NOU 2020: 9

Blindsonen

Gransking av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området

Utredning fra utvalg oppnevnt ved kongelig resolusjon 8. november 2019.

Avgitt til Arbeids- og sosialdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet 4. august 2020.

Til Arbeids- og sosialdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet

Granskingsutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 8. november 2019 for ekstern gjennomgang av saken om feilaktig praktisering av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i annet EØS-land.

Utvalget legger med dette frem sin utredning. Utredningen er ikke enstemmig.

Oslo, 4. august 2020

Finn Arnesen

Karin Fløistad

Asbjørn Strandbakken

Hanne Merete Jendal

Kristin Bugge Midthjell

Per Sanderud

Barbro Wærnes

Ingrid Hvidsten

Simon Torp

Kristian Brandt

Del 1
Innledning

1 Om utvalget

1.1 Oppnevning og mandat

Regjeringen oppnevnte 8. november 2019 et utvalg for ekstern gjennomgang av saken om praktisering av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i et annet EØS-land. Utvalgets mandat lyder:

«1. Bakgrunn
Arbeids- og velferdsdirektoratet har orientert Arbeids- og sosialdepartementet om at Arbeids- og velferdsetaten over tid har hatt en feilaktig tolking av artikkel 21 i Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 883/2004 (trygdeforordningen). Denne forordningen erstattet Rådsforordning (EØF) nr. 1408/71 og trådte i kraft for Norge 1. juni 2012.
Etter folketrygdloven kan korttidsytelser (sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger) normalt ikke utbetales til personer som oppholder seg utenfor Norge. Arbeids- og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land. Det følger imidlertid av EØS-avtalens bestemmelser og rettspraksis i tilknytning til disse, at man ikke kan stanse utbetalinger av slike kontantytelser bare med den begrunnelse at mottakeren bor eller oppholder seg i et annet EØS-land enn det landet som utbetaler ytelsen.
Et betydelig antall personer har som følge av NAVs forståelse av trygdeforordningen fått urettmessige tilbakebetalingskrav, og enkelte har også blitt anmeldt og dømt for trygdesvindel på denne bakgrunn. Flere personer er dømt for trygdesvindel uten at forholdet mellom folketrygdloven og EØS-reglene har blitt vurdert av påtalemyndigheten eller domstolene.
2. Mandat
Utvalget settes ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av saken, med sikte på å avdekke hvordan feilen har kunnet skje og pågå over så lang tid.
Utvalget bes vurdere alle relevante sider av saken, herunder:
  • Arbeids- og sosialdepartementets håndtering og rolle i saken, herunder også innlemming av forordning 883/2004, styring av/dialog med Nav og behandlingstid, fram til november 2019. I denne sammenheng skal også informasjon fra regjeringen til Stortinget vurderes.

  • Nav og Trygderettens håndtering og rolle i saken.

  • Kartlegge og vurdere bakgrunnen for Arbeids- og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land.

  • Påtalemyndighetenes og domstolenes håndtering av sakene, og eventuelle andre saker i det sivile rettssystemet. Vurderingene skal ikke utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet.

  • Vurdere om praksis før 2012 også må gjennomgås.

Utvalget skal i sin rapport også redegjøre for andre læringspunkter som avdekkes under gjennomgangen, blant annet for å ivareta rettssikkerheten til personer som mottar ytelser fra NAV. Utvalget skal også redegjøre for læringspunkter som avdekkes og som kan være av generell karakter.
Det vises til Arbeids- og velferdsdirektoratets juridiske vurdering datert 27.10.2019. Utvalget er i sine vurderinger ikke bundet av de vurderinger og premisser som der er lagt til grunn.
Utvalget skal foreta de undersøkelser og innhente de opplysninger som er nødvendige for å belyse sakskomplekset. I denne forbindelse kan det også være nødvendig for utvalget å innhente dokumenter som inneholder opplysninger om personlige forhold. Regjeringen vil om kort tid fremme et lovforslag for å gi tilstrekkelig tilgang til taushetsbelagte opplysninger til utvalget og utvalgets sekretariat. I forbindelse med lovforslaget vil det bli foretatt en nærmere avgrensning av hvilke saker utvalget skal kunne vurdere, hvilke taushetsbelagte opplysninger som skal kunne innhentes fra hvilke tjenester/etater, og hvordan taushetsbelagt informasjon skal behandles.
Gjennomgangen skal ikke vurdere spørsmålet om kompensasjon for berørte personer, da dette vil bli håndtert gjennom de respektive forvaltningsorganers ordinære rutiner.
Utvalget skal være uavhengig av regjeringen i sitt arbeid.
Utvalgets arbeid har en frist fram til 1. juni 2020. Utvalget kan avgi delrapporter.»

Utvalget har bestått av følgende medlemmer

  • Finn Arnesen, professor, Horten (leder)

  • Hanne Merete Jendal, avdelingsdirektør, Oslo

  • Barbro Wærnes, brukerombud, Fredrikstad

  • Kristin Bugge Midthjell, advokat, Trondheim

  • Per Sanderud, Board Director, London

  • Asbjørn Strandbakken, professor, Bergen

  • Karin Fløistad, advokat, Oslo

Professor Jens Edvin Andreassen Skoghøy ble opprinnelig oppnevnt til utvalget, men ba departementet om å fratre utvalget som følge av at han hadde søkt ledig embete som høyesterettsdommer. Professor Asbjørn Strandbakken ble av Arbeids- og sosialdepartementet oppnevnt som nytt medlem med virkning fra 3. mars 2020. Utvalgets sekretariat har bestått av Simon Torp, Ingrid Hvidsten og Kristian Brandt.

1.2 Nærmere om utvalgets kompetanse og mandat

Utvalget ble satt ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av årsakene til at folketrygdlovens regler om syke-, pleie-, og arbeidsavklaringspenger er praktisert slik at retten til disse kontantytelsene er nektet der medlemmer av folketrygden bosatt i Norge har oppholdt seg i andre EØS-land. Utvalget besluttet tidlig at det ville være hensiktsmessig å avgi en delutredning om de EØS-rettslige spørsmålene oppholdskrav reiser, både av hensyn til utvalgets videre arbeid og andres arbeid. Delutredningen ble overlevert til departementet 4. mars 2020, og følger som vedlegg til utredningen.

Utvalget er blant annet bedt om å vurdere om praksis før 2012 må gjennomgås. I delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området forstod utvalget dette slik at det skal ta stilling til «om det kan foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser» før 2012. Utvalget vurderte derfor EØS-rettens krav til norsk rett før ny trygdeforordning trådte i kraft. Et samlet utvalg konkluderte med at krav om opphold i Norge er en restriksjon på den grunnleggende retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og på etableringsretten. Disse rettighetene har EØS-borgere kunnet nyte godt av siden 1994, uavhengig av trygdeforordningen. Det innebærer at det «kan foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser basert på forhold som forelå før 1. juni 2012». På denne bakgrunn har «et samlet utvalg [konkludert] med at det er nødvendig at forvaltningen gjennomgår praksis før 1. juni 2012».

Utvalget avgjør ikke hva som er gjeldende EØS-rett. Det er en oppgave som ligger til domstolene. De rettslige spørsmålene utvalget behandler bør derfor avklares i domstolene, fortrinnsvis etter at EFTA-domstolen er bedt om å avgi rådgivende uttalelse.

Utvalget har fått oversendt et betydelig antall enkeltsaker. Av tidshensyn har det bare vært mulig å gjennomgå et utvalg av disse sakene grundig. Det ligger utenfor utvalgets mandat å avgjøre eller ta stilling til enkeltsaker. Utvalget har også oppfattet mandatet slik at det først og fremst er årsakene til feilene som skal undersøkes.

Mandatet fastsetter at utvalget skal «vurdere» påtalemyndigheten og domstolenes «håndtering av sakene», likevel slik at utvalgets vurderinger ikke skal «utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet». Utvalgets forståelse av denne delen av mandatet er beskrevet nærmere i kapittel 12. Utvalget har innhentet og gjennomgått en rekke dommer og andre avgjørelser i sakskomplekset. I tillegg har utvalget hatt samtaler på overordnet nivå med representanter fra påtalemyndigheten og domstolene, for å få innblikk i påtalemyndighetens og domstolenes arbeid med EØS-rettslige spørsmål i denne typen saker.

Det fremgår av mandatet at utvalget skal levere sin utredning innen 1. juni 2020. Under normale omstendigheter ville denne fristen vært tilstrekkelig. Utbruddet av Covid-19 i slutten av februar 2020, og særlig myndighetenes smitteverntiltak iverksatt i midten av mars 2020, har imidlertid vanskeliggjort og forsinket utvalgets arbeid. Utvalgsleder ba derfor i brev 23. april 2020 om at fristen ble utsatt. Departementet opplyste i brev 4. mai 2020 til utvalget at fristen var utsatt til 1. august 2020.

1.3 Særlig om habilitet

Etter at utvalget ble oppnevnt oppsto det en diskusjon i media om habiliteten til utvalgsleder Arnesen og utvalgsmedlemmene Skoghøy og Fløistad. Professor Benedikte Moltumyr Høgberg sendte 10. desember 2019 brev til departementet med en habilitetsvurdering av Arnesen og Skoghøy, mens tidligere dommer i EFTA-domstolen Carl Baudenbacher i et brev 5. desember 2019 til statsministeren stilte spørsmål ved habiliteten til Arnesen og Skoghøy, samt til utnevningen av utvalgsmedlem Fløistad. De forholdene Høgberg tok opp i sin habilitetsvurdering ble påpekt av Arnesen overfor departementet dels før og dels umiddelbart etter oppnevningen.

Ved brev 11. desember 2019 ba Arbeids- og sosialdepartementet om Lovavdelingens vurdering av habiliteten til utvalgsmedlemmene Arnesen, Skoghøy og Fløistad. I uttalelse 23. desember 2019 konkluderte Lovavdelingen med at ingen av dem var inhabile til å delta i granskingsutvalgets arbeid. Lovavdelingen mente imidlertid at det forelå en avgrenset inhabilitet for leder Finn Arnesen og utvalgsmedlem Jens Edvin A. Skoghøy, ettersom de deltok som dommere i Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 s. 313. Dommen gjaldt blant annet straffutmåling for trygdebedrageri. Den avgrensede inhabiliteten gjaldt konkret deltakelse «ved den delen av granskingen som særlig angår Høyesteretts behandling av den saken som er omhandlet i Rt. 2012 s. 313». Siden det var visse likhetstrekk mellom saksforholdet i dommen fra 2012 og Høyesteretts avgjørelse HR-2017-560-A, mente Lovavdelingen at Arnesen og Skoghøy var inhabile også ved gransking særskilt rettet mot saksforholdet i den avgjørelsen. Når det gjaldt spørsmålet om Arnesen og Skoghøy ville være inhabile til å vurdere om praksis før 2012 skal gjennomgås, uttalte Lovavdelingen:

«Forutsatt at Arnesen og Skoghøy fratrer på grunn av inhabilitet ved gransking rettet særskilt mot Høyesteretts behandling av saksforholdene omtalt i Rt. 2012 s. 313 og HR-2017-560-A, ser vi ikke at det er grunnlag for inhabilitet på dette punktet. Avgjørelse av dette spørsmålet har konsekvenser i såpass mange ulike retninger for utvalgets arbeid at disse to saksforholdene uansett får begrenset betydning. Konklusjonen er at Arnesen og Skoghøy ikke er inhabile til å delta ved granskingsutvalgets avgjørelse av om også praksis før 2012 bør gjennomgås.»

Når det gjaldt spørsmålet om utvalgsmedlem Fløistads habilitet, la Lovavdelingen til grunn at habilitetsinnsigelsene fra Baudenbacher knyttet seg til Fløistads tidligere EØS-rettslige arbeider og hennes syn på EØS-rettslige spørsmål. Lovavdelingen konkluderte med at Fløistads tidligere arbeider om EØS-spørsmål ikke gjorde henne inhabil til å delta i granskingsutvalget.

Utvalget er å anse som et forvaltningsorgan, og medlemmene av utvalget er omfattet av habilitetsreglene i forvaltningsloven §§ 6 flg. Utvalget har sett det slik at det enkelte medlem selv har ansvar for å orientere utvalget om forhold som kan medføre inhabilitet. Eventuelle habilitetsspørsmål må vurderes av utvalget i henhold til forvaltningsloven § 8. På bakgrunn av Lovavdelingens uttalelse 23. desember 2019, vurderte utvalget de tre utvalgsmedlemmenes habilitet i møte 8. januar 2020, uten at Arnesen, Skoghøy og Fløistad var tilstede. For så vidt gjaldt Fløistad, la utvalget Lovavdelingens vurdering til grunn, og konkluderte med at hun ikke er inhabil til å delta i granskingsutvalgets arbeid. Når det gjaldt Arnesen og Skoghøy, konkluderte utvalget, som Lovavdelingen, med at deres deltakelse som dommere i dommen inntatt i Rt. 2012 s. 313 ikke gjør dem inhabile til å delta som henholdsvis leder og medlem av utvalget. Utvalget sluttet seg samtidig til Lovavdelingens vurdering av Arnesen og Skoghøys deltakelse i den delen av granskingen som særlig er knyttet til saksforholdene i Rt. 2012 s. 313 og HR-2017-560-A, slik at Arnesen og Skoghøy ikke har deltatt i denne.

Skoghøy trakk seg som nevnt fra utvalget med virkning fra 22. februar 2020, og ble erstattet av Asbjørn Strandbakken. Som følge av Arnesens avgrensede inhabilitet, har Strandbakken ledet utvalgets arbeid med den delen av granskingen som har vært rettet mot domstolenes og påtalemyndighetens rolle i saken. Denne arbeidsdelingen går lenger enn det som er nødvendig av hensyn til Arnesens avgrensede inhabilitet, men har samtidig vært hensiktsmessig på grunn av Strandbakkens særlige kompetanse. Arnesen har ikke deltatt i den delen av granskingen som har vært rettet mot Høyesteretts behandling av saksforholdene i Rt 2012 s. 313 og HR-2017-560-A.

1.4 Andre undersøkelser tilknyttet utvalgets arbeid

På oppdrag fra Arbeids- og velferdsdirektøren, gjennomførte Internrevisjonen i Nav høsten 2019 en kartlegging av faktiske forhold knyttet til Navs tolkning og praksis. Undersøkelsene var primært rettet mot Navs håndtering i etterkant av at trygdeforordningen ble implementert i norsk rett i 2012, og Navs håndtering av saken etter at Trygderetten avsa kjennelser fra midten av 2017 som gikk mot det som frem til da hadde vært Navs tolkning. Internrevisjonen avla sin rapport 11. desember 2019. Utvalget har hatt tilgang til rapporten og (en del av) underlagsmaterialet for denne.

Daværende arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie holdt 5. november 2019 en redegjørelse i Stortinget om praktiseringen av EUs trygdeforordning 883/2004 artikkel 21. Saken ble deretter sendt til kontroll- og konstitusjonskomiteen på Stortinget. Komiteen avholdt kontrollhøring i saken 9. og 10. januar 2020, og avga sin innstilling 25. februar 2020 (Innst. 168 S (2019–2020)).

2 Utvalgets arbeid

2.1 Rettslige rammer

Det er ikke gitt særskilte lovregler for offentlig oppnevnte granskingsutvalg. Enkelte retningslinjer og veiledning om saksbehandlingsregler for offentlig oppnevnte granskingsutvalg er gitt i rundskriv G-48/75 fra Justisdepartementet. Utvalget har fulgt disse retningslinjene så langt de passer. Utvalget har også sett hen til praksis fra tidligere offentlig oppnevnte granskingsutvalg, og for øvrig i sine undersøkelser lagt vekt på å følge alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling samt anerkjente prinsipper for granskingsarbeid.

Se blant annet Johan Giertsen, Gransking, Universitetsforlaget 2008, NOU 2009: 9 Lov om offentlige undersøkelseskommisjoner og Advokatforeningens retningslinjer for private granskinger.

Utvalget anses som et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 1 første ledd andre punktum, og forvaltningslovens alminnelige regler om saksbehandling gjelder for utvalgets arbeid. Utvalget skal ikke treffe enkeltvedtak, og utvalgets vurderinger og anbefalinger kan heller ikke anses som ledd i en sak som gjelder enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler i kapittel IV-VI kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Heller ikke forvaltningsloven kapittel VII om forskrifter gjelder for utvalgets arbeid.

Utvalgets undersøkelser har ikke vært rettet mot enkeltpersoners handlinger, og det har derfor heller ikke vært aktuelt for utvalget å rette kritikk mot enkeltpersoner. Ingen personer har derfor vært ansett som «part» i saken. Utvalget har likevel ivaretatt enkelte «partsrettigheter» i forbindelse med gjennomføring av samtaler med enkeltpersoner, se punkt 2.2 nedenfor.

Med virkning fra 20. desember 2019 vedtok Stortinget lov om informasjonstilgang mv. for granskingsutvalget.

Lov 20. desember 2019 nr. 85 om informasjonstilgang mv. for utvalget for ekstern gransking av saken knyttet til feilaktig praktisering av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i et annet EØS-land.

Formålet med denne loven er å sikre at utvalget får tilgang til de opplysninger som er nødvendige for å få utført arbeidet i henhold til mandatet, jf. § 1 i loven. Etter lovens § 2 kan enhver uten hinder av taushetsplikt gi utvalget opplysninger som er nødvendige for utvalgets arbeid. Opplysninger som utvalget mottar i medhold av denne bestemmelsen, kan ikke brukes som bevis i en senere straffesak eller sivil sak, jf. lovens § 5. Utvalgets medlemmer og enhver annen som har utført arbeid eller tjeneste for utvalget, er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 f, jf. lovens § 3 første ledd. Denne taushetsplikten bortfaller først etter 100 år. I den grad utvalgsmedlemmer eller andre som har utført arbeid eller tjeneste for utvalget har mottatt opplysninger omfattet av strengere taushetsplikt enn forvaltningslovens regler, gjelder den strengere taushetsplikten. Lov om informasjonstilgang mv. gir også hjemmel for å behandle nødvendige personopplysninger, jf. lovens § 4.

Loven inneholder ingen plikt for enkeltpersoner til å gi utvalget informasjon. Etter anmodning fra Stortinget

Se Innst. 90 L (2019–2020).

vedtok regjeringen følgende instruks:

«Enhver i embetsverket som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan som er underlagt Kongens instruksjonsmyndighet, plikter, uhindret av taushetsplikt, å gi Utvalg for ekstern gransking av håndtering og praktisering av EUs trygdeforordning slik informasjon som er nødvendig for at utvalget kan utføre sitt arbeid i henhold til sitt mandat.»

Denne instruksen innebærer at alle nåværende ansatte i departementene, Nav og Trygderetten har hatt forklaringsplikt overfor utvalget. Det er utvalgets oppfatning at instruksen ikke omfatter ansatte i påtalemyndigheten og domstolene, da disse ikke ligger under Kongens instruksjonsmyndighet. Heller ikke pensjonister og andre tidligere ansatte i forvaltningen har utvalget ansett omfattet, og samtaler med slike personer har derfor vært basert på frivillighet.

Utvalget er omfattet av offentleglova og arkivlova. Utvalget har ført løpende journal over inn- og utgående dokumenter. Arkivverdig materiale vil bli overlevert til Riksarkivet etter at utvalgets utredning er levert og utvalget har avsluttet sitt arbeid.

2.2 Utvalgets arbeid med informasjonsinnhenting

Hoveddelen av utvalgets arbeid har bestått i å innhente, kartlegge, analysere og vurdere faktiske forhold. Saken strekker seg over mange år, og utvalgets undersøkelser involverer mange ulike organer. Det ble derfor tidlig klart at faktagrunnlaget ville være betydelig. Det faktiske grunnlaget utvalgets vurderinger er basert på er dels tilsendte dokumenter fra aktuelle organer og instanser, og dels opplysninger fremkommet gjennom samtaler med enkeltpersoner.

Det har ikke vært mulig for utvalget selv å gjennomgå organenes arkiver. For å få tilgang til nødvendig informasjon, har utvalget derfor vært avhengig av tilsendt dokumentasjon basert på anmodninger eller bestillinger. Eksempelet nedenfor er en (av flere) bestillinger til Arbeids- og sosialdepartementet:

«Granskningsutvalget for gjennomføringen og praktiseringen av EUs trygdeforordning i Norge vil blant annet gjennomgå relevante for- og etterarbeider i forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004. Vi ber i første omgang om å få oversendt følgende dokumenter:
  1. En oversikt over relevante saker i EU-domstolen og EFTA-domstolen der Norge har vært part eller avgitt innlegg, samt dokumentasjon for vurderingene som er gjort i forbindelse med at det er avgitt innlegg, som referater fra EØS-rettslig utvalg og andre møter internt og eksternt.

  2. Regjeringsadvokatens vurderinger av dommer i EU- og EFTA-domstolen knyttet til trygdeforordningen som kunne ha betydning for Norge, i den grad slike vurderinger er avgitt til departementet.

  3. Der Norge har avgitt innlegg i en sak for EU- eller EFTA-domstolen og Regjeringsadvokaten ikke har avgitt noen oppsummering/vurdering, ber vi også om en redegjørelse for møter som er avholdt om saken, samt oversikt over personer som har vært involvert i saksbehandlingen.

  4. Oversikt over hvilke avdelinger og saksbehandlere som har hatt ansvar for å følge opp nevnte saker, samt saksbehandlere som har vært ansvarlige for å følge opp arbeidet med gjennomføring av forordningene i ASD og Arbeids- og velferdsdirektoratet/Nav.

  5. Referater fra relevante møter i spesialutvalget for trygd, eventuelt øvrige spesialutvalg der de relevante forordningene og/eller folketrygdlovens regler om begrensninger i adgangen til å motta ytelser når man befinner seg utenfor Norge er behandlet.

  6. Dersom slike eksisterer, departementets egne retningslinjer for arbeid med gjennomføring av EØS-rettsakter, samt en oversikt over hvilke øvrige retningslinjer departementet forholder seg til i slike saker – f.eks. SMKs rundskriv, heftet ‘Lovteknikk og lovforberedelse’ mm.

  7. Alle EØS-notater som er utarbeidet om trygdeforordningene, inkludert tidligere versjoner der notatene er oppdatert og tidligere versjoner kan gjenfinnes.

  8. Alle r-notater fra sittende regjering som behandler spørsmål om oppholdskrav og eksport av trygdeytelser og/eller EUs trygdeforordninger. Forespørselen inkluderer, men er ikke avgrenset til, notater fra arbeidet med innstrammingen av kravene til opphold i Norge for mottak av arbeidsavklaringspenger som trådte i kraft i 2018.

  9. Utvalget ber også om at det innhentes samtykke til utlevering av r-notater om samme tema fra tidligere regjeringer, tilbake til utredningsarbeidet før Ot.prp. nr. 29 (1995–96) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) ble fremmet.

  10. Alle svar fra øvrige departementer på departementsforeleggelsen av forslagene til endringer og innstramming av oppholdskravet i 2016–2017 (Prop. 74 L (2016–2017)) og i forbindelse med tidligere endringer av de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven.

  11. Lovavdelingens lovtekniske gjennomgang av endringsproposisjonene, samt eventuell kontakt (inkludert e-poster og møter) og avgitte uttalelser om formen for gjennomføring av forordning 883/2004.

  12. Tilgjengelig dokumentasjon om arbeid knyttet til den administrative kommisjonen og evt. andre organer opprettet ved forordning 1408/71 eller 883/2004. Utvalget ønsker også en oversikt over hvilke personer som har representert Norge i disse organene.

  13. Tildelingsbrev fra departementet til Nav, i første omgang tilbake til det tidspunkt arbeidet med gjennomføring av forordning 883/2004 tok til.

Vi nevner at formålet med å be om en oversikt over relevante enkeltpersoner først og fremst er å kunne forberede og effektivisere vårt kommende arbeid med intervjuer. Det er i den sammenheng av interesse hvem som har arbeidet med sakene på hvilket tidspunkt, samt oversikt over involverte avdelinger mm. Dersom det tar tid å ferdigstille en komplett liste, ber vi om at oversikter eventuelt oversendes etter hvert.»

Siden det er organene selv som har oversikt over egne dokumenter, har utvalget forutsatt og lagt til grunn at bestillingene ikke er uttømmende. I den grad organene besitter relevante dokumenter som det ikke uttrykkelig er spurt om, har utvalget derfor forventet at organene ville oversende disse uten ytterligere spørsmål. Det vises i denne sammenheng til at Stortinget klart har forutsatt at utvalget uten hinder av taushetsplikt skal ha tilgang til den informasjonen som er nødvendig for utvalgets arbeid. Utvalget utarbeidet i den forbindelse en «fullstendighetserklæring», som ble sendt til alle organer utvalget har innhentet dokumenter fra. Erklæringen lød slik:

«[organet] har etter beste evne identifisert all informasjon som er relevant for utvalgets arbeid, og oversendt dette til utvalget.»

Samtlige organer har undertegnet erklæringen. Arbeids- og velferdsdirektoratet foreslo en endring av erklæringen, om at direktoratet har identifisert all informasjon som etter Arbeids- og velferdsdirektoratets mening er relevant for utvalgets arbeid. Utvalget valgte ikke å akseptere en slik justering i erklæringen.

Til tross for utvalgets forutsetning om at organene har oversendt all relevant informasjon, har utvalget ingen garanti for at dette faktisk har skjedd. Utvalget vil i denne forbindelse særlig trekke frem at en rekke referater fra EFTAs arbeidsgruppe for trygd først ble oversendt til utvalget 18. mai 2020, og da etter uttrykkelig anmodning. Arbeids- og sosialdepartementet hadde opprinnelig kun oversendt referater fra denne arbeidsgruppens møter i 2009. Da utvalget i forbindelse med gjennomgangen av referatene fra samtaler med ansatte i departementet ble gjort kjent med at departementet redegjorde for sitt arbeid med vurdering av forordning 883/2004 under møter i EFTAs arbeidsgruppe for trygd 19. oktober 2005 og 28.–29. september 2006, ble det bedt om at disse referatene også ble oversendt.

Utvalget har gjennomført formelle samtaler med i alt 54 personer. Mange av disse personene er omfattet av regjeringens instruks, og har hatt forklaringsplikt for utvalget. De personene som ikke har hatt forklaringsplikt, deriblant ansatte og ledere i påtalemyndigheten og domstolene, har alle samtykket til å forklare seg for utvalget. Utvelgelsen av personer for intervju er dels basert på utvalgets egne undersøkelser, og dels på innspill fra de aktuelle organene. Utvalget har lagt vekt på å snakke med ansatte og tidligere ansatte samt ledere og tidligere ledere i de ulike organene utvalgets mandat omfatter, og personer som representerer ulike deler og nivåer innenfor disse organene.

Forut for samtalene har alle fått oversendt en skriftlig orientering om utvalgets mandat, bakgrunnen for samtalen og de nærmere rammene for samtalen. De som har hatt forklaringsplikt, har blitt orientert om det. Flere av personene utvalget har snakket med har undertegnet taushetserklæring, selv om de har forklart seg for utvalget som ledd i tjenesten. Bakgrunnen for dette er at utvalgets taushetsplikt er videre enn taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd, og at utvalget måtte ta høyde for at informasjon som ble formidlet til intervjupersonen i samtalen ikke ville være omfattet av vedkommendes tjenstlige taushetsplikt.

Det har vært ført referat fra samtlige intervjuer. Referatene er oversendt til intervjupersonene for eventuelle kommentarer. Til støtte for referatføringen har det vært tatt lydopptak av samtlige intervjuer, etter forutgående samtykke.

Utvalgsleder eller minst ett utvalgsmedlem har vært tilstede under alle intervjuene, i tillegg til minst en representant fra sekretariatet. På mange av intervjuene har utvalgsleder og ett eller flere utvalgsmedlemmer vært til stede. Intervjuene er i all hovedsak forberedt av sekretariatet.

Et samlet utvalg deltok under samtalene med personer i lederstillinger i Arbeids- og sosialdepartementet, Arbeids- og velferdsdirektoratet og Nav, samt med høyesterettsjustitiarius, regjeringsadvokaten, Trygderettens leder, tidligere og nåværende departementsråd i Arbeids- og sosialdepartementet, tidligere riksadvokat og tidligere statsråd i Arbeids- og sosialdepartementet. Samtalene ble avviklet over to dager der samtlige utvalgsmedlemmer ble gitt anledning til å stille spørsmål.

Frem til begynnelsen av mars 2020 ble intervjuene avholdt som fysiske møter. Utbruddet av Covid-19 og de påfølgende restriksjonene og anbefalingene fra myndighetene, medførte at de resterende intervjuene ble gjennomført som videomøter på ellers samme premisser som tidligere. Dette har etter omstendighetene fungert meget godt, og utvalget er av den oppfatning at overgangen til videomøter ikke har hatt negative konsekvenser for opplysningen av saken.

I tillegg til de formelle samtalene, har utvalget hatt enkelte orienteringssamtaler med ansatte i ulike organer og andre personer med kjennskap til saken. Utvalget har også bedt om, og mottatt, skriftlige innspill og forklaringer fra blant annet saksbehandlere ved lokale Nav-kontor, tillitsvalgte, advokater, mv. Utvalget fikk etablert egen nettside der det blant annet var oppfordret til å sende utvalget tips og meldinger. Utvalget har mottatt flere henvendelser fra personer og aktører som har hatt innspill til utvalgets undersøkelser.

Denne saken har berørt en rekke personer. Det har vært viktig for utvalget å få en forståelse av de konsekvensene feilpraktiseringen har hatt for de som har vært rammet. Et samlet utvalg gjennomførte derfor i mars 2020 samtaler med fire personer som på ulike måter var berørt av denne saken, se nærmere omtale i kapittel 4.

2.3 Utvalgets møter, arbeidsform og administrative forhold

Sekretariatet har bestått av Simon Torp, Ingrid Hvidsten og Kristian Brandt. Hvidsten og Torp har vært midlertidig ansatt i 100 % stillinger i sekretariatet. Brandt har siden 1. januar 2020 vært engasjert av departementet for å bistå sekretariatet i arbeidet tilsvarende en halv stilling.

Sekretariatet har hatt kontorplasser på Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo (UiO). Dette har vært en praktisk ordning, siden utvalgsleder har sitt arbeidssted der. Sekretariatets oppgaver har vært omfattende, gitt sakens omfang og ekstraordinære karakter. I tillegg til å innhente, systematisere, gjennomgå og analysere en enorm dokumentmengde, har sekretariatet forberedt og deltatt i samtlige intervjuer. Sekretariatets arbeid har videre blant annet bestått i å forberede utvalgsmøtene, utarbeide utkast til tekster for utvalgsmedlemmenes gjennomgang, administrative forhold, dokumenthåndtering, journalføring og arkivering. Arbeidsformen er lagt opp etter Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder om utvalgsarbeid i staten. På bakgrunn av deres særlige kompetanse var utvalgsleder Arnesen, utvalgsmedlem Fløistad og utvalgsmedlem Skoghøy (frem til hans fratredelse) særlig involvert i arbeidet med utvalgets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Føring av referat fra intervjuene er en viktig del av faktainnhentingen, og helt nødvendig for å dokumentere hva som ble sagt. I lys av det relativt høye antallet personer utvalget skulle intervjue, besluttet utvalgsleder å midlertidig ansette fire studenter ved Det juridiske fakultet for å ta referat fra samtalene: Mira Christine Marcussen, Karina Kviebakk Mauren, Siri Sofie Rudaa og Sigve Berg Tronsmoen. Studentene har i tillegg bistått sekretariatet og utvalget med sammenstilling av innhentet informasjon, rettskildesøk og utkast til utredningstekst. Utvalget skylder dem en stor takk for det viktige bidraget de har ytt i arbeidet med denne utredningen.

Det har vært avholdt i alt åtte utvalgsmøter. De fleste møtene har vært heldagsmøter, i tillegg kommer et to-dagers møte. Før utbruddet av Covid-19 ble utvalgsmøtene avholdt på Det juridiske fakultet, UiO. Fra begynnelsen av mars 2020 har utvalgsmøtene vært avholdt som videomøte. Det er i tillegg avholdt ett (ekstraordinært) utvalgsmøte per telefon. Det har vært gjennomført enkelte orienteringsmøter på telefon for de av utvalgsmedlemmene som har ønsket det.

Arbeids- og sosialdepartementet har ivaretatt utvalgets kontaktpunkt mot oppdragsgiver. Av hensyn til utvalgets uavhengighet har kontakten med departementet vært begrenset til administrative forhold knyttet til budsjett og økonomiforvaltning.

2.4 Håndtering av dissenser

Det har ikke lykkes utvalget å komme frem til en enstemmig innstilling. Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell har omfattende dissenser. Disse er tatt inn i henholdsvis kapittel 6 og 18.

Fløistad og Midthjell redegjør selv i punkt 6.1 for hvordan deres merknader i det kapitlet innbyrdes forholder seg til hverandre.

I tillegg er det, etter medlemmene Fløistad og Midthjells ønske, inntatt merknader og enkelte fotnoter i de kapitlene hvor disse medlemmene ikke slutter seg til flertallets syn, med henvisning til de aktuelle særmerknadene.

Endelig formulert kom dissensene sent. Dette, sammenholdt med dissensenes omfang, innhold og form, har medført at det ikke har vært mulig for utvalgets flertall å ta detaljert stilling til det som fremkommer der innenfor rammene av den tiden som har stått til rådighet. Disse medlemmene må derfor nøye seg med å uttrykke at dissensene etter deres mening gir et skjevt og unyansert bilde av flertallets argumentasjon og det faktiske materialet flertallet bygger sitt syn på.

Utvalgsmedlem Sanderud har et annet syn enn flertallet på de rettslige rammene og forvaltningens rundskriv i perioden fra 1994 til 2012. Dette medlem redegjør nærmere for dette i kapittel 6, men stiller seg ellers bak vurderingene som fremgår av utredningen.

2.5 Oversikt over utredningen

Utredningen består av 18 kapitler.

Del 1 Innledning består av kapitlene 1–4.

Kapitlene 1 og 2 redegjør for utvalgets oppnevning, sammensetning og arbeid. I kapitlene 3 og 4 gis et sammendrag av utredningen og en kort beskrivelse av saken utvalget har undersøkt.

Del 2 Rettslige og organisatoriske utgangspunkter består av kapitlene 5–8.

I kapittel 5 redegjør utvalget for de rettslige utgangspunktene for undersøkelsen. Det er dissens i utvalget knyttet til forståelsen av reglene om fri bevegelighet for tjenester, og enkelte faktiske forhold av betydning for perioden fra 1994 til 2012. Utvalgsmedlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud redegjør nærmere for sine syn i kapittel 6.

Kapittel 7 og 8 redegjør for henholdsvis normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rettslige regler og enkelte organisatoriske forhold. Kapitlene utgjør bakteppet for utvalgets gjennomgang av sakens ulike sider i de videre kapitlene.

Del 3 Utvalgets undersøkelser består av kapitlene 9–15.

Kapittel 9 behandler departementets arbeid med gjennomføring og oppfølging av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett. Sentrale temaer er utredningsarbeidet som ble gjort i forbindelse med innlemming av den nye trygdeforordningen i 2012 og behandlingen av EØS-rett i folketrygdlovens forarbeider.

Kapittel 10 redegjør for Arbeids- og velferdsetatens arbeid med gjennomføring av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett. Etatens rundskriv står her sentralt, og utvalget går nærmere inn på hvordan Nav tolket den nye trygdeforordningens artikkel 21 feil i 2012.

Kapittel 11 behandler Trygderettens rolle i saken, og ser særlig på samhandlingen mellom Nav klageinstans og Trygderetten etter hvert som Trygderetten i stadig flere kjennelser utfordret Navs forståelse av trygdeforordningen artikkel 21.

Kapittel 12 redegjør for påtalemyndigheten og domstolenes håndtering av saker både i sivile saker og straffesaker.

Kapittel 13 redegjør for juridisk utdanning og trygderettslig forskning.

Kapittel 14 behandler enkelte diskusjoner internt i departementet og i Nav om forholdet mellom folketrygdlovens oppholdskrav og EØS-rettslige regler.

I kapittel 15 redegjør utvalget for håndteringen av saken i Nav og departementet fra sommeren 2019, da Trygderetten begynte å utfordre Navs forståelse av trygdeforordningen artikkel 21.

Del 4 Avslutning består av kapitlene 16–18.

Kapittel 16 behandler enkelte særlige rettssikkerhetsutfordringer utvalget har identifisert i sitt arbeid, og foreslår læringspunkter for å utbedre disse.

I kapittel 17 redegjør utvalget for hovedfunn og sentrale anbefalinger.

Kapittel 18 består av medlemmet Midthjells særmerknader til kapitlene 12 og 15. Merknadene er samlet i dette kapittelet av redaksjonelle hensyn.

3 Sammendrag (norsk og engelsk)

Sammendrag

Utredningen er avgitt under dissens. Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell stiller seg ikke bak fremstillingen her. Medlemmene Fløistad og Midthjell redegjør for sitt syn i kapittel 6. Utvalgsmedlem Midthjell har videre en omfattende særmerknad til enkelte av utredningens kapitler, som er inntatt i kapittel 18.

Nav har over mange år praktisert folketrygdlovens krav til opphold i Norge for mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i strid med trygdeforordningen og øvrig EØS-rett. Nav har hovedansvaret for feilpraktiseringen. Samtidig har Arbeids- og sosialdepartementet, Trygderetten, påtalemyndigheten, advokater, domstolene og akademia et betydelig ansvar. En fellesnevner er at ingen har viet tilstrekkelig oppmerksomhet til konsekvensene av EØS-retten, særlig etter innlemmelsen av den nye trygdeforordningen i EØS-avtalen.

En viktig årsak til at oppholdskravet ble praktisert feil er manglende tilpasning av folketrygdlovens bestemmelser til de regler som følger av EØS-retten. Oppmerksomheten til skiftende regjeringer har på dette området vært rettet mot effektiv trygdeforvaltning, bekjempelse av trygdemisbruk og reduksjon av trygdeeksport. Det har vært mindre oppmerksomhet rettet mot hensynet til å sikre enkeltpersoners rettigheter.

Ved forslag til lovendringer har ikke Arbeids- og sosialdepartementet hatt tradisjon for å beskrive de begrensningene EØS-retten legger på anvendelsen av folketrygdlovens regler om krav til opphold i Norge. De EØS-rettslige reglene hevdes å være godt kjent i departementet, men denne kunnskapen har ikke kommet til uttrykk i lovtekst eller tydelige forarbeider. Da den nye trygdeforordningen ble gjennomført ved forskrift 1. juni 2012, ble gjennomføringen ikke ledsaget av forarbeider eller annen veiledning om hvordan reglene var å forstå, og det ble ikke markert i loven at reglene om opphold i Norge i en rekke praktiske tilfeller måtte fravikes. Departementet la til grunn at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Nav skulle fortsatt sikre riktig praksis gjennom rundskriv. Problemet var at Nav, i sine rundskriv, tolket EØS-retten feil.

Opp gjennom årene har det flere ganger oppstått spørsmål i og utenfor Nav om ulike deler av praksis knyttet til oppholdskravene og forholdet til EØS-retten. Når feilen likevel ikke ble oppdaget tidligere, er én årsak at alle tidligere tilløp til diskusjon om EØS-regelverket – innad i Nav, med departementet og med EFTAs overvåkningsorgan – har blitt behandlet og avskrevet som enkeltsaker. Tilsynelatende har ingen løftet blikket, eller tatt initiativ til noen systematisk gjennomgang for å sikre enhetlig, og riktig, praksis.

I fraværet av kritisk gjennomgang har saksbehandlere i Nav fortsatt å basere seg på eksisterende rundskriv, og dermed fortsatt å praktisere regelverket feil.

Den rettsoppfatningen som kom til uttrykk i rundskrivene ble ikke utfordret av forskere eller andre om skrev om eller underviste i reglene om de aktuelle ytelsene. EØS-rettens betydning for anvendelsen av oppholdskravet er gjennomgående ikke problematisert.

Nav har vært preget av en forvaltningskultur med klare svakheter. Det har ikke vært tradisjon for å stille spørsmål ved etablerte sannheter eller si fra om problemstillinger som ikke er ens eget ansvar. Etaten har hatt noen saksbehandlere med solid EØS-kompetanse, men disse har ikke arbeidet med det konkrete regelverket knyttet til de aktuelle ytelsene; få har sett regelverket i sammenheng. Flere saksbehandlere har fortalt utvalget om faglig usikkerhet, særlig i EØS-rettslige spørsmål. I Arbeids- og velferdsdirektoratet har kvalitetskontrollen av nye elementer i rundskriv som behandler EØS-reglene i noen tilfeller, for eksempel i forbindelse med innføringen av ny trygdeforordning i 2012, bestått i å forelegge rundskrivet for en saksbehandler i direktoratet med bred, men generell, EØS-kompetanse. Usikkerhet om tolkningen av forordningens bestemmelser er ikke kommet til uttrykk i rundskrivene. Direktoratet antok at tolkningen ville bli utfordret hvis den var feil, og at Nav Klageinstans eller Trygderetten ville korrigere oppfatningen i rundskrivet om nødvendig. Det skjedde imidlertid ikke. I stedet omgjorde Nav vedtak i enkeltsaker der tolkningen ble utfordret, uten at den regelforståelsen omgjøringen bygget på, ga seg utslag i endringer i rundskrivene.

Det er noen få eksempler på at saksbehandlere i Nav har uttrykt usikkerhet om forståelsen i rundskrivene i uformelle interne kanaler. Slike tolkningsspørsmål har verken blitt besvart, eller tatt opp i formelle kanaler. Utvalget har ikke mottatt dokumentasjon for at ansatte har varslet om at disse reglene ble praktisert feil.

Mangel på kompetanse, kapasitet, kommunikasjon og kritisk tenkning synes å ha preget det praktiske gjennomføringsarbeidet med trygdeforordningene i etaten. Oppmerksomheten om generell EØS-rett har heller ikke vært tilstrekkelig i arbeidet med regelverk, rundskriv og praktisk ytelsesforvaltning. Det har ført til at mennesker har blitt nektet ytelser de skulle hatt, eller fratatt ytelser de har hatt rett til å motta. Mange har fått uriktige krav om tilbakebetaling rettet mot seg. Flere har også sonet fengselsdommer de ikke skulle vært idømt.

Rundskrivene skal sikre riktig og ensartet praksis ved at saksbehandlere i førstelinjen blir kjent med, og opplært til, å anvende regler som operasjonaliserer lovens krav, uten at det skal være nødvendig å tolke og anvende loven direkte. En slik løsning skal forenkle saksbehandlingen og sikre likebehandling og rettssikkerhet. Løsningen er imidlertid sårbar for feil. Det gjelder særlig når det aktuelle regelsettet er nær usynlig for en alminnelig trygdemottaker, slik EØS-retten i dette tilfellet er. Når konsekvensen av at Nav forstår regelverket feil kan være ubegrunnet straffeforfølgelse mot enkeltpersoner, er det særlig alvorlig. Sett i lys av den betydning rundskrivene har, mener utvalget den prosessen direktoratet hadde ved gjennomføring av ny trygdeforordning var utilstrekkelig og klart kritikkverdig.

Det er fremholdt fra flere hold at direktoratet over tid har blitt faglig svekket etter flere runder med omorganiseringer og nedbemanninger. Målet for disse prosessene beskrives som et «slankt og strategisk» direktorat, som leder og koordinerer en linjeorganisasjon der fagkompetansen i etaten er nær brukerne. Direktoratet har likevel det samme formelle fagansvaret som tidligere. Spørsmålet om direktoratet har den nødvendige kapasiteten og kompetansen til å forvalte det faglige ansvaret det er pålagt, har ikke blitt løftet til en formell diskusjon i departementet, selv om det har vært tema i mer uformelle fora.

Utvalget tar ikke stilling til om det har vært hensiktsmessig å «slanke» direktoratet, men konstaterer at de effektiviseringstiltak som er truffet, har medført at direktoratet synes å mangle faglige og ressursmessige forutsetninger for å ivareta det fagansvaret det er tillagt på en god måte. Direktoratet har ikke klart å koordinere de ulike resultatområdene i Nav. Det er bekymringsverdig. For de av departementets medarbeidere som visste hva trygdeforordningene innebar, var den tolkningen som det er blitt kjent at Nav la til grunn, «hårreisende». Departementet var imidlertid ikke kjent med Navs langvarige praksis på området. Både dette og den omstendighet at departementet har manglet systemer som sikrer bedre kunnskap om Navs praksis, mener utvalget er betenkelig.

Folketrygdlovens krav om opphold i Norge har ligget fast gjennom flere lovendringer, og har i liten grad vært omdiskutert; mottakere av ytelser skal, i tråd med den arbeidslinjen det er bred politisk enighet om, følges tett opp av Nav, slik at de kommer tilbake i arbeid så raskt som mulig. For mange har det imidlertid vært praktisk mulig å oppholde seg utenlands og samtidig følge planlagte oppfølgingstiltak. Mange har likevel blitt nektet ytelser, fordi Nav har lagt til grunn at utenlandsopphold krever forutgående samtykke, og at samtykke bare kan gis for inntil fire uker per år, tilsvarende lovbestemt ferie. Mange var imidlertid ikke på ferie, men benyttet retten de har etter trygdeforordningen til å oppholde seg andre steder i EØS-området – for eksempel hos egen familie. Det så ikke Nav.

En viktig del av etatens oppdrag er å forebygge og avdekke trygdebedrageri og annet misbruk av trygdeordninger. Utenlandsreiser har, særlig etter at Nav fikk teknologiske verktøy som muliggjorde sporing av IP-adresser, vært forholdsvis enkle å oppdage. I en del saker har opphold andre steder i EØS-området enn Norge alene dannet grunnlag for vedtak om stans eller tilbakekreving av ytelser, uten nærmere vurdering av om utenlandsoppholdet har hindret oppfølging i det konkrete tilfellet. Sakene har ikke vært oppfattet som spesielt kompliserte, og de rettslige spørsmålene knyttet til forordningen har ikke blitt identifisert når Nav har fattet vedtak, selv der det eneste grunnlaget har vært at trygdemottakeren har oppholdt seg utenlands uten Navs samtykke.

Der trygdemottakeren har reist ut av landet uten å melde fra, eventuelt meldt at vedkommende fremdeles var i Norge, og beløpet som er utbetalt under utenlandsoppholdet har vært høyt nok, har Nav som hovedregel anmeldt personen for bedrageri. Både påtalemyndigheten og domstolene har i stor grad lagt vurderingene fra Nav til grunn, uten å prøve om vedkommende faktisk hadde rett til ytelsen under utenlandsoppholdet eller ikke. Lovforståelsen vedtakene i forvaltningssakene bygger på, har dermed knapt blitt overprøvd i forbindelse med straffesaker i de alminnelige domstolene.

En feil som rammer på denne måten, kan lett gå under radaren. Statens motpart på dette området er verken sterk eller organisert, og i den grad trygdemottakere har hatt tilgang til advokatbistand, har det sjelden hjulpet; svært få av advokatene som har vært involvert i sakene, det være seg i forbindelse med klage, behandling i Trygderetten eller i de alminnelige domstoler, har sett den EØS-rettslige problemstillingen. Der en advokat i en straffesak har nevnt EØS-retten, er anførselen avvist med at tiltalte pliktet å forholde seg til «norske regler».

Heller ikke Høyesterett så noe problem med å ilegge en person fengselsstraff for å ha oppholdt seg i et annet EØS-land uten Navs tillatelse, i perioder det ikke var noen oppfølging å delta på. Høyesterett baserte seg utelukkende på folketrygdlovens ordlyd, selv om EØS-avtalens hoveddel har vært norsk lov siden 1994, og trygdeforordningene siden 1994 har vært gjennomført i forskrift, med forrang for folketrygdlovens krav. Leser man folketrygdlovens generelle unntaksbestemmelse, som det ikke er henvist til i bestemmelsene om oppholdskrav, og finner frem til trygdeforordningsforskriften og forordningens artikkel 21, kan man – hvis man tolker denne riktig – se at oppholdskravet ikke kan anvendes etter folketrygdlovens ordlyd. Det gjorde ikke Høyesterett.

Trygderetten skal overprøve forvaltningsvedtakene i enkeltsaker. Dette spesialistorganet vurderte ikke denne EØS-rettslige problemstillingen direkte før i 2017. Da oppdaget og påpekte dommere i Trygderetten at Navs rundskriv ikke ga uttrykk for en riktig forståelse av forordningen, og at Nav krevde opphold i Norge i situasjoner det ikke var adgang til det. Senere kom flere saker som reiste samme problemstilling inn til Trygderetten, men det var ikke alle dommerne som så eller påpekte det kollegene hadde sett noen måneder tidligere; at Nav ikke vurderte EØS-retten i saker om utenlandsopphold for personer som ble ansett bosatt i Norge. Dermed ga Trygderetten en periode ikke klart og konsistent uttrykk for riktig rettsoppfatning, men avgjorde enkeltsaker uten henvisning til de aktuelle EØS-reglene. De aller fleste dommerne som oppdaget at forordningen kom til anvendelse, la til grunn den samme forståelsen av den.

Trygderettens leder kan beslutte at flere enn to dommere skal delta i avgjørelsen av en sak hvis avgjørelsen kan bli «bestemmende for praksis». Dette ble ikke gjort. Det tok ett og et halvt år fra Trygderetten avsa den første prinsipielle kjennelsen, til Arbeids- og velferdsdirektoratet tok kontakt med Arbeids- og sosialdepartementet for å endre praksis. Først to år etter den første kjennelsen publiserte Nav interne meldinger om endret praksis, og et halvt år etter dette ble omfanget av feilen kjent. Utvalget mener Nav, departementet og Trygderetten alle deler ansvaret for at det tok svært lang tid før det ble ryddet opp i praksis. En årsak er etter utvalgets vurdering at Trygderetten for ensidig har sett seg selv som en domstol, som utelukkende kommuniserer gjennom kjennelser i enkeltsaker. Det kan virke som organet har mistet av syne at Trygderetten skal være en hybrid mellom klageorgan og domstol, en institusjon med særlig ansvar for å trygge rettssikkerheten til vanlige mennesker som står i krevende situasjoner mot en resurssterk motpart – staten.

Fravær av kritisk tenkning, god organisering, og opptreden i samsvar med det ansvar de ulike organer har, har medført at EØS-rettens betydning har befunnet seg i blindsonen til nær sagt alle involverte. Resultatet er at enkeltmennesker urettmessig har fått stanset ytelser, fått krav om tilbakebetaling av trygd, blitt stemplet som trygdemisbrukere, og også blitt idømt fengselsstraff på feilaktig grunnlag.

Saken illustrerer hvordan det kan gå når de institusjonene som skal sikre at offentlige myndigheter ikke øver urett mot den enkelte, ikke har de ressursmessige forutsetningene for å gjøre dette, ikke er faglig oppdatert og heller ikke reagerer eller kommuniserer på adekvat måte.

Boks 3.1 Overordnede anbefalinger:

  • EØS-rettslige forpliktelser, herunder trygdeforordningen, må gjennomføres på en måte som sikrer den enkeltes rettigheter og legger til rette for at EØS-problematikk kan identifiseres. Der EØS-regler er særlig relevante, bør dette fremgå av loven

  • Departementet må redegjøre grundig for EØS-rettslige føringer av betydning for anvendelsen av loven i forarbeider til forslag om endring av folketrygdlovens regler

  • Juridisk forskning og undervisning må i langt større grad ta inn over seg at EØS-rett ikke bare er et eget rettsområde, men også en integrert del av andre rettsområder

  • Den EØS-rettslige kompetansen sentralt i Nav må styrkes

  • Nav må sikre at EØS-rettslige spørsmål inngår som en integrert del av utarbeidelse av rundskriv og andre retningslinjer og i behandlingen av enkeltsaker

  • Det må utvikles en forvaltningskultur i Nav der kommunikasjonen mellom avdelinger og linjer er god, slik at endringer i praksis raskt kan manifestere seg i hele etaten

  • Den EØS-rettslige kompetansen i Trygderetten må styrkes

  • Trygderetten bør etablere effektive tiltak for kunnskapsdeling internt for å sikre likebehandling og rettssikkerhet for brukerne

  • Trygderetten bør ha systemer for å reagere når Nav ikke følger opp prinsipielle kjennelser

  • Der Trygderetten eller domstolene legger til grunn en annen rettsoppfatning enn Nav, må Nav enten utfordre lovforståelsen videre i rettssystemet eller endre praksis for å sikre reell likebehandling

  • Avdelingen som har fag- og lovgivningsansvar for de aktuelle ytelsene i departementet må (også) ha solid EØS-rettslig kompetanse

  • Departementet må inkludere sikring av EØS-rettslige rettigheter i den risikobaserte styringen av arbeids- og velferdsetaten

  • Departementet må sikre en nærhet til Nav som gir dem innsyn i praksis på sentrale områder. Dette bør organiseres slik at det er nær sammenheng mellom EØS-rettslig kompetanse og innsyn i praksis

  • Dialogen mellom Nav og påtalemyndigheten må styrkes

  • Påtalemyndigheten må ta et selvstendig ansvar for å avklare og vurdere den forvaltningsmessige behandlingen som ligger til grunn for anmeldelser

  • Den EØS-rettslige kompetansen i de alminnelige domstolene må styrkes. Det må utvikles en kultur i domstolene som gjør at dommere identifiserer EØS-rettslige spørsmål også i straffesaker, og som kan bidra til å hindre at det avsies straffedommer for handlinger som etter EØS-retten er tillatt

Summary

The Report is issued under dissent. Committee Members Fløistad and Midthjell do not concur in the matter as presented herein. Members Fløistad and Midthjell set out their views in Chapter 6. Member Midthjell also has extensive comments to some chapters of the report. Her remarks are gathered in chapter 18.

Over the course of many years the Norwegian Labour and Welfare Administration (NAV) has applied the requirement of stay in Norway (opphold i Norge) under the Norwegian National Insurance Act (folketrygdloven) for recipients of sickness benefit (sykepenger), attendance allowance (pleiepenger) and work assessment allowance (arbeidsavklaringspenger) in a manner contrary to the social security regulation (Regulation No 883/2004) and other EEA law instruments. Whilst NAV bears primary responsibility for the misapplication, the Ministry of Labour and Social Affairs, the National Insurance Court, the Norwegian Prosecuting Authority, lawyers, courts and academia carry a considerable responsibility as well. A common denominator is that none of them has devoted sufficient attention to the consequences of EEA law, particularly after the incorporation of the new social security regulation into the EEA Agreement.

A major cause of the misapplication of the requirement of stay in Norway has been a failure to align the provisions of the National Insurance Act correctly with the rules under EEA law. The attention of successive governments has been directed at efficient social security administration, combating social security fraud and reduction of export of benefits. Rather less attention has been directed at considerations of safeguarding the rights of individuals.

In draft legislative amendments, the Ministry of Labour and Social Affairs has not had a tradition of explaining the limitations placed by EEA law on the application of the National Insurance Act rules imposing a requirement of stay in Norway. It is claimed that there is solid knowledge of the relevant EEA law in the Ministry, but that knowledge has not materialised in legislative texts or clear preparatory documents. When the new social security regulation was implemented by the national regulation of 1 June 2012, that implementation was not accompanied by preparatory documents or other guidance as to how the rules were to be interpreted, and it was not spelled out in the Act that the rules imposing a requirement of stay in Norway had to be waived in a number of practical situations. The Ministry proceeded on the basis that the social security regulation did not entail any significant changes. NAV was still to ensure correct practice through circulars. The problem was that NAV was misinterpreting EEA law in its circulars.

Through the years questions have arisen on a number of occasions, both within and outside NAV, about various aspects of practices relating to the requirement of stay in Norway and the relationship to EEA law. One reason why the error nevertheless was not discovered earlier is that all previous sources of discussion about the EEA rules – internally in NAV, with the Ministry and with the EFTA Surveillance Authority (ESA) – have been treated and written off as individual cases. No one, apparently, has lifted their gaze or taken the initiative to undertake any kind of systematic review in order to ensure uniform, correct practice.

In the absence of critical review, officials handling cases in NAV have continued to base themselves on existing circulars, thereby continuing to misapply the rules.

The interpretation of the law as expressed in the circulars was not challenged by researchers or others writing or lecturing on the rules governing the benefits in question. The EEA law implications for the application of the requirement of a stay in Norway were consistently not flagged up as an issue.

NAV has been characterised by a management culture with clear weaknesses. There has been no tradition of asking questions about established truths or making pronouncements about issues not falling within one’s own sphere of responsibility. The agency has had some case-handling officials with solid competence in EEA matters, but they have not worked with the specific rules relating to the benefits in question; few have viewed the rules in their overall context. A number of case-handling officials have told the Committee of substantive uncertainty, particularly in relation to EEA law issues. In the Labour and Welfare Directorate, the quality control of new elements in circulars dealing with the EEA rules has, in some cases, such as the introduction of the new social security regulation in 2012, consisted in referring the circular to a case-handling official in the Directorate having broad but general knowledge of EEA law. The circulars contain no indication of any uncertainty about the interpretation of the provisions of the EU regulation. The Directorate assumed that the interpretation would be challenged if it was incorrect and that NAV Appeals or the National Insurance Court would, if necessary, correct the interpretation in the circular. This did not happen, however. Instead, NAV overturned decisions in individual cases in which the interpretation was challenged, but the interpretation of the rules on which the overturning was based did not result in changes in the circulars.

There are a few examples of case-handling officials in NAV having expressed uncertainty about the interpretation in the circulars through informal internal channels. No answers were given to those questions of interpretation and nor were they raised through formal channels. The Committee has not received any documentation indicating that employees warned that the rules were being applied incorrectly.

The practical work of implementing the social security regulations in the agency seems to have been characterised by a lack of competence, capacity, communication and critical thinking. Nor has sufficient attention been paid to general EEA law in the work on the rules, circulars and practical management of benefits. This has led to people being refused benefits they ought to have had, or losing benefits they were entitled to receive. Many have been served with wrongful claims for repayment. A number of people have also served prison terms to which they should not have been sentenced.

The circulars are intended to ensure correct, uniform practice by having front-line case-handling officials familiarise themselves and be trained to apply rules that put the requirements of the Act into practice, without it being necessary to interpret and apply the Act directly. This approach is intended to simplify the case-handling procedure and ensure equal treatment and legal certainty. This approach is, however, vulnerable to error, especially when the set of rules in question is virtually invisible to the average benefits recipient, as EEA law is in this case. It becomes particularly serious when the consequence of an incorrect interpretation of the rules by NAV may be baseless criminal proceedings brought against individuals. Viewed in the light of the importance of the circulars, the Committee takes the view that the processes employed by the Directorate for the implementation of the new EU/EEA social security regulation were inadequate and undeniably blameworthy.

It has been claimed from a number of quarters that, over time, the Directorate’s substantive competence has been weakened by several rounds of reorganisations and staffing reductions. The objective of those processes has been described as a ‘lean and strategic’ directorate that leads and coordinates a line organisation in which the substantive competence in the agency is close to the users. The Directorate nevertheless has the same formal substantive responsibility as previously. The question whether the Directorate has the necessary capacity and competence to manage the substantive responsibility imposed on it has not been raised to the level of a formal discussion within the Ministry, although it has been a topic of discussion in more informal fora.

The Committee expresses no view on whether it has been expedient to ‘slim down’ the Directorate, but notes that the efficiency measures that have been implemented have led to a situation in which the Directorate seems to lack the competence- and resource-related prerequisites for safeguarding the substantive responsibility imposed on it in a sound manner. The Directorate has not managed to coordinate the different result areas in NAV. This is worrying. For those Ministry employees who did know what the EU/EEA social security regulations entailed, the interpretation it is now known was relied on by NAV was shocking. The Ministry was not aware of NAV’s long-standing practice in the area, however. That, and the fact that the Ministry has lacked systems to ensure better knowledge of NAV’s practice is, in the Committee’s view, worrisome.

The requirement of a stay in Norway laid down in the National Insurance Act has remained in place through several legislative amendments and has not been the subject of much debate; in keeping with the workfare on which there is broad political agreement, benefit recipients are followed closely by NAV in order to get them back to work as quickly as possible. For many, it has been practically feasible to stay abroad and at the same time comply with planned follow-up measures. Many have nevertheless been refused benefits, because NAV has worked with the assumption that prior permission is required for a stay abroad and that permission may be given only for up to four weeks per year, corresponding to statutory holiday. Yet many were not on holiday; they were exercising their right under the EU/EEA social security regulation to stay elsewhere in the EEA – such as with their own family. NAV did not see this.

An important part of the agency’s mission is to prevent and detect benefits fraud and other misuses of social security schemes. Travel abroad has been relatively easy to spot, particularly since NAV has acquired technological tools enabling tracking of IP addresses. In a number of cases, stays in the EEA elsewhere than in Norway have formed the sole basis for decisions to stop or claim repayment of benefits, without further consideration of whether the stay abroad has impeded follow-up in the individual case. The cases have not been viewed as particularly complicated and the legal issues relating to EEA law have not been identified when NAV has adopted decisions, even where the only ground for the decision has been that the benefits recipient has been abroad without NAV’s permission.

Where the benefits recipient has travelled outside Norway without notifying, or having notified that he or she was still in Norway, and the amount paid out has been sufficiently high, NAV has generally reported the person for fraud. Both the Norwegian Prosecuting Authority and the courts have largely relied on NAV’s determinations, without examining the question whether or not the person in question was actually entitled to the benefit during the stay abroad. The interpretation of the law that has formed the basis for the decisions in the administrative cases has thus scarcely been tested in connection with criminal cases in the ordinary courts of law.

An error that strikes in this way can easily ‘slip under the radar’. The State’s opponent in this area is not strong or organised and, where benefits recipients have had access to legal counsel, it has seldom been of assistance. Very few of the lawyers who have been involved in the cases, whether it be in connection with an appeal or proceedings before the National Insurance Court or the ordinary courts of law, have realised the EEA law issue involved. When a lawyer in a criminal case raised the point of EEA law, the submission was rejected on the ground that the accused was under a duty to abide by ‘Norwegian rules’.

Nor did the Supreme Court of Norway see any problem with sentencing a person to a prison term for having had stays in another EEA country without permission from NAV during periods when there was no follow-up in which to participate. The Supreme Court based itself solely on the wording of the National Insurance Act, even though the Main Part of the EEA Agreement has been Norwegian law since 1994, and the social security regulations have been implemented in Norway through national regulations since 1994, with primacy over the requirements of the National Insurance Act. A reading of the general exceptions laid down in the National Insurance Act, to which no reference is made in the provisions on requirement of stay in Norway, together with the Norwegian regulation implementing the social security regulation and Article 21 of the regulation, shows – on a correct interpretation – that the requirement of stay in Norway cannot be applied as per the wording of the National Insurance Act. The Supreme Court undertook no such reading.

The role of the National Insurance Court is to re-evaluate administrative decisions in individual cases. This specialist body did not consider this EEA law issue specifically until 2017, when Members of the National Insurance Court pointed out that NAV’s circulars did not convey a correct interpretation of the regulation and that NAV was requiring a stay in Norway in situations where there was no basis for doing so. Subsequently, a number of cases raising the same issue came before the National Insurance Court, but not all Members realised or highlighted what their colleagues had realised a few months earlier, that is, that NAV was failing to consider EEA law in cases involving stays abroad for persons who were considered to be resident in Norway. Thus for a while the National Insurance Court was failing to convey a clear and consistent – and correct – interpretation of the law, and was instead reaching decisions in individual cases without reference to the relevant EEA rules. The vast majority of Members who found that the EU/EEA regulation was applicable applied the same interpretation of it.

The Chair of the National Insurance Court may decide that more than two members are to take part in a case if the decision may become ‘determinative for practice’. This was not done. It took one and a half years from the time the National Insurance Court delivered the first principle-setting ruling until the Norwegian Labour and Welfare Directorate contacted the Ministry of Labour and Social Affairs to get the practice changed. Only two years after the first ruling did NAV publish internal notices of amended practice, and six months later the extent of the error became known. The Committee takes the view that NAV, the Ministry and the National Insurance Court all share responsibility for its having taken such a long time before the practice was rectified. In the Committee’s view, one reason is that the National Insurance Court has viewed itself too much as a court of law that communicates only through rulings in individual cases. It seems that the body has lost sight of the fact that the National Insurance Court is intended to be a hybrid between an appeal body and a court, an institution with a particular responsibility for ensuring legal certainty for ordinary people finding themselves in demanding situations and up against a powerful opponent – the State.

The absence of critical thinking, apt organisation and conduct in keeping with the responsibility the bodies have, has led to a situation in which the importance of EEA law has been a blind spot for virtually everyone involved. The result has been that certain individuals have wrongfully had their payments stopped, received claims for repayment of social security benefits, been labelled as social security fraudsters and also been sentenced to prison terms on incorrect grounds.

The case illustrates what the outcome can be when the institutions that are supposed to ensure that public authorities do not cause injustices to individuals do not have the resources required to do so, are not substantively up to date and do not react or communicate adequately.

Boks 3.2 Overall recommendations:

  • EEA law obligations, including the EU/EEA social security regulation, must be implemented in a manner which safeguards the rights of individuals and facilitates the identification of EEA issues. Where EEA rules are particularly relevant, this must be stated in the Act

  • The Ministry must provide detailed explain of EEA law guidelines that are of importance for the application of the Act in the preparatory documents for the draft amendments to the rules of the National Insurance Act

  • Legal research and teaching must, to a much greater extent, comprehend that EEA law is not only a separate area of the law unto itself, but also an integral part of other areas of the law

  • NAV’s core EEA law competence must be strengthened

  • NAV must ensure that EEA law issues are incorporated as an integral part of the drafting of circulars and other guidelines and in the treatment of individual cases

  • A management culture must be fostered in NAV in which there is proper communication between departments and lines, so that changes to practice can propagate rapidly throughout the agency

  • The National Insurance Court’s EEA law competence must be strengthened

  • The National Insurance Court must establish effective measures for sharing knowledge so as to ensure equal treatment and legal certainty for users

  • The National Insurance Court must have systems for reacting when NAV does not follow up on principle-setting rulings

  • Where the National Insurance Court or the courts apply a different interpretation of the law than NAV, NAV must either challenge that interpretation of the law further through the court system or change its practice, so as to ensure genuine equal treatment

  • The department that has substantive and legislative responsibility for the relevant benefits in the Ministry must (also) have solid EEA law competence

  • The Ministry must include the safeguarding of EEA law rights in the risk-based management of the Norwegian Labour and Welfare Administration (NAV)

  • The Ministry must ensure a proximity to NAV that gives it insight into practice in key areas. This must be organised in such a way that there is a close connection between EEA law competence and insight into practice

  • The dialogue between NAV and the Norwegian Prosecuting Authority must be strengthened

  • The Norwegian Prosecuting Authority must assume independent responsibility for clarifying and assessing the administrative treatment forming the basis of reporting

  • EEA law competence in the general courts of law must be strengthened. A culture must be fostered in which judges identify EEA law issues in criminal cases as well, which can help prevent criminal judgments being given for actions which are permitted under EEA law

4 Om saken

4.1 Innledning

Den 28. oktober 2019 avholdt arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie en pressekonferanse sammen med arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng og daværende riksadvokat Tor-Aksel Busch, der statsråden redegjorde for at Nav over en lengre periode hadde tolket og praktisert EØS-reglene feil. Det ble opplyst at feilen omfattet ytelsene arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger, og at flere titalls personer kunne være uskyldig dømt for trygdesvindel.

En sentral del av granskingsutvalgets mandat er å kartlegge når og hvordan EØS-retten ble feiltolket og en EØS-stridig praksis etablert, og videre hvordan en slik feilpraktisering kunne opprettholdes gjennom flere år. Spørsmålet om feiltolkningen og -praktiseringen av EØS-reglene kunne og burde vært oppdaget på et tidligere tidspunkt, er grunnleggende i utredningen.

I det følgende gis en kort overordnet oversikt over det faktiske hendelsesforløpet i saken, slik det ble kjent høsten 2019. Dette er en introduksjon til den videre fremstillingen. Utvalget gjennomførte i mars 2020 møter med noen av de personene som på ulike måter er berørt av saken, og perspektiver fra disse samtalene er inntatt i siste del av dette kapittelet.

4.2 Oppholdskravet etter folketrygdloven, Navs praksis og forholdet til EØS-retten

4.2.1 Generelt om oppholdskravet

Gjennom ulike lovendringer har det som i dag er folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 stilt krav om at mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger oppholder seg i Norge. Med noen språklige endringer har kravet til opphold i hovedsak vært det samme siden folketrygdloven trådte i kraft.

For sykepenger og pleiepenger har det hele tiden stått i lovteksten at det etter søknad kan gis tillatelse til å motta ytelsen «i en begrenset periode» under opphold i utlandet. For arbeidsavklaringspenger sto det frem til 1. januar 2018 ikke noe eksplisitt om søknadsplikt, men ellers var regelen den samme; ytelsen kan beholdes «i en begrenset periode» under opphold i utlandet, så fremt utenlandsoppholdet ikke vil hindre Navs oppfølging og kontroll.

Forordning 1408/71, og den tilhørende gjennomføringsforordningen, ble inntatt i norsk rett sammen med annen eksisterende EU-rett ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994. I 2011 ble denne avløst av en ny forordning, forordning 883/2004, og denne ble gjennomført i norsk rett ved forskrift gjennom bruk av hjemmelen i folketrygdloven § 1-3.

De rettslige rammene for gjennomføring av EØS-rett redegjøres for i kapittel 5.

Forskriften gir særlige regler for dem som er vernet av forordningen, og § 1 fastsetter at folketrygdloven skal fravikes «i den utstrekning det er nødvendig». I praksis legger forordningene, og øvrig EØS-rett, vesentlige begrensninger på anvendelsen av folketrygdlovens regler. I denne sammenheng er den viktigste begrensningen at trygdemyndighetene ikke kan nekte personer som er vernet av reglene å motta ytelser bare fordi de oppholder seg andre steder i EØS-området enn Norge.

Den tidligere forordningen regulerte ikke kortere utenlandsopphold direkte. Utvalget redegjør nærmere for de rettslige rammene i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, som følger som vedlegg til utredningen.

I den nye trygdeforordningen er det presisert at reglene gjelder også landets egne statsborgere.

4.2.2 Kort om Navs praksis frem til våren 2019

Fremstillingen her bygger på redegjørelser utvalget har mottatt fra Nav. Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell slutter seg ikke til fremstillingen. Disse medlemmene redegjør nærmere for sitt syn i kapittel 6. Utvalgsmedlem Midthjell har videre en omfattende særmerknad til enkelte av utredningens kapitler, som er inntatt i kapittel 18.

Arbeids- og velferdsetaten (Nav) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11, om henholdsvis sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, gjelder etter sin ordlyd for personer bosatt i Norge. Som følge av denne tolkningen har ytelser i mange tilfeller blitt nektet bare på grunn av at mottakeren oppholdt seg andre steder i EØS-området. Dette har vært i strid med den nye trygdeforordningen.

Navs praksis, frem til endringen sommeren 2019, har i korthet vært slik at det ikke ble skilt mellom utenlandsopphold innenfor og utenfor EØS for personer som bodde i Norge. For disse ble hovedregelen om opphold i Norge anvendt, og ytelser har blitt stanset eller krevd tilbake dersom trygdemottakeren ikke hadde fått tillatelse til å oppholde seg i utlandet.

Flere enheter i Nav har i interne kartlegginger av praksis meldt tilbake at praksis har variert i Nav-systemet. Her redegjøres bare kort for det overordnede bildet. Utvalget har ikke gjennomgått praksis i Nav eller vurdert enkeltsaker.

Dokumentasjonen utvalget har hatt tilgang til, samt informasjonen utvalget har mottatt gjennom intervjuer med sentrale ansatte i Nav og Arbeids- og sosialdepartementet, viser at Nav i hovedsak ikke har gjort forskjell på nordmenn som ikke har benyttet sin rett til fri bevegelighet og EØS-borgere, så lenge personene ikke har flyttet fra Norge eller har blitt vurdert å ha sitt «senter for livsinteresser» i et annet land i EØS-området.

I tilfeller der en person for eksempel har hele sin familie i hjemlandet, men selv har bodd og jobbet i Norge, har Nav som regel vurdert at vedkommende etter forordningen skal anses bosatt i det andre EØS-landet. Skillet mellom nordmenn som alltid har bodd i Norge og EØS-borgere, og betydningen av dette skillet for hvilket EØS-rettslig vern den enkelte nyter i disse sakene, er drøftet i utvalgets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Lokale Nav-kontor har hatt myndighet til å gi mottakere av kontantytelser tillatelse til utenlandsreiser. Der brukeren ikke har søkt, eller Nav-kontoret ikke har innstilt på å tillate utenlandsoppholdet, har Nav som hovedregel stanset ytelsen.

Se nærmere kapittel 8 om arbeidsdelingen mellom de ulike enhetene i Nav. For sykepenger er det formelt Nav Arbeid og ytelser som fatter avslagsvedtak dersom utenlandsoppholdet ikke tillates.

Dersom utenlandsoppholdet er oppdaget i ettertid og pengene allerede er utbetalt, er pengene i mange saker krevd tilbake.

Utvalget har mottatt skriftlige redegjørelser for praksis som ble fulgt i Nav-systemet, som ble utarbeidet i forbindelse med den interne utredningen av saken i august 2019. Det er i dette materialet presisert at praksis også kan ha variert lokalt.

EØS-borgeres rett til eksport av ytelsen har i hovedsak blitt vurdert der disse har flyttet tilbake til eller oppholdt seg i hjemlandet et annet sted i EØS-området over lengre tid.

Opphold som har vært ment å vare over 12 måneder, har vært regnet som eksport, i betydningen «varig flytting». Egne enheter med ansvar for utlandssaker har hatt ansvar for slike saker i Nav. En vurdering av «senter for livsinteresser» har blitt gjort for å avgjøre om enkeltpersoner etter forordningen var å anse som bosatt i et annet EØS-land selv om de hadde registrert bopel i Norge, for eksempel der en arbeidstaker som hadde flyttet hit, fortsatt hadde familien sin i dette andre landet.

4.3 Særlig om straffesaker

I saker der mottakere av sykepenger eller arbeidsavklaringspenger har oppholdt seg i utlandet i lengre eller flere perioder uten godkjenning, har beløpet de har fått utbetalt mens de har oppholdt seg i utlandet, i en del tilfeller blitt høyt. I saker der beløpet har oversteget to tredjedeler av grunnbeløpet, rundt 60.000 kroner,

Grunnbeløpet fastsettes årlig, og har siden 1. mai 2019 vært kr 99.858.

har Nav Kontroll i en rekke tilfeller anmeldt mottakeren for bedrageri. Ofte er det også tatt ut anmeldelse for falsk forklaring, fordi trygdemottakeren ikke har informert om utenlandsoppholdet eller Nav mener det er gitt gale opplysninger om dette.

Dette behandles nærmere i kapittel 12.

Da saken ble kjent i oktober 2019 anslo Riksadvokaten, på bakgrunn av opplysninger fra Nav, at minst 48 mennesker kunne være uriktig dømt fordi påtalemyndigheten og domstolene hadde lagt Navs forståelse av oppholdskravet til grunn.

En rekke personer har blitt dømt til ubetinget fengsel, og noen har sonet lange straffer – uten at det egentlig var grunnlag for å nekte dem utenlandsoppholdet som dannet utgangspunktet for anmeldelsen. Dette gjør saken særlig alvorlig.

Ved ferdigstillelsen av denne utredningen i juli 2020, anslo påtalemyndigheten at det heftet rettsanvendelsesfeil ved 89 straffedommer. Påtalemyndigheten hadde frem til dette tidspunktet funnet at 45 av sakene bør gjenåpnes til gunst for domfelte. Nav anslo i starten av juni 2020 at 75 domfelte var rammet av feilen. Det antas altså at disse personene enten ikke skulle vært dømt, eller skulle hatt en mildere dom, hvis saken hadde blitt vurdert i tråd med EØS-reglene. Én sak skal behandles på nytt direkte i Høyesterett. Høyesterett har varslet at det vil bli sendt spørsmål til EFTA-domstolen om forståelsen av så vel trygdeforordningen som EØS-avtalens alminnelige regler.

4.4 Trygderettens avgjørelser og Navs utredninger

Fra juni 2017 til sommeren 2018 ble det avsagt en rekke kjennelser i Trygderetten der Navs vedtak om å stanse eller kreve tilbake ytelser ble opphevet fordi Nav ikke hadde vurdert forholdet til trygdeforordningen.

Nav Klageinstans opplevde ikke Trygderettens praksis som «tydelig» i perioden fra 2017 til 2018, men varslet Arbeids- og velferdsdirektoratet om at det var uenighet om forståelsen av forordningen høsten 2017.

Håndteringen av saken i denne fasen behandles i kapittel 15.

Praksis ble likevel ikke lagt om, og en rekke personer fikk stanset eller tilbakekrevd ytelser frem til saken ble offentlig kjent høsten 2019. Flere personer ble også dømt for trygdebedrageri i perioden – den siste 17. september 2019. Nav har opplyst at 33 personer ble anmeldt i perioden fra 1. august 2017 til praksis ble endret i 2019.

Fire anmeldelser ble inngitt i perioden 1. august til 31. desember 2017, 24 i 2018, og fem i 2019. Nav Kontroll har opplyst at de innga sine siste anmeldelser i sakskomplekset i april 2019.

I november 2018 varslet Trygderetten at den ville forelegge spørsmålet om forståelsen av forordningens artikkel 21 for EFTA-domstolen, ettersom Nav ikke hadde endret sin praksis. Først da tok diskusjonen virkelig fart i Nav-systemet, og direktoratet løftet problemstillingen til departementet like før jul i 2018.

4.5 Praksisendring

Direktoratet og departementet møttes først i slutten av januar 2019 for å diskutere saken. På dette tidspunktet hadde direktoratet kommet til at Trygderetten forsto forordningen riktig, og at praksis burde endres. Departementet var enig, og ga direktoratet formelt beskjed om å endre praksis fremover 5. mars 2019.

I slutten av juni 2019 ble det internt i Nav-systemet gitt beskjed om at det etter innspill fra Trygderetten var bestemt å endre praksis for utbetaling av arbeidsavklaringspenger og sykepenger ved kortvarige utenlandsopphold innenfor EØS-området. Endringen bestod i at ytelser ikke lenger kunne stanses eller avslås bare på bakgrunn av at mottakeren oppholdt seg utenlands i EØS-området. Det ble opplyst at ny praksis skulle følges fremover i tid. Direktoratet fikk raskt tilbakemelding fra enhetene i ytre etat om at det var uklart hva som var ment med «korte» opphold, og at det ville være problematisk å endre praksis uten å gi endringen virkning på tidligere vedtak.

Midt i juli 2019 fikk direktoratet klar beskjed om at saken var langt mer alvorlig enn direktoratet hadde lagt til grunn; ut fra fagmeldingene mente Nav Kontroll at sakskomplekset måtte omfatte straffesaker, og at flere personer kunne være uskyldig dømt. I samtaler med de involverte har utvalget fått gjengitt at budskapet var at «dette er krise».

Etter sommeren ble det gjennomført nye utredninger internt i Nav, og etter ny dialog med departementet ble det bestemt at praksis ikke bare skulle endres fremover i tid; Nav måtte identifisere også tidligere saker der oppholdskravet var anvendt feil, og enkeltpersoner enten var blitt nektet utenlandsreiser, hadde fått krav om tilbakebetaling, eller i verste fall blitt dømt.

Lørdag 26. oktober 2019 orienterte daværende ytelsesdirektør i Nav øvrig ledelse i etaten om hva som skulle formidles under den påfølgende mandagens pressekonferanse. Etter den interne gjennomgangen som til da var gjennomført, mente Nav at i overkant av 16.000 saker om arbeidsavklaringspenger måtte gjennomgås, med potensiale for omgjøring i rundt halvparten av sakene.

5. november 2019 orienterte daværende arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie Stortinget om saken. Det uavhengige granskingsutvalget ble oppnevnt 8. november. Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité avholdt høring i saken 9. og 10. januar 2020.

Figur 4.1 Faksimile VG 29. oktober 2019

Figur 4.1 Faksimile VG 29. oktober 2019

4.6 Økonomisk omfang

Når utvalget avgir denne utredningen, pågår fortsatt opprydningsarbeidet i Nav-systemet og det er igangsatt og varslet flere tiltak for å styrke Navs arbeid med EØS-rett spesielt og juridiske problemstillinger generelt. Nav har siden høsten 2019 arbeidet med å kartlegge hvor mange personer som er berørt, og utbetale ytelser som er nektet på uriktig grunnlag.

Nav har oversendt estimater på omfanget av saken. Tallene er ikke sikre, og bygger blant annet på den forutsetning at resultatene fra gjennomgåtte saker er overførbare til gjenstående saker.

Nav anslår per juli 2020 at minst 1100 personer er rammet av urettmessig tilbakekreving av ytelser på grunn av feiltolkningen i perioden etter 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen trådte i kraft. For perioden før 2012 er tallene mer usikre.

Nav har prioritert gjennomgangen av saker som er omfattet av den nye trygdeforordningen, og kan per juli 2020 ikke gi konkrete anslag på omfanget av feil før dette. Omfanget før 1. juni 2012 vil også avhenge av hvilke persongrupper som hadde EØS-rettslig vern før dette tidspunktet. I utvalget er det en dissens på dette punktet, som fremgår av delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området. Se også kapittel 5 og 6.

I gjennomsnitt er det krevd tilbake 92.000 kroner fra hver person i de sakene som er ferdig behandlet. I mange av sakene har kravene vært betydelig høyere: Én sak gjelder over en million kroner, 22 saker over 500.000, og 220 saker gjelder beløp mellom 100.000 og 500.000 kroner.

Beløpets størrelse vil blant annet ha hatt betydning i en eventuell straffesak der det er anmeldt for trygdebedrageri. Dette behandles i kapittel 12.

Nav har per juni 2020 utbetalt rundt 34 millioner kroner som ikke skulle vært krevd tilbake, og slettet 55 millioner i gjeld. Behandlingen av sakene pågår fortsatt sommeren 2020, og Nav anslår at det økonomiske omfanget av saker med feilaktig tilbakekreving totalt er mellom 105 og 115 millioner kroner.

I tillegg har Nav i mange saker stanset, avkortet eller avslått ytelser. Per juli 2020 anslo Nav at rundt 3000 personer hadde fått urettmessige vedtak om stans, avkortning eller avslag. Nav antar at det totale økonomiske omfanget av disse sakene vil være i størrelsesordenen 90 til 100 millioner kroner.

Totalt antar Nav at over 4000 personer er berørt av feilen. Til sammen anslås det at disse har blitt nektet ytelser for rundt 200 millioner kroner på uriktig grunnlag.

Figur 4.2 Anslag fra Nav.

Figur 4.2 Anslag fra Nav.

Grunnlaget for disse beregningene er at Nav per 1. juli 2020 har vurdert 14409 tilbakekrevingssaker. Av disse har 843 personer fått sine vedtak helt (604) eller delvis (239) omgjort. Nav antar at ytterligere omtrent 200 personer vil få omgjort sine vedtak. Navs foreløpige analyse tyder på at disse sakene i gjennomsnitt gjelder høyere beløp, slik at totale krav i disse sakene kan ligge mellom 30 og 40 millioner kroner. Sakene til personer som også er domfelt for trygdebedrageri er inkludert i antallet tilbakekrevingssaker. Saker vedrørende 16951 personer om avkortning, stans og avslag er vurdert. 877 personer har fått vedtak helt (783) eller delvis (94) omgjort. Nav anslo i slutten av juni 2020 at ytterligere ca. 2100 personer kan få omgjort sine vedtak.

For sakene om avkortning, stans og avslag er Navs anslag basert på at resultatene av saksbehandlingen hittil er overførbar til gjenstående saker. Nav har hittil saksbehandlet saker om avkortning. Det er sannsynlig at saker med stans og avslag kan inneholde større beløp. Det er heller ikke usannsynlig at en annen kategori saker (stans og avslag) har annen omgjøringsandel. Nav har foreløpig bare vurdert dommer i saker etter 2012. Seksten av dommene gjelder bare reiser før 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen trådte i kraft.

4.7 Utvalgets møter med berørte enkeltpersoner

4.7.1 Om møtene

Utvalget møtte i mars 2020 fire enkeltpersoner som er berørt av saken på ulike måter. To av dem ble så sent som andre halvår 2019 dømt for trygdebedrageri, etter å ha vært utenlands i EØS-området mens de mottok arbeidsavklaringspenger. Begge fikk fengselsstraffer, som av ulike årsaker ble gjort betinget. Dommene ble avsagt over et halvt år etter at Nav hadde kommet til at tidligere praksis var feil.

Se nærmere ovenfor i 4.5 og kapittel 15.

De to andre fikk også svært høye tilbakebetalingskrav fra Nav på grunn av flere opphold i utlandet, men ble ikke anmeldt: Den ene vant frem i Trygderetten, mens den andres sak fortsatt lå til behandling i Nav Klageinstans da klageinstansen stanset behandlingen av disse sakene sent i 2018. De to personene som kun fikk tilbakebetalingskrav, ble også varslet om mulig straffeforfølgning grunnet omfanget av kravene, som var på flere hundre tusen kroner.

Forholdet mellom prosesser i Nav Klageinstans og Trygderetten, og Nav Kontrolls arbeid med mulige straffesaker, behandles i kapittel 8.

Alle de fire personene hadde hatt en rekke opphold i andre EØS-land mens de mottok arbeidsavklaringspenger. Det er ikke sett spor av at det er gjort EØS-rettslige vurderinger i sakene. Sakene fremstår som ganske typiske eksempler på de sakene der regelverket er praktisert feil. Forholdet til EØS-retten er tilsynelatende ikke vurdert.

Utvalget har ikke vurdert verken disse eller andre enkeltsaker nærmere, men har hatt tilgang til en del av dokumentene i sakene for en overordnet gjennomgang. Det bemerkes at det kan være gjort vurderinger, uten at disse er dokumentert eller inngår i det materialet utvalget har hatt tilgang til. Se også kapittel 11 om de sakene Trygderetten har hatt til behandling, og kapittel 12 om påtalemyndigheten og domstolenes behandling.

Møtene med enkeltpersoner ble gjennomført for å gi utvalget bedre innsikt i de berørtes perspektiv. Alle som delte sin historie med utvalget samtykket til at utvalget refererer fra deres opplevelser i utredningen. Utvalget presiserer at disse personene nødvendigvis ikke utgjør et representativt utvalg av de som gjennom årene er omfattet av feilpraktiseringen.

Regjeringen opprettet i desember 2019 en særskilt rettshjelpsordning for personer som hadde fått vedtak om stans, avslag eller tilbakebetaling av arbeidsavklaringspenger, sykepenger eller pleiepenger på grunn av midlertidige opphold i andre EØS-land etter 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen trådte i kraft. Tiltaket innebærer at personer som ikke får full omgjøring til gunst i Navs gjennomgang av sakene, kan få advokatbistand. Det er oppnevnt koordinerende advokater som skal sikre lik behandling av sakene, og disse formidlet en invitasjon fra utvalget til å spille inn personer som kunne bidra til å belyse ulike sider av sakskomplekset. Utvalget kontaktet også selv advokater som hadde bistått aktuelle personer i Trygderetten eller i de alminnelige domstoler. To av personene tok utvalget direkte kontakt med. Disse to hadde tidligere stått frem i mediene.

Samtalene har like fullt gitt utvalget innsikt i hvordan enkeltmennesker har opplevd forvaltningens, Trygderettens og domstolenes praksis i disse sakene. Dette har vært nyttig for utvalgets arbeid. Fremstillingen her bygger på det utvalget fikk fortalt i samtalene med disse personene; utvalget behandler ikke enkeltsaker, og har heller ikke forutsetninger for å etterprøve faktum i sakene. I det følgende redegjøres kort for noen hovedpunkter utvalget særlig merket seg gjennom samtalene.

4.7.2 Enkeltpersonenes opplevelser av kontakten med Nav

En høy andel av sakene der Nav har krevd tilbake ytelser på grunn av utenlandsopphold, gjelder personer bosatt i Norge, som ikke har søkt om eller ikke fått samtykke til å fortsette å motta ytelser under opphold i utlandet.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til enkeltsaker. Som ledd i undersøkelsene har det likevel vært nødvendig å gjennomgå store mengder rettspraksis fra de alminnelige domstoler og kjennelser fra Trygderetten, for å få et mer helhetlig bilde av Navs praksis. Slike avgjørelser gir en nøktern gjengivelse av partenes anførsler, men ofte et ufullstendig inntrykk av de konkrete årsakene til at brukeren har misligholdt plikter, som for eksempel et søknadskrav. Mange saker er avgjort i trygdemottakerens disfavør alene på grunnlag av at søknadsplikten ikke er overholdt.

Personene utvalget har møtt, fikk alle krav om tilbakebetaling etter at Nav på ulike måter «oppdaget» at de hadde oppholdt seg i utlandet i en rekke korte, og noen lengre, perioder uten forhåndsgodkjenning. Alle personene mener at kravet til å søke på forhånd i liten grad, eller på motstridende måter, ble kommunisert fra Navs side.

De fire personene utvalget møtte, hevdet alle at de ikke har lagt skjul på utenlandsopphold overfor Nav. Gjennomgående er at de opplevde ikke å få informasjon om at Nav anså oppholdene som søknadspliktige:

  • En av personene tilbragte ofte helgene i et feriehus i utlandet. Han fortalte utvalget at han bare var der på fridager, det vil si dager det ikke var planlagt oppfølgingstiltak. Han sendte også ofte meldekort derfra. Vedkommende opplevde at det var avklart med det lokale Nav-kontoret at han kunne tilbringe helgene i ferieboligen sammen med ektefellen, som er ufør. Det ville, slik han så det, gi liten mening å sende meldekort derfra dersom han visste at det ville bli sett som et regelbrudd.

  • En annen hadde på grunn av sykdom behov for å få informasjon muntlig, og oppfattet ikke søknadskravet for opphold i utlandet da vilkårene for mottak av arbeidsavklaringspenger ble forklart av Nav lokalt. Av tingrettens dom fremgår det at retten la til grunn at Navs informasjon antakelig ikke var tilstrekkelig klar. Personen ble på denne bakgrunn frifunnet for falsk forklaring, men dømt til betinget fengsel for trygdebedrageri.

  • For én av de to som «bare» fikk krav om å betale tilbake ytelsen, var grunnlaget at Nav mente han hadde tilbragt lange perioder i utlandet. Årsaken var at han hadde kjørt raskeste vei mellom to steder i Norge, som delvis gikk via utlandet. Han hadde også i en periode, mens han utførte et arbeidsrettet tiltak langt unna bostedet, dagpendlet til og fra et familiemedlems fritidsbolig like over riksgrensen. Personens hjemsted lå også så nær grensen at nærmeste dagligvarebutikk lå i nabolandet, og teleoperatøren bekreftet at nærheten til grensen gjorde at mobiltelefoner ofte slo inn på basestasjoner på den andre siden, selv om mobiltelefonen, og eieren, befant seg i Norge.

  • Den siste personen utvalget møtte, hadde drevet næringsvirksomhet i et naboland i flere år før vedkommende ble alvorlig syk. Etter hvert som det ble klart at helsetilstanden ville gjøre det umulig å fortsette næringsvirksomheten, ble det nødvendig med en del reising til dette landet for å sørge for avvikling av driften og selge en eiendom. Personen selv fortalte utvalget at vedkommende opplevde at det lokale Nav-kontoret utviste forståelse for situasjonen, frem til det kom vedtak om tilbakekreving og forholdet så ble anmeldt av Nav Kontroll.

Brukerne forteller om mengder med brev fra Nav med mye informasjon, i situasjoner der de hadde det svært vanskelig og var preget av psykisk eller fysisk sykdom. Selv om de var kjent med at de hadde plikt til å sette seg inn i informasjonen, peker flere av dem på at de opplevde informasjonsskrivene som utydelige, brevene som rent ut «uleselige», eller at informasjonen ble motsagt av muntlige eller skriftlige beskjeder fra ansvarlig saksbehandler i Nav lokalt.

I kapittel 16 går utvalget nærmere inn på mer generelle rettssikkerhetsutfordringer knyttet til Navs kommunikasjon med mottakere av ytelser, som særlig gjør seg gjeldende der brukeren er alvorlig syk.

En av personene beskrev for utvalget kommunikasjonen fra Nav som at lokalkontoret «jobbet for meg», utviste forståelse og signaliserte fleksibilitet. Da Nav Arbeid og ytelser, og senere Nav Kontroll, ble oppmerksomme på utenlandsoppholdene, begynte det vedkommende beskrev som «sinte» brev å komme: «Når de tar over, får du bare brev fra obskure kontorer rundt omkring i landet, og da er du plutselig en forbryter».

Enhetene i Nav Arbeid og ytelser, som fatter vedtak i slike saker, er plassert på ulike steder i landet, og brukerens bosted har ikke betydning for hvor saken behandles. Se nærmere om strukturen i kapittel 8.

4.7.3 Nav og påtalemyndighetens oppfølging av sakene

Alle personene utvalget møtte, opplevde at det tok svært lang tid å få avklaring etter at de først ble varslet om at Nav mente vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger var brutt fordi de hadde vært i utlandet.

Utvalget har ikke vurdert de respektive enkeltsakene, men registrerer likevel at den gjennomgående lange tiden disse personene har opplevd å vente på endelig avgjørelse av sin sak, både er symptomatisk og har vært opplevd som en særlig belastning.

I kapittel 12 behandles påtalemyndighetens og domstolenes behandling av denne typen saker.

For begge de to personene som ble dømt for bedrageri, tok det godt over fire år fra de først ble varslet om at Nav vurderte anmeldelse, til saken kom opp i tingretten i andre halvdel av 2019. I begge dommene har tingretten fastslått at den lange saksbehandlingstiden representerer et brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6, som gir rett til rettferdig rettergang innen rimelig tid.

Begge erkjente straffeskyld i retten. En av dem fortalte utvalget om gjentatte oppfordringer om å tilstå, både fra Nav og påtalemyndigheten, fordi det ville gi en mildere dom. Personen tilsto, og saken fikk forenklet behandling som tilståelsesdom. Denne personen fortalte utvalget om en opplevelse av at alle prøvde å «hjelpe», ved å sørge for at straffen skulle bli mildest mulig. Da saken endelig kom opp, etter det personen selv beskriver som fire år i utrygghet, hadde personen «gitt opp», og ønsket bare å bli ferdig med saken, istedenfor å imøtegå påtalemyndighetens anførsler.

4.7.4 Omkostninger for den enkelte

Alle de fire personene utvalget snakket med har i dag fått avklart at de har vært rammet av feiltolkningen av EØS-reglene, og har fått omgjort vedtakene mot seg. Riksadvokaten har innstilt på at de to straffedommene gjenopptas.

Flere av personene utvalget møtte har allerede betalt tilbake høye beløp, noe som i en allerede presset økonomisk situasjon har vært krevende. En av de fire forteller at det kom et brev fra Nav etter at det ble kjent at vedkommende var rammet av feiltolkningen, og at dommen sto på listen over saker påtalemyndigheten ville be om gjenopptak av. I dette brevet, som kom etter at Nav per brev og telefon beklaget for feilpraktiseringen, redegjorde etaten for at en del av tilbakebetalingskravet var frafalt som følge av at det bygget på feiltolkningen. Den delen av tilbakebetalingskravet som var knyttet til forhold før 1. juni 2012, ble likevel opprettholdt. Overfor utvalget beskrev vedkommende denne opplevelsen som nesten verre enn om saken aldri hadde blitt tatt tak i, og dommen og tilbakebetalingskravet hadde blitt stående.

For de fire personene var det i ulik grad utsikter til å komme tilbake til arbeid. To av dem beskriver likevel at de opplevde innkrevingssaken som så psykisk krevende at den i seg selv bidro til at restarbeidsevnen de i utgangspunktet hadde, forsvant.

4.7.5 Utvalgets inntrykk

Utvalgets overordnede inntrykk er at avstanden mellom førstelinjen, de saksbehandlerne som har direkte kontakt med brukeren, og de enhetene som fatter vedtak, oppleves stor. Det fremstår for utvalget som at det i høy grad sendes standardiserte brev med standardiserte vurderinger, og at trygdemottakeren opplever å bli lastet for systemfeil i den enkelte sak.

Det går igjen at brukerne har opplevd å få manglende, og også motstridende, informasjon fra ulike deler av Nav-systemet. De har opplevd å få lite veiledning om når det må søkes, hvilke utenlandsopphold som omfattes, og hvordan dette skal behandles. Samtidig har personene fortalt at de stolte på beskjeder de fikk i møter og dialog med saksbehandler, noe som «slo tilbake» på dem senere.

Et problem i denne sammenheng er at det kan virke som det har manglet dokumentasjon for hvilke råd trygdemottakeren har fått fra Nav-kontoret. Der slik dokumentasjon faktisk har foreligget, har den blitt tillagt mindre vekt dersom trygdemottakeren også har mottatt «standardinformasjon» fra Nav. Utvalget ser at enkeltpersonene selv har opplevd at saksbehandlere i førstelinjen, i et forsøk på å være «snille» eller utvise nødvendig smidighet i enkeltsaker, kan ha gitt beskjeder uten at konsekvensene for mottaker er overskuet. I et strengt regulert system, kan det være høy risiko forbundet med dette. Spørsmålet er da hvem som er nærmest til å bære en slik risiko i den enkelte sak.

I innstillingene om gjenopptak av flere straffesaker, peker påtalemyndigheten på at kravet om forhåndsgodkjenning for utenlandsopphold i saker som gjaldt arbeidsavklaringspenger, ikke hadde klar hjemmel i folketrygdloven før 1. januar 2018. I mange av de aktuelle sakene, inkludert sakene til de personene utvalget har møtt, er flere av reisene foretatt før dette tidspunktet. Når et så sentralt krav som søknadskravet bare fremkommer i Navs egne retningslinjer, rundskriv og standardbrev, må Nav klart være nærmest til å sørge for at kommunikasjonen er forståelig og entydig. Utvalget anerkjenner behovet Nav har, som ledd i den masseforvaltningen som er deres ansvar, for å gi standardinformasjon om vilkår, som den enkelte trygdemottaker plikter å lese og etterleve. Like fullt fordrer dette at det er god samhandling mellom ulike deler av organisasjonen i Nav, slik at man sikrer at det ikke gis motstridende eller mangelfulle opplysninger, og at informasjonen er formulert slik at mottakeren kan forstå den.

Flere av personene forteller om at de har blitt oppfordret til å «tilstå» på ulike stadier av saken. Om de faktisk har fått slike oppfordringer eller ikke, har ikke utvalget grunnlag til å ta stilling til. Utvalget legger til grunn at personene selv har opplevd et press om å tilstå, betale tilbake og eventuelt ta straffen sin, selv om de har ment å være uskyldige. Etter utvalgets syn er det svært uheldig om mennesker oppfordres til å erkjenne skyld på sviktende grunnlag, uten at saken er underlagt en forsvarlig strafferettslig vurdering.

Konsekvensene av at Nav stanser ytelsen, samtidig som det fremmes høye tilbakebetalingskrav, er altoverskyggende for enkeltmennesker. Ettersom ytelsen stanses og innkreving starter umiddelbart, blir mange satt i en svært vanskelig situasjon.

Utvalget registrerer at svært lang saksbehandlingstid, både hos Nav og påtalemyndigheten, for flere har vært en tilleggsbelastning. Selv om saksbehandlingstiden i slike saker ikke nødvendigvis avviker fra saksbehandlingstiden i andre forvaltningsorganer, vil utvalget påpeke at det vil være særlig krevende å vente lenge på avgjørelse i en sak når man samtidig er fratatt livsgrunnlaget, og i verste fall lever på minsteytelser. I slike tilfeller vil effektiv saksbehandling være særlig viktig.

Del 2
Rettslige og organisatoriske utgangspunkter

5 Rettslige utgangspunkter for utvalgets undersøkelser

5.1 Innledning

Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell deler ikke det synet som fremstilles i dette kapitlet, og redegjør for sitt syn i kapittel 6.

5.1.1 Utgangspunkter

Sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger skal kompensere for manglende arbeidsinntekt som følger av sykdom eller skade. Alle ytelsene er midlertidige – trygdemottakeren skal (hjelpes) tilbake til arbeidslivet. Ved alle ytelsene er det et vilkår, i tillegg til medlemskap i folketrygden, at vedkommende oppholder seg i Norge, jf. folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3. Det kan gjøres unntak fra oppholdskravet, slik at trygdemottaker etter søknad kan få ytelser «i en begrenset periode under opphold i utlandet», jf. folketrygdloven § 8-9 tredje ledd. I § 9-4 er «begrenset periode» definert som «inntil åtte uker i løpet av en 12 måneders periode», og i § 11-3 tredje ledd «inntil fire uker per kalenderår».

Søknadskravet og begrensningen til fire uker per kalenderår gjelder fra 1. januar 2018. Før dette fremgikk verken søknadsplikt eller tidsbegrensning av loven selv, men av Navs praksis. Lovendringen var ment som en kodifisering av praksis, jf. Prop. 74 L (2016–2017) s. 36

Reglene om de fire friheter, slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, forbyr som et utgangspunkt restriksjoner på fri bevegelighet for arbeidskraft, selvstendig næringsdrivende og tjenester, i tillegg til varer og kapital. Utsikten til å miste opptjente trygderettigheter dersom man flytter fra ett land til et annet, og usikkerhet om man vil være omfattet av trygdesystemet i det land man flytter til, kan gjøre det mindre attraktivt å arbeide i andre land. Det er derfor hjemmel i TEUF

TEUF er forkortelsen for Traktat om den Europæiske Unions funktionsmåde (dansk språkversjon).

artikkel 48 for å koordinere medlemsstatenes regler om trygd, og på denne måten fremme fri bevegelighet for arbeidskraft. Lovgivningsinstrumentet som er brukt er forordning. I EU kjennetegnes forordningene ved at de gjelder umiddelbart i medlemslandene, det vil si uten nasjonal gjennomføring.

Hjemmelen i TEUF artikkel 48 er benyttet til å gi forordning 883/2004 om koordinering av medlemsstatenes nasjonale trygdeordninger. Denne forordningen ble vedtatt innlemmet i EØS-avtalen 1. juli 2011,

Forordning 883/2004 avløste forordning 1408/71.

og gjennomført i norsk rett som forskrift med virkning fra 1. juni 2012.

Forskrift 22. juni 2012 nr. 585 om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen (trygdeforordningsforskriften). Forskriften avløste forskrift 30. juni 2006 nr. 731 om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen.

Et viktig prinsipp i forordningen er at man ikke skal miste trygdeytelser man har krav på ved å bosette seg i en annen EØS-stat. Dette kalles gjerne eksportabilitetsprinsippet, og er forankret i forordningens artikkel 7. Det følger av artikkel 21 i forordningen at der et medlem av trygden bor eller oppholder seg i et annet land enn det hvis trygdeordning vedkommende er medlem av, har vedkommende likevel rett til «kontantytelser» fra denne trygdeordningen «i samsvar med lovgivningen den anvender». Overført til norske forhold, innebærer dette at et medlem i folketrygden som bor eller oppholder seg i et annet land enn Norge, har rett til kontantytelser fra Nav i den grad folketrygdloven gir vedkommende rett til ytelsene.

En regel som medfører at et medlem av trygden mister retten til sykepenger, arbeidsavklaringspenger eller pleiepenger når medlemmet ikke oppholder seg i Norge, kan gjøre det mindre interessant å arbeide i Norge, enten man vurderer å flytte fra et annet EØS-land til Norge for å arbeide her, eller man ønsker å forbli boende i det EØS-landet man bor i, men arbeide i Norge. En slik regel vil også gjøre det mindre attraktivt å reise fra Norge til andre EØS-land for kortere tid, for eksempel på behandlingsopphold. Det kan dermed spørres om et krav om opphold i Norge er en restriksjon på den retten til fri bevegelighet for personer som EØS-avtalens hoveddel gir grunnlag for. Hvis dette besvares bekreftende, kan det spørres om kravet er en restriksjon EØS-retten tillater. Dette beror igjen på begrunnelsen for kravet.

Sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger er alle «kontantytelser under sykdom» slik dette er definert i forordning 883/2004, og dermed regulert av forordningen. Oppholdskravet reiser derfor spørsmålet om retten etter forordningen artikkel 21 til å få kontantytelser når man oppholder seg i et annet land enn det hvis trygdeordning man er medlem av, «i samsvar med lovgivningen den anvender», kan «nulles» gjennom oppholdskrav. Også her vil begrunnelsen for oppholdskravet ha betydning.

I punkt 5.2 behandles begrunnelsen for oppholdskravene nærmere. I avsnittet deretter holdes dette opp mot forordning 883/2004, og så mot EØS-rettens generelle regler om fri bevegelighet.

5.1.2 Forholdet til tjenestereglene

Da utvalget avga sin delutredning 4. mars 2020, kunne utvalgets flertall

«ikke på det nåværende tidspunkt konkludere med at reglene om fri bevegelse av for tjenester kommer til anvendelse i de sakene som eventuelt ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og reglene om retten til fri etablering, for tiden før 1. juni 2012.»

Utvalgsleder Arnesen og Strandbakken fant imidlertid at reglene om fri bevegelighet for tjenester var anvendelige i disse situasjonene.

Se delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området punkt 1.2.4 og kapittel 5.

Den 2. april 2020 avsa EU-domstolen dom i sak C-897/19 PPU, straffesak mot I.N. Denne avgjørelsen har gitt medlemmene Jendal og Wærnes grunnlag for å ta stilling til spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse der trygdemottaker oppholder seg i en annen EØS-stat uten å være økonomisk aktiv der. Disse medlemmene slutter seg nå til utvalgsleder Arnesen og medlemmet Strandbakken, slik at utvalgets flertall, utvalgsleder Arnesen og medlemmene Jendal, Strandbakken og Wærnes, ser det slik at tjenestereglene gir et vern til personer som ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft eller etablering. Betydningen av dette behandles nedenfor i punkt 5.4.3.

5.2 Begrunnelser for kravet om opphold

5.2.1 Sykepenger

Reglene om syketrygd, som inntil da hadde vært å finne i egen lov, ble i 1970 inkorporert i folketrygdloven av 1966. Reglene er videreført i gjeldende folketrygdlov. I hele perioden har det vært et krav om opphold i Norge for rett til sykepenger. Kravet om opphold begrunnes med «kontrollmessige problemer»,

Ot.prp. nr. 68 (1976–77) s. 68.

og det har vært både lovbestemte unntak og adgang til å dispensere fra kravet. I dag kommer unntakene til uttrykk i folketrygdloven § 8-9 annet og tredje ledd.

Unntaket i folketrygdloven § 8-9 annet ledd gjelder personer som er pliktige medlemmer i trygden selv om de er bosatt eller oppholder seg utenfor Norge, og personer som oppholder seg utenfor Norge og er frivillige medlemmer i trygden. Unntaket drøftes ikke her.

Se folketrygdloven §§ 2-5, 2-6 og 2-8. Det ligger utenfor utvalgets mandat å drøfte spørsmålet om bruken av norsk statsborgerskap som kriterium i § 2-5 og begrensningen i § 2-6 av retten til trygdedekning for utenlandske statsborgere til dekning ved yrkesskade og dødsfall er i samsvar med EØS-retten.

Folketrygdloven § 8-9 tredje ledd bestemmer at et medlem etter søknad kan få sykepenger under en begrenset periode i utlandet dersom medlemmet godtgjør at utenlandsoppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Arbeids- og velferdsetatens kontroll og oppfølging.

Utvalget kommer nærmere tilbake til EØS-retten betydning for bruken av denne dispensasjonsadgangen i avsnitt 5.3 flg. nedenfor.

Det redegjøres ikke spesielt for hensynene oppholdskravet skal ivareta, men i rundskriv R08-00 heter det at

«[b]egrunnelsen for bestemmelsen er hovedsakelig at det ikke er mulig å føre den nødvendige kontroll med hensyn til sykdommens karakter, utvikling, varighet og innvirkning på arbeidsevnen, når et medlem oppholder seg i utlandet. Et utenlandsopphold vil videre kunne være til hinder for oppfølgingen av den sykmeldte med henblikk på å få vedkommende tilbake i arbeid.»

R08-00, til folketrygdloven § 8-9 første ledd. Uthevelse i originalen.

5.2.2 Pleiepenger

Reglene om støtte ved barns alvorlige sykdom kom inn i folketrygdloven av 1966 i 1985. Reglene er blitt endret en rekke ganger, men det har hele tiden vært et krav om opphold i Norge. Ved lovendring i 2017 ble folketrygdloven § 9-4 tilføyd et nytt annet punktum. Det fremgår nå av bestemmelsen at oppholdskravet i folketrygdloven § 8-9 gjelder tilsvarende, og at «[m]ed begrenset periode i § 8-9 tredje ledd menes i dette kapitlet inntil åtte uker i en tolv måneders periode». Det fremgår av forarbeidene at Arbeids- og velferdsdirektoratet hadde innvendinger til en tilsvarende formulering av oppholdskravet som ved sykepenger, fordi det

«ikke legges opp til oppfølgingspunkter fra Arbeids- og velferdsetaten i pleiepengesaker og at utbetaling under utenlandsopphold vanskelig kan avslås med bakgrunn i at det hindrer oppfølging fra etaten […] Regelen om utenlandsopphold må derfor presiseres dersom det er ønskelig å legge begrensninger for de som mottar pleiepenger.»

Prop. 48 L (2016–2017) s. 14.

Departementet foreslo likevel å videreføre kravet om opphold i Norge for rett til pleiepenger, fordi «det er viktig å hindre at pleiepenger utbetales til utlandet over lengre perioder», og det ble lagt særlig vekt på kontrollhensynet.

Prop. 48 L (2016–2017) s. 15. Her nevner for øvrig departementet «at det gjelder særlige regler for EØS-området ettersom EØS-avtalen har egne regler om eksport av ytelser uavhengig av bestemmelsene i folketrygdloven». I R09-00 vises det uttrykkelig til forordning 883/2004 artikkel 21.

5.2.3 Arbeidsavklaringspenger

Ytelsen arbeidsavklaringspenger ble introdusert i 2010, og erstattet de tre ytelsene rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad. Rett til ytelse under medisinsk rehabilitering var etter folketrygdloven av 1966 § 5A-1 bokstav a) betinget av opphold i Norge, mens rett til attføringspenger, med enkelte unntak, var betinget av opphold i Norge etter § 5B-3 første ledd. Med vedtakelsen av folketrygdloven av 1997 ble reglene om rehabilitering og attføring plassert i henholdsvis kapittel 10 og 11. Tidsbegrenset uførestønad ble gitt etter reglene i folketrygdloven kapittel 12, og her var det ikke noe krav om opphold i riket.

Kravet om opphold i Norge for rett til arbeidsavklaringspenger fremgår av folketrygdloven § 11-3. Oppholdskravet er ikke nærmere begrunnet i forarbeidene, det konstateres bare at det er i samsvar med gjeldende rett. Forarbeidene til forløperne til dagens regler gir heller ikke videre veiledning om den konkrete begrunnelsen for kravet. I R11-00 heter det imidlertid at

«[b]akgrunnen for denne bestemmelsen er behovet for å kunne følge opp medlemmet med tanke på riktig ytelse og arbeidsrettet aktivitet, og til enhver tid vite om vilkårene for rett til ytelsen er oppfylt.»

Rundskriv R11-00 til folketrygdloven kap. 11 – Arbeidsavklaringspenger, til § 3-11.

Det heter videre:

«Bestemmelsen om opphold i Norge må ses i sammenheng med formålet med arbeidsavklaringspenger, se § 11-1. Hovedmålet med arbeidsavklaringspenger er at medlemmet skal gjennomføre et aktivt, arbeidsrettet løp og komme i arbeid ved hjelp av oppfølging fra NAV. Dette forutsetter at medlemmet er tilgjengelig for oppfølging. Oppfølging fra NAV tilsier også at aktuelle tiltak i hovedsak må foregå i Norge.»

Rundskriv R11-00 til folketrygdloven kap. 11 – Arbeidsavklaringspenger, til § 3-11.

5.2.4 Særlig om behandlingen av forholdet til EØS-avtalen i forarbeidene til reglene om sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger

Oppholdskravene etter folketrygdloven av 1966 for rett til kontantytelser under sykdom ble, etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, verken vurdert mot forordning 1408/71 eller mot de alminnelige reglene om fri bevegelighet som følger av EØS-avtalens hoveddel i forbindelse med ikrafttredelsen av EØS-avtalen.

Se St.prp. nr. 100 (1991–92) avsnitt 6.4.

I den grad forholdet til EØS-retten ble vurdert, synes det ikke som alle implikasjonene av disse reglene ble identifisert. I Ot.prp. nr. 99 (1991–92) heter det således at

«EØS-avtalen vil øke behovet for en fornuftig tilpasning i forhold til utenlandssakene. Selve avtalen stiller ikke krav til innholdet av norsk lovgivning, men innfører et nytt regelsett for koordinering av landenes trygdesystemer.»

Ot.prp. nr. 99 (1991–92) Om lov om endringer i lov 17 juni 1966 nr 12 om folketrygd (Trygdedekning, pensjonsopptjening og pensjonsberegning for personer med utenlandsopphold i yrkesaktiv alder) s. 3. Det fremgår av kapitlet her at dette ikke var en korrekt beskrivelse av rettstilstanden. Regler om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel innebærer at trygdevilkår kan være restriksjoner for fri bevegelighet, og dermed i strid med «selve avtalen» med mindre de er nødvendige for å ivareta hensyn EØS-retten anerkjenner.

I forarbeidene til gjeldende folketrygdlov er det ikke spor av at forholdet mellom EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet eller forordning 1408/71 og folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom er vurdert.

Folketrygdloven ble vedtatt i 1997. EØS-avtalen ble undertegnet i 1992, trådte i kraft for Norge 1. januar 1994, og hoveddelen har fra samme tidspunkt vært norsk lov. Forarbeidene til trygdeloven er NOU 1990: 20 Forenklet folketrygdlov, Ot.prp. nr. 29 (1995–96) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven), og Ot.prp. nr. 8 (1996–97) Om endringer i folketrygdloven og enkelte andre lover, Innst.O. nr. 46 (1996–1997) Innstilling fra sosialkomiteen om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) m.v. Bortsett fra at forholdet til EØS-avtalen så vidt er nevnt i Ot.prp. nr. 29 (1995–96) i merknadene til § 2-2, om medlemskap, behandler ingen av disse dokumentene forholdet til de forpliktelser som følger av EØS-avtalen. Det er ikke overraskende at det ikke finnes slike spor i NOU 1990: 20, men det fremstår mer betenkelig at dette forholdet heller ikke er berørt i de senere forarbeidene, ikke minst fordi blant annet oppholdskrav reiser umiddelbare spørsmål i forhold til de alminnelige reglene om fri bevegelighet.

Ytelsen arbeidsavklaringspenger ble innført ved lovendring i 2010. I forarbeidene til § 11-3 om opphold i Norge heter det:

«Hovedmålet med arbeidsavklaringspenger er å få folk inn i aktive, arbeidsrettede løp og over i arbeid gjennom relevant oppfølging fra Arbeids- og velferdsetaten. Mottakerne skal dessuten i større grad enn i dag tilbys oppfølging i perioder der det ikke er aktuelt med medisinsk behandling eller arbeidsrettede tiltak. Bestemmelsen skal regulere forholdet til utenlandsopphold generelt. Departementet legger til grunn at arbeidsavklaringspenger vil bli ansett som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71. Departementet understreker at dersom det er motstrid mellom § 11-3 og forordningen, vil EØS-reglene gå foran.»

Ot.prp. nr. 4 (2008–2009) pkt. 4.4.2.4.

Forholdet mellom EØS-retten og kravet om opphold i Norge for rett til sykepenger omtales indirekte i forarbeidene til endringene av folketrygdloven § 9-4 om pleiepenger i 2017. I høringsrunden gjorde Arbeids- og velferdsdirektoratet som nevnt gjeldende at det fordi det ikke gjelder samme krav til aktivitet og oppfølging som der det gis sykepenger, er vanskeligere å avslå en søknad om utenlandsopphold. I tilknytning til dette peker departementet på at EØS-avtalen har egne regler om eksport av ytelser, men redegjør ikke nærmere for hva disse går ut på.

Se Prop. 48 L (2016–2017) s. 14 og 15. Se også over i punkt 5.2.2.

I 2018 endres folketrygdloven § 11-3 slik at det kreves forutgående søknad for utenlandsopphold med arbeidsavklaringspenger, og total tid utenlands per år begrenses til fire uker.

Jf. lov 16. juni 2017 nr. 43 om endringer i folketrygdloven mv. (arbeidsavklaringspenger og tilleggsstønader til arbeidsrettede tiltak mv).

Forholdet til EØS-retten drøftes ikke.

Se Prop. 74 L (2016–2017).

5.3 EØS-rettens betydning for praktiseringen av kravet om opphold i Norge

5.3.1 Innledning

Syke- pleie- og arbeidsavklaringspenger er alle ytelser som er utløst av sykdom. Både gjeldende og tidligere trygdeforordning har egne kapitler om det som der er kalt «ytelser under sykdom» gitt i henhold til «trygdeordninger», og syke- pleie- og arbeidsavklaringspenger kvalifiserer som dette.

Se nærmere utvalgets delutredning, Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, pkt. 2.

Det er et gjennomgående trekk at forholdet til EØS-retten ikke diskuteres i forarbeidene til bestemmelsene om oppholdskrav, selv om det påpekes flere steder at trygdekoordineringsreglene kan medføre en rett til ytelsene også under opphold i andre EØS-land. I tillegg fremgår dette av rundskrivene til bestemmelsene. Heller ikke i rundskrivene finner man imidlertid noen egentlig analyse av EØS-rettens betydning for praktiseringen av kravene om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom.

Utvalget avga 4. mars 2020 delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området. Her behandler utvalget EØS-rettslige spørsmål oppholdskrav reiser. Delutredningen følger som vedlegg til denne utredningen, og siktemålet i det følgende er å redegjøre for hovedtrekkene i utvalgets drøftelser og konklusjoner. For de nærmere analysene vises det til delutredningen.

Det er i hovedsak tre sett EØS-rettslige regler som har betydning for praktiseringen av et krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom: Et første sett utgjøres av regler som følger av EØS-avtalens hoveddel, nærmere bestemt regler om fri bevegelighet for personer. Disse har vært gjeldende siden EØS-avtalen trådte i kraft, det vil si siden 1. januar 1994. Et neste sett utgjøres av forordning 1408/71, med tilhørende gjennomføringsforordning. Disse inngikk i EØS-avtalen da den ble undertegnet, og var gjeldende fra 1. januar 1994 til de ble avløst av det tredje settet regler; forordning 883/2004 med tilhørende gjennomføringsforordning, i kraft fra 1. juni 2012.

Både EU- og EFTA-domstolen har gjentatte ganger understreket at det

«følger av fast rettspraksis at forordningen samordner hvilken nasjonal rett som kommer til anvendelse, ikke at den harmoniserer EØS-statenes trygdelovgivninger […]. Forordningen begrenser ikke EØS-statenes myndighet til å organisere sine trygdeordninger. I mangel av harmonisering på EØS-nivå kan den enkelte EØS-stat fastsette vilkårene for rett til trygdeytelser i nasjonal lovgivning. Når EØS-statene utøver denne myndighet, må de likevel overholde EØS-retten, særlig friheten til å yte tjenester og retten til fri bevegelighet for arbeidstakere.»

EFTA-domstolen i sak E-3/12 Jonsson, avsnitt 55.

I det følgende vil derfor utvalget først redegjøre for hvilken betydning forordningene har for praktiseringen av folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser. Betydningen av regler om fri bevegelighet slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, behandles i punkt 5.4.

5.3.2 Frem til 1. juni 2012, forordning 1408/71

Forordning 1408/71 artikkel 19 og 22 regulerer en rekke situasjoner hvor et medlem av trygden har bosted eller oppholder seg i en annen stat enn trygdestaten, det vil si den stat hvis trygdeordning vedkommende er medlem av. I det følgende blir Norge brukt som trygdestat.

Artikkel 19 regulerer situasjonen der en arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende er bosatt i en annen stat enn Norge. Det følger av bestemmelsen at trygdemottakeren i slike tilfeller skal motta kontantytelser i samsvar med folketrygdlovens regler. Det innebærer at kravet om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende overfor vedkommende i slike tilfeller.

Artikkel 22 regulerer blant annet situasjonen der medlemmet er i et annet EØS-land enn Norge og samtidig har krav på naturalytelser, som helsehjelp, der. I disse tilfellene vil vedkommende ha krav på kontantytelser fra Norge, i samsvar med norsk rett. Det følger av folketrygdloven § 8-9 annet ledd bokstav b) at vedkommende har rett til sykepenger i denne situasjonen. Kontantytelser under sykdom ved andre former for kortvarige opphold i andre EØS-stater reguleres ikke av forordningen.

5.3.3 Etter 1. juni 2012, forordning 883/2004

Forordning 883/2004 har et videre personelt virkeområde enn forordning 1408/71, som følge av at den ikke er begrenset til å gjelde arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Artikkel 7 bestemmer at alle krav som innebærer at medlemmet eller medlemmets familie må være bosatt i trygdestaten for å ha rett til fulle ytelser skal oppheves. Bestemmelsen forbyr dermed regler som innebærer at kontantytelser endres, reduseres eller bortfaller når medlemmet flytter innad i EØS-området. Bestemmelsen gjelder etter sin egen ordlyd de situasjonene der medlemmet er bosatt eller bosetter seg i en annen stat enn trygdestaten. Bestemmelsen kommer dermed ikke til anvendelse der medlemmet oppholder seg utenfor Norge uten å ha flyttet.

Bekkedal (2020) s. 191–212, på s. 198 flg., kan leses slik at han åpner for at artikkel 7 også omfatter de tilfellene der trygdemottaker oppholder seg, men ikke bor, utenfor trygdestaten.

Artikkel 21 nr. 1 bestemmer at der et medlem bor eller oppholder seg i en annen stat enn Norge, skal vedkommende «ha rett til» kontantytelser «i samsvar med lovgivningen» i Norge. I norsk språkversjon lyder bestemmelsen slik:

Artikkel 21 Kontantytelser
Et medlem i trygdeordningen og medlemmer av hans/hennes familie som bor eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den kompetente medlemsstat, skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender.

Publisert i EØS-tillegget til EU-tidende nr. 76/2015 s. 40 flg. Det følger av EØS-avtalen artikkel 129 at den norske versjonen publisert i EØS-tillegget til EU-tidende har «samme gyldighet» som versjoner på de øvrige EØS-landenes språk.

Bestemmelsen er plassert i forordningens avdeling III, Særlige bestemmelser om de ulike typer ytelser, som er kapittelet om ytelser under sykdom. Bestemmelsen innebærer at et medlem av folketrygden som «bor eller oppholder seg» i en annen EØS-stat enn Norge skal rette krav om kontantytelser mot Nav, og at Nav skal utbetale ytelsene i samsvar med folketrygdlovens regler. Bestemmelsen reiser særlig to tolkningsspørsmål. Det ene spørsmålet er knyttet til uttrykket «bor eller oppholder seg», og det andre til uttrykket «skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender».

Tolkningen av «bor eller oppholder seg» må skje i samsvar med EØS-rettslig metode.

For en innføring, se Fredriksen og Mathisen (2018) kapittel VII.

Dette innebærer at begrepene slik de er brukt i forordningen kan ha et annet innhold enn de har når de forstås innenfor rammene av norsk rett alene.

Forordning 883/2004 artikkel 1 bokstav j) definerer bosted som «stedet der en person til vanlig er bosatt». Det følger av EU-domstolens praksis, kodifisert i gjennomføringsforordningen knyttet til forordning 883/2004 artikkel 11, at en person er «bosatt» der vedkommende har «hovedtyngden av sin virksomhet»

Forordning 987/2009.

Med EU-domstolens ord, beror fastleggelsen av bostedet på

«en faktuel vurdering, og bedømmelsen heraf foretages på grundlag af det sted, hvor centret for dennes livsinteresser befinder sig».

Sak C-477/17 Holiday on Ice Services BV, avsnitt 33.

Forordning 883/2004 artikkel 1 bokstav k) definerer «opphold» som «midlertidig bosted». Dette kan indikere at det ligger et kvalifiserende element i hva forordningen regner som opphold, fordi det kan fremstå som anstrengt å se det slik at en person på et par dagers opphold i et annet land, har midlertidig bosted der. Dette vil i så fall innebære at det er former for tilstedeværelse i et annet land som verken er bosettelse eller «opphold». Tar man i betraktning de øvrige språkversjonene av bestemmelsen, og også hvordan begrepsparet «bosted» og «opphold» er benyttet ellers i forordning 883/2004, blir det imidlertid klart at begrepsparet samlet omfatter alle former for tilstedeværelse i et annet land. Begrepet «opphold» omfatter derfor også den helt kortvarige tilstedeværelse.

Se også kommentaren til artikkel 19, som riktignok gjelder naturalytelser, i Fuchs og Cornelissen (2015) som nevner opphold som turist og forretningsreisende, og ikke tar forbehold for noen former for tilstedeværelse. Verken forordningen selv eller rettspraksis gir grunnlag for å anta at innholdet i begrepet «opphold» beror på om det dreier seg om naturalytelser eller kontantytelser.

Det følger av artikkel 21 at et medlem i trygden «skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender». Bestemmelsen regulerer hvilken institusjon som skal utrede en kontantytelse, og hvilken lovgivning institusjonen skal anvende i denne forbindelse. Spørsmålet her er om bestemmelsen også er til hinder for at det knyttes vilkår til kontantytelser som begrenser muligheten til å motta dem der man befinner seg i et annet land enn trygdestaten.

Som utvalget beskriver nærmere i delutredningen punkt 4.2.3, kan ordlyden forstås på to måter. Legger man vekt på at bestemmelsen henviser til nasjonal lovgivning («rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender»), blir artikkel 21 i det vesentlige en henvisningsbestemmelse. Tar man utgangspunkt i ordene «skal ha rett til kontantytelser», er det nærliggende også å lese en rettighet inn i bestemmelsen. Forstått i lys av EU-domstolens praksis og hensynet til å oppnå homogenitet mellom EØS-rett og EU-rett, fant utvalget i delutredningen at bestemmelsen bør forstås som en rettighetsbestemmelse.

Utvalget fant imidlertid ikke dekning for å forstå bestemmelsen slik at den er til hinder for ethvert vilkår som kan gjøre det vanskelig å reise utenlands. Slike vilkår må tilfredsstille de krav EU- og EØS-retten stiller til hindringer for fri bevegelighet for personer. Det artikkel 21 er til hinder for, er at Nav nekter å utbetale kontantytelser under sykdom utelukkende med den begrunnelse at medlemmet oppholder seg i et annet EØS-land enn Norge.

5.4 EØS-avtalens forbud mot restriksjoner på den frie bevegelighet for personer

5.4.1 Restriksjonsbegrepet

Reglene om fri bevegelighet i EU- og EØS-retten forbyr som et utgangspunkt restriksjoner på den frie bevegeligheten. EFTA-domstolens uttalelse i Holship, som senere fikk tilslutning fra et samlet Høyesterett, viser at restriksjonsbegrepet favner vidt.

Se HR-2016-2554-P Holship Norge AS mot Transportarbeiderforbundet.

Her ble det, med støtte i EU-domstolens praksis, lagt til grunn at

«[t]iltak som kan hindre utøvelsen av de grunnleggende friheter som sikres i EØS-avtalen, eller gjøre den mindre interessant, er, selv om de får anvendelse uten hensyn til nasjonalitet, en krenkelse av disse friheter som må rettferdiggjøres».

Sak E-14/15 Holship Norge AS mot Transportarbeiderforbundet, avsnitt 115.

Restriksjonsbegrepet favner likevel ikke så vidt at enhver negativ virkning for personens trygderettigheter ved utenlandsopphold, utgjør en restriksjon på fri bevegelighet.

Slik eksempelvis forente saker C-95/18 og C-96/18 van den Berg, avsnittene 57 og 58.

Spørsmålet er derfor om en forutsetning om at et medlem av folketrygden må oppholde seg i Norge for å ha rett til syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger, kan hindre eller gjøre det mindre attraktivt å benytte retten til fri bevegelighet.

Ytelsene det er tale om gis der en person er for syk til å arbeide, ikke kan arbeide som før, eller noen i nær familie trenger så omfattende omsorg og pleie at det ikke lar seg forene med annet arbeid. I slike situasjoner kan det også være aktuelt å støtte seg på familie og annet nettverk. Etter utvalgets syn er det ikke tvil om at regler som innebærer at en trygdemottaker mister rett til kontantytelser under sykdom hvis vedkommende oppholder seg utenlands, rammer statsborgere fra andre EØS-stater hardere enn norske. Dette fordi disse gjerne har familie og nettverk i andre EØS-stater enn Norge. Utvalget finner det derfor klart at et krav om opphold er å anse som en restriksjon på den rett til fri bevegelighet for arbeidskraft og etablering EØS-avtalens artikler 28 og 31 gir.

5.4.2 Reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, etablering og tjenester

Reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og etableringsrett kommer til anvendelse der et medlem av trygden er statsborger i en annen EØS-stat og arbeider eller driver selvstendig næringsvirksomhet i Norge. Reglene kommer også til anvendelse der norske statsborgere har arbeidet i andre EØS-stater tidligere, og der norske statsborgere som mottar kontantytelser under sykdom er mindre enn 100 prosent sykmeldt eller har reduserte arbeidsavklaringspenger, og arbeider i andre EØS-land.

For slike medlemmer av folketrygden er et ubetinget oppholdskrav til hinder for at restarbeidsevnen benyttes i andre EØS-land enn Norge.

Der det er på tale å tilby tjenester i et annet EØS-land enn Norge, en delvis sykmeldt konsulent påtar seg for eksempel et oppdrag i et annet EØS-land, vil et bortfall av kontantytelser vedkommende hadde hatt krav på om han holdt seg i Norge, være en restriksjon på den adgangen EØS-avtalen artikkel 36 flg. gir til å yte tjenester over landegrensene. Et samlet utvalg konkluderte derfor med at personer som omfattes av disse reglene, også før 1. juni 2012 hadde rett til å motta kontantytelser under opphold i et annet EØS-land.

5.4.3 Passiv utveksling av tjenester

Der et medlem av trygden verken benytter eller har benyttet seg av den rett reglene om fri bevegelighet for økonomisk aktive personer gir, foreligger det ikke noe grenseoverskridende element før vedkommende reiser til en annen EØS-stat.

Det er mulig det samme gjelder for personer med statsborgerskap i andre EØS-stater som alltid har vært i Norge.

Der formålet med utenlandsoppholdet er et annet enn arbeid, studier eller selvstendig næringsvirksomhet, kommer ikke reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, om adgangen til å yte tjenester i en annen stat enn etableringsstaten eller om etableringsrett til anvendelse. Spørsmålet er da om disse personene beskyttes av andre EØS-rettslige regler.

Spørsmålet som drøftes i dette punktet har betydning for rettsstillingen til medlemmer av trygden som ikke hadde benyttet seg av retten til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, og som ble nektet kontantytelser under opphold i et annet EØS-land, før 1. juni 2012. I delutredningen delte utvalget seg i et flertall og et mindretall på dette punktet. Utvalgsleder Arnesen og medlemmet Strandbakken fant at tjenestereglene kom til anvendelse, resten av utvalget fant ikke grunnlag for å konkludere. Som nevnt har medlemmene Jendal og Wærnes senere sluttet seg til Arnesen og Strandbakkens syn, slik at disse medlemmene nå utgjør utvalgets flertall.

Etter flertallets oppfatning følger det av så vel EU- som EFTA-domstolens praksis at reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser, EØS-avtalen artikkel 36 flg., er anvendelige også der tjenestemottakeren forlater hjemstaten for å motta tjenester i en annen EØS-stat.

Skoleeksempelet her er en som er turist i en annen EØS-stat enn bostedslandet.

Flertallet mener derfor at reglene om fri bevegelighet for tjenester ikke bare innebærer en rett til å yte tjenester over landegrensene, men også en rett til å motta tjenester hvor i EØS-området man måtte ønske. Reglene gir med andre ord også grunnlag for «passiv fri utveksling av tjenesteytelser»,

Se generaladvokat P. Cruz Villalón i forslaget til avgjørelse i sak C-221/11 Demirkan, avsnittene 47 til 51. Bruken av begrepet «passiv» er begrunnet i at det verken er tjenesten eller tjenesteyter som krysser landegrenser, men tjenestemottaker.

og viser at reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser også er regler om fri bevegelighet for personer.

Den grunnleggende avgjørelsen om hjemstatsbegrensninger i den passive frie utveksling av tjenesteytelser, er etter flertallets oppfatning forente saker 286/82 og 86/83 Luisi og Carbone,

Hjemstatsbegrensning brukes her som motsetning til vertsstatsbegrensning. For tilfellet med norske trygdemottakere som reiser til utlandet, vil begrensninger i norsk lovgivning være en hjemstatsbegrensing, mens begrensing i lovgivningen til landet trygdemottaker reiser til, omtales som vertsstatsbegrensninger. Begrepsparet er nyttig for å skille mellom problemstillinger som i rettspraksis behandles nokså ulikt.

hvor EU-domstolen fant at begrensninger i italiensk rett i adgangen til å ta kontanter ut av landet var en tjenesterestriksjon, og forankret dette blant annet i direktiv 73/148/EØF.

Luisi og Carbone, avsnitt 12. Direktiv 73/148/EØF inngikk i EØS-avtalen da den ble undertegnet, og artikkel 1 nr. 1 bokstav b) pålegger EØS-statene å oppheve reise- og oppholdsrestriksjoner for «medlemsstaters borgere som ønsker å reise til en annen medlemsstat for å motta en tjeneste». Direktivet er erstattet av direktiv 2004/38/EF, ofte kalt unionsborgerdirektivet. Den motsvarende bestemmelsen der er artikkel 4.

EU-domstolen uttalte helt generelt at

«fri udveksling af tjenesteydelser omfatter frihed for modtagerne af tjenesteydelserne til at begive sig til en anden medlemsstat for at modtage en ydelse dær, og at de ikke herved kan hindres af begrænsninger, […] samt at turister, kurrejsende og personer på studie- eller forretningsrejse må anses for modtagere af tjenesteydelser.»

Luisi og Carbone, avsnitt 16.

Dette er fulgt opp i senere avgjørelser, og i sak C-211/08 Kommisjonen mot Spania, beskriver EU-domstolen rettstilstanden slik:

«Hvad […] angår de ikke-lægelige tjenesteydelser, såsom turist- og uddannelsesmæssige tjenesteydelser, der udtrykkeligt er omhandlet i Kommissionens søgsmål, bemærkes det i tillæg til den i denne doms præmis 48 nævnte retspraksis, at personer etableret i en medlemsstat, der som turister eller i forbindelse med studier rejser til en anden medlemsstat, skal anses for at være modtagere af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand (jf. dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, præmis 16, af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195, præmis 15, og af 19.1.1999, sag C-348/96, Calfa, Sml. I, s. 11, præmis 16).»

Sak C-211/08 Kommisjonen mot Spania, avsnitt 51.

Slik flertallet ser det, innebærer dette ikke bare at det vil være en restriksjon på den frie bevegelighet av tjenesteytelser dersom regler i vertslandet hindrer besøkende i å motta tjenester på samme vilkår som landets egne innbyggere,

Se eksempelvis sak C-45/93 Kommisjonen mot Spania, hvor EU-domstolen fant at spanske regler som ga utlendinger bosatt i Spania, personer under 21 år og spanske statsborgere, gratis adgang til museer, mens statsborgere fra de øvrige medlemsstatene over 21 år måtte betale inngangspenger, var i strid med reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser og det alminnelige forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling.

men også om regler i tjenestemottakerens hjemstat eller trygdestaten er til hinder for at vedkommende mottar tjenester i andre EØS-stater. Det siste poenget mener flertallet kommer godt frem i rettspraksis om begrensninger i adgangen til å få refundert utgifter til helsetjenester mottatt i andre EØS-stater,

For en beskrivelse av rettstilstanden, se sak C-490/09 Kommisjonen mot Luxembourg, avsnittene 32 til 35. Se også EFTA-domstolen i forente saker E-11/07 og E-1/08 Rindal og Slinning, avsnittene 41 flg.

og i rettspraksis om fradragsrett for tjenestekjøp foretatt i utlandet.

Se sak C-76/05 Schwarz. Her fant EU-domstolen at nasjonale regler som ga fradragsrett for skolepenger betalt til nasjonale skoler, men ikke til skoler i andre medlemsstater var en restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene ved de gjorde det mindre attraktivt å benytte seg av det tilbudet slike skoler ga. Se også sak C-204/90 Bachmann. Saken gjaldt fradragsrett for forsikringspremier.

For at det skal foreligge en passiv fri utveksling av tjenesteytelser, kreves det muligens noe mer enn at tjenestemottaker bare oppholder seg i en annen EØS-stat enn hjemstaten.

Se for eksempel Troberg (1997) på s. 1/1478

Det skal imidlertid ikke mye til for at et slikt formål skal anses å foreligge. Dersom siktemålet ved avreisen var å kjøpe tjenester i en annen EØS-stat, er vedkommende etter flertallets oppfatning beskyttet av reglene om fri bevegelighet for tjenester.

Se drøftelsen til generaladvokat Lenz i hans forslag til avgjørelse i sak 186/87 Cowan, punkt 25 flg., og generaladvokat Leger i sak C-215/03 Oulane, punktene 36 til 38.

Siden utvalget avga sin delutredning 4. mars, har EU-domstolen som nevnt avsagt dom i sak C-897/19 PPU, straffesak mot I.N. Saken gjaldt blant annet spørsmålet om det ville være i strid med EØS-avtalen om Kroatia utleverte den islandske (og russiske) statsborgeren I.N. til Russland. Avgjørelsen er avsagt av EU-domstolen i storkammer, og er interessant også fordi EU-domstolen her tolker EØS-avtalen direkte. Avsnitt 51 flg. er særlig relevant for de spørsmålene utvalget behandler. EU-domstolen uttaler her:

«I det foreliggende tilfælde har I.N. i sine skriftlige bemærkninger gjort gældende, at han havde begivet sig ind på Republikken Kroatiens område for her at tilbringe sin sommerferie, hvilket den islandske regering har bekræftet i retsmødet.
Domstolen har allerede fastslået, at den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 56 TEUF omfatter retten for modtagere af tjenesteydelser til at rejse ind i en anden medlemsstat for at oppebære en tjenesteydelse dér, uden at blive hindret af restriktioner, dels at også turister må anses for modtagere af tjenesteydelser, der er begunstigede af denne frihed (dom af 2.2.1989, Cowan, 186/87, EU:C:1989:47, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).
Samme fortolkning gælder for den frie udveksling af tjenesteydelser, som er sikret ved EØS-aftalens artikel 36 (jf. analogt dom af 23.9.2003, Ospelt og Schlössle Weissenberg, C-452/01, EU:C:2003:493, præmis 29, og af 28.10.2010, Établissements Rimbaud, C-72/09, EU:C:2010:645, præmis 20).

Sak C-897/19 straffesak mot I.N., avsnittene 51 til 53.

EU-domstolen begrunner anvendelsen av EØS-avtalens tjenesteregler med henvisning til avgjørelsen i sak 186/87 Cowan, og den rettspraksis det vises til i dennes avsnitt 15. Avgjørelsen i forente saker 286/82 og 86/83 Luisi og Carbone, som nettopp gjaldt utreisebegrensninger, er blant de dommene det vises til i Cowan avsnitt 15. Det kan være grunn til å merke seg at den restriksjonen en utlevering av I.N. ville innebære, ikke er knyttet til konkrete økonomiske aktiviteter han ville foreta som turist.

Den omstendighet at avgjørelsen er avsagt i storkammer og uttrykkelig gjelder EØS-avtalen, tilsier etter flertallets syn at det er liten grunn til å anta at EFTA-domstolen vil forstå tjenestereglene annerledes.

Sak C-879/19 PPU straffesak mot I.N., dreier seg ikke om spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse på hjemstatens (Islands) regler, men vertsstatens (Kroatias). Det saksforholdet utvalget behandler, gjelder hjemstatsbegrensninger, i form av folketrygdlovens oppholdskrav. Det er imidlertid ikke grunnlag for å hevde at tjenestereglene, dersom de kommer til anvendelse, bare gjelder for vertsstaten. Dette fordi tjenestereglene, slik EU-domstolen utlegger dem i storkammeravgjørelsen, verner EØS-borgeren. Virkningen for borgeren blir den samme, han hindres i å reise i EØS-området, uavhengig av om det er hjemstaten eller vertsstaten som legger begrensninger.

Utvalgets flertall, leder Arnesen og medlemmene Strandbakken, Wærnes og Jendal, mener dermed det kan karakteriseres som sikker rett at tjenestereglene kommer til anvendelse der tjenestemottaker reiser til tjenesteyter og mottar tjenesten(e) der. Flertallet finner ingen holdepunkter i rettspraksis eller skreven EU- og EØS-rett for å anta at den omstendighet at restriksjonen det er tale om er bortfall av rett til kontantytelser under sykdom, medfører at tjenestereglene likevel ikke kommer til anvendelse.

Der retten til syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger kombineres med betingelser som forutsetter opphold i Norge, mener flertallet dette har tre tjenesterelaterte virkninger: For det første hindres trygdemottakeren i å motta tjenester i andre EØS-stater. For det annet avskjæres tjenesteytere i andre EØS-stater fra det markedet personer som mottar syke-, pleie-, og arbeidsavklaringspenger utgjør. Disse personenes etterspørsel allokeres i stedet til nasjonale tjenesteytere. For det tredje vil en slik betingelse hindre selvstendig næringsdrivende som har restarbeidsevne i å utnytte denne i andre land enn trygdestaten.

Det samme gjelder for arbeidstakere med restarbeidsevne, slik at oppholdskrav for dem vil være en restriksjon på den frie bevegeligheten for arbeidskraft.

Slik flertallet ser det, kan det ikke være tvil om at disse virkningene kvalifiserer som restriksjoner på den frie bevegeligheten av tjenesteytelser. Det betyr at de betingelsene som skaper disse virkningene, må tilfredsstille de krav EØS-retten setter.

5.4.4 Merknader fra medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud

Medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud mener at spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse med den rett til tjenesteutveksling som flertallet beskriver bør overlates til domstolene, i tråd med disse medlemmenes standpunkt i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Se også kapitel 6.

5.4.5 Avslutning

Betingelser som innebærer at trygdemottaker må oppholde seg i Norge mens ytelsen løper, utgjør en restriksjon på den rett til fri bevegelighet for personer EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidskraft, fri bevegelighet for tjenesteytelser og etableringsrett gir. Slike restriksjoner er ikke i strid med EØS-retten dersom de hensynene som de skal beskytte er anerkjent av EØS-retten, og restriksjonen fremstår som et egnet og proporsjonalt virkemiddel. EU-domstolen har gjentatte ganger fastslått at det

«fremgår […] af Domstolens praksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet».

Sak C-55/94 Gebhard, avsnitt 37.

Rene oppholdskrav, det vil si krav hvis eneste funksjon er å holde trygdemottaker i Norge, uten at hensynet til behandling, arbeidsrettete tiltak eller andre aktiviteter som tar sikte på å bringe trygdemottakeren tilbake i arbeid, eller kontrollhensyn nødvendiggjør oppholdet, vil derfor uten videre være i strid med så vel forordning 883/2004 artikkel 21, som EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for personer. EØS-retten er derfor til hinder for at syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger nektes utelukkende av den grunn at trygdemottaker oppholder seg i et annet EØS-land.

Dette er likevel ikke ensbetydende med at betingelser knyttet til retten til syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger som gjør det vanskelig eller umulig å reise utenlands, er i strid med EØS-retten. EØS-retten er for eksempel neppe til hinder for tiltak som nevnt i folketrygdloven §§ 8-4 annet ledd, 8-6 og 11-7, selv om slike tiltak kan gjøre det vanskelig å reise utenlands. I denne sammenheng er det imidlertid ikke grunn til å gjøre nærmere rede for dette, og utvalget viser til delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, hvor rammene er behandlet nærmere i punktene 4.4 til 4.8.

Se også Bekkedal (2020) s. 204 flg.

5.5 Sammenfatning

Utvalget har i dette kapitlet presentert folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til syke-, pleie og arbeidsavklaringspenger. Samtidig har utvalget vist at EØS-retten helt siden 1994 har hatt betydning for adgangen til å anvende krav om opphold i Norge som vilkår for rett til kontantytelser.

Selv om det i utvalget er ulike syn på hvem EØS-retten verner før 2012.

I utvalgets mandat heter det at

«Arbeids – og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land.»

Nav har selv oppsummert praksisen sin slik:

«Tilbakemeldingene fra etaten viser at NAV-kontorene kun har anvendt artikkel 21 for medlemmer som har blitt definert som bosatt i et annet EØS-land. Som eksempel kan det nevnes en polsk statsborger som har arbeidet og blitt sykmeldt i Norge, for så å søke om å beholde sykepenger under opphold i Polen. I en slik sak har den generelle praksisen vært at NAV-kontoret vurderer om vedkommende har sitt senter for livsinteresse i Polen og ut fra dette avgjør om søknaden skal behandles etter § 8-9 eller ikke. Når det gjelder AAP har praksis vært å anvende artikkel 21 for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land når de søker om AAP. Dersom et medlem som mottar AAP ønsker å flytte fra Norge til et annet EØS-land er praksis i etaten at NAV skal foreta en vurdering av hvorvidt aktivitetsplanen kan videreføres etter flytting. Det store flertallet av AAP- og sykepengemottakere har altså ikke fått sine opphold i et annet EØS-land vurdert etter artikkel 21 fra NAV-kontorets side. Konsekvensene for disse medlemmene har vært at de får avslag på søknad om utenlandsopphold. Dersom de til tross for avslaget har oppholdt seg i utlandet har de ikke fått utbetalt ytelse i den aktuelle perioden.»

Oppsummeringen er utarbeidet av en tverrfaglig gruppe i Nav som kartla etatens praksis i august 2019, i forbindelse med praksisendring.

Navs redegjørelse gjelder praksis siden 2012. Når det gjelder praksis før 2012, legger et flertall i utvalget til grunn at gjennomføringen av den nye trygdeforordningen i 2012 ikke medførte endring av etatens rundskriv av betydning for disse spørsmålene. Flertallet mener samtidig at de uttalelsene rundskrivet hadde om betydningen av EØS-avtalens hoveddel, ikke ga tilstrekkelig veiledning til å sikre riktig praksis. Medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud ser annerledes på dette. Disse medlemmene redegjør nærmere for sine respektive syn i kapittel 6.

En slik praksis Nav beskriver innebærer, uansett hvilket tidspunkt man legger til grunn at den startet, at personer som ikke ville flytte, men som på andre måter ønsket å oppholde seg midlertidig i andre EØS-land, kan ha blitt nektet kontantytelser under slike opphold på et grunnlag som EØS-retten ikke tillater. Som følge av at samme regelforståelse har blitt lagt til grunn i kontrollsaker, har medlemmer som har reist til utlandet uten å få tillatelse fra etaten, fått krav om å betale tilbake ytelser de hadde krav på. Dette dreier seg om til dels store beløp. Enkelte har også blitt anmeldt og dømt, noen til ubetingede fengselsstraffer. Dette til tross for at det ikke har foreligget et rettslig grunnlag for å straffe utelukkende av den grunn at trygdemottaker har oppholdt seg i en annen EØS-stat.

6 EØS-rettslig vurdering fra utvalgsmedlemmene Fløistad, Sanderud og Midthjell

6.1 Innledning

I dette kapitlet redegjør først utvalgsmedlem Fløistad for sitt syn på EØS-retten, deretter følger merknader fra utvalgsmedlemmene Sanderud og Midthjell. Felles for disse medlemmene er at alle tre utvalgsmedlemmene, i likhet med standpunktet i delutredningen, mener de at spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse bør overlates til en domstol. Fra dette felles utgangspunktet for mindretallet har medlemmene likevel ikke samme syn på alle spørsmålene i granskingen. Dette håndteres slik at medlemmene gir sine egne merknader separat i dette kapitlet, og hvert medlem er kun ansvarlig for egen merknad. Tilslutning til andre medlemmers synspunkter fremgår av de individuelle merknadene. Begrepet «mindretall» brukes i teksten nedenfor som en samlebetegnelse for medlemmene Fløistad og Midthjell der de har omforent syn. Medlem Sanderud gir uttrykk for sitt syn i punkt 6.3. I utredningen for øvrig identifiseres utvalgsmedlemmene individuelt ved navn der de har reservasjoner, forbehold eller lignende til flertallets syn.

6.2 Merknader fra utvalgsmedlem Karin Fløistad

6.2.1 Innledning

Formålet med delutredningen fra utvalget publisert 4. mars 2020 var å etablere de EØS-rettslige forpliktelsene på trygdeområdet.

Delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området følger som vedlegg til utredningen.

Utvalget foretok her et skille mellom perioden før og etter 1. juni 2012, dvs. før og etter ikrafttredelsen av trygdeforordning 883/2004, i beskrivelsen av hvilke forpliktelser som følger av EØS-avtalen på trygdeområdet. Som det fremkommer av delutredningen, var hele utvalget enig i at EØS-retten er til hinder for en forvaltningspraksis som avslår krav om kontantytelser ved sykdom alene på bakgrunn av at medlemmet oppholder seg i en annen EU/EFTA stat. Dette er imidlertid ikke det samme som at EØS-retten krever at medlemmer mottar kontantytelser ved sykdom under alle opphold i en annen EU/EFTA stat.

For eksempel så har Danmark regler om at medlemmer ikke mottar kontantytelser ved sykdom når medlemmet er på ferie. Det innebærer så langt mindretallet har brakt på det rene, at medlemmer ikke mottar ytelsene ved opphold i andre EU/EFTA-stater og opphold i Danmark som er ferie. Denne ordningen har så langt mindretallet kjenner til, aldri blitt ansett for å være i strid med Danmarks EU-rettslige forpliktelser verken av EU-kommisjonen eller EU-domstolen.

Oppholdskravet i folketrygdloven gjelder for alle ytelsene som inngår i granskingen, og er forankret i hensyn som EØS-retten anerkjenner. EØS-retten krever imidlertid at det kan gjøres unntak fra oppholdskravet. Det er unntak fra oppholdskravet for alle ytelsene. Granskingen handler om forvaltningspraksisen knyttet til anvendelsen av unntakene.

Mindretallet leser mandatet til utvalget slik at granskingen handler om forvaltningspraksis, jf. for eksempel formuleringen i mandatet «[v]urdere om praksis før 2012 også må gjennomgås». For mindretallet er det derfor ikke avgjørende at det finnes enkelte eksempler i praksis på at EØS-retten ikke er anvendt riktig i et konkret tilfelle. Det sentrale er «trender» i praksis og dermed om det kan avdekkes systematiske feil.

Etter at utvalget publiserte delutredningen har utvalget gjennomført en omfattende gransking av forvaltningspraksisen i saken, herunder gjennom et betydelig antall intervjuer. Utvalget er ikke bundet av Navs egne karakteristikker av forvaltningspraksisen. Utvalget er delt mht. hvordan forvaltningspraksisen er å forstå opp mot EØS-avtalens krav. Etter at delutredningen ble publisert har det kommet én avgjørelse fra EU-domstolen om rett til å motta tjenester som turist

Sak C-897/19 PPU, straffesak mot I.N.

og et brev 11. mars 2020 fra ESA til norske myndigheter. Disse er det redegjort for i kapittel 5. Uenigheten angående forvaltningspraksis får også betydning for deler av utvalgets vurdering av spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene.

Formålet her er å redegjøre for mindretallets syn på forvaltningspraksisen i saken.

Det er her kun mulig å redegjøre for punkter der mindretallet er uenig med flertallet, men ikke å gi en fullstendig redegjørelse som hensyntar alle konsekvensene av synspunktene.

Det gis samtidig en forklaring på mindretallets syn på hvorfor utvalget kan svare på sitt mandat uten at utvalget går detaljert inn i et rettsspørsmål om anvendelse av tjenestereglene som står til avgjørelse i domstolen. Mindretallet vil også kommentere på behovet for at analysene i granskingsrapporten reflekterer at det ikke foreligger en autoritativ avgjørelse fra en domstol på spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene.

Oppsummert mener mindretallet følgende:

  • Det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis i granskingssaken. Basert på en gjennomgang av rundskriv og annen skriftlig og muntlig dokumentasjon kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

  • Mindretallet mener at det bør overlates til domstolen å avgjøre spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse i den situasjonen hvor forvaltningspraksis verken er i strid med reglene om trygdekoordinering i EU/EØS eller retten til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer. Mindretallet har imidlertid merknader til forholdet mellom EU/EØS-rettens anerkjennelse av nasjonale velferdsordninger bygget på et solidaritetsprinsipp og individuelle økonomiske rettigheter som turist på reise i en EU/EFTA-stat.

  • Mindretallet mener at granskingsrapporten gjennomgående burde fått frem når analysene er basert på at tjenestereglene kommer til anvendelse og når de ikke er det.

Mindretallets syn er at det er grunnlag i det analyserte materialet for en konklusjon om at det etter gjennomføringen av den nye trygdeforordningen, har vært en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med retten til fri bevegelighet for personer

Med retten til fri bevegelighet for personer mener mindretallet å avgrense mot rettigheter som følger av fri bevegelighet for tjenester. En EØS-basert rett til å motta turisttjenester på besøk i en EU/EFTA stat kan også oppfattes som en rett til fri bevegelighet for en person, men omfattes systematisk av tjenestereglene. Anvendelsen av tjenestereglene kommenteres i punkt 6.2.7.

, men at det ikke er grunnlag for å si det samme gjennom det analyserte materialet i tiden fra 1994. Mindretallet finner med dette at det er grunnlag for den gjennomgangen av saker som Nav har foretatt etter at feilpraktiseringen ble oppdaget. Mindretallet finner imidlertid ikke grunnlag i EØS-rettens krav til fri bevegelighet for personer for at Nav skal gjøre den samme gjennomgangen av praksis helt tilbake til 1994. Spørsmålet om hva EØS-retten krever dersom en domstol legger til grunn at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse, kommenteres i punkt 6.2.7.

Nedenfor redegjøres det i punkt 6.2.2 for EØS-retten på trygdeområdet i 1994, i punkt 6.2.3 for utgangspunkter for forvaltningspraksisen om kontantytelser ved sykdom, i punkt 6.2.4 om rundskriv, i punkt 6.2.5 om praksis fra Trygderetten. I punkt 6.2.6 redegjøres det for mindretallets syn på forvaltningspraksis etter 1. juni 2012, herunder om unionsborgerskapet i EU og betydningen av dette i EØS, se særlig punkt 6.2.6 om forholdet mellom «EØS unionsborgerskap» og trygdeforordningen, i punkt 6.2.7 har mindretallet noen merknader om forvaltningspraksisen i saken og retten til å motta tjenester som turist, før det i punkt 6.2.8 gis en kort avsluttende oppsummering.

6.2.2 EØS-retten på trygdeområdet i 1994

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Det er enighet i utvalget om at oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom i den situasjonen granskingssaken gjelder ikke var regulert av den dagjeldende trygdeforordningen 1408/71 i perioden 1. januar 1994 til 1. juni 2012

  • Det er enighet i utvalget om at det siden 1. januar 1994 har vært en rett til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende der det forelå et grenseoverskridende element.

  • De fleste mottakere av kontantytelser ved sykdom er innlendinger. Det grenseoverskridende elementet for innledninger har normalt vært ferie/fritidsreiser og ikke økonomisk aktivitet.

  • Mindretallet kan ikke se at det foreligger grunnlag i det analyserte materialet for at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994.

Da Norge ble tilknyttet EU gjennom EØS-avtalen med virkning fra 1. januar 1994 ble både den gamle trygdeforordningen og de fire friheter i EØS-avtalens hoveddel gjort til norsk rett.

Det samme gjelder gjennomføringsforordningen (forordning 574/72) uten at den omtales særskilt i det videre.

Et samlet utvalg står bak en tolkning av trygdeforordning 1408/71 som innebærer at denne ikke regulerer spørsmålet om å beholde kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater, dvs. det som er tema i granskingssaken.

«Drøftelsen av artikkel 22 nr. 1 og 2 viser at bestemmelsen har begrenset betydning for adgangen til å motta kontantytelser på reise i EØS-området. Dette skyldes hovedsakelig at bestemmelsen kun regulerer opphold i en annen EØS-stat der medlemmet samtidig har krav på naturalytelser, jf. bokstav a. Reguleringen av kontantytelser er begrenset til situasjoner hvor medlemmet flytter til en annen EØS-stat, reiser tilbake til EØS-landet vedkommende bor i eller får tillatelse til å motta naturalytelser i annen EØS-stat. Kontantytelser under andre former for kortvarige og midlertidige opphold reguleres ikke av artikkel 22.»

Delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området punkt 3.2.

Konsekvensen av denne tolkningen av trygdeforordning 1408/71 er at på det tidspunktet Norge går inn i EØS,

Det avgrenses her mot den gamle trygdeforordningens regler om flytting.

skal oppholdskravet i folketrygdloven for de ytelsene granskingssaken gjelder kun vurderes opp mot EØS-avtalens hoveddel, de fire frihetene også omtalt som primærrett.

I EØS-retten brukes ikke egentlig betegnelsen «primærrett» og «sekundærrett» da alle forpliktelser er på samme nivå. For enkelthets skyld brukes betegnelsen i det videre fordi det gjør det enklere å identifisere om det er EØS-avtalens hoveddel eller sekundærregelverk som omtales. Det er generell enighet om at homogenitetsprinsippet leder til samme tolkningsresultat innenfor EØS som i EU også når det gjelder forholdet mellom primærrett og sekundærrett.

Sekundærretten, altså trygdeforordning 1408/71 setter på dette tidspunktet ikke rammer for retten til å motta kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA stater (dvs. temaet i granskingssaken).

De fire friheter kommer bare til anvendelse i situasjoner med EØS-tilknytning. En slik tilknytning må være både statisk og dynamisk.

Fredriksen og Mathiesen (2018) s. 93 flg.

En statisk tilknytning til EØS for en arbeidstaker er statsborgerskap i en EU/EFTA stat. En dynamisk tilknytning betyr for eksempel en arbeidstaker som krysser en grense slik at det foreligger et grenseoverskridende arbeidsforhold. En anvendelse av de fire friheter forutsetter med andre ord at det foreligger et grenseoverskridende element. I tillegg til et grenseoverskridende element så krever EØS-retten i utgangspunktet at det foreligger en økonomisk aktivitet. Det er uten videre klart at en arbeidstaker og en selvstendig næringsdrivende utøver økonomisk aktivitet.

I dette ligger også at EØS-avtalen ikke er til hinder for såkalt omvendt diskriminering. Eksempelvis kan statene stille strengere krav til egne borgere som ikke har gjort bruk av retten til fri bevegelighet enten fordi det ikke foreligger et grenseoverskridende element og/eller fordi det ikke foreligger en økonomisk aktivitet. Krav til egne borgere omtales i slike tilfeller som som en intern situasjon.

Sak C-60/00 Carpenter, avsnitt 27, «a situation…, in which a national of a Member State has never sought to establish himself with his spouse in another Member State but merely provides services from his State of origin. The Commission submits that such a situation is rather to be classified as an internal situation… so that Mrs Carpenter's right to remain in the United Kingdom, if it exists, depends exclusively on United Kingdom law.»

Konsekvensen av at en situasjon er intern, er at den styres kun av nasjonal rett. Forvaltningspraksis kan i slike situasjoner ikke være i strid med EØS-retten av den enkle grunn at EØS-retten ikke kommer til anvendelse.

Sekundærlovgivningen forutsetter ikke alltid et slikt grenseoverskridende element eller tilknytning til økonomisk aktivitet. Dette får betydning i granskingssaken, fordi et samlet utvalg står bak konklusjonen om at i motsetning til trygdeforordning 1408/71, så regulerer trygdeforordning 883/2004 lest i sammenheng med EØS-avtalens hoveddel om fri bevegelighet for personer ytelsene i saken.

«Utvalget forstår forordning 883/2004 artikkel 21 slik at den er til hinder for at kontantytelser nektes eller reduseres utelukkende med den begrunnelse at mottakeren befinner seg i en annen EØS-stat. Dette medfører at også personer som ikke har gjort bruk av den rett til fri bevegelighet bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gir, har rett til å motta kontantytelser under sykdom fra trygdestaten når de er i andre EØS-stater.»

Delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området punkt 4.2.4.

Som påpekt flere steder i delutredningen skjedde det en endring gjennom den nye trygdeforordningen, slik at det tidligere kravet til å være arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende ble fraveket, og alle statsborgere i EØS-land fikk rettigheter etter forordningen uavhengig av økonomisk aktivitet. Mindretallet kommer tilbake til forvaltningspraksis og EØS-rettslige forpliktelser etter 1. juni 2012 som er det tidspunktet trygdeforordning 883/2004 trådte i kraft i Norge.

Se nærmere om dette i punkt 6.2.8.

I det videre er det først kun tiden før den nye trygdeforordningen trådte i kraft som omtales. I denne perioden er det ikke sekundærregelverket som styrer Norges EØS-rettslige forpliktelser for de ytelsene saken gjelder. Det er kun et spørsmål om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med kravene til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel.

Se tidligere forklaring av mindretallets syn på mandatet.

I det følgende omtales EØS-avtalens hoveddel om rett til fri bevegelighet for personer. I punkt 6.2.7 kommenteres EØS-avtalens hoveddel om rett til fri bevegelighet for tjenester.

Se fotnote over om hvordan mindretallet avgrenser mellom disse.

Felles for alle deler av EØS-retten er som nevnt at den som et utgangspunkt bare kommer til anvendelse på økonomisk aktivitet.

I konkurranseretten, herunder for offentlig støtte er dette avgrenset gjennom foretaksbegrepet. Såkalt ikke-økonomisk aktivitet reguleres ikke av disse reglene.

EØS-baserte trygderettigheter som følge av fri bevegelighet for personer handlet da Norge ble tilknyttet EU i 1994 derfor om arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer.

Det var riktignok enkelte begrensede rettigheter for pensjonister (tidligere arbeidstakere) og studenter (fremtidige arbeidstakere) i grensekryssende situasjoner også i 1994 uten at det får betydning her, se de såkalte oppholdsdirektivene 90/364 og 365 og 93/96.

EØS-baserte fri bevegelighetsrettigheter for personer omfattet med andre ord ikke innlendinger som for eksempel dro på ferie/fritidsreiser til et EU/EFTA-land. Selv om det for denne gruppen forelå et grenseoverskridende element, så manglet tilknytningen til økonomisk aktivitet.

Oppsummert er utgangspunktet på tidspunktet for Norges tilslutning til EU gjennom EØS-avtalen at det må foreligge et grenseoverskridende element for en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende før den EØS-baserte retten til fri bevegelighet for personer setter rammer for den forvaltningspraksisen som granskes. I motsatt fall, dvs. dersom det ikke foreligger et grenseoverskridende element for en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende, så er den forvaltningspraksis som granskes ikke underlagt EØS-rettens rammer for fri bevegelighet for personer.

Generelt gjelder et EØS-rettslig krav om ikke-diskriminering uten at det har betydning her.

For mindretallet følger det av denne forståelsen av EU/EØS-retten ved Norges tiltredelse til EØS i 1994 at de aller fleste rettighetshaverne til kontantytelser ved sykdom (ordningene som granskes) ikke hadde den EØS-baserte retten til fri bevegelighet for personer. Den langt overveiende andelen av rettighetshavere var norske borgere. De kortvarige/ midlertidige oppholdene i andre EØS-land skjedde ikke som følge av en økonomisk aktivitet, men av andre grunner, normalt som ferie/fritidsreiser.

For innlendinger må utgangspunktet være at et fysisk opphold i en annen EUØS-stat er en ferie/fritidsreise i relasjon til en ytelse som skal kompensere for inntektsbortfall. Dette fordi en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende i utgangpunktet må befinne seg fysisk på arbeidsstedet/i nærheten av virksomheten og kun kan bruke ferier til opphold i andre EØS-land, se nærmere om dette avslutningsvis. Opphold i et annet EØS-land som handler om behandling og forbedring av helsetilstanden gir egne EØS-rettigheter som pasient.

I 1994 var norske borgere som hadde rett på kontantytelser ved sykdom og som var på kortvarige/midlertidige opphold i andre EØS-land med andre ord ikke vernet av EØS-rettens krav til fri bevegelighet for personer. Under henvisning til personbevegeligheten var disse tilfellene dermed innenfor kategorien interne situasjoner, og forvaltningspraksisen kunne ikke, uansett innhold, være i strid med denne EØS-rettslige forpliktelsen.

Begrensninger i retten til å motta kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-land rammet imidlertid også persongrupper som har og har hatt EØS-baserte rettigheter som følge av fri bevegelighet for personer siden 1994. Dette gjelder som nevnt arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende der det foreligger et grensekryssende element. Aktuelle situasjoner er EØS-arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende i Norge eller nordmenn som har tatt arbeid/driver virksomhet i et EØS-land. For mindretallet har det sentrale vært å undersøke om disse persongruppene har vært gjenstand for en systematisk EØS-stridig forvaltningspraksis fra 1994. Dette var en liten gruppe av de personene som i 1994 hadde rett til kontantytelser ved sykdom etter norsk folketrygdlov.

Omtalen nedenfor av rundskriv og trygderettspraksis i perioden før 1. juni 2012 handler om hvordan forvaltningspraksisen håndterte arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som hadde EØS-baserte rettigheter som følge av grenseoverskridende arbeidsforhold eller virksomhet.

Mindretallets forståelse av hva som utgjorde interne situasjoner på trygdeområdet ved Norges tiltredelse til EØS i 1994 underbygges av EU/EFTA-institusjoners praksis eller mangel på sådan. Selv om flere medlemsstater i EU har hatt nasjonale oppholdskrav for å motta kontantytelser ved sykdom,

Mindretallet mener det hadde vært nyttig om granskingen hadde omfattet nærmere undersøkelser av de nasjonale ordningene i ulike EU/EFTA-stater. Mindretallet bygger uttalelsen blant annet på det arbeidet tidligere høyesterettsdommer Utgård har utført, samt generell kunnskap.

og EUs medlemsstater var bundet av de fire friheter langt tidligere enn Norge, er ikke mindretallet kjent med saker der EU-domstolen, EU-kommisjonen, EFTA-domstolen eller ESA har vurdert det mindretallet omtaler som «interne situasjoner»

Innlendinger på kontantytelser ved sykdom som er på ferie/fritidsreiser i andre EØS-land.

på trygdeområdet opp mot retten til fri bevegelighet annerledes, se punkt 6.2.7 der dette omtales mer utførlig.

Mindretallet ser det altså slik at det i 1994 var i samsvar med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for personer å oppstille et generelt krav om opphold med unntak etter søknad for mottak av kontantytelser ved sykdom, med presiseringer i egne rundskriv om hvordan forvaltningen måtte praktisere og til dels fravike dette kravet i EØS-situasjonene. Dette utgangspunktet i norsk forvaltning var i tråd med den måten trygdekoordineringen var gjennomført på i EU/EØS. Trygd er ikke harmonisert i EU/EØS, men trygderettigheter var koordinert for de situasjonene der økonomiske aktører utnyttet sin rett til grensekryssende aktivitet. Det ble altså foretatt et skille mellom borgere som hadde et EØS-rettslig vern og borgere som kun var regulert av nasjonal rett. Det var en situasjonsorientert rettstilstand som også reflekteres i rundskriv fra perioden, og som ikke synes ulik den andre EU/EFTA stater valgte i samme periode.

I det følgende skal mindretallet beskrive hvordan rundskriv la opp til å ivareta EØS-rettslige forpliktelser for de aktuelle ytelsene. Deretter skal mindretallet beskrive den rettsutviklingen som trygdeforordning 883/2004 var en del av og som ledet frem til et mer omfattende EØS-rettslig vern for personer som ikke er økonomisk aktive. Denne rettsutviklingen i EU og senere i EØS fikk etter mindretallets syn avgjørende betydning for det som i 2019 ble avdekket som EØS-stridig forvaltningspraksis og deretter gjort til gjenstand for gransking. Det hører imidlertid til dette bildet at EFTA-domstolen har hatt saker helt opp til dags dato om hvordan EØS-avtalen er å forstå for så vidt gjelder fri bevegelighet for personer som ikke er økonomisk aktive.

EFTA-domstolen avsa den foreløpige siste avgjørelsen i denne materien 13. mai 2020, sak E-4/19 Campbell.

EØS-retten har på det området granskingen gjelder vært i en dynamisk utvikling i et relativt komplisert samspill med utviklingen i EU-retten. Sekundærlovgivningen og rettighetene etter EØS-avtalens hoveddel må sees både hver for seg og i sammenheng. Sentrale rettsavklaringer skjer utenfor Norges grenser, særlig i EU- og EFTA-domstolen. Slik mindretallet ser det har altså den forvaltningspraksisen som granskes oppstått i en kompleks rettstilstand der alle involverte parter, dvs. forvaltningen på alle nivåer, domstoler, påtalemyndighet, advokater, private og akademia har strevd med å få oversikt.

6.2.3 Utgangspunkter for forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Granskingen har ikke avdekket at det foreligger brudd på Norges EØS-rettslige forpliktelser til nasjonal gjennomføring av verken EØS-avtalens hoveddel eller trygdeforordningene.

  • Kontantytelser ved sykdom har som utgangspunkt et krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen og en rett til å søke om å beholde ytelsen ved reiser. Samtykke er basert på at manglende opphold i Norge ikke vil hindre forvaltningens oppfølging og kontroll. Gjennomgangen av lovgivningen viser at for alle ytelsene så er oppholdskravet begrunnet i hensyn som EØS-retten anerkjenner.

  • Det må skilles mellom enkeltsaker der EØS-retten ikke er anvendt riktig og spørsmålet om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav.

  • Forvaltningen har siden 1. januar 1994 identifisert at EØS-retten stiller spesielle krav til forvaltningspraksis på trygdeområdet. Det har også alltid vært en bevissthet i forvaltningen om at EØS-retten har forrang, og at praksis må respektere det EØS-rettslige vernet.

Innledning

Selv om utvalget som helhet har merknader til måten trygdeforordningene ble gjennomført på i nasjonal rett, er det ingen i utvalget som hevder at verken den gamle eller den nye trygdeforordningen ble gjennomført i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser for gjennomføring. Trygdeforordningene ble gjort til norsk rett gjennom forskrift.

For detaljert gjennomgang av dette, se særlig kapittel 7 og 9.

Det følger av EØS-loven § 1 at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov. Det følger av EØS-loven § 2 at bestemmelsene har forrang for annen lov. Det betyr at EØS-baserte-rettigheter på trygdeområdet som følge av reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel, og i trygdeforordningene, har vært gjennomført i nasjonal rett i samsvar med EØS-rettens krav til gjennomføring siden 1. januar 1994.

Som eksempel ble det både forut for EØS-avtalens ikrafttreden, i forbindelse med ny folketrygdlov, samt på tidspunktet for ny trygdeforordning, uttrykkelig presisert i forskrifter om inkorporering § 1 at forordningen hadde forrang foran folketrygdloven, jf. bl.a. FOR-1992-12-04-914, FOR-1997-04-25-384, og FOR-2012-06-22-585.

EØS-avtalen stiller imidlertid ikke bare krav til nasjonal gjennomføring av EØS-avtalens hoveddel og trygdeforordningene. Selv om den nasjonale gjennomføringen både har vært og er i samsvar med de internasjonale forpliktelsene, kan det foreligge brudd på EØS-avtalen gjennom administrativ praksis (forvaltningspraksis). En sak som illustrerer dette, er sak E-6/12 om eksport av barnetrygd. På samme måte som for ytelsene i denne saken, hadde Norge gjennomført de EØS-rettslige bestemmelsene korrekt i nasjonal rett, men i forvaltningspraksis hadde det utviklet seg et krav for eksport av barnetrygd som EFTA-domstolen mente var i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Sak E-06/12 EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway handlet om saker med EØS-arbeidstakere i Norge der den arbeidende forelderen ikke bodde samme med barnet når vedkommende var i hjemlandet, for eksempel som følge av skilsmisse.

Det går et viktig skille mellom et brudd på EØS-baserte rettigheter i én enkelt sak og en EØS-stridig administrativ praksis. EFTA-domstolen slo i sak E-6/12 fast kriteriene for når en forvaltningspraksis kan utgjør et traktatbrudd. Det stilles krav om en viss grad av konsistent og langvarig forvaltningspraksis, jf. premiss 58 og 63.

«The Court notes that even if the applicable national legislation itself complies with EEA law, a failure to fulfil obligations may arise due to the existence of an administrative practice which infringes EEA law when the practice is, to some degree, of a consistent and general nature (see, for comparison, Cases C-278/03 Commission v Italy [2005] ECR I-3747, aragraph 13, C-135/05 Commission v Italy [2007] ECR I-3475, paragraph 21, and C-416/07 Commission v Greece [2009] ECR I-7883, paragraph 24). (…)
Therefore, it must be considered that the administrative practice in question is of a consistent and general nature.»

Mindretallet skal i det videre vise at det ikke er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer. Utvalget har ikke undersøkt enkeltsaker, og det kan derfor være brudd på EØS-retten i enkeltsaker i perioden fra 1. januar 1994, selv om det ikke foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-retten.

Ett eksempel på det er sak LB-2007-611-81

Når det i mandatet til utvalget er bedt om en vurdering av om praksis før 2012 må gjennomgås, så forstår mindretallet det slik at spørsmålet er om det foreligger en systematisk feil i praksis i denne perioden, og ikke om det i én enkelt sak kan ha skjedd en feil. Det er neppe behov for et granskingsutvalg for å trekke den konklusjonen at det i perioden 1994–2012 har forekommet tilfeller der EØS-retten ikke er anvendt riktig på et masseforvaltningsområde som trygdeforvaltning er. Spørsmålet etter mandatet slik mindretallet forstår det, knytter seg til behovet for å gjennomgå alle sakene slik Nav har gjort i tiden etter at trygdeforordning 883/2004 trådte i kraft.

Det vises til tidligere fotnote om mindretallets forståelse av mandatet der det sentrale for mindretallet er om det foreligger en systematisk feil, og ikke at det i enkeltsaker kan ha skjedd brudd på EØS-retten. For ordnes skyld presiseres at mindretallet ikke med dette uttaler seg om forvaltningsrettens regler om plikt til omgjøring i enkeltsaker. Utvalget skal ikke vurdere enkeltsaker, og det kan derfor være plikt til omgjøring i enkeltsaker der det har skjedd feil, uten at det får betydning for forståelsen av mandatet.

Krav om opphold og unntak i den nasjonale trygdelovgivningen for kontantytelser ved sykdom

I samsvar med EØS-rettens krav er «oppholdskravet» for syke- og pleiepenger

Folketrygdloven § 8-9 for sykepenger, § 9-4 for pleiepenger

og arbeidsavklaringspenger (AAP)

Folketrygdloven § 11-3 for AAP. Arbeidsavklaringspenger ble innført i mars 2010 og erstattet de tre ytelsene attføringspenger, rehabiliteringspenger og tidsbegrenset uførestønad.

begrunnet i hensynet til oppfølging av medlemmet gjennom behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan og hensynet til kontroll med ordningen. I samsvar med EØS-retten er det stilt et krav om søknad for å gjøre unntak fra oppholdskravet for kontantytelser ved sykdom. For sykepenger fulgte dette av ordlyden i folketrygdloven og for AAP (samt tidligere ytelser som AAP erstattet i mars 2010) fulgte dette av forvaltningspraksis.

Uttalelser i dokumenter utvalget har mottatt indikerer at det ikke var søknadsplikt i alle tilfeller i hele perioden for å motta AAP ved kortvarige eller midlertidige opphold i en EU/EFTA stat, uten at det er nødvendig å redegjøre mer i detalj for det her.

En rekke av kontrollmetodene er basert på at medlemmet befinner seg i Norge. Samtidig er det i mange tilfeller ikke forenlig med behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan å være på reise.

Det fremgår for alle ytelsene at den sentrale vurderingen for spørsmålet om et medlem kan få unntak fra oppholdskravet handler om hensynet til oppfølging av medlemmets behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan, hensynet til å hindre misbruk av ordningen og hensynet til å oppdage og sanksjonere ev. misbruk.

Etter folketrygdloven § 8-9 tredje ledd kan et medlem søke om å få sykepenger «i en begrenset periode under opphold i utlandet» dersom vedkommende «godtgjør at utenlandsoppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Navs kontroll og oppfølging».

For rehabiliteringspenger het det i tiden fra 1. januar 1997 til 28. februar 2010 at et medlem som oppholder seg i utlandet i en begrenset periode kunne få ytelser «dersom utenlandsoppholdet ikke vil forlenge eller vanskeliggjøre attføringen».

For AAP het det i tiden fra 1. mars 2010 til 31. desember 2017 at et medlem kunne få ytelser etter dette kapittelet i loven

«i en begrenset periode under opphold i utlandet dersom det kan godtgjøres at utenlandsoppholdet er forenlig med gjennomføringen av den fastsatte aktiviteten, og ikke hindrer Arbeids- og velferdsetatens oppfølging og kontroll.»

Lovendringen i 2018 for AAP behandles ikke her.

Selv om det var regulatoriske forskjeller mellom ytelsene, så hadde alle ytelsene et utgangspunkt om krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen og en rett til å søke om å beholde ytelsen ved reiser. Samtykke er basert på at manglende opphold i Norge ikke vil hindre forvaltningens oppfølging og kontroll. Gjennomgangen av lovgivningen viser at for alle ytelsene så er oppholdskravet begrunnet i hensyn som EØS-retten anerkjenner.

Forvaltningspraksisen knyttet til søknadene om å beholde ytelsen ved reiser er krevende å få oversikt over. Men for alle ytelsene ble det i forvaltningspraksisen fra 1994 foretatt et skille mellom situasjoner der EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende kom til anvendelse og der den ikke gjorde det (interne situasjoner). Uenigheten i utvalget handler om det var grunnlag for å skille mellom disse to situasjonene.

Mindretallet mener at ordningen med et krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen for kontantytelser ved sykdom og mulighet for å søke om fritak fra kravet både var i samsvar med de EØS-rettslige forpliktelsene Norge påtok seg i 1994 og med hva som var vanlig i andre EØS-land.

Se merknad senere om det arbeidet Utgård har gjort for å skaffe oversikt over andre lands praksis samt den generelle erfaringen mindretallet har.

Bakgrunnen for kravet er naturligvis ytelsenes karakter som handler om å få personer så raskt som mulig tilbake i arbeid og kontroll og oppfølgingshensyn knyttet til inngangsvilkårene for ytelsene. Et grunnlag for avslag på en slik søknad er som vist over for eksempel at reising er uforenlig med helsetilstanden, ville forverre helsetilstanden eller vil vanskeliggjøre/forsinke medlemmets mulighet til å komme tilbake i arbeid. Det er ingen tvil om at det er en legitim sammenheng mellom å ha en nasjonal trygdeytelse som skal kompensere et medlem økonomisk for tapt arbeidsinntekt ved sykdom samtidig som det, for fortsatt mottak av ytelsen, kreves at vedkommende skal følge behandlingsopplegg/aktivitetsplan for å komme raskest mulig tilbake i inntektsgivende arbeid.

Målet om å få medlemmer som mottar kontantytelser ved sykdom raskest mulig tilbake i inntektsgivende arbeid handler ikke bare om hensynet til den enkelte, men også om et bærekraftig velferdssystem. Tanken bak kontantytelser ved sykdom er å kompensere for manglende arbeidsevne i sykdomsperioden. Ytelsene omtales ofte slik at medlemmet ikke er «sykemeldt» fra sitt arbeid, men fra sine arbeidsoppgaver. I dette ligger at kontantytelsen skal kompensere for de oppgavene medlemmet midlertidig ikke kan utføre som følge av sykdommen, men ikke å frata medlemmet verken retten eller plikten til å være tilknyttet arbeidet og til å utnytte mulig restarbeidsevne.

I dette ligger også et krav til «opphold» på arbeidsstedet som kan sammenlignes med arbeidstakeres/selvstendige næringsdrivendes manglende mulighet til fritt å reise som følge av tilknytningen til den økonomiske virksomheten. Mindretallet kjenner ikke til noe praksis fra EU-kommisjonen, EU-domstolen, EFTA-domstolen eller ESA som ikke anerkjenner nasjonalstatens rett til å utforme velferdssystemer på slike premisser. En EU/EØS-basert generell frihet til å ta lengre opphold utenfor «arbeidsstedet» for medlemmer på kontantytelser, bidrar ikke slik mindretallet ser det til at nasjonalstatene kan sikre et bærekraftig velferdssystem.

For mindretallet handler ikke granskingssaken om at et medlem har en materiell rett til å motta kontantytelser ved opphold i andre EU/EFTA-stater, men at avslag på søknad om å reise ikke begrunnes alene med at medlemmet oppholder seg i en annen EØS-stat. EØS-retten krever at det er mulig å søke om unntak fra oppholdskravet. EØS-retten krever at søknaden blir behandlet individuelt, og at den avgjøres i tråd med EØS-rettens krav. En ytelse kan altså ikke nektes eller kreves tilbake utelukkende med den begrunnelse at medlemmet oppholder seg i utlandet. Det ligger imidlertid ikke i dette at EØS-retten krever at stater utbetaler kontantytelser ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater. Som utvalget har redegjort for i delutredningen, har forvaltningen legitime grunner til å vite hvor medlemmer som mottar kontantytelser ved sykdom oppholder seg. Men et oppholdskrav kan ikke ha som eneste funksjon å holde et medlem i Norge. Det har heller ikke det nasjonale oppholdskravet for sykepenger, pleiepenger og AAP slik mindretallet ser det. De betingelser som er knyttet til å motta slike ytelser begrenser et medlems mulighet til å reise, men begrensingene er basert på hensyn som EØS-retten anerkjenner og samsvarer langt på vei med de begrensninger som også de økonomisk aktive har som følge av sine arbeidsforpliktelser/virksomhetsforpliktelser.

Identifisering av EØS-situasjoner

Det følger både av den gamle og den nye trygdeforordningen at trygdekoordineringen i EU/EØS ikke griper inn i landenes mulighet til å oppstille vilkår for mottak av trygdeytelser, jf. henholdsvis artikkel 22 og 21. Slik mindretallet ser det, kan ikke en forvaltningspraksis som for eksempel ikke innvilger mottak av kontantytelser mens medlemmet er på ferie/fritidsreise, generelt sett anses som et nasjonalt vilkår i strid med EØS-retten.

Jf. ordningen i Danmark som er omtalt ovenfor der medlemmer ikke mottar kontantytelser på ferie. Så vidt mindretallet er kjent med, er dette en nasjonal ordningen som aldri har vært vurdert av EU-kommisjonen eller EU-domstolen som å være i strid med Danmarks EU-rettslige forpliktelser.

Som nevnt, handler trygdeforordningene om å koordinere de nasjonale trygdeordningene. Bakgrunnen for koordinering og ikke harmonisering er at alle lands velferdssystemer er bygget rundt prinsipper om territoriell avgrensning og tilknytning gjennom nasjonalitet. Med territoriell avgrensning menes at statene i utgangspunktet avgrenser rettighetshavere til personer bosatt på territoriet og som et utgangspunkt forutsetter at ytelsene konsumeres på territoriet. Fra disse utgangspunktene gjøres det unntak der EØS-rettigheter kommer inn. Selv om det generelt kan stilles et krav som innebærer opphold i Norge, må et slikt krav praktiseres slik at det ikke er i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Det stilles da krav til at «EØS-situasjonene» identifiseres, og at det gjennomføres individuelle vurderinger som forhindrer ulovlige restriksjoner. En annen måte å formulere dette på er at forvaltningspraksisen må gjennomføres slik at det ikke oppstilles ulovlige hindringer for den frie bevegelighet.

I delutredningen har utvalget vist til situasjoner som krever individuelle vurderinger.

Se for eksempel delutredningen punkt 4.3.1

En slik situasjon kan være EØS-arbeidstakere som kommer til Norge for å arbeide, blir syke og ønsker å returnere til familie i hjemlandet i rekonvalesensperioden. En annen slik situasjon kan være norske arbeidstakere i utlandet som er dekket av norsk trygdeordning, blir syke og som ønsker å fortsette å oppholde seg i utlandet (ved arbeidsstedet) der man for eksempel har nær familie. Det EØS-retten krever er at de nasjonal vilkår praktiseres slik at retten til fri bevegelighet der denne kommer til anvendelse, respekteres.

At forvaltningen hadde omfattende kunnskap om de rammene EØS-retten setter for oppholdskrav i EØS-situasjonene for de ytelsene granskingssaken gjelder, kommer for eksempel klart frem i Arbeids- og velferdsdirektoratets høringsuttalelse til en lovendring i 2008. Direktoratet er også ansvarlig for rundskriv.

I sitt høringssvar gir Arbeids- og velferdsdirektoratet en nokså omfattende beskrivelse av hvilke begrensninger de mener EØS-retten legger på anvendelsen av oppholdskravene:

«Direktoratet viser til at EØS avtalens regler, som går foran de nasjonale reglene, innebærer at en del brukere vil kunne ha større rett til å motta trygdeytelser fra Norge under opphold i utlandet enn etter de nasjonale reglene. Dette kan også gjelde for lengre utenlandsopphold, jfr. prinsippet i EØS avtalens art. 1, bokstav h, angående begrepet ‘bostedsland’, som etter dagens retningslinjer skal legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger. Etter disse retningslinjene skal en arbeidstaker som etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men som har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som vedkommende har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger ved opphold i dette landet.
Vi viser også til forordning 1408/71 artikkel 22. Arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende som bor i, eller flytter til et annet EØS-land, vil fortsatt kunne anses å være omfattet av norsk lovgivning (medlem i trygden) etter EØS-reglene. Rehabiliteringspenger kan da fortsatt ytes eller tilstås under opphold i bostedslandet, dersom vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet og sammenhengende har vært sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger. Vedkommende må i slike tilfeller søke om tillatelse til å beholde ytelsen ved reise til bostedslandet eller flytting til et annet EØS-land. Slike søknader kan etter EØS-reglene kun avslås dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen. Arbeidsavklaringspenger er en ytelse som kombinerer både medisinsk behandling og andre viktige aktiviteter for å komme tilbake til arbeid. Det er dette som bærer kravet til opphold i Norge i de innenlandske reglene. Det bør vurderes nærmere om et bredere hensyn enn ren medisinsk behandling kan begrunne avslag på tillatelser i medhold av forordningens artikkel 22.
Direktoratet påpeker derfor at det vil kunne være en større andel stønadsmottakere som vil kunne motta ytelser i utlandet enn de som er beskrevet i høringsnotatet, dvs. pliktig medlem etter §§ 2-5 og 2-6. Reglene om eksport av ytelser er forskjellig for dagens tre livsoppholdsytelser, og vi antar at arbeidsavklaringspenger bør kategoriseres som kontantytelse under sykdom. Vi ber spesielt om at departementet i odelstingsproposisjonen klargjør hvordan ytelser etter kapittel 11 skal forholde seg til EØS avtalen og andre trygdeavtaler.»

Arbeids- og velferdsdirektoratets (2008), s. 9.

Direktoratet, som har et overordnet ansvar for å koordinere forvaltningspraksis og ansvar for rundskriv, omtaler her både EØS-rettigheter basert på sekundærrett og basert på primærrett. Direktoratet er helt klare på at det er rettigheter også ved «opphold» i andre EU/EFTA-stater, altså utover situasjonen med flytting. Både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende er omtalt, og direktoratet viser til EØS-situasjonene som oppstår når en EØS-borger tar arbeid i Norge og når en nordmann tar arbeid i en EU/EFTA-stat. Direktoratets beskrivelse samsvarer også med slik mindretallet forstår innholdet i EØS-rundskriv til ytelsene, se nærmere nedenfor i punkt 6.2.4.

At forvaltningen hadde god kompetanse på at EØS-baserte rettigheter på trygdeområdet kunne følge både av trygdeforordningen og av EØS-avtalens hoveddel fremkommer også i en rapport fra en ekspertgruppe for organisering av Arbeids- og velferdsetaten.

«Dagens sykepengeregelverk har krav til opphold i Norge for retten til sykepenger. Etter EØS-avtalen kan rett til sykepenger under utenlandsopphold kun avslås dersom oppholdet hindrer eller vanskeliggjør medisinsk behandling eller er uheldig for oppfølging av brukere.»

Ekspertgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet (2010) s. 52.

EU-domstolen har så vidt mindretallet har brakt på det rene, aldri noen gang vurdert en sak med slike nasjonale krav for mottak av tilsvarende kontantytelser som granskingssaken gjelder. Dette er et klart signal om at EU/EØS-retten anerkjenner trygdeordninger som nasjonale så lenge «EØS-situasjonene» identifiseres og behandles individuelt. Det fremgår også klart fra EU-domstolens praksis at retten til fri bevegelighet ikke gir noen garanti for at opphold utenfor territoriet kan ha negative virkninger for en persons trygderettigheter.

Se også delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området punkt 4.3.1, og henvisningen til sakene C-95/18 og C-96/18 van der Berg.

Det EU-domstolen har vurdert flere ganger, er spørsmål om lovligheten av et nasjonalt krav som innebærer opphold i riket der medlemmet har valgt å flytte til et annet EU/EFTA-land. Det er ingen tvil om at flytting er en EØS-situasjon. EU-domstolen har gjennom praksis utpenslet statenes forpliktelser ved flytting, herunder tilfeller der trygdeytelser må eksporteres. Generelt har det vært betydelig motstand blant flere av EUs medlemsstater mot eksport av trygdeytelser også ved flytting, noe som for eksempel illustreres av UKs motstand mot dette i Tolley som ble avgjort så sent som i 2017.

Sak C-430/15 Tolley.

Retten til eksport ved flytting faller utenfor granskingssaken. Årsaken til at det nevnes er at forvaltningspraksis knyttet til kontantytelser ved sykdom, har identifisert «EØS-situasjonene» gjennom noe av den samme testen som brukes ved flytting, den såkalte senter for livsinteresse-testen som mindretallet kommer tilbake til nedenfor.

Generelt kan det reises spørsmål ved om denne testen i tilstrekkelig grad alltid har identifisert alle tilfellene der EØS-retten krever at det gjøres en individuell vurdering av kontantytelser. For å forstå praksis må både det generelle EØS-rundskrivet og EØS-rundskrivet for hver ytelse leses i sammenheng. Rundskriv er imidlertid ikke bindende lov/forskriftstekster og må heller ikke leses og tolkes slik. I tillegg til den beskrivelsen av praksis som rundskriv gir, må det gjøres en samlet vurdering av skriftlige og muntlig kilder som utvalget har hatt tilgang på for å få et helhetlig bilde av praksisen. Som nevnt innledningsvis utelukker ikke mindretallet at det kan ha skjedd enkeltfeil i forvaltningspraksisen helt siden 1994.

Se for eksempel sak LB-2007-611-81 fra Borgarting lagmannsrett om en kvinne som var omfattet av reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere.

Mindretallet mener imidlertid at det ikke er grunnlag for en konklusjon om at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis siden 1994 i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer.

Det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis i saken. For å få oversikt over praksis er det tatt utgangspunkt i rundskrivene. Måten rundskrivene har håndtert det EØS-rettslige vernet på har vært i utvikling siden 1994. At EØS-retten stiller spesielle krav til forvaltningspraksis på trygdeområdet har imidlertid alltid vært omtalt i rundskriv. Det har videre også alltid vært klarlagt i rundskriv at EØS-retten har forrang, og at praksis må respektere det EØS-rettslige vernet. Rundskriv ble organisert slik at det var et separat generelt EØS-rundskriv for å veilede saksbehandler om EØS-rettigheter i tillegg til at EØS-rettigheter var omtalt i tilknytning til den enkelte ytelse, dvs. i rundskriv for sykepenger, i rundskriv for pleiepenger og i rundskriv for AAP (og før det for rehabiliteringspenger), som altså hadde egne omtaler av EØS-rettens betydning for ytelsen.

Spørsmålet i det videre er hva rundskrivene uttaler om unntak fra oppholdskravet for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende der vilkåret om et grenseoverskridende element er oppfylt. Rundskriv er det sentrale styringsinstrumentet direktoratet har for å sikre riktig og enhetlig praksis på trygdeområdet. Det er ikke holdepunkter for at praksis har avveket fra rundskrivene. Føringen for tolkingen av regelverket i rundskriv er i utgangspunktet bindende for saksbehandlere. Trygd er masseforvaltning med et behov for å forenkle og standardisere saksbehandlingen. Likevel er rundskriv ikke uttømmende med tanke på alle de forskjellige tilfeller som kan oppstå i praksis.

6.2.4 Rundskriv om kontantytelser ved sykdom før 1. juni 2012

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Rundskriv er en relativt god indikasjon på forvaltningspraksisen, men vil aldri være uttømmende for alle de ulike situasjonene som oppstår i praksis.

  • Rundskriv har identifisert det EØS-rettslige vernet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende både i et generelt rundskriv og i rundskriv i tilknytning til de enkelte ytelsene.

  • Mindretallet mener at gjennomgangen av rundskriv viser at for alle ytelsene var det lagt opp et system for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og næringsdrivende, det vil si personer som var økonomisk aktive og der vilkåret om et grenseoverskridende element var oppfylt.

Innledning

Spørsmålet i det videre handler om hva mindretallet utleder fra rundskriv for så vidt gjelder forvaltningspraksisen om rett til å motta kontantytelser ved sykdom ved kortvarige/midlertidig opphold i EU/EFTA-land i perioden forut for ikraftredelsen av den nye trygdeforordningen 1. juni 2012. Rundskriv er en relativt god indikasjon på forvaltningspraksisen, selv om rundskriv ikke kan forventes å behandle alle typetilfeller som kan oppstå i praksis.

Generelle rundskriv om EØS og nasjonale trygderegler

Et sentralt spørsmål er om nasjonal trygderettspraksis i tiden før 1. juni 2012 også identifiserer rettigheter som følger av EØS-avtalens hoveddel. Trygderettspraksis er en del av den nasjonale forvaltningspraksisen. Det er viktig å identifisere hva rundskrivene uttaler om praksis. Rundskrivene er «bindende» for Nav, men ikke for Trygderetten. Mindretallet leser ikke rundskrivene i dette tidsrommet slik at forvaltningen bare la til rette for «eksport» av trygdeytelser i «flyttetilfellene» og heller ikke slik at ikke også rettigheter etter EØS-avtalens hoveddel ble identifisert.

Det følger av kapittel 1 om formål og definisjoner i R40-00-02-B08

Dato på Lovdata er 2001-02-00, siste endret 2008-02-05

punkt 1.1 at trygdekoordineringsreglene «må sees i sammenheng med fellesskapsreglene om fri bevegelighet av arbeidskraft innenfor EØS». Allerede her gjøres det altså klart at forvaltningen har identifisert den grunnleggende retten til fri bevegelighet for personer. Det uttales videre at målet om «fri bevegelighet gjør det nødvendig å sikre både trygderettigheter og opptjening … når en yrkesaktiv person … kommer i arbeid i et annet EØS-land» (vår kursiv). Etter mindretallets syn dekker denne formuleringen både økonomisk aktive EØS-borgere som tar arbeid i Norge og økonomisk aktive norske borgere som tar arbeid i en EU/EFTA stat. Rundskrivet omtaler både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

Se for eksempel rundskrivets punkt 1.2.1, 2.3, 2.10.1 og 2.10.2.

Det redegjøres videre korrekt i rundskriv fra perioden at det er et skille mellom interne situasjoner og situasjoner der EØS-retten kommer til anvendelse. Måten forvaltningspraksis håndterer dette på, ifølge rundskrivet, er å gi anvisning på én type praksis som gjelder for nasjonale forhold og én annen type praksis som gjelder der det foreligger et EØS-basert vern. Sagt på en annen måte så krever rundskrivet at forvaltningspraksisen for nasjonale forhold fravikes i EØS-situasjonene for å ivareta EØS-baserte rettigheter. Slik mindretallet ser det, er det derfor ikke grunnlag for å hevde at forvaltningen ikke er bevisst at oppholdskravet må praktiseres innenfor de rammene som følger av den grunnleggende retten til fri bevegelighet for personer som EØS-retten krever.

En illustrasjon av hvordan forvaltningen må tilpasse nasjonal praksis til EØS-situasjoner kan hentes i bestemmelser om medlemskap.

Dette er kun en illustrasjon. For problemstillingen i saken er det ikke medlemskapsspørsmålet som er sentralt.

Krav i nasjonal rett om å være bosatt i landet for medlemskap, må settes til side i EØS-situasjonene. Rundskrivet gir for eksempel anvisning på at et slikt krav i EØS-situasjonene skal anses oppfylt gjennom bosted i annet EØS-land.

Rundskrivet gir også anvisning på at dersom Nav lokalt er i tvil om EØS-saker, kan de ta kontakt med Folketrygdkontoret for utenlandssaker/Nav Internasjonal/Nav Utland.

Rundskriv fungerer ofte slik at man fremhever typetilfelle for å illustrere for saksbehandlere hvordan de skal identifisere situasjoner og håndtere disse etter regelverket. Rundskriv kan ikke omtale alle de faktiske situasjonene som kan oppstå i praksis. For mindretallet er det sentralt at rundskriv generelt krever at nasjonal praksis fravikes i EØS-tilfellene, og at rundskriv behandler den typiske situasjonen der en EØS-arbeidstaker har rettigheter, på tvers av det oppholdskravet som gjelder for interne situasjoner.

Generelt viser rundskriv til folketrygdloven helt tilbake til denne ble vedtatt i 1997 at EØS-avtalen kan innebære at oppholdskravet må settes til side, og at kontantytelser må utbetales til personer som ikke bare har flyttet, men også som oppholder seg i et annet EU/EFTA-land. Plikten til å gjøre en individuell vurdering er nedfelt i rundskriv tilbake til 1997. Det er altså ikke slik at det kun er i flyttetilfellene kontantytelsene utbetales ved opphold i EØS-stater. Det er heller ikke slik at det ikke gjøres individuelle vurderinger.

Om virkningen av EØS-avtalen på området for sykepenger utales i rundskrivet fra 1997 følgende:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 inneholder også regler om koordinering av trygderettigheter. Dette medfører at det i mange tilfeller må gjøres unntak fra folketrygdlovens bestemmelser. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet.
Et av formålene med forordningen er å sikre at personer som ønsker å benytte seg av muligheten til fri bevegelighet for å arbeide, ikke skal hindres i å flytte fra et land til et annet fordi de taper trygderettigheter eller utsettes for forskjellsbehandling. Reglene skal sikre trygderettigheter opparbeidet i forskjellige land og sørge for at de ikke går tapt ved flytting.
Det er gitt en fullstendig fremstilling av dette temaet i eget EØS-rundskriv. For at trygdekontorene skal fange opp hvilke sykepengetilfeller som omfattes av EØS-avtalen gis det en veiledning her. For korrekt behandling av disse tilfellene vises det imidlertid til EØS-rundskrivet.»

Det fremgår av dette at EØS-tilfellene alltid har vært identifisert som situasjoner med egne rettigheter. Saksbehandlere er gjort oppmerksom på at slike tilfeller må fanges opp og at det er et eget rundskriv for EØS-situasjonen.

Det følger av rundskrivet at:

«[n]år en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet, må det sørges for at vedkommende ikke blir avskåret fra ytelser fordi han eller hun oppholder seg hos sin familie. Dette ville innebære et hinder for den frie bevegelighet for arbeidstakere, og dermed et brudd på EØS-avtalen artikkel 28, jf. EF-Traktakten artikkel 39 (artikkel 48 før Amsterdam-Traktaten.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel punkt 1.2.4, datert 15. februar 2001.

Her identifiserer rundskriv klart retten til fri bevegelighet som følger av EØS-avtalens hoveddel og redegjør for en typisk situasjon der en EØS-arbeidstakers rettigheter må ivaretas. Mindretallet har ingen grunn til å tro at forvaltningen ikke fulgte lojalt de anvisningene som var gitt i rundskriv om disse situasjonene.

For mindretallet ligger det i dette at EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende, enten det gjelder EØS-borgere som tar arbeid i Norge eller nordmenn som tar arbeid i et EØS-land, er identifisert og som et utgangspunkt blir ivaretatt i forvaltningspraksis. Mindretallet ser det slik at omtalen i det generelle EØS-rundskrivet taler mot at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-retten krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer i tiden før 1. juni 2012. Dette illustreres ytterligere gjennom omtalen av de aktuelle ytelsene som i tillegg til det generelle EØS-rundskrivet tar opp EØS-situasjonen for hver ytelse i separate rundskriv.

Rundskriv om EØS og sykepenger

R40-08-A04, dato 2001-02-00, siste endret 2004-01-19.

Det er ikke tvil om at det følger av rundskriv om sykepenger at det i visse tilfeller utbetales sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i et annet EU/EFTA-land. I motsetning til at rundskrivene kun behandler «eksport» ved flytting, så står det altså eksplisitt i rundskriv at sykepenger også utbetales ved «opphold» i et EU/EFTA-land. Rundskriv R40-08-A04

Datert 2001-02-00

er for eksempel klar på at EØS-avtalen medfører at det må gjøres unntak fra lovens hovedregel om at det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge.

Det fremgår også av rundskriv hvilken instans i Nav (Folketrygdkontoret for utenlandssaker, Nav Internasjonal /Nav Utland) som utbetaler sykepenger til en person som oppholder seg i utlandet. Det har også fremgått av rundskriv hvilke blanketter som må være oppfylt i slike tilfeller, og hvordan sykepengene skal utmåles (herunder håndtering av opptjeningstid i utlandet mv.). Rundskrivene har omtalt alle relevante persongrupper, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra EU/EFTA-land som tar arbeid i Norge, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra Norge som tar arbeid i andre EU/EFTA-land og grensearbeidere. Rettigheter til familiemedlemmer er også omtalt.

Rundskrivet om sykepenger har i likhet med det generelle EØS-rundskrivet gitt anvisning på at nasjonal praksis med oppholdskrav må fravikes i EØS-tilfellene. Generelt uttales at det er forskjell på korte og lange opphold sett hen til behandlingsopplegg/aktivitetsplan, men at det alltid må skje en individuell vurdering noe som er helt i tråd med EØS-rettens krav.

Fra Navs rundskriv til § 8-9 hitsettes:

«Det vil i praksis være lettere å argumentere for utbetaling av sykepenger under et kortere enn under et lengre utenlandsopphold. Reiser av lengre varighet vil lettere kunne komme i konflikt med hensynene til blant annet behandling og oppfølging. Det er imidlertid ikke mulig å si noe generelt om for hvor lenge sykepenger under utenlandsopphold kan ytes. Man må her foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak.» (mindretallets kursivering)

Det er sentralt å merke seg at det her understrekes nødvendigheten av å foreta en individuell vurdering for hvert enkelt tilfelle.

Det utales videre følgende om rett til sykepenger for å ivareta fri bevegelighet for arbeidstakere:

«I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn: Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»

Rundskriv 8.3.2 Sykepenger under opphold i eller flytting til et annet EØS-land

I tillegg har rundskriv gitt anvisning på ulike typetilfeller for å sikre at praksis ivaretar EØS-baserte rettigheter i vedlegg 2 samt at det er en henvisning til det generelle EØS-rundskrivet.

Rundskriv om EØS og rehabiliteringspenger rundskriv, 15. mai 2006

R40-10-E06 dato 2001-02-00, siste endret 2006-05-16.

Det følger av rundskriv at rehabiliteringspenger følger de samme reglene som for sykepenger.

Videre følger det av punkt 10.2.3 at nasjonal praksis må fravikes i EØS-tilfellene. Det er ingen tvil om at det må foretas en bredere konkret vurdering av rett til ytelser under både opphold og bosetting i en annen EU/EFTA-stat.

«Når det gjelder begrepet ‘bostedsland’ vises til kommentarene til punkt 1.2.4 Artikkel 1 bokstav h ‘Bosted’. Her fremgår at man i forbindelse med koordineringsreglene i visse tilfeller må foreta en bredere konkret vurdering i forhold til bostedsbegrepet, som i prinsippet ikke er bundet av nasjonal praksis. Det samme prinsippet må legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger.» (mindretallets kursivering)

I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området. Hvis derimot en person bosatt i Norge i forbindelse med en sykmelding ønsker et midlertidig opphold i et annet EØS-land, uten at vedkommende har en slik familietilknytning som nevnt ovenfor, kommer vedkommende ikke inn under disse bestemmelsene og må derfor vurderes etter de vanlige dispensasjonsbestemmelsene i folketrygdlovens § 10-3.»

EØS-situasjonen og interne situasjoner behandles i rundskriv før det vises til søknadskravet og til at begrunnelsen for et avslag kun kan være

«dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen, kan krav om ytelser under opphold i bostedslandet avslås etter EØS-reglene.»

Til slutt gir rundskrivet anvisning på hvordan ytelsen skal utmåles og hvor oppfølgingen skal skje.

Rundskriv om AAP

R40-11, dato 2012-02-28, siste endret 2018-02-18

På samme måte som for tidligere ytelser var det for ordningen med arbeidsavklaringspenger (AAP) klart at ytelsen i visse tilfeller måtte utbetales til personer som bor eller oppholder seg i et EU/EFTA-land. Rundskriv Hovednummer 40, kapittel 11 er for eksempel klar på at EØS-avtalen medfører at det må gjøres unntak fra lovens hovedregel om at det er et vilkår for rett til AAP at medlemmet oppholder seg i Norge. Hvilke saker som skal behandles av Nav Internasjonal fremgår også. Det har også fremgått av rundskriv hvilke blanketter som skal brukes i slike tilfeller, og hvordan AAP skal utmåles (herunder håndtering av opptjeningstid i utlandet mv.). Rundskriv har omtalt alle relevante persongrupper, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra EU/EFTA-land som tar arbeid i Norge, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra Norge som tar arbeid i andre EU/EFTA-land og grensearbeidere. Rettigheter til familiemedlemmer er også omtalt.

Rundskriv om AAP har i likhet med det generelle EØS-rundskrivet gitt anvisning på at nasjonal praksis med oppholdskrav må fravikes i EØS-tilfellene. Det må gjøres en konkret vurdering der man ikke er bundet av nasjonal praksis. Det utales følgende om rett til AAP for å ivareta fri bevegelighet for arbeidstakere:

I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, har vedkommende i utgangspunktet også rett til arbeidsavklaringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»

Rundskriv 11.3.1 Arbeidsavklaringspenger under opphold/bosetting i annet EØS-land

Rundskriv om pleiepenger

Rundskriv nr. 9 til folketrygdlovens kapittel 9 om pleiepenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta pleiepenger. I merknadene til § 9-4 om opphold i Norge, uttales det følgende:

«Etter § 9-4 skal bestemmelsene om opphold i Norge eller i utlandet i § 8-9 gjelde tilsvarende. Vi viser til § 8-9 med merknader, hvor også EØS-avtalens konsekvenser er kommentert. Se for øvrig EØS-rundskrivet (Hovednummer 40.09)»

Oppsummering

Gjennomgangen av rundskriv for alle ytelsene granskingssaken gjelder kan etter mindretallets syn ikke tas til inntekt for at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Forvaltningen har foretatt et skille mellom interne situasjoner og EØS-situasjoner i samsvar med rettstilstanden i det aktuelle tidsrommet. Sekundærretten gjennom trygdeforordning 1408/71 regulerte ikke situasjonen med oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom. Rammene for den nasjonale retten i denne perioden var følgelig kun de alminnelige EØS-rettslige reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel. Disse reglene kom i 1994 kun til anvendelse ved grensekryssende økonomisk aktivitet. Gjennomgangen av rundskriv viser at for alle ytelsene var det lagt opp et system for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og næringsdrivende, dvs. personer som var økonomisk aktive og der vilkåret om et grenseoverskridende element var oppfylt.

6.2.5 Praksis fra Trygderetten

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Selv om kompetansen blant dommere i Trygderetten på EØS har variert har Trygderetten ivaretatt EØS-baserte rettigheter i sin praksis.

  • Mindretallet har også merknader til flere av sakene som flertallet kommenterer, herunder at det ikke er grunnlag for et synspunkt om at Trygderetten ikke har vært klar over at EØS-baserte rettigheter både kan følge av sekundærlovgivning og av rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel, primærretten.

Trygderetten er et domstollignende forvaltningsorgan. Mindretallet legger til grunn at også praksis fra Trygderetten er med å belyse den nasjonale forvaltningspraksisen, herunder om det EØS-vernet enkelte grupper har hatt siden 1994 har blitt ivaretatt. Trygderetten er ikke bundet av rundskrivene. Dersom det er unøyaktigheter i rundskriv eller rundskrivene har kasuistiske eksempler som ikke dekker alle situasjoner, vil systemet med Trygderetten kunne avhjelpe dette.

Det er en rekke eksempler på det i materialet som utvalget har tilgjengelig. Sak TRR-2016-2634 er et eksempel på at Trygderetten er uenig med Nav i forståelsen av EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og derfor opphever vedtaket.

På et område med masseforvaltning må imidlertid som et utgangspunkt både underinstanspraksisen og klagepraksisen være i samsvar med EØS-rettens krav dersom medlemmer skal få sine rettigheter ivaretatt. Det kan ikke forutsettes at alle saker bringes videre i systemet, for eksempel til Trygderetten.

Mindretallet har som det er redegjort for over, ikke funnet grunnlag for en konklusjon om at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis fra Nav i strid med EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994. Gjennomgangen av rundskrivene viser tvert imot at praksisen i Nav var innrettet for å ivareta EØS-baserte rettigheter. Mindretallet har imidlertid også påpekt at det kan ha skjedd feil. Av denne grunn er det av interesse å vurdere Trygderettens EØS-rettslige kompetanse for å få et bedre totalbilde av forvaltningspraksisen.

Fra intervjuer med dommere i Trygderetten fremkommer det at det var forskjell på EØS-kompetansen hos dommere. Mindretallet har imidlertid notert seg at en rekke kjennelser fra Trygderetten på en systematisk måte lenge før gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 orienterte om EØS-rett, herunder om de fire friheter.

Se som eksempel fra tidlig 2000-tallet i sakene TRR 2000-1214, TRR 2000-5350.

I det videre har mindretallet merknader til flertallets redegjørelse for praksis fra Trygderetten i kapittel 11. Mindretallet deler ikke flertallets gjengivelse av sak TRR-2013-704. At et overordnet organ opphever et vedtak fra underinstansen med en begrunnelse knyttet til manglende oppfyllelse av nasjonale vilkår, kan ikke tas til inntekt for at vedtaket ikke også kunne vært opphevet med andre begrunnelser, herunder basert på arbeidstakerens EØS-baserte rettigheter. Overordnede forvaltningsorgan både kan og ofte vil, i likhet med domstolene «hoppe over gjerdet der det er lavest». Mindretallet kan ikke slutte seg til en kritikk fra flertallet av Trygderetten for ikke også å redegjøre for andre grunnlag for oppheving, herunder innholdet av det EØS-rettslige vernet, i en situasjon der dette ikke er nødvendig for å avgjøre saken. Trygderetten skal ta stilling til enkeltsaker og har en betydelig saksmengde. Trygderetten kan ikke forventes å redegjøre generelt for EØS-retten i saker der de kommer til at vedtaket fra underinstansen skal oppheves av andre grunner.

Når det gjelder sak TRR-2012-195 så fremgår det av faktumgjennomgangen i saken at det var dokumentasjon for at den sykemeldte oppholdt seg i Norge blant annet for å male utleierens hus. Som Trygderetten selv påpeker er slik aktivitet lite forenlig med å motta sykepenger. Det er ingen tvil om at det er forenlig med EØS-retten å oppstille krav til at de grunnleggende inngangsvilkårene for en ytelse er oppfylt. Dersom en person mottar sykepenger, men er i stand til å utføre inntektsgivende arbeid foreligger nettopp et tilfelle som illustrerer forvaltningens behov for oppfølging og kontroll. I ethvert velferdssystem er det sentralt både for legitimiteten og den generelle oppslutningen, at misbruk avdekkes og følges opp med sanksjoner.

Når det gjelder sak TRR-2011-1098 deler mindretallet flertallets syn om at Trygderetten ikke anvendte EØS-retten riktig. Saken er imidlertid ikke et eksempel på at norsk forvaltningspraksis er i strid med EØS-rettslige krav. Etter at Trygderetten hadde avsagt kjennelsen ble vedtaket omgjort av forvaltningen selv gjennom et nytt vedtak.

Sentralt for mindretallet er imidlertid at saken også illustrerer at Trygderetten både var klar over det vernet som fulgte av trygdeforordning 1408/71 og det vernet som fulgte av retten til fri bevegelighet. Mindretallet har ikke funnet grunnlag for et synspunkt om at forvaltningen ikke har vært klar over at EØS-baserte rettigheter både kan følge av sekundærlovgivning, og av rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel, primærretten. Trygderetten kommenterer i saken både hvilke rettigheter som følger av forordningen og hvilke rettigheter som følger av EØS-avtalens hoveddel. Retten uttaler at

«[p]rinsippet om fri bevegelse av personer innen EU/EØS er en av de fire friheter som det europeiske fellesskapet er bygd opp rundt: fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital».

Nettopp gjennom å vise til dette som separate grunnlag for EØS-baserte rettigheter demonstrerer Trygderetten at den er kjent med både den generelle retten til fri bevegelighet og koordineringen i trygdeforordningene. Saken illustrer at Trygderetten er kjent med reglene om fri bevegelighet i primærretten i tillegg til reglene i sekundærretten, dvs. trygdeforordningene.

I tillegg illustrer saken at også Nav er kjent med at det både er rettigheter etter forordningen og etter de alminnelige reglene om fri bevegelighet samt innholdet av disse. Det var Nav Internasjonalt som innvilget sykepengene i saken med henvisning til at klageren hadde rett til dette etter de alminnelige regler om fri bevegelighet i EØS-området.

På denne bakgrunn er det mindretallets syn at heller ikke gjennom henvisningen til ulike saker behandlet i Trygderetten, kan det slås fast at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis fra 1994 i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Det følger av dette at mindretallet mener at forvaltningen som følge av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og næringsdrivende ikke må gjennomgå praksis fra 1994.

6.2.6 Forvaltningspraksis etter 1. juni 2012

Innledning

I denne delen redegjør mindretallet for forståelsen av forvaltningspraksisen etter 1. juni 2012 i lys av de EØS-rettslige rammene for fri bevegelighet for personer. Et sentralt punkt er at den EØS-rettslige rammen ikke lenger er begrenset til arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som driver grensekryssende aktivitet. For å forstå den endringen av rettstilstanden fra 1. juni 2012 som utvalget la til grunn i delutredningen, og betydningen for praksis, redegjøres det først for unionsborgerskapet og deretter for den nye trygdeforordningen.

Unionsborgerskapet i EU og betydningen i EØS

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Rett til fri bevegelighet for alle uavhengig av økonomisk aktivitet er i EU knyttet til et traktatfestet unionsborgerskap som ikke gjenfinnes i EØS-avtalens hoveddel.

  • Trygdeforordning 883/2004 var i EU en del av sekundærlovgivningen om rett til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet.

    Forholdet mellom retten i EU til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet og EØS er kontroversielt og uavklart, og EFTA-domstolen behandlet en sak om dette senest i mai 2020.

I EU har utviklingen lenge gått i retning av at rettighetssubjektene ikke lenger bare er personer som kan karakteriseres som økonomiske aktører som arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Med utgangspunkt i et unionsborgerskap

Nå artikkel 20 og 21 TEUF.

er rettighetshavere nå enhver statsborger i EU uavhengig av økonomisk aktivitet. Det vil føre for langt å redegjøre her for den politiske utviklingen i EU som har beveget unionen fra å være konsentrert om å etablere det indre marked til å bli en mer helhetlig politisk union som ivaretar en rekke samfunnshensyn.

Se for en analyse av dette for EØS-avtalen i Fløistad (2018), Wennerås (2018) og Fløistad (2018b).

Det er imidlertid et åpent spørsmål hvordan EØS-avtalen, som er grunnleggende knyttet til EU som et prosjekt for å etablere det indre marked med økonomiske aktører i sentrum, forholder seg til EU som en mer helhetlig politisk union med både økonomiske og ikke-økonomiske faktorer i sentrum.

EFTA-domstolen avgjorde en sak om rett til fri bevegelighet for ikke økonomisk aktive personer 13. mai 2020, se sak E-4/19 Campbell.

Rett til fri bevegelighet for alle uavhengig av økonomisk aktivitet er i EU knyttet til et traktatfestet unionsborgerskap.

Se TEUF artikkel 20 og 21, se videre delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området fra utvalget.

Det er ingen uenighet om at EØS-avtalen ikke inneholder et unionsborgerskap.

Fri bevegelighet for personer er i EØS-avtalen knyttet til økonomisk aktive personer, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

Men som Fredriksen og Mathiesen uttaler «[i] en viss utstrekning gir EØS-avtalen også rettigheter til fysiske personer som ikke er økonomisk aktive»

Fredriksen og Mathiesen (2018) s 80.

. Det uttales videre at dette er en utvikling i EU som er utfordrende i EØS, og at for EU er sondringen mellom personer som er økonomisk aktive og de som ikke er det av langt mindre betydning nå enn før, med den konsekvens at ny lovgivning gjerne regulerer rettighetene til begge grupper. Som omtalt tidligere var det nettopp én av de tingene som skjedde gjennom den nye trygdeforordningen.

Se mer om dette i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området fra utvalget særlig punktene 1.2.3 og 1.2.4.

EFTA-domstolen har behandlet flere saker om direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet) som ble vedtatt samtidig med den nye trygdeforordningen i EU og som var en del av unionens arbeid med rettigheter som følge av det traktatfestede unionsborgerskapet.

Unionsborgerdirektivet ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens vedtak 7. desember 2007. I dette arbeidet identifiserte EFTA-landene spenningsforholdet mellom det generelle unionsborgerskapet i EU, sekundærlovgivning som viser til dette og EØS-avtalen, se mer om dette i delutredningen. I fortalen til den nye trygdeforordningen vises det generelt til EU-rettens krav til fri bevegelighet for personer.

I gjennomføringsarbeidet med trygdeforordning 883/2004 er det ikke holdepunkter for at det skjedde en koordinering nasjonalt for gjennomføringen av både unionsborgerdirektivet og trygdeforordningen. Dette er overraskende ettersom det er nærliggende å se disse samlet som sentrale deler av harmoniseringen av retten til fri bevegelighet for personer. I delutredningen har utvalget behandlet denne utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer både i EU og i EØS mer i detalj.

Selv om unionsborgerskapet har vært traktatfestet i EU siden Maastricht-traktaten, var det ikke før 2000-tallet at EU-domstolen begynte sin mer omfattende praksis med å utpensle det nærmere innholdet av unionsborgerskapet på trygdeområdet. Utvalget har i delutredningen både vist til saker der den alminnelige rett til fri bevegelighet som unionsborgerskapet gir, er til hinder for at hjemstaten knytter negative virkninger til trygderettigheter ved egne statsborgeres opphold i andre medlemsstater og til saker der administrative kontrollhensyn er ansett som mer tungtveiende enn retten til fri bevegelighet.

Poenget her er å vise at fra EFTA-domstolen behandlet spørsmål om unionsborgerskapets betydning i EØS i sak E-26/13 Gunnarsson, deretter i sak E-28/15 Jabbi og senest i sak E-4/19 Campbell som ble avgjort så sent som i mai 2020, så har det vært uavklarte spørsmål knyttet til EØS-avtalens rekkevidde på området for fri bevegelighet for ikke-økonomisk aktive personer. Utvalget har i delutredningen redegjort for tolkningen av den nye trygdeforordningen i lys av retten til fri bevegelighet for personer. På området granskingssaken gjelder er det med andre ord et skjæringstidspunkt for rettigheter knyttet til ikraftredelsen av den nye trygdeforordningen. Granskingsutvalgets vurdering her betyr imidlertid ikke at ikke også andre tidspunkter kan være relevante.

Det kan for eksempel diskuteres om ikrafttredelsestidspunktet for unionsborgerdirektivet i EØS kunne vært et skjæringstidspunkt for rettigheter for ikke økonomisk aktive.

Poenget her er å vise at det har skjedd en gradvis utvikling av EU-retten og senere av EØS-retten som det har vært krevende for alle rettsanvendere å få oversikt over.

EØS «unionsborgerskap» og trygdeforordning 883/2004

Her redegjøres det for følgende punkter:

  • Gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 og utviklingen i EU og i EØS om retten til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet, var til hinder for at forvaltningen videreførte tidligere praksis mer eller mindre uendret

  • Nasjonale trygdeordninger kan avgrense en rett til velferdsytelser for eksempel når medlemmet er på ferie. Det kan imidlertid ikke i samsvar med EØS-rettens krav skilles mellom ferie/fritidsreiser i EU/EFTA-stater og ferie/fritidsreiser i Norge for dette formålet.

I delutredningen har utvalget redegjort for forholdet mellom nasjonale oppholdskrav og EØS-rettens krav om fri bevegelighet for personer. Som utvalget har redegjort for, må nasjonal praksis ivareta EØS-baserte rettigheter. Som mindretallet allerede har redegjort for, så er det ikke grunnlag for å hevde at forvaltningspraksisen fra 1994 var i strid med den EØS-baserte rettighetene til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer.

Utvalget har i delutredningen lagt til grunn at ved innføringen av trygdeforordning 883/2004 endret rettstilstanden i Norge seg på flere punkter. Trygdeforordningen var en del av utvidelsene i EU som følge av unionsborgerskapet og retten til fri bevegelighet uavhengig av økonomisk aktivitet. Forordningen hadde et annet personelt anvendelsesområde enn forordning 1408/71 og må sees i sammenheng med unionsborgerdirektivet som ble vedtatt samme år i EU, samt EU-domstolens praksis om innholdet av retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet.

I delutredningen har utvalget vist til flere tolkningsalternativer for artikkel 21. Sentralt for den forståelsen utvalget har av artikkel 21 er den generelle retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet som følger av unionsborgerskapet i EU og homogenitetsprinsippet i EØS. På tidspunktet den nye trygdeforordningen ble tatt inn i EØS-avtalen var allerede unionsborgerdirektivet tatt inn i avtalen selv om det var utarbeidet en felleserklæring som tok forbehold for unionsborgerskapet i EØS.

Før unionsborgerdirektivet ble tatt inn i EØS-avtalen, ble det avgitt en Felleserklæring til EØS-komiteens beslutning som blant annet uttalte følgende: «Begrepet unionsborgerskap som innført ved Maastricht-traktaten … [nå TEUF artikkel 20 og 21] har ingen parallell i EØS-avtalen. Innlemmingen av direktiv 2004/38/EF i EØS avtalen skal ikke berøre vurderingen av EØS-relevansen av framtidige EU-rettsakter eller framtidig rettspraksis fra EF-domstolen basert på begrepet unionsborgerskap. EØS-avtalen medfører ikke et rettslig grunnlag for EØS-borgernes politiske rettigheter.»

Det er likevel ingen tvil om at unionsborgerdirektivet også i EØS har gitt omfattende rettigheter til ikke-økonomisk aktive personer. I motsetning til da unionsborgerdirektivet ble innlemmet i EØS, så tok imidlertid ingen EFTA-land noen forbehold knyttet til unionsborgerskapet da den nye trygdeforordningen ble innlemmet i EØS-avtalen. I den situasjonen at unionsborgerdirektivet allerede var tatt inntatt i EØS-avtalen og den nye trygdeforordningen bygget videre på borgernes rett til fri bevegelighet uavhengig av økonomisk aktivitet uten noen forbehold, fant derfor utvalget at også nordmenn på ferie/fritidsreiser til andre EU/EFTA-land hadde EØS-baserte rettigheter etter artikkel 21.

Det følger av dette at gjennom den tolkningen utvalget la til grunn av artikkel 21 i den nye trygdeforordningen skjer det grunnleggende endringer i rettstilstanden for EØS-baserte rettigheter gjennom ikrafttredelsen av forordningen.

Som vist over fra EFTA-domstolens praksis er det likevel mange spørsmål som oppstår når sekundærregleverk tolkes på en bestemt måte i EØS for å oppnå homogentetsmålsettingen. Professor Tarjei Bekkedal tar opp en del spørsmål som det hadde vært naturlig at utvalget vurderte, særlig forholdet mellom sekundærrett og primærrett for å fastlegge innholdet av den EØS-rettslige forpliktelsen.

Se Bekkedal (2020).

Det som er klart er imidlertid at ingen av disse ble identifisert i gjennomføringsarbeidet.

Fra EØS-notatet om trygdeforordning 883/2004 het det nemlig at

«[d]et dreier seg … ikke om en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring. Grunnprinsippene for koordineringen og de viktigste trekkene i systemet er i all hovedsak som før»

EØS-notatet om Ny trygdeforordning ble opprettet 27. oktober 2006 og sist oppdatert 27. oktober 2012.

.

I et brev fra departementet som svarer på en henvendelse fra direktoratet om konsekvensene av trygdeforordning 883/2004 uttales at de nye forordningene «vil i det alt vesentlige ikke medføre vesentlige materielle regelendringer».

Brev 11. mai 2009.

Som vist over er det en oppsummering av rettstilstanden ved den nye forordningen som ikke samsvarer med det utvalget la til grunn i delutredningen. Sentralt for spørsmålet i granskingssaken slik mindretallet ser det, er at den rettsutviklingen som innføringen av den nye trygdeforordningen tolket i lys av fri bevegelighet for personer innførte, var til hinder for at forvaltningen kunne videreføre den administrative praksisen fra før 1. juni 2012. Det var ikke lenger tilstrekkelig med et system der man foretok et skille mellom interne situasjoner og EØS-baserte situasjoner slik at for eksempel «innlendingers ferie/fritidsreiser» til EU/EFTA-land falt utenfor den EØS-rettslige beskyttelsen. Fra den dokumentasjonen som utvalget har mottatt, herunder gjennom intervjuene fremgår det imidlertid at i hovedsak så ble innholdet av rundskriv videreført uavhengig av ikraftredelsen av trygdeforordning 883/2004. Det kan synes som at mye av forvaltningspraksisen fortsatte som før.

I forbindelse med implementeringen av den nye trygdeforordningen ble enkeltspørsmål om kontantytelser ved sykdom og fritak fra oppholdskravet diskutert. Et spørsmål var om artikkel 21 i forordningen opphevet muligheten for et system med et generelt oppholdskrav og søknad om fritak. Årsaken til denne diskusjonen var en endring av ordlyden i forordningen. Spørsmålet for forvaltningen var hvordan man skulle ivareta de hensyn som begrunnet oppholdskravet, og kontroll med det grunnlaget som kunne gi avslag på søknader om fritak, dersom forordningen var til hinder for i det hele tatt å ha et søknadskrav. Sagt på en annen måte og litt forenklet, så ville forvaltningen uten søknadsplikt ikke lenger ha noe grunnlag for å vite om oppholdskravet ble fraveket i strid med ordningenes intensjoner.

Løsningen ble at forvaltningen opprettholdt den tidligere ordningen med et oppholdskrav som utgangspunkt og rett til søknad om fritak også etter at trygdeforordning 883/2004 var implementert. Diskusjonene synes imidlertid å ha foranlediget endringer i rundskriv som har vært medvirkende til det mindretallet mener ble en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav.

I rundskriv nr. 45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble det gjort endringer 12. januar 2012. Det er vist til at bakgrunnen for endringen var ikrafttredelsen av trygdeforordning 883/2004 1. juni 2012. Under punkt 8.7.2 sykepenger under reise eller flytting til et annet EØS-land het det:

«Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9» (mindretallets kursivering).

Denne endringen skjedde altså eksplisitt for sykepenger. For pleiepenger skjedde det implisitt ved en henvisning til reglene om sykepenger. For AAP kan mye tyde på at det samme skjedde dersom man ser endringene i rundskriv i sammenheng.

Det er ved endringen 23. november 2018 at det eksplisitt henvises til feriereiser i rundskrivet for AAP, men dette er oppgitt å være en stadfestelse av praksis og ikke noe nytt, se konklusjonen i rapporten fra Internrevisjonen side 21.

Denne formuleringen grep inn i tidligere praksis på flere måter. For det første ble det med denne formuleringen vanskelig å ivareta EØS-situasjonene på samme måte som tidligere. Som fremstillingen ovenfor viser ble EØS-situasjonene blant annet identifisert og «løst» gjennom at forvaltningen la til grunn en annen forståelse av bostedsbegrepet. Forenklet forklart synes praksis å ha vært at selv om forvaltningen som et utgangspunkt la til grunn at mottaker av ytelsen både hadde arbeid og bosted i Norge (senter for livsinteresse i Norge), så ble oppholdskravet tilsidesatt gjennom en revidert bostedsvurdering (i senter for livsinteresse-vurderingen ble det for eksempel lagt avgjørende vekt på at nær familie var i hjemlandet). Avsnittet om feriereiser og EØS var ikke lett forenlig med denne måten å identifisere EØS-situasjonene på da den tok utgangspunkt i at en person «bor og arbeider» i Norge, og det gjorde for eksempel mange EØS-arbeidstakere selv om de hadde nær familie i hjemlandet.

For det andre ble det med denne formuleringen vanskelig, ev. umulig å ivareta EØS-rettens forbud mot diskriminering. Nasjonale begrensninger knyttet til mottak av trygdeytelser og avvikling av ferie/fritidsreiser kan ikke skille mellom der slike reiser foretas til en EU/EFTA-stat og der slike reiser foretas i Norge. Disse situasjonene må likebehandles for dette formålet.

Mindretallet forstår det slik at ingen av kontantytelsene ved sykdom i granskingssaken i utgangspunktet utbetales ved avvikling av ferie. Mindretallet forstår det også slik at det ikke er noen forskjell for så vidt gjelder denne regelen mellom avvikling av ferie i et EØS-land eller avvikling av ferie i Norge. Etter mindretallets syn er det som nevnt ingen grunn til å tro at EØS-retten krever at kontantytelser ved sykdom skal utbetales også når medlemmet avvikler ferie. Det betyr at dersom kontroll/avslagspraksisen hadde tatt utgangspunkt i at medlemmet i strid med regelverket hadde mottatt en kontantytelse ved sykdom mens vedkommende var på ferie og vært nøytral mht. om medlemmet oppholdt seg i Norge eller i et EØS-land på ferie, så er det vanskelig å se at praksisen kunne være i strid med EØS-rettslige forpliktelser.

Den kontroll/avslagspraksisen som særlig intensiverte og utviklet seg under den nye trygdeforordningen var imidlertid ensidig opptatt av om medlemmer oppholdt seg i et annet EØS-land og begrunnet tilbakebetalingskravet/manglende rett til ytelsen kun med dette. I denne praksisen forlater forvaltningen tilsynelatende den egentlige begrunnelsen for oppholdskravet som handler om behandlingsopplegg/aktivitetsplan og målet om å komme raskest mulig tilbake i arbeid. I denne praksisen handler det ikke lenger om å vurdere EØS-baserte rettigheter og gjøre en individuell vurdering av tilfeller i samsvar med EØS-rundskriv. Kontroll/avslagspraksisen utviklet seg til å handle kun om opphold i andre EØS-land og begrunnelsen for vedtak ble utformet i samsvar med dette.

I intervjuene og fra dokumentasjonen i granskingssaken har utvalget blitt opplyst om en offensiv praksis for tilbakekreving av trygdeytelser ved utenlandsopphold som ble innledet på slutten av året 2012 med virkning for vedtak særlig i tidsrommet fra 2014. En spesielt intens fase for denne sakstypen var perioden der den administrative etterforskningen tok i bruk mer avanserte teknologiske virkemidler for å avdekke «trygdemisbruk». Det har blitt omtalt slik for utvalget at gjennom å bruke slike virkemidler kunne forvaltningen lett identifisere medlemmer som oppholdt seg utenfor Norge og slå ned på dette som brudd på vilkårene for trygdeytelsen. På tidspunktet da denne saken ble avdekket var det etter mindretallets syn på denne bakgrunn en systematisk forvaltningspraksis knyttet til kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav.

Det betyr at mindretallet støtter den gjennomgangen av praksis som Nav allerede er godt i gang med for saker etter 1. juni 2012. Når det gjelder analysene av hvordan feilpraktiseringen kunne skje, herunder ansvarsfordeling, mener imidlertid mindretallet at den rettsutviklingen som det er redegjort for i dette punktet, burde vært omtalt i granskingsrapporten. Granskingsrapporten burde gjennomgående fått frem når analysene var basert på at tjenestereglene kom til anvendelse og når analysene er uavhengig av hva en domstol måtte komme frem til på dette spørsmålet.

Det gjelder for eksempel i kapittel 11 der analysen av saker fra tiden før forordning 883/2004 trådte i kraft ikke skiller mellom saker om arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende og andre persongrupper. Videre kan det stilles spørsmål ved om dette også gjelder der gjennomgangen er bygget på et premiss om at EØS-retten «gir rett til opphold». Slik mindretallet ser det, er det forskjell på et vern mot at forvaltningen avslår en ytelse utelukkende basert på opphold i en annen EU/EFTA-stat og at EØS-retten gir rettigheter knyttet til «å beholde en ytelse» ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater. Det siste kan slik mindretallet ser det, ikke bygges på retten til fri bevegelighet for personer, men må ev. bygge på retten til å motta tjenester som turist.

Det savner mindretallet i analysene i rapporten.

Retten til å motta tjenester som turist og nasjonale velferdsordninger

Her behandles følgende hovedpunkter:

  • Mindretallet mener at spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene bør avgjøres av en domstol.

  • Mindretallet kan ikke se at den analyserte forvaltningspraksisen har fastsatt en betingelse om opphold i Norge som ville bety at retten til å motta tjenester som turist helt ville miste sitt innhold. Det er opplyst at det generelt er samtykket til «korte» opphold, og det samsvarer også med lovens system.

  • Både økonomisk aktive og for eksempel medlemmer på dagpenger har begrensninger i muligheten til å foreta «lengre» ferie/fritidsreiser i andre EU/EFTA-land.

  • Mindretallet legger til grunn at også ved kontantytelser ved sykdom kan det skilles mellom medlemmenes bundet «arbeidstid» og ubundet ferie/fritid. Et medlem er ikke «sykemeldt» fra sitt arbeid, men fra sine arbeidsoppgaver. Tilknytningen til arbeidet er en rett og en plikt, herunder å utnytte enhver restarbeidsevne. Dette legger tilsvarende begrensninger på friheten til å reise som for økonomisk aktive og for eksempel dagpengemottakere. Dette har betydning for velferdsordningers bærekraft noe også EU/EØS-retten anerkjenner.

  • En forståelse av EU/EØS-retten som ensidig fokuserer på individuelle økonomiske rettigheter på tvers av kollektive interesser om bærekraft samsvarer ikke med dette medlemmets forståelse av den utviklingen i EU/EØS-retten som har ledet frem til en bred anerkjennelse av et solidaritetsprinsipp.

Gjennomgangen viser slik mindretallet ser det, at det ikke er et grunnlag for å hevde at det siden 1994 har vært en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Utvalget som helhet er enige om at det siden 1994 ikke har vært en forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med trygdeforordning 1408/71.

I denne situasjonen hevder flertallet likevel at praksis fra 1994 må gjennomgås. Flertallet bygger dette på EØS-rettens krav om fri bevegelighet for tjenester som beskytter rettigheter for turister til å motta tjenester fra vertslandet på ferie/fritidsreiser.

Mindretallet mener som uttalt i delutredningen at ettersom dette spørsmålet står for domstolene nå, så bør det finne sin avgjørelse der. Mindretallet vil likevel gi noen refleksjoner rundt hvordan mindretallet har forstått forvaltningspraksisen i saken opp mot innholdet av tjenestefriheten. Særlig gjennom intervjuene har utvalget blitt opplyst om en forvaltningspraksis der søknader om «korte» ferielignende opphold i EU/EØS-området gjennomgående ble innvilget for medlemmer som mottok kontantytelser ved sykdom. Den generelle overordnede begrunnelsen for denne praksisen har vært at «korte» ferielignende opphold normalt ikke har vært til hinder for behandlingsopplegg/aktivitetsplaner. Dette samsvarer også med lovens system. Slik mindretallet har forstått den intensiverte kontroll/avslagspraksisen rammer den særlig «lengre» midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater.

Spørsmålet blir da om og eventuelt hvilke rammer for denne forvaltningspraksisen som følger av den EU/EØS-baserte rettigheten for turister til å motta tjenester på feriereiser.

Det første punktet mindretallet vil kommentere er spørsmålet om denne forvaltningspraksisen fastsatte en betingelse om opphold som ville bety at retten til å motta tjenester som turist helt ville miste sitt innhold.

Se Tolley avsnitt 88 der dette er utgangspunktet for å underkjenne det nasjonale kravet til opphold på trygdeområdet.

Mindretallet minner først om redegjørelsen over om hvordan oppholdskravet ble praktisert for å sikre retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og private næringsdrivende som driver grensekryssende virksomhet i EU/EFTA-land. Praksisen handler derfor i hovedsak om det som grovt sett kan omtales som oppholdskrav for innlendinger som mottar kontantytelser ved sykdom og der den grensekryssende aktiviteten ikke er knyttet til økonomisk aktivitet.

Som nevnt tidligere kompenserer kontantytelsene for inntektstap. Alle kan rammes av sykdom. Kontantytelsene sikrer at personer som ikke kan jobbe som følge av sykdom, fortsatt har inntekt. Inntekt er det en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende mottar i bytte mot arbeidsinnsats. Gjennom krav til arbeidsinnsats for en som er økonomisk aktiv legges også føringer for denne personens disponering av tiden, herunder krav til opphold ved arbeidsstedet/virksomhetsstedet. Det følger av en arbeidstakers plikt til å utføre arbeid i arbeidstiden, at også friheten til å velge oppholdsstedet begrenses. Arbeidstakere har imidlertid rett på både ferie og fritid. Arbeidstakere mottar ikke inntekt i fritiden og heller ikke ved avvikling av ferie.

Det er ikke nødvendig for argumentasjonen her å beskrive hvordan ordningen med feriepenger er utformet.

I slike perioder styrer arbeidstakere selv oppholdstedet. Sagt på en annen måte så kan det skilles mellom krav til oppholdssted for en arbeidstaker ved utføring av arbeid og manglende krav til oppholdssted for en arbeidstaker utenfor arbeidssituasjonen, dvs. i ferie/fritiden.

Slik mindretallet har forstått forvaltningspraksisen så har det også for en mottaker av kontantytelser ved sykdom i utgangspunktet vært et skille mellom «arbeidstid» og ferie/fritid. Det vises til gjennomgangen over og at forvaltningen har opplyst om at det normalt har blitt samtykket til «korte» feriereiser til EU/EFTA-stater. Lovens system er også at korte opphold er forenlig med de pliktene mottakere av kontantytelser har.

Krav til oppholdsted gjenfinnes også for personer som mottar dagpenger. Dagpenger er også en ytelse som skal kompensere midlertidig for inntektsbortfall. Krav til å være tilgjengelig for mulig arbeid reduserer muligheten for fritt å ta «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-land i perioder der man mottar dagpenger. Mindretallet kjenner ikke til noe EØS-land som ikke har implisitte oppholdskrav for mottakere av dagpenger. Mindretallet kjenner ikke til at EU-domstolen i sin praksis på noe tidspunkt har uttalt at slike nasjonale krav som forutsetter opphold er berørt av dagpengemottakers rett til å motta tjenester som turist. Utvalget har i delutredningen redegjort for saker fra EU-domstolen. Når kontroll/avslagspraksisen har avslått «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-land, så har praksisen opp mot retten til å motta tjenester som turist behandlet mottakere av kontantytelser på samme måte som arbeidstakere og mottakere av for eksempel dagpenger. Mindretallet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis der retten til å motta tjenester som turist helt har mistet sitt innhold for mottakere av kontantytelser.

Det kan være mange årsaker til at EØS-land har oppholdskrav ved mottak av kontantytelser ved sykdom. Flere av disse har vært behandlet i delutredningen. Det fremgår for alle ytelsene at den sentrale vurderingen for spørsmålet om et medlem kan få unntak fra oppholdskravet handler om hensynet til oppfølging av medlemmets behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan, hensynet til å hindre misbruk av ordningen og hensynet til å oppdage og sanksjonere ev. misbruk.

Mindretallet ønsker her å synliggjøre at også legitimitet og allmenn oppslutning er fundamentalt for opprettholdelse av velferdssystemer mer generelt. Velferdssystemer er bygget opp rundt et solidaritetsprinsipp som også anerkjennes i EU/EØS-retten. Innholdet av dette solidaritetsprinsippet må avveies mot at den økonomiske tjenestefriheten også omfatter fritak fra hjemstatsrestriksjoner for å motta turisttjenester på ferie/fritidsreiser. Det er ikke irrelevant som hensyn at de mange nasjonale arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende som bidrar til å finansiere velferdsordningene vil finne det rimelig at det skilles mellom «arbeidstid» og ferie/fritid også for mottakere av kontantytelser. En rett til «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-stater ville opphevet et slikt skille mellom «arbeidstid» og fritid for mottakere av kontantytelser som dermed ville stå friere enn de økonomisk aktive til å velge oppholdssted.

Enten en person er arbeidstaker, selvstendig næringsdrivende eller midlertidig på en kontantytelse som følge av sykdom, så vil vedkommende som mottar inntekten eller kompensasjonen for bortfallet av inntekten oppleve at midlene strekker lenger ved opphold i EØS-stater med lavere levekostnadsnivå enn Norge. For alle persongruppene kan dermed økonomien være et incitament til å oppholde seg utenfor Norge.

Det er uten videre klart at det er en rekke andre hensyn som inngår i en slik beslutning, men resonnementet er basert på at alle disse tenkes like på tvers av gruppene.

For arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende vil den økonomiske aktiviteten sette rammer for oppholdsstedet. Det er fritiden/ferien som kan benyttes til reising. En konsekvens av flertallets syn er at EU/EØS-rettens regler om tjenestefrihet er medvirkende til at det skapes en ulikhet mellom disse persongruppene. De nasjonale reglene med oppholdskrav bidrar til mer like rammer for de med inntekt og de med inntektskompensasjon, mens konsekvensen av flertallets syn er at retten til å motta tjenester som turist krever at nasjonale systemer favoriserer de som midlertidig har behov for velferdsordninger. Mindretallet mener EU/EØS-retten for lengst har anerkjent det kompliserte samvirke i nasjonale solidaritetsordninger og behovet for allmenn oppslutning og legitimitet.

Til dette bildet hører også noen faktiske observasjoner knyttet til de organene som har best forutsetninger for å fastlegge innholdet av EU/EØS rettens krav. Retten til fri bevegelighet for tjenester har vært en traktatfestet rettighet siden opprettelsen av Unionen. Utvalget har ikke funnet noen saker der Kommisjonen har innledet dialog med nasjonale myndigheter i en EU-stat for å etablere om nasjonale oppholdskrav for mottak av kontantytelser ved sykdom er forenlig med retten til å motta tjenester som turist. Utvalget kjenner ingen saker fra EU-domstolen som vurderer om nasjonale oppholdskrav for mottak av kontantytelser ved sykdom (tilsvarende granskingssaken) er forenlig med retten til å motta tjenester som turist. ESA har hatt flere saker mot norske myndigheter om forenligheten av oppholdskrav i nasjonal trygderett og EØS-rettens krav, uten at overvåkingsorganet, som med flertallets syn har hatt den muligheten siden 1. januar 1994, har tatt opp retten til å motta tjenester som turist med norske myndigheter.

ESA har hatt tett kontakt med norske myndigheter spesifikt om folketrygdens krav til opphold for rett til syke- og arbeidsavklaringspenger ved flere anledninger. Én sak gjaldt en klage våren 2000 fra en norsk kvinne som ble syk i Spania. Hun fikk avslag på sykepenger og ESA fikk i dialogen med norske myndigheter detaljert kunnskap om den norske praksisen med oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom. ESA fulgte opp saken i over to år blant annet med krav om informasjon om endringer både i rundskriv og praksis. Ikke på noe tidspunkt som utvalget er kjent med, har ESA tatt opp spørsmålet om det nasjonale oppholdskravet for kontantytelser og forholdet til retten til å motta tjenester som turist.

Til dette bildet hører også at dersom retten til å motta tjenester har det omfanget flertallet hevder, vil denne rettigheten langt på vei konsumere reglene om fri bevegelighet for personer. Bestemmelser i unionsborgerdirektivet og grenser for lovlig opphold, ville i praksis miste sin betydning dersom personer ubetinget kan påberope seg at de mottar tjenester i det landet de oppholder seg. Det samme gjelder avgrensning av arbeidstakerbegrepet, for eksempel i relasjon til grensearbeider som også gjennomgående mottar tjenester i et annet land enn der de bor.

Uavhengig av hva domstolen nå kommer til om forvaltningspraksisen knyttet til kontantytelser ved sykdom og retten til å motta tjenester som turist, så mener mindretallet at det har betydning for vurderingen av spørsmålet om årsaker og ansvar at det ikke foreligger noe praksis eller noen henvendelser om dette spørsmålet fra de organene som fortrinnsvis har mest spesialkompetanse på området.

Det følger også av dette at mindretallet mener rapporten gjennomgående burde fått frem når analysene er basert på at tjenestereglene kommer til anvendelse og når de ikke er det.

Ved gjennomgående å slå dette sammen i rapporten baserer denne seg imidlertid på et bestemt utfall i domstolen som ikke er kjent på tidspunktet rapporten avgis.

6.2.7 Oppsummering

Denne gjennomgangen viser behovet for at analysene i granskingsrapporten skiller mellom den situasjonen at tjenestereglene kommer til anvendelse på de ytelsene granskingen gjelder og den situasjonen at de ikke gjør det.

For perioden før gjennomføringen av den nye trygdeforordningen er dette spørsmålet avgjørende for hvem som har en EØS-basert rettighet. Dersom domstolen kommer til at tjenestereglene ikke kommer til anvendelse, vil svaret på om praksis fra 1994 skal gjennomgås, avhenge av en vurdering av de krav som følger av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Mindretallet har vurdert dette, mens flertallet uttaler at de ikke har vurdert om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende og uttaler seg bare om at det har vært enkelte feil siden 1994.

Flertallet uttaler at de ikke har vurdert forvaltningspraksis som sådan og bare uttaler seg om at det har vært enkelte feil siden 1994. Flertallet henviser flere steder til at utvalget i delutredningen fant at det kan foreligge feilpraktisering av kravet til opphold også før 2012. Delutredningen ble publisert før utvalget begynte sin gransking av forvaltningspraksisen. Slik mindretallet ser det, er formuleringen i delutredningen kvalifisert med at utvalget finner systematiske feil i forvaltningspraksisen. Mindretallet mener som det er redegjort for, at det ikke er grunnlag for en konklusjon om at det foreligger slike systematiske feil i tiden før gjennomføringen av den nye trygdeforordningen.

Med denne tilnærmingen fra flertallet er det uklart hva flertallet egentlig mener om dette punktet i mandatet dersom det viser seg at de har tatt feil om anvendelsen av tjenestereglene.

For perioden etter gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 er behovet for å skille ut spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene i analysene knyttet til å forklare og opplyse hvordan feilen kunne skje og spørsmål om ansvar. Gjennomgangen har vist at retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet er en rettsutvikling som har skjedd over tid i et komplisert samspill mellom EU-rett og EØS-rett.

Som redegjort for i delutredningen finnes det argumenter for andre tolkninger av den nye trygdeforordningen i lys av retten til fri bevegelighet for personer i EØS enn utvalgets tolkning. En domstol er selvsagt ikke bundet av utvalgets tolkning. Som redegjørelsen for blant annet praksis fra EFTA-domstolen viser, er spørsmålet om fri bevegelighet for ikke-økonomisk aktive borgere i EØS både sammensatt og til dels uavklart. Av norske rettskilder kan det nevnes at Høyesterett uttalte i en sak fra 2015 at EU-domstolens praksis om unionsborgerskap på det området den saken gjaldt, ikke hadde virkning for EØS-statsborgere.

Høyesterett avsa dom 29. januar 2015 der et avslag på opphold fra Utlendingsnemnda ble kjent ugyldig. Høyesterett vurderte unionsborgerskapet i EU-retten i avsnitt 51–52. Høyesterett uttalte EU-domstolens praksis om unionsborgerskapet var «interessant og ganske vidtrekkende», men at den ikke hadde «virkning for EØS-statsborgere». I den forbindelse ble det vist til Felleserklæring til EØS-komiteens beslutning om innlemming av unionsborgerdirektivet i EØS. Verken Jabbi- eller Campell- sakene fra EFTA-domstolen var avgjort på tidspunktet for Høyesteretts avgjørelse av «Maria-saken».

Mindretallet mener på denne bakgrunn at utvalgets tolkning i delutredningen ikke var opplagt for forvaltningen når denne behandlet søknader om ytelser ved kortvarige/midlertidige opphold i et annet EU/EFTA-land. For mindretallet har dette betydning når man skal analysere og besvare spørsmålet om hvordan feilpraktiseringen kunne skje, herunder ansvarsspørsmål.

Mindretallet mener på denne bakgrunn at den analysen utvalget hadde mandat til å utføre, burde vært foretatt basert på utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer, og at denne analysen burde vært skilt fra en analyse som forutsetter at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse.

Mindretallet mener at det hadde gitt en rapport som bedre hadde svart på utvalgets mandat, dersom det gjennomgående i analysene hadde blitt skilt mellom en rettstilstand der fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse, og der den ikke gjør det. For spørsmålet om praksis helt fra 1994 skal gjennomgås, er det som vist kun mindretallet som har vurdert dette under den forutsetning at tjenestereglene ikke kommer til anvendelse.

6.3 Merknad fra utvalgsmedlem Per Sanderud

Utvalgets medlem Sanderud mener at spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse med den rett til tjenesteutveksling som flertallet beskriver bør overlates til domstolene, i tråd med standpunktet i delutredningen. Basert på medlemmet Fløistads gjennomgang av Nav sine rundskriv for perioden 1994 til 2012, er det vanskelig å se en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, i denne perioden. Merknaden til medlemmet Fløistad, inntatt i punkt 2, gir slik medlemmet Sanderud ser det, godt innsyn i hvordan feilen i 2012 kunne skje. Det betyr ikke at det ikke kan ha vært begått enkeltfeil i samme periode.

6.4 Merknad fra utvalgsmedlem Kristin Bugge Midthjell

6.4.1 Innledning

Utvalgsmedlem Midthjell deler utvalgsmedlem Fløistads syn på forvaltningspraksis, og utviklingen av denne, de EØS-rettslige problemstillinger, og at det ikke er grunnlag for å trekke konklusjoner knyttet til EØS-rettens tjenesteregler, men at dette må få sin avklaring i domstolen.

Dette medlem har også deltatt i diskusjon og gjennomganger av framstillingen i punkt 2, og kommet med enkelte innspill underveis. Det vises også til omfattende samarbeid rundt delutredningen. Det bemerkes at det er gjort et betydelig arbeid fra utvalgsmedlem Fløistad med framstillingen, på svært begrenset tid, og at det overordnet vurderes at kapittel 6 særlig bidrar til å øke «bredden» i framstillingen i rapporten.

Både struktur, gjennomgang og innfallsvinkel i punkt 6.2 anses for både relevant og nyttig for utvalgets mandat, særlig opp imot vurderinger av om forvaltningens praksis før 2012 må gjennomgås, departementets rolle, gjennomføringen av forordningene, og ikke minst den utvikling som lå til grunn for den feilpraktisering som har vist seg i forvaltningen de senere årene. Dette anses svært relevant også for ønsket om at «alle sider av saken» skal belyses.

Både kapittel 6, samt dette medlemmets øvrige særmerknader får betydning for alle de steder der dette overlapper med utvalgets vurderinger, gjennomganger og henvisninger, og særlig med tanke på de deler av utvalgets framstilling der det foreligger eventuelle motstridende vurderinger.

Utvalgsmedlem Midthjell har en del omfattende merknader til påtalemyndighetenes og domstolenes behandling av straffesakene i kapittel 12, og de politiske og forvaltningsmessige føringer og prosesser som er gjennomgått i kapittel 15. Disse merknadene er tatt ut av kapitlene og flyttet til et eget kapittel 18, der punkt 18.3 er merknader til kapittel 12, og 18.4 er merknader til kapittel 15.

Det har av tidsmessige årsaker ikke vært mulig for dette medlemmet å ta stilling til dette gjennom en detaljert gjennomgang opp imot de øvrige kapitlene og det tas således et uttrykkelig forbehold for de tilfeller der det ikke er samsvar med rapporten for øvrig.

Det vises i så måte til de steder i rapporten der det konkluderes med at en vesentlig del av problemene oppsto som følge av at den nye trygdeforordningen ble gjennomført som forskrift og ikke ved lov, og at dette derfor medførte mindre grundig arbeid. Dette medlemmet deler ikke nødvendigvis dette synet, da det både er presisert uttrykkelig at forordningen har forrang, det er gitt klare føringer i rundskriv, det ikke i senere lovendringer har vært tatt hensyn til EØS-rettslige føringer ved innstramminger mht. oppholdskrav, samt det dette medlem viser til under, herunder vedrørende tjenestereglene i punkt 6.4.4, med hensyn til at tjenestereglene ble gjennomført ved lov.

6.4.2 Noen særlige innspill knyttet til forvaltningens praksis:

Innledning

Som nevnt stiller dette medlem seg bak framstillingen i punkt 6.2, herunder det syn på forvaltningspraksis og de framhevede vurderingene av EØS-praksis som fremgår, samt vurderinger av rettigheter og hindringer til disse.

Medlemmet Midthjell ønsker imidlertid også å vise til at det gjennom de (dog svært begrensede) undersøkelser dette medlem har hatt mulighet til å gjøre, ser ut til å ha vært en praksis over tid som har ivaretatt EØS-rettslige krav også implisitt, antakeligvis siden før EØS-avtalen. Dette anses å i ytterligere grad vise «alle sider» av saken, og bakgrunnen for de oppholdskrav som har fremgått av lovgivningen på ulike tidspunkt, særlig dersom regler i utgangspunktet var vurdert å være i overensstemmelse med EØS-retten allerede i 1994, og derfor ikke nødvendiggjorde endring

Årsaken til at dette medlem anser dette for relevant, er at det for medlemmet Midthjell fremstår slik at det de senere årene er fastholdt det oppholdskravet som har vært gjeldende i lengre tid, men at formålet og hensynene bak disse kravene har blitt tilsidesatt i større grad. Det har således skjedd en dreining bort fra formål bak oppholdskrav, og formål med dispensasjoner fra disse, over på et oppholdskrav som sådan, og etter hvert også betydelige konsekvenser av «brudd» på dette.

Dreiningen i praksis knyttet til oppholdskrav

I tidligere folketrygdlov, forarbeider til denne, samt i både rettspraksis og trygderettspraksis, ser det ut til å være lagt til grunn andre vurderinger både hva gjelder omfang av utenlandsopphold, unntak fra disse, samt evt. konsekvenser av «brudd», enn det som fremgår av de senere års praksis og regelverk.

Det ser imidlertid ut til å ha vært en gradvis endring i vurderinger av grunnlaget oppholdskravene de senere årene

I henhold til det medlemmet Midthjell har gjennomgått, især fra slutten av 2013 og framover (se dette medlemmets særmerknad til kapittel 15 i punkt 18.4)

, samt innstramminger i regelverket, og klarere definisjoner og bestemmelser om varighet av mulige opphold, søknadskrav m.v.

Det har også vært en gradvis endring av konsekvenser av utenlandsopphold, og betydning ikke bare for bortfall eller tilbakekreving av ytelser, men også hva gjelder straff. Det har imidlertid ikke vært lett å få klarhet i akkurat når endringene i praksis har skjedd, eller eventuelt hva som har vært de faktiske årsakene til dette

Det presiseres at dette medlemmets vurderinger og gjennomganger er av begrenset omfang, der dette medlemmet har hatt begrenset med tid til disposisjon, og det tas således et klart forbehold om dette.

.

Dette ser derfor ut til å ha medført en dreining bort ifra oppholdskrav, med begrunnelse i tråd med EØS-retten,

Jf. «lovlige hindringer» ihht. EØS-retten, gjennomgått i kapittel 6.

over på at «ethvert» brudd på oppholdskrav medfører trygdemisbruk. Det som ser ut til å være gjennomgående

Med forbehold om unntak som dette medlem ikke har identifisert

fra tidlig av hva gjelder «trygdemisbruk» har for de relevante ytelser eksempelvis vært feilinformasjon om sykdom/uførhet, unnlatelse av å føre opp arbeid i meldekort m.v. Dette fremgår også klart av undersøkelser om trygdemisbruk, så sent som i 2013, der andre former for trygdemisbruk var fokus

Se blant annet Probas rapport nr. 2013-05, i samarbeid med Arbeidsdepartementet: «Trygdesvindel i Norge – En kartlegging av fem stønadsordninger» av 22. februar 2013, der et av hovedområdene var AAP, men der likevel ikke utenlandsopphold som «trygdemisbruk» var et drøftningstema i ekspertutvalget.

.

For dette medlem ser det ut til at selve oppholdskravene har blitt «stående», men uten at den opprinnelige begrunnelsen og formålet med disse har blitt ivaretatt på samme måten de senere årene. Det ser derfor ut til å ha skjedd en endring, etter at den nye forordningen trådte i kraft, og især fra slutten av 2013/starten av 2014. Dette er også sammenfallende med en periode der det skjedde endringer i politiske føringer/ønsker hva gjelder ønsket om å stanse trygdemisbruk, der det ble et fokus på å hindre «trygdeeksport».

Jf. Sundvollen-erklæringen og etterfølgende regjeringsplattformer – se dette medlemmets særmerknader til kapittel 12 og 15, se punkt 18.3 og 18.4.

Noen utdypende momenter fra praksis på 90-tallet

For personer som har blitt syke under utenlandsopphold, har retten i henhold til trygdeforordningen blitt ivaretatt, jf. kapittel 6 og 7, samt delutredningen. I TRR 1994-1538

Saken gjaldt et avslag fra 1992, der forholdet ble regulert etter tidligere folketrygdlov fra 1966

, som omhandler nettopp et slikt forhold, fremgår det også hva Rikstrygdeverket og Trygderetten mente var praksis, og hva som var hensyn bak oppholdskrav og evt. dispensasjon til disse, allerede i 1992

Folketrygdloven av 1966 § 3-3 nr. 3 omhandlet alle utenlandsopphold, og skillet ikke mellom sykdom som inntraff før og etter oppholdet.

:

Etter Rikstrygdeverkets egne anførsler, fremkommer det at dispensasjon kan gis dersom

«den trygdede mottar sykepenger allerede før avreisen fra landet og legen på forhånd erklærer at det utvilsomt vil foreligge arbeidsuførhet under hele utenlandsoppholdet eller en viss tid etter avreisen fra landet. Det må i alle fall anses klart at utenlandsoppholdet ikke vil forlenge sykmeldingsperioden. Det kan også tillegges vekt hvorvidt det dreier seg om en langvarig sykdom der utenlandsoppholdet anses gunstig av medisinske eller andre tungtveiende grunner».

Denne presiseringen ser således ut til å ivareta EØS-rettslige krav, selv for et saksforhold som angikk tiden før EØS-avtalens ikrafttreden.

I en annen sak som gjaldt tidligere folketrygdlov (TRR 1999-295), inntraff arbeidsuførheten før utenlandsoppholdet, mens det ble søkt først i ettertid. Søkeren fikk kun godkjent fire av i alt 6–7 uker. Trygderetten kom til at det var forståelig og naturlig at en person som hadde bodd i Norge i 23 år (ukjent statsborgerskap), ønsket å reise «hjem» til Tyskland i forbindelse med en akutt vanskelig livssituasjon. Dette ble derfor vurdert å være «særlige grunner» til slikt opphold, også ut over de godkjente fire ukene, selv om brukeren selv trodde at hun ikke hadde lov til å reise utenlands, men psykologen hadde «gått god for» dette.

I denne saken er det med andre ord godkjent opphold spesifikt i tråd med EØS-retten, uten at dette eksplisitt er presisert relevant. Det vises i så måte til gjennomgangen i medlemmet Fløistads framstilling i punkt 6.2.5.

I en tredje sak, etter ny folketrygdlov (TRR 1999-3834) fremgår det av henvisning til Rikstrygdeverkets retningslinjer til folketrygdloven § 8-9, som er den aktuelle bestemmelsen for sykepengers og pleiepengers vedkommende i vår sak:

«Etter folketrygdloven av 17. juni 1966 nr. 12 § 3-3 nr. 3 kunne det gis unntak fra hovedregelen hvis det forelå ‘særlige grunner’. Formuleringen ‘særlige grunner’ er ikke videreført i den nye folketrygdloven. Ved å velge uttrykket ‘Etter søknad kan. .’ har lovgiver allikevel gitt trygden en hjemmel for skjønnsmessig vurdering.»

I den nye lovbestemmelsen ble det gjort et skille mellom sykdom før avreise og sykdom som inntraff først underveis, men hensikten var å videreføre muligheten til en skjønnsmessig vurdering i hver enkelt sak. Trygderetten viste videre til at begrunnelsen for å måtte sannsynliggjøre sykdom i utlandet var

«hovedsakelig vanskelighetene med å føre kontroll med arbeidsuførheten, sykdommens karakter, varighet og konsekvenser for arbeidsevnen, under den trygdedes opphold i utlandet. […] I tillegg må det foreligge særlige grunner som gjør det rimelig å dispensere i følge forarbeidene».

Selv om dette i den konkrete saken gjaldt sykdom som inntraff i utlandet, viser dette hva hensynene bak dispensjonsmulighetene i nåværende folketrygdlov § 8-9 var iallfall to år etter at loven trådte i kraft.

Dette medlem har ikke funnet straffesaker om de samme reglene/oppholdskravet i tidligere folketrygdlov § 3-3

Det vises igjen til forbehold knyttet til dette medlemmets muligheter for å gjøre egne undersøkelser.

, og heller ikke dommer der utenlandsopphold i seg selv har medført straff, før det i 2011 ble avsagt en dom, i hovedsak knyttet til dagpenger, der det også var en periode med sykepenger. Vedkommende var for øvrig norsk statsborger, og således ikke vernet av 71-forordningen. For oppholdskrav ved dagpenger vises til kapittel 6.

Hva gjelder straffesaker for de andre aktuelle ytelsene, har dette medlemmet heller ikke funnet saker vedrørende AAP, eller de ytelser som ble slått sammen til AAP, eller for pleiepengers del, knyttet til tidligere folketrygdlov og oppholdskrav. For saker med domfellelser også for forhold før 2012, ser det videre ut til at det er snakk om anmeldelser etter at ny trygdeforordning trådte i kraft. Det ser ikke ut til at det har vært snakk om domfellelser for trygdebedrageri grunnet utenlandsopphold for disse ytelsene før i 2014. Det bemerkes videre at det også må gjøres et skille for saker før og etter ny trygdeforordning, jf. konklusjoner i delutredningen, samt kapittel 6.2 og vernet før 2012, i tillegg til om det faktisk var snakk om handlinger som kunne anses for å være bedrageri, jf. også overgangsordninger ut 2012 for AAP sitt vedkommende.

Noen momenter knyttet til de ulike ytelsene og endringer i oppholdskrav

De ulike ytelsene i granskingen har vært regulert av ulike bestemmelser, definisjoner og krav til ulike tider. Det har også vært endringer i hvilke dispensasjonsmuligheter fra oppholdskravene som har vært aktuelle, ikke bare for EØS-saker, men for alle utenlandsopphold.

Det fremgår klart at det har vært ulikt regelverk ikke bare til forskjellige tidspunkt, men også for forskjellige ytelser, herunder ytelsene som etter hvert ble til AAP i 2010. Det var videre en overgangsordning ut 2012 for personer som var inne i et slikt løp forut for endringen i 2010

Iallfall for enkelte av ytelsene som ble til AAP i 2010. Se særlig gjennomgang av skriv om overgangsordning, gjennomgått ifm. straffesaksdokumenter, jf. dette medlemmets særmerknad til kapittel 12.

, og det må derfor også sees hen til om praksis for disse personene i realiteten oppstilte et oppholdskrav, før evt. etter 31. desember 2012 (også for øvrige mottakere av AAP).

Yrkesrettet attføringsstønad utgjør en vesentlig del av dagens AAP, som også er den ytelsen som i hovedsak straffedommene fra de senere årene omhandler.

På tidspunktet for EØS-avtalens gjaldt det for yrkesrettet attføringsstønad, at en person som oppholdt seg i utlandet i en begrenset periode kunne få attføring dersom utenlandsoppholdet ikke ville forlenge eller vanskeliggjøre attføringen.

Av NOU 1990: 20, om «forenklet folketrygdlov», kapittel 14 (stønad ved langvarig sykdom, skade eller lyte) fremgår følgende:

«Utvalget vil imidlertid foreslå at vilkåret om opphold i Norge kan fravikes i enkelte tilfeller […]
Utkastets første ledd presiserer hovedregelen om at det er et vilkår for rett til stønad etter dette kapitlet at medlemmet oppholder seg her i Norge. Etter utkastets annet ledd er det gjort unntak fra oppholdsvilkåret ved utenlandsopphold som varer kortere enn seks måneder. Det innebærer at stønad kan gis selv om medlemmet drar på ferie eller tar kortere studieopphold i utlandet. Det er etter utvalgets syn upraktisk at trygdemyndighetene skal stoppe stønader ved slike korte utenlandsopphold. Det er dessuten ofte vanskelig å kontrollere om medlemmet oppholder seg i utlandet i kortere perioder. Forslaget vil medføre en administrativ forenkling. Utvalget antar at seks måneders utenlandsopphold er en passende tid for å fange opp de som er på langtidsferie i utlandet» (medlemmets kursivering).

Det bemerkes at seks måneder ble omtalt som «korte» opphold, og at det her var siktet til langtidsferier. Det vises i så måte til de ulike vurderingere av «korte» og «lange» opphold som har vært et omfattende tema de senere årene, jf. rapporten for øvrig (se eksempelvis kapittel 7 og forholdene høsten 2018).

Av forarbeidene til nåværende folketrygdlov § 11-3 fremgår det at

«Bestemmelsen er tatt med for å gi en person som mottar attføringspenger under yrkesrettet attføring mulighet til å reise på ferie til utlandet uten å miste attføringspengene. […] Departementet ønsker å presisere at det er et vilkår at utenlandsoppholdet i disse tilfellene ikke forlenger eller vanskeliggjør attføringsopplegget. Departementet har ikke foreslått noen fast tidsgrense for utenlandsoppholdets varighet, ut over at det skal gjelde i en ‘begrenset periode’. Med ‘begrenset periode’ mener departementet et tidsrom som anses som rimelig ferietid. Dette er i samsvar med gjeldende praksis».

Av dette fremgår det med andre ord at formålet var å åpne opp for at attføring (en vesentlig del av nåværende AAP) kunne beholdes under ferier i utlandet, og at det var meningen å begrense dette til «rimelig ferietid», noe som etter ovennevnte NOU kunne være opptil seks måneder. Videre var det presisert at man ønsket å beholde muligheten for skjønnsmessige vurderinger, og at formålet var å ikke forlenge eller vanskeliggjøre attføringsopplegget

For medisinsk rehabilitering var det forut for AAP et krav om opphold i riket, men dette kunne fravikes ved forskrift. I forarbeidene til bestemmelsen tales det i hovedsak om personer bosatt utenfor riket, og ikke personer som oppholder seg midlertidig i utlandet (Ot.prp. nr. 17 (1965–66)). Som nevnt gjaldt det for tidsbegrenset uførestønad, i henhold til særskilt skriv om dette, ikke noe krav om opphold i Norge fram til 2010, samt ut 2012 for personer som hadde fått innvilget dette før innføringen av AAP.

.

Oppsummering og vurdering – mulig årsak til motstrid mellom tekst i rundskriv, samt praksis, opp imot meldekort, veiledning til meldekort, vedtak og vedlegg til vedtak

For gjennomgangen av meldekort og informasjon gitt til brukerne viser dette medlem i hovedsak til egne særmerknader til kapittel 12, der disse er gjennomgått i detalj.

Dette medlem har ikke hatt mulighet til å gå ytterligere i dybden på disse punktene av tidsmessige årsaker, men gjennomgangen i punkt 6.4.2.1 6.4.2.3 viser at de krav EØS-retten stiller for at hindringer skal være lovlige, helt siden før EØS-avtalen ser ut til å ha vært ivaretatt implisitt helt siden før EØS-avtalen trådte i kraft, og også etter ny folketrygdlov. Det vises til kapittel 6.2 og gjennomgang mht. ferie. Det at norske regler har åpnet opp for ferier i utlandet (herunder EØS) på opptil 6 måneder, med mulighet for lengre ferier ved skjønnsmessig vurdering, så lenge hensynene bak oppholdskrav ivaretas, viser at Norge har gått svært langt i å tillate mottakere av ytelsene å reise på ferier utenlands, uavhengig av EØS-rettslige føringer.

Dette underbygger derfor medlemmet Fløistads vurdering av at praksis ikke ser ut til å ha vært i strid med EØS-retten før retten til fri bevegelighet sett opp imot trygdeforordningen av 2004 (fra juni 2012), stilte skranker for hvilke hindringer som kunne oppstilles.

Ved gjennomgang av meldekortene

Se dette medlemmets merknader til kapittel 12, inntatt i punkt 18.3.

(for AAP, samt evt. for forutgående ytelser før 2010), veiledning til meldekort, innhold i vedtak, vedlegg til vedtak m.v. ser det ut til å være snakk om «hindringer» for utenlandsreise som er ment å ivareta de samme hensyn som EØS-retten oppstiller for hindringer for fri bevegelighet. Formuleringene er rettet mot «fravær» som hindrer oppfølging m.v. uavhengig av om fraværet er i EØS-land, andre utland, eller i Norge

Se punkt 6.2.8.

.

Selv om det for dette medlem ikke har vært mulig å få klarhet i tidspunktet disse formuleringene stammer fra, jf. både meldekort, veiledning, vedtakstekst m.v., ser det ut til at formuleringene i det materiell som også fram til i 2014 ble presentert for brukerne, kan stamme fra de ovennevnte vurderingene, som langt på vei ivaretar de EØS-rettslige kravene.

For dette medlem ser det derfor ut til at disse formuleringene derfor hang ved lenge etter den dreiningen i praksis som dette medlem har vist til over, der mulighet for utenlandsopphold ble innstrammet, og konsekvensene av utenlandsopphold uten søknad ble langt større. Dette kan derfor ha ført til at meldekort, vedlegg til disse, vedtakstekst m.v. fortsatt har vært i overensstemmelse med disse hensyn, mens rundskrivene og praksis etter disse, etter hvert var i strid med hensynene, særlig etter 2012.

6.4.3 Særlig om vedlegg til rundskriv til folketrygdloven § 8-9

Det vises til punkt 6.4.3. I vedlegg 2 til omtalt rundskriv er det oppstilt eksempler på hvilken tolkning som er aktuell for hvilke situasjoner. Vedlegget har blitt oppdatert flere ganger, sist i november 2019. For helheten i framstillingen trekkes fram noen eksempler på hva det er lagt til grunn at praksis innebar per 1. mai 2001

På tidspunktet før endringene for fri bevegelighet for personer og trygdeforordningen av 2004 ga en utvidet rett til fri bevegelighet for personer i sin alminnelighet

, samt hva som eventuelt var aktuelt per 1. juni 2012 (da den nye trygdeforordningen trådte i kraft).

V2-08-09 gjeldende fra 1. mai 2001, hadde overskriften «Særlig om EØS-avtalen i relasjon til folketrygdloven § 8-9». Det ble i vedlegget oppstilt eksempler på situasjoner som EØS-retten på dette tidspunkt vernet, og det ble bl.a. presisert følgende:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 omfatter også regler om koordinering av trygderettigheter. Dette medfører at det i mange tilfeller må gjøres unntak fra folketrygdlovens bestemmelser. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet (‘forordningen’).
Et av formålene med forordningen er å sikre at personer som ønsker å benytte seg av muligheten til fri bevegelighet for å arbeide, ikke skal hindres i å flytte fra et land til et annet fordi de taper trygderettigheter eller utsettes for forskjellsbehandling. Reglene skal sikre trygderettigheter opparbeidet i forskjellige land og sørge for at de ikke går tapt ved flytting.
Forordningen innebærer at det for de som er omfattet av forordningen gjøres noen unntak fra lovens hovedregel om at ‘det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge’. I visse tilfeller må derfor trygden utbetale sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i utlandet» (medlemmets utheving)

Dette viser derfor klart at det nettopp ble sett hen til både generell EØS-rett, samt trygdekoordineringsforskriften og hva denne i praksis innebar.

Det ble som nevnt oppstilt eksempler på anvendelsen av reglene, og uttrykkelig presisert innledningsvis, ifm. eksemplene at trygdekontoret må bruke EØS-rundskrivet for å foreta riktig saksbehandling. To av eksempelsituasjonene det ble vist til var:

«Situasjon 1: Bor og arbeider i Norge. Vedkommende er medlem i Norge og har eventuelt rett til sykepenger fra den norske folketrygden.
  • Blir syk i Norge: Folketrygdloven kapittel 8 gjelder (der det kan gjøres unntak fra oppholdskravet).

  • Vil reise til et annet EØS-land i sykmeldingsperioden: EØS-rundskrivet gir nærmere informasjon om hvilke tilfeller som er omfattet av forordningen.

  • Blir syk under opphold i et annet EØS-land: Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav a). Medlemmet har rett til sykepenger ved sykdom som oppstår i et annet medlemsland.

  • Vil flytte til et annet EØS-land i en løpende sykmeldingsperiode: Omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav b). Vedkommende har rett til å flytte etter å ha søkt om tillatelse, Norge må fortsatt utbetale sykepenger.

Situasjon 3: Arbeider i Norge, men bor i et annet EØS-land: Vedkommende er i henhold til forordningen trygdet i Norge.
  • Blir syk i Norge: Omfattes av folketrygdloven, jf. § 2-2, og av forordningen (artikkel 21). Har rett til sykepenger fra folketrygden under opphold i Norge.

  • Vil reise til bostedslandet i sykmeldingsperioden: Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav b). Har rett til å reise til bostedslandet etter å ha søkt om tillatelse, Norge må fortsatt utbetale sykepenger.

  • Blir syk i bostedslandet: Omfattes av forordningen (artikkel 19): Vedkommende har etter søknad rett til sykepenger utbetalt i bostedslandet.

  • Blir syk i et tredje EØS-land: Omfattes av forordningen (artikkel 22 nr.1 bokstav a).

  • Vil flytte til et annet EØS-land i løpende sykmeldingsperiode: Samme vurdering som første eksempel, siste kulepunkt.»

Dette viser således hvordan Nav vurderte saker med EØS-borgere før trygdeforordningen, og en klar bevissthet rundt EØS-situasjonene.

Da den nye trygdeforordningen trådte i kraft, ble også ovennevnte vedlegg endret. I V2-09-08 av 1. juni 2012, ble det gjort noen justeringer, i hovedsak knyttet til språk, begrepsbruk og henvisninger til de ulike bestemmelsene. For personer som jobber i Norge, men som «bor» i et annet EØS-land, ble det en ytterligere endring ved at de ikke lenger trengte å søke om å ta med seg sykepenger. For personer som «bor og arbeider i Norge» ble det henvist til rundskrivet. Det ble imidlertid ikke samtidig gjort en uttrykkelig endring opp imot unionsborgerskapet, og endringen i de personer som var omfattet av rundskrivet (jf. gjennomgangen i kapittel 6.2).

Det bemerkes imidlertid at det ikke var slik at forordningen ble oversett, og heller ikke at denne ikke ble gjennomgått, men at tilpasningen til endringen for personkretsen ikke ble gjort. Det ble imidlertid fortsatt vurdert også midlertidige opphold i andre EØS-land.

6.4.4 Retten til fri bevegelse av tjenester

Hva gjelder forholdet til tjenestereglene, er det jf. kapittel 6.2, stilt spørsmål både hva gjelder forskjellsbehandling av personer som reiser på ferie, og at bortfall av slike ytelser på feriereiser skal bryte med EØS-retten (se punkt 6.2.8).

For sykepenger var det allerede i tidligere folketrygdlov av 1966 presisert at disse ikke utbetales under «ferie» dersom det ikke foreligger særlige grunner for dette.

Det vises således også til vurderinger for øvrig i utvalgets rapport, særlig knyttet til gjennomføringen av forordningen, der det legges til grunn at gjennomføring ved lov gir en bedre tilpasning i øvrig regelverk. EØS-avtalen ble gjennomført ved lov, gjennom omfattende forarbeid og tilpasninger. Det ble ikke gjort endringer i den forbindelse hverken ifm. oppholdskrav, ferie m.v.

Det kan derfor antas at nettopp dette var vurdert å være i overensstemmelse med EØS-rettslige krav forut for EØS-loven og EØS-avtalen. Dersom det skal legges til grunn at rettigheter knyttet til fri bevegelse av tjenester kan være brutt siden 1994, må dette også i så fall eventuelt få betydning for flertallets vurderinger av at gjennomføring ved lov kanskje ville ha medført at de aktuelle problemene ikke oppsto i forhold til gjennomføringen av trygdeforordningen.

Det vises videre til gjennomgangen av unionsborgerskapet, og utviklingen i fri bevegelighet av personer i punkt 6.2. Denne retten gir også EØS-borgere en rett til utreise, innreise og opphold i andre EØS-land. Det vises i så måte til utlendingsloven kapittel 13, som direkte viser til unionsborgerdirektivet.

En eventuell rett til å fortsatt beholde trygdeytelser under ferie er noe annet enn muligheten til å uhindret reise inn i, oppholde seg i et annet EØS-land, eller å få kjøpe tjenester som turist i et annet EØS-land. Medlemmet Midthjell er imidlertid enig i at disse spørsmålene må få sin avklaring i domstolen. Dette medlemmet har gjennomgått en større del av de avgjørelser fra EU/EFTA som var aktuelle for diskusjonene i forbindelse med delutredningen, og mindretallet i denne. Dette medlem har heller ikke ved gjennomgang av disse funnet vurderinger som medfører at dette medlem anser dette spørsmålet som avklart i domstolen, noe heller ikke den sist avsagte, tidligere omtalte avgjørelsen, medfører.

De av dette medlem gjennomgåtte avgjørelsene av relevans for delutredningen omhandler ikke de helt samme problemstillinger som i vårt tilfelle. Det at nasjonale regler som hindrer en person å ta med kontanter av et visst omfang ikke er tillatte, blir av en noe annen karakter

C-286/82: Luisi og Carbone: Denne saken omhandlet italienske regler som begrenset mulighetene for å ta med seg kontanter ut av landet (i 1982, da kontanter nettopp var aktuelt betalingsmiddel). Domstolen viste til at retten til fri bevegelse av tjenester også omfattet friheten til å bevege seg til en medlemsstat for å motta ytelse der, samt betale for ytelsen, og at denne retten derfor ikke kan underlegges restriksjoner. Dette gjaldt da også for turistreiser. Restriksjoner for betalinger eller begrensninger i retten til å kjøpe tjenester til et visst beløp per betaling eller per tidsrom var derfor ikke tillatt.

, enn å skulle fortsette å motta løpende trygdeytelser under utenlandsreiser/fravær. Det vises til gjennomgangen av ytelser under ferie m.v. i punkt 6.2 i kapittelet. Retten til å fritt reise som turist og å kjøpe de tjenester man ønsker er fortsatt til stede.

Også eksempelvis rett til å søke voldsoffererstatning på lik linje med innlendinger, er en noe annen problemstilling

186/87 Cowan: Franske regler om at utlendinger ikke hadde samme rett som innlendinger til å søke voldsoffererstatning, brøt med diskrimineringsforbudet, og en rett til beskyttelse mot skade på lik linje med landets egne borgere, avledet av retten til fri bevegelse. Generaladvokaten uttalte at det måtte tas hensyn til «at der også tilkommer modtagere af tjenesteydelser en direkte traktathjemlet opholdsret». Dersom utlendingen derfor selv måtte betale for en ekstra forsikring var det en ulovlig forskjellsbehandling.

. Det å ha nasjonale regler som forskjellsbehandler EØS-borgere som er på ferie i landet kan bryte med diskrimineringsforbudet, og i tillegg få personer til å avstå fra å benytte seg av tjenester

Herunder også behovet for å måtte kjøpe en ekstra forsikring, som også gjør de økonomiske muligheter til å motta tjenester dårligere

blir noe annet enn de aktuelle problemstillingene i vår sak.

Dette medlem har derfor, heller ikke på bakgrunn av de gjennomgåtte avgjørelser/uttalelser (som det ovennevnte er noen av eksemplene på) ikke funnet grunnlag til å konkludere med at tjenestereglene får anvendelse, på samme måte som «flertallet» har funnet, men at dette som nevnt må få sin avklaring i domstolen.

7 Normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett

7.1 Innledning

Utvalgets arbeid har mange berøringspunkter mot hvordan EØS-rettslige forpliktelser gjennomføres i norsk rett. EØS-retten er dynamisk i den betydning at den er i endring. Endringene skyldes ofte endringer i EØS-avtalens mange vedlegg, typisk fordi nye direktiver og forordninger gjøres til en del av EØS-avtalen. Som følge av at EØS-reglene er omfangsrike, og griper inn i lovgivning på tvers av ulike fagområder, er det utviklet en rekke felles retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett i norsk rett. Det er også slik at EØS-retten stiller krav til hvordan EØS-rettslige regler gjennomføres i nasjonal rett, og disse kravene har betydning for vurderingen av hvordan forordninger og øvrig EØS-rett er gjennomført på trygdeområdet.

I det følgende omtales først EØS-rettens krav til klar og tydelig gjennomføring av EØS-rett i nasjonal rett. Deretter redegjøres det for de kravene norske bestemmelser og rutiner for regelverksutforming stiller. Samlet gir dette en oversikt over de normer og retningslinjer som generelt gjelder for gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser. Dette vil fungere som et bakteppe for de senere redegjørelsene for arbeidet med gjennomføring av forordninger og øvrig EØS-rett på trygdeområdet.

7.2 EØS-rettslige krav til gjennomføringen

Som denne utredningen viser, kan trygdeforordningene og annen EØS-rett gi anvisning på andre løsninger enn dem som følger av folketrygdloven. Kollisjonsreglene som følger av henholdsvis EØS-loven § 2 og trygdeforordningsforskriften skal sikre EØS-konforme løsninger i den enkelte sak. Slik mulighet til EØS-konforme løsninger i enkeltsaker er likevel ikke ensbetydende med at gjennomføringen av forordningene i norsk rett, eller EØS-tilpasningen av norsk trygdelovgivning for øvrig, er i samsvar med EØS-rettens krav.

EU-domstolens praksis gir atskillige eksempler på at medlemsstater er dømt for traktatbrudd der nasjonale lovbestemmelser er i strid med EU-rettslige regler som har direkte virkning og forrang. Et tidlig eksempel er sak C-167/73 Kommisjonen mot Frankrike, der EU-domstolen fant at Frankrikes unnlatelse av å endre en lov som krevde at en viss andel av mannskapet på skip skulle være franske statsborgere, var et traktatbrudd. Dette selv om det fulgte av forordning 1612/68 og de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft at lovbestemmelsen måtte vike, og franske myndigheter i tillegg hadde gitt instrukser om at de franske lovbestemmelsene ikke skulle anvendes. Dette er fulgt opp i en rekke avgjørelser.

Flere av disse er nevnt i ESAs brev til Norge 11. mars 2020, Case No 84326, avsnitt 36, fotnote 16.

Begrunnelsen for at unnlatt endring av bestemmelser som uansett må vike er et traktatbrudd, kommer tydelig frem i sak C-104/86 Kommisjonen mot Italia, hvor vi finner følgende:

«Som Domstolen ofte har fastslået, fritager fællesskabsrettens forrang og direkte virkning ikke medlemsstaterne fra forpligtelsen til at ophæve nationale retsforskrifter, som er uforenelige med fællesskabsretten, idet der ellers vil opstå en uklar faktisk situation, som skaber usikkerhed hos de retsundergivne med hensyn til deres muligheder for at påberåbe sig fællesskabsretten.»

Sak C-104/86 Kommisjonen mot Italia, avsnitt 12.

Illustrativ er også EU-domstolens avgjørelse i sak C-522/04 Kommisjonen mot Belgia, hvor EU-domstolen påpeker at

«[s]elv om en medlemsstats myndigheder […] i praksis ikke anvender en national bestemmelse, der er i strid med fællesskabsretten, kræver hensynet til retssikkerhed

Begrepet «retssikkerhed» slik det brukes av EU-domstolen, kan best oversettes til forutberegnelighet eller rettsvisshet. På engelsk brukes «legal certainty», og på fransk, EU-domstolens arbeidsspråk, brukes «sécurité juridique».

ikke desto mindre, at denne bestemmelse ændres (jf. i denne retning dom af 9.3.2000, sag C-358/98, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1255, præmis 16 og 17, og af 13.7.2000, sag C-160/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6137, præmis 22).»

Sak C-522/04 Kommisjonen mot Belgia, avsnitt 70. Se også sak C-729/17, Kommisjonen mot Hellas, avsnitt 102.

Denne saken er særlig relevant fordi Belgia, på samme grunnlag, også ble dømt for brudd på EØS-avtalen.

Se sak C-522/04 Kommisjonen mot Belgia, avsnitt 75 flg.

Det er ikke grunn til å anta at EFTA-domstolen vil vurdere et slikt forhold annerledes. EFTA-domstolen vil derfor dømme for traktatbrudd der lov- eller forskriftsbestemmelser er i strid med bestemmelser som gjennomfører forpliktelser etter EØS-avtalen, selv om det følger av nasjonal rett at de bestemmelsene som gjennomfører EØS-forpliktelsene skal legges til grunn.

Det kan etter dette ikke herske noen tvil om at det er et brudd på forpliktelsene etter EØS-avtalen ikke å tilpasse øvrig lovgivning til forordninger og andre EØS-rettslige bestemmelser gjennomført i norsk rett. Dette gjelder selv om det er sørget for at de EØS-rettslige bestemmelsene gjelder som lov eller forskrift, og skal legges til grunn ved konflikt med andre bestemmelser i norsk rett. Det er med andre ord ikke nok å gjennomføre forordningen som sådan som lov eller forskrift, eller gi EØS-avtalens hoveddel lovs kraft, og så overlate regelkonflikter til kollisjonsregler. Det må også ryddes i øvrig lovgivning.

De kravene EØS-retten stiller synes å være godt i samsvar med hva behovet for lovpleie for å sikre god lovgivningskvalitet tilsier.

Se Backer (2013) s. 53 til 54.

7.3 Utredningsinstruks, lovteknikk og EØS-veilederen

7.3.1 Oversikt

Det er fastsatt en egen instruks som skal sikre at statlige tiltak er tilstrekkelig utredet før de iverksettes.

Instruks om utredning av statlige tiltak (utredningsinstruksen), forskrift 19. februar 2016 nr. 184.

Utredningsinstruksens punkt 1-1 lyder slik:

1-1 Formål
Formålet med instruksen er å legge et godt grunnlag for beslutninger om statlige tiltak gjennom å
  • identifisere alternative tiltak

  • utrede og vurdere virkningene av aktuelle tiltak

  • involvere dem som er berørt av tiltaket, tidlig i utredningsprosessen

  • samordne berørte myndigheter.

Videre er det et formål at Norges deltakelse i EØS- og Schengen-samarbeidet forvaltes på en helhetlig og effektiv måte.

Utredningsinstruksen fastsetter retningslinjer for «utarbeiding av beslutningsgrunnlag for statlige tiltak som utføres i, eller på oppdrag for, statlige forvaltningsorganer».

Jf. utredningsinstruksen punkt 1-2.

Forvaltningsorganet som har ansvar for utredningsarbeidet, har ansvar for at instruksen følges.

Jf. utredningsinstruksen punkt 1-3.

Både lovforslag og forskrifter skal utformes i tråd med retningslinjene i Justis- og beredskapsdepartementets veileder «Lovteknikk og lovforberedelse» (lovteknikkveilederen). Utredningsinstruksen fastsetter plikt til å konsultere Justis- og beredskapsdepartementet dersom det planlegges satt i gang «større lovarbeider eller andre lovarbeider som kan reise lovstrukturspørsmål».

Jf. utredningsinstruksen punkt 4-1 og 4-2. I slike saker er det Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet som konsulteres.

Instruksen pålegger ingen slik foreleggelsesplikt ved fastsettelse av forskrifter.

Utredningsinstruksen kapittel 5 har særlige regler om EØS- og Schengen-regelverk. Her fremgår det at arbeid med nødvendige lov- og forskriftsendringer skal starte i god tid før vedtak om innlemmelse i EØS-avtalen, og særlige problemstillinger av rettslig, institusjonell eller faglig karakter skal avklares så tidlig som mulig.

Utredningsinstruksen § 5-5.

Utredningsinstruksen pkt. 5.6 bestemmer at det skal utarbeides EØS-notater for EØS-relevante rettsakter vedtatt av EU og forslag til slike. EØS-notatene skal bidra til at departementene og andre berørte har tilgang til informasjon om regelverksprosessene knyttet til antatt EØS-relevante rettsakter i EU, innlemming i EØS-avtalen og gjennomføring i norsk rett. EØS-notatene inngår også som en del av regjeringens informasjon til Stortinget om EU-regelverk som skal gjennomføres i norsk rett.

Se DFØs veileder til utredningsinstruksen punkt 5-6. For en nærmere omtale og vurdering av EØS-notatene, se NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor, avsnitt 8.3.7. Fremstillingen der er først og fremst orientert mot koordinering i det som kan kalles påvirkningsfasen, det vil si fasen frem til innlemmelse i EØS-avtalen er besluttet.

Det er utarbeidet en mal for saksinformasjonen i EØS-notater. Denne revideres med ujevne mellomrom. Gjeldende mal ser slik ut:

«Beskrivelse
Sammendrag av innhold
  • Forslagets/rettsaktens formål (ref. utredningsinstruksen pkt. 2-1, spm. 1 og 2).

    Spørsmål 1 og 2 i utredningsinstruksens punkt 2-1 er «Hva er problemet og hva vil vi oppnå?» og «Hvilke tiltak er relevante?». Spørsmålene vil normalt kunne besvares ved å redegjøre for rettsaktens formål og Kommisjonens utredninger av saken (fotnote fra malen).

  • Rapporteringsforpliktelser som følge av rettsakten?

  • Er rettsakten oppfølgning av internasjonale avtaler?

  • Teksten skal være kortfattet og forståelig. Om det er ønskelig med detaljer/utfyllende informasjon, skrives dette under ‘andre opplysninger’.

Merknader
  • Utredningsinstruksen pkt. 2-1, spm. 3, 4 og 6 anses å være besvart i det nedenstående.

  • Hjemmel i EU-traktaten.

  • Gjeldende norsk lovgivning og politikk på området.

  • Underoverskrift ‘rettslige konsekvenser’: Rettslige konsekvenser for Norge. Vil gjennomføring medføre endring i norsk lovgivning eller annet regelverk? Hvilke lover/forskrifter må i så fall endres/hvordan vil rettsakten gjennomføres i norsk rett? [Uthevet her]

  • Underoverskrift ‘økonomiske og administrative konsekvenser’: Får rettsakten økonomiske konsekvenser i Norge for offentlige myndigheter (kommunalt, fylkeskommunalt og statlig nivå)? Omtalen skal tydeliggjøre evt. nye økonomiske forpliktelser som innlemming av rettsakten i EØS-avtalen vil innebære for det offentlige, størrelsesorden på evt. merutgifter, hvorvidt evt. utgifter vil løpe over flere år eller er en engangsutgift i forbindelse med innlemmelsen. Man kan skille mellom direkte utgifter (kontingent) og indirekte utgifter (behov for økte administrative ressurser grunnet nye forpliktelser).

  • Det skal også presiseres om rettsakten får konsekvenser for enkeltpersoner, næringslivet eller andre.

  • Beskrivelsen skal klargjøre hvorvidt rettsakten skal grupperes i Gruppe 1 (Rettsakter som krever lov- eller budsjettendring, samt rettsakter som krever forskriftsendring som vurderes å gripe vesentlig inn i norsk handlefrihet), Gruppe 2 (rettsakter som krever forskriftsendring som ikke griper vesentlig inn i norsk handlefrihet) eller Gruppe 3 (rettsakter som ikke har konsekvenser for norsk lovgivning), men det er ikke nødvendig å skrive dette eksplisitt om det er valgt gruppe i notatbasen.

  • Dersom det skal tas forbehold om Stortingets samtykke, skal dette eksplisitt angis og årsak oppgis (krever lovendring, krever budsjettendring eller er av særlig viktighet, f.eks. innebærer avståelse av myndighet). Det skal i tillegg hakes av for art. 103-forbehold i notatbasen.

  • Eventuell utfyllende informasjon, som ikke er relevant for Stortinget, skrives under ‘vurdering’.

Sakkyndige instansers merknader
  • Synspunkter knyttet til spesialutvalgets behandling av saken.

  • Eventuelle høringssvar og andre innkomne synspunkter.

  • Det skal fremgå hvem som har vurdert rettsakten (SU, fagdepartement eller etat) og konkluderes om EØS-relevans og akseptabilitet.

    Utredningsinstruksen pkt. 2-1, spm. 5 anses å være besvart i konklusjonen (fotnote fra malen).

Status
  • Prosessen i EU.

  • Prosessen i Norge og EØS. (Hvordan har man behandlet saken fra norsk side, herunder datoer for behandling? Deltakelse i ekspertgrupper el.? Hvilke andre departement/spesialutvalg er involvert og hvilken rolle har de? Prosessen på EFTA-siden, herunder forholdet til Island, Liechtenstein og Kommisjonens behandling av saken i EØS-prosessen. Evt. norske eller EØS/EFTA-posisjoner som er formidlet overfor EU).

Vurdering
  • Hvordan påvirker saken norske interesser (samsvar eller motstrid med norsk politikk)?

  • Berøres forholdet til andre internasjonale forpliktelser?

  • Forhandlingssituasjonen i EU (synspunkter fra andre stater, Kommisjonen, Europaparlamentet, interessegrupper og organisasjoner).

  • Mulighetene for at norske synspunkter kan få gjennomslag, og hvilke land som kan forventes å ha sammenfallende syn.

  • Vurdering av behovet for tilpasningstekst.

  • Dersom det vurderes som aktuelt for Norge å avvise innlemmelse av en rettsakt eller deler av nytt regelverk i EØS-komiteen, skal mulige virkninger av dette grundig vurderes.

  • Dersom det er motstridende interesser og/eller uenighet mellom departementene om hva som skal være norsk holdning, må det fremgå.

Andre opplysninger
I dette feltet i EØS-notatet kan man skrive andre relevante opplysninger som ikke faller inn under punktene ovenfor.»

EU/EØS-håndboken 2016 s. 167 flg.

Malen har vært justert noen ganger opp gjennom årene, men punktet om rettslige konsekvenser, i betydningen behov for endring av gjeldende lover eller forskrifter, har alltid vært et av de punktene som skal besvares. Verken malen for EØS-notater eller utredningsinstruksen legger uttrykkelig opp til at det skal utredes nærmere hvordan forordninger som skal gjennomføres i norsk rett påvirker annet lovverk. Heller ikke lovteknikkveilederen gjør det, selv om spørsmålet om lovstruktur så vidt berøres.

Se lovteknikkveilederen pkt. 2.2.4.

Veilederen viser her til anbefalingene i Lovstrukturutvalgets utredning (NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket). I denne heter det om lovrevisjoner og EØS-prosessen:

«Under utvalgets arbeid har det pågått en forhandlingsprosess med EF om et EØS-samarbeid. En eventuell EØS-avtale vil ha betydning for lovstrukturarbeidet, fordi en rekke EF-regler må innføres i det norske regelverket. Om et slikt samarbeid blir noe av, er imidlertid ikke endelig avgjort i skrivende stund. Det hadde vært ønskelig å kunne ta hensyn til EØS-aspektene i utvalgets arbeid, men slik tidsplanen har vært for både utvalgets arbeid og EØS-utviklingen, har dette vanskelig latt seg gjøre.»

NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket, s. 14.

Uten at det knyttes til de utfordringer Norges forpliktelser etter EØS-avtalen reiser, tilrår Lovstrukturutvalget at det opprettes et system der det enkelte departement har et system for etterkontroll av egne lover og forskrifter, der standpunkt om at det ikke skal foretas noen slik kontroll skal begrunnes særskilt. Lovstrukturutvalget foreslår derfor at det

«bør utvikles tilfredsstillende systemer for å kontrollere at regler virker i tråd med forutsetningene. Etter utvalgets syn kan Justisdepartementets system for etterkontroll av regler være et hensiktsmessig utgangspunkt.»

NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket, s. 95

Noe slikt system synes ikke etablert. Lovteknikkveilederen har imidlertid et eget kapittel om gjennomføring av EØS-avtalen i norsk rett. Her omtales forholdet til EØS-avtalens hoveddel ved gjennomføringer av blant annet forordninger i norsk rett. Her heter det at

«[r]ettsakten må […] tolkes i lys av de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. Og selv om en rettsakt skulle la et visst spørsmål være uregulert, eller uttrykkelig bestemme at EØS-statene i visse tilfelle står fritt til å innføre andre regler enn det som følger av rettsakten selv […], må statene utøve denne friheten innen rammen av de generelle prinsipper i avtalen, så lenge man er innenfor disse prinsippenes saklige virkeområde.
Erfaringen fra EU-landene viser at det er lett å overse dette forholdet ved nasjonal gjennomføring av rettsakter.»

Lovteknikkveilederen s. 170.

Ved omtalen av gjennomføring av forordninger innlemmet i EØS-avtalen, tas det utgangspunkt i situasjonen etter EU-retten, der forordninger er «umiddelbart anvendelige». Umiddelbar anvendelighet innebærer at forordningene inngår i EU-statenes rettsorden når de etter sin egen ordlyd er trådt i kraft, uavhengig av mellomkommende nasjonale myndighetshandlinger.

Jf. TEUF art. 288 annet ledd.

I lovteknikkveilederen heter det i forlengelsen av dette at

«[n]asjonal gjennomføring er verken påkrevd eller tillatt, utover vedtakelse av nødvendige sanksjonsregler og opprydding i motstridende nasjonalt regelverk.»

Lovteknikkveilederen s. 176.

(utvalgets kursivering).

For så vidt gjelder gjennomføring av forordninger innlemmet i EØS-avtalen i norsk rett, heter det at forordningene skal gjennomføres ord for ord. Det fremgår av sammenhengen at denne gjennomføringen, som i EU, må ledsages av nødvendige sanksjonsregler og opprydding i motstridende norsk regelverk.

Lovteknikkveilederen sier ikke noe spesifikt om valget mellom lov og forskrift ved gjennomføring av forordninger, men fremhever at forholdet til borgernes rettssikkerhet er et av flere forhold som vil være av betydning ved vurderingen.

Lovteknikkveilederen s. 23.

De situasjonene lovteknikkveilederen har for øye er nok i første rekke de der det dreier seg om inngripende tiltak. For så vidt gjelder trygdeforordningene er situasjonen nærmest omvendt, ettersom forordningene gir borgerne rettigheter de etter folketrygdloven ikke skal ha. Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité har gitt uttrykk for

«det syn at det er grunn til å vise varsomhet med bruken av forskriftshjemler, særlig når det gjelder regler som gir rettigheter og plikter (legalitetsprinsippet) for borgerne. Rettigheter og plikter bør i størst mulig grad fremgå av selve loven.»

Innst. S. nr. 296 (1995–1996), kap. 4.

Saksbehandlingsrutinene knyttet til utarbeidelse av ny regulering i EU og senere gjennomføring i norsk rett forutsetter at de som er involvert i arbeidet med gjennomføring av EØS-rettsakter i norsk rett både forstår hvilke regler rettsakten gir grunnlag for, og identifiserer hvordan disse reglene forholder seg til ellers gjeldende lover og forskrifter. I forlengelsen må det forutsettes at de ser og vurderer de hensyn som gjør seg gjeldende ved valg av gjennomføringsinstrument.

Som utvalget kommer tilbake til i de følgende kapitlene, kan det synes som det har skortet på dette når det gjelder betingelsene for rett til kontantytelser under sykdom.

7.3.2 Departementenes ansvar

Selv om et statlig utredningsarbeid i praksis ofte gjennomføres av et underordnet forvaltningsorgan, har departementene et overordnet ansvar for kvaliteten på beslutningsgrunnlag innenfor egen sektor.

Jf. utredningsinstruksens punkt 1-3.

Det følger av utredningsinstruksen punkt 5-6 at det skal utarbeides EØS-notater for vedtatte og foreslåtte EØS-relevante EU-rettsakter. Disse notatene utarbeides av ansvarlig departement i samråd med relevante spesialutvalg.

Spesialutvalget for trygd ledes av Arbeids- og sosialdepartementet. I tillegg består det av medarbeidere fra Barne- og familiedepartementet, Finansdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Utenriksdepartementet, og Arbeids- og velferdsdirektoratet. Statsministerens kontor har møterett.

Spesialutvalgets funksjon er å sikre at alle relevante sider ved en sak blir opplyst. EØS-notatene er som nevnt regjeringens informasjon til blant annet Stortinget om EU-regelverk som skal gjennomføres i norsk rett. EØS-notatene er tilgjengelige for statsforvaltningen på eosnotat.no, mens offentlige versjoner av EØS-notatene er tilgjengelige på regjeringen.no.

Ved gjennomføring av forordninger omfattet av EØS-avtalen i norsk rett, vil det dermed være det relevante fagdepartementets ansvar å tilrettelegge grunnlaget for de tilpasninger i øvrig regelverk på deres sektorområde som blir nødvendig. Det vil også være det relevante fagdepartementets ansvar, i samarbeid med det relevante spesialutvalget, å sørge for at beskrivelsen av forordningens innhold er slik at øvrige departementer settes i stand til å vurdere forordningens betydning for regelverk innenfor sine sektorområder.

7.3.3 Særlig om Utenriksdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet og Finansdepartementets ansvar ved gjennomføring av EØS-forpliktelser i norsk rett

Utenriksdepartementet og Finansdepartementet har møterett i alle spesialutvalg, og har ved dette et ansvar for å bidra til at EØS-notatene gir de opplysninger som er nødvendige for å vurdere betydningen av de relevante rettsaktene på deres sektorområder.

Ved gjennomføring av forpliktelser etter EØS-avtalen i norsk rett, har Utenriksdepartementet et overordnet ansvar for at Norges folkerettslige forpliktelser respekteres.

Finansdepartementets generelle ansvar følger av dets oppgaver som budsjett- og økonomikoordinerende departement. For så vidt gjelder spørsmålet om folketrygdlovens krav om opphold på norsk territorium for rett til kontantytelser under sykdom, har dette kravet i utgangspunktet ingen økonomiske konsekvenser.

Justis- og beredskapsdepartementets ansvar, ut over de sektorer departementet har ansvar for i sin alminnelighet, er begrenset til lovtekniske forhold. Det følger av utredningsinstruksen kapittel 4 at Justis- og beredskapsdepartementet skal forespørres før det settes i gang større lovarbeider som kan reise lovstrukturspørsmål. De lovstrukturspørsmål gjennomføring av forordninger i norsk rett reiser, vil være knyttet til allerede eksisterende lovgivning. Det typiske vil være at forordningen regulerer forhold som allerede er regulert i norsk rett, og spørsmålet kan være hvilke grep som må tas for at regelverket samlet sett skal bli så tilgjengelig og forståelig som mulig. Ferdige utkast til lovproposisjoner skal forelegges berørte departementer og Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling for lovteknisk gjennomgåelse. Dette gjelder også der loven er en gjennomføring av en forordning. Der forordninger gjennomføres ved forskrift, er det ingen slik plikt.

7.4 Stortingets rolle

Innlemmelse av nye rettsakter i EØS-avtalen er i utgangspunktet dekket av Grunnloven § 26 første ledd, slik at Stortingets medvirkning ikke er nødvendig. Etter annet ledd skal Stortingets samtykke likevel innhentes dersom det dreier seg om en sak av «særlig stor viktighet» eller gjennomføringen av traktatforpliktelsen krever ny lov eller stortingsbeslutning, jf. Grunnloven § 26 annet ledd.

Stortinget har imidlertid også en rolle i det løpende arbeidet med EØS-saker. Stortingets forretningsorden § 14 bestemmer at regjeringen skal konsultere Stortingets europautvalg blant annet om saker som gjelder EØS-avtalen og forslag om nye eller endrede rettsakter på områder omfattet av avtalen.

Europautvalget består av utenriks- og forsvarskomiteen og medlemmene av den norske delegasjonen til parlamentarikerkomiteen for EØS, med varamedlemmer. Utenriks- og forsvarskomiteen eller dens leder kan dessuten beslutte at en eller flere andre komiteer skal delta ved bestemte konsultasjoner.

Lederen i utenriks- og forsvarskomiteen kaller sammen til konsultasjoner når vedkommende mener det er nødvendig, og når et regjeringsmedlem eller en tredjedel av utenriks- og forsvarskomiteens medlemmer ber om det.

7.5 Utvalgets vurdering

Fremstillingen har vist at EØS-retten stiller krav om at forpliktelsene etter avtalen skal gjennomføres på en slik måte at rettsstillingen blir så klar og forutberegnelig som mulig. Plikten til å rydde opp i motstridende regelverk følger av vel etablert EU-rett, og er omtalt i lovteknikkveilederen.

Jf. lovteknikkveilederen s. 176.

Fremstillingen i punkt 7.3 viser at de rutinene som er etablert for forvaltningens arbeid med EØS-saker legger forholdene til rette for at de konsekvenser forslag til EØS-relevante EU-rettsakter og EU-rettsakter innlemmet i EØS-avtalen har for norske interesser og norsk rett, blir identifisert og vurdert. Også organiseringen av det løpende arbeidet, gjennom de ulike spesialutvalgene, legger til rette for at nye problemstillinger blir identifisert og håndtert.

Utvalget mener den overordnede organiseringen av arbeidet knyttet til gjennomføring av EØS-rett i norsk rett er hensiktsmessig, men vil fremheve at organiseringen forutsetter at de involverte organene til enhver tid har tilstrekkelig ressurser og kompetanse til å følge opp slik organiseringen forutsetter.

8 Organisatoriske forhold

Boks 8.1

Funn:

  • I Arbeids- og sosialdepartementet ligger den sterkeste fagkompetansen i EØS-rett i en annen avdeling enn den som har lovgivningsansvar for ytelsene, og som har best kjennskap til hvordan Nav praktiserer regelverket

  • Direktoratet har ikke hatt en fagenhet med særlig ansvar for EØS-rett, og få personer med særlig EØS-kompetanse. De som har særlig EØS-kompetanse har i liten grad hatt ansvar for konkrete ytelser

  • Direktoratet er omorganisert flere ganger, og ansvars- og oppgavefordelingen er kompleks

  • Direktoratet har få fagpersoner på hvert område, men et omfattende ansvar for tolkning av regelverk og for å gi faglige avklaringer til resultatområdene. Systemet er sårbart når flere viktige saker må prioriteres, og det er risiko for at viktige problemstillinger blir liggende

  • Arbeids- og velferdsetaten har manglet gode systemer for kommunikasjon internt. Mye kommunikasjon har skjedd på e-post, noe som gjør det vanskelig å følge saksgangen i den enkelte sak

  • Faglige problemstillinger har havnet i skyggen av krav til effektivisering, digitalisering og produksjon

Læringspunkter:

  • Komplekse organisasjoner må ha klare rammer både for styringsdialog og faglige avklaringer. Uformell dialog mellom departement og etat er viktig, men det er behov for bevissthet om når saker krever formell avklaring

  • Det bør være kort vei mellom EØS-rettslig kompetanse, og ansvaret for forvaltning av lov- og regelverk internt i Nav. Etaten må kjenne sin egen praksis

  • Departementet bør vurdere hvordan det kan øke sin kunnskap om kritisk og sensitiv forvaltningspraksis i Nav

  • Ansvars- og rollefordelingen i Nav-systemet bør tydeliggjøres

  • Uavhengig av organisasjonsstruktur og formell arbeidsdeling, bør rutiner for når og hvordan faglige spørsmål skal løftes til relevant ledernivå for diskusjon, innarbeides i Nav-systemet

  • I Nav bør det arbeides med organisasjonskultur for å redusere faren for silotenkning. Ulike avdelinger og resultatområder må være bevisste på behovet for å orientere andre enheter dersom saker får betydning for deres ansvarsområde. Det at en enhet ikke har myndighet til å instruere en annen, må ikke hindre tydelig informasjonsutveksling

8.1 Overordnet om struktur, rettslige rammer og styringsdialog

8.1.1 Generelt om fordeling av ansvar og oppgaver

Arbeids- og sosialdepartementet er ansvarlig fagdepartement for lovgivningen på arbeids- og sosialfeltet, herunder for folketrygdloven med forskrifter.

En del av det regelverket departementet har ansvar for, har tidligere i den perioden utvalget har gjennomgått, ligget til det som i dag er Helse- og omsorgsdepartementet, og det tidligere Sosialdepartementet. Når ansvaret for et saksområde har blitt flyttet til et annet departement, har gjerne hele avdelingen som forvaltet ansvaret også blitt flyttet, slik at det ansvarlige fagmiljøet ikke nødvendigvis er endret. Når det i rapporten vises til «departementet», er dette det departementet som hadde ansvar for saksområdet på det aktuelle tidspunktet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet leder den statlige delen av organisasjonen som i dagligtalen betegnes som «Nav». Direktoratet er underlagt Arbeids- og sosialdepartementet, som har ansvar for etatsstyringen.

De lokale Nav-kontorene omfatter også kommunale tjenester, som kommunene har ansvar for. På Nav-kontorene jobber derfor både statlig og kommunalt ansatte.

Fordelingen av myndighet og ansvar mellom departementet og ytre etat reguleres av «Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet».

Arbeids- og sosialdepartementet, Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet, revidert versjon 18. januar 2019.

Instruksen omtaler kravene departementet stiller til Arbeids- og velferdsetatens faste oppgaver og aktiviteter, samt krav til nødvendige systemer, rutiner og styringsprosesser, som skal sikre at etaten når de målene som er satt i tildelingsbrev fra departementet. Instruksen revideres årlig, men de grunnleggende ansvarsforholdene ligger fast.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har i henhold til instruksen ansvar for å «tolke, forvalte og iverksette» lover og forskrifter etaten har forvaltningsansvar for.

Arbeids- og sosialdepartementet, Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet, revidert versjon 18. januar 2019 s. 4.

Direktoratet har videre ansvar for «å forvalte internasjonale avtaler og konvensjoner på trygde-, bidrags- og sosialområdet som Norge har inngått eller sluttet seg til i den utstrekning og på den måte disse er gjennomført i norsk rett».

Arbeids- og sosialdepartementet, Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet, revidert versjon 18. januar 2019 2.1.8, s. 7.

Dette ansvaret omfatter folketrygdloven med forskrifter, herunder forskrifter som gjennomfører EU-forordninger på trygdeområdet.

Ethvert forvaltningsorgan er ansvarlig for at saksbehandlingen er forsvarlig og bygger på en korrekt lovforståelse. Det følger videre av arbeids- og velferdsforvaltningsloven § 4 at etaten skal forvalte

«folketrygdloven, med unntak av kapittel 5, og andre lover hvor oppgaver er lagt til etaten, og sikre rett ytelse til den enkelte. Etaten har ansvaret for å følge opp og kontrollere tjenester, ytelser og utbetalinger.»

Dette forvaltningsansvaret innebærer et ansvar for at etatens fortolking av nytt regelverk er riktig. Direktoratet kan gi rundskriv om tolkningsspørsmål, og utøver ellers ansvaret gjennom styring av underliggende enheter i etaten. Hvordan disse oppgavene er organisert i praksis, behandles nærmere nedenfor.

Den nye trygdeforordningen ble gjort til norsk rett gjennom forskrift med virkning fra 1. juni 2012, med forrang for folketrygdlovens regler.

Forrangen følger av trygdeforordningsforskriften § 1, jf. folketrygdloven § 1-3.

Videre følger det av EØS-loven § 1 at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og av samme lovs § 2 at bestemmelsene har forrang for annen lov. I den grad EØS-retten medførte begrensninger i adgangen til å anvende vilkår om opphold i Norge for rett til ytelser etter folketrygdloven, fulgte altså denne begrensningen både av norsk rett og av internasjonale forpliktelser, begge deler under Navs forvaltningsansvar.

8.1.2 Styringsdialog

Styringsdialogen mellom departementet og direktoratet består, foruten lov, forskrift og instruks, av årlige tildelingsbrev, etatsstyringsmøter og særmøter. I tillegg har departementet og direktoratet både uformell og formell faglig dialog. Denne faller i utgangspunktet utenfor den rutinemessige formelle styringsdialogen, som behandler ansvar og oppgaver, men i svært liten grad konkrete faglige spørsmål. I tildelingsbrevet for 2015 skriver departementet for eksempel særskilt om utlandsområdet:

«Etaten skal håndheve de internasjonale avtalene på trygdeområdet som er gjennomført i norsk rett. Etaten skal ivareta rettighetene til personer som har rett til å motta de ytelsene etaten administrerer under opphold i utlandet.»

Se Arbeids- og sosialdepartementet, Tildelingsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet for 2015, 23. mars 2015, s. 27.

Tilsvarende formuleringer finnes i tildelingsbrev for 2014, 2013, 2012 og 2011.

Se Arbeids- og sosialdepartemenet, Tildelingsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet for 2014, 5. februar 2014, s. 29, Tildelingsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet for 2013, 1. februar 2013, s. 34, Tildelingsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet for 2012, 27. januar 2012, s. 31 og Tildelingsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet for 2011, 10. februar 2011, s. 28.

Formuleringen finnes ikke i tildelingsbrevene fra 2016 og fremover, men siden formuleringen bare er en gjentakelse av hva som følger av instruksen, har ikke dette noen betydning for etatens ansvar. Det fremgår av instruksen om virksomhets- og økonomistyring at direktoratet plikter å orientere departementet om saker som er av en viss viktighet:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet skal orientere ansvarlig departement dersom etaten ønsker å endre praksis på områder som er av prinsipiell betydning og som kan få politiske og eller økonomiske konsekvenser.
Direktoratet skal orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige. Tilsvarende gjelder for saker som er tatt opp av Sivilombudsmannen. Direktoratet skal orientere departementene om alle saker under etatens forvaltning som bringes inn for prøving ved Høyesterett.
Arbeids- og velferdsdirektoratet har et selvstendig ansvar for å foreslå endringer av regelverk og instrukser som hører under Arbeids- og sosialdepartementet og Barne- og likestillingsdepartementet.»

Se Arbeids- og sosialdepartementet, Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet, revidert versjon 18. januar 2019 s. 4. Håndteringen av avgjørelser i Trygderetten i det sakskomplekset utvalget har gjennomgått, behandles nærmere i kapittel 11 og 15.

Ansvarsforholdet slik det er beskrevet i styringsdialogen korresponderer godt med ansvaret slik det er beskrevet i lov og forskrift. Etaten har et selvstendig ansvar for fortolkingen av regelverket den forvalter. Dette innebærer at etaten også er ansvarlig for fortolking og praktisering av internasjonale trygdeavtaler som er gjennomført i norsk rett, herunder EØS-avtalen og trygdeforordningene. Departementet skal varsles og holdes orientert om viktige saker, selv om etaten har forvaltningsansvaret. Der direktoratet har behov for faglig dialog med departementet, ligger dette utenfor rammene av styringsdialogen. Det er ikke avholdt etatsstyringsmøter eller særmøter der begrensninger eller muligheter for å ta med sykepenger eller arbeidsavklaringspenger til andre EØS-land har vært på dagsorden.

Departementet har bekreftet dette overfor utvalget etter forespørsel, på bakgrunn av at internrevisjonen i Nav påpekte dette.

8.1.3 Annen kontakt

Det har vært utstrakt kontakt mellom departementet og direktoratet utenfor rammene av den formelle styringsdialogen. Internrevisjonen i Nav påpeker i sin rapport om håndteringen av saken følgende:

«[D]et er et stort antall e-poster mellom departementet og direktoratet. E-poster kan være gjensidig orienterende om fremdrift, etterspørre faktainformasjon eller gi uttrykk for avsenders mening eller vurdering. E-poster inngår ikke automatisk i den formelle styringen. Samtidig kommer de fra direktoratets overordnede organ. Innholdet kan lett oppleves som mer retningsgivende enn det er grunnlag for, og Internrevisjonen har observert at den uformelle dialogen har medført misforståelser i etaten. For å forstå den formelle styringen i ytelseslinjen er det nødvendig å ha innsikt i dokumenter som har karakter av både å være formelle, men også uformelle. Når de dokumenter som oppfattes å være uformelle ikke blir arkivert enten det er e-poster, møtereferater eller annen informasjon, er det krevende å følge saksgangen.»

Internrevisjonen i Arbeids – og velferdsdirektoratet, Spesialoppdrag D2019-10 Kartlegging av fakta i EØS-saken, 11. desember 2019, på side 3.

Utvalget har fått innsyn i et stort antall e-poster fra Nav og Arbeids- og sosialdepartementet, i tillegg til formell brevkorrespondanse. Utvalgets gjennomgang bekrefter det inntrykket som ble gitt i internrevisjonens rapport. I de kommende kapitlene er kommunikasjon, henholdsvis internt i Nav-systemet og med departementet, et tema i flere sammenhenger. Her gjennomgås derfor organisasjonsstruktur og rutiner for kommunikasjon mer generelt og overordnet. Avslutningsvis drøftes problemstillinger knyttet til organiseringen.

8.2 Arbeids- og sosialdepartementet – organisering og ansvar

8.2.1 Generelt

Særlig tre avdelinger i Arbeids- og sosialdepartementet er aktuelle i tilknytning til det sakskomplekset utvalget behandler. Disse er for det første velferdspolitisk avdeling, som har ansvar for syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. For det annet pensjonsavdelingen, som har generelt ansvar for trygdeforordningen, og for det tredje budsjett- og styringsavdelingen, som har ansvaret for etatsstyringen av Arbeids- og velferdsetaten og Trygderetten. Avdelingene ledes av hver sin ekspedisjonssjef.

Arbeidsmarkedsavdelingen har blant annet ansvar for «spørsmål knyttet til fri bevegelse av arbeidstakere innenfor EØS-området». I det sakskomplekset utvalget vurderer, har imidlertid ikke denne avdelingen hatt noen sentral rolle, og den behandles derfor ikke nærmere her.

8.2.2 Velferdspolitisk avdeling

Velferdspolitisk avdeling har ansvar for politikken knyttet til inntektssikring gjennom sykepenger, arbeidsavklaringspenger, uføretrygd, pleiepenger og hjelpemidler i folketrygden, økonomisk sosialhjelp og kvalifiseringsprogrammet. Frem til 1. januar 2019 hadde avdelingen også ansvaret for etatsstyringen av Nav. Avdelingen er delt inn i tre seksjoner, som alle har ansvar som er relevant for det sakskomplekset utvalget behandler.

Seksjon for uføreytelser og internasjonale saker har blant annet ansvar for uføretrygd og koordinering av internasjonale saker i avdelingen (EU, Europaråd, FN, OECD, Nordisk). Seksjonen koordinerer også avdelingens forsknings- og utviklingsarbeid (FoU), og FoU-dialogen med Arbeids- og velferdsdirektoratet.

Seksjon for arbeidsavklaringspenger og sosiale tjenester har ansvar for arbeidsavklaringspenger, arbeidsrettet oppfølging, sosialtjenesteloven, departementets styring av Fylkesmannen og Helsetilsynet og koordineringen av avdelingens arbeid med sosialpolitikk/fattigdom.

Seksjon for sykepenger og inkluderende arbeidsliv har ansvar for sykepenger, pleiepenger, oppfølging av IA-avtalen og koordinering av avdelingens budsjettarbeid, herunder statsbudsjettet.

Ansvaret for arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger er altså fordelt på to ulike seksjoner i velferdspolitisk avdeling, mens den tredje seksjonen har ansvar for koordinering av internasjonale saker.

8.2.3 Pensjonsavdelingen

Pensjonsavdelingen har overordnet ansvar for pensjonspolitikken. Fordi mye av den internasjonale trygdekoordineringen i EØS har vært knyttet til pensjoner, ligger ansvaret for implementering av trygdeforordningene i denne avdelingen, nærmere bestemt i enheten kalt internasjonal og juridisk seksjon. Denne seksjonen har ansvaret for medlemskap i folketrygden, internasjonal koordinering av trygdeytelser, bilaterale trygdeavtaler, forskuttering av barnebidrag og de forvaltningsmessige bestemmelsene i folketrygdloven, herunder regelverk knyttet til trygdemisbruk. Etter det utvalget har fått opplyst, har ansvaret ligget i denne seksjonen, eller forløpere til den, siden inngåelsen av EØS-avtalen.

Internasjonal og juridisk seksjon har koordineringsansvar for trygdeforordningene, lovvalg og medlemskap, herunder ansvar for formell gjennomføring av trygdeforordningene i norsk rett. En representant fra denne seksjonen har også representert Norge i Den administrative kommisjon, som regel sammen med en medarbeider fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.

I Den administrative kommisjon møter representanter fra hver medlemsstat. Denne særskilte kommisjonen behandler administrative spørsmål og fortolkningsspørsmål knyttet til trygdeforordningene, og skal legge til rette for en enhetlig anvendelse av EU-retten, gjennom å fremme samarbeid og erfaringsutveksling. Kommisjonens sammensetning og oppgaver er regulert av forordning 883/2004 artikkel 71 og 72.

8.2.4 Budsjett- og styringsavdelingen

Budsjett- og styringsavdelingen ble opprettet 1. januar 2019. Avdelingen ble opprettet for å samle og styrke departementets arbeid med etatsstyring av underliggende etater.

Fremstillingen av formålet med å opprette denne avdelingen bygger på intervjuer med departementsråden i Arbeids- og sosialdepartementet og ekspedisjonssjefen som leder avdelingen.

Da budsjett- og styringsavdelingen ble opprettet, overtok den ansvaret for etatsstyring av Nav fra velferdspolitisk avdeling. Avdelingen har blant annet ansvar for etatsstyring av Arbeids- og velferdsetaten og Trygderetten, økonomiforvaltning i departementet, samfunnssikkerhet i sektoren og departementets interne planlegging og styring.

Seksjon for strategi og styring av Arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for etatsstyringen av Arbeids- og velferdsdirektoratet og Trygderetten, og skal «ivareta det strategiske og langsiktige arbeidet» mot underliggende virksomheter. Seksjonen har budsjettansvaret for virksomhetenes driftskapitler og koordinerer departementets budsjettarbeid overfor de to virksomhetene. Koordinering av Riksrevisjonens saker overfor Arbeids- og velferdsdirektoratet og Trygderetten ligger også i seksjonen.

8.3 Organiseringen av Arbeids- og velferdsetaten (Nav)

8.3.1 Overordnet

Det som i dagligtalen benevnes som «Nav» omfatter hele arbeids- og velferdsforvaltningen, som er delvis statlig og delvis kommunal.

Nav ble etablert i 2006, ved sammenslåingen av Rikstrygdeverket og Aetat. Den gang sto akronymet «NAV» for «Ny arbeids- og velferdsforvaltning». I dag er det ingenting som formelt heter «Nav», men dette benyttes som en samlebetegnelse på virksomheten.

Det er totalt rundt 19000 ansatte i Nav, hvorav rundt 5000 er kommunalt ansatte, og 14000 ansatte i den statlige virksomheten; Arbeids- og velferdsetaten. Virksomheten reguleres av Lov om arbeids- og velferdsforvaltningen 16. juni 2006 nr. 20 (Nav-loven).

På lokale Nav-kontor jobber det både statlig og kommunalt ansatte, med ansvar for henholdsvis statlige og kommunale ytelser og tjenester. Virksomheten i de felles lokale kontorene reguleres av Nav-loven kapittel 3. De ytelsene som er tema i denne rapporten, er alle statlige ytelser.

På en rekke områder har de lokalt ansatte fullmakt til å behandle saker «på tvers», for eksempel slik at kommunalt ansatte kan behandle søknader om statlige ytelser, og omvendt. Arbeids- og kompetansefordelingen ved lokalkontorene følger av avtale mellom Arbeids- og velferdsetaten og den enkelte kommune, jf. Nav-loven § 14. I denne sammenhengen er ikke den nærmere arbeidsfordelingen lokalt av større betydning, og det vil ikke bli gjort nærmere rede for den.

Den nærmere fordelingen av fullmakter og kompetanse internt i Nav-systemet fremgår av Vedlegg 1 til Nav-loven.

Nav-loven med vedlegg er tilgjengelig på lovdata.no.

8.3.2 Kort om tidligere organisering og endringer

Nav-systemet har vært gjennom flere omorganiseringer etter Nav-reformen i 2006. Organisasjonskartet ble endret for hele organisasjonen i 2013, og i 2016 ble ytelsesforvaltningen omorganisert.

Fra 1. januar 2013 ble Nav omorganisert slik at virksomheten i ytre etat, som er underlagt direktoratet, ble delt opp i økonomilinjen, ytelseslinjen og arbeids- og tjenestelinjen. I 2016 ble ytelseslinjen omorganisert. Ny organisering av ytelseslinjen innebar mer spesialisering i de ulike resultatområdene. Omorganiseringen er nærmere omtalt i Navs årsrapport for 2016, se Arbeids- og velferdsdirektoratet, Årsrapport 2016, 24. april 2017.

Noen av disse endringene har medført flytting av ansvar for regelverksutvikling for, og saksbehandling av de ytelsene som omfattes av utvalgets mandat, samt ansvaret for behandling av utlandsspørsmål.

Før Nav-reformen i 2006 hadde Folketrygdkontoret for utlandssaker et særlig ansvar for eksportsaker. Begrepet trygdeeksport har tradisjonelt vært brukt om saker der trygdemottaker bor i eller flytter til utlandet – for eksempel personer som har kommet til Norge for å jobbe, og oppnådd rett til ytelser, og som så tar dem med til hjemlandet. Dette reflekteres i organisasjonsstrukturene, ved at det først og fremst er sakene til personer med bosted andre steder i EØS-området som har vært skilt ut til behandling i egne enheter i Nav. Frem til 2016 hadde Nav Internasjonalt ansvar for internasjonale saker, definert som de sakene der en bruker bodde i, eller flyttet til, utlandet. Da Nav Internasjonalt ble lagt ned i 2016, ble oppgavene fordelt delvis til Nav Nordre Aker, delvis til lokalkontorene, og dels til Nav Arbeid og ytelser. I dag overføres oppfølgingen fra lokalt Nav-kontor til den nasjonale enheten Nav Oppfølging Utland når personer som har rett til syke- eller arbeidsavklaringspenger flytter til utlandet.

Nav Arbeid og ytelser har ansvar for å utbetale ytelser. Ansvaret for utbetaling til personer som er bosatt i utlandet, ligger hos Nav Arbeid og ytelser Romerike.

I senere tid har det vært en spesialisering på regionnivå i Nav-systemet: Der fylkeskontorene tidligere behandlet alle ytelser, er ansvaret for de enkelte ytelsene nå mer konsentrert. I den grad endringer i organisasjonsstrukturen er relevant for utvalgets undersøkelser, kommenteres dette der det er aktuelt.

8.3.3 Direktoratet og linjene

Arbeids- og velferdsdirektoratet leder Arbeids- og velferdsetatens virksomhet.

Se Nav-loven § 3. Direktoratet ligger i Oslo, og er fysisk fordelt på to kontorer, som er plassert henholdsvis i Økernveien og i Sannergata.

Direktoratet er også fagdirektorat for de kommunale sosiale tjenestene og for området «levekår for sosialt og økonomisk vanskeligstilte». Direktoratet ledes av arbeids- og velferdsdirektøren, som rapporterer til Arbeids- og sosialdepartementet.

På Navs hjemmesider er organisasjonens oppbygning illustrert slik:

Organisasjonskartet er hentet fra Navs hjemmesider 20. mars 2020, og gjengitt med tillatelse fra Nav.

Figur 8.1 Organisasjonskart

Figur 8.1 Organisasjonskart

Kilde: Arbeids- og velferdsdirektoratet

Organisasjonskartet bygger på klassiske linjestrukturer, der enhetene som er organisert i de ulike linjene styres av de respektive fagavdelingene i direktoratet, som illustrert over. Arbeids- og tjenesteavdelingen, Ytelsesavdelingen og Økonomi- og styringsavdelingen ledes av hver sin direktør. De lokale Nav-kontorene er del av Arbeids- og tjenestelinjen, som styres av arbeids- og tjenesteavdelingen.

I hovedsak ligger ansvaret for de ytelsene som utvalgets mandat er konsentrert om, i ytelseslinjen, med fagansvar i ytelsesavdelingen i direktoratet. De underliggende enhetene Nav Kontroll, Nav Klageinstans, Nav Familie- og pensjonsytelser og Nav Arbeid og ytelser har ansvar for ulike deler av ytelsesforvaltningen, og omtales som resultatområder.

De ulike resultatområdene redegjøres for under i punkt 8.3.5 til 8.3.8.

I en del saker er det lagt opp til at avdelingene i direktoratet skal samarbeide. For eksempel gjelder dette saker om sykepenger og arbeidsavklaringspenger, der ytelsesavdelingen og arbeids- og tjenesteavdelingen har et delt ansvar: Arbeids- og tjenesteavdelingen er ansvarlig for Nav-kontorene lokalt, som står for oppfølging av enkeltpersoner og vurdering av konkrete forhold som arbeidsevne. Kontorene forbereder også vedtak i en del saker om utenlandsopphold der formelt vedtak fattes av forvaltningsenhetene i Nav Arbeid og ytelser, og avdelingene i direktoratet deler det faglige ansvaret for ytelsene.

Arbeidsfordelingen i saker om utenlandsopphold behandles nærmere nedenfor, under punkt 8.4.

Ansvarsfordelingen mellom Nav-kontor og sentraliserte forvaltningsenheter er omdiskutert, i den forstand at det innad i Nav-systemet er ulike oppfatninger om hvorvidt vedtak bør fattes i sentrale enheter, eller om vedtakskompetansen bør ligge til det enkelte kontor. Et argument for sentralisering av vedtakskompetanse er å sikre likebehandling, mens det på den annen side kan argumenteres for at Nav-kontorene er nærmere de enkeltpersonene vedtaket berører.

Det har i perioder vært faste fagmøter mellom Arbeids- og tjenesteavdelingen og Ytelsesavdelingen på grunn av denne ansvarsfordelingen, og utvalget får opplyst at det jevnlig arrangeres felles ledermøter. Enkeltsaker utredes og avklares på ulike nivå, avhengig av saken, mens det som omtales som «prinsipielle beslutninger» skal tas på direktørnivå.

Redegjørelsen her bygger på redegjørelser utvalget har innhentet fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.

Direktoratet har blant annet det formelle ansvaret for rundskriv og annet regelverksarbeid, dialog med departementet og faglig ledelse av øvrige enheter i Arbeids- og velferdsetaten. Den faglige ledelsen innebærer at direktoratet skal gi prinsipielle avklaringer til de underordnede enhetene, som på sin side har ansvar for å løfte viktige spørsmål etter en nærmere definert rutine.

Utvalget har mottatt en rutine for prinsipielle faglige avklaringer fra direktoratet. Denne er oppgitt å være oppdatert i 2013, og har ligget tilgjengelig for alle ansatte på det såkalte «Navet», som er Nav-systemets intranett. Illustrasjonen er basert på illustrasjonen som lå i denne rutinen. Nav har opplyst at rutinen forsvant fra intranettet i forbindelse med en oppdatering av nettsidene i januar 2019. Det er også opplyst at praksis knyttet til faglige avklaringer (de grønne pilene i illustrasjonen) har endret seg noe, uten at det er lagt inn i rutinen, som følge av at ansvar for å lage utkast til rundskriv ble lagt ut til resultatområdene rundt 2016. Det innebar at enkelte mindre avklaringer blir gjort i denne arbeidsprosessen. Likevel skal endringer av prinsipiell karakter løftes til ytelsesavdelingen særskilt. Ytelsesavdelingen har også ansvar for å godkjenne nye rundskriv. Se nærmere om Navs rundskriv i kapittel 10.

Figur 8.2 Prinsipielle faglige avklaringer

Figur 8.2 Prinsipielle faglige avklaringer

Figuren er utarbeidet av utvalget, basert på en illustrasjon som lå tilgjengelig på Navs intranett «Navet» frem til 2019. Figuren er ikke en nøyaktig gjengivelse. Illustrasjonen på Navs intranett ble sist oppdatert i 2013, før spesialisering av enhetene i Nav Arbeid og ytelser og nedleggingen av Nav Internasjonalt. Blant annet bygger figuren på at Nav Klageinstans har hatt et særlig ansvar for faglig veiledning, og at henvendelser om faglig avklaring derfor i mange tilfeller har vært kanalisert via klageinstansen.

Av rutinen fremgår det at spørsmål av faglig art der det er behov for tolkning eller avklaring av rettstilstanden, skal sendes til ytelsesavdelingen i direktoratet. De spesialiserte fagnettverkene for alle ytelsene Nav forvalter, skal bidra til å sikre enhetlig nasjonal praksis, og faglige avklaringer tas gjerne først her, før de løftes linjevei.

Utvalget har fått opplyst fra Nav Arbeid og ytelser at prinsipielle faglige avklaringer siden 2016 i høy grad har vært tatt direkte med ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet, der slike tidligere først gikk via Nav Klageinstans. Dette har sammenheng med spesialiseringen av ytelsesforvaltningen i 2016.

Ytelsesavdelingen skal avklare spørsmål i den grad etaten selv har fullmakt til dette, og løfte spørsmål til ansvarlig fagdepartement ved behov. Nav Klageinstans har hatt en veiledningstjeneste for andre faglige spørsmål. Inntil februar 2020 ble faglige avklaringer mellom resultatområdene og direktoratet praktisk gjennomført ved at henvendelser ble sendt per e-post til såkalte «PK-kasser» i de enkelte avdelingene. Det er lagt til grunn at spørsmål til ytelsesavdelingen skal «siles», ved at «instansene spørsmålet løftes gjennom, vurderer om det reelt sett er behov for å løfte problemstillingen».

Rutine kalt «Prinsipielle faglige avklaringer», s. 2. Rutinen er sist oppdatert 7. februar 2013. I tillegg til den generelle rutinen, er det utarbeidet rutiner for rundskrivsarbeid, og samhandlingen mellom resultatområdene i forbindelse med rundskrivsarbeid beskrives som en viktig arena for faglige avklaringer.

I diskusjonen etter at feiltolkningen av trygdeforordningen ble kjent høsten 2019, ble det vist til at enkelte ansatte hadde stilt spørsmål om tolkning av forordningen og rundskrivene på Nav-nettsiden kalt «erfaringsforum». Overfor utvalget har direktoratet understreket at erfaringsforum er «et internt sosialt nettforum hvor ansatte kan dele erfaringer og ha faglig diskusjon […] Erfaringsforum er ikke en rettskilde og enkeltsaker skal ikke drøftes på denne arenaen.».

Arbeids- og velferdsetaten har redegjort for en del organisatoriske forhold overfor utvalget. Fremstillingen her bygger på notatet «Organisering og ansvar i Arbeids- og velferdsetaten» fra Arbeids- og velferdsetaten til utvalget, s. 6 og 7.

8.3.4 Nærmere om Ytelsesavdelingen og ytelseslinjen

I ytelsesdirektørens ledergruppe sitter direktørene i de underliggende enhetene – omtalt som «resultatområdene». Utvalgets undersøkelser av direktoratets rolle har i hovedsak vært rettet mot Ytelsesavdelingen og den tilhørende ytelseslinjen, som faglig har hovedansvaret for de ytelsene utvalget behandler. Seksjon for fag og ytelsesutvikling i ytelsesavdelingen har det overordnede fagansvaret for alle ytelsene Nav forvalter, og ledes av en avdelingsdirektør.

Tidligere var tittelen seksjonssjef, og denne benevnelsen brukes iblant fortsatt.

Det har vært flere organisasjonsendringer i ytelseslinjen etter en større omorganisering av direktoratet, som trådte i kraft 1. oktober 2012.

Fremstillingen bygger på notatet «Organisering og ansvar i Arbeids- og velferdsetaten» fra Arbeids- og velferdsetaten til utvalget.

Da ble den gamle fagstaben for ytelser og styringsenheten for ytelseslinjen slått sammen til det som i dag heter ytelsesavdelingen. Avdelingen ble delt i seksjoner, som igjen var inndelt i kontorer. I en periode var organiseringen slik at et eget regelverkskontor hadde ansvar for alle ytelsene, mens ansvar for ytelsene var delt mellom fire kontorer i den siste perioden fram til februar 2019, da ytelsesavdelingen sist ble omorganisert.

Utvalget har mottatt dokumentasjon for omorganiseringene fra Arbeids- og velferdsdirektoratet, og fremstillingen her bygger på denne.

De fire kontorene i seksjonen hadde frem til dette ansvar for henholdsvis arbeidsytelser, inntektssikring, pensjonsytelser og familieytelser. Ansvaret for EØS-regelverket lå til kontor for familieytelser. Den nye organiseringen innebærer at seksjonen fra februar 2019 ble organisert i kompetansemiljøer med ansvar for henholdsvis regelverk og system, forretningsutvikling og produkteierskap. Personalansvaret i seksjonen ble plassert hos lederne for de ulike kompetansemiljøene. Seksjonen ble videre delt inn i to «leveranseteam»; det ene kalt «pålitelig forvaltning» og det andre «produktstrategi og satsninger». I dag ligger ansvaret for ytelsene i team «pålitelig forvaltning».

Ytelsesavdelingen har det overordnede faglige ansvaret for rundskrivene, men i praksis utformes rundskrivene av enhetene i ytelseslinjen, gjennom arbeid i faggrupper og nettverk, før rundskrivene godkjennes i avdelingen.

Rundskrivene behandles nærmere i kapittel 10.

I tråd med den generelle rutinen for direktoratet, skal avdelingen også avklare prinsipielle faglige spørsmål som oppstår i linjen.

8.3.5 Særlig om Nav Klageinstans

Nav Klageinstans behandler klager og anker over vedtak knyttet til statlige stønader, og gir faglig veiledning til den statlige delen av Nav. Organisatorisk er Nav Klageinstans plassert som et resultatområde i ytelseslinjen. Direktøren i Nav Klageinstans er dermed en del av ledergruppen til ytelsesdirektøren, og underordnet denne.

Klageinstansen har i overkant av 200 ansatte, og over 80 prosent av disse er jurister. Internt i Nav oppfattes klageinstansen som et sterkt juridisk fagmiljø, som blant annet har en aktiv rolle i rundskrivsarbeidet.

Nav Klageinstans er organisert i fem kontorer plassert på ulike steder i landet, som ledes av hver sin avdelingsdirektør. Klageinstansen ledes av styringsenheten, som er fysisk plassert i Tønsberg og ledes av direktøren. Direktørens stab består av fagkontakter, som har jevnlige møter med saksbehandlere som arbeider med de ulike fagområdene ved de regionale kontorene. I tillegg avholdes månedlige fagledermøter. I begge typene møter drøftes aktuelle problemstillinger, for eksempel i forbindelse med nye avgjørelser fra Trygderetten eller der en klagesak reiser nye spørsmål, for å sikre en ensartet og riktig praksis i klagebehandlingen.

Fremstillingen her bygger delvis på utvalgets samtaler med medarbeidere i styringsenheten i Nav Klageinstans.

Klageinstansens rolle er først og fremst å avgjøre klager i enkeltsaker. Der Nav Klageinstans omgjør et vedtak, skjer det i praksis ved at den enheten som har fattet vedtaket, instrueres til å fatte et nytt vedtak. Klageinstansen har imidlertid ingen generell instruksjonsrett overfor øvrige enheter i ytelseslinjen utover den enkelte sak. Klageinstansen avgir årlige kvalitetsrapporter, der de peker på generelle avvik, og skal på denne måten bidra til læring i etaten og mest mulig ensartet praksis.

Når klageinstansen stadfester et forvaltningsvedtak, kan brukeren anke beslutningen videre til Trygderetten. I slike tilfeller er det klageinstansen som forbereder saken for Trygderetten, og som utøver partsrollen på vegne av Nav. Klageinstansen følger også opp kjennelser fra Trygderetten.

Dette behandles noe nærmere i kapittel 11, om Trygderettens rolle i sakskomplekset.

Nav Klageinstans modererer også den delen av «erfaringsforum» som omhandler forvaltning av regelverk, og gir generell veiledning ut fra instrukser og rundskriv. Når Klageinstansen fanger opp problemstillinger eller motsetninger i rundskriv, kan dette ved behov løftes til direktoratet. Problemstillinger som er reist i «erfaringsforum» blir som hovedregel først løftet til direktoratet hvis Klageinstans ikke kan veilede ut fra rundskrivene.

8.3.6 Særlig om Nav Arbeid og ytelser

Nav Arbeid og ytelser fatter forvaltningsvedtak i saker om arbeidsrettede ytelser og ytelser knyttet til sykdom. Nav Arbeid og ytelser er fysisk plassert på seks ulike steder i landet, i det som beskrives som forvaltningsenhetene. Disse fatter omtrent 2,4 millioner vedtak i året.

Fremstillingen her bygger blant annet på utvalgets samtale med direktøren i Nav Arbeid og ytelser.

Tidligere fattet alle enhetene vedtak om alle de statlige ytelsene, men siden 2016 har arbeidet i enhetene vært spesialisert, slik at det ikke spiller noen rolle hvor i landet brukeren bor. Vedtak om ytelsen fattes av en av de forvaltningsenhetene som har ansvar for den aktuelle ytelsen, etter innstilling fra det lokale Nav-kontoret.

Kontorene i Nav Arbeid og ytelser refereres ofte til som «NAY», «forvaltning» eller «vedtaksenhetene». Arbeidsfordelingen mellom Nav Arbeid og ytelser og de lokale Nav-kontorene, og hvem som har fullmakt i den enkelte sakstype, fremgår av Vedlegg 1 til Nav-loven.

Nav Arbeid og ytelser vurderer også om det skal fattes vedtak om stans og/eller tilbakekreving av ytelser der Nav Kontroll har opprettet en kontrollsak.

8.3.7 Særlig om Nav Kontroll

Nav Kontroll er et tredje resultatområde i ytelseslinjen. Direktøren i Nav Kontroll inngår følgelig også i ledergruppen til ytelsesdirektøren, sammen med direktørene i Nav Arbeid og ytelser og Nav Klageinstans.

Nav Kontroll har ansvar for å utrede og anmelde saker der det kan bli aktuelt å stanse eller kreve tilbake ytelser, eller i ytterste konsekvens anmelde for trygdesvindel. Nav Kontroll ble opprettet i 2006. Enheten oppretter saker på grunnlag av tips, registerkontroll og samarbeid med andre enheter i Nav, samt øvrige etater som politiet, Skatteetaten og tollvesenet. I samtaler med utvalget har flere nåværende og tidligere ansatte vist til at denne delen av Nav har fått stadig økte fullmakter for å motarbeide trygdesvindel. Fra omtrent 2012 og frem til 2019 brukte Nav Kontroll blant annet sporing av IP-adresser for å avdekke om meldekort er sendt fra utlandet, og slik vise at mottakere av ytelser oppholdt seg i utlandet. Denne aktiviteten ble avsluttet, etter at den ble vurdert å være i strid med den nye personvernforordningen.

Forordning 2016/679, personvernforordningen, også omtalt som GDPR. Forordningen er gjennomført i norsk rett ved Lov 15. juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven).

8.3.8 Kort om samspillet mellom enhetene i ytelseslinjen

Kontakten mellom ytelsesavdelingen og resultatområdene har helt til 1. februar 2020, da saksbehandlingssystemet Websak ble tatt i bruk, i stor grad vært basert på e-post til det som ble kalt «PK-kasser» i de ulike enhetene i ytelsesavdelingen og i styringsenhetene i resultatområdene. Henvendelser er så fordelt videre fra disse felles innboksene.

Det er utarbeidet en rekke samhandlingsrutiner mellom de ulike resultatområdene og ulike deler av direktoratet. Her behandles samhandlingen bare på et overordnet nivå.

Kontakten har også vært e-postbasert ved behov for faglige avklaringer.

Det avholdes jevnlige ledermøter i ytelseslinjen. Utvalget har gjennom samtaler med de aktuelle lederne forstått at det er ulike syn på i hvilken grad disse møtene har vært, og skal være, en arena for faglige diskusjoner. Direktøren i Nav Klageinstans har i samtale med utvalget fremholdt at det har vært liten adgang til å løfte faglige spørsmål til ledermøtene for å sikre koordinering mellom enhetene i linjen. De øvrige direktørene har opplyst at faglige spørsmål i liten grad har vært diskutert på dette nivået, og gitt uttrykk for ulike syn på om dette er problematisk. Tidligere ytelsesdirektør har uttrykt at hun ba om at faglige spørsmål direktørene ønsket å ta opp, ble presentert skriftlig for ledermøtet i forkant, som forberedelse til diskusjonen.

Enhetene samspiller ellers i enkeltsaker, for eksempel ved at Nav Kontroll avgir rapport til Nav Arbeid og ytelser etter innledende undersøkelser i en kontrollsak. Nav Arbeid og ytelser vurderer om det er grunnlag for å stanse eller kreve tilbake ytelsen. Vedtaket fra Nav Arbeid og ytelser kan deretter påklages til Nav Klageinstans, og eventuelt bringes videre inn for Trygderetten. Dersom vedtaket stadfestes i Trygderetten, vil Nav Kontroll ta saken opp igjen dersom den er av en slik art eller omfang at det skal vurderes å ta ut anmeldelse.

8.3.9 Kort om kunnskapsavdelingens rolle

Etter at feiltolkningen av EØS-regelverket ble kjent høsten 2019, varslet arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng at hun som et forbedringstiltak ville vurdere å opprette en egen juridisk avdeling i direktoratet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har en juridisk seksjon. Denne ligger i kunnskapsavdelingen, som ligger direkte under direktøren. Juridisk seksjon i kunnskapsavdelingen har ansvar for tverrgående, generelle juridiske problemstillinger, for eksempel generelle forvaltningsrettslige spørsmål, men arbeider i utgangspunktet ikke med ytelsesfaglige problemstillinger. Dette ligger i fagavdelingene. Tidligere utøvet kunnskapsavdelingen også søksmålskompetansen i sivile saker på vegne av Nav, mens dette nå i større grad håndteres av Nav Klageinstans.

Etter det utvalget har fått opplyst, ble juridisk seksjon ikke involvert i diskusjonen om adgangen til å nekte utenlandsreiser i EØS-området for mottakere av kontantytelser, før direktoratet satte ned en tverrfaglig gruppe for å vurdere praksisendring i august 2019, der to medarbeidere i juridisk seksjon deltok. I samtale med utvalget har leder for juridisk seksjon gitt uttrykk for at avdelingen kunne bistått på et tidligere tidspunkt, men at det aldri kom noen forespørsel om dette. Avdelingen har dermed vært lite involvert i den saken utvalget har gjennomgått, og nevnes i denne sammenheng først og fremst fordi den har et sterkt juridisk fagmiljø.

8.4 Arbeidsfordelingen i saker om utenlandsopphold for mottakere av kontantytelser

8.4.1 Innvilgelse av utenlandsopphold

Når mottakere av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger ønsker å ta med ytelsen til utlandet, må de søke til det lokale Nav-kontoret. I henhold til den såkalte «fullmaktsmatrisen» i Vedlegg 1 til Nav-loven, fatter lokalkontoret vedtak i førsteinstans ved søknad om sykepenger under utenlandsopphold etter folketrygdloven § 8-9. Når det gjelder arbeidsavklaringspenger kan Nav-kontoret gi dispensasjon fra kravet om opphold i Norge ved søknad om midlertidig opphold i utlandet etter folketrygdloven § 11-3. For pleiepenger har Nav Arbeid og ytelser all vedtaksmyndighet.

8.4.2 Avslag på søknad om utenlandsopphold

Når det lokale Nav-kontoret ikke ser grunn til å gi dispensasjon fra kravet om opphold i Norge, utarbeider kontoret en innstilling til vedtak som sendes Nav Arbeid og ytelser, som formelt avgjør spørsmålet. Nav Arbeid og ytelser overtok ansvaret for å fatte vedtak i disse sakene da Nav Internasjonalt ble lagt ned i 2016.

Etter det utvalget har fått opplyst, er overprøvingen av de faktiske og rettslige vurderingene som er gjort ved det lokale kontoret begrenset, men det sjekkes at gjeldende rundskriv er fulgt. Nav Arbeid og ytelser griper ikke inn i Nav-kontorenes vurderinger med mindre de inneholder «åpenbare feil».

Dette er opplyst av direktøren i Nav Arbeid og ytelser i samtale med utvalget.

8.4.3 Når brukeren ikke har søkt

Der trygdemottakeren har reist til utlandet uten å søke eller melde fra om dette, vil videre oppfølging være avhengig av om Nav oppdager utenlandsoppholdet. Dette kan skje enten ved at Nav Kontroll avdekker utenlandsoppholdet og melder fra til Nav Arbeid og ytelser, eller ved at Nav-kontoret får kunnskap om oppholdet på andre måter – for eksempel i kontakt med brukeren – og melder fra til Nav Arbeid og ytelser.

8.5 Aktørenes vurderinger av organisasjonsstrukturene

Utvalgets har hatt samtaler med en rekke aktører i de involverte forvaltningsorganene. Flere har pekt på at direktoratet over tid har blitt «slankere», i betydningen at fagkompetanse er flyttet ut av direktoratet til andre enheter, samtidig som direktoratet har samme fagansvar. Flere av de personene utvalget har snakket med peker også på faglige «siloer» som en utfordring, og at det er dårlig informasjonsflyt mellom de ulike enhetene.

Ansvarsfordelingen innad i ytelseslinjen, og mellom denne og arbeids- og tjenestelinjen, synes også å være en kilde til frustrasjon. Direktøren i Nav Arbeid og ytelser har pekt på at den rollen Nav Arbeid og ytelser har i saker der mottakere av kontantytelser vil oppholde seg midlertidig i utlandet, reelt bare er å være «sandpåstrøingsorgan». Vedtakene er i det store og hele basert på innstilling fra Nav-kontorene. Direktøren har gitt uttrykk for at det ville være mer hensiktsmessig om vurderingene i enkeltsakene ble gjort av det organet som har formell vedtaksmyndighet.

Flere av de utvalget har snakket med, har pekt på forbedringspunkter knyttet til organiseringen av direktoratet og de underliggende resultatområdene. Flere viser til at det er et misforhold mellom fagkompetansen i Nav Klageinstans, som oppleves som et sterkt fagmiljø med høye krav til kvalitet, og i direktoratet. Etter flere runder med nedbemanning mangler direktoratet i dag sterke fagmiljøer. Saksbehandlere i ulike avdelinger i direktoratet har opplyst at det ofte bare er én saksbehandler per ytelse. Ansatte i resultatområdene i Nav, så vel som i departementet og i direktoratet, peker på at det er utfordrende å fylle rollen som ansvarlig fagdirektorat når det på noen områder bare er én eller to personer som har fagansvar for hver av de aktuelle ytelsene.

Også i Arbeids- og sosialdepartementet viser ledende ansatte i embetsverket til at Nav kan synes å ha manglet systemer for internkontroll og gode nok rutiner for å løfte saker ved behov. Departementsråden i Arbeids- og sosialdepartementet har vist til at det etter denne saken er igangsatt et arbeid i etatsstyringen for å skape bedre rutiner for å løfte faglige spørsmål.

Intervjuet med utvalget ble gjennomført 20. april 2020.

Medarbeidere i departementet har videre gitt uttrykk for at den juridiske og trygdefaglige kompetansen i direktoratet over tid har blitt svekket. Det er likevel ingen forandring i ansvarsforholdet mellom direktoratet og departementet. Ingen av de ansatte i departementet sier at de formelt har tatt opp den faglige svekkelsen av direktoratet internt, selv om svekkelsen skal ha vært diskusjonstema i mer uformelle sammenhenger.

8.6 Utvalgets vurderinger

8.6.1 Overordnet

Utvalget mener de etablerte strukturene for faglig dialog og styring ikke legger godt nok til rette for at overordnede organer holdes løpende orientert om viktige saker nedover i systemet. Det synes ikke å være klare rutiner for kommunikasjon, heller ikke der det kan være snakk om alvorlige feil i forvaltningens praksis, og ansvarsforholdene i ytelseslinjen er uklare.

Selv om det på ulike tidspunkter er utviklet rutiner som setter rammer for dialogen internt og for når saker skal løftes til henholdsvis direktoratet og departementet, gir ansatte og ledere på ulike nivåer i organisasjonen uttrykk for at det er vanskelig å «trenge gjennom» organisasjonen, og at det kan skje at saker «faller mellom stoler». Dette har vært forsterket av at organisasjonen har hatt for svake strukturer for informasjonsutveksling.

I departementet ligger fagansvaret for de regelverk Nav er satt til å forvalte, i ulike avdelinger, mens en avdeling uten slikt fagansvar har ansvar for etatsstyringen. At et fagdirektorat må forholde seg til flere avdelinger i et departement er ikke unikt eller uhensiktsmessig. Det fordrer imidlertid en tydelig ansvarsfordeling i begge organer, og rutiner for avklaring av faglige spørsmål. Tildelingsbrevene til Arbeids- og velferdsdirektoratet fra departementet behandler i svært liten grad faglige spørsmål, men legger overordnede føringer for styring og prioriteringer. Dette er ordinært i etatsstyringssammenheng. Departementet har bekreftet overfor utvalget at problemstillingen utvalget behandler ikke har stått på dagsorden i etatsstyringsmøter eller særmøter mellom departementet og Nav.

Bekreftet i følgebrev til oversendelse 1. mars, med henvisning til internrevisjonens rapport.

Departementet har bekreftet at det også er mye uformell dialog med Nav om faglige spørsmål. Utvalget mener det er positivt og nødvendig, men stiller likevel spørsmål ved at praksis på et såpass sensitivt område ikke ble kjent for departementet før i 2019.

Den manglende kjennskapen til etatens praksis behandles i kapitlene 9 og 15.

Direktoratets faglige ansvar for det regelverket etaten forvalter, reflekteres tilsynelatende ikke i de faglige ressursene direktoratet besitter. Flere av de personene utvalget har snakket med, har vist til at det over lang tid har vært en villet utvikling å «slanke» direktoratet og flytte saksbehandlere nærmere brukerne. Dette fremgår også av skriftlig dokumentasjon fra diskusjoner på politisk nivå som utvalget har hatt tilgang til. Ansatte i departementet, direktoratet og Nav Klageinstans peker alle på at det er en utfordring at direktoratet har det faglige ansvaret for etatens virksomhet, men ikke har tilstrekkelig fagkompetanse til å forvalte dette ansvaret.

Den fragmenterte organiseringen av Nav innebærer at mye avhenger av at rundskrivene er gode, slik at rettsriktig og konsistent praksis sikres. Videre fordrer en så fragmentert organisering klare retningslinjer for kommunikasjon mellom de ulike linjene, slik at ledernivåene er orientert om forhold i andre linjer som kan ha betydning for aktivitet i egen. Det er ikke heldig, men betegnende, at Nav kontroll var det siste resultatområdet som ble (gjort) oppmerksom på spenningen mellom Navs og Trygderettens tolkning av trygdeforordningen.

Dette behandles nærmere i kapittel 15, og er kort behandlet i kapittel 4.

8.6.2 Særlig om forholdet mellom resultatområdene og direktoratet

Forvaltningslovutvalget peker i NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov på viktigheten av å sikre reell to-instansbehandling i klagesaker. Om klagebehandling av vedtak innad i fagdirektorater, skriver utvalget:

«Når et direktorat treffer vedtak i første instans i en landsomfattende enhet i stedet for i lokalkontorer med hvert sitt geografiske virkeområde, blir det spørsmål om klager kan behandles i en annen landsomfattende enhet innenfor direktoratet. Når det er en felles overordnet ledelse for den enhet som treffer det opprinnelige vedtak, og den enhet som avgjør klager, blir avstanden mellom de to enhetene lite synlig. Inngår lederen av klageenheten i en felles ledergruppe i direktoratet som også omfatter ledere for enheter som treffer vedtak i første instans, er det ikke mulig å se de to enhetene som atskilte organer. Etter utvalgets mening tilfredsstiller ikke en funksjonell organisering av direktoratet de krav som bør stilles for å sikre en reell toinstansbehandling. Skal den legges til grunn for klagebehandling innenfor direktoratet, bør det etter utvalgets syn forankres i en egen lovbestemmelse eller et unntak fra forvaltningsloven.»

NOU 2019: 5, punkt 24.6.5.2, s. 373.

Etter utvalgets syn er dette treffende for noen av utfordringene som har preget denne saken. I kapittel 11 og 15 behandles disse nærmere.

Utvalget vil peke på et par trekk ved organisasjonsstrukturen som særlig synes å ha bidratt til at feiltolkningen av regelverket ikke ble oppdaget tidligere, og også at den fikk pågå så vidt lenge etter at den ble oppdaget:

Et første trekk er fraværet av gode kommunikasjonsrutiner mellom resultatområdene. Dette fraværet forsterkes av en kultur der saksbehandlere i den ene linjen synes mer eller mindre å ta for gitt at saksbehandlere i den andre enten er kjent med, eller forstår, det samme som dem.

Et neste trekk er at flyttingen av juridisk fagkompetanse ut i linjen har medført en, sikkert påkrevet, forsterking av juridisk fagkompetanse knyttet til vedtaksfunksjoner. Når forsterkingen skjer ved flytting av kompetanse, har det medført at kompetansemiljøet sentralt i direktoratet svekkes. Dette har konsekvenser for rundskrivene. Skrivingen av dem er som nevnt «satt ut» i linjen, samtidig som direktoratet har det formelle ansvaret for disse. Når direktoratet sentralt ikke synes å ha det kompetansemiljøet en kvalitetskontroll av rundskrivene forutsetter, medfører det en risiko for at rundskrivene ikke gir det grunnlaget for rettsriktig og konsistent praksis de er ment å gi. Et redusert kompetansemiljø sentralt har også konsekvenser for direktoratets mulighet til å identifisere og løse faglige spørsmål som måtte oppstå i linjen, og for evnen til å artikulere og formidle slike spørsmål videre til departementet.

Utvalget har merket seg at instruksen om virksomhets- og økonomistyring forutsetter at direktoratet kan identifisere avgjørelser i Trygderetten og de ordinære domstoler «som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige».

Arbeids- og sosialdepartementet, Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet, revidert versjon 18. januar 2019, s. 4.

Gjennomgangen av praksis fra trygderetten viser at forholdet mellom Navs praksis og folketrygdloven på den ene side og EØS-rettens krav på den annen ble problematisert allerede i 2001,

Jf. TRR 2000-1214 og TRR 2000-5350. Se kapittel 11 om Trygderettens avgjørelser, og kapittel 14 om diskusjoner om oppholdskravene.

og at frekvensen slike saker har økt, uten at dette synes kommunisert til departementet. Dette har utvalget funnet betenkelig. Utvalget har også vært noe overrasket over at styringsinstruksen ikke pålegger direktoratet å følge med på praksis fra EU-domstolen, til tross for at EU-domstolens tolkninger av trygdeforordningene og uttalelser om betydningen av annen EU-rett på trygdeområdet vil stå sentralt ved fastleggelsen av EØS-retten på området.

Et søk på EU-domstolens nettsted på de to trygdeforordningene, forordning 1408/71 og forordning 883/2004, gir treff i mer enn 600 avgjørelser.

Del 3
Utvalgets undersøkelser

9 Arbeids- og sosialdepartementets arbeid med gjennomføring og oppfølging av trygdeforordningene

Boks 9.1

Funn:

  • Utredningene av hvilke virkninger forordning 883/2004 ville ha for norsk rett var svært begrensede. Hovedvekten av arbeidet ble foretatt i 1999, altså fem år før forordningen ble vedtatt i EU og 13 år før gjennomføring i Norge

  • Departementet har ikke sett behovet for å tilpasse folketrygdlovens regler til trygdeforordningene og øvrig EØS-rett

  • Departementet har ikke hatt tradisjon for å beskrive betydningen av EØS-retten for anvendelsen av folketrygdlovens regler i lovproposisjoner på trygdeområdet

  • Departementet har ikke hatt kjennskap til etatens praksis på dette området før november 2018

  • Norges forpliktelser etter EØS-avtalen har ikke vært en risikofaktor i etatsstyringen

  • Lovarbeidet har preg av at det er lagt mer vekt på å hindre trygdeeksport og misbruk, enn å klargjøre de rettighetene medlemmene av folketrygden har

Læringspunkter:

  • Utredningsinstruksens regler om utredning av EØS-relevante rettsakters konsekvenser for norsk rett må følges bedre opp

  • Tolking og praktisering av EØS-rettslige regler bør inn som en risikofaktor i departementets etatsstyring

  • Lovforarbeider må beskrive hvilke føringer EØS-retten legger på anvendelsen av andre regler innenfor departementets ansvarsområde

  • Det er nødvendig med tiltak for å sikre at forvaltningen oppdateres på sentrale avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen

  • Avdelingen som har fag- og lovgivningsansvar for de aktuelle ytelsene i departementet må (også) ha solid EØS-rettslig kompetanse

9.1 Innledning

Mandatet ber utvalget vurdere

«Arbeids- og sosialdepartementets håndtering og rolle i saken, herunder også innlemming av forordning 883/2004, styring av/dialog med Nav og behandlingstid, fram til november 2019. I denne sammenheng skal også informasjon fra regjeringen til Stortinget vurderes.»

Mandatet viser kun eksplisitt til forordning 883/2004, men avgrenser ikke mot forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett. I tråd med konklusjonen i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, har utvalget også vurdert forhold knyttet til gjennomføringen av forrige trygdeforordning og EØS-avtalens hoveddel.

Et samlet utvalg fant i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, inntatt som vedlegg til denne utredningen, at det på grunnlag av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og etablering «kan foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser basert på forhold som forelå før 2012»», se delutredningens s. 3. Det er en dissens i utvalget knyttet til rettstilstanden før 1. juni 2012. De rettslige utgangspunktene, som også ble behandlet i utvalgets delutredning, behandles i kapittel 5.

Arbeids- og sosialdepartementet, og dets forløpere, har som ansvarlig fagdepartement for trygd hatt en rekke ulike roller som er av interesse for utvalgets undersøkelser av årsakene til at feiltolkningen oppsto, og til at saken utviklet seg som den gjorde.

Innlemmingen av forordning 883/2004, og gjennomføringen av denne og forrige trygdeforordning i norsk rett behandles i punkt 9.2. Departementet har lovgivningsansvar for syke-, pleie og arbeidsavklaringspenger, og har hatt et hovedansvar for utredning av tiltak for å begrense eksport av norske velferdsytelser. Disse sidene ved departementets arbeid behandles i punkt 9.3. Deretter behandles enkelte andre sider ved departementets arbeid, som oppfølging av etatens praksis, rådgivning fra Regjeringsadvokaten og forholdet til Stortinget i punktene 9.4 – 9.8. Utvalgets vurderinger følger så i punkt 9.9.

Departementets involvering i saken fra feilpraktiseringen ble oppdaget, og frem mot pressekonferansen 28. oktober 2019, behandles i kapittel 15.

9.2 Gjennomføring av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett

9.2.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet, og dets forløpere, har som fagdepartement for trygd hatt ansvaret for gjennomføring av trygdeforordningene i norsk rett. Som nevnt i kapittel 7, er det fagdepartementet som har hovedansvaret for utredningen av innholdet i sekundærlovgivning og valg av gjennomføringsform. Nye, oppdaterte versjoner av trygdeforordningen, såkalte endringsforordninger, kommer nærmest hvert år. Endringsforordningene gjelder i det vesentlige administrative forhold, og behandles ikke nærmere her. I det videre vil utvalget først behandle gjennomføringen av den EØS-rett som forelå ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen, og deretter gjennomføringen av den någjeldende trygdeforordningen, forordning 883/2004.

9.2.2 Forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett

Gjennomføringen av forordning 1408/71 skjedde som en del av gjennomføringen av hele den samlede EU-rett som EØS-avtalen omfattet ved undertegningen. Utredningsarbeidet var preget av dette, og noe annerledes enn det som senere ble prosessen for gjennomføring av direktiver og forordninger. Utredningsarbeidet for å kartlegge forordningens betydning for norsk rett ble gjennomført som en del av EØS-forhandlingene, og lagt frem for Stortinget i forbindelse med innhenting av samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen. I nokså generelle vendinger heter det der at:

«Opptjente kontantytelser skal utbetales uavhengig av hvilket EF-land vedkommende er bosatt i eller tar opphold i senere.»

St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 258.

Det er ikke opplagt fra sammenhengen om «tar opphold i» er en henvisning til midlertidige opphold, flytting eller begge deler. Omtalen er temmelig generell, og i liten grad knyttet opp til et definert rettslig grunnlag. Det er derfor ikke uten videre klart hva departementet la i formuleringen. Utvalgets drøftelse av forordning 1408/71 i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området viste at denne forordningen regulerte rett til kontantytelser under sykdom ved opphold i utlandet der trygdemottakeren samtidig mottok medisinsk behandling, men ikke i andre situasjoner. Samtidig viste delutredningen at bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel innebærer at slike kontantytelser ikke kan nektes utelukkende med den begrunnelse at mottakeren befinner seg i et annet EØS-land. Utvalget er imidlertid ikke kjent med at disse virkningene av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel ble nærmere utredet.

Hvilke grupper som hadde EØS-baserte rettigheter før 2012, er det ikke enighet om i utvalget. Medlemmene Fløistad og Midthjell redegjør for sitt syn på rundskrivene i perioden før 1. juni 2012 i kapittel 6.

Når det er sagt, er det ikke unikt for trygderettsområdet at det tar tid før norsk forvaltning tar inn over seg de konsekvensene EØS-avtalen har.

I forbindelse med innhentingen av samtykke til ratifikasjon, ble valget av lovgivningsinstrument for gjennomføringen i norsk rett kommentert slik:

«Nasjonale trygdeordninger kan opprettholdes uendret, med de ytelser og stønadsnivåer som er bestemt i nasjonal lovgivning. EØS-avtalen forutsetter ingen harmonisering til en felles norm. Gjeldende bestemmelser i norsk lovgivning som er i strid med koordineringsreglene, må imidlertid fravikes for å motvirke forskjellsbehandling. Dette kan skje ved å benytte den adgang folketrygdlovens § 18-12 […] gir Kongen til å gjøre unntak fra lovenes bestemmelser når gjensidighetsavtaler inngås med andre land.»

St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 259.

Gjennomføringen av de trygdeforordningene som gjaldt ved EØS-avtalens ikrafttredelse ble gjort ved forskrift gitt med hjemmel i folketrygdloven av 1966 § 18-12.

Se forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningen i EØS-avtalen.

Denne bestemmelsen svarer til § 1-3 i dagens folketrygdlov.

Gjennomføring i forskrift som fraviker folketrygdloven «i den grad det er nødvendig» tilfredsstiller de kravene EØS-avtalen artikkel 7 stiller til at forordninger «skal være eller gjøres til del av deres interne rettsorden som […] sådan», og plikten etter EØS-avtalens protokoll 35 til å gi gjennomførte EØS-regler forrang for annen lovgivning. Det er likevel ikke slik at dette uten videre er tilstrekkelig til å etterkomme plikten til lojal og transparent gjennomføring.

Se nærmere kapittel 7, om normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett.

Utvalget har ikke funnet spor av at departementet diskuterte, vurderte eller utredet andre former for gjennomføring, eller problematiserte de virkninger gjennomføringsformen hadde for hvor tydelig trygdemottakeres reelle rettsstilling ville fremstå for trygdemottakere selv, saksbehandlere og samfunnet for øvrig. Samtidig har ikke gjennomføringsformen vært generelt til hinder for at trygdeetaten og senere arbeids- og velferdsetaten har kunnet tolke og anvende EØS-reglene riktig. Utvalget legger til grunn at trygdeforordningenes regler i hovedsak er tolket og praktisert riktig siden 1994.

Et enstemmig utvalg har fastslått at den nye trygdeforordningens artikkel 21, som regulerer midlertidige opphold i utlandet, ble tolket feil ved gjennomføringen i 2012. Utvalget har ikke vurdert hvordan Nav har tolket forordningenes øvrige regler.

I samtale med utvalget har en rekke saksbehandlere i departementet fremhevet at det var vel kjent at folketrygdloven var misvisende, men at dette ble avhjulpet av gode rundskriv.

Det synes særlig å være to fordeler ved gjennomføring i forskrift: For det første må forordningen uansett gjennomføres «som sådan»; forordningsteksten må uendret gjøres til en del av norsk rett, enten som lov eller som forskrift. For det andre endres forordningen gjennom årlige tilpasninger og justeringer, og det er praktisk og ressursbesparende å unngå lovbehandling av rent tekniske endringer. Utvalget finner likevel grunn til å påpeke at ingen av disse forholdene er til hinder for at departementet også foreslår endringer i folketrygdloven.

9.2.3 Forordning 883/2004

Arbeidet med det som ble trygdeforordning 883/2004 startet allerede på 90-tallet, og Europakommisjonens forslag til ny trygdeforordning forelå i 1998.

KOM (1998) 779.

Deretter pågikk det forhandlinger internt i EU frem til forordningen ble vedtatt i 2004. Ikrafttredelse berodde imidlertid på enighet om en gjennomføringsforordning, og denne kom først på plass i 2009. Forordningen trådte i kraft i EU i 2010. Gjennomføringen i EØS-avtalen tok også noe tid, men ble endelig vedtatt i EØS-komiteen i 2011, som satt ikrafttredelse til 1. juni 2012. I denne tidsperioden er det særlig tre spørsmål utvalget har konsentrert sine undersøkelser om:

  • Hvilket arbeid gjorde departementet for å påvirke innholdet i den nye forordningen?

  • Hvilket utredningsarbeid gjorde departementet for å kartlegge forordningens betydning for norsk rett?

  • Foretok departementet en vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres?

Påvirkningsarbeid

Den nye trygdeforordningen var resultatet av innspill fra Den administrative kommisjon

Se nærmere omtale i punkt 9.5 under.

og et forenklings- og moderniseringsprosjekt i Europakommisjonen. Muligheten for norsk påvirkning lå dermed i arbeidet i Den administrative kommisjon, hvor departementet og direktoratet deltok som observatører. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, har ikke spørsmål om rett til ytelser ved midlertidige opphold i andre EØS-land vært diskutert på møter i denne kommisjonen, eller vært blant de områdene Norge fokuserte på.

Utredningsarbeid

Europakommisjonens forslag til ny forordning ble behandlet på et møte i Spesialutvalg for trygd og helse 12. april 1999. Forslaget skal da ha blitt vurdert å være EØS-relevant.

Begrepet «EØS-relevant» brukes om rettsakter som skal vurderes innlemmet i EØS-avtalen.

Det foreligger imidlertid ikke referat fra møtet. Konklusjonen om at forordningen var EØS-relevant skal også ha blitt behandlet på møter i Spesialutvalget for trygd etter at forordningen ble vedtatt i 2004, men heller ikke disse møtene foreligger det referater fra.

EØS-notatet «Ny trygdeforordning» ble opprettet 27. oktober 2006, og er sist oppdatert 27. oktober 2012.

Administrasjonsdepartementet (2012), EØS-notat «Ny trygdeforordning».

I EØS-notatet heter det at

«[d]et dreier seg … ikke om en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring. Grunnprinsippene for koordineringen og de viktigste trekkene i systemet er i all hovedsak som før.»

Administrasjonsdepartementet (2012), EØS-notat «Ny trygdeforordning».

Det ble imidlertid fremhevet at det var tre områder der forordningen innebar nye rettigheter og plikter. Disse besto i:

  • «1. Omfangsmessig utvidelse til personer som er trygdet i en medlemsstat, men som ikke har vært yrkesaktive.

  • 2. Utvidelse til særskilte førtidspensjonsordninger som fra en bestemt alder gir ytelser til arbeidstakere som permitteres eller som etter eget valg frivillig forlater arbeidslivet.

  • 3. Koordineringen av ytelser ved arbeidsløshet utvides til selvstendig næringsdrivende.»

    Administrasjonsdepartementet (2012), EØS-notat «Ny trygdeforordning».

Det fremgår av EØS-notatet at forordningen er vurdert av «relevante organer på departements- og direktoratsnivå uten at det har fremkommet merknader».

Administrasjonsdepartementet (2012), EØS-notat «Ny trygdeforordning».

Kartleggingen av forordningens betydning for norsk rett synes altså å bygge på et utredningsarbeid gjort i 1999, fem år før den endelige forordningsteksten ble vedtatt. Det foreligger ingen skriftlig dokumentasjon av utredningsarbeidet eller møtene i spesialutvalget for trygd, ut over EØS-notatet. I EØS-notatet er som nevnt konklusjonen at ikke dreier seg om «en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring». Behandlingen i EØS-notatet viser at utredningsarbeidet i departementet var begrenset, og på et høyt generaliseringsnivå. Det er heller ikke dokumentert at saksbehandlere med ansvar for de enkelte ytelsene bidro til vurderingene. Tilsynelatende ble det dermed ikke gjort egne vurderinger av hvilke konsekvenser den nye forordningens regler hadde for de ulike kategoriene ytelser som finnes i forordningen,

Som for eksempel en vurdering av hva som lå i endringen av artikkel 21 som gjelder «kontantytelser ved sykdom».

langt mindre konsekvensene for de ulike ytelsene etter folketrygdloven.

Som utvalget redegjør nærmere for under punkt 9.5.2, pågikk det til dels omfattende drøftelser av forordning 883/2004 i EFTAs arbeidsgruppe for trygd. Både departementet og direktoratet var representert der. Arbeidsgruppen fikk forelagt et forordningsspeil som sammenlignet bestemmelser i ny og gammel forordning. Referatene fra drøftelsene viser at artikkel 21 var blant bestemmelsene som ble diskutert, men det er ingen skriftlige indikasjoner på at utvidelsen av bestemmelsens virkeområde til også å gjelde andre former for opphold enn bosted ble diskutert. Det er heller ingen indikasjoner på at andre problemstillinger, som spørsmålet om hvilken betydning bestemmelsen har for retten til å motta kontantytelser ved sykdom i andre EØS-land, ble behandlet.

Valg av gjennomføringsform

Forordning 883/2004 ble inkorporert i norsk rett ved kongelig resolusjon 22. juni 2012.

Se nærmere kapittel 4.

I foredraget fra statsråden fremgår det at det ble foretatt en vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres:

«Under arbeidet med den nye forskriften er det avdekket at det mangler tilstrekkelige forskriftshjemler på deler av helseområdet. Det må derfor foretas en grundig gjennomgang og eventuelle lovendringer før en forskrift om formell gjennomføring av de nye trygdeforordningene kan omfatte disse områdene.
Forskrift om inkorporasjon av de nye trygdeforordningene bør imidlertid fastsettes så snart som mulig med sikte på rapportering om gjennomføringen til ESA. Det er derfor utarbeidet et utkast til inkorporasjonsforskrift som omfatter de lover som har tilstrekkelige hjemmelsbestemmelser. Dermed vil de nye trygdeforordningene bli gjennomført i størstedelen av det nasjonale regelverket som omfattes.
Problemene knyttet til mangler ved forskriftshjemlene kan løses ved en egen lov om inkorporering av trygdeforordningene til erstatning for forskriften. Det vil da heller ikke være nødvendig med en gjennomgang av lovene på helseområdet for å legge til rette for den formelle inkorporeringen av trygdeforordningene. Departementet tar sikte på å legge fram forslag til en slik lov så snart råd er, i samråd med øvrige berørte departementer og Justisdepartementet.»

PRE-2012-06-22-585.

Utvalget er ikke kjent med at et slikt lovarbeid ble gjennomført, og bakgrunnen for at gjennomføring i lov ble vurdert, var uansett å avhjelpe en hjemmelsproblematikk som ikke gjaldt folketrygdloven.

Gjennomføringen i 2012 kan derfor karakteriseres som en videreføring av tidligere forordning. Departementet la til grunn at det var tilstrekkelig å sikre forordningen forrang gjennom trygdeforordningsforskriften, og forutsatte at Nav gjennom sine rundskriv gjennomførte regelverket på en tilstrekkelig klar og forutberegnelig måte. Utvalget er ikke kjent med at innføringen av en ny forordning utløste diskusjoner om behovet for å justere folketrygdlovens regler, eller på annen måte tydeliggjøre forholdet mellom folketrygdlovens og forordningens regler.

9.2.4 Foreleggelse for Lovavdelingen eller Rettsavdelingen

I forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004, sendte Arbeidsdepartementet 16. mars 2012 utkast til ny forskrift om inkorporasjon av de nye trygdeforordningene i EØS-avtalen på foreleggelse til berørte departementer, herunder til Justis- og beredskapsdepartementet. Verken det materielle innholdet i den underliggende forordningen eller forholdet mellom forordningens artikkel 21 og bestemmelser om oppholdskrav i folketrygdloven ble omtalt i oversendelsesbrevet. Disse forholdene ble heller ikke omtalt i noen av svarene fra departementene.

Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling har heller ikke på andre tidspunkt vært forelagt spørsmålet om trygdeforordningene nødvendiggjør endringer i folketrygdens oppholdskrav for de aktuelle ytelsene. Lovavdelingen har heller ikke avgitt noen tolkningsuttalelse om forholdet mellom bestemmelsene i folketrygdloven og trygdeforordningsforskriften.

Heller ikke Rettsavdelingen i Utenriksdepartementet har vært forelagt spørsmål om forståelsen av trygdeforordningen. Avdelingen har ikke vært involvert i spørsmål EØS-retten reiser på dette området ut over å svare på et spørsmål fra Arbeids- og sosialdepartementet om trygderettens adgang til å forelegge spørsmål for EFTA-domstolen.

9.2.5 Oppsummering

Gjennomgangen viser at det ikke ble foretatt grundige utredninger av forholdet mellom folketrygdlovens regler på den ene side og trygdeforordningen og annen EØS-rett på den annen. Gjennomgangen viser også at valget om å gjennomføre forordningen ved forskrift heller ikke synes å ha blitt problematisert etter gjennomføringen av forordning 1408/71 i 1994.

Det arbeidet som ble gjort i forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004 er i liten grad dokumentert. Utvalget har derfor funnet det særlig vanskelig å vurdere dette arbeidet. Det arbeidet som ble gjort for å utrede hvilke konsekvenser utkastet til forordning ville få for norsk rett, skjedde tilsynelatende i 1999, fem år før forordningen ble vedtatt.

Det foreligger ikke skriftlig dokumentasjon på vurderingene som ble gjort. Antakelsen om at forordningen ble vurdert bygger på informasjon i EØS-notat til forordningen og samtaler med saksbehandlere i departementet. Medarbeidere i departementet har også vist til senere utredningsarbeid, uten at utvalget har mottatt dokumentasjon for slike utredninger.

Samtidig skjedde det en rekke forandringer i forordningen fra Kommisjonens forslag, til den endelige teksten ble vedtatt.

Se Kommisjonens forslag, KOM (1998) 779.

9.3 Andre lov- og utredningsarbeider med tilknytning til forordningene

9.3.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet har lovgivningsansvar for syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Departementet hadde også lovgivningsansvar for ytelsene som var forløperne til det som i dag betegnes som arbeidsavklaringspenger.

De tidligere ytelsene rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad ble erstattet av arbeidsavklaringspenger i 2010, se Ot.prp. nr. 4 (2008–2009).

Med lovgivningsansvaret følger ansvaret for å foreslå lovendringer på vegne av regjeringen, og å utarbeide grunnlaget for slike. I kapittel 5 er bestemmelsene som stiller krav om opphold i Norge for mottakere av de nevnte ytelsene, slik de har vært utformet fra 1994 og frem til i dag, behandlet. Departementet har i en rekke ulike sammenhenger vurdert og endret innretningen på oppholdskravene. Disse vurderingene er ikke knyttet eksplisitt opp til EØS-avtalens krav til norsk rett.

Medlemmene Fløistad og Midthjell har merknader til denne fremstillingen, se kapittel 6.

9.3.2 Behandling av EØS-rettens føringer i lovproposisjoner

Fremstillingen i kapittel 5 viste at departementet i liten grad har redegjort nærmere for hvilke føringer EØS-retten legger for anvendelsen av oppholdskravene i folketrygdloven når det er foreslått lovendringer. Innføringen av arbeidsavklaringspenger i 2010 er illustrerende: I sitt høringssvar ga Arbeids- og velferdsdirektoratet en nokså omfattende beskrivelse av hvilke begrensninger direktoratet mente EØS-retten legger på anvendelsen av oppholdskravene:

«Direktoratet viser til at EØS avtalens regler, som går foran de nasjonale reglene, innebærer at en del brukere vil kunne ha større rett til å motta trygdeytelser fra Norge under opphold i utlandet enn etter de nasjonale reglene. Dette kan også gjelde for lengre utenlandsopphold, jfr. prinsippet i EØS avtalens art. 1, bokstav h, [sic]

Henvisningen er trolig ment til definisjonen av bosted i den gamle trygdeforordningen, forordning 1408/71 artikkel 1 bokstav h.

angående begrepet ‘bostedsland’, som etter dagens retningslinjer skal legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger. Etter disse retningslinjene skal en arbeidstaker som etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men som har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som vedkommende har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger ved opphold i dette landet.
Vi viser også til forordning 1408/71 artikkel 22. Arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende som bor i, eller flytter til et annet EØS-land, vil fortsatt kunne anses å være omfattet av norsk lovgivning (medlem i trygden) etter EØS-reglene. Rehabiliteringspenger kan da fortsatt ytes eller tilstås under opphold i bostedslandet, dersom vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet og sammenhengende har vært sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger. Vedkommende må i slike tilfeller søke om tillatelse til å beholde ytelsen ved reise til bostedslandet eller flytting til et annet EØS-land. Slike søknader kan etter EØS-reglene kun avslås dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen. Arbeidsavklaringspenger er en ytelse som kombinerer både medisinsk behandling og andre viktige aktiviteter for å komme tilbake til arbeid. Det er dette som bærer kravet til opphold i Norge i de innenlandske reglene. Det bør vurderes nærmere om et bredere hensyn enn ren medisinsk behandling kan begrunne avslag på tillatelser i medhold av forordningens artikkel 22.
Direktoratet påpeker derfor at det vil kunne være en større andel stønadsmottakere som vil kunne motta ytelser i utlandet enn de som er beskrevet i høringsnotatet, dvs. pliktig medlem etter §§ 2-5 og 2-6. Reglene om eksport av ytelser er forskjellig for dagens tre livsoppholdsytelser, og vi antar at arbeidsavklaringspenger bør kategoriseres som kontantytelse under sykdom. Vi ber spesielt om at departementet i odelstingsproposisjonen klargjør hvordan ytelser etter kapittel 11 skal forholde seg til EØS avtalen og andre trygdeavtaler.»

Arbeids- og velferdsdirektoratet (2008) s. 9.

Direktoratets beskrivelse er i stor grad basert på det som da var innholdet i EØS-rundskrivet til rehabiliteringspenger. Som det redegjøres nærmere for i neste kapittel, er denne beskrivelsen ufullstendig, i den forstand at EØS-avtalens hoveddel ikke behandles.

Medlemmene Fløistad og Midthjell har et annet syn på dette, se nærmere om dette i kapittel 6.

I den endelige proposisjonen er EØS-retten omtalt i totalt to setninger:

«Departementet legger til grunn at arbeidsavklaringspenger vil bli ansett som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71. Departementet understreker at dersom det er motstrid mellom § 11-3 og forordningen, vil EØS-reglene gå foran.»

Ot.prp. nr. 4 (2008–2009) s. 18.

Proposisjonen gir ingen veiledning ut over å konstatere forordningens forrang. Det ble dermed opp til direktoratet å avgjøre hvilke situasjoner som omfattes av forordningen. De spørsmålene EØS-avtalens hoveddel reiser, ble ikke nevnt. I samtaler med utvalget har en saksbehandler som arbeidet med innføringen av arbeidsavklaringspenger i departementet forklart at EØS-reglene ikke var tema i proposisjonsarbeidet, og at avsnittet om forordningen antakelig var ment å svare ut forespørselen fra direktoratet.

Et annet eksempel er endringene i reglene om arbeidsavklaringspenger som ble innført med virkning fra 1. januar 2018. Endringene medførte blant annet lovfesting av et krav om forhåndsgodkjenning ved utenlandsopphold. I forarbeidene til lovendringen beskrev departementet gjeldende rett slik:

«Etter folketrygdloven § 11-3 er det et vilkår for rett til ytelse etter kapittel 11 at medlemmet oppholder seg i Norge. Det er to unntak fra vilkåret om opphold i Norge, som følger av bestemmelsens andre og tredje ledd.»

Prop. 74 L (2016–2017) s. 35.

Deretter fulgte en redegjørelse for innholdet i bestemmelsens andre og tredje ledd. Mulige EØS-rettslige konsekvenser av et krav om forhåndsgodkjenning er ikke behandlet, heller ikke de EØS-rettslige spørsmålene kravet om opphold i Norge reiser. Disse forarbeidene ga altså ikke holdepunkter for at arbeidsavklaringspenger ikke skulle kunne nektes utelukkende med den begrunnelse at trygdemottakeren befinner seg i et annet EØS-land.

I samtaler med saksbehandlere og ledere i departementet har utvalget forstått det slik at det ikke har vært tradisjon for å behandle EØS-rettens føringer, verken ved fremstillingen av folketrygdlovens regler eller ved forslag til endringer i dem. Samtidig har dette skapt forvirring hos medarbeidere i Nav. For eksempel har én saksbehandler forklart at det ble ansett som et vektig argument for at rundskriv og Navs praksis var riktig, at departementet ikke hadde gitt uttrykk for at mottakere av arbeidsavklaringspenger kunne ha rett til ytelsen også under kortvarige opphold i andre EØS-land.

Saksbehandleren er en av flere personer utvalget har intervjuet om det arbeidet som ble gjort med å vurdere etatens praksis etter at Trygderetten stilte spørsmål ved denne i 2017.

Det kan i hvert fall konstateres at den knappe fremstillingen av EØS-retten i endringsproposisjoner ikke bidro til at den uriktige tolkningen Nav la til grunn ble korrigert.

9.3.3 Utredninger

Departementet har på ulike tidspunkt utredet ulike spørsmål om EØS-rettens betydning for adgangen til å kreve bosted eller annet opphold i Norge for rett til velferdsytelser. Enkelte av disse utredningsarbeidene redegjøres det nærmere for i kapittel 14. I denne sammenheng er det grunn til å trekke frem et interdepartementalt arbeid fra 2014. Utredningen «Eksport av velferdsytelser» ble utarbeidet av en interdepartemental arbeidsgruppe som del av regjeringens arbeid med tiltak for å begrense eksport av velferdsytelser. Innledningsvis heter det om mandatet for arbeidsgruppen at

«I henhold til mandatet skal arbeidsgruppen gjennomgå problemstillinger knyttet til eksport av velferdsytelser, det vil si utbetaling av velferdsytelser til personer som ikke bor i Norge.»

Interdepartemental arbeidsgruppe (2014) «Eksport av velferdsytelser», s. 8. Ikke offentlig tilgjengelig.

Dette innebærer en avgrensning mot den situasjonen utvalget har vurdert, som er den der personer som bor i Norge, oppholder seg midlertidig andre steder i EØS-området. Samtidig er det en rekke uttalelser om adgangen til å motta syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land i utredningen. I beskrivelsen av gjeldende rett heter det både i punktet om sykepenger og punktet om arbeidsavklaringer at

«EØS-avtalen gir adgang til å oppholde seg i andre EØS-land forutsatt at kravene til aktivitet og kontakt med etaten er oppfylt, se vedlegg 2.»

Interdepartemental arbeidsgrupperappe (2014) «Eksport av velferdsytelser», 2014, vedlegg I, s. 9 og 11. Ikke offentlig tilgjengelig.

Det samme gjentas i kapitlene 9, 10 og 11, som behandler henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. I samtlige kapitler understrekes det at krav om faktisk opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende i EØS, og at den eneste måten å begrense utbetalingene derfor er å skjerpe inn bruken av aktivitetskrav. I den sammenheng presiserer arbeidsgruppen at slike aktivitetskrav må være egnet og nødvendige for å oppnå formålet de forfølger.

9.3.4 Oppsummering

Gjennomgangen viser at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler om krav til opphold i Norge nærmere i høringsnotater og proposisjoner. Det har dermed ikke fremgått klart av lovforarbeidene hva departementet mener vil være riktig praktisering av oppholdskravene der EØS-retten får betydning. Et skriftlig holdepunkt for oppfatningen i departementet, er uttalelsene fra arbeidsgruppen i 2014. Denne arbeidsgruppen synes å legge til grunn at det ikke er anledning til å praktisere et krav om faktisk opphold i Norge, og at begrensning av utbetaling til personer i andre EØS-land derfor må skje ved å bruke aktivitetsplikter mer aktivt. Denne forståelsen er ikke formidlet i form av høringsnotater, lovproposisjoner eller meldinger til Stortinget.

9.4 Styringsdialog og kontakt med etaten

9.4.1 Særlig om risiko og vesentlighet

Departementets styring av arbeids- og velferdsetaten skjer innenfor rammen av statens reglement for økonomistyring og bestemmelsene som er fastsatt i medhold av reglementets § 3.

Finansdepartementet (2019) «Reglement for økonomistyring i staten».

Etatsstyringen skal sikre at fastsatte mål og resultatkrav oppnås, ressursbruken er effektiv og at virksomheten drives i samsvar med gjeldende lover og regler, herunder krav til god forvaltningsskikk, habilitet og etisk adferd. Det følger videre av reglementets § 4 at styring, oppfølging, kontroll og forvaltning må tilpasses virksomhetens egenart, samt risiko og vesentlighet.

Arbeids- og velferdsetaten er en stor og komplisert etat med et omfattende ansvarsområde. Etaten har i lengre perioder vært preget av store omstillings- og organiseringsprosesser. Særlig har arbeidet med digitalisering av forvaltningen fått mye oppmerksomhet. I møte med en slik etat er det naturligvis grenser for hvor detaljert departementets styring kan være.

Den formaliserte styringen av etaten synes å være i tråd med retningslinjene. Som nevnt i kapittel 8, er ansvarsfordelingen slik den fremgår av instruksen hensiktsmessig og sammenfallende med de rammene blant annet Nav-loven setter. Styringsdialogen omfatter, foruten instruksen, årlige tildelingsbrev, etatsstyringsmøter og særmøter. Adgangen til å motta syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land har ikke vært på agendaen i noen av disse møtene.

Utvalgets mandat er begrenset i den forstand at utvalget ser nærmere på en problemstilling som både økonomisk og administrativt utgjør en liten del av arbeids- og velferdsetatens samlede oppgaver. Etter utvalgets syn må en gjennomgang av departementets etatsstyring ses i lys av den samlede resultat- og måloppnåelsen til etaten. Det sentrale for utvalgets vurdering har derfor vært økonomireglementets krav til styring basert på risiko og vesentlighet.

Gjennomføring og praktisering av EØS-regelverk har ikke vært identifisert som et risikoområde, og har derfor ikke vært viet oppmerksomhet i etatsstyringen. Det er imidlertid flere forhold som kan tilsi at også departementet bør ha en særlig oppmerksomhet mot etatens EØS-rettslige kompetanse og praksis. Dette henger særlig sammen med kompleksiteten i regelverket. Fastlegging av gjeldende EØS-rett reiser andre utfordringer enn fastlegging av gjeldende norsk rett, og krever håndtering av et for mange uvant rettskildebilde. Når EØS-rettens krav er identifisert, må disse kravene holdes opp mot hva norske bestemmelser tilsier, og etaten må ta stilling til om og hvordan EØS-retten griper inn i for eksempel folketrygdlovens regler. I alle disse forholdene ligger det elementer som medfører at risikoen for feilpraktisering er betydelig, og i alle tilfeller større enn der forholdet utelukkende reguleres av folketrygdlovens regler. Betydningen av å ha gjennomføring og praktisering av EØS-regelverk som et risikoområde, ligger også i at Norge har forpliktet seg til å gjennomføre og praktisere EØS-regelverket korrekt, og forventer at de øvrige partene i EØS-avtalen gjør det samme. Risikoen for at enkeltpersoner ikke skulle få oppfylt sine rettigheter i overensstemmelse med EØS-lovgivingen, synes å ha vært viet mindre oppmerksomhet enn risikoen for trygdemisbruk og trygdeeksport. Utvalget har notert som positivt at også departementet har trukket frem som et læringspunkt at EØS-reglene bør inn som en risikofaktor, og på denne måten vies større oppmerksomhet i etatsstyringen.

9.4.2 Styring og faglig diskusjon

Departementet har både formell og uformell kontakt med direktoratet, og begge deler er nødvendig for en god styringsdialog.

Den formelle etatsstyringen skjer i skriftlig form gjennom instruks, tildelingsbrev og referater fra etatsstyringsmøter og særmøter. Den mer uformelle dialogen skjer i møter, gjennom faglige diskusjoner og erfaringsutveksling mellom kolleger som arbeider tett med de samme problemstillingene og målsetningene, fra ulike perspektiver. Gitt at kontakten mellom departement og direktorat er både formell og uformell, er det avgjørende at det er en felles forståelse av hva som er styring, og hva som er annen faglig og uformell kommunikasjon.

Som nevnt andre steder i utredningen, skjer mye kommunikasjon ved bruk av e-post, også om problemstillinger som klart hører til den formelle etatsstyringen. Det er påpekt fra flere hold at det er behov for en bedre forståelse i direktoratet for hvordan etatsstyringen foregår, slik at formell etatsstyring skilles tydelig fra for eksempel faglige diskusjoner. Dette kan utvalget slutte seg til.

9.4.3 Departementets forhold til etatens praksis

Utvalget behandlet arbeidsfordelingen mellom departementet og etaten i kapittel 8, og fant der at departementets instruks overlater til etaten å fortolke og praktisere regelverket. I tillegg har etaten et ansvar for å løfte problemstillinger til departementet. I instruksen heter det at:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet skal orientere ansvarlig departement dersom etaten ønsker å endre praksis på områder som er av prinsipiell betydning og som kan få politiske og eller økonomiske konsekvenser.
Direktoratet skal orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige.»

Arbeids- og sosialdepartementet (2019) «Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet» s. 4.

I tråd med denne ansvarsfordelingen er det ikke opp til departementet å føre nærmere kontroll med eller på andre måter ha oversikt over etatens praksis. Departementet har opplyst at det ikke var kjent med etatens praksis og forståelse av forordningen før direktoratet forela problemstillingen for departementet senhøstes 2018.

Et sentralt tema i utvalgets samtaler med ledere og saksbehandlere i departementet har vært hvilken oversikt departementet har hatt over etatens praksis. Mange har pekt på etatens omfattende oppgaver, og at det derfor vil være svært krevende for departementet å følge med på alle sider ved etatens praksis. Et departement som fulgte med på praksis, fremheves det, ville måtte ha en helt annen størrelse. Det er også anført at en slik ansvarsfordeling vil lede til mye dobbeltbehandling. Ansvarsfordelingen vurderes derfor gjennomgående som hensiktsmessig.

Departementet hevder at de hadde reagert dersom de hadde kjent til hvordan trygdeforordningen ble praktisert. Utvalget konstaterer at departementet ved flere anledninger kunne forstått hvordan forordningen ble praktisert. Utvalget konstaterer videre at den politiske oppmerksomheten har vært rettet mot effektivisering av etaten og hindring av trygdemisbruk, og ikke mot å klargjøre de rettighetene medlemmer av folketrygden har etter EØS-avtalen. Selv om det overordnet er fornuftig at departementet overlater ansvaret for praksis til etaten, mener utvalget det kan stilles spørsmål ved om det er rimelig at departementet ikke var kjent med praksis i Nav på dette området før i 2018.

Uavhengig av om ansvarsfordelingen er hensiktsmessig eller ikke, innebærer den at departementet er avhengig av at etaten selv gjennomfører EØS-lovgivingen riktig, og eventuelt identifiserer forhold som krever avklaring med departementet. Denne saken er en indikasjon på at direktoratet ikke har vært i stand til å fungere slik departementet forutsetter, og utvalget understreker at det er departementets ansvar å påse at underordnede organer evner å levere som forutsatt.

9.5 Deltakelse i koordinerende organer

9.5.1 Den administrative kommisjon

EØS-avtalen gir Norge rett til å delta som observatør i en rekke koordineringsorganer på administrativt nivå i EU. Ett slikt organ er Den administrative kommisjon, opprettet i medhold av trygdeforordningens artikkel 71. Kommisjonen skal ifølge artikkel 72 blant annet «behandle alle administrative spørsmål og fortolkningsspørsmål som oppstår som en følge av bestemmelsene i denne forordning». I tillegg har EFTA/EØS-landene egne arbeidsgrupper for hvert enkelt saksfelt, herunder trygdeområdet, for å koordinere arbeidet opp mot EU-kommisjonen og medlemslandene. Siden begge organer har sentrale roller i gjennomføringen og praktiseringen av trygdeforordningens regler, har utvalget undersøkt om organene har behandlet spørsmål av interesse for utvalget.

Arbeids- og sosialdepartementet representerer Norge i Den administrative kommisjon. I tillegg møter en representant fra Arbeids- og velferdsdirektoratet som departementets bisitter. Departementet og direktoratet samarbeider tett om Norges deltakelse, og deltakelsen til direktoratet sikrer også at direktoratet har tilgang til samme informasjon som departementet om arbeidet i kommisjonen. Frem til 2006 skrev departementet egne rapporter fra møtene. Etter 2006 har utvalget hatt tilgang til referatene som utarbeides av kommisjonens sekretariat. Utvalget har merket seg at rapportene frem til 2006 ga grundige redegjørelser blant annet for pågående saker og nylig avsagte avgjørelser fra EU-domstolen. Rapportene synes derfor å være godt egnet for å holde forvaltningen oppdatert om viktige avgjørelser fra EU-domstolens praksis. Rapportene ble også distribuert internt i forvaltningen til organer som kunne ha interesse av utviklingen i EØS-retten på trygdeområdet. Utvalget er ikke kjent med bakgrunnen for at det ikke lenger skrives slike rapporter, men vil fremheve at egne, kortfattede rapporter på norsk er mye mer tilgjengelig enn referater utarbeidet på engelsk av kommisjonens sekretariat. Slike rapporter vil også kunne orienteres mot løsninger i norsk rett, og dermed være mer egnet som instrument for kontinuerlig kontroll av samsvaret mellom norsk rett og EØS-rettens krav. Det er derfor betenkelig at slike rapporter ikke lenger skrives.

Etter det utvalget kjenner til, har ikke tolkningen av artikkel 21 eller problemstillinger knyttet til retten til å motta kontantytelser under midlertidige opphold i andre EØS-land, vært oppe til behandling i Den administrative kommisjon. I samtale med utvalget har ansatte i direktoratet som over en årrekke deltok på møtene, gitt uttrykk for at problemstillingen utvalget behandler ikke er en problemstilling som typisk behandles av Den administrative kommisjon. Bakgrunnen for det er at ytelse av kontantytelser ved midlertidige opphold ikke utløser et behov for koordinering mellom ulike EØS-land, fordi ytelsen da skal ytes på grunnlag av norske trygderegler og av norske myndigheter.

9.5.2 EFTAs arbeidsgruppe for trygd

EFTAs arbeidsgruppe for trygd er et koordineringsorgan for EFTA-landene Norge, Sveits, Island og Lichtenstein. EFTA-sekretariatet fungerer som arbeidsgruppens sekretariat. Arbeidsgruppens hovedoppgave er koordinering av EFTA-landenes posisjoner overfor EU, og da særlig med vekt på tilpasninger av EØS-relevante rettsakter.

Arbeidsgruppen diskuterte forordning 883/2004 på ulike møter fra forordningen ble vedtatt, til den ble endelig gjennomført i EFTA/EØS-landene 1. juni 2012. Referatene viser at Norge tidlig fant forordningen EØS-relevant, og høsten 2006 informerte departementets representanter om at forordningen var akseptert på regjerings- og parlamentarisk nivå. EFTA-sekretariatet ble tidlig bedt om å utarbeide et dokument som speilet den nye forordningen mot den gamle. Etter at dette forelå, ble den nye forordningen gjennomgått kapittel for kapittel fra 2006 til 2008. Høsten 2007 diskuterte arbeidsgruppen den delen av forordningen som gjelder kontantytelser under sykdom, og kommenterte da ved artikkel 21 at

«Within this chapter, the provisions on benefits in cash were changed less than other provisions, as the coordination in this field was already functioning quite well. The changes rephrase the legislation and make it clearer.
The first part of Art. 21 of Reg. 883/2004, is more or less identical to Art. 19, and the second part is identical to Art. 23(1) of Reg. 1408/71.»

Det synes som at arbeidsgruppen la til grunn at det var mindre endringer her enn i andre kapitler, uten at det ble redegjort for hva endringene var. Verken utvidelsen av bestemmelsen til å gjelde opphold, eller at bestemmelsen ikke omtaler en tillatelsesordning, ble kommentert.

Arbeidsgruppen inviterte ulike eksperter fra Europakommisjonen for å redegjøre for konsekvensene av forordningen, og i den forbindelse var det også anledning til å stille ekspertene spørsmål. Ingen av de spørsmålene som fremgår av referatet gjaldt forståelsen av forordningens artikkel 21.

9.5.3 Spesialutvalget for trygd

Spesialutvalget for trygd (tidligere trygd og helse) er et interdepartementalt organ for koordinering av EØS-rettslige spørsmål på trygdeområdet. Arbeids- og sosialdepartementet har, som fagansvarlig for trygdeområdet, leder- og sekretariatsansvar for spesialutvalget. Spesialutvalgene utgjør, sammen med koordineringsutvalg og regjeringen, de tre nivåene for koordinering av norske holdninger til EØS-rettslige spørsmål. Spesialutvalget representerer det faglige nivået for interdepartemental drøfting, koordineringsutvalget er det høyeste administrative nivået og regjeringen politisk nivå.

Spesialutvalgene behandler særlig nye rettsakter som skal innlemmes i EØS-avtalen, og EØS-notatene til hver enkelt rettsakt godkjennes som regel i spesialutvalget. I tillegg til godkjennelse av EØS-notater er spesialutvalgene et forum for avklaring av Norges holdning til EØS-rettslige spørsmål innenfor spesialutvalgets saksområde.

Utvalget har gjennomgått tilgjengelige referater fra alle møter i Spesialutvalget for trygd siden opprettelsen i 1994.

Det har ikke vært mulig å oppdrive referater fra alle møter i spesialutvalget. Det er for eksempel i et EØS-notat og et annet referat fra møte i spesialutvalget vist til at forordning 883/2004 ble behandlet på et møte 12. april 1999, uten at det har vært mulig å oppdrive referat fra et slikt møte. Det er også lengre perioder hvor det ikke foreligger noen referater, uten at utvalget med sikkerhet vet at det ble avholdt møter: For eksempel foreligger det ingen referater mellom 1. april 2009 og 7. desember 2012, en periode på tre og et halvt år.

Det vesentlige av aktiviteten i spesialutvalget er behandling av EØS-notater om rettsakter som skal tas inn i EØS-avtalen og oppdateringer fra fagdepartement om klagesaker for ESA eller saker for EU/EFTA-domstolen innenfor spesialutvalgets virkeområde.

Spesialutvalget er som nevnt også et forum for avklaring av faglige spørsmål mellom organene i sentralforvaltningen som arbeider med trygd og EØS-rett. Det innebærer at det i enkelte sammenhenger er diskusjoner om ulike faglige spørsmål i møtene. Basert på referatene utvalget har hatt tilgjengelig, er det ikke ofte faglige spørsmål tas opp i spesialutvalget. For eksempel er spørsmål om hva som er gjeldende EØS-rett på et konkret område, sjelden behandlet i spesialutvalget.

Utvalget har derfor merket seg diskusjonen i spesialutvalget høsten 2000, hvor direktoratet redegjorde for at de situasjoner hvor en person er bosatt og arbeider i Norge, men ønsker å reise til et annet EØS-land «ikke er å anse som ‘koordineringstilfelle’, og [etaten] har derfor vurdert disse tilfellene kun etter interne bestemmelser i ftrl. § 8-9». I samme møte ga departementet en nærmere vurdering av EØS-retten. Denne diskusjonen er nærmere behandlet i kapittel 14.

9.6 Regjeringsadvokatens rådgivning

9.6.1 Innledning

Regjeringsadvokaten fører rettssaker for staten og rådgir statlige klienter i rettslige spørsmål, jf. instruks for Regjeringsadvokaten § 2. Den største delen av arbeidet ved kontoret går med til å føre saker, mens en mindre del består av rådgivningsoppdrag på vegne av departementene eller andre statlige klienter.

Fremstillingen bygger på forskriften Instruksen for Regjeringsadvokaten, Statsministerens kontor (2011) «Retningslinjer: Foreleggelse av saker for Regjeringsadvokaten» og samtale med regjeringsadvokat Fredrik Sejersted. Regjeringsadvokat Fredrik Sejersted opplyste i samtale med utvalget om at omlag 80 % av kontorets ressurser går med til rettssaker, mens de resterende 20 % er rådgivning.

I tillegg til å representere staten ved søksmål for norske domstoler, representerer Regjeringsadvokaten Norge i saker for EFTA-domstolen, og der Norge intervenerer i saker for EU-domstolen er Regjeringsadvokaten agent, ofte sammen med Utenriksdepartementet.

I utvalgets undersøkelser har Regjeringsadvokatens arbeid vært av interesse av flere grunner. For det første fordi Regjeringsadvokaten er prosessfullmektig for staten i sivile saker. For det andre fordi Regjeringsadvokaten er juridisk rådgiver for staten. Og for det tredje fordi Regjeringsadvokaten opptrer som representant for Norge i saker for EU- og EFTA-domstolen.

9.6.2 Oppdrag som prosessfullmektig

Regjeringsadvokatens hovedoppgave er å føre rettssaker for staten. Gyldigheten av vedtak etter folketrygdloven behandles av Trygderetten i første instans, istedenfor tingretten. For Trygderetten er det Nav Klageinstans som har rollen som prosessfullmektig for staten. Det innebærer at Regjeringsadvokaten først blir involvert dersom staten eller en privat part tar ut søksmål over gyldigheten av en kjennelse fra Trygderetten. Regjeringsadvokaten har opplyst at kontoret behandler omlag 30 saker på vegne av Nav i året. I tillegg behandler private advokatfirmaer rundt 70 slike saker etter avtale med Regjeringsadvokaten. Embetet prøver å behandle de mest prinsipielle sakene selv.

Verken forståelsen av artikkel 21 eller retten til å motta kontantytelser i et annet EØS-land etter forordning 883/2004 har vært tema i noen av disse sakene. Regjeringsadvokaten bisto imidlertid Nav i 2012/13 i forbindelse med en sak for Eidsivating lagmannsrett.

I tillegg kommer Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB-2007-61181, hvor EØS-rettens betydning ikke ble identifisert. Saken behandles nærmere i kapittel 12 som den eneste sivile saken i sakskomplekset.

Saken ble hevet som gjenstandsløs, som følge av at Nav omgjorde vedtaket om å nekte sykepenger under opphold i Spania. Saken behandles nærmere i kapittel 14.

9.6.3 Rådgivningsoppdrag

Regjeringsadvokaten gir juridiske råd til statlige klienter, herunder både Arbeids- og sosialdepartementet og Arbeids- og velferdsdirektoratet. Bruken av Regjeringsadvokaten som rådgiver reguleres av Statsministerens kontors (SMK) veileder for bruk av Regjeringsadvokaten. I veilederens punkt 2 omtales saksfordelingen mellom Regjeringsadvokaten og Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling slik:

«Saksfordelingen mellom Regjeringsadvokaten og Lovavdelingen er ikke skarp, og er avhengig av sakens karakter. Dersom det foreligger en konkret rettslig konflikt eller fare for konflikt med private, bør saken i utgangspunktet behandles av Regjeringsadvokaten. Generelle tolkningsspørsmål som oppstår uavhengig av rettssaker, bør fortrinnsvis forelegges for Lovavdelingen.»

I rundskrivet om Lovavdelingens bistand for andre departementer kommenteres saksfordelingen slik:

«Fagdepartementet kan iblant stå overfor valget mellom å innhente uttalelse fra Regjeringsadvokaten eller fra Lovavdelingen. Dersom det gjelder en sak som står for eller kan ventes å komme for domstolene, er det naturlig å forelegge den for Regjeringsadvokaten. Innhentes uttalelse før det fremmes forslag om ny lovgivning, er det naturlig å forelegge saken for Lovavdelingen. Hvis det gjelder rettsspørsmål hvor løsningen i hovedsak er basert på rettspraksis (typisk erstatningsrettslige spørsmål) eller kontraktstolking, bør det forelegges for Regjeringsadvokaten. Lovavdelingen ser det imidlertid som en viktig oppgave å gi uttalelse om statsrettslige og alminnelige forvaltningsrettslige spørsmål selv om løsningen av disse til dels beror på rettspraksis.»

Rundskriv G-16/2001.

Som begge de siterte avsnittene indikerer, er det ikke detaljerte retningslinjer for hvilke saker som skal foreleggelses for Regjeringsadvokaten. Det kunne derfor tenkes at spørsmål om forståelsen av trygdeforordningens artikkel 21, eller adgangen etter EØS-retten til å nekte ytelser ved opphold i andre EØS-land, var forelagt Regjeringsadvokaten. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, skjedde dette først høsten 2019.

9.6.4 Saker for EFTA-domstolen

Regjeringsadvokaten bistår også departementene i saker for EFTA-domstolen. Disse sakene kan deles i tre kategorier. Traktatbruddsaker, hvor EFTAs overvåkningsorgan (ESA) tar ut sak mot Norge, foreleggelsessaker fra norske domstoler, og foreleggelses- eller traktatbruddsaker som ikke gjelder forhold i Norge, men hvor Norge likevel inngir innlegg.

Spørsmål om forståelsen av forordning 1408/71 og 883/2004 har vært reist i alle disse kategoriene saker.

Det er følgende saker: sak E-3/04 Tsomakas m.fl., sak E-3/05, ESA v Norge (Finnmarkstillegg), Forente saker E-11/07 og E-1/08 Rindal og Slinning, sak E-3/12 Jonsson, sak E-6/12 ESA v Norge (barnetrygd), sak E-13/15 Abuelo, sak E-24/15 Walter Waller og sak E-11/16 Mobil Betriebskrankenkasse v Tryg.

Utvalget har gjennomgått sakene, og Norges innlegg i dem. På grunnlag av denne gjennomgangen ser ikke utvalget hvordan noen av disse sakene skulle foranlediget nærmere undersøkelser om praksis eller avklaring av lovforståelse.

9.6.5 Saker for EU-domstolen

Norge er ikke part i saker for EU-domstolen, men har anledning til å inngi skriftlige og muntlige innlegg.

Se artikkel 40 i statuttene til Den europeiske unions domstol.

Det er ingen klare føringer for i hvilke saker Norge skal gi innlegg, men innlegg vil typisk være aktuelt i prinsipielle saker hvor norske myndigheter har en særlig interesse i et bestemt utfall. Hvis Norge har innlegg, er det Regjeringsadvokaten og/eller Rettsavdelingen i Utenriksdepartementet som opptrer som agenter for Norge.

Det er det enkelte fagdepartement som tar stilling til om Norge skal gi innlegg i en sak eller ikke. Det vil derfor være Arbeids- og sosialdepartementet som avgjør om Norge skal intervenere i saker som gjelder forståelsen av trygdeforordningene. Som nevnt er det ikke klare felles retningslinjer på tvers av departementene for hvilke saker det skal gis innlegg i. Heller ikke i Arbeids- og sosialdepartementet er det slike retningslinjer, og utvalget har gjennom samtaler forstått at hvorvidt det gis innlegg eller ikke i stor grad beror på om departementet på det aktuelle tidspunkt har tilstrekkelig kapasitet til å gjøre det arbeid et slikt innlegg forutsetter. Det kan derfor være noe tilfeldig om det avgis innlegg eller ikke. Til illustrasjon gir et søk i EU-domstolens praksis på saker om forordning 1408/71 treff i 318 avgjørelser siden 1. januar 1994. I samme tidsperiode har Norge avgitt innlegg i seks saker som gjelder den gamle trygdeforordningen. Norge har ikke inngitt innlegg i saker som gjelder forståelsen av den nye trygdeforordningen.

Utvalget har gjennomgått avgjørelsene i sakene Norge intervenerte i og Norges innlegg i dem.

Det er følgende saker: sak C-275/96 Kuusijärvi, sak C-385/99 Müller-Fauré, sak C-50/05 Nikula, sak C-208/07 von Chamier-Gliszinski, sak C-430/15 Tolley og sak C-551/16 Klein Schiphorst.

Heller ikke disse sakene er etter utvalgets syn av en slik karakter at de ga grunnlag for å undersøke Navs praksis knyttet til opphold i andre EØS-land nærmere.

Dommen som ligger nærmest utvalgets problemstillinger er EU-domstolens avgjørelse i C-430/15 Tolley. Saken gjaldt ytelser ved funksjonsnedsettelse for en britisk kvinne som hadde bodd i Spania over lengre tid. Kvinnen mente fortsatt å ha rett til å oppebære ytelsen fra Storbritannia. Saken reiste en rekke spørsmål, herunder om det var britisk eller spansk trygdelovgivning som kom til anvendelse, og, for det tilfelle at britisk lovgivning gjaldt, om et krav om «residence and presence» i Storbritannia var forenlig med artikkel 22 første ledd bokstav b i forordning 1408/71. Arbeids- og sosialdepartementet tok initiativ til at Norge skulle inngi skriftlig innlegg, og saken ble derfor på vanlig måte forelagt EØS-rettslig utvalg. EØS-rettslig utvalg besluttet at Norge skulle intervenere i saken, og utvalget besluttet at medarbeidere hos Utenriksdepartementet og Regjeringsadvokaten skulle oppnevnes som agenter for Norge.

Det norske innlegget i saken gjaldt spørsmålet om hvilket lands lovgivning som kom til anvendelse, og spørsmålet om Tolley var omfattet av den personkretsen som faller inn under forordningens artikkel 19 og 22. Bakgrunnen for Norges engasjement i saken var nettopp lovvalgsspørsmålet, og det var ingen oppmerksomhet i diskusjonene i EØS-rettslig utvalg om at avgjørelsen også kunne ha betydning for adgangen til eksport av ytelser. Snarere legges eksportspørsmålet dødt, som følge av at det ikke er uklart i den nye forordningen:

«ASD påpekte at forordning 1408/71 er avløst av en senere forordning (883/2004/EF). Sistnevnte hjemler en generell adgang til eksport av kontantytelser, uavhengig av persongrupper.»

Det er ikke klart ut fra sammenhengen om det med eksport her utelukkende siktes til flyttesituasjoner, eller om eksport også er ment å omfatte situasjonen der trygdemottakeren oppholder seg i et annet EØS-land uten å ha flyttet dit. Det interessante i denne sammenheng er at rettstilstanden ble oppfattet som klar. Det var derfor ikke overraskende for departementet at EU-domstolen presiserte at artikkel 22 var til hinder for et krav om «residence and presence» i Storbritannia.

9.7 Behandling i regjering

Det er ikke faste retningslinjer for hvilke saker som behandles i regjering, og praksis kan her variere mellom ulike regjeringer. Det er opp til den til enhver tid sittende statsminister å fastsette retningslinjer for gjennomføring av regjeringskonferanser. Samtidig har det over tid utviklet seg enkelte retningslinjer.

Disse retningslinjene er nærmere beskrevet i veiledningen «Om r-konferanser», utgitt av Statsministerens kontor, sist ajourført oktober 2018.

Om hvilke saker som skal behandles i regjering heter det i veiledningen «Om r-konferanser» at

«[h]ovedregelen er at statsrådene bør legge fram til drøfting i regjeringen notater om alle viktige saker. Hva som er viktige saker, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering. Som saker av viktighet regnes alltid saker med betydelige økonomiske og administrative konsekvenser, saker som er politisk vanskelige, og saker hvor det er uenighet mellom statsrådene.»

Statsministerens kontor (2018) «Om r-konferanser», s. 5.

Skiftende regjeringer har over lang tid vært opptatt av å treffe tiltak som begrenser eksport av velferdsytelser til andre land. EØS-regelverket kan i seg selv gi anvisning på løsninger som er politisk betente, og begrensninger i eller utvidelser av retten til velferdsytelser kan ha vesentlige økonomiske konsekvenser. Det har vært sentralt for utvalget å danne seg et helhetlig bilde av sakskomplekset. Utvalget ba derfor om, og fikk samtykke til, innsyn i relevante regjeringsnotater fra sittende regjering (regjeringen Solberg). Siden utvalgets undersøkelser strekker seg tilbake til ikrafttredelsen av EØS-avtalen, ba utvalget også om samtykke til innsyn i regjeringsnotater fra regjeringene Stoltenberg I og II, Bondevik I og II, Jagland og Brundtland III. Også dette ble gitt.

Samtykke til innsyn i regjeringsnotater fra regjeringen Bondevik I og II ble gitt av tidligere statsminister Kjell Magne Bondevik, og samtykke til øvrige regjeringers notater ble gitt av leder i Arbeiderpartiet Jonas Gahr Støre.

Adgangen til å ta med syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger ved opphold i andre EØS-land har tilsynelatende ikke vært behandlet i regjering, og spørsmålet om EØS-rettens betydning for denne adgangen har da heller ikke vært behandlet. Skiftende regjeringer har utredet, diskutert og vurdert ulike tiltak for å motvirke at norske velferdsytelser utbetales til utlandet, men oppmerksomheten har da vært rettet mot personer som bor i utlandet. Situasjonen hvor en person oppholder seg midlertidig i andre land, har ikke vært viet samme oppmerksomhet. Heller ikke innføringen av ny trygdeforordning i 2012 ble nærmere behandlet i regjering.

Sett i lys av den politiske oppmerksomheten som har vært om utbetaling av norske velferdsytelser i utlandet, har fraværet av regjeringsbehandling overrasket utvalget. Samtidig er forklaringen nok at problemstillingen knyttet til midlertidige opphold i mange år ikke ble sett. Når forvaltningen ikke har tatt tak i denne, er det ikke overraskende at problemstillingen heller ikke har havnet på regjeringens bord. Flere ledere og saksbehandlere i departementet har også pekt på at EØS-reglene har vært håndtert på embetsverksnivå, uten at det har blitt vurdert som nødvendig, eller at embetsverket er blitt oppfordret til, å løfte sakene til politisk nivå.

9.8 Informasjon til Stortinget

I sammenheng med vurderingen av departementets håndtering og rolle i saken, skal utvalget i henhold til mandatet også vurdere «informasjon fra regjeringen til Stortinget» fram til november 2019. Utvalget oppfatter at det ligger utenfor mandatet å vurdere om regjeringen, eller i praksis vedkommende statsråd, har brutt opplysningsplikten etter Grunnloven § 82. Dette er et spørsmål om mulig parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar som det ikke ligger til utvalget å ta stilling til.

Utvalget har forstått mandatet slik at det skal vurdere om den informasjonen som har eller ikke har vært gitt til Stortinget kan ha hatt betydning for feilpraktiseringen. Det er da naturlig å ta utgangspunkt i den informasjonen regjeringen har gitt i forbindelse med saker som har vært lagt fram for Stortinget på trygdeområdet, i praksis proposisjoner og meldinger.

Selv om utvalget ikke skal vurdere om Grunnloven § 82 er brutt, vil likevel prinsippene som kan utledes av særlig Grunnloven § 82 første ledd, gi nyttige utgangspunkter for vurderingen av hvilken informasjon Stortinget kan forventes å få fra regjeringen.

Etter Grunnloven § 82 første ledd skal regjeringen «meddele Stortinget alle de opplysninger som er nødvendige for behandlingen av de saker den fremlegger». Hva som ligger i «nødvendige opplysninger» beror på en konkret vurdering, og avhenger blant annet av sakens art og de konkrete omstendighetene. Generelt kan man si at Stortinget må få slik informasjon som gjør det i stand til å foreta en forsvarlig vurdering av innhold og virkning av de vedtakene som foreslås fattet, se Innst. S. nr. 210 (2002–2003) s. 15.

Regjeringen har ingen alminnelig plikt til å legge frem en sak eller et saksforhold for Stortinget av eget tiltak. Stortinget har heller ikke krav på å bli holdt løpende orientert om utviklingen innenfor et bestemt saksområde. I de sakene regjeringen faktisk fremlegger for Stortinget, er utgangspunktet like fullt at alle nødvendige opplysninger må legges frem.

Som det fremgår i kapittel 5 og i punkt 9.3.2 i dette kapittelet, har utvalget gjennomgått en rekke lovproposisjoner på trygdeområdet. Gjennomgangen har vist at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler i proposisjoner til Stortinget. Det seneste eksempelet er proposisjonen om endringer i reglene om arbeidsavklaringspenger som ble innført med virkning fra 1. januar 2018. Endringene medførte blant annet lovfesting av et krav om forhåndsgodkjenning for å beholde arbeidsavklaringspenger ved utenlandsopphold. EØS-reglene ble ikke behandlet i denne proposisjonen, heller ikke i beskrivelsen av folketrygdloven § 11-3.

Stortingets medvirkning er ikke nødvendig ved innlemmelsen av nye rettsakter i EØS-avtalen med mindre gjennomføringen krever lovendring eller saken ellers er av viktighet, jf. Grunnloven § 26 annet ledd. I lovproposisjoner vil det derfor først og fremst være aktuelt å informere om EØS-rettslige spørsmål der lovforslaget enten er gitt for å etterkomme forpliktelser etter EØS-avtalen, eller forslaget aktualiserer forholdet til gjeldende EØS-rett. Bakgrunnen for at lovproposisjonene på trygdeområdet knapt inneholder omtale av EØS-rett, har antakelig sammenheng med at trygdeforordningene er gjennomført som forskrift, noe som isolert sett gir mindre behov for å innta omtale av EØS-reglene i en lovproposisjon.

Det er likevel grunn til å stille spørsmål om vekslende regjeringer, ved å unnlate å omtale EØS-reglene i proposisjoner på trygdeområdet, har opplyst lovbehandlingen tilstrekkelig.

Da Nav Klageinstans ble oppmerksomme på at direktoratet ønsket å foreslå en endring av ftrl. § 8-9, skrev de i brev til Ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet 29. november 2017 at «dersom bestemmelsen i § 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, vil konsekvensene av en lovendring ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS- land.». Se nærmere om dette i kapittel 15.

Med den informasjonen, eller manglende informasjonen, regjeringen har gitt om EØS-rettslige spørsmål på trygdeområdet, har Stortinget ikke blitt invitert til å vedta lovbestemmelser på dette området som kunne gitt et mer dekkende bilde av det som har vært gjeldende rett.

9.9 Utvalgets vurderinger

9.9.1 Innledning

Utvalget har i dette kapitlet gjennomgått ulike sider ved departementets gjennomføring og håndtering av EØS-rettslige regler, med særlig fokus på eventuell omtale av eller oppmerksomhet om hvilken betydning EØS-rettens regler har for adgangen til å motta kontantytelser ved sykdom under opphold i andre EØS-land. Fremstillingen gir grunnlag for en rekke refleksjoner rundt departementets rutiner, organisering og kompetanse. Innledningsvis er det grunn til å trekke frem gjennomføringen,lovarbeidet og forholdet til praksis.

Kartleggingen av gjennomføringsarbeidet viste at departementet i liten grad utredet betydningen av EØS-avtalens hoveddel for trygdelovgivningens oppholdskrav i 1994. Heller ikke den nye forordningen ble underlagt omfattende utredning, verken for å kartlegge hvordan den var å forstå, eller for å undersøke hvilken betydning forordningen ville ha for praktiseringen av folketrygdens regler om oppholdskrav. Gjennomgangen av lovproposisjonene på trygdeområdet har videre vist, og embetsverket i departementet har vist til, at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler. Som vist i punkt 9.4 har departementet heller ikke hatt kjennskap til etatens praksis på dette området.

Slik utvalget ser det, har disse forholdene både hver for seg og samlet bidratt å gjøre det vanskeligere å avdekke feiltolkningen, og dermed medvirket til at den ble opprettholdt over så lang tid. Lite eller udokumentert utredningsarbeid ga begrenset veiledning til etaten, manglende omtale av EØS-rettens føringer innebar at lovforarbeidene ikke bidro til å justere praksis, og departementets manglende kjennskap til Navs praksis medførte at departementet ikke korrigerte det departementet selv sier at det ville forstått at var en feilaktig tolkning og tilhørende praksis.

Slik utvalget ser det, har det særlig sviktet på fire punkter: For det første har departementets utrednings- og gjennomføringsarbeid hatt svakheter. For det andre har departementet vært uvitende om etatens praksis. For det tredje er det svakheter ved lovarbeidet og organiseringen av dette, og for det fjerde har det ikke vært noen systematisk og løpende overvåking av rettsutviklingen. Disse fire punktene utdypes nærmere i de neste avsnittene, også med henblikk på å identifisere læringspunkter.

9.9.2 Utrednings- og gjennomføringsarbeid

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagansvarlig departement ansvar for utredning av nye EØS-rettsakter på trygdeområdets konsekvenser for norsk rett, og beslutninger om hvordan rettsaktene skal gjennomføres. Utvalget går i kapittel 16 nærmere inn på noen særskilte rettssikkerhetsutfordringer, og valget av gjennomføringsform kommenteres mer utdypende der. I denne sammenheng finner utvalget grunn til å fremheve de manglende vurderingene av hvilke konsekvenser forordning 883/2004 ville ha for norsk rett, samt av om gjennomføring i forskrift ville være tilstrekkelig, vurdert mot de krav EØS-retten setter til gjennomføring, og i lys av de særlige hensynene som tilsier at borgernes rettsstilling bør fremgå klart av lovens ordlyd på dette rettsområdet.

Som nevnt i kapittel 7 skal det utarbeides egne EØS-notater om EØS-relevante rettsakter vedtatt av EU. Notatene skal blant annet beskrive:

«Rettslige konsekvenser for Norge. Vil gjennomføring medføre endring i norsk lovgivning eller annet regelverk? Hvilke lover/forskrifter må i så fall endres/hvordan vil rettsakten gjennomføres i norsk rett?»

Utenriksdepartementet (2016) «EU/EØS-håndboken», s. 168.

I lovteknikkveilederen heter det videre at

«Rettsakten må […] tolkes i lys av de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. Og selv om en rettsakt skulle la et visst spørsmål være uregulert, eller uttrykkelig bestemme at EØS-statene i visse tilfelle står fritt til å innføre andre regler enn det som følger av rettsakten selv […], må statene utøve denne friheten innen rammen av de generelle prinsipper i avtalen, så lenge man er innenfor disse prinsippenes saklige virkeområde.
Erfaringen fra EU-landene viser at det er lett å overse dette forholdet ved nasjonal gjennomføring av rettsakter.»

Justisdepartementet (2000) «Lovteknikkveilederen» s. 170.

Som nevnt mener utvalget disse retningslinjene legger til rette for forsvarlige vurderinger ved innføring av ny EØS-relevant sekundærlovgivning. Forutsetningen for en forsvarlig prosess er like fullt at retningslinjene følges.

Gjennomføringen av forordning 883/2004 skjedde uten grundige vurderinger av hvilke konsekvenser forordningens regler hadde for norsk rett.

Som utvalget pekte på i punkt 9.2.3 skal utredningen ha vært oppe til diskusjon på en rekke møter i Spesialutvalg for trygd. Utvalget har ikke grunnlag for å si at det ikke skjedde, men viser til at det er vanskelig å bedømme arbeidet gjort der når det ikke foreligger skriftlig dokumentasjon for hvilket arbeid som er gjort.

Det er ikke spor av at departementet vurderte å gjennomføre forordningen ved lov heller enn forskrift. Det er heller ikke spor av vurderinger av behovet for å endre folketrygdlovens bestemmelser. I lys av hvilke endringer i rettstilstanden vi har sett at forordningen medførte, kan dette fremstå overraskende. Når det ikke ble foretatt en nærmere kartlegging av forordningens konsekvenser, var det heller ikke lett å foreta gode vurderinger av hvordan forordningen best kunne gjennomføres.

Etter utvalgets syn er det utredningsarbeidet som ligger til grunn for innføringen av forordning 883/2004 i EØS-avtalen og den senere gjennomføringen i norsk rett ikke i tråd med utredningsinstruksens krav. Utvalget har heller ikke funnet holdepunkter for å anta at departementet foretok en nærmere vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres, slik lovteknikkveilederen forutsetter.

9.9.3 Departementets forhold til etatens praksis

Utgangspunktet er at etaten har et selvstendig ansvar for tolking og praktisering av regelverket. En del av dette ansvaret er også å tolke og praktisere EØS-rettslige regler som begrenser anvendelsen av folketrygdlovens regler. Dersom det er behov for endring av fastlagt praksis, er det opp til direktoratet å løfte dette som en problemstilling til departementet. En slik organisering vil i det store være hensiktsmessig, og organiseringen henger nært sammen med størrelsen på departementet; det sier seg selv at departementet måtte vært langt større dersom det skulle føre en løpende kontroll med etatens praksis. En slik ansvarsfordeling er imidlertid ikke til hinder for at departementet, på enkelte områder, har et særlig øye med etatens praksis. Etter utvalgets syn er det flere forhold som taler for at departementet her burde kjent til etatens praksis.

For det første er EØS-retten, som EU-retten, i endring. Endringen drives til dels frem av politiske prosesser, som resulterer i nye og endrede traktatbestemmelser, forordninger og direktiver. Endringene er også praksisdrevet, i form av nye avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen. Slike endringer kan både medføre et behov for endring i Navs praksis, og innebære krav til endring av lovverket.

Se kapittel 7 om normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett. Medlemmene Fløistad og Midthjell har merknader til dette, se kapittel 6.

Praksis på en rekke forvaltningsområder har dessuten vist at gjennomføring og praktisering av EØS-regler er særlig utfordrende. Dette henger blant annet sammen med et komplisert og for noen uvant rettskildebilde. Samlet tilsier dette at departementet bør ha en særlig oppmerksomhet om områder hvor EØS-retten begrenser anvendelsen av folketrygdlovens regler betydelig. Denne oppmerksomheten kan innebære at EØS inkluderes som en risikofaktor i styringsdialogen, og at departementet har bedre kjennskap til hvordan etaten forstår EØS-reglene og anvender dem i praksis.

For det andre er spørsmålet om norske velferdsytelser skal utbetales til personer som oppholder seg i andre land politisk betent. Skiftende regjeringer har viet eksport av velferdsytelser stor oppmerksomhet, og det har blitt innført en rekke ulike tiltak for å begrense slik eksport. I embetsverket er de politiske signalene forstått først og fremst som et ønske om å begrense utbetalinger til personer som er bosatt i utlandet. En slik forståelse kan ha gode grunner for seg, blant annet fordi de største utbetalingene skjer nettopp til personer som bor i utlandet. Samtidig er dette en nyanse som ikke fremgår klart av den politiske debatten. Slik utvalget ser det, ligger det derfor også for de situasjonene hvor personer som bor i Norge oppholder seg i utlandet midlertidig, en oppfordring for departementet til å ha en nærmere oversikt over etatens praksis.

Samlet mener utvalget det er urovekkende at departementet ikke tidligere var kjent med etatens praksis. Særlig kritisk er dette når sentralt plasserte personer i departementet karakteriserer tolkingen av forordningen som «hårreisende», og tydelig gir uttrykk for at departementet ville reagert raskt dersom det hadde kjent praksisen.

9.9.4 Lovarbeid, EØS-kompetanse og organisering

Utvalgets gjennomgang av lovproposisjoner på trygdeområdet viste at departementet ikke har beskrevet hvilke begrensninger EØS-retten setter for anvendelsen av folketrygdlovens regler. Som Nav Klageinstans har påpekt, innebærer forordningen at folketrygdlovens

«§ 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, […] konsekvensene av en lovendring [vil derfor] ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS- land.»

Brev fra Nav Klageinstans til Ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 29. november 2017.

Da departementet foreslo endringer i oppholdskravet for pleiepenger, skrev departementet følgende:

«Departementet mener det fortsatt bør være mulig å få rett til pleiepenger under utenlandsopphold, men at denne perioden ikke bør være for lang, særlig med vekt på kontrollhensynet. Departementet foreslår derfor å definere hva begrenset periode skal være i tid. Det vil i tillegg være en fordel for både mottakerne og Arbeids- og velferdsetaten med en klarere tidsangivelse.»

Prop. 48 L (2016–2017) s. 15.

Departementets drøftelser gir inntrykk av reelle overveielser av hvordan praksis skal være. Riktig forståelse av forordningens regler innebærer imidlertid at Nav i svært mange saker overhodet ikke skal forholde seg til folketrygdlovens begrensninger av lengden på utenlandsopphold, men vurdere om øvrige vilkår for ytelsen er løpende oppfylt, som om personen var i Norge. Dette har to virkninger. For det første gir departementets drøftelser et skjevt inntrykk av hvilke konsekvenser den foreslåtte regelendringen vil ha. Dette har primært en side til at forarbeidene skal danne grunnlag for en forsvarlig saksbehandling i Stortinget. For det andre innebærer det at proposisjonen etterlater et inntrykk av at EØS-reglene ikke har vesentlig betydning. Selv om departementet som utgangspunkt ikke kan stå til ansvar for tolkingen av hva som ikke står i lovforarbeider, er det etter utvalgets syn ikke overraskende at saksbehandlere i Nav har forstått den manglende omtalen av EØS-retten i helt nylig utarbeidede proposisjoner som en bekreftelse av at etaten hadde riktig forståelse av reglene.

Den manglende beskrivelsen av EØS-rettens betydning er etter utvalgets syn illustrerende for at det også i deler av departementet er manglende kompetanse på EØS-rett. Som nevnt i kapittel 8, er det én avdeling som har ansvar for gjennomføring av forordningen og en annen som har lovgivningsansvar for korttidsytelsene. Dette delte ansvaret synes å ha ledet til en situasjon hvor avdelingen som har gjennomførings- og koordineringsansvar for forordningen oppfattes som det sentrale EØS-rettslige miljøet. Som følge av at forordningen uansett er gjennomført i forskrift, synes det som andre avdelinger ikke på samme måte har sett behovet for å forholde seg aktivt til EØS-reglene. Utvalget mener det er nødvendig med økt bevissthet om at EØS-rett er norsk rett, og at departementet i større grad integrerer EØS-retten i det løpende lovarbeidet.

9.9.5 Løpende «overvåkning» av rettsutviklingen

Utvalget har tidligere trukket frem at EØS-retten, som EU-retten, er i kontinuerlig endring. Endringen skjer ikke kun gjennom vedtakelse og opphevelse av traktater, forordninger og direktiver, men også gjennom praksis fra EU- og EFTA-domstolen. EØS-avtalens krav til lojal etterlevelse forutsetter at forvaltningen følger med og vurderer hvilken betydning nye rettsakter og praksis har for lovgivning og praksis. I instruksen til arbeids- og velferdsetaten er etaten gitt ansvar for

«å orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige.»

Arbeids- og sosialdepartementet (2019) «Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet» s. 4.

Instruksen nevner ikke EU- eller EFTA-domstolens praksis, og fagansvarlige i ytelsesavdelingen i direktoratet har gitt klart uttrykk for at de ikke følger med på praksis fra disse domstolene. Det er derfor overraskende at heller ikke departementet har rutiner for å plukke opp utvikling i EU- eller EFTA-domstolens praksis.

Gjennomgangen av Norges deltakelse i Den administrative kommisjon viste at departementet frem til 2006 utarbeidet detaljerte referater fra møtene der. Referatene inneholdt også redegjørelser for praksis fra EU- og EFTA-domstolen som hadde betydning for forståelsen av trygdeforordningen. Ved at referatene ble utarbeidet på norsk og videreformidlet internt i forvaltningen, synes referatene å ha vært et godt virkemiddel for å holde forvaltningen ajour med det som ellers kan fremstå som en omfattende og lite tilgjengelig praksis. Utvalget mener det er nødvendig at forvaltningens tiltak for å følge rettsutviklingen i EU- og EFTA-domstolens praksis innrettes på en mer hensiktsmessig måte.

9.9.6 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før 1. juni 2012, se kapittel 6 der det redegjøres for disse medlemmenes syn på forholdet mellom fri bevegelighet for personer og fri bevegelighet for tjenester.

Utvalgsmedlem Midthjell har i tillegg særlige merknader knyttet til politiske føringer og de prosesser som er omtalt i kapittel 15. Disse er tatt inn i punkt 18.4.

Det vises til samme kapittel om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis for å ivareta rettighetene til økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

10 Arbeids- og velferdsetatens gjennomføringsarbeid

Boks 10.1

Funn:

  • EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger gir uttrykk for feil forståelse av EØS-rettens betydning for anvendelsen av oppholdskravene ved midlertidige opphold i andre EØS-land

  • Feilen skyldes blant annet at begrepet «opphold» i forordningen ble tolket feil da rundskrivene skulle oppdateres ved gjennomføringen i 2012

  • Arbeids- og velferdsdirektoratet har manglet retningslinjer for utforming og oppdatering av rundskriv. Det har ikke vært faste rutiner for kvalitetskontroll av oppdaterte rundskriv.

  • Etatens lovforståelse har vært vanskelig tilgjengelig, og det kan ha bidratt til at feilpraktiseringen fikk pågå over så lang tid

Læringspunkter:

  • Arbeids- og velferdsetaten må ha større oppmerksomhet om betydningen av EØS-reglene, også de som følger av EØS-avtalens hoveddel, så vel i enkeltsaker som i annet arbeid

  • Kvalitetssikringen av at lovforståelse uttrykt i rundskrivene er i overenstemmelse med EØS-retten må intensiveres

  • Rundskriv bør utformes i tråd med ytelsesavdelingens egne retningslinjer, slik at det er lett å forstå grunnlaget for etatens praksis

10.1 Innledning

Av utvalgets mandat fremgår det at utvalget skal

«[k]artlegge og vurdere bakgrunnen for Arbeids – og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land.»

Mandatet viser til forordningen i entall, og mener med det forordning 883/2004 som ble gjennomført i norsk rett i 2012. Utvalget er samtidig bedt om å foreta en «grundig og fullstendig gjennomgang av saken». I tråd med konklusjonen i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, hvor utvalget fant at det kan «foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser basert på forhold som forelå før 1. juni 2012»,

Delutredningen ble avgitt 4. mars 2020, og er inntatt som vedlegg til denne utredningen.

vil utvalget også vurdere gjennomføringen av forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994.

Det er det enkelte fagdepartement som er ansvarlig for at Norges EØS-rettslige forpliktelser gjennomføres i norsk rett. Som nevnt var det ikke noe formelt i veien med gjennomføringen av trygdeforordningene eller annen EØS-rett på trygdeområdet. Det er således ikke tvil om at arbeids- og velferdsetaten allerede fra 1. januar 1994 var forpliktet til å gi EØS-retten forrang for regler i den norske folketrygdloven i den utstrekning det var nødvendig, noe etaten i stor utstrekning også har gjort.

Med etatens gjennomføringsarbeid menes det arbeidet etaten gjør med å tolke og forklare nye regler for å gi praktisk veiledning til saksbehandlerne som skal treffe vedtak i enkeltsaker. Direktoratets veiledning fremgår av direktoratets rundskriv. Utvalget har ikke holdepunkter for å anta at praksis i etaten har avveket fra rundskrivene, og redegjørelsen i punkt 10.2 om rundskrivenes funksjon forklarer hvorfor rundskrivene er fulgt. Som følge av at roten til feilpraktiseringen ligger i rundskrivene, og ikke i behandling av enkeltsaker, har utvalgets undersøkelser rettet seg mot etatens arbeid med rundskriv. Det kan allerede innledningsvis konstateres at feilpraktiseringen skyldes to forhold:

  1. EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger har siden ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 ikke gitt en tilstrekkelig beskrivelse av betydningen av reglene i EØS-avtalens hoveddel.

  2. EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger har siden 2012 bygget på en feil forståelse av begrepet «opphold» i forordning 883/2004.

De to forholdene henger sammen, og må ses i sammenheng. Samtidig er det grunn til å skille mellom den manglende omtalen av EØS-avtalens hoveddel i 1994, og feiltolkningen av artikkel 21 i 2012. I det videre vil utvalget i punkt 10.2 beskrive hvordan rundskriv styrer praksis i etaten, før det i punkt 10.3 og 10.4 går nærmere inn på rundskrivarbeidet i 1994 og 2012.

10.2 Tolkning og praktisering gjennom rundskriv

10.2.1 Innledning

Redegjørelsen i kapittel 8 viste at arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for tolkning og praktisering av regelverket etaten forvalter. I det ligger også et ansvar for ivaretakelsen av EØS-rettslige forpliktelser av betydning for praktiseringen av regelverket. I instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet uttrykkes det slik:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for å forvalte internasjonale avtaler og konvensjoner på trygde-, bidrags- og sosialområdet som Norge har inngått eller sluttet seg til i den utstrekning og på den måte disse er gjennomført i norsk rett.»

Arbeids- og sosialdepartementet (2019) «Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet» s. 7.

Direktoratets ansvar tilsvarer det ansvaret Rikstrygdeverket hadde før Nav-reformen. Allerede like etter at folketrygdloven av 1966 ble vedtatt startet Rikstrygdeverket utgivelsen av en samling lover, forskrifter og rundskriv om trygd.

Se omtalen i Eckhoff (1997) s. 224.

Særlig rundskrivene skulle få stor betydning for rettsanvendelsen i trygdesektoren. Arbeids- og velferdsdirektoratet styrer praksis i etaten gjennom rundskriv, slik også Rikstrygdeverket gjorde det. Siden rundskrivene har en sentral rolle i gjennomføringen av regelverk og som kilde til praksis, finner utvalget grunn til å redegjøre noe nærmere for rundskrivet som styringsinstrument, og hvordan det brukes i saksbehandlingen.

10.2.2 Særlig om rundskriv som styringsinstrument

Rundskriv er det sentrale styringsinstrumentet direktoratet har for å sikre riktig og enhetlig lovforståelse og praksis i etaten. De ulike rundskrivene er direktoratets instruks om hvordan regelverket skal forstås og praktiseres. Føringene for tolkingen av regelverket er i utgangspunktet bindende for saksbehandlerne.

Høsten 2016 utarbeidet ytelsesavdelingen i direktoratet en beskrivelse av de overordnede prinsippene for rundskriv.

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV». Ikke offentlig tilgjengelig.

I denne beskrivelsen heter det at det primære målet med et rundskriv er «å gjøre saksbehandlerne i stand til å fatte riktige vedtak og gi en begrunnelse som gjør mottaker i stand til å forstå hvorfor resultatet er blitt som det er blitt.»

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 1. Ikke offentlig tilgjengelig.

Et godt rundskriv beskrives slik:

«Ideelt sett skal rundskrivene gjøre saksbehandlere i NAV i stand til å ta riktige avgjørelser uten å måtte gå til alternative rettskilder. Målet må være at det ikke skal være nødvendig med inngående kunnskap om juridisk metode og kjennskap til andre relevante rettskilder, for å kunne avgjøre brorparten av sakene på en riktig og forsvarlig måte. Det er derfor viktig at rundskrivene gir tilstrekkelig veiledning, både når det gjelder stønadsfaglige og forvaltningsrettslige forhold.»

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 2. Ikke offentlig tilgjengelig.

Sitatet viser godt at det i den type masseforvaltning Nav driver med, er nødvendig både å forenkle og å standardisere saksbehandlingen. Rundskrivene skal ikke bare instruere, men også gi saksbehandlerne et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag slik at hver enkelt saksbehandler ikke behøver inngående kunnskap om juridisk metode eller kjennskap til andre rettskilder. Det siste bygger også på en antagelse om at rundskrivene bidrar til å skape enhetlig praksis og effektivisere saksbehandlingen, ved at saksbehandlerne instrueres til en bestemt regelforståelse. Det forandrer likevel ikke på utgangspunktet: ethvert forvaltningsvedtak skal treffes på grunnlag av en riktig lovforståelse. Rundskrivet er derfor en instruks for valget av tolkningsresultater som ligger innenfor rammen av lov og forskrift. Det innebærer at saksbehandlerne ikke skal legge rundskrivet til grunn med mindre det gir uttrykk for en riktig lovforståelse.

Se nærmere om rammen for forvaltningsorganers instruksjonsmyndighet i Eckhoff og Smith (2018) s. 351.

Selv om direktoratet bare kan instruere om valg av tolkningsalternativ innenfor de rammene gjeldende rett setter, er det ikke kurant for saksbehandlere å fravike rundskrivet der den tolkningen det gis anvisning på ligger utenfor disse rammene. Dersom en saksbehandler mener at rundskrivet gir uttrykk for gal rettsoppfatning, skal dette meldes videre tjenestevei, slik at eventuell usikkerhet kan avklares internt.

Direktoratet har utarbeidet retningslinjer for prinsipielle faglige avklaringer, som har ligget tilgjengelig for saksbehandlere på intranettet «Navet».

Slik organisering er forståelig og nødvendig for å sikre lik behandling, men innebærer samtidig at det er svært viktig at den lovforståelsen som kommer til uttrykk i rundskrivet er riktig.

Beskrivelsen av den funksjon rundskrivene skal ha, og hvordan de skal utformes, henger nært sammen med hvordan etaten organiserer saksbehandlingen. De saksbehandlerne som treffer vedtakene har svært variert kompetanse. Fordi rundskrivene skal muliggjøre en saksbehandling uten inngående kunnskap om juridisk metode eller rettskilder, er det ikke nødvendig at enhver saksbehandler er jurist. Dette har viktige implikasjoner der saksbehandlerne blir stilt overfor et så komplekst regelverk som EØS-retten er. Som en saksbehandler ved et lokalt Nav-kontor har uttrykt det for utvalget:

«Det er et særdeles vanskelig lovverk å forholde seg til, med henvisninger på kryss og tvers med tungt fagspråk, som skal forstås av en enkelt veileder ved et NAV-kontor, eller forvaltningsenhet, uten særlig juridisk bakgrunn. Når det er så vanskelig for både politikere, jurister og dommere å forstå og ikke minst tolke regelverket, er det urimelig at førstelinjen skal være ekspertisen.»

I tråd med denne ansvarsfordelingen, har det vært begrenset med opplæring og kompetansetiltak innenfor EØS-rett for saksbehandlere, både ved de lokale Nav-kontorene og i de regionale vedtaksenhetene.

10.2.3 Om utforming av rundskriv

For at rundskrivene skal fungere slik som beskrevet over, har direktoratet utarbeidet prinsipper for hvordan rundskriv skal utarbeides og hvordan de bør se ut.

Direktoratet skriver at den som utarbeider rundskrivene skal ha «kunnskap om rettskildene og juridisk metode».

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 2. Ikke offentlig tilgjengelig.

Rundskrivene skal tolke og forklare den generelle rettsregelen som skal ligge til grunn for etatens saksbehandling. Dette i motsetning til den konkrete anvendelsen av rettsregelen på faktum, også omtalt som subsumsjon, som det er opp til den enkelte saksbehandler å foreta i den konkrete sak. Rundskrivet sammenlignes derfor med en lovkommentar. Direktoratet har gitt en nærmere beskrivelse av hvordan rundskrivet skal se ut, som utvalget finner grunn til å sitere fra:

«Det bør også fremkomme hvilke rettskildefaktorer som har vært avgjørende for de tolkinger som er gitt i rundskrivet. Dette vil typisk være forarbeider, trygderettskjennelser, dommer og tidligere forvaltningsavgjørelser som dokumenterer en fast praksis. Hvor vidt man skal hente direkte sitater fra de ulike rettskildefaktorene må vurderes konkret. Særlig ved bruk av forarbeider kan dette være naturlig. Det bør uansett opplyses hvilke kilder man har bygget på og hvor disse er funnet. Det bør ikke bare vises til forarbeider generelt, men til den konkrete proposisjonen eller andre forarbeider som er lagt til grunn for tolkingen. Det samme gjelder i forhold til øvrige rettskilder som for eksempel trygderettskjennelser og dommer. Når en tolking begrunnes med (langvarig og konsistent) praksis, bør det fremgå om dette er forvaltningspraksis og eventuelt om hva som er grunnlaget for tilblivelsen, hvis dette for eksempel er dom eller kjennelse.»

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 2. Ikke offentlig tilgjengelig.

Det følger av det siterte at rundskrivet skal gi en forsvarlig innsikt i, og tolkning av, rettskildebildet, og dermed løfte frem de rettslige vurderingstemaene direktoratets lovforståelse bygger på. På denne måten skal rundskrivet fylle den doble funksjonen det har ved både å være en instruks til saksbehandlerne, og å gjøre det mulig å drive forsvarlig saksbehandling uten inngående kjennskap til øvrige rettskilder.

Utvalget mener direktoratet i sitatet over gir en god beskrivelse av hvordan et rundskriv bør utformes. Kombinasjonen av at rundskrivet er en instruks og at etatens saksbehandling forutsettes å skje uten at det er nødvendig å se hen til øvrige rettskilder i hver enkelt sak, innebærer at det er avgjørende for rettssikkerheten i saksbehandlingen at det rettslige grunnlaget for direktoratets praksis fremgår nokså klart. Dette er særlig viktig for å kunne skille mellom direktoratets tolkning av en generell rettsregel, og instrueringen av saksbehandleres skjønnsutøvelse, som må holde seg innenfor grensene av en korrekt lovforståelse.

Prinsippene som er sitert over ble utarbeidet høsten 2016. Før dette tidspunktet eksisterte det ikke tilsvarende skriftlige krav til rundskriv, og det kan spørres om disse retningslinjene egentlig er treffende som referansepunkt for rundskriv utarbeidet før dette tidspunktet. Slik utvalget ser det, bør imidlertid det avgjørende være om rundskrivene har en annen funksjon nå enn da, slik at kravene til dem er endret. Det har, slik utvalget forstår det, ikke skjedd endringer av betydning i den rollen rundskriv har for saksbehandlingen, og utvalget finner derfor at direktoratets egne prinsipper er en tjenlig målestokk også for eldre rundskriv.

10.2.4 Rundskrivenes rolle i saksbehandlingen

Rundskriv har lenge hatt en sentral rolle i trygdeforvaltningens saksbehandling. Trygderett ble derfor tidlig trukket frem som et rettsområde hvor forvaltningens interne instrukser var særlig viktig:

«En sterk styring av rettsanvendelsen har man i trygdeetaten. […]
Rettskildebruken i trygdeetaten er undersøkt av Jon Bing (i Noris 3 og 4, 1973). På grunnlag av intervjuer med saksbehandlere kom han til at Rikstrygdeverkets rundskriv var den viktigste rettskilde både for den lokale, regionale og sentrale trygdeadministrasjon. Aller størst betydning hadde rundskrivene i de lokale trygdekontorer. Der var rundskrivene den eneste skrevne tekst som ble brukt. Lovteksten ble ikke studert, men bare brukt som nøkkel for å frem til et relevant rundskriv.»

Eckhoff (1997) s. 224.

I en nyere, lignende undersøkelse viser Aina Kane hvordan saksbehandlere i førstelinjen i Nav opplever praktisering av rundskrivene.

Kane (2018).

En del av de synspunktene Kane siterer i undersøkelsen, viser at funnene til Bing fortsatt gir en god beskrivelse av rettskildebruken i etaten. Kane har snakket med flere saksbehandlere om hvordan de arbeider med å synliggjøre reglene bak vedtak de fatter:

«Angående utforming av det rettslige grunnlaget i begrunnelsene, fremholdt flere informanter at rettsgrunnlaget er tilstrekkelig beskrevet i det de omtalte som ‘datasystemet’, ‘bokser’, ‘maler’ og ‘auto-tekster’, eksempelvis.: ‘Vi har malene […] standardpakker med alle relevante paragrafer og henvisninger, og så går vi inn og kopierer inn fra rundskrivet […]’. En annen fortalte at: ‘Det er mye standardformuleringer, jeg husker ikke helt hva som står i standardbrev. Jeg legger ikke til noe ekstra der, de ligger jo i brevet på skjermen. Jeg kobler ikke min begrunnelse til lovteksten nei.
En informant uttrykte: ‘Noen gang føler jeg at vi har så mange lover og regler å jobbe etter […] og lovene står det jo godt forklart om i vedtaksmalene våre’, og en annen: ‘Jeg har en kompleks arbeidshverdag, så den veldige forankringen i hjemmel er ikke alltid fremst i pannebrasken.’»

Kane (2018) s. 318–319.

Funnene til Bing og Kane samsvarer godt med inntrykket utvalget har dannet seg gjennom samtaler med saksbehandlere ved lokale Nav-kontor og i Nav Klageinstans. Saksbehandlerne ved de lokale Nav-kontorene fremhever særlig hvor avhengige de er av at vurderingene som følger av rundskriv og andre standarddokumenter er riktige. En konsekvens av dette er at det er viktig at de som utformer rundskrivene har tilstrekkelig kompetanse, ressurser og fullmakter til raskt å avklare tolkningsspørsmål. Som en saksbehandler ved et lokalt Nav-kontor uttrykker det:

«Det bør rett og slett være en sentral fagenhet som er i stand til å avgjøre denne type spørsmål, samt ha myndighet til å løfte problemstillinger rett til politisk hold.»

Avhengigheten av rundskriv styrkes videre av at det har vært sparsomt med organisert opplæring på EØS-området spesifikt. Alle de saksbehandlerne utvalget har vært i kontakt med oppgir at det ikke har vært egne kurs i EØS-rett, eller EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger.

10.2.5 Kort om rundskrivenes funksjon som orientering til allmenheten

Rundskrivene er alltid blitt offentliggjort, og er i dag tilgjengelige gjennom Lovdata og Navs nettsider. Dette medfører at allmennheten kan gjøre seg kjent med Navs forståelse av trygdereglene. I dette ligger både en invitasjon til å kritisere regelforståelsen, og en oppfordring til innrettelse etter den. Rundskrivene fungerer dermed som noe mer enn en instruks til saksbehandlerne. Rundskrivene er også en orientering til allmennheten om etatens praksis, og hvilke tolkninger etaten baserer denne praksisen på.

Det er et grunnleggende godt trekk ved bruken av rundskriv at etaten spiller med åpne kort, både om hva praksis er og hva som er grunnlaget for den. Rundskrivenes betydning forsterkes ved at det er få interessegrupper som systematisk ivaretar brukernes interesser knyttet til etatens regelverkforståelse. Uten godt organiserte motparter som kan korrigere etatens lovforståelse, er det svært viktig at rundskrivene gir slik veiledning som gjør det mulig ikke bare for den enkelte å forstå og utfordre etatens lovtolkning, men også for de som har trygdefeltet som forskningsobjekt.

10.3 Rikstrygdeverkets arbeid med ikrafttredelsen av EØS-avtalen og forordning 1408/71

Ved EØS-avtalens ikrafttredelse var det Rikstrygdeverket som hadde ansvaret for forvaltningen av folketrygdlovens regler om sykepenger, pleiepenger og forløperne til arbeidsavklaringspenger. Trygdeforordningene EØS-avtalen omfattet innebar en stor endring i det regelverket trygdeetaten forvaltet, og Rikstrygdeverket gjennomførte derfor flere tiltak for å sikre korrekt gjennomføring. Det viktigste var oppdatering av etatens rundskriv. I 1994 ble eksisterende rundskriv endret, og det ble etablert et nytt rundskriv om EØS-avtalens trygderegler. Utvalget er også kjent med at det ble gjennomført andre tiltak for å heve kompetansen i etaten, som opplæringstiltak.

Fremstillingen bygger på samtaler med personer som på den tid var saksbehandlere i Rikstrygdeverket og Folketrygdkontoret for utenlandssaker.

Det har imidlertid vært vanskelig å få en helhetlig oversikt over hvilke tiltak som ble gjennomført. Utvalget har derfor fokusert på de endringer som skjedde i etatens rundskriv.

Prosessen med gjennomføring av forordningen er beskrevet som god. Arbeidet involverte saksbehandlere fra Rikstrygdeverket, hvor internasjonalt kontor og kontorene for de enkelte fagytelsene var involvert, samt Folketrygdkontoret for utenlandssaker, som behandlet saker for personer bosatt i utlandet.

Bestemmelsene i forordningen hadde særlig betydning for spørsmål om lovvalg og medlemskap, i tillegg til at forordningen ga rett til eksport av kontantytelser ved flytting til et annet EØS-land. Dersom medlemmet hadde flyttet, måtte kravet om opphold i Norge fravikes. Dersom medlemmet fortsatt var ansett bosatt i Norge, ga ikke forordningen egne regler om rett til ytelse ved midlertidige opphold i et annet EØS-land. Som utvalget har redegjort for i kapittel 5, er det imidlertid situasjoner hvor også alminnelige regler om fri bevegelighet har betydning for adgangen til å motta kontantytelser ved opphold i andre EØS-land. Dette fremgår i liten grad av rundskrivene.

Det er krevende å få oversikt over hvilke endringer som er gjort i rundskrivene til Rikstrygdeverket, og senere Nav, tilbake til 1994. Utvalget har hatt tilgang til en rekke versjoner av EØS-rundskrivene til kapitlene i folketrygdloven om sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i perioden fra 1994 til ny forordning i 2012. Det synes ikke å ha vært store endringer i rundskrivene, og fremstillingen av EØS-rettens føringer knyttes i hovedsak til forordningens regler. De fleste rundskrivene tar følgende utgangspunkt, her eksemplifisert med rundskrivet for rehabiliteringspenger, som var en av forløperne til arbeidsavklaringspenger. Under overskriften «Bosatt i Norge og opphold i et annet EØS-land» står det følgende:

«For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om rehabiliteringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 10-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer således ikke til anvendelse. Det er derfor bare ved flytting til et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 10.2.3, datert 15. februar 2001, versjon av 16. mai 2006.

I 2001 skjer det en viss endring av EØS-rundskrivet for sykepenger. Utvalget redegjør nærmere for bakgrunnen for endringen i kapittel 13. Her er det tilstrekkelig å peke på at følgende avsnitt tas inn under forståelsen av hva det innebærer å flytte:

«I forhold til bostedsbegrepet skal følgende praksis legges til grunn:
Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 8.3.2, datert 15. februar 2001.

Rundskrivet justeres med andre ord for å fange opp situasjoner der de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, er til hinder for at ytelsen nektes. I rundskrivet for rehabiliteringspenger, som reguleres av samme bestemmelser i forordningen, inntas det samme avsnittet, men med følgende tillegg:

«Hvis derimot en person bosatt i Norge i forbindelse med en sykmelding ønsker et midlertidig opphold i et annet EØS-land, uten at vedkommende har en slik familietilknytning som nevnt ovenfor, kommer vedkommende ikke inn under disse bestemmelsene og må derfor vurderes etter de vanlige dispensasjonsbestemmelsene i folketrygdlovens § 10-3.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 10.2.3, datert 15. februar 2001, versjon av 16. mai 2006.

Som utvalget viste i kapittel 5, omfatter reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft også andre situasjoner enn dem som nevnes i rundskrivet, for eksempel den hvor en norsk statsborger som tidligere har arbeidet i et annet EØS-land, ønsker å reise ut etter å ha blitt sykemeldt i Norge. I tillegg mener et flertall i utvalget at EØS-retten også ga et vern til personer som ikke hadde benyttet seg av retten til fri bevegelighet. Eksempelet som trekkes frem i rundskrivet ga derfor ikke et dekkende bilde av alle situasjoner hvor EØS-avtalens hoveddel gir rettigheter som går ut over forordningens regler.

Praksis i etaten, slik den fremgår av rundskrivene, innebar at det avgjørende for om kontantytelsene skulle ytes under opphold i utlandet, var om medlemmet, bedømt etter EØS-rettslige kriterier, hadde flyttet. I forordningen operasjonaliseres vurderingen av om en person har flyttet til et spørsmål om hvor en person har sitt «senter for livsinteresse». Hvis senteret for livsinteresse var i et annet land enn Norge, var det der medlemmet ble ansett bosatt, og medlemmet kunne fritt ta med seg kontantytelser dit. Diskusjonene i Rikstrygdeverket om EØS-rettens betydning for anvendelsen av kravene om opphold i Norge, konsentrerte seg derfor om hva som skulle til for at et medlem hadde sitt senter for livsinteresse i et annet EØS-land enn Norge, når vedkommende var registrert som bosatt her. Samtaler med saksbehandlere som var involvert i EØS-arbeidet på 90-tallet bekrefter at de EØS-rettslige vurderingene var konsentrert om spørsmålet om en person hadde flyttet eller ikke, og ikke spørsmålet om et medlem som ikke har flyttet har krav på kontantytelser under sykdom ved opphold i utlandet.

10.4 Etatens arbeid med forordning 883/2004

10.4.1 Kommunikasjon med departementet

Det første sporet av kommunikasjon om implementeringsarbeidet knyttet til forordning 883/2004 utvalget har funnet, er et brev fra direktoratet til departementet datert 11. mars 2009. I brevet skriver direktoratet at de ikke har mottatt «formelle signaler fra departementet om innføringen av endrede regler», og etterspør departementets «syn på de materielle endringene som innføres». Departementet svarer i brev datert 11. mai 2009 følgende:

«EØS-avtalen er en dynamisk avtale hvor rettsutviklingen skjer både gjennom vedtakelse av nye rettsakter og rettspraksis. Det påhviler begge forvaltningsnivåer (departement og direktorat) et selvstendig ansvar for å følge rettstilstanden. Norske myndigheter og institusjoner må følge opp forpliktende vedtak i Den administrative kommisjon og EØS-komiteen på samme måte som myndigheter og institusjoner ellers i medlemsstatene. En må derfor følge med i utviklingen av regelverket gjennom de organer hvor en er organisert.
Arbeids- og velferdsdirektoratet har vært representert på alle møter og i alle fora der departementet har deltatt og overgangen til nye forordninger har vært tatt opp. […] Direktoratet bør derfor ha all informasjon som er nødvendig for en forsvarlig planlagt og gjennomført overgang til de nye forordningene. Formålet med deltakelse fra direktoratet i samarbeidsorganene i EØS og i spesialutvalget for trygd, der EØS-notatene blir behandlet, er nettopp at endringsspørsmål skal kunne fanges opp og forberedes praktisk på et så tidlig tidspunkt som mulig.
Vi kan på denne bakgrunn ikke se at det er et generelt behov for signaler fra departementet i relasjon til overgangen til nye forordninger som grunnlag for trygdesamarbeidet i EØS-området. […] [Departementet vil] bistå med avklaring av tvil og uklarheter når det gjelder tolkningen av de nye forordningene.»

Brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 11. mai 2009, s. 1–2.

Departementet legger i brevet til grunn at etaten selv har tilstrekkelig kompetanse til å gjennomføre sitt arbeid med ny praksis, og i avsnittet under om ressursbehov skriver departementet at de nye forordningene «vil i det alt vesentlige ikke medføre vesentlige materielle regelendringer».

Brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 11. mai 2009, s. 2.

Departementet ber avslutningsvis direktoratet redegjøre for sitt arbeid med implementering av forordningen. En slik orientering oversendes departementet 2. juni 2009, og inneholder i hovedsak kostnadsoverslag for tilpasning av saksbehandlingen til ny forordning.

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Arbeids- og inkluderingsdepartementet, 2. juni 2009.

Den videre kommunikasjonen mellom direktoratet og departementet frem til forordningen er gjennomført, berører ikke spørsmål om tolkningen av forordningen. Oppmerksomheten er rettet mot ulike former for tekniske tilpasninger og tidspunktet for ikrafttredelse for forordningen. Det synes derfor klart at etaten og departementet også i denne saken arbeidet i tråd med den ansvarsdelingen utvalget skisserte over, hvor etaten har et selvstendig ansvar for fortolkningen av nytt regelverk. Dette fremgår også av tildelingsbrevene for 2011 og 2012, hvor departementet særskilt trekker frem arbeidet med ny forordning. I 2011 skriver departementet at det er

«usikkert fra hvilket tidspunkt i 2011 de nye forordningene kan innlemmes i EØS-avtalen, men forberedelsene til dette bør videreføres etter planen. Overgangen til de nye forordningene innebærer i tillegg til enkelte regelendringer på fagområdene, også at utveksling av opplysninger mellom medlemslandene skal skje elektronisk»

Tildelingsbrev for 2011 fra Arbeidsdepartementet til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 10. februar 2011, s. 28.

I 2012 er endelig ikrafttredelse bestemt, men ut over å opplyse om dette, skriver departementet ikke noe annet enn i tildelingsbrevet fra 2011.

Tildelingsbrev for 2012 fra Arbeidsdepartementet til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 27. januar 2012, s. 31.

Det gis med andre ord ingen føringer fra departementet for etatens tolkning av forordningen, og den videre gjennomføringen overlates etaten.

10.4.2 Internt forberedelsesarbeid

Det sentrale virkemiddelet Arbeids- og velferdsdirektoratet benytter for å ivareta sitt ansvar for at saksbehandlingen er forsvarlig og skjer på grunnlag av en riktig lovforståelse, er rundskriv. I tillegg brukes andre dokumenter, som grensesnitt- og servicerutiner. Sammen med tiltak for opplæring av saksbehandlere i etaten, skal dette sikre at etatens saksbehandling er forsvarlig og at lovforståelsen er riktig.

Det konkrete arbeidet med forordning 883/2004 ble diskutert på et direktørmøte i direktoratet allerede 10. mars 2009. Ytelsesdirektøren orienterte da om status i arbeidet med innlemmelsen av forordningene i EØS-avtalen, og ga en orientering om innholdet i dem. I redegjørelsen fremhevet ytelsesdirektøren blant annet «[s]tyrking av prinsippet om at ytelser skal eksporteres»

Referat fra direktørmøte i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 10. mars 2009.

som en viktig endring fra gammel til ny forordning. Som følge av at ny forordning kan innebære regelendringer, foreslo ytelsesdirektøren en rekke tiltak:

«Fagansvarlige på det enkelte fagområde må sette seg inn i den nye forordningen og vurdere hvilke konsekvenser denne har for eget fagområde.»

Referat fra direktørmøte i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 10. mars 2009, s. 1.

Videre skulle rundskriv «justeres i forhold til nytt regelverk». Orienteringen hadde størst oppmerksomhet om det nye systemet for elektronisk utveksling av opplysninger mellom medlemsland, et prosjekt som ble antatt å innebære stort merarbeid for etaten.

23. juni 2009 kom en ny orienteringssak til direktørmøtet, denne gang en orientering om plan for implementering av forordningen.

Referat fra direktørmøte i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 23. juni 2009.

Denne planen la opp til «oppdatering av rundskriv, grensesnittrutiner og standardbrev» i løpet av høsten 2009.

Referat fra direktørmøte i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 23. juni 2009, s. 2.

Planen var utarbeidet på grunnlag av at forventet innlemming i EØS-avtalen var 1. mars 2010. Innlemming skjedde 1. juli 2011, og innlemmelsen ble gitt virkning fra 1. juni 2012.

Se EØS-komitébeslutning 76/2011, 1. juli 2011, publisert i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende nr. 54, 6. oktober 2011, s. 46.

Utsettelsen innebar at det praktiske arbeidet med oppdatering av rundskriv, grensesnitt og standardbrev ikke skjedde før 2011–2012. Bortsett fra utsettelsen, ble planen fra 2009 fastholdt.

10.4.3 Utarbeidelsen av nye EØS-rundskriv i 2012

Arbeidet med oppdatering av EØS-rundskrivene i lys av ny forordning foregikk i direktoratet, hovedsakelig i 2012. Som følge av at det var en ny forordning som skulle innarbeides, besto arbeidet hovedsakelig i endring av EØS-rundskrivet til de ulike ytelsene.

EØS-avtalens regler – og da særlig trygdeforordningene – har en rekke regler om lovvalg og medlemskap. Disse reglene bestemmer hvilket lands regler som gjelder når, og om en person er medlem av folketrygden eller ikke. Som følge av at forordningens regler er særlig viktige for lovvalg og medlemskap, var EØS-kompetansen i direktoratet plassert i de fagmiljøene som drev med nettopp spørsmål knyttet til lovvalg og medlemskap. Slik var det også i direktoratet ved gjennomføringen av ny forordning i 2012. Det redaksjonelle ansvaret for nytt rundskriv ble derfor lagt til en saksbehandler som arbeidet med medlemskap og lovvalg. De ulike fagmiljøene kom med innspill til tekster til rundskrivet for de kapitlene i folketrygdloven de hadde ansvar for. Det innebar at det var fagansvarlige for de respektive ytelsene som skrev EØS-rundskrivet til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

EØS-rundskrivets kapittel 8, 9 og 11, om henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger, ble dermed utarbeidet av saksbehandlere med særskilt kompetanse på den enkelte ytelsen, men uten særskilt EØS-rettslig kompetanse. Selv om en saksbehandler med EØS-kompetanse hadde et overordnet ansvar for å sammenstille innspill fra de andre avdelingene, var det ingen formalisert prosess for kvalitetssikring av tekstene til rundskrivet. Det er heller ikke dokumentert for utvalget at det ble foretatt en slik kvalitetssikring.

Saksbehandlerne på de ulike ytelsene støttet seg hovedsakelig på to kilder i arbeidet med å identifisere hvilke endringer ny forordning innebar: For det første fikk de tilgang på et lovspeil. Lovspeilet viste hvilke bestemmelser i ny forordning som tilsvarte bestemmelser i den gamle. Lovspeilet ble utarbeidet i EFTAs arbeidsgruppe for trygd, og skulle være til hjelp for gjennomføringen nasjonalt. For det andre var det en generell oppfatning om at forordningen ikke medførte vesentlige endringer sammenlignet med den tidligere forordningen. Dette kommer blant annet til uttrykk i EØS-notatet og i kommunikasjonen fra departementet som ble gjennomgått over.

Under arbeidet med det oppdaterte EØS-rundskrivet var det en viss oppmerksomhet i direktoratet om det forhold at artikkel 21 i ny forordning ikke åpnet for å kreve forutgående søknad for utenlandsopphold, slik artikkel 22 i den gamle forordningen gjorde. Spørsmålet var hvilken betydning en slik endring hadde, og konklusjonen ble at endringen medførte at det ikke var anledning til å kreve forutgående søknad for personer som var omfattet av forordningen. I forbindelse med denne endringen ble det også diskutert om artikkel 21 omfattet flere typer utenlandsopphold enn den tidligere forordningen. I denne diskusjonen la de fagansvarlige stor vekt på oppfatningen om at forordningen ikke skulle medføre store endringer.

En saksbehandler har i samtale med utvalget fortalt at det ble opplevd som drastisk om de skulle «anbefale at § 8-9 knapt skulle gjelde for noen» heller enn å opprettholde at folketrygdlovens hovedregel gjaldt for de som bodde og jobbet i Norge. Dette fordi beskjeden jo hadde vært at gjeldende rett skulle videreføres. Konklusjonen ble derfor at artikkel 21 ble ansett å komme til anvendelse, slik at folketrygdlovens hovedregel skulle fravikes, bare der personer flyttet til utlandet. I vurderingen la direktoratet også vekt på at dersom dette ikke var riktig, ville rettsoppfatningen bli utfordret for Trygderetten, og tolkningsspørsmålet finne sin avklaring der.

Det fantes som nevnt ikke formaliserte rutiner for godkjenning av rundskriv. En saksbehandler med EØS-kompetanse hadde et overordnet redaktøransvar, uten at saksbehandleren kunne kvalitetssikre alt som kom inn. Det fantes heller ikke egne rutiner for håndtering av tvilsomme eller vanskelige problemstillinger saksbehandlerne kom over i utarbeidelsen av rundskriv. Det ble dermed ikke gjort et mer omfattende utredningsarbeid om tolkingen av artikkel 21, til tross for at tolkningen av bestemmelsen var oppe til diskusjon, og løsningen ble oppfattet som tvilsom.

10.5 Særskilt om rundskriv og praksis

10.5.1 Innledning

I dette avsnittet redegjør utvalget for utviklingen i rundskrivenes omtale av den situasjonen der et medlem ønsker å motta syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land. Der det er skjedd endringer i utformingen av rundskrivet før november 2019, er disse tatt med. Som følge av at rundskrivene er det sentrale styringsverktøyet direktoratet har for å sikre enhetlig praksis, gir rundskrivene både uttrykk for direktoratets forståelse av reglene og et innblikk i praksis.

Direktoratet utarbeider to typer rundskriv som er av betydning her. Den ene typen er generelle rundskriv til hvert kapittel i folketrygdloven. I rundskrivene til lovens kapittel 8, 9 og 11 gir direktoratet en nærmere omtale av vilkårene for rett til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

For redegjørelsen her er det R08-00 om sykepenger, R09-00 om pleiepenger og R11-00 om arbeidsavklaringspenger som har særskilt interesse. Disse rundskrivene suppleres av EØS-rundskrivet. I EØS-rundskrivet gir direktoratet nærmere veiledning om etaten og andre offentlige myndigheters praksis på områder hvor EØS-regler påvirker anvendelsen av reglene i folketrygdloven. EØS-rundskrivet er strukturert etter kapitlene i folketrygdloven, slik at rundskrivets kapittel 8, 9 og 11 omtaler særskilte EØS-rettslige forhold knyttet til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

I det videre redegjør utvalget for de ulike rundskrivene strukturert etter de tre ulike ytelsene syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Avslutningsvis gis det en kort omtale av forholdet mellom etatens rundskriv og praksis.

10.5.2 Kort om rundskrivene under forordning 1408/71

I punkt 10.3 viste utvalget at etatens praksis frem til 2012 i hovedsak var at flytting – vurdert etter EØS-rettslige kriterier – ga rett til eksport av ytelser, mens andre former for opphold i et annet EØS-land skulle vurderes etter folketrygdlovens regler, som i utgangspunktet krever opphold i Norge. Denne praksisen var nokså entydig, med et viktig unntak for én situasjon som faller inn under reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft. Samtidig som praksis var nokså lik for sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, og for forløperne til arbeidsavklaringspengene, er det likevel visse forskjeller i hvordan rundskrivene var formulert. Siden utformingen av rundskrivene kan ha medvirket til at feiltolkingen pågikk over svært lang tid, er det interessant å se nærmere på hvordan rundskrivene var formulert tidligere.

Det er særlig grunn til å trekke frem EØS-rundskrivet til kapittel 8 og 11 i folketrygdloven, altså kapitlene om henholdsvis sykepenger og arbeidsavklaringspenger.

Kapittel 9 om pleiepenger viser til fremstillingen i kapittel 8, og er derfor mindre interessant.

EØS-rundskrivet til kapittel 11 om arbeidsavklaringspenger beskriver adgangen til å motta ytelsen under bosetting eller opphold i en annen EØS-stat slik:

«Det er bare ved flytting til et annet EØS-land eller for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.
For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer derfor ikke til anvendelse.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 11.3.2, datert 15. februar 2001, versjon av 26. november 2008.

Det er grunn til å merke seg at det ikke gis noen henvisning til hvilke bestemmelser som leder til det resultatet rundskrivet beskriver.

I EØS-rundskrivet for sykepenger beskrives adgangen til å motta ytelsen under bosetting eller opphold i en annen EØS-stat slik:

«Artikkel 22 omfatter EØS-borgere som fyller vilkårene for rett til sykepenger mv. etter det kompetente lands lovgivning når de blir syke. De har rett til sykepenger mv. fra det kompetente land etter dennes lovgivning under opphold i andre EØS-land i følgende tilfeller:
  • a) dersom de har behov for øyeblikkelig ytelse under opphold i et annet EØS-land, eller

  • b) dersom de har fått tillatelse av den kompetente institusjon til å reise tilbake til bostedslandet eller til å flytte til et annet EØS-land, eller

  • c) har fått tillatelse av den kompetente institusjon til å reise til et annet EØS-land for å få hensiktsmessig behandling.

Til bokstav a
[Endret 12/01.]
Retten etter bokstav a er uavhengig av årsaken til oppholdet i utlandet. Forordningen utelukker anvendelsen av nasjonale lovbestemmelser som inneholder strengere regler i tilsvarende tilfeller. Bestemmelsen får betydning der en person som er medlem i folketrygden og statsborger i et EØS-land, som er på feriereise eller annet midlertidig opphold i ett av avtalelandene og blir syk i løpet av oppholdet. Vedkommende vil i slike tilfeller ha rett til sykepenger hvis vilkårene for øvrig er oppfylt. Retten til sykepenger gjelder generelt og er ikke avhengig av at vedkommende for eksempel er innlagt i sykehus.
Når det gjelder krav til dokumentasjon av arbeidsuførheten og den administrative saksbehandlingen for øvrig, vises det til Rådsforordning (EØF) nr. 574/72 artikkel 24, jf artikkel 18.
Etter artikkel 22 bokstav a kan sykepengene utbetales til utlandet. Det er ikke nødvendig å vente med å få utbetaling til den sykmeldte kommer hjem, slik som praksis har vært i dispensasjonstilfellene etter folketrygdloven.
Til bokstav b
[Endret 12/01.]
Når det gjelder begrepet ‘bostedsland’ vises til kommentarene til punkt 1.2.4 Artikkel 1 bokstav h ‘Bosted’. Her fremgår at man i forbindelse med koordineringsreglene i visse tilfeller må foreta en bredere konkret vurdering i forhold til bostedsbegrepet, som i prinsippet ikke er bundet av nasjonal praksis. Det samme prinsippet må legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av sykepenger.
I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn: Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.
Retten etter bokstav b forutsetter at det blir gitt særskilt tillatelse. Også personer, bosatt i Norge og medlem i folketrygden, kan i medhold av denne bestemmelsen søke om tillatelse til å få utbetalt sykepenger dersom de flytter til et annet EØS-land.
Tillatelse etter bokstav b kan etter artikkel 22 nr. 2 første ledd bare nektes dersom reisen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandling. Mangelfulle kontrollmuligheter kan ikke gi grunnlag for avslag.
I Norge framsettes søknad om slik tillatelse for det lokale trygdekontor og avgjøres av Folketrygdkontoret for utenlandssaker. Det er ikke utarbeidet noen blankett til dette formål. Sykepenger etter bokstav b utbetales av Folketrygdkontoret for utenlandssaker. Tilflyttingslandet må gjøres oppmerksom på at vedkommende person mottar ytelser fra folketrygden.
Til bokstav c
I disse tilfeller, da det er gitt tillatelse til å reise til et annet EØS-land for å få hensiktsmessig medisinsk behandling, yter trygden sykepenger i henhold til folketrygdloven § 8-9 andre ledd. Bestemmelsen vil derfor neppe være aktuell i tilfeller da Norge er kompetent land.»

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 8.3.2, datert 15. februar 2001.

Retten til å motta henholdsvis sykepenger og arbeidsavklaringspenger i andre EØS-land reguleres av de samme bestemmelsene i forordningen. Det er derfor interessant at rundskrivene er så ulike i fremstillingen av regelverket.

Bortsett fra den korte beskrivelsen av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft ved omtalen av forordning 1408/71 art. 22 bokstav b), diskuterer rundskrivet ikke hvilken betydning bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel har for praktiseringen av folketrygdlovens regler.

10.5.3 Rundskriv til de ulike ytelsene under forordning 2004/883

I punkt 10.4 redegjorde utvalget for arbeidet med gjennomføring av ny trygdeforordning i 2012. Dette arbeidet resulterte blant annet i oppdaterte rundskriv. I dette punktet presenteres rundskrivene og eventuelle oppdateringer som skjedde i perioden frem til feilpraktiseringen ble avdekket.

Sykepenger

Rundskriv R08-00 om folketrygdloven kapittel 8 gir uttrykk for forståelsen av vilkårene for rett til sykepenger. Kravet om opphold i Norge følger av lovens § 8-9, og i rundskrivet er forholdet til EØS-avtalens regler kommentert slik:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 inneholder regler om koordinering av trygd. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet.
Ved motstrid går forordningens regler foran folketrygdloven. Dette innebærer at NAV lokalt i hvert enkelt tilfelle må ta stilling til om saken faller inn under EØS-reglene eller om saken skal avgjøres etter norsk intern rett.
Kommentarene til § 8-9 inneholdt tidligere en oversikt over tilfeller som skal behandles etter EØS-reglene. Denne oversikten er nå lagt inn som et eget vedlegg nr 2 til dette rundskrivet. For korrekt behandling av EØS-tilfellene vises det til EØS-rundskrivet.
Den nye nordiske konvensjon om trygd trådte i kraft samtidig med EØS-avtalen, 1. januar 1994. Den omfatter også personer som ikke omfattes av EØS-avtalen, dvs. ikke yrkesaktive og statsborgere fra land utenfor EØS. I henhold til konvensjonen gjelder reglene i EF-forordningene om trygd tilsvarende mellom de nordiske land for ikke-nordiske statsborgere som er bosatt i et nordisk land. Under opphold i et EØS-land utenfor Norden vil imidlertid statsborgere fra land utenfor EØS verken være dekket av nordisk konvensjon eller EØS-avtalen.
Dersom tilfellet verken omfattes av EØS-avtalen eller Nordisk konvensjon om trygd, skal saken behandles etter reglene i folketrygdloven § 8-9.»

Rikstrygdeverket, R08-00, Rundskriv til ftrl kap 8 – Sykepenger, datert 1. mai 1997.

Vedlegg 2 til rundskrivet har overskriften «Særlig om EØS-avtalen i relasjon til folketrygdloven § 8-9», vedlegget ble endret 31. mai 2012, med virkning fra 1. juni 2012. Innledningsvis står det at

«[f]orordningen innebærer at det for de som er omfattet av forordningen gjøres noen unntak fra lovens hovedregel om at ‘det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge’, jf § 8-9. I visse tilfeller må derfor NAV utbetale sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i utlandet.»

Rikstrygdeverket, R08-00, Rundskriv til ftrl kap 8 – Sykepenger, datert 1. mai 1997, vedlegg 2 «Særlig om EØS-avtalen i relasjon til folketrygdloven § 8-9.» versjon av 31. mai 2012.

Deretter viser rundskrivet til nærmere behandling i EØS-rundskrivet. Formålet med vedlegget er å beskrive ulike tilfeller som må vurderes etter EØS-rundskrivet. For å nå det formålet, lister rundskrivet opp en rekke ulike situasjoner med en kommentar til hvilken betydning EØS-retten vil ha i de ulike situasjonene. Under overskriften «Vil reise til et annet EØS-land i sykemeldingsperioden», står det følgende:

«EØS-rundskrivet gir nærmere informasjon om hvilke tilfeller som vil være omfattet av forordningen.»

Henvisningen til EØS-rundskrivet gir følgelig ingen avklaring, ut over at formuleringen tilsier at direktoratet mener det eksisterer ulike former for reiser.

Under overskriften «Blir syk under opphold i et annet EØS-land», står det følgende:

«Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 21 i forordning 883/2004). Dette innebærer at medlemmet vil ha rett til sykepenger ved sykdom som oppstår under opphold i et annet medlemsland.»

Dette tilsier at direktoratet legger til grunn en riktig lovforståelse for så vidt gjelder personer som blir syke under opphold i utlandet. Dette kan henge sammen med at situasjonen hvor et medlem blir syk under opphold i et annet EØS-land også var regulert av forordning 1408/71.

Rikstrygdeverket, R40-00, Rundskriv til EØS-avtalens trygdedel, kapittel 8.3.2, datert 15. februar 2001. Praksis på dette området ble også tydeliggjort etter en diskusjon i spesialutvalget for trygd rundt årtusenskiftet. Dette behandles nærmere i kapittel 14.

For personer som blir syke i Norge og så reiser ut, gir vedlegget ingen veiledning ut over antydningen om at det er ulike kategorier utreiser.

Den nærmere veiledningen for hvordan slike tilfeller skal håndteres, må derfor søkes i EØS-rundskrivet. Rundskriv nummer 45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble endret 12. januar 2012. Bakgrunnen for endringen var ikrafttredelsen av forordning 883/2004 1. juni samme år. Under punkt 8.7.2 «sykepenger under reise eller flytting til et annet EØS-land» heter det:

«Forordning 1408/71 krevde at man for å få med seg sykepengerettighetene måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21, og 37.
Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 8.7.2, datert 15. februar 2001, oppdatert 12. januar 2012.

Rundskrivet inneholder ingen eksplisitt tolking av artikkel 21 i forordningen, som er bestemmelsen som regulerer situasjonen at et medlem oppholder seg i et annet EØS-land enn trygdestaten. Rundskrivet viser riktig nok til bestemmelsen i første avsnitt, men foretar ingen nærmere tolking av begrepet «opphold». Annet avsnitt viser likevel at rundskrivet forstår begrepet «opphold» feil: Rundskrivet omtaler bare feriereiser til et annet EØS-land, som det legges til grunn at utelukkende skal behandles etter reglene i folketrygdloven § 8-9, og ikke kategoriseres som «opphold». Det gis derimot ingen veiledning for hvordan opphold av lengre varighet, eller opphold som ikke kan karakteriseres som ferie, skal vurderes.

Det ble ikke gjort endringer i rundskrivet før 5. november 2019.

Pleiepenger

Rundskriv nr. 9 til folketrygdlovens kapittel 9 om pleiepenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta pleiepenger. I merknadene til § 9-4 om opphold i Norge, uttales det følgende:

«Etter § 9-4 skal bestemmelsene om opphold i Norge eller i utlandet i § 8-9 gjelde tilsvarende. Vi viser til § 8-9 med merknader, hvor også EØS-avtalens konsekvenser er kommentert. Se for øvrig EØS-rundskrivet (Hovednummer 40.09)»

Rikstrygdeverket, R09-00, Rundskriv til ftrl. kap. 9 – Stønad ved barns og andre nærståendes sykdom, 1. januar 1998.

Rundskrivet ble ikke endret i forbindelse med implementeringen av forordning 883/2004.

Rundskrivet ble heller ikke endret senere, med unntak av en tilføyelse 1. oktober 2017 om at «med begrenset periode i § 8-9 tredje ledd menes i dette kapitlet åtte uker i løpet av en tolv måneders periode».

I rundskriv R45 om EØS-avtalens bestemmelser om trygd sies det for pleiepenger, som for sykepenger, at:

«Tidligere trygdeforordning krevde at man for å få med seg ytelse etter kapittel 9 måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21,og 37.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 9.7.2, datert 15. februar 2001, oppdatert av Arbeid og velferdsdirektoratet 12. januar 2012.

Rundskrivene for pleiepenger inneholder i motsetning til rundskriv om sykepenger ikke et avsnitt som sier at «feriereiser» faller utenfor anvendelsesområdet til artikkel 21, men gitt den generelle henvisningen til oppholdskravet etter reglene om sykepenger, er det ikke grunn til å tro at det her er en realitetsforskjell.

Arbeidsavklaringspenger

Rundskriv nr. 11 til folketrygdlovens kapittel 11 om arbeidsavklaringspenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger. Om forholdet til EØS-avtalens regler uttales følgende i kommentaren til § 11-3 som stiller krav om opphold i Norge:

«Arbeidsavklaringspenger anses som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71.
Det vises til EØS-avtalens trygdedel og tilhørende rundskriv, samt til trygdeavtaler Norge har med andre land og egne rundskriv om dette. Dersom det er motstrid mellom de norske reglene og bestemmelsene i trygdeavtaler, herunder EØS-avtalen, går avtalens regler foran, jf. ftrl. § 1-3»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R11-00, Rundskriv til ftrl kap. 11 – Arbeidsavklaringspenger, datert 28. februar 2012.

Rundskriv R45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble endret 12. januar 2012. Punkt 11.4.4 omhandler retten til arbeidsavklaringspenger for personer som er bosatt i Norge og oppholder seg i annet EØS-land. Dette punktet ble ikke endret i forbindelse med implementeringen av den nye forordningen. Punktet ble derfor stående slik:

«Det er bare ved flytting til et annet EØS-land eller for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.
For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer derfor ikke til anvendelse.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 11.4.4, datert 15. februar 2001.

Dette viser at heller ikke rundskrivet om arbeidsavklaringspenger inneholder en eksplisitt fortolkning av artikkel 21 i 2012. Likevel viser uttalelsene i rundskrivet at Nav legger til grunn at artikkel 21 bare gjelder situasjonen der en person flytter til et annet EØS-land.

Den 9. februar 2018 foretas det en mindre endring i avsnittet over, ved at det tas inn en presisering avslutningsvis om at det beskrevne gjelder «for personer som anses bosatt i Norge».

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 11, datert 15. februar 2001, endret 9. februar 2018.

Endringen forandrer ikke på meningsinnholdet.

Den 23. november 2018 publiseres en større bearbeidelse av rundskrivet. Bearbeidelsen innebærer også endringer av punkt 1.4.4, som gjøres betydelig mer omfattende i et nytt punkt 11.4 med overskriften «Beholde medlemskap og arbeidsavklaringspenger under opphold i annet EØS-land». I punkt 11.4.1 presenteres lovens hovedregel om opphold i Norge, før rundskrivet i punkt 11.4.2 viser til at

«Grunnforordningens artikkel 21 gir på visse vilkår medlemmer rett til å beholde sitt medlemskap under opphold i andre EØS-land.
Grunnforordningens artikkel 21 skal ikke forstås slik at alle som har rett til arbeidsavklaringspenger fritt kan reise til et annet EØS-land og fortsatt ha rett til arbeidsavklaringspenger.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 11, datert 15. februar 2001, endret 23. november 2018.

Av særlig interesse er punktene 11.4.4 og 11.4.5, hvor Nav foretar en nærmere tolking av begrepet «opphold» i artikkel 21. Formålet med tolkingen er å angi hvilke typer reiser bestemmelsen gir en rett til å ta med arbeidsavklaringspenger på. I punkt 11.4.4 tolkes begrepet, og det gis et eksempel på et midlertidig opphold som omfattes av begrepet «opphold»:

«En person som bor eller oppholder seg i et annet EØS-land er i personkretsen som er omfattet av artikkel 21.
I den norske oversettelsen av grunnforordningen artikkel 1, bokstav k) er ‘opphold’ definert som ‘midlertidig bosted’.
Dette skal forstås slik at personer som er midlertidig bosatt i et annet medlemsland også er omfattet av artikkel 21. Dette vil for eksempel gjelde arbeidstakere som er utsendt og arbeider i et annet medlemsland, og hvor det ikke vil være hensiktsmessig å flytte hjem igjen i perioden med arbeidsuførhet.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 11.4.4, datert 15. februar 2001, endret 23. november 2018.

I punkt 11.4.5 foretar Nav en videre tolking av om begrepet opphold omfatter kortvarige opphold slik:

«For å utbetale arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land, vil det måtte opprettes kontakt med utenlandske myndigheter for å kunne tilrettelegge for nødvendig oppfølging og kontroll. Dette er ikke hensiktsmessig å gjennomføre ved kortvarige opphold.
Kortvarige opphold som ferie- og besøksopphold, vil etter denne forståelsen av artikkel 21, falle utenfor bestemmelsen i artikkel 21. Medlemslandene kan derfor regulere retten til kontantytelser ved kortvarige opphold i sin internlovgivning under forutsetning av at det ikke skjer en diskriminering.
Et eventuelt midlertidig opphold i et annet EØS-land må derfor avgjøres etter de ordinære unntaksreglene i folketrygdloven § 11-3.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 11.4.5, datert 15. februar 2001, endret 23. november 2018.

Konklusjonen i siste avsnitt er i tråd med den forståelsen som ble lagt til grunn i kapittel 8 om sykepenger allerede i 2012. Internrevisjonen i Nav opplyser i sin rapport at de har fått opplyst at bearbeidelsen var en «tydeliggjøring av teksten og ikke skulle medføre materielle endringer.»

Internrevisjonen i Arbeids – og velferdsdirektoratet, s. 21.

Dersom dette er riktig, innebar ikke endringen av rundskrivene noen omlegging av praksis. Utvalget merker seg likevel at etatens tolkning av artikkel 21 var mer tilgjengelig etter revisjonen av rundskrivet.

10.5.4 Forståelsen av begrepet opphold i rundskrivet for øvrig

Som gjennomgangen av rundskrivene for de ulike ytelsene viste, forstår Nav i det minste implisitt artikkel 21 slik at begrepet «opphold» ikke omfatter alle former for tilstedeværelse i et annet EØS-land.

Folketrygdloven kapittel 5 gir regler om medlemmer av folketrygdens rett til kompensasjon for nødvendige helseutgifter, også i utlandet. Helsedirektoratet har ansvaret for å forvalte dette kapitlet i folketrygdloven, og det er derfor helsedirektoratet som er ansvarlig for utarbeidelsen av den delen av rundskriv R45-00 som gjelder retten til naturalytelser. Rundskrivet ble utarbeidet av avdeling for behandlingsrefusjon 31. mars 2012, i forbindelse med implementeringen av forordning 884/2004. I kapittel 5.9 om midlertidig opphold utenfor den kompetente medlemsstat, defineres midlertidig opphold slik:

«Med midlertidig opphold menes et opphold som ikke er av fast karakter. Det er ikke gitt noen felles grense for hvor lenge et opphold kan vare og fortsatt klassifiseres som midlertidig. Typiske eksempler er turistopphold, kortvarige studieopphold og andre kortvarige opphold.»

NAV – Arbeids- og velferdsetaten ved Helsedirektoratet, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, kapittel 5.9.1., 31. mars 2012.

Helsedirektoratet gir altså her uttrykk for en riktig forståelse av begrepet opphold, i motsetning til hva Nav legger til grunn i andre kapitler i samme rundskriv. Utvalget har forstått det slik at utarbeidelsen av rundskriv til kapittel 5 i liten grad kontrolleres eller kvalitetssikres av Nav. Selv om det er forståelig at ulike etater gir innspill til ulike deler av det samme rundskrivet, finner utvalget likevel grunn til å fremheve at rundskrivet gir uttrykk for to innbyrdes uforenlige forståelser av det samme begrepet i forordningen. Utvalget noterer at denne interne motstriden verken synes oppdaget eller forsøkt avklart.

10.5.5 Forholdet til etatens praksis

Utvalget har ikke foretatt selvstendige undersøkelser av etatens praksis. Dette arbeidet ligger til forvaltningen i forbindelse med vurderingen av om tidligere vedtak skal omgjøres, og om det skal utbetales erstatning til berørte. Til grunn for utvalgets arbeid ligger mandatet, hvor det heter at

«Arbeids – og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land.»

Uttalelsene i mandatet korresponderer godt med etatens rundskriv. Det er etter flertallets syn en naturlig konsekvens av den sentrale rollen rundskrivene har i etatens saksbehandling, slik utvalget har redegjort for over.

Utvalgets flertall består av utvalgets medlemmer, med unntak av medlemmene Midthjell og Fløistad.

Det ville da heller være egnet til å overraske, dersom praksis skulle avvike betydelig fra rundskrivene.

Utvalget har også fått beskrivelser av etatens praksis i samtaler med saksbehandlere i ulike enheter i Nav-systemet, og gjennom redegjørelser fra ulike resultatområder i ytelseslinjen. Disse bekrefter, etter flertallets syn, i stor grad det inntrykk som rundskrivene gir. Etaten har lagt til grunn at folketrygdlovens regler gjelder i nær sagt alle andre tilfeller enn de hvor trygdemottaker flytter til et annet EØS-land.

Samtidig kan det være lokale variasjoner med hensyn til hvor omfattende feilpraktiseringen er, og da særlig for kortvarige opphold. Innenfor maksgrensen på fire ukers utenlandsopphold per år, forstår utvalget det slik at det har vært variasjoner mellom ulike Nav-kontor i hvor strengt kravet til opphold i Norge har blitt praktisert. Disse variasjonene skyldes ulik forståelse av folketrygdlovens regler, ikke forståelsen av EØS-rettslige regler. Det innebærer for det første at variasjonene har begrenset betydning for omfanget av feilpraktiseringen, og for det andre at variasjonene i seg selv har begrenset interesse for utvalgets kartlegging av årsakene til feilpraktiseringen av EØS-rettens regler.

10.6 Utvalgets vurderinger

10.6.1 Innledning

Redegjørelsen for gjennomføringsarbeid og praksis viser at trygdeetatens og senere arbeids- og velferdsetatens rundskriv har gitt anvisning på en praksis som ikke er i tråd med de krav EØS-retten stiller til norsk rett. Dette reiser for det første spørsmålet om gjennomføringsarbeidet har vært godt nok. I denne vurderingen finner utvalgets flertall grunn til å skille mellom arbeidet som ble gjort ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen og arbeidet som ble gjort i forbindelse med gjennomføring av ny forordning, jf. henholdsvis punktene 10.6.2 og 10.6.3 nedenfor.

For det andre reiser det faktum at den feilaktige praktiseringen har pågått over lang tid uten å bli oppdaget, spørsmålet om utformingen av rundskriv og annen veiledning har bidratt til dette. Dette behandles i punkt 10.6.4.

10.6.2 Gjennomføringen i 1994

Gjennomgangen av rundskriv fra 1994 og frem til ny forordning trer i kraft, viser slik utvalgets flertall ser det, at det er få vurderinger av hvilken betydning de alminnelige reglene i EØS-avtalens hoveddel har for folketrygdlovens regler. Der det foreligger vurderinger, knyttes disse opp mot bestemmelser i forordningen, som for eksempel når en person skal anses som «bosatt», jf. punkt 10.3. I samtaler med saksbehandlere i etaten har utvalget fått inntrykk av at oppfatningen i etaten har vært at EØS-rettens føringer i sin helhet følger av forordningens regler. Den manglende oppmerksomheten om de alminnelige reglene er således ikke spesiell for perioden frem til 2012, men er særlig viktig da, fordi forordning 1408/71 i det alt vesentlige kun ga regler om rett til ytelser ved flytting til andre EØS-land.

Utvalget viste i kapittel 5 at flere bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel har betydning for retten til å motta ytelser også under opphold i andre EØS-land. Samtidig er det, innenfor de rammer akseptert juridisk metode setter, rom for ulike syn på hvor omfattende føringer reglene innebærer, og på i hvilke situasjoner EØS-retten gir et vern. Dette er imidlertid ikke noen begrunnelse for fravær av vurderinger av hva bestemmelsene i avtalens hoveddel kan innebære på trygdeområdet.

Utvalgets flertall mener derfor etaten trenger økt oppmerksomhet om de alminnelige reglene i EØS-avtalens hoveddel, både fordi bestemmelsene har betydning for tolkningen av forordningen og fordi bestemmelsene kan ha selvstendig betydning på områder som ikke reguleres av forordningens regler.

Det kan synes som man fremdeles har et stykke å gå her. I notatet «Vurdering av NAVs praksis på stønadsområdene sett opp mot etatens EØS-rettslige forpliktelser», avgitt januar 2020, er vurderingene utelukkende gjort mot trygdeforordningen, ikke bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Som eksempel på en problemstilling som ikke er identifisert, og dermed heller ikke vurdert, er om den omstendighet at stønad til for eksempel ortopediske hjelpemidler etter folketrygdloven § 10-7 er betinget av at hjelpemidlene er anskaffet fra en leverandør Arbeids- og velferdsdirektoratet har avtale med, er å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Praksis fra EU-domstolen kan indikere det. Slike tiltak er etter EØS-avtalen art. 11 i utgangspunktet forbudt.

10.6.3 Arbeidet med ny forordning og feiltolking av begrepet «opphold»

Da forordning 883/2004 skulle gjennomføres i norsk rett, hadde EØS-avtalen vært en del av norsk rett i nesten 20 år, den tidligere forordningens regler var praktisert og kjent i etaten, og direktoratet hadde hatt lang tid til å bygge opp kompetanse på og kjennskap til EØS-rettslige regler. I tillegg forelå det omfattende praksis fra EU-domstolen knyttet til forordning 1408/71, praksis som blant annet gjorde det klart at selv om forordningen ikke harmoniserer medlemsstatenes trygdeordninger, må trygdeordningene like fullt tilfredsstille de krav som følger av annen EU-rett.

Se eksempelvis sak C-503/09 Stewart, avsnitt 77, som er nærmere omtalt i kapittel 5.

Etter utvalgets syn burde derfor etaten ha gode forutsetninger for å gjennomføre den nye forordningen og EØS-rettens øvrige krav på en forsvarlig måte.

Likevel ble rundskrivet skrevet av saksbehandlere uten kompetanse på EØS-rett eller kjennskap til den tidligere forordningen. Det var heller ingen formaliserte rutiner for utarbeidelsen av rundskrivet, og utkast ble ikke kvalitetssikret av saksbehandlere med kompetanse på EØS-rett. Sammenholdt med at EØS-kompetansen for øvrig er beskrevet som lav, mener utvalget prosessen med å gjennomføre forordningen ikke var tilstrekkelig robust.

Tolkningen av forordningens bestemmelser ble lagt til fagansvarlige for de enkelte ytelsene. Dette innebar at forskjellige saksbehandlere skrev rundskrivene til sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, selv om bestemmelsene i forordningen var de samme. Til hjelp ved tolkningen fikk saksbehandlerne et lovspeil som sammenlignet ny og gammel forordning, i tillegg til generelle uttalelser om at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Særlig uttalelsene om at forordningen ikke skulle innebære vesentlige endringer ser ut til å ha vært viktig, siden rundskrivene i praksis forble uendret.

Dette er særlig tydelig for rundskrivet om arbeidsavklaringspenger, hvor ordlyden er nær identisk, se punkt 10.5.2 og 10.5.3 under overskriften Arbeidsavklaringspenger. Flere involverte saksbehandlere har også pekt på dette momentet i samtaler med utvalget.

Det var følgelig et samspill av flere faktorer som ledet til at begrepet «opphold» i artikkel 21 ble tolket feil. Utvalgets flertall mener likevel at det viktigste læringspunktet er at rundskriv må utarbeides i en faglig forsvarlig prosess, med gode systemer for kvalitetssikring.

10.6.4 Kvaliteten på rundskrivene

Utvalget har tidligere redegjort for direktoratets målsetninger for utarbeidelsen av rundskriv og hvordan de skal se ut. Som grunnlag for vurderingen av rundskrivene gjennomgått over, finner utvalgets flertall grunn til å trekke frem to avsnitt fra ytelsesavdelingens beskrivelse av etatens rundskriv.

For det første beskrives formålet med rundskrivene slik:

«Ideelt sett skal rundskrivene gjøre saksbehandlere i NAV i stand til å ta riktige avgjørelser uten å måtte gå til alternative rettskilder. Målet må være at det ikke skal være nødvendig med inngående kunnskap om juridisk metode og kjennskap til andre relevante rettskilder, for å kunne avgjøre brorparten av sakene på en riktig og forsvarlig måte. Det er derfor viktig at rundskrivene gir tilstrekkelig veiledning, både når det gjelder stønadsfaglige og forvaltningsrettslige forhold.»

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 2. Ikke offentlig tilgjengelig.

Selv om den veiledningen rundskrivene gir er nyttig også for jurister, er det særlig grunn til å fremheve målet om det ikke skal være nødvendig at saksbehandlere har juridisk kompetanse. For å oppnå dette, skal et rundskriv oppfylle følgende krav:

«Det bør også fremkomme hvilke rettskildefaktorer som har vært avgjørende for de tolkinger som er gitt i rundskrivet. Dette vil typisk være forarbeider, trygderettskjennelser, dommer og tidligere forvaltningsavgjørelser som dokumenterer en fast praksis. Hvor vidt man skal hente direkte sitater fra de ulike rettskildefaktorene må vurderes konkret. Særlig ved bruk av forarbeider kan dette være naturlig. Det bør uansett opplyses hvilke kilder man har bygget og hvor disse er funnet. Det bør ikke bare vises til forarbeider generelt, men til den konkrete proposisjonen eller andre forarbeider som er lagt til grunn for tolkingen. Det samme gjelder i forhold til øvrige rettskilder som for eksempel trygderettskjennelser og dommer. Når en tolking begrunnes med (langvarig og konsistent) praksis, bør det fremgå om dette er forvaltningspraksis og eventuelt om hva som er grunnlaget for tilblivelsen, hvis dette for eksempel er dom eller kjennelse.»

Ytelsesavdelingen (2016) «Overordnede prinsipper for utarbeidelse av rundskriv i NAV» s. 2. Ikke offentlig tilgjengelig.

At etatens saksbehandlere kun i begrenset grad har juridisk kompetanse, er en viktig begrunnelse for hvorfor rundskrivet bør være åpent i argumentasjonen. Samtidig mener utvalget at hensynet til å oppdage og korrigere feilpraktisering av regelverket også taler for at rundskrivene tilfredsstiller de kravene ytelsesavdelingen beskriver i prinsippene. Regelverket etaten forvalter skal beskytte og hjelpe mennesker i krevende livssituasjoner, som ofte har begrenset med økonomiske ressurser. Det skjeve styrkeforholdet mellom staten på den ene side, og ytelsesmottaker på den annen, gjør det vanskelig for mottakeren å utfordre etatens forståelse av regelverket, både som følge av begrensede ressurser og fordi få har inngående kjennskap til det underliggende regelverket. I tillegg kommer at trygdemottakerne ikke er en organisert interessegruppe som aktivt ivaretar egne interesser i forbindelse med endringer i sentralt regelverk. Dette innebærer en særlig risiko for at feiltolkinger kan bli liggende uoppdaget over lengre tid, og dermed få store konsekvenser. Det er derfor avgjørende at rundskrivene utformes i tråd med prinsippene sitert over.

Gjennomgangen av rundskrivene fra 1994 og frem til 2019 i punkt 10.5 viser at det er store forskjeller på kvaliteten i rundskrivene. For eksempel gir EØS-rundskrivet til folketrygdlovens regler om sykepenger en god beskrivelse av etatens tolkning av den gamle trygdeforordningen. Der løftes forordningens egne regler frem, før etaten redegjør for egen tolkning løpende.

I kontrast til dette står rundskrivene til samtlige ytelser etter innføring av ny forordning i 2012. I stedet for å presentere artikkel 21 i forordningen og redegjøre for etatens tolkning av den, gir rundskrivet bare en beskrivelse av hvordan praksis skal være. Sett fra perspektivet til saksbehandlerne i etaten kan dette muligens være tilstrekkelig, men for det rettssøkende publikum blir det svært vanskelig, om ikke umulig, å forstå hva som er det rettslige grunnlaget for etatens praksis. Rundskrivet bidrar med dette til å skjule de EØS-rettslige reglene, i stedet for å trekke dem frem. Utformingen av rundskrivene kan på den måten ha bidratt til at feilpraktiseringen fikk pågå over så langt tid.

10.6.5 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før 1. juni 2012, se kapittel 6 der det redegjøres for disse medlemmenes syn på forholdet mellom fri bevegelighet for personer og fri bevegelighet for tjenester. Det vises til samme kapittel om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis om økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

11 Trygderettens rolle

Boks 11.1

Funn:

  • Trygderetten har siden juni 2017 i hovedsak opphevet Navs vedtak i saker om opphold i EØS-området på grunn av manglende eller gal vurdering av EØS-retten. Det er likevel noen saker etter dette hvor Navs vedtak stadfestes, uten at forholdet til EØS-retten er løftet av partene eller nærmere vurdert

  • Nav har tolket Trygderettens praksis som «sprikende». De avvikende kjennelsene skyldes først og fremst at en del dommere ikke har vurdert problemstillingen, og i noen saker at andre forhold enn utenlandsopphold i seg selv har vært avgjørende

  • Det er eksempler på at Navs vedtak i lignende saker er opphevet eller omgjort også før juni 2017 med henvisning til manglende vurdering av trygdeforordningen eller de generelle reglene om fri bevegelighet. I noen få saker er det uttalelser som kan tolkes som at Trygderetten aksepterer Navs vurdering av EØS-retten på dette området

  • Trygderetten, og særlig noen dommere, har i enkeltavgjørelser over mange år, på ulike saksfelt, påpekt manglende EØS-rettslige vurderinger i vedtak fra Nav

  • Trygderetten og Nav Klageinstans har ikke samme oppfatning om når Trygderettens ledelse skal ta initiativ til at saker behandles av flere enn to dommere, eller om i hvilke saker det er behov for å sette slik utvidet rett

  • I Trygderetten har det ikke vært systematisk opplæring i trygdeforordningens regler og konsekvensene for tolkningen av folketrygdlovens regler om opphold i Norge

  • Tiltak for å sikre kunnskapsdeling, som Trygderettens eget EØS-utvalg, har blitt igangsatt, men ikke opprettholdt

Læringspunkter:

  • Systematisk opplæring i EØS-rett og kunnskapsdeling innad i Trygderetten om særlige EØS-rettslige problemstillinger synes å være nødvendig, også for å sikre raskere ensretting av Trygderettens praksis

  • Nav må ta ansvar, og følge opp overfor Trygderetten dersom Nav oppfatter praksis som sprikende og det er nødvendig med rettslig avklaring. Direktoratet og departementet må raskere gjøres oppmerksomme på prinsipielle avgjørelser

  • Utvalget mener at Trygderetten har et selvstendig ansvar for å følge opp avgjørelser som etablerer tvil om hvorvidt Navs rundskriv gir uttrykk for riktig rettsoppfatning på viktige områder, når Trygderetten ser at enkeltkjennelser ikke følges opp

  • I denne saken kunne, og burde, Trygderetten reagert raskere. Det burde vært satt rett med fem medlemmer for å avklare at Nav måtte endre praksis

  • Nav må ha tydeligere rutiner for oppfølging av kjennelser som påpeker rettsanvendelsesfeil. Nav har ansvar for å søke rettslig avklaring i lagmannsretten om etaten ikke vil rette seg etter Trygderettens regelforståelse. Hensynet til lik behandling av like saker må veie tungt

  • Nav og Trygderetten bør ha en bedre dialog, og en omforent oppfatning om betydningen av – og ansvaret for – at det settes rett med fem medlemmer i enkelte saker

11.1 Innledning

Utvalgets mandat ber utvalget vurdere «alle relevante sider av saken», herunder «Nav og Trygderettens håndtering og rolle».

Mandatet er vidt, og utvalget legger for det første til grunn at det omfatter en vurdering av Trygderettens praksis – i form av kjennelser – i saker der Nav har krevd tilbake eller stanset kontantytelser med den begrunnelse at medlemmet har oppholdt seg andre steder i EØS-området enn Norge.

Videre har utvalget funnet grunn til å vurdere Trygderettens særskilte rolle og ansvar som en hybrid mellom klageorgan og domstol. Utvalget vil vurdere om det er forhold ved Trygderettens virksomhet som kan ha bidratt til at det tok forholdsvis lang tid fra de første avgjørelsene der Navs vedtak ble opphevet på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21, til praksis i Trygderetten ble konsistent, og videre til Nav fulgte opp disse avgjørelsene og endret praksis.

I tillegg til å gjennomgå relevante avgjørelser fra Trygderetten, har utvalget gjennomført intervjuer med flere tidligere og nåværende ansatte og innhentet øvrig skriftlig dokumentasjon. Vurderingene avslutningsvis av Trygderettens rolle i saken bygger på det helhetsbildet utvalget har dannet seg etter denne gjennomgangen. For utvalget er det et sentralt poeng at undersøkelsene i denne saken ikke er rettet mot å avdekke feil i enkeltpersoners vurderinger, men mot å identifisere systemiske forhold og eventuelle organisatoriske svakheter som medvirket til at saken fikk det omfang den gjorde.

Trygderetten er et uavhengig domstolslignende organ, og utvalget har ikke sett grunn til å vurdere innholdet i enkeltkjennelser nærmere. I samtaler med nåværende og tidligere ansatte har også dette vært utgangspunktet.

I det sakskomplekset utvalget har hatt til vurdering, er det to overordnede kategorier av saker som har vært behandlet henholdsvis i Trygderetten og i domstolene: Den ene kategorien er saker der Nav har fattet vedtak om tilbakekreving fra personer som har vært i utlandet, og som av den grunn etter Navs oppfatning ikke har hatt rett til ytelser. Der medlemmet har anket over Navs vedtak, har saken blitt behandlet av Trygderetten, som i hovedsak enten har stadfestet eller opphevet Navs vedtak. Trygderettens kjennelse kan bringes inn for lagmannsretten. Denne kategorien betegnes som sivile saker, eller tilbakekrevingssaker, i det følgende. I noen av disse sakene har det også blitt tatt ut anmeldelse, og saken er behandlet i straffesakssporet. Disse sakene utgjør den andre kategorien saker, som i det følgende omtales med en samlebetegnelse som straffesakene. Disse behandles for seg i kapittel 12.

I saker der beløpet medlemmet har mottatt mens han eller hun befant seg i andre land i EØS overstiger to tredjedeler av folketrygdens grunnbeløp, har Nav i en del tilfeller anmeldt medlemmet for det som betegnes som trygdesvindel – brudd på straffelovens bestemmelser om bedrageri. Se nærmere kapittel 12. Flere av sakene i sakskomplekset har først vært behandlet i Trygderetten, før saken er anmeldt etter at vedtaket er stadfestet her.

11.2 Generelt om Trygderettens rolle og avgjørelser

11.2.1 Organisering og rettslige rammer

Trygderetten er et domstolslignende forvaltningsorgan, som avgjør saker om individuelle rettigheter og plikter etter folketrygdloven og enkelte andre lover som regulerer trygde- og pensjonsytelser. Virksomheten reguleres av trygderettsloven.

Lov 16. desember 1966 nr. 9 om anke til Trygderetten (heretter «trygderettsloven») § 2 om Trygderettens saklige virkeområde.

Trygderetten avgjør enkeltsaker som er brakt inn for retten. Saker kommer for Trygderetten ved at trygdemottaker anker over et vedtak fra for eksempel Nav Klageinstans. Anker over vedtak fattet av Nav Klageinstans utgjør rundt 90 prosent av sakene Trygderetten behandler.

Tallet er opplyst av Trygderettens ledelse. I tillegg til saker som gjelder ytelser fra Nav, behandler Trygderetten saker fra Statens pensjonskasse, kommunale pensjonskasser, Helfo, Helseklage og enkelte andre organer.

Avgjørelser treffes i form av kjennelser. Dersom den ankende part eller Nav mener Trygderettens kjennelse ikke er riktig, kan avgjørelsen etter trygderettsloven § 26 bringes direkte inn for lagmannsretten, som kan prøve lovligheten av Trygderettens kjennelse.

Trygderetten er organisert i fire avdelinger, bestående av totalt omtrent 70 ansatte inkludert administrasjon. Av disse er omtrent 35 jurister, såkalt «juridisk kyndige rettsmedlemmer». For disse, samt for Trygderettens leder og nestleder, gjelder i hovedsak samme krav som til dommere i de alminnelige domstolene.

Se trygderettsloven § 3, femte til syvende ledd. For rettsmedlemmenes habilitet gjelder også domstollovens regler tilsvarende, jf. trygderettsloven § 8.

Trygderetten har også rundt tolv fagkyndige rettsmedlemmer som ikke er jurister, men personer med relevant medisinsk eller trygdefaglig kompetanse. Totalt har Trygderetten i underkant av 50 dømmende årsverk, inkludert rettsfullmektiger.

Rettsfullmektigordningen er innrettet tilsvarende som dommerfullmektigordningen i de alminnelige domstolene, noe som innebærer at rettsfullmektigene i Trygderetten utøver en dommerrolle på samme måte som de alminnelige rettsmedlemmene.

Rettsfullmektigene har i praksis en dommerrolle i den enkelte sak. Utvalget bruker i det følgende betegnelsen dommere om rettsmedlemmene og rettsfullmektigene i Trygderetten.

Arbeidsformen i Trygderetten er slik at saker fordeles etter et tilfeldighetsprinsipp til forberedende dommer, som så vurderer om saken krever en juridisk meddommer, en meddommer med særskilt fagkompetanse, eller begge deler.

Både rettens administrator og øvrige medlemmer oppnevnes tilfeldig «med mindre saklige grunner tilsier at dette må fravikes», jf. trygderettsloven § 7 femte ledd.

I det sakskomplekset utvalget vurderer, er det i all hovedsak juridiske meddommere.

Den enkelte dommer er uavhengig, og kan følgelig ikke instrueres i avgjørelsen av enkeltsaker.

Se trygderettsloven § 3, åttende ledd.

Dette innebærer at Trygderetten alt i alt i stor grad fungerer som en domstol mer enn som et klageorgan. Det er noen modifikasjoner i dette, som utvalget kommer tilbake til nedenfor.

Det fremgår av forarbeidene at målsetningen ved opprettelsen av Trygderetten var å lage et ankesystem

«så nært opp til rettspleiens prinsipper og normer som mulig. Målet bør være så langt råd er å gi de samme rettsgarantier som ved domstolsbehandling».

Jf. Ot.prp. nr. 5 (1966–67) s. 20.

Denne forutsetningen er gjentatt ved senere endringer av trygderettsloven.

Sist i Prop. 139 L (2014–2015).

Samtidig har departementet i forarbeidene til senere endringer pekt på at

«[t]rygderetten fra starten av opererte i et spenningsfelt mellom å være en domstol, en nøytral tvisteløser uten slagside i favør av noen part, og det å skulle ivareta ‘den lille manns’ interesser».

Prop. 139 L (2014–2015), på s. 11.

11.2.2 Trygderettens avgjørelser

Trygderetten avgjør som hovedregel saker etter skriftlig behandling. Saker avgjøres ved kjennelse, og kjennelsen skal grunngis på samme måte som en dom.

Trygderettsloven § 21 annet ledd. Et unntak følger av tredje ledd, og gjelder der retten finner det «klart at anken ikke kan føre fram, og avgjørelsen antas ikke å få betydning utenfor den foreliggende sak». I slike tilfeller er det «tilstrekkelig at kjennelsen inneholder en kort beskrivelse av hva saken gjelder og en redegjørelse for de momenter som retten har lagt avgjørende vekt på».

I motsetning til i domstolene, holdes det bare rettsmøte dersom det er særlige grunner til det.

Trygderettsloven § 19.

Trygderetten har et selvstendig ansvar for å opplyse saken og sørge for et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, og kan innhente flere opplysninger dersom det er nødvendig.

Trygderettsloven § 20.

Den enkelte rett kan prøve alle sider av saken, og selv treffe realitetsavgjørelse, altså nytt vedtak, ubundet av hva partene har anført av rettslige og faktiske argumenter.

I merknadene til bestemmelsen er det lagt til grunn at Trygderettens kompetanse «tilsvarer rettens kompetanse i saker ved de alminnelige domstoler der partene ikke har fri rådighet, jf. tvisteloven § 11-4»», og at retten «skal prøve alle vilkår for den ytelse som er krevd». Se Prop. 139 L (2014–2015), merknader til § 20.

Retten kan også avgjøre saken ut over rammene av partenes påstander, hvis dette er til gunst for den ankende part – altså trygdemottakeren.

Trygderettsloven § 20.

Oppsummert har Trygderetten et større ansvar for å sikre «riktige» avgjørelser i den enkelte sak, enn det de alminnelige domstolene har i ordinære saker. Dette ansvaret følges av en vid adgang til selv å legge rammene for saken, for eksempel ved å innhente flere opplysninger eller avgjøre saken på et annet grunnlag enn det partene har bedt om.

Det følger av EU-domstolens praksis at nasjonale domstoler og tvisteløsningsorganer, innenfor de rammer som følger av nasjonal rett, skal anvende EU-retten av eget tiltak. Det samme gjelder etter EØS-avtalen.

Se Fredriksen (2008) s. 289 flg., avsnittene 4.8 til 4.10. Se nærmere Jünge (2017).

Trygderettens vide adgang til å legge rammene for saken og til å treffe avgjørelse på annet grunnlag enn det partene har bedt om medfører, sammen med plikten til å anvende EØS-retten av eget tiltak, en plikt til å påse at de avgjørelser som fattes lar seg forene med EØS-rettens krav.

En sak som bringes inn for Trygderetten kan i hovedsak få tre utfall: For det første kan Trygderetten treffe realitetsavgjørelse i saken. Dette gjøres ved at retten enten stadfester Navs vedtak, eller omgjør vedtaket til gunst for den ankende part. For det annet kan Trygderetten oppheve vedtaket og henvise saken til ny behandling i Nav, dersom det «ikke foreligger et forsvarlig grunnlag for å avgjøre realiteten».

Trygderettsloven § 21 fjerde ledd.

For det tredje kan Trygderetten hjemvise saken til såkalt videre behandling i Nav, uten at Trygderetten opphever vedtaket.

Muligheten til å henvise saken tilbake til Nav for videre behandling uten at Trygderetten opphever vedtaket er ny, og ble tilføyd § 21 fjerde ledd i 2016. I merknaden til bestemmelsen fremgår det at en sak etter dette vil kunne «henvises til ny behandling uten at vedtaket oppheves, dersom det er grunnlag for det. Det kan for eksempel være aktuelt i avvisningssak hvor det gis oppreisning for oversittet ankefrist og saken ikke er realitetsbehandlet av ankemotparten. Det kan også være aktuelt i sak om tilbakekreving hvor det uklart hvor langt foreldelsen strekker seg. Ut over dette er det ikke funnet grunn til, eller behov for, å lovfeste de ulike aktuelle slutningsformer av prosessuell karakter». Se Prop. 139 L (2014–2015) punkt 18.2, i merknad til § 21.

De trygderettsdommerne utvalget har snakket med, gir uttrykk for at det fattes realitetsavgjørelse i saken dersom retten mener å ha tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling. Samtidig har flere av de dommerne utvalget har snakket med opplevd å bruke muligheten til å be om supplerende informasjon eller vurderinger fra Nav, uten å få svar på sin henvendelse. I slike tilfeller vil dommerne som regel oppheve vedtaket og henvise det til ny behandling, eller hjemvise uten oppheving. I begge tilfeller regner man med at saken kommer tilbake til Trygderetten med et bedre begrunnet vedtak fra Nav, med mindre Nav omgjør vedtaket til gunst for brukeren, slik at denne ikke har grunn til å anke på ny. Når saker som er behandlet tidligere kommer tilbake til Trygderetten, er rutinen at saken som hovedregel skal behandles på nytt av de samme dommerne.

I punkt 11.5 redegjøres det nærmere for hva som skjedde i de sakene der Trygderetten opphevet Navs vedtak på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21, med henvisning til at forordningen ga mottakere av kontantytelser rett til fortsatt å oppebære ytelsen under opphold i utlandet.

11.2.3 Spørsmål til EFTA-domstolen

Etter domstolloven § 51a, jf. ODA artikkel 34,

ODA – Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol.

kan Trygderetten forelegge spørsmål om tolkningen av EØS-retten for EFTA-domstolen. Trygderetten har aldri benyttet denne adgangen. Nåværende og tidligere dommere i Trygderetten har i intervjuer med utvalget gitt uttrykk for at dette kan ha flere grunner: For det første peker flere personer på at det må foreligge et tolkningsspørsmål for å stille spørsmål til EFTA-domstolen. I en del saker hvor Trygderetten har opphevet Navs vedtak i dette sakskomplekset, er opphevelsen begrunnet i at Nav ikke i det hele tatt har vurdert forholdet til forordningen. I de sakene hvor Trygderetten har tatt stilling til en argumentasjon fra Nav knyttet til forordningen, har dommerne vært enige seg imellom om tolkningen av EØS-retten.

For det andre har de nåværende og tidligere trygderettsdommerne utvalget har snakket med, pekt på at i disse sakene er forholdet til forordningen og øvrig EØS-rett i liten grad problematisert, om det i det hele tatt er brakt på bane, av partene. Når flere dommere i Trygderetten da ikke har identifisert problemet, kan dette skyldes at det rett og slett er oversett på grunn av manglende bevissthet og oppmerksomhet rundt EØS-retten. Slik manglende bevissthet og oppmerksomhet har flere av trygderettsdommerne utvalget har snakket med, og Trygderettens ledelse, trukket frem som et trekk ved virksomheten i Trygderetten.

Utvalget har gjennomført samtaler med nåværende og tidligere dommere i Trygderetten, samt Trygderettens leder. I punkt 11.9 er det redegjort nærmere for ledelsens syn på Trygderettens håndtering av sakene.

Da det i 2018 ble klart at Nav Klageinstans var uenig i Trygderettens forståelse av trygdeforordningen artikkel 21, vurderte Trygderetten å stille sitt første spørsmål til EFTA-domstolen. Som utvalget kommer tilbake til i punkt 11.7, trakk Nav den aktuelle saken, med henvisning til at praksis skulle legges om, før et slikt spørsmål ble sendt.

11.2.4 Sammensetning av retten i den enkelte sak

Det følger av trygderettsloven § 7 at retten settes med to dommere med mindre annet er bestemt. I enkelte tilfeller skal det imidlertid settes forsterket rett. Retten skal settes med tre medlemmer der sakens art tilsier at retten styrkes med et juridisk kyndig medlem, et medisinsk kyndig eller et attføringskyndig medlem,

Jf. trygderettsloven § 7 andre ledd bokstav a.

dersom de to opprinnelige medlemmene er uenige om utfallet av saken,

Jf. § 7 andre ledd bokstav b.

eller dersom saken reiser vanskelige rettslige spørsmål eller bevisspørsmål.

Jf. § 7 andre ledd bokstav c.

Endelig kan Trygderettens leder bestemme at retten skal settes med tre medlemmer.

Retten kan settes med fem medlemmer når «det må antas at rettens avgjørelse kan bli bestemmende for praksis på et saksområde», jf. § 7 tredje ledd. Trygderettens leder avgjør om retten skal settes med fem medlemmer.

Tidligere kunne retten settes med inntil syv medlemmer i prinsipielt viktige saker. Ved lovendring i 2015 ble dette endret, blant annet av ressurshensyn, fordi saksbehandling med syv rettsmedlemmer tok mye tid, og fordi en femmedlemsrett ble ansett som tilstrekkelig for å ivareta hensynene bak regelen. I forarbeidene er det uttalt om adgangen til å sette femmedlemsrett at

«[e]n utvidet rett vil kunne gjøre det mulig å avgjøre vanskelige rettsspørsmål etter en særlig nyansert og grundig behandling. Formålet med en utvidet rett må således være å treffe avgjørelser i saker av mer prinsipiell karakter, med sikte på å trekke opp retningslinjer for behandling og avgjørelse av lignende saker i fremtiden. Dette vil være et viktig bidrag for å skape en mest mulig ensartet og rettsriktig praksis i senere saker av lignende art som Trygderetten får til behandling. Avgjørelsene vil også være en rettesnor for behandling av slike saker i trygdeforvaltningen. Det samme gjelder for andre institusjoner som arbeider med saker innenfor Trygderettens virkeområde, jf. trygderettsloven § 1. Avgjørelser som er truffet av en utvidet rett vil generelt kunne bidra til å øke rettskildeverdien av Trygderettens avgjørelser og styrke Trygderettens legitimitet.»

Se Prop. 139 L (2014–2015) punkt 8.3.4.1, s. 40–41.

Trygderetten har opplyst til utvalget at retten ble satt med fem medlemmer i totalt 23 saker i perioden fra 2012 til 2019.

Trygderetten sendte oversikt over disse sakene til utvalget per e-post 28. februar 2020.

Det settes med andre ord bare slik forsterket rett i en liten håndfull saker hvert år. I ni av sakene ble det satt slik forsterket rett etter anmodning fra ankemotparten, som i seks av tilfellene var Nav.

Gjennom utvalgets samtaler med sentrale medarbeidere i henholdsvis Trygderetten og Nav Klageinstans har det blitt klart at disse har til dels ulike oppfatninger om betydningen av at retten settes med fem medlemmer, og om hvem som skal ta initiativ til at dette eventuelt gjøres.

Hvorfor det ikke ble satt rett med fem medlemmer i disse tilfellene, diskuteres nedenfor i punkt 11.5.7.

Dommere i Trygderetten har pekt på at Nav uansett må rette seg etter avgjørelser fra Trygderetten i den enkelte sak. Dersom et vedtak oppheves på grunn av feil rettsanvendelse, må Nav enten endre praksis, eller bringe spørsmålet inn for lagmannsretten for rettslig avklaring.

Det er ikke faste rutiner mellom Nav og Trygderetten for hvem som har ansvar for å ta initiativ til at retten settes med fem medlemmer, eller når dette skal gjøres. I intervju med utvalget har direktøren i Nav Klageinstans fortalt at hun har fått beskjed om å ta kontakt med Trygderettens leder per e-post om hun mener at retten bør settes med fem medlemmer.

11.2.5 Betydningen av Trygderettens avgjørelser

Trygderettens kjennelser kan ha rettskildemessig vekt i den utstrekning de «kan tas som uttrykk for eller har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis».

Jf. Rt-2005-1757 Skyggekjennelsen avsnitt 45 og senere rettspraksis, se bl.a. HR-2019-2193-A.

At avgjørelser har rettskildemessig vekt, innebærer at de vil tjene som argument eller veiledning ved løsningen av senere saker. Dette innebærer ikke at uttalelser i slike avgjørelser direkte binder forvaltningen, men de må tas i betraktning. Der Trygderetten har avsagt flere kjennelser med samme resultat, forventes det at Nav forholder seg til den tolkningen Trygderetten har gitt uttrykk for. Flere av de trygderettsdommerne utvalget har snakket med, gir imidlertid tydelig uttrykk for at det kan ta tid før en tolkning Nav har vært uenig i, innarbeides i rundskrivene og legges til grunn for videre praksis i Nav.

11.2.6 Overordnet vurdering av Trygderettens rolle og ansvar

Utvalget ser det slik at Trygderettens innretning og rolle i trygdesystemet, sammenholdt med det ansvaret retten har for sakens opplysning og formålet om å «legge til rette for en betryggende, rask og tillitsskapende behandling av trygde- og pensjonstvister»,

Trygderettsloven § 1.

innebærer at Trygderetten også har et særlig ansvar for å tilstrebe enhetlig saksbehandling og rettsriktige avgjørelser. De sakene Trygderetten behandler er regelmessig av stor velferdsmessig betydning for den ankende part. Det er en belastning, og innebærer en økonomisk risiko, for den enkelte å bringe en sak inn for lagmannsretten – særlig der trygdemottakeren ikke kvalifiserer til fri rettshjelp. Hensynet til tilliten til trygdesystemet tilsier etter utvalgets syn at enkeltmennesker bør kunne føle seg trygge på at Trygderetten som spesialistorgan avsier materielt riktige avgjørelser – og at like saker behandles likt. Dette utgangspunktet har ligget til grunn for utvalgets gjennomgang og vurdering av Trygderettens rolle og ansvar i sakskomplekset.

11.3 Kontakten mellom Nav og Trygderetten

Trygderetten opptrer i praksis som en domstol. Dette innebærer at Trygderetten kommuniserer gjennom kjennelser i den enkelte sak. Det er i utgangspunktet ingen løpende dialog mellom Nav og Trygderetten om faglige spørsmål, ut over den kontakten den enkelte rett eventuelt har med Nav som part i saken, for eksempel der retten ber om ytterligere dokumentasjon for faktum eller vurderinger av spesifikke spørsmål i den enkelte saken. Det kan også være kontakt på ledernivå dersom Nav mener det bør settes rett med fem medlemmer, som nevnt over i punkt 11.2.4.

Dette behandles nærmere nedenfor i punkt 11.5.7.

Mellom 2012 og 2015 ble det avholdt årlige kontaktmøter mellom Nav og Trygderetten.

Ytelsesavdelingen, arbeids- og tjenesteavdelingen og kunnskapsavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet var regelmessig representert i møtene, i tillegg til Nav Klageinstans. Organisatoriske forhold i Nav er redegjort for i kapittel 8.

Utvalget har mottatt referater fra fire møter. Referatene viser at det i møtene blant annet var diskusjon om saksområder der Nav opplevde at Trygderettens praksis varierte, og områder der Nav ville endre rundskriv, be om avklaring fra departementet eller foreslå endring av regelverk. I kontaktmøtene ble også ulikheter i Navs og Trygderettens forståelse av gjeldende regelverk diskutert. Nav har opplyst at møtene først og fremst var en arena for informasjonsutveksling, heller enn faglig diskusjon. Det er ikke avholdt kontaktmøter etter 2015. Kunnskapsavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet har opplyst at dette ikke har vært et bevisst valg, men at det i de senere årene har vært mer kontakt mellom Nav Klageinstans og Trygderetten om saksutvikling, og at dette kan ha bidratt til at kontaktmøtene ble ansett overflødige.

Utvalget mottok referater fra de aktuelle kontaktmøtene 15. mai, og en kort redegjørelse fra kunnskapsavdelingen, som hadde ansvar for møtene, 23. mai 2020.

Etatsstyringen av Nav og Trygderetten ligger til samme avdeling i Arbeids- og sosialdepartementet. Fra 2006 og frem til 1. januar 2019 lå etatsstyringsansvaret i velferdspolitisk avdeling.

Etatsstyringsansvaret er fra 1. januar 2019 lagt til budsjett- og styringsavdelingen. Se kapittel 8.

Ekspedisjonssjefen som leder velferdspolitisk avdeling og hadde ansvaret for etatsstyringen i denne perioden, har opplyst at departementet primært driver administrativ etatsstyring av Trygderetten. På de to årlige styringsmøtene med Trygderetten var det likevel normalt et punkt på dagsorden om gjensidig orientering. Under dette punktet orienterte departementet oftest om status i pågående og planlagte lovarbeider som berørte Trygderettens ansvarsområde, mens Trygderetten orienterte om prinsipielle kjennelser som var avsagt, og andre forhold de mente departementet burde være kjent med.

I denne sammenheng er det kjennelsene avsagt av fem dommere som er presentert som «prinsipielle».

Ekspedisjonssjefen har opplyst at Trygderetten ikke tok opp at det var problemstillinger knyttet til Navs praktisering av EØS-rettslige problemstillinger i den perioden han hadde styringsansvaret.

11.4 Nærmere om enkelte forhold ved arbeidet i Trygderetten

11.4.1 Rekruttering og opplæring av dommere

Trygderetten opplyser at de vektlegger EØS-kompetanse ved rekruttering av dommere, og at dette er gjort over tid. Utgangspunktet er likevel at dommerne i Trygderetten er generalister, og at det er liten grad av spesialisering. Dette er som i domstolene.

Utvalget har bedt Trygderetten redegjøre for hvilke tiltak som er gjennomført for å bygge opp og vedlikeholde EØS-kompetanse. Ledelsen i Trygderetten har opplyst at det ble gjort noe arbeid i forbindelse med at ny trygdeforordning var på vei, fra 2009 og fremover. Trygderetten var i denne sammenheng på studietur til Brussel, og det ble avholdt et seminar om EØS-rett i 2011, der det ble fokusert på betydningen av den nye forordningen.

Representanter for ledelsen i Trygderetten har opplyst om tiltakene i samtaler med utvalget.

Etter det opplyste gjorde ikke Trygderetten noe nærmere selvstendig arbeid for å kartlegge forordningens betydning for deres praksis, ettersom budskapet som fulgte forordningen var at denne primært skulle innebære en forenkling, og at det var få materielle endringer fra den tidligere forordningen. Ledelsen i Trygderetten har opplyst at de seminarene som ble avholdt for dommerne, dreide seg om forordningens betydning isolert, herunder for ulike stønadsområder.

Ledelsen i Trygderetten har gitt uttrykk for at det har vært en generell bevissthet om at forordningen må vurderes, og at forordningens regler har forrang.

Flere dommere utvalget har snakket med, har uttrykt et behov for mer strømlinjeformet opplæring, blant annet for å sikre større likhet mellom Trygderettens avdelinger, og at dette har blitt tatt opp internt. I forbindelse med utvalgets undersøkelser har det blitt påpekt at mange av kjennelsene i det sakskomplekset utvalget undersøker har blitt avsagt av dommere i samme avdeling.

11.4.2 Publisering av praksis

Tidligere publiserte Trygderetten alle sine fullt begrunnede avgjørelser. Etter at departementet bestemte at publiseringspraksisen av ressurshensyn skulle legges om, publiseres nå bare et representativt utvalg på omtrent 20 prosent av avgjørelsene. I tillegg publiseres alle kjennelser på områder der det er lite praksis, og særlig prinsipielle avgjørelser.

Representanter for ledelsen i Trygderetten har uttalt til utvalget at dette er uheldig, og at all praksis prinsipielt og ideelt sett burde være tilgjengelig, slik at partene lettere kan orientere seg om hva Trygderetten har sagt i tidligere saker.

Trygderettens interne søkeverktøy beskrives også som utilstrekkelige til å sørge for at dommere blir oppmerksomme på saker kolleger har avgjort, som ligner på den de har til behandling.

11.4.3 Rutiner for kunnskapsdeling

Som nevnt innledningsvis i punkt 11.2.2 har Trygderetten et særlig ansvar for å sikre riktige avgjørelser. Videre bør like saker i størst mulig grad behandles likt. Dette fordrer informasjonsutveksling internt. Tilbakemeldingene utvalget har fått gjennom samtaler med nåværende og tidligere ansatte i Trygderetten indikerer at det har vært visse rutiner for kunnskapsdeling, men at disse i varierende grad er fulgt opp.

I Trygderettens saksbehandlingssystem finnes en funksjon for å markere avgjørelser som kan ha elementer av presedens, og det har vært avholdt jevnlige avdelingsmøter der nye avgjørelser kan gjennomgås. Gjennomgang kan enten skje ved at dommeren selv tar opp saken, eller ved at en «rettskildegruppe» har fanget opp en sak som er flagget som en sak med presedensvirkninger i det interne systemet. Det avholdes også gjerne avdelingsmøter om interessante avgjørelser fra lagmannsrettene og Høyesterett, men ikke om avgjørelser fra EU-domstolen.

I samtaler med utvalget har ansatte opplyst at det ikke er klare rutiner for hvordan dommere som har avsagt kjennelser vedkommende tror kan ha betydning for andre saker, skal håndtere dette. Dette beskrives som en utfordring; på den ene siden savnes en rutine for at den som avsier en avgjørelse som bryter med Navs rundskriv eller praksis, gjør andre oppmerksom på kjennelsen. På den andre siden avsier Trygderetten hvert år en lang rekke avgjørelser som på en eller annen måte er prinsipielle, slik at det kan være vanskelig å avgjøre hvor høy terskelen for slik varsling skal være.

Trygderetten har lenge hatt et EØS-utvalg.

Det er uklart når et EØS-utvalg første gang ble opprettet, men utvalget har fått tilsendt en oversikt over utvalgsmedlemmer tilbake til 2007. Det fremgår av denne at Trygderettens leder eller en annen representant for ledelsen stort sett har deltatt i utvalget.

Av det mandatet som ble publisert internt i 2013, fremgår det at dette er et kompetansetiltak som skal bidra til å «bygge opp og vedlikeholde EØS-kompetanse i Trygderetten». I utvalgets samtaler med ansatte og ledelse i Trygderetten, har disse gitt uttrykk for at EØS-utvalget i liten grad har fungert etter planen.

Utvalget har i samtaler med ansatte i Trygderetten fått vite at det er besluttet å supplere og styrke EØS-utvalget. I starten av 2020 besto utvalget av én dommer og én rettsfullmektig.

Utvalgets funksjon beskrives først og fremst som en uformell kollegial støtte i faglige spørsmål, for eksempel ved at medlemmene av utvalget kan gi veiledning om EØS-rettslige spørsmål, eller hjelpe kolleger å finne relevante kilder. Når det kommer inn en sak som reiser EØS-rettslige spørsmål, kan også avdelingsleder bestemme at en av dommerne med særlig EØS-kompetanse skal være meddommer i saken. Dette innebærer at enkelte dommere oftere enn andre har EØS-saker, selv om hovedregelen er at sakene, som i de alminnelige domstolene, fordeles etter et tilfeldighetsprinsipp.

Tilfeldighetsprinsippet er i dag lovfestet i trygderettsloven § 7 femte ledd, med en adgang til å fravike prinsippet ved «saklig grunn». Begrunnelsen for et strengt tilfeldighetsprinsipp ved fordeling av saker i Trygderetten er nærmere behandlet i Prop. 139 L (2014–2015), punkt 8.3.4.3 på side 42–43.

I 2016 ble det besluttet at utvalget skulle lage et nyhetsbrev om ny praksis. Det har bare kommet ett nyhetsbrev, i starten av 2017. Utvalget har fått dette nyhetsbrevet, som blant annet inneholder en oversikt over nye EU/EØS-rettsakter, avgjørelser fra EU-domstolen, og saker som involverer Norge. Nyhetsbrevet orienterte om saken ESA åpnet mot Norge i 2016 om opptjeningsreglene for foreldrepenger, og at Trygderettens ledelse ville vurdere foreleggelse for EFTA-domstolen i forbindelse med ankesaker i dette sakskomplekset. Det ble også orientert om avgjørelser fra Trygderetten i saker som hadde reist EØS-spørsmål, herunder en ankesak om refusjon av utgifter til sykehusbehandling i annet EØS-land etter gammel og ny trygdeforordning.

Avslutningsvis i nyhetsbrevet ble det minnet om at dommere som har saker av interesse skal orientere EØS-utvalget. Nyhetsbrevet er oversiktlig satt opp, og fremstår som et nyttig verktøy. Ettersom det ikke kom flere utgaver enn den første i 2017, er det selvfølgelig umulig å si om de første sakene der det ble stilt spørsmål ved om Navs rundskriv var i overensstemmelse med forordningen, ville blitt omtalt.

11.4.4 Bemanning, måling og forventninger til produksjon

Trygderetten har omtrent 50 såkalte dømmende årsverk.

Se punkt 11.2.1 om de ulike typene rettsmedlemmer.

Disse avgjør 3500 til 4000 saker hvert år. De dommerne utvalget har snakket med, har hatt litt ulike syn på forventningene til produksjon. Enkelte har gitt uttrykk for at de har opplevd produksjonspresset som sterkt, og mener dette kan ha påvirket i hvilken grad dommere har utredet sakenes EØS-rettslige side før avgjørelse. Andre mener at selv om det utarbeides statistikk over den enkelte dommers produksjon, og «en sak er en sak», slik at dommere som legger mer arbeid i den enkelte sak eller får mer omfattende saker tilsynelatende vil ha «lavere» produksjon målt i antall saker, påvirker ikke dette i seg selv hvor mye arbeid dommerne legger i kjennelsene.

I en periode fra april 2016 til mars 2018 fikk ikke Trygderetten inn nye rettsfullmektiger, fordi det i forbindelse med utlysning av rettsfullmektigstillinger oppsto en diskusjon om det kunne gjøres gjeldende statlig fortrinnsrett til slik stilling. Trygderetten inntok det standpunkt at stilling som rettsfullmektig, i likhet med stilling som dommerfullmektig, er en utdanningsstilling og dermed unntatt fra reglene om fortrinnsrett til annen statlig stilling for statsansatte. Ansettelsesprosessen ble dermed stanset, og ledige budsjettmidler ble brukt til å konstituere rettsmedlemmer. Siden rettsfullmektiger har betydelig lavere lønn enn alminnelige rettsmedlemmer, hadde Trygderetten i denne perioden lavere bemanning enn vanlig.

Utvalget har i intervjuer med ansatte og ledelse i Trygderetten spurt om ressursmangel og produksjonspress kan være en årsak til at den EØS-rettslige problemstillingen i disse sakene i lang tid ikke ble identifisert, slik at feilpraktiseringen kunne fortsette. De tilbakemeldingene utvalget har fått, tilsier at manglende kompetanse og bevissthet rundt EØS-retten vurderes som en viktigere årsak enn ressursmangel.

11.5 Trygderettens praksis om oppholdskrav etter folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom og trygdeforordningen artikkel 21

11.5.1 Generelt om materialet

Utvalget har fått oversendt og foretatt en overordnet gjennomgang av til sammen 317 kjennelser fra Trygderetten som gjelder kontantytelser og utenlandsreiser i EØS-området. Kjennelsene er avsagt både før og etter at ny forordning trådte i kraft sommeren 2012.

I perioden fra 10. oktober 1996 til 13. desember 2019 ble det, basert på Trygderettens kartlegging og oversendelse til utvalget, i alt avsagt 317 kjennelser om kontantytelser og/eller forordning 883/2004 artikkel 21 hvor det forelå et grenseoverskridende element, og som faller innenfor utvalgets mandat. Av disse gjaldt 158 av sakene forhold som fant sted før 2012, 159 forhold etter 2012. I 29 av sakene er faktum fra både før og etter 2012. I noen av sakene fremgår det ikke klart om utenlandsoppholdene (bare) har vært i EØS-området. Trygderetten har kartlagt kjennelsene ved manuell gjennomgang, delvis ved søk i fritekst, slik at det kan være kjennelser som ikke er funnet, typisk fordi EØS-problematikken ikke er tatt opp. Utvalget har basert gjennomgangen på det materialet Trygderetten har oversendt.

Trygderetten har i listen over kjennelser som knytter seg til tidligere trygdeforordning 1408/71 inkludert saker som gjelder sykepenger og de ytelser som fra 1. mars 2010 ble erstattet med ytelsen arbeidsavklaringspenger; rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad.

Arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng har ved flere anledninger sagt at Nav i flere år fikk støtte for sin praksis både i Trygderetten og i de alminnelige domstolene, og derfor ikke forsto at etatens tolkning av trygdeforordningen kunne være feil.

Vågeng ga i samtale med utvalget 21. april 2020 uttrykk for at etaten var i «god tro» om at praksis var riktig fra gjennomføringen av forordning 883/2004 i 2012, og til de første avgjørelsene fra Trygderetten som opphevet Navs vedtak kom sommeren 2017.

Nav har også i sine skriftlige redegjørelser hevdet at «[t]rygderettskjennelser, samt dommer i rettsapparatet, stadfestet i alle tilfeller NAVs praksis frem til juni 2017».

Dette fastslås blant annet på s. 4 i internrevisjonens rapport Spesialoppdrag – D2019-10 Kartlegging av fakta i EØS-saken.

Utvalgets gjennomgang viser at denne påstanden i beste fall er unyansert. Gjennomgangen viser at Trygderetten før 2017 i liten grad har identifisert den EØS-rettslige problemstillingen på dette området, og derfor stadfestet Navs vedtak utelukkende på bakgrunn av en vurdering av folketrygdlovens regler. Trygderetten har imidlertid i perioden også opphevet flere vedtak på bakgrunn av manglende EØS-rettslige vurderinger, altså lovanvendelsesfeil.

11.5.2 Nærmere om stadfestelser av Navs vedtak frem til juni 2017

Når Nav har fått medhold i Trygderetten i en lang rekke saker før 2017, er dette i all hovedsak kjennelser hvor forholdet til EØS-retten overhodet ikke er problematisert.

I enkelte saker peker Trygderetten på at forordningen kan gi rett til å motta ytelsen under utenlandsopphold, men stadfester Navs vedtak fordi brukeren ikke har søkt om å få reise ut av Norge, eller fordi andre vilkår for ytelsen ikke anses oppfylt. Når det er klart at øvrige vilkår for å motta ytelsen ikke er oppfylt, og saken avgjøres på dette grunnlaget uten at EØS-retten drøftes nærmere, kan avgjørelsene vanskelig sies å gi noen klar støtte til Navs forståelse av EØS-regelverket.

Se nærmere i punkt 11.5.5 om den vesentlige forskjellen mellom hvilke slutninger som kan trekkes fra en avgjørelse som behandler og tar stilling til et bestemt rettsspørsmål, og hvilke slutninger som kan trekkes fra avgjørelser som ikke gjør det.

Se for eksempel TRR-2012-195, der Trygderetten uttaler at «[s]pørsmålet er videre om EØS-rettslige regler kan gi han rett til sykepenger. Det følger av [forordning 1408/71] artikkel 22 nr. 1 bokstav b at en arbeidstaker etter tillatelse kan få en ytelse fra kompetent institusjon til tross for at vedkommende flytter til en annen medlemsstats territorium. En tillatelse betinger at det foreligger en søknad […]. Verken søknad eller tillatelse er fremlagt i foreliggende tilfelle, og for øvrig bemerker retten at Daps anførsler gjennomgående handler om at han har oppholdt seg i Norge. Retten kan dermed ikke se at EØS-rettslige regler gir Dap en utvidet rett til sykepenger». Andre momenter enn utenlandsoppholdet i seg selv var her avgjørende.

I langt de fleste saker har Trygderetten imidlertid ikke kommentert EØS-retten – verken forordningen eller de alminnelige reglene om fri bevegelighet – men utelukkende vurdert saken etter folketrygdlovens regler. Dette gjelder også i saker hvor den ankende part er en EØS-borger som har jobbet i Norge, og som for eksempel har reist til hjemlandet for å få helsehjelp eller støtte av familien i sykdomsperioden.

EØS-borgere har vært vernet av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft siden inngåelsen av EØS-avtalen. Se nærmere kapittel 5 og delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Et betegnende eksempel er avgjørelsen i TRR-2013-704, der en østeuropeisk arbeider reiste til hjemlandet for å få helsehjelp etter en hodeskade som han blant annet på grunn av språkproblemer opplevde ikke å få god nok hjelp med i Norge. Før første reise søkte han om å få dra, men fikk aldri svar på søknaden fra Nav. Deretter reiste han flere ganger for å følge et rehabiliteringsopplegg i hjemlandet, uten å søke. Trygderetten påpeker flere saksbehandlingsfeil hos Nav, blant annet at den første søknaden om å reise til hjemlandet for rehabilitering aldri ble behandlet, og opphever Navs vedtak på dette grunnlaget. Retten er imidlertid verken inne på den tidligere trygdeforordningen eller den grunnleggende retten til fri bevegelighet for arbeidstakere, selv om ankende part ganske klart var omfattet av disse reglene.

I noen saker har Trygderetten hatt klar foranledning til å drøfte den EØS-rettslige problemstillingen, men likevel gitt støtte til Navs praksis. Den kanskje mest påfallende av slike saker er avgjørelsen i TRR-2011-1098. Saken gjaldt en person som arbeidet delvis i Norge og delvis i Spania, og som fikk avslag på sykepenger da han ville oppholde seg i Spania i sykmeldingsperioden. Her hadde den ankende part anført at han var vernet av forordning 1408/71, og for øvrig av de grunnleggende reglene om fri bevegelighet i EØS-området. Trygderetten uttalte om dette i kjennelsen:

«Ap er ikke i en slik situasjon som beskrevet i artikkel 22.

Forordning 1408/71 artikkel 22 regulerte bare flytting til utlandet, ikke andre opphold. Dette er slik sett ikke overraskende.

Retten er av den oppfatning at denne artikkelen og de andre nevnte artiklene derfor ikke er aktuelle i denne saken. Retten er etter dette kommet til at EØS-reglene ikke gir Ap en bedre rett til eksport av sykepenger enn det som følger av folketrygdlovens regler.
[…]
Ap har anført at et avslag på krav om 50 prosent sykepenger under utenlandsopphold i realiteten innebærer et yrkesforbud for han og at dette er et brudd på retten til fri bevegelse innenfor medlemskapsområdet. Ap har imidlertid ikke vist til hvilken artikkel i EØS-avtalen som er i strid med folketrygdloven § 8-9.
Prinsippet om fri bevegelse av personer innen EU/EØS er en av de fire friheter som det europeiske fellesskapet er bygd opp rundt: fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital.
Rådsforordningen (EØF) nr. 1408/71 – ‘trygdeforordningen’ – er en detaljert forordning som skal sikre at de fire friheter blir ivaretatt på trygdens område. Aps situasjon reguleres som nevnt ikke av noen spesiell artikkel i forordningen. Når denne forordningen ikke regulerer Aps forhold, og Ap heller ikke har konkretisert hvilken av artiklene i EØS-avtalen som eventuelt ikke skal være ivaretatt, er det vanskelig for retten å ta stilling til hans anførsel.
Retten mener derfor at det er grunnlag for å avslå krav om 50 prosent sykepenger under utenlandsopphold […] når han samtidig arbeider i Spania, jf. folketrygdloven § 8-9 tredje ledd.»

Se TRR-2011-1098.

Det kan sies mye om Trygderettens resonnementer og rettsanvendelse her. Utvalget vil imidlertid fremheve et annet forhold ved denne kjennelsen. Dette er at Nav omgjorde vedtaket da klageren anla søksmål for lagmannsretten over Trygderettens kjennelse. Etter kontakt med departementet om saken, og bistand fra Regjeringsadvokaten i saksforberedelsen for lagmannsretten, innvilget Nav Internasjonalt sykepenger, med henvisning til at klageren hadde rett til dette etter de alminnelige regler om fri bevegelighet i EØS-området. Dette innebærer en erkjennelse av at Trygderettens kjennelse ikke var riktig, og slik sett ikke kunne tas til inntekt for at Navs praksis var i tråd med forordningen og øvrig EØS-rett.

Behandlingen av denne konkrete saken vurderes nærmere i kapittel 14.

Rundskrivet ble imidlertid ikke endret, og Trygderetten ble etter det utvalget er kjent med ikke gjort oppmerksom på forliket. Forliket gagnet altså bare klageren, og bidro verken til at Nav endret praksis eller at Trygderetten ble oppmerksom på at den kunne ha bommet på tolkningen av EØS-retten.

Etter det opplyste ble det ikke fra Trygderettens side vurdert å forelegge EFTA-domstolen spørsmål om en person som arbeider i to land i EØS-området ville ha rett til å motta kontantytelser i en slik situasjon, selv om retten syntes det var «vanskelig å ta stilling til» hvilket vern ankende part kunne utlede av EØS-avtalen.

Det er også enkelte andre eksempler på stadfestelser før 2012 som gir støtte til Navs forståelse av at EØS-retten ikke ga vern til personer som bodde og arbeidet i Norge. I TRR-2009-488 siterte Trygderetten gjengivelsen av de relevante rettsregler i ankemotpartens oversendelsesbrev:

«Etter EØS-avtalens regler kan det utbetales rehabiliteringspenger for EØS-borger som bor eller flytter til annet EØS-land. Forutsetningen er at vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet, og at vedkommende har vært sammenhengende sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger.
Forordningens regler går foran folketrygdloven. Dette innebærer at NAV i hvert enkelt tilfelle må ta stilling til om saken faller inn under EØS-reglene eller om saken skal avgjøres etter norsk intern rett. Dersom tilfellet ikke omfattes av EØS-avtalen, skal saken behandles etter reglene i folketrygdloven.
For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her, gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om rehabiliteringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 10-3 annet og tredje ledd.
Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land, kommer ikke til anvendelse. Det er bare ved flytting til et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.
Det som er sagt her framgår av lovens § 1-3, EØS-forordning 1408/71 artikkel 18 – 23 om kontantytelser ved sykdom.»

TRR-2009-488.

Trygderetten avsa en forenklet kjennelse i saken, og sluttet seg i begrunnelsen i det vesentlige til Navs anførsler.

Dersom rettens begrunnelse faller sammen med den som er gitt i ankemotpartens oversendelsesbrev, er det tilstrekkelig å henvise til denne, jf. trygderettsloven § 21 andre ledd.

Det siterte gir uttrykk for en riktig forståelse av den tidligere trygdeforordningen, som bare eksplisitt regulerte flytting. Betydningen av de generelle regler om fri bevegelighet er ikke diskutert.

Det fremgår ikke av kjennelsen om det var direkte foranledning til å drøfte reglene om fri bevegelighet. Hovedspørsmålet i den aktuelle saken var om uførhetsvilkåret for å motta ytelsen var oppfylt. Når avgjørelsen siteres her, er det som et eksempel på at Trygderetten tilsynelatende har gitt tilslutning til Navs utlegning av den tidligere trygdeforordningens regler.

Blant stadfestelsene i materialet fra Trygderetten, er det en rekke forenklede kjennelser som den siterte, som kort legger til grunn at Nav har forstått regelverket riktig. Her fremgår det ikke av kjennelsen hvilke nærmere vurderinger som er gjort, og utvalget har dermed ikke kunnet ta stilling til hvilken tolkning Trygderetten gir tilslutning til.

Se f.eks. TRR-2003-2253.

I noen saker stadfestes vedtaket uten at Trygderetten tar eksplisitt stilling til EØS-retten, og det kan synes som retten implisitt slutter seg til Navs anførsler.

Dette er for eksempel tilfelle i TRR-2002-2534.

I øvrige saker om utenlandsopphold for mottakere av syke- pleie eller arbeidsavklaringspenger i perioden frem til juni 2017, er det så langt utvalget har kunnet bringe på det rene i all hovedsak ikke tatt stilling til EØS-rettens betydning. Verken Nav eller de ankende parter har heller gitt uttrykk for at sakene reiser EØS-rettslige problemstillinger. Det er likevel noen unntak, som omtales i det følgende.

11.5.3 Tidligere korreksjoner av Navs praksis

Utvalget har funnet eksempler på at Trygderetten har underkjent Navs vedtak basert på at den finner at vilkårene for å motta ytelser er oppfylt under utenlandsopphold, men uten at det er foretatt en EØS-rettslig vurdering.

Se f.eks. TRR-2011-1809, der retten fant at sju uker i utlandet var en «begrenset periode», og at retten til sykepenger var i behold. Se også TRR-1999-295, der Trygderetten opphevet og henviste Navs vedtak om avslag på sykepenger til en kvinne som var født og oppvokst i et annet EØS-land. Det er ikke henvist til forordningen.

Tidlig på 2000-tallet behandlet Trygderetten et par saker om arbeidstakere som var blitt sykmeldte under opphold i utlandet.

Se TRR-2000-5350 og 2000-1214.

Avgjørelsene viser til brev fra Sosial- og helsedepartementet til det daværende Rikstrygdeverket om at praksis i slike saker var for streng og «umiddelbart må legges om».

Avgjørelsen viser til et brev der departementet ber Rikstrygdeverket endre praksis i sykepengesaker der personen har blitt syk i utlandet. Før dette ble det ikke utbetalt sykepenger for de dagene medlemmet hadde oppholdt seg i utlandet før retur til Norge. Dialogen mellom departementet og Rikstrygdeverket i denne sammenheng, herunder diskusjonen om forståelsen av EØS-retten, redegjøres nærmere for i kapittel 14.

I en avgjørelse i 2011 uttalte Trygderetten seg igjen ganske tydelig om at Nav Klageinstans ikke hadde foretatt tilstrekkelige vurderinger av EØS-retten:

«Retten finner det sannsynlig at Ap har oppholdt seg i X i store deler av den periode hun har mottatt sykepenger. I disse perioder fyller hun ikke vilkåret om opphold i Norge slik det er formulert i folketrygdloven § 8-9 første ledd. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av Rådsforordning (EØF) 1408/71.
Etter EØS-avtalen artikkel 7 skal en rettsakt som tilsvarer en EØF-forordning gjøres til del av norsk rett. Rådsforordning (EØF) 1408/71 er inkorporert i norsk rett ved forskrift av 30. juni 2006 nr. 731 (FOR-2006-06-30-731), vedtatt med hjemmel i folketrygdloven § 1-3, og går dermed foran bestemmelser i folketrygdloven ved eventuell motstrid, jf. EØS-loven § 2. At det må gjøres nødvendige unntak fra folketrygdloven fremgår også av forskriften § 1 andre ledd åttende strekpunkt.
NAV Klageinstans Sør har ikke vurdert saken i forhold til Rådsforordning (EØF) 1408/71, der særlig artiklene 18 til 22 kan synes aktuelle. Retten viser også til Rådsforordning (EØF) nr 574/72 som er gitt med henblikk på gjennomføringen av Rådsforordning (EØF) 1408/71. Det vises videre til Arbeids- og velferdsetatens rundskriv til folketrygdloven § 8-9 og dets vedlegg nr 2. For å sikre en korrekt behandling av EØS-tilfellene har Arbeids- og velferdsetaten utgitt et EØS-rundskriv med hovednummer 40-08. Rundskrivet må imidlertid leses i sammenheng med de nevnte rådsforordninger, en problemstilling som ble tatt opp av Sosial- og helsedepartementet i brev til Rikstrygdeverket datert 14. juni 2000.
Retten finner å måtte hjemvise saken til ny behandling.»

Se TRR-2010-2285.

Trygderetten har også hjemvist saker som dreide seg om andre problemstillinger enn kortere utenlandsopphold, som flytting til utlandet, der Nav har unnlatt å vurdere forholdet til forordningens artikkel 21 eller øvrig EØS-rett. Den første kjennelsen utvalget har identifisert der Trygderetten eksplisitt påpeker at det er en saksbehandlingsfeil at forordningens artikkel 21 ikke er vurdert, kom i 2014.

Se TRR-2014-855.

Saken gjaldt Navs vedtak om å stanse arbeidsavklaringspengene til en kvinne som hadde reist til utlandet for å studere.

Kvinnen hadde ikke søkt om å få beholde ytelsen etter flytting, og det var tvil om flere vilkår for rett til ytelsen var oppfylt. Da saken kom tilbake til Trygderetten to år senere, ble Navs vedtak stadfestet, se TRR-2016-1368.

Trygderetten uttaler følgende i kjennelsen:

«[…] Aps utenlandsopphold var ikke godkjent som en del av noen aktivitetsplan og vilkåret for unntak etter § 11-3 andre ledd er derfor ikke oppfylt.
Etter § 11-3 tredje ledd kan arbeidsavklaringspenger utbetales i en avgrenset periode under opphold i utlandet dersom dette er i tråd med gjennomføringen av aktiviteten og ikke hindrer oppfølging og kontroll fra NAV. Av forarbeidene […] fremgår det at man her har ment å åpne for at personer som mottar arbeidsavklaringspenger skal kunne feriere i utlandet. Retten finner det klart at et opphold av en slik karakter som i denne saken ikke omfattes av unntaksregelen i § 11-3 tredje ledd.
Arbeidsavklaringspenger er imidlertid ansett for å være en kontantytelse under sykdom og omfattes derfor av EØS-avtalen og forordning 883/2004. Det følger av denne forordnings artikkel 21 at arbeidsavklaringspenger normalt vil ytes dersom mottakeren bosetter seg i et annet EØS-land. Dette skulle følgelig ha vært vurdert av NAV. At dette ikke er gjort er således en saksbehandlingsfeil, som kan ha virket inn på resultatet, jf. forvaltningsloven § 41.»

Denne avgjørelsen kom kort etter en avgjørelse der Trygderetten opphevet Navs vedtak og henviste dette til ny behandling med en mer generell begrunnelse om at trygdemottakerens rettigheter etter EØS-avtalen ikke var vurdert, og at Nav hadde unnlatt å informere om trygdemottakerens rett til sykepenger etter EØS-avtalen.

Se TRR-2014-1181.

Saken dreide seg om en polsk arbeider som hadde pådratt seg en yrkesskade under arbeid i Norge. Da han reiste til Polen for behandling, etter anbefaling fra sin lege i Norge, ble sykepengene stanset, fordi det ikke var søkt om eksport av sykepenger på riktig blankett. Trygderetten fastslo i avgjørelsen for det første at det utgjorde en saksbehandlingsfeil at saken ikke var vurdert etter særreglene for yrkesskader. Videre, og av større interesse her, uttaler Trygderetten:

«Retten viser videre til at Ap er omfattet av EØS-avtalen. Han arbeidet i Norge og Norge er derfor kompetent land. Det er også derfor Helse Øst har innkalt ham til operasjon ved et norsk sykehus.
NAV har ikke vurdert hans søknad om sykepenger i henhold til de regler Norge er forpliktet å følge på grunn av denne avtalen. Retten vil peke på at det er ikke den enkelte som må påberope seg avtalen. NAV skal av eget tiltak legge den til grunn og sørge for å samarbeide med trygdemyndigheter i berørte avtaleland»

Se TRR-2014-1181.

Selv om ingen av de aktuelle sakene før 2017 direkte behandler den problemstillingen feiltolkningen av trygdeforordningene gjelder, har altså Nav fått flere tilbakemeldinger fra Trygderetten der manglende eller unnlatt vurdering av forordningen er ansett som lovanvendelsesfeil.

11.5.4 Trygderettens praksis fra sommeren 2017

I juni 2017 kom den kjennelsen Nav har vist til som den første kjennelsen der Nav Klageinstans ikke fikk medhold i sin fortolkning av regelverket.

Se TRR-2016-2497. Nav har i sin egen tidslinje, publisert i desember 2019 som del av en «innsynspakke», vist til at Nav Klageinstans fra 2012 og til juni 2017 ikke mottok noen kjennelser fra Trygderetten som tilsa at direktoratets forståelse av forordningens artikkel 21 var feil.

Dette er også den første saken utvalget har identifisert hvor denne eksakte problemstillingen er reist, og hvor saken oppheves alene på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21. Kjennelsen er tydelig og prinsipiell, og Trygderetten uttaler følgende:

«Ankemotparten har ikke vist til EØS-forordning 884/2004 artikkel 21, og har ikke gjort en vurdering av om denne får betydning for [Aps] rett til sykepenger under oppholdet i Spania. Etter artikkel 21 vil en som er omfattet av forordningen kunne bosette seg eller oppholde seg i en annen medlemsstat enn den kompetente stat og fortsatt motta kontantytelsen etter den kompetente stats lovgivning, så lenge de nasjonale vilkår for den aktuelle ytelsen er oppfylt. Eventuelle vilkår i de nasjonale reglene som krever opphold i den kompetente stat for å motta ytelsen vil i slike tilfeller normalt måtte ses bort fra. Retten er kjent med at det i Arbeids- og velferdsdirektoratets rundskriv er uttalt følgende om EØS-forordning 884/2004 artikkel 21 og dens betydning:
‘Forordning 1408/71 krevde at man for å få med seg sykepengerettighetene måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21, og 37. Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9.’
Av siste siterte avsnitt synes det som om man mener at artikkel 21 ikke får betydning for fritidsopphold i annen medlemsstat. Dette synes ikke å være i tråd med artikkel 21 slik denne er formulert. Retten er således i tvil om rundskrivet gir uttrykk for en korrekt forståelse av artikkel 21 og dens betydning i slike tilfeller.
Retten er heller ikke bundet av rundskrivet, men finner det ikke riktig å gå nærmere inn på dette, sett i lys av at ankemotparten ikke har vurdert artikkel 21 eller dens betydning for saken. Ettersom ankemotparten ikke har foretatt noen vurdering av artikkel 21 og dens betydning for anvendelsen av folketrygdloven § 8-9 i et tilfelle som [Aps], finner retten det riktig å oppheve det påankede vedtaket slik at hennes krav om sykepenger kan vurderes opp mot artikkel 21. Retten vil bemerke at artikkel 21 etter sin ordlyd ikke bare gjelder i tilfeller hvor medlemmet bosetter seg i en annen medlemsstat enn den kompetente stat, men også i tilfeller hvor medlemmet oppholder seg i en annen medlemsstat.»

Allerede i denne saken uttalte altså Trygderetten at det var tvilsomt om Navs rundskriv kunne være riktig. Frem til årsskiftet 2018/2019 opphevet Trygderetten Navs vedtak i minst ni saker av samme type som ble fanget opp av Nav – alle med henvisning til at forordning 883/2004 artikkel 21 enten ikke var vurdert, eller var tolket feil.

Etter saken i TRR-2016-2497 er de opphevingskjennelsene Nav merket seg inntatt i TRR-2016-2634, TRR-2017-2308, TRR-2017-1058, TRR-2017-3662, TRR-2018-567, TRR-2017-3528, TRR-2017-3677 og TRR 2018-1101.

I noen saker i perioden har Trygderetten også opphevet eller omgjort Navs vedtak på andre grunnlag, uten å ta opp forordningen. I en avgjørelse i april 2018 fastslo Trygderetten for eksempel at aktivitetskravet var oppfylt, slik at medlemmet hadde rett til sykepenger under utenlandsopphold.

Se TRR-2017-1265.

Samme måned ble et vedtak om å nekte en kvinne som mottok arbeidsavklaringspenger å reise til utlandet i to korte perioder mens hun mottok ytelsen, opphevet fordi Trygderetten fant at «ankemotparten har lagt til grunn en for streng rettsanvendelse når ankemotparten har avslått krav om å beholde arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold basert på en hypotetisk mulighet for oppstart av tiltaket i den aktuelle perioden. Retten kan ikke se at ankemotparten har foretatt en konkret vurdering av om Aps utenlandsopphold ville være til hinder for oppstart av tiltaket.»

TRR-2017-2826. Retten kom til at det ikke forelå tilstrekkelige opplysninger til at retten kunne avgjøre spørsmålet i saken, og opphevet vedtaket og henviste saken til fornyet behandling i Nav.

Disse avgjørelsene er tilsynelatende ikke satt i sammenheng med sakskomplekset av Nav, kanskje fordi forordningen ikke er eksplisitt kommentert. Det er i denne sammenheng interessant at Nav har vist til medhold i perioden der forordningen overhodet ikke er vurdert, og ut fra dette ment at praksis var uklar, men tilsynelatende ikke registrert at Nav også mottok opphevelser som bygget på for streng praktisering av folketrygdlovens vilkår.

Nav har i liten grad knyttet anførsler til forordningen i saker om utenlandsopphold.

I andre saker, for eksempel der spørsmålet er om ankende part har rett til medlemskap i folketrygden, har Nav Klageinstans knyttet til dels utførlige anførsler til forordningen. Dette er for eksempel tilfelle i TRR-2016-3145, som gjaldt en person som mottok arbeidsavklaringspenger uten å ha vært i lønnet arbeid tidligere. Spørsmålet i saken var hvilket lands trygdeordning personen skulle anses å være medlem av, og spørsmålet om artikkel 21 kom dermed ikke på spissen.

I sakene der Nav har fått medhold, synes det som Trygderetten enten ikke har sett problemstillingen knyttet til forordningen, at saken er avgjort på annet grunnlag enn utenlandsoppholdet (som at aktivitetsplikten ikke er overholdt eller sykdomsvilkåret ikke oppfylt), eller at Trygderetten har lagt Navs anførsler til grunn uten nærmere drøftelser.

I en rekke saker i perioden fra den første kjennelsen i juni 2017 og frem til våren 2019, gjentok Trygderetten at saker om opphold i utlandet måtte vurderes etter trygdeforordningen artikkel 21. Etter hvert begynte Trygderetten i nye kjennelser også å ramse opp sine tidligere avgjørelser, og vise til at disse ga uttrykk for en konsistent praksis på dette området.

11.5.5 «Sprikene» i Trygderettens praksis fra sommeren 2017

I en tidslinje Nav har laget over sakens forløp, er det angitt at Nav fikk medhold i minst fem saker i perioden fra juni 2017 til juli 2018.

Nav publiserte i desember 2019 en «innsynspakke» med filer tilknyttet saken på en egen nettside, der tidslinjen er publisert.

Ledere i Nav har også overfor granskingsutvalget uttalt at praksis «sprikte». Samtidig har ledere og ansatte i Trygderetten gitt uttrykk for at Trygderettens dommere har forstått EØS-retten på samme måte i de tilfellene der spørsmålet har blitt identifisert.

Begge disse versjonene er unyanserte: I den andre avgjørelsen sommeren 2017 der Trygderetten hadde foranledning til å vurdere retten til sykepenger under lengre opphold i utlandet, avgjorde Trygderetten saken alene på grunnlag av at åtte ukers utenlandsopphold ikke ble ansett som en slik «begrenset periode» folketrygdloven § 8-9 tredje ledd omhandler, og fastslo at utenlandsoppholdet dermed kunne nektes.

Se kjennelsen i TRR-2016-3238. De rettslige utgangspunktene er redegjort for i kapittel 5, og i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Her hadde Nav Klageinstans knyttet kommentarer til forordningen, og anført at «[t]rygdeforordningen regulerer ikke retten til eksport av sykepenger ved ferie eller andre midlertidige opphold i utlandet. Retten til sykepenger vil da måtte vurderes etter folketrygdloven § 8-9». Trygderetten foretok tilsynelatende ingen selvstendig vurdering av om Navs tolkning av forordningen var riktig i denne avgjørelsen, som ble avsagt to måneder etter den kjennelsen som påpekte at rundskrivet kunne være feil.

TRR-2016-2497, omtalt ovenfor.

Retten slutter seg i kjennelsen i hovedsak til Navs anførsler, noe som for så vidt kan tolkes som at Trygderetten er enig i at forordningen ikke kommer til anvendelse, men spørsmålet er altså ikke viet noen oppmerksomhet i kjennelsen. Dette er den eneste saken etter juni 2017 hvor Nav får det som etter utvalgets vurdering kan leses som støtte for sitt syn.

Avgjørelsen falt 18. august, altså like etter fellesferien. Utvalget er ikke kjent med om dommerne i denne saken kjente til avgjørelsen i TRR-2016-2497, som falt to måneder tidligere, 16. juni.

I de andre kjennelsene i perioden der Navs vedtak er stadfestet, har Nav ikke knyttet anførsler til forordningen, og Trygderetten har heller ikke problematisert forordningen eller annen EØS-rett. Sakene er enten avgjort på at trygdemottakeren ikke har søkt om utenlandsopphold på forhånd, at oppholdet etter rettens syn ikke har vært avgrenset til en «begrenset periode», eller det er tillagt avgjørende vekt at øvrige vilkår for å motta ytelsen ikke har vært oppfylt.

Se kjennelsene i TRR-2016-3142, TRR-2016-3182, TRR-2017-964, TRR-2017-1708 og TRR-2017-3048. Sistnevnte sak er avgjort med forenklet kjennelse, ikke publisert, og hverken faktum eller rettsgrunnlag er nærmere gjort rede for. Det fremgår blant annet at klagefristen klart var oversittet.

I disse sakene er enten forordningen ikke nevnt i det hele tatt, eller Trygderetten slutter seg mer eller mindre implisitt til Navs syn.

Blant stadfestingskjennelsene er det minst én avgjørelse der utenlandsopphold uten forutgående søknad utgjør det eneste grunnlaget for å kreve tilbake ytelsen.

TRR-2017-964.

Den aktuelle saken gjaldt en EØS-borger som hadde arbeidsinnvandret til Norge, og som hadde vært i hjemlandet uten å søke om å beholde arbeidsavklaringspenger. I en slik sak er det relativt nærliggende å vurdere personens EØS-rettslige vern. At verken Trygderetten eller advokaten som representerte EØS-borgeren i saken har sett at forordningen – og de alminnelige regler om fri bevegelighet for arbeidskraft – kommer til anvendelse, kan knapt tas til inntekt for at Trygderetten støttet Navs tolkning av artikkel 21: Nav hadde ikke knyttet noen anførsler til verken forordningen eller den generelle EØS-retten i saken. Spørsmålet er ikke vurdert.

Det er flere eksempler på kjennelser med ulike utfall som kunne vært løst med henvisning til forordningens regler, uten at Trygderetten gjør dette. Et eksempel er kjennelsen i TRR-2017-2929, avsagt i desember 2017, der den ankende part hadde oppholdt seg mye i grenseområder. Nav hadde krevd tilbake et høyt beløp med henvisning til at Nav Kontroll hadde identifisert hyppig kortbruk i utlandet. Kortbruken ble forklart med grensehandel, og Trygderetten fant at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, ved at Nav Klageinstans ikke hadde tatt hensyn til kortbruk i Norge. Vedtaket ble ikke opphevet, men saken henvist tilbake til Nav for videre behandling. Den kom aldri tilbake til Trygderetten. Slike saker kan heller ikke sies å gi noen eksplisitt «støtte» til Navs tolkning av forordningen, ettersom forholdet til disse reglene ikke er vurdert.

Trygderetten har i perioden også omgjort flere saker knyttet til flytting, med klare uttalelser om betydningen av forordningen. I juli 2018 omgjorde Trygderetten Navs vedtak i en sak der Nav hadde nektet å yte arbeidsavklaringspenger til en svensk borger som hadde flyttet tilbake til Sverige.

TRR-2017-2148.

Både Nav og den ankende part hadde nå knyttet konkrete anførsler til adgangen til eksport av ytelsen etter forordning 883/2004. Trygderetten fastslår innledningsvis at

«Europaparlamentets- og rådsforordning (EF) nr. 883/2004 gjelder som forskrift, og bestemmelsene i forordningen har forrang foran nasjonale bestemmelser på området, jf. forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen av 22. juni 2012 nr. 585. § 1 og folketrygdloven § 1-3. Arbeidsavklaringspenger er å anse som en kontantytelse ved sykdom under forordningen. Retten til eksport av slike kontantytelser fremgår av artikkel 21 i forordningen».

TRR-2017-2148, kjennelsens side 6.

Videre viser retten til at mottakere av arbeidsavklaringspenger i utgangspunktet har rett til å eksportere ytelsen, og at artikkel 21 «legger visse begrensninger på hvilke vilkår som kan stilles for ytelsene den kommer til anvendelse på. Blant annet kan det ikke stilles vilkår som i realiteten forhindrer medlemmene i å eksportere ytelsene».

TRR-2017-2148, kjennelsens side 7.

Nav hadde anført at personen, ved å flytte til utlandet, hadde gjort det umulig å følge opp den medisinske behandlingen av ham i Norge. Dette avviser Trygderetten, og viser til at flyttingen ikke i seg selv utgjorde et brudd på aktivitetsplikten, idet personen kunne motta den samme behandlingen i Sverige. Etter en konkret gjennomgang av saken fastslår retten at den ankende part rent faktisk hadde oppfylt aktivitetsplikten sin, og at «[h]an hadde derfor fortsatt rett til arbeidsavklaringspenger. NAV hadde ikke hjemmel til å nekte ham arbeidsavklaringspenger ved flytting til Sverige. Vedtaket om stansing/nektelse av arbeidsavklaringspenger må derfor omgjøres».

TRR-2017-2148, kjennelsens side 8.

I minst én avgjørelse – som inngår i Navs oversikt over stadfestelser som kom i perioden – vurderte Trygderetten trygdeforordningen artikkel 21, og kom til at folketrygdloven § 11-3 ikke kunne anvendes, siden utenlandsoppholdet var i EØS-området. I avgjørelsen foretar Trygderetten en forholdsvis grundig gjennomgang av hvilke krav som kan stilles til forhåndsgodkjenning, og viser til at

«Trygderetten har i tidligere saker lagt til grunn at artikkel 21 gir mottakere av arbeidsavklaringspenger rett til å eksportere ytelsen til andre EØS-land dersom oppholdet i utlandet ikke hindrer vedkommende i å oppfylle de forpliktelsene vedkommende har som mottaker av arbeidsavklaringspenger, se kjennelsene i ankesak nr. 16/02634 [TRR-2016-2634], 17/02308 [TRR-2017-2308], 17/01058 [TRR-2017-1058] og 17/3662 [TRR-2017-3662]. Som nevnt i kjennelsen i ankesak 17/1058 må kravet til opphold i folketrygdloven § 11-3 i disse tilfellene vike for retten til å eksportere ytelsen i forordningens artikkel 21(1).»

TRR-2017-1708.

Vedtaket ble likevel stadfestet. Det var fordi kravet etter folketrygdloven § 11-6 ikke ble oppfylt etter at ankende part flyttet til utlandet. Etter utvalgets syn er det forholdsvis klart at en slik avgjørelse ikke kan tas til inntekt for at Trygderettens tolkning av artikkel 21 ikke var konsistent, ettersom Trygderetten avgjør saken på et annet grunnlag, men likevel eksplisitt markerer at forordningen ellers ville gitt rett – og attpåtil uttrykker seg tvilende til praktiseringen av søknadskravet.

Flere av de nåværende og tidligere dommerne i Trygderetten som utvalget har snakket med, påpeker også at en avgjørelse som faktisk behandler og drøfter et spesifikt spørsmål vil være av større betydning enn avgjørelser som konkluderer uten nærmere redegjørelse, i tråd med alminnelig juridisk metode. Disse har pekt på at det kan være flere grunner til at Navs vedtak har blitt stadfestet også etter at Trygderetten begynte å avsi opphevelseskjennelser fordi artikkel 21 ikke var vurdert:

  • Det har i en del saker vært andre grunner til å stadfeste vedtakene, for eksempel ved at trygdemottakeren klart har brutt aktivitetspliktene sine, eller at grunnvilkåret om arbeidsuførhet ikke er oppfylt.

  • I noen saker har retten omgjort eller opphevet saken helt eller delvis på annet grunnlag, og spørsmålet er ikke satt på spissen.

  • Folketrygdlovens bestemmelser om oppholdskrav beskrives av enkelte som «lovteknisk uheldige», fordi de ikke gir noen oppfordring til å vurdere om det gjelder andre regler enn de som fremgår av loven. I saker der ingen av partene har hatt anførsler knyttet til EØS-retten, kan det hende retten ikke har oppdaget at saken aktualiserer en EØS-rettslig drøftelse.

    Dette synes for eksempel å være tilfelle i avgjørelsen i TRR-2017-2054 (ikke publisert), der retten uttaler følgende: «Retten forstår anførslene i Aps anke slik at dersom utenlandsoppholdet ikke er til hinder for aktivitetsplanen eller NAVs oppfølging og kontroll, er varigheten av utenlandsoppholdet av mindre betydning. Dette kan ikke føre fram. Det følger av ordlyden at unntak fra kravet om opphold i Norge kan gis for en begrenset periode. At utenlandsoppholdet ikke må være til hinder for aktivitetsplanen eller NAVs oppfølging og kontroll, er en forutsetning for i det hele tatt å ha rett til arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold. Det er langvarig og fast praksis at et utenlandsopphold etter unntaksregelen i bestemmelsens tredje ledd normalt ikke skal overstige fire uker. NAVs praksis på dette området er stadfestet i Trygderettens praksis. I Aps tilfelle ble det gitt adgang til å beholde arbeidsavklaringspengene under utenlandsoppholdet i en periode på fem uker. Retten finner vedtaket å være i tråd med bestemmelsens ordlyd og relevant praksis.». Kjennelsen ble avsagt 13. april 2018, og inneholder ingen henvisninger til eller vurderinger av EØS-rettslige anførsler.

  • Enkelte av de personene utvalget har snakket med, peker på at saksmengden i Trygderetten er stor, og at dette kan medføre at det ikke gås «ekstra runder» dersom retten oppfatter å ha tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken.

11.5.6 Intern diskusjon i Trygderetten

Selv etter flere prinsipielle avgjørelser, som også viste til hverandre, fikk Nav medhold i noen saker i Trygderetten utover i 2017 og 2018. Gjennomgående i disse sakene er at problemstillingene EØS-retten reiser ikke er identifisert, eller, der det er knyttet anførsler til forordningen, at Trygderetten legger Navs forståelse av forordningen til grunn uten å foreta noen egen vurdering.

Basert på de avgjørelsene utvalget har gjennomgått, synes det samme å ha vært tilfelle i årene før artikkel 21 ble «oppdaget» av Trygderetten i 2017.

Dommerne utvalget har snakket med opplyser at det ble snakket om problemstillingen internt etter at de første opphevingskjennelsene ble avsagt, og at de også diskuterte andre momenter i rundskrivet som var «tvilsomme». Dette gjaldt for eksempel kravet om søknad og forhåndsgodkjenning for å beholde arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet. Rundskrivet kommenterte ikke dette kravets forhold til EØS-reglene, og mens det under tidligere forordning eksplisitt var adgang til å stille krav om søknad, mente i hvert fall den ene dommeren utvalget har snakket med, at dette var tvilsomt under ny forordning. Dommeren påpekte at et krav om forhåndsgodkjenning uansett utgjør en restriksjon på den generelle retten til fri bevegelighet i EØS, som må begrunnes for å stå seg. Spørsmålet om søknadspliktens begrunnelse ble ikke satt på spissen i de avgjørelsene Trygderetten avsa i perioden.

Flere av avgjørelsene i denne perioden hvor Navs vedtak er opphevet med henvisning til forordningen, er avsagt av dommere i samme avdeling. De personene utvalget har snakket med, har nevnt at det var noe diskusjon internt blant dommerne. Spørsmålet om Navs praksis kunne være feil og at rundskrivet kunne bygge på en gal forståelse av forordningen, ble ikke diskutert på noen mer strukturert eller organisert måte.

11.5.7 Hvorfor ble det ikke satt rett med fem dommere?

Utvalget har stilt spørsmål til både ledelse og ansatte i henholdsvis Trygderetten og Nav Klageinstans om hvorfor det ikke ble satt rett med fem medlemmer i sakene om stans eller tilbakekreving av kontantytelser der Nav ikke hadde vurdert forordningen, og hvem som har ansvar for dette.

Fra Trygderettens side har både dommere og ledelse vist til at det etter juni 2017 ikke var noen uenighet mellom dommerne i de sakene der forordningen ble vurdert, og at det derfor ikke var aktuelt å be rettens leder sette utvidet rett på grunn av dette.

En av dommerne har vist til at Høyesterett har lagt til grunn at når flere trygderettsavgjørelser peker i samme retning, har disse en viss rettskildemessig vekt, uavhengig av hvor mange medlemmer retten er satt med. Dommeren peker på at Trygderetten selv anser seg bundet av femmedlemskjennelser, men mener det sentrale for de alminnelige domstoler er hvorvidt Trygderettens praksis er konsistent, eller om flere avgjørelser peker i samme retning. Dersom Nav ikke skulle behøve å vektlegge kjennelser avsagt av to dommere, ville det knapt være noe poeng i å opprettholde ordningen. Videre poengterer denne dommeren at en avgjørelse som faktisk behandler og drøfter et spesifikt spørsmål nødvendigvis er av større betydning enn avgjørelser som konkluderer uten nærmere redegjørelse.

Trygderettens leder, Trine Fernsjø, har i samtale med utvalget uttalt at det Trygderetten gjorde i de kjennelsene der Navs vedtak ble opphevet mellom sommeren 2017 og høsten 2018, ikke var uvanlig, fordi Trygderetten ofte opphever og henviser saker tilbake til ny behandling når ankemotparten (Nav Klageinstans) ikke har tatt stilling til rettsanvendelsen.

Trine Fernsjø stilte til intervju med utvalget i plenum 20. april 2020.

I sakene var problemet at trygdeforordningen ikke var vurdert. Ifølge Fernsjø vil Trygderetten først vurdere å sette rett med fem medlemmer når saker som er opphevet kommer tilbake fra Nav, og Nav har utredet rettsgrunnlaget. Hvis Trygderetten da ikke er enig i Navs rettslige vurdering, vil det bli vurdert å sette rett med fem medlemmer, men Trygderetten ønsker generelt at Nav først tar stilling til den rettslige problemstillingen.

Verken Fernsjø eller andre dommere har i samtale med utvalget gitt uttrykk for at det var nærliggende å sette rett med fem medlemmer før høsten 2018, all den tid de avgjørelsene som drøftet forordningen, konkluderte med det samme, og opphevet Navs vedtak eller henviste det tilbake til videre behandling.

Trygderettens ulike former for avgjørelser er redegjort for over i punkt 11.2.2.

Ingen av sakene kom tilbake til Trygderetten før høsten 2018, da Trygderetten i kjennelse TRR-2017-3677 henviste vedtaket tilbake til ny behandling i Nav, med beskjed om at Nav før ny oversendelse av saken måtte vurdere om klageren hadde rett til ytelsen på grunnlag av forordningen. Da saken kom tilbake til Trygderetten, fastholdt Nav at det kunne stilles et oppholdskrav, og argumenterte eksplisitt for sin forståelse av forordningen.

Saken hadde da ankenummer TRR-2018-3099, og er omtalt nærmere i avsnitt 11.7.

Dermed ble det tydelig at Nav hadde tatt stilling til det underliggende rettsspørsmålet, og var uenig med Trygderettens fortolkning. Rundt denne tiden sendte Nav også over flere nye ankesaker hvor etaten holdt fast ved sin forståelse av forordningen.

På dette tidspunktet, i oktober 2018, har Trygderettens leder uttalt at Trygderetten var i en situasjon hvor det kunne være behov for en femmedlemskjennelse. Hun opplyser at dette likevel ikke ble vurdert, fordi hverken administratorer i sakene eller partene ba om det. Fernsjø har opplyst at dommerne ikke ba henne om at det ble satt rett med fem medlemmer fordi de mente at det var enighet internt i Trygderetten om tolkningen, og derfor fant det mer naturlig å forelegge tolkningsspørsmålet for EFTA-domstolen. Denne prosessen behandles nedenfor i punkt 11.7.

11.6 Navs håndtering av Trygderettens praksis om trygdeforordningen artikkel 21

Da Nav Klageinstans mottok den første kjennelsen der Trygderetten eksplisitt uttrykte tvil om rundskrivets forhold til trygdeforordningen i juni 2017, ble saken på vanlig måte tatt opp i et fagmøte i klageinstansen.

Kjennelsen i TRR-2016-2497 ble avsagt 16. juni 2017. Den ble tatt opp på første fagmøte etter sommerferien.

Ansatte i Nav Klageinstans har forklart til utvalget at man på dette tidspunktet var ganske trygge på at Nav hadde riktig tolkning av forordningen, og at det var adgang til å nekte kontantytelser ved kortere opphold i EØS-området.

Sentrale ansatte i Nav Klageinstans har forklart utvalget at klageinstansen har klare rutiner for håndtering av kjennelser fra Trygderetten. De over 4000 årlige avgjørelsene fra Trygderetten går først til saksbehandleren som har hatt saken. Alt annet enn «kurante stadfestelser», altså saker der Nav får medhold, skal løftes til spesialiserte fagmøter for diskusjon. Når en sak som er avvikende blir identifisert diskuteres denne på de spesialiserte fagmøtene, for eksempel for syke- eller arbeidsavklaringspenger. Fagkontakten fra styringsenheten i Nav Klageinstans er med på disse møtene.

Dersom en avgjørelse kan være av betydning for gjeldende rundskriv, har fagleder ansvar for at det sendes et notat, med begrunnelse om hvorfor avgjørelsen er av betydning, til fagkontakten. Fagkontakten sender notatet videre til ytelsesavdelingen i direktoratet, som eventuelt skal bringe spørsmålet inn til departementet. Et slikt arbeid resulterer gjerne i at klageinstansen blir bedt av direktoratet om å sette i gang et arbeid med utkast til nytt rundskriv, som så avklares med direktoratet.

Den 29. november 2017 sendte Nav Klageinstans et brev til direktoratet og orienterte om at det var usikkerhet om tolkningen av artikkel 21. Forklaringen på at det tok fem måneder fra saken kom til klageinstansen og til brevet gikk ut, er ifølge medarbeidere i styringsenheten at saken ble oppfattet som kompleks, at prosessen når saker skal løftes i fagmøtene tar noe tid, og at det var ferieavvikling. Brevet har følgende ordlyd:

«Trygdeforordningen 883/2004 artikkel 7 og 21
NAV Klageinstans er blitt gjort kjent med at Arbeids- og velferdsdirektoratet ønsker å foreslå en endring av § 8-9 tredje ledd om opphold i utlandet med rett til sykepenger. Det er vurdert som hensiktsmessig og kostnadsbesparende å lovfeste en maks periode på fire uker for rett til sykepenger under utenlandsopphold tilsvarende det som er gjort ved §§ 9-4 og 11-3.
Vi ønsker å informere om at NAV Klageinstans har mottatt flere henvendelser om opphold i Norge kan kreves for EØS-borgere som mottar kontantytelser og som er bosatt eller oppholder seg i et EØS – land. Jf. trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21.
Under vårt arbeid har det blitt avdekket at det er ulik praksis og ulike oppfatninger av hvordan trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21 skal forstås og praktiseres. Vi har også mottatt en kjennelse fra Trygderetten (TRR-2016-02497) der det blir stilt spørsmål om rundskrivet gir en riktig forståelse av artikkel 21.
Det er noe usikkerhet i NAV Klageinstans om kravet om opphold i Norge i bestemmelsene i § 8-9, § 9-4 og § 11-3 er i strid med artikkel 21, og dessuten om disse bestemmelsene som krever opphold i Norge for rett til ytelse, bryter med ikke-diskrimineringsprinsippene i EØS.
Trygdeforordningene inneholder først og fremst lovvalgsregler, og medlemsstatene kan derfor fastsette egne vilkår for sykepenger /arbeidsavklaringspenger i landets trygdesystem. Det forutsettes imidlertid at den internrettslige regel ikke er i strid trygdeforordningene eller med prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering.
Som følge av utformingen til bestemmelsene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 som krever opphold i Norge for rett til kontantytelse, kan man diskutere om bestemmelsene indirekte diskriminerer EØS-borgere som ønsker å oppholde seg i EØS-området. Så lenge kravet om opphold kan begrunnes i ikke-diskriminerende forhold som f.eks. behov for kontakt med NAV lokalt, lokal lege, lokalt arbeidsliv osv., mener vi at vilkår om opphold i Norge ikke diskriminere EØS-borgere som oppholder seg i et annet medlemsland.
NAV Klageinstans ser imidlertid at argumentet knyttet til ordlyden i artikkel 21 ‘har rett til’ kontantytelser under opphold i et annet medlemsland, kan forstås på en slik måte at våre internrettslige bestemmelser om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende innenfor EØS- området.
NAV Klageinstans undersøker om det bør settes ned en faggruppe eller eventuelt en arbeidsgruppe som kan utrede forholdet nærmere og undersøke rettsavgjørelser. Vi mener videre at dersom bestemmelsen i § 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, vil konsekvensene av en lovendring ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS-land.»

Dette brevet utgjør den første orienteringen fra Nav Klageinstans til direktoratet om avgjørelsene fra Trygderetten. Håndteringen videre i Nav-systemet, og etter hvert opp mot departementet, behandles nærmere i kapittel 15.

En faggruppe ble nedsatt av Nav Klageinstans, og denne konkluderte i et notat 14. mai 2018 med at det bare var opphold i utlandet som kunne betegnes som «midlertidig bosted» som var omfattet av forordningen, og at «andre mer kortvarige opphold faller utenfor bestemmelsen». Da notatet var ferdigstilt, hadde Trygderetten allerede avsagt seks opphevelseskjennelser med samme begrunnelse som den første kjennelsen; at alle opphold, også de kortere, etter Trygderettens syn omfattes av forordningen.

I tillegg til TRR-2016-2497.

Notatet ble sendt til direktoratet i juli 2018, og Nav Klageinstans begynte å purre på avklaring herfra høsten 2018, da Trygderetten vurderte å forelegge tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen. Frem til 18. desember 2018, da direktøren i Nav Klageinstans besluttet å stanse all behandling av slike saker fordi det var tvil om gjeldende rett, opprettholdt likevel Nav Klageinstans den etablerte praksis.

Fra Navs side har det som begrunnelse for at praksis ble opprettholdt i så lang tid, blant annet blitt pekt på at alle avgjørelsene der Nav ikke fikk medhold, er avsagt av Trygderetten med to dommere, og at det ikke var konsistens i Trygderettens praksis. Som vist i punkt 11.5.5, var det imidlertid ikke vesentlige avvik fra den forståelsen som ble lagt til grunn i juni 2017 etter august samme år.

Utvalget har gjennomført intervjuer med direktøren og en del sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans. Disse personene gir alle uttrykk for at Nav Klageinstans opplevde å få medhold i disse sakene inntil kjennelsen fra Trygderetten i juni 2017. Det har heller ikke blitt stilt spørsmål fra prosessfullmektiger eller andre i disse sakene. Direktøren i Nav Klageinstans har gitt uttrykk for at klageinstansen ikke har oppfattet oppholdskravene som vanskelige spørsmål tidligere – andre områder har blitt oppfattet som langt mer kompliserte.

I og med at Nav Klageinstans oppfattet det slik at praksis fra Trygderetten sprikte, anså de den ikke som tilstrekkelig grunnlag til å endre sin praksis straks. Sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans viser også til at kjennelsene i hovedsak opphevet vedtakene og hjemviste sakene til ny behandling. Dette ble lest som at Trygderetten ikke nødvendigvis ga uttrykk for at vurderingen til Nav Klageinstans var feil, bare at forordningen ikke var blitt vurdert, og at saken derfor måtte behandles på nytt.

11.7 Spørsmålet om foreleggelse for EFTA-domstolen

Høsten 2018 kom en sak Trygderetten tidligere har behandlet i dette sakskomplekset, tilbake til Trygderetten. Det var første gang dette skjedde, og Nav knyttet nå konkrete anførsler til artikkel 21.

TRR-2018-3099. Saken ble først avgjort av Trygderetten i TRR-2017-3677.

Det fremgår av den senere kjennelsen i saken at Nav anførte

«blant annet at artikkel 21 i forordning (EF) nr. 883/2004 ikke gjelder ferier og andre kortvarige opphold i andre EØS-land, og at forordningen ikke kom til anvendelse i saken».

Se kjennelse i sak TRR-2018-3099.

På dette tidspunktet var det, som nevnt i punkt 11.5.7, helt klart for dommerne i Trygderetten at Nav la til grunn en ganske annen forståelse av forordningen enn det Trygderetten hadde gjort i en rekke kjennelser, og at etaten heller ikke var innstilt på å rette seg etter Trygderettens forståelse. Samtidig fremmet Nav det samme synet på forordningen i flere parallelle ankesaker.

Trygderetten sendte 19. november 2018 et brev til Nav Klageinstans i én av disse sakene, og ba klageinstansen ta stilling til betydningen av forordning 883/2004 artikkel 21 for saken.

TRR-2018-741.

I brevet redegjorde retten for at den vurderer å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Brevet hadde følgende ordlyd:

«SPØRSMÅL OM Å FORELEGGE SAKEN TIL UTTALELSE FOR EFTA- DOMSTOLEN
Retten vurderer å forelegge spørsmålet om EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 også omfatter kortvarige opphold i land innenfor EØS-området for EFTA- domstolen. Man ber i så fall om en rådgivende uttalelse på dette spørsmål fra domstolen.
Bakgrunnen for dette er at Trygderetten i en rekke kjennelser har lagt til grunn at artikkel 21 omfatter også kortvarige opphold i utlandet, jf. blant annet TRR-2017- 1058. Folketrygdloven §§ 8-9 og 11-3 må i så fall vike for regelen i artikkel 21. Verken NAV eller NAV Klageinstans ser ut til å ha tatt denne praksis inn over seg. Rundskrivet legger fremdeles den samme oppfatning til grunn. Det er således viktig at spørsmålet blir avklart.
Retten ber om partenes kommentarer til dette.
Videre ber retten partene om eventuelt å komme med forslag til spørsmål man ønsker å stille EFTA-domstolen i denne forbindelse. Retten ber om tilbakemelding på dette og eventuelle forslag til spørsmål innen tre uker.»

I intervju med utvalget har en av dommerne som arbeidet med saken, forklart at bakgrunnen for at Trygderetten i dette tilfellet ønsket å forelegge spørsmål for EFTA-domstolen, var at Nav anførte konkret at forordning 883/2004 artikkel 21 ikke kom til anvendelse ved korte opphold i utlandet. Dermed ble det klart at Trygderetten og Nav hadde ulike syn på dette, siden Trygderetten allerede hadde avsagt en rekke avgjørelser som la til grunn at artikkel 21 kom til anvendelse og måtte vurderes også ved korte opphold. Ettersom det forelå en konkret uenighet om tolkningen av forordningen mellom Trygderetten og Nav, oppfattet dommerne i den aktuelle saken at det var en foranledning til å få en uttalelse fra EFTA-domstolen, som kunne bidra til å avklare rettstilstanden.

I intervju med utvalget har en sentral medarbeider i Nav Klageinstans forklart at Klageinstansen i oktober/november fikk flere saker som Trygderetten ønsket å ta til EFTA-domstolen med tre ukers varsel. Medarbeideren beskrev dette som «ganske dramatisk», med henvisning til at de aldri tidligere hadde opplevd at Trygderetten ønsket å ta en sak til EFTA-domstolen. Nav Klageinstans hadde derfor ingen erfaring med denne typen prosess, og situasjonen er beskrevet som «stressende». På spørsmål om klageinstansen hadde noe syn på spørsmålet om saken burde forelegges EFTA-domstolen, har utvalget fått til svar at oppfatningen nok var at de ville ha bedre kontroll om det ble gjort en egen vurdering først, og departementet eventuelt besluttet å legge om praksis.

Styringsenheten orienterte direktoratet om den mulige foreleggelsen i en e-post til direktoratet 27. november 2018. Nav Klageinstans ba om fristutsettelse, og utarbeidet et underlagsdokument til direktoratet for at de skulle gå i dialog med departementet. Deretter var det dialog mellom departementet og direktoratet, som klageinstansen ikke deltok i, før de i slutten av februar 2019 fikk uformell tilbakemelding om at det var besluttet å endre praksis.

Se nærmere om prosessen mellom høsten 2017 og høsten 2019 i kapittel 15. Den overordnede saksgangen er behandlet i kapittel 4.

I mellomtiden utsatte Trygderetten flere ganger fristen for tilbakemelding på sitt brev etter forespørsel fra Nav Klageinstans, senest til 28. februar 2019.

Den 26. februar 2019 besvarte Nav Klageinstans Trygderettens brev per e-post. Klageinstansen beklaget lang saksbehandlingstid, og redegjorde for at spørsmålet var forelagt direktoratet, som igjen hadde tatt dette opp med departementet, som hadde besluttet at praksis på «dette området» burde endres. På denne bakgrunn ba klageinstansen om at saken ble returnert til dem for ny behandling.

Etter Navs svar avsluttet Trygderetten sin behandling både av den aktuelle saken og to pågående saker som reiste lignende problemstillinger, og sakene ble henvist tilbake til Nav Klageinstans for videre behandling.

Se avgjørelsene i TRR-2018-3099, TRR-2018-741 og TRR-2018-2114.

Da sakene ble returnert, forsvant de ut av Trygderettens «sfære», og det ble utelukket å sende noen henvendelse til EFTA-domstolen.

Saken behandles i kapittel 15, der utvalget går nærmere inn på håndteringen av Trygderettens initiativ til å stille spørsmål til EFTA-domstolen i Nav Klageinstans, direktoratet og departementet.

11.8 Forsøk på avklaring ved søksmål for lagmannsretten

Sensommeren 2018, kort tid før spørsmålet om å rette spørsmål til EFTA-domstolen kom på agendaen hos Trygderetten, avsa Trygderetten en kjennelse som utløste en diskusjon innad i Nav om kjennelsen skulle bringes inn for lagmannsretten.

TRR-2017-3528. Ankespørsmålet og diskusjonen om dette mellom Nav Klageinstans og direktoratet på den ene siden, og direktoratet og departementet på den andre, behandles nærmere i kapittel 15.

Nav Klageinstans vurderte saken som godt egnet for anke, fordi faktum var enkelt – det dreide seg om en kvinne som hadde oppholdt seg i Spania i flere perioder mens hun mottok arbeidsavklaringspenger, uten å krysse av for fravær på meldekortene.

Utenlandsoppholdene var avdekket av Nav Kontroll gjennom sporing av IP-adresser. Beløpet som var krevd tilbake var forholdsvis høyt – rundt 200.000 kroner.

Faktum gjaldt perioder både før og etter 2012, og Trygderettens rettskildebruk var tydelig.

Trygderetten fastslo i avgjørelsen at Nav ikke hadde vurdert medlemmets rett til å beholde arbeidsavklaringspenger etter EØS-avtalen. Med henvisning til trygdeforordningen artikkel 21, la Trygderetten til grunn at «et medlem som mottar arbeidsavklaringspenger [har] rett til å motta ytelsen ved opphold i et annet EØS land», og tilføyde at det ikke var nødvendig å vurdere hvor langt denne retten strekker seg, fordi Nav «ikke har anført at Ap har unndratt seg noen aktivitetsplikt». Videre uttalte Trygderetten seg helt generelt om adgangen til å stille oppholdskrav uten at det er knyttet til tiltak i aktivitetsplanen:

«Retten viser i denne sammenheng til at NAV utelukkende har vist til kontroll- og oppfølgingshensynet generelt. I et slikt tilfelle mener retten at retten til å motta arbeidsavklaringspenger følger direkte av artikkel 21 i forordning 883/2004. Etter rettens vurdering fulgte det samme tidligere av artikkel 22 (1) (b) i forordning (EØF) nr. 1408/71, se dommen i EU-domstolens sak C-430/15. Folketrygdlovens krav om opphold i Norge, i folketrygdloven § 11-3 må dermed vike for regelen i artikkel 21 (1)».

TRR-2017-3528, avgjørelsens side 8, under «rettens bemerkninger». EU-domstolens dom i C-430/15 Tolley omhandlet i utgangspunktet flytting til utlandet.

På nyåret 2019 ble det besluttet av ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet at saken ikke skulle ankes.

Det nærmere hendelsesforløpet gjennomgås i kapittel 15.

For Trygderetten var naturligvis diskusjonen som fulgte av saken innad i Nav, og opp mot departementet, ikke kjent.

11.9 Trygderettens vurdering av egen rolle i ettertid

Ansatte i Trygderetten som utvalget har snakket med, gir uttrykk for at Nav i større grad burde bringe saker der de er uenige med Trygderetten om forståelsen av rettsreglene, inn for lagmannsretten for å få rettslig avklaring. Flere stiller spørsmål ved om Nav har et godt nok system for å fange opp trygderettskjennelser som avdekker feil i rundskrivene.

Samtidig har flere av de personene utvalget har snakket med, pekt på at det bør være tydeligere rutiner for erfaringsutveksling internt i Trygderetten, og økt oppmerksomhet både om generell EØS-rett og de særreglene som følger av trygdeforordningene.

Trygderettens leder uttalte i samtale med utvalget om saken at Trygderetten overså betydningen av trygdeforordningen artikkel 21 i mange saker frem til 2017, og at hun ikke kunne gi noen fullgod forklaring på hvorfor regelverket er praktisert feil også av Trygderetten i disse sakene. Fernsjø viste blant annet til at det enkelte rettsmedlem historisk sett har behandlet få saker som reiser EØS-rettslige spørsmål, og at rettsmedlemmene derfor nok kan ha opplevd rettsområdet som ukjent og vanskelig. Partene har også i svært liten grad bidratt til å synliggjøre de EØS-rettslige spørsmålene som saken reiser.

Trygderettens ledelse opplyser at de har vært kjent med at EØS-retten bød på spesielle utfordringer også for Trygderettens virksomhet, og at det har vært satt i verk flere tiltak for å bygge opp og vedlikeholde den EØS-rettslige kompetansen. Blant tiltakene er EØS-utvalget, som over tid har hatt ambisiøse mål, men der arbeidet av ulike grunner har «mistet fart», blant annet når sentrale medarbeidere har sluttet.

11.10 Utvalgets vurderinger

11.10.1 Trygderettens ansvar

Etter gjennomgang av det tilgjengelige skriftlige materialet fra Trygderetten, samt intervjuer med nåværende og tidligere ansatte og ledelse i Trygderetten og i Nav Klageinstans, har utvalget merket seg at det synes å ha vært ulike oppfatninger om betydningen av at saker er behandlet av to dommere, og at det ikke er satt forsterket rett.

Selv om det er naturlig at det ikke er noen utstrakt dialog mellom Trygderetten og Nav, og førstnevnte kommuniserer gjennom kjennelser, mener utvalget det er uheldig at disse organene ikke har en mer omforent oppfatning av når det skal settes utvidet rett, og betydningen av at det gjøres.

Utvalget mener Trygderetten selv burde sett behovet for å avgjøre en sak med flere enn to dommere, selv om de dommerne som så den EØS-rettslige problemstillingen etter juni 2017, i hovedsak var enige.

Som nevnt i punkt 11.5.4 ble det avsagt en kjennelse i august 2017 der problemstillingen ikke er tatt opp.

I flere av avgjørelsene gjennom 2017 og 2018 har de samme dommerne vært involvert, og det er opplyst til utvalget at det allerede etter de første avgjørelsene var noe diskusjon internt i Trygderetten. Da det utover i 2017 også ble avsagt avgjørelser der Nav fikk medhold – uten at den EØS-rettslige problemstillingen ble vurdert – burde dette gitt ledelsen i Trygderetten foranledning til å handle.

Utvalget mener videre at Trygderetten har et selvstendig ansvar for å følge opp avgjørelser av den typen som ble avsagt i juni 2017 – da det ble uttrykt «tvil» om Navs rundskriv kunne være korrekt. Utvalget har forstått at det over en lengre periode ble diskutert mellom enkeltdommere at rundskrivet på området ikke var godt, og ledelsen i Trygderetten var, i hvert fall etter hvert, kjent med at det over tid var blitt avsagt flere kjennelser som indikerte at Nav hadde en EØS-stridig praksis knyttet til utenlandsopphold i EØS-området for mottakere av kontantytelser. Samtidig kom det inn flere lignende saker, noe som tydeliggjorde at Nav ikke hadde endret sin praksis. I et slikt tilfelle synes det etter utvalgets syn klart at vilkåret om at «det må antas at rettens avgjørelse kan bli bestemmende for praksis på et saksområde», jf. trygderettsloven § 7 tredje ledd, er oppfylt, og at Trygderettens leder bør vurdere å sette rett med fem medlemmer. Dette burde klart også vært gjort for å avklare praksis internt. Selv om Trygderetten mener det avgjørende er konsistens i kjennelsene, og ikke hvor mange dommere som har deltatt i behandling av saken, vil en femmedlemskjennelse bidra til å sikre slik konsistens fremover i tid. I dette tilfellet var det også noe avvikende praksis internt. Trygderetten så i en del saker tilsynelatende ikke problemstillingen, og dette burde vært fanget opp og korrigert.

Utvalget har videre merket seg at Trygderettens EØS-rettslige utvalg, og arbeidet for kunnskapsdeling og kompetanseheving, synes å ha vært tiltak som ikke har fått tilstrekkelig oppmerksomhet. Det ene nyhetsbrevet som har kommet fra utvalget i nyere tid, i starten av 2017, er informativt og oversiktlig. Dersom avgjørelsene som begynte å komme fra juni 2017 var blitt omtalt i et slikt nyhetsbrev som ble sirkulert til alle dommere, er det sannsynlig at også øvrige dommere ville blitt oppmerksomme på behovet for å vurdere i hvert fall forordningens regler i forbindelse med opphold i EØS-området for mottakere av kontantytelser. I lys av at Trygderetten har et særlig ansvar for å sikre materielt riktige avgjørelser, bør det arbeides aktivt for å sikre kunnskapsdeling og informasjon når enkelte dommere oppdager at det kan foreligge systematisk feil rettsanvendelse i Navs praksis. Slik vil øvrige dommere lettere unngå å avsi kjennelser som i ettertid viser seg å være materielt uriktige.

11.10.2 Navs ansvar knyttet til Trygderettens kjennelser

Selv om beslutningen om å sette utvidet rett ligger til Trygderettens leder, vil Nav som part i sakene raskere se om det begynner å danne seg praksis på et område, eller om praksis går i ulike retninger, og slik ha oppfordring til å handle. Lojalitetsbetraktninger tilsier etter utvalgets syn at Nav Klageinstans bør ta initiativ overfor Trygderetten til å få satt rett med fem medlemmer, dersom Nav mener det er nødvendig med en femmedlemskjennelse for å endre egen praksis.

I noen saker, også lenge før 2017, har Trygderetten påpekt at det utgjør en saksbehandlingsfeil når Nav ikke har vurdert saken etter forordningenes regler. Sakene har vært knyttet til både norske borgere og arbeidstakere fra andre land i EØS-området. Selv om Trygderetten avsier svært mange kjennelser i året, gir denne typen avgjørelser etter utvalgets syn en oppfordring til å vurdere om interne rutiner for behandling av saker etter EØS-regelverket, og forståelsen av dette regelverket, er tilstrekkelig.

Det tok svært lang tid fra Nav Klageinstans fanget opp at Trygderetten hadde stilt spørsmål ved riktigheten av EØS-rundskrivet sommeren/høsten 2017, til problemstillingen ble eskalert og saksbehandlingen stanset nærmere jul i 2018. Nav Klageinstans hadde oversikt over både de sakene hvor etaten fikk medhold – uten at forholdet til forordningen var vurdert – og de sakene hvor praksis var underkjent. Når klageinstansen likevel mente at praksis sprikte, mener utvalget det var en klar oppfordring til å anmode Trygderettens leder om å sette rett med fem medlemmer. Når Nav Klageinstans varslet direktoratet om de første avgjørelsene fra Trygderetten i brev 29. november 2017, lå flere nye saker til behandling hos Trygderetten. Slik utvalget ser det er det kritikkverdig at Nav Klageinstans ikke på dette tidspunktet tok initiativ til at Trygderettens leder besluttet å sette utvidet rett.

Når Nav omgjør vedtak i enkeltsaker der det er uenighet om gjeldende rett i stedet for å bringe spørsmålet inn for lagmannsretten, og heller ikke endrer rundskriv eller praksis, bidrar dette til rettsulikhet mellom mottakere av trygdeytelser. Når Trygderetten opphever vedtak på grunnlag av rene faktumvurderinger, kan det nok være situasjoner der det er kurant å omgjøre vedtaket i den aktuelle enkeltsaken, og ellers videreføre praksis. Uenighet om forståelsen av rettsregler – og særlig rettsregler som gir den enkelte trygdemottaker rettigheter – er derimot noe ganske annet. Som også dommere og ledelse i Trygderetten har pekt på, kommuniserer Trygderetten sitt syn på jussen gjennom kjennelser i enkeltsaker, mens Nav har ansvar for lik behandling av brukere. Når Nav ser at Trygderetten har et annet syn på gjeldende rett, må enten praksis tilpasses, eller rettslig avklaring søkes i lagmannsretten. Fordi Trygderetten i høy grad opererer som en domstol, følges ikke kjennelser opp fra Trygderettens side med mindre samme sak kommer tilbake til ny behandling. Trygderetten må derfor kunne gå ut fra at Nav, ved Nav Klageinstans, følger opp deres avgjørelser og også vurderer praksis dersom det er nødvendig. Det samme gjelder når Nav får medhold i Trygderetten, men likevel velger å endre et vedtak i en enkeltsak på bakgrunn av en erkjennelse av at vedtaket bygget på feil rettsanvendelse, uten å endre rundskrivene. Dette skjedde etter Trygderettens kjennelse i TRR-2011-1098, der Nav forlikte en sak ved å tilkjenne sykepenger – i tråd med EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet for arbeidskraft – etter at spørsmålet var brakt inn for lagmannsretten. Det kom dermed ingen avgjørelse fra lagmannsretten som kunne gi Trygderetten oppfordring til å korrigere sin praksis, og risikoen for gale avgjørelser i fremtiden er da stor.

Videre bør Nav ha retningslinjer for vurdering av kjennelser som tydelig skiller mellom de avgjørelsene som har tatt stilling til et rettsspørsmål, og de som ikke har det. At en enkelt rett i Trygderetten ikke har sett en EØS-rettslig problemstilling, innebærer ikke en godkjennelse av Navs praksis – særlig ikke der Nav har unnlatt å knytte anførsler til problemstillingen.

11.10.3 Merknader fra enkeltmedlemmer

Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell deler ikke flertallets syn på en del av forholdene omtalt i dette kapittelet. Disse medlemmer har redegjort for sitt syn i kapittel 6.

12 Påtalemyndighetens og domstolenes håndtering

Boks 12.1

Funn:

  • Påtalemyndigheten har gjennomgående lagt Navs vurderinger av faktum til grunn, og synes i liten eller ingen grad å ha vurdert det underliggende trygderettslige forholdet, eller foretatt egen etterforskning ut over avhør av mistenkte

  • Straffesakene i sakskomplekset er tilsynelatende undergitt ordinær behandling med hensyn til etterforskning og påtale i saker der anmeldelse er inngitt av et offentlig spesialistorgan

  • Straffesakene er for det meste undergitt en ordinær behandling i domstolene

  • EØS-retten synes i liten eller ingen grad å være behandlet, det være seg av Nav, påtalemyndigheten eller domstolene. Det er dette som er det ekstraordinære i sakene, og som har ledet til at det er idømt straff for bedrageri i saker der trygdemottaker i utgangspunktet har hatt rett til å oppholde seg i utlandet

  • Det er ingen tegn til at dommere i straffesakene har identifisert EØS-rettens betydning

  • Domstolene har i de enkelte straffesaker vurdert i hvilken grad siktede har utvist skyld, blant annet basert på hvilken informasjon som er gitt fra Nav. Domstolenes vurderinger i sakene begrenser seg i hovedsak til det strafferettslige, og går i liten grad inn i de underliggende trygderettslige spørsmål. Om opphold i Norge kan kreves på generelt grunnlag, problematiseres ikke

  • Sivile saker om gyldigheten av Trygderettens kjennelser på dette området er i svært liten grad behandlet i de alminnelige domstolene. Utvalget har bare identifisert én direkte relevant sak, som dreide seg om utenlandsopphold for en EØS-borger. Heller ikke her ble EØS-retten problematisert

Læringspunkter:

  • Nav har et særlig ansvar for kvaliteten på de juridiske vurderingene som legges til grunn når etaten inngir anmeldelse. I forbindelse med beslutningen om å inngi anmeldelse, må også det trygderettslige grunnlaget for tilbakekreving av ytelsen kvalitetssikres

  • Påtalemyndigheten bør ha tettere samarbeid med forvaltningsorganer som anmeldere

  • Påtalemyndigheten bør i større grad ivareta sitt ansvar for egen etterforskning, og grundig vurdere om vilkårene for straff er oppfylt basert på et tilstrekkelig etterforskningsmateriale

  • Domstolene må øke bevisstheten om EØS-rettens mulige betydning i straffesaker

12.1 Innledning

Arbeidet med domstolene og påtalemyndigheten har vært ledet av utvalgsmedlem Strandbakken. Utvalget har redegjort for håndteringen av utvalgsleder Arnesens avgrensede inhabilitet i kapittel 1. I tråd med konklusjonene der deltok ikke utvalgsleder Arnesen i behandlingen av Høyesterett. Utvalgsmedlem Fløistad deler ikke vurderingene i dette kapitlet. For en redegjørelse for dette medlemmets syn, vises det til kapittel 6 og punkt 12.7.3. Utvalgsmedlem Midthjell har et annet syn på en del av de vurderinger som fremgår av kapittelet her, og redegjør nærmere for dette i punkt 18.3, i tillegg til den avsluttende merknaden i punkt 12.7.3.

12.1.1 Utvalgets mandat og opplegget

Formålet med utvalgets arbeid er å vurdere hvordan feilpraktiseringen av EØS-reglene kunne oppstå, og pågå over lang tid uten å bli avdekket. I mandatet er dette uttrykt slik:

«Utvalget settes ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av saken, med sikte på å avdekke hvordan feilen har kunnet skje og pågå over så lang tid.»

Bakgrunnen for oppnevningen av utvalget er at et betydelig antall personer har blitt fratatt trygdeytelser på grunn av utenlandsopphold i EØS-området som de i utgangspunktet hadde rett til. I tillegg er flere personer anmeldt og dømt for trygdesvindel etter å ha oppholdt seg i andre EØS-land enn Norge mens de har mottatt ytelser. Tilsynelatende har dette skjedd uten at forholdet mellom folketrygdloven og EØS-retten er vurdert av påtalemyndigheten eller domstolene. I mandatet er det derfor bedt om utvalgets vurdering av «alle relevante sider av saken», herunder «[p]åtalemyndighetens og domstolenes håndtering av sakene, og eventuelle andre saker i det sivile rettssystemet.» Samtidig fremgår det at utvalgets vurderinger ikke skal «utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet».

Utvalget skal altså for det første vurdere hvordan domstolene og påtalemyndigheten har håndtert straffesakene der personer er anmeldt på bakgrunn av at de har oppholdt seg i andre land i EØS-området mens de har mottatt arbeidsavklaringspenger, sykepenger eller pleiepenger.

Utvalget har ikke mottatt noen avgjørelser som dreier seg om pleiepenger fra domstolene.

Domstolenes håndtering av sivile saker om stans og tilbakekreving av ytelser på grunn av opphold i EØS-området skal også vurderes.

Slik utvalget forstår mandatet, skal det ikke foretas en full gjennomgang av alle sider av sakene. Både påtalemyndigheten og domstolene har en uavhengig stilling, og utvalgets vurderinger skal ikke utfordre denne uavhengigheten. Utvalget skal ikke overprøve påtalemyndigheten eller domstolenes vurderinger og avgjørelser i enkeltsaker, og mandatet begrenser dermed hvor langt utvalget går inn i enkeltsaker. Utvalgets gjennomgang av rettspraksis har vært rettet mot å identifisere årsaker til at feilpraktiseringen av EØS-reglene ikke er avdekket gjennom påtalemyndighetens og domstolenes behandling, og mot å peke på læringspunkter.

Spørsmålet om gjenopptakelse av straffesaker håndteres av Riksadvokatembetet, Gjenopptakelseskommisjonen og domstolene, uavhengig av utvalgets arbeid.

12.1.2 Generelt om materialet

I oktober 2019 ble straffesaker der personer var domfelt for å ha oppholdt seg andre steder i EØS-området mellom juni 2012 og oktober 2019, kartlagt. Riksadvokaten har oversendt de 80 avgjørelsene som ble identifisert i denne gjennomgangen til utvalget.

Fordi påtalemyndigheten vurderer om det skal begjæres gjenopptakelse av hver enkelt sak, har Riksadvokaten samlet oversikten over dommer. Kartleggingen ble delvis gjort av Nav Kontroll, som har anmeldt sakene, og delvis av påtalemyndigheten og domstolene.

Denne oversikten var i hovedsak begrenset til fellende straffedommer.

Av de 80 sakene var det 78 fellende straffedommer, én påtaleunnlatelse og én frifinnelse.

Riksadvokatens oversikt var videre begrenset til saker som helt eller delvis omhandlet forhold etter ikrafttredelsestidspunktet for den nye trygdeforordningen. Utvalget har derfor sendt en egen bestilling via Domstoladministrasjonen, som har formidlet denne til alle landets domstoler. Utvalget ba alle landets tingretter, lagmannsrettene og Høyesterett om å oversende alle relevante avgjørelser i sivile saker og straffesaker, også saker der siktede bare har oppholdt seg i utlandet før den nye trygdeforordningen trådte i kraft 1. juni 2012.

Utvalget mottok en rekke avgjørelser fra domstolene som svar på bestillingen, inkludert en del som tidligere var oversendt fra Riksadvokaten, og en god del som falt utenfor utvalgets mandat.

Eksempler på avgjørelser som faller utenfor utvalgets mandat er dommer som utelukkende dreier seg om andre ytelser, som dagpenger, pensjon eller barnetrygd, samt saker som bare dreier seg om reiser utenfor EØS-området.

Av de oversendte sakene har utvalget identifisert 19 straffesaker som kan falle innenfor utvalgets mandat, i tillegg til de som inngikk i Riksadvokatens oversikt.

I en håndfull av disse 19 sakene fremgår det ikke av dommen om tiltalte har oppholdt seg innenfor eller utenfor EØS-området. Utvalget har valgt å legge til grunn at disse faller innenfor mandatet.

De 80 straffesakene fra Riksadvokaten og de 19 straffesakene fra domstolene har utgjort grunnlaget for utvalgets vurdering av straffesakene. Dette er i all hovedsak dommer fra tingretten. I fire av sakene er anke behandlet i lagmannsretten, og av disse ble to behandlet i Høyesterett.

Saker om rettigheter og plikter etter trygdelovgivningen behandles i Trygderetten som første instans, og deretter i lagmannsretten ved eventuelt søksmål over Trygderettens kjennelse, jf. trygderettsloven § 26. Det er dermed ikke sivile saker fra tingrettene som førsteinstans i dette sakskomplekset.

Utvalget har også bedt om å få tilsendt eventuelle sivile saker fra tingrettene i tilknytning til at Nav Innkreving krever inn penger som er ansett feilutbetalt, men har ikke mottatt slike saker. Trygderettens rolle er behandlet i kapittel 11.

Utvalget har basert sin gjennomgang på de dommene domstolene og påtalemyndigheten har identifisert og oversendt utvalget. I følgebrev til oversendelsene har flere domstoler redegjort for at søk i domstolenes saksbehandlingssystem ikke vil avdekke alle relevante avgjørelser, fordi treff avhenger av hvordan den enkelte sak er kategorisert ved registrering. På grunn av overgangen fra papirarkiv til digitale arkiv, har en del domstoler ikke foretatt søk lenger tilbake enn til omtrent år 2003.

Tingrettene har i varierende grad gitt detaljerte opplysninger om hvordan de har gjennomført søk.

Det kan altså finnes relevante avgjørelser som utvalget ikke har hatt tilgang til.

Drammen tingrett har eksempelvis rapportert at de visste at det hadde vært behandlet saker i domstolen hvor trygdebedrageri var blant tiltalepunktene, men der hovedpunktet i tiltalen gjaldt noe helt annet. Disse sakene ble ikke funnet ved søk i saksbehandlingssystemet (Lovisa). Tingretten foretok en manuell gjennomgang av saker fra 2000 til 2020, og identifiserte seks dommer som ikke tidligere var oversendt setteriksadvokaten.

Ettersom utvalget ikke behandler enkeltsaker, har det lagt til grunn at det materialet som er oversendt gir et representativt – om enn ikke helt uttømmende – bilde av hvordan sakene er behandlet i domstolene.

Avgjørelsene er gjennomgått systematisk og så grundig som det har vært hensiktsmessig ut fra utvalgets formål.

Det er store forskjeller i hvor utførlig resultatet i straffesakene er begrunnet, og det kan være til dels store forskjeller i begrunnelsen for domfellelse avhengig av om en sak har gått som tilståelsessak eller er behandlet i meddomsrett.

Se nærmere punkt 12.4.3.

En dom skal bestemt og uttømmende angi det saksforholdet som retten har funnet bevist som grunnlag for dommen, og vise til det straffebud det dømmes etter, jf. straffeprosessloven § 40 første ledd. I meddomsrettssaker skal også domsgrunnene angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering, jf. straffeprosessloven § 40 femte ledd. I praksis stilles det imidlertid ikke strenge krav til redegjørelsen for bevisvurderingen, og det er derfor vanskelig for utvalget å trekke slutninger utelukkende på bakgrunn av innholdet i dommene.

Se Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 148–149.

Utvalget har ikke grunnlag for å si at straffedommene i de sakene vurderingene her er basert på, er mer eller mindre grundige sammenlignet med straffedommer fra andre rettsområder: Alle bevis som er ført fremgår ikke nødvendigvis av dommen, og kvaliteten på bevisene er også vanskelig å etterprøve i ettertid.

Blant de saker utvalget har gjennomgått, er ti saker fra Riksadvokaten som er under behandling med sikte på gjenopptakelse. Sakene er tilfeldig plukket ut, men slik at de er hentet fra ulike politidistrikt, og er ment å gi et representativt bilde av hvordan sakene er behandlet i straffesakskjeden. I disse sakene inngår alle straffesaksdokumenter, det vil si anmeldelse med underlagsdokumenter, politiavhør av mistenkte og eventuelle vitner, med videre.

Underlagsdokumentene i sakene inneholder blant annet dokumentasjon av utenlandsopphold, og av hvilken informasjon den siktede har fått fra Nav.

Disse sakene gir bedre innsikt i behandlingen gjennom hele straffesakskjeden fra anmeldelse til dom, og et bedre vurderingsgrunnlag enn dommene i enkeltsakene lest alene.

I forbindelse med oppnevningen av granskingsutvalget ble det vedtatt en egen lov om informasjonstilgang for utvalget, lov 20. desember 2019 nr. 85 om informasjonstilgang mv. for utvalget for ekstern gransking av saken knyttet til feilaktig praktisering av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i et annet EØS-land. Lovens §§ 2–4 regulerer utvalgets mottak og behandling av nødvendige opplysninger for arbeidet, herunder personopplysninger. Utvalget har med hjemmel i loven vurdert ikke-anonymiserte vedtak, straffesaksdokumenter og rettsavgjørelser. Utvalget, sekretariatet og alle som har utført tjeneste eller arbeid for utvalget, er underlagt en skjerpet taushetsplikt, se lovens § 3.

I tillegg til det skriftlige materialet, har utvalget gjennomført samtaler med to påtalejurister, en statsadvokat og en politiadvokat, for å få et innblikk i det praktiske arbeidet med sakene. Tidligere riksadvokat er også intervjuet. Det praktiske perspektivet fra domstolene er innhentet gjennom samtaler med domstolledere i en tingrett og en lagmannsrett, i tillegg til høyesterettsjustitiarius.

Utvalget vil først redegjøre for de involverte organenes plikt til å sikre at rettsreglene anvendes riktig, henholdsvis i sivile saker og straffesaker. Deretter følger en generell gjennomgang av de aktuelle straffebestemmelsene på dette området, og enkelte prosessuelle regler, før utvalget redegjør for og vurderer behandlingen av sakene i påtalemyndigheten og domstolene.

12.2 Plikten til å sikre riktig rettsanvendelse

12.2.1 Generelt om domstolenes plikt til å sikre riktig rettsanvendelse

I norsk straffeprosess gjelder det såkalte anklageprinsippet, jf. straffeprosessloven § 63. Dette innebærer at domstolen bare kan dømme etter begjæring fra påtalemyndigheten. Etter straffeprosessloven § 38 første ledd kan retten i utgangspunktet ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder. Med hensyn til hvilket straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten verken bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt, jf. straffeprosessloven § 38 andre ledd første punktum.

I sivile saker gjelder som hovedregel det såkalte disposisjonsprinsippet, som kort forklart betyr at retten er bundet av partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd.

Unntak gjelder i saker uten fri rådighet, jf. tvisteloven § 11-4. Unntaket er ikke aktuelt i sakene som behandles her.

Retten har imidlertid også i sivile saker ansvaret for rettsanvendelsen. Innenfor de rammer som følger av tvisteloven § 11-2 første ledd skal retten av eget tiltak anvende gjeldende rettsregler, jf. tvisteloven § 11-3. Dette innebærer at retten har ansvaret for at rettsanvendelsen er riktig, og at retten har både plikt og rett til å anvende korrekte rettsregler. Retten skal i den enkelte sak foreta en selvstendig vurdering av hvilke rettsregler som skal anvendes, og hvilken tolkning av disse reglene som skal legges til grunn, uavhengig av hva partene har anført.

For sivile saker fremgår rettens ansvar for rettsanvendelsen av tvisteloven § 11-3. I straffesaker følger det av straffeprosessloven § 38.

Retten kan også bygge sin avgjørelse på rettsregler som ikke er påberopt av partene, innenfor de begrensninger som følger av det alminnelige kontradiksjonsprinsippet.

Kontradiksjonsprinsippet gjelder både i sivile saker og straffesaker, jf. Grunnloven § 95, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 (1) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 (1). Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 166–167 om de begrensninger som følger av kontradiksjonsprinsippet i sivile saker. I straffesaker fremgår det av straffeprosessloven § 38 tredje ledd at partene skal få uttale seg om spørsmålet før retten bruker et annet straffebud enn tiltalebeslutningen eller idømmer en annen rettsfølge enn det som er påstått i tiltalen. Se også Matningsdal (2013) og Øyen (2019).

Formålet med rettens ansvar for rettsanvendelsen er å sikre riktige avgjørelser.

Det generelle lovskravet for å ilegge straff følger av Grunnloven § 96 første ledd, og innebærer i sin kjerne at ingen kan straffedømmes uten hjemmel i lov.

Dette kravet omtales gjerne som legalitetsprinsippet. Et slikt krav følger også av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 7.

Retten er naturligvis bundet av dette. I tillegg gjelder den alminnelige rettsstridsreservasjonen i straffesaker, som innebærer at et straffebud ikke kan anvendes på handlinger som det ikke har vært lovgivers mening å ramme.

Se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004), s. 26. Se også Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) s. 185 flg.

Om retten finner at tiltaltes handlinger ikke er straffbare, skal tiltalte frifinnes.

Det følger videre av EU-domstolens praksis at nasjonale domstoler og tvisteløsningsorganer, innenfor de rammer som følger av nasjonal rett, plikter å anvende EU-retten av eget tiltak. Det samme gjelder etter EØS-avtalen.

Se Fredriksen (2008) s. 321–334, og Jünge (2017).

Både i sivile saker og straffesaker skal altså domstolene vurdere om EØS-retten kommer til anvendelse, uavhengig av om partene i en sivil sak, eller påtalemyndigheten eller siktede i en straffesak, har påberopt EØS-retten.

12.2.2 Særlig om håndteringen av straffesaker

På strafferettens område er det etablert sektormonisme i norsk rett. Dette innebærer at folkeretten setter begrensninger i adgangen til å kriminalisere eller anvende straff for handlinger som er tillatt etter folkeretten. Sektormonismen kommer til uttrykk i straffeloven § 2, som lyder:

§ 2. Folkerettslige begrensninger
Straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomster med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig.

Den tidligere straffeloven (1902-loven) § 1 annet ledd hadde tilsvarende ordlyd og innhold.

EØS-avtalen er en folkerettslig avtale. Når det er nødvendig for å sikre rettigheter som følger av EØS-avtalen, følger det altså av straffeloven § 2 at straffelovgivningen skal tolkes innskrenkende. Dette gjelder også dersom EØS-rettslige forpliktelser er feil eller mangelfullt gjennomført i norsk rett, ettersom folkerettslige regler er gitt forrang foran den norske straffelovgivningen.

Se også Fredriksen (2011) s. 44, punkt 7.4 «EØS-saker fra strafferettens område», der det med henvisning til ordlyden i tidligere straffelov § 1 ganske enkelt fastslås at manglende gjennomføring er «uten betydning i strafferettslig sammenheng».

Sammen med rettens plikt til å anvende EØS-retten av eget tiltak, innebærer dette at domstolene på eget initiativ plikter å vurdere, og om nødvendig anvende, EØS-rettslige regler som begrenser adgangen til å ilegge straff i den enkelte sak.

På strafferettens område er det sjeldent straffelovens bestemmelser som i seg selv kommer i konflikt med EØS-retten, men heller den underliggende lovbestemmelsen i spesiallovgivningen. Hvorvidt det er adgang til å ilegge straff vil da bero på en vurdering av denne bestemmelsens forhold til EØS-retten, og den rettslige problemstillingen vil i prinsippet være den samme uavhengig av om den oppstår i en sivil sak eller en straffesak.

Se nærmere Fredriksen (2011) s. 44 flg. Fredriksen viser gjennom illustrerende eksempler fra rettspraksis hvordan EØS-retten begrenser både hvilke handlinger det kan straffes for, og for eksempel hvilket skyldkrav som kan legges til grunn.

Fordi det gjelder et strengt legalitetskrav på strafferettens område, vil terskelen for å avsi en fellende dom være høy når spørsmålet om EØS-strid aktualiseres i en straffesak, og tolkningen av EØS-retten er usikker.

Om EØS-retten er direkte til hinder for domfellelse, for eksempel fordi det påstått straffbare forholdet helt klart er tillatt etter EØS-retten, kan det naturligvis ikke avsies fellende dom.

I en sivil sak vil domstolene ikke nødvendigvis ha samme plikt til å tillegge en EØS-rettslig anførsel vekt dersom den er uklar.

Se nærmere om disposisjonsprinsippet over i punkt 12.2.1.

Begrensningene som følger av sektormonismen kommer i tillegg til de begrensninger som følger av at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, jf. EØS-loven § 1, og at lovbestemmelser som tjener til å oppfylle Norges EØS-rettslige forpliktelser har forrang der de kommer i konflikt med andre bestemmelser, jf. EØS-loven § 2.

12.2.3 Navs plikter ved anmeldelse av potensielle straffesaker

Etter straffeprosessloven § 224 første ledd kan etterforskning foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige». En anmeldelse, kombinert med det såkalte anmelderansvaret, vil normalt gi politiet rimelig grunn til å etterforske. Anmelderansvaret er indirekte regulert i straffeloven § 222, ved at det er belagt med straffansvar å rette uriktig anklage, og slik påføre noen en siktelse eller domfellelse.

Samtlige straffesaker i det sakskomplekset utvalget undersøker, er igangsatt etter anmeldelse fra Nav. Det er Nav Kontroll som anmelder og begjærer påtale i saker som gjelder trygdebedrageri. Det foreligger ingen særskilt lovregulering av Navs anmelderansvar. Det følger imidlertid av Nav-loven § 7 tredje ledd at taushetsplikten ikke er til hinder for å gi andre forvaltningsorganer opplysninger når det er «nødvendig for å fremme Arbeids- og velferdsetatens oppgaver […] eller for å hindre at noen urettmessig får utbetalt offentlige midler eller unndrar midler fra innbetaling til det offentlige». Dette innebærer at Nav Kontroll ikke kan anmelde forhold til politiet med mindre det er «nødvendig» for ett av de formålene bestemmelsen angir.

Det er en sentral oppgave for Nav å avdekke og forebygge trygdemisbruk, og bruk av anmeldelser er en del av dette arbeidet.

I Arbeids- og sosialdepartementets årlige tildelingsbrev til etaten er forebygging og avdekking av trygdemisbruk og -svindel fremhevet som en «sentral oppgave» over de siste 10–12 år. Nav Kontroll ble opprettet ved Nav-reformen i 2006, og har fått vide fullmakter til å forfølge misbruk. I tildelingsbrevet for 2009 fra Arbeids- og Inkluderingsdepartementet til Arbeids- og velferdsdirektoratet, datert 9. februar 2009, er det henvist til at etaten vil få utvidede fullmakter til innhenting av opplysninger og til å iverksette tiltak for å kreve tilbake feilutbetalte ytelser. Departementet viser her til at det «påligger etaten å sikre at disse fullmaktene brukes på en effektiv måte», se tildelingsbrevets s. 18.

I tillegg vil etaten, som ellers ved utøvelse av myndighet, være bundet av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forsvarlig saksbehandling. I dette ligger for eksempel at Nav har ansvar for å bygge på en korrekt forståelse av trygderegelverket.

Tidligere riksadvokat Tor-Aksel Busch har i sin redegjørelse for utvalget pekt på at det hviler et særlig tungt ansvar på offentlige spesialistorganer ved inngivelse av anmeldelser. Utvalget oppfatter dette som en henvisning til at offentlige spesialistorganer som Nav bør sørge for at det er foretatt en grundig vurdering av både faktum og spørsmålet om spesiallovgivningen er overtrådt, før forholdet anmeldes. Dette henger trolig sammen med at det i praksis er en slags arbeidsdeling mellom offentlige kontrollorganer og politi og påtalemyndighet, og at de offentlige kontrollorganene gjennomgående nyter stor tillit innenfor sine områder. Utvalgets undersøkelser underbygger dette.

Det er ikke rettslige holdepunkter for å etablere et særskilt anmelderansvar for Nav, utover det som er redegjort for ovenfor. Like fullt mener utvalget at politi og påtalemyndighet bør kunne stille visse forventninger til anmeldelser som kommer fra Nav.

12.2.4 Påtalemyndighetens plikt til å etterprøve rettsanvendelsen i anmeldelser fra Nav

Det er påtalemyndigheten som avgjør om etterforskning skal iverksettes, også når det foreligger anmeldelse fra et offentlig kontrollorgan, jf. straffeprosessloven §§ 224 og 225. Formålet med etterforskningen er først og fremst å skaffe til veie opplysninger og bevis til avgjørelse av påtalespørsmålet og å gi grunnlag for sakens eventuelle behandling i retten, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a og b. Påtalemyndigheten skal innta en objektiv og upartisk rolle under etterforskningen, jf. straffeprosessloven § 226 tredje ledd jf. § 55 fjerde ledd.

I de straffesakene utvalget har gjennomgått, er det klare inntrykket at påtalemyndigheten sjelden har iverksatt ytterligere etterforskningsskritt, utover at det er gjennomført avhør av mistenkte. Det er ikke tvilsomt at påtalemyndigheten har ansvaret for etterforskningen. I praksis har Nav tilrettelagt det meste av grunnlaget for den påtalemessige avgjørelsen i saken.

Nærmere kvalitetskrav til etterforskningen fremgår av Riksadvokatens rundskriv RA nr. 3/2018.

Tiltalespørsmålet avgjøres av kompetent påtalemyndighet, jf. straffeprosessloven § 249, jf. straffeprosessloven §§ 64 til 67. For å ta ut tiltalebeslutning må påtalemyndigheten være overbevist om siktedes skyld, og være av den oppfatning at det er mulig å bevise dette utenfor enhver rimelig tvil.

Nav har forutsetningsvis spesialkompetanse på trygdeområdet. I praksis synes påtalemyndigheten i stor grad å ha basert seg på Navs rettsoppfatning knyttet til spørsmålet om det foreligger overtredelse av trygdelovgivningen, herunder forholdet til EØS-reglene, ved den påtalemessige avgjørelsen.

Forholdet til EØS-reglene er etter det utvalget har kunnet bringe på det rene aldri berørt i oversendelsene til politiet.

Dette er et utslag av en praktisk arbeidsdeling, ikke en formell ansvarsfordeling; det er ikke tvilsomt at påtalemyndigheten har plikt til, på grunnlag av etterforskningsmaterialet, å ta selvstendig stilling om de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt.

Dette innebærer en plikt til selv å utføre etterforskningsskritt der dette er nødvendig, og til å etterprøve de vurderinger Nav har gjort på grunnlag av bevisene som foreligger.

Fag- og opplæringsansvarlige påtalejurister i landets politidistrikter er bedt om å gi innspill til granskingsutvalget om hvilket arbeid som gjøres med opplæring og rutiner knyttet til håndtering av anmeldelser fra Nav og sammenlignbare offentlige spesialistorganer.

Granskingsutvalget har innhentet en redegjørelse fra fag- og opplæringsansvarlig politiadvokat i Øst politidistrikt, som har etterspurt innspill fra fagansvarlige i alle landets politidistrikter.

Oslo politidistrikt er det eneste av disse som har oppgitt å ha særskilte rutiner knyttet til oppfølging av anmeldelser fra Nav. Politidistriktet har gitt følgende redegjørelse for sitt arbeid:

«Oslo politidistrikt har samlet samtlige Nav-saker med unntak av aleneforsørgersaker på ett avsnitt i politidistriktet. Dette er et spesialavsnitt som håndterer kun økonomisaker. Det er faste jurister og etterforskere som har disse sakene, og vi har derfor klart å få en meget tett og god dialog rundt nevnte temaer. Vi har oppfølgingsmøte ca. tre ganger i halvåret med Nav Kontroll hvor EØS-regelverk og utenlandssaker er ett av flere temaer som tas opp. På disse møtene stiller jurister og rådgivere fra Nav Kontroll som er nasjonale spesialister på dette området. Oslo politidistrikt har ønsket seg en ordning som var tidligere med at Nav Kontroll hadde en jurist lokalisert i Oslo politidistrikt som bistandsjurist på samtlige Nav-saker, noe vi tror vil kunne styrke ytterligere mulighet for oppfølgning og etterlevelse av gjeldende lovverk. Dette ønsket har Nav Kontroll så langt ikke kunnet innfri.»Redegjørelse datert 16. april 2020, inntatt i oversendelse fra Øst politidistrikt til utvalget, 17. april 2020.

Utvalget har forståelse for at påtalemyndigheten ikke kan besitte spesialistkompetanse på alle områder, og at det i en viss utstrekning må være arbeids- og ressursdeling mellom offentlige kontrollorganer som Nav og påtalemyndigheten. At vurderingen av spørsmålet om rent trygderettslige bestemmelser er overtrådt i hovedsak gjøres av Nav, fremstår hensiktsmessig.

12.3 Forventninger til domstolenes selvstendige initiativ i straffesaker og sivile saker

Både i straffesaker og sivile saker følger det av EU-domstolens praksis at retten har ansvar for å anvende EU-retten. Den samme plikten følger av EØS-avtalen, som redegjort for over i punkt 12.2.1.

Selv om retten i straffesaker er ubundet av tiltalen og partenes anførsler om lovanvendelsen, er det i praksis slik at retten i stor grad begrenser seg til å vurdere de rettslige anførslene påtalemyndigheten og tiltalte, eventuelt forsvareren, gjør gjeldende.

I tilståelsessaker har siktede status som siktet, ikke tiltalt, frem til dom. Denne saksbehandlingsformen er nærmere kommentert i punkt 12.4.3.

Straffeprosesslovgivningens forsikring om at retten har det siste ordet om lovanvendelsen er i seg selv ingen garanti mot at tiltalte kan bli straffedømt uten tilstrekkelig hjemmel i lov eller i strid med EØS-retten. Prosesslovgivningen gir i enda mindre grad garantier mot EØS-stridige avgjørelser i sivile saker. Både i straffesaker og sivile saker har retten behov for et visst samspill med partene for å sikre korrekt rettsanvendelse.

Utvalget kommer nærmere tilbake til noen av disse spørsmålene i kapittel 16.

12.4 Behandlingen av straffesaker knyttet til utenlandsopphold

12.4.1 Innledning: De straffbare forhold

De aktuelle straffebudene

Det finnes ingen egen regulering av trygdebedrageri i norsk strafferett.

Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 329.

Trygdebedrageri straffes etter den alminnelige bedrageribestemmelsen i straffeloven. Bedrageri begått før 1. oktober 2015 straffes etter straffeloven av 1902 § 270, mens bedrageri begått etter denne dato straffes etter straffeloven av 2005 § 371, jf. samme lov § 411 jf. § 3.

De to straffebudene lyder som følger:

Straffeloven av 1902 § 270
For bedrageri straffes den som i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning
(1) ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse rettsstridig forleder noen til en handling som volder tap eller fare for tap for ham eller den han handler for, eller
(2) ved bruk av uriktig eller ufullstendig opplysning, ved endring i data eller programutrustning eller på annen måte rettsstridig påvirker resultatet av en automatisk databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen.
Straffen for bedrageri er bøter eller fengsel inntil 3 år. Medvirkning straffes på samme måte.
Straffeloven av 2005 § 371 Bedrageri
Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning
  • a) fremkaller, styrker eller utnytter en villfarelse og derved rettsstridig forleder noen til å gjøre eller unnlate noe som volder tap eller fare for tap for noen, eller

  • b) bruker uriktig eller ufullstendig opplysning, endrer data eller datasystem, disponerer over et kredittkort eller debetkort som tilhører en annen, eller på annen måte uberettiget påvirker resultatet av en automatisert databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen.

Straffeloven av 2005 videreførte i all hovedsak gjerningsbeskrivelsen for bedrageri slik dette var regulert i 1902-loven, med den forskjellen at det tidligere kravet om «vinnings hensikt» er erstattet av et krav om «vinnings forsett». Endringen innebærer at skyldkravet er senket; uberettiget vinning trenger ikke være hensikten med handlingen i seg selv, det er nok at det alminnelige forsettskravet er oppfylt.

Se straffeloven § 22, og omtalen i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 464.

Bedrageribestemmelsen, både i 2005-loven og 1902-loven, skiller mellom såkalt tradisjonelt bedrageri og databedrageri.

Matningsdal (2016) s. 425.

I det følgende gjennomgås først vilkårene for tradisjonelt bedrageri, og deretter vilkårene for databedrageri.

For å kunne straffes for bedrageri, må gjerningspersonen ha «fremkalt, styrket eller utnyttet» en «villfarelse».

Vilkåret er det samme etter 2005-loven som 1902-loven.

Med «villfarelse» menes at en person har hatt en uriktig forståelse eller oppfatning av de faktiske forholdene i saken. Dersom trygdemyndighetene har trodd at en person utelukkende har oppholdt seg i Norge, mens vedkommende i realiteten også har oppholdt seg i utlandet, vil det objektivt sett foreligge en villfarelse.

Villfarelsen «fremkalles» dersom den oppstår på grunn av gjerningspersonens adferd. Den vil «styrkes» dersom adferden gjør at en uriktig oppfatning befester seg ytterligere. Det kreves årsakssammenheng mellom adferden og villfarelsen. Det er likegyldig hvordan villfarelsen fremkalles eller styrkes, for eksempel omfattes både fortielser og konkludent adferd.

Matningsdal (2016) s. 425.

Utnyttelse av villfarelse er også straffbart, noe som er særlig aktuelt der det er usikkert om gjerningspersonens adferd har hatt noen påvirkning på villfarelsen.

Matningsdal (2016) s. 426.

Det er videre et krav at gjerningspersonen, gjennom å skape, styrke eller utnytte en villfarelse, «rettstridig forleder» noen til å gjøre eller unnlate noe.

Matningsdal (2016) s. 429.

For at det skal foreligge en forledelse, kreves årsakssammenheng mellom villfarelsen og handlingen eller unnlatelsen.

Matningsdal (2016) s. 428.

Dersom trygdemyndighetene ikke kunne og ville handlet annerledes uten villfarelsen, vil det ikke foreligge noe bedrageri. Dersom man skaffer seg vinning gjennom for eksempel å forlede et datasystem, uten at en person på noe tidspunkt involveres i prosessen, vil ikke vilkåret om at en person forledes være oppfylt. Dette var bakgrunnen for at det ble innført en egen straffebestemmelse om databedrageri.

Matningsdal (2016) s. 439.

Den aktuelle forledelsen må være «rettsstridig». Gjerningspersonen må ha handlet på en måte som strider mot redelighet og god tro.

Se Høyesteretts dom i Rt. 2012 s. 622.

For å kunne dømme for bedrageri må handlingen eller unnlatelsen ha voldt «tap eller fare for tap».

Den grunnleggende forskjellen mellom databedrageri og tradisjonelt bedrageri ligger i at det tradisjonelle bedrageri krever at en fysisk person føres bak lyset,

Matningsdal (2016) s. 439.

mens det ved databedrageri er snakk om helautomatiserte systemer, slik at det ikke er mulig å identifisere et konkret menneske som har blitt forledet av gjerningspersonen.

Det kan selvfølgelig dømmes for tradisjonelt bedrageri selv om forledelsen har skjedd ved bruk av data, dersom det er mulig å identifisere en person som har blitt forledet.

Gjerningsbeskrivelsen av databedrageri fremgår av straffeloven 1902 § 270 annet ledd og straffeloven 2005 § 371 bokstav b. Ordlyden i de to bestemmelsene er i all hovedsak sammenfallende, og de mindre språklige endringene ved 2005-loven innebar ingen endring av betydning her.

For at det skal foreligge et databedrageri må for det første gjerningspersonen «rettsstridig påvirke resultatet av en automatisk databehandling». Bestemmelsen inneholder en ikke-uttømmende liste av mulige måter rettsstridig å påvirke et databehandlingssystem på, for eksempel ved bruk av «uriktig eller ufullstendig opplysning.»

De fleste av domfellelsene i saker som faller inn under utvalgets mandat, gjelder grovt bedrageri. Etter bestemmelsene i så vel 1902- og 2005-loven regnes bedrageri som har forårsaket «betydelig økonomisk skade», som grovt.

Henholdsvis straffeloven av 1902 § 271 og straffeloven av 2005 § 372.

Grensen for hva som regnes som betydelig økonomisk skade har i flere år ligget på rundt 100 000 kroner.

Se Høyesteretts dom i Rt. 2006 s. 853. Se også Matningsdal (2016) s. 450.

Nav Kontroll har prioritert anmeldelser av saker der det (påstått) feilutbetalte beløpet er høyt, og av de 94 domfellelsene utvalget har gjennomgått, gjelder bare åtte saker beløp under 100.000 kroner.

I disse sakene er det domfelt for alminnelig bedrageri.

Skyldkravet

Det er et alminnelig vilkår for straffansvar at gjerningspersonen handlet med den nødvendige grad av skyld på gjerningstidspunktet. Norsk strafferett opererer med to ulike typer skyldkrav: forsett og uaktsomhet.

De ulike former for forsett fremgår av 2005-loven § 22.

Se nærmere Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) s. 219 flg.

Loven opererer med hensiktsforsett, visshets- eller sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett. Hensiktsforsett betyr at man med «viten og vilje» opptrer på en måte som dekkes av gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Visshets – eller sannsynlighetsforsett betyr at man har holdt det som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen oppfylte gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Eventuelt forsett foreligger når man har innsett muligheten for at handlingen kan realisere gjerningsbeskrivelsen, men likevel tok det standpunkt at man ville foreta handlingen, selv om virkningen skulle inntreffe.

HR-2018-587-U avsnitt 17.

Skylden må i utgangspunktet dekke alle de omstendigheter som må foreligge for at det aktuelle straffebudet skal være overtrådt. For bedragerienes del betyr det at skylden må dekke det at man skapte, styrket eller utnyttet en villfarelse og på denne måten rettsstridig forledet noen til å handle på en måte som medførte tap eller fare for tap. Avhengig av om det er 1902-loven eller 2005-loven som rammer forholdet, må gjerningspersonen enten ha hensiktsforsett eller forsett om at man på denne måten skaffet seg uberettiget vinning.

I vurderingen av om overtredelsen er grov, gjelder det likevel ikke samme krav til forsett for såkalte uforsettlige følger av handlingen, jf. strl. § 24. For slike omstendigheter er det tilstrekkelig med uaktsomhet med hensyn til følgen. Av avgjørende betydning for om bedrageriene i dette komplekset har blitt ansett som grove, har nettopp vært om de har hatt «til følge» store økonomiske skader jf. strl. 1902 § 271 og strl. 2005 § 372. Dermed behøver ikke de tiltalte å huske nøyaktig hvor store beløp det var snakk om for å domfelles for forsettlig, grovt bedrageri. Det er tilstrekkelig at det var uaktsomt av vedkommende ikke å være klar over omfanget.

Også uaktsomt bedrageri er straffbart.

Om uaktsomhetsansvaret, se Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) s. 257 flg.

Det kreves i slike tilfeller at uaktsomheten er grov, jf. straffeloven § 374.

Se nærmere Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) s. 283–285. Grovt uaktsomt bedrageri var i straffeloven av 1902 regulert i § 271 a.

Dette vil si at gjerningspersonens handling var «sterkt klanderverdig» og ga grunnlag for sterk bebreidelse, jf. straffeloven av 2005 § 23 andre ledd.

Uaktsomhetsvurderingen er todelt. Først vurderes om handlemåten avviker markant fra de alminnelige krav til forsvarlig opptreden som gjelder på det aktuelle livsområdet.

Se Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) s. 263 flg.

I praksis stilles det strenge krav til aktsomhet på dette området.

Det må også vurderes om gjerningspersonen utfra sine personlige forutsetninger var sterkt å bebreide for sine handlinger.

Se nærmere Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) 2019 s. 278–282.

Utvalget har ikke kunnet spore avgjørelser i det materialet som er gjennomgått der dette kriteriet problematiseres i særlig grad, selv om noen av de domfelte var preget av sykdom på gjerningstiden. I sakene har omfanget, kvaliteten og innholdet av veiledningen tiltalte mottok fra Nav som regel vært utslagsgivende for vurderingen av aktsomhet.

Særlig om tiltale og dom for falsk forklaring

I en del tilfeller gjelder domfellelsene utvalget har gjennomgått også falsk forklaring. Falsk forklaring er regulert i straffeloven av 2005 § 221, som lyder slik:

Bestemmelsen viderefører den tidligere bestemmelsen straffeloven av 1902 § 166, og overgangen til ny lov medførte ikke endringer i gjeldende rett. Se også Matningsdal (2016) s. 516.

§ 221. Uriktig forklaring
Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som skriftlig eller muntlig gir uriktig opplysning til
  • a) retten,

  • b) notarius publicus, jf. lov 26. april 2002 nr. 12,

  • c) offentlig myndighet under forklaringsplikt,

  • d) offentlig myndighet når forklaringen er bestemt til å avgi bevis,

  • e) EFTA-domstolen, eller

  • f) Den internasjonale straffedomstolen.

Straff etter første ledd kommer ikke til anvendelse mot en mistenkt som forklarer seg uriktig om det forhold mistanken mot ham gjelder. Det samme gjelder den som ikke kunne fortelle sannheten uten å utsette seg selv eller noen av sine nærmeste for straff eller fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art, med mindre vedkommende hadde plikt til å forklare seg.

For å kunne straffes for falsk forklaring, må man ha gitt en «uriktig opplysning». Det straffbare forholdet knytter seg til det å forklare seg falskt overfor offentlig myndighet, gitt at man var underlagt forklaringsplikt. Som trygdemottaker er man underlagt opplysningsplikt om endringer i forhold som «kan være avgjørende» for retten til ytelsen, og man plikter, dersom Nav krever det, å gi de opplysninger som er «nødvendige for å kontrollere ytelsens størrelse eller vilkårene for rett til ytelsen» jf. folketrygdloven § 21-3. I standardinformasjonen Nav sender til mottakere av ytelser, står det at man må melde fra om man skal reise til utlandet.

Informasjonen fra Nav har nok likevel ikke alltid blitt opplevd som klar på dette punktet. Se nærmere kapittel 4, der utvalgets møter med noen enkeltpersoner er gjengitt, og videre i kapittel 16 om rettssikkerhetsutfordringer. Også i de dommene utvalget har gjennomgått, fremgår det at flere av de dømte har forklart at de ikke forsto at de skulle søke om å reise til utlandet.

Nav har altså pålagt forklaringsplikt om utenlandsopphold.

Som utvalget har redegjort for i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, kan ikke utenlandsopphold i EØS-området alene tillegges avgjørende betydning ved avgjørelsen av om vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger, sykepenger eller pleiepenger er oppfylt. For at ytelsen skal kunne avslås eller kreves tilbake, må øvrige vilkår være brutt. Det kan likevel være berettiget å oppstille søknads- eller informasjonsplikter. Slike plikter må oppfylle EØS-rettens krav. Nav har imidlertid lagt til grunn at utenlandsopphold i EØS det ikke er gitt særskilt tillatelse til, i seg selv kan medføre at retten til ytelsen bortfaller. Selv om denne oppfatningen ikke er riktig, kan opplysninger om utenlandsopphold etter forholdene være «nødvendige opplysninger» som det er adgang til å pålegge forklaringsplikt om etter folketrygdloven § 21-3. Utvalget behandler ikke enkeltsaker, og det ligger utenfor rammene for utredningen å gå nærmere inn i spørsmål som følger av at premissen for plikten har vært sviktende. Se nærmere om utvalgets vurderinger i punkt 12.7.

Det kreves at det er avgitt en bevisst usann forklaring.

Se senest HR-2019-1788-A avsnitt 21.

Dersom mistenkte trodde opplysningene var riktige, foreligger det altså ikke falsk forklaring i bestemmelsenes forstand.

Etter 1902-loven var dette subjektive elementet en del av begrepet «falsk forklaring», mens i ny lov er dette løst med den alminnelige hovedregelen om at det kreves forsett for straffbare handlinger, jf. strl. § 21.

Dersom man har fortiet opplysninger om utenlandsopphold som man hadde forklaringsplikt om, og dersom man har oppgitt at man var i Norge, vil man dermed rent objektivt sett ha avgitt falsk forklaring overfor trygdemyndighetene. Det kreves likevel at man har utvist skyld, i form av forsett, for å kunne straffes for falsk forklaring. Forsettet må dekke det at trygdemottakeren oppga uriktig informasjon, og at dette blir gitt til offentlig myndighet mens man var under forklaringsplikt. Det er forsettskravet som gjør at det bare er der retten har funnet bevist at selve bedrageriet var forsettlig, at det har blitt straffet for falsk forklaring i tillegg. Tidligere var påtalepraksis ikke helt konsekvent med hensyn til om det også ble tatt ut tiltale for falsk forklaring i disse tilfellene. Dette ble forsøkt løst i 2014 med en instruks fra Riksadvokaten, slik at det de senere årene mer konsekvent er tatt ut tiltale for falsk forklaring der påtalemyndigheten har ment å kunne bevise også dette forholdet.

Instruks fra Riksadvokaten til statsadvokatene og politimestrene, 18. februar 2014. Politiet har ikke kompetanse til å ta ut tiltale for falsk forklaring, jf. straffeprosessloven § 67. Dette innebærer i praksis at disse sakene må via statsadvokaten for vurdering av om det skal tas ut tiltale.

Straff etter folketrygdlovens særbestemmelse

Folketrygdloven har en egen straffebestemmelse i § 25-12. Bestemmelsens første og andre ledd lyder som følger:

§ 25-12. Straff for å gi uriktige opplysninger og for ikke å gi nødvendige opplysninger
Den som mot bedre vitende gir uriktige opplysninger, eller holder tilbake opplysninger som er viktige for rettigheter eller plikter etter denne loven, straffes med bøter hvis forholdet ikke går inn under strengere straffebud.
På samme måte straffes den som med hjemmel i denne loven er pålagt å gi opplysninger og meldinger, men som forsettlig eller uaktsomt forsømmer å gjøre dette.

Opplysninger om utenlandsopphold er som nevnt ansett omfattet av opplysningsplikten etter folketrygdloven § 21-3. Å tilbakeholde opplysninger om utenlandsopphold utgjør dermed en forsømmelse av et pålegg om å «gi opplysninger og meldinger» med hjemmel i folketrygdloven. Dermed kunne dette i utgangspunktet straffes etter folketrygdloven § 25-12 andre ledd, under forutsetning av at det var grunnlag for å oppstille en slik opplysningsplikt. Årsaken til at § 25-12 ikke er brukt, er den siste passusen i bestemmelsens første ledd: forholdet straffes bare etter § 25-12 hvis det ikke går inn under et strengere straffebud. Det vil typisk være tilfelle dersom trygdemyndighetene har ment at det har foreligget et bedrageri og/eller falsk forklaring, som rammes av straffelovens strengere bestemmelser.

12.4.2 Påtalemyndighetens håndtering

Om materialet

Riksadvokaten har som nevnt oversendt granskingsutvalget fullstendige saksdokumenter i til sammen ti straffesaker i sakskomplekset.

Se punkt 12.1.2 over.

Utvalget har kun fått oversendt saker der straffespørsmålet ble avgjort av domstolene, enten som tilståelsesdom eller etter hovedforhandling. Utvalget har ikke mottatt saker om henleggelser eller påtaleunnlatelser.

De komplette sakene som utvalget har mottatt gir en helt annen informasjon om det underliggende politiarbeidet, enn det å lese dommen alene gir. Det skriftlige materialet må i saker hvor det har vært hovedforhandling likevel ses i sammenheng med det som har fremkommet under rettsmøtet. Denne informasjonen har ikke vært tilgjengelig for utvalget.

Påtalemyndighetens grunnlag for siktelser og tiltaler i sakene

Påtalemyndigheten i politiet har påtalekompetanse der det tas ut tiltale for bedrageri eller grovt bedrageri, jf. straffeprosessloven § 67 andre ledd bokstav b. Tiltale for falsk forklaring må tas ut av statsadvokaten, slik at mange av sakene har vært behandlet ved statsadvokatembetene.

Jf. straffeprosessloven § 66, jf. § 67. I de avgjørelsene utvalget har fått oversendt, var det tatt ut tiltale for falsk forklaring i rundt 70 prosent av sakene. Se nærmere nedenfor i punkt 12.4.4.

Politiet iverksetter og utfører etterforskningen i alle saker.

Jf. straffeprosessloven § 225.

Selv om tjenestepersoner uten juridisk utdanning foretar selve etterforskningen, er det alltid en jurist som er påtaleansvarlig for saken.

Påtalemyndigheten har i det store og hele bygget på det faktiske grunnlaget som er fremskaffet av Nav, og som er vedlagt anmeldelsen. Nav har elektronisk tilgang til registeropplysninger for å forebygge og bekjempe kriminalitet, samt for å drive kontrollvirksomhet og tilsyn, jf. valutaregisterloven § 6. Nav har dermed tilgang til informasjon om bruk av betalingskort i utlandet. Tidligere brukte Nav også innsamling av IP-adresser for å kartlegge om meldekort var sendt fra utlandet.

Navs adgang til innhenting av informasjon om den enkelte trygdemottaker reguleres, i tillegg til i særlovgivningen om enkelte registre, av folketrygdloven §§ 21-3 til 21-4 d. Utvalget har fått opplyst at Nav sluttet å utføre slik systematisk IP-kontroll i 2019, etter ikrafttredelsen av ny personopplysningslov i 2018, fordi denne aktiviteten ble ansett ikke å være i tråd med personvernloven.

Det har derfor normalt vært enighet mellom Nav og trygdemottakeren om når vedkommende har vært utenlands, hvor vedkommende har vært, omfanget av utenlandsoppholdet og hvilke beløp som saken omhandler.

Påtalemyndighetens arbeid har stort sett vært begrenset til å vurdere om skyldkravet er oppfylt. Av det skriftlige materialet utvalget har hatt tilgang til, fremgår det at mistenkte er orientert om sin rett til ikke å forklare seg,

Jf. straffeprosessloven § 90 jf. § 232 første ledd.

og retten til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken.

Jf. straffeprosessloven § 94.

Påtalemyndigheten har en selvstendig plikt til å vurdere om siktede bør ha bistand av forsvarer.

Plikten følger av påtaleinstruksen § 8-1a. I det materialet utvalget har hatt tilgang til, fremgår det ikke om dette er vurdert. Dette kan ha sammenheng med at påtaleinstruksen § 8-1a gjelder den som er «siktet», og at de anmeldte typisk først har fått status som siktet etter avhøret med politiet.

For å avklare om skyldkravet er oppfylt, er det gjennomført politiavhør, som det gjerne er tatt lyd- eller videoopptak av.

Utvalget har ikke gjennomgått slike opptak.

Påtalemyndigheten har tilsynelatende sjelden gjennomført etterforskningsskritt ut over å avhøre den anmeldte. Utvalget har bare identifisert én sak der etterforskeren har foretatt seg noe utover avhør. Flere av avhørene er forholdsvis grundige, og i én av eksempelsakene utvalget har gjennomgått, ble det gjennomført tre avhør av mistenkte.

Utvalget minner om at det har hatt tilgang til fulle straffesaksdokumenter i et begrenset antall saker. Det er vanskelig å si noe generelt om grundigheten av påtalemyndighetens etterforskning basert på dette materialet. Utvalget har imidlertid ikke identifisert noen saker der Nav Kontrolls beregninger av beløp og lengder på utenlandsopphold korrigeres av påtalemyndigheten. For så vidt er ikke dette overraskende, tatt i betraktning at det som hovedregel ikke synes å være uenighet mellom trygdemottakeren og Nav om omfanget av utenlandsopphold.

Vurderingene her er også basert på det tilgjengelige domsmaterialet og intervjuer med enkeltrepresentanter for påtalemyndigheten, som bekrefter inntrykket av hvordan påtalemyndigheten har nærmet seg sakene. Det er likevel nødvendig å ta forbehold at det i enkeltsaker selvsagt kan ha blitt utført en grundigere etterforskning, der saken har gjort det nødvendig.

Utvalget har heller ikke identifisert saker der påtalemyndigheten kontrollerer det trygderettslige grunnlaget for anmeldelsene. Ingen av anmeldelsene fra Nav Kontroll nevner EØS-rettslige spørsmål.

Der det har vært fattet forvaltningsvedtak om stans eller tilbakekreving av ytelser, har Nav Kontroll lagt til grunn at de forvaltningsrettslige vilkårene for dette er oppfylt, og utformet anmeldelse på dette grunnlag, uten at det er gjort selvstendige vurderinger av retten til ytelsen hos Nav Kontroll. Ofte vil trygdemottakeren ha klaget på stans eller avslag, slik at saken vil ha vært behandlet i Nav Klageinstans før Nav Kontroll går til anmeldelse. Da er vedtaket allerede prøvd minst to ganger.

Utvalget ser at påtalemyndigheten flere ganger endrer den strafferettslige vurderingen Nav har foretatt, ved at det tas ut tiltale eller siktelse for grovt uaktsom overtredelse, i stedet for å legge til grunn at det er utvist forsett. Dette er gjerne gjort der siktede har avgitt en tilståelse som ikke dekker forsett. Flere av disse sakene har blitt begjært pådømt som tilståelsesdom. Påtalemyndigheten skal anvende det strafferettslige beviskrav ved avgjørelsen av påtalespørsmålet.

Beviskravet innebærer i korthet at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Dermed skal ikke påtalemyndigheten ta ut en tiltale som legger til grunn at siktede har handlet forsettlig, med mindre den mener det kan bevises ut over rimelig tvil. Forskjellen på forsettlig og grovt uaktsom overtredelse er behandlet nærmere i punkt 12.4.1 b).

Dersom påtalemyndigheten mener at bevisene ikke rekker til å bevise forsett, skal påtalemyndigheten legge sin egen oppfatning av bevisene til grunn. Det er ikke påfallende at Navs og påtalemyndighetens vurdering kan være forskjellig.

I en av totalt fire frifinnende dommer i det materialet utvalget har gjennomgått,

De tre andre frifinnelsene behandles kort nedenfor i punkt 12.4.4 f).

frafalt aktor tiltalen under hovedforhandlingen fordi hun «mente det var en rimelig tvil om tiltalte var skyldig og at det ikke ble vist tilstrekkelige beviser for skyld».

Larvik tingretts dom av 20. oktober 2015.

Det er opplyst at aktor frafalt tiltalen etter at et vitne fra Nav forklarte at trygdemottakeren hadde informert om planlagte utenlandsreiser. Siden tiltalen ble frafalt, er ikke skyldspørsmålet prøvd rettslig.

Jf. straffeprosessloven § 73 første ledd første punktum.

I flere saker i sakskomplekset har det gått svært lang tid fra anmeldelse til pådømmelse. Etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 (1) har enhver siktet krav på å få avgjort sin sak innen rimelig tid. Utvalget har merket seg at blant de saker som er oversendt fra Riksadvokaten hvor utvalget har hatt tilgang til alle saksdokumenter, har lang saksbehandlingstid blitt tatt hensyn til ved utformingen av forslaget til straff.

For påtalemyndigheten synes det som sakene i dette komplekset har fremstått som «klassiske» bedragerisaker. Utvalget har gjennomført intervjuer med enkeltrepresentanter for påtalemyndigheten i politiet, statsadvokatene og tidligere riksadvokat, som alle har bekreftet dette bildet, samt at påtalemyndigheten i høy grad har lagt Nav Kontrolls utredninger av de faktiske forhold til grunn.

12.4.3 Om saksbehandlingen

Særlig om tilståelsesdom

Flere av sakene i sakskomplekset er avgjort ved tilståelsesdom. Tilståelsesdom er en forenklet form for rettergang. Siktede gir avkall på flere av de rettssikkerhetsgarantiene som ellers gjelder ved behandlingen av straffesaker. Bakgrunnen for den forenklede behandlingen er tilståelsens bevisverdi. Vurderingen av både de subjektive og de objektive vilkårene for straff er langt enklere når den siktede tilstår forholdet og tilståelsen styrkes av de øvrige opplysningene i saken.

Jf. straffeprosessloven § 248.

Siktede kan få en rask avgjørelse, samtidig som man begrenser utgiftene som ellers er forbundet med en hovedforhandling. I tillegg vil en tilståelse normalt medføre redusert straff. I et ressursperspektiv er det da hensiktsmessig at saken behandles i mindre omstendelige former.

Se nærmere Øyen (2019) s. 317–318.

I 2018 var 44 prosent av alle dommer i straffesaker tilståelsesdommer.

Domstolsadministrasjonen (2018).

Påtalemyndigheten behøver ikke å utferdige tiltalebeslutning når det begjæres rettslig avhør med sikte på tilståelsesdom. Det skal likevel utarbeides en siktelse. Kravene til siktelsen vil i det vesentlige være de samme som for en tiltalebeslutning.

Matningsdal (2007) s. 253, med henvisning til Rt. 1990 s. 801.

Det har derfor ikke betydning ut over det rent formelle at det utferdiges siktelse i stedet for at det tas ut tiltale.

Retten settes ikke med meddommere i tilståelsessaker. Etter straffeprosessloven § 276 første ledd settes retten med meddommere når det avholdes hovedforhandling. Det avholdes ikke hovedforhandling når en sak behandles som tilståelsesdom, jf. straffeprosessloven § 248. Tilståelsessaker avgjøres av én fagdommer. Normalt møter verken aktor eller forsvarer i tilståelsessaker.

Etter påtaleinstruksen § 15-4 fremgår det at når det avholdes rettsmøte med sikte på tilståelsesdom, skal aktor bare møte dersom det foreligger «særlige grunner».

Dersom verken forsvarer eller aktor er til stede skal retten tilkalle et rettsvitne, jf. domstolloven § 31. Rettsvitnet skal «[…] nøye følge forhandlingene og gjøre oppmerksom på misforståelser eller feil i oppfatningen eller nedtegningen av det som foregår», jf. domstolloven § 103.

Bevisførselen i en tilståelsessak er delvis middelbar og delvis skriftlig ved at sakens dokumenter er oversendt til retten og gjort til del av avgjørelsesgrunnlaget.

Se nærmere Øyen (2019) s. 318.

Den umiddelbare bevisførselen er i hovedsak siktedes forklaring.

De nærmere vilkårene for å behandle en sak som tilståelsesdom fremgår av straffeprosessloven § 248 første ledd. Bestemmelsen lyder som følger:

§ 248.
Etter begjæring fra påtalemyndigheten og med siktedes samtykke kan tingretten pådømme en sak uten tiltalebeslutning og hovedforhandling (tilståelsesdom), når retten ikke finner det betenkelig og saken gjelder
  • a) en straffbar handling som ikke kan medføre fengsel i mer enn 10 år, jf. annet ledd, og siktede innen retten har gitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger,

  • b) en overtredelse av vegtrafikkloven § 22 jf. § 31, og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen, eller

  • c) en overtredelse av vegtrafikkloven § 24 første ledd jf. § 31, og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen.

Grunnvilkåret for forenklet behandling er at både påtalemyndigheten, siktede og retten mener saken egner seg til behandling som tilståelsesdom. Påtalemyndigheten må begjære forenklet behandling, siktede må samtykke, og retten har anledning til å avslå begjæringen. Det følger av ordlyden at retten skal nekte dersom den finner det «betenkelig» å behandle saken som tilståelsesdom. Det vil være betenkelig å behandle en sak som tilståelsesdom, selv om de øvrige vilkår er oppfylt, dersom saken lar seg bedre belyse ved hovedforhandling, dommeren er i tvil om riktigheten av siktedes uforbeholdne tilståelse, eller dersom det er vesentlige avvik mellom siktelsen og tilståelsen.

Øyen (2019) s. 299.

Sakene i dette komplekset som har blitt avgjort ved tilståelsesdommer, er behandlet med hjemmel i straffeprosessloven § 248 første ledd bokstav a. Bestemmelsen oppstiller tre vilkår, som alle må være oppfylt. Det må for det første være snakk om en forbrytelse som ikke kan medføre fengsel i mer enn ti år.

Øyen (2019) s. 302.

Grovt bedrageri har en strafferamme på seks år, og kan derfor behandles etter reglene om tilståelsesdom gitt at de øvrige vilkår er oppfylt.

For at det skal foreligge en «uforbeholden tilståelse» er det aldri nok at den siktede erklærer seg skyldig etter siktelsen.

Rt. 2009 s. 872 avsnitt 15.

Siktedes forklaring skal utgjøre grunnlaget for avgjørelsen av skyldspørsmålet og må derfor dekke de nødvendige bevistemaer og være tilstrekkelig detaljert.

Øyen (2019) s. 300.

Forklaringen i retten må i sitt innhold fullt ut «omfatte de objektive og subjektive vilkår for straff i vedkommende straffebud».

Rt. 2007 s. 1040 avsnitt 16.

For de sakene utvalget vurderer, betyr det at tilståelsen måtte dekke alle de omstendigheter som gjorde at det forelå enten et forsettlig eller et grovt uaktsomt bedrageri.

Forklaringen må videre være så detaljert at den korresponderer med kravene til domsgrunner etter straffeprosessloven § 40.

Rt. 2007 s. 1040 avsnitt 16 og Rt. 2009 s. 872 avsnitt 12 og 13.

Det medfører at forklaringen, for skyldspørsmålets del, «bestemt og uttømmende» må angi det saksforholdet dommeren kan basere dommen på. Forklaringen må være så omfattende at det er mulig å fastslå at både subjektive og objektive vilkår for straff er oppfylt.

I noen tilfeller har siktede ikke husket alle detaljer rundt tidspunkt og varighet av utenlandsopphold, eller beløpene vedkommende mottok i denne perioden. Det reiser spørsmålet om tilståelsene i disse sakene oppfyller lovens krav om en uforbeholden tilståelse. Straffeprosessutvalget nevner som et eksempel på en for forbeholden tilståelse at «siktede gir uttrykk for at påtalemyndighetens fremstilling må være korrekt, men ikke husker hva som skjedde».

NOU 2016: 24 s. 424.

Omfanget av bedrageriet hører til straffespørsmålet. Dersom siktelsen lyder på grovt bedrageri, må tilståelsen dekke et beløp som medfører at det er grunnlag for å anse bedrageriet for grovt.

Omstendighetene under straffespørsmålet behøver som hovedregel ikke dekkes av tilståelsen, se Øyen (2019) s. 321. Imidlertid har omfanget av bedrageriet betydning for hvilket straffebud som får anvendelse, siden det er beløpenes størrelse som gjennomgående har vært utslagsgivende for om overtredelsene har blitt ansett som grov.

Det er ikke nok at det foreligger en uforbeholden tilståelse. Tilståelsen må «styrkes av de øvrige opplysninger.» Dette betyr at tilståelsen siktede avgir i rettsmøtet må støttes av opplysningene som fremgår av sakens dokumenter.

Øyen (2019) s. 300.

I sakene i dette komplekset har de øvrige dokumenter typisk vært Nav Kontrolls anmeldelse med bilag. Utvalget har ikke identifisert saker der tilståelsen ikke dekket det som fremkommer her, sett bort fra saker der siktede ikke husker nøyaktig hvor høye beløp som er mottatt under opphold i utlandet, samtidig som dette klart nok fremgår av anmeldelsen.

Utvalget har som nevnt mottatt fulle straffesaksdokumenter i et svært begrenset antall saker. Riksadvokatembetet har opplyst at disse er representative for de straffesakene som er behandlet i domstolene, men det kan selvfølgelig være variasjoner i om tilståelsen har dekket det som fremkommer i anmeldelsen. Som utgangspunkt må det legges til grunn at saker hvor tilståelsen har vært forbeholden eller andre vilkår for å behandle den som tilståelsessak ikke er oppfylt, er behandlet ved hovedforhandling.

I alle de ti sakene utvalget har hatt innsyn i fulle saksdokumenter, begjærte påtalemyndigheten saken behandlet som tilståelsessak. To av disse ble nektet slik forenklet behandling. I en tredje sak fremstår mistenktes tilståelse i avhør som relativt forbeholden. Likevel ble saken avgjort ved tilståelsesdom.

Nord-Troms tingretts dom av 30. november 2015.

Gjennomgående er de mistenkte i disse sakene sjelden bistått av advokat under avhør. Straffeprosessutvalget har foreslått å utvide retten til bistand av forsvarer også på etterforskningsstadiet.

Se NOU 2016: 24.

For det spørsmålet som utvalget vurderer, er det imidlertid tvilsomt om manglende oppnevnelse av forsvarer har hatt avgjørende betydning. Utvalget har mottatt 98 rettsavgjørelser, hvor 81 har blitt behandlet som meddomssak i hovedforhandling, med oppnevnt forsvarer, mens 17 har blitt behandlet som tilståelsessak.

I én av de 81 sakene ble tiltalen frafalt under hovedforhandlingen, og det ble avsagt frifinnelsesdom.

I noen få avgjørelser har det vært forsvarer også i tilståelsessak. Av det materialet som utvalget har gått gjennom, fremgår det at forsvarere som har møtt i hovedforhandling uttrykkelig har tatt opp EØS-spørsmålet i én av 81 saker.

Denne saken behandles nærmere nedenfor. Det er mulig at forsvarere har knyttet anførsler til EØS-retten også i øvrige saker. Slike anførsler er i tilfelle ikke gjengitt i den aktuelle dommen.

Særskilt om retten til offentlig oppnevnt forsvarer

Retten til å la seg bistå av forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken, fremgår av straffeloven § 94. Dette medfører imidlertid ikke at siktede har krav på å få dekket utgiftene til forsvarer av det offentlige. For at utgiftene til forsvarer skal dekkes av det offentlige, må forsvareren være offentlig oppnevnt, jfr. straffeprosessloven § 107.

Det skal som hovedregel oppnevnes offentlig forsvarer til hovedforhandling, når siktede er pågrepet og når det begjæres rettslig avhør med sikte på å avgjøre saken som tilståelsessak, og det er tale om å idømme mer enn seks måneders fengsel.

I hvilke tilfeller siktede har rett til å få oppnevnt forsvarer, reguleres av straffeprosessloven §§ 96–99.

For tilståelsessaker er det ikke den generelle strafferammen som er avgjørende, men hvilken straff det er aktuelt å idømme i det konkrete tilfellet.

Se nærmere Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 374–387 og Øyen (2019) s. 298–299 og s. 325–326.

I tilståelsessakene i det sakskomplekset utvalget vurderer har det ikke vært tale om idømme mer enn seks måneders fengsel, slik at siktede i utgangspunktet ikke har hatt krav på forsvarer.

Jf. straffeprosessloven § 99.

I tillegg kan det oppnevnes offentlig forsvarer etter straffeprosessloven § 100 andre ledd første punktum dersom «særlige grunner taler for det, herunder at siktede har nedsatt funksjonsevne eller er i en annen fysisk eller psykisk tilstand som tilsier at det er et særskilt behov for forsvarer». Bestemmelsen gir anvisning på en helhetsvurdering. Etter forarbeidene refererer vilkåret seg til siktedes sosiale og personlige forhold og til sakens art.

Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) s. 26.

Relevante momenter inkluderer «[…] sakens alvor, sakens betydning for den siktede, om faktum eller jus er uklart eller komplisert, den siktedes alder og helsemessige status, forventet straff og manglende språk- eller samfunnskunnskaper hos utlendinger.»

Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) s. 26.

Vilkåret om «særlige grunner» må også tolkes i lys av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

Jf. straffeprosessloven § 4 og menneskerettsloven § 3 jf. § 2. Se nærmere Høyesteretts dom i Rt. 2015 s. 844, avsnitt 22, og Strandbakken (2019).

I de sakene i sakskomplekset hvor det har vært avholdt hovedforhandling, har det blitt oppnevnt forsvarer etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 96 første ledd, som gir siktede rett til forsvarer under hovedforhandling. Det er tale om minst 66 saker. Det foreligger noen eksempler på at siktede har vært bistått av forsvarer selv om saken ble behandlet som tilståelsesdom.

Se Fredrikstad tingretts dom av 11. november 2018, Asker og Bærum Tingretts dom av 25. februar 2019, og Stavanger tingretts dom av 31. august 2017.

I de aller fleste tilfellene der saker er pådømt ved tilståelsesdom, også der siktede er blitt idømt ubetinget fengselsstraff, har siktede imidlertid ikke hatt oppnevnt forsvarer.

Siktede må selv samtykke til en forenklet behandling som tilståelsessak, og kan når som helst kreve at saken istedet avgjøres ved alminnelig hovedforhandling. Et slikt krav vil utløse rett til forsvarer. Dette er forhold som har betydning i vurderingen av om «the interests of justice» krever at siktede får oppnevnt offentlig forsvarer, jf. EMK artikkel 6 (3) bokstav c.

Flere av de siktede i disse sakene hadde svak økonomi. De sto overfor et betydelig tilbakebetalingskrav fra Nav, og mange kan ha hatt økonomiske vanskeligheter fra før av. Dette er forhold som, sammen med siktedes personlige forutsetninger, er relevante å trekke inn i vurderingen av om det skal oppnevnes forsvarer etter særregelen i straffeprosessloven § 100 andre ledd første punktum.

12.4.4 Domstolenes behandling av straffesaker i komplekset

Innledning

Utvalgets gjennomgang bygger på dommer, kjennelser og beslutninger som er mottatt fra Riksadvokaten og domstolene.

Materialet og enkelte begrensninger og forbehold er nærmere behandlet i punkt 12.1.2.

Hoveddelen av materialet, 94 saker, er straffesaker som er avgjort i tingretten. Materialet omfatter noen få lagmannsretts- og høyesterettsavgjørelser, deriblant flere ankenektelser fra lagmannsrettene. Utvalget har bare mottatt tre sivile saker som gjelder ytelser innenfor utvalgets mandat, hvorav bare én er direkte relevant for utvalgets arbeid. Utvalget har også mottatt noen straffesaker som gjelder ytelser som faller utenfor utvalgets mandat. Disse vil ikke bli behandlet her.

Om faktum i straffesakene

Mesteparten av sakene utvalget har vurdert gjelder arbeidsavklaringspenger, mens resten gjelder sykepenger. Utvalget har ikke mottatt noen saker om pleiepenger. Flesteparten av sakene gjelder bare trygdebedrageri. Noen få gjelder trygdebedrageri i kombinasjon med andre straffbare forhold. Materialet er som nevnt ikke nødvendigvis representativt for alle saker om trygdebedrageri.

Som nevnt innledningsvis kan det være at trygdebedrageri utgjør én av flere poster i saker om overtredelse av flere straffebud. Ettersom de fleste saker bare er registret på én bestemmelse i domstolens saksbehandlingssystem, er det mulig at en del slike saker ikke er identifisert i den gjennomgangen domstolene så langt har foretatt.

Flesteparten av sakene gjelder norske borgere som besøker andre land. En del gjelder også EØS-borgere som har arbeidet i Norge, og senere reiser eller flytter til et annet EØS-land.

Se blant annet Sandefjord tingretts dom av 7. juli 2017, Asker og Bærum tingretts dom av 25. november 2015, Halden tingretts dom av 7. desember 2016, Oslo tingretts dom av 28. august 2017, Tønsberg tingretts dom av 5. januar 2017, Rana tingretts dom av 9. mai 2018 og Trondenes tingretts dom av 24. oktober 2016.

Flesteparten av disse har reist for å være sammen med familie. Utvalget har bare identifisert én sak der tingretten klart legger til grunn at en norsk tiltalt har arbeidet i et annet EØS-land i perioden før det påståtte trygdebedrageriet.

Se Øvre Romerike tingretts dom av 2. juli 2014.

Dommen tar ikke opp problemstillingen om EØS-retten har betydning i saken. De fleste dommene redegjør ikke for arbeidshistorikk, så det kan være flere slike saker, uten at det kan utledes fra dommene.

Mange av sakene gjelder opphold både i EØS-området og i tredjeland. I en god del av dommene opplyses det ikke hvor vedkommende har oppholdt seg, bare at det var i utlandet. Når det ikke presiseres hvor tiltalte har oppholdt seg, kan det indikere at ingen av aktørene i saken har sett at saken reiser EØS-rettslige problemstillinger. En illustrasjon av at skillet mellom EØS-land og tredjeland ikke synes å ha vært særlig framtredende i aktørenes bevissthet, gir en tingrettsdom hvor betydningen av fordeling av utenlandsopphold i og utenfor EØS ikke er problematisert. Av dommen fremgår at:

«Den skriftlige dokumentasjonen kan etterlate en viss tvil om hvorvidt tiltalte oppholdt seg i Sverige eller Vietnam. Dette er imidlertid uten betydning, da tiltalte selv erkjenner å ha vært utenlands i lengre tid […]».

Se Drammen tingretts dom av 8. september 2016.

Om domstolenes vurdering av EØS-spørsmål i straffesakene

Ingen av de avgjørelsene utvalget har mottatt og som faller innenfor utvalgets mandat, inneholder uttrykkelige vurderinger av de problemstillinger EØS-retten reiser.

Utvalget har mottatt en del rettsavgjørelser som gjelder ytelser som faller utenfor utvalgets mandat, som dagpenger. I disse sakene er ikke vurderingene av EØS-retten nærmere gjennomgått.

EØS-retten nevnes kun i én av straffesakene.

Se Nord-Troms tingretts dom av 27. august 2014.

Av dommen fremgår det at forsvarer knyttet en anførsel til EØS-retten, og det uttales at

«Retten har vurdert, men finner ikke grunnlag for at EØS-avtalen slik anført av forsvarer, er til hinder for at tiltalte domfelles. Tiltalte pliktet som mottaker av stønad fra NAV med hjemmel i norsk folketrygdlov, å forholde seg til de norske reglene og de vedtak som er truffet».

Utvalget har vært i kontakt med den aktuelle forsvareren, som opplyser at hun ikke har saksdokumentene tilgjengelig lenger.

Advokaten redegjorde skriftlig for saken til utvalget i e-post av 6. mai 2020.

Advokaten opplyser imidlertid at det innenfor de rammene som var satt til forberedelse til hovedforhandlingen, ikke var rom for å gå dypt inn i problemstillingen. Hun hadde vurdert Navs rundskriv til EØS-reglene for arbeidsavklaringspenger, uten at hun i dem fant svar på problemstillingen i saken. Selve forordningen hadde hun ikke gått inn i. Forsvareren nevnte prinsippet om fri bevegelighet i sin prosedyre, men fremla ikke noe juridisk utdrag om spørsmålet. Forsvareren har fortalt utvalget at hun reagerte på at EØS-dimensjonen ikke var vurdert under den tidligere håndteringen av den aktuelle saken i Nav, herunder i Nav Kontroll som hadde begjært påtale.

I en annen sak, uten henvisning til EØS-retten for øvrig, uttaler dommeren i forbindelse med straffutmålingen at

«det ikke ligger til retten å vurdere hensiktsmessigheten av et krav om opphold i Norge for å motta arbeidsavklaringspenger. Det ligger heller ikke til retten å gjøre en individuell vurdering av om og eventuelt hvor stramt opplegg den enkelte mottaker hadde å følge opp overfor Nav eller hvor langt unna en må være for ikke å anses å være tilgjengelig for arbeid eller oppfølging fra Nav.»

Se Tønsberg tingretts dom av 9. februar 2017.

Utvalget vet ikke om tiltalte eller forsvarer kritiserte hensiktsmessigheten av oppholdskravet under hovedforhandlingen, eller om dommeren fant grunn til å ta opp dette av eget tiltak. Utvalget konstaterer at det fremgår av avgjørelsen at problemstillingen er sett, uten at det, basert på dommen, ser ut til å være rettet prinsipielle innsigelser mot lovligheten som sådan. Det fremgår heller ikke noe som tilsier at forholdet til EØS-retten er vurdert.

Utvalget har vært i kontakt med en forsvarer som forteller at han planla å knytte anførsler til forordningen under sin prosedyre i en straffesak i 2015. Han mente, etter å ha gjennomgått Trygderettens avgjørelse i en lignende sak, at Nav skulle ha vurdert hans klients rettigheter etter forordningen.

Frifinnelsen i denne saken, Larvik tingretts dom av 20. oktober 2015, er redegjort kort for ovenfor i punkt 12.4.2 b), og har vært omtalt i media. Utvalget mottok en skriftlig redegjørelse per e-post med bilag, inkludert forsiden på advokatens juridiske utdrag i saken, fra advokaten 19. mai 2020. Den aktuelle trygderettskjennelsen er TRR-2014-855, som er behandlet i kapittel 11. Saken dreide seg egentlig om flytting til utlandet. Ettersom saken ble avsluttet før prosedyren, der advokaten skulle presentert sin rettslige argumentasjon, hadde ikke retten foranledning til å vurdere eventuelle EØS-anførsler.

I den aktuelle saken ble aktor imidlertid i tvil om tiltaltes skyld under hovedforhandlingen, etter at et vitne fra det lokale Nav-kontoret hadde forklart seg. Tiltalen ble da frafalt, og saken ble dermed avsluttet uten at advokaten holdt sin prosedyre.

Om saksbehandlingen i straffesakene for øvrig

Gjennomgangen av domsmaterialet etterlater et inntrykk av at dommenes grundighet er varierende. De rettslige vurderingene av trygderegelverket er som regel knappe. Som nevnt kan dette skyldes at sakene ut fra det perspektivet som var gjeldende, ikke ble ansett å reise særlig vanskelige juridiske spørsmål. De rettslige begrunnelsene er mest utfyllende når det kommer til vurderinger av skyldkravet og straffeutmålingen.

Bedømmelsen av tiltaltes skyld avviker iblant fra det som er lagt til grunn av Nav, og til en viss grad fra det påtalemyndigheten har lagt til grunn. I en rekke saker finner ikke retten at det er bevist at tiltalte handler forsettlig, og dømmer for grovt uaktsom overtredelse.

Se for eksempel Bergen tingretts dom 17. september 2019, der retten fant at det ikke kunne utelukkes at tiltalte på grunn av helseproblemer ikke hadde klart å tilegne seg standardorienteringen fra Nav. Tiltalte i saken hadde erkjent skyld etter tiltalen for forsettlig bedrageri, men ble domfelt for grovt uaktsomt grovt bedrageri.

Høyesterett har siden lagt til grunn at det ikke er relevant å se hen til hypotetiske vurderinger av hvorvidt tiltalte hadde blitt innvilget tillatelse, ved straffutmålingen.

Jf. HR-2017-560-A, se avsnitt 14. Denne avgjørelsen behandles nærmere nedenfor i punkt 12.5.3.

Høyesteretts uttalelser på dette punkt har imidlertid ikke blitt etterfulgt konsekvent i tingrettene.

Se Gjøvik tingretts dom av 12. januar 2018.

Det ble tatt ut tiltale for falsk forklaring i omkring 70 prosent av sakene. Tiltalte ble dømt for falsk forklaring i overkant av 75 prosent av sakene der det var tatt ut tiltale for dette.

I sakene der det ble tatt ut tiltalte for falsk forklaring, men tiltalte ikke ble dømt på dette punktet, var det enten fordi tiltalen for falsk forklaring ble frafalt, fordi domstolen ikke fant grunnlag for å domfelle for forsett, men domfelte for grovt uaktsomt bedrageri, eller tiltalte ble frifunnet for falsk forklaring. Vilkårene for å dømme for falsk forklaring er redegjort for i punkt 12.4.1 c.

Når det kommer til de faktiske vurderingene, etterlater gjennomgangen et inntrykk av at Navs beregninger i stor grad legges til grunn av retten og av påtalemyndigheten. I noen avgjørelser finner likevel ikke retten bevist at utenlandsoppholdene har hatt et så stort omfang som påtalemyndigheten har lagt til grunn, og i én dom kritiserer tingretten påtalemyndigheten for ikke å ha foretatt noen egne undersøkelser, men

«utelukkende synes å ha bygget på NAV Kontroll sine undersøkelser og konklusjoner og synes ikke å ha etterforsket nærmere rundt disse periodene».

Follo tingretts dom av 13. oktober 2017.

Tiltalte ble i den aktuelle saken dømt for forsettlig, grovt trygdebedrageri, men etter bevisførselen ble det lagt til grunn at flere av periodene tiltalte hadde vært utenlands var kortere enn det Nav – og påtalemyndigheten – hadde lagt til grunn.

Den aktuelle dommen omfattet lange utenlandsopphold utenfor EØS-området. Selv om oppholdene i EØS utgjorde en mindre del, er saken på listen over dommer Riksadvokaten vurderer for gjenopptakelse. EØS-retten er ikke drøftet i dommen, men saksforholdet ga altså mindre foranledning til det.

Til sammen 17 av de dommene utvalget har mottatt, er behandlet som tilståelsessaker. I noen av disse sakene er det ikke tilstrekkelig informasjon i dommen til å vurdere om tilståelsen har vært uforbeholden. Rettsboken fra rettsmøtet kan gi en mer utførlig gjengivelse av tilståelsen. Utvalget har i de fleste sakene ikke hatt tilgang til rettsbøkene, og dermed heller ikke til eventuelle gjengivelser av tilståelsen der. Det er eksempler på saker som har blitt forsøkt behandlet som tilståelsessak, men der tilståelsen ikke har vært uforbeholden, slik at saken likevel er behandlet ved vanlig hovedforhandling.

Utvalget har bare mottatt én sak som ble avsluttet med påtaleunnlatelse. Dette var fordi ingen eller bare en ubetydelig straff ville kommet til anvendelse etter reglene om straffeutmåling der flere forbrytelser pådømmes under ett.

Flere av sakene er pådømt uten at tiltalte har vært til stede, jf. straffeprosessloven § 281. Tiltalte har i noen av disse sakene samtykket til pådømmelse i sitt fravær, men latt seg representere ved forsvarer.

Jf. straffeprosessloven § 281 første ledd nr. 1. Se for eksempel Rana tingretts dom av 9. mai 2018 og Hammerfest tingretts dom av 29. august 2016.

I andre tilfeller er saken fremmet uten at det fremgår av utskriften av dommen om det foreligger samtykke, eller om saken eventuelt er behandlet etter § 281 første ledd nr. 2 eller 3, som tillater at saken fremmes uten tiltalte til stede dersom vedkommende har uteblitt uten gyldig fravær, eller har «unnveket» etter at tiltalen er forkynt.

Se for eksempel Oslo tingretts dom av 21. februar 2018, hvor det vises til beslutning inntatt i rettsboken som utvalget har hatt tilgang til, Kristiansand tingretts dom av 9. januar 2019 og Kristiansand tingretts dom av 24. mars 2017, hvor det er vist til straffeprosessloven § 281 første ledd nr. 2.

Straffutmåling og kostnader

I saker hvor beløpet har oversteget folketrygdens grunnbeløp,

I langvarig rettspraksis er det lagt til grunn at grensen mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel for førstegangsovertredere går ved Folketrygdens grunnbeløp (G) på gjerningstidspunktet. Se blant annet Rt. 2013 s. 416 med videre henvisninger. Per 1. mai 2019 var grunnbeløpet 99 858 kroner. I 2012 var grunnbeløpet 82 122 kroner.

er det i all hovedsak reagert med ubetinget fengsel.

Det er unntaksvis reagert med betinget fengsel også i saker med høye beløp. Se for eksempel Bergen tingretts dom 17. september 2019, der retten etter en samlet vurdering, blant annet av tiltaltes helsetilstand, fant at det ikke ville være i strid med allmennpreventive hensyn å «fravike utgangspunktet om ubetinget fengsel i foreliggende sak» (dommens side 6). Retten fant at 60 dager betinget fengsel var passende straff for et grovt uaktsomt, grovt trygdebedrageri av rundt en halv million kroner. Dommen er på Riksadvokatens liste over saker som skal vurderes for gjenopptak.

Lengden på fengselsstraffen er gjennomgående fastsatt i lys av avgjørelser fra Høyesterett, og i noen grad lagmannsrettene, i saker om beløp av tilsvarende størrelse.

Avgjørelsene henviser f.eks. til dommen i Rt. 2009 s. 22, der Høyesterett satte straffen for grovt bedrageri overfor Nav av 279.000 kroner over en periode på halvannet år, til fem måneders fengsel, med utgangspunkt i tidligere praksis som satt straffen for trygdebedrageri på til sammen ca. 320.000 kroner til seks måneder.

Der det er domfelt også for falsk forklaring, er det ikke utmålt ytterligere straff for dette, med henvisning til høyesterettspraksis om at det ikke utmåles ytterligere straff når bestemmelsen om falsk forklaring til offentlig myndighet anvendes sammen med bedrageribestemmelsen ved trygdebedragerier.

Se f.eks. Kristiansand tingretts dom av 21. september 2018, med henvisning til Rt. 1995 s. 945.

Etter straffeprosessloven § 436 første ledd bør siktede som blir domfelt som utgangspunkt pålegges saksomkostninger til staten. Som regel skjer ikke dette i tilståelsessaker. I meddomsrettssakene i det sakskomplekset utvalget har vurdert, er det noe varierende i hvilken grad retten har benyttet adgangen til å pålegge domfelte saksomkostninger til staten. Dette har antagelig sammenheng med at de domfelte gjerne har hatt store tilbakebetalingskrav fra Nav, og ellers i liten grad er bemidlet. Straffeprosessloven § 437 tredje ledd fastsetter at saksomkostninger bare skal ilegges «dersom det antas mulig å oppnå betaling, og avpasses etter siktedes økonomiske evne».

Frifinnelser

Utvalget har bare mottatt to dommer der tiltalte ble frifunnet fordi domstolen ikke fant at skyldkravet var oppfylt.

Se punkt 12.1.2 om begrensningene i materialet. Det kan, som nevnt der, finnes flere slike saker.

Den ene saken gjelder i hovedsak mottak av dagpenger under utenlandsopphold, og frifinnelsen er hovedsakelig begrunnet i at tiltalte hadde fått tvetydig informasjon om dagpengeregelverket, slik at skyldkravet ikke var oppfylt.

Tiltalte i den aktuelle saken hadde oppholdt seg i et naboland med sikte på å finne arbeid, slik det i utgangspunktet, på nærmere vilkår, er adgang til når man mottar dagpenger. Saker om dagpenger faller utenfor utvalgets mandat. Tiltalte i den aktuelle saken hadde imidlertid også mottatt sykepenger en kortere periode. Retten legger i dommen til grunn at informasjonen om begrensningene i adgangen til å oppholde seg utenlands under mottak av sykepenger er mindre tvetydig.

Den andre frifinnelsen er mer relevant for det sakskomplekset utvalget har vurdert. Saken stammer fra før 2012 og gjelder rehabiliteringspenger, en forløper til arbeidsavklaringspenger.

Se Indre Finnmark tingretts dom av 16. mai 2013.

Retten la her til grunn at tiltalte, en EØS-borger fra et naboland, ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon på et språk hun kunne forstå, og at hun dessuten uansett ville fått tillatelse til utenlandsopphold om hun hadde søkt. Tiltalte hadde vært i hjemlandet for å tilbringe tid med nær familie under sykdom. Saken er avgjort på bakgrunn av at retten mente Nav ikke hadde oppfylt veiledningsplikten sin, og at skyldkravet derfor ikke var oppfylt. Det gjøres ingen EØS-rettslig vurdering.

Saken stammer fra før 2012. Et enstemmig utvalg mener at økonomisk aktive EØS-borgere har hatt vern etter de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft siden 1994. Se nærmere kapittel 5 og 6, og utvalgets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, punkt 1.2.4.

I senere saker har utilstrekkelig informasjon fra Nav eller språkproblemer ikke medført frifinnelse, men heller at det er domfelt for grovt uaktsom, i stedet for forsettlig, overtredelse.

Som eksempel på det førstnevnte, se Nord-Troms tingretts dom av 27. august 2014. Et eksempel på det sistnevnte se Heggen og Frøland tingretts dom av 19. april 2017.

I en annen sak ble som nevnt tiltalen frafalt av påtalemyndigheten på grunn av rimelig tvil om hvorvidt tiltalte var skyldig.

Larvik tingretts dom av 20. oktober 2015.

Det skal da avsies frifinnelsesdom, uten at skyldspørsmålet prøves, jf. straffeprosessloven § 73 første ledd første punktum.

I én av sakene utvalget har fått oversendt er tiltalte frifunnet, fordi aktor under hovedforhandlingen endret tiltalen fra å gjelde grovt til alminnelig bedrageri. Foreldelsesfristen utløper imidlertid etter fem år ved alminnelig bedrageri, og forholdet ble derfor ansett foreldet. Tiltalte ble frifunnet uten noen nærmere vurdering av de faktiske forhold.

Se Rana tingretts dom av 23. juli 2010. Tiltalte hadde mottatt 46.160 kroner i sykepenger under opphold i et annet EØS-land mellom september 2003 og februar 2004.

EØS-retten er ikke behandlet i noen av sakene.

12.5 Særlig om Høyesteretts behandling

12.5.1 Kompetanse, rolle og signaleffekt

Høyesteretts fremste oppgave er å bidra til rettsutvikling og rettsavklaring.

Norges høyesterett (u.å.).

Avgjørelsene herfra skal ikke bare bidra til avklaring av den enkelte sak, men også være retningsgivende for hvordan andre, lignende saker behandles. Denne virkningen av Høyesteretts avgjørelser omtales ofte som prejudikatsvirkningen, og Høyesterett betegnes som en prejudikatdomstol.

Høyesteretts særlige rolle har betydning for hvilke saker domstolen behandler. Høyesteretts ankeutvalg siler hvilke saker som skal behandles, og silingen er naturlig nok rettet inn mot om spørsmålene saken reiser har betydning ut over den foreliggende.

I 2019 ble anke over dom fremmet til behandling i Høyesterett i 12,5 prosent av sivile saker og 12,8 prosent av straffesaker. Se nærmere i Høyesteretts årsmelding for 2019.

Både i sivile saker og straffesaker, er også lovens utgangspunkt at en sak kun skal slippes inn til behandling av Høyesterett dersom avgjørelsen i saken har betydning utenfor den foreliggende saken, jf. tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323.

Avgjørelser fra Høyesterett tillegges regelmessig stor vekt ved løsning av lignende spørsmål i senere saker. Dette skyldes hovedsakelig at Høyesterett uttaler seg generelt om hvordan en rettsregel skal forstås eller et bestemt rettsspørsmål skal løses.

En slik avgjørelse omtales ofte som et prejudikat, jf. like ovenfor.

Det er samtidig viktig å være klar over at Høyesteretts avgjørelser også har signalvirkninger ut over de konkrete spørsmål domstolen uttaler seg om. Gitt domstolens sentrale rolle, vil for eksempel taushet om spørsmål domstolen kunne uttalt seg om, etter forholdene kunne tolkes som en slags vurdering av om et spørsmål er sentralt, eller om et rettslig grunnlag har avgjørende betydning for et rettsspørsmål. Denne signalvirkningen står sentralt når man skal forstå betydningen av de avgjørelser Høyesterett har avsagt innenfor utvalgets sakskompleks.

Når saker slipper inn, er det ofte bare deler av anken som fremmes til behandling av Høyesterett. For straffesakers del gjelder anken for Høyesterett gjerne bare straffutmålingen. Det prosessuelle utgangspunktet vil i slike saker være at Høyesterett behandler de spørsmål som er fremmet til behandling. Dette utgangspunktet gjelder likevel ikke uten unntak. Så vel hovedregel som unntak fremgår av straffeprosessloven § 342. Bestemmelsen lyder slik:

§ 342
Når ankedomstolen ikke skal prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, er den bundet av de ankegrunner som er angitt i anken, jf § 314 første ledd.
Uansett ankegrunn kan retten likevel:
  1. prøve om straffelovgivningen er riktig anvendt,

  2. til fordel for siktede prøve avgjørelsen om straff eller rettsfølge som nevnt i § 2 første ledd nr. 1,

  3. oppheve dommen på grunn av rettergangsfeil som antas å kunne ha innvirket på dens innhold til skade for siktede,

  4. etter omstendighetene oppheve dommen på grunn av feil som nevnt i § 343 annet ledd.

Til fordel for siktede kan retten tillegge en feil virkning også for deler av saken som ikke omfattes av anken, dersom feilen har betydning også for disse. Det tilsvarende gjelder dersom feilen har betydning for andre siktede som er dømt i samme sak, men som ikke omfattes av anken.

Etter annet ledd nr. 1 «kan» Høyesterett fravike utgangspunktet i første ledd og prøve om «straffelovgivningen er riktig anvendt». Kompetansen innebærer at Høyesterett uavhengig av anken kan prøve for eksempel om EØS-retten er til hinder for at en person dømmes for trygdesvindel. Lovens bruk av ordet «kan» indikerer at det beror på domstolens eget skjønn om retten skal benytte seg av kompetansen til å prøve for eksempel om en handling er straffbar. Det er likevel liten tvil om at denne kompetansen må forstås som en plikt i de tilfeller hvor det vesentlige av straffen er uriktig som følge av at EØS-retten er til hinder for straffeforfølgning. Dette kan for eksempel forankres i domstolens plikt til å håndheve EØS-retten av eget tiltak, se punkt 12.2.1.

12.5.2 Kort om sakene innenfor utvalgets mandat

Utvalget har mottatt en oversikt fra Høyesterett over relevante rettsavgjørelser avsagt av domstolen. Av disse har utvalget identifisert fire avgjørelser som faller inn under utvalgets mandat. I tillegg finner utvalget grunn til å redegjøre for ytterligere en sak fra Høyesterett.

Dette gjelder Høyesteretts avgjørelse i HR-2012-409-A, inntatt i Rt. 2012 s. 313. Saken er inntatt i Riksadvokatens oversikt over aktuelle dommer.

Samtlige avgjørelser gjelder straffesaker. Av de fem avgjørelsene er to behandlet av Høyesterett i avdeling:

  • HR-2017-560-A

  • HR-2012-409-A, inntatt i Rt. 2012 s. 313

Dommene behandles nærmere i punkt 12.5.3 og 12.5.4.

I tillegg er det tre kjennelser fra ankeutvalget:

  • HR-2017-1569-U (2017/1372)

  • HR-2016-1648-U (2016/1371)

  • HR-2014-808-U (2014/621)

Samtlige kjennelser gjelder anke over lagmannsrettens beslutning om å nekte tingrettens dom fremmet til behandling. I slike saker er ankeutvalgets kompetanse i utgangspunktet begrenset til prøving av lagmannsrettens saksbehandling, jf. straffeprosessloven § 321 sjette ledd.

12.5.3 Særlig om HR-2017-560-A

Høyesteretts dom i sak HR-2017-560-A gjelder anke over dom i en sak hvor en person var blitt dømt for trygdebedrageri. I tingretten ble tiltalte idømt 75 dager ubetinget fengsel, mens lagmannsretten endret straffen til 45 timers samfunnsstraff. Trygdebedrageriet besto ifølge tiltalen i at tiltalte

«I perioden 19. mai 2010 til 31. oktober 2012 i Skien og/eller andre steder, forledet han ansatte i NAV til [å] utbetale seg i alt kroner 309.458,- i arbeidsavklaringspenger, idet han unnlot å opplyse NAV om at han i denne perioden oppholdt seg i perioder i utlandet uten at dette var godkjent av NAV, og således ikke hadde krav på arbeidsavklaringspenger, slik at det oppstod tap eller fare for tap for NAV.»

HR-2017-560-A avsnitt 2.

Samtlige utenlandsopphold var i Italia. Påtalemyndigheten hadde anket straffutmålingen til Høyesterett. Oppmerksomheten var derfor rettet mot utmålingen av straff, og ikke hvorvidt forholdet var straffbart. Som nevnt over, har Høyesterett likevel alltid anledning til å korrigere uriktig lovanvendelse, også under skyldspørsmålet.

Innledningsvis skriver Høyesterett kort om retten til arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold:

«Det er dessuten et vilkår at vedkommende har opphold i Norge, jf. § 11-3 første ledd. Det følger av § 11-3 tredje ledd at det ‘kan’ gis arbeidsavklaringspenger «i en begrenset periode under opphold i utlandet dersom det kan godtgjøres at utenlandsoppholdet er forenelig med gjennomføringen av den fastsatte aktiviteten, og ikke hindrer Arbeids- og velferdsetatens oppfølging og kontroll.»

HR-2017-560-A avsnitt 8.

Fremstillingen er begrenset til folketrygdlovens regler. Forholdet til EØS-retten og trygdeforordningene er ikke kommentert.

Faktum i saken dreier seg om tidsperioder både før og etter 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen avløste den tidligere.

Spørsmålet for Høyesterett var om det i straffeutmålingen kunne tas hensyn til at en rekke av utenlandsoppholdene ville blitt godkjent dersom tiltalte hadde søkt på forhånd. Lagmannsretten hadde kommet til at tiltalte ville fått innvilget tillatelse i en lang rekke av utenlandsoppholdene, og at dette måtte hensyntas i utmålingen av straff. Høyesterett var ikke enig i denne tilnærmingen, og fant i likhet med tingretten at ubetinget fengsel i 75 dager var passende straff.

Så langt utvalget har kunnet bringe på det rene var verken de alminnelige reglene om fri bevegelighet eller reglene i trygdeforordningen anført som grunnlag for at tiltaltes handlinger ikke var straffbare. Det er ikke spor i dommen av at noen av aktørene i saken, verken forsvarer, aktor eller dommerne, har vurdert EØS-rettens betydning for retten til å motta kontantytelser ved opphold i andre EØS-land.

Gjenopptakelseskommisjonen besluttet i mars 2020 å gjenåpne den aktuelle saken. Forberedende dommer i Høyesterett varslet i april partene om at Høyesterett utenfor anken vil prøve om straffelovgivningen er riktig anvendt, og ba om innspill til spørsmål som skal stilles EFTA-domstolen.

12.5.4 Særlig om HR-2012-409-A

Høyesteretts dom i HR-2012-490-A gjelder anke over dom fra lagmannsretten hvor en person blant annet var dømt for trygdebedrageri.

Høyesteretts dommer ble tidligere publisert i Norsk Retstidende, og dommen refereres også til som Rt. 2012 s. 313.

Straffesaken omfattet i utgangspunktet fire nokså ulike tiltalepunkter, hvorav ett var rettskraftig avgjort i tingretten. Anken til Høyesterett ble tillatt fremmet både hva gjelder lovanvendelsen og straffutmålingen.

HR-2012-97-U.

Det fremgår ikke av ankeutvalgets beslutning hvilke tiltalepunkter anken over lovanvendelsen gjelder. Lest i sammenheng med dommen er det imidlertid klart at anken over lovanvendelsen var begrenset til å gjelde tiltalepunkt I om grov selvvasking. Spørsmålet for Høyesterett gjaldt konkurrens: Om bestemmelsen om selvvasking i straffeloven § 317 andre ledd kan benyttes ved siden av det straffebud som rammer primærlovbruddet, i dette tilfelle grovt kreditorsvik og skattesvik.

I vurderingen av straffeutmålingen uttalte førstvoterende følgende om trygdebedrageriet:

«A dømmes videre for trygdebedrageri med omkring 230 000 kroner, i perioden fra august 2009 til mai 2010. Grunnlaget for domfellelsen er at A mottok sykepenger fra NAV til tross for at han var i arbeid og i perioder også oppholdt seg i utlandet. Isolert sett ville straffen for trygdebedrageriet være fengsel i omkring 90 dager.»

Rt. 2012 s. 313 avsnitt 35.

Trygdebedrageriet er ikke kommentert andre steder i dommen. Det fremgår av lagmannsrettens dom at tiltalte hadde inntektsgivende arbeid, og dermed hadde gitt uriktige opplysninger om arbeidsevne, mellom august 2009 og mai 2010, mens perioden der han ga uriktige opplysninger om opphold i utlandet gjaldt tre uker i desember 2009 hvor han oppholdt seg på Kanariøyene. Straff for trygdebedrageri utmåles med utgangspunkt i størrelsen på bedrageriet.

Se Rt. 2008 s. 1386 avsnitt 15, hvor førstvoterende uttaler at folketrygdens grunnbeløp er veiledende for grensen mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel.

Siden oppholdet på Kanariøyene fant sted underveis i den perioden hvor tiltalte ga uriktige opplysninger om arbeidsevne, er det ingen holdepunkter for at utenlandsoppholdet hadde betydning for domfellelsen. Det er heller ikke holdepunkter i dommen fra Høyesterett for å anta at utenlandsoppholdet hadde betydning for straffeutmålingen.

Spørsmålet om EØS-retten har betydning for tiltaltes rett til å motta ytelsene fra Nav ble ikke behandlet av lagmannsretten. Utvalget er videre ikke kjent med om denne problemstillingen ble reist ved behandlingen for Høyesterett.

12.6 Behandlingen av sivile saker

Trygderetten behandler anker over klagevedtak i trygdesaker, og erstatter tingretten som førsteinstans.

Saksbehandlingen i Trygderetten er behandlet i kapittel 11.

I saker om stans og tilbakekreving av trygdeytelser er derfor lagmannsretten førsteinstans i de ordinære domstolene. Sakene vil der komme opp som søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelse, jf. trygderettsloven § 26.

Når Nav Innkreving krever inn penger fra en trygdemottaker, kan det anlegges søksmål om dette kravet for tingretten. Utvalget har bedt alle landets domstoler identifisere og oversende eventuelle slike saker, men har ikke mottatt noen.

Utvalget har som nevnt bedt om å få oversendt alle relevante avgjørelser, inkludert i sivile saker. I sivile saker som gjelder gyldigheten av Trygderettens kjennelser eller vedtak av Nav Innkreving, vil staten være part. Utvalget har derfor også bedt om en oversikt over aktuelle saker fra Arbeids- og velfersdirektoratet, som ifølge trygderettsloven § 26 fjerde ledd er partsrepresentant for staten.

Utvalget har som nevnt bare identifisert én sivilrettslig avgjørelse som er direkte relevant for utvalgets undersøkelser, en dom fra Borgarting lagmannsrett fra mars 2008.

Se Borgarting Lagmannsretts dom 10. mars 2008.

Saken gjaldt gyldigheten av Trygderettens kjennelse om nektelse av sykepenger under opphold i Polen. Saksøker, en norsk-polsk kvinne, hadde bodd og arbeidet vekselvis i Norge og Polen hele livet, men hadde de siste årene bodd og arbeidet i Norge. Etter at hun ble sykmeldt, dro hun til Polen mens hun mottok sykepenger. Derfra søkte hun om sykepenger, men ble nektet dette. Spørsmålet for lagmannsretten var om nektelsen, som ble stadfestet av Trygderetten, var gyldig.

Som følge av at kvinnen hadde bodd og arbeidet vekselvis i Norge og Polen, tilhørte hun den gruppen som omfattes av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidskraft.

Se kapittel 5 og delutredningen om EØS-retten, som er vedlagt utredningen.

Lagmannsretten behandlet imidlertid spørsmålet utelukkende etter folketrygdlovens regler, og kom til at nektelsen var gyldig. Dommen inneholder ingen vurderinger av forholdet til EØS-avtalens alminnelige regler eller dagjeldende trygdeforordning.

Forordning 1408/71.

Det er heller ingen indikasjoner på at EØS-rettslige bestemmelser er anført av saksøker eller saksøkte.

I tillegg til den nevnte avgjørelsen, ble det i 2012 tatt ut søksmål over gyldigheten av en avgjørelse fra Trygderetten for Eidsivating lagmannsrett. I saken ble imidlertid det underliggende forvaltningsvedtaket omgjort like før hovedforhandling, og saken ble derfor hevet som gjenstandsløs. Saksgangen er nærmere behandlet i kapittel 14.

12.7 Utvalgets vurderinger

12.7.1 Generelt

Verken Nav, påtalemyndigheten eller domstolene synes å behandle vilkårene i gjerningsbeskrivelsen for bedrageri særlig inngående. Drøftelsene konsentrerer seg om bevisvurderingen og skyldkravet, og ikke om den generelle forståelsen av bedrageribestemmelsen. De færreste av sakene synes å ha reist kompliserte lovtolkningsspørsmål knyttet til bedrageribestemmelsen – og spørsmålet om siktedes handlinger i det hele tatt kunne straffes, i lys av EØS-rettens krav, er ikke drøftet i noen av dommene. Dersom det er gjort EØS-rettslige vurderinger, har disse ikke kommet skriftlig til uttrykk.

Utvalget har ikke funnet noe særlig påfallende med hvordan sakene er behandlet av påtalemyndigheten. Det underliggende problemet er at loven, slik den var utformet på tidspunktet for behandlingen av de aktuelle sakene og lest etter sin ordlyd, ga uttrykk for en regel som var i strid med EØS-regelverket.

Se nærmere kapittel 5 og 7. De fleste avgjørelsene utvalget har gått gjennom, gjelder utenlandsreiser etter 1. juni 2012, noe som har sammenheng med at Nav Kontroll intensiverte kontrollarbeidet etter dette tidspunktet. Etter 2012 er det enighet i utvalget om at folketrygdloven etter sin ordlyd ga uttrykk for en regel som ikke er i overensstemmelse med EØS-retten. For tiden før 2012 er det enighet i utvalget om at økonomisk aktive personer som hadde benyttet sin rett til fri bevegelighet for arbeidskraft, var vernet. Utvalget konstaterer at det i materialet er enkelte straffesaker knyttet til slike personer, som stammer fra perioden før 2012.

Utvalget konstaterer at påtalemyndigheten ikke i det hele tatt synes å ha sett problemstillingen.

I de straffedommene utvalget har gjennomgått, er det i liten grad eksplisitt problematisert hvilken grad av skyld som er utvist. Det typiske er at retten fastslår at brukeren var klar over oppholdskravet, og derfor har handlet forsettlig, eller det konstateres at det er sterkt klanderverdig ikke å være klar over at man ikke kunne reise til utlandet uten å gi beskjed til Nav, og samtidig motta ytelsen.

I de fleste av sakene har «villfarelsen» på Navs side, eller begynnelsen på det som bedømmes som et bedrageri, oppstått idet brukeren sendte inn det første meldekortet uten å melde fra om et gjennomført eller planlagt utenlandsopphold. På dette tidspunktet vil som regel ikke det neste vilkåret for alminnelig bedrageri, om at «noen» må forledes, være oppfylt. Når villfarelsen først oppstår, er det derfor vanligvis tale om et databedrageri. Som regel skyldes de tilsynelatende feilaktige utbetalingene uriktig utfylling av elektroniske meldekort ved at det ikke er krysset av for ferie eller annet fravær, uten at det er gitt tillatelse til utenlandsopphold. Meldekortene har deretter dannet grunnlag for en automatisk utbetalingsprosess.

Dersom handlingen utelukkende består i slik uriktig utfylling, vil det være naturlig å straffeforfølge for databedrageri heller enn alminnelig bedrageri.

Siden det vanligvis er klar årsakssammenheng mellom trygdemottakerens fortielse av utenlandsopphold og villfarelsen hos trygdemyndigheten, er det nærliggende å anta det er alternativene «styrking» og «utnyttelse» av en villfarelse som har vært aktuell ved domfellelse ved tradisjonelle bedrageri. Forledelsen er blitt ansett som rettstridig fordi trygdemyndighetene, riktignok feilaktig, forsto gjeldende rett slik at dersom man oppholdt seg i utlandet uten særskilt godkjenning, hadde man ikke krav på kontantytelser. Hadde myndighetene blitt informert om at personen oppholdt seg i utlandet, er det lagt til grunn at de ville handlet annerledes; ytelsen ville ikke blitt utbetalt.

Flertallet av domfellelsene gjelder databedrageri. I enkelte tilfeller har trygdemottakeren imidlertid hatt kontakt med saksbehandlere i Nav, der utenlandsopphold enten har blitt drøftet eller trygdemottakeren hadde foranledning til å ta opp temaet. Dersom trygdemottakeren da har holdt tilbake opplysninger om planlagte eller gjennomførte utenlandsopphold, eller aktivt har gitt uriktige opplysninger om sitt oppholdssted, kan vedkommende ha blitt domfelt for tradisjonelt bedrageri, ved å ha forledet «noen».

Det følger av folketrygdloven § 21-3 første ledd andre punktum at trygdemottakere plikter å opplyse om endringer som «kan være avgjørende» for retten til ytelsen. I det standardmaterialet mottakere av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger mottar fra Nav når ytelsen innvilges, opplyses det at man må melde fra om utenlandsopphold. I og med at det på uriktig grunnlag er lagt til grunn et oppholdskrav for rett til ytelser, er det ikke overraskende at det er lagt til grunn at det har foreligget en rettsstridig forledelse når Nav ikke har fått informasjon om utenlandsopphold.

Se nærmere punkt 12.4.1 c) om opplysningsplikten i relasjon til spørsmålet om det er avgitt falsk forklaring.

Oppholdskravet kunne i den enkelte sak ha vært begrunnet i at utenlandsopphold vil hindre eller vanskeliggjøre gjennomføringen av Navs oppfølging og kontroll med at vilkårene for ytelsen er oppfylt, aktivitetsplikter eller lignende. Dette er det få eller ingen spor av i straffesakene. Utenlandsopphold kunne videre, selv om man legger en riktig rettsoppfatning til grunn, være forhold man i en del tilfeller hadde plikt til å opplyse om etter folketrygdloven § 21-3 første ledd, fordi et utenlandsopphold etter forholdene kan komme i veien for planlagt oppfølging eller mulige tiltak. Tilbakeholdelse av opplysninger om utenlandsopphold kunne derfor representert et brudd på opplysningsplikten og etter forholdene utgjort en «rettsstridig» forledelse av trygdemyndighetene.

Nav har oppfattet gjeldende rett slik at man mistet retten til ytelser dersom man oppholdt seg i utlandet uten forhåndsgodkjenning. Dersom ytelser likevel ble utbetalt, led Nav derfor et tap. Opphold i Norge kan imidlertid ikke brukes som et generelt vilkår for retten til kontantytelser under sykdom, uten at det er tilstrekkelig begrunnet i hensyn EØS-retten anerkjenner.

Se nærmere utvalgets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, som er vedlagt utredningen, punkt 4.4.

I de tilfellene hvor oppholdskravet ikke kunne gjøres gjeldende, og utenlandsoppholdet alene utgjorde grunnlaget for at Nav mente det forelå en feilutbetaling, har Nav i realiteten ikke lidd noe tap ved disse overføringene: Mottakerne hadde uansett krav på pengene. Med en riktig oppfatning av EØS-retten har derfor ikke tapsvilkåret vært oppfylt.

Slik utvalget drøfter i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, kan EØS-statene innenfor visse rammer utforme betingelser for å motta trygdeytelser som i praksis krever opphold på trygdestatens territorium. Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere om personer i de enkelte saker hypotetisk sett kunne vært nektet å reise utenlands med ytelsen i behold.

Utvalget registrerer, basert på gjennomgangen av tilgjengelig dokumentasjon, at flere av de som er domfelt for forsettlig trygdebedrageri selv har oppfattet at de har mottatt trygdeytelser de ikke hadde krav på mens de oppholdt seg i utlandet. En del av personene har også ellers oppfylt gjerningsbeskrivelsen i bedrageribestemmelsen, for eksempel ved bevisst å gi feil opplysninger om hvor de befant seg på spørsmål fra Nav, eller få andre til å fylle ut meldekort, slik at Nav ikke skulle spore at trygdemottaker befant seg i utlandet. Grunnen til at det likevel ikke er grunnlag for domfellelse, er at lovgiver ikke hadde adgang til å gi, og forvaltningen ikke hadde adgang til å praktisere, regler som innebar at ytelsene ble nektet utelukkende med den begrunnelse at trygdemottakeren oppholdt seg i utlandet.

Se nærmere kapittel 7 om kravene til gjennomføring av EØS-retten. Trygdeforordningene er gjennomført i forskrift, og gjelder etter sin ordlyd. For at praksis skal være riktig, forutsetter det at forvaltningen identifiserer de tilfeller som må vurderes etter en annen norm enn lovens regel.

Å gjøre noe man tror er en straffbar handling, er ikke straffbart.

Gjennomgangen av sakene har vist at den grunnleggende svikten ligger i at ingen aktører har sett EØS-dimensjonen. Dette er alvorlig. Det er ikke bare tale om personer som er fratatt en ytelse de hadde krav på. Mange personer er i tillegg dømt til ubetinget fengsel for både trygdebedrageri og falsk forklaring.

Med mindre det foreligger særlige forhold, kan det etter utvalgets syn ikke forventes at påtalemyndigheten skal foreta en fullstendig selvstendig etterforskning av sakens faktiske side når Nav, som forvalter trygdelovgivningen, har levert en omfattende kartlegging av den enkelte sak i forbindelse med anmeldelsen. Utvalget legger til grunn at praksis i disse sakene speiler en hensiktsmessig arbeidsfordeling mellom forvaltningen og påtalemyndigheten.

Påtalemyndigheten har imidlertid plikt til å vurdere om det forhold som er angitt i anmeldelsen er straffbart. At påtalemyndigheten må ta stilling til gyldigheten av det underliggende forvaltningsvedtak er senest fremhevet i Høyesteretts kjennelse av 6. desember 2019.

HR-2019-2282-U. Se brev fra Riksadvokaten til statsadvokater og politimestrene av 20. februar 2020.

Selv om straffeforfølgelse for trygdebedrageri ikke forutsetter et underliggende forvaltningsvedtak, vil anmeldelsen fra Nav Kontroll regelmessig basere seg på et vedtak om tilbakebetaling, eventuelt en vurdering av at vilkårene for ytelsen ikke har vært oppfylt. Det innebærer at påtalemyndighetens plikt til å vurdere om forholdet er straffbart, i realiteten vil være en prøving av om lovforståelsen Nav har bygget på, er riktig.

Domfelte i en tilståelsessak har møtt utvalget.

Se nærmere om utvalgets møter med noen av de berørte i kapittel 4.

Vedkommende fortalte om opplevd press til å samtykke til behandling ved tilståelsesdom. I alle saker mottar den siktede skriftlig informasjon om den strafferettslige betydningen av en tilståelse. En tilståelse åpner som nevnt for en forenklet behandling, men kan også ha stor betydning i formildende retning for straffutmålingen.

Jf. straffeloven. § 78 bokstav f. Forgjengeren til denne bestemmelsen ble inntatt i strl. 1902 § 59 andre ledd, jf. lov 2. mars 2001 nr. 7. Bestemmelsen ble innført for å fremme hurtigere straffesaksbehandling, se Matningsdal (2015) s. 719 flg. I det skriftlige materialet foreligger det informasjon om betydningen av en tilståelse, i samsvar med intensjonen bak lovendringen.

Utvalget har forståelse for at dersom betydningen av en tilståelse for straffutmålingen fremheves i politiavhør, kan dette oppleves som et press for den siktede.

12.7.2 Særlig om Høyesteretts behandling

Høyesterett har som landets øverste domstol et særskilt ansvar for at avgjørelsene den avsier bygger på en korrekt lovforståelse. Det gjelder særlig etter hvert som Høyesterett har beveget seg i retning av å være en mer rendyrket prejudikatdomstol. En prejudikatdomstols virksomhet kjennetegnes ved at avgjørelsene den avsier i tillegg til å avgjøre den konkrete saken, også er ment å ha betydning for andre, lignende saker. Det forhold at Høyesterett selv ser rettsutvikling og rettsavklaring som sin oppgave, tilsier etter utvalgets vurdering at det må kunne stilles særlig høye krav til kvaliteten på domstolens avgjørelser.

I HR-2017-560-A behandlet Høyesterett hvordan straff for brudd på folketrygdlovens regler om utenlandsopphold skal utmåles. Vurdert isolert fra EØS-rettens regler, har utvalget lite å utsette på Høyesteretts rettskildebruk og argumentasjon. Problemet er imidlertid at Høyesterett ikke problematiserer om EØS-retten ga tiltalte rett til å oppholde seg i utlandet, og at det dermed i utgangspunktet ikke var adgang til å ilegge straff utelukkende for opphold i et annet land i EØS-området.

Man kan ha ulike meninger om hvor tilgjengelig EØS-rettens regler på dette punktet er. Utvalget mener imidlertid det er å forvente at Høyesteretts dommere ser at et krav om opphold i Norge med tilhørende krav til søknad om opphold i utlandet står i et tvilsomt forhold til de reglene om fri bevegelighet EØS-retten gir grunnlag. Dette gjelder særlig tatt i betraktning at behandlingen i Høyesterett var begrenset til en rettslig vurdering av et avklart faktum, den grundige behandling som ligger i saksgangen forut for og under behandlingen i Høyesterett, og at dommerne støttes av en egen utredningsenhet. Uavhengig av hvor tilgjengelig regelverket var, mener utvalget det alltid er kritikkverdig dersom Høyesterett domfeller uten hjemmel for straff. Utvalget mener derfor det er kritikkverdig at Høyesterett ikke så og problematiserte det underliggende EØS-rettslige spørsmålet i HR-2017-560-A.

I HR-2012-409-A var trygdebedrageriet ett av flere tiltalepunkter, og utenlandsoppholdet hadde neppe selvstendig betydning for straffutmålingen. Det kan stilles spørsmål ved om Høyesterett bør ha oppmerksomhet om et forhold som ligger utenfor anken når det ikke har betydning for resultatet. Utvalget har i punkt 12.5.1 beskrevet hvordan Høyesteretts posisjon gir domstolens avgjørelser signaleffekter som går ut over avgjørelsenes prejudikatvirkninger. Dette innebærer at avgjørelser fra Høyesterett regelmessig tas til inntekt for å bekrefte eller avkrefte synspunkter, også som følge av at forhold ikke kommenteres. Tolket slik kan avgjørelsen i HR-2012-409-A forstås som en bekreftelse av at EØS-retten ikke har betydning for adgangen til å motta sykepenger under opphold i utlandet. Selv om det ikke er grunnlag for samme kritikk av Høyesterett i denne saken som i HR-2017-560-A, mener utvalget det er viktig at Høyesterett er seg bevisst at deres avgjørelser uansett sender signaler til de lavere domstolene og forvaltningen om en riktig forståelse av både norske og internasjonale rettsregler på de relevante områdene.

12.7.3 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgsmedlem Fløistad viser til kapittel 6 hvor dette medlemmet redegjør for sitt syn på retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994. For tiden etter 1. juni 2012 vises det til samme kapittel og delutredningen. Som det er redegjort for i kapittel 6, mener dette medlem at det i analysen må skilles mellom saker fra tiden før og etter gjennomføringen av den nye trygdeforordningen, og om analysen forutsetter at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse. For analysene i dette kapitlet mener Fløistad at det kan reises spørsmål ved om flertallet for en del av vurderingene også bygger disse på at tjenestereglene kommer til anvendelse. Det kan gjelde for saker fra før den nye trygdeforordningen trådte i kraft. Det skaper også en uklarhet å bygge på en premiss om at EØS-retten «gir rett til opphold». Slik utvalgsmedlem Fløistad ser det, er det forskjell på et vern mot at forvaltningen avslår en ytelse utelukkende basert på opphold i en annen EØS-stat, og at EØS-retten gir rettigheter knyttet til «å beholde en ytelse» ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EØS-stater. I analysen av påtalemyndighetens og domstolens håndtering er det ikke skilt mellom dette.

Utvalgsmedlem Midthjell deler medlem Fløistads syn på de vurderingene som er gjort, og de spørsmål som stilles vedrørende grunnlaget for disse. Det vises i så måte til kapittel 6.

Medlemmet er videre uenig i en vesentlig del av de øvrige vurderinger som fremkommer i 12.7, herunder av påtalemyndighetens håndtering at sakene, forsvarerbistanden, om det er gitt informasjon om oppholdskrav, straffbarheten av handlingene, samt skyldvurderingen. Medlemmet har funnet grunn til å stille spørsmål om riktigheten av dommer også ut over EØS-sakene. Medlemmets merknader, opprinnelig basert på innspill underveis i kapittelet, er av redaksjonelle årsaker besluttet flyttet ut av kapittelet etter at merknadene var ferdigstilt. Disse merknadene er tatt inn i et eget kapittel 18, der merknader til kapittel 12 fremgår av punkt 18.3.

13 Juridisk grunnutdanning og trygderettslig forskning

Boks 13.1

Funn:

  • EØS-rett inngår i den obligatoriske emnekretsen ved alle de tre norske universitetene som tilbyr mastergrad i rettsvitenskap, og slik har det vært siden 1994. Innretningen på emnet varierer

  • Trygderett, som en del av velferdsretten, inngår i den obligatoriske emnekretsen ved alle de tre universitetene som tilbyr mastergrad i rettsvitenskap. Innretningen på emnet varierer

  • Den EØS-rettslige litteraturen påpeker det generelle poenget at EØS-retten, både slik den følger av sekundærlovgivning som forordninger og direktiver, og slik den følger av bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel, har betydning for utformingen og praktiseringen av norske trygderegler. Konkret hvilke bestemmelser i norsk trygderett som reiser EØS-rettslige spørsmål identifiseres gjennomgående ikke

  • Den trygderettslige litteraturen som foreligger på norsk kjennetegnes ved at EØS-rettslige problemstillinger, i den grad de er identifisert, behandles temmelig overflatisk. Det er vanskelig å se spor av systematiske studier av EU- eller EFTA-domstolens praksis eller av annet rettskildemateriale som knytter seg til trygdeforordningene eller øvrig EØS-rett

Læringspunkter:

  • Juridisk forskning og undervisning må i langt større grad ta inn over seg at EØS-rett ikke bare er et eget rettsområde, men også en integrert del av andre rettsområder

  • Arbeidsgiver bør ha et strukturert spesialiserings- og ajourføringsopplegg som sikrer at de som arbeider med et fagfelt har nødvendige faglige forutsetninger

13.1 Innledning

Utvalgets undersøkelser viser at det tok lang tid før de EØS-rettslige spørsmålene som er tema for denne utredningen ble identifisert og håndtert tilfredsstillende, det være seg i forvaltningen, påtalemyndigheten eller domstolene. Utredningen viser også at feilpraktiseringen har to elementer. Det ene elementet er en feiltolkning av uttrykket «oppholder seg» i forordning 883/2004 art. 21. Dette er en feil som har gjort seg gjeldende siden forordningen ble gjennomført i norsk rett i juni 2012. Det andre elementet er manglende identifisering av hvilken betydning regler om fri bevegelighet slik de følger av EØS-avtalens hoveddel har ved praktiseringen av folketrygdlovens regler. Dette er en feil som har gjort seg gjeldende siden EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994.

Det er dissens i utvalget knyttet til hvilke persongrupper som var vernet av EØS-retten på dette området før 1. juni 2012. Rettstilstanden før dette tidspunktet har betydning for hvilket omfang feilen har hatt mellom 1994 og 2012. Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell redegjør nærmere for sitt syn i kapittel 6.

Det fremgår av utvalgets mandat at det skal vurdere «bakgrunnen for Arbeids- og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg syke-, arbeidsavklarings- og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land», og «[p]åtalemyndighetens og domstolenes håndtering av sakene». Et fellestrekk ved de personene i Arbeids- og velferdsetaten som har vært sentrale ved tolkningen og praktiseringen av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett og de som har håndtert sakene i rettsapparatet, er at de er jurister. De aller fleste av disse har fått sin juridiske utdannelse i Norge. Utvalget ser det derfor som en del av sin oppgave å vurdere om det er sider ved hvordan EØS-rett er håndtert i den juridiske utdannelsen, både som et emne i seg selv og som en integrert del av emnet trygderett, som kan bidra til å forklare hvorfor det tok så lang tid før enkelte av de EØS-rettslige problemstillingene oppholdskravene reiser ble identifisert og håndtert.

Masterstudiet i rettsvitenskap, og før det, det juridiske embetsstudiet, er en generalistutdanning med begrensede muligheter for spesialisering. EØS-rett har vært et obligatorisk element i emnekretsen i studiene ved universitetene i Bergen, Oslo og Tromsø, de tre universitetene som tilbyr masterstudium i rettsvitenskap, siden EØS-avtalen trådte i kraft.

Trygderett har vært et obligatorisk emne på jusstudiet i mer enn 40 år, og er det, sammen med andre velferdsrettslige emner, fremdeles. Hvilke trygderettslige emner og dimensjoner oppmerksomheten konsentreres om, varierer imidlertid mellom de tre studiestedene.

Et særtrekk ved EØS-retten er at den både stiller krav til innholdet i norsk rett og inngår som en integrert del av norsk rett. EØS-rett er dermed et emne i seg selv, og et emne integrert i andre emner. Et ytterligere trekk ved EØS-retten er at den er sektoruavhengig. EØS-retten gjennomsyrer norsk rett, og det er påpekt at «[o]verraskende mange spørsmål i norsk rett kan ha en side mot EØS-retten, og denne siden vil det kreve innsikt, og ofte også rettslig fantasi, å identifisere».

Arnesen og Stenvik (2015) s. 15.

En konsekvens av dette er at EØS-rett ikke bare undervises som eget emne, men, siden jusstudiet er et studium i gjeldende rett, også inngår som et element i de øvrige emner det undervises i. Integreringen av EØS-rettslige problemstillinger varierer mellom de enkelte juridiske emnene.

En rekke av de juristene som har jobbet med denne saken fikk sin juridiske grunnutdannelse før 1994, da EØS-rett ble et obligatorisk emne ved alle de tre norske lærestedene som tildeler det som nå kalles mastergrad i rettsvitenskap. Mange jurister har et eller flere semestre ved utenlandske læresteder som en del av den graden de har oppnådd i Norge. I slike semestre kan det meget vel ha vært studert EU-rettslige emner. Endelig er det slik at det ikke er helt uvanlig at jurister, etter endt studium i Norge, tilbringer et eller flere år ved et juridisk lærested i et annet land. Dette rokker likevel ikke ved at det er av interesse å se hvordan EØS-rett og trygderett inngår i studiet ved de norske juridiske lærestedene.

I punkt 13.2 gis det en beskrivelse av EØS-rettens plass i jusstudiet ved universitetene i Bergen, Oslo og Tromsø. Også ved de universiteter og høyskoler som tilbyr bachelorgrader i jus utformet med sikte på å kunne gi grunnlag for godskriving i mastergraden i rettsvitenskap, inngår EØS-rett i emnekretsen. Beskrivelsen nedenfor vil derfor også være dekkende for hvordan situasjonen er ved disse lærestedene.

Trygderett inngår også i andre utdanninger som ansatte i forvaltningen ofte har.

For eksempel er velferdsrett gjennomgående en del av bachelorprogammene i sosialt arbeid.

Utvalget har ikke gått systematisk gjennom disse, men viser til omtalen av norskspråklig trygderettslig litteratur i punkt 13.4 og 13.5.

13.2 EØS- og trygderettens plass i masterstudiene i rettsvitenskap i dag

Oppbyggingen av masterstudiet i rettsvitenskap ved de tre universitetene som tilbyr graden er ikke lik. Et fellestrekk er likevel at EØS-rett og velferdsrett/helse- og sosialrett undervises på det andre studieåret ved alle lærestedene.

Ved Universitetet i Bergen inngår helse- og sosialrettslige emner i kurset «JUS123 Forvaltningsrett II». Kurset består av 17 studiepoeng. Et semester utgjør 30 studiepoeng, slik at kurset er normert til omtrent et halvt semesters arbeid. Reglene om kontantytelser under sykdom dekkes imidlertid ikke. EØS-rett inngår i kurset «JUS121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner». Også dette kurset består av 17 studiepoeng. Om læringsutbyttet av dette kurset heter det:

«Når kurset er gjennomført skal studentane kunna gjera greie for det dynamiske samspelet mellom statsmaktene og mellom nasjonal og internasjonal rett og korleis dette verkar inn på utforminga av og tolkinga av retten.»

Universitetet i Bergen (u.å.).

Studentene skal, i henhold til litteraturangivelsen for emnet, lese utvalgte deler av Fredriksen og Mathisen, EØS-rett, og av Horspool mfl., European Union Law.

Fredriksen og Mathisen (2018) og Horspool, Humphreys og Wells-Greco (2018).

Oppmerksomheten i disse utsnittene er rettet mot de institusjonelle og metodiske sidene ved EU- og EØS-retten, ikke reglene om de fire friheter. Der den materielle EØS-retten behandles, er rettighetene til personer som ikke er økonomisk aktive viet særskilt oppmerksomhet.

Se Fredriksen og Mathisen (2018) kapittel I 2.8.

Utvalget er også kjent med at generell fri bevegelighet dekkes i undervisningen.

Frem til rundt 2013 leste man i Bergen Sejersted mfl., EØS-rett, hvor første utgave kom i 1995.

Studentene kan velge emnet «JUS250-2-D Velferdsrett» som spesialemne på femte studieår. Emnet dekker blant annet reglene om kontantytelser under sykdom. I kurslitteraturen inngår Kjønstad mfl., Velferdsrett I,

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017).

som omtales i punkt 13.4 nedenfor.

Slik den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap er innrettet ved Universitetet i Bergen, kan det synes som studentene gis begrensete forutsetninger for å se trygderett og EØS-rett, og da særlig reglene om de fire friheter, i sammenheng.

Universitetet i Agder, Universitetet i Stavanger og Høgskolen i Innlandet opererer med de samme kunnskapskravene i velferdsrett og EØS-rett som Universitetet i Bergen.

Ved Universitetet i Oslo undervises EØS-rett og velferdsrett på andre studieår, som del av samme emne, JUS2211. Emnet er gitt 30 studiepoeng, og er dermed normert til ett semesters arbeid. Av disse studiepoengene har velferdsrett syv og EØS-rett fem. Velferdsrett dekker også trygderettslige emner, og det kreves at studenten skal ha god forståelse av blant annet reglene om «rett til trygdeytelser til livsopphold ved sykdom, arbeidsavklaring, […]». I hovedlitteraturen inngår de avsnittene i Kjønstad mfl. Velferdsrett I som behandler folketrygdlovens vilkår om opphold på norsk territorium for rett til kontantytelser under sykdom.

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017).

I EØS-rett skal studentene blant annet lese deler av Sejersted mfl., EØS-rett.

Sejersted mfl. (2011) Boken regnes som det norskspråklige standardverket i EØS-rett, men det er som det fremgår nesten ti år siden siste utgave kom ut. Første utgave av denne boken kom i 1995.

Oppmerksomheten er her rettet mot reglene om de fire friheter.

De institusjonelle sidene i dekkes av §§ 14 og 15 i Irgens-Jensen (2019).

Siden 1994 har det vært et krav at studentene kjenner reglene om fri bevegelighet for varer og hovedtrekkene ved reglene om de øvrige frihetene,

Avhengig av studiereformer og justeringer av sammensetningen av emnene, har det variert om studentene skal ha mer inngående kjennskap til reglene om andre friheter enn frie varebevegelser.

og i dag kreves det at studentene også skal ha god forståelse av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og reglene om etableringsrett.

Om læringskravene i EØS-rett heter det at studentene skal ha:

«En grunnleggende forståelse av hvordan internasjonal regulering av økonomiske aktiviteter griper inn i nasjonale rettssystemer.
Forståelse av de grunnleggende elementene som inngår i internasjonale regler om økonomiske aktiviteter.»

Universitetet i Oslo (2019).

Endelig heter det at studentene etter at JUS2211 er bestått skal

«ha god forståelse av de grunnleggende sidene ved forvaltningsrett, EØS-rett, velferdsrett og miljørett og for sammenhengen mellom disse.»

Universitetet i Oslo (2019).

Det kan dermed synes som den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo gir studentene forutsetninger for å se EØS-rett, herunder reglene om de fire friheter, og trygderett i sammenheng.

Universitetet i Sørøst-Norge opererer med de samme kunnskapskravene som Universitetet i Oslo i sitt bachelorprogram i jus.

Ved Universitetet i Tromsø inngår EU/EØS-rett i årsenheten 2. avdeling, sammen med velferdsrett. EØS-rett er allokert åtte studiepoeng og velferdsrett ni. Reglene om kontantytelser ved sykdom dekkes imidlertid ikke av kunnskapskravene i velferdsrett. I EØS-rett kreves det blant annet «kunnskap om hovedreglene for det indre marked (de fire friheter, konkurransereglene)», og etter bestått eksamen «kan studenten identifisere og løse EØS-rettslige problemstillinger av teoretisk og praktisk art».

UiT Norges arktiske universitet (u.å).

Læreboken er Sejersted mfl., EØS-rett.

Selv om folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom ikke inngår i kunnskapskravene, synes det som også den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø gir studentene forutsetninger for å identifisere EØS-rettslige spørsmål knyttet til norsk rett for øvrig.

Felles for behandlingen av EØS-rett ved de tre lærestedene, er en ambisjon om at EØS-rettens betydning i de enkelte rettsområdene som inngår i studiet skal identifiseres og drøftes der det er relevant. I de neste avsnittene redegjøres det derfor for om og hvordan denne ambisjonen kommer til uttrykk i de læremidlene, pensumlitteraturen, som benyttes i henholdsvis EØS-rett og trygderett.

13.3 Behandlingen av trygderettslige spørsmål i den EØS-rettslige pensumlitteraturen

Ved universitetene i Oslo og Tromsø leses Sejersted mfl., EØS-rett. Ved Universitetet i Tromsø leses kapitlene 1 til 17, mens kapitlene 8, 9 og 14 til 21 leses i Oslo. Frem til Fredriksen og Mathisen, EØS-rett kom i første utgave i 2012, var fremstillingen den enerådende fremstillingen av EØS-rett på norsk. Det betyr at frem til 2013, var det denne boken jusstudentene kjøpte og leste, uavhengig av hvor i Norge de studerte. Fra rundt 2013 har bergensstudentene lest Fredriksen og Mathisen. Nyeste utgave av Sejersted mfl. kom i 2011.

I Sejersted mfl. behandles reglene om de fire friheter, der en eventuell omtale av EØS-rettens betydning for trygderetten naturlig hører hjemme, i kapitlene 15 følgende. I kapittel 18, Fri bevegelighet for personer og tjenester – utgangspunkter, har avsnitt 18.6 overskriften «Trygderettslig vern». Der heter det:

«Selv om EØS-avtalen ikke gjennomfører noen generell harmonisering av trygdesystemene i de ulike landene, inneholder EØS-avtalens hoveddel og sekundærlovgivningen viktige trygderettslige regler.
For det første inneholder de alminnelige reglene om fri bevegelighet skranker for hva nasjonale trygdemyndigheter kan bestemme. Nasjonale regler må ikke innebære nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling eller forbudte restriksjoner på den frie bevegelighet. Det vises her til fremstillingen i kapittel 19–21, som blant annet vil bli illustrert med eksempler fra trygdeområdet.
[…]
For det tredje er det gitt viktige trygderettslige regler i sekundærlovgivningen, og særlig forordning 1408/71 […] Bestemmelsene i sekundærlovgivningen endres stadig, er meget kompliserte, og har ført til et stort antall saker for EU-domstolen.»

Sejersted mfl. (2011) s. 352. Avsnittet hadde samme innhold i 2. utg. (2004). I første utgave, fra 1995, var oppmerksomheten konsentrert om sekundærlovgivningen.

Boken gir ingen systematisk behandling av EØS-rettens betydning for retten til kontantytelser under sykdom, men de trygderelaterte eksemplene som gis dreier seg om trygdeavgifter, refusjon av utgifter til helsetjenester eller hjelpemidler kjøpt i andre EØS-land, og knytter an til henholdsvis reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, tjenester og varer.

Blant de avgjørelsene det vises til kan nevnes sak C-120/95 Decker, som gjaldt stønad til kjøp av briller kjøpt utenlands, sak C-158/96 Kohll, som gjaldt avslag på søknad om tannbehandling utenlands for trygdens regning, sak C-157/99 Smits og Peerbooms, og sak C-372/04 Watts, som begge gjaldt dekning av helsetjenester mottatt utenlands.

Ved omtalen av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidstakere brukes det en del plass på EU-domstolens avgjørelse i sak C-18/95 Terhoeve, som gjaldt betaling av trygdeavgift.

Sejersted mfl. (2011) s. 379–380. Se s. 366–367 i 2. utg. Sejersted mfl. (2004).

Her fant EU-domstolen at det fulgte av forordning 1408/71 at nederlandsk rett kom til anvendelse, og dermed også de nederlandske reglene om trygdeavgift. Domstolen understreket imidlertid at disse reglene må ligge innenfor rammene av hva EU-retten for øvrig tillater,

Se sak C-18/95 Terhoeve, avsnitt 34.

og vurderte dem mot reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft. Et selvstendig poeng i relasjon til de spørsmål utvalget behandler, er at tvisten sto mellom en nederlender og nederlandske myndigheter.

Dette fordi saken dermed gjaldt såkalt hjemstatsregulering, ikke vertsstatsregulering. Se nærmere om betydningen av de ulike situasjonene i kapittel 5.

Ved omtalen av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for tjenester påpekes det uttrykkelig at tjenestereglene

«kommer til anvendelse uavhengig av om det aktuelle området er nærmere regulert i sekundærlovgivningen (forordninger og direktiver). Eksempler på dette gir dommer der det understrekes at selv om kompetansen til å gi nye regler om skatt, trygd og straffeprosess i det vesentlige ligger på statlig nivå, må slike regler holde seg innenfor de rammer EØS art. 36 og 37 trekker opp.»

Sejersted mfl. (2011) s. 433. I en fotnote nevnes som eksempel fra trygdeområdet sak C-158/96 Kohll. Tilsvarende i 2. utg. (2004), på s. 434.

Fredriksen og Mathisen, EØS-rett, er en mer rendyrket lærebok. Dette medfører at fremstillingen av reglene om de fire friheter blir mer konseptuell og abstrakt, og eksemplene fra rettspraksis færre.

For eksempel nevnes verken sak C-18/95 Terhoeve, som gjaldt beregning av trygdeavgift, sak C-120/95 Decker, som gjaldt stønad til kjøp av briller kjøpt utenlands, sak C-158/96 Kohll, som gjaldt avslag på søknad om tannbehandling utenlands for trygdens regning, eller sak C-157/99 Smits og Peerbooms, og sak C-372/04 Watts, som begge gjaldt dekning av helsetjenester mottatt utenlands.

13.4 Behandlingen av EØS-rettslige spørsmål i den trygderettslige pensumlitteraturen

Det er bare ved Universitetet i Oslo at reglene om kontantytelser ved sykdom inngår blant de obligatoriske elementene i masterstudiet. Studentene leser her Kjønstad mfl., Velferdsrett I,

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017).

hvor reglene om kontantytelser ved sykdom er behandlet i kapittel 6.

Morten Kjelland har revidert dette kapittelet. I tidligere utgaver er kapittelet skrevet av Asbjørn Kjønstad. Han gikk bort i 2015, før revisjonen av boken kom i gang. Det fremgår at Kjelland og Syse begge er ansvarlige for hele boka, jf. Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 6.

Formålet med fremstillingen er

«å gi Nav-ansatte, helsearbeidere, sosialarbeidere, barnevernspedagoger og andre med behov for kunnskap om velferdsrett, en innføring i de rettsgrunnlagene som velferdsretten bygger på. […] Det er vårt håp at også enkeltpersoner som mener de har rett til velferdsgoder, vil kunne finne svar og/eller argumenter for en riktig løsning.»

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 5.

I kapittel 2 Rettighetstenkningen i velferdsretten, omhandler et eget avsnitt, avsnitt 2.2.3.3, EU/EØS-retten. Her nevnes det at EU-domstolens praksis står sentralt ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser, og at «EØS-avtalens bestemmelser om pensjons- og trygderettigheter finnes i forordning 883/2004 og 987/2009». Det fremgår at forordningene er gjennomført i norsk rett ved forskrift gitt med hjemmel i folketrygdloven §§ 1-3 og 25-15. Det heter videre at bestemmelsene i forordningen «går foran norsk lov ved eventuell motstrid, sml. forrangsprinsippet i EØS-loven § 2».

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 90. Dette er ikke riktig. Forrangen fremfor folketrygdlovens bestemmelser følger av forskriften selv. EØS-loven § 2 regulerer heller ikke forholdet mellom lov og nyere forskrift.

Mulige motstridstilfeller identifiseres ikke. Endelig heter det at formålet med trygdeforordningene er å sikre at

«ytelser fra EØS-statenes pensjons- og trygdesystemer i størst mulig grad skal koordineres. […] Det betyr at EØS-statene kan opprettholde sine egne pensjons- og trygdeordninger så lenge de ikke diskriminerer borgere fra andre medlemsstater eller hindrer fri bevegelse for arbeidskraft.»

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 91.

Betydningen av de øvrige frihetene nevnes ikke, og heller ikke hvilke begrensninger reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft setter. I dette avsnittet omtales også de fire koordineringsprinsippene i forordningen nærmere. Blant disse prinsippene er «eksportabilitetsprinsippet», som forankres i forordningen artikkel 7. Dette prinsippet skal innebære at ytelser ikke kan nektes eller holdes tilbake fordi mottakeren bor i et annet land enn det landet ytelsen er opptjent i. Eksportabilitetsprinsippets betydning der mottaker oppholder seg i et annet land enn det ytelsen er opptjent i, men uten å bo der, omtales ikke. Leseren gjøres heller ikke oppmerksom på forordningens artikkel 21.

Om kravet etter folketrygdloven § 8-9 til opphold i Norge som vilkår for rett til sykepenger, heter at fra det utgangspunktet bestemmelsen gir

«er det viktige unntak, som kommer til uttrykk gjennom trygderettens europeiske dimensjon: Etter forordning 883/2004 kan sykepenger i betydelig utstrekning utbetales under opphold i andre EU/EØS-land, se punkt 2.2.3.3.»

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 263.

I punkt 2.2.3.3 omtales som nevnt bare situasjonen der mottaker er bosatt i en annen EØS-stat enn Norge, og forordning 883/2004 artikkel 21 omtales ikke. Fremstillingen er også taus om betydningen av EØS-avtalens regler om de fire friheter.

Oppholdskravet for rett til arbeidsavklaringspenger, jf. folketrygdloven § 11-3, omtales i noe større bredde. Med henvisning til folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd nevnes det kort at medlemmet kan ha rett til arbeidsavklaringspenger også under opphold i utlandet, og at en forutsetning er at oppholdet er forenlig med gjennomføringen av aktivitetsplanen.

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 276.

Aktivitetstiltak behandles nærmere i avsnitt 6.4.2.6. Her heter det at «[a]ktivitetstiltak i ftrl. § 11-8 reguleres fullt ut av intern norsk rett», og som belegg vises det til Trygderettens avgjørelse TRR-2015-1493.

Kjønstad, Syse og Kjelland (2017) s. 283.

Saken gjaldt retten til å motta arbeidsavklaringspenger etter flytting til annet EØS-land. Trygderetten fant, etter å ha vurdert forordning 883/2004 artikkel 21, at slik rett ikke forelå. Begrunnelsen var at flyttingen ville vanskeliggjøre Navs oppfølging av vedkommende.

Forbindelsen til de alminnelige reglene om fri bevegelighet, herunder om EØS-retten tillater begrensninger i retten til å motta ytelser etter flytting begrunnet i slike forhold som i saken, verken behandles eller identifiseres.

Domsregisteret i boken oppgir ingen avgjørelser fra EU-domstolen, men viser til to fra EFTA-domstolen. Den ene av disse gjaldt spørsmålet om ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift er å anse som statsstøtte, mens den andre er et traktatbruddssøksmål mot Norge om brudd på forordning 1408/71 i forbindelse med barnetrygd.

Henholdsvis sak E-6/98, Norge mot ESA, og sak E-6/12 ESA mot Norge.

13.5 Behandlingen av kravet om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom i annen juridisk litteratur

13.5.1 Innledning

Den trygderettslige litteraturen er omfattende, og også om kontantytelser under sykdom er det skrevet atskillig. I det følgende gis det en nærmere beskrivelse av behandlingen av EØS-rettslige spørsmål i denne. Formålet er å vise hvilken oppmerksomhet EØS-rettslige problemstillinger er viet ved behandlingen av retten til kontantytelser under sykdom i litteratur de som er involvert i praktisk arbeid med ytelsene antas å ha rimelig enkel tilgang til. Beskrivelsen er derfor ikke uttømmende, men gir et bilde av behandlingen av EØS-rett i sentral norskspråklig litteratur på området.

Det foreligger atskillig juridisk litteratur på andre språk enn norsk om forordning 883/2004, om spørsmål som oppstår i skjæringsfeltet mellom nasjonale velferdsordninger og EU-retten,

Fuchs og Cornelissen (2015) kan nevnes særskilt.

og i noen grad også om slike spørsmål i EØS-retten.

For en fremstilling som uttrykkelig tar for seg EØS-avtalen, vises til Fløistad (2018). De særlige spørsmålene krav om opphold for rett til kontantytelser under sykdomreiser behandles ikke, men oppholdskrav for rett til andre ytelser diskuteres inngående.

Siktemålet med gjennomgangen i dette avsnittet er imidlertid ikke å gi en oversikt over den internasjonale litteraturen på området, men å peke på hvordan EU- og EØS-rettslige problemstillinger er behandlet i norsk juridisk litteratur.

13.5.2 Monografier og lærebøker

Gudrun Holgersen, «Arbeidsavklaring og trygdeytelser»

Holgersen (2015). Anmeldt i Haider (2016).

Boken er ifølge omslaget en behandling av «folketrygdlovens regler om ytelser under arbeidsavklaring med en rettslig innfallsvinkel». Boken er ifølge forordet verken en lærebok eller en lovkommentar, men en «bred fremstilling med hovedvekt på de sentrale vilkårene for ytelsene». Kapittel 1 inneholder blant annet et avsnitt 1.5 «Litt om rettskildene». Avsnittet presenterer en rekke rettskilder, med en tilhørende kommentar om hvilken vekt ulike kilder har. Avsnittet inneholder ingen omtale av EØS-rettslige regler eller praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

I kapittel 5 redegjør forfatteren for spørsmål om «medlemskap, opphold i Norge og alder». Avsnitt 5.1.1 behandler krav om medlemskap i trygden som vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger, og i siste setning vises det til at «krav til forutgående medlemskap også kan være oppfylt for den som har vært medlem i et annet EØS-lands trygdeordning.»

Holgersen (2015) s. 100.

I fotnoten til den siterte setningen heter det at

«Betydningen av EØS-avtalen for trygderettigheter er regulert i ‘Trygdeforordningen’; Europaparlamentets og Rådets forordning 883/2004 av 29. april 2004, i kraft for medlemslandene i EU i 2010, og for EØS-landene, herunder Norge, fra 1. juni 2012. Forordningen avløste den tidligere Rådsforordning 1408/71. Forordningen og dennes betydning for ytelser etter folketrygdloven blir ikke behandlet i denne fremstillingen.»

Holgersen (2015) s. 100.

For den som leser fotnoten, er det derfor ingen overraskelse at avsnitt 5.2 «Opphold i Norge», hvor forfatteren behandler kravet til opphold i Norge i folketrygdloven § 11-3, ikke inneholder en eneste henvisning til eller omtale av EØS-rettslige regler eller praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

Kilderegisteret inneholder ikke henvisninger til praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

Asbjørn Kjønstad, «Innføring i trygderett»

Kjønstad (2018), femte utgave ved Imran Haider. Etter at EØS-avtalen trådte i kraft, har boken kommet i tre utgaver, 3. utg. i 1998, 4. utg. i 2009 og 5. utg. i 2018.

Dette er, som tittelen sier, en lærebok i trygderett. Det fremgår av vaskeseddelen at boken «først og fremst [er] en lærebok for jusstudenter, men kan også være relevant for studenter innen helse- og sosialfag». Kapittel 2 i denne boken er kalt «Rettskildene i trygderetten», og i avsnitt 2.2.3, EU-reglenes betydning i trygderetten, gis det en kort beskrivelse av formålet med EØS-avtalen hvor det pekes på at et grunnleggende prinsipp i EU-retten er prinsippet om fri bevegelighet av arbeidskraft. Trygdeforordningene introduseres, og det fremheves at formålet med dem er å sikre at personer som arbeider i EØS-området ikke skal miste pensjons- og trygderettigheter om de flytter til en annen EØS-stat. Dette betyr, heter det,

«at EØS-statene kan opprettholde sine egne pensjons- og trygdeordninger så lenge de ikke diskriminerer de andre medlemsstatenes borgere eller legger hindringer i veien for ‘fri bevegelse av arbeidskraft’».

Kjønstad (2018) s. 44. Femte – og hittil siste – utgave ved Imran Haider.

Det redegjøres så for fire hovedprinsipper «EØS-avtalens bestemmelser om pensjons- og trygderettigheter bygger på». Disse er likebehandlingsprinsippet (forklart som et forbud mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling), sammenleggingsprinsippet, pro rata temporis-prinsippet og eksportabilitetsprinsippet. Dette siste prinsippet er forklart slik at pensjons- og trygdeytelser skal utbetales i den EØS-stat vedkommende bor, selv om denne er en annen enn den der ytelsene er tjent opp. Som eksempel på bestemmelser i folketrygdloven som forordning 883/2004 medfører at ikke kan legges til grunn, nevnes folketrygdloven § 4-2, som krever opphold i Norge for rett til dagpenger under arbeidsløshet.

Kjønstad (2018) s. 45. Fremstillingen her er nær identisk med fremstillingen i Kjønstad, Syse og Kjelland (2017).

Bortsett fra henvisningen til fri bevegelighet for arbeidskraft, sitert over, drøftes det ikke hvordan reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, eller andre friheter bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel gir grunnlag for, virker inn på nasjonale trygderegler. Avsnitt 2.3, med overskriften «Praksisbaserte rettskilder», omtaler prejudikater fra Høyesterett, lagmannsrettenes praksis, Trygderettens praksis og Navs rundskriv. Betydningen av EU-domstolens praksis omtales imidlertid ikke, og heller ikke betydningen av EFTA-domstolens praksis. Gitt at det bokstavelig talt foreligger hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av trygdeforordningene alene, og at så vel EU-domstolens som EFTA-domstolens praksis står helt sentralt ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser, er det etter utvalgets oppfatning uheldig at dette ikke nevnes. I hele boken vises det bare til én avgjørelse fra EU-domstolen og én fra EFTA-domstolen.

Henholdsvis sak C-212/05 Hartmann, som gjaldt forståelsen av forordning 1612/68, og sak E-2/07 ESA mot Norge, som gjaldt forholdet mellom EØS-rettens forbud mot kjønnsbestemt forskjellsbehandling med hensyn til lønn og regler i lov om Statens Pensjonskasse.

Ved behandlingen av kravet om opphold i Norge for rett til sykepenger heter det:

«Etter forordning (EØF) 883/2004 kan sykepenger i betydelig utstrekning utbetales under opphold i andre EØS-land. Personer som arbeider i Norge uten å være bosatt her, vil ved sykdom kunne få sykepenger fra Norge ved opphold i sitt hjemland (artikkel 21). Videre gjør forordningens bestemmelser om eksport også viktig unntak fra ftl. § 8-9.»

Kjønstad (2018) s. 76. Fotnote utelatt. I fotnoten vises det til Hasfjord (1999) og Andresen (2015a). Disse fremstillingene omtales nedenfor.

Folketrygdlovens bestemmelser om arbeidsavklaringspenger behandles i avsnitt 5.2. Kravet om opphold i Norge behandles i avsnitt 5.2.3. Her nevnes det at forordning 883/2004 artikkel 6 medfører at medlemstid i andre EØS-land kan medregnes ved vurderingen etter folketrygdloven § 11-2 om opptjeningstid. Betydningen av forordning 883/2004 artikkel 21 drøftes ikke, og heller ikke problemstillinger reglene om de fire friheter reiser i relasjon til oppholdskravet.

Runar Narvland, «Trygderett i et nøtteskall»

Narvland (2018).

Det fremgår av forordet at hensikten med boken «er å gi en elementær oversikt over folketrygdloven og folketrygdsystemet». Det heter videre:

«Et fyldig noteverk bør kunne gi alle som arbeider med faget trygderett, nyttig hjelp til å finne fram til relevante avgjørelser og mer dyptpløyende litteratur innen fagfeltet.»

Narvland (2018) s. 5. Runar Narvland har vært juridisk kyndig rettsmedlem i Trygderetten siden mars 2002.

I kapittel 1 «Innledning», er forordning 883/2004 gitt et eget avsnitt i underavsnittet om medlemskap, avsnitt 1.3.1. Her fremheves forbindelsen mellom retten til fri bevegelighet for arbeidskraft og forordningen. Det påpekes at formålet med forordningen er å sørge for at personer ikke mister opptjente trygderettigheter, og at grunnleggende prinsipper i forordningen er «likebehandlingsprinsippet, prinsippet om sammenlegging av perioder og prinsippet om eksport av ytelser». Det nevnes at forordningen er gjennomført i norsk rett ved trygdekoordineringsforskriften, slik at forordningens bestemmelser går foran folketrygdlovens ved motstrid.

Narvland (2018) s. 28.

Det heter videre:

«Det vil føre for langt å gi en fullstendig framstilling av forordningens bestemmelser her, men jeg vil trekke inn relevante bestemmelser fra forordningen i framstillingen av de materielle reglene i folketrygdloven. Forordningens bestemmelser er utførlig kommentert i rundskriv fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.»

Narvland (2018) s. 28. Utvalget omtaler rundskrivene i kapittel 10.

I kapittel 4 redegjøres det for rettskildene. Avsnitt 4.1.3 omhandler EU-reglenes betydning i trygderetten. Her nevnes forordning 883/2004, og Trygderettens avgjørelse i ankesak TRR-2009-02265 nevnes som eksempel på at forordningen er gitt forrang for norsk lov.

TRR-2009-02265 gjaldt rett til dagpenger for en svenske som hadde arbeidet i Norge, men senere var bosatt i Sverige. Trygderetten fant at folketrygdlovens krav om faktisk opphold i Norge ikke kunne legges til grunn, slik at det forelå rett til dagpenger. Trygderettens avgjørelse ble brakt inn for lagmannsretten, som ba om tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen. EFTA-domstolen bekreftet Trygderettens rettsoppfatning.

Se sak E-3/12 Jonsson.

Narvland redegjør nærmere for EFTA-domstolens avgjørelse i avsnitt 7.1.1.

I avsnitt 4.2 gis det en oversikt over praksisbaserte rettskilder. Som Kjønstad, nevner Narvland prejudikater fra Høyesterett, lagmannsrettenes praksis, Trygderettens praksis og Navs rundskriv. Heller ikke Narvland nevner EU-domstolens eller EFTA-domstolens praksis. Dette finner utvalget påfallende, ikke bare fordi det som nevnt foreligger bokstavelig talt hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av trygdeforordningene alene, men også fordi det annetsteds i fremstillingen uttrykkelig vises til avgjørelser fra EFTA-domstolen.

Retten til sykepenger behandles i avsnitt 7.2, og avsnitt 7.2.1.9 har overskriften «Opphold i Norge eller utlandet». Her nevnes det at forordning 883/2004 tilsier at hovedregelen i folketrygdloven § 8-9 om opphold i Norge må fravikes i mange tilfeller der medlemmet er omfattet av forordningen. De eksemplene som gis, er de der medlemmet enten bor i utlandet og arbeider i Norge, eller bor og arbeider i Norge, men blir syk i utlandet. Standpunktet begrunnes med en henvisning til forordning 883/2004 artikkel 21 og rundskrivene. Noen ytterligere problematisering av forholdet mellom oppholdskravet og EØS-retten foretas ikke.

Narvland (2018) s. 117–118.

Arbeidsavklaringspenger behandles i avsnitt 7.6, og oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3 i avsnitt 7.6.1. Her nevnes det at forordning 883/2004 kan ha betydning for anvendelsen av kravet om opphold, og gjengir som eksempel følgende fra Navs rundskriv:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, har vedkommende i utgangspunktet også rett til arbeidsavklaringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området. Det understrekes at grunnvilkårene for rett til ytelsen likevel må være oppfylt uavhengig av hvor man befinner seg. Dette betyr blant annet at oppholdet må være forenlig med avtalt aktivitet for å komme i arbeid. I motsatt fall faller retten til arbeidsavklaringspenger bort.»

Narvland (2018) s. 165–166. Rundskrivet det siteres fra er NAV – Arbeids- og velferdsetaten, R45-00, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, Kapittel 11, Arbeidsavklaringspenger, punkt 11.3.1, utarbeidet 2012.

Standpunktet i Navs rundskriv synes å være forankret i en kombinasjon av de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere og en tolkning av begrepet «bosatt» slik det brukes i forordningen. Forfatteren utvikler ikke dette videre, og problematiserer heller ikke at det dermed kan se ut som kravet til opphold i Norge har et annet innhold der det er tale om sykepenger enn der det er tale om arbeidsavklaringspenger.

13.5.3 Antologier og artikler

Biørn Bogstad, red., «Trygd og pensjon i EØS»,

Bogstad (2015).

er en fagantologi der forskjellige forfattere behandler ulike emner i skjæringsfeltet mellom EØS-rett og trygderett. For de spørsmål utvalget behandler, er det særlig kapitlene 1 og 5, kalt henholdsvis «Koordinering av trygdeytelser i EØS-området» og «Kontantytelser ved sykdom og svangerskap/fødsel», som er av interesse. Kapitlene er ikke bare interessante på grunn av spørsmålene de behandler, men også fordi forfatteren av disse kapitlene har lang fartstid i Rikstrygdeverket og Nav. I bokens forord omtales han som «en av dem med best kompetanse på pensjon og trygd i EØS».

Bogstad (2015) s. 10.

Kapittelet om koordinering av trygdeytelser er, som ventet, konsentrert om forordningens bestemmelser. Distinksjonen mellom koordinering og harmonisering fremheves,

Bogstad (2015) s. 19.

men det forhold at alminnelige regler om fri bevegelighet setter rammer for utformingen av nasjonale trygderegler nevnes ikke, til tross for at dette var sikker rett og også påpekt i annen norsk litteratur.

Se for eksempel Sejersted mfl. (2011) avsnitt 18.6.

I kapittel 5, «Kontantytelser ved sykdom og svangerskap/fødsel», behandles oppholdskravet etter folketrygdloven § 8-9 i avsnitt 5.2.4. Her nevnes det at forordning 883/2004 artikkel 21 medfører at en EØS-borger som bor i et annet land enn der han arbeider og er medlem, har

«rett til å få utbetalt sykepenger utbetalt i bostedslandet om han blir syk der. Det samme gjelder personer som blir syke i Norge, og etter en viss tids sykmelding reiser tilbake til hjemlandet – enten det er for behandling, rehabilitering eller bare for å være sammen med familien. Når derimot en person som bor og arbeider i Norge, ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9, uavhengig av om personen er norsk statsborger eller statsborger i et annet EØS-land.»

Andresen (2015b) s 99–100. Det følger av folketrygdloven § 8-17 annet ledd at det ikke ytes sykepenger fra trygden under lovbestemt ferie, uansett hvor ferien tilbringes.

Det gis ingen begrunnelse for standpunktene, og spørsmålet om krav om opphold i Norge reiser problemstillinger knyttet til de alminnelige reglene om fri bevegelighet, er ikke reist. Behandlingen av reglene om arbeidsavklaringspenger preges av det samme. Det er som om de alminnelige reglene om fri bevegelighet ikke finnes.

Asbjørn Kjønstad (red.), «Trygdeytelser i Europa», er en fagantologi der forskjellige forfattere behandler ulike trygdeytelser og koordineringen av dem i forordning 1408/71.

Kjønstad (1999).

Formålet med boken «er å gjøre den store og innfløkte regelmengden i forordning 1408/71 mer oversiktlig og tilgjengelig».

Kjønstad (1999) s. 7.

I kapittel 1 redegjør Lotta Westerhäll for grunnprinsippene i forordningen. Her nevner hun sak 275/81 Koks, hvor EU-domstolen understreket at

«selv om medlemsstaterne står frit ved deres løsning af spørgsmål i forbindelse med de sociale sikringsordninger, er de ikke desto mindre forpligtet til at overholde gældende fællesskabsretlige bestemmelser».

Sak C-275/81 Koks, avsnitt 10. Dommen nevnes av Westerhäl i Kjønstad (1999) på s. 23, men siteres ikke.

Kapittel 4, «Sykepenger m.m.» er skrevet av Kjersti Hasfjord, som da arbeidet i Rikstrygdeverket. Fremstillingen er, naturlig nok, konsentrert om de situasjonene forordningen regulerer. Hasfjord peker på at sykepenger ikke er blant de ytelsene som omfattes av det generelle prinsippet om eksportabilitet, jf. forordning 1408/71 art. 10, og slutter fra dette at «EØS-avtalen gir ikke hjemmel for at folketrygdlovens medlemmer skal kunne bevege seg fritt mellom avtalelandene og samtidig motta sykepenger fra folketrygden.»

Hasfjord (1999), s. 81.

Forholdet til de alminnelige reglene om fri bevegelighet behandles ikke. Behandlingen av forordningens bestemmelser er for øvrig poengtert og inngående. Avslutningsvis nevner Hasfjord at forut for EØS-avtalen kunne nordiske borgere bevege seg fritt i Norden i sykmeldingsperioden, men at forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling medførte at de nordiske landene ikke kunne opprettholde sin praksis.

Hasfjord (1999), s. 88

Alternativet, å tillate fri bevegelighet i EØS-området i sykmeldingsperioden, synes ikke å ha vært vurdert.

Ane-Louise Svele, «Arbeidsavklaringspenger – en ny ytelse fra folketrygden», behandler arbeidsavklaringsreglene inngående, men avgrenser uttrykkelig mot EØS-rettslige spørsmål.

Svele (2010).

13.5.4 Lovkommentarer

I Gyldendal Rettsdatas kommentar til folketrygdloven er det tatt inn en temmelig omfattende note skrevet av Runar Narvland i tilknytning til folketrygdloven § 1-3.

Narvland (2020) note 12, hovedrevidert 11. mars 2020.

Bestemmelsen omhandler avtaler med andre land om trygd. Noten er hovedrevidert 11. mars 2020, det vil si etter at de forhold denne utredningen omhandler ble avdekket. I noten gjøres det kort rede for disse forholdene, og det nevnes at det særlig er trygdeforordningene som kan ha betydning. Hvilken betydning forordningene har, diskuteres i tilknytning til enkelte stønadskapittel. Utvalget finner grunn til å bemerke at til tross for at noten er revidert etter avgivelsen av utvalgets delutredning, hvor dette var et sentralt poeng, gjøres leserne ikke oppmerksomme på det mulige samvirket mellom forordningen og bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel.

Ved omtalen av sykepenger nevnes forordning 883/2004 i tilknytning til folketrygdloven § 8-9 annet ledd bokstav b), som gir rett til sykepenger der man er innlagt i helseinstitusjon i utlandet for norske myndigheters regning, eller oppholdet blir dekket etter avtale med annet land om trygd.

Bakke (2017) note 516, hovedrevidert 27. mars 2017.

Eventuelle EØS-rettslige sider ved samtykkeordningen i § 8-9 tredje ledd nevnes ikke.

Bakke (2017) note 517, hovedrevidert 27. mars 2017.

Ved omtalen av kravet om opphold i Norge som vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger kommenteres forholdet til forordning 883/2004 artikkel 21.

Holgersen (2019) note 673 og 675, hovedrevidert 8. februar 2018, sist endret 3. november 2019.

Det påpekes at denne bestemmelsen gir rett til arbeidsavklaringspenger under opphold i en annen EØS-stat, gitt at de øvrige vilkårene for rett til ytelsen er tilfredsstilt.

Holgersen (2019) note 673 og 675, hovedrevidert 8. februar 2018, sist endret 3. november 2019.

13.5.5 Sammenfatning

Gjennomgangen av juridisk litteratur viser at den EØS-rettslige litteraturen som foreligger på norsk påpeker det generelle poenget at EØS-retten har betydning for utformingen og praktiseringen av norske trygderegler. Litteraturen viser både til regler som følger av sekundærlovgivning som forordninger og direktiver, og bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel. Konkret hvilke bestemmelser i norsk trygderett som reiser spørsmål i tilknytning til EØS-retten, behandles eller påpekes gjennomgående ikke.

Den trygderettslige litteraturen som foreligger på norsk kjennetegnes ved at i den grad EØS-rettslige problemstillinger er sett, dreier det seg om reglene som springer ut av trygdeforordningene. Spørsmålene de alminnelige reglene om fri bevegelighet reiser, identifiseres gjennomgående ikke, ut over at det nevnes at reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft kan medføre at folketrygdlovens bestemmelser må fravikes. Der hvor EØS-rettslige problemstillinger er identifisert, er behandlingen av dem gjennomgående overflatisk.

Unntaket som synes å bekrefte denne regelen er Kjønstad (1999).

Det er vanskelig å se spor av systematiske studier av EU-domstolens praksis og annet rettskildemateriale som knytter seg til trygdeforordningene eller øvrig EØS-rett, også i fremstillinger som har rettsvitenskapelige pretensjoner. De standpunktene som inntas til rettsspørsmål preges av dette.

13.6 Utvalgets vurderinger

13.6.1 Generelle vurderinger

Utdannelsen som leder frem til mastergraden i rettsvitenskap er, som utdanningen som ledet fram til graden cand. jur., en generalistutdanning med små muligheter for spesialisering. Studiene ved de tre lærestedene som tilbyr mastergraden i rettsvitenskap er innrettet ulikt, og selv om både velferdsrett og EØS-rett inngår, er orienteringen innenfor emnene forskjellig. Et fellestrekk er likevel at emnene ikke er gitt stor plass. Det er derfor en arbeidsgiveroppgave å sørge for at de ansatte gis den faglige kompetansen arbeidsoppgavene deres krever, og at denne vedlikeholdes. Svikter det her, medfører det økt risiko for at medlemmer av folketrygden ikke tilstås ytelser de etter gjeldende rett skal ha, og for at de får ytelser de ikke har rett til.

De trygderettslige fremstillingene utvalget har sett nærmere på, har alle som ambisjon å gi leseren en innføring i gjeldende rett på de områdene de behandler. EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og trygdeforordningene som norsk forskrift. De reglene som følger av disse skal, dersom de er i konflikt med regler som følger av folketrygdloven, gå foran. Utvalget finner det derfor påtakelig at de trygderettslige fremstillingene ikke trekker trygdeforordningene sterkere inn ved drøftelsen av kravet opphold i Norge som vilkår for rett til kontantytelser under sykdom. Fraværet av slik behandling signaliserer til leserne at forordningene har liten, om noen, praktisk betydning. Så vel hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen, som det sakskomplekset utvalget behandler, viser at det ikke er tilfellet.

Noe mindre påtakelig er det kan hende at litteraturen heller ikke identifiserer betydningen av reglene om de fire friheter. Samtidig er nettopp nasjonale oppholdskrav, sammen med nasjonalitetskrav, slike krav som umiddelbart reiser spørsmål knyttet til retten til fri bevegelighet for personer. Også her er det omfattende rettspraksis fra EU-domstolen, i tillegg til at annen norsk juridisk litteratur har påpekt at disse reglene har betydning for trygdeområdet.

Utvalget konstaterer at den norskspråklige trygderettslige litteraturen har gitt brukerne av folketrygdloven liten veiledning om EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom ved utenlandsopphold. Litteraturen har derfor ikke korrigert etatens feilpraktisering, men snarere underbygget anvendelsen av folketrygdlovens egne regler. Etter utvalgets syn er det liten tvil om at dette har medvirket til at feilpraktiseringen har fått pågå over så lang tid.

13.6.2 Merknad fra medlemmet Strandbakken

Utvalgsmedlem Strandbakken slutter seg til utvalgets vurderinger over, men har i tillegg enkelte merknader om juristutdanningen i lys av denne saken.

Denne saken har avdekket en grov, kollektiv faglig svikt hos alle involverte jurister. Jurister på alle nivå – departementet, forvaltningen, dommere, advokater og ansatte i påtalemyndigheten – har oversett betydningen av EØS-retten. Heller ikke ansatte på universitetene har i tilstrekkelig grad koblet sammen EØS-retten med øvrig norsk rett.

Det er de tre juridiske fakultet i Norge som utdanner jurister. Når en så grov faglig svikt har skjedd, og kunne vedvare over tid, er det all grunn til også å reise spørsmål om universitetenes ansvar som leverandør av undervisning og forskning.

De siste 50 årene har det skjedd markante endringer i samfunnet som også har påvirket arbeidshverdagen til jurister. Omfanget av rettskilder har økt betraktelig, det har vært en sterk rettsliggjøring av samfunnet og det har funnet sted en sterk fagspesialisering.

De forhold som omtales i særmerknaden her er nærmere omtalt og utdypet i artikkelen «Møter dagens juristutdanning morgendagens krav?», Asbjørn Strandbakken i Lov og rett Vol. 55, nr. 2 (2016), s. 112-121, se s. 114-119.

Det har samtidig skjedd endringer i jusstudiet med vekt på andre undervisningsformer og økt bruk av digitale verktøy i så vel undervisning som kildesøk. De grunnleggende strukturer i studiet er imidlertid i liten grad endret. Utdanningen preges fortsatt av en generalisttenkning som etter dette medlemmets syn i liten grad avspeiler samfunnets behov for spesialister. Utdanningsinstitusjonene har vist liten vilje til å foreta grunnleggende reformer som på en bedre måte kan møte samfunnets behov. Dette har nok flere grunner, men det er vanskelig å komme utenom at juristers tradisjonelle konservative holdninger også er en relevant faktor.

Et annet forhold ved juristutdanningen som etter dette medlemmets syn gir grunn til refleksjon, er det totale fravær av normeringer om hvilken kompetanse ferdige jurister skal ha. Slik situasjonen er i dag, er det opp til det enkelte fakultet å definere omfang og innhold i de enkelte fag. Sentrale myndigheter som Justis- og beredskapsdepartementet eller Kunnskapsdepartementet skal selvsagt ikke definere det nærmere innholdet i fagene. Dette er en del av universitetenes faglige autonomi. Men at det stilles krav til hvilken grunnleggende kompetanse jurister skal ha etter endt studium, har ikke noe med institusjonenes autonomi å gjøre. Det er staten som finansierer utdanningen, og slik dette medlemmet ser det, bør den som bestiller og betaler ha oppfatninger om hva som skal leveres.

Om et fag studeres ved ett av de juridiske fakultet og hvilket omfang det har, vil i stor grad avhenge av om faget er representert ved sterke fagpersoner som makter å få gjennomslag for at akkurat vedkommendes fag er så sentralt at alle jurister må kunne faget. En slik utvelgelse tar ikke nødvendigvis hensyn til mer overordnede samfunnsbehov. At slike forhold gjør seg gjeldende fremgår av dette kapittelet hvor man ser at vektingen av EØS-faget varierer mye mellom de ulike lærestedene. Det er også eksempler på andre viktige fag som ikke blir prioritert ved universitetene som følge av manglende fagpersonell. Når en sterk fagperson slutter eller går av med pensjon uten at det er sikret ettervekst, vil fagets skjebne være uviss. Uten representant i fagkollegiet ved fakultetene, blir gjerne studiepoengene i det aktuelle faget fordelt mellom de sterkeste gjenværende fagpersoner.

Se nærmere Strandbakken (2016), som viser til fag som har forsvunnet i studieplanen ved Universitetet i Bergen. Også mangel på sterke, faglige representanter for de akutelle fag kan være en av forklaringene til at fagene har forsvunnet.

For å sikre at jurister til enhver tid har den nødvendige kompetanse, er det etter dette medlemmets syn behov for en rammeplan for juristutdanningen. Det er ikke noe behov for en detaljert plan for alle fem årene, men noen kjernefag bør kunne identifiseres.

Spørsmålet er drøftet i kapittel 3 i «Behovet for juridisk kompetanse og utdanning fram mot 2025 – En utredning for Kunnskapsdepartementet, avgitt 25. februar 2013» og Strandbakken (2016) s. 117.

Ut over basisfag, må institusjonene selv bestemme hvilken profil de ønsker å tilby på studiet.

I 2008 foreslo NOKUT at de juridiske fakultetene burde dele studiet i et bachelor- og et masterstudium.

NOKUT (2008).

I konservative jusskretser har slike tanker hatt dårlig gjenklang. En deling av studiet kunne medføre at man fikk ulike fordypningsmastere. Man ville forlatt tanken om at alle jurister hadde samme kunnskap. Det man har felles, er definert i rammeplanen om kjernefag. Fordypningsmastere ville gitt mulighet til langt bedre studier i avanserte rettslige resonnement med dypere rettskildeforståelse. I sum ville den enkelte jurist hatt et høyere faglig nivå om enn på et smalere område. Har man først trent opp evnen til dypere rettskildeforståelse og evne til å utføre avanserte analyser på et område, vil dette kunne overføres til andre rettsområder.

Det er også grunn til å etterlyse økt styring av forskningen innenfor juridiske fag. At samfunnet aksepterer at man ikke har eller i svært liten grad har forskningskompetanse innenfor viktige samfunnsområder som skatterett og trygderett mv. er uforståelig. Forskning innenfor basale fag bør skje ved flere institusjoner. Dersom det kun er forskning innenfor et fag på ett sted, kan det skapes «menigheter» som i liten grad stiller seg kritisk til hverandres forskning. Først når forskningen spres på flere institusjoner oppnår man den nødvendige distanse som skal til for å vurdere forskningen tilstrekkelig kritisk. Dette gir økt mulighet for å avdekke kortslutninger eller mangler ved forskningen. En bredere anlagt forskning i juridiske basalfag ville bidratt til rettssikkerheten i samfunnet. Som det gjerne sies i Tyskland: Når professorene på universitetet er enige, er det fare for rettssikkerheten. En økt styring av forskningen vil ikke innebære noe angrep på institusjonenes autonomi. Staten som finansierer universitetet kan bestemme at vi skal ha forskningskompetanse i basale fag som trygderett, skatterett, strafferett, kontraktsrett mv. Autonomien knytter seg til at staten ikke kan definere forskningsresultatene.

Det er ikke gitt at økt statlig engasjement i den juridiske utdanningen og forskningen ville forhindret feilpraktiseringen utvalget har sett nærmere på. Men slik situasjonen er i dag, med fullstendig fravær av sentrale forventninger til hva en jurist skal kunne etter endt utdanning, er det fare for tilsvarende «juristskandaler» også i fremtiden. Man trenger en debatt om hva jurister skal kunne, hvor mye ressurser som skal legges i utdanning og forskning, og ikke minst at sentrale aktører som justisdepartementet og kunnskapsdepartementet kjenner større eierskap til sluttproduktet. Helsemyndighetenes engasjement i helseutdanningen kan være en mulig inspirasjonskilde.

13.6.3 Merknad fra medlemmet Midthjell

Som læringspunkt for hvordan man eventuelt i framtiden kan motvirke situasjoner der EØS-rettslige problemstillinger ikke i tilstrekkelig grad ivaretas, mener dette medlem at det først og fremst er behov for en langt større bevissthet og oppmerksomhet rundt at det kan være tale om EØS-relevante spørsmål innen ulike rettsområder, og at de som arbeider med disse sakene derfor i langt større grad må gjøre «koblinger» opp imot EØS-retten. Dette medlem mener at dette ikke nødvendigvis vil skje gjennom en økning i omfanget av EØS-rettsfaget på jusstudier, men at EØS-rett får økt fokus innenfor andre saksområder. Det samme gjelder for andre internasjonale overordnede rettskilder, herunder særlig menneskerettigheter.

Det er imidlertid slett ikke kun jurister som arbeider med problemstillinger som kan påvirkes av EØS-retten, og mange jurister fullførte i tillegg sin utdanning før EØS-avtalen trådte i kraft. Videre vil endringer framover i tid ikke medføre økt EØS-kompetanse hos de jurister som har fullført sine studier når en eventuell endring skjer.

Dette medlem mener derfor at det bør vurderes om det eksempelvis i forbindelse advokaters etterutdanning skal inntas et særskilt krav til en viss oppdatering innen internasjonale rettsområder (især EØS og EMK), innenfor de gjeldende rammer for hver etterutdanningsperiode, gjeldende for alle medlemmer av Advokatforeningen (lik dagens krav til et antall etikktimer). Flere av de årlige kursene innen ulike fagfelt har egne timer for «nytt i rettspraksis» eller lignende. En generell oppdatering på f.eks. viktige dommer, endringer i avtalen, nye viktige rettsakter m.v. kan være relevant også for svært mange øvrige fagfelt.

Av samme årsak, mener dette medlem at en etterutdanning, kursing e.l. også må skje for personer som arbeider i forvaltningen, der bevisstheten rundt internasjonale rettsområder bør økes, både for personer som arbeider i førstelinjen, i sentrale deler av direktorat, og i departement. Dette kan eksempelvis inntas som årlige krav til kursing/etterutdanning e.l.

14 Andre diskusjoner om forholdet mellom lovens oppholdskrav og EØS-retten

Boks 14.1

Funn:

  • Spørsmålet om forholdet mellom oppholdskravet i folketrygdloven og EØS-retten har gjentatte ganger vært tema i departementet og i arbeids- og velferdsforvaltningen siden år 2000

  • Både departementet og direktoratet har i denne perioden flere ganger hatt foranledning til å avdekke og rydde opp i den manglende veiledningen i etatens rundskriv

  • I den grad oppholdskravet er vurdert som problematisk også opp mot de alminnelige reglene om fri bevegelighet, har forvaltningen ikke endret praksis i tilstrekkelig omfang

14.1 Innledning

Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell deler ikke vurderingene i dette kapitlet. For en redegjørelse for disse medlemmenes syn, vises det til kapittel 6.

Utvalget har, som det fremgår i kapittel 5, konkludert med at Nav, og før 2006 Rikstrygdeverket, har feilpraktisert reglene om rett til å motta syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger siden ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994.

Ytelsen arbeidsavklaringspenger ble innført i 2010. Før dette tidspunktet er det reglene om rett til rehabiliteringspenger som er praktisert i strid med EØS-rettens krav. Det er ulike syn på hvor omfattende feilpraktiseringen er før 2012, men et enstemmig utvalg mener at siden 1994 har økonomisk aktive personer ikke kunnet nektes kontantytelser ved sykdom utelukkende fordi de oppholdt seg i et annet EØS-land.

Det er en svært lang periode, og mange mennesker er rammet. I mandatet er utvalget bedt om å vurdere hvordan feilen har kunnet «pågå over så lang tid». Utvalget skal også redegjøre for «læringspunkter som avdekkes under gjennomgangen».

Utvalget har tidligere redegjort for gjennomføringen av EØS-avtalens hoveddel og forordning 1408/71 i 1994 og forordning 883/2004 i 2012. Gjennomgangen avdekket særlig svakheter ved gjennomføringsarbeidet i 2012. Siden det tok lang tid før feilen ble oppdaget, har det vært sentralt for utvalget å bringe på det rene om det før saken ble avdekket i 2019 har vært diskutert eller problematisert om praksis i etaten er i tråd med EØS-rettens krav til norsk rett. I den grad forholdet til EØS-retten har vært diskutert eller problematisert på ulike nivåer, er spørsmålet hvorfor praksis ikke ble endret på et tidligere tidspunkt.

I dette kapittelet ser utvalget nærmere på ulike situasjoner og saker der forholdet til EØS-retten har vært tema, og vurdere om feilpraktiseringen kunne vært avdekket tidligere.

14.2 Diskusjoner som følge av henvendelser fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA)

14.2.1 Innledning

EØS-avtalen artikkel 108 første ledd bestemmer at EFTA-statene skal opprette et uavhengig overvåkningsorgan. EFTAs overvåkningsorgan ble opprettet med avtalen mellom EFTA-statene om opprettelsen av et overvåkningsorgan og en domstol.

Ofte beskrevet som ODA.

I henhold til avtalen skal ESA «sikre at EFTA-statene oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen».

Se ODA artikkel 5 første ledd bokstav a og artikkel 22.

Som følge av at ESA har en generell rolle i å overvåke oppfyllelsen av EØS-avtalen, har utvalget undersøkt om ESA har tatt opp forholdet mellom EØS-avtalens regler og folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser ved sykdom.

Det faller utenfor utvalgets mandat å granske ESAs virksomhet. Utvalgets undersøkelser er derfor rettet mot hvordan norske myndigheter har håndtert spørsmål fra ESA om forholdet mellom folketrygdlovens og EØS-rettens regler. Utvalgets undersøkelser viser at det særlig på to tidspunkt har vært kontakt mellom ESA og norske myndigheter angående anvendelsen av folketrygdlovens krav om opphold for rett til syke- og arbeidsavklaringspenger.

14.2.2 Sykepenger ved sykdom som oppstår i et annet EØS-land

Den første saken gjelder rett til sykepenger når trygdemottaker har blitt sykemeldt under midlertidig opphold i et annet EØS-land. Bakgrunnen for saken var en klage våren 2000 til ESA fra en norsk kvinne. Kvinnen ble nektet sykepenger med henvisning til at hun ikke oppfylte folketrygdlovens krav om opphold fordi hun ble syk i Spania. Sykdommen var ikke så alvorlig at hun trengte sykehusbehandling, og Rikstrygdeverket skilte på vedtakstidspunktet mellom tilfeller hvor sykdommen krevde medisinsk behandling, og tilfeller som ikke krevde slik behandling. Hvis trygdemottaker trengte medisinsk behandling, innvilget etaten sykepenger i henhold til forordning 1408/71 artikkel 22 første ledd bokstav a. Var det derimot slik at sykdommen ikke krevde medisinsk behandling, la Rikstrygdeverket til grunn at situasjonen ikke var omfattet av forordningen, og at et eventuelt krav om sykepenger utelukkende berodde på folketrygdlovens regler.

I tråd med sine egne retningslinjer skal ESA orientere norske myndigheter om saker som er til vurdering, før det opprettes klagesak. En slik orientering suppleres gjerne med spørsmål, for å belyse rettslige og faktiske sider ved saken. Den 15. mai 2000 sendte ESA en henvendelse til Sosial- og helsedepartementet, hvor overvåkningsorganet ba om informasjon om norsk praksis for rett til sykepenger når sykdommen oppstår i et annet EØS-land. ESA ba også om norske myndigheters begrunnelse for at praksisen vedtaket var et eksempel på, var i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Departementet svarte på ESAs brev 15. juni samme år. I brevet la departementet til grunn at praksis ikke var i tråd med EØS-avtalen og trygdeforordningens regler:

«The Norwegian Government agrees with the Authority that the administrative practice of the National Insurance Administration, as also reflected in their administrative statements (‘rundskriv’), by not derogating from the national rules for payment of sickness benefits abroad (…) is not in accordance with the Agreement and the Regulation.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til EFTAs overvåkningsorgan, 15. Juni 2000.

Departementet skrev videre at:

«The National Insurance Administration has been asked to alter their practice and to settle, as soon as possible, relevant cases. The Authority will be informed about the response of the National Insurance Administration as soon as it becomes available.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til EFTAs overvåkningsorgan, 15. Juni 2000.

Utvalget går nærmere inn på den nevnte praksisendringen i neste punkt.

Nesten to år senere, 9. april 2002, ba ESA om en oppdatering på det videre arbeidet med endring av rundskriv og praksis.

Brev fra EFTAs overvåkningsorgan til Sosial- og helsedepartementet, 9. april 2002.

Departementet svarte 24. april 2002. Vedlagt svarbrevet lå oppdaterte rundskriv til folketrygdloven § 8-9, i tillegg til en særskilt melding om den praksisendring oppdateringen av rundskrivet innebar.

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til EFTAs overvåkningsorgan, 24. april 2002.

Med det ble saken avsluttet hos ESA. Siste spor av ESA-saken konkret er en orientering om saken i Spesialutvalg for trygd og helse 3. mai 2002, der saken ble omtalt som avsluttet.

Referat fra Spesialutvalg for trygd og helse, 3. mai 2002.

14.2.3 Nærmere om den videre oppfølgingen av sykepengesaken

Som nevnt i avsnittet over, rettet norske myndigheter seg etter ESAs forståelse av EØS-retten, og praksis ble endret slik at man fra 2000 har hatt rett til sykepenger ved sykdom som oppstår i utlandet, både når sykdommen krever medisinsk behandling og når den ikke gjør det. Saken ledet imidlertid også til en diskusjon mellom Sosial- og helsedepartementet og Rikstrygdeverket om omfanget av praksisendringen, som fant sted i Spesialutvalget for trygd og helse. Spørsmålet var om praksis også burde endres for personer som blir syke i Norge, og som ønsker å reise til et annet EØS-land under sykemeldingsperioden. For å forstå bakgrunnen for diskusjonen i spesialutvalget, er det hensiktsmessig å se kort på saksgangen.

14. juni 2000 sendte Sosial- og helsedepartementet et brev til Rikstrygdeverket hvor det ber trygdeetaten legge om praksis og innvilge sykepenger for alle som blir syke i et annet EØS-land.

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000.

Departementet opplyste innledningsvis at

«[d]et har kommet til departementets kjennskap at den administrative praktiseringen av reglene om sykepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land har vært for streng i forhold til [EØS-]avtalen».

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000, s. 1.

Departementet ga så en beskrivelse av den samme praksis som ESA omtalte. Denne praksisen innebar som nevnt at etaten skilte mellom personer som trengte medisinsk behandling i sykehus og ikke. Kun de som også trengte medisinsk behandling i sykehus, ble innvilget sykepenger under opphold i et annet EØS-land. Departementet skrev så:

«Det heter i rundskrivet videre at trygdeforordningen ikke gir bedre rett i denne situasjonen, bortsett fra om tilstanden krever øyeblikkelig hjelp.
Dette innebærer at hovedregelen i folketrygdloven § 8-9 om at sykepenger bare ytes til medlemmer som oppholder seg i Norge kommer til anvendelse i de aller fleste slike tilfeller. Begrunnelsen for bestemmelsen er ifølge rundskrivet hovedsakelig at det ikke er mulig å føre den nødvendige kontroll når vedkommende oppholder seg i utlandet.
Sosial- og helsedepartementet kan ikke se at det er belegg for dette.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000, s. 1–2.

Departementet fant at den rettsoppfatningen som kom til i uttrykk i rundskrivet var uriktig, og at etaten derfor måtte legge om. Redegjørelsen for hvorfor etaten måtte legge om praksis favnet noe videre enn den konkrete praksisendringen, og berører problemstillinger som faller inn under utvalgets mandat. Departementet diskuterte blant annet forståelsen av reglene i forordning 1408/71, med særlig vekt på artikkel 22. Departementet bemerket at det ikke kan legges avgjørende vekt på at artikkel 22(1)(a)(ii) etter ordlyden er begrenset til akuttilfeller, men at forordningen må leses i lys av sitt formål. Etter departementets syn tilsa en slik tolkning at det

«ikke [er] adgang til å begrense utbetalingen til de tilfeller som følger direkte av folketrygdloven § 8-9 slik det er lagt til grunn i ovennevnte rundskriv. Rent praktisk innebærer dette f.eks. at det ikke er grunnlag for å stanse sykepenger fra det tidspunkt en person som nevnt utskrives fra offentlige sykehus i et avtaleland, men fortsatt oppholder seg midlertidig der, såfremt de vilkår som er fastsatt i artikkel 18, jf. artikkel 24, er oppfylt. Det er heller ikke adgang til å nekte å utbetale sykepenger til personer som blir syke uten at tilstanden nødvendigvis krever innleggelse i sykehus.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000, s. 3.

Situasjonen departementet beskriver er den situasjon hvor et medlem blir syk under opphold i utlandet. I den videre drøftelsen omtalte departementet også midlertidige opphold mer generelt. Der heter det:

«Utsagn i rundskriv og brosjyremateriell fra Rikstrygdeverket om at personer som arbeider og er bosatt i Norge, ikke har rett til sykepenger under midlertidige opphold i et annet EØS-land eller i et nordisk land, medfører således ikke riktighet.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000, s. 3.

Instruksen til Rikstrygdeverket var begrenset til situasjonen hvor medlemmet blir syk i et annet EØS-land. Departementet ba Rikstrygdeverket presisere «at de internrettslige utbetalings- og eksportrestriksjonene i folketrygdloven § 8-9 må fravikes for medlemmer som blir sykemeldt under opphold i annet EØS-land.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000. s. 4

Departementet diskuterte deretter konsekvensene av en slik praksisendring, og problematiserte særlig at eksport innvilges når medlemmet flytter til et annet EØS-land, men ikke i samme utstrekning ved midlertidige opphold. Departementet fremholdt at dette gjør bosted til en

«avgjørende og kritisk faktor når det gjelder retten til sykepenger mv. Etter vårt syn er det uheldig og kan lett føre til urimelige resultater. Dette er eksempelvis tilfelle når en arbeidstaker etter nasjonal praksis, (…) er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet. I slike tilfeller må det sørges for at vedkommende ikke blir avskåret fra ytelser fordi han eller hun under sitt sykeleie oppholder seg hos sin familie. Dette ville innebære et hinder for den frie bevegelighet for arbeidstakere, og dermed et direkte brudd på EØS-avtalens artikkel 28, jf. Traktatens artikkel 39 (tidligere artikkel 48).»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000, s. 4.

Deretter skrev departementet at praksisendringen som var «forutsatt ovenfor» ville gjøre at man «i stor grad unngå[r] slike problemer» som følge av at bostedsspørsmålet ikke ville komme på spissen som et avgjørende moment. Nøyaktig hvor omfattende praksisendring departementet her siktet til, er ikke uten videre klart. Sikkert er at departementet instruerte etaten til å legge om praksis når det gjaldt personer som ble syke mens de var i utlandet, og samtidig problematiserte den generelle praksisen ved mottak av sykepenger under midlertidige opphold i andre EØS-land.

Rikstrygdeverket svarte på departementets instruks i form av et brev om praksisendring, datert 7. juli 2000. Rikstrygdeverket skrev at de hadde instruert fylkestrygdekontoret om å omgjøre vedtaket i som lå til grunn for klagesaken fra ESA, og at de umiddelbart skulle sende ut en melding

«som gjelder de tilfellene hvor sykdom inntreffer under et midlertidig opphold i et annet EØS-land. For øvrig vil vi foreta de nødvendige skritt etter sommerferien og kommer da tilbake med mer detaljert informasjon til departementet.»

Brev fra Rikstrygdeverket til Sosial- og helsedepartementet, 7. juli 2000, s. 1.

Vedlagt brevet til departementet lå et brev til Trygderetten. Rikstrygdeverket ba i brevet om oversendelse av

«de av fylkestrygdekontorenes vedtak som er anket inn for Trygderetten, og som gjelder sykepenger under midlertidige opphold i EØS-land (…)
For ordens skyld vil vi gjerne også se på saker som gjelder ytelse etter kapittel 9 under midlertidige opphold i andre EØS-land, hvis Trygderetten har noen slike saker. Det samme gjelder saker om rehabiliteringspenger under midlertidige opphold i andre EØS-land.»

Brev fra Rikstrygdeverket til Sosial- og helsedepartementet, 7. juli 2000, s. 1.

De innledende grepene Rikstrygdeverket gjorde, gjennomførte den praksisendringen som departementet instruerte om. Slik utvalget forstår det, er henvisningen til «nødvendige skritt» som skulle gjøres etter sommerferien, en henvisning til omfanget av praksisendringen. Med andre ord, om praksisendringen kunne begrenses til situasjonen hvor sykdom inntreffer i et annet EØS-land. Det er her grunn til å merke seg at Rikstrygdeverket med rette så at eventuelle endringer i forståelsen av EØS-rettens betydning for rett til sykepenger, ville gjelde tilsvarende for pleiepenger (henvisning til kapittel 9) og rehabiliteringspenger (som er en av forløperne til arbeidsavklaringspenger), fordi ytelsene reguleres av samme regler i forordningen.

Avklaringen av hvilke øvrige skritt Rikstrygdeverket ville ta, ble forelagt departementet i brev 19. oktober 2000. I brevet skrev etaten at praksis var endret for tilfeller hvor en person ble sykmeldt under midlertidig opphold i andre avtaleland. Videre hadde etaten

«vurdert hvorvidt praksis bør endres også når det gjelder sykepengeretten under midlertidig opphold for medlemmer som er sykmeldt ved utreise.»

Rikstrygdeverket redegjorde deretter for sin forståelse av EØS-regelverket, og ga uttrykk for usikkerhet. Rikstrygdeverket ba derfor om et møte med departementet.

Møtet om problemstillingen ble avholdt i Spesialutvalg for trygd og helse 30. november 2000. Punkt 2 på dagsorden var utbetaling av sykepenger til personer som er bosatt/oppholder seg i andre EØS-land. Møteleder presiserte innledningsvis at bakgrunnen for diskusjonen var en klagesak fra ESA, men at spørsmålet i den saken var avklart, og at etaten hadde lagt om praksis i tråd med denne avklaringen. Spørsmålet var hvilke konsekvenser praksisendringen hadde for andre, tilgrensende områder. En representant for Rikstrygdeverket redegjorde innledningsvis for praksis, som var slik at

«tilfeller hvor en person både er bosatt og i arbeid i Norge (…) ønsker å reise til annet EØS-land i sykmeldingsperioden, ikke er å anse som ‘koordineringstilfelle’, og [etaten] har derfor vurdert disse tilfellene kun etter interne bestemmelser i ftrl. § 8-9.»

Referat fra møte i Spesialutvalg for trygd og helse, 30. november 2000, s. 1.

Departementets representant bemerket at det ikke kun er forordningens regler som ligger til grunn for EØS-rettens føringer, men at en også må

«ta i betraktning det overordnede prinsippet om adgangen til fri bevegelighet innenfor fellesskapet, og (…) at EF-domstolen ved flere anledninger har slått ned på tilfeller hvor bosted/oppholdssted har vært brukt som begrunnelse for reduksjon eller stans i utbetaling av ytelser.»

Referat fra møte i Spesialutvalg for trygd og helse, 30. november 2000, s. 2.

Deretter drøftet spesialutvalget de nærmere grensene for EØS-rettens føringer. Drøftelsene oppsummeres avslutningsvis slik:

«For øvrig var det etter [avdelingsdirektørens] oppfatning vanskelig å se at det er mulig å nekte en person sykepenger under opphold i et annet EØS-land, såfremt vilkårene for øvrig er oppfylt. Dette på bakgrunn av EØS-avtalens og forordningens grunnleggende prinsipper om bl.a. retten til fri bevegelighet og likestilling av territorier. [Avdelingsdirektøren] foreslo at sykepengekontoret og internasjonalt kontor i RTV [Rikstrygdeverket] sammen oppdaterer/omarbeider de aktuelle rundskriv vedrørende sykepenger i EØS-tilfeller i samsvar med avklaringen på møtet, og at dette forelegges departementet før det sendes ut i trygdeetaten.»

Referat fra møte i Spesialutvalg for trygd og helse, 30. november 2000, s. 2.

I referatet står det deretter at det «fremkom ingen innvendinger til [avdelingsdirektørens] forslag.» Konklusjonen under punkt 2 på dagsordenen ble at «[Rikstrygdeverket] oppdaterer/omarbeider sine rundskriv (ev. utarbeider nytt), hvor praksis vedrørende betaling av sykepenger under opphold i annet EØS-land blir presisert.»

Referat fra møte i Spesialutvalg for trygd og helse, 30. november 2000, s. 2.

EØS-rundskrivet til folketrygdlovens kapittel 8 om sykepenger ble endret, og forelå i ny versjon 15. januar 2001. Det reviderte rundskrivet har to sentrale endringer, som begge er av interesse for utvalget.

For det første endres rundskrivets beskrivelse av retten til å motta sykepenger når sykdommen oppstår i et annet EØS-land. I tråd med konklusjonen slik den er gjengitt i punkt 14.2.2, skulle etaten nå innvilge sykepenger ved all sykdom som oppstår i et annet EØS-land. I denne sammenheng er det grunn til å merke seg at endringen synes begrunnet i en tolkning av forordningens regler, ved at følgende avsnitt ble tatt inn under fortolkingen av forordning 1408/71 artikkel 22 første ledd bokstav a:

«Retten etter bokstav a er uavhengig av årsaken til oppholdet i utlandet. Forordningen utelukker anvendelse av nasjonale lovbestemmelser som inneholder strengere regler i tilsvarende tilfeller. Bestemmelsen får betydning for en person som er medlem i folketrygden og statsborger i et EØS-land, som er på feriereise eller annet midlertidig opphold i ett av avtalelandene og blir syk i løpet av oppholdet. Vedkommende vil i slike tilfeller ha rett til sykepenger hvis vilkårene for øvrig er oppfylt. Retten til sykepenger gjelder generelt og er ikke avhengig av at vedkommende for eksempel er innlagt i sykehus.»

Rikstrygdeverket, Hovednummer 40: EØS-avtalens trygdedel. 40-08 Sykepenger, 15. februar 2001, punkt 8.3.2, s. 7.

For det andre endres rundskrivets omtale av artikkel 22 første ledd bokstav b, som gjelder retten til kontantytelser ved reise til eget hjemland eller flytting til et annet EØS-land. Der ble følgende avsnitt lagt inn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i «hjemlandet», må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»

Rikstrygdeverket, Hovednummer 40: EØS-avtalens trygdedel. 40-08 Sykepenger, 15. februar 2001, punkt 8.3.2, s. 8.

Det synes klart at avsnittet er tatt inn som en oppfølging av diskusjonen i spesialutvalget i november året før. Avsnittet har klare likhetstrekk med et eksempel i et tidligere brev fra departementet til Rikstrygdeverket:

«Dette er eksempelvis tilfelle når en arbeidstaker etter nasjonal praksis, (…) er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet.»

Brev fra Sosial- og helsedepartementet til Rikstrygdeverket, 14. juni 2000.

Så langt utvalget har kunnet bringe på det rene, ble ikke rundskrivene forelagt departementet som forutsatt i spesialutvalget. Det er heller ikke spor av at departementet fulgte opp saken overfor Rikstrygdeverket.

14.2.4 Arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land

Den andre saken gjaldt rett til arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land. Høsten 2015 mottok ESA en klage fra en norsk statsborger som hadde fått avslag på sin søknad om å ta med seg arbeidsavklaringspenger ved flytting til Sverige. Begrunnelsen for avslaget var at flyttingen ville påvirke medlemmets mulighet til aktivitet og oppfølging. Saksforholdet ligger i utgangspunktet utenfor utvalgets mandat, blant annet fordi saken gjaldt flytting til, og ikke midlertidig opphold i, et annet EØS-land. Når utvalget likevel finner grunn til å omtale saken nærmere, er det fordi den ledet til en diskusjon mellom ESA og norske myndigheter om problemstillinger som ligger tett på de utvalget behandler.

Første skritt i ESAs behandling var et brev hvor norske myndigheter ble bedt om å orientere om praktiseringen av regelverket for arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land. I denne saken var det i praksis direktoratet som utarbeidet svaret, før departementet oversendte til ESA. I brevvekslingen mellom direktorat, departement og ESA, ble det på flere tidspunkt vist til forordningens artikkel 21. På et tidspunkt viste ESA til at bestemmelsen dekker «the export of cash benefits, covering both stay and residence abroad».

EFTAs overvåkningsorgan, Agenda for Package Meeting october 26–27. 2017, s. 1.

Utvalget har ikke funnet indikasjoner på at praksis ved opphold i andre EØS-land var et tema, verken i dialogen med ESA eller internt mellom direktoratet og departementet. Diskusjonene var gjennomgående begrenset til norsk praksis om retten til å ta med seg arbeidsavklaringspenger ved flytting. I disse diskusjonene viste både departementet og direktoratet til forordningens artikkel 21, men da fordi bestemmelsen også regulerer flytting.

Utvalget har gjennom samtaler med saksbehandlere i henholdsvis departementet og direktoratet fått belyst ulike sider av diskusjonen før, under og etter pakkemøtene i perioden 2015–2017. Etter utvalgets syn bekrefter disse at diskusjonen under møtene var begrenset til flyttesituasjonen. Saken ga derfor ikke noen særskilt oppfordring til å se nærmere på om praksis i andre situasjoner, så som ved opphold i andre EØS-land, var riktig. I internrevisjonens rapport fremgår det at en saksbehandler i Nav Klageinstans hevder at han tok opp spørsmålet om oppholdskrav knyttet til opphold i EØS under et forberedende møte før møtet med ESA i 2017.

Internrevisjonen i Arbeids – og velferdsdirektoratet, Kartlegging av fakta i EØS-saken, 12. desember 2019, s. 36.

Saksbehandleren har hevdet det samme overfor utvalget. Andre deltakere i møtet har gitt uttrykk for at de ikke kan huske at noe slikt spørsmål ble stilt, og det er heller ikke fulgt opp i skriftlig kommunikasjon fra Nav i forbindelse med pakkemøtet. Ut fra dette kan utvalget ikke legge til grunn at spørsmålet ble reist på en slik måte at det ble gjort klart for departementet eller direktoratet hva problemstillingen dreide seg om.

Utvalget finner likevel grunn til å nevne en diskusjon mellom ESA og norske myndigheter på pakkemøtet høsten 2017. I sin oppsummering av møtet skrev ESA følgende:

«The representatives of the Authority noted that the Norwegian National Insurance Act (NIA) only foresees the possibility to export the WAA for persons staying abroad (…), but not for people who have their residence abroad. The representatives of the Authority asked the representatives of the Norwegian Government how they think this provision could be reconciled with Article 21.1 of Regulation 883/2004 on the export of cash benefits, covering both stay and residence abroad. The representatives of the Norwegian Government explained that the Norwegian legislation does cover both situations as Regulation 883/2004 applies even though the NIA does not cover all its provisions. When a Norwegian legal provision is in conflict with Regulation 883/2004, Regulation 883/2004 prevails as there is a horizontal Norwegian law implementing Regulation 883/2004.»

EFTAs overvåkningsorgan, Follow up after Package Meeting October 26–27. 2017, s. 13.

Gjengivelsen av diskusjonen, og da særlig at artikkel 21 dekker «both stay and residence», kan gi inntrykk av at diskusjonen også gjaldt praksis ved midlertidige opphold, og ikke var begrenset til praksis ved flytting til et annet EØS-land. Slik utvalget forstår det, var det imidlertid ingen diskusjon om norsk praksis ved opphold utenfor Norge, men en diskusjon om hvordan Norge hadde gjennomført forordningens regler i norsk rett. At representanten for ESA viste til at artikkel 21 dekker «both stay and residence», synes ikke å være uttrykk for en begrunnet oppfatning av hvordan uttrykket «stay» skal forstås, men en henvisning til ordlyden i artikkel 21. Det er videre ingen indikasjoner på at diskusjonen berørte hensiktsmessigheten eller lovligheten av å gjennomføre EØS-rettslige regler på denne måten.

14.3 Interne diskusjoner i departementet

14.3.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagansvarlig for trygd utredet, veiledet om og i andre sammenhenger diskutert utformingen av folketrygdlovens regler og disses forhold til EØS-rettens regler. Utvalget har vært opptatt av å avdekke om departementet på gitte tidspunkt har hatt en slik kunnskap om etatens praksis og EØS-rettens regler som tilsier at de burde grepet inn.

14.3.2 Utredning fra ekspertgrupper og arbeidsgrupper

Ekspertgruppe for organisering av Arbeids- og velferdsetaten

I februar 2010 ble det nedsatt en ekspertgruppe for å se nærmere på den interne organiseringen av Arbeids- og velferdsetaten, med særlig fokus på arbeidsdelingen mellom Nav-kontor og forvaltningsenheter. Ekspertgruppens arbeid er av interesse fordi deres rapport, og den senere oppfølgingen av den i departementet og direktoratet, endte med at departementet kom svært langt i forberedelsen av endringer i kravet om opphold for rett til sykepenger. Forslaget ble tatt ut av politisk ledelse før proposisjonen ble lagt frem for behandling.

Ekspertgruppen avga sin sluttrapport 24. juni 2010. Som nevnt diskuterte gruppen om ordningen med forhåndsgodkjennelse av utenlandsopphold under mottak av sykepenger burde oppheves. Ekspertgruppen skrev:

«Ekspertgruppa reiser videre spørsmål ved om ordningen med forhåndsgodkjennelse av utenlandsopphold ved sykemelding bør oppheves. Dagens sykepengeregelverk har krav til opphold i Norge for retten til sykepenger. Etter EØS-avtalen kan rett til sykepenger under utenlandsopphold kun avslås dersom oppholdet hindrer eller vanskeliggjør medisinsk behandling eller er uheldig for oppfølging av brukere. Gruppa legger vekt på opplysningene fra Arbeids- og velferdsdirektoratet om at flertallet både av brukere som unnlater å søke om godkjenning og de som søker om forhåndsgodkjenning i sykmeldingsperioden erfaringsvis drar på utenlandsopphold av kort varighet, som charterreise i en eller to uker. Gruppa legger videre vekt på at det etter gjeldende regler er krav til brukerne om å drøfte/melde fra om forhold som er relevante for gjennomføringen av aktivitetsplan med NAV-kontorene og forhold som gjelder gjennomføringen av plan for medisinsk behandling med fastlegen. Disse forholdene vurderes å være tilstrekkelig til å kunne erstatte en forhåndsgodkjenning. Brudd på den generelle meldeplikten som brukerne har om forhold som er av betydning for de ytelsene de får eller den planen de inngår i, vil utløse sanksjoner i form av avslag på sykepenger.»

Ekspertgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Tiltak for å bedre NAVs virkemåte, sluttrapport, 24. juni 2010, s. 52.

(utvalgets utheving)

Det er ikke klart hva som er grunnlaget for den forståelsen ekspertgruppen ga uttrykk for. Den dagjeldende forordning 1408/71 artikkel 22 regulerte kun den situasjonen hvor mottakeren ville flytte eller ble syk og trengte helsehjelp under opphold i utlandet. Uttalelsene om EØS-rettens rammer synes derfor å gå ut over de begrensningene forordningen legger, og et spørsmål er da om ekspertgruppen var oppmerksom på de begrensninger som fulgte av de alminnelige reglene om fri bevegelighet.

I denne sammenheng er det sentrale for utvalget at ekspertgruppens forslag setter i gang et lovarbeid i departementet og direktoratet med sikte på å endre kravet til forhåndsgodkjennelse.

Departementet sendte rapporten på alminnelig høring. Som følge av at direktoratet ikke tok opp forslaget om å endre kravet til forhåndsgodkjennelse i sitt høringssvar, ba departementet direktoratet redegjøre for sitt syn på dette i et eget brev, datert 9. mars 2011. I samme brev beskrev departementet hvilke situasjoner som reguleres av forordning 1408/71 artikkel 22, men gikk ikke nærmere inn på andre EØS-rettslige bestemmelser av betydning.

Direktoratet svarte på departementets spørsmål i brev av 7. november 2012. I brevet skrev direktoratet at det var «ulikheter i hvor restriktive NAV kontorene er i vurderingen av denne type saker».

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Arbeidsdepartementet 7. november 2012, s. 1.

Deretter drøftet direktoratet fordeler og ulemper ved å oppheve kravet til forhåndsgodkjenning, med særlig vekt på en vurdering av i hvilken grad kravet til medvirkning i folketrygdloven § 8-8 tilstrekkelig ivaretar de hensyn som begrunner et krav om forhåndsgodkjennelse. Slik direktoratet så det, er det i perioder hvor et medlem ikke er i aktivitet, og heller ikke blir fulgt opp av verken Nav eller arbeidsgiver, uten betydning hvor vedkommende oppholder seg. Grensen for hvor lange utenlandsopphold som kan godtas uten forhåndsgodkjennelse, burde derfor settes med utgangspunkt i hvor lenge det er grunn til å tro at et utenlandsopphold er uproblematisk i relasjon til de øvrige vilkårene for å motta sykepenger. Direktoratet foreslo derfor at kravet til forhåndsgodkjenning ble fjernet for utenlandsopphold inntil tre uker.

Departementet utarbeidet et forslag til lovproposisjon om blant annet endringer i folketrygdloven § 8-9 om krav om opphold i Norge. Utkastet til proposisjon gir som vanlig en beskrivelse av gjeldende rett.

Se Arbeidsdepartementet, Utkast til Prop. XX L Endringer i folketrygdloven og enkelte andre lover (2012–2013), dato, punkt 2.2.2, s. 4. Upublisert.

Fremstillingen inneholder ingen drøftelse av EØS-rettslige regler, og gir ingen holdepunkter for at det er ulike regler for reise innenfor og utenfor EØS-området. Utkastet ble sendt på foreleggelse for berørte fagdepartementer i tillegg til enkelte forvaltningsorgan, herunder direktoratet. Direktoratet var enig i departementets forslag, ga noen tilbakemeldinger på konsekvensene av forslaget, og kom så med følgende forslag til presisering av lovteksten:

«Et medlem kan også få sykepenger i en begrenset periode under opphold i utlandet forutsatt at utenlandsoppholdet er forenlig med arbeidsgivers oppfølging av den sykmeldte på arbeidsplassen og at oppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Arbeids- og velferdsetatens kontroll og oppfølging. Det skal framsettes søknad dersom utenlandsoppholdet vil vare i mer enn tre uker.»

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Arbeidsdepartementet, 27. februar 2013, s. 2.

(direktoratets kursivering)

Da departementet la frem samleproposisjonen for Stortinget våren 2013 var forslaget om å fjerne kravet til forhåndsgodkjenning tatt ut av proposisjonen. Det fremgår av departementets interne saksbehandling at forslaget ble tatt ut av politisk ledelse før proposisjonen ble oppmeldt til behandling i regjering.

Pensjonsavdelingen i Arbeidsdepartementet, Notat fra 13. mars 2013.

Arbeidsgrupperapport «Medlemskap og eksport»

Våren 2012 nedsatte Arbeidsdepartementet en arbeidsgruppe bestående av ansatte i pensjonsavdelingen og velferdspolitisk avdeling, i tillegg til representanter for Arbeids- og velferdsdirektoratet og Nav Internasjonalt. Arbeidsgruppen skulle blant annet «foreta en helhetlig gjennomgang av regelverket for medlemskap i folketrygden og eksport av ytelser fra folketrygden».

Arbeidsgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Medlemskap og eksport, 2013.

Arbeidsgruppen leverte sin utredning i starten av 2013.

Utredningen er en fullstendig gjennomgang av folketrygdlovens regler om eksport, og omfatter dermed også reglene om eksport av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger. Som arbeidsgruppen selv på ulike steder i utredningen påpeker, er eksportbegrepet tvetydig. Arbeidsgruppen er likevel tydelig på at den forstår eksport som utbetaling av ytelser etter folketrygden til personer som er bosatt i utlandet. Det innebærer at utbetalinger til personer under midlertidige opphold i utlandet lå utenfor arbeidsgruppens mandat. Utvalget forstår dette mer som en premiss for arbeidsgruppens arbeid, enn et valg arbeidsgruppen selv rådde over. I samtaler med utvalget har lederen for arbeidsgruppen videre bekreftet at eksportbegrepet – hvert fall internt i departementet – ble forstått som en henvisning til utbetalinger til personer bosatt utenfor Norge. Det var også der de store summene lå, hvilket innebar at tiltak mot andre former for opphold ville ha langt mindre effekt.

Dette gjør utredningen noe mindre interessant i denne sammenheng. Siden eksportbegrepet er tvetydig og reglene ofte sammenfallende, er det likevel flere drøftelser og vurderinger i arbeidsgrupperapporten som utvalget finner grunn til å gjengi her.

Rapporten behandler norsk rett og folketrygdlovens regler adskilt fra behandlingen av folkerettslige avtaler, herunder EØS-avtalens regler. Redegjørelsen for EØS-avtalens regler om eksport av kontantytelser ved sykdom er svært begrenset, og fokuserer på flyttesituasjonen:

«Kontantytelser gis alltid fra den kompetente institusjon i overensstemmelse med lovgivningen som den institusjonen anvender, jf. BR [forordningen] artikkel 21. Reglene om sammenlegging av perioder for å oppnå rett til ytelser kommer til anvendelse hvis nødvendig. For yrkesaktive vil ytelsene først og fremst være sykepenger og foreldrepenger.
(…)
Når det gjelder sykepenger skal institusjonen på bostedet, på anmodning fra den kompetente institusjonen, foreta alle nødvendige administrative kontroller eller medisinske undersøkelser av den berørte personen i samsvar med den lovgivningen i bostedslandet. Den kompetente institusjonen har uansett rett til å la den sykmeldte bli undersøkt av en lege som den institusjonen velger, jf. IR [gjennomføringsforordningen] artikkel 27.»

Arbeidsgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Medlemskap og eksport, 2013, s. 118.

I den avsluttende redegjørelsen for handlingsrommet innenfor rammen av blant annet EØS-avtalen, fremstilles muligheten til å begrense utenlandske statsborgeres adgang til å eksportere ulike ytelser skjematisk. Ifølge oversikten er det ikke adgang til å begrense adgangen til eksport av kontantytelser ved sykdom, med andre ord må ytelser som syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger innvilges til personer som bor i et annet EØS-land.

Arbeidsgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Medlemskap og eksport, 2013, s. 138.

Arbeidsgruppen behandlet ikke muligheten til å begrense retten til ytelser ved andre former for opphold enn bosted, og kom derfor ikke inn på det området hvor det forelå en feilpraktisering hos Nav.

Arbeidsgruppen innhentet innspill fra blant annet Arbeids- og velferdsdirektoratet om forslag til endringer av bestemmelser i folketrygdloven om medlemskap og eksport. Direktoratet ga en rekke innspill, og utvalget finner særlig grunn til å trekke frem to.

For det første mente direktoratet at

«regelverket når det gjelder eksport av ytelser er så vidt ulikt at det vil være hensiktsmessig å foreta en gjennomgripende og samlet gjennomgang med sikte på å harmonisere regelverket på tvers, eller å tydeliggjøre ønskede ulikheter mellom fagområdene.»

Arbeidsgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Medlemskap og eksport, 2013, s. 278.

Arbeidsgruppen diskuterte derfor om en slik harmonisering var hensiktsmessig. Drøftelsen er særlig interessant fordi arbeidsgruppen legger til grunn at Nav med eksport forstår all utbetaling til mottakere i utlandet, altså ikke begrenset til personer som er bosatt i utlandet. Arbeidsgruppen skriver at den antatt sterkeste begrensningen på handlingsrommet følger av EØS-avtalen, og at prinsippet om eksportabilitet rekker langt.

Når arbeidsgruppen så skal drøfte behovet for harmonisering, bygger den imidlertid utelukkende på en sammenligning av folketrygdlovens regler om utbetaling av ulike ytelser under opphold utenlands. Drøftelsen tar ikke hensyn til at det i mange tilfeller vil være i strid med de krav som følger av EØS-avtalen å legge til grunn folketrygdlovens regler. Dette illustrerer risikoen ved å skille redegjørelsen for EØS-avtalens begrensninger ut til noe eget, adskilt fra folketrygdlovens regler. Når realiteten er at EØS-retten medfører at folketrygdlovens regler ikke skal anvendes i en stor andel saker, medfører en slik oppdeling fare for tilsløring av hva norsk rett egentlig er på dette området.

En slik innretning av drøftelsene medfører også en risiko for at det ikke kommuniseres klart nok at en opprettholdelse av lovregler som må vike i konflikt med bestemmelser som tjener til å oppfylle forpliktelser etter EØS-avtalen i norsk rett, i seg selv er brudd på forpliktelsene etter EØS-avtalen.

For det andre foreslo direktoratet, i samarbeid med Nav Internasjonalt, at det burde fremgå av ordlyden til folketrygdloven § 2-5 at bestemmelsen – som gjelder pliktig medlemskap for personer som oppholder seg utenfor Norge, og som er rettet mot «norske statsborgere» – gjelder tilsvarende for statsborgere fra andre EØS-land.

Forslaget innebar ikke noen realitetsendring, siden dette allerede fulgte av forordning 883/2004, som er gjennomført i trygdeforordningsforskriften med hjemmel i folketrygdloven § 1-3. Forslaget retter søkelyset mot utfordringene ved at folketrygdlovens regler i mange tilfeller ikke kan tas på ordet, at det reelle tolkingsresultatet ligger skjult i forordningens regler, og at disse må identifiseres via en generell forskriftshjemmel. Arbeidsgruppen drøfter, og konkluderer, slik:

«Arbeidsgruppen utelukker ikke at dette kan være ukjent for personer uten tilstrekkelig kunnskap om de europeiske trygdekoordineringsreglene, og at det derved kan oppstå feil eller misforståelser ved praktiseringen av de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven. Arbeidsgruppen er likevel av den oppfatning at det verken er nødvendig eller hensiktsmessig å presisere dette hver gang loven benytter statsborgerskap som vilkår.
Gjeldende lovgivningsteknikk i folketrygdloven, er ikke å innta eksplisitte bestemmelser i lovteksten i alle tilfeller der EØS-bestemmelsene innebærer at nasjonal lovgivning må fravikes for personer som kan påberope seg EØS-avtalen. Dette ville gjøre lovteksten uforholdsmessig tunglest. Det ville også kunne skape uheldige tvilssituasjoner dersom man ved en inkurie hadde glemt å ta inn slik bestemmelser. En feilaktig antitetisk fortolkning ville da være et nærliggende resultat. Dessuten ville det være nødvendig å innta slike bestemmelser ikke bare på grunnlag av EØS-avtalen, men også på grunnlag av EFTA-konvensjonen, Nordisk konvensjon om trygd og Norges bilaterale trygdeavtaler.
Dersom man skulle komme til at det er nødvendig (…), kan dette gjøres i form av en definisjon i lovens kapittel 1. Arbeidsgruppen er imidlertid i så vidt stor tvil om nødvendigheten av å ta slike definisjoner inn i loven at den ikke foreslår noen tekst. Arbeidsgruppen viser til at inkorporeringsforskriften for så vidt gjelder folketrygdloven, gitt med hjemmel i §§ 1-3 og 25-15, klart slår fast at forordningen gjelder som forskrift, og at folketrygdloven må fravikes dersom det er nødvendig for å komme i overenstemmelse med forordningen.»

Arbeidsgruppe nedsatt av Arbeidsdepartementet, Medlemskap og eksport, 2013, s. 308.

I samtaler med utvalget har en rekke personer i både departementet og direktoratet gitt uttrykk for det samme, og sluttet seg til at det var uhensiktsmessig å skulle gå inn og «luke i bedet», ved å endre en rekke bestemmelser i folketrygdloven. Hvorvidt man etter EØS-retten hadde en plikt til dette, synes ikke vurdert.

14.3.3 Henvendelser fra enkeltpersoner

Redegjørelsen for arbeidsdelingen mellom fagdepartement og Arbeids- og velferdsetaten i kapittel 8 viste en struktur hvor ansvaret for praktiseringen av regelverket, og en tilhørende oversikt over praksis, ligger i etaten. Departementet har ikke detaljkunnskap om praktiseringen av regelverket, men skal involveres ved at direktoratet løfter særlig viktige spørsmål opp til departementet. Departementet kan også på andre måter bli oppmerksom på feilaktig eller tvilsom praksis, for eksempel gjennom henvendelser fra enkeltpersoner.

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagdepartement med ansvar for folketrygdloven en alminnelig veiledningsplikt ved spørsmål fra private som gjelder forståelsen av folketrygdlovens regler. Veiledningsplikten følger av forvaltningsloven § 11 første ledd. Formålet med veiledningen er å gjøre den enkelte i stand til å ivareta sin egen sak på best mulig måte. Veiledningsplikten er imidlertid begrenset i omfang, og skal blant annet tilpasses forvaltningsorganets situasjon og kapasitet.

I november 1998 mottok departementet en telefonisk henvendelse fra en person som opplyste om at hun var blitt nektet sykepenger fra sitt lokale trygdekontor fordi hun skulle oppholde seg i Spania. Kvinnen hadde arbeidet ved et norsk sykehjem i Spania et halvt års tid, før hun flyttet tilbake til Norge like før hun ble sykemeldt. Kvinnen ble innvilget sykepenger i september, men ble ifølge henvendelsen nektet å motta disse fra og med oktober, som følge av at hun reiste til Spania av familiære grunner. På bakgrunn av telefonsamtalen ba departementet Rikstrygdeverket om en nærmere redegjørelse for hva som hadde skjedd i saken.

Rikstrygdeverket svarte i april 2000, det vil si ett og et halvt år senere, og redegjorde da for behandlingen av saken ved det lokale trygdekontoret og fylkeskontoret. Redegjørelsen viser at trygdekontoret ikke nektet utbetaling fordi medlemmet skulle til utlandet, men fordi trygdekontoret ikke mottok noen søknad om ytterligere sykemelding. Når saken likevel er interessant, er det fordi Rikstrygdeverket skrev at dersom medlemmet hadde rett, og det forelå et avslag som skyldtes opphold i Spania, så ville det vært en praktisering av regelverket som etter Rikstrygdeverkets syn var riktig og i tråd med deres praksis. Rikstrygdeverket bemerket at «trygdekontoret i denne saken ikke har vurdert om tilfellet falt inn under forordning 1408/71». Videre heter det:

«Dersom medlemmets opplysninger om at begrunnelsen for opphør var at hun skulle oppholde seg i Spania, vil Rikstrygdeverket bemerke at en slik begrunnelse er korrekt i henhold til hovedregelen i folketrygdloven § 8-9.»

Brev fra Rikstrygdeverket til Sosial- og helsedepartementet, 7. april 2000.

Det er ikke indikasjoner i brevet på at reglene i EØS-avtalens hoveddel om fri bevegelighet for arbeidskraft kan ha betydning for hvilken rett en kvinne som har bodd og arbeidet i et annet EØS-land har til å motta sykepenger ved reise i andre EØS-land.

I februar 2012 mottok departementet en henvendelse fra en selvstendig næringsdrivende advokat som hadde blitt nektet sykepenger en lengre periode høsten 2010 som følge av at han oppholdt seg i Spania, hvor han også drev advokatvirksomhet. Som utvalget redegjør nærmere for i punkt 14.4.5, fant Trygderetten at rett til sykepenger under oppholdet i Spania ikke var regulert av forordning 1408/71. Samtidig uttalte Trygderetten at det var vanskelig å ta stilling til advokatens anførsel om vedtakets lovlighet vurdert mot EØS-avtalens øvrige regler, fordi han ikke hadde vist til hvilke bestemmelser i EØS-avtalen vedtaket var i strid med. Advokaten spurte derfor departementet om det «finnes noe relatert til EØS-avtalen som tilser at man kan være delvis sykemeldt og jobbe i et annet EØS-land.»

I svaret ga departementet en grundig redegjørelse for ulike EØS-rettslige bestemmelser av betydning for advokatens sak. Departementet skrev at det er

«nærliggende å anta at de nevnte vilkårene [opphold i Norge] lettere kan oppfylles av norske arbeidstakere enn vandrende og at vilkårene derfor vil virke særlig til skade for vandrearbeidere.»

E-post fra saksbehandler i Arbeidsdepartementet, 16. februar 2012.

Departementet konkluderte på det grunnlaget med at oppholdskravet i § 8-9 kun kan anvendes dersom det forfølger objektive eller saklige grunner og ikke går lenger enn nødvendig for å nå målet. Avslutningsvis heter det:

«På bakgrunn av det som fremkommer i Trygderettens kjennelse som vi mottok fra deg, kan vi ikke se at saken er tilstrekkelig vurdert etter gjeldende EØS-regelverk. Vi vil derfor anbefale deg å ta saken opp med Arbeids- og velferdsetaten.»

E-post fra saksbehandler i Arbeidsdepartementet, 16. februar 2012.

Advokaten tok deretter ut søksmål for Eidsivating lagmannsrett over lovligheten av Trygderettens kjennelse. Han vant etter hvert også frem, fordi Nav omgjorde vedtaket kort tid før saken skulle opp for lagmannsretten. Saksgangen frem mot omgjøring behandles i punkt 14.4.5.

14.4 Interne diskusjoner i Nav-systemet om oppholdskravene

14.4.1 Innledning

En premiss for denne utredningen er at Arbeids- og velferdsetaten over lang tid har feilpraktisert trygdeforordningen og annen EØS-rett slik at vilkårene for rett til syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger er praktisert for strengt. Feilpraktiseringen har pågått over tid, og et spørsmål er hvilken foranledning Nav selv har hatt til å avdekke feilpraktiseringen. I dette punktet ser utvalget derfor nærmere på hvilke diskusjoner det har vært internt i Nav om disse spørsmålene før feilen ble påpekt av Trygderetten sommeren 2017.

14.4.2 Henvendelser fra Nav Internasjonalt og Nav Nordre Aker til direktoratet

Nav Internasjonalt hadde, frem til denne enheten ble lagt ned i 2016, ansvar for saksbehandlingen i saker om personer som hadde flyttet fra Norge. For Nav Internasjonalt var spørsmål om midlertidige opphold aktuelle, fordi også «deres» brukere kunne reise på kortere opphold til andre land enn det de hadde flyttet til. Videre hadde Nav Internasjonalt en del dialog med lokale Nav-kontor om ansvarsfordeling, og det ble oppfattet som et kompetansemiljø i internasjonale spørsmål.

Nav Internasjonalt sendte i 2014 og 2015 til sammen tre brev til direktoratet om forståelsen av forording 883/2004 og oppholdskrav. Det første av disse, sendt 1. mai 2014, dreide seg om rett til sykepenger og arbeidsavklaringspenger for personer bosatt utenfor Norge. I brevet redegjorde Nav Internasjonalt for sin forståelse av regelverket, og for at de godkjente eksport av arbeidsavklaringspenger i de tilfellene der brukeren hadde en godkjent plan fra Nav-kontoret i Norge.

Brev fra Nav Internasjonalt til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 1. mai 2014.

Brevet var et notat sendt direktoratet til orientering, og ble følgelig ikke besvart.

Det andre brevet, sendt 7. januar 2015, dreide seg om reiser til andre EØS-land for personer bosatt i et annet EØS-land. Det ble stilt spørsmål om det skal gjøres forskjell på norske statsborgere og andre EØS-borgere, og Nav Internasjonalt ønsket avklart om formålet med utenlandsoppholdet har betydning. Direktoratet svarte på brevet 18. mars 2015, og skrev at

«I folketrygdloven § 8-9 står det at man må oppholde seg i Norge for å få rett til sykepenger. Dersom EØS-reglene kommer til anvendelse, slik at Norge er forpliktet til å utbetale sykepenger til en person som er bosatt i et annet EØS-land, kan ikke § 8-9 anvendes.
Det vil si at det ikke kan kreves at medlemmer som får sykepenger utbetalt i et annet land enn Norge skal søke om å få med seg sykepenger ved feriereiser til et tredje land.
Det avgjørende må være at medlemmene følger forpliktelser de har i forhold til medvirkning og aktiviteter som er nedfelt i oppfølgingsplanen.»

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Nav Internasjonalt, 18. mars 2015.

(direktoratets understreking)

Svaret fra direktoratet ble lagt ut på erfaringsforum noen dager etter Nav Internasjonalt mottok brevet.

Redegjørelsen for diskusjonen på erfaringsforum bygger på internrevisjonens rapport. Utvalget har hatt tilgang til underlagsmaterialet for rapporten.

Saksbehandleren i Nav Internasjonalt kommenterte avslutningsvis svaret slik:

«Med andre ord, EØS-borgere skal ikke søke om utenlandsopphold, men kan fritt bevege seg utenfor Norge, uavhengig av land.»

Innlegget utløste en diskusjon der flere stiller spørsmål ved hvilke konsekvenser svaret har. Spørsmålene gjelder særlig om avklaringene også gjelder norske statsborgere. Saksbehandleren i Nav Internasjonalt avklarte dette ved å presisere at

«Direktoratet har ikke svart på om norske statsborgere bosatt i Norge også er å regne som EØS-borgere. De har ikke skilt mellom saker som oppstår i Norge eller der sakene oppstår utenfor Norge.»

Saksbehandleren skrev videre at det var flere detaljer som burde avklares med direktoratet. I desember 2015 skrev Nav Internasjonalt et nytt brev, hvor de ba om avklaringer for så vidt gjaldt trygdemottakere som er bosatt i Norge. Bakgrunnen var henvendelser fra lokale Nav-kontor som opplevde regelverket som uklart. Nav Internasjonalt ga uttrykk for at alle

«EØS-borgere som har benyttet seg av retten til fri bevegelse regnes som omfattet av forordningen og kan ta med seg sykepenger til annet EØS-land uavhengig av hvor de er bosatt. Søknad om utenlandsopphold er ikke nødvendig.»

Brev fra Nav Internasjonalt til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 18. desember 2015.

Samtidig la Nav Internasjonalt til grunn at

«Norsk statsborger bosatt i Norge og medlem i norsk trygd er ikke å anse som omfattet av EØS forordning 883/2004. De må derfor søke om å beholde sykepenger under utenlandsopphold. Personen vil være omfattet av forordningen i forbindelse med flytting og/eller arbeid i andre EØS land.»

Brev fra Nav Internasjonalt til Arbeids- og velferdsdirektoratet, 18. desember 2015.

Brevet gir uttrykk for en forståelse av EØS-retten som ligger nærmere EØS-rettens krav, slik de er fremstilt i kapittel 5, enn det rundskrivet gir uttrykk for. Samtidig oppstilles det et skille mellom norske statsborgere og statsborgere i andre EØS-land som det er vanskelig å se grunnlaget for.

Brevet utløste en lengre dialog internt i direktoratet og med Nav Nordre Aker.

En mer utførlig redegjørelse for denne dialogen gis i internrevisjonens rapport på side 31–32.

Internt i direktoratet tok det tid å koordinere arbeids- og tjenesteavdelingen og ytelsesavdelingen, og kommunikasjonen med Nav Internasjonalt ble komplisert av at oppfølgingsavdelingen var flyttet til Nav Nordre Aker. Det formelle svaret på brevet fra Nav Internasjonalt kom først 7. oktober 2016. Direktoratet presiserer innledningsvis at det ikke er grunnlag for å skille mellom norske statsborgere og borgere fra andre EØS-land. Om opphold i utlandet skriver direktoratet at Nav har

«anledning til å kreve søknad etter § 8-9 i tilfeller der personer som er bosatt i Norge (i henhold til forordningens regler), skal oppholde seg midlertidig i et annet EØS-land. En slik søknad kan imidlertid bare avslås dersom reisen/oppholdet kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandling. Mangelfulle kontrollmuligheter kan ikke gi grunnlag for avslag.»

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Nav Internasjonalt, 7. oktober 2016.

Forståelsen direktoratet her redegjør for er ikke den samme som den som kommer til uttrykk i EØS-rundskrivene til kapittel 8, hvor det heter at når «det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9.»

Arbeids- og velferdsdirektoratet, Hovednr. 45 – Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd, datert 15. februar 2001, kapittel 8.7.2, oppdatert 12. januar 2012.

Utvalget er kjent med at saksbehandlerne som skrev brevet ikke var kjent med etatens praksis, og heller ikke konsulterte rundskrivene.

Direktoratet skrev avslutningsvis i brevet at de skulle «vurdere om det er behov for endringer i rundskrivet»

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Nav Internasjonalt, 7. oktober 2016.

. Ønsket om oppdatering av EØS-rundskrivets kapitler om sykepenger og arbeidsavklaringspenger gjentas av Nav Nordre Aker i møte med direktoratet i mars 2017, og en slik oppdatering er også på et punkt på en handlingsplan som besluttes av direktoratet, Nav Oslo og Nav Nordre Aker 31. oktober 2017. Så vidt utvalget forstår ble ikke noen av disse punktene fulgt opp.

Se også her Internrevisjonen i Arbeids – og velferdsdirektoratet, Kartlegging av fakta i EØS-saken, 12. desember 2019, s. 34.

14.4.3 Spørsmål på «Erfaringsforum»

På Navs intranett ligger «Erfaringsforum», som er en side der ansatte i Nav kan stille generelle spørsmål og ha faglige diskusjoner. Internrevisjonen i Nav har vist til at det i beskrivelsen «Om Erfaringsforum» står at direktoratet kan ha nytte av forumet for å «fange opp forbedringsforslag og uhensiktsmessig regelverk og ta tak i det», og at forumet er «et godt verktøy for forbedringsarbeid og lik praksis».

Internrevisjonen i Arbeids – og velferdsdirektoratet, Kartlegging av fakta i EØS-saken, 12. desember 2019, s. 28.

Nav Klageinstans har siden 2009 hatt delegert ansvar fra direktoratet for å veilede i spørsmål om ytelser på «Erfaringsforum». Denne veiledningen skal være generell, bygget på rundskrivene, og ikke gå inn i enkeltsaker. Ansvaret for å svare på spørsmål som stilles her, går på rundgang mellom saksbehandlere i Nav Klageinstans. Internrevisjonen i Nav har vist til at problemstillinger det er usikkerhet om blant veilederne i Nav Klageinstans kan løftes til et aktuelt fagmøte, og eventuelt formidles linjevei til direktoratet.

Overfor utvalget har direktoratet også understreket at erfaringsforum er

«et internt sosialt nettforum hvor ansatte kan dele erfaringer og ha faglig diskusjon (…) Erfaringsforum er ikke en rettskilde og enkeltsaker skal ikke drøftes på denne arenaen»

Skriftlig redegjørelse fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til utvalget.

Utvalget er kjent med tre innlegg på forumet hvor det er stilt klare spørsmål om praktiseringen av artikkel 21 er riktig. To av dem skriver seg fra 2014 og ett fra 2015. Det innlegget som blir besvart, blir besvart av en saksbehandler fra Nav Klageinstans. Svaret gjengir forordningens artikkel 21 og folketrygdlovens § 8-9, og skriver at trygdemottaker kan ha rett til å motta sykepenger i et annet EØS-land dersom vedkommende kan regnes som bosatt der. Ingen av spørsmålene løftes til styringsenheten, og spørsmålene er dermed heller ikke videreformidlet til direktoratet.

14.4.4 Diskusjoner i kvalitetsrapporter fra Nav Klageinstans

Nav Klageinstans utarbeider kvalitetsrapporter hver fjerde måned, i tillegg til en oppsummerende årsrapport. Rapportene skal beskrive kvalitetsutfordringene behandling av klagesaker gjør Nav Klageinstans oppmerksom på. Grunnlaget for å ta opp temaer særskilt i kvalitetsrapporten, er typisk at en stor andel av klagesakene ender med omgjøring.

Kvalitetsrapportene har over flere år pekt på utfordringer knyttet til rett til sykepenger ved utenlandsopphold. Rapportene peker særlig på at praksis i etaten spriker, og at det er manglende vurderinger av hvor trygdemottaker bor, altså hvor senter for livsinteresser er. Tolkningen av artikkel 21 og spørsmålet om forordningen gjelder også ved midlertidige opphold i andre EØS-land, ble imidlertid ikke løftet særskilt i kvalitetsrapportene før Trygderetten påpekte problemstillingen sommeren 2017.

14.4.5 Forlik etter søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelse

Gyldigheten av kjennelser fra Trygderetten kan prøves for lagmannsretten, jf. trygderettsloven § 26 første ledd. En slik prøving skjer i form av søksmål over Trygderettens kjennelse. Søksmålet skal rettes mot det organ som var ankemotpart for Trygderetten. Hvis vedtaket er fattet av Arbeids- og velferdsetaten, er det Arbeids- og velferdsdirektoratet som representerer staten i søksmålet, jf. Nav-loven § 9 første ledd.

Det er svært få eksempler på at kjennelser fra Trygderetten som gjelder kontantytelser under midlertidige opphold i andre EØS-land er vurdert av lagmannsretten. Utvalget har derfor undersøkt om det foreligger saker hvor det er tatt ut søksmål for lagmannsretten, men hvor saken senere er forlikt. Så langt utvalget kan bringe på det rene, finnes det ett eksempel på et slikt forlik. Saken har en viss sammenheng med henvendelsen til departementet, omtalt i punkt 14.3.3.

Saken og saksgang

Saken gjaldt en 62 år gammel mann, A, som arbeidet som selvstendig næringsdrivende advokat. Advokatfellesskapet han var en del av hadde kontorer både i Norge og Spania, og han delte sin tid mellom kontorene. A hadde dermed benyttet seg av EØS-avtalens rett til fri etablering i avtalelandene, og var således vernet etter disse reglene, se nærmere om dette i kapittel 5.

Våren 2010 ble A sykmeldt, og han fikk innvilget sykepenger fra dette tidspunktet. Sykepengene ble imidlertid stoppet i august 2010, som følge av at han – uten forutgående søknad – hadde oppholdt seg i Spania fra midten av juli til midten av august. August samme år søkte han om sykepenger under opphold i Spania. I søknaden bekreftet han det tidligere oppholdet, og søkte om sykepenger for den perioden han allerede hadde vært i utlandet, i tillegg til lengre perioder ut over høsten. Denne søknaden ble avslått i første instans, med følgende begrunnelse:

«Vi kan i ditt tilfelle ikke se at vilkårene for å få utbetalt sykepenger under opphold utenfor Norge er oppfylt. NAV har registrert utenlandsopphold i følgende perioder: 160710 – 150810, 180810 – 110910 og 180910 – 241010. NAV kan etter søknad innvilge sykepenger under utenlandsopphold av kortere varighet. I ditt tilfelle tilbringer du imidlertid det meste av tiden i utlandet. NAV er av den oppfatning at det er vanskelig å føre den nødvendige kontroll med hensyn til sykdommens karakter, utvikling, varighet og innvirkning på arbeidsevnen når du oppholder deg i utlandet det meste av tiden.»

Vedtak fra Nav-kontoret av 30. september 2010.

A klagde på vedtaket. Klagesaken ble behandlet i Nav Klageinstans Midt-Norge, som stadfestet vedtaket fra første instans. A anket deretter klagevedtaket inn for Trygderetten, og anførte blant annet at avslaget stred mot prinsippet om fri bevegelighet i EØS-avtalen. Trygderetten stadfestet vedtaket fra første instans. Trygderetten skriver i sin kjennelse at As

«situasjon reguleres som nevnt ikke av noen spesiell artikkel i forordningen. Når denne forordningen ikke regulerer [As] forhold, og [A] heller ikke har konkretisert hvilken av artiklene i EØS-avtalen som eventuelt ikke skal være ivaretatt, er det vanskelig for retten å ta stilling til hans anførsel.»

Trygderettens kjennelse i sak TRR-2011-1098.

As anførsel om at avslaget på sykepenger er i strid med prinsippet om fri bevegelighet, førte derfor ikke frem.

Søksmålet for Eidsivating lagmannsrett

Etter stadfestelsen fra Trygderetten, begjærte A saken gjenopptatt på bakgrunn av at Trygderetten ikke hadde vurdert vedtaket mot de alminnelige reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalen. Som følge av at behandlingen av anmodningen om gjenopptak tok noe tid, tok A ut søksmål for Eidsivating lagmannsrett sommeren 2012. Det fremgår av stevningen at søksmålet er tatt ut for å unngå at søksmålsfristen går ut mens Nav behandler anmodningen om gjenopptak.

Navs avgjørelse lot imidlertid vente på seg, og lagmannsretten berammet derfor hovedforhandling våren 2013. Regjeringsadvokaten trådte inn som prosessfullmektig for staten, og staten fastholdt i sitt tilsvar at Trygderettens kjennelse om avslag på rett til sykepenger er gyldig. Staten mente kjennelsen var forenelig med trygdeforordningen, og hadde ingen øvrige anførsler angående øvrige EØS-rettslige regler.

Høsten 2012 utdypet As prosessfullmektig henvisningen til de alminnelige reglene om fri bevegelighet i et prosesskriv. Samtidig ble en underdirektør i Arbeidsdepartementet og en representant fra EUs ekspertnettverk tilbudt som sakkyndige vitner i saken. Bakgrunnen for at underdirektøren i departementet ble tilbudt som vitne, var at hun tidligere hadde svart på en henvendelse fra A angående den manglende vurderingen av EØS-avtalens alminnelige regler i Trygderettens kjennelse, se avsnitt 14.3.3 ovenfor. I eposten hvor underdirektøren svarte på As henvendelse, skrev hun at departementet, på grunnlag av Trygderettens kjennelse, ikke kunne «se at saken er tilstrekkelig vurdert etter gjeldende EØS-regelverk. Vi vil derfor anbefale deg å ta saken opp med Arbeids- og velferdsetaten».

Staten tok til orde for at vitnene, som var innkalt som sakkyndige eksperter på gjeldende rett, måtte avvises som følge av det grunnleggende utgangspunktet at domstolen selv har ansvaret for rettsanvendelsen. I et senere prosesskriv skrev As prosessfullmektig at et alternativ til vitneføring, er å innhente en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Det sistnevnte prosesskrivet er datert 2. januar 2013.

Den 15. februar 2013 omgjorde Nav Internasjonalt det opprinnelige vedtaket, slik at A ble innvilget sykepenger i de periodene han hadde søkt om det.

Veien frem mot omgjøring internt i Nav

Det følger av Nav-loven § 9 første ledd at det er Arbeids- og velferdsdirektoratet som opptrer på vegne av staten i saker som skriver seg fra vedtak etter lovene Arbeids- og velferdsetaten forvalter. Internt i direktoratet var denne oppgaven i 2012/13 tillagt juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen. Det innebar at juridisk seksjon mottok forkynning av stevning, utarbeidet utkast til tilsvar og bisto prosessfullmektig under saksforberedelsen. Prosessfullmektig i saken var statens alminnelige prosessfullmektig, Regjeringsadvokaten. I tillegg ble det oppnevnt en partsrepresentant for direktoratet, som skulle representere staten i retten og bistå prosessfullmektig i forberedelse av saken. I tråd med vanlig praksis var det en saksbehandler ved den enheten som hadde fattet vedtaket som representerte direktoratet i Trygderetten, i dette tilfellet Nav Klageinstans Midt-Norge.

Den videre behandlingen av saken er beskrevet i et notat utarbeidet av saksbehandler i juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen. I arbeidet med statens tilsvar utfordret statens prosessfullmektig direktoratet på om etatens praksis for rett til eksport av sykepenger til et annet EØS-land var riktig. Spørsmålene ledet til et utredningsarbeid i samarbeid mellom juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen og saksbehandler i Nav Internasjonalt, som ikke hadde behandlet saken, men som var et kompetansemiljø på utenlandssaker. Dette arbeidet tok noe tid, men i desember 2012 opplyste Nav Internasjonalt at de foreløpig ikke var kommet til noe annet resultat. En kopi av et utkast til nytt vedtak som stadfester Trygderettens kjennelse ble oversendt Kunnskapsavdelingen og statens prosessfullmektig i begynnelsen av januar 2013.

Senere i januar ble saken diskutert på nytt mellom saksbehandler i Kunnskapsavdelingen og Nav Internasjonalt. Siden spørsmålet gjaldt lovforståelsen på et stønadsområde, ble fagansvarlig for sykepenger i Ytelsesavdelingen koblet på. Det er Ytelsesavdelingen som kan instruere fagmiljøene om en bestemt tolking av regelverket. Den videre diskusjonen foregikk mellom saksbehandler i Nav Internasjonalt og fagansvarlig i Ytelsesavdelingen. Denne diskusjonen endte med at Nav Internasjonalt 15. februar omgjorde vedtaket, og innvilget sykepenger under opphold i Spania.

Saken var dermed gjenstandsløs, og i felles prosesskriv begjærte partene saken hevet. Det fremgår av samme prosesskriv at partene hadde inngått forlik om sakskostnadene. Forliket gikk ut på at Staten dekket nødvendige sakskostnader, jf. tvistelovens § 20-5. I omgjøringsvedtaket begrunner Nav Internasjonalt As rett til sykepenger under opphold i Spania i forordningens regler lest i lys av retten til fri bevegelighet for arbeidskraft og selvstendig næringsdrivende.

I begrunnelsen for omgjøringen vises det til at

«Koordineringsreglene i forordningen ses i sammenheng med reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft innenfor EØS. For å oppnå dette prinsippet må det sikres at trygderettigheter og opptjening ikke går tapt når en yrkesaktiv person flytter eller kommer i arbeid i et annet EØS-land
(…)
Når du arbeider i to land, vil det være i konflikt med de generelle prinsippene i forordningen dersom du ikke skal kunne utføre arbeidsoppgavene i begge land.»

Vedtak om omgjøring fra Nav Internasjonalt, 15. februar 2013.

Som nevnt gir Nav i omgjøringsvedtaket uttrykk for en lovforståelse i tråd med utvalgets konklusjoner, og i strid med det som da hadde vært, og som senere skulle være, praksis i lang tid. Utvalget har derfor også bedt om innsyn i all informasjon som kan belyse hvilke følger forliket fikk for andre saker. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, er det ingen ting som indikerer at behandlingen av denne konkrete saken fikk betydning for øvrig praksis i etaten: Forliket og diskusjonene internt om hvilke føringer de alminnelige reglene om fri bevegelighet la, medførte altså ingen endring i andre saker enn den forlikte.

14.5 Utvalgets vurderinger

Etter flertallet i utvalgets syn har departementet og direktoratet på flere tidspunkter hatt foranledning til å avdekke og rydde opp i beskrivelsen av adgangen til å motta kontantytelser ved sykdom i etatens rundskriv. Samlet synes det klart at sterkere EØS-kompetanse i sentrale posisjoner i begge organer ville bidratt til forståelse av hva etatens praksis innebar. Utvalget finner særlig grunn til å trekke frem tre slike foranledninger:

Allerede høsten 2000 diskuterte departementet og direktoratet EØS-rettens betydning for anvendelse av folketrygdlovens oppholdskrav ved midlertidige opphold.

Det er dissens i utvalget med hensyn til hvilken personkrets som vernes av EØS-retten på dette tidspunktet. For en nærmere redegjørelse for diskusjonen, se punkt 14.2.

Dokumentasjonen fra diskusjonen den gang viser at en rekke sentralt plasserte medarbeidere hadde god forståelse for EØS-rettens krav. Utvalgets flertall finner det betenkelig at denne forståelsen ikke ga seg uttrykk i tilstrekkelig endring av direktoratets rundskriv, slik at den kunne bidratt til endring og ensretting av etatens praksis. Utvalgets flertall har ikke klart å bringe på det rene nøyaktig hva som er bakgrunnen for at praksis i hovedsak forble den samme, men det synes som at både gjennomføringsevnen i direktoratet og oppfølgingen fra departementet har vært for svak. Departementet ba om å bli forelagt et oppdatert rundskriv med nødvendige endringer. Utvalget har fått opplyst at en slik foreleggelse aldri kom, og det er ikke spor av videre oppfølging fra departementets side. Siden departementet var klar over at praksis hadde vært feil, mener utvalgets flertall saken aktivt burde vært fulgt opp overfor direktoratet.

På ulike tidspunkter i 2012, året hvor forordning 883/2004 ble gjennomført i norsk rett, ble departementet og direktoratet kjent med en sak hvor en norsk advokat som arbeidet som selvstendig næringsdrivende i Spania ble nektet å motta sykepenger under opphold i Spania. Saken ligger etter flertallet i utvalgets syn i kjernen av de saker hvor det bør være klart at EØS-avtalens regler om fri bevegelse for personer begrenser adgangen til å kreve opphold i Norge. Vedtaket ble til slutt omgjort, og etter flertallets oppfatning er oppfølgingen av saken uheldig av flere grunner. For det første mener utvalgets flertall det ligger en foranledning til nærmere vurdering av de spørsmål saken reiste, alene i den omstendighet at advokatens sak gikk gjennom førstelinje, behandling i Nav Klageinstans og behandling i Trygderetten uten at EØS-rettens regler ble tilstrekkelig identifisert. For det andre ble departementet involvert i saken både gjennom henvendelse direkte fra advokaten og fordi en saksbehandler i departementet ble bedt om å vitne i saken for lagmannsretten. Departementet fikk dermed godt innblikk i saken, og utvalgets flertall mener departementet burde tatt det som en oppfordring til å gjøre seg kjent med etatens praksis og vurdere om denne var i overensstemmelse med EØS-retten. Etter at Nav valgte å omgjøre vedtaket i saken, ble det ikke foretatt noen vurdering av hvilke konsekvenser lovforståelsen som ligger til grunn for omgjøringen ville ha for andre, lignende saker. Oppfølgingen av denne saken kan ha medført at like saker er behandlet ulikt, og at etaten fortsatte med den uriktige praktiseringen av EØS-reglene ved vurderingen av retten til andre kontantytelser under sykdom.

Internt i Nav har det vært diskusjoner om spørsmål i tilknytning til forståelsen av artikkel 21 i forskjellige former og fora. Det er imidlertid ikke mange tilfeller hvor det har vært stilt direkte spørsmål ved forståelsen av artikkel 21 eller praktiseringen av reglene i tilknytning til bestemmelsen. Diskusjonen mellom Nav Internasjonalt og direktoratet pågikk mellom sentralt plasserte medarbeidere som både burde ha kjennskap til praksis og tilstrekkelig kompetanse til å forstå de EØS-rettslige konsekvensene av den. Det er da kritikkverdig at direktoratet ikke arbeidet for å avdekke om det var usikkerhet eller ulik praksis i øvrige resultatområder, og hva praksis innebar. I samtale med utvalget har en mellomleder i direktoratet gitt uttrykk at slike henvendelser antagelig i stor grad har blitt behandlet som enkeltsaker, uten at direktoratet har identifisert at avklaring av slike saker kan ha større betydning. Utvalgets flertall deler denne oppfatningen.

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før disse medlemmene mener det oppstod en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav. Det vises til kapittel 6 om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis for å ivareta rettighetene til økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

15 Håndtering av saken frem mot offentliggjøring

Boks 15.1

Funn:

  • Det tok svært lang tid fra Trygderettens første kjennelser til etaten selv kom til at den uriktige forståelsen av artikkel 21 hadde hatt betydning for tidligere saker

  • Direktoratet fungerte ikke som det koordinerende fagdirektoratet det er ment å være. Verken faglige avklaringer mellom direktoratet og øvrige deler av Nav-systemet eller rapportering til departementet har skjedd på en strukturert måte. Dette synes å ha medvirket til at håndteringen av saken gjennomgående preges av lang saksbehandlingstid, treghet og misforståelser i flere ledd

  • Det er manglende kommunikasjon både mellom ulike enheter innad i Nav, og mellom Nav og andre organer. Samlet synes det som Nav har manglet kultur for informasjonsutveksling og vært preget av en lite proaktiv holdning til problemløsning

  • Sakens alvorlighetsgrad kunne vært avdekket i årsskiftet 2018/2019 dersom samhandlingen innad i Nav-systemet hadde vært bedre. En tidligere involvering av Nav Kontroll, og klarlegging av hvilken praksis som ble fulgt i ulike resultatområder, kunne ledet til raskere opprydning. Dette kunne igjen bidratt til å avverge at enkeltpersoner ble anmeldt og dømt i løpet av 2019

Læringspunkter:

  • Det er behov for mer dialog om faglige vurderinger, både innad i Nav og mellom Nav og departementet

  • Ledere i organene må rette sin oppmerksomhet mot faglig dialog. En av kjerneoppgavene til ledergrupper med representanter for ulike enheter eller resultatområder, er å sikre at enhetene samhandler godt, også i faglige spørsmål

  • Ansvarspulverisering må unngås. Uavhengig av formell ansvarsfordeling, bør Nav jobbe med varslingskultur og informasjonsdeling internt. Når viktige spørsmål oppstår, må det avklares raskere hvilke resultatområder de har betydning for

15.1 Innledning

Utvalgsmedlem Midthjell stiller seg ikke bak fremstillingen her. Se punkt 15.7.4 og 18.4.

15.1.1 Mandat og opplegg

Mandatet fremhever at utvalget skal vurdere Arbeids- og sosialdepartementet, Nav og Trygderettens «håndtering og rolle i saken», med sikte på å avdekke hvordan feilen kunne oppstå, og pågå over så lang tid. Slik utvalget ser det, er det viktig å vurdere håndteringen av saken fra det tidspunktet Nav fikk klare signaler om at praksis kunne være feil, gjennom Trygderettens avgjørelse som stilte spørsmål ved rundskrivet i juni 2017, og til praksis ble endret med virkning også for tidligere saker nesten to og et halvt år senere, i oktober 2019.

Håndteringen i de ulike organene kan etter utvalgets syn deles inn i fem faser: I den første fasen utløser Trygderettens kjennelser en diskusjon internt i Nav-systemet, og det er en dialog med Trygderetten om initiativet til å forelegge et tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen. I den andre fasen involveres departementet som følge av at Nav etter hvert ber om tilslutning til å endre praksis. Den tredje fasen er knyttet til publisering av praksisendringen. Den fjerde omhandler reaksjoner på praksisendringen, mens den femte innledes ved at departementet blir klar over alvorligheten i saken, og avsluttes med offentliggjøring av saken 28. oktober 2019.

15.1.2 Om forholdet til internrevisjonens rapport

Internrevisjonen i Arbeids- og velferdsdirektoratet leverte sin rapport «Kartlegging av fakta i EØS-saken» 11. desember 2019. Rapporten ble skrevet på oppdrag fra arbeids- og velferdsdirektøren, og skulle kartlegge følgende:

  • «a) Hva skjedde i NAV i forbindelse med at forordningen ble vedtatt, og trådte i kraft i Norge i 2012?

  • b) Hva skjedde i NAV etter at Trygderetten avsa kjennelser som gikk imot NAVs tolkning av regelverket høsten 2017, og frem til at praksis ble endret høsten 2019?»

    Internrevisjonen i Arbeids- og velferdsdirektoratet, Spesialoppdrag – D2019-10 Kartlegging av fakta i EØS-saken, 12. desember 2019, s. 1

Rapporten gir en detaljert gjennomgang av hva som skjedde i Arbeids- og velferdsetaten. Arbeidet som lå til grunn for rapporten var omfattende, og funnene til Internrevisjonen fikk mye oppmerksomhet. Rapporten utgjør den eneste offentlig tilgjengelige gjennomgangen av fakta i sakskomplekset utvalget gransker. Rapporten er begrenset til hva som skjedde i Nav, og omtaler derfor ikke saksgang og hendelser i andre organer utover å redegjøre for samspillet mellom disse organene og Nav.

Utvalget er selv ansvarlig for sin vurdering av faktum, og kan ikke legge internrevisjonens rapport til grunn uten nærmere undersøkelser. Samtidig har en rekke av de personene i direktoratet som utvalget har snakket med vist til rapporten, og gjennomgående gitt uttrykk for at fremstillingen i store trekk er riktig og gir en dekkende beskrivelse av hva som har skjedd i Nav. Det innebærer at rapporten har vært et nyttig dokument også for utvalget i kartleggingen av hvordan saken ble håndtert, særlig frem mot offentliggjøring.

15.2 Første fase: Intern håndtering i Nav og dialog med Trygderetten (2017–2018)

15.2.1 Håndteringen av Trygderettens avgjørelser etter juni 2017

Den 16. juni 2017 mottok Nav Klageinstans den første kjennelsen hvor Trygderetten ga uttrykk for Navs rundskriv bygde på en feil forståelse av trygdeforordningen.

Kjennelsen har referansenummer TRR-2016-2497. Trygderettens kjennelser, og klageinstansens håndtering av disse, er behandlet nærmere i kapittel 11.

Til tross for vurderingene fra Trygderetten i denne kjennelsen, var sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans fortsatt ganske sikre på at oppholdskravet i folketrygdlovens bestemmelser om sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger skulle anvendes etter sin ordlyd, så lenge mottakeren av ytelsen var bosatt i Norge og hadde arbeidet her. Denne forståelsen hadde, slik de oppfattet det, fått støtte i Trygderettens praksis over lang tid.

Forståelsen hadde imidlertid ikke blitt direkte diskutert i Trygderetten tidligere. Se nærmere kapittel 11 om Trygderettens rolle i sakskomplekset.

Avgjørelsen fra juni 2017 ble løftet til det interne nettverket for «medlemskap og lovvalg» i Nav Klageinstans, som var ressurspersoner i EØS-spørsmål.

Nettverket, som ofte er omtalt som «MEL» i skriftlig dokumentasjon fra Nav, ble senere nedlagt da det ikke fungerte som planlagt.

Etter at saken ble diskutert i et fagmøte om sykepenger i september – det første etter sommerferien – utarbeidet deltakere i fagmiljøet et første notat om problemstillingen. Dette var klart i november. Årsaken til at det tok flere måneder fra kjennelsen kom fra Trygderetten til det forelå en skriftlig vurdering internt i klageinstansen, var etter det utvalget har fått opplyst at problemstillingen ble oppfattet som kompleks, at det var ferie i samme periode, og at slike prosesser generelt tar tid.

Fremstillingen i avsnittet her bygger på opplysninger sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans har gitt utvalget i intervju, i tillegg til tilgjengelig skriftlig dokumentasjon.

I mellomtiden, i august 2017, mottok Nav Klageinstans Midt-Norge et brev fra Trygderetten i forbindelse med at Trygderetten skulle behandle en ankesak der en EØS-borger hadde fått krav om å tilbakebetale arbeidsavklaringspenger han hadde mottatt mens han hadde oppholdt seg i hjemlandet. I brevet viste Trygderetten til at Nav Klageinstans ikke hadde vurdert sakens EØS-rettslige side, og ba om en supplerende vurdering. Nav Klageinstans ga ingen tilbakemelding om sitt syn på de EØS-rettslige spørsmål saken reiste, og Trygderetten opphevet Navs vedtak om omgjøring og tilbakekreving i en prinsipielt anlagt kjennelse 27. oktober.

TRR-2016-2634.

Denne saken ble tilsynelatende ikke sett i sammenheng med det pågående utredningsarbeidet i Nav.

I løpet av sommeren 2017 avsa Trygderetten også kjennelser som stadfestet vedtak om stans eller tilbakekreving av ytelser der trygdemottakeren hadde oppholdt seg i utlandet, uten at Trygderetten vurderte forholdet til EØS-retten. Klageinstansen oppfattet derfor ikke Trygderettens praksis som entydig.

En del av disse sakene omtales nærmere i kapittel 11.

Nav Klageinstans var av den oppfatning at det ikke hadde vært stilt spørsmål om forholdet til trygdeforordningens artikkel 21 tidligere, verken fra parter, prosessfullmektiger eller Trygderetten. Dette var heller ikke et område der trygdeforordningen ble oppfattet å reise særlig kompliserte spørsmål. Selv om klageinstansen merket seg den første kjennelsen, ble ikke situasjonen oppfattet som «akutt».

15.2.2 Første orientering: Brev fra Nav Klageinstans til direktoratet november 2017

Det fremgår av en intern samhandlingsinstruks at Nav Klageinstans skal gi beskjed til direktoratet dersom det fremkommer noe i Trygderettens kjennelser som tilsier at Trygderetten er uenig i innholdet i et rundskriv.

Direktøren i Nav Klageinstans har vist til samhandlingsinstruksen i samtale med utvalget. Av instruksen for Arbeids- og velferdsdirektoratet fremgår det at direktoratet videre skal varsle departementet om «avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige». Se kapittel 8.

Nav Klageinstans orienterte direktoratet om at det var uklarhet knyttet til anvendelsen av oppholdskravet ved å sende notatet som var utarbeidet av fagmiljøet på sykepengeområdet. Oversendelsen skjedde i tilknytning til en arbeidsprosess, som utvalget finner grunn til å redegjøre kort for: Høsten 2017 var Nav Klageinstans kjent med at direktoratet ville foreslå en endring av folketrygdloven § 8-9. Endringen skulle lovfeste at sykepenger bare kunne mottas i utlandet i inntil fire uker per kalenderår. En slik fireukersregel fremgikk ikke av loven, men var lagt til grunn i forvaltningspraksis. Endringen ville innebære en lovfesting av hvor lang en «begrenset periode», som det kan gis tillatelse til å beholde ytelsen under utenlandsopphold, skulle anses å være.

En slik lovendring er ikke gjort for sykepenger, men det fremgår av trygderettspraksis at Nav har praktisert adgangen til utenlandsopphold i en «begrenset periode» slik at det er gitt tillatelse til inntil fire ukers årlig utenlandsopphold. Folketrygdloven § 11-3 ble endret med virkning fra 1. januar 2018, slik at det fremgår av lovteksten at en «begrenset periode» ved mottak av arbeidsavklaringspenger i utlandet, er inntil fire uker per år. For pleiepenger gjelder § 8-9 om sykepenger tilsvarende, jf. folketrygdloven § 9-4. Med virkning fra 1. oktober 2017 er det presisert i lovteksten at en «begrenset periode» for mottakere av pleiepenger skal forstås som «inntil åtte uker i løpet av en tolv måneders periode». Innholdet i de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven er redegjort for i kapittel 5.

Bakgrunnen for at direktoratet vurderte å endre bestemmelsen, var at Arbeids- og sosialdepartementet hadde bedt direktoratet foreta en

«gjennomgang av regelverket med henblikk på å vurdere behov for regelendringer for å klargjøre, rydde og legge til rette for digitalisering og høyest mulig grad av effektivisering og automatisering av saksbehandlingen i NAV».

Se brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til Arbeids- og sosialdepartementet, 2. oktober 2017. Bestillingen kom fra departementet i brev i mai 2017. Direktoratet besvarte forespørselen 2. oktober 2017, og det fremgår av svarbrevet at formålet med arbeidet var å gjøre det mulig å digitalisere en større del av saksbehandlingen.

Klageinstansen sendte et brev om dette til ytelsesavdelingen i direktoratet 29. november 2017. Brevet ble oversendt per e-post til ytelsesavdelingen, og i oversendelsese-posten står det følgende:

«Vedlagt er et dokument som gjelder opphold i Norge for EØS-borgere, knyttet til ytelser med hjemmel i folketrygdlovens kap. 8, 9 og 11. NAV Klageinstans jobber for tiden med problemstillinger knyttet til rett til kontantytelser i EØS-land. Vi mener det er viktig at dere er kjent med at vi arbeider med anvendelsen av bestemmelsene i folketrygdloven sett i forhold til trygdeforordningene.»

Det vedlagte brevet har en kort innledning om at klageinstansen er gjort kjent med at direktoratet vil foreslå en endring av § 8-9 tredje ledd om opphold i utlandet med rett til sykepenger, fordi dette vurderes som «hensiktsmessig og kostnadsbesparende». Deretter fremgår det at klageinstansen har «mottatt flere henvendelser om opphold i Norge kan kreves for EØS-borgere som mottar kontantytelser og som er bosatt eller oppholder seg i et EØS-land».

Brev fra Nav Klageinstans til ytelsesavdelingen i arbeids- og velferdsdirektoratet, 29. november 2017. Hele brevet fra klageinstansen er gjengitt i kapittel 11, om Trygderettens rolle i sakskomplekset.

Videre heter det:

«Under vårt arbeid har det blitt avdekket at det er ulik praksis og ulike oppfatninger av hvordan trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21 skal forstås og praktiseres. Vi har også mottatt en kjennelse fra Trygderetten (TRR-2016-02497) der det blir stilt spørsmål om rundskrivet gir en riktig forståelse av artikkel 21.
Det er noe usikkerhet i NAV Klageinstans om kravet om opphold i Norge i bestemmelsene i § 8-9, § 9-4 og § 11-3 er i strid med artikkel 21, og dessuten om disse bestemmelsene som krever opphold i Norge for rett til ytelse, bryter med ikke-diskrimineringsprinsippene i EØS.»

Klageinstansen skriver videre at vilkåret om opphold i Norge etter deres syn ikke diskriminerer EØS-borgere som oppholder seg i et annet medlemsland, fordi kravet om opphold «kan begrunnes i ikke-diskriminerende forhold som f.eks. behov for kontakt med NAV lokalt, lokal lege, lokalt arbeidsliv osv.». Avslutningsvis skriver klageinstansen følgende om usikkerheten de likevel har, knyttet til tolkningen av forordningen:

«NAV Klageinstans ser imidlertid at argumentet knyttet til ordlyden i artikkel 21 ‘har rett til’ kontantytelser under opphold i et annet medlemsland, kan forstås på en slik måte at våre internrettslige bestemmelser om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende innenfor EØS- området. NAV Klageinstans undersøker om det bør settes ned en faggruppe eller eventuelt en arbeidsgruppe som kan utrede forholdet nærmere og undersøke rettsavgjørelser. Vi mener videre at dersom bestemmelsen i § 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, vil konsekvensene av en lovendring ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS- land.»

Brev fra Nav Klageinstans til ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet, 29. november 2017.

Slik utvalget forstår det, mente Nav Klageinstans med dette å varsle ytelsesavdelingen i tråd med samhandlingsinstruksen.

Utvalget har gjennomført intervjuer med sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans, som viser til at ytelsesavdelingen ble varslet om problemstillingen ved dette brevet. Internrevisjonen i Nav legger også til grunn, etter samtaler med de involverte, at brevet var ment som et varsel om ulik praksis i Nav. Se Internrevisjonen i Arbeids- og velferdsdirektoratet, Spesialoppdrag – D2019-10 Kartlegging av fakta i EØS-saken, 12. desember 2019, s. 43.

Når klageinstansen avslutningsvis skriver at «konsekvensene av en lovendring ikke [vil] ha så store følger som forventet», må det antagelig forstås som en henvisning til at en eventuell lovendring uansett ikke vil ha konsekvenser for personer som vil reise innad i EØS. Dette fordi forordningen i så fall gir en rett til å motta ytelser også under opphold i andre EØS-stater, uavhengig av folketrygdlovens regler. Det fremgår ikke klart av brevet at en slik endret forståelse ville medføre en ganske omfattende endring i praksis, siden Nav frem til dette ikke hadde skilt mellom opphold i og utenfor EØS-området, og dermed lagt samme restriksjoner på alle typer utenlandsopphold for personer som har bodd i Norge.

Se nærmere om rundskrivene som har vært lagt til grunn for saksbehandlingen av disse sakene i kapittel 10. En kort gjengivelse av den praksis Nav har oppgitt at er fulgt, er gitt i kapittel 4.

Brevet fra Nav Klageinstans ble mottatt av ytelsesavdelingen i direktoratet 1. desember 2017, men ble ikke oppfattet eller behandlet som et varsel der. Det skal ikke ha vært uvanlig for klageinstansen å sette ned en arbeidsgruppe for å vurdere rettslige spørsmål, og i den forbindelse informere direktoratet om det, i tillegg til å vise til problemstillinger knyttet til ulik praksis i kvalitetsrapportene.

Fremstillingen her bygger blant annet på samtaler med nåværende og tidligere ledere i ytelsesavdelingen. Nav Klageinstans utarbeider årlige kvalitetsrapporter om utfordringer de ser i sin klagesaksbehandling, for å bidra til ensartet og riktig praksis. Se også kapittel 8.

Ytelsesavdelingen avventet derfor konklusjonene fra Nav Klageinstans.

Ytelsesavdelingen svarte på henvendelsen 6. februar 2018, og ba da om innspill fra klageinstansen. Utvalget har fått oppl