Ot.prp. nr. 41 (2004–2005) Om lov om norsk statsborgerskap (statsborgerloven)). Norge er forpliktet til å ha gunstigere ervervsvilkår for statsløse søkere (Europarådskonvensjonen artikkel 6 nr. 4 bokstav g og Konvensjonen om statsløse personers stilling artikkel 32 («så vidt mulig»)). Det fremgår av den forklarende rapporten til Europarådskonvensjonen at personer som selv har valgt å bli statsløse ikke har rett til å erverve statsborgerskap på forenklet måte. I UNHCRs handbook on protection of stateless persons står det også at de som frivillig er statsløse ikke har tilgang til alle rettighetene i konvensjonen om statsløse personers stilling av 1954.

Det foreslås at det innføres et nytt tredje ledd i § 16 der det går frem at søkere som ved egen handling eller unnlatelse har valgt å være statsløs, eller som på en enkel måte kan bli statsborger av et annet land ikke omfattes av bestemmelsen. Dette er en rettelse som ikke vil ha praktisk betydning. Forslaget har ikke vært på offentlig høring, da det anses som åpenbart unødvendig.

Departementets forslag til endringer i § 16 fremgår av lovutkastet.

8.9.4.3 Endringer i statsborgerloven § 12. Personer som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger

Enkelte politidistrikt mener at søkere som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger ikke bør ha kortere botidskrav enn det hovedregelen tilsier (sju år).

Norge er forpliktet til å ha lempeligere vilkår for enkelte søkergrupper, herunder ektefeller til norske statsborgere. At botiden er noen år kortere for de som er gift, samboer eller registrert partner med en norsk statsborger, anses som en god måte å oppfylle dette kravet på. Å heve botiden til fem år for denne gruppen vurderes å være i tråd med internasjonale forpliktelser. Kravene for de som er gift, samboer eller registrert partner med en norsk statsborger vil fortsatt være lempeligere enn de alminnelige kravene for norsk statsborgerskap etter søknad.

Departementet foreslår at endringene i § 12 fastsettes slik det ble sendt på høring. Forslaget til endringer fremgår av lovutkastet.

9 Utvisning av personer som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad og har misbrukt asylsystemet

9.1 Gjeldende rett og forslaget i høringsnotatet

Etter utlendingsloven § 32 første ledd kan en utlending nektes realitetsbehandling av sin asylsøknad dersom utlendingen har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land (bokstav a), eller dersom utlendingen har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor vedkommende ikke var forfulgt (bokstav d).

Et vedtak om å nekte realitetsbehandling innebærer også at vedkommende plikter å forlate riket. En plikt til å forlate riket kan dessuten følge av særskilte bortvisningsvedtak etter utlendingsloven § 17.

Etter utlendingsloven § 90 femte ledd bokstav d kan utlendingsmyndighetene la være å fastsette en utreisefrist dersom utlendingen har fått avslag etter lovens § 32. Plikten til å forlate riket får i så fall virkning straks beslutningen er truffet, og kan om nødvendig gjennomføres av politiet, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd.

I høringsnotatet punkt 9 ble det foreslått å innføre en bestemmelse i utlendingsloven § 66 første ledd ny bokstav f om adgang til å utvise utlendinger som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a eller d og som heller ikke er gitt utreisefrist.

Utvisning regnes ikke som straff etter Grunnloven § 96 eller etter EMK, se blant annet EMDs avgjørelse Maaouia mot Frankrike 5. oktober 2000 (nr. 39652/58).

9.2 Høringsinstansenes syn

Politiets utlendingsenhet mener innføringen av en utvisningsadgang vil kunne føre til at det kommer færre asylsøkere til Norge som ikke har et beskyttelsesbehov. Flere høringsinstanser, deriblant Advokatforeningen og Amnesty, mener forslaget ikke kan begrunnes i hensynene som ligger til grunn for utvisningsinstituttet, fordi personene som utvises ikke har gjort noe annet enn å søke asyl. De mener forslaget innebærer en kriminalisering av det å søke asyl. Flere høringsinstanser, deriblant Advokatforeningen, NOAS, Redd Barna og UNHCR, er også bekymret for rettssikkerheten til dem som utvises og for om vernet mot retur blir tilstrekkelig ivaretatt. Høringsinstansene viser til at saksbehandlingen etter utlendingsloven § 32 ikke er tilfredsstillende og til at det ikke lenger gis fri rettshjelp i disse sakene.

UNHCR mener forslaget ikke bør gjelde der en søknad om asyl er avvist av formelle grunner. Barneombudet mener forslaget kan ha vidtrekkende og skadelige konsekvenser for barn og barnefamilier. NOAS, Redd Barna og Øst politidistrikt mener forslaget er dårlig ressursbruk i en situasjon hvor utlendingsforvaltningen er under press og de aktuelle personene uansett kan bortvises.

9.3 Departementets vurdering

Departementet mener at en adgang til utvisning ved misbruk av asylsystemet kan bidra til at færre personer uten reelt beskyttelsesbehov søker asyl i Norge. Utvisning vil, i motsetning til bortvisning, være til hinder for senere innreise i riket, jf. utlendingsloven § 71 annet ledd. Brudd på innreiseforbudet er også straffbart, jf. utlendingsloven § 108. Et vedtak om utvisning gir dessuten adgang til å registrere utlendingen i Schengen Information System (SIS), jf. SIS-loven § 7 nr. 2. Registreringen innebærer normalt innreiseforbud i hele Schengen-området.

Departementet fastholder derfor forslaget om en ny utvisningsbestemmelse i § 66 første ledd bokstav f, men foreslår at det bør gjøres visse endringer sammenlignet med det forslaget som ble sendt på høring.

I høringsnotatet ble det foreslått en generell hjemmel for utvisning i de tilfeller hvor utlendingen får avslag på realitetsbehandling av søknaden etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a eller d, og hvor det heller ikke blir gitt utreisefrist. Departementet har etter høringen kommet til at det bare bør gis særskilt hjemmel for utvisning i de tilfeller hvor en asylsøknad som avslås etter § 32 også anses som et tilfelle av misbruk av asylsystemet. Et typisk eksempel vil være at utlendingen helt åpenbart ikke hadde noe behov for å reise til Norge for å oppnå beskyttelse. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom utlendingen har gyldig oppholdstillatelse i et trygt tredjeland og har bodd der i lengre tid, eller utlendingen begrunner behovet for å søke asyl i Norge (og ikke i det trygge tredjelandet) med forhold som ikke er relevante for beskyttelsesvurderingen. Videre vil det kunne være tale om et misbrukstilfelle dersom en utlending gjentatte ganger fremsetter asylsøknader som nektes realitetsbehandlet.

I motsetning til hva som ble foreslått i høringsnotatet, bør utvisningsadgangen gjelde uavhengig av om det er gitt eller ikke er gitt utreisefrist i vedtaket etter § 32 første ledd bokstav a eller d. Det er etter departementets syn lite hensiktsmessig at utlendingsmyndighetene må la være å gi utreisefrist for at det skal kunne treffes utvisningsvedtak i misbrukstilfellene.

Når utvisningsadgangen begrenses til misbrukstilfellene, mener departementet at mange av innvendingene fra høringsinstansene er ivaretatt.

Departementet understreker for øvrig at det også i den type utvisningstilfeller som her drøftes, vil være et vilkår for utvisning at det ikke vil innebære et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 70 første ledd første punktum. Om utvisning er et uforholdsmessig tiltak, beror på en sammensatt vurdering, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 281. I alle saker som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. utlendingsloven § 70 første ledd annet punktum og Grunnloven § 104 annet ledd.

Departementet understreker for øvrig at den foreslåtte utvisningshjemmelen er en «kan-bestemmelse», og at det dermed beror på en skjønnsmessig vurdering om det faktisk skal treffes vedtak om utvisning dersom vilkårene er oppfylt. Departementet forutsetter at utlendingsforvaltningens praksis innrettes slik at det ikke treffes utvisningsvedtak der det ville være til hinder for rask utsendelse av asylsøkere som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a eller d.

Når det gjelder innreiseforbudets varighet, antar departementet at innreiseforbudet ofte bør begrenses til ett år i sakene hvor utlendingen utvises i medhold av den nye hjemmelen i § 66 første ledd bokstav f. Utlendingsforskriften § 14-2 annet ledd bør derfor endres i senere forskriftsarbeid, slik at den også omfatter ny bokstav f. I noen saker, for eksempel dersom utlendingen gjentatte ganger fremsetter asylsøknader som nektes realitetsbehandlet, kan det imidlertid være aktuelt med innreiseforbud i to eller fem år. Når hensynet til offentlig orden gjør det nødvendig, eller når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser tilsier det, kan innreiseforbudet også gis for mer enn fem år, jf. utlendingsforskriften § 14-2 annet ledd annet punktum.

10 Identitetsavklaring – biometri

10.1 Bakgrunn

Forslaget er en oppfølging av samarbeidsavtalen mellom regjeringen og Kristelig folkeparti og Venstre (gjennomføringspunkt 1 til avtalepunkt E8). Forslaget følger også opp et av kulepunktene under pkt. 1 i Stortingets asylforlik av 19. november 2015 («sikre en effektiv ID-avklaring») som også fremgår av Stortinget anmodningsvedtak 68. Lagring av biometri er et viktig tiltak i den forbindelse.

Det er et omfattende problem på utlendingsfeltet at mange tredjelandsborgere (borgere fra land utenfor EU/EØS-området) søker opphold uten at de er i besittelse av eller fremlegger sikre ID-dokumenter. Dette er en utfordring ved behandling av søknader om opphold, både søknader om beskyttelse (asyl) og ved andre oppholdsgrunnlag. Bruk av falsk identitet og identitetstyveri berører flere samfunnssektorer, og forekommer blant annet i forbindelse med menneskehandel, misbruk av velferdsgoder, ulovlig arbeid, skattesvindel, sosial dumping, finanssvindel og annen kriminalitet. Omfattende bruk av falske identiteter er også en alvorlig sikkerhetstrussel. Det er også grunn til å peke på at mangel på ID-dokumenter vanskeliggjør retur av personer med ulovlig opphold.

Opptak av ansiktsfoto og fingeravtrykk gir ikke i seg selv informasjon om hvilken identitet utlendingen er registrert med i hjemlandet, altså hvilken identitet som egentlig er den rette, men sammenligning mot allerede registrert ansiktsfoto og fingeravtrykk kan avsløre om vedkommende tidligere har søkt opphold under samme eller en annen identitet. I dag skal det tas fingeravtrykk av asylsøkere, visumsøkere, utlendinger som ikke har dokumentasjon for identiteten, familiemedlemmer til referanseperson som har beskyttelse i Norge og utlendinger som blir utvist. Det opptas imidlertid ikke fingeravtrykk av personer som søker opphold på andre grunnlag enn asyl. Det tas opp ansiktsfoto i alle utlendingssaker, og disse blir lagret elektronisk.

Opptak og bruk av fingeravtrykk og ansiktsfoto er ett av flere virkemidler som utlendingsforvaltningen benytter i sitt arbeid med å kontrollere identiteten til utlendinger som søker opphold i Norge. Andre virkemidler i ID-arbeidet er blant annet intervju, DNA-test, aldersundersøkelser, dokumentgransking, verifisering i hjemlandet og språkanalyse.

Etter bestilling fra departementet avga UDI i 2010 en vurdering om fremtidig bruk av biometri. UDI foreslo i rapporten at det gjøres obligatorisk å oppta fingeravtrykk på søknadstidspunktet ved innlevering av alle typer søknader om oppholdstillatelse og visum, og at fingeravtrykk lagres i en database til bruk for søk og gjenfinning. Hovedformålet med dette er at man gjennom en fingeravtrykksregistrering «låser» identiteten, slik at det ikke blir mulig for utlendingen å operere med en annen identitet, verken som oppholdssøker eller som asylsøker. Nasjonalt ID-Senter fremla i januar 2013 rapporten, «Biometri og identitet», hvor de ga støtte til utvidet biometriregistrering. I Senterets rapport «Kartlegging av ID-arbeid, sluttrapport fra Evalueringsprosjekt 2014» er en hovedanbefaling at det tas foto og fingeravtrykk av alle som søker opphold i Norge.

På oppdrag fra UDI har Oxford Research levert to utredninger om identitetsutfordringer, «Behov for felles innsats» (2013), og «Comparative study of ID management in immigration regulation. Norway, Sweden, the Netherlands and United Kingdom» (2013). I begge rapportene er det anbefalt en mer omfattende registrering av biometri i utlendingssaker enn i dag.

Utenriksstasjonene har også ytret et sterkt ønske om at det registreres fingeravtrykk av alle som søker oppholdstillatelse. Utenriksstasjonene utgjør førstelinjen i det store flertall av saker, og møter derfor daglig de praktiske utfordringene med å avdekke om identitetsdokumenter og identiteter er falske.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Innledning

I punkt 10.2.2 nedenfor beskrives reglene i utlendingsloven og utlendingsforskriften om registrering, sletting osv. av fotografi og fingeravtrykk i det nasjonale utlendingsregisteret. Dette registeret omfatter både asylsøkere, enkelte grupper av dem som søker oppholdstillatelse og utlendinger som blir utvist.

Utlendingsloven gjennomfører også EU/Schengen-regler om opptak av fingeravtrykk. I punkt 10.2.3 beskrives regelverket om registrering mv. av asylsøkere i det europeiske Eurodac-registeret, hvor norske myndigheter foretar registrering av asylsøkere i tillegg til i det nasjonale utlendingsregisteret. I punkt 10.2.4. beskrives regelverket om registrering mv. av fingeravtrykk og fotografi av visumsøkere i Schengen-landenes VIS-database. I punkt 10.2.5 beskrives regelverket om registrering mv. av fingeravtrykk og ansiktsfoto i Schengen-standardiserte oppholdskort. I punkt 10.2.6 beskrives regelverket for opptak og lagring av biometri fra barn.

10.2.2 Behandling av biometriske personopplysninger i det nasjonale utlendingsregisteret

Etter utlendingsloven § 100 første ledd kan det opptas fingeravtrykk og fotografi av utlendinger som:

ikke dokumenterer sin identitet eller som det er grunn til å mistenke for å oppgi falsk identitet,

søker oppholdstillatelse etter loven,

er blitt innvilget eller har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse etter loven, eller

er bortvist eller utvist, eller som antas å oppholde seg ulovlig i riket.

Ordlyden i bokstav b tilsier at det allerede etter gjeldende rett er adgang til å oppta fingeravtrykk og fotografi av alle utlendinger som søker om oppholdstillatelse. Det fremgår imidlertid klart av forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i utlendingsloven 1988 § 37 at det ikke ble forutsatt en så vidtrekkende registreringspraksis. I Ot.prp. nr. 83 (1991–92) heter det således:

«Som nevnt i kapittel 6, er det i dag ikke behov for å ta avtrykk av alle som søker en annen form for oppholdstillatelse enn asyl. Departementet anser det imidlertid nødvendig å ha en hjemmel til å kunne ta fingeravtrykk i spesielle tilfeller. Det kan f.eks. dreie seg om familiemedlemmer til en asylsøker som ikke selv søker asyl. I andre tilfeller kan det være behov for å kontrollere at den som får en tillatelse, er den samme som kommer til landet.»

I proposisjonens merknadsdel til forslagets § 37 tredje ledd heter det:

«Departementet vil understreke at det i dag ikke synes aktuelt å ta fingeravtrykk av alle som søker en tillatelse. Hjemmelen tenkes først og fremst brukt i de tilfellene da det antas å være særlig grunn til å kontrollere at det er den personen som har fått en tillatelse, som kommer til landet.»

Etter § 100 første ledd bokstav c kan det tas fingeravtrykk og fotografi av en utlending som «er blitt innvilget» eller har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse. Etter utlendingsloven 1988 var det hjemmel for å ta fotografi og fingeravtrykk av en utlending som hadde fått avslag på søknad om tillatelse etter loven, men det var ingen tilsvarende bestemmelse for innvilgelsestilfellene. Bestemmelsen om dette kom først med utlendingsloven 2008, og departementet omtalte endringen på følgende måte i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007):

«Etter departementets vurdering bør det også være hjemmel til å ta fotografi og fingeravtrykk av en utlending som blir innvilget en tillatelse. I dag har politiet av og til mistanke om at personer som har fått opphold på grunnlag av familiegjenforening, senere søker asyl under et annet navn og dermed opererer med to identiteter. Det tas rutinemessig fingeravtrykk i asylsaker, jf. gjeldende lov § 37 fjerde ledd bokstav b. Dersom det også registreres fingeravtrykk i forbindelse med at søknaden om familiegjenforening innvilges, vil den doble identiteten bli avslørt.»

Med hjemmel i utlendingsloven § 100 fastsetter utlendingsforskriften § 18-1 første ledd at alle søknader om oppholdstillatelse og visum skal inneholde fotografi. Videre er det fastsatt i § 18-1 annet ledd i hvilke tilfeller det skal tas fingeravtrykk:

utlending som ikke kan dokumentere sin identitet eller det er grunn til å mistenke at utlendingen oppgir falsk identitet

utlending som søker om beskyttelse etter loven

utlending over 18 år som søker oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 (familieinnvandring) som familiemedlem til en utlending som har søkt om beskyttelse

utlending som nevnt under bokstav b eller c som har fått avslag på sin søknad, når fingeravtrykk ikke er tatt tidligere

utlending som blir utvist

utlending som blir bortvist etter å ha blitt ilagt straff eller gitt påtaleunnlatelse

utlending som har oppholdt seg ulovlig i riket.

UDI kan ifølge bestemmelsens annet ledd gi nærmere bestemmelser om når fingeravtrykk for øvrig skal tas innenfor lovens rammer. Dette vil i praksis si personer som søker visum eller som søker oppholdstillatelse på annet grunnlag enn asyl og familiemedlemmer til disse, samt bortviste personer som ikke er ilagt straff eller er gitt påtaleunnlatelse. UDI har ikke benyttet adgangen til å gi nærmere bestemmelser.

Fingeravtrykkene lagres i dag i utlendingsregisteret, jf. forskriften § 18-2 annet ledd. Utlendingsregisteret er en separat fil i politiets alminnelige fingeravtrykkregister. UDI er behandlingsansvarlig.

Fotografiene lagres i en egen filserver tilknyttet DUF (Datasystemet for utlendings- og flyktningsaker). Ansiktsfoto må tilfredsstille visse krav til oppløsning og kvalitet for å kunne benyttes til biometrisk gjenkjenning. Biometrisk gjenkjenning er en automatisert prosess som innebærer å trekke ut visse data fra ansiktsfoto og oversette disse til en mal (template) som igjen kan sammenlignes med en mal fra et annet bilde. Gjennom en slik prosess er det mulig å gjennomsøke en stor base med ansiktsfoto for å finne identiteten til en person man har ansiktsfoto av. Slik automatisert prosess har ikke tidligere vært tatt i bruk fordi det krever IKT-systemer som enda ikke er implementert.

Etter utlendingsloven § 100 annet ledd siste setning kan politiet bruke registeret i forbindelse med etterforskning av en eller flere handlinger som samlet kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Sletting av fingeravtrykk i utlendingsregisteret er regulert i utlendingsforskriften § 18-4. Reglene skiller mellom personer med tillatelse til opphold i Norge, og personer som ikke har tillatelse til opphold, dvs. personer med avslag på tillatelse eller personer som er bortvist eller utvist. Etter § 18-4 første ledd skal fingeravtrykk slettes fra utlendingsregisteret når utlendingen har fått oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det er likevel et vilkår for sletting av fingeravtrykk at utlendingens identitet er bekreftet gjennom fremleggelse av dokumentasjon med nødvendige notoritet eller at utlendingen innvilges statsborgerskap i Norge eller i et annet land som deltar i Eurodac-samarbeidet.

Etter § 18-4 annet ledd skal fingeravtrykk av en utlending som har fått endelig avslag på en asylsøknad eller en tillatelse for øvrig, eller som blir bortvist eller utvist fra riket, slettes når det er gått fem år fra vedtakstidspunktet der vedtaket er iverksatt, og før dette dersom utlendingen oppnår statsborgerskap i Norge eller i et annet land som deltar i Eurodac-samarbeidet. Dette gjelder likevel ikke dersom avslaget eller bortvisningen/utvisningen skyldes hensynet til grunnleggende nasjonale interesser.

Avtrykk som ikke er slettet tidligere, skal slettes ti år etter siste registrering, med unntak for vedtak som skyldes hensynet til grunnleggende nasjonale interesser, jf. § 18-4 femte ledd.

10.2.3 Eurodac

Ved søknad om beskyttelse (asyl) opptas det fingeravtrykk for lagring i Eurodac, i tillegg til det nasjonale utlendingsregisteret. Eurodac-registeret er et felles register for Schengen-landene som ble etablert i 2003 gjennom rådsforordning EF nr. 2725/2000 av 11. desember 2000, og endret ved Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr 604/2013. Eurodac er et europeisk register med fingeravtrykk og opplysninger om asylsøkere, samt utlendinger som påtreffes i forbindelse med ulovlig passering av ytre Schengen-grense. Registeret er et virkemiddel for gjennomføring av Dublin-samarbeidet som i dag reguleres av Dublin III-forordningen. Dublin III-forordningen fastsetter hvilken medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i en medlemsstat.

Bestemmelser om overføring og lagring mv. av fingeravtrykk etter Eurodac-forordningen finnes i utlendingsloven § 101, jf. utlendingsforskriften § 18-5 og § 18-11.

10.2.4 Visa Information System (VIS)

Ved rådsforordning (EF) nr. 767/2008 av 9. juli 2008 (VIS-forordningen) ble Visa Information System (VIS) opprettet. Dette er et felles visuminformasjonssystem for medlemsstatene i Schengen-samarbeidet for utveksling av opplysninger i forbindelse med behandling av visumsaker, og for identifisering bl.a. ved innreise over Schengens yttergrense. Opplysninger om visumsøkere skal lagres i en sentral database. I tillegg til opplysninger om navn, fødselsdato, vedtak, visumnummer osv., registreres ansiktsfoto og fingeravtrykk. Det skal opptas fingeravtrykk på søknadstidspunktet av alle visumsøkere over 12 år, og fingeravtrykkene skal lagres i databasen sammen med foto av søkeren.

VIS-forordningen gir for øvrig nærmere beskrivelse av bl.a. formålet med VIS, hvilke opplysninger som skal registreres og hvilke myndigheter som skal ha tilgang til hvilke opplysninger for hvilket bruk i nærmere angitte situasjoner. Nærmere regler om prosedyrer og vilkår for visumutstedelse, herunder opptak av biometriske kjennetegn og lagring i VIS, fremkommer hovedsakelig av Rådsfordning (EF) nr. 810/2009 av 13. juli 2009 (Visumforordningen) artikkel 13.

Bakgrunnen for opprettelsen av VIS er blant annet felles utfordringer knyttet til kontroll og verifiseringer av identitet. Ordningen trådte i kraft i 2011. Som Schengen-medlemsland er Norge en del av dette systemet. VIS-forordningen er gjort til norsk rett ved implementering i utlendingsloven §§ 102–102 f. Visumforordningen er implementert i utlendingsforskriften § 3-4 og hele Visumforordningen er inntatt som vedlegg til utlendingsforskriften.

Det er gitt vide hjemler for søk i VIS-databasen, både til verifisering og til identifiseringsformål. Det er i VIS-regelverket gitt adgang til rutinemessige søk i databasen for en rekke av utlendingsmyndighetenes saksbehandlingsformål, blant annet har politiet i forbindelse med grensekontroll, utlendingskontroll og behandling av asylsaker adgang til å søke i VIS for å undersøke om vedkommende er gitt visum til et Schengen-land. Det er ikke gitt hjemmel i VIS-forordningen til å søke i VIS-databasen i forbindelse med behandling av søknad om oppholdstillatelse på annet grunnlag enn beskyttelse, for eksempel søknad om familieinnvandring.

Politimyndigheter med ansvar for å forebygge, etterforske eller oppklare terrorhandlinger og andre alvorlige straffbare handlinger, kan gis tilgang til informasjon om en person er registret i VIS når slik informasjon i et bestemt tilfelle er nødvendig ved at det er rimelig grunn til å anta at informasjonen i vesentlig grad vil bidra til å forebygge, oppklare eller etterforske terrorhandlinger eller andre alvorlige straffbare handlinger, jf. utlendingsloven § 102 bokstav e.

10.2.5 Schengen-standardisert oppholdskort

Gjennom Schengen-samarbeidet ble det i 2001 innført ensartet dokumentasjon for oppholdstillatelse i form av en oppholdsetikett som limes inn i utlendingens reisedokument. I Rådsforordning (EF) nr. 1030/2002 endret ved Rådsforordning (EF) nr. 380/2008 ble det vedtatt at oppholdsetikettene skulle erstattes av et oppholdskort som inneholder elektronisk lagret ansiktsfoto og fingeravtrykk. Rådsforordningen er gjennomført i norsk rett gjennom utlendingsloven § 64 a som regulerer retten til å få utstedt oppholdskort, og gjennom § 100 a som gjelder opptak og lagring av biometri i kortet.

Alle som får oppholdstillatelse i Norge får utstedt et Schengen-standardisert oppholdskort med ansiktsbilde og fingeravtrykk. Fingeravtrykk og ansiktsfoto til bruk i oppholdskort opptas av politiet etter at det er innvilget oppholdstillatelse. Fingeravtrykk og ansiktsfoto lagres bare i kortet, og ikke i noe register.

Utlendingsloven § 100 b gir hjemmel for innhenting av biometrisk personinformasjon til kontroll av standardisert oppholdskort. I utlendingsforskriften § 12-14 flg. er det en rekke bestemmelser om plikt til å legge frem oppholdskort, ta vare på, melde fra ved tap, innlevere ved utløp mv.

10.2.6 Aldersgrense for opptak og lagring av fingeravtrykk

Gjeldende regelverk om opptak av fingeravtrykk til utlendingsregisteret sier ikke noe om hva som er nedre aldersgrense for opptak av fingeravtrykk.

Regelverket om opptak av fingeravtrykk til Eurodac sier at det skal opptas fingeravtrykk av utlendinger som har fylt 14 år og som fyller øvrige vilkår, jf. utlendingsloven § 101 første ledd, som viser til at Eurodacforordningen gjelder som norsk lov. Det kan også opptas fingeravtrykk tidligere, jf. forordningens ordlyd om at det skal opptas fingeravtrykk «…of at least 14 years of age..». Politiet praktiserer i dag samme aldersgrense ved opptak til utlendingsregisteret som for Eurodac.

For VIS er aldersgrensen satt til 12 år, jf. Visumforordningen, artikkel 13, 7a. Dagens nedre aldersgrense på 12 år for opptak og registrering av fingeravtrykk, forventes å bli vurdert i forbindelse med pågående VIS-evaluering av VIS-systemet, der det vil bli lagt vekt på den teknologiske utviklingen på området.

For opptak av fingeravtrykk til bruk i Schengen-standardisert oppholdskort er grensen 6 år for opptak av fingeravtrykk, jf. utlendingsloven § 100 a første ledd.

10.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

10.3.1 EMK art. 8 og SP art. 17

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er gjennomført i norsk rett ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2, og skal etter lovens § 3 ved motstrid gå foran annen lovgivning. EMK art. 8 beskytter retten til privatliv, og lyder i norsk oversettelse:

«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Opptak og bruk av biometri kan etter omstendighetene være et inngrep i den aktuelle personens privatliv, se blant annet S og Marper mot Storbritannia 4. desember 2008 (nr. 30562/04 og 30566/04) avsnitt 67 med videre henvisninger. Om et slikt inngrep er saklig begrunnet og proporsjonalt drøftes i tilknytning til gjennomgangen av lovforslaget.

Retten til privatliv beskyttes også av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 17, som også er gjennomført i norsk rett ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2. Departementet antar at SP artikkel 17 ikke gir den enkelte et videre vern enn EMK artikkel 8.

10.3.2 Grunnloven § 102

Grunnloven § 102 lyder «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon». Bestemmelsen kom inn i Grunnloven ved grunnlovsrevisjon i 2014.

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Selv om det ikke sies uttrykkelig, må dette også gjelde endringen av Grunnloven § 102. Menneskerettighetsutvalget fremhevet således at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 (Maria) avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155 (Rwanda).

Det antas etter dette at vernet etter Grunnlovens § 102 ikke strekker seg lenger enn vernet etter EMK art 8.

10.3.3 Personopplysningsloven

Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) av 14. april 2000 nr. 31 gjelder for utlendingsmyndighetenes behandling av opplysninger. Loven gjennomfører i norsk rett Europaparlaments- og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. oktober 1995 om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger. Loven gjelder behandling av personopplysninger, med mindre det følger særlige regler om behandling av personopplysninger av særlov, jf. § 5.

10.4 Praksis i andre land

10.4.1 Land innenfor Schengen-samarbeidet

10.4.1.1 Sverige og Danmark

Verken Sverige eller Danmark lagrer fingeravtrykk fra visumprosessen eller fra oppholdskortene i en nasjonal database. Begge landene har likevel nærmere regler om adgang til å registrere fingeravtrykk av oppholdssøkere i tilfeller hvor særskilte forhold foreligger.

10.4.1.2 Tyskland

Tyskland lagrer fingeravtrykk opptatt i visumsaker i en nasjonal database. Fingeravtrykkene lagres i 10 år og brukes til identifikasjonssøk mot tidligere registrerte utlendingssaker og mot kriminalregistre. Fingeravtrykkene lagres også i politiets AFIS database til bruk ved ID-tvil ved grensekontroll og ved etterforskning i kriminalsaker. Fingeravtrykk opptatt for produksjon av oppholdskort lagres kun i oppholdskortene og ikke i en database.

10.4.1.3 Finland

Ved søknad om oppholdstillatelse opptas det og lagres ti fingeravtrykk i en nasjonal database. Fingeravtrykk slettes fem år etter siste endring i en persons sak. Ved dødsfall eller statsborgerskap slettes dataene etter ett år. Ved utvisningsvedtak slettes dataene ett år etter at innreiseforbudet er utløpt. Fingeravtrykkene kan brukes av utlendingsforvaltningen til å verifisere eier av et oppholdskort, autentisere et oppholdskort, behandling og kontroll av saker relatert til inn- og utreise, behandling av oppholds- og arbeidssaker, og i forbindelse med saker som gjelder nasjonal sikkerhet. Utlendingsmyndighetene, politiet, grensekontrollen og ambassadene har adgang til den nasjonale databasen. Politiet har kun adgang til databasen i forbindelse med etterforskning av uidentifisert person i en voldssak. Finland lagrer ikke fingeravtrykk opptatt i visumprosessen i en nasjonal database.

10.4.1.4 Sveits

Sveits vil lagre fingeravtrykk opptatt i visumsaker i en nasjonal database fra 2015. Fingeravtrykkene vil bli lagret for 2 år og brukt for søk i forbindelse med identitetsavklaring ved søknad om oppholdstillatelse. Politiet har adgang til å søke i basen.

Fingeravtrykk opptatt for produksjon av oppholdskort lagres kun i oppholdskortene og ikke i en database.

10.4.1.5 Frankrike

Frankrike lagrer fingeravtrykk både fra visumsøknader og oppholdssøknader i nasjonale databaser. Fingeravtrykkene i visumprosessen brukes til identifikasjon/verifikasjon og ved grensekontroll (følger VIS bruksområde) og slettes etter 5 år. Politiet har ikke tilgang til disse fingeravtrykkene ved etterforskning i kriminalsaker. Når VIS er rullet ut globalt, vil de stoppe nasjonal lagring av fingeravtrykk fra visumsaker.

Det opptas ti fingeravtrykk i oppholdssaker for lagring i nasjonal database. Fingeravtrykkene opptas ved innlevering av søknad og slettes 5 år etter at oppholdstillatelsen er utløpt. Dataene brukes først og fremst til verifikasjon i forbindelse med utstedelse og fornyelse av oppholdstillatelse.

10.4.1.6 Nederland

Nederland lagrer ti fingeravtrykk ved søknad om oppholdstillatelse i en sentral database. Fingeravtrykkene opptas fra alle søkere over 6 år og brukes til registreringsprosessen og for utstedelse av oppholdskort. Fingeravtrykkene slettes normalt etter 10 år. Politiet har adgang til å søke i databasen etter formell henvendelse, basert på en enkeltsak (case by case). Det lagres ikke fingeravtrykk fra visumsaker i nasjonal database.

10.4.1.7 Belgia

Belgia lagrer fingeravtrykk opptatt i visumprosessen i en nasjonal database. Fingeravtrykk opptatt for produksjon av oppholdskort lagres kun i oppholdskortene ikke i en database.

10.4.2 Land utenfor Schengen-samarbeidet

10.4.2.1 Canada

Canada opptar fingeravtrykk for lagring i en nasjonal database ved søknad om visum og alle typer oppholdssaker og for søkere fra visumpliktige land (30 nasjonaliteter). Fingeravtrykkene slettes i utgangspunktet etter 15 år, eller tidligere hvis personen får kanadisk statsborgerskap. I tilfeller der en person får avslag på grunn av alvorlig kriminalitet eller av sikkerhetshensyn lagres fingeravtrykkene i 100 år. Fingeravtrykk opptas ved innlevering av søknad og brukes til kontroll mot immigrasjonsdatabasen og mot politiets kriminaldatabase. Politiet har adgang til dataene i forbindelse med verifisering eller identifisering av en person med formål å forhindre eller etterforske en straffbar handling eller straffeforfølge en person og for verifisering og identifisering ved dødsfall eller i forbindelse med en persons fysiske eller psykiske lidelser. Det siste er under forutsetning av at identifiseringen ikke kan etableres med andre rimelige metoder.

10.4.2.2 New Zealand

New Zealand startet i august 2015 med å oppta og lagre fingeravtrykk og bilde ved søknad om visum og alle typer oppholdssaker, i en nasjonal database. Registrering av fingeravtrykk vil starte med land som defineres som høyrisikoland og bygges ut gradvis til å gjelde alle visumpliktige land. Fingeravtrykkene vil bli lagret i 50 år. Fingeravtrykk brukes til ID kontroll. Politiet har ikke adgang til disse dataene i forbindelse med etterforskning av kriminalsaker.

10.4.2.3 Irland

Irland opptar fingeravtrykk i visumsaker for lagring i en nasjonal database, men foreløpig kun fra personer som kommer fra Nigeria. Fingeravtrykkene lagres i ti år og brukes til ID-kontroll mot tidligere utlendingssaker og mot politiets fingeravtrykksregister. Fingeravtrykkene kan ikke brukes av politiet i forbindelse med etterforskning i kriminalsaker.

Ved søknad om oppholdstillatelse opptas to fingeravtrykk til utstedelse av oppholdskort og 10 fingeravtrykk som lagres i en nasjonal database. Fingeravtrykkene slettes etter oppnådd statsborgerskap. Fingeravtrykkene brukes til kontroll ved fornyelse av en oppholdstillatelse, men kan også brukes i forbindelse med grensekontroll. Politiet har tilgang til å bruke fingeravtrykkene ved alle typer politisaker.

10.4.2.4 Storbritannia

Storbritannia opptar fingeravtrykk i visumsaker og oppholdssaker for lagring i en nasjonal database. Fingeravtrykk fra visumsaker og oppholdssaker lagres normalt i 10 år og brukes til ID-kontroll i forbindelse med søknad om oppholdstillatelse og visum og ved grensekontroll. Politiet har tilgang til å søke i basen i kriminalsaker når den mistenkte er utlending og det er ID-tvil.

For personer som utgjør en trussel mot Storbritannia eller for personer med permanent oppholdstillatelse, blir biometridataene beholdt til bruk for senere immigrasjons- og nasjonalitetsformål. Ved oppnådd statsborgerskap slettes fingeravtrykk, men ansiktsbilde beholdes fram til utstedelse av første britiske pass. For søkere som søker om oppholdstillatelse fra Storbritannia opptas fingeravtrykk på et postkontor.

10.4.2.5 USA

USA lagrer fingeravtrykk fra visumsøknader og oppholdssøknader i nasjonale databaser. Fingeravtrykkene brukes til å verifisere og identifisere en søker. Det søkes også mot politiets database for kriminalsaker. Data fra oppholdssøknader lagres i 75 år fra siste hendelse på saken. Politiet (gjennom FBI) har tilgang til dataene i forbindelse med etterforskning i kriminalsaker.

10.4.2.6 Australia

Australia bruker ikke begrepet oppholdstillatelse; alle typer tillatelser om opphold er definert som visum. Det opptas og lagres fingeravtrykk i alle typer visumsaker, disse lagres fra 5 år til ubestemt tid, avhengig av formålet. Fingeravtrykk lagres på ubestemt tid hvis de er opptatt i forbindelse med at personen enten har vært i et lukket utlendingsinternat, blitt nektet visa, visa er kansellert, oppholdt seg i landet utover visumperioden, dømt i en straffesak under visumoppholdet, deportert fra landet eller har blitt utvist pga. rikets sikkerhet eller offentlig interesse. Fingeravtrykkene brukes til identifikasjon i forbindelse med en visumsøknad, grensekontroll, bekjempe dokument- og identitetsforfalskning og ved bekjemping av menneskesmugling. Politiet har, etter en formell henvendelse til utlendingsmyndighetene, adgang til å søke i konkrete enkeltsaker i databasen i etterforskingsøyemed.

10.4.3 Smart borders

Etter forslag fra EU-kommisjonen arbeides det på EU-nivå med innføringen av et såkalt Entry-/Exit-system (EES) for kontroll med inn- og utreise i Schengen.

EES er i utgangspunktet foreslått å omfatte tredjelandsborgere med visum som skal oppholde seg i Schengen i inntil 90 dager i løpet av en 180 dagers periode. Det er foreslått opprettet en personlig datafil når tredjelandsborgeren krysser grensen til Schengen, og for visumfrie utlendinger er det også foreslått opptak og registrering av fingeravtrykk. Ved utreise skal det registreres tid og sted for utreise.

Spørsmålene om hvem som skal omfattes, lagringstid og hvilke typer biometriske kjennetegn som skal opptas er fortsatt til diskusjon. Kommisjonen har varslet at man vil legge frem nytt forslag til EES våren 2016.

10.5 Forslaget i høringsnotatet

10.5.1 Om forslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet 29. desember 2015 en tydeliggjøring av hjemmelen i utlendingsloven § 100 om opptak og bruk av biometrisk personinformasjon i form av fotografi og fingeravtrykk slik at det rutinemessig, til bruk for identifisering og verifisering av utlendingens identitet, kan opptas og lagres biometrisk personinformasjon av alle tredjelandsborgere som søker oppholdstillatelse i utlendingsregisteret.

Tilsvarende ble det foreslått å endre utlendingsloven § 100 slik at fingeravtrykk av utlendinger som søker visum til Norge, og som i dag bare registreres i den felles Schengen-databasen, Visa Information System (VIS), også kan lagres i utlendingsregisteret. Departementet foreslo å videreføre ordningen med at utlendingsloven angir i hvilke tilfeller det kan opptas og behandles biometri, mens utlendingsforskriften angir når det skal opptas og behandles biometri. På den måten opprettholdes muligheten til å ha en fleksibel ordning, der de ulike bestemmelsene for eksempel kan settes i kraft og endres til ulike tidspunkt.

Det ble presisert i høringsnotatet at det blant annet for alle utlendinger som søker oppholdstillatelse og som ikke kan dokumentere sin identitet, eller det er grunn til å mistenke at oppgir falsk identitet, er det allerede hjemmel for å oppta og registrere fingeravtrykk og fotografi. Det som var nytt i departementets forslag var et helt tydelig hjemmelsgrunnlag for at alle utlendinger som søker opphold, uansett grunnlag for oppholdstillatelsen, og som legger fram dokumentasjon for identiteten, også skal kunne registreres med fingeravtrykk, og at fingeravtrykkene skal sammenlignes med fingeravtrykkene til andre som er registrert i registeret. Det var også nytt at alle som søker visum skal lagres i et nasjonalt register.

Departementet foreslo å presisere i § 100 hva som er formålet med registrering av biometri i utlendingsregisteret, jf. forslaget til ny innledning i § 100 første ledd: «Til bruk for kontroll og senere verifisering av identitet, kan det tas fotografi og fingeravtrykk av en utlending (…)».

Departementet foreslo ingen endringer i regelverket om politiets bruk av registeret, jf. § 100 annet ledd annet punktum. Forslaget om å utvide personkretsen som det kan opptas fingeravtrykk av vil innebære at politiet også får et større søkemateriale i forbindelse med etterforskning av straffesaker enn de har i dag.

Det fremgikk av høringsnotatet at departementet hadde vurdert spørsmålet om utvidet opptak og lagring av biometri i utlendingsloven opp mot de personvernrettslige prinsippene i personopplysningsloven og kravene etter EMK artikkel 8, jf. også punkt 10.5.2 nedenfor om begrunnelsen for forslaget.

I tillegg til disse lovendringene foreslo departementet i høringsnotatet en rekke endringer i utlendingsforskriften som gjelder registrering av biometri. Det ble blant annet foreslått å ta inn i forskriften en bestemmelse om aldersgrense for opptak av biometri til utlendingsregisteret. Det ble foreslått at aldersgrensen for opptak av fingeravtrykk skal være 6 år i oppholdsaker og 12 år i visumsaker.

Det fremgikk videre av høringsnotatet at departementet mener at det er nødvendig å utvide lagringstiden for fingeravtrykk og det ble derfor foreslått å endre reglene i forskriften om sletting av fingeravtrykk. Mens fingeravtrykk i dag slettes når utlendingen er gitt oppholdstillatelse og har fremlagt dokumentasjon på identiteten, foreslo departementet at fingeravtrykkene skal lagres frem til utlendingen er innvilget norsk statsborgerskap eller det har gått 10 år siden de ble registret. For personer som har fått avslag på tillatelse eller er utvist eller bortvist skal fingeravtrykk som hovedregel slettes etter ti år. Fingeravtrykkene av visumsøkere foreslås også lagret i ti år, uavhengig av om visum gis eller ikke.

Departementet foreslo også å innta en regel i forskriften om at det ved søknad om oppholdstillatelse skal opptas biometri etter regelverket for dette. Konsekvensen av ikke å avlegge biometri blir dermed at søknaden kan avslås på formelt grunnlag. Det ble også foreslått å endre utlendingsforskriften § 10-2 slik at det blir hjemmel for å tjenesteutsette opptak av biometri.

10.5.2 Nærmere om forslagets begrunnelse og formål

I punkt 11.5.1 i høringsnotatet fremgår det hva som er departementets formål med forslaget. Hovedtrekkene gjengis her.

Kontrollere om utlendingen tidligere har søkt opphold under annen identitet

Utlendingsmyndighetene har behov for å kontrollere ved bruk av automatiserte søkeprosesser om en person som søker asyl, oppholdstillatelse på annet grunnlag eller visum, tidligere har opptrådt under samme eller en annen identitet. I dag søkes det på oppgitt navn og annen personinformasjon i utlendingsdatabasen, men dette vil ikke avdekke om vedkommende har søkt opphold tidligere under en annen identitet. I dag er muligheten for kontroll av identitet gjennom bruk av biometri svært begrenset, både som følge av at regelverket begrenser de gruppene som skal registreres med fingeravtrykk, og som følge av at det i praksis i hovedsak bare er fingeravtrykk av asylsøkere og utlendinger som blir utvist som registreres i det nasjonale registeret.

UDI har også erfart at enkelte søkere som er i landet på grunnlag av familieinnvandring, og som ikke får fornyet sin tillatelse eller får den tilbakekalt, fremmer søknad om asyl under en annen identitet. Det finnes også eksempler på at utlendinger «låner bort» identiteter i forbindelse med menneskesmugling, for eksempel ved å låne bort identitetsdokumenter.

Hvor omfattende problem det reelt sett er at utlendinger som i dag ikke registreres med fingeravtrykk opptrer med to eller flere identiteter, kan ikke fastslås med sikkerhet. Det er imidlertid klart at dagens situasjon gjør det fullt mulig å utnytte systemet og innebærer et svært uheldig potensial for utnyttelse av systemet. Stikkprøvekontroller utført av svenske utlendingsmyndigheter (Migrationsverket) høsten 2009 viste flere tilfeller der utlendinger som hadde søkt asyl, allerede fantes i saksbehandlingssystemet med en familieinnvandringstillatelse, men med en annen identitet.

Etter at VIS ble etablert har politiet registrert en del saker hvor asylsøkere er registrert i VIS med en annen identitet enn den de oppgir i Norge. Tall for 2015 (hentet fra rapport fra Politiets utlendingsenhet 2015 om asylsøkere med Schengenvisum) viser 33 slike tilfeller. I 2014 var tallet 93 (tall hentet fra rapport fra Politiets utlendingsenhet 2014 om asylsøkere med Schengenvisum). Det er grunn til å tro at det vil bli avdekket en god del nye treff dersom man også kan sammenligne oppholdssøkere med tidligere asylsøkere, oppholdssøkere og visumsøkere til Norge.

Andelen asylsøkere som ikke fremlegger pass ved registrering har de siste årene ligget mellom 90 og 95 prosent, og dette gir et bilde av hvor store utfordringer man står overfor når det gjelder kontroll av identitet. Selv om det i utgangspunktet stilles strengere krav til fremleggelse av ID-dokumenter for dem som søker oppholdstillatelse eller visum, er det mange som kommer fra land der det enten ikke utstedes godkjente reisedokumenter eller som bare kan skaffe dokumenter med lav notoritet.

Det er særlig viktig å unngå at systemer utnyttes i en tid med store utfordringer på utlendingsfeltet. Norge er videre kjent for sitt velutviklede velferdssystem og omtales gjerne som et av verdens beste land å leve i. Vårt velferdssystem er tuftet på tillit, hvilket åpner for misbruk. Kontroll med identitet er derfor svært viktig.

Kontrollere om riktig person reiser inn i landet

Dersom fingeravtrykk er registrert i forbindelse med søknaden, kan det kontrolleres at vedkommende som reiser inn i landet, faktisk er den samme personen som den opprinnelige søkeren.

Kontroll ved pågripelse på grunn av ulovlig opphold

En del utlendinger som har fremmet søknad om opphold på annet grunnlag enn gjennom en asylsøknad, oppholder seg i Norge under søknadsbehandlingen. På samme måte som når det gjelder asylsøkere, er det et problem at enkelte som får avslag på søknaden om oppholdstillatelse ikke reiser ut etter endelig avslag. Dersom en slik utlending pågripes av politiet for ulovlig opphold, kan vedkommende i dag oppgi en ny identitet til politiet og eventuelt fremme søknad om asyl under denne nye identiteten. Dette ville bli avslørt dersom vedkommende registreres med fingeravtrykk i forbindelse med søknaden om opphold.

Betydning for returprosessen

Utvidet registrering av fingeravtrykk vil være et virkemiddel i ID-kontrollen, og kan dermed også ha verdi i forbindelse med returprosessen i saker som ender med avslag.

Motvirke dobbeltregistreringer i utlendingsdatabasen

At navn skrives på mange ulike måter er en faktisk og praktisk utfordring for utlendingsforvaltningen som tidvis innebærer at tidligere saker om en person ikke blir gjenfunnet. Registrering av fingeravtrykk vil medføre at kvaliteten på registreringene i utlendingsdatabasen (DUF) blir forbedret. Dette vil også kunne være en fordel for enkeltpersonene det gjelder.

Legge til rette for færre personlige oppmøter

Dersom fingeravtrykkene lagres i et register, vil det innebære at utlendinger som avgir fingeravtrykk i forbindelse med søknadsinnlevering ikke nødvendigvis trenger å møte opp på nytt for opptak av fingeravtrykk i de tilfellene hvor søknaden om oppholdstillatelse blir innvilget. Dermed spares både utlendingen og forvaltningen for én runde med personlig oppmøte. Det kan også vurderes om oppmøte kan sløyfes i forbindelse med fornyelse av enkelte typer tillatelser. Nye oppholdskort kan produseres med det bildet og de fingeravtrykk som er registrert.

Kontrollhensyn kan tilsi at det likevel må kreves personlig oppmøte, særlig når søknaden er fremmet fra utlandet, men lagring av biometri gjør det mulig å vurdere en reduksjon av antallet personlige oppmøter.

Hensynet til andre aktørers tillit til utlendingens identitet

Bruk av flere identiteter og falske dokumenter er som nevnt et økende samfunnsproblem. Dette skaper en stadig større skepsis og usikkerhet blant dem som forholder seg til tredjelandsborgere med ID-dokumentasjon av varierende sikkerhet. Denne usikkerheten knyttet til utlendingers identitet, skaper for enkelte praktiske problemer i møte med både offentlige og private aktører.

Gjennom registrering av fingeravtrykkene til alle som søker (og derved også alle som får) oppholdstillatelse, kan utlendingsmyndighetene sikre at ingen får oppholdstillatelse, og dermed utstedt Schengen-standardisert oppholdskort, under mer enn én identitet. Fingeravtrykksregistrering av alle tredjelandsborgere som gis oppholdstillatelse vil trolig styrke tilliten til de identitetsopplysningene som er registrert om den enkelte utlending.

Bekjempe identitetstyveri og identitetskriminalitet

Lagring av biometri kan forhindre identitetstyveri og identitetskriminalitet fordi det gjør det vanskeligere å utgi seg ut for å være en annen, og det gjør det mulig å etablere systemer for sikker identifisering ved fornyelse av tillatelser, utstedelse av nytt oppholdskort osv. Dette er forhold som således styrker utlendingens personvern.

Sammenhengen med modernisering av Folkeregisteret

I forbindelse med arbeidet med å modernisere Folkeregisteret, er det til vurdering om UDIs vedtak om oppholdstillatelse kan føre til automatisk tildeling av fødselsnummer, noe som i tilfelle vil innebære en vesentlig forenkling både for forvaltningen og for den enkelte. I tilknytning til de vurderinger som skal foretas i denne sammenheng, vil det trolig være viktig om utlendingens identitet er «låst» gjennom UDIs vedtak om oppholdstillatelse, slik at det ikke kan tildeles mer enn én identitet i Folkeregisteret til samme person.

I forbindelse med moderniseringen av Folkeregisteret vurderes det også om det skal etableres en knytning mellom Folkeregisteret og opplysninger om biometri som er registrert i passregisteret, ID-kortregisteret og utlendingsregisteret. Hvis det opptas og lagres biometri fra alle som får opphold i Norge, og det etableres en knytning mellom disse opplysningene og Folkeregisteret, vil det øke kvaliteten på de registrerte opplysningene.

Sammenhengen med det planlagte nasjonale ID-kortet

ID-kortloven legger til rette for den planlagte innføringen av nasjonale ID-kort i 2017, og åpner for at nasjonale ID-kort på sikt også kan tilbys til utenlandske statsborgere med rettigheter og plikter overfor norske myndigheter. Et nasjonalt ID-kort vil stadfeste innehaverens identitet med høy tillit og sikkerhet og det er avgjørende å unngå at ordningen medvirker til å «hvitvaske» en falsk identitet. Det vil i denne forbindelse være et sentralt moment i vurderingen om utlendingens identitet er «låst» gjennom tidligere registrering av fingeravtrykk eller ikke, og at det kan føres kontroll mot denne tidligere registreringen.

Departementet bemerket for øvrig i høringsnotatet at identitetsutfordringene representerer et voksende problem ikke bare i Norge, men også i andre land. Vi ser at flere land i Europa, blant annet Frankrike, Storbritannia, Nederland, Finland og Irland, opererer med langt mer omfattende registrering av biometri enn Norge. På EU-nivå drøftes det for tiden om alle som får oppholdstillatelse bør registreres med fingeravtrykk ved innreise gjennom det kommende Smart borders-systemet som er under utvikling mellom landene i Schengen-samarbeidet.

Utvidet registrering av biometri vil sikre at Norge blir blant de landene som ligger i forkant når det gjelder å utnytte bruk av biometri som et virkemiddel for å avklare utlendingers identitet. Dette er særlig viktig i en tid med store utfordringer for hele Europa når det gjelder innvandring.

10.6 Høringsinstansenes syn

Utlendingsdirektoratet (UDI), Utlendingsnemnda (UNE), Politidirektoratet (POD), PST, Nasjonalt ID-senter, Riksadvokaten, Arbeids- og velferdsdirektoratet, Advokatforeningen og Utenriksdepartementet(UD) støtter forslaget.

Ingen høringsinstanser stiller seg kritisk til forslaget, men Vadsø SV og Nord-Hålogaland bispedømmeråd advarer mot å mistenkeliggjøre alle utlendinger på bakgrunn av at noen kan knyttes til kriminalitet.

Datatilsynet har ingen merknader til forslaget. UNHCR minner om at lagring av biometri fra asylsøkere og flyktninger må gjøres i tråd med internasjonale standarder og må ta hensyn til at asylsøkere, og særlig asylsøkende barn, er i en sårbar situasjon.

UDI viser til at dette har vært et ønske fra utlendingsmyndighetene i flere år. De har imidlertid noen merknader til forlagene om lov- og forskriftsendringer. Når det gjelder lovendringene har de foreslått at det i § 100 første ledd endres fra at det kan opptas biometri til at det skal opptas biometri. De mener videre at det bør være hjemmel til å gjøre unntak fra hovedregelen om at det skal opptas biometri på søknadstidspunktet, for eksempel der Norge er representert ved honorært konsulat i utlandet.

UDI foreslår videre at det gis hjemmel for å lagre biometri opptatt til grenseboerbevis, personer som innvilges innreisevisum etter loven § 12, alle som søker fornyelse av en tillatelse eller permanent oppholdstillatelse og norsk statsborgerskap. UDI etterlyser også omtale av forholdet til SIS og avklaring av om forslaget innebærer en utvidet adgang til søk i politiets registre enn etter gjeldende rett. UDI påpeker at lovens § 101 om Schengen-oppholdskort bør endres og at det bør vurderes å lagre fingeravtrykk fra tredjelandsborgere som omfattes av EØS-regelverket. Videre mener UDI at hjemmelen for ansiktsgjenkjenning bør være tydeligere og at slettereglene bør utvides vesentlig.

POD foreslår å utvide personkretsen til også å omfatte personer som tar opphold etter EØS-regelverket. POD foreslår også å utvide bestemmelsen til å omfatte alle former for biometri, ikke bare fingeravtrykk og ansiktsfoto og å utvide slettereglene. De mener det er positivt at endringene vil gi politiet et større søkemateriale ved etterforskning av straffbare handlinger. Når det gjelder aldersgrensen på 6 år stiller de spørsmål ved om det ikke skal tas fotografi av barn under 6 år eller om grensen bare gjelder fingeravtrykk. POD mener videre at lagringstiden bør være lenger enn det departementet har foreslått. Oslo politidistrikt mener at den regeltekniske løsningen som departementet har valgt med hensyn til skal/kan, kan skape uklarhet for de som skal anvende reglene. POD og PST mener at § 100 første ledd bokstav a bør endres fra «falsk identitet» til «uriktig identitet» for å få samsvar med loven §§ 103-106.

Utenriksdepartementet kommenterer at forslaget ikke innebærer et uforholdsmessig inngrep i privatlivet, jf. EMK artikkel 8. De påpeker imidlertid at det bør gjøres unntak i visse tilfeller, for eksempel for personer som søker om oppholdstillatelse av utenrikspolitiske hensyn i medhold av utlendingsloven § 126 fjerde ledd, visumpliktige diplomater som skal tiltre ny stilling i Norge, søknader fremmet fra dansk utenriksstasjon og honorære konsulater.

Nasjonalt ID-senter er særlig opptatt av økt bruk av ansiktsgjenkjenning og ansiktssammenligning som metode for identifisering og verifisering av identitet og mener det er behov for en hjemmel for søk i bilder i utlendingsdatabasen. Politiet og PST bør også ha slik tilgang. Nasjonalt ID-senter mener at det bør fremgå klarere av bestemmelsen at formålet er identifisering, ikke bare kontroll og verifisering og at bestemmelsen bør gi hjemmel til bruk av alle typer biometri. De er enige i valg av aldersgrense og sletteregler.

NOAS uttrykker forståelse for at det er viktig å ha kontroll med utlendingers identitet og mener at biometri er et godt virkemiddel i den forbindelse. De mener imidlertid at det er manglene redegjørelse for økonomiske konsekvenser, at forslaget er urimelig strengt når det gjelder lagringstid og de er kritiske til at aldersgrensen for hvem det skal opptas bevis av, settes til 6 år.

Selvhjelp for innvandrere og flyktninger mener det er et legitimt hensyn å låse identitet til en person, men påpeker at slik lagring bør medføre at det i større grad utstedes ID-dokumenter enn i dag.

10.7 Departementets vurdering

Departementet har merket seg at høringsinstansene i all hovedsak støtter departementets forslag, og opprettholder med noen justeringer forslaget slik det ble presentert i høringsnotatet.

Mange av endringene som gjelder bruk av biometri er regulert i forskrift og omtales derfor ikke nærmere her. Når det gjelder forslaget om å utvide lagringstiden for fingeravtrykk, har departementet merket seg at UDI og POD foreslår å utvide lagringstiden ytterligere, også utover tidspunkt for innvilget statsborgerskap. Slettereglene fremgår av utlendingsforskriften og departementet vil vurdere disse innspillene nærmere i det videre forskriftsarbeidet

10.7.1 Personkretsen – hvem som omfattes av forslaget

Departementet opprettholder forslaget om at det gis hjemmel for å rutinemessig oppta og behandle, herunder registrere i utlendingsregistret, biometrisk personinformasjon i form av fingeravtrykk og ansiktsfoto av alle borgere fra land utenfor EØS (tredjelandsborgere) som søker oppholdstillatelse i Norge og som søker visum til Norge.

Når det gjelder aldersgrensen for opptak av biometri mener NOAS at forslaget om å nedjustere fra 14 år til 6 år for opptak og bruk av fingeravtrykk ikke er godt nok begrunnet og de er kritisk til forslaget. Departementet fastholder forslaget om at aldersgrensen for fingeravtrykk bør være 6 år i oppholdsaker og 12 år i visumssaker og at dette bør fremgå av utlendingsforskriften. En viktig begrunnelse for dette er at det i Schengen-samarbeidet er satt 6 år som aldersgrense for utstedelse av Schengen- standardisert oppholdkort med biometri. Det er for øvrig like stort behov for å kunne kontrollere at det er samme person som har fått oppholdstillatelse som faktisk reiser inn i landet når utlendingen er et barn som når vedkommende er voksen. Registrering og sammenligning av fotografi og fingeravtrykk for barn kan også være et virkemiddel for å hindre at barn utnyttes gjennom menneskehandel og for å hindre barnebortføringer. Departementet fastholder også forslaget om det ikke skal være noe aldersgrense for ansiktsfoto.

POD har foreslått å utvide personkretsen til også å omfatte personer som omfattes av EØS-regelverket, dvs. utlendingsloven kap. 13, jf. rådsdirektiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium (direktivet). UDI har foreslått å utvide til tredjelandsborgere som omfattes av dette direktivet.

For personer som faller inn under EØS-regelverket, herunder direktivet, blir imidlertid vurderingen annerledes. Det er adgang til å kreve at personer som påberoper seg rettigheter etter direktivet, dokumenterer sin identitet og nasjonalitet, og dette kreves også i Norge. Departementet har imidlertid lagt til grunn at hverken EØS-borgere eller tredjelandsborgere som omfattes av rådsdirektiv 2004/38/EF kan pålegges registrering med biometri for å utøve sine rettigheter etter direktivet. Dersom det er tvil i den enkelte sak om den oppgitte identiteten er riktig vil det likevel være hjemmel til å oppta biometri etter utlendingsloven § 100 bokstav a. Denne bestemmelse må anses også å omfatte personer som selv hevder å være omfattet av direktivet, men der det er grunn til å betvile vedkommendes identitet.

UDI mener videre at personer som søker innreisevisum etter lovens § 12 bør omfattes av forslaget. Innreisevisum er aktuelt i tre tilfeller. For det første gis det til personer som er innvilget oppholdstillatelse. For det andre gis det til personer som har fremmet søknad om tillatelse og gis rett til å reise inn i landet for å oppholde seg her mens søknaden behandles. For det tredje kan det gis innreisevisum for å reise inn i landet for å fremme søknad om oppholdstillatelse fra Norge. I de to første tilfellene vil det være hjemmel i § 100 bokstav d (det er innvilget tillatelse) eller bokstav b (det er søkt om oppholdstillatelse) til å oppta biometri. Departementet mener det bør være adgang til oppta biometri også i det tredje tilfelle, der vedkommende gis rett til å reise inn i Norge for å fremme søknad om opphold fra riktet. Det foreslås derfor å endre ordlyden i forslag til ny bokstav c slik at det blir hjemmel for å oppta biometri fra personer som innvilges innreisevisum etter lovens § 12.

UDItar opp at opptak og lagring av biometri bør gjelde alle saker, det vil si alle førstegangssaker, fornyelsessaker og søknad om permanent tillatelse, samt i forbindelse med søknad om statsborgerskap. Departementet er enig i at hjemmelen bør omfatte alle de nevnte typene oppholdstillatelser, uavhengig av om det er registrert biometri tidligere eller ikke, og det følger etter departementets syn allerede av ordlyden i bokstav b, «søker oppholdstillatelse etter loven».

Spørsmålet om å oppta biometri i forbindelse med søknad om statsborgerskap og forslag om å endre statsborgerskapsloven, har ikke vært vurdert i denne omgang, men vil bli utredet videre.

En annen persongruppe som UDI foreslår å inkludere i forslaget, er de som innvilges grenseboerbevis etter avtale mellom Norge og Russland, jf. vedlegg 19 til utlendingsforskriften. Grenseboerbeviset utstedes etter samme mal som Schengen-standardisert oppholdskort og inneholder fingeravtrykk og ansiktsfoto. Grenseboerbevis kan gis til personer som bor innen 30 km fra den norsk-russiske grensen og gir rett til fritt å besøke det norske grenseområdet så ofte de vil i inntil 15 dager. Alternativet til grenseboerbevis er Schengenvisum og det er som nevnt med i forslaget. Departementet kan ikke se at verken Schengen-regelverket eller avtalen med Russland er til hinder for å lagre biometrien fra denne gruppen, men mener at det må utredes nærmere om det er nødvendig og ønskelig med en slik praksis.

Departementet foreslår derfor at det inntas en hjemmel som legger til rette for å lagre biometri i forbindelse med søknad om grenseboerbevis i et nasjonalt register, men at beslutning om dette skal overlates til departementet i forbindelse med forskriftsarbeidet.

10.7.2 Nærmere om lovendringene

UDI, Nasjonalt ID-senter og Oslo politidistrikt harforeslått å endre § 100 første ledd slik at det står at det skal opptas biometri, ikke at det kan opptas biometri, som i departementets forslag og gjeldende bestemmelse, med tilhørende bestemmelse i utlendingsforskriften om hvilke tilfeller det skal opptas biometri. UDI mener også at § 100 bokstav d kan fjernes når det blir obligatorisk å oppta biometri på søknadstidspunktet. UDI og Utenriksdepartementet viser samtidig til at det er behov for å gjøre unntak fra plikten til å avgi biometri på søknadstidspunktet i en rekke tilfeller, for eksempel der søknader fremmes fra honorært konsulat.

Departementet er enig i at det vil være behov for å unnta noen persongrupper fra plikt til å avgi biometri på søknadstidspunktet. Dersom det står skal i lovteksten, må det derfor inntas en adgang for departementet til å utforme unntak i ulike tilfeller i forskriften. Alternativet er å la det stå kan og la det være opp til departementet å bestemme i forskrift når det skal opptas biometri, slik løsningen er i dag.

Departementet mener at den mest praktiske og mest oversiktlige løsningen er at hjemmelen for opptak av biometri fremgår av loven, og at departementet fastsetter i forskrift i hvilke tilfeller det skal opptas biometri.

Departementet opprettholder derfor forslaget slik det fremgår av høringsnotatet.

Det kreves ingen endring i ordlyden § 100 første ledd for å innføre en rutinemessig regel i forskriften om at det skal tas ansiktsfoto og fingeravtrykk av alle utlendinger som søker oppholdstillatelse. Lovens ordlyd åpner allerede for dette. Se nærmere om dagens hjemmel ovenfor under beskrivelsen av gjeldende rett.

For at ansiktsfoto og fingeravtrykk i visumsaker skal kunne lagres i det nasjonale utlendingsregisteret, kreves en endring i lovens § 100, jf. tilføyelsen som er foreslått i § 100 første ledd bokstav c. Utlendingsloven § 102 b vil fortsatt være hjemmel for å oppta biometri for registrering i Schengens visuminformasjonssystem, VIS. Tilsvarende vil det bli inntatt en ny bestemmelse i forskriften § 18-1 annet ledd bokstav c, om at det skal tas ansiktsfoto og fingeravtrykk for lagring i utlendingsregisteret av utlending som søker visum.

UDI har bedt om at det avklares om forslaget innebærer en mer utvidet adgang til søk i politiets registre enn etter gjeldende regelverk. I følge utlendingsforskriften § 18-3 første ledd boktav b skal det i dag ved registrering av fingeravtrykk i utlendingsregisteret foretas et søk opp mot politiets alminnelige finigeravtrykksregister for å undersøke om vedkommende er registrert der. Departementet legger ikke opp til utvidelser eller endringer i gjeldende adgang og praksis for søk mot politiets alminnelige fingeravtrykksregister.

Politidirektoratet og Nasjonalt ID-senter foreslår å utvide hjemmelen til å omfatte alle former for biometri, med henvisning til at utviklingen på biometrifeltet er i raskt utvikling. For at lovhjemmelen om bruk av biometri skal være tilstrekkelig klar, mener departementet at den bør angi hva slags biometri som kan opptas og registreres. Det bemerkes for øvrig at bruk av DNA-tester i utlendingssaker er regulert i en egen bestemmelse i utlendingsloven § 87 og bruk av medisinske aldersundersøkelser er regulert i utlendingsloven § 88.

Med grunnlag i forslag fra PST foreslår departementet å endre § 100 første ledd bokstav a fra «falsk identitet» til «uriktig identitet», fordi det på en tydeligere måte enn begrepet «falsk identitet» vil omfatte de tilfeller der en person utgir seg for å være en annen virkelig person. Det vil også gi bedre samsvar med ordlyden i §§ 103 til 106.

I gjeldende bestemmelse om fingeravtrykk og fotografi er det gitt hjemmel til å oppta fingeravtrykk ved tvang etter avgjørelse fra politimester eller den politimesteren gir fullmakt, jf. utlendingsloven § 100 femte ledd. For fingeravtrykk som opptas i utlandet i forbindelse med søknad om oppholdstillatelse vil det ikke være adgang til å oppta fingeravtrykk med tvang. Departementet vil innta en presisering om at en søknad om oppholdstillatelse skal opptas fingeravtrykk og ansiktsfoto i samsvar med reglene for dette og at søknader som ikke er fremsatt i samsvar med kravene beskrevet i bestemmelsen kan avslås på formelt grunnlag.

10.7.3 Nærmere om departementets vurdering av personvernhensyn og forholdet til EMK art. 8

Departementet har vurdert spørsmålet om utvidet opptak og lagring av biometri i utlendingsloven opp mot de personvernrettslige prinsippene i personopplysningsloven og kravene etter EMK art. 8. Ingen høringsinstanser har sagt at de er uenig i departementets vurdering. Advokatforeningen og Utenriksdepartementet har uttrykt at de er enige i departementets vurdering av at forslaget ikke er i strid med personvernrettslige prinsipper som ligger til grunn for personopplysningsloven og kravene etter EMK art. 8.

For at tiltaket skal være «nødvendig i et demokratisk samfunn», slik det kreves i EMK art. 8 må det foreligge grunnleggende samfunnsbehov, det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av tiltaket og tiltaket må være relevant og ha tilstrekkelig begrunnelse. Når det gjelder personopplysningsloven, og prinsippene som ligger bak den, er det særlig kravene til formålsbestemthet og minimalitetsprinsippet som må vurderes.

Kravet til formålsbestemthet, som kommer til uttrykk i personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav b, innebærer at lagring må ha et bestemt og lovlig formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet. Departementet mener at formålet med å lagre fingeravtrykkene til den aktuelle gruppen er saklig begrunnet i utlendingsforvaltningens virksomhet. Kontrollbehovene som er redegjort for ovenfor viser at det er et saklig og velbegrunnet behov for at alle som søker om visum eller oppholdstillatelse blir registrert med fingeravtrykk i utlendingsregisteret.

Departementet foreslår for øvrig å presisere i § 100 hva som er formålet med registrering av biometri i utlendingsregisteret, jf. forslaget til ny innledning i § 100 første ledd: «For identifisering og verifisering av identitet, kan det opptas og behandles biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk». Det formålet som her presenteres er fullt ut i samsvar med utlendingslovens formålsbestemmelse, jf. § 1 første ledd:

«Loven skal gi grunnlag for regulering av og kontroll med inn- og utreise, og utlendingers opphold i riket, i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser.»

Som nevnt stiller EMK art. 8 et krav til forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av tiltaket for at kravet til at inngrepet kan anses å være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Personopplysningsloven § 11 bokstav d og e stiller også krav til proporsjonalitet fordi det kreves at behandling av personopplysninger ikke skal være mer omfattende enn det som er nødvendig ut fra formålet. Etter personopplysningsloven § 12 kan entydige identifikasjonsmidler, som biometri, bare nyttes i behandlingen når metoden er «nødvendig».

Departementet har derfor vurdert om dagens krav til dokumentasjon som virkemiddel for å bekrefte utlendingens oppgitte identitet kan anses som tilstrekkelig effektivt for å motvirke personforveksling og bruk av falske identiteter, slik at lagring av biometri ikke kan anses «nødvendig». Departementet har også vurdert om det er tilstrekkelig å oppta og lagre fingeravtrykk av de tredjelandsborgerne som ikke har pass eller andre dokumenter som dokumenterer identiteten eller om det er nødvendig å lagre biometri fra alle utlendinger.

Realiteten er at mange nasjonalitetspass mv., som i utgangspunktet har høy notoritet, kan forfalskes eller misbrukes av look-alikes osv. Det vises i denne sammenheng til Nasjonalt ID-senters rapport, Misbruk av ID-dokumenter i 2013. I denne rapporten angis at to tredjedeler av de falske dokumentene som ble avdekket i 2013 kom fra land i EU-/Schengen. Dette viser at det ikke er tilstrekkelig å kontrollere ektheten av dokumentene. Svært mange visumsøkere, familieinnvandrere mv. kommer dessuten fra land hvor pass og nasjonalitetsdokumenter har liten notoritet. Dette kan blant annet skyldes høyt korrupsjonsnivå og at det produseres dokumenter illegalt.

Det understrekes i denne sammenheng at det årlig gis oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring til et høyt antall utlendinger. Samtidig vet vi fra praksis i utvisningssaker, praksis med DNA-testing, proforma-saker mv. at det er mange som oppgir falske opplysninger om identiteten i oppholdssaker. Dersom vi bare legger dokumentene til grunn, og ikke opptar utlendingens biometri, har vi heller ingen kontroll med om vedkommende har opptrådt med en annen identitet, og for eksempel opplyst å komme fra et helt annet land tidligere.

Departementet mener at det er et tungtveiende samfunnsmessig behov å kjenne identiteten til utlendinger som reiser inn og tar opphold i riket. Lagring av biometri vil legge til rette for verifisering av om identitetsopplysninger som utlendingen selv har oppgitt til norsk myndigheter er riktige. Lagring av biometri er den eneste aktuelle metoden for å få avklart med høy grad av sikkerhet om en utlending har søkt opphold tidligere under en annen identitet.

Når det gjelder visumsøkere registreres de allerede i dag i VIS-databasen, og lovendringen innebærer derfor ikke et vesentlig mer inngripende tiltak enn dagens ordning. Den viktigste forskjellen for denne gruppen er at det vil være en adgang til sammenligning av opptatt biometri fra visumsøkere, mot biometri opptatt fra utlendinger som har søkt oppholdstillatelse i Norge. Videre vil politiet, i forbindelse med etterforskning av saker som gjelder straffbare forhold med strafferamme på mer enn 6 måneders fengsel, kunne foreta søk mot registreringene av visumsøkere i utlendingsregisteret. Terskelen for å foreta søk i etterforskingsøyemed i den europeiske VIS-databasen er høyere, søk kan her bare foretas når «det er rimelig grunn til å anta at informasjonen i vesentlig grad vil bidra til å forebygge, oppklare eller etterforske terrorhandlinger eller andre alvorlige straffbare handlinger». Se nærmere om dette i punkt 10.2.4 ovenfor.

Departementet har vurdert forholdsmessigheten i at politiet vil få tilgang til fingeravtrykkene til en større personkrets enn i dag. Det utvidede sammenligningsgrunnlaget er som tidligere nevnt ikke et resultat av endrede regler i politiets tilgang, men et resultat av at flere enn tidligere blir registrert. Det er for øvrig naturlig å se hen til at politiet i etterforskningssammenheng har tilgang til passregisteret, hvor norske borgere er registrert. Riktignok lagres fingeravtrykk av norske borgere bare i selve passet, men digitalt ansiktsfoto lagres i passregistret. Politiet har hjemmel i passloven § 8 a til å hente ut opplysninger i registeret ved etterforskning av handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Formålene med registrering og lagring av biometri av norske statsborgere i pass og i passregistret og utlendinger i utlendingsregistret er i hovedsak de samme. Det benyttes biometri for å kontrollere identitet til dem som registreres og sikre at ingen benytter flere identiteter.

Departementet legger for øvrig til grunn at det enten foreligger eller blir iverksatt tiltak for å sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet og internkontroll, herunder tiltak som sikrer hensynet til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet. Dette vil blant annet innebære tiltak som forhindrer uautorisert eller utilsiktet tilgang, samt uriktig endring og sletting. Det er særlig viktig å holde fingeravtrykkene adskilt fra andre saksopplysninger og fingeravtrykkregistre, slik at ingen eksterne eller interne urettmessig kan sammenligne eller samle opplysninger fra flere kilder.

Med grunnlag i de utfordringer som i dag foreligger, har departementet med bakgrunn i det som er gjennomgått, konkludert med at en utvidet bruk av biometri er et nødvendig og forholdsmessig virkemiddel og at det ikke er avgjørende personvernhensyn som taler mot forslaget. Som det fremgår ovenfor foreligger det tungtveiende samfunnsmessige behov for å kjenne identiteten til utlendinger som reiser inn og tar opphold i riket.

11 Endringer i saksbehandlingsregler

11.1 Oversikt

Departementet foreslår å redusere klagefristen fra tre til én uke for asylsøknader som åpenbart ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller er vernet mot retur etter utlendingsloven § 73.

Det foreslås også å samle hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «om unntak fra retten til fritt rettsråd», og å presisere adgangen til å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse og tilbakekall av oppholdsdokument.

I tillegg foreslås det at vedtak om å nekte realitetsbehandling i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) eller bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), skal kunne iverksettes straks dersom det er åpenbart at det er grunnlag for å avvise realitetsbehandling etter disse bestemmelsene. Departementet foreslår for øvrig at utlendingsforskriften § 8-2, som innebærer at en utlending kan gis oppholdstillatelse av humanitære grunner dersom en søknad om beskyttelse ikke er avgjort innen 15 måneder, oppheves.

Forslaget om redusert klagefrist og opphevelse av 15-månedersregelen har sin bakgrunn i Stortingets asylforlik og Stortingets anmodningsvedtak, jf. punkt 2.4. Forslaget om 15-månedersregelen har også sin bakgrunn i Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016). Forslaget om endring av forskriftshjemmelen i utlendingsloven vedrørende retten til fritt rettsråd og forslaget om utsatt iverksetting var nye i forbindelse med utarbeidelsen av høringsbrevet av 29.12.15 (innstramninger II).

Saksgangen i ordinære asylsaker

Når Utlendingsdirektoratet (UDI) realitetsbehandler en søknad om beskyttelse i første instans og fatter et avslagsvedtak som innebærer at utlendingen må forlate landet, vil klagefrist, frist for å begjære utsatt iverksetting og utreisefrist fremgå av saksdokumentene. Fristen settes som hovedregel til tre uker. UDI sender vedtaket og saksdokumentene til søkerens advokat, og søkeren er formelt underrettet fra det tidspunktet advokaten har mottatt vedtaket, jf. forvaltningsloven § 12 tredje ledd, jf. § 27. Advokaten skal underrette søkeren om vedtaket, klageadgangen, klagefristen, frist for begjæring om utsatt iverksetting og utreisefristen, jf. forvaltningsloven § 27. UDIs vedtak er endelig dersom det ikke påklages.

Dersom UDIs vedtak påklages, er det søkeren, normalt ved advokat, som sender klage og eventuell begjæring om utsatt iverksetting direkte til UDI, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd bokstav a. UDI vil deretter vurdere omgjøring av eget vedtak på bakgrunn av klagen og ta stilling til eventuell begjæring om utsatt iverksetting. Dersom UDI ikke omgjør vedtaket, sendes klagen og saksdokumentene til Utlendingsnemnda (UNE) for klagebehandling, jf. utlendingsloven § 76 første ledd. Et vedtak i en asylsak som innebærer at utlendingen må forlate Norge, kan som hovedregel ikke iverksettes før det er endelig, jf. utlendingsloven § 90 fjerde ledd. Unntak gjelder blant annet for saker hvor UDI mener at det er åpenbart at vilkårene for opphold etter utlendingsloven §§ 28 og 73 ikke foreligger, jf. § 90 fjerde ledd bokstav c.

Et vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise innen en fastsatt frist. Fristen settes til mellom sju og tretti dager. Dersom det anses nødvendig, kan det settes en lengre frist. I visse tilfeller kan det settes en kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi en frist, blant annet dersom en søknad er avslått som åpenbart grunnløs, jf. utlendingsloven § 90 femte ledd bokstav b.

11.2 Redusert klagefrist

11.2.1 Gjeldende rett

Klagefrist i saker etter utlendingsloven

Utlendingsloven har ingen egen regel om klagefrist. Det følger da av forvaltningsloven § 29 at klagefristen er tre uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part.

Åpenbart grunnløse asylsøknader

Utlendingsloven har egne regler om iverksetting av vedtak og fastsettelse av utreisefrist i saker som anses «åpenbart grunnløs(e)», jf. § 90 annet ledd og femte ledd bokstav b.

Begrepet ble drøftet i forarbeidene til utlendingsloven, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.3.2.4:

«I praksis vil det blant annet være i saker hvor utlendingen ikke har anført noen reell asylgrunn, at søknaden må anses som åpenbart grunnløs. Forholdet kan for eksempel være at utlendingen har anført problemer knyttet til økonomiske forhold og arbeidsledighet som grunnlag for sin søknad. Tilsvarende kan det være klart at søkeren er en annen enn det vedkommende utgir seg for, og at hele asylforklaringen er fabrikkert. Et tredje eksempel er at søkeren for eksempel kommer fra et EU-land eller et annet land som normalt blir ansett som et trygt returland. Selv om det alltid må foretas en konkret vurdering, vil UDI i slike tilfeller som oftest anse søknaden som åpenbart grunnløs.»

Det ble imidlertid ikke nærmere definert eller avgrenset hvilke typer søknader som kan anses som åpenbart grunnløse:

«(D)epartementet [mener] at dette ikke er hensiktsmessig. Etter departementets vurdering vil det være krevende å definere klare sakstyper, og en slik kasuistikk kan også svekke utgangspunktet om at hver enkelt sak må undergis en konkret vurdering før man fastslår om det er åpenbart at vilkårene for asyl ikke er oppfylt.»

I praksis vil det særlig være viktig hvordan den generelle situasjonen er i søkerens hjemland, og om landet inngår i 48-timersprosedyren eller treukersprosedyren. Det skal i utgangspunktet mer til for å anse en søknad som åpenbart grunnløs dersom asylsøkeren kommer fra et land eller tilhører en søkergruppe som generelt sett har en høy innvilgelsesprosent.

11.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet en ny bestemmelse i utlendingsloven § 94 a som gjør unntak fra forvaltningslovens bestemmelser om klagefrist, jf. forvaltningsloven § 29. Unntaket gjelder for asylsøkere som åpenbart ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller er vernet mot retur etter utlendingsloven § 73. Det ble foreslått en klagefrist på én uke. Formålet med å redusere klagefristen er å fremskynde og effektivisere saksbehandlingsprosessen i UDI og UNE, slik at det kan foreligge et endelig vedtak på et tidligere tidspunkt.

11.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Retten til et effektivt rettsmiddel er uttrykt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 13. Tilsvarende bestemmelser er også uttrykt i andre menneskerettighetskonvensjoner (med unntak av barnekonvensjonen), blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 2 (3). For å kunne påberope seg artikkel 13 forutsettes det at vedkommendes sak kan sies å gjelde spørsmål som er beskyttet av de øvrige konvensjonsrettighetene, og for slike saker har enhver som utgangspunkt krav på et effektivt rettsmiddel.

Det følger av EMK artikkel 13 en rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel for å få prøvd en rimelig begrunnet anførsel («arguable claim») om at et utsendelsesvedtak vil være i strid med EMK. Også ved avslag på asylsøknader som er åpenbart grunnløse, vil den det gjelder ha rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel, inkludert muligheten for overprøving, dersom det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke konvensjonen, særlig EMK artikkel 2 og 3. I tillegg må rettsmiddelet være både rettslig og praktisk tilgjengelig for å være effektivt. Dette kommer til uttrykk i EMDs kammerdom av 26. april 2007 Gebremedhin mot Frankrike:

«53.The scope of the Contracting States’ obligations under Article 13 varies depending on the nature of the applicant’s complaint; however, the remedy required by Article 13 must be «effective» in practice as well as in law. The «effectiveness» of a «remedy» within the meaning of Article 13 does not depend on the certainty of a favourable outcome for the applicant. Nor does the «authority» referred to in that provision necessarily have to be a judicial authority; but if it is not, its powers and the guarantees which it affords are relevant in determining whether the remedy before it is effective. Also, even if a single remedy does not by itself entirely satisfy the requirements of Article 13, the aggregate of remedies provided for under domestic law may do so […].»

Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder gjennomføringen av forpliktelsene etter EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel. EMD vil i vurderingen av om et rettsmiddel er effektivt blant annet se hen til klagefrister. Et eksempel er saken I.M. mot Frankrike, dom av 2. februar 2012, hvor EMD fant at de tilgjengelige rettsmidlene ved behandlingen av den aktuelle asylsøknaden ikke tilfredsstilte kravet til effektivt rettsmiddel blant annet under henvisning til at klageren bare hadde 48 timer på å forberede en klage på avslaget i førsteinstansen. En slik frist var ifølge domstolen meget kort («extrêmement bref»), se avsnitt 150 i dommen. Klageren ble ikke gitt juridisk hjelp eller tolk.

EUs prosedyredirektiv, som ikke er bindende for Norge, pålegger statene å sikre asylsøkere retten til et effektivt rettsmiddel mot blant annet avslag begrunnet i at søknaden er grunnløs, jf. artikkel 46. Direktivet oppstiller ikke nærmere bestemte klagefrister, men pålegger medlemsstatene å fastsette rimelige frister slik at søkeren kan utøve sin rett til effektivt rettsmiddel. Prosedyredirektivet artikkel 31 nr. 8 åpner for bruk av hurtigprosedyrer, og i praksis vil medlemsstatene anvende kortere klagefrister i forbindelse med hurtigprosedyrer.

FNs høykommissær for flyktninger anbefaler i Håndbok for asylsprosedyrer, avsnitt 192, at asylsøkere som har fått avslag på sin asylsøknad, bør gis en rimelig klagefrist («reasonable time»). Det er ikke nærmere presisert hvilken tidsramme dette bør innebære.

Det følger av Grunnloven § 104 annet ledd, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, at «(v)ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen innebærer at det må foretas forsvarlige vurderinger av barnets interesser i forbindelse med de vedtak som fattes. Diskrimineringsforbudet og prinsippet om likebehandling er nedfelt i Grunnloven § 98, EMK artikkel 14 og tilsvarende bestemmelser i andre menneskerettighetskonvensjoner. Forpliktelsen forutsetter en viss grad av likebehandling av ellers sammenlignbare tilfeller.

11.2.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for at den foreslåtte klagefristen gir advokaten veldig kort tid til å få kontakt med asylsøkeren, og avskjærer en reell anledning til å fremme en klage. Dette gjelder Høgskolen i Oslo og Akershus (Fakultetet for samfunnsfag – Institutt for Sosialfag), Amnesty, NTL Politiet, Hedmark Senterkvinner, IMDi, Rettspolitisk forening og tidligere ansatte ved Salhus statlige asylmottak for enslige mindreårige. Rettspolitisk forening mener forslaget også vil gjøre det vanskelig for utlendingens advokat å gjøre en forsvarlig jobb.

Advokatforeningen ser ikke betenkeligheter med å innføre en kortere klagefrist i enkelte sakstyper. Derimot mener foreningen at en reduksjon av klagefristen vil være problematisk i saker hvor det er nødvendig med innhenting av dokumentasjon. De kan derfor ikke støtte forslaget om redusert klagefrist i saker som gjelder «åpenbart grunnløse» søknader, hvor det er et stort dokumentasjonsbehov for å sannsynliggjøre det individuelle beskyttelsesbehovet.

Etter Utenriksdepartementets vurdering foreligger det ikke en folkerettslig plikt som innebærer at klagefristen ved avslag på åpenbart grunnløse søknader skal være av en bestemt lengde. Departementet mener én ukes klagefrist i utgangspunktet er en kort frist for å forberede en klage, særlig hvis vedtaket iverksettes før det er endelig. Samtidig vil det være mulig å begjære utsatt iverksetting av vedtaket, og søkeren vil ved avslag ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Etter Utenriksdepartementets vurdering taler dette for at en ukes klagefrist kan være tilstrekkelig til å være i samsvar med EMK artikkel 13.

En rekke biskoper (Oslo, Agder og Telemark, Sør Hålogaland, Stavanger, Tunsberg, Nidaros og Nidaros bispedømmeråd) støtter ikke forslagene om redusert klagefrist. Norges kristne råd, Utdanningsforbundet og ATROP støtter heller ikke forslaget.

Rødt Bergen Sør/Vest frykter at økt effektivitet vil svekke kvaliteten på saksbehandlingen og at forslaget er diskriminerende. Refugees Welcome to Oslo viser til at flyktninger er i en sårbar situasjon. Juss-Buss er enig i at det er viktig å få ned saksbehandlingstiden hos UDI, men mener at det ikke må gå på bekostning av rettssikkerhet.

Nord-Hålogaland bispedømmeråd og Vadsø SV mener at forslaget i noen tilfeller, kombinert med manglende rett til fri rettshjelp, vil føre til betydelig forskjellsbehandling mellom de få asylsøkerne som har midler og det store flertallet som ikke har det.

Fylkesmannen i Buskerud er skeptisk til at rettigheter reduseres for å forenkle saksbehandlingen.

Selvhjelp for innvandrere og flyktninger mener forslaget legger opp til drastisk å redusere rettssikkerheten til utsatte grupper. Enkelte ansatte ved Universitetet i Bergen mener endringen for mange vil bety at muligheten til å klage i realiteten bortfaller.

NOAS har ikke kommentarer til forslaget.

Politidirektoratet mener at saker som mer har karakter av misbruk av asylinstituttet, bør behandles så enkelt som det forsvarlig lar seg gjøre.

Øst politidistrikt er positive til forslaget. De viser til at asylsøkeren i de aktuelle sakene i utgangspunktet ikke har anledning til å oppholde seg i riket under klagebehandlingen, og at det kan settes en utreisefrist som er kortere enn syv dager eller unnlates å gi utreisefrist.

MiRA-Senteret mener at departementets redegjørelse for hva som ligger i begrepet «åpenbart grunnløs» er mangelfull, og i for stor grad åpner for skjønnsmessige vurderinger.

UNE mener at vurderingen av hva som er «åpenbart grunnløs» ikke nødvendigvis er enkel og at dette burde reguleres i lov eller forskrift. UNE stiller spørsmål ved om kortere klagefrist vil fremskynde prosessen totalt sett, da man ikke kan se bort fra at kvaliteten på klagen i noen tilfeller kan påvirkes negativt av kort klagefrist.

Etter Oslo politidistrikts syn vil endringen ikke medføre raskere uttransportering enn i dag, og klagefristen vil således løpe mens utlendingen befinner seg i utlandet. Saken vil imidlertid være endelig avgjort på et tidligere tidspunkt. Forutsatt at søknaden er åpenbart grunnløs, kan ikke Oslo politidistrikt se at en reduksjon i klagefristen skal medføre at utlendingens rettssikkerhet svekkes betydelig.

UDI er usikker på hvilken gevinst forslaget vil ha og om endringen faktisk vil fremskynde og effektivisere saksbehandlingsprosessen. UDI og UNE prioriterer klagesaker hvor søkeren gis utsatt iverksetting og oppholder seg i Norge under klagesaksbehandlingen. Dette innebærer at klagere i åpenbart grunnløse saker blir nedprioritert i UDI og UNE. En kortere klagefrist i åpenbart grunnløse saker vil i utgangspunktet ikke endre UDIs prioriteringer.

Politiets utlendingsenhet (PU) støtter den foreslåtte bestemmelsen. De mener en kortere klagefrist vil kunne føre til at det blir enklere for den enkelte utlending å se sammenhengen mellom de ulike fristene som settes i forbindelse med negative vedtak, og kunne øke personens motivasjon til å innrette seg etter slike vedtak. PU mener det bør vurderes om det også kan settes en kortere klagefrist i visse andre sakstyper. PU er imidlertid usikre på om tiltaket vil føre til mindre ressursbruk, slik som antatt i høringsnotatet.

UNHCR mener at klagefrister må være rimelige og at det må foretas en grundig granskning av om søkerens rettigheter er ivaretatt. De anbefaler å definere i utlendingsloven at åpenbart grunnløse søknader er forklaringer som er åpenbart fabrikkerte («clearly fraudulent») eller ikke relatert til kriteriene for internasjonal beskyttelse.

11.2.5 Departementets vurdering

Formålet med å redusere klagefristen i saker hvor UDI mener det er åpenbart at asylsøkeren ikke har et beskyttelsesbehov, er at det kan legge til rette for et vedtak i klagesaken på et tidligere tidspunkt.

Selv om UDI viser til at de ikke prioriterer klager som anses åpenbart grunnløse, og at det derfor er usikkert i hvilken grad det vil fremskynde avgjørelse i klagesaken at klagefristen forkortes, mener departementet at forslaget om én ukes klagefrist i saker som anses åpenbart grunnløse, bør fastholdes.

Departementet viser til at det er unødvendig med tre ukers klagefrist i denne typen saker, og at det er et poeng i seg selv at fristene i åpenbart grunnløse saker ikke har lengre varighet enn nødvendig. Selv om endrede fristregler ikke i seg selv vil endre UDIs prioritering av saker, kan det i gitte situasjoner være viktig at UDI kan sikre hurtig behandling. Som eksempel kan det vises til en situasjon hvor det kommer mange søkere med samme nasjonalitet og samme type anførsler. Dersom det er klart at man her står overfor en ny søkergruppe som for eksempel er villedet om mulighetene for å få opphold i Norge, og hvor det store flertall vil få søknadene avslått som åpenbart grunnløse kan det være viktig at UDI og UNE prioriterer rask behandling av sakene for å tydeliggjøre norsk praksis og motvirke at det kommer nye søkere med urealistiske forventninger. I en slik situasjon er det svært uheldig dersom loven ikke gir mulighet til å fastsette kortere klagefrist enn tre uker.

Noen høringsinstanser har uttrykt ønske om en nærmere definisjon av hva som ligger i «åpenbart grunnløs». Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig med nærmere regulering i lov eller forskrift.

Det sentrale er at det alltid må foretas en konkret vurdering. I praksis vil det særlig være viktig om søkeren kommer fra et land som i utgangspunktet anses som et trygt returland. Asylsøknader som behandles etter 48-timersprosedyren eller treukersprosedyren er eksempler på saker som kan omfattes av forslaget. Saker som faller inn under andre saksbehandlingsprosedyrer kan imidlertid også omfattes: Vilkåret er at det er åpenbart at vedkommende ikke fyller vilkårene etter utlendingsloven §§ 28 og 73. Da kan det også være avgjørende om søkeren har anført en reell asylgrunn eller ønsker beskyttelse på grunnlag av økonomiske og sosiale problemer i hjemlandet, eller om asylforklaringen fremstår som fabrikkert. For øvrig vises det til redegjørelsen for gjeldende rett under punkt 11.2.1, særlig de siterte avsnittene fra Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.3.2.4.

En del høringsinstanser har uttrykt bekymring for at advokaten vil ha for kort tid til å kontakte asylsøkeren for å ta stilling til en eventuell klage, før klagen kan utarbeides og sendes til UDI. Flere høringsinstanser har også tatt opp forholdet til EMK artikkel 13.

Departementet mener det er klart at forslaget ivaretar Norges menneskerettslige forpliktelser, fremstilt ovenfor i punkt 11.2.3. Det vises til at asylsøkerens rett til et effektivt rettsmiddel, jf. EMK artikkel 13, ivaretas ved adgangen til å fremme klage over et negativt vedtak fattet av UDI, til UNE, og at utlendingen har rett til fritt rettsråd i denne forbindelse. Adgangen til å klage innskrenkes ikke ved forslaget. Departementet mener at én ukes klagefrist er tilstrekkelig i de aktuelle sakene.

Departementet mener at hensynet til barnets beste, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3, fortsatt vil bli respektert fullt ut selv om klagefristen blir kortere i saker som anses åpenbart grunnløse. Departementet viser til at forslaget kun vil ha betydning for saksbehandlingsprosessen og ikke for de konkrete vurderingene som foretas i de enkelte vedtakene. Diskrimineringsforbudet og prinsippet om likebehandling, jf. Grunnloven § 98 og EMK artikkel 14, anses heller ikke for å være til hinder for at klagefristen forkortes. Lovforslaget gjelder for en definert sakstype hvor det er en saklig begrunnelse for å fastsette kortere klagefrist.

Forvaltningsloven kapittel 6 om klage og omgjøring vil gjelde som ellers. Dette innebærer blant annet at dersom klagefristen oversittes, skal UDI av eget tiltak vurdere om klagen skal avvises eller tas til behandling, jf. forvaltningsloven § 31.

11.3 Redusert rett til fritt rettsråd

11.3.1 Gjeldende rett

En utlending som søker asyl eller opphold på annet grunnlag i Norge, har etter forvaltningsloven § 12 rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen, jf. utlendingsloven § 80. Utlendingsloven gir regler om fri rettshjelp uten behovsprøving.

Utlendingsloven § 92 fastsetter særlige regler som gjelder for fritt rettsråd i utlendingssaker. Det følger av første ledd at utlendingen har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om «bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, jf. § 120». Utlendingsloven § 92 første ledd gjelder både for utlendinger som har fått innvilget asyl og for utlendinger med annet oppholdsgrunnlag.

Etter § 92 annet ledd har en utlending som søker oppholdstillatelse etter § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom UDI fatter negativt vedtak i saken. Utlendingsloven gir med andre ord asylsøkere rett til fritt rettsråd i klageomgangen, men som utgangspunkt ikke ved behandling i førsteinstans. En utlending som har fått avslag på søknad om asyl og klager over at vedkommende bare har fått opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller tilknytning til riket, jf. § 38, har likevel ikke rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. For enslige mindreårige asylsøkere og for utlendinger hvor utelukkelse fra anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 31 kan bli utfallet av en asylsøknad, er retten til fritt rettsråd noe videre. Disse vil etter § 92 annet ledd ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving også ved behandling i førsteinstans. Fjerde punktum åpner for at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om «unntak fra retten til fritt rettsråd etter første punktum, og regler til utfylling av bestemmelsen, herunder også regler om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans».

I desember 2015 ble utlendingsforskriften endret slik at det ikke lenger gjelder en rett til fritt rettsråd i asylsaker hvor UDI har avslått å realitetsbehandle saken etter § 32 første ledd bokstav a (utlendingen har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land) eller bokstav d (utlendingen har reist til riket etter å hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt). Utlendingen har heller ikke rett til fritt rettsråd i forbindelse med eventuelt bortvisningsvedtak.

Utlendingsloven § 92 fastsetter at det offentliges utgifter i forbindelse med fri sakførsel eller fritt rettsråd uten behovsprøving, kan kreves helt eller delvis erstattet dersom utlendingen har økonomisk evne til det.

En utlending som ikke har rett til fritt rettsråd etter utlendingsloven står fritt til å la seg bistå av advokat i alle trinn av saken, men må selv bære kostnaden for bistanden, jf. forvaltningsloven § 12. Utlendingen kan også søke om fri rettshjelp etter rettshjelplovens regler om uprioriterte saker. Alternativt vil utlendingen kunne kreve saksomkostninger dekket etter reglene i forvaltningsloven § 36, som gir hjemmel for å tilkjenne dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret et vedtak til gunst for en part. Videre slår utlendingsforskriften § 17-20 første ledd fast at politiet skal bistå utlendingen med å ta kontakt med en uavhengig organisasjon eller advokat dersom utlendingen ønsker det. Utlendingen har krav på veiledning om «rett til fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, samt rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for [UNHCR] og en norsk flyktningorganisasjon», jf. utlendingsloven § 82.

11.3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet et nytt syvende ledd i utlendingsloven § 92 som samler hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «om unntak fra retten til fritt rettsråd» etter tidligere første ledd første punktum og annet ledd annet punktum. I tillegg ble det foreslått en henvisning til første ledd for å presisere adgangen til å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument.

I høringsnotatet foreslo også Justis- og beredskapsdepartementet en rekke endringer i utlendingsforskriften. Herunder ble det foreslått å fjerne retten til fritt rettsråd i avvisningssaker etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b (utlendingen kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet), og etter bokstav c (utlendingen kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten). Det ble også foreslått å innføre en stykkpris for rettshjelp i saker om beslag etter utlendingsloven § 104, pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted etter utlendingsloven § 105 og pågripelse etter utlendingsloven § 106.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser uttalte seg om forslaget om å gi en generell hjemmel for at det kan gjøres unntak fra retten til fritt rettsråd i utlendingssaker. En rekke høringsinstanser uttalte seg derimot negativt til forslagene til konkrete forskriftsendringer. Dette er uttalelser og vurderinger departementet vil vurdere i tilknytning til det videre forskriftsarbeidet, og disse uttalelsene gjengis derfor ikke her.

11.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at myndigheten til å gi forskrifter om retten til fritt rettsråd reguleres samlet i § 92 syvende ledd. Endringsforslaget er på dette punkt av lovteknisk karakter.

Når det gjelder spørsmålet om hvor langt departementet faktisk bør gå i å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i Dublin-saker, har departementet særlig merket seg innvendingene i høringsrunden fra blant annet UDI om at det vil forvanske og fordyre saksprosessen. UDI har i denne sammenheng blant annet vist til at forvaltningen i dag kan forholde seg til utlendingens advokat når det underrettes om vedtak i saken, men at en endret ordning vil skape nye praktiske utfordringer i et stort antall saker.

Fordi høringssvarene skaper usikkerhet om hvorvidt det samlet sett vil være ressursbesparende å fjerne retten til fritt rettsråd i visse saker, ser departementet behov for ytterligere utredning før det tas endelig stilling til spørsmålet. Dette er derfor noe departementet vil komme tilbake til i det videre forskriftsarbeidet.

11.4 Utsatt iverksetting

11.4.1 Gjeldende rett

Det fremgår av forvaltningsloven § 27 tredje ledd at der vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, skal det også gjøres oppmerksom på adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes, jf. § 42 første ledd.

Utlendingsloven § 90 gir regler om iverksetting av vedtak i utlendingssaker. Vedtak om bortvisning eller utvisning av en utlending som ikke faller inn under de særskilte EØS-reglene, kan etter utlendingsloven § 90 første ledd iverksettes straks.

Utlendingsloven § 90 annet ledd gjelder avslag på søknad om første gangs oppholdstillatelse og søknad om fornyet oppholdstillatelse som er fremsatt etter fristen i utlendingsloven (en måned før utløpet av tillatelsen, jf. § 61 sjette ledd). Slike vedtak kan iverksettes før de er endelige dersom utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, men tidligst 48 timer etter at meldingen om vedtaket har kommet frem til utlendingen. Har UDI ansett en søknad som åpenbart grunnløs, kan vedtaket likevel iverksettes så snart fristen for å begjære iverksetting er utløpt, og UDI har tatt stilling til begjæringen. Utlendingsloven har ikke regler for hvor lang fristen for å begjære utsatt iverksetting skal være.

Et vedtak om overføring til et annet land i medhold av Dublin III-forordningen, kan ikke iverksettes før UNE har tatt stilling til en eventuell begjæring om utsatt iverksetting eller behandlet klagen på vedtaket. Regelen gjennomfører Dublin III-forordningen artikkel 27 nummer 3 bokstav c, se punkt 11.4.3 under.

Utlendingsloven § 90 tredje ledd omhandler avslag på søknad om fornyet oppholdstillatelse eller permanent oppholdstillatelse fremsatt innen utløpet av fristen i utlendingsloven § 61 sjette ledd, vedtak om tilbakekall etter utlendingsloven § 63, vedtak om utvisning av en utlending med oppholdstillatelse og vedtak om utvisning av nordiske borgere som har hatt opphold i mer enn tre måneder. Disse vedtakene kan ikke iverksettes før de er endelige, med mindre det er mest sannsynlig at utlendingen vil «begå en straffbar handling overfor eller forfølge en annen person eller på annet vis alvorlig krenke en annen persons fred».

I saker hvor utlendingen påberoper seg å være flyktning eller gir opplysninger som tilsier at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 kommer til anvendelse, følger det av utlendingsloven § 90 fjerde ledd at vedtaket som utgangspunkt ikke kan iverksettes før det er endelig. Dette gjelder ikke hvis søknaden er avvist i medhold av utlendingsloven § 32, søkeren tidligere har fått avslag på søknad om asyl i et annet land, eller vilkårene for opphold etter utlendingsloven §§ 28 eller 73 åpenbart ikke er oppfylt.

Utlendingsloven § 90 tiende ledd regulerer situasjoner der utlendingen påberoper seg omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 28 om beskyttelsesbehov på tidspunkt for iverksetting av endelig vedtak. Dersom de påberopte forholdene ikke allerede er tatt stilling til, skal politiet forelegge spørsmålet om utsatt iverksetting for den myndighet som har truffet vedtaket.

Utlendingsloven § 90 femte ledd gir regler for hvordan iverksettingen av vedtaket gjennomføres, og hvilke utreisefrister som gjelder. § 90 sjette ledd fastsetter at politiet kan føre utlendingen ut av landet i forbindelse med iverksettingen. Utlendingsloven § 90 syvende ledd omhandler tvungen utsendelse av enslige mindreårige asylsøkere, mens åttende ledd gir hjemmel for å fastsette nærmere regler om utreisefrister og kontroll av tvangsreturer i forskrift.

Det følger av utlendingsloven § 90 niende ledd at UNE kan instruere politiet om å utsette iverksettingen av egne vedtak, og av vedtak truffet av UDI på nemndas saksområde. UDI kan på sin side instruere politiet om å utsette iverksettingen av egne vedtak. Departementet har adgang til å instruere både UNE og UDI om «å utsette iverksettingen av en bestemt type vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i påvente av endringer i lov eller forskrift.» Niende ledd tydeliggjør utgangspunktet som følger av forvaltningsloven § 42, og innebærer at utsatt iverksetting av vedtak kan besluttes også utover det som følger av de øvrige reglene i utlendingsloven § 90. Iverksetting vil vurderes konkret blant annet ut fra hvilke konsekvenser det vil ha for utlendingen og muligheten for at vedtaket endres gjennom en påfølgende klage.

Når det gjelder utlendingens rett til fritt rettsråd, vises det til punkt 11.3 ovenfor.

11.4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet et nytt tredje ledd i utlendingsloven § 90, om at vedtak i avvisningssaker fattet i medhold av § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) og bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), kan iverksettes straks. Forslaget innebærer at det ikke gis noen frist for å begjære utsatt iverksetting. Foreligger det imidlertid «særlige forhold» som tilsier at utlendingen skal gis utsatt iverksetting, skal det gjelde et unntak om at iverksetting ikke skal skje før avvisningsvedtaket er endelig. Unntaket vil gjelde når utlendingen fremmer påstander som aktualiserer spørsmålet om returvern. Avslag i medhold av Dublin-regelverket berøres ikke av forslaget.

11.4.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Det såkalte returvernet reguleres i flyktningkonvensjonen artikkel 33, Grunnloven § 93, EMK artikkel 2 og 3, FNs torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7. Konvensjonsbestemmelsene oppstiller forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I utlendingsloven er disse prinsippene inntatt i § 73. Det følger av EMDs praksis at en utlending ikke kan returneres dersom det er vektige grunner til å anta («substantial grounds have been shown for believing»), at utlendingen risikerer overgrep i strid med returvernet, eller at utlendingen risikerer å bli sendt videre til et land hvor vedkommende risikerer slike overgrep .

For en utlending som har etablert et familieliv i mottakerlandet, vil iverksetting av et vedtak som innebærer utsendelse kunne være i strid med EMK artikkel 8 om rett til privat- og familieliv. Også Grunnloven § 102 og SP artikkel 17 vil kunne aktualiseres.

EMD har lagt til grunn at retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 innebærer et krav om at iverksettingen av et utsendelsesvedtak utsettes i påvente av klagebehandling av spørsmål som gjelder returvern. Forutsetningen er at personen kan fremme en rimelig begrunnet påstand («arguable claim») om at utsendelse vil være i strid med EMK artikkel 2 eller 3. Påstanden må gjelde alvorlige krenkelser av konvensjonen og må til en viss grad være underbygget. Når det gjelder EMK artikkel 8, stilles det ikke krav om at iverksettingen av et vedtak utsettes automatisk for at et rettsmiddel skal være effektivt. Personen det gjelder må likevel ha muligheten til å angripe utsendelsesvedtaket. Dette kommer til uttrykk i storkammerdommen De Souza Ribeiro mot Frankrike, 13. desember 2012:

«82. Where a complaint concerns allegations that the person’s expulsion would expose him to a real risk of suffering treatment contrary to Article 3 of the Convention, in view of the importance the Court attaches to that provision and given the irreversible nature of the harm that might occur if the risk of torture or ill-treatment alleged materialised, the effectiveness of the remedy for the purposes of Article 13 requires imperatively that the complaint be subject to close scrutiny by a national authority (see Shamayev and Others v. Georgia and Russia, no. 36378/02, § 448, ECHR 2005 III), independent and rigorous scrutiny of a claim that there exist substantial grounds for fearing a real risk of treatment contrary to Article 3 (see Jabari, cited above, § 50), and reasonable promptness (see Batı and Others v. Turkey, nos. 33097/96 and 57834/00, § 136, ECHR 2004 IV). In such a case, effectiveness also requires that the person concerned should have access to a remedy with automatic suspensive effect (see Gebremedhin [Gaberamadhien], cited above, § 66, and Hirsi Jamaa and Others v. Italy [GC], no. 27765/09, § 200, ECHR 2012). The same principles apply when expulsion exposes the applicant to a real risk of a violation of his right to life safeguarded by Article 2 of the Convention. Lastly, the requirement that a remedy should have automatic suspensive effect has been confirmed for complaints under Article 4 of Protocol No. 4 (see Čonka, cited above, §§ 81-83, and Hirsi Jamaa and Others, cited above, § 206).

83. By contrast, where expulsions are challenged on the basis of alleged interference with private and family life, it is not imperative, in order for a remedy to be effective, that it should have automatic suspensive effect. Nevertheless, in immigration matters, where there is an arguable claim that expulsion threatens to interfere with the alien’s right to respect for his private and family life, Article 13 of the Convention in conjunction with Article 8 requires that States must make available to the individual concerned the effective possibility of challenging the deportation or refusal-of-residence order and of having the relevant issues examined with sufficient procedural safeguards and thoroughness by an appropriate domestic forum offering adequate guarantees of independence and impartiality (see M. and Others v. Bulgaria, no. 41416/08, §§ 122-32, 26 July 2011, and, mutatis mutandis, Al-Nashif v. Bulgaria, no. 50963/99, § 133, 20 June 2002).»

I Garabayev mot Russland, dom 7. juni 2007, ble dette formulert på følgende måte:

«105. The Court reiterates that the notion of an effective remedy under Article 13 requires that the remedy may prevent the execution of measures that are contrary to the Convention and whose effects are potentially irreversible. Consequently, it is inconsistent with Article 13 for such measures to be executed before the national authorities have examined whether they are compatible with the Convention, although Contracting States are afforded some discretion as to the manner in which they conform to their obligations under this provision (see Čonka v. Belgium, cited above, § 79).»

Dette er senest fulgt opp i H.S. m.fl. mot Kypros, 21. juli 2015.

I storkammerdommen M.S.S. mot Belgia og Hellas 21. januar 2011 vurderte domstolen klagerens anførsel om at Belgia hadde krenket artikkel 13, sammenholdt med artikkel 3, på grunn av mangel av et effektivt rettsmiddel mot bortvisningsvedtaket. Domstolen slo fast at artikkel 13 krever at et kompetent organ vurderer klager grundig og gjennomgående, og eventuelt tilbyr kompensasjon, i saker hvor bortvisning kan medføre behandling i strid med artikkel 3. Den pekte blant annet på at hastesaksprosedyren i Belgia innebar innskrenkede rettigheter for klagerne, begrenset vurderingen av saken til et minimum og flyttet uforholdsmessig stor bevisbyrde over på klagerne. Domstolen uttalte følgende:

«388. In the Court’s view the requirement flowing from Article 13 that execution of the impugned measure be stayed cannot be considered as a subsidiary measure, that is, without regard being had to the requirements concerning the scope of the scrutiny. The contrary would amount to allowing the States to expel the individual concerned without having examined the complaints under Article 3 as rigorously as possible.

389. However, the extremely urgent procedure leads precisely to that result. The Government themselves explain that this procedure reduces the rights of the defence and the examination of the case to a minimum. The judgments of which the Court is aware (paragraphs 144 and 148 above) confirm that the examination of the complaints under Article 3 carried out by certain divisions of the Aliens Appeals Board at the time of the applicant’s expulsion was not thorough. They limited their examination to verifying whether the persons concerned had produced concrete proof of the irreparable nature of the damage that might result from the alleged potential violation of Article 3, thereby increasing the burden of proof to such an extent as to hinder the examination on the merits of the alleged risk of a violation. Furthermore, even if the individuals concerned did attempt to add more material to their files along these lines after their interviews with the Aliens Office, the Aliens Appeals Board did not always take that material into account. The persons concerned were thus prevented from establishing the arguable nature of their complaints under Article 3 of the Convention.

390. The Court concludes that the procedure for applying for a stay of execution under the extremely urgent procedure does not meet the requirements of Article 13 of the Convention.»

I EMDs dom I.M. mot Frankrike 2. februar 2012 var spørsmålet også om det forelå en krenkelse av EMK artikkel 13, sammenholdt med EMK artikkel 3. Saken dreier seg om retur til opprinnelseslandet og om hurtigbehandling av en asylsøknad. Franske myndigheter hadde kategorisert klagerens asylsøknad som åpenbart grunnløs og som misbruk av asylsystemet, utelukkende ut fra det faktum at han hadde søkt asyl etter at han ble varetektsfengslet. Han fikk fem dager til å forberede og fremme en søknad om asyl, samtidig som han var frihetsberøvet. Han måtte skrive søknaden på fransk, samt fremlegge dokumentasjonen på fransk og han fikk ikke tolk. I klageomgangen fikk han kun 48 timer for å forberede sin anke, noe domstolen mente var meget kort. Særlig når klageren ikke ble gitt juridisk hjelp eller tolk. Klageren ble ikke gitt adgang til å utdype sine asylanførsler, oppklare motstrid eller fremlegge dokumentasjon. At klageren ikke ble gitt utsatt iverksetting under klageomgangen var ett av flere momenter som gjorde at domstolen kom til at Frankrike hadde handlet i strid med artikkel 13.

Flyktningkonvensjonen oppstiller ikke uttrykkelig noen tilsvarende rett til et effektivt rettsmiddel som det som følger av EMK.

EUs returdirektiv gir regler for tilbakesendelse av tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig i et medlemsland. Direktivet omfatter også returer til transittland og tredjeland, jf. artikkel 3 nummer 3. I artikkel 9 nummer 1 slås det fast at medlemsstatene skal utsette en utsendelse dersom det vil krenke returvernet (prinsippet om «non-refoulment») eller dersom vedtaket suspenderes i medhold av artikkel 13 nummer 2. Artikkel 13 gir regler om effektive rettsmidler ved prøving av spørsmål om retur, og stiller krav om at myndigheten eller organet som prøver en klage skal ha kompetanse til midlertidig å suspendere fullbyrdelse av et vedtak. Det følger videre av artikkel 9 nummer 2 at medlemsstatene kan utsette iverksettingen av et vedtak basert på en vurdering av de konkrete forholdene i saken. I slike tilfeller skal det tas særlig hensyn til utlendingens fysiske tilstand og psykiske evner (bokstav a) og til tekniske forhold, herunder manglende transportkapasitet og mislykket utsendelse på grunn av manglende identifisering (bokstav b).

11.4.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for forslagets forhold til folkeretten og rettsikkerheten. Amnesty mener forslaget er i strid med folkeretten og bemerker at utsatt iverksetting i påvente av klagebehandling i større grad sikrer at man ikke sender ut noen i strid med returvernet. Refugees Welcome to Oslo anfører at forslaget er alvorlig for den enkeltes rettssikkerhet. Professor dr. juris Terje Einarsen er negativ til endringen og peker på at ved retur til et tredjeland i medhold av tidligere nevnte § 32 første ledd bokstav d, finnes ikke de samme rettslige garantier for betryggende asylbehandling i tredjelandet som ved saker etter Dublin III-forordningen. Rettspolitisk forening er negativ til forslaget og mener at forslaget i praksis medfører at utlendingen mister muligheten til å konferere med advokat og komme med innsigelser på vedtaket før det blir iverksatt. Rettspolitisk forening mener at klageadgangen vil bli mer eller mindre illusorisk, ettersom det er vanskelig å se for seg at utlendingen kan føre en klagesak når vedkommende ikke får oppholde seg i Norge.

Advokatforeningen støtter ikke forslaget og mener det er i strid med grunnleggende rettssikkerhetsgarantier og kommer i konflikt med retten til et effektivt rettsmiddel, jf. EMK artikkel 13. De viser særlig til EMDs vurdering i M.S.S.-dommen og I.M. mot Frankrike, som viser at nektelse av å gi utsatt iverksetting kan føre til krenkelser i strid med EMK artikkel 13.

UNHCR er bekymret for at endringen kan medføre økt risiko for utsendelse, særlig som et resultat av den kombinerte effekten av de ulike restriktive tiltakene. De anbefaler at det gis utsatt iverksetting i alle asylsaker.

NOAS er negative til forslaget. De er særlig kritiske til forslaget om straks iverksetting av vedtak om avvisning etter bokstav d. I saker angående et «trygt tredjeland» gjennomfører ikke UDI intervjuer med asylsøkere, og hovedregelen er at det ikke gis utsatt iverksetting. De mener at forslaget representerer et alvorlig rettssikkerhetsmessig problem – spesielt i situasjoner der en risikerer en indirekte refoulement av asylsøkere.

Utenriksdepartementet mener forslaget er forenlig med EMK, men de påpeker at også en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke EMK artikkel 2, 3 eller EMK TP4 artikkel 4 må kunne føre til utsatt iverksetting. For at et rettsmiddel skal være effektivt, må det være tilgjengelig både i lov og i praksis.

UNE stiller spørsmål ved om det er heldig at man ikke får prøvd forhold rundt returvern før utsendelse i disse sakene, i det minste i form av en beslutning etter en begjæring om utsatt iverksetting. En unnlatelse av å sette frist for en slik begjæring bryter med praksis i for eksempel utvisningssaker hvor en utlending ikke har oppholdsrett i Norge. I slike saker blir det gitt en frist (gjerne veldig kort, kun få timer) for utsatt iverksetting. Videre er det vanskelig å se for seg hvordan UDI i vedtaket på forhånd kan si noe om en eventuell klage er «rimelig begrunnet». UNE mener at bestemmelsen om «iverksetting straks» uansett ikke bør omfatte enslige mindreårige asylsøkere, som jo regnes som særlig sårbare. De stiller spørsmål om hvordan man skal forstå og anvende unntaksbestemmelsen om «særlige forhold» for å sette en frist for å begjære utsatt iverksetting. Hvis forslaget opprettholdes, vil det være en fordel om både lovteksten og forarbeidene gir mer veiledning mht. hva som skal utgjøre slike «særlige forhold». UNE mener at unntaksbestemmelsen bør utformes slik at UNE tar stilling til en begjæring om utsatt iverksetting. De viser til at beslutningstakerne i UNE i noen tilfeller er uenig i UDIs vurdering rundt spørsmålet om returvern. Rettssikkerheten vil derfor etter UNEs syn være bedre hvis unntaksbestemmelsen utformes slik at UNE, og ikke UDI, må ta stilling til en begjæring om utsatt iverksetting. De mener det vil være mer i tråd med prosedyren i Dublin-saker, og de kan ikke se at den rettslige eller faktiske situasjonen for asylsøkere som omfattes av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d nødvendigvis er bedre enn situasjonen for asylsøkere fra Dublin-området. Videre mener de at endringsforslaget må sees i sammenheng med at adgangen til fritt rettsråd uten behovsprøving allerede er fjernet for noen, og foreslått fjernet for andre søkere. Uten advokat vil utlendingsmyndighetene kunne få svekket muligheten til å fange opp sårbare individer, for eksempel ofre for menneskehandel.

UDI er usikre på hvilken gevinst forslaget vil ha og om saksbehandlingen vil bli mer effektiv, særlig sett hen til forslaget om å begrense retten til fritt rettsråd. For at søkeren skal kunne ivareta sine rettigheter, kan ikke vedtaket iverksettes før søkeren har skaffet seg vederlagsfri advokatbistand. De peker også på at det kan være vanskelig for UDI å ta stilling til allerede på vedtakstidspunktet om det bør gis adgang til utsatt iverksetting og at det i avvisningssaker som regel ikke gjennomføres asylintervju. I tillegg viser UDI til at dersom utlendingen har begrunnet søknaden utelukkende med forhold i opprinnelseslandet, må UDI ta selvstendig stilling til situasjonen ved retur til et annet land. UDI antar at utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 innebærer at søkeren i slike saker må gis anledning til å uttale seg om forhold i tredjelandet før vedtak treffes.

PU viser til at forvaltningsloven § 27 tredje ledd slår fast at dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, skal det også gjøres oppmerksom på adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes, jf. § 42 første ledd, og at dagens regler er i tråd med dette. De mener det ikke vil være mulig for UDI å vurdere om «særlige forhold» tilsier at iverksetting skal utsettes uten at det gis adgang til å fremme en klage. Samt at det vil kunne føre til en mer uoversiktlig saksbehandling, og stiller krav til løpende dialog mellom politiet og UDI. PU støtter ikke forslaget.

Politidirektoratet stiller seg positive til at det legges til rette for rask effektuering av vedtak i slike tilfeller, men mener det er uklart om bestemmelsen bare gir en adgang til å iverksette vedtaket uten å vente på at en frist er utløpt eller om det også er meningen å avskjære, formelt eller reelt, søkerens adgang til å be om utsatt iverksetting. Videre mener POD at det ikke fremgår hvordan en begjæring om utsatt iverksetting skal håndteres dersom det ikke foreligger «særlige forhold».

Innlandet politidistrikt og Oslo politidistrikt støtter forslaget. Oslo politidistrikt mener at endringene kan føre til at flere personer blir uttransportert umiddelbart etter at det foreligger et avvisningsvedtak og at prosessen således vil bli mer effektiv. De mener også at det er viktig med en unntaksbestemmelse der særlige forhold gjør seg gjeldende, og at det i disse sakene fortsatt skal være mulig å begjære utsatt iverksetting.

11.4.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det i utlendingsloven § 90 tas inn et nytt tredje ledd hvor det uttrykkelig fremgår at avvisningsvedtak fattet i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) eller bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), kan iverksettes straks dersom det er åpenbart at det er grunnlag for å nekte realitetsbehandling etter disse bestemmelsene. At vedtaket kan iverksettes straks innebærer at det ikke er nødvendig å fastsette en særskilt frist for å begjære utsatt iverksetting. Det er da forvaltningsloven § 27, jf. § 42, som gjelder.

Dersom det ikke er «åpenbart» at utlendingen skal nektes realitetsbehandling av sin asylsøknad, skal utlendingen gis en frist til å begjære utsatt iverksetting og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UDI har tatt stilling til begjæringen. Departementet understreker i denne sammenheng at det ved avvisning til trygt tredjeland, må forventes at det i praksis vil være åpenbart i det store flertall av tilfeller at avvisning skal skje.

Departementet understreker videre at dersom utlendingen gir en rimelig begrunnelse for hvorfor vedkommende eventuelt er vernet mot retur til det aktuelle tredjelandet, skal det gis en frist til å begjære utsatt iverksetting og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UDI har tatt stilling til begjæringen.

I de tilfeller hvor det fortsatt skal settes en frist for å begjære utsatt iverksetting, kan fristen settes svært kort, f.eks. til noen få timer. Dersom det innenfor denne fristen blir begjært utsatt iverksetting kan avvisningsvedtaket ikke iverksettes før UDI har tatt stilling til begjæringen.

Departementets forslag er noe annerledes formulert enn forslaget i høringsnotatet. Departementet mener at den formuleringen som nå er valgt (om at det må være «åpenbart» at utlendingen skal nektes realitetsbehandling av asylsøknaden) tydeliggjør at det ikke er grunnlag for en del av de innvendinger som det opprinnelige forslaget kunne gi opphav til, eventuelt at innvendingene får mindre relevans og tyngde. Endringene gjør det etter departementets mening langt tydeligere at forslaget ikke vil komme i strid med retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13, som krever at en utlending som kan fremme en rimelig begrunnet klage eller påstand («arguable claim») om at en retur til tredjelandet vil være i strid med EMK artikkel 3, ikke kan sendes ut før det er tatt endelig stilling til en klage over utsendelsesvedtaket. Departementet viser til at utlendingen ikke kan anses å ha fremsatt en «arguable claim» i de tilfeller hvor anførslene om at vedkommende trengte å reise videre til Norge for å søke beskyttelse, anses åpenbart grunnløse.

I tilknytning til det forslaget som var på høring, viste Advokatforeningen til M.S.S.-dommen og I.M. mot Frankrike, jf. punkt 11.4.3, og mente at disse viser at en nektelse av utsatt iverksetting kan føre til en krenkelse av EMK artikkel 13. Departementet mener at saksforholdene i disse dommene ikke er overførbare til forslaget i proposisjonen. I I.M. mot Frankrike var mangelen på utsatt iverksetting et av flere momenter som resulterte i konklusjonen om at det forelå en krenkelse av artikkel 13 og kategoriseringen av søknaden som «åpenbart grunnløs» var alene basert på at søkeren hadde søkt om beskyttelse etter at han ble varetektsfengslet. Den foreslåtte unntaksbestemmelsen i en ny § 90 tredje ledd vil ikke åpne for en slik kategorisering. M.S.S.-dommen dreier seg i hovedsak om behandling av selve klagen.

Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder hvordan de gjennomfører forpliktelsene under EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel, jf. punkt 11.4.3.

Regelen om at vedtak om avvisning kan settes i verk straks, gjelder ikke når søknaden avvises i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b. Her videreføres innholdet i nåværende utlendingslov § 90 annet ledd fjerde punktum. I disse avvisningssakene krever Dublin III-forordningen at det gis en frist for å begjære utsatt iverksetting. Vedtaket kan da ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UNE har tatt stilling til en eventuell begjæring om utsatt iverksetting eller behandlet klagen på vedtaket.

11.5 Opphevelse av utlendingsforskriften § 8-2 (15-månedersregelen)

Forslaget om opphevelse av utlendingsforskriften § 8-2 (15-månedersregelen) inngikk ikke i høringen, men har som tidligere nevnt sin bakgrunn i behandlingen av Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016).

Utlendingsforskriften § 8-2 innebærer at en utlending som ikke har fått sin søknad om beskyttelse avgjort innen 15 måneder, kan gis oppholdstillatelse av humanitære grunner, jf. utlendingsloven § 38. Det er en forutsetning at utlendingen ved fremsettelsen av søknaden legger fram pass eller annet godkjent reisedokument. Tilsvarende kan det i asylsaker som omhandler barn gis tillatelse dersom saken ikke er avgjort av UNE innen 15 måneder fra saken kom til UNE. Det er for begge tilfeller et vilkår at utlendingen ikke har fremlagt falske dokumenter, gitt uriktige opplysninger om første asylland, hatt opphold på ukjent sted eller kan lastes for at søknaden ikke er avgjort i tide.

Departementet bemerker at bestemmelsene i praksis ikke har vært i bruk de senere år. På bakgrunn av de ekstraordinære asylankomstene i 2015 vil de imidlertid kunne få fornyet aktualitet.

Departementet foreslår at utlendingsforskriften § 8-2 oppheves. Etter departementets syn vil en opphevelse av bestemmelsen gi bedre forutsigbarhet for den enkelte og vil være en mer hensiktsmessig løsning enn at bestemmelsen suspenderes inntil videre. Utlendingsforskriften § 8-2 kan gjeninnføres på et senere tidspunkt, slik at opphevelsen i praksis blir midlertidig.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at utlendingsforskriften § 8-2 vurderes gjeninnført innen 31. desember 2019. Etter departementets syn vil fristen gi tilstrekkelig med tid til å kunne vurdere de saksbehandlingsmessige konsekvensene av asylankomstene til Norge.

12 Behovet for overgangsregler – forholdet til Grunnloven § 97

12.1 Innledning

Forslagene til lovendringer innebærer endrede vilkår blant annet for rett til familiegjenforening og permanent oppholdstillatelse. Innføringen av en ny § 28 a i utlendingsloven om subsidiær beskyttelse innebærer også at personer som tidligere fikk flyktningstatus med de fordeler det medfører etter utlendingsloven og lovgivningen for øvrig, ikke vil få dette etter den nye bestemmelsen. Det vil på denne bakgrunn oppstå spørsmål om det er behov for overgangsregler for personer som allerede har søkt eller fått en tillatelse når lovendringene trer i kraft.

12.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet redegjør departementet for de skranker som følger av forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97. Fra høringsnotatet hitsettes følgende:

«Grunnloven § 97 lyder: «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft.»

Kjerneområdet for bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringen (egentlig tilbakevirkning). Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid (uegentlig tilbakevirkning) kunne rammes av bestemmelsen, jf. Rt. 1996 side 1415 (Borthen) og Rt. 2010 side 143 (rederibeskatning). I rederibeskatningssaken (avsnitt 153) uttalte Høyesterett følgende om grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97:

«Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer.»

Dette avsnittet er gjengitt i Rt. 2013 s. 1345 (strukturkvotedommen) avsnitt 81. I strukturkvotedommen heter det videre (avsnitt 83):

«Ved inngrep i etablerte rettsposisjoner har Høyesterett i Rt. 1996 side 1415 Borthen formulert normen for grunnlovsvernet på side 1426 slik at tilbakevirkning som er «særlig urimelig eller urettferdig» vil være grunnlovsstridig:

«Bestemmelsen – med dens generelle ordlyd om at «Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft» – stiller etter vår rettstradisjon opp et forbud, som vel kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder, men som ellers, blant annet på det rettsområdet vi her er på, må anses for å rette seg mot særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.»»

Etter departementets syn er det også i saken her spørsmål om det vil foreligge uegentlig tilbakevirkning som er «særlig urimelig eller urettferdig». En forutsetning for at Grunnloven § 97 kommer til anvendelse er at det overhodet foreligger et inngrep i en bestående rettsposisjon.

Departementet legger til grunn at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for at de nye reglene anvendes på personer som har søkt, men ikke har fått innvilget oppholdstillatelse etter någjeldende § 28. Departementet legger videre til grunn at endringer i reglene om permanent oppholdstillatelse må kunne gis anvendelse for alle som ennå ikke har permanent oppholdstillatelse. Tilsvarende anser departementet at de nye reglene om familiegjenforening må kunne gis anvendelse i alle saker der søknad om familiegjenforening ennå ikke er innvilget.

Når det gjelder spørsmålet om kravet til underhold for familiegjenforening for personer som har fått opphold i medhold av § 28 første ledd bokstav a eller b før endringen trår i kraft, viser departementet til at Lovavdelingen i 2002 vurderte forholdet til Grunnloven § 97 i forbindelse med innføringen av et slikt underholdskrav for de som hadde fått opphold på humanitært grunnlag (sak nr. 02/9807 ATV/KS/an, 3. desember 2002). Lovavdelingen viste til at det kunne reises spørsmål ved om det i det hele tatt kunne sies å foreligge et inngrep i en bestående rettsposisjon. Uansett ville hensynet til søkernes forventninger måtte avveies mot hensynet til lovgivende myndigheter og behovet for å kunne foreta effektive regelendringer som utviklingen på det aktuelle området nødvendiggjør. Lovavdelingen konkluderte med at «en samlet vurdering i lys av de samfunnsmessige behov og den karakter ordningen med tillatelse til familiegjenforening har» innebar at Grunnloven § 97 ikke ville være til hinder for å anvende de nye reglene på allerede innkomne søknader.»

Departementet foreslo ikke konkrete overgangsregler i høringsnotatet av 29. desember 2015.

I høringsnotatet om hevet botidskrav foreslo departementet at endringen skal gjelde alle søknader som er innlevert etter at endringsloven trer i kraft. Det ble også foreslått at endringen skal gjelde søknader som er innlevert før endringsloven trer i kraft, dersom søkeren ikke oppfyller botidskravet i någjeldende bestemmelse om permanent oppholdstillatelse på søknadstidspunktet. Departementet foreslo imidlertid ikke en konkret overgangsregel i høringsnotatet.

12.3 Høringsinstansenes syn

Politidirektoratet, UNE, UDI, IMDi, Amnesty, Juss-Buss og Selvhjelp for innvandrere og flyktninger har uttalt seg om behovet for overgangsregler og forholdet til Grunnloven § 97. Amnesty, Selvhjelp for innvandrere og flyktninger og IMDi er uenige i departementets vurdering av Grunnloven § 97 og uttaler at det vil være særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning dersom de nye reglene gis anvendelse på søknader som allerede er levert på ikrafttredelsestidspunktet. Juss-Buss påpeker at vurderingen av Grunnloven § 97 er overfladisk.

Fra Selvhjelp for innvandrere og flyktningers uttalelse siteres følgende:

«Ved tidligere skjerpelser av regler på utlendingsfeltet, har nye regler fått anvendelse på søknader levert etter kunngjøring av de nye reglene. Realiteten her er at departementet legger opp til at en rekke mennesker som har søkt familiegjenforening, asyl eller permanent opphold, og som har betalt søknadsgebyr for dette (kr. 5900,- for familiegjenforening), som fylte alle vilkår da de søkte, likevel vil få avslag fordi reglene ble skjerpet etter at de søkte. Vi minner om saksbehandlingstiden som i mange tilfeller er både ett og to år. Dette kan ikke sees som annet enn å ha lurt folk for søknadsgebyrer. Dessuten er det i strid med et viktig prinsipp nedfelt i Grunnloven § 97 om at ingen lov skal gis tilbakevirkende kraft.

Et viktig hensyn bak § 97, er at folk skal ha en mulighet til å kjenne sin egen rettssituasjon. Det regjeringen nå foreslår, er å endre spillereglene mens en sak ligger til behandling, slik at den som søkte ikke har hatt noen mulighet til å forholde seg til et regelverk eller kunne vite sin egen rettsstilling. Vi kan ikke se at departementets argumentasjon med praksis fra Høyesterett dreier seg om sammenliknbare saker.»

UDI viser til at utlendingsloven § 62 om permanent oppholdstillatelse er en rettighetsbestemmelse, og at forholdet til Grunnloven § 97 må utredes nærmere:

«Bestemmelsen i utlendingsloven § 62 om permanent oppholdstillatelse er en rettighetsbestemmelse. Søkere som har fremmet søknad om permanent oppholdstillatelse og som fyller vilkårene i utlendingsloven § 62 på søknadstidspunktet har rett til permanent oppholdstillatelse. Dette innebærer at endrede forhold som har inntruffet etter søknadstidspunktet som hovedregel ikke får betydning for utfallet av saken. Det gjøres to unntak fra hovedregelen som innebærer at forhold som gir grunnlag for utvisning etter utlendingsloven § 66 og forhold som gir grunnlag for tilbakekall av tidligere oppholdstillatelser etter utlendingsloven § 63 blir vurdert på vedtakstidspunktet.

Etter gjeldende praksis får det ikke betydning at en søker, som har hatt oppholdstillatelse i Norge som faglært, har mistet jobben på vedtakstidspunktet forutsatt, at vedkommende hadde jobben på søknadstidspunktet. Begrunnelsen for denne praksisen er at retten til permanent oppholdstillatelse inntreffer på søknadstidspunktet forutsatt at vilkårene for permanent oppholdstillatelse er oppfylt og det ikke foreligger forhold som nevnt i § 63 eller § 66.

Etter vår vurdering vil forslaget om å innføre et krav til selvforsørgelse for alle personer som ennå ikke har permanent oppholdstillatelse innebære et inngrep i en bestående rettsposisjon overfor søkere som på ikrafttredelsestidspunktet har et rettskrav på permanent oppholdstillatelse etter dagens regelverk og som ennå ikke har fått behandlet sin søknad. Vi mener derfor at det bør utredes nærmere om et slikt inngrep utgjør en særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning som vil være i strid med forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft i Grunnloven § 97. Vi viser i den forbindelse til at personer som har fremmet søknad, betalt søknadsgebyret (kr. 2100,-) og som oppfyller vilkårene ikke kan lastes for at de ikke har permanent oppholdstillatelse på ikrafttredelsestidspunktet. Det er saksbehandlingstiden i utlendingsforvaltningen (for tiden ca. 10 måneder) som er grunnen til at de ikke har fått permanent oppholdstillatelse ennå.

UDI mener at det ut fra rimelighetshensyn bør gis overgangsregler i saker om permanent oppholdstillatelse, slik at nytt regelverk ikke får anvendelse på søknader som allerede er til behandling i utlendingsforvaltningen på ikrafttredelsestidspunktet og hvor personen fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter dagens regler. Søknader som allerede er til behandling på ikrafttredelsestidspunktet, men hvor søkeren ikke fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter dagens regler bør behandles etter nytt regelverk. På denne måten vil man unngå at saksbehandlingstiden i utlendingsforvaltningen får betydning for utfallet i saken, samt at man hindrer at personer fremmer søknad for tidlig for å unngå nytt regelverk og fremtidig krav om selvforsørgelse.»

Enkelte høringsinstanser mener at endringene om hevet botidskrav ikke bør gjøres gjeldende for personer som allerede har oppholdstillatelse i Norge. Det ble blant annet pekt på at forslag til overgangsbestemmelser innebærer at personer som har nesten tre års botid, og i samsvar med gjeldende rett har vært i utlandet i nærmere syv måneder når nytt regelverk trer i kraft, i praksis ilegges et toårig reiseforbud dersom de skal oppfylle vilkårene om permanent oppholdstillatelse. UDI mener også at det bør vurderes å innføre overgangsregler for søknader om familiegjenforening:

«Vi legger til grunn at UDI ikke trenger å opplyse sakene for å foreta en nærmere vurdering av fireårskravet i saker hvor referansepersonens botid i Norge er mindre enn fire år. Endringene knyttet til underholdskravet vil etter vår vurdering heller ikke føre til at saksbehandlingen av restansene blir vesentlig mer ressurskrevende, da opplysninger om inntekt og formue i stor grad innhentes elektronisk. Det vil imidlertid bli behov for å vurdere unntaksbestemmelsene i de aktuelle sakene. Vi viser her til våre merknader til kapittel 7.

Vi forventer derimot en stor økning i antall brukerhenvendelser fra søkere og referansepersoner som har fremmet søknad om familieinnvandring og betalt søknadsgebyr (kr. 5 900,-) i visshet om at de fyller vilkårene for slik oppholdstillatelse. Dette vil særlig gjelde i saker der vilkårene for en tillatelse var oppfylt på søknadstidspunktet, og saksbehandlingstiden i UDI er årsaken til at søknaden ikke har blitt behandlet.

Søknadsgebyret i familieinnvandringssaker er høyt, og for den aktuelle søkergruppen vil gebyret kunne representere en stor økonomisk belastning. Hvis reglene endres som foreslått vil søkere som i dag åpenbart vil få tillatelse være i en situasjon der de klart vil få avslag. Det vil i denne situasjonen fremstå som urimelig hvis søknadsgebyret går tapt. Hvis det ikke innføres overgangsregler for den gruppen som allerede har søkt om tillatelse, bør departementet derfor vurdere om søknadsgebyret skal tilbakeføres til søker.

Vi viser videre til at forslaget til nytt § 51 tredje ledd som forutsetter at det utredes om familiegjenforening er mulig i et trygt og tilgjengelig land som familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Dette er forhold som vi i dag ikke har tilstrekkelige opplysninger om, og slike vurderinger vil medføre at saksbehandlingen blir mer ressurskrevende enn i dag.

Forslaget skal gjelde for alle saker der søknad om familiegjenforening ennå ikke innvilget. Dette innebærer at UDI må innhente ytterligere opplysninger i alle saker som allerede er til behandling i direktoratet på ikrafttredelsestidspunktet. Det er uklart om bestemmelsen omfatter alle familiegjenforeningssakene eller kun spesifikke sakstyper. Vi gjør oppmerksom på at dersom bestemmelsen får anvendelse i mange saker, vil dette påvirke saksbehandlingstiden i stor grad.

Ut fra hensyn til brukerne og for å unngå at endringene gir store økonomiske og administrative konsekvenser, bør departementet vurdere å innføre overgangsregler for ikrafttredelse av denne regelendringen. Vi foreslår at endringen ikke får anvendelse for søknader som allerede er til behandling på ikrafttredelsestidspunktet og hvor søkeren fyller vilkårene for familiegjenforening etter dagens regelverk.»

I tillegg påpeker UDI at det bør vurderes overgangsregler av hensyn til de økonomiske og administrative konsekvensene:

«UDI har vurdert økonomiske og administrative konsekvenser av at alle søknader som allerede er til behandling i direktoratet på ikrafttredelsestidspunktet for endringene skal behandles etter det nye regelverket. Vi viser i den forbindelse til at UDI per medio januar 2015 har til behandling

2341 søknader om permanent oppholdstillatelse

23 704 søknader om beskyttelse (vedtak etter § 28 første ledd bokstav b utgjorde ca. 8 prosent av vedtakene fattet i realitetsbehandlete asylsaker i 2015 og ca. 16 prosent i 2014)

10 377 søknader om familieinnvandring, hvorav 3706 saker der referansepersonen har oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller b, eller etter § 17 i utlendingsloven av 1988.

Enkelte endringer vil etter vår vurdering innebære at saksbehandlingen blir mer kompleks og ressurskrevende enn i dag, som igjen kan føre til lengre saksbehandlingstid og økt ressursbruk (både administrativ og økonomisk). Vi mener derfor at departementet bør vurdere om det kan være hensiktsmessig å innføre overgangsregler for enkelte sakstyper.»

Når det gjelder endringene om permanente oppholdstillatelser, ber UNE departementet vurdere overgangsregler for søkere som har en klagesak til behandling og har søkt på någjeldende premisser.

Politidirektoratet mener det bør vurderes å etablere overgangsregler knyttet til opptak og lagring av biometri. Utover dette ser direktoratet ikke behov for overgangsregler.

12.4 Departementets vurdering

Departementet viser til redegjørelsen i høringsnotatet og fastholder at Grunnloven § 97 i utgangspunktet ikke er til hinder for at nye regler om oppholdstillatelse, permanent opphold eller familiegjenforening gis virkning på allerede innkomne søknader.

På bakgrunn av høringsinnspillene, og i lys av de omfattende lovforslagene i proposisjonen, mener departementet at behovet for overgangsregler bør vurderes i tilknytning til forslagenes ikrafttredelse. Det kan bli aktuelt å sette i kraft ulike bestemmelser til ulik tid, og det må vurderes hvilke behov for overgangsregler ressurshensyn og praktiske hensyn tilsier. For enkelte særlige situasjoner må det også vurderes nærmere om det er behov for overgangsregler av hensyn til forutberegnelighet for den enkelte. Departementet foreslår på denne bakgrunn at Kongen gis fullmakt til å gi nærmere overgangsregler.

13 Økonomiske og administrative konsekvenser av endringer i utlendingsloven

13.1 Samlet effekt av forslagene

Tiltakene i denne proposisjonen antas å medføre at det ankommer færre asylsøkere enn det ellers ville hakommet til Norge. De økonomiske og administrative konsekvensene avhenger i stor grad av effekten på asyltilstrømningen. Det er anslått at det vil komme mellom 5 000 og 50 000 asylsøkere i 2016[2] . For Saldert budsjett 2016 ligger det til grunn et punktanslag på 33 000, men hva det faktiske tallet blir er svært usikkert. Dagens usikre situasjon gjør det også særlig vanskelig å si noe konkret om effektene av forslagene i proposisjonen. Flere av høringsinstansene, herunder POD og UDI, har imidlertid stilt seg bak at forslagene vil kunne medføre en reduksjon i asyltilstrømningen.

Innvandring har konsekvenser for norsk arbeidsmarked, produktmarked og offentlige finanser. Det vises til at det i Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016) ble anslått at en voksen asylsøker som får opphold vil koste staten om lag 1,4 mill. kroner de første seks årene, inkludert blant annet utgifter til registrering av asylsøkere, behandling av asylsøknader, mottaksutgifter og integrering.[3] Antallet asylsøkere til Norge er derfor av stor betydning for de offentlige utgiftene de første årene.

På lengre sikt er konsekvensene av innvandring særlig avhengig av tilknytningen til arbeidsmarkedet. Økt innvandring medfører økte inntekter i form av økte skatteinntekter, men også økte utgifter i form av utbetalinger gjennom velferdsordningene. Flere innvandrere kan medføre et mer presset arbeidsmarked som kan medføre lavere lønn og sysselsetting. Samtidig vil innvandring kunne føre til økt etterspørsel, økt arbeidstilbud og økt verdiskapning. Det er derfor en målsetting at personer som kommer til Norge og får opphold, raskest mulig og i størst mulig grad integreres, forsørger seg selv og bidrar til samfunnet. Det anslås på den ene siden at blant annet skjerpede krav til familiegjenforening og permanent opphold kan bidra til dette. På den andre siden kan en større grad av usikkerhet rundt fremtiden i Norge og en lengre periode uten familie bidra til negative konsekvenser for evnen og viljen til å integreres.

Utover konsekvensene som følger av reduserte ankomster av asylsøkere til Norge, vil flere av forslagene ha økonomiske og administrative konsekvenser for forvaltningen. Forslagene vil gi behov for endringer i systemer og saksbehandlingsrutiner, herunder i UDI, UNE og politiet. Flere endringer i hvordan ulike sakstyper skal behandles, vil også kunne redusere produktiviteten i en periode. Enkelte høringsinstanser, herunder UDI og UNE, har pekt på at innstramninger kan føre til flere klagesaker og flere saker for domstolene. Dette kan blant annet medføre økte saksbehandlingstider og restanser. Samtidig vil ikke endringene nødvendigvis medføre flere saker totalt sett dersom antallet asylsøkere går ned. De totale utgiftene er derfor vanskelig å anslå.

I den grad forslagene vil medføre budsjettmessige endringer, vil Regjeringen måtte komme tilbake til dette i kommende budsjettframlegg.

Nedenfor er de anslåtte konsekvensene av de enkelte forslag redegjort for, i den utstrekning som er mulig på nåværende tidspunkt.

13.2 Innreise til Norge

13.2.1 Endring av utlendingsloven § 9 om visumfrihet for asylsøkere, jf. pkt. 5.1

Den planlagte omformuleringen av bestemmelsen i utlendingsloven § 9 første ledd vil kunne begrense tilstrømningen til landet. Politiet vil på grensen måtte vurdere om tillatelse til innreise uten visum skal gis. Med forutsetningen om at tillatelse normalt skal gis, vil saksbehandlingen knyttet til § 9 være meget enkel. Utover dette vil ikke forslaget innebære økonomiske eller administrative konsekvenser.

13.2.2 Bortvisning på nordisk grense i krisesituasjon, jf. pkt. 5.2

Det anslås at ordningen isolert sett vil være ressurskrevende å håndheve på de tidspunkter hjemmelen eventuelt tas i bruk. Samtidig vil dette innebære at et betydelig antall asylsøknader ikke tas til behandling i Norge, noe som ellers ville krevd langt større ressurser.

Lovforslaget åpner for ulike grader av forenklede saksbehandlingsregler, noe som vil ha betydning for ressursbruken dersom hjemmelen tas i bruk. Det foreslås at Kongen i statsråd skal kunne beslutte at myndigheten til å nekte realitetsbehandling skal kunne legges til polititjenestemann, og at bortvisning (og nektelse av realitetsbehandling) ikke skal anses som enkeltvedtak dersom den ekstraordinære bestemmelsen settes i verk. Hvilken ordning som eventuelt iverksettes vil være avhengig av hvilke tiltak som er praktisk mulige og nødvendige i den konkrete situasjonen.

Dersom lovforslaget vedtas av Stortinget, vil departementet vurdere om det er nødvendig og hensiktsmessig på forhånd å foreta systemtilpasninger for det tilfellet at hjemmelen blir tatt i bruk. Det er ikke mulig å anslå om og hvor ofte hjemmelen vil komme til å bli tatt i bruk.

13.3 Endringer i reglene om beskyttelse

13.3.1 Oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføring av ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse, jf. pkt. 6.1

Det foreslås at de som får subsidiær beskyttelse skal bosettes som i dag og utløse integreringstilskudd. Endringen vil innebære at målgruppen for særordningene for flyktninger i folketrygden reduseres. Dette vil kunne medføre økte utgifter til sosialhjelp i kommunene. Det pågår et arbeid i Arbeids- og sosialdepartementet hvor særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden gjennomgås.

13.3.2 Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd, jf. pkt. 6.2

Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt vil først og fremst ha konsekvenser for hvilken oppholdsstatus søkeren får i Norge. Det antas at færre personer vil få flyktningstatus. Det vises til omtale av konsekvensene av dette under 13.3.1.

13.3.3 Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere frem til fylte 18 år, jf. pkt. 6.5

Det vises til at det foreslås at den aktuelle gruppen fortsatt vil bosettes og ha rett til representant. Dersom det blir vanskeligere å bosette enslige, mindreårige asylsøkere, slik flere høringsinstanser peker på, vil imidlertid utgiftene til mottak og omsorgssentre likevel øke. Forslaget medfører at UDI må behandle flere saker. En må forvente at mange vil søke om fornyet tillatelse når disse personene fyller 18 år. På den ene siden vil trolig antallet klager til UNE også øke dersom endringen medfører økt antall avslag. På den andre siden kan antallet enslige mindreårige asylsøkere til Norge reduseres.

13.4 Endringer i reglene om familieinnvandring

13.4.1 Underholdskrav og krav til arbeid eller utdanning, jf. pkt. 7.1

Forslaget vil kunne medføre en begrensning av asyltilstrømningen, som følge av at asylsøkere vil søke mot andre land med mindre restriktive regler for familieinnvandring. Selv om forslaget vil kunne innebære en viss begrensning i familieinnvandringen, kan det også medføre at flere familiemedlemmer reiser til Norge som asylsøkere istedenfor å søke om familieinnvandring fra hjemlandet. Forslaget innebærer en mer komplisert og ressurskrevende saksbehandling hvor det er behov for å vurdere underhold og botid i flere saker. Det vil også kunne medføre at det i større grad vil måtte gjøres unntaksvurderinger. Forslaget antas å kunne medføre økte restanser og lengre saksbehandlingstid.

13.4.2 Tilknytningskrav for rett til familieinnvandring, jf. pkt. 7.2

Forslagets økonomiske og administrative konsekvenser vil i utgangspunktet være de samme som for øvrige innstramninger i retten til familieinnvandring, jf. omtale under pkt. 13.4.1. Tilknytningskravet kan være særlig krevende for UDI og UNE å praktisere, fordi familien ikke vil ha incentiver til å opplyse at de har oppholdstillatelse i et annet land. Det legges imidlertid opp til at det kun er i et mindre antall saker det vil være aktuelt at tilknytningskravet skal vurderes. Det er foreløpig uvisst i hvilken utstrekning utlendingsmyndighetene faktisk vil kunne fastslå at familieetablering eller -gjenforening er mulig i et annet land.

13.4.3 Familieinnvandring – 24-årskrav for familieetablering, jf. pkt. 7.3

Endringen kan medføre at flere får avslag på sin søknad om familieetablering og/eller at søkere utsetter å søke til referansepersonen og søker har fylt 24 år. Det må antas at klagefrekvensen vil øke noe som følge av avslag på grunn av manglende oppfyllelse av 24-årskravet, men porteføljen av ekteskapssaker som vil kunne omfattes av forslaget er ikke stor (maksimalt om lag 550 saker ville blitt rammet i 2014). Klagesakene antas heller ikke å ville være spesielt kompliserte. Forslaget anslås derfor ikke å ha vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser.

13.5 Skjerpede krav for permanent oppholdstillatelse

13.5.1 Hevet botidskrav for permanent oppholdstillatelse, jf. pkt. 8.5

Det foreslås at førstegangstillatelser fortsatt gis for opp til tre år med unntak av beskyttelsessaker, som skal gis for fem år. Heving av botidskravet fra tre til fem år vil derfor innebære en økning i antall fornyelsessaker ved at flere tillatelser må fornyes og at tillatelsene må fornyes over et lengre tidsrom. Videre vil reisebevis for flyktninger og utlendingspass måtte fornyes flere ganger. Forslaget vil også medføre flere utvisningssaker, da det tar lengre tid å opparbeide det utvidede utvisningsvernet i utl. § 68. Et hevet botidskrav vil medføre at antall søknader om permanent oppholdstillatelse på kort sikt vil gå ned, men det antas at dette vil stige igjen når flere personer oppfyller vilkåret om fem års botid.

Lovendringene vil innebære en varig og betydelig utgiftsøkning. Det er anslått at heving av botidskravet til fem år vil medføre samlede økte utgifter til saksbehandling per år på om lag 33 mill. kroner som kan dekkes inn med økte gebyrinntekter fra og med 2020. Beregningene er basert på at lovendringen trer i kraft 1. juli 2016. Økonomiske og administrative konsekvenser vil gjelde fra ikrafttredelsestidspunktet, men det anslås at utgiftsøkningen vil være betydelig lavere det første året etter ikrafttredelse enn i påfølgende år.

Det legges til grunn at forslaget er budsjettnøytralt. I Saldert budsjett for 2016 er inntektsbevilgningen på kap. 3440, post 06 økt med 0,5 mill. kroner, og politiets tilknyttede utgifter på kap. 440, post 01 økt med 0,5 mill. kroner, med forbehold om at lovendringene vedtas i Stortinget. Resterende økte utgifter for UDI og politiet skal dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer. UDI er imidlertid styrket med 20 mill. kroner i Saldert budsjett 2016, utover bevilgningsøkningene knyttet til økte asylankomster. Dette blant annet for å kunne behandle økt antall saker som vil følge av lovforslaget.

Det vil også påløpe utgifter i forbindelse med avbøtende tiltak knyttet til familieinnvandrere som utsettes for mishandling i samlivsforholdet. Flere av informasjonstiltakene er allerede iverksatt. Videreføring av informasjonstiltak, nye tiltak knyttet til informasjon, opplæring, bruk av tolk, klargjøring av vedtak, gjennomgang av praksis med påfølgende vurdering av regelverket mv. iverksettes og dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer.

I tillegg vil forslaget forlenge perioden andre etater vil ha behov for å kontrollere oppholdsstatusen til personer med utenlandsk statsborgerskap. Dagens ordning med innhenting av opplysninger fra utlendingsforvaltningen er manuell, og forslaget vil dermed kunne generere noe merarbeid både for utlendingsforvaltningen og for etater som har behov for å kontrollere personers oppholdstillatelse.

13.5.2 Krav om norskkunnskaper, norsk samfunnskunnskap og selvforsørgelse, jf. pkt. 8.6

De skjerpede vilkårene for permanent opphold kan medføre en mer komplisert saksbehandling for utlendingsforvaltningen. I tillegg vil antallet fornyelsessøknader trolig øke, dersom forslaget medfører at færre oppfyller vilkårene for permanent opphold. Forslaget antas å kunne medføre økte restanser og lengre saksbehandlingstid i utlendingsforvaltningen. Selv om denne gruppen allerede i dag har plikt til å gjennomføre opplæring og avlegge prøve i norsk og samfunnskunnskap, kan de skjerpede kravene for permanent opphold føre til at noen flere faktisk avlegger prøve, og at flere vil ønske å ta prøvene på nytt dersom de ikke består. Dette kan medføre merutgifter for kommunene, som gjennomfører prøvene, og for VOX, som har ansvar for å utvikle, vedlikeholde og informere om prøvene i norsk og samfunnskunnskap.

13.5.3 Ny hjemmel for å kunne avslå søknad om permanent oppholdstillatelse når det foreligger tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, jf. pkt. 8.7

Forslaget kan medføre en noe mer komplisert saksbehandling i enkelte saker.

13.5.4 Endringer i introduksjonsloven – plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap for personer mellom 55 og 67 år, jf. pkt. 8.8

Forslaget innebærer at noen flere personer har plikt til å gjennomføre opplæring. UDI anslår at den årlige økningen i antallet som vil falle inn under ordningen er lavt, mellom 300 og 400 personer i året. Det vil uansett stilles krav om gjennomført opplæring som vilkår ved senere søknad om norsk statsborgerskap. Det legges til grunn at eventuelle merutgifter dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer.

13.5.5 Endringer i statsborgerloven, jf. pkt. 8.9

Forslaget medfører ikke vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser.

13.6 Utvisning av personer som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad og har misbrukt asylsystemet, jf. pkt. 9

Forslaget vil føre til at det i noen flere saker enn i dag skal treffes vedtak om utvisning. Dette gjelder saker hvor det uansett treffes vedtak om å avslå realitetsbehandling av asylsaken og hvor utlendingen blir pålagt å forlate riket. Den ekstra ressursbruken ved å treffe utvisningsvedtak i disse sakene vil være begrenset.

13.7 Identitetsavklaring – biometri, jf. pkt. 10

Utvidet opptak og lagring av biometri medfører behov for praktiske, tekniske og organisatoriske endringer. Først og fremst må dagens utlendingsregister oppgraderes for en stor volumøkning. I dag registreres det 10 000 – 15 000 saker per år i registeret. Med foreslått utvidet bruk vil dette øke til over 250 000 registreringer per år. Det må etableres nye prosesser i førstelinjen ved utenriksstasjonene, slik at dagens opptaksutstyr for biometri også kan oppta biometri i oppholdssaker og overføre dette til en sentral nasjonal biometribase. Det må videre tilrettelegges for at biometri opptatt for lagring i Schengens VIS-database også overføres og lagres i den nasjonale basen.

For å kunne gjennomføre den foreslåtte utvidede registreringen, er det påkrevd investeringer og endringer i utlendingsforvaltningens saksbehandlingssystemer og databaser. Det er anslått en investeringskostnad på 54 mill. kroner og årlig økte driftsutgifter på 6,5 mill. kroner for UDI, politiet og utenrikstjenesten samlet. Det er ikke tatt stilling til når lovendringen vil kunne tre i kraft. Regjeringen vil komme tilbake til dette i de årlige budsjettframleggene.

13.8 Endringer i saksbehandlingsregler, jf. pkt. 11

Tiltakene som beskrevet under pkt. 11 anslås ikke å ha vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser. Forslaget om redusert klagefrist kan effektivisere saksbehandlingen i UDI og UNE noe. Forslaget om å kunne forskriftsfeste unntak for retten til fritt rettsråd anslås ikke i seg selv å ha økonomiske eller administrative konsekvenser. Lovendringen om utsatt iverksetting anslås å kunne legge til rette for mer effektiv saksbehandling og retur, og kan også medføre at det fremsettes færre begjæringer om utsatt iverksetting.

14 Merknader til de enkelte paragrafene

14.1 Til utlendingsloven

Til § 9 første ledd annet punktum:

Endringen i utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum endrer utgangspunktet om rett til innreise for asylsøkere; etter den foreslåtte endringen åpner bestemmelsen i stedet for at asylsøkere kan gis tillatelse til innreise selv om de mangler visum. Dette tydeliggjør blant annet at det eventuelt kan treffes avgjørelse om å nekte realitetsbehandling av asylsøknaden etter § 32 uten at det først tillates grensepassering (dersom det er praktisk lagt til rette for det).

Departementet vil i forskrift regulere blant annet adgangen til innreise uten visum når det ikke er politi tilstede på grenseovergangsstedet.

Til § 18 annet ledd bokstav a:

Som følge av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b og innføring av en ny oppholdsbestemmelse i ny § 28 a for de som har rett til subsidiær beskyttelse, tilføyes det at UDI også skal treffe vedtak om bortvisning hvis utlendingen oppgir å ha rett til beskyttelse etter § 28 a.

Til § 28:

Bestemmelsen er endret på grunn av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b og innføring av en ny bestemmelse i § 28 a, som gir rett til oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse av de samme grunner som tidligere var omfattet av § 28 første ledd bokstav b.

Overskriften til § 28 er endret for å gjenspeile at oppholdstillatelse etter bestemmelsen bare kan gis til utlendinger som fyller vilkårene for flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen.

Paragraf 28 første ledd angir nå vilkårene for å få oppholdstillatelse som flyktning etter flyktningkonvensjonen. Innholdet og vilkårene i første ledd er det samme som i tidligere § 28 første ledd bokstav a. Den tidligere bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b er nå tatt inn i ny § 28 a, se nærmere omtale i de alminnelige motivene kapittel 6.1.

I tredje ledd videreføres gjeldende regel om at det ved vurderingen etter første ledd skal tas hensyn til om søkeren er barn.

Paragraf 28 femte ledd regulerer anvendelsen av internfluktalternativet dersom vilkårene for flyktningstatus er oppfylt. Tidligere vilkår om at det ikke skal være «urimelig» å henvise søkeren til å søke beskyttelse i et område i hjemlandet hvor utlendingen kan få effektiv beskyttelse (urimelighetskriteriet), er opphevet og tatt ut av bestemmelsen, jf. omtale i de alminnelige motivene kapittel 6.2.

I § 28 syvende ledd er det presisert at vedtaksmyndigheten av eget tiltak skal vurdere om det skal gis oppholdstillatelse etter ny § 28 a dersom vilkårene for flyktningstatus etter § 28 ikke er oppfylt. I ny § 28 a er det tilsvarende tatt inn at vedtaksmyndigheten av eget tiltak skal vurdere om det kan gis oppholdstillatelse etter § 38 dersom vilkårene for subsidiær beskyttelse i § 28 a ikke er oppfylt.

Til ny § 28 a:

Bestemmelsen er ny og viderefører i første ledd innholdet og vilkårene i tidligere § 28 første ledd bokstav b, med den forskjell at utlendinger som har rett til oppholdstillatelse etter § 28 a ikke lenger skal betegnes som «flyktninger» og dermed ikke omfattes av visse særordninger for denne gruppen.

I annet ledd fremgår det at det ved vurderingen etter første ledd skal tas hensyn til om søkeren er barn. Vurderingen skal ta hensyn til at barn kan være mer sårbare enn voksne, og at terskelen for hva som kan være umenneskelig eller nedverdigende behandling kan være lavere for barn. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. tilsvarende bestemmelse i § 28 tredje ledd (som videreføres i lovforslaget).

Tredje ledd fastsetter at reglene om «sur place» og internflukt i henholdsvis § 28 fjerde og femte ledd skal gjelde tilsvarende for dem som har rett til subsidiær beskyttelse. Dette representerer en videreføring av gjeldende rett, da denne gruppen utlendinger tidligere fikk tillatelse etter § 28 første ledd bokstav b og dermed var omfattet av disse bestemmelsene. Det vises til nærmere omtale i de alminnelige motivene kapittel 6.1.5.

Fjerde ledd gir adgang til å gi begrensede tillatelser når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig eller når andre særlige grunner taler for det. Bestemmelsen er tilsvarende den som fremgår av lovens § 38 femte ledd. Det vises til de alminnelige motivene i kapittel 6.1.5 om behovet for å kunne gi en begrenset tillatelse.

Femte ledd viser til at det skal foretas en vurdering av om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 dersom utlendingsmyndighetene mener utlendingen ikke har rett til subsidiær beskyttelse etter første ledd.

I sjette ledd er det tatt inn en hjemmel for forskriftsregler om anvendelsen av § 28 a.

Til ny § 28 b:

Bestemmelsen er ny, se omtale i de alminnelige motivene kapittel 6.5.5. Bestemmelsen fastsetter at enslige, mindreårige asylsøkere skal gis en midlertidig og begrenset oppholdstillatelse dersom det avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet etter §§ 28 første ledd eller 28 a er at den mindreårige vil være uten forsvarlig omsorg ved retur.

Det må fremgå av vedtaket om tillatelsen er gitt i medhold av § 28 eller § 28 a. Tillatelsen har begrensinger. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og gir ikke grunnlag for familiegjenforening eller permanent oppholdstillatelse. Bestemmelsen er ikke til hinder for at det kan søkes om omgjøring av tillatelsen før barnet fyller 18 år etter lovens øvrige bestemmelser.

Til § 29:

Overskriften og første ledd i § 29 er endret som følge av at § 28 første ledd bokstav a er endret til § 28 (etter at § 28 første ledd bokstav b er opphevet). Bestemmelsen i § 29 gjelder bare for flyktninger etter flyktningkonvensjonen.

Til § 30:

Overskriften og § 30 første og annet ledd er justert som følge av at § 28 første ledd bokstav a er endret til § 28 etter opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b. Bestemmelsen gjelder bare for flyktninger etter flyktningkonvensjonen.

Til § 31:

Overskriften til § 31 og første ledd er endret for å klargjøre at bestemmelsen også får anvendelse på utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse etter ny § 28 a. Det vises til omtale i kapittel 6.1.5. Dette representerer en videreføring av gjeldende rett, da utlendinger som tidligere fikk oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b var omfattet av bestemmelsen i § 31.

Tilsvarende presiseringer er gjort i annet og tredje ledd for de som har rett til subsidiær beskyttelse.

I fjerde ledd er det presisert at oppholdstillatelsen kan trekkes tilbake dersom det allerede er gitt oppholdstillatelse etter § 28 eller § 28 a.

Til § 32:

I første ledd er det presisert at realitetsbehandling av en søknad om beskyttelse kan nektes når søknaden gjelder bestemmelsene i både § 28 og § 28 a.

I annet ledd er det en tilsvarende justering av ordlyden for når en søknad likevel skal tas til behandling.

Nytt femte ledd i utlendingsloven § 32 gir Kongen i statsråd hjemmel for å sette i verk en ekstraordinær bestemmelse om å nekte realitetsbehandling av søknader om beskyttelse. Det vises til de alminnelige motivene punkt 5.2.6. Bestemmelsen kan settes i verk dersom et svært stort antall asylsøkere ankommer Norge direkte fra en eller flere nordiske stater, og Dublin-samarbeidet i realiteten ikke lenger fungerer. Det følger av § 32 femte ledd fjerde punktum at bestemmelsen gjelder foran fjerde ledd, som slår fast at Dublin III-forordningen ellers gjelder som norsk lov.

Beslutningen fra Kongen i statsråd vil være en forskrift. Det fremgår uttrykkelig av § 32 femte ledd femte punktum at det ikke gjelder en plikt til å forhåndsvarsle og innhente uttalelser i forkant av beslutningen, slik det ellers gjør etter forvaltningsloven § 37 annet ledd.

Bestemmelsen i nytt femte ledd innebærer ikke at Kongen i statsråd, eller departementet, kan fatte vedtak eller instruere i enkeltsaker.

Departementet bemerker at § 32 femte ledd første punktum slår fast at realitetsbehandling «skal kunne» nektes. Det er altså tale om en «kan-regel» for nektelse av realitetsbehandling. Selv om det i praksis vil være et begrenset rom for individuelle vurderinger, ettersom vilkåret «ankommer direkte fra en nordisk stat» er objektivt og det forutsettes at nordiske naboland anses trygge, kan det gjøres unntak i eksepsjonelle tilfeller. Det vises til omtalen av menneskerettslige forpliktelser i de alminnelige motivene, særlig saker som gjelder enslige, mindreårige asylsøkere.

Departementet bemerker at § 32 tredje ledd, som slår fast at nektelse av realitetsbehandling ikke skal finne sted dersom returvernet i § 73 er til hinder for det, er endret slik at det også gjelder for nektelse i medhold av nytt femte ledd i § 32. Når Kongen i statsråd har besluttet at ankomst direkte fra nordisk naboland i seg selv skal danne grunnlag for nektelse av realitetsbehandling, er det imidlertid lagt som forutsetning at disse landene anses trygge. Det vil derfor i utgangspunktet ikke være nødvendig med individuelle vurderinger av § 73 i den enkelte sak.

Annet ledd i § 32, som slår fast at nektelse av realitetsbehandling i medhold av første ledd bokstav b til d ikke skal finne sted dersom utlendingen har en tilknytning til Norge som gjør at Norge er nærmest til å behandle asylsøknaden, gjelder ikke for saker som omfattes av § 32 femte ledd.

Det fremgår av nytt femte ledd annet punktum at Kongen i statsråd kan bestemme at beslutningsmyndighet i aktuelle saker legges til polititjenestemann. Dette vil da gjelde som lex specialis fremfor de regler som ellers gjelder. Dersom Kongen i statsråd ikke benytter seg av adgangen til å fastsette særskilte regler om beslutningsmyndighet, gjelder de alminnelige reglene i blant annet lovens §§ 65 og 18.

Det følger av nytt femte ledd tredje punktum at Kongen i statsråd kan fastsette at nektelse av realitetsbehandling i medhold av femte ledd, og bortvisning i medhold av § 17 første ledd, i slike saker ikke skal regnes som enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 27. Departementet antar at det i utgangspunktet ikke vil være nødvendig å ta i bruk denne hjemmelen. Situasjonen kan imidlertid være av en slik karakter at det blir nødvendig.

At beslutninger ikke regnes som enkeltvedtak, betyr at forvaltningslovens kapittel IV om saksforberedelse av enkeltvedtak ikke gjelder. Dette omfatter blant annet forhåndsvarsling (jf. også utlendingsloven § 81), forvaltningens informasjonsplikt, krav om skriftlighet og rett til å klage.

Departementet understreker at dersom Kongen i statsråd i medhold av § 32 femte ledd har bestemt at beslutninger om å nekte realitetsbehandling og bortvisning ikke skal anses som enkeltvedtak, innebærer ikke dette at slike beslutninger ikke regnes som «vedtak» i utlendingsloven § 90 sin forstand. Slike beslutninger kan iverksettes og effektueres.

Det fremgår av § 90 femte ledd bokstav a (jf. lovforslaget § 90) at vedtak om nektelse av realitetsbehandling kan iverksettes før det er endelig, dersom en søknad om beskyttelse nektes realitetsbehandlet i medhold av § 32. Dette vil også gjelde beslutninger i medhold av § 32 femte ledd.

§ 90 sjette ledd bokstav d, som innebærer at det kan unnlates å sette utreisefrist når en søknad om asyl nektes realitetsbehandlet, er presisert slik at den også omfatter nytt femte ledd.

Videre fastsettes det i § 90 nytt tredje ledd at vedtak etter § 32 femte ledd kan iverksettes straks.

Til § 33:

Det er foretatt en justering av ordlyden i første punktum. Bestemmelsen er endret slik at den får anvendelse når det foreligger konkrete omstendigheter som kan begrunne en forventning om snarlig bedring i situasjonen i det området asylsøkere kommer fra (i tidligere bestemmelse var det henvist til lovens § 28, som da ikke dekker de som eventuelt får en tillatelse etter § 28 a).

Til § 34:

Endringen i annet ledd innebærer at en utlending som har hatt tre års oppholdstillatelse på grunnlag av en massefluktsituasjon, har rett til permanent oppholdstillatelse dersom vedkommende i tre år – mot gjeldende regel om ett år – har hatt en tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse (så fremt de øvrige vilkårene er oppfylt).

Ordlyden i tredje ledd første punktum er endret for å klargjøre at søknader om «individuell» beskyttelse kan stilles i bero enten det er påberopt omstendigheter som nevnt i § 28 første ledd eller § 28 a.

Til § 35:

I tredje og fjerde ledd er ordlyden justert slik at bestemmelsen også omfatter de som fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter ny § 28 a. Dette innebærer ingen realitetsendring.

Til § 37:

Overskriften og første ledd er endret for å presisere at også tillatelser etter § 28 a kan tilbakekalles hvis vilkårene for det er oppfylt. Dette er en videreføring av gjeldende rett og praksis.

I annet ledd er det tilføyet at det ikke skal skje tilbakekall etter bokstav e eller f hvis utlendingen kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere behandling som nevnt i § 28 a for å avvise beskyttelse fra hjemlandet.

Til ny § 38 a:

Bestemmelsen i § 38 a er ny. Bestemmelsen omfatter enslige, mindreårige asylsøkere som ikke har annet grunnlag for oppholdstillatelse enn at de ikke kan returneres fordi de står uten forsvarlig omsorg ved retur. Disse barna skal gis en midlertidig og begrenset tillatelse, som ikke kan fornyes etter fylte 18 år og som ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelser til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6. Tillatelsen skal gis i medhold av lovens § 38. Bestemmelsen er ikke til hinder for at det kan søkes om omgjøring av den midlertidige tillatelsen før barnet fyller 18 år etter lovens øvrige bestemmelser.

Bestemmelsen i § 38 a rekker videre enn gjeldende § 8-8 i utlendingsforskriften, som bare gjelder for enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år. Også yngre barn, uten noen nedre aldersgrense, omfattes av § 38 a. Forskriften § 8-8 oppheves derfor ved innføringen av ny § 38 a. Det vises til omtalen av bestemmelsen i § 38 a i de alminnelige motivene kapittel 6.5.

Til § 40 annet ledd:

I bestemmelsen er det tatt inn en henvisning til det nye 24-årskravet i ny § 41 a. Videre er henvisningen til gjeldende § 40 a om krav til fire års arbeid eller utdanning i Norge, fjernet. Av redaksjonelle hensyn er det ikke inntatt en ny henvisning til den tilsvarende bestemmelsen i § 41 b (eller til den nye bestemmelsen i § 41 c), da en slik henvisning anses unødvendig.

Til § 41:

I annet ledd er henvisningen til gjeldende krav om fire års arbeid og utdanning i § 40 a tatt ut. Det er ikke inntatt en ny henvisning til den tilsvarende bestemmelsen i § 41 b (eller til den nye bestemmelsen i § 41 c), da en slik henvisning anses unødvendig.

I fjerde ledd er det tatt inn en henvisning til den nye bestemmelsen om 24-årskravet i ny § 41 a.

Til ny § 41 a:

Bestemmelsen er ny. I første ledd fastsettes en hovedregel om at både søkeren og referansepersonen må ha fylt 24 år dersom det skal gis oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer i Norge. Vilkåret gjelder bare i saker om familieetablering. Dette er avgrenset negativt, ved at det er gjort unntak for tilfeller som er å regne som familiegjenforening i henhold til denne bestemmelsen, i første ledd bokstav a og b:

ekteskapet var inngått eller samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i Norge, eller

partene har inngått ekteskap eller levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

At samlivet er «etablert» før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, jf. bokstav a, innebærer for samboeres del at vilkårene for familieinnvandring i henhold til § 41 må være oppfylt på dette tidspunktet. Dette betyr at partene må ha bodd sammen i minst to år før referansepersonens innreise.

Kravet om at familieetableringen må ha skjedd før referansepersonens «innreise i Norge» innebærer at denne unntaksbestemmelsen bare er aktuell for referansepersoner som selv har innvandret til Norge. En referanseperson som er født og oppvokst i Norge, vil ikke ha noe innreisetidspunkt i riket som kan utløse unntaksvilkåret. Slike referansepersoner vil således ikke kunne falle inn under unntaket i bokstav a. Dette gjelder uansett om vedkommende er norsk eller utenlandsk statsborger.

Når det gjelder alternativet i bokstav b, innebærer vilkåret om at partene har «levd i et etablert samliv» det samme som i bokstav a. Vilkårene for familieinnvandring i henhold til § 41 må altså ha vært oppfylt mens partene bodde i Norge og begge hadde oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

Parter som har eller venter barn sammen, vil bli ansett for å være i et etablert samliv i henhold til bokstav a og b (uavhengig av om søknad er fremmet i medhold av § 40 eller § 41), dersom graviditeten var påbegynt før tidspunktet for referansepersonens innreise i Norge, jf. bokstav a, eller mens begge partene hadde oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap, jf. bokstav b. Hvis graviditeten var påbegynt senere, skal det ikke gjøres unntak fra 24-årskravet. Bakgrunnen for dette er at 24-årskravet da kan omgås ved å tvinge en tvangsgiftet kvinne inn i et ufrivillig svangerskap, og dermed utsette henne for enda et overgrep.

I annet ledd fastsettes en bestemmelse om at det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig. Utlendingsforvaltningen kan med hjemmel i denne bestemmelsen gjøre unntak dersom partene ikke befinner seg i en risikogruppe for tvangsekteskap, eller i andre tilfeller hvor det må anses som åpenbart at ekteskapet eller samboerskapet er frivillig. Det vises til punkt 7.3.9 i de alminnelige motivene.

Til § 41 b:

Bestemmelsen viderefører fireårskravet for familieetablering etter dagens § 40 a. Av redaksjonelle hensyn er det gjort noen tekniske endringer i bestemmelsens tittel og ordlyd. Bestemmelsen er nå utformet slik at den direkte gjelder både ektefelletillatelser (§ 40) og samboertillatelser (§ 41), i motsetning til gjeldende bestemmelse, som direkte bare gjelder ektefelletillatelser. Dette innebærer imidlertid ikke noen realitetsendring, da bestemmelsen også etter gjeldende rett omfatter samboere, men da gjennom en henvisning fra § 41. For øvrig innebærer forslaget heller ingen andre realitetsendringer i bestemmelsen.

Første ledd fastslår at det er et vilkår for oppholdstillatelse for ektefeller og samboere at referansepersonen har arbeidet eller tatt utdanning i Norge i fire år, når referansepersonen har oppholdstillatelse på nærmere angitte grunnlag. Oppholdsgrunnlagene er oppregnet i bokstav a til g. De nye oppholdstillatelsene for beskyttelse er innarbeidet i oppregningen (bokstav a og b), men det er ikke foretatt noen materielle endringer i målgruppen. Bestemmelsen omfatter fortsatt referansepersoner som har fått beskyttelse, opphold på humanitært grunnlag, opphold på grunnlag av regelverket om familieinnvandring eller permanent oppholdstillatelse på de nevnte grunnlagene. Når referansepersonen får norsk statsborgerskap, vil vilkåret i § 41 b opphøre å gjelde. Dette følger av at kravet ikke gjelder for norske statsborgere.

Det stilles i utgangspunktet krav om at arbeidet eller utdanningen må være på fulltid. Deltakelse i introduksjonsprogram etter introduksjonsloven regnes som fulltidsarbeid etter bestemmelsen. Fireårskravet kan også oppfylles gjennom en kombinasjon av arbeid og utdanning. Kravet til arbeid og utdanning er utdypet i utlendingsforskriften § 9-1.

Annet ledd avgrenser fireårskravet til bare å gjelde ved familieetablering og ikke ved familiegjenforening. Avgrensningen av når familielivet må ha vært etablert for å omfattes av annet ledd, fremgår av bokstav a og b. Det er gjort noen tekniske endringer i bokstavene, men avgrensningen er den samme som etter gjeldende § 40 a annet ledd. Bokstav a og b skal tolkes likt som etter § 41 a første ledd, og det vises til særmerknadene til denne bestemmelsen ovenfor.

Tredje ledd viderefører den generelle unntaksbestemmelsen fra kravet til arbeid og utdanning i gjeldende § 40 a tredje ledd. Bestemmelsen innebærer at det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. «Særlige grunner» vil omfatte tilfeller hvor Norge er forpliktet til å gjøre unntak fra vilkåret for å unngå at et vedtak kommer i strid med våre internasjonale forpliktelser, men det kan også omfatte visse tilfeller ut over dette. Som det fremgår av punkt 7.1.6 i de generelle motivene, anser ikke departementet at det vil være i strid med Norges internasjonale forpliktelser å stille krav om tre års arbeid eller utdanning for familiegjenforening selv om partene ikke kan utøve familielivet i et annet land. Det samme må legges til grunn for et krav om fire års arbeid eller utdanning for familieetablering. Utgangspunktet er derfor at kravet skal gjelde når referansepersonen har beskyttelse i Norge. Dette gjelder også for fireårskravet om familieetablering. I saker hvor det foreligger spesielle omstendigheter, må det alltid foretas en skjønnsmessig vurdering og en vurdering av EMK artikkel 8.

Fjerde ledd gir adgang for Kongen til å fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 41 c:

Bestemmelsen er ny og innfører et krav til visse referansepersoner om tre års arbeid eller utdanning i Norge for familiegjenforening med ektefelle eller samboer.

Første ledd fastslår at det er et vilkår for oppholdstillatelse for ektefeller og samboere at referansepersonen har arbeidet eller tatt utdanning i Norge i tre år, når referansepersonen har oppholdstillatelse på nærmere angitte grunnlag. Oppholdsgrunnlagene er oppregnet i bokstav a til g, og er likelydende med § 41 b. Det vises til særmerknaden til denne bestemmelsen.

Innledningsvis angir bestemmelsen at treårskravet skal gjelde «[f]or søknader som omfattes av unntaket i § 41 b annet ledd». Dette innebærer en avgrensning av familiegjenforeningstilfellene. Treårskravet skal således gjelde når

ekteskapet var inngått eller samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, eller

partene har inngått ekteskap eller levd i et etablert samliv mens begge har hatt oppholdstillatelse i Norge.

Bokstav a og b skal tolkes likt som etter § 41 a første ledd, og det vises til særmerknadene til denne bestemmelsen ovenfor

Det stilles i utgangspunktet krav om at arbeidet eller utdanningen må være på fulltid. Deltakelse i introduksjonsprogram etter introduksjonsloven regnes som fulltidsarbeid etter bestemmelsen. Treårskravet kan også oppfylles gjennom en kombinasjon av arbeid og utdanning. Kravet til arbeid og utdanning vil bli utdypet nærmere i forskrift. Det vises til de generelle motivene punkt 7.1.6.

Annet ledd inneholder en generell unntaksbestemmelse fra kravet til arbeid og utdanning tilsvarende gjeldende § 40 a tredje ledd. Bestemmelsen innebærer at det kan gjøres unntak fra treårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. Det vises til særmerknaden til § 41 b tredje ledd ovenfor.

Tredje ledd gir adgang for Kongen til å fastsette nærmere regler i forskrift.

Fjerde ledd fastsetter at paragrafen oppheves fra og med 1. januar 2020.

Til § 48 første ledd:

I bestemmelsen er det tatt inn en henvisning til den nye bestemmelsen om 24-årskravet i ny § 41 a, og til bestemmelsene om krav til arbeid eller utdanning i Norge i § 41 b og § 41 c. I og med at søknader etter § 48 i all hovedsak vil være saker om familieetablering, innebærer dette at alderskravet etter bestemmelsen som hovedregel vil være 24 år. Det er bare unntaksvis at en søknad om forlovedetillatelse vil være en sak om familiegjenforening i henhold til § 41 a, men dette kan ikke utelukkes, for eksempel dersom partene hadde eller ventet barn før referansepersonen reiste inn i riket og de velger å søke om forlovedetillatelse istedenfor tillatelse som samboere. I slike tilfeller vil aldersgrensen være 18 år. Aldersgrensen vil også være 18 år dersom det er grunnlag for å gjøre unntak fra 24-årskravet i henhold til § 41 a annet ledd. Tilsvarende vil også kravet om tre års arbeid eller utdanning for familiegjenforening i § 41 c bare unntaksvis være aktuelt for forlovedetillatelser.

Henvisningen til gjeldende § 40 a (som foreslås opphevet) er fjernet.

Til § 51 nytt tredje og fjerde ledd:

Av utlendingsloven § 51 nytt tredje ledd første punktum følger et nytt krav for rett til familieinnvandring for personer som er innvilget beskyttelse i Norge; tilknytningskravet. Kravet innebærer at det kun foreligger rett til familieinnvandring der familiens samlede tilknytning til Norge er sterkere enn familiens samlede tilknytning til et annet trygt land hvor familieinnvandring er mulig. Vurderingen av om kravet kommer til anvendelse og om det er oppfylt er gjenstand for alminnelig domstolskontroll av forvaltningsvedtak.

Det fremgår av bokstav a til d at kravet kun gjelder der referanseperson har fått oppholdstillatelse som flyktning, jf. § 28, subsidiær beskyttelse, jf. ny § 28 a, oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. § 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. § 34. Kravet gjelder ikke dersom referansepersonen har fått permanent oppholdstillatelse.

Tilknytningskravet vil videre bare gjelde når det aktuelle landet er trygt. Det innebærer at verken referansepersonen eller søkeren kan risikere forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand eller behandling i strid med EMK artikkel 3 eller tilsvarende bestemmelser Norge er bundet av. Landet er heller ikke trygt dersom referansepersonen eller søkeren risikerer å bli sendt videre til et annet land hvor de risikerer slik behandling eller forfølgelse.

Tilknytningskravet vil dertil kun gjelde dersom familieinnvandring er mulig i det aktuelle landet. Det innebærer som den klare hovedregel at familien har eller kan få oppholdstillatelse der. Videre innebærer det at landet må være tilgjengelig og at familien kan bli værende der til beskyttelsesbehovet er falt bort, eventuelt til det aktuelle landet sikrer familien beskyttelse i et annet trygt land.

I vurderingen av tilknytningskravet skal det legges vekt på familiens kulturelle, familiemessige og utdannelses- og arbeidsmessige tilknytning til Norge sammenlignet med til det andre landet. Videre skal det legges vekt på lengden og karakteren av familiens opphold i Norge sammenlignet med i det andre landet. Disse momentene er ikke uttømmende.

Det skal legges vekt på referansepersonens tilknytning både til Norge og til det andre landet, dersom referansepersonen har selvstendig tilknytning til dette, og på søkerens tilknytning til det andre landet og til Norge, dersom søkeren har selvstendig tilknytning til Norge. Videre skal familiens samlede tilknytning til Norge sammenlignes med familiens samlede tilknytning til det andre landet.

At en søknad om familiegjenforening avslås fordi tilknytningskravet ikke er oppfylt, innebærer ikke at referansepersonen mister sin oppholdstillatelse i Norge. Dersom referansepersonen velger å reise ut av Norge for å etablere eller gjenopprette familielivet i et annet land, vil det imidlertid kunne innebære at han eller hun ikke lenger har behov for beskyttelse i Norge. Dette kan medføre at oppholdstillatelsen trekkes tilbake etter utlendingsloven § 37 eller ikke fornyes etter utlendingsloven § 61 første og annet ledd, eller at søknad om permanent oppholdstillatelse avslås etter § 62 bokstav b.

I nytt fjerde ledd er det innført en forskriftshjemmel, hvor det fremgår at Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift, herunder unntak fra tredje ledd.

Til § 56 annet ledd:

Ordlyden er justert slik at begrepet «asyl» erstattes med «beskyttelse» og det føyes til en henvisning til ny § 28 a i tillegg til § 28.

Til § 58 annet ledd:

Bestemmelsen fastsetter at det ikke kan stilles krav om underhold og bolig for utlendinger som har rett til beskyttelse etter §§ 28, 28 a eller som fyller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73. Ordlyden er justert i tråd med innføringen av ny § 28 a.

Til § 59 annet ledd:

I annet ledd er det presisert at oppholdstillatelse ikke kan nektes dersom utlendingen har rett til subsidiær beskyttelse og oppholdstillatelse etter ny § 28 a.

Til § 60 første ledd og nytt femte ledd:

I første ledd heves den maksimale varigheten av førstegangs oppholdstillatelse fra tre til fem år. I nytt femte ledd lovfestes plikten til å oppholde seg i Norge for å ha fortsatt rett til midlertidig oppholdstillatelse. En utlending må oppholde seg i Norge i minst seks måneder i løpet av en tillatelsesperiode på ett år. Dersom tillatelsen har kortere varighet, nedjusteres kravet om oppholdstid i Norge forholdsmessig. Dersom tillatelse er gitt for flere år, gjelder kravet for seks måneder per år i tillatelsesperioden. Unntak reguleres nærmere i forskrift.

Til § 61 annet ledd:

I annet ledd første punktum er det presisert at også en tillatelse etter ny § 28 a skal kunne fornyes.

Til § 62:

Endringen i innledningen iførste ledd innebærer at botidskravet for permanent oppholdstillatelse heves fra tre til fem år. Endringen i første ledd bokstav a innebærer at tiden en utlending kan oppholde seg i utlandet i løpet av hele opptjeningsperioden uten å miste retten til permanent opphold, endres fra syv måneder i en treårsperiode til syv måneder i en femårsperiode.

Endringen i første ledd bokstav d innebærer at det stilles som vilkår at utlendinger som faller innunder personkretsen for de som er pålagt å avlegge avsluttende prøve i norsk, jf. introduksjonsloven § 17 første ledd, ved prøven behersker et minimum av norsk muntlig.

Ny første ledd bokstav e oppstiller vilkår om at utlendingen har gjennomført pliktig opplæring i samfunnskunnskap. Videre stilles det som vilkår at utlendinger som faller innunder personkretsen for de som er pålagt å avlegge avsluttende prøve i samfunnskunnskap, består prøven på et språk han eller hun forstår.

Ny første ledd bokstav f innebærer at det stilles som vilkår at utlendingen har vært selvforsørget de siste tolv månedene før søknaden om permanent oppholdstillatelse avgjøres.

Nytt annet ledd innebærer at det innføres en skjønnsmessig hjemmel for å avslå en søknad om permanent oppholdstillatelse dersom det foreligger tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, herunder at utlendingen aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet.

Endringen i nytt syvende ledd (gjeldende sjette ledd) fjerde og femte punktum innebærer at Kongen i forskrift kan fastsette nærmere regler om kravene om å beherske et minimum av norsk muntlig og bestått prøve i samfunnskunnskap og om innholdet i vilkåret om selvforsørgelse, herunder unntak fra kravene. Kongen kan også fastsette nærmere regler om hva som regnes som tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn etter annet ledd.

Til § 64 annet ledd første punktum:

Ordlyden er justert slik at begrepet «asyl» erstattes med «beskyttelse».

Til § 66 første ledd ny bokstav f:

Det følger av utlendingsloven § 66 første ledd ny bokstav f at en utlending kan utvises dersom vedkommendes asylsøknad er nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d, og søknaden fremstår som et misbruk av asylsystemet. Slikt misbruk kan foreligge for eksempel dersom behandlingen av søknaden viser at utlendingen helt åpenbart ikke hadde behov for å reise til Norge for å oppnå beskyttelse. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom utlendingen har gyldig oppholdstillatelse i et trygt tredjeland og har bodd der i lengre tid, eller utlendingen begrunner behovet for å søke asyl i Norge (og ikke i tredjelandet) med forhold som er irrelevante for beskyttelsesvurderingen (eksempelvis rent økonomiske eller velferdsmessige forhold i tredjelandet). Videre vil det kunne være tale om et misbrukstilfelle dersom en utlending gjentatte ganger fremsetter asylsøknader som nektes realitetsbehandlet.

Det bemerkes at en utlending ikke kan utvises dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, jf. utlendingsloven § 70 første ledd.

Til § 66 annet ledd bokstav a og b:

Som følge av vedtagelsen av § 90 nytt tredje ledd, må henvisningen til § 90 femte ledd endres til § 90 sjette ledd. Dette innebærer ingen realitetsendring.

Til § 73:

Som følge av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b er ordlyden i første ledd endret fra § 28 første ledd bokstav a til § 28.

I annet ledd er ordlyden endret som følge av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b, slik at utlendingen ikke kan henvises til et område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i ny § 28 a.

I tredje ledd er det, i tillegg til henvisningen til § 28 første ledd, henvist til at vernet mot utsendelse også gjelder ved utsendelse til et område der utlendingen ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til et slikt område som nevnt i ny § 28 a første ledd.

Til § 81 første ledd:

I første ledd første punktum er det presisert at utlendingen også skal ha mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på i saker som gjelder spørsmålet om eventuell oppholdstillatelse etter ny § 28 a.

Til § 82:

I bestemmelsen er det presisert at politiet også skal gi veiledning om rett til å bruke fullmektig etter forvaltningsloven § 12 når utlendingen påberoper seg «beskyttelse», ikke at vedkommende er en flyktning. Dette for språklig sett å inkludere utlendinger som eventuelt påberoper seg rett til subsidiær beskyttelse (selv om alle formelt må søke om asyl slik lovens system er lagt opp).

Til § 88 første ledd:

I første ledd første punktum er ordlyden justert til at det kan bes om aldersundersøkelse i saker om «beskyttelse». Beskyttelse erstatter begrepet «asyl».

Til § 90:

I § 90 annet ledd tredje punktum rettes en inkurie. Det står i dag «anser søknaden åpenbar grunnløs». Dette endres til «anser søknaden åpenbart grunnløs».

Regelen i § 90 nytt tredje ledd om at et vedtak om nektelse av realitetsbehandling etter § 32 første ledd bokstav a, c og d og § 32 femte ledd kan iverksettes straks, innebærer at det ikke er nødvendig å fastsette en særskilt frist for å begjære utsatt iverksetting. Det gjøres likevel unntak dersom det ikke er åpenbart at søknaden bør avvises etter de nevnte bestemmelser. Det sentrale er om utlendingen kan ha et rimelig begrunnet behov for å søke asyl i Norge fremfor i det trygge tredjelandet. Det bør normalt fremgå av UDIs avvisningsvedtak at UDI har vurdert om utlendingen har anførsler om dette, og at det er truffet en konklusjon. Ved vedtak etter § 32 første ledd bokstav b skal det gis en frist for å begjære utsatt iverksetting. Regelen er en videreføring av § 90 annet ledd fjerde punktum. Ordlyden er noe endret, men innebærer ingen realitetsendring. Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene.

I lovforslagets femte ledd (nåværende fjerde ledd) er begrepet «flyktning» erstattet med «rett til beskyttelse». Det er også tatt inn en henvisning til beskyttelsesbestemmelsene i §§ 28 og 28 a. Tilsvarende justering er foretatt i bokstav b, og i bokstav c er det i tillegg til henvisningene til §§ 28 og 73, henvist til § 28 a.

I lovforslagets sjette ledd (nåværende femte ledd) er det foretatt en rettelse i bokstav c. Regelen viser til utlendinger som omfattes av lovens § 122, som regulerer utvisning av EØS-borgere og andre som omfattes av lovens kapittel 13. Utlendinger i denne gruppen kan utvises «når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det», jf. § 122 første ledd første punktum. Det er således en inkurie at § 90 nåværende femte ledd bokstav c bare nevner «offentlig orden» og ikke offentlig «sikkerhet». Lovforslaget innebærer at dette rettes opp.

I lovforslagets ellevte ledd (nåværende tiende ledd) er det tatt inn en henvisning til § 28 a som følge av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b og ny § 28 a.

Til § 92:

I annet ledd er det tatt inn en henvisning til ny § 28 a i første punktum. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 6.1.5. En utlending som får oppholdstillatelse etter § 28 a vil da ikke ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom vedkommende ønsker å påklage at han eller hun ikke har fått oppholdstillatelse som flyktning etter § 28.

Nytt syvende ledd samler hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «om unntak fra retten til fritt rettsråd» etter første ledd første punktum og annet ledd første punktum. Presiseringen i sjette ledd av at det kan gis utfyllende regler om fritt rettsråd i førsteinstans og erstatningskrav, videreføres i nytt syvende ledd.

Til overskriften i kapittel 11 del II:

Overskriften til kapittel II er endret til: «Særskilte regler for søknader om beskyttelse». Endringen består i at tillegget «(asylsaker)» er tatt ut.

Til § 93:

I første og annet ledd er det tatt inn henvisninger til §§ 28 og 28 a.

Til ny § 94 a:

Endringen innebærer at klagefristen for åpenbart grunnløse asylsøknader settes til én uke fra det tidspunkt underretting om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. Det er et vilkår at asylsøkeren åpenbart ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven §§ 28 og 28 a eller for å være vernet mot retur etter § 73. For øvrig gjelder reglene i forvaltningsloven § 29 annet til fjerde ledd som ellers. Det vises til de alminnelige motivene punkt 11.2.5.

Til § 98 d:

I første ledd er begrepet «asylsaken» erstattet med «saken». I innledningen til annet ledd er ordlyden «I asylsaken skal representanten (…)» endret til «I forbindelse med behandlingen av søknaden om beskyttelse skal representanten (…)».

Til § 100:

Det er presisert i bestemmelsens overskrift og første ledd og annet ledd at bestemmelsen gjelder biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk. I dag står det kun «fotografi og fingeravtrykk». Begrepet fotografi er endret til «ansiktsfoto». Dette innebærer ingen realitetsendring. Formålet med endringen er å gi bedre samsvar med ordlyden i utlendingsloven §§ 100 a og 100 b og passlovens bestemmelser om biometrisk personinformasjon.

Første ledd gir utlendingsmyndighetene hjemmel til opptak og behandling av biometrisk personinformasjon fra en nærmere angitt personkrets. Hva som menes med behandling av personopplysninger følger av annet ledd. Formålet med opptak og behandling av biometrisk personinformasjon er kontroll av utlendingers identitet, nærmere definert som identifisering og verifisering av identitet.

Ordlyden i bokstav a er endret fra «falsk identitet» til «uriktig identitet», for at det skal fremgå klarere at bestemmelsen omfatter de tilfellene der en person utgir seg for å være en annen virkelig person og for å gi bedre samsvar med ordlyden i utlendingsloven §§ 103 til 106.

Ordlyden i bokstav b, «søker om oppholdstillatelse etter loven», omfatter alle typer tillatelser etter utlendingsloven, det vil si alle førstegangssaker, fornyelsessaker og søknader om permanent tillatelse.

Ny bokstav c gir hjemmel for atfingeravtrykk av utlendinger som søker visum til Norge, og som i dag bare registreres i den felles Schengen-databasen Visa Information System (VIS), også kan registreres i et nasjonalt register. Utlendingsloven § 102 b vil fortsatt være hjemmel for å oppta biometri for registrering i VIS. Bestemmelsen gir også hjemmel for å lagre biometri fra personer som søker nasjonalt visum, jf. § 11, eller innreisevisum, jf. § 12.

Ny bokstav d gir hjemmel for å lagre biometri i forbindelse med søknad om grenseboerbevis i et register.

Av annet ledd første punktum følger hva som menes med «behandling» av opplysningene; «Med behandling menes enhver bruk av opplysningene, som for eksempel registrering i et elektronisk register, lagring, søking, gjenfinning, sletting eller en kombinasjon av ulike bruksmåter».

Bestemmelsen gir hjemmel for automatiserte prosesser for gjenkjenning og sammenligning av ansiktsfoto og fingeravtrykk. Hjemmelen omfatter både opptak av biometri med det formål å søke opp mot biometri som allerede er lagret i registeret, for eksempel i forbindelse med politiets alminnelige utlendingskontroll (jf. utlendingsloven § 21), og eventuell ny registrering i registeret.

Bestemmelsen gir også hjemmel til å kontrollere bilder som ikke tilhører en bestemt person eller søknad, men som for eksempel finnes på et ID-dokument som er forsøkt kastet eller gjemt og som politiet finner og har behov for å undersøke nærmere med sikte på å finne eieren.

Når en teknisk løsning for automatisert ansiktssammenligning er på plass vil det også være adgang til å søke blant alle ansiktsfoto i registeret, herunder de som ble registrert før lovendringen. Hjemmelen gjelder uavhengig av om fingeravtrykk er lagret i det samme registeret eller ulike registre, og av om bilder fortsatt skal lagres i utlendingsdatabasen.

Annet ledd annet punktum inneholder politiets hjemmel til å bruke registeret, som tidligere fulgte av annet ledd tredje punktum. Som i dag skal hjemmelen gjelde uavhengig av om fingeravtrykk og ansiktsfoto er lagret i samme register eller i ulike registre.

Tredje ledd, om hvem som har kompetanse til å oppta og registrere fingeravtrykk og ansiktsfoto, er flyttet til utlendingsforskriften for å tydeliggjøre at opptak og registrering skal gjennomføres etter reglene der og ikke etter en individuell beslutning hos den enkelte polititjenestemann eller ansatte i Utlendingsdirektoratet eller på utenriksstasjon.

Bestemmelsens femte ledd er nytt. Forskriftshjemmelen sto tidligere i tredje ledd, men er flyttet til nytt femte ledd av pedagogiske grunner. Det er tilføyd at det kan gis forskriftsregler om hvem det skal opptas biometrisk personinformasjon fra. Det innebærer at det i forskrift blant annet kan angis en aldersgrense for å avgi fingeravtrykk. Bestemmelsen gir også adgang til å regulere behandlingen og bruken av opplysningene nærmere i forskrift.

Til § 100 a:

Første ledd er endret fordi det, når ordningen med rutinemessig opptak av biometri på søknadstidspunktet iverksettes, ikke vil være behov for å oppta biometri særskilt med sikte på lagring i oppholdskortet.

Femte ledd om sletting av biometrisk personinformasjon er endret som følge av endringen om opptak og registrering i § 100. Slettereglene flyttes fra loven til forskrift og ses i sammenheng med reglene om sletting av biometrisk personopplysninger lagret i et register, jf. § 100 nytt femte ledd.

Til § 105 første ledd:

I første ledd bokstav c er «asylsøker» endret til «utlendingen har søkt beskyttelse»

Endringen i bokstav e innebærer at bestemmelsen også omfatter saker etter nytt § 32 femte ledd. Videre er det foretatt en lovteknisk forenkling ved at vilkårene i § 32 første ledd bokstav a og d ikke lenger er referert i bestemmelsen. Dette innebærer ikke noen realitetsendring.

Til § 106 første ledd:

Endringen i første ledd bokstav g innebærer at bestemmelsen også omfatter saker etter nytt § 32 femte ledd. Videre er det foretatt en lovteknisk forenkling ved at vilkårene i § 32 første ledd bokstav a og d ikke lenger er referert i bestemmelsen. Dette innebærer ikke noen realitetsendring.

Til § 106 a første ledd:

Endringen i første ledd bokstav k innebærer at bestemmelsen også omfatter saker etter nytt § 32 femte ledd.

Til § 108:

Som følger av endringen i § 90 må henvisningen til § 90 femte ledd i annet ledd bokstav a endres til § 90 sjette ledd. Dette innebærer ingen realitetsendring.

I fjerde ledd bokstav b er det tatt inn en henvisning til ny § 28 a (i tillegg til § 28).

Til § 126 femte ledd:

Som følge av opphevelsen av § 28 første ledd bokstav b er femte ledd tredje punktum endret til «Det gjelder ikke en rett til beskyttelse etter § 28 a dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser».

Til § 129:

Som følge av endringen i § 90 må henvisningen til § 90 femte ledd i § 129 femte ledd endres til § 90 sjette ledd. Dette innebærer ingen realitetsendring.

I sjette ledd er innledningen «Påberoper utlendingen seg å være flyktning …» endret til: «Påberoper utlendingen seg en rett til beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a…». Tilsvarende justeringer i ordlyden er også foretatt i sjette ledd bokstavene b og c. I bokstav a er begrepet «avvist» erstattet med «nektet realitetsbehandlet», som er i tråd med begrepsbruken i lovens § 32. Dette innebærer ingen realitetsendring.

14.2 Til statsborgerloven

Til § 12:

Endringene i § 12 medfører at botiden for søkere som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger heves fra tre til fem år. Botiden må fortsatt være opptjent i løpet av de siste ti årene og med oppholdstillatelser av minst ett års varighet. Oppholdstiden i riket og tiden som gift, registrert partner eller samboer med felles bopel må dessuten utgjøre minst syv år.

Til § 16:

Endringene i § 16 medfører at botiden for statsløse søkere heves til fem år. Dette gjelder både voksne og barn. For statsløse søkere under 18 år som er født i Norge gjelder ikke lenger vilkårene i § 7 første ledd. I stedet må de oppfylle de alternative vilkårene som går frem av nytt annet ledd, bokstav a og b. Det er tilstrekkelig å oppfylle vilkårene i en av de to bokstavene. Søkeren oppfyller vilkårene for statsborgerskap ved å være bosatt i Norge på søknadstidspunktet og ha fem års botid med oppholdstillatelser av minst ett års varighet eller ved å være bosatt i Norge på søknadstidspunktet og ha en forelder med permanent oppholdstillatelse eller statsborgerskap. Botidskravet må være oppfylt på vedtakstidspunktet.

Setningen «Som statsløs regnes ikke den som ved egen handling eller unnlatelse har valgt å være statsløs, eller som på en enkel måte kan bli statsborger av et annet land» flyttes til tredje ledd i bestemmelsen. Endringen vil ikke ha praktisk betydning, men vil rette opp en uheldig formulering i lovteksten, fordi det fremstår som om den fastsetter at de som selv har valgt å være statsløse ikke er statsløse. Definisjonen av statsløshet går frem av FNs konvensjon om statsløse personers stilling av 1954: I denne konvensjon betyr «statsløs» en person som ikke er borger av noen stat etter denne stats lov. Statsborgerloven § 16 endres slik at det ikke skapes forvirring om denne definisjonen.

14.3 Til introduksjonsloven

Til § 2:

I første ledd bokstav a er ordlyden endret slik at den viser til både utlendinger som gis oppholdstillatelse som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd og utlendinger som gis oppholdstillatelse fordi de har rett til subsidiær beskyttelse etter § 28 a. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.1.5 i proposisjonen. Endringen viderefører gjeldende rett for de utlendingene som tidligere fikk oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b.

Til § 17:

Endringene i første og annet ledd medfører en utvidelse av personkretsen som har rett og plikt til gratis opplæring etter første ledd. 55-årsgrensen utvides til en 67-årsgrense. Dette innebærer at personer mellom 55 og 67 år, som tidligere kun hadde rett til opplæring, også vil få en plikt til opplæring.

Til § 18:

Som en følge av endringene i § 17, endres henvisningene fra § 18 første og annet ledd til bestemmelsene i § 17.

14.4 Ikrafttredelse og overgangsregler

Det foreslås at lovendringen settes i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Ulike bestemmelser kan settes i kraft på ulike tidspunkt.

Det foreslås at Kongen kan fastsette nærmere overgangsregler.

Tilråding

Justis- og beredskapsdepartementet

tilrår:

At Deres Majestet godkjenner og skriver under et fremlagt forslag til proposisjon til Stortinget om endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II)

Vi HARALD, Norges Konge,

stadfester:

Stortinget blir bedt om å gjøre vedtak til lov om endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II) i samsvar med et vedlagt forslag.

Forslag
til lov om endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II)

I

I lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her gjøres følgende endringer:

§ 9 første ledd annet og nytt tredje punktum skal lyde:

En utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse etter reglene i kapittel 4, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan likevel gis tillatelse til innreise. Avgjørelse om tillatelse til innreise treffes av politiet og anses ikke som enkeltvedtak.

§ 9 femte ledd skal lyde:

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift, herunder om asylsøkeres rett til innreise uten visum, om hvem som er unntatt fra visumplikt etter annet ledd og om tidsberegningen i fjerde ledd.

§ 18 annet ledd bokstav a skal lyde:

a) utlendingen oppgir å være flyktning, jf. § 28, eller å ha rett til beskyttelse etter § 28 a, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at utlendingen er vernet mot utsendelse etter § 73,

§ 28 skal lyde:

§ 28 Oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til anerkjennelse som flyktning

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse som flyktning.

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Søkeren skal som hovedregel anerkjennes som flyktning etter første ledd også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.

Retten til anerkjennelse som flyktning etter første leddgjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra.

På de vilkår som er fastsatt i loven her og med de unntakene som er fastsatt av Kongen i forskrift, har også ektefelle eller samboer til en utlending som gis oppholdstillatelse som flyktning etter annet ledd, og flyktningens barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, rett til oppholdstillatelse som flyktning.

Dersom vilkårene for oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen ikke er oppfylt, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om bestemmelsene i § 28 a skal anvendes.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen og §§ 29 og 30.

Ny § 28 a skal lyde:

§ 28 aOppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse

En utlending som er i riket eller på norsk grense, og som uten å falle inn under § 28 likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet, har rett til oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner.

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Bestemmelsene i § 28 fjerde og femte ledd gjelder tilsvarende.

Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at

a) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

b) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 for utlendingens familiemedlemmer,

c) tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller

d) tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år.

Dersom vilkårene for oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen ikke er oppfylt, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om bestemmelsene i § 38 skal anvendes.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

Ny § 28 b skal lyde:

§ 28 bMidlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som har beskyttelsesbehov fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur

Der det er avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet til en enslig, mindreårig asylsøker at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har den enslige mindreårige bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

§ 29 overskriften og første ledd skal lyde:

§ 29 Nærmere om forfølgelse etter§ 28

For at handlinger skal anses å utgjøre forfølgelse i henhold til § 28, må de enten

a) enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjøre en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950, eller

b) utgjøre flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a.

§ 30 skal lyde:

§ 30 Nærmere om grunnlaget for forfølgelse etter § 28

Ved anvendelsen av § 28 skal følgende legges til grunn ved vurderingen av grunnlaget for forfølgelsen:

a) Religion skal særlig anses å omfatte

- religiøse og andre typer livssyn,

- deltakelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller sammen med andre,

- andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,

- individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning,

- frihet til å skifte religion eller annet livssyn.

b) Nasjonalitet skal foruten statsborgerskap eller mangel på statsborgerskap også omfatte medlemskap i en gruppe som er definert ved sin kulturelle, etniske eller språklige identitet, geografiske eller politiske opprinnelse eller forbindelse med befolkningen i en annen stat.

c) En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den. Tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe.

d) Politisk oppfatning skal særlig anses å omfatte oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder, uansett om søkeren har handlet i henhold til denne oppfatningen.

Ved vurderingen av om det foreligger en velbegrunnet frykt for forfølgelse er det uten betydning om søkeren har de kjennetegn eller den oppfatning som fører til forfølgelsen, jf. § 28, såfremt forfølgeren mener at søkeren har kjennetegnet eller oppfatningen.

§ 31 skal lyde:

§ 31 Utelukkelse fra rett tilbeskyttelse

Rett til beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a foreligger ikke dersom utlendingen faller inn under flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1D eller E, eller dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen

a) har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, slik disse forbrytelsene er definert i internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser,

b) har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor Norges grenser, før han fikk adgang til Norge som flyktning, eller

c) har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper.

Rett til beskyttelse etter § 28a foreligger heller ikke dersom utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet. Dersom det er grunnlag for utvisning av en utlending av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser etter § 126 annet ledd, gjelder § 126 femte ledd.

Rett til beskyttelse etter § 28 a foreligger heller ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for en eller flere straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.

Dersom en utlending som faller inn under første ledd bokstav a eller c eller annet ledd, allerede har fått oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a, kan oppholdstillatelsen kalles tilbake.

For utlendinger som faller inn under første til fjerde ledd, men som etter § 73 annet ledd likevel er vernet mot utsendelse, gjelder § 74.

§ 32 skal lyde:

§ 32 Internasjonalt samarbeid mv. om behandling av søknader om opphold av beskyttelsesgrunner

En søknad om beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren

a) har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land,

b) kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet, jf. fjerde ledd,

c) kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten,

d) har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt.

I tilfeller som nevnt i første ledd bokstav b, c og d skal søknaden likevel tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om når en søknad som faller inn under første ledd, skal realitetsbehandles.

Adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første og femte ledd gjelder likevel ikke dersom § 73 er til hinder for det.

Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 604/2013 (Dublin III-forordningen) gjelder som norsk lov. Forordningen fastsetter kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av en søknad om internasjonal beskyttelse som fremlegges i en medlemsstat av en tredjelandsborger eller en statsløs person.

Kongen i statsråd kan beslutte at søknader om beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, skal kunne nektes realitetsbehandlet dersom søkeren ankommer direkte fra en nordisk stat. Kongen i statsråd kan beslutte at myndighet til å nekte realitetsbehandling, og myndighet til å bortvise i medhold av § 17 første ledd, i slike tilfeller legges til polititjenestemann. Kongen i statsråd kan beslutte at nektelse av realitetsbehandling, og bortvisning i medhold av § 17 første ledd, i slike tilfeller ikke anses som enkeltvedtak. Bestemmelsene i første til tredje punktum gjelder uten hensyn til hva som ellers ville fulgt av fjerde ledd. Det gjelder ikke plikt til forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 37 før Kongen i statsråd fatter beslutninger som nevnt i første til tredje punktum.

§ 33 første punktum skal lyde:

Når det foreligger konkrete omstendigheter som kan begrunne en forventning om snarlig bedring i situasjonen i det området asylsøkere kommer fra, kan departementet beslutte at behandlingen av søknadene fra personer fra dette området skal stilles i bero i inntil seks måneder.

§ 34 annet ledd skal lyde:

En utlending som omfattes av massefluktsituasjonen som nevnt i første ledd, og som kommer til riket eller er her når denne paragrafen får anvendelse, kan etter søknad få en midlertidig oppholdstillatelse på grunnlag av en gruppevurdering (kollektiv beskyttelse). Tillatelsen danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Tillatelsen gjelder forett år og kan fornyes eller forlenges i inntil treårfra det tidspunktet utlendingen første gang fikk oppholdstillatelse. Deretter kan det gis en midlertidig tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.Etter tre år med slik tillatelse skal det gis permanent oppholdstillatelse såfremt vilkårene for å inneha tillatelsen fortsatt er til stede og vilkårene for øvrig er oppfylt, jf. § 62.

§ 34 tredje ledd første punktum skal lyde:

En søknad om individuell beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, fra en utlending som nevnt i annet ledd kan stilles i bero i inntil tre år fra det tidspunktet utlendingen første gang fikk tillatelse.

§ 35 tredje og fjerde ledd skal lyde:

En utlending som har fått innreisetillatelse etter første ledd, får oppholdstillatelse etter denne paragrafen inntil Utlendingsdirektoratet har avgjort om utlendingen skal få oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a eller 38. Ved vurderingen av en sak etter §§ 28, 28 a og 38 etter innreise skal det legges tilbørlig vekt på om utlendingen hadde grunn til å regne med å få beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a.

Forvaltningsloven kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak gjelder bare vedtak truffet etter innreise. Forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring gjelder der det er truffet vedtak om oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a eller 38.

§ 37 skal lyde:

§ 37 Opphør og tilbakekall av tillatelser etter §§ 28, 28 aeller34

Ved siden av tilbakekall etter § 63 kan status som flyktning og oppholdstillatelse etter §§ 28 og 34 eller oppholdstillatelse etter § 28 a også tilbakekalles dersom utlendingen:

a) frivillig på nytt har søkt beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av,

b) etter å ha mistet sitt statsborgerskap, frivillig har gjenervervet det,

c) har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det landet utlendingen er blitt borger av,

d) frivillig på nytt har bosatt seg i det landet utlendingen forlot eller oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse eller behandling som nevnt i § 28 a,

e) ikke lenger kan nekte å nyte godt av beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av, fordi de forholdene som førte til at utlendingen fikk beskyttelse etter §§ 28, 28 a eller 34, ikke lenger er til stede, eller

f) ikke er borger av noe land, og på grunn av at de forholdene som førte til at utlendingen fikk beskyttelse etter§§ 28, 28 a eller 34 ikke lenger er tilstede, er i stand til å vende tilbake til det landet hvor utlendingen tidligere hadde sin bopel.

Oppholdstillatelse skal ikke tilbakekalles etter første ledd bokstav e eller f dersom utlendingen kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse eller behandling som nevnt i § 28 a for å avvise beskyttelse fra det landet utlendingen har statsborgerrett i, eller å nekte å vende tilbake til det landet hvor utlendingen tidligere hadde sin vanlige bopel.

Ny § 38 a skal lyde:

§ 38 a Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som mangler forsvarlig omsorg ved retur

En enslig mindreårig asylsøker som ikke har annet grunnlag for oppholdstillatelse enn at norske myndigheter anser at søkeren vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter lovens § 38 første ledd. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

§ 40 annet ledd skal lyde:

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter første ledd at begge parter er over 18 år, med mindre partene er omfattet av 24-årskravet, jf. § 41 a.

§ 40 a oppheves.

§ 41 annet ledd siste punktum oppheves.

§ 41 fjerde ledd skal lyde:

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter denne paragrafen at begge parter er over 18 år, med mindre partene er omfattet av 24-årskravet, jf. § 41 a. Det er videre et vilkår at ingen av partene er gift. Selv om en av partene er gift, kan det gis oppholdstillatelse hvis det har vært varige hindringer for å oppfylle dette vilkåret.

Ny § 41 a skal lyde:

§ 41 a 24-årskrav for familieetablering

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter §§ 40 (ektefeller) og 41 (samboere) at begge parter har fylt 24 år, med mindre:

ekteskapet var inngått eller samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i Norge, eller

partene har inngått ekteskap eller levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

Det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom det er åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig.

Ny § 41 b skal lyde:

§ 41 b Krav til visse referansepersoner om fire års arbeid eller utdanning i Norge for familieetablering

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter §§ 40 (ektefeller) og 41 (samboere) at referansepersonen har arbeidet eller tatt utdanning i Norge i fire år, når referansepersonen har

oppholdstillatelse som flyktning, jf. § 28,

oppholdstillatelse for utlending som har rett til subsidiær beskyttelse, jf. § 28 a,

oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. § 35 tredje ledd,

kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. § 34,

oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. § 38,

oppholdstillatelse som familiemedlem, jf. §§ 40 til 53, eller

permanent oppholdstillatelse på grunnlag av tillatelsene nevnt i bokstav a til f, jf. § 62.

Vilkåret i første ledd gjelder ikke når

ekteskapet var inngått eller samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i Norge, eller

partene har inngått ekteskap eller levd i et etablert samliv mens begge har hatt oppholdstillatelse i Norge.

Det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det.

Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Ny § 41 c skal lyde:

§ 41 c Krav til visse referansepersoner om tre års arbeid eller utdanning i Norge for familiegjenforening

For søknader som omfattes av unntaket i § 41 b annet ledd, er det et vilkår for oppholdstillatelse etter §§ 40 (ektefeller) og 41 (samboere) at referansepersonen har arbeidet eller tatt utdanning i Norge i tre år, når referansepersonen har

a.oppholdstillatelse som flyktning, jf. § 28,

b. oppholdstillatelse for utlending som har rett til subsidiær beskyttelse, jf. § 28 a,

c. oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. § 35 tredje ledd,

d. kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. § 34,

e. oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. § 38,

f. oppholdstillatelse som familiemedlem, jf. §§ 40 til 53, eller

g. permanent oppholdstillatelse på grunnlag av tillatelsene nevnt i bokstav a til f, jf. § 62.

Det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det.

Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Denne paragrafen oppheves fra og med 1. januar 2020.

§ 48 første ledd skal lyde:

Oppholdstillatelse med inntil seks måneders varighet kan gis til en søker som skal inngå ekteskap etter innreisen med en referanseperson som nevnt i § 40 første ledd. Det er et vilkår at begge parter er over 18 år. Bestemmelsene i § 40 tredje, femte og sjuende ledd og §§ 41 a, 41 b og 41 c gjelder tilsvarende. Kongen kan fastsette nærmere vilkår i forskrift.

§ 51 nytt tredje og fjerde ledd skal lyde:

Oppholdstillatelse etter bestemmelsene i kapittelet her kan nektes dersom familielivet kan utøves i et trygt land som familien samlet sett har sterkere tilknytning til, og referansepersonen har

a) oppholdstillatelse som flyktning, jf. § 28,

b) oppholdstillatelse for utlending som har rett til subsidiær beskyttelse, jf. § 28 a,

c) oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. § 35 tredje ledd, eller

d) kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. § 34.

Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift, herunder unntak fra tredje ledd.

§ 56 annet ledd skal lyde:

Bestemmelsen i første ledd innebærer ingen begrensning i retten til å søke beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, eller til å påberope et vern mot utsendelse, jf. § 73.

§ 58 annet ledd skal lyde:

Kravet til underhold og bolig gjelder ikke for den som har rett til oppholdstillatelse etter § 28 eller § 28 a eller som fyller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73.

§ 59 annet ledd skal lyde:

Oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a kan likevel ikke nektes med hjemmel i denne paragrafen.

§ 60 første ledd skal lyde:

Førstegangs oppholdstillatelse gis som midlertidig oppholdstillatelse for inntil fem år. Med mindre annet er fastsatt i eller i medhold av loven, skal tillatelse gis for minst ett år. Varigheten av en tillatelse gitt etter bestemmelsene i kapittel 6 skal ikke overstige utløpet av tillatelsen til referansepersonen, jf. § 39. Varigheten av en tillatelse etter bestemmelsene i kapittel 3 skal ikke overstige arbeidsforholdets lengde.

§ 60 nytt femte ledd skal lyde:

Det er et vilkår for oppholdstillatelse at utlendingen skal oppholde seg i Norge minst seks måneder i en tillatelsesperiode på ett år. Dette gjelder likevel ikke dersom formålet med tillatelsen eller andre forhold ved tillatelsen tilsier det. Kongen kan fastsette nærmere regler og unntak i forskrift.

§ 60 nåværende femte ledd blir nytt sjette ledd.

§ 61 annet ledd første punktum skal lyde:

Med mindre det er grunnlag for opphør eller tilbakekall etter §§ 37 eller 63, skal en oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a og 34 fornyes.

§ 62 første ledd skal lyde:

En utlending som de siste fem årene har oppholdt seg i riket med midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, har etter søknad rett til permanent oppholdstillatelse dersom

a) utlendingen de siste fem årene ikke har oppholdt seg utenfor riket mer enn syv måneder til sammen,

b) utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for en midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

c) det ikke foreligger forhold som nevnt i § 66,

d) utlendingen har gjennomført pliktig norskopplæring i henhold til introduksjonsloven og ved avsluttende prøve i norsk behersker et minimum av norsk muntlig,

e) utlendingen har gjennomført pliktig opplæring i samfunnskunnskap i henhold til introduksjonsloven og har bestått avsluttende prøve i samfunnskunnskap på et språk han eller hun forstår, og

f) utlendingen har vært selvforsørget de siste tolv månedene.

§ 62 nytt annet ledd skal lyde:

En søknad om permanent oppholdstillatelse kan avslås dersom det foreligger tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn, herunder at utlendingen aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet.

§ 62 nåværende annet til sjette ledd blir tredje til syvende ledd

§ 62 nytt sjette ledd annet punktum skal lyde:

Oppholdet utenfor riket anses å være sammenhengende selv om utlendingen har hatt ett eller flere opphold av en viss varighet i riket, jf. syvende ledd.

§ 62 syvende ledd skal lyde:

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift, herunder om bortfall av permanent oppholdstillatelse etter femte ledd. Kongen kan også fastsette nærmere regler om hvor langvarig et mellomliggende opphold i Norge må være for at opphold i utlandet ikke skal regnes som sammenhengende etter sjette ledd. Kongen kan fastsette i forskrift at permanent oppholdstillatelse kan gis i andre tilfeller enn nevnt i første ledd. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om kravene om å beherske et minimum av norsk muntlig og bestått prøve i samfunnskunnskap og om innholdet i vilkåret om selvforsørgelse etter første ledd bokstav d, e og f, herunder om unntak fra kravene. Kongen kan også fastsette nærmere regler i forskrift om hva som regnes som tungtveiende, innvandringsregulerende hensyn etter annet ledd.

§ 64 annet ledd første punktum skal lyde:

En utlending som har eller gis oppholdstillatelse i riket på grunnlag av søknad om beskyttelse, men uten å ha fått innvilget oppholdstillatelse som flyktning, skal gis utlendingspass for reise utenfor Norge dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det, og det ikke er særlige grunner som taler mot det.

§ 66 første ledd bokstav d, e og ny bokstav f skal lyde:

d) når en administrativ myndighet i et Schengenland har truffet en endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av manglende overholdelse av landets bestemmelser om utlendingers innreise eller opphold,

e) når utlendingen har overtrådt straffeloven kapittel 18, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått et slikt lovbrudd, eller

f)når utlendingens søknad om beskyttelse er nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d, og søknaden fremstår som et misbruk av asylsystemet.

§ 66 annet ledd bokstav a og b skal lyde:

a) når utlendingen ikke har overholdt plikten til å forlate riket innen utreisefristen gitt i medhold av § 90 sjette ledd, eller

b) når utlendingen ikke er gitt en utreisefrist

- fordi det er fare for unndragelse, jf. § 90 sjette ledd bokstav a og § 106 a,

- fordi en søknad er avslått som åpenbart grunnløs eller som følge av vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, jf. § 90 sjette ledd bokstav b,

- fordi utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot offentlig orden, jf. § 90 sjette ledd bokstav c, eller

- fordi utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, jf. § 129 femte ledd.

§ 73 skal lyde:

§ 73 Absolutt vern mot utsendelse

En utlending kan ikke sendes til et område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i § 28, med mindre:

a) utlendingen er utelukket fra beskyttelse etter § 31, eller

b) utlendingen med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunn.

En utlending kan ikke sendes til et område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i § 28 a. Vernet etter denne bestemmelsen gjelder også ved situasjoner som nevnt i første ledd bokstav a og b.

Vernet etter første og annet ledd gjelder også utsendelse til et område der vedkommende ikke ville være trygg mot å bli sendt videre til et slikt område som nevnt i § 28 første ledd eller § 28 a første ledd.

Vernet etter første til tredje ledd kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven.

§ 81 første ledd første punktum skal lyde:

I saker etter §§ 28, 28 a og 73, samt i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av gitt tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, jf. § 120 annet ledd, skal utlendingsmyndighetene sørge for at utlendingen får mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på.

§ 82 skal lyde:

I saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av gitt tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokumenter, jf. § 120, og når en utlending påberoper seg rett til beskyttelse, skal politiet gi veiledning om at utlendingen har rett til fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, og rettshjelp, jf. § 92, samt rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs høykommissær for flyktninger og en norsk flyktningorganisasjon.

§ 88 første ledd første punktum skal lyde:

Dersom det i en sak om beskyttelse eller i en sak om oppholdstillatelse for et familiemedlem ikke er mulig å fastslå med rimelig sikkerhet om utlendingen er over eller under 18 år, kan utlendingen anmodes om å la seg undersøke for å klargjøre alderen.

§ 90 skal lyde:

§ 90 Iverksetting av vedtak

Vedtak om bortvisning eller utvisning av en utlending som ikke har oppholdstillatelse eller oppholdsrett etter kapittel 13, eller en nordisk borger som ikke har hatt opphold i riket i mer enn tre måneder, kan iverksettes straks. Vedtak om bortvisning eller utvisning av en utlending med oppholdsrett etter utlendingsloven § 111 kan iverksettes straks.

Vedtak om avslag på søknad om første gangs oppholdstillatelse, og søknad om fornyet oppholdstillatelse fremsatt etter utløpet av fristen i § 61 sjette ledd, kan iverksettes før det er endelig dersom utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage. Slikt vedtak kan tidligst iverksettes 48 timer etter at meldingen om vedtaket er kommet frem til utlendingen. Dersom Utlendingsdirektoratet anser søknaden åpenbart grunnløs, kan vedtaket likevel iverksettes så snart fristen for å begjære utsatt iverksetting er utløpt, og direktoratet har tatt stilling til begjæringen.

Vedtak om å nekte realitetsbehandling etter § 32 første ledd bokstav a, c og d og femte ledd, kan iverksettes straks. Dersom det ikke er åpenbart at søknaden bør nektes realitetsbehandlet etter de angitte bestemmelser, skal utlendingen gis en frist til å begjære utsatt iverksetting og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt eller Utlendingsdirektoratet har tatt stilling til begjæringen. Er søknaden nektet realitetsbehandlet etter § 32 første ledd bokstav b, jf. fjerde ledd, og utlendingen har begjært utsatt iverksetting, kan vedtaket ikke iverksettes før Utlendingsnemnda har tatt stilling til begjæringen eller behandlet klagen på vedtaket.

Vedtak om avslag på søknad om fornyet oppholdstillatelse eller permanent oppholdstillatelse fremsatt innen utløpet av fristen i § 61 sjette ledd, kan ikke iverksettes før det er endelig. Tilsvarende gjelder vedtak om tilbakekall etter § 63 og vedtak om utvisning av en utlending som har oppholdstillatelse, eller en nordisk borger som har hatt opphold i riket i mer enn tre måneder. Dersom det er mest sannsynlig at utlendingen vil begå en straffbar handling overfor eller forfølge en annen person eller på annet vis alvorlig krenke en annen persons fred, kan vedtaket iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som følger av første og annet punktum.

Påberoper en utlending seg rett til beskyttelse, jf. §§ 28 eller 28 a, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan et vedtak bare iverksettes før det er endelig dersom

a) søknaden om opphold er nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32,

b) søkeren tidligere har fått avslag på søknad om beskyttelse i annet land, eller

c) vilkårene for opphold etter §§ 28, 28 a eller 73 åpenbart ikke er oppfylt

Vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise innen en fastsatt frist. Fristen skal settes til mellom sju og tretti dager. Dersom det anses nødvendig, kan det settes en lengre frist. Det kan settes en kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi en utreisefrist når

a) det er fare for unndragelse, jf. § 106 a,

b) en søknad er avslått som åpenbart grunnløs eller som følge av vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger,

c) utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot offentlig orden,

d) utlendingen omfattes av § 32,

e) utlendingen bortvises eller utvises ved Schengenyttergrensen, eller

f) utlendingen utvises etter § 66 første ledd bokstav b, c, e eller annet ledd eller §§ 67 eller 68.

Dersom slikt pålegg som nevnt i femte ledd ikke blir fulgt, utreisefrist ikke er gitt, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen ikke vil forlate riket innen utløpet av fristen, kan politiet føre utlendingen ut. Når særlige grunner taler for det, kan utlendingen bli ført til et annet land enn det vedkommende kom fra. Utlendinger som ikke har gyldig reisedokument, har plikt til å skaffe seg dette. Beslutninger som gjelder iverksetting, regnes ikke som enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b.

Tvungen utsendelse av en enslig mindreårig skal bare skje til et familiemedlem, utnevnt verge eller til et annet forsvarlig omsorgstilbud. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om fastsettelse av utreisefrist og om innføring av et system for kontroll av tvangsreturer.

Når Utlendingsnemnda har truffet et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, kan den instruere politiet om å utsette iverksettingen. Utlendingsdirektoratet kan instruere politiet om å utsette iverksettingen dersom slikt vedtak er truffet av direktoratet. Utlendingsnemnda kan instruere politiet om å utsette iverksettingen av et vedtak truffet av direktoratet på nemndas saksområde, når vedtaket innebærer at utlendingen må forlate riket. Departementet kan instruere Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda om å utsette iverksettingen av en bestemt type vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i påvente av endringer i lov eller forskrift.

Dersom en utlending påberoper seg omstendigheter som nevnt i §§ 28 eller 28 a på tidspunktet for iverksetting av et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, og det ikke fremgår at det allerede er tatt standpunkt til de forholdene som påberopes, skal politiet forelegge spørsmålet om utsatt iverksetting for den myndigheten som har truffet vedtaket.

§ 92 annet ledd første punktum skal lyde:

En utlending som søker beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a, eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet.

§ 92 annet ledd fjerde punktum oppheves.

§ 92 sjette ledd annet punktum oppheves.

§ 92 nytt syvende ledd skal lyde:

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om unntak fra retten til fritt rettsråd etter første ledd første punktum og annet ledd første punktum. Det kan også gis regler til utfylling av bestemmelsen, herunder regler om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans og regler om erstatningskrav etter sjette ledd.

Kapittel 11 del II overskriften skal lyde:

II Særskilte regler for søknader om beskyttelse

§ 93 første og annet ledd skal lyde:

En søknad om beskyttelse, jf. §§ 28 eller 28 a, skal fremsettes for politiet uten ugrunnet opphold. Pass eller annet reisedokument utlendingen er i besittelse av, skal innleveres sammen med søknaden.

Dersom omstendigheter som nevnt i §§ 28 eller 28 a inntreffer først etter utlendingens innreise i riket, skal søknad fremsettes uten ugrunnet opphold etter at utlendingen ble klar over omstendighetene.

Ny § 94 a skal lyde:

§ 94 a Klagefrist ved åpenbart grunnløse asylsøknader

Dersom Utlendingsdirektoratet ved behandlingen av en søknad om beskyttelse anser det som åpenbart at vilkårene i §§ 28, 28 a og 73 ikke er oppfylt, er fristen for å klage én uke fra det tidspunktet underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. For øvrig gjelder reglene i forvaltningsloven § 29 annet til fjerde ledd.

§ 98 d første og annet ledd skal lyde:

Representanten skal ivareta den mindreåriges interesser i saken og ellers utføre de oppgaver som tilkommer en verge i henhold til annen lovgivning.

I forbindelse med behandlingen av søknaden om beskyttelse skal representanten blant annet

a) være til stede ved de samtaler myndighetene har med den mindreårige,

b) bistå den mindreårige ved undersøkelser om identitet, alder mv.,

c) bistå den mindreårige i forbindelse med oppsporing av foreldre eller andre omsorgspersoner, og

d) ha kontakt med den mindreåriges advokat og holde seg underrettet om fremdriften i saken.

§ 100 skal lyde:

§ 100 Biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk

For identifisering og verifisering av identitet kan det opptas og behandles biometrisk personinformasjon i form avansiktsfoto og fingeravtrykk av en utlending som

a) ikke kan dokumentere sin identitet, eller som det er grunn til å mistenke for å oppgi uriktig identitet,

b) søker om oppholdstillatelse etter loven,

c) søker om Schengen-visum, jf. § 10, visum av humanitære grunner, jf. § 11, eller nasjonalt visum, jf. § 12.

d) søker om grenseboerbevis etter avtale mellom Norge og Russland

e) er blitt innvilget eller har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse etter loven, eller

f) er bortvist eller utvist, eller som antas å oppholde seg ulovlig i riket.

Med behandling menes enhver bruk av opplysningene, som for eksempel registrering i et elektronisk register, lagring, søking, gjenfinning, sletting eller en kombinasjon av ulike bruksmåter. Politiet kan bruke registeret i forbindelse med etterforskningen av en eller flere handlinger som samlet kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

For behandling av fingeravtrykk i henhold til Dublin-samarbeidet, jf. § 32 fjerde ledd, gjelder reglene i § 101.

Politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, kan avgjøre at fingeravtrykk og ansiktsfoto skal tas med tvang. Utlendingen kan kreve spørsmålet om rettmessigheten av et slikt tvangsinngrep brakt inn for retten. Politiet sørger for at utlendingen blir gjort kjent med denne retten.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om hvem det skal opptas biometrisk personinformasjon fra og behandlingen av opplysningene.

§ 100 a skal lyde:

§ 100 a Innhenting og lagring av biometrisk personinformasjon i standardisert oppholdskort

For utstedelse av standardisert oppholdskort, jf. § 64 a, skal det innhentes og lagres biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk i oppholdskortet av alle utlendinger over 6 år, med mindre slik biometrisk personinformasjon allerede er opptatt og lagret, jf. § 100. Utlendingen har plikt til å medvirke til opptak av slik biometrisk personinformasjon. Informasjonen lagres elektronisk eller på annen måte i oppholdskortet slik at hensynet til informasjonens ekthet, integritet og konfidensialitet blir ivaretatt.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om at det kan innhentes og lagres biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk også i kort som dokumenterer andre typer tillatelser eller rettigheter enn oppholdstillatelse, for eksempel grenseboerbevis utstedt til beboere i det russiske grenseområdet.

Beslutning om at det skal innhentes og lagres biometrisk personinformasjon som nevnt i første og annet ledd, treffes av Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda, Utenriksdepartementet, politiet eller utenriksstasjon.

Den som oppholdskortet er utstedt til, har rett til innsyn i personopplysninger som er innført i oppholdskortet, herunder den biometriske informasjonen, og kan kreve uriktig informasjon rettet eller slettet. Tilsvarende gjelder for den som har fått utstedt kort med registrert biometrisk personinformasjon etter annet ledd.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler, herunder om tidspunktet for når fingeravtrykk og ansiktsfoto skal opptas og regler om sletting av biometrisk personinformasjon.

§ 105 første ledd bokstav c skal lyde:

c) utlendingen har søkt beskyttelse eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder,

§ 105 første ledd bokstav e skal lyde:

e) utlendingens søknad om beskyttelse har blitt eller mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd.

§ 106 første ledd bokstav g skal lyde:

g) utlendingens søknad om beskyttelse mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd. Dette gjelder ikke hvis utlendingen er mindreårig eller har mindreårige barn som også har søkt beskyttelse

§ 106 a første ledd bokstav k skal lyde:

k) utlendingens søknad om beskyttelse er nektet realitetsbehandlet etter § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd.

I § 108 annet ledd bokstav a erstattes «§ 90 femte ledd» av «§ 90 sjette ledd».

§ 108 fjerde ledd bokstav b skal lyde:

a) hjelper en utlending til ulovlig å reise inn i riket eller til et annet land. Dette gjelder likevel ikke dersom hensikten er å hjelpe en utlending som omfattes av lovens §§ 28 eller 28 a til å reise inn i første trygge land.

§ 126 femte ledd tredje punktum skal lyde:

Det gjelder ikke en rett til beskyttelse etter § 28 a dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.

§ 129 femte og sjette ledd skal lyde:

Vedtak kan iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som følger av § 90. Det kan settes en kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi en utreisefrist etter § 90 sjette ledd, dersom utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Påberoper en utlending seg rett til beskyttelse, jf. §§ 28 eller 28 a, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan et vedtak bare iverksettes før det er endelig dersom

a) søknaden om opphold er nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32,

b) søkeren tidligere har fått avslag på søknad om beskyttelse i annet land, eller

c) vilkårene for opphold etter §§ 28 eller 28 a eller for vern mot utsendelse etter § 73 åpenbart ikke er oppfylt.

II

I lov 10. juni 2005 nr. 51 om norsk statsborgerskap gjøres følgende endringer:

§ 12 skal lyde:

§ 12 Personer som er gift, registrert partner eller samboer med norsk statsborger

For søker som er gift med en norsk statsborger og har felles bopel med ektefellen, gjelder ikke vilkåret i § 7 første ledd bokstav e. Søkeren må likevel til sammen ha minst fem års opphold i riket i løpet av de siste ti årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet. Opphold i en eller flere søknadsperioder medregnes i femårsperioden. Oppholdstiden i riket og tiden som gift med en norsk statsborger med felles bopel, må dessuten til sammen utgjøre minst syv år. Oppholdstid og tid som gift med norsk statsborger kan opptjenes samtidig.

Første ledd gjelder tilsvarende for registrerte partnere og for samboere.

§ 16 skal lyde:

§ 16 Statsløse

For søkere som er statsløse gjelder ikke vilkårene i § 7 første ledd bokstav b, e og h. Statsløs søker må likevel ha oppholdt seg i riket de siste fem årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet. Oppholdstid i en eller flere søknadsperioder medregnes i femårsperioden.

For statsløs søker under 18 år som er født i Norge gjelder ikke vilkårene i § 7 første ledd. Statsløs søker under 18 år som er født i Norge må likevel

a) være bosatt i riket på søknadstidspunktet og ha oppholdt seg i riket de siste fem årene med oppholdstillatelser av minst ett års varighet, eller

b) være bosatt i riket på søknadstidspunktet og ha en forelder som senest på vedtakstidspunktet innvilges permanent oppholdstillatelse eller norsk statsborgerskap.

Søkere som ved egen handling eller unnlatelse har valgt å være statsløs, eller som på en enkel måte kan bli statsborger av et annet land omfattes ikke av paragrafen her.

III

I lov 4. juli 2003 nr. 80 om introduksjonsordning og norskopplæring for nyankomne innvandrere gjøres følgende endringer:

§ 2 første ledd bokstav a skal lyde:

a) beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller § 28 a

§ 17 første og annet ledd skal lyde:

Rett og plikt til deltakelse i gratis opplæring i norsk og samfunnskunnskap i til sammen 600 timer gjelder for utlending mellom 16 og 67 år som har fått

a) oppholdstillatelse etter utlendingsloven som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

b) kollektiv beskyttelse i massefluktsituasjon etter utlendingsloven § 34.

Rett til deltakelse etter første ledd gjelder ikke for utlending med oppholdstillatelse etter utlendingsloven §§ 23 og 25 og deres familiemedlemmer med tillatelse etter utlendingsloven kapittel 6. Utlending mellom 16 og 67 år med tillatelse som nevnt i første punktum som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, har plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap i til sammen 300 timer, jf. § 18 første ledd annet punktum.

§ 17 tredje ledd oppheves. Fjerde og femte ledd blir tredje og fjerde ledd.

§ 18 første og annet ledd skal lyde:

Kommunen skal så snart som mulig og innen tre måneder etter folkeregistrering i kommunen eller at krav om deltakelse blir framsatt, sørge for tilbud om opplæring i norsk og samfunnskunnskap i henhold til § 17 for personer som er bosatt i kommunen eller bor midlertidig på asylmottak i kommunen. Kommunen kan kreve at personer som omfattes av § 17 annet ledd, betaler for opplæringen.

Kommunen skal så snart som mulig og innen tre måneder etter at søknad om deltakelse blir fremsatt, sørge for tilbud om ytterligere gratis opplæring i norsk til personer som omfattes av § 17 første ledd innenfor rammen av 2400 timer, dersom vedkommende har behov for det. Kommunen kan kreve at vedkommende gjennomfører tester for å fastslå om det er behov for slik opplæring. Kommunens plikt etter dette leddet gjelder i fem år fra det tidspunktet rett og plikt til deltakelse i opplæring i norsk og samfunnskunnskap inntrer, jf. § 17 fjerde ledd.

IV

1. Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer. Kongen kan sette i kraft de enkelte bestemmelsene til forskjellig tid.

2. Kongen kan fastsette overgangsregler.

Fotnoter

1)

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing--endringer-i-utlendingslovgivningen-innstramninger-ii/id2469054/

2)

Beregningsgruppen for utlendingsforvaltningen (BGU).

3)

Det er i beregningen blant annet lagt til grunn ett års opphold i mottak. Beregningen gjelder en voksen person i ordinære mottak og er basert på forutsetningene for Saldert budsjett 2016. Utgiftene til mottak og integrering er vesentlige høyere for for eksempel enslige, mindreårige asylsøkere. Det er lagt til grunn at kostnadene for registrering ved PU og saksbehandling og tolkeutgifter i UDI er like for alle asylsøkere.