NOU 2016: 23

Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren

Utredning nr. 30 fra Banklovkommisjonen

Utredning fra Banklovkommisjonen oppnevnt ved kongelig resolusjon 6. april 1990.

Avgitt til Finansdepartementet 26. oktober 2016.

Dokumentet på regjeringen.no

Til Finansdepartementet

Banklovkommisjonen legger med dette frem sin Utredning nr. 30, NOU 2016: 23 Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren. Utredningen er del av kommisjonens arbeid med modernisering og samordning av lovgivningen på finansområdet tilpasset relevante EU-direktiver. Lovutkastet i utredningen er tilpasset de krav til nasjonale lovregler som følger av EUs nye direktiver om innskuddsgarantiordninger 2014/49/EU og om myndighetsstyrt krisehåndtering av foretak i banksektoren 2014/59/EU, og legger således til rette for norsk gjennomføring av disse. Utkastet til ny lovgivning foreslås inntatt som nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven. Det er lagt vekt på at hovedlinjene i regelverket i direktivene skal fremgå i lov, og i tilfelle suppleres med detaljregler i forskrift.

EUs krisehåndteringsdirektiv gjelder ikke for foretak i forsikringssektoren. Det er derfor behov for en egen utredning av behovet for ny lovgivning om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, og et utkast til et nytt kapittel 21 i finansforetaksloven om slik krisehåndtering beregnes fremlagt i løpet av første halvår 2017.

EUs nye innskuddsgarantidirektiv viderefører stort sett regler i tidligere EU-direktiver. Finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond er allerede tilpasset kravene i disse direktivene. Banklovkommisjonen har likevel foretatt en redaksjonell omarbeiding ut fra systematikken i det nye EU-direktivet, og i samsvar med direktivet er innskytervernet til dels utbygget.

Krisehåndteringsdirektivets regler om soliditetssvikt og myndighetsstyrt administrasjon av foretak i banksektoren er i hovedsak basert på prinsipper som også ligger til grunn for gjeldende lovregler i finansforetaksloven kapittel 21. Direktivets regelverk fremtrer likevel – ikke minst i omfang og detaljeringsgrad – som ganske forskjellig fra de forholdsvis knappe norske lovreglene. Norsk tilpasning til direktivet krever derfor først og fremst en redaksjonell og systematisk omarbeiding og utbygging av lovverket, samt en tilpasning til enkelte nye elementer i direktivet. Det vesentlige nye er 1) reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner, 2) regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital og vanlige fordringer («bail-in»), og 3) etablering av et nasjonalt krisefond.

Et mindretall i Banklovkommisjonen har fremmet enkelte alternative forslag og uttalelser, særlig når det gjelder bankenes bidragsplikt til innskuddsgarantifondet. For øvrig er utredningen enstemmig.

Oslo, 26. oktober 2016

Erling Selvig (leder)

Ottar Dalsøren

Jan Digranes

Eystein Gjelsvik

Maj Hines Grape

Olav Heldal

Øystein Løining

Stefi Kierulf Prytz

Erling G. Rikheim

Egil Rokhaug

Camilla Forgaard Rukin

Marius Ryel

Marita Skjæveland

Rolf A. Skomsvold

Runa Kristiane Sæther

Bente Øverli

Jørgen Keiserud (ansvarlig sekretær)

Lise Ljungmann Haugen (hovedsekretær)

Til Finansdepartementet

Banklovkommisjonen legger med dette frem sin Utredning nr. 30, NOU 2016: 23 Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren. Utredningen er del av kommisjonens arbeid med modernisering og samordning av lovgivningen på finansområdet tilpasset relevante EU-direktiver. Lovutkastet i utredningen er tilpasset de krav til nasjonale lovregler som følger av EUs nye direktiver om innskuddsgarantiordninger 2014/49/EU og om myndighetsstyrt krisehåndtering av foretak i banksektoren 2014/59/EU, og legger således til rette for norsk gjennomføring av disse. Utkastet til ny lovgivning foreslås inntatt som nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven. Det er lagt vekt på at hovedlinjene i regelverket i direktivene skal fremgå i lov, og i tilfelle suppleres med detaljregler i forskrift.

EUs krisehåndteringsdirektiv gjelder ikke for foretak i forsikringssektoren. Det er derfor behov for en egen utredning av behovet for ny lovgivning om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, og et utkast til et nytt kapittel 21 i finansforetaksloven om slik krisehåndtering beregnes fremlagt i løpet av første halvår 2017.

EUs nye innskuddsgarantidirektiv viderefører stort sett regler i tidligere EU-direktiver. Finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond er allerede tilpasset kravene i disse direktivene. Banklovkommisjonen har likevel foretatt en redaksjonell omarbeiding ut fra systematikken i det nye EU-direktivet, og i samsvar med direktivet er innskytervernet til dels utbygget.

Krisehåndteringsdirektivets regler om soliditetssvikt og myndighetsstyrt administrasjon av foretak i banksektoren er i hovedsak basert på prinsipper som også ligger til grunn for gjeldende lovregler i finansforetaksloven kapittel 21. Direktivets regelverk fremtrer likevel – ikke minst i omfang og detaljeringsgrad – som ganske forskjellig fra de forholdsvis knappe norske lovreglene. Norsk tilpasning til direktivet krever derfor først og fremst en redaksjonell og systematisk omarbeiding og utbygging av lovverket, samt en tilpasning til enkelte nye elementer i direktivet. Det vesentlige nye er 1) reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner, 2) regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital og vanlige fordringer («bail-in»), og 3) etablering av et nasjonalt krisefond.

Et mindretall i Banklovkommisjonen har fremmet enkelte alternative forslag og uttalelser, særlig når det gjelder bankenes bidragsplikt til innskuddsgarantifondet. For øvrig er utredningen enstemmig.

Oslo, 26. oktober 2016

Erling Selvig (leder)

Ottar Dalsøren

Jan Digranes

Eystein Gjelsvik

Maj Hines Grape

Olav Heldal

Øystein Løining

Stefi Kierulf Prytz

Erling G. Rikheim

Egil Rokhaug

Camilla Forgaard Rukin

Marius Ryel

Marita Skjæveland

Rolf A. Skomsvold

Runa Kristiane Sæther

Bente Øverli

Jørgen Keiserud (ansvarlig sekretær)

Lise Ljungmann Haugen (hovedsekretær)

1 Sammendrag

1.1 Lovarbeidet

Banklovkommisjonen ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 6. april 1990 og gitt i oppdrag å foreta en full gjennomgang av gjeldende finanslovgivning med sikte på modernisering, samordning og revisjon av lovverket. Utarbeidelsen av et utkast til ny konsolidert finanslovgivning i samsvar med oppdraget og senere endringer av dette, ble – etter flere delutredninger – endelig avgitt i mai 2011, og senere vedtatt som lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven).

Lovarbeidet medførte at flere lover på finansområdet kunne oppheves, og bestemmelsene gjennomførte også nyere EU-/EØS-direktiv på finansområdet. I påvente av nyere EU-direktiv om innskuddsgaranti og krisehåndtering av banker og finanskonsern mv., ble regelverket i banksikringsloven av 1996 i stor grad videreført i finansforetaksloven (kapitlene 19 til 21). I oppdraget fra departementet ble det lagt opp til at behovet for revisjon og modernisering av regelverket i banksikringsloven av 1996, skulle baseres på relevante EU-direktiv når de var vedtatt. I samsvar med dette er lovutkastet utformet med sikte på å legge til rette for norsk gjennomføring av EUs nye innskuddsgarantidirektiv 2014/49/EU og krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU (begge vedtatt våren 2014). Det nye regelverket er foreslått inntatt som nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven. Det er lagt vekt på at hovedlinjene i regelverket i direktivene skal fremgå i lov, og tilfelle suppleres med detaljregler i forskrift.

EUs nye innskuddsgarantidirektiv viderefører stort sett regler i tidligere EU-direktiver. Finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond er allerede tilpasset kravene i disse direktivene. Den norske lovgivningen er likevel redaksjonelt omarbeidet ut fra systematikken i det nye EU-direktivet, og i samsvar med direktivet er innskytervernet til dels utbygget.

Krisehåndteringsdirektivets regler om soliditetssvikt og myndighetsstyrt administrasjon av foretak i banksektoren er i hovedsak basert på prinsipper som også ligger til grunn for gjeldende lovregler i finansforetaksloven kapittel 21. Direktivets regelverk fremtrer likevel – ikke minst i omfang og detaljeringsgrad – som ganske forskjellig fra de forholdsvis knappe norske lovreglene. Norsk tilpasning til direktivet krever derfor først og fremst en redaksjonell og systematisk omarbeiding og utbygging av lovverket, samt en tilpasning til enkelte nye elementer i direktivet. Det vesentlige nye er 1) reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner, 2) regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital og vanlige fordringer («bail-in»), og 3) etablering av et nasjonalt krisefond. Når det gjelder sammenhengen mellom direktivene, vises det til avsnitt 5.6 nedenfor.

I motsetning til finansforetaksloven kapittel 21 gjelder ikke krisehåndteringsdirektivet for forsikrings- og pensjonsforetak eller for holdingforetak i forsikringskonsern. Av den grunn har Banklovkommisjonen valgt å dele opp utredningsarbeidet, slik at et utkast til et nytt kapittel 21 i finansforetaksloven om krisehåndtering på forsikrings- og pensjonsområdet, vil behandles i en egen utredning som etter planen vil bli fremlagt i løpet av første halvår 2017.

Lovutkastet kapittel 19 vil tre i stedet for gjeldende kapittel 19 i finansforetaksloven. Lovutkastet kapittel 20 vil for de foretak som omfattes av lovutkastet kapittel 20 sitt virkeområde, tre i stedet for reglene i finansforetaksloven kapittel 21, se lovutkastet § 20-1. Det er ellers forutsatt at gjeldende bestemmelser om ikrafttreden og overgangsbestemmelser i finansforetaksloven §§ 23-1 og 23-2, vil gjelde tilsvarende for bestemmelsene i lovutkastet kapitlene 19 og 20. Dette legger også til rette for at det kan fastsettes særskilte frister for når enkelte bestemmelser i lovutkastet, skal komme til anvendelse. Dette må for øvrig samkjøres med utarbeiding av forskriftsbestemmelser til utfylling av enkelte av bestemmelsene i lovutkastet. Forskrifter som allerede er fastsatt med hjemmel i finansforetaksloven kapitlene 19 og 21, gjelder videre inntil noe annet er bestemt.

For at Banklovkommisjonen skulle få et best mulig grunnlag for vurdering av de viktigste spørsmål knyttet til utformingen av utkastet til den nye lovgivningen på finansområdet, ble det tidlig i lovarbeidet etablert en bredt sammensatt arbeidsgruppe med representanter for de berørte interessegrupperinger.

Det lovutkastet som fremlegges i utredningen er i hovedsak enstemmig, men inneholder enkelte alternative forslag og uttalelser, særlig når det gjelder bankenes bidragsplikt til innskuddsgarantifondet. Dette har sammenheng med at direktivene nå krever at det både skal være et nasjonalt innskuddsgarantifond og et krisefond, noe som vil få betydning for bankenes samlede bidragsplikt. Etter lovutkastet er derfor nåværende bidragsplikt til innskuddsgarantifondet redusert til omtrent halvparten, slik at reduksjonen for de aller fleste banker i hovedsak vil tilsvare den nye bidragsplikten til krisefondet. Det vises til materiale og tabeller som fremlegges i avsnittene 7.2 til 7.4.

1.2 Gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU

1.2.1 Innledning

Finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond er allerede tilpasset krav som følger av tidligere EU-direktiver om garantiordninger for bankinnskudd, først og fremst direktiv 94/19/EF. I EUs nye innskuddsgarantidirektiv (2014/49/EU) er kravene til nasjonal lovgivning i tidligere direktiver i stor grad videreført, men en redaksjonell omarbeiding basert på ny systematikk gjør at direktivet likevel fremtrer som nytt. Behovet for norsk tilpasning har derfor – i tillegg til enkelte materielle endringer – først og fremst gjort det påkrevd med lovtekniske og redaksjonelle endringer for at finansforetaksloven kapittel 19 formelt og systematisk i hovedsak skal motsvare regelverket i det nye innskuddsgarantidirektivet. Samlet sett representerer reglene i lovutkastet kapittel 19 en videreføring av en del av reglene og prinsippene i finansforetaksloven kapittel 19, samt en gjennomføring av bestemmelsene i innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU.

Direktivet stiller krav til medlemsstatenes garantiordninger som har til formål å harmonisere statenes lovgivning om garantiordninger for bankinnskudd, men bygger som nevnt på regler i tidligere EU-direktiver. Regelverket om Bankenes sikringsfond oppfyller derfor de fleste av de kravene som følger av det nye EU-direktivet. Det stilles imidlertid nye særlige krav om at de enkelte medlemsstater skal bygge opp et innskuddsgarantifond for å ha midler til å dekke mulig garantiansvar. Uavhengig av dette skal fondets midler fortsatt kunne benyttes til ulike støttetiltak ved soliditetssvikt i banker forut for offentlig administrasjon. For øvrig skal bankinnskudd i tilfelle av insolvens i banker også sikres prioritet i forhold til vanlige kreditorer (innskuddspreferanse), jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 108. Dette har reelt sett medført en endring i forhold til prioritetsreglene i dekningsloven, se lovutkastet § 20-29.

Ved siden av at gjeldende regler om innskuddsgarantiordningen i stor grad er tilpasset kravene etter det nye innskuddsgarantidirektivet, har behovet for nye tilpasninger også vært begrenset som følge av at direktivet i stor grad overlater til den enkelte stat å fastlegge hvordan dets innskuddsgarantiordning skal organiseres. Dette har medført at forvaltningen av den norske garantiordningen fortsatt kan skje i regi av Bankenes sikringsfond, og at den omfattende kompetanse og erfaring som sikringsfondet har bygget opp på dette området fortsatt kan bli utnyttet.

De fleste av bestemmelsene i direktivet gjelder selve utformingen av garantiordningens garantiansvar for tilbakebetaling av bankinnskudd. De krav som følger av det nye innskuddsgarantidirektivet har her medført behov for enkelte materielle endringer i gjeldende lov. Uavhengig av disse forhold er det også lagt vekt på at det, som ledd i tilpasningen til det nye direktivet, foretas en redaksjonell og systematisk gjennomarbeiding av helheten i regelverket om innskuddsgarantier.

1.2.2 Oversikt over lovutkastet kapittel 19

Hovedformålet med innskuddsgarantiordningen er å sikre at innskudd som er mottatt av medlemsforetak, blir utbetalt dersom banken er ute av stand til å tilbakebetale innskudd ved forfall, jf. lovutkastet § 19-3. Banker med hovedsete her i riket, skal være medlemmer av innskuddsgarantiordningen, jf. utkastet § 19-1. Dette omfatter også innskudd mottatt av banken gjennom filial etablert i annen EØS-stat og ved annen grensekryssende virksomhet innenfor EØS-området. Kredittinstitusjoner med hovedsete i annen EØS-stat som er etablert her i riket gjennom filial, kan bli medlem av innskuddsgarantiordningen i den grad hjemstatens garantiordning ikke gir innskyterne like god dekning som den norske ordningen, jf. lovutkastet § 19-2 annet ledd.

I samsvar med innskuddsgarantidirektivet skilles det i lovutkastet mellom dekkede innskudd og garanterte innskudd. Dekkede innskudd er innskudd som omfattes av garantiordningen, jf. lovutkastet § 19-5. Garanterte innskudd er begrenset til to millioner kroner av de dekkede innskudd fra den enkelte innskyter. Etter innskuddsgarantidirektivet kan denne grensen videreføres inntil 31. desember 2018, med mindre det ved inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen fastsettes noe annet. Denne grensen er derfor videreført, selv om direktivet har en lavere fullharmoniserende grense på 100 000 euro.

I norsk rett er det lagt betydelig vekt på å trygge vanlige innskyterne ved en god og til dels romslig innskuddsgarantiordning. Dette har medført at det ved utforming av lovutkastet, er lagt vekt på at det handlingsrom direktivet gir på disse områdene, bør utnyttes fullt ut. Det vises her til at for en rekke innskudd, blant annet innskudd knyttet til klientkonto, overdragelse av fast eiendom, og erstatningsutbetalinger, gjelder ikke den fastsatte beløpsgrensen. Disse innskuddene regnes som garanterte i sin helhet i en periode på inntil 12 måneder fra innskuddet er mottatt, jf. lovutkastet § 19-6. Det vises til at innskuddsgarantiordningen også omfatter innskudd av midler som er knyttet til individuelle pensjonsordninger eller kollektive tjenestepensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter, jf. lovutkastet § 19-5 annet ledd.

Innskuddsgarantiordningens ansvar oppstår når foretaket er satt under offentlig administrasjon eller Finanstilsynet har besluttet at en bank ikke har tilbakebetalt et forfalt innskudd, og banken er i en slik økonomisk stilling at den hverken er eller vil bli i stand til å foreta slik tilbakebetaling. Hovedregelen er at Bankenes sikringsfond skal gjøre garanterte innskudd tilgjengelig for innskyterne innen syv arbeidsdager etter dette tidspunktet – noe som må regnes som en kort frist i en slik sammenheng, jf. lovutkastet § 19-8.

Innskuddsgarantifondets midler skal etter utkastet § 19-9 annet ledd, jf. utkastet § 19-17 første ledd, omfatte eksisterende midler i Bankenes sikringsfond. I tillegg skal fondet tilføres et samlet årlig bidrag fra bankene med norsk konsesjon på 0,8 promille av summen av bankenes samlede garanterte innskudd, jf. lovutkastet § 19-10. Når det gjelder fastsettelsen av størrelsen på innskuddsgarantifondet og de årlige bidrag, vises det til drøftelsene og flertalls- og mindretallsoppfatningen i Banklovkommisjonen på dette punkt i avsnittene 7.2 og 7.3 nedenfor. Den enkelte banks årlige bidrag skal beregnes av Bankenes sikringsfond ut fra forholdet mellom den enkelte banks garanterte innskudd og summen av garanterte innskudd i samtlige banker i ordningen. Det skal deretter skje en risikojustering etter blant annet retningslinjer som gis innenfor EØS-området. Denne risikojusteringen gjør beregningen av den enkelte banks årlige bidrag til ordningen mer kompliserte enn tidligere. Det vises for øvrig til bemerkningen om betydningen av to-fondsordningen i avsnitt 1.1 foran.

Innskuddsgarantiordningens midler kan foruten å benyttes til dekning av garanterte innskudd, benyttes til alternative tidligtiltak, dersom dette vil gjøre at den aktuelle banken ikke trenger å innstille sin virksomhet, jf. lovutkastet § 19-11 annet ledd. Det er i tråd med innskuddsgarantidirektivet knyttet en rekke vilkår og begrensninger til slik bruk av ordningens midler.

Ved utbetaling fra garantiordningen vil ordningen tre inn i innskyternes rett overfor medlemsforetaket i samsvar med det garanterte innskudd og med samme prioritet som innskyteren, jf. lovutkastet § 19-12.

Innskuddsgarantiordningen skal forvaltes av Bankenes sikringsfond og styret i sikringsfondet skal også være styre i innskuddsgarantiordningen, jf. lovutkastet § 19-15 første ledd. Dette styret skal oppnevnes av departementet og bestå av syv medlemmer, der tre styremedlemmer skal ha ledende stillinger i medlemsbanker og oppnevnes etter forslag fra banknæringen. I tillegg skal Finanstilsynet og Norges Bank være representert i styret, jf. lovutkastet § 19-18. Disse reglene gir Bankenes Sikringsfond en profil som offentlig rettssubjekt i større grad enn hittil.

1.3 Gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU

1.3.1 Innledning

Krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) inneholder et nytt og meget omfangsrikt regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering – offentlig administrasjon – ved solvenssvikt i banker, kredittforetak og viktige verdipapirforetak, samt morselskap i finansielle konsern som omfatter slike foretak. Direktivet som er EØS-relevant, stiller meget omfattende og utførlige krav til den nasjonale lovgivning om myndigheters håndtering av insolvens i slike foretak og konsern.

Regelverket i krisehåndteringsdirektivet er meget omfattende, detaljert og forholdsvis uoversiktlig og komplisert. Lovteknisk er direktivet utformet på en måte som avviker ganske vesentlig fra norsk finanslovgivning og regelverket om solvenssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21. Tilpasningen av norsk lovgivning til de krav som følger av direktivet, har derfor vært en meget viktig del av lovarbeidet her. Det er i den sammenheng lagt vekt på å få frem hovedlinjene i regelverket. En eventuell utbygging og detaljregulering kan fastsettes gjennom forskrift.

I hovedsak inneholder krisehåndteringsdirektivet et utførlig regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finansielle konsern i solvenskrise. Regelverket er utformet med sikte på å begrense de samfunnsmessige skadevirkninger av kriser i banksektoren, fordele tap som følge av insolvens mellom investorer og långivere i foretaket, og redusere behovet for statlige støttetiltak til institusjoner i krise. De sentrale bestemmelsene angir vilkårene for at en utpekt nasjonal krisehåndteringsmyndighet kan beslutte at en institusjon skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering, og gir utførlige regler om de ulike typer av krisetiltak som i så fall kan settes i verk for å legge til rette for hel eller delvis videreføring av virksomheten. For øvrig er direktivets formål i hovedsak en minimumsharmonisering av medlemsstatenes lovgivning om krisehåndtering, og det er derfor ikke til hinder for at medlemsstatene fastsetter strengere eller supplerende bestemmelser, forutsatt at reglene ikke er i strid med det som er fastsatt i eller i medhold av direktivet.

Under lovarbeidet ble det lagt til grunn at tilpasningen til direktivet vil kreve at det utarbeides et eget lovverk for krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og holdingforetak i finansielle konsern. Det nye lovverket om myndighetsstyrt krisehåndtering av slike institusjoner er prinsipielt utformet slik at det i hovedsak vil erstatte ellers gjeldende regler for slike foretak og konsern om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. Dette har medført en omfattende utbygging av norsk lovgivning på området slik at kravene til nasjonal lovgivning i det omfangsrike og detaljerte regelverket i krisehåndteringsdirektivet vil være oppfylt. Sett i forhold til norsk rett medfører krisehåndteringsdirektivet vesentlige endringer først og fremst på to områder. For det første, et viktig element i direktivets regelverk er et sett av regler som gir myndigheten adgang til – som ledd i restruktureringen av et insolvent foretak og dets kapitalgrunnlag – å treffe vedtak om nedskrivning eller konvertering til egenkapital dels av foretakets ansvarlige lånekapital i form av godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital, og dels også av fordringer på foretaket som tilkommer finansielle kreditorer. Dette såkalte «bail-in» systemet skal imidlertid gjennomføres i samsvar med prioritetsregler som i hovedsak tilsvarer reglene i dekningsloven. Det vises også til at mange fordringer er unntatt fra «bail-in»-regelverket. Forholdet til omfanget av tapsabsorberende kapital er derfor et viktig element i systemet, også sett hen til at risikovektet kapital er en del høyere enn uvektet kapital i foretakene.

For det annet krever direktivet at det etableres et nytt nasjonalt krisefond til bruk ved krisehåndteringen av insolvente foretak. Krisefondet skal bygges opp ved årlige bidrag fra institusjoner med norsk konsesjon, det vil først og fremst si den nasjonale banknæring, og direktivet fastsetter et minstekrav til størrelsen av fondet etter ti års innbetaling av bidrag. Krisefondet og regelverket om fondet er imidlertid uavhengig av det fond til sikring av innskuddsgarantiordningen som innskuddsgarantidirektivet krever etablert, og det vil således gjelde forskjellige regler både om beregningen av banknæringens årlige bidrag til de to fondene og om bruken av fondsmidlene. Krisefondet og regelverket om fondet skal forvaltes av krisehåndteringsmyndigheten, som også skal treffe vedtak om institusjonenes årlige bidragsplikt og bruk av fondets midler ved krisetiltak.

Deler av direktivet har imidlertid også til formål å få gjennomført regler om beredskapsplaner og andre forhåndstiltak som kan hindre at det vil oppstå krisesituasjoner i europeiske banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finanskonsern. Direktivet inneholder også enkelte bestemmelser om tidligtiltak ved soliditetssvikt som er innarbeidet som supplement til de allerede gjeldende bestemmelsene om tidligtiltak i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Det har likevel vist seg behov for en gjennomgang av reglene om tidligtiltak ved soliditetssvikt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, blant annet med sikte på modernisering og tilpasninger til enkelte bestemmelser om beredskaps- og tidligtiltak i krisehåndteringsdirektivet.

Tilpasningen av norsk lovgivning til de krav til nasjonal lovgivning som følger av krisehåndteringsdirektivet har – til tross for direktivets omfang – i begrenset utstrekning medført prinsipielle eller vesentlige materielle endringer i norsk rett. Dette skyldes først og fremst at selve tilnærmingsmåten, de viktigste stadier i krisehåndteringen, og hovedlinjene i regelverket i direktivet i det store og hele stemmer godt med det norske regelverket om offentlig administrasjon og med norsk insolvensrett for øvrig, herunder dekningslovens prioritetsregler. Direktivet bygger således også på prinsippet om at insolvente banker mv. skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering og ikke vanlig konkursbehandling. Et annet fellestrekk er at beslutning om krisehåndtering av en institusjon og valg av krisetiltak i enkelttilfeller ikke er regelstyrt, men beror i hovedsak på krisehåndteringsmyndighetens forvaltningsskjønn. Endringene i norsk lovgivning har derfor i første rekke hatt sammenheng med regelverkets systematikk, omfang og detaljeringsgrad. Ved utformingen av opplegget er det for øvrig lagt vesentlig vekt på at lovutkastet systematisk og materielt i det vesentlige skal fremtre som bygget på direktivet.

Krisehåndteringsdirektivets krav til nasjonal lovgivning er i stor grad utformet som minstekrav. En stat har da ikke adgang til å opprettholde regler som er i strid med minstekravene, men kan som hovedregel fastsette supplerende eller strengere regler, jf. direktivet artikkel 1 nr. 2. Banklovkommisjonen har ikke generelt sett behov for slike nasjonale tillegg, og har derfor i begrenset utstrekning gjort bruk av dette handlingsrommet, se nærmere avsnitt 5.4.2 nedenfor.

Krisehåndteringsdirektivet gjelder for hele EU-området. For institusjoner i stater utenfor eurosonen skal hjemstatens nasjonale myndigheter fortsatt stå for håndtering av bankkriser. Det er forutsatt at nasjonale myndigheter ved praktiseringen av regelverket også vil ta i betraktning retningslinjer og anbefalinger utarbeidet innenfor Den europeiske banktilsynsmyndighet («European Banking Authority» – EBA) i samsvar med de arbeidsoppgaver som er overlatt til EBA i direktivet selv og i EBA-forordningen (EU) nr. 1093/2010. For banker, kredittforetak og finansielle konsern i stater innenfor eurosonen er det – i forlengelsen av Den europeiske sentralbankens tilsyn med banker i eurostater («Single Supervisory Mechanism» – SSM) – etablert en særskilt felleseuropeisk myndighet («Single Resolution Mechanism» – SRM) som skal forestå krisehåndteringen av enkeltforetak etter direktivets bestemmelser (forordning (EU) nr. 806/2014).

Direktivet skal være gjennomført i medlemsstatens lovgivning med virkning fra 1. januar 2015. For direktivets Del IV kapittel 4 avsnitt 5 om nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer var imidlertid siste frist 1. januar 2016, jf. direktivet artikkel 130 nr. 1 tredje ledd. Krisehåndteringsdirektivet er EØS-relevant, men spørsmål knyttet til selve inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen er formelt ennå ikke fullt ut avklart. For EØS-statene som ikke omfattes av EU, blir i alle tilfelle en særlig gjennomføringsfrist fastsatt av EØS-komiteen når dette er gjort. Forholdet til EØS-avtalen er nærmere omtalt nedenfor i kapittel 4.

1.3.2 Oversikt over lovutkastet kapittel 20

1.3.2.1 Avsnitt I. Alminnelige bestemmelser

Avsnitt I «Alminnelige bestemmelser» omfatter de innledende bestemmelser til lovutkastet kapittel 20, og dekker først og fremst krisehåndteringsdirektivet artiklene 1 til 3. I tillegg gjennomføres konkursforbudet i direktivet artikkel 86 i lovutkastet § 20-2. Dette er en videreføring av gjeldende konkursforbud for banker og kredittforetak ut fra samfunnsmessige hensyn. Ved insolvens skal disse underlegges offentlig administrasjon og myndighetsstyrt krisehåndtering for blant annet å sikre videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrense skadevirkninger for kunder og det offentlige.

I direktivet artikkel 2 er det inntatt over 100 definisjoner. Sett i sammenheng med vanlig norsk lovgivningstradisjon og et antatt behov for et sett av definisjoner i lovutkastet, er omfanget av disse begrenset betraktelig, se lovutkastet § 20-5. Direktivets definisjoner vil imidlertid ha betydning for forståelsen av enkelte bestemmelser i direktivet og dermed kunne fungere som veiledning for forståelsen av bestemmelser i lovutkastet som gjennomfører de ulike direktivbestemmelsene.

Nytt som følge av krisehåndteringsdirektivet er at den offentlige administrasjonen skal gjennomføres av en egen krisehåndteringsmyndighet. Etter lovutkastet § 20-3 er det Finansdepartementet som er krisehåndteringsmyndigheten, men denne myndigheten kan delegeres videre til Finanstilsynet. Det forutsettes imidlertid da at det skal etableres organisatoriske skiller mellom Finanstilsynets tilsynsmessige virksomhet og dets utøvelse av oppgaver som krisehåndteringsmyndighet. Krisehåndteringsmyndigheten er også gitt oppgaver og ansvar knyttet til forebyggende og beredskapsmessige tiltak i form av utarbeidelse av krisetiltaksplaner for de enkelte foretak, og vil således også være i virksomhet forut for krisesituasjoner.

1.3.2.2 Avsnitt II. Beredskapstiltak

Avsnitt II «Beredskapstiltak» bygger på krisehåndteringsdirektivets regler om ulike forebyggende tiltak som skal ligge klart selv under normale og trygge markedsforhold hvor foretakenes soliditet ikke er truet.

Hvert foretak og finanskonsern skal utarbeide beredskapsplan som angir hvilke tiltak som kan iverksettes og gjennomføres ved ulike tenkte tilfeller av svekket økonomisk og finansiell stilling for å gjenopprette foretakets soliditet uten offentlig finansiell støtte. Det siste forbeholdet er for øvrig et formål som krisehåndteringsdirektivet legger betydelig vekt på. Beredskapsplanen skal oversendes Finanstilsynet for vurdering av om de planlagte tiltakene vil være tilstrekkelige for å gjenopprette foretakets soliditet. Om nødvendig kan Finanstilsynet kreve revidering av planen, jf. lovutkastet § 20-6.

I tillegg til beredskapsplanene skal krisehåndteringsmyndigheten ha en krisetiltaksplan for de enkelte foretak som omfatter tiltak som kan iverksettes for å gjenopprette foretakets finansielle stilling uten offentlig støtte eller sentralbankstøtte på særlige vilkår, jf. lovutkastet § 20-7. I sammenheng med krisetiltaksplanen skal krisehåndteringsmyndigheten gjøre en vurdering av foretakets egnethet med tanke på en krisehåndtering etter lovutkastet avsnitt V. Dersom det foreligger vesentlige hindringer for gjennomføring av en krisehåndtering, skal det gis en frist for å rette på disse forholdene, eventuelt med påfølgende pålegg, jf. lovutkastet § 20-8. Det er lagt opp til at kravene om beredskapsplan og krisetiltaksplan kan fravikes gjennom forenklede krav ut i fra blant annet foretakets størrelse, jf. lovutkastet § 20-10. I tillegg til dette inneholder beredskapstiltakene i krisehåndteringsdirektivet kompliserte regler om avtaler om konsernintern støtte. Disse deler av regelverket er forsøkt gjennomført så enkelt som mulig i lovutkastet § 20-11.

1.3.2.3 Avsnitt III. Likviditets- og soliditetsvansker mv.

Lovutkastet avsnitt III «Likviditets- og soliditetsvansker mv.» representerer en sammenslåing av tidligere norske banksikringsregler fra banksikringsloven kapittel 3, nå inntatt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, og krisehåndteringsdirektivets regler om tidligtiltak og nedskrivning og konvertering til egenkapital av ansvarlig lånekapital.

Det er lagt vekt på, så langt som mulig, å supplere direktivets regler ved videreføring av gjeldende prinsipper og regler om tidligtiltak fra norsk banksikringslovgivning. Dette er et regelverk som viste seg svært effektivt og nyttig under bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, og som angir hjemler med tilstrekkelig fleksibilitet for å unngå at likviditets- og soliditetsvansker utvikler seg til en mer alvorlig solvenskrise. I lovutkastet er det likevel foretatt en redaksjonell omarbeiding og modernisering av reglene om tidligtiltak for å få avklart foretakets og tilsynsmyndighetenes respektive roller ved ulike stadier under utviklingen av soliditetssvikt i foretaket, og ved gjennomføring av tiltak for å få gjenopprettet soliditeten i foretaket slik at offentlig administrasjon kan unngås.

Deler av reglene i avsnitt III i lovutkastet er basert på at det skal skje et samråd mellom foretaket og Finanstilsynet knyttet til vurdering og iverksettelse av de ulike tidligtiltakene. Det er også foretaket som skal gjennomføre disse tiltakene. Det er lagt til grunn en gradering av tiltakene slik at jo alvorligere inngrep et tiltak er for foretaket og dets eiere, jo alvorligere må foretakets situasjon være. Reglene om tidligtiltak er på denne bakgrunn knyttet til tre ulike stadier av soliditets- og solvenssvikt. For det første, dersom foretakets stilling må antas å være vesentlig svekket, skal foretaket utarbeide en tiltaksplan som kartlegger hvilke tiltak som er nødvendige for å gjenopprette foretakets soliditet, jf. lovutkastet § 20-12. Tiltaksplanen vil være knyttet til den konkrete foreliggende økonomiske og finansielle situasjonen i foretaket og de problemer som dette skaper. Dersom foretaket ikke gjør dette på eget tiltak, kan Finanstilsynet pålegge at tiltaksplan utarbeides. Finanstilsynet og foretaket skal deretter i samråd drøfte planen og finne ut hvilke tiltak som skal iverksettes, jf. lovutkastet § 20-13. Finanstilsynet kan også kreve at det skal utarbeides et statusoppgjør, jf. lovutkastet § 20-14. Dette statusoppgjøret vil gi en oppdatert status for foretakets aktiva og forpliktelser og vil danne et viktig utgangspunkt for eventuelle videre tiltak.

For det andre vil ytterligere tiltak kunne være aktuelle dersom det viser seg at det foreligger vesentlig brudd på lovfastsatte krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet, jf. lovutkastet § 20-15 supplert av utkastet §§ 20-16 til 20-18. Finanstilsynet kan da pålegge styret å iverksette tiltak i henhold til blant annet beredskapsplan og krisetiltaksplan, undersøke muligheter for forhandlingsløsninger med eiere, kreditorer og andre private parter, sørge for nedskrivning eller konvertering til egenkapital av foretakets ansvarlige kapital, og kalle inn foretakets generalforsamling etter de nærmere reglene som er beskrevet i de supplerende paragrafene. I tillegg kan Finanstilsynet sørge for oppnevning av midlertidig administrator, jf. lovutkastet § 20-18. I den utstrekning man overfører styreoppgaver og beslutningsmyndighet til midlertidig administrator, vil dette medføre tilsvarende begrensninger i styrets kompetanse. Dette kan etter omstendighetene ha mye til felles med virkninger av offentlig administrasjon etter utkastet § 20-26.

Det er ikke noe krav om at alle tidligtiltak skal forsøkes. Dette vil bero på en hensiktsmessighetsvurdering fra Finanstilsynets side.

Dersom det ikke lykkes å gjenopprette en betryggende soliditet i foretaket gjennom tidligtiltak eller det ikke er rimelig utsikt for at dette vil lykkes, og Finanstilsynet antar at foretaket som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet, skal Finanstilsynet, som det tredje stadiet, gi melding om dette til krisehåndteringsmyndigheten, jf. utkastet § 20-19. Meldingen skal blant annet inneholde en vurdering av om foretaket skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering etter lovutkastet avsnittene V og VI. Den videre håndteringen av foretaket vil deretter være opp til krisehåndteringsmyndigheten. Krisehåndteringsmyndigheten kan for øvrig beslutte at det skal foretas en nedskrivning eller en konvertering til egenkapital av foretakets godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital dersom dette er tilstrekkelig til å unngå at foretaket ellers må antas å måtte innstille sin virksomhet, jf. lovutkastet §§ 20-20 og 20-21.

Før myndigheten treffer vedtak etter utkastet §§ 20-20 og 20-21 om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital, vedtak etter utkastet § 20-27 om at et foretak skal undergis krisehåndtering, eller vedtak om krisetiltak etter reglene i utkastet avsnitt V, skal krisehåndteringsmyndigheten sørge for å få gjennomført en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser, jf. lovutkastet § 20-22. Denne vil være et sentralt grunnlag for krisehåndteringsmyndighetens videre vurderinger og beslutninger i saken.

1.3.2.4 Avsnitt IV. Offentlig administrasjon

Avsnitt IV «Offentlig administrasjon» representerer på mange måter et slags innledningsavsnitt til de ulike krisetiltak som kan iverksettes etter direktivet (lovutkastet avsnitt V). I dette ligger at dersom det ikke er rimelig utsikt til at tidligtiltak, private støttetiltak, tilsynstiltak eller nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital, kan forhindre at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet, skal krisehåndteringsmyndigheten sette foretaket under offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 20-23. Det er en forutsetning for vedtaket at det ikke er rimelig utsikt til at økonomisk grunnlag for videre virksomhet kan skaffes på annen måte.

Krisehåndteringsmyndigheten skal oppnevne et administrasjonsstyre som vil fungere som styre for foretaket, jf. lovutkastet § 20-25. De nærmere virkninger av vedtaket om offentlig administrasjon fremgår av lovutkastet § 20-26. Dette innebærer blant annet at foretakets organer mister sine fullmakter og myndighet og at foretaket skal stoppe innskudd og utbetalinger, med mindre annet fastsettes eller godkjennes av krisehåndteringsmyndigheten. Dette forbeholdet er svært viktig fordi det innebærer at krisehåndteringsmyndigheten kan bestemme at kritisk virksomhet i banken kan videreføres inntil man får vurdert situasjonen nærmere. Dette gir således et viktig rom for fleksibilitet.

Etter at foretaket er satt under offentlig administrasjon, skal krisehåndteringsmyndigheten fatte en beslutning om hvorvidt foretaket 1) skal undergis krisehåndtering med sikte på videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller 2) skal avvikles fordi det ikke foreligger grunnlag for videre drift i foretaket, jf. lovutkastet § 20-27. Krisehåndteringsdirektivet skiller således mellom krisehåndtering gjennom iverksettelse av krisetiltak og vanlig insolvensbehandling som har til formål å avvikle foretaket. Et vesentlig vilkår for at det kan besluttes krisehåndtering er at det foreligger offentlige interesser som tilsier at foretaket skal underlegges krisehåndtering etter lovutkastet avsnitt V. En avvikling vil i all hovedsak følge konkursrettslige regler og prinsipper, herunder dekningslovens prioritetsregler.

1.3.2.5 Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak

Avsnitt V «Krisehåndtering og krisetiltak» er i det vesentlig en gjennomføring av krisehåndteringsdirektivets regler om myndighetsstyrt krisehåndtering. Banklovkommisjonen har lagt vekt på å følge systematikken i direktivet, men har også her lagt vekt på å begrense detaljgraden og omfanget i flere av bestemmelsene, så langt det har vært ansett praktisk og hensiktsmessig. Formålet med krisehåndtering er først og fremst å bevare finansiell stabilitet og legge til rette for videreføring av kritiske finansielle tjenester, samt å begrense virkninger til skade for kundegrupper, se lovutkastet § 20-31.

Sett i sammenheng med reglene i utkastet avsnitt IV, kommer myndighetsstyrt krisehåndtering først til anvendelse dersom det er fattet et vedtak om offentlig administrasjon og krisehåndteringsmyndigheten deretter beslutter etter utkastet § 20-27 at foretaket skal undergis krisehåndtering og ikke avvikles som insolvent. Formålet med myndighetsstyrt håndtering av en insolvenssituasjon i et foretak er således enten å få etablert et grunnlag for videreføring av levedyktig virksomhet, eller å forestå avvikling av foretaket som insolvent.

Før det iverksettes krisetiltak er en viktig forutsetning at foretakets ansvarlige lånekapital som omfattes av reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21, blir nedskrevet for å dekke tap og i tilfelle konvertert til egenkapital før eller samtidig med anvendelsen av krisetiltak som vil medføre tap for kreditorer, herunder tap som følge av at fordringer nedskrives eller konverteres til egenkapital, se lovutkastet § 20-31.

Blant krisetiltakene inngår overdragelse av virksomhet til annet foretak, en bro-bank eller et forvaltningsforetak, nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter utstedt av foretaket, nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer («bail-in»), delvis avvikling av virksomheten eller statlige tiltak begrunnet i hensynet til finansiell stabilitet, jf. lovutkastet § 20-30 med supplerende regler i utkastet §§ 20-32 til 20-47. Direktivets regler om «bail-in» er meget omfattende, og gjør nedskrivning av alminnelige fordringer og konvertering av fordringene til egenkapital til viktige tiltak ved krisehåndteringen.

Det er opp til krisehåndteringsmyndigheten å avgjøre hvilke krisetiltak som skal anvendes i det enkelte tilfellet og krisetiltakene er i hovedsak de samme som i gjeldende lov.

1.3.2.6 Avsnitt VI. Tilleggsbeføyelser

Avsnitt VI «Tilleggsbeføyelser» inneholder bestemmelser som gir krisehåndteringsmyndigheten nødvendige tilleggshjemler og -kompetanse til å sørge for at krisetiltakene kan gjennomføres på en effektiv måte. Det er i hovedsak overlatt til krisehåndteringsmyndigheten å avgjøre ved forvaltningsskjønn om det i enkelttilfelle skal gis slike pålegg som tilleggsbeføyelsene omhandler. De skranker for myndighetsutøvelsen som følger av reglene i utkastet avsnitt VII om vern, må imidlertid overholdes.

Med hjemmel i reglene i lovutkastet avsnitt VI kan krisehåndteringsmyndigheten blant annet overdra eiendeler og rettigheter og treffe ulike beslutninger som vil medføre begrensninger i erververens rettsstilling. Myndigheten kan videre avslutte kontrakter inngått av foretaket eller endre kontraktsvilkårene når dette er nødvendig av hensyn til gjennomføringen av krisehåndteringen. Det kan også gis pålegg om suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter, samt suspensjon av en parts hevingsrett i forhold til kontrakt inngått med foretaket.

1.3.2.7 Avsnitt VII. Vern for eiere, kreditorer og motparter

Avsnitt VII «Vern for eiere, kreditorer og motparter» gir regler om ulike former for rettslig vern for aksjeeiere, kreditorer og motparter ved ulike krisetiltak. Krisehåndtering er en form for tapsfordeling mellom ulike parter, og derfor fremstår reglene om slikt vern som viktige. Det dreier seg om ulike former for vern av ervervet rett til foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser ved gjennomføring av krisetiltak. Bestemmelsene medfører således innskrenkninger i krisehåndteringsmyndighetens kompetanse, slik at myndigheten ikke uten videre kan sette i verk de krisetiltak som utkastet avsnittene V og VI omhandler.

En side av reglene er tapsbegrensning i forbindelse med overføringer av foretakets eiendeler og forpliktelser under en krisehåndtering, samt ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer («bail-in»), jf. utkastet § 20-52. Et sentralt prinsipp og begrensning i krisehåndteringen er her at det ikke kan anvendes krisetiltak som medfører at kreditorer og eiere oppnår en dårligere dekning av sine krav enn den dekning de ville ha oppnådd om foretaket hadde blitt avviklet, jf. lovutkastet § 20-52 («no creditor worse off»-prinsippet). Dersom en etterfølgende verdivurdering viser at så er tilfelle skal differansen erstattes ved utbetaling fra krisefondet, jf. lovutkastet § 20-53.

En annen side av reglene er vern for ulike sikrings-, motregnings- og nettingordninger, slik at det ikke kan foretas oppsplitting eller endring av kontrakter tilknyttet slike ordninger under en krisehåndtering, jf. utkastet §§ 20-54 til 20-57. I tillegg er det – etter mønster av krisehåndteringsdirektivet – inntatt regler om klage og søksmål i forbindelse med vedtak om tidligtiltak og krisetiltak, se lovutkastet § 20-59. Dette er regler som sikrer eiere, kreditorer, motparter og andre aktører med tilknytning til foretaket rett til klageadgang og domstolsprøving.

1.3.2.8 Avsnitt VIII. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet

Avsnitt VIII «Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet» omhandler regler om krisehåndtering av finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet. Regelverket bygger på krisehåndteringsdirektivet Del V. I lovutkastet er imidlertid gjennomføringen av disse reglene begrenset til bestemmelser som omhandler finanskonsern (grupper) med norsk tilknytning og som kan reise spørsmål i forhold til norsk krisehåndteringsmyndighet og samarbeidet med myndigheter i andre EØS-stater.

Sentralt står da finanskonsern hvor (hoved)morselskapet er norsk. I så fall foreligger grenseoverskridende virksomhet dersom gruppen også omfatter et konsernforetak med filial i annen EØS-stat, eller et konsernforetak som er etablert i annen EØS-stat for å drive virksomhet der. Her oppstår det spørsmål om norsk krisehåndteringsmyndighets rolle i forhold til den norske gruppens virksomhet i annen EØS-stat, i tillegg til de spørsmål som gjelder krisehåndtering av gruppen i sin helhet i Norge.

Grupper med (hoved)morselskap i annen EØS-stat vil i hovedsak bli krisehåndtert i den stat hvor morselskapet i finanskonsernet er etablert, og etter lovgivningen der. Her oppstår «norske» spørsmål bare dersom gruppen har virksomhet i Norge som drives gjennom et konsernforetak etablert i annen EØS-stat med filial etablert her i riket, eller et norsketablert konsernforetak for virksomhet her i riket. Norsketablerte konsernforetak som er morselskap i et finansielt delkonsern for virksomheten her i riket, vil for øvrig også reise spørsmål i norsk sammenheng.

1.3.2.9 Avsnitt IX. Finansieringsordning

Avsnitt IX «Finansieringsordning» bygger på direktivet Del VII om finansieringsordninger for krisehåndtering og krisetiltak. Direktivet krever at det etableres et nasjonalt krisefond som tilføres årlige bidrag fra foretakene, og det er fastsatt et måltall for fondets størrelse etter ti års innbetaling. Krisefondet skal utgjøre en finansieringsordning for krisehåndteringsmyndigheten til å gjennomføre krisetiltak på effektiv måte.

Krisefondet skal først og fremst bygges opp ved bidrag fra banker og kredittforetak med norsk konsesjon. Det samlede årlige bidraget skal utgjøre 1 promille av summen av garanterte innskudd i bankene, jf. lovutkastet § 20-66. Når det gjelder størrelsen på bidraget vises det til drøftelsene i avsnittene 7.2 til 7.4 nedenfor. Beregningen av de enkelte bankenes bidrag skal skje etter forholdsvis kompliserte regler i samsvar med krisehåndteringsdirektivets krav og kommisjonsforordning gitt i medhold av dette, jf. lovutkastet § 20-67. Midlene i krisefondet skal forvaltes av Bankenes sikringsfond, jf. lovutkastet § 20-72, men disponeres av krisehåndteringsmyndigheten. Det vises for øvrig til bemerkningen om betydningen av at det innføres et krisefond ved siden av et innskuddsgarantifond i avsnitt 1.1 foran.

1.4 Summary

1.4.1 Legislative work

The Banking Law Commission was appointed by Royal Decree of 6 April 1990 and commissioned to undertake a full review of current financial legislation with a view to modernisation, coordination and revision of the legislative framework. A draft for new consolidated financial legislation in conformity with the assignment and subsequent changes therein was – after several sub-reports – finally submitted in May 2011 and later enacted as the Act relating to Financial Institutions and Financial Groups (Financial Institutions Act).

The legislative work meant that several laws in the financial services field could be repealed and the provisions also implemented more recent EU/EEA directives in the financial services field. While awaiting more recent EU directives on deposit guarantee schemes and resolution of banks and groups etc., the regulatory framework in the Guarantee Schemes Act of 1996 was largely continued in the Financial Institutions Act (Chapters 19 to 21). In the assignment from the Ministry, the intention was that the need to revise and modernise the regulatory framework in the Guarantee Schemes Act of 1996 should be based on the relevant EU directives when these were adopted. In accordance with this, the Draft Bill has been formulated with the aim of enabling Norwegian implementation of the new EU Directive on Deposit Guarantee Schemes (2014/49/EU) (the «DGSD») and the Bank Recovery and Resolution Directive (2014/59/EU) (the «BRRD») (both adopted in spring 2014). It is proposed that the new regulatory framework be included as new Chapters 19 and 20 in the Financial Institutions Act. Emphasis has been placed on the main lines of the regulatory framework in the directives appearing in the Act and, in certain areas, supplemented with detailed rules in regulations.

The new EU Directive on Deposit Guarantee Schemes largely continues the rules in previous EU directives. Chapter 19 of the Financial Institutions Act concerning the Norwegian Banks’ Guarantee Fund has already been adapted to the requirements in these directives. The Norwegian legislation has still been edited based on the approach in the new EU directive and, in accordance with the directive, depositor protection has been partly expanded.

The BRRD’s rules concerning infringement of capital requirements and government controlled administration of institutions in the bank sector are largely based on principles that also form the basis for applicable legal rules in Chapter 21 of the Financial Institutions Act. The regulatory framework in the directive is still – not least in terms of scope and level of detail – rather different to the comparatively small number of Norwegian legal rules. Therefore, Norwegian adaptation to the directive requires, first and foremost, editing and systematic revision and expansion of the legislative framework and an adjustment to certain new elements in the directive. The most important new elements are: (1) the rules governing contingency plans and resolution plans, (2) the rules governing the write down or conversion to equity of relevant capital instruments and eligible liabilities («bail-in tool»), and (3) the establishment of a national resolution fund.

As opposed to Chapter 21 of the Financial Institutions Act, the BRRD does not apply for insurance and pension institutions or for holding companies in insurance groups. For this reason, the Banking Law Commission has chosen to divide up the reporting work such that a draft for a new Chapter 21 of the Financial Institutions Act relating to resolution in the areas of insurance and pensions will be addressed in a separate report which is planned to be presented during the first half of 2017.

Chapter 19 of the Draft Bill will apply instead of the current Chapter 19 of the Financial Institutions Act. For the institutions that come under the scope of Chapter 20 of the Draft Bill, this Chapter 20 will apply instead of the rules in Chapter 21 of the Financial Institutions Act. See Section 20-1 of the Draft Bill. It is otherwise expected that applicable provisions regarding entry into force and transitional provisions in Sections 23-1 and 23-2 of the Financial Institutions Act will apply correspondingly for the provisions in Chapters 19 and 20 of the Draft Bill. This also enables separate deadlines to be set for when certain provisions in the Draft Bill shall apply. This must otherwise be coordinated with the preparation of regulatory provisions to complement some of the provisions in the Draft Bill. Regulations that are already established pursuant to Chapters 19 and 21 of the Financial Institutions Act will continue to apply until otherwise decided.

For the Banking Law Commission to have the best possible basis on which to assess the most important issues relating to the formulation of the draft of the new legislation for the financial services field, a broadly-composed working group was established with representatives of the affected interest groups at an early stage of the legislative work.

The Draft Bill that is presented in the report has generally been unanimously accepted, but contains some alternative proposals and statements, particularly with regard to the banks’ obligation to contribute to the deposit guarantee fund. This must be seen in connection with the directives now requiring that there shall be both a national deposit guarantee fund and a resolution fund, something that will be of importance to the banks’ overall obligation to contribute. Therefore, pursuant to the Draft Bill, the current obligation to contribute to the deposit guarantee fund is reduced by about half such that the reduction for most banks will essentially be equivalent to the new obligation to contribute to the resolution fund. Reference is made to the documentation and tables presented in sections 7.2 to 7.4 below.

1.4.2 Implementation of Directive 2014/49/EU on deposit guarantee schemes

1.4.2.1 Introduction

Chapter 19 of the Financial Institutions Act relating to the Norwegian Banks’ Guarantee Fund has already been adapted to the requirements stipulated in previous EU directives on guarantee schemes for bank deposits. This applies first and foremost to Directive 94/19/EC. In the new EU Directive on Deposit Guarantee Schemes (2014/49/EU) (the «DGSD»), the requirements for national legislation in previous directives have largely been continued, but an editing of the text based on a new approach means that the directive still appears new. Therefore, the need for a Norwegian adaptation – in addition to certain substantive amendments – has, first and foremost, required technical and editorial amendments for Chapter 19 of the Financial Institutions Act to formally and systematically correspond to the regulatory framework in the new DGSD. On the whole, the rules in Chapter 19 of the Draft Bill represent a continuation of some of the rules and principles in Chapter 19 of the Financial Institutions Act and the implementation of the provisions in the Directive on Deposit Guarantee Schemes (2014/49/EU).

The DGSD sets requirements for the guarantee schemes of the member states which have the objective of harmonising the legislation of the member states that pertains to guarantee schemes for bank deposits, but also, as mentioned, build upon rules in previous EU directives. The regulatory framework relating to the Norwegian Banks’ Guarantee Fund therefore satisfies the majority of the requirements stipulated in the new EU directive. However, new special requirements are set for the individual member states to build up a deposit guarantee fund in order to have the means of covering potential guarantee liabilities. Regardless of this, the fund must still be able to be used for various support initiatives in the event of capital deficiencies in banks prior to public administration. Furthermore, in the event of bank insolvency, bank deposits will also be ensured priority in relation to ordinary creditors (depositor preference), cf. Article 108 of the BRRD. This has in actual fact resulted in a change in relation to the priority rules in the Creditors Recovery Act. See Section 20-29 of the Draft Bill.

In addition to the applicable rules for the deposit guarantee scheme being largely adapted to the requirements in accordance with the new DGSD, the need for new adaptations has also been limited due to the directive primarily allowing each member state to determine how their deposit guarantee schemes should be organised. This has meant that the management of the Norwegian guarantee scheme can still occur under the direction of the Norwegian Banks’ Guarantee Fund and that the extensive expertise and experience that the Guarantee Fund has acquired in this field can still be utilised.

The majority of the provisions in the directive apply to the actual formulation of the guarantee scheme’s guarantee liability for repayment of bank deposits. The requirements stipulated in the new DGSD have resulted in the need for certain substantive amendments in current law. Regardless of these factors, emphasis is also placed on, as part of the adaptation to the new directive, carrying out an editorial and systematic review of the entire regulatory framework relating to deposit guarantees.

1.4.2.2 Overview of Chapter 19 of the Draft Bill

The principal objective of the deposit guarantee scheme is to ensure that deposits that are received by member institutions are paid out if the bank is unable to repay deposits when these fall due, cf. Section 19-3 of the Draft Bill. Banks headquartered in the Kingdom of Norway must be members of the deposit guarantee scheme, cf. Section 19-1 of the Draft Bill. This also include deposits received by the bank through a branch established in another EEA state and other crossborder activities within the EEA. Credit institutions headquartered in another EEA state that are established in the Kingdom of Norway through branches can become members of the deposit guarantee scheme if the home state’s guarantee scheme does not provide the depositors with the same level of coverage as the Norwegian scheme, cf. Section 19-2, paragraph two of the Draft Bill.

In accordance with the DGSD, the Draft Bill differentiates between covered deposits and guaranteed deposits. Covered deposits are deposits that come under the guarantee scheme, cf. Section 9-5 of the Draft Bill. Guaranteed deposits are limited to NOK 2 million of the covered deposits from each depositors. Pursuant to the DGSD, this limit can be continued until 31 December 2018, unless the inclusion of the directive in the EEA Agreement means something else is specified. This limit is therefore continued, even though the directive has a lower harmonized limit of EUR 100,000.

Norwegian law places considerable emphasis on safeguarding normal depositors through a good and, in part, extensive deposit guarantee scheme. This has meant that when formulating the Draft Bill, emphasis has been placed on that the scope or flexibility the directive provides in these areas should be fully exploited. It is noted there that, for a number of deposits, including deposits relating to client accounts, transfer of real estate and compensation payments, the stipulated limit does not apply. These deposits are considered to be guaranteed in their entirety for a period of 12 months from when the deposit was received, cf. Section 19-6 of the Draft Bill. Reference is made to the fact that the deposit guarantee scheme also includes deposits of funds linked to individual pension schemes or group occupational pension schemes for small and medium-sized enterprises, cf. Section 19-5, paragraph two of the Draft Bill.

The deposit guarantee scheme’s liability arises when the institution has been placed under public administration or the Financial Supervisory Authority of Norway has decided that a bank has not repaid a deposit that has fallen due and the bank is in such a financial state that it neither can nor will be able to make this repayment. The general rule is that the Norwegian Banks’ Guarantee Fund will make the guaranteed deposits available for the depositors within seven days of this, – which must be considered a brief deadline in this context, cf. Section 19-8 of the Draft Bill.

Pursuant to Section 19-9, paragraph two of the Draft Bill, cf. Section 19-17, paragraph one of the Draft Bill, the deposit guarantee fund shall cover existing amounts in the Norwegian Banks’ Guarantee Fund. In addition, the fund shall also be given annual contributions from the banks with Norwegian licenses at 0.08 per cent of the total of the banks’ combined guaranteed deposits, cf. Section 19-10 of the Draft Bill. With regard to determining the size of the deposit guarantee fund and the annual contributions, reference is made to the discussions and views of the majority and minority of the Banking Law Commission concerning this in sections 7.2 and 7.3 below. Each bank’s annual contribution shall be calculated by the Norwegian Banks’ Guarantee Fund based on the ratio between each bank’s guaranteed deposit and the total guaranteed deposit in all banks of the scheme. There shall then be a risk adjustment according to, among other things, the guidelines that are stipulated within the EEA. This risk adjustment makes the calculation of each bank’s annual contribution to the scheme more complicated than previously. Reference is otherwise made to the comment about the importance of the two-fund scheme in section 1.4.1 above.

In addition to being used to cover guaranteed deposits, the funds in the deposit guarantee scheme can be used for alternative early intervention if this will mean that the bank in question will not need to cease its operations, cf. Section 19-11, paragraph two of the Draft Bill. Pursuant to the DGSD, there are a number of conditions and restrictions for using the scheme’s funds in this manner.

When making payments from the guarantee scheme, the scheme will subrogate the depositors’ rights in relation to the member institution in accordance with the guaranteed deposit and with the same priority as the depositor, cf. Section 19-12 of the Draft Bill.

The deposit guarantee scheme shall be managed by the Norwegian Banks’ Guarantee Fund and the board of the Guarantee Fund shall also be the board for the deposit guarantee scheme, cf. Section 19-15, paragraph one of the Draft Bill. This board shall be appointed by the Ministry and consist of seven members, of whom three shall hold executive positions in member banks and who are appointed based on proposals from the banking sector. In addition, the Financial Supervisory Authority of Norway and Norges Bank (central bank of Norway) shall be represented on the board, cf. Section 19-18 of the Draft Bill. These rules give the Norwegian Banks’ Guarantee Fund more of a profile as a public legal entity than what has previously been the case.

1.4.3 Implementation of the Bank Recovery and Resolution Directive (2014/59/EU)

1.4.3.1 Introduction

The Bank Recovery and Resolution Directive (2014/59/EU) (the «BRRD») contains a new and extremely extensive regulatory framework relating to government controlled resolution – public administration – in the event of solvency failure by banks, credit institutions and important investment firms, as well as parent institutions in groups that include such institutions. The directive, which is relevant to the EEA, sets very comprehensive and elaborate requirements for national legislation relating to government management of insolvency in such institutions and groups.

The regulatory framework in the BRRD is extremely extensive, detailed and relatively complex and complicated. In legal terms, the directive is formulated in a manner that deviates rather significantly from Norwegian financial legislation and the regulatory framework for solvency failure and public administration in Chapter 21 of the Financial Institutions Act. Adapting Norwegian legislation to the requirements stipulated in the directive has therefore been a very important part of this legislative work. In connection with this, emphasis has been placed on displaying the main lines in the regulatory framework. Possible supplements and regulation of details can be determined through regulations.

The BRRD essentially contains an elaborate regulatory framework pertaining to government controlled resolution of banks, credit institutions, investment firms and groups during a solvency crisis. The framework has been formulated with the aim of limiting the damaging effects to the community of crises in the bank sector, distributing loss caused by insolvency between investors and lenders in the institution and reducing the need for government support initiatives to institutions during a crisis. The central provisions stipulate the conditions for a designated national resolution authority to decide that an institution shall be subject to government controlled resolution and provide detailed rules on the different types of resolution actions that may be initiated to enable full or partial continuation of operations. Furthermore, the principal objective of the directive is the minimum harmonisation of the member states’ resolution legislation and therefore does not prevent member states from setting stricter or supplementary provisions, provided that the rules do not conflict with what is stipulated in or pursuant to the directive.

During the legislative work it was accepted that adapting legislation to the directive will require the preparation of a separate legislative framework for resolution of banks, credit institutions, investment firms and holding companies of groups. The new legislative framework for government controlled resolution for these types of institutions has been principally formulated in such a way that it will largely replace otherwise applicable rules for such institutions and groups concerning capital deficiencies and public administration in Chapter 21 Part II of the Financial Institutions Act. This has resulted in the extensive development of Norwegian legislation in this area so that the requirements for national legislation in the extensive and detailed regulatory framework in the BRRD will be satisfied. When viewed in relation to Norwegian law, the BRRD entails significant changes in two principal areas. Firstly, an important element in the directive’s regulatory framework is a set of rules that grant the authority the right to – as part of the restructuring of an insolvent institution and its capital base – make decisions regarding the write down or conversion to equity, partly of the institution’s relevant capital instruments in the form of approved tier 1 capital or approved tier 2 capital and partly of claims against the institution that accrue to financial creditors. However, the so-called bail-in system shall be implemented in accordance with the priority rules that largely correspond with the rules in the Creditors Recovery Act. Reference is also made to that many forms of liabilities are exempted from the bail-in tool. The extent of loss absorbing capital is therefore an important element in the system, also in consideration that risk-weighted capital is higher than the unweighted capital of the institutions.

Secondly, the directive requires the establishment of a new national resolution fund to be used for the resolution of insolvent institutions. The resolution fund shall be built up through annual contributions from institutions with a Norwegian license, i.e. first and foremost the national banking industry, and the directive stipulates a minimum requirement for the size of the fund after 10 years of contributions. However, the resolution fund and regulatory framework for the fund are independent from the fund for safeguarding the deposit guarantee scheme which the DGSD requires is established, and different rules will therefore apply for the calculation of the banking industry’s annual contributions to the two funds and for the use of the amounts in the funds. The resolution fund and regulatory framework for the fund must be administered by the resolution authority which shall also make decisions regarding the institutions’ annual obligation to make contributions and use of the fund for resolution actions.

However, parts of the directive also have the objective of implementing rules for contingency plans and other early intervention measures that can prevent a crisis situation from occurring in European banks, credit institutions, investment firms and financial groups. The directive also contains certain provisions regarding early intervention measures in the event of capital deficiencies that are incorporated as a supplement to the already applicable provisions regarding early intervention in Chapter 21 Part I of the Financial Institutions Act. There has still proven to be a need for a review of the rules governing early intervention in the event of capital deficiencies in Chapter 21 Part I of the Financial Institutions Act, including with the aim of modernising and adapting to certain provisions regarding contingency and early intervention measures in the BRRD.

Despite the scope of the BRRD, the adaptation of Norwegian legislation to the requirements for national legislation stipulated in the directive has resulted in only limited fundamental or substantive changes in Norwegian law. This is first and foremost due to the actual method of approach, the most important stages in the resolution, and the main lines in the regulatory framework in the directive generally corresponding well with the Norwegian regulatory framework for public administration and with Norwegian insolvency law in general, including the priority rules in the Creditors Recovery Act. Therefore, the directive is also based on the principle that insolvent banks etc. shall be subject to government controlled resolution and not standard bankruptcy proceedings. Another common feature is that the decision regarding resolution of an institution and the selection of resolution action in individual instances is not governed by rules but largely depends on the administrative discretion of the resolution authority. The amendments in the Norwegian legislation have therefore been primarily associated with the approach, scope and level of detail in the regulatory framework. When formulating this approach, considerable emphasis has also been placed on the draft bill appearing, both systematically and substantively, as if it is based on the directive.

The BRRD’s requirements for national legislation are largely formulated as minimum requirements. A state is therefore not entitled to uphold rules that are contrary to the minimum requirements, but may, as a general rule, adopt additional or stricter rules, cf. Article 1, no. 2 of the directive. The Banking Law Commission has not generally seen the need for such national additions and has therefore only used this scope or flexibility to a limited extent. See section 5.4.2 below.

The BRRD applies for the entire EU area. For institutions in states outside of the Eurozone, the national authorities of the home state must still be responsible for managing bank crises. It is expected that, when putting the regulatory framework into practice, the national authorities will also take into consideration guidelines and recommendations prepared by the European Banking Authority (EBA) in accordance with the work tasks assigned to the EBA in the directive itself and in EBA Regulation (EU), no. 1093/2010. As an extension of the European Central Bank’s Single Supervisory Mechanisms (SSM), a Single Resolution Mechanism (SRM) has been established for banks, credit institutions and groups in states within the Eurozone that shall be responsible for resolution of individual institutions pursuant to the provisions in the directive (EU Regulation no. 806/2014).

The directive must have been implemented into the legislation of the member states with effect from 1 January 2015. However, for Section 5 in Chapter IV of Title IV of the directive regarding the write down and conversion of eligible liabilities to equity, the final deadline is 1 January 2016, cf. Article 130, no. 1, paragraph three of the BRRD. The BRRD is relevant to the EEA, but issues associated with the actual inclusion of the directive in the EEA Agreement have yet to be formally clarified. For the EEA states that are not part of the EU, there will, in all instances, be a separate implementation deadline stipulated by the EEA Joint Committee when this has been done. The relationship to the EEA Agreement is referred to in more detail in chapter 4 below.

1.4.3.2 Overview of Chapter 20 of the Draft Bill

1.4.3.2.1 Part I. General provisions

Part I «General provisions» includes the introductory provisions for Chapter 20 of the Draft Bill and primarily covers Articles 1 to 3 of the BRRD. In addition, the restriction on bankruptcy proceedings in Article 86 of the BRRD is implemented in Section 20-2 of the Draft Bill. This is a continuation of the prevailing restriction on bankruptcy proceedings for banks and credit institutions based on societal considerations. In the event of insolvency, these must be subject to public administration and government controlled resolution to ensure, among other things, the continuation of critical financial services and limit the harmful effects for customers and the public.

Article 2 of the BRRD includes more than 100 definitions. When viewed in connection with standard Norwegian legislative tradition and an expected need for a set of definitions in the Draft Bill, the number of these has been restricted significantly. See Section 20-5 of the Draft Bill. However, the definitions in the directive will be of importance to the understanding of certain provisions in the directive and could therefore function as a guide to the understanding of provisions in the Draft Bill that implement the various provisions in the directive.

Something that is new as a result of the BRRD is that the public administration is conducted by a separate resolution authority. Pursuant to Section 20-3 of the Draft Bill, the Ministry of Finance is the resolution authority, however this authority can be delegated to the Financial Supervisory Authority of Norway. However, it is then assumed that organisational divisions shall be established between the supervisory activities of the Financial Supervisory Authority of Norway and its duties as resolution authority. The resolution authority is also assigned duties and responsibilities relating to preventive and contingency measures in the form of preparing resolution plans for the individual institutions and will therefore also be in operation prior to resolution situations.

1.4.3.2.2 Part II. Contingency measures

Part II «Contingency measures» is based on the BRRD’s rules regarding different prevention measures that shall be ready even during normal and safe market conditions in which the solidity of the institutions are not threatened.

Each institution and financial group shall prepare a contingency plan that stipulates the measures that can be initiated and implemented in the event of different envisaged instances of weakened economic and financial positions to remedy the institution’s capital deficiencies without public financial support. The latter proviso is also an objective that the BRRD places considerable emphasis on. The contingency plan must be sent to the Financial Supervisory Authority of Norway for it to be determined whether the planned measures will be sufficient for remedying the institution’s capital deficiencies. If necessary, the Financial Supervisory Authority of Norway will require that the plan be revised, cf. Section 20-6 of the Draft Bill.

In addition to the contingency plans, the resolution authority must also have a resolution plan for each institution that includes measures that can be initiated to re-establish the institution’s financial position without public financial support or central bank support in accordance with specific conditions, cf. Section 20-7 of the Draft Bill. In connection with the resolution plan, the resolution authority shall undertake an assessment of the institution’s suitability in terms of resolution pursuant to Part V of the Draft Bill. If there are significant obstacles to implementing resolution, a deadline must be set to rectify these circumstances, possibly with subsequent orders, cf. Section 20-8 of the Draft Bill. It has been arranged that the requirements for contingency plans and resolution plans can be deviated from through simplified obligations based on, among other things, the size of the institution, cf. Section 20-10 of the Draft Bill. In addition to this, the contingency measures in the BRRD include complicated rules concerning agreements on intra-group financial support. It has been attempted to implement these parts of the regulatory framework as simply as possible in Section 20-11 of the Draft Bill.

1.4.3.2.3 Part III. Liquidity and capital adequacy problems etc.

Part III of the Draft Bill, «Liquidity and other capital adequacy problems etc.» represents a combination of previous Norwegian bank guarantee rules from Chapter 3 of the Guarantee Schemes Act, now included in Chapter 21 Part I of the Financial Institutions Act, and the rules in the BRRD concerning early intervention and write down and conversion to equity of relevant capital instruments.

Insofar as this is possible, emphasis has been placed on supplementing the rules in the directive by continuing prevailing principles and rules for early intervention from Norwegian bank guarantee legislation. This is a regulatory framework that proved to be extremely effective and beneficial during the bank crisis of the 1980s and 1990s and which specifies statutory authority with sufficient flexibility to avoid liquidity and other capital difficulties developing into a more serious solvency crisis. In the Draft Bill the rules regarding early intervention have still been edited and modernised in order to clarify the respective roles of the institution and supervisory authorities at different stages during the development of capital deficiencies in the institution and when implementing measures to remedy capital deficiencies in the institution to avoid public administration.

Parts of the rules in Part III of the Draft Bill are based on there being consultation between the institution and the Financial Supervisory Authority of Norway in connection with the assessment and implementation of the different early intervention measures. It is also the institution that shall implement these measures. The measures have been graded such that the more serious an intervention a measure is for the institution and its owners, the more serious the institution’s situation must be. Based on this, the rules governing early intervention are linked to three different stages of capital deficiencies and solvency failure. Firstly, if the institution’s position must be deemed to be significantly weakened, the institution must prepare an action plan that identifies the measures that are necessary for remedying the institution’s capital deficiencies, cf. Section 20-12 of the Draft Bill. The action plan will be linked to the specific, existing economic and financial situation of the institution and the problems that this creates. If the institution does not do this at its own initiative, the Financial Supervisory Authority of Norway can order that an action plan is prepared. The Financial Supervisory Authority of Norway and the institution shall then, in consultation, discuss the plan and determine what measures have to be initiated, cf. Section 20-13 of the Draft Bill. The Financial Supervisory Authority of Norway can also require that a status report is prepared, cf. Section 20-14 of the Draft Bill. This status report will provide an updated status of the institution’s assets and liabilities and will form an important starting point for further potential measures.

Secondly, further measures could be necessary if it transpires that there is a material breach of statutory requirements for relevant capital instruments, liquid assets or adequate business operations, cf. Section 20-15 of the Draft Bill, supplemented by Sections 20-16 to 20-18 of the Draft Bill. The Financial Supervisory Authority of Norway can then order the board to initiate measures in accordance with, among other things, the contingency plan and resolution plan, investigate possibilities for negotiated solutions with owners, creditors and other private parties, arrange for the write down or conversion to equity of the institution’s relevant capital instruments and convene the institution’s general meeting in accordance with the specific rules that are described in the supplementary sections. In addition, the Financial Supervisory Authority of Norway can ensure that a temporary administrator is appointed, cf. Section 20-18 of the Draft Bill. If board duties and decision-making authority are transferred to a temporary administrator, this will result in corresponding restrictions on the powers of the board. Depending on the circumstances, this may be similar to the effects of public administration pursuant to Section 20-26 of the Draft Bill.

It is not a requirement that all early intervention measures must be attempted. This will depend on an assessment of appropriateness on the part of the Financial Supervisory Authority of Norway.

If attempts to re-establish an adequate capital position of the institution through early intervention measures are unsuccessful or there is no reasonable prospect of this succeeding and the Financial Supervisory Authority of Norway assumes that, as a result of its financial position, the institution will have to or must be expected in the near future to have to cease operations, the Financial Supervisory Authority of Norway must, as the third stage, give notice of this to the resolution authority, cf. Section 20-19 of the Draft Bill. This notice must, among other things, include an assessment of whether the institution shall be subject to government controlled resolution pursuant to Parts V and VI of the Draft Bill. The continued management of the institution will thereafter be in the hands of the resolution authority. The resolution authority may also decide that approved tier 1 capital and approved tier 2 capital of the institution are written down or converted to equity if this is sufficient for avoiding the institution otherwise having to cease operations, cf. Sections 20-20 and 20-21 of the Draft Bill.

Before the authority makes a decision pursuant to Sections 20-20 and 20-21 of the Draft Bill regarding the write down or conversion to equity of relevant capital instruments, a decision pursuant to Section 20-27 of the Draft Bill about whether an institution shall be subject to resolution, or a decision regarding resolution actions pursuant to the rules in Part V, the resolution authority must ensure to conduct a valuation of the institution’s assets and liabilities, cf. Section 20-22 of the Draft Bill. This will be an important basis for the resolution authority’s continued assessments and decisions relating to the matter.

1.4.3.2.4 Part IV. Public administration

Part IV «Public administration» represents, in many ways, a type of introductory section to the different resolution actions that can be initiated in accordance with the directive (Part V of the Draft Bill). This stipulates that if there is no reasonable prospect that early intervention measures, private support measures, measures from the supervisory authority or the write down or conversion to equity of relevant capital instruments may prevent the institution having to or being expected to, in the near future, cease operations, the resolution authority will place the institution under public administration, cf. Section 20-23 of the Draft Bill. It is a requirement for the decision that there is no reasonable prospect that the financial basis for continued operations can be attained in some other manner.

The resolution authority shall appoint an administration board that will function as a board for the institution, cf. Section 20-25 of the Draft Bill. The specific effects of the decision regarding public administration appear in Section 20-26 of the Draft Bill. Among other things, this includes the institution’s bodies losing their powers and authority and that the institution shall cease deposits and payments, unless otherwise stipulated or approved by the resolution authority. This proviso is very important because it entails that the resolution authority can decide that critical activities of the bank can be continued until the situation has been assessed in more detail. This therefore provides important scope for flexibility.

After the institution is placed under public administration, the resolution authority shall make a decision about whether the institution (1) shall be subject to resolution with a view to continuing critical financial services and limiting the harmful effects to customer groups, the public or the economy, or (2) shall be liquidated because there is no basis for the institution to continue operations, cf. Section 20-27 of the Draft Bill. Therefore, the BRRD differentiates between resolution through resolution actions and normal insolvency proceedings that have the intention of liquidating the institution. An important condition for resolution to be decided is that there are public interests that warrant the institution being subject to resolution pursuant to Part V of the Draft Bill. Liquidation will largely follow the rules and principles pertaining to bankruptcy law, including the priority rules in the Creditors Recovery Act.

1.4.3.2.5 Part V. Resolution and resolution actions

Part V «Resolution and resolution actions» is primarily a continuation of the rules in the BRRD concerning government controlled resolution. The Banking Law Commission has emphasised following the approach in the directive, but has also emphasised limiting the level of detail and scope in several of the provisions if this has been considered practical and appropriate. The principal purpose of resolution is to preserve financial stability and enable the continuation of critical financial services, while minimising the harmful effects for customer groups. See Section 20-31 of the Draft Bill.

When viewed in connection with the rules in Part IV of the Draft Bill, government controlled resolution first applies if a decision has been made for public administration and the resolution authority then decides, in accordance with Section 20-27 of the Draft Bill, that the institution must be subject to resolution and not liquidated as insolvent. The purpose of government controlled resolution of an insolvency situation in an institution is therefore either to establish a basis for continuing a viable operation, or assisting with the liquidation of an insolvent institution.

Before resolution actions are initiated, it is an important requirement that the institution’s relevant capital instruments that are covered by the rules in Sections 20-20 and 20-21 of the Draft Bill, are written down to cover loss and converted to equity before or at the same time as the use of resolution actions that will result in losses to creditors, including loss due to liabilities being written down or converted to equity. See Section 20-31 of the Draft Bill.

Included among the resolution actions are the transfer of operations to another institution, a bridge bank or a management institution, the write down or conversion to equity of relevant capital instruments issued by the institution, application of the bail-in tool, partial liquidation of operations or government stabilisation tools justified by the need for financial stability, cf. Section 20-30 of the Draft Bill, with supplementary rules in Section 20-32 to 20-47 of the Draft Bill. The rules in the Directive regarding the bail-in tool are very comprehensive and make the write down of eligible liabilities and conversion of liabilities to equity important measures in connection with resolution.

It is the responsibility of the resolution authority to decide what resolution actions should be applied in each instance and the resolution actions are largely the same as in prevailing law.

1.4.3.2.6 Part VI. Additional powers

Part VI «Additional powers» includes provisions that grant the resolution authority the necessary additional powers and authority to ensure that the resolution actions can be effectively implemented. The resolution authority has largely been assigned responsibility to exercise its discretion to decide whether, in individual instances, the orders that the additional powers involve shall be carried out. However, the constraints for the exercising of authority stipulated in the rules in Part VII of the Draft Bill concerning protection must be complied with.

Pursuant to the rules in Part VI of the Draft Bill, the resolution authority may, among other things, transfer assets and rights and make different decisions that will result in restrictions to the legal position of the transferee. The authority can also cancel contracts entered into by the institution or amend contractual terms when this is necessary out of consideration to the implementation of the resolution process. Orders may also be issued to suspend claims and security interests, and suspend a party’s right of cancellation in relation to contracts entered into with the institution.

1.4.3.2.7 Part VII. Protection for owners, creditors and other contracting parties

Part VII «Protection for owners, creditors and other contracting parties» stipulates rules for different forms of legal protection for shareholders, creditors and other contracting parties when carrying out different resolution actions. Resolution is a form of loss distribution between different parties and the rules for such protection are therefore important. This involves different forms for protecting the acquired right to the institution’s assets, rights and liabilities through the implementation of resolution actions. The provisions therefore entail restrictions on the powers of the resolution authority, whereby the authority cannot immediately initiate the resolution actions referred to in Parts V and VI of the Draft Bill.

One aspect of the rules is mitigation of loss in connection with the transfer of the institution’s assets and liabilities during a resolution and when writing down or converting to equity of relevant capital instruments and eligible liabilities («bail-in»), cf. Section 20-52 of the Draft Bill. An important principle and restriction of the resolution is that resolution actions cannot be applied if that result in creditors and owners receiving worse coverage for their claims than the coverage they would have received if the institution had been liquidated pursuant to Section 20-28 of the Draft Bill, cf. Section 20-52 of the Draft Bill («no creditor worse off» principle). If a subsequent valuation shows that this is the case, the difference shall be compensated through payment from the resolution fund, cf. Section 20-53 of the Draft Bill.

Another aspect of the rules include protection for different financial collateral, set-off and netting arrangements so as to prevent the splitting or changes to contracts linked to such arrangements during resolution, cf. Sections 20-54 to 20-57 of the Draft Bill. In addition, in accordance with the BBRD, rules have been included regarding appeals and legal action in connection with decisions on early intervention mesures and resolution actions. See Section 20-59 of the Draft Bill. These are rules that ensure owners, creditors, contracting parties and other parties linked to the institution are entitled to appeal and to judicial review.

1.4.3.2.8 Part VIII. Financial groups with cross-border activities

Part VIII «Financial groups with cross-border activities» addresses rules pertaining to resolution of groups with cross-border activities. The regulatory framework is based on Title V of the BRRD. However, in the Draft Bill the implementation of these rules is restricted to provisions that deal with financial groups with Norwegian affiliation and which can raise issues associated with Norwegian resolution authority and cooperation with authorities in other EEA states.

Therefore, of central importance are financial groups for whom the (principal) parent institution is Norwegian. If this is the case, there will be cross-border activities if the group also includes a group institution with a branch in another EEA state or a group institution that is established in another EEA state to operate activities there. This gives rise to the issue of the role of the Norwegian resolution authority in relation to the Norwegian group’s activities in another EEA state, as well as the issues that apply to the resolution of the entire group in Norway.

Groups with the (principal) parent institution in another EEA state will primarily be subject to resolution in the state where the parent institution of the financial group is established and in accordance with the laws in that state. «Norwegian» issues will only arise if the group has activities in Norway that are managed through a group institution established in another EEA state with a branch established in the Kingdom or group institution established in Norway for activities in the Kingdom. Group institutions established in Norway that are parent institutions in a financial sub-group for activities in the Kingdom will also raise issues in a Norwegian context.

1.4.3.2.9 Part IX. Financing arrangement

Part IX «Financing arrangement» is based on Title VII of the BRRD concerning financing arrangements for resolution and resolution actions. The BRRD requires that a national resolution fund is established through annual contributions from the institutions and a target level is set for the size of the fund after ten years of contributions. The resolution fund shall constitute a financing arrangement for the resolution authority to implement resolution actions in an efficiant manner.

The resolution fund shall primarily be built up through contributions from banks and credit institutions with a Norwegian license. The total annual contribution shall represent 0.1 per cent of the total guaranteed deposits in the banks, cf. Section 20-66 of the Draft Bill. With regard to the size of the contribution, reference is made to the discussions in sections 7.2 to 7.4 below. The calculation of each bank’s contribution shall be made according to relatively complicated rules in accordance with the BRRD’s requirements and the Commission Regulation issued pursuant to this, cf. Section 20-67 of the Draft Bill. The amounts in the resolution fund shall be managed by the Norwegian Banks’ Guarantee Fund, cf. Section 20-72 of the Draft Bill, but allocated by the resolution authority. Reference is otherwise made to the remarks concerning the importance of introducing a resolution fund in addition to a deposit guarantee fund in section 1.4.1 above.

1.5 Banklovkommisjonens sammensetning

Banklovkommisjonen har ved avgivelsen av denne utredning følgende 16[1] medlemmer:

Professor dr. juris Erling Selvig, leder (Universitetet i Oslo)

Banksjef Ottar Dalsøren (Sparebanken Sogn og Fjordane/Finansforbundet)

Direktør Jan Digranes (Finans Norge)

Økonomisk rådgiver Eystein Gjelsvik (Landsorganisasjonen i Norge)

Advokat Maj Hines Grape (Næringslivets Hovedorganisasjon)

Advokat Olav Heldal (DNB ASA)

Avdelingsdirektør Øystein Løining (Finansdepartementet)

Direktør Stefi Kierulf Prytz (Finans Norge)

Avdelingsdirektør Erling G. Rikheim (Finansdepartementet)

Seniorrådgiver Egil Rokhaug (Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet)

Advokat/fagsjef Camilla Forgaard Rukin (Hovedorganisasjonen Virke)

Juridisk direktør Marius Ryel (Norges Bank)

Seniorrådgiver Marita Skjæveland (Konkurransetilsynet)

Generalsekretær Rolf A. Skomsvold (Pensjonskasseforeningen)

Seksjonssjef Runa Kristiane Sæther (Finanstilsynet)

Nestleder Bente Øverli (Forbrukerombudet)

Banklovkommisjonen har i tilknytning til arbeidet med utredningen, organisert sitt arbeid på samme måte som ved utarbeidelsen av flere av sine tidligere utredninger, herunder etablering av en arbeidsgruppe med deltakere fra berørte interesseorganisasjoner og myndigheter, se også avsnitt 2.6 nedenfor. Ved sluttføring av lovarbeidet har også Sverre Dyrhaug som er tilknyttet Finans Norge, blitt trukket inn i Banklovkommisjonens arbeid som følge av hans erfaringer og kunnskap om bankkriser og banksikringslovgivningen.

Sekretariatet har, ved utarbeidelsen av denne utredningen, bestått av:

Seniorrådgiver Jørgen Keiserud, ansvarlig sekretær

Seniorrådgiver Lise Ljungmann Haugen, hovedsekretær

Del 1
Utgangspunkter i utredningsarbeidet

2 Rammer for utredningen

2.1 Kort om gjeldende lovgivning

I 1988 ble det samtidig vedtatt to nye generelle lover om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) og om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven). Finansieringsvirksomhetsloven inneholdt en god del sentrale regler felles for alle finansinstitusjoner, herunder forretnings- og sparebanker og forsikringsselskaper. Dette lovarbeidet viste at også andre områder innenfor finanssektoren egnet seg for felles regulering. Banklovkommisjonen ble derfor oppnevnt ved kongelig resolusjon av 6. april 1990, blant annet for å foreta en mer fullstendig modernisering, samordning og revisjon av lovverket for institusjonene i bank- og forsikringssektorene. I årene deretter er dette lovgivningsprogrammet etappevis gjennomført av Banklovkommisjonen med i alt 29 utredninger på både bank- og forsikringsområdet, og disse er etter hvert blitt fulgt opp av departement og Storting. Tre av de viktigste utredningsarbeidene og lovtiltakene utgjør bakgrunnen for utredningen her.

Det første av disse førte til lov av 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner (banksikringsloven). Det vesentlig nye i loven var et modernisert regelverk om soliditets- og solvenssvikt i finansforetak, samt om offentlig administrasjon av banker, kredittforetak og forsikringsforetak. Denne del av loven ble i stor grad utformet som fellesregler for banker, forsikringsforetak og andre finansforetak. Regelverket var i hovedsak utarbeidet ut fra erfaringene fra bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, men det oppfylte også de krav som EU senere fastsatte i «winding-up» direktivet 2001/24/EF. Videre ble regelverket om Bankenes sikringsfond og garantiordningen for bankinnskudd gjennomarbeidet, blant annet slik at kravene i EUs innskuddsgarantidirektiv 94/19/EF ville være oppfylt. Denne del av loven er senere endret, blant annet da Sparebankenes sikringsfond og Forretningsbankenes sikringsfond ble slått sammen ved lovendring av 25. juni 2004 nr. 44.

Det annet viktige utredningsarbeidet ble gjennomført ved lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet (forsikringsvirksomhetsloven). Loven innebar en omfattende revisjon, modernisering og utbygging av loven om forsikringsvirksomhet fra 1988, særlig på bakgrunn av den store betydning kollektiv pensjonsforsikring etter hvert hadde fått. Videre ble reglene om soliditets- og solvenssvikt i forsikringsselskaper samordnet med regelverket i banksikringsloven.

Det tredje og viktigste utredningsarbeidet er Banklovkommisjonens Utredning nr. 24, NOU 2011: 8 Ny finanslovgivning, som i hovedsak sluttførte det oppdrag Banklovkommisjonen fikk i 1990. Der ble det fremlagt et utkast til en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern som i stor grad bygget på tidligere delutredninger og lovendringer, og som dessuten var tilpasset EUs mange nye lovtiltak på finansområdet i årene frem til 2011. Lovutkastet var uformet med sikte på at en stor del av den gjeldende institusjonsspesifikke lovgivningen kunne oppheves. Dette gjaldt banklovgivningen fra 1961 og de institusjonelle deler av finansierings- og forsikringsvirksomhetslovene, samt senere lovgivning om betalingsforetak og e-pengeforetak. Bestemmelsene i banksikringsloven fra 1996 ble samtidig innarbeidet i lovutkastet uten at det da ble foretatt annet enn enkelte redaksjonelle og lovtekniske endringer i regelverket, og forutsetningen var at også denne loven skulle oppheves når loven trådte i kraft. Bakgrunnen for denne løsningen var at Banklovkommisjonen allerede i 2009 og 2011 var gitt nye oppdrag vedrørende en full gjennomgang av banksikringsloven, blant annet med sikte på tilpasning til fremtidige EU-direktiver om garantier for bankinnskudd og krisehåndtering av banker som da var under utarbeidelse.

Banklovkommisjonens utkast til konsolidert finanslovgivning ble i hovedsak fulgt opp av departementet i Prop. 125 L (2013–2014) og deretter gjennomført ved lov av 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) hvor også de særlige reglene om finansieringsvirksomhet ble innarbeidet. Gjeldende lover for banker og finansieringsvirksomhet ble derfor opphevet. Samtidig ble det foretatt så omfattende endringer i forsikringsvirksomhetsloven fra 2005 at loven nå foreligger i helt ny versjon. Denne lovgivningen trådte i kraft 1. januar 2016 med visse overgangsregler, jf. særlig forskrift om overgangsregler mv. til lov 10. april 2015 nr. 17 av 21. desember 2015 nr. 1794.

Den nye finansforetaksloven medførte således at banksikringsloven av 1996 ble opphevet, og at lovens bestemmelser ble videreført uten vesentlige endringer i kapitlene 19 til 21 i finansforetaksloven. Gjeldende bestemmelser om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i kapittel 21 er således i hovedsak fortsatt utformet som fellesregler for banker, forsikringsforetak og finanskonsern.

2.2 Utredningsoppdraget

I årene før finansforetaksloven ble vedtatt, fikk Banklovkommisjonen flere utredningsoppdrag fra Finansdepartementet vedrørende gjennomgang, modernisering og revisjon av bestemmelsene i banksikringsloven. Oppdragene hadde sin bakgrunn i ulike forhold.

For det første, det var fra ulike hold og av ulike grunner tidligere pekt på behovet for en bred gjennomgang av innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond. Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) hadde særskilt vist til at sikringsfondsregimet var til vurdering i EU. Dette var bakgrunnen for at Finansdepartementet i brev av 26. juni 2009 ga Banklovkommisjonen i oppdrag å utrede behovet for revisjon av regelverket om Bankenes sikringsfond. Departementet uttalte blant annet følgende:

«Finansdepartementet er enig i at man ved en revisjon av gjeldende regelverk må hensynta endringer i EU-direktivene. Banksikringsloven av 6. desember 1996 og lovforslaget i Ot.prp. nr 63 (1995–96), bygger på Banklovkommisjonens utredning (NOU 1995: 25). Departementet ser en revisjon av banksikringsloven som en naturlig utvidelse av det arbeidet med en samlet finanslovgivning som Banklovkommisjonen nå er i gang med.

Finansdepartementet ber på denne bakgrunn Banklovkommisjonen utrede en revisjon av gjeldende lov med forskrifter. Både i forhold til innhold og fremdrift bør Banklovkommisjonens arbeid tilpasses eventuelle endringer i relevante EU-direktiver.»

Bakgrunnen var at EUs innskuddsgarantidirektiv (94/19/EF) var blitt endret ved direktiv 2009/14/EF, og at EU-kommisjonen arbeidet med ytterligere endringer i direktivet. Direktiv 2009/14/EF hadde etablert et ensartet garantinivå for bankinnskudd, men som følge av norske myndigheters ønske om å opprettholde gjeldende garantinivå på to millioner kroner, ble det i forståelse med EU-kommisjonen besluttet at direktivet ikke skulle tas inn i EØS-avtalen før EU var endelig ferdig med sitt revisjonsarbeid. Dette tok imidlertid tid, og EUs nye regelverk om innskuddsgarantier ble først fastsatt ved direktiv 2014/49/EU våren 2014.

For det annet, i Finansdepartementets brev av 11. februar 2011 ble Banklovkommisjonen bedt om å følge opp en del av finanskriseutvalgets forslag i utredningen NOU 2011: 1 Bedre rustet mot finanskriser. I brevet uttaler Finansdepartementet blant annet følgende:

«2

Finanskriseutvalgets forslag som omhandler medlemskap i og avgifter for innskuddsgarantien (avsnitt 16.4.4 i NOU 2011: 1), er etter departementets syn klart dekket av Banklovkommisjonens oppdrag på dette området, jf. departementets brev 26. juni 2009 til Banklovkommisjonen. Departementet vil oversende høringsmerknadene til NOU 2011: 1 til Banklovkommisjonen når høringen er avsluttet. Vi legger til grunn at Banklovkommisjonen vil vurdere utvalgets forslag om innskuddsgarantien (og høringsmerknader til disse), som en del av arbeidet med å se på behovet for endringer i banksikringsloven.

3

Når det gjelder utvalgets forslag om krisehåndtering (avsnitt 20.4.1-2 i NOU 2011: 1), viste departementet i høringsbrevet 2. februar 2011 til at det kan være naturlig at Banklovkommisjonen senere vurderer disse forslagene i lys av høringsmerknadene, da Banklovkommisjonen som nevnt allerede har fått i oppdrag å se på behovet for endringer i banksikringsloven. Departementet vil ta nærmere stilling til behovet for ev. tilleggsoppdrag til Banklovkommisjonen på dette området når høringen av 2011: 1 er avsluttet.»

Departementets brev punkt 2 er senere fulgt opp av departementet selv ved endring av banksikringsloven ved lov av 14. desember 2012 nr. 84 om endringer i finanstilsynsloven, banksikringsloven og foretakspensjonsloven, basert på Prop. 11 L (2012–2013). Etter endringer i loven § 2-7 skal bankene nå betale avgift til sikringsfondet hvert år, uavhengig av fondets størrelse til enhver tid. Det ble lagt vekt på at sikringsfondet dermed ville bli bygget opp for bedre å kunne håndtere problemer som oppstår i større enkeltbanker eller i flere banker samtidig, og at mer ansvarlig kapital i fondet vil gjøre det norske banksystemet mer motstandsdyktig og bedre bankenes evne til å klare seg selv i en krisesituasjon uten hjelp fra staten, se Prop. 11 L (2012–2013) side 23. Dessuten ble loven § 2-11 om sikringsfondets utbetalingsfrist endret i samsvar med EU-kommisjonens forslag om en utbetalingsfrist for garanterte innskudd på (maksimalt) én uke. Det ble imidlertid forutsatt at spørsmålet om fra hvilket tidspunkt utbetalingsfristen skulle løpe, ville bli avklart i Banklovkommisjonen utredningsarbeid, se Prop. 11 L (2012–2013) side 30, og må sees i sammenheng med den da forventede revisjon av innskuddsgarantidirektivet.

Punkt 3 i Finansdepartementets brev av 11. februar 2011 har sammenheng med et brev av 9. desember 2010 fra Finansdepartementet til Banklovkommisjonen vedrørende en henvendelse fra Norges Bank om EUs arbeid med forslag til bankkriseløsninger. Sentralbanken viser der til EU-kommisjonens arbeid med «[a]n EU framework for Crisis Management in the Financial Sector» fra høsten 2010. Dette arbeidet ble senere fulgt opp av EU-kommisjonen ved et forslag av 6. juni 2012 til nytt direktiv om håndtering av banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak i krise. Etter omfattende diskusjon og bearbeidelse av forslaget fastsatte EU 15. mai 2014 et nytt råds- og parlamentsdirektiv (2014/59/EU) om «a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms», omtalt på norsk i utredningen her som «krisehåndteringsdirektivet».

Etter dette legger Banklovkommisjonen til grunn, i forståelse med Finansdepartementet, at oppdragene fra departementet i brevene av 26. juni 2009 og 11. februar 2011 til sammen omfatter en generell utredning av behovet for revisjon og modernisering av regelverket i banksikringsloven, nå inntatt i finansforetaksloven kapitlene 19 til 21. Banklovkommisjonen viser til at departementet har sett arbeidet med revisjon av regelverket i banksikringsloven som en naturlig del av de tidligere oppdrag til kommisjonen vedrørende utarbeidelsen av utkast til en ny samlet finanslovgivning. Dette oppdraget er i hovedsak gjennomført ved Banklovkommisjonens utredning nr. 24, NOU 2011: 8 Bind A og B, som ligger til grunn for finansforetaksloven. Som nevnt i avsnitt 2.1 foran, ble imidlertid arbeidet med en revisjon av regelverket i banksikringsloven da satt på vent fordi EU ennå ikke hadde sluttført arbeidet med de direktiver om innskuddsgarantier og krisehåndtering av banker mv. som omhandles i føringene i Finansdepartementet brev til Banklovkommisjonen fra 2009 og 2011. Dette ble gjort først i 2014 da innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU og krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU ble vedtatt.

Banksikringsloven av 1996 er med få endringer redaksjonelt innarbeidet i finansforetaksloven, og loven er nå opphevet. I samsvar med Finansdepartementets oppdrag har derfor Banklovkommisjonen med utgangspunkt i finansforetaksloven kapitlene 19 til 21 utredet behovet for modernisering og revisjon av lovgivningen på disse områdene. Utredningen blir fremlagt i to deler. I den første delen «Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren» fremlegges utkast til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven, som i samsvar med departementets føring også er tilpasset de krav til nasjonal lovgivning som følger av EUs nye direktiver om innskuddsgarantiordninger (2014/49/EU) og krisehåndtering av banker mv. (2014/59/EU). Den andre delen «Krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren» med utkast til et nytt kapittel 21 i finansforetaksloven blir fremlagt noe senere, se også nedenfor avsnitt 2.6.

2.3 Utgangspunkter for lovrevisjonen

2.3.1 Regelverket i finansforetaksloven

Banklovkommisjonen har i utredningen om ny lov om finansforetak og finanskonsern i NOU 2011: 8 Bind A side 154 til 162 gitt en bred oversikt over regelverket i banksikringsloven. Denne fremstillingen er fortsatt i alt vesentlig dekkende for gjeldende rett, også etter at regelverket i banksikringsloven er innarbeidet i finansforetaksloven. I virkeligheten består regelverket i finansforetaksloven kapitlene 19 til 21 fortsatt av fire hoveddeler:

Kapittel 19 «Bankenes sikringsfond» (banksikringsloven kapittel 2) omhandler garantiordningen for innskudd i banker og organisering av Bankenes sikringsfond.

Kapittel 20 «Garantiordninger for forsikringsvirksomhet» (banksikringsloven kapittel 2A) gjelder innhold og organisering av garantiordningen for skadeforsikring.

Kapittel 21 «Soliditetssvikt og offentlig administrasjon» avsnitt I «Betalings- og soliditetsvansker» (banksikringsloven kapittel 3) omhandler håndteringen av ulike grader av soliditetssvikt i banker, forsikringsforetak og andre finansforetak. Avsnittet inneholder i hovedsak regler om hvilke tidligtiltak som myndighetene kan benytte for å gjenopprette foretakets soliditet, og i tilfelle foretakets solvens, slik at offentlig administrasjon eller konkurs kan unngås.

Kapittel 21 «Soliditetssvikt og offentlig administrasjon» avsnitt II «Offentlig administrasjon» (banksikringsloven kapittel 4 avsnitt I) inneholder fellesregler om myndighetsstyrt administrasjon av insolvente banker, kredittforetak, forsikrings- og pensjonsforetak og holdingforetak i finanskonsern. Dette er finansforetak som ikke skal undergis vanlig konkursbehandling, og som ved insolvens i stedet settes under offentlig administrasjon for å få avklart om det foreligger grunnlag for videreføring helt eller delvis av virksomheten i foretaket.

For forsikrings- og pensjonsforetak suppleres fellesreglene om offentlig administrasjon av enkelte særlige regler om håndteringen av skade- og livsforsikringsbestand i kapittel 21 avsnitt III «Særskilte regler for forsikrings- og pensjonsforetak» (banksikringsloven kapittel 4 avsnitt II).

Banklovkommisjonen legger til grunn – i samsvar med Finansdepartementets føringer gjengitt foran avsnitt 2.2 – at kommisjonens utkast til ny banksikringslovgivning (finansforetaksloven kapitlene 19 til 21), skal være tilpasset fullt ut til de krav til nasjonal lovgivning som følger av EU-direktivene på området og som også er EØS-relevante. Tilpasningen til EUs nye direktiver om innskuddsgarantier og om krisehåndtering av banker mv. (2014/49/EU og 2014/59/EU) vil således være en sentral oppgave. Dette vil i seg selv gjøre det nødvendig med omfattende endring i og utbygging av gjeldende lovverk. Behovet for tilpasninger til kravene i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene gjelder imidlertid først og fremst de deler av gjeldende regelverk som omhandler henholdsvis 1) innskuddsgarantier og Bankenes sikringsfond (finansforetaksloven kapittel 19), og 2) myndighetsstyrt krisehåndtering – offentlig administrasjon – av banker og kredittforetak og holdingforetak og andre morselskap i finansielle konsern som omfatter slike foretak (finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II). De sentrale EU-direktiver på finansområdet – kredittinstitusjonsdirektivet (2013/36/EU) og forsikringsdirektivet (2009/138/EF som endret i 2014) – inneholder lite av bestemmelser med direkte tilknytning til de ulike deler av regelverket i finansforetaksloven kapitlene 19 til 21.

Utredningen av behovet for endringer i og revisjon av de deler av finansforetakslovens regelverk som ikke omfattes av de krav som følger av EUs innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektiver, vil i hovedsak kunne gjennomføres som et vanlig norsk lovarbeid. Et sentralt område her er reglene i kapittel 21 avsnitt I om tidligtiltak ved soliditetssvikt som nå gjelder for alle typer av finansforetak, også forsikrings- og pensjonsforetak. Det andre viktige området er reglene om offentlig administrasjon (myndighetsstyrt krisehåndtering) av forsikrings- og pensjonsforetak i finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene II og III. Disse delene av gjeldende regelverk omhandler i hovedsak områder som hittil ikke er regulert ved EU-lovgivning. Det foreligger her et behov for en gjennomgang og modernisering av reglene som til dels viderefører gammel lovgivning. I dette arbeidet kan for øvrig EUs regelverk om krisehåndtering for banker mv. gi nyttige innspill selv om det verken gjelder for eller i alle henseender passer så godt for myndighetsstyrt krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, se nærmere nedenfor avsnitt 2.4.

2.3.2 Innskuddsgarantidirektivet

Finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond er allerede tilpasset krav som følger av tidligere EU-direktiver om garantiordninger for bankinnskudd, først og fremst direktiv 94/19/EF. I EUs nye innskuddsgarantidirektiv (2014/49/EU) er kravene til nasjonal lovgivning i tidligere direktiver i stor grad videreført, men en redaksjonell omarbeiding basert på ny systematikk gjør at direktivet likevel fremtrer som nytt. Behovet for norsk tilpasning vil derfor – i tillegg til enkelte materielle endringer – først og fremst gjelde lovtekniske og redaksjonelle endringer påkrevd for at finansforetaksloven kapittel 19 formelt og systematisk i hovedsak skal motsvare regelverket i direktivet.

Direktivet stiller krav til medlemsstatenes garantiordninger som har til formål å harmonisere statenes lovgivning om garantiordninger for bankinnskudd, men bygger som nevnt på regler i tidligere EU-direktiver. Regelverket om Bankenes sikringsfond oppfyller derfor de fleste av de kravene som følger av det nye EU-direktivet. Det stilles imidlertid nye særlige krav om at de enkelte medlemsstater skal bygge opp et innskuddsgarantifond for å ha midler til å dekke mulig garantiansvar. Uavhengig av dette skal fondets midler fortsatt kunne benyttes til ulike støttetiltak ved soliditetssvikt i banker forut for offentlig administrasjon. For øvrig skal bankinnskudd i tilfelle av insolvens i banker også sikres prioritet i forhold til vanlige kreditorer (innskuddspreferanse), jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 108. Dette vil reelt innebære en endring av prioritetsreglene i dekningsloven.

I henhold til innskuddsgarantidirektivet skal nasjonale myndigheter fortsatt stå for organiseringen og forvaltningen av egen innskuddsgarantiordning, men det er forutsatt at det på en del punkter også vil bli lagt vekt på retningslinjer og anbefalinger utarbeidet innenfor Den europeiske banktilsynsmyndighet («European Banking Authority» – EBA) i samsvar med direktivet selv og EBA-forordningen (EU) nr. 1093/2010, jf. nedenfor kapittel 4.

Hovedregelen er at innskuddsgarantidirektivet skal være gjennomført i nasjonal lovgivning i medlemsstatene innen 3. juli 2015. Direktivet har imidlertid enkelte overgangsregler, blant annet når det gjelder den beløpsmessige grense for innskuddsgarantien. Direktivet er EØS-relevant, men spørsmål knyttet til selve inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen er formelt ennå ikke fullt ut avklart, jf. også kapittel 4 nedenfor.

2.3.3 Krisehåndteringsdirektivet

Krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) inneholder et nytt og meget omfangsrikt regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering – offentlig administrasjon – ved solvenssvikt i banker, kredittforetak og viktige verdipapirforetak, samt holdingforetak og andre morselskap i finansielle konsern som omfatter slike foretak. Direktivet som er EØS-relevant, stiller meget omfattende og utførlige krav til den nasjonale lovgivning om myndigheters håndtering av insolvens i slike foretak og konsern. I motsetning til finansforetaksloven kapittel 21 gjelder imidlertid direktivet ikke for forsikrings- og pensjonsforetak eller for holdingforetak i forsikringskonsern.

Regelverket i krisehåndteringsdirektivet er meget omfattende, detaljert og ganske så uoversiktlig og komplisert. Lovteknisk er direktivet utformet på en måte som avviker ganske vesentlig fra norsk finanslovgivning og regelverket om solvenssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21. Tilpasningen av norsk lovgivning til de krav som følger av direktivet, vil derfor være en meget viktig del av lovarbeidet her.

Banklovkommisjonen legger til grunn at tilpasningen til direktivet vil kreve at det utarbeides et eget lovverk for krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og holdingforetak og andre morselskap i finansielle konsern. For det første må det nye lovverket om myndighetsstyrt krisehåndtering av slike institusjoner prinsipielt utformes slik at det i hovedsak vil erstatte ellers gjeldende regler om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. Dette innebærer at det må foretas en omfattende utbygging av norsk lovgivning på dette området slik at kravene til nasjonal lovgivning i det omfangsrike og detaljerte regelverket i krisehåndteringsdirektivet vil være oppfylt.

Deler av direktivet har imidlertid også til formål å få gjennomført regler om beredskapsplaner og andre forhåndstiltak som kan hindre at det vil oppstå krisesituasjoner i europeiske banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finanskonsern. Direktivet inneholder også enkelte bestemmelser om tidligtiltak ved soliditetssvikt som bør innarbeides som supplement til de allerede gjeldende bestemmelsene om tidligtiltak ved soliditetssvikt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Det er derfor også lagt til rette for en gjennomgang av reglene om tidligtiltak ved soliditetssvikt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, blant annet med sikte på modernisering og tilpasninger til enkelte bestemmelser om beredskaps- og tidligtiltak i krisehåndteringsdirektivet.

I hovedsak inneholder imidlertid krisehåndteringsdirektivet først og fremst et utførlig regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finansielle konsern i solvenskrise. Dette er utformet med sikte på å begrense de samfunnsmessige skadevirkninger av kriser i banksektoren, fordele tap som følge av insolvens mellom investorer og långivere i foretaket, og redusere behovet for statlige støttetiltak til institusjoner i krise. De sentrale bestemmelsene angir vilkårene for at en nasjonal utpekt krisehåndteringsmyndighet kan beslutte at en institusjon skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering, og gir utførlige regler om de ulike typer av krisetiltak som i så fall kan settes i verk for å legge til rette for hel eller delvis videreføring av virksomheten. Direktivet krever også at banknæringen skal yte årlige bidrag til oppbygging av et nytt og særskilt nasjonalt krisefond til bruk ved krisehåndteringen. For øvrig er direktivets formål i hovedsak en minimumsharmonisering av medlemsstatenes lovgivning om krisehåndtering, og det er derfor ikke til hinder for at medlemsstatene fastsetter strengere eller supplerende bestemmelser, forutsatt at reglene ikke er i strid med det som er fastsatt i eller i medhold av direktivet (artikkel 1 nr. 2).

Tilpasningen av norsk lovgivning til de krav til nasjonal lovgivning som følger av krisehåndteringsdirektivet vil – til tross for direktivets omfang – i begrenset utstrekning medføre prinsipielle eller vesentlige materielle endringer i norsk rett. Dette skyldes først og fremst at selve tilnærmingsmåten, de viktigste stadier i krisehåndteringen, og hovedlinjene i regelverket i direktivet i det store og hele stemmer godt med det norske regelverket om offentlig administrasjon og med norsk insolvensrett for øvrig, herunder dekningslovens prioritetsregler. Direktivet bygger således også på prinsippet om at insolvente banker mv. skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering og ikke vanlig konkursbehandling. Et annet fellestrekk er at beslutning om krisehåndtering av en institusjon og valg av krisetiltak i enkelttilfeller ikke er regelstyrt, men i hovedsak beror på krisehåndteringsmyndighetens forvaltningsskjønn. Endringene i norsk lovgivning vil derfor i første rekke ha sammenheng med regelverkets systematikk, omfang og detaljeringsgrad. Behovet for en omfattende og utførlig ny norsk lovgivning som systematisk og redaksjonelt vil fremtre som bygget på og som et lovtiltak til gjennomføring av direktivet i norsk rett, er likevel klart nok.

I forhold til finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II om offentlig administrasjon, vil tilpasningen til kravene i krisehåndteringsdirektivet gjøre det påkrevd med en meget omfattende og til dels detaljert utbygning av regelverket, utformet redaksjonelt i hovedsak etter systematikken i direktivet. I forhold til norsk insolvensrett vil det viktigste nye være innføring av særlige regler om adgang til nedskrivning og konvertering til egenkapital av ansvarlig lånekapital og vanlige fordringer («bail-in»). Dessuten skal det etableres et nytt krisefond bygget opp ved bidrag fra banknæringen i løpet av en tiårsperiode, som skal være til disposisjon for myndighetens krisehåndtering av enkeltforetak.

Krisehåndteringsdirektivet gjelder for hele EU-området. For institusjoner i stater utenfor eurosonen skal hjemstatens nasjonale myndigheter fortsatt stå for håndtering av bankkriser. Det er forutsatt at nasjonale myndigheter ved praktiseringen av regelverket også vil ta i betraktning retningslinjer og anbefalinger utarbeidet innenfor Den europeiske banktilsynsmyndighet («European Banking Authority» – EBA) i samsvar med de arbeidsoppgaver som er overlatt til EBA i direktivet selv og i EBA-forordningen (EU) nr. 1093/2010. For banker, kredittforetak og finansielle konsern i stater innenfor eurosonen er det – i forlengelsen av Den europeiske sentralbankens tilsyn med banker i eurostater («Single Supervisory Mechanism» – SSM) – etablert en særskilt felleseuropeisk myndighet («Single Resolution Mechanism» – SRM) som skal forestå krisehåndteringen av enkeltforetak etter direktivets bestemmelser (forordning (EU) nr. 806/2014).

Direktivet skal være gjennomført i medlemsstatens lovgivning med virkning fra 1. januar 2015. For direktivets Del IV kapittel 4 avsnitt 5 om nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer var imidlertid siste frist 1. januar 2016, jf. direktivet artikkel 130 nr. 1 tredje ledd. Krisehåndteringsdirektivet er EØS-relevant, men spørsmål knyttet til selve inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen er formelt ennå ikke fullt ut avklart. For EØS-statene som ikke omfattes av EU, blir i alle tilfelle en særlig gjennomføringsfrist fastsatt av EØS-komiteen når dette er gjort. Forholdet til EØS-avtalen er nærmere omtalt nedenfor kapittel 4.

2.3.4 Et formelt skille mellom bank- og forsikringsområdene

EUs direktiv om krisehåndtering gjelder bare for banker, kredittforetak og verdipapirforetak, samt holdingforetak og andre morselskap i finansielle konsern som omfatter slike foretak. Forsikrings- og pensjonsforetak og holdingforetak i forsikringskonsern er ikke omfattet, og direktivets bestemmelser omhandler heller ikke viktige spørsmål som vil oppstå ved krisehåndtering av slike foretak.

I forhold til utformingen av ny norsk lovgivning tilpasset krav som følger av direktivet, vises det til at det systematiske grep og tilnærmingsmåten i banksikringsloven fra 1996, som inntil videre ble videreført i finansforetaksloven kapittel 21, er basert på felles krisehåndteringsregler for bank- og forsikringssektorene. Denne tilnærmingsmåten kan således ikke videreføres ved gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet i norsk rett. Et utkast til ny norsk lovgivning om soliditetssvikt og offentlig administrasjon (myndighetsstyrt krisehåndtering) som er tilpasset EUs direktiv om krisehåndtering, må derfor baseres på et formelt og systematisk skille mellom 1) det EU-baserte lovverket som skal gjelde for banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finansielle konsern som omfatter slike foretak, og 2) et nasjonalt regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering – offentlig administrasjon – av foretak på forsikrings- og pensjonsområdet.

Norsk gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet medfører således at det i alle tilfelle også må foretas gjennomgang av og endringer i de regler om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak som følger av finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene I, II og III. Også andre forhold taler for at det nå foreligger et klart behov for en gjennomgang av gjeldende regelverk med sikte på en modernisering og utbygging av reglene om soliditets- og solvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak, se nedenfor avsnitt 2.4.

2.4 Soliditetssvikt og krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak

2.4.1 Et nytt regelverk for forsikrings- og pensjonsforetak

I samsvar med forsikringssektorenes betydning i og for samfunnsøkonomien er utgangspunktet i finansforetaksloven kapittel 21 at insolvente forsikrings- og pensjonsforetak ikke skal avvikles ved vanlig konkursbehandling, men i stedet settes under offentlig administrasjon – myndighetsstyrt krisehåndtering. Hovedformålet er å få avklart i ordnede former i hvilken utstrekning virksomheten i foretaket kan bli videreført eller om foretaket må avvikles. Viktige konkursrettslige prinsipper vil likevel være av vesentlig betydning også på forsikrings- og pensjonsområdet. Finansforetaksloven inneholder imidlertid ikke regler om hvordan disse prinsippene skal gjennomføres i forhold til forpliktelser som utspringer av løpende forsikrings- og pensjonskontrakter. Det er også klart at prinsippenes virkemåte blir en annen på forsikrings- og pensjonsområdet enn i banksektoren. Bortsett fra garantiordningen for skadeforsikring (finansforetaksloven kapittel 20) gjelder det heller ingen sikringsordning for dekning av de tap som dette vil medføre for de forsikrede.

Hovedregelen er at vedtak om offentlig administrasjon «stopper klokken». Vedtaket medfører forbud mot at foretaket selv påtar seg nye forpliktelser eller foretar utbetalinger for å dekke fordringer som er stiftet før administrasjonsvedtaket. Poenget er at midlene i foretaket på vedtakstidspunktet skal – så langt de rekker – benyttes til dekning av de allerede påløpte fordringer etter prioritetsrekkefølgen i dekningsloven. Fordringer etter forsikrings- og pensjonsavtaler er imidlertid gitt fortrinnsrett til dekning foran andre fordringer unntatt massekrav (finansforetaksloven § 21-18, jf. § 21-17). De tap de forsikrede og andre fordringshavere påføres fordi foretaket er blitt insolvent, må således fordeles mellom dem etter prioritet og – for forsikringsfordringer flest som har lik prioritet – ved forholdsmessig avkortning.

Banklovkommisjonen viser til at norsk gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet gjør det påkrevd å utarbeide et eget og i hovedsak EU-basert lovverk som skal gjelde ved solvenssvikt og offentlig administrasjon av banker, kredittforetak, viktige verdipapirforetak og finansielle konsern som omfatter slike foretak, og som formelt og systematisk er atskilt fra gjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21. Dette er i seg selv ikke til hinder for at det gjeldende regelverk i hovedsak videreføres uendret for forsikrings- og pensjonsforetak. Om dette også vil være en tilfredsstillende løsning, er imidlertid en del av utredningsarbeidet vedrørende revisjonen av banksikringslovgivningen. Som grunnlag for denne vurderingen har Banklovkommisjonen gjennomført en analyse av de spørsmål som vil oppstå ved anvendelsen av gjeldende regelverk på forsikrings- og pensjonsforetak. Analysen bekrefter at det nå foreligger et markert behov for en modernisering, utbygging og utforming av et eget og langt på vei nytt regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak. Hovedpunktene er følgende:

For det første, det regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon som er inntatt i finansforetaksloven, ble utformet i 1996 ut fra erfaringene fra bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, og det består i hovedsak av bestemmelser som er felles for banker og forsikringsforetak. Ordlyden i mange av bestemmelsene adresserer, eller er først og fremst utformet med sikte på, de spørsmål knyttet til soliditets- og solvenssvikt som er typiske for banker. Spørsmålet om regelverket i alle hensender også passet for forsikringsforetak, ble da ikke undergitt noen grundigere vurdering. Kapittel 21 avsnitt III i loven inneholder riktignok noen særlige regler for offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, men disse viderefører i hovedsak enkeltbestemmelser i lovgivning som er eldre enn forsikringsvirksomhetsloven av 1988.

Gjeldende regelverk tar generelt heller ikke hensyn til at regelverkets virkemåte vil påvirkes vesentlig av forskjellene mellom bankene og forsikrings- og pensjonsforetakene når det gjelder så vel foretakenes virksomhet, finansielle tjenester, kundeforhold og balansesammensetning, som foretakenes forpliktelser og kreditorsammensetning. En banks forpliktelser er normalt pengeforpliktelser med begrenset varighet og omfatter foruten kundeinnskudd også et betydelig volum av innlån fra investorer og finansielle kreditorer, samt andre engasjementer. Et forsikrings- og pensjonsforetaks forpliktelser derimot består i hovedsak av kundefordringer som tilkommer forsikringstakere og forsikrede, og som varierer ganske meget etter innhold og varighet. Særlig på livsforsikringsområdet dreier det seg om meget langsiktige forpliktelser i løpende kollektive kontraktsforhold med et innhold som er forskjellig i opptjenings- og utbetalingsperioden. Fordelingen av tap som skyldes foretakets insolvens, må derfor nødvendigvis bli en annen enn i banksektoren.

Disse forhold medfører at soliditetssikringsordningene på forsikrings- og pensjonsområdet må bli andre enn i banksektoren. Videre vil selve vurderingen av om det foreligger soliditets- og solvenssvikt som gir grunnlag for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, og av hvilke krisetiltak som trengs, også måtte bli til dels en annen enn innenfor banksektoren. Eksempelvis er det behov for regler om hvordan langsiktige forsikrings- og pensjonsforpliktelser som utspringer av løpende forsikringskontrakter, skal håndteres i tilfelle av offentlig administrasjon og deretter sikres etter at forsikringskravene er nedsatt og krisehåndteringen gjennomført. I sum betyr dette at det på forsikrings- og pensjonsområdet vil oppstå en god del spørsmål som ikke adresseres i eller lett lar seg besvare ut fra gjeldende bestemmelser om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven.

For det annet, uavhengig av disse forhold har utviklingen på forsikrings- og pensjonsområdet i løpet av de siste 10-15 årene medført at det nå foreligger behov for en grundig gjennomgang og modernisering av lovgivningen om soliditetssvikt og offentlig administrasjon på forsikrings- og pensjonsområdet. I løpet av denne perioden er det gjennomført en omfattende revisjon og utbygging av forsikrings- og pensjonslovgivningen. Dette og den store samfunnsmessige betydning ulike typer av kollektive forsikringer etter hvert er blitt tillagt, har samlet ført til at også forsikrings- og pensjonsforetakene nå utgjør en langt større og viktigere del av norsk finansnæring enn tidligere. Samtidig har dette og andre forhold ført til vesentlige strukturelle endringer i forsikringsnæringen og forsikrings- og pensjonsvirksomheten. På livsforsikringsområdet er en meget stor del av virksomheten nå knyttet til skattegunstige og langsiktige kollektive pensjonsordninger. Området for og tidsperspektivet i skadeforsikring er også vesentlig utvidet og endret, blant annet som følge av et betydelig innslag av såkalte «lang-halede forretninger» på mange virksomhetsområder. I våre dager vil derfor håndteringen av soliditets- og insolvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak være av stor betydning ikke bare for forsikringsnæringen selv, men også for store grupper av privat- og næringslivskunder og dermed også for samfunnsøkonomiske forhold.

For det tredje er det mye som tyder på at også EU i løpet av det nærmeste tiåret vil utarbeide et nytt regelverk om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak. I så fall må det ventes at opplegget og prinsippene for ny EU-lovgivning stort sett vil stemme godt med krisehåndteringsdirektivet. Dette tilsier at en ved utformingen av et utkast til ny norsk lovgivning på området i tilfelle også søker veiledning i hovedlinjene i en fremtidig EU-lovgivning slik disse nå avtegner seg, se nærmere nedenfor avsnitt 2.4.2.

2.4.2 EUs arbeid med ny kriselovgivning for forsikringsområdet

EU har hittil ikke fastsatt særlige regler for krisehåndtering av foretak på forsikrings- og pensjonsområdet. I forsikringsdirektivet (2009/138/EU (Solvency II)) formålsparagraf 3 uttales det at «it is in the interests of the proper functioning of the internal market that coordinated rules be established relating to the supervision of insurance groups and, with a view to the protection of creditors, to the reorganization and winding-up proceedings in respect of insurance undertakings». Direktivet er senest endret ved direktiv 2014/51/EU.

EUs arbeid med et krisehåndteringsdirektiv for forsikringsforetak er likevel ennå ikke kommet i gang. Nederlandske og slovakiske myndigheter har i programmet for sin presidentperiode i Rådet fra henholdsvis 1. januar til 30. juni 2016 og 1. juli til 31. desember 2016 således ikke nevnt dette som et prioriteringsområde. Det har heller ikke EU-kommisjonen gjort i sitt «Commission Work Programme 2016» av 27. oktober 2015 (COM(2015) 610 Final). Det er likevel en del forhold som tyder på at EU på et tidspunkt vil sette i gang arbeidet med et direktiv om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak som vil ha svært mye til felles med krisehåndteringsdirektivet. Det vises i denne sammenheng til følgende:

I oppdatert rapport av 15. oktober 2014 «The Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions» gjør Financial Stability Board (FSB) en vurdering av hvilke nøkkelelementer som trengs for å sikre et effektivt krisehåndteringsregelverk på finansområdet. Poenget er å gi myndighetene adgang til å løse økonomiske problemer i finansinstitusjoner ved fordeling av tap som følge av insolvens uten å eksponere offentlige midler for tap gjennom økonomisk støtte, samtidig som det kan sikres kontinuitet i samfunnsøkonomiske vitale funksjoner. EUs krisehåndteringsdirektiv for banker og andre kredittinstitusjoner (2014/59/EU) er i virkeligheten i meget stor grad utformet i samsvar med anbefalingene i denne rapporten fra FSB. Denne rapporten setter også krisehåndtering av forsikringsforetak på agendaen, og den inneholder langt på vei tilsvarende anbefalinger når det gjelder prinsippene for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, jf. særlig retningslinjene i rapportens Appendix II-vedlegg 2 – «Resolution of Insurers». Mye tyder således på at et fremtidig EU-regelverk om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak vil bli preget av tilsvarende systematiske grep og i atskillig utstrekning av prinsipper som ligger til grunn for krisehåndteringsdirektivet. Det fremgår imidlertid også av de særlige anbefalinger i Appendix II-vedlegg 2 i FSBs rapport at det vil være behov for særlige tilpasninger til forholdene på forsikringsområdet. Det vil imidlertid neppe være noen helt enkel oppgave å utforme et omforent EU-regelverk på dette området. Arbeidet er heller ikke påbegynt, og en må nok derfor vente at det vil ta noe nær åtte til ti år før et slikt prosjekt kan ventes sluttført fra EUs side.

I de sektorspesifikke retningslinjene i Appendix II-vedlegg 2 – «Resolution of Insureres» – uttaler FSB blant annet at også for forsikringsforetak er det viktig å kunne gjennomføre en krisehåndtering uten alvorlige systemiske avbrudd eller tap for det offentlige, og samtidig slik at vitale økonomiske funksjoner ivaretas gjennom mekanismer som lar eiere og usikrede kreditorer bære tap i samsvar med kreditorprioritetsrekkefølgen i en insolvensbehandling. Den klart største post i forsikrings- og pensjonsforetakenes balanser består imidlertid av forsikringsforpliktelser, og ikke av krav fra investorer og usikrede kreditorer som kan nedskrives eller konverteres til egenkapital. FSB legger til grunn at et regelverk bør sørge for at interessene til forsikringshavere, sikrede og andre rettighetshavere også vil bli beskyttet. Det forutsettes imidlertid ikke at forsikringstakere skal ha full beskyttelse mot tap og nedskrivning av forsikringskrav under alle omstendigheter ut over det tap som eventuelt dekkes av en garantiordning.

På grunnlag av rapporten av 15. oktober 2014 har FSB i samarbeid med blant annet International Association of Insurance Supervisers (IAIS), utarbeidet et høringsdokument om «Devoloping Effective Resolution Strategies and Plans for Systemically Important Insurers» av 3. november 2015 som ble sendt på høring. I en høringsuttalelse av 4. januar 2016 stiller interesseorganisasjonen for forsikringsforetak (Insurance Europe) seg positiv til en del av forslagene fra FSB. Det er likevel usikkert hva som videre vil skje på EU-nivå.

2.4.3 Nytt norsk regelverk om soliditets- og solvenssvikt på forsikringsområdet

I samsvar med bemerkningene foran avsnitt 2.4.1 mener Banklovkommisjonen at det i forbindelse med revisjonen av regelverket i finansforetaksloven kapittel 21, også foreligger et markert behov for en modernisering og utbygging av norsk lovgivning om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak. Den tilpasning, modernisering og utbygging av gjeldende regelverk som utviklingen tilsier, vil prinsipielt gi grunnlag for en samlet gjennomgang av de bestemmelser i finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene I til III som nå gjelder i tilfelle av soliditets- og solvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak. Banklovkommisjonen legger også til grunn at en utredning av de spørsmål som oppstår i denne sammenheng, vil være en viktig del av utredningsarbeidet knyttet til revisjonen av banksikringslovgivningen i samsvar med oppdraget fra Finansdepartementet.

Banklovkommisjonen mener således at det nå foreligger et klart behov for en grundig gjennomgang av reglene i kapittel 21 avsnittene II og III om offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, fordi det ved offentlig administrasjon kan oppstå en god del spørsmål som ikke adresseres i eller lar seg besvare ut fra gjeldende regler. En gjennomgang av regelverket bør imidlertid også omfatte bestemmelsene om tidligtiltak ved soliditetssvikt i kapittel 21 avsnitt I. Effektive tidligtiltak for å unngå offentlig administrasjon vil være særlig viktige i forhold til forsikrings- og pensjonsforetak fordi offentlig administrasjon uunngåelig vil måtte få meget alvorlige virkninger for forsikringskundene, særlig ved kollektiv og individuell pensjonsforsikring. Banklovkommisjonen er etter dette kommet til at gjeldende regelverk for forsikrings- og pensjonsforetak i finansforetaksloven kapittel 21 bør moderniseres og erstattes med et nytt samlet og helhetlig regelverk som adresserer de ulike spørsmål som vil oppstå ved soliditetssvikt og offentlig administrasjon på forsikrings- og pensjonsområdet, og som samtidig er utformet i bestemmelser som er tilpasset de særlige forhold på forsikrings- og pensjonsområdet. Viktige spørsmål vil således være knyttet til håndteringen av løpende forsikringskontrakter og til videreføring og sikring av de pensjonsrettigheter som er i behold etter offentlig administrasjon.

Banklovkommisjonen ser det som en fordel om et utkast til nytt regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon på forsikrings- og pensjonsområdet vil la seg utforme ut fra en systematikk som i det store og hele ligger nær den som er lagt til grunn for utkastet til nytt regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon for banksektoren. Generelt vil dette gjøre det nye lovverket lettere tilgjengelig. På den annen side, krisehåndteringsdirektivet inneholder omfattende bestemmelser som ikke vil være relevante på forsikrings- og pensjonsområdet, for eksempel reglene om nedskrivning av fordringer og om krisefond. Også ellers vil et regelverk for forsikrings- og pensjonsområdet kunne bli enklere fordi EU-lovgivningen ikke stiller bestemte krav til norsk lovgivning på dette området. Uavhengig av dette vil enkeltbestemmelser i krisehåndteringsdirektivet likevel kunne gi nyttige innspill også ved utformingen av ulike bestemmelser for forsikrings- og pensjonsforetak i lovutkastet.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at en slik tilnærmingsmåte ved utforming av et utkast til ny lovgivning om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, vil ha meget til felles med det opplegg for tilsvarende fremtidig EU-lovgivning som fremgår av FSBs rapport av 15. oktober 2014 «The Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions» og anbefalingene i Appendix II-vedlegg 2 «Resolution of Insureres». Dette vil legge til rette for gjennomføring av de tilpasninger i vårt regelverk som det vil oppstå behov for når EU i løpet av en del år har sluttført sitt arbeid med den fremtidige EU-lovgivning på forsikrings- og pensjonsområdet, se også avsnitt 2.4.2 foran.

Banklovkommisjonen har sett det som viktig å unngå at utarbeidelsen og sluttføringen av arbeidet med nytt regelvelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon på forsikrings- og pensjonsområdet vil forsinke avslutningen av arbeidet med ny norsk lovgivning tilpasset EUs innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektiver. Først etter at dette arbeidet er sluttført, vil derfor Banklovkommisjonen gjenoppta og avslutte arbeidet med utredningen av behovet for ny lovgivning om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak. Utredningen vedrørende ny sikringslovgivning på bank-, forsikrings- og pensjonsområdet vil derfor bli delt og fremlagt i to særskilte NOU-utredninger (nedenfor avsnitt 2.6).

2.5 Et nytt systematisk opplegg

De forhold som er omtalt ovenfor avsnittene 2.3 og 2.4, vil måtte få virkninger for det systematiske opplegget i et utkast til ny lovgivning til avløsning av regelverket i finansforetaksloven kapitlene 19 til 21. Utkastet til ny lovgivning som skal innpasses i finansforetaksloven bør i stedet utformes i tre hoveddeler som følger:

Et nytt kapittel 19 med regelverket om innskuddsgarantiordninger for banker som er tilpasset kravene i innskuddsgarantidirektivet (foran avsnitt 2.3.2). Gjeldende regelverk er bygget på direktiv 94/19/EF og må tilpasses en del endringer gjennomført i det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU. I motsetning til direktiv 94/19/EF er det nye direktivet på enkelte områder utformet med sikte på fullharmonisering av medlemsstatenes garantiordninger.

Et nytt kapittel 20 med regelverk som bare skal gjelde soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak, samt for finansielle konserner hvori slike foretak inngår. En hovedoppgave er å få tilpasset norsk rett til regelverket i EUs direktiv om krisehåndtering 2014/59/EU. Kapitlet må – i tillegg til krav til kriseforebyggende og moderniserte regler om myndighetenes tidligtiltak ved soliditetskriser – først og fremst inneholde et meget utførlig regelverk om myndighetsstyrt håndtering av insolvenskriser i banker og øvrige foretak (foran avsnitt 2.3.3). Direktivet er et minimumsharmoniseringsdirektiv og åpner for at det kan fastsettes utfyllende eller strengere nasjonale regler for så vidt disse ikke er i strid med kravene i direktivet (artikkel 1 nr. 2).

Et nytt kapittel 21 med regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, herunder forsikringskonsern som i hovedsak bare omfatter slike foretak. Den norske tilpasningen til krav som følger av krisehåndteringsdirektivet gjør det nødvendig å utforme et nytt kapittel 21 med et eget samlet og modernisert regelverk om soliditets- og solvenssvikt i forsikringsforetak mv. (foran avsnitt 2.4). Denne delen av utredningsarbeidet kan – etter anmodning fra Finansdepartementet – også inkludere en gjennomgang av garantiordningen for skadeforsikring i finansforetaksloven kapittel 20, som forutsettes plassert som et eget avsnitt i lovutkastet kapittel 21.

2.6 Gjennomføringen av utredningsoppdraget

1) Banklovkommisjonen kom tidlig til at det ikke ville være hensiktsmessig å starte opp det utredningsarbeidet som oppdragene i Finansdepartementets brev fra 2009 og 2011 omhandlet (foran avsnitt 2.2), før det var rimelig klart at EUs arbeid med direktivene om innskuddsgarantier og krisehåndtering nærmet seg sluttføring. EU har hele tiden sett en klar sammenheng mellom disse direktivene. Betydelig uenighet innad i EU, særlig om utformingen av krisehåndteringsdirektivet, skapte atskillig usikkerhet om når direktivene ville bli sluttført, og om hvilke regelverk de til slutt kom til å inneholde. Først sommeren 2013 ble det forholdsvis klart at EU ville komme til enighet om de nye direktivene i løpet ett års tid.

I en tidlig fase av utredningsarbeidet la derfor Banklovkommisjonen vekt på å følge utviklingen i EUs arbeid med de nye direktivene, og så langt som mulig å utføre forberedende arbeid. Dette arbeidet lot seg periodevis utføre parallelt med Banklovkommisjonens øvrige utredningsoppdrag knyttet til tilpasningen av tjenestepensjonslovgivningen til folketrygdreformen, senest NOU 2015: 5 Pensjonslovene og folketrygdreformen IV. Etter at innskuddsgarantidirektivet (2014/49/EU) og krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) var vedtatt forsommeren 2014, har imidlertid Banklovkommisjonens arbeid med utredningen her foregått med full styrke.

Sekretariatet har under sitt arbeid lagt vesentlig vekt på å holde kontakt med Finansdepartementet og berørte organisasjoner og institusjoner, både ved møter og på annen måte.

2) Fremdriftsplanen for utredningsarbeidet har vært tilpasset fremdriften i de relevante deler av EU-lovgivningen. Det viste seg at tilpasningen til innskuddsgarantidirektivet ville kreve forholdsvis beskjedne endringer i reglene for den norske garantiordningen i finansforetaksloven kapittel 19. EUs nye regelverk bygger i stor grad på det tidligere innskuddsgarantidirektivet (94/19/EF) og senere endringer i dette. Det nye direktivet omtales derfor som en «recast» – en redaksjonell samordning av tidligere direktiver – selv om det ved konsolideringen også er gjennomført noen endringer i og tillegg til tidligere regelverk. Den første del av utredningsarbeidet gjaldt derfor utformingen av ny lovgivning tilpasset kravene til nasjonal lovgivning i innskuddsgarantidirektivet. Sekretariatets første utkast til nytt kapittel 19 med bemerkninger ble forelagt Banklovkommisjonen første halvår 2015.

Krisehåndteringsdirektivet derimot inneholdt et helt nytt, omfangsrikt, detaljert, komplisert og til dels uoversiktlig regelverk. Arbeidet med ny lovgivning tilpasset kravene i krisehåndteringsdirektivet kunne imidlertid ikke komme ordentlig i gang før etter sommeren 2014, blant annet fordi viktige deler av krisehåndteringsdirektivet var under omarbeiding i selve sluttfasen. Utformingen av utkast til ny lovgivning om myndighetsstyrt krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finanskonsern viste seg også å bli en utfordrende og tids- og arbeidskrevende oppgave. Av hensyn til omfanget av utredningsarbeidet ble det foretatt en grundig gjennomgang av lovutkast i en arbeidsgruppe med representanter fra interesserte parter. Kompleksiteten i krisehåndteringsdirektivet og ulike interessemotsetninger førte likevel til at arbeidet trakk ut i tid. Et foreløpig samlet utkast til ny norsk lovgivning var først klart etter ett års tid, ved årsskiftet 2015/2016.

Utbyggingen av EUs lovgivning på finansområdet i senere år har vist seg å medføre prinsipielle spørsmål i forhold til EØS-avtalen, noe som har ført til at en rekke lovtiltak, herunder innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivet, ikke ble inkludert i EØS-avtalen på vanlig måte. Disse spørsmålene ble først avklart ved vedtak av Stortinget medio juni 2016. Som det redegjøres nærmere for nedenfor kapittel 4, har imidlertid disse forhold ikke hatt vesentlig virkninger for fremdriften av utredningsarbeidet i Banklovkommisjonen. Etter hvert som ulike deler av utkast til ny lovgivning om innskuddsgarantier og krisehåndtering er blitt utarbeidet av sekretariatet, er lovutkastene med temanotater, bemerkninger og utkast til kapitler i utredningen i flere omganger blitt forelagt Banklovkommisjonen.

3) Arbeidet med særskilte regler for soliditets- og solvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak og forsikringskonsern ble først påbegynt høsten 2015. Under arbeidet ble det klarlagt at anvendelsen av gjeldende regelverk på foretak i forsikringssektoren reiste en rekke spørsmål som gjeldende regelverk ikke ga noe klart svar på (foran avsnitt 2.4.3). Samtidig ble det klart at gjennomføringen av ny norsk lovgivning tilpasset de krav som følger av krisehåndteringsdirektivet, krevde formell og systematisk koordinering i forhold til arbeidet med et nytt regelverk om krisehåndtering på forsikrings- og pensjonsområdet. Hovedelementene i et nytt regelverk for forsikrings- og pensjonsområdet ble derfor drøftet i en egen arbeidsgruppe i tiden rundt årsskiftet 2015/2016. Denne del av utredningsarbeidet antas avgitt i løpet av første halvår 2017.

4) Banklovkommisjonen viser til at utrednings- og lovarbeidet ved revisjon av banksikringslovgivningen har vist seg å være atskillig mer arbeidskrevende og omfattende enn opprinnelig forutsatt. Banklovkommisjonen viser videre til at en samlet utredning ville få et omfang som også teknisk sett vanskelig lar seg samle innenfor rammen av én og samme NOU hvor også innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene inngår som vedlegg. Også tidsmessige grunner og forholdet til EØS-avtalen taler for at utredningen oppdeles i flere NOU’er. Dette har således åpnet for at en NOU med utredning av og utkast til norsk lovgivning om innskuddsgarantiordninger og krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finansielle konsern (utkast til finansforetaksloven kapitlene 19 og 20) ble ferdigstilt først, se også avsnitt 2.4.3 foran.

I samsvar med dette har Banklovkommisjonen i samråd med Finansdepartementet kommet til at kommisjonens utredning i henhold til utredningsoppdraget blir delt i to og offentliggjort i to atskilte NOU’er:

En NOU med tittelen «Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren», med utkast til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven.

En NOU med tittelen «Krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren», med utkast til nytt kapittel 21 i finansforetaksloven.

Første del av utredningsarbeidet ble avsluttet 19. september 2016.

3 Ny finanslovgivning i EU

3.1 Den nye finanslovgivningen

Det nye innskuddsgarantidirektivet (2014/49/EU) og krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) er en del av den omfattende revisjon og utbygging av EUs bank- og forsikringslovgivning som har funnet sted i årene etter finanskrisen i 2007–2008. Det er i årene deretter gjennomført noe nær 200 nye lovtiltak som i sum innebærer en utbygging av finanslovgivningen til et nærmest fullstendig og i hovedsak ensartet regelverk for det indre finansmarked. Felles for det meste av EUs nye lovgivning er at den er langt mer omfattende og detaljert enn tidligere lovtiltak på finansområdet. Store deler av den nye lovgivningen er også fastsatt i EU-forordninger som gjelder direkte som lov i medlemsstatene, og som derfor – i motsetning til direktivene – ikke forutsettes gjennomført i de enkelte medlemsstater ved nasjonal lovgivning tilpasset de krav til nasjonal lovgivning som følger av de enkelte direktiver. Finanslovgivning er blitt europeisert i meget stor grad. Hovedformålet har vært å få etablert et i alt vesentlig ensartet regelverk for det indre finansmarked i EU-området.

Med utgangspunkt i banksektorens store samfunnsøkonomiske betydning har mange av EUs lovtiltak til formål dels å hindre at banker kommer i krise og dels å etablere et felles regelverk for håndtering av bankkriser. De viktigste av disse lovtiltakene er:

Krav til bankenes virksomhet og kapital som ble skjerpet og bygget ut ved en revisjon av direktivet om kredittinstitusjoner (2013/36/EU) og en helt ny og svært omfattende forordning om krav til og beregning av bankenes ansvarlige kapital (575/2013). Dette regelverket omtales som CRD IV/CRR («Capital requirements directive and regulation»), og gjelder for øvrig også for viktige grupper av verdipapirforetak. Det ble samtidig foretatt tilpasninger av en rekke tidligere direktiver, blant annet direktiv 2002/65/EF (konglomerater), direktiv 2005/60/EF (hvitvasking mv.), direktiv 2007/64/EF (betalingsforetak) og direktiv 2009/110/EF (elektroniske penger).

Et nytt regelverk om håndtering av bankkriser og rekonstruksjon av banker, kredittforetak, verdipapirforetakog finansielle konsern fastsatt ved direktiv 2014/59/EU. Krisehåndteringsdirektivet som gjelder for hele EU-området, også medlemsstatene i eurosonen, er meget omfattende, utførlig og komplisert. Direktivet stiller detaljerte krav til medlemsstatenes nasjonale lovgivning på dette området. Formålet er både å få utarbeidet planer for ulike beredskapstiltak som kan hindre at det vil oppstå krisesituasjoner i europeiske banker og finansielle konsern, og å få fastsatt et ensartet regelverk for krisehåndteringen i enkelttilfeller. Hovedformålene er å legge til rette for etablering av et forsvarlig grunnlag for videreføring av kriserammet virksomhet slik at samfunnsmessige skadevirkninger begrenses, og at tap som følge av insolvens blir fordelt mellom foretakets eiere og kreditorer i stedet for å bli belastet statlige midler.

For banker i EU-stater utenfor eurosonen skal hjemstatens nasjonale myndigheter fortsatt stå for krisehåndteringen, men direktivet forutsetter at utfyllende regler kan fastsettes av EU-kommisjonen, og at Den europeiske banktilsynsmyndighet («European Banking Authority» – EBA) kan gi retningslinjer og anbefalinger om praktiseringen av regelverket, jf. forordning (EU) nr. 1093/2010. Direktivet skal være gjennomført med virkning fra 1. januar 2015, men for Del IV kapittel 4 avsnitt 5 om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av fordringer («bail-in») ble fristen satt til 1. januar 2016, jf. direktivet artikkel 130 nr. 1 tredje ledd.

Et revidert direktiv om innskuddsgarantiordninger (2014/49/EU) hvor det fastsettes utførlige krav til medlemsstatenes lovgivning om garantiordninger for bankinnskudd og til oppbygging av nasjonale innskuddsgarantifond. Direktivet skal være gjennomført i medlemsstatene innen 3. juli 2015, men direktivet har enkelte overgangsregler. Nasjonale myndigheter skal stå for organisering og forvaltning av egen innskuddsgarantiordning innenfor de rammer som følger av direktivet, men på enkelte punkter kan utfyllende regler fastsatt av EU-kommisjonen eller anbefalinger og retningslinjer fra EBA også være relevante.

Fire forordninger (EU) nr. 1092/1093/1094 og 1095/2010 som til sammen oppretter en europeisk tilsynsstruktur («European System of Financial Supervision» – ESFS). Dette oppfattes i EU som EUs viktigste svar på finanskrisen. Systemet omfatter tre europeiske finanstilsynsmyndigheter (samlet kalt «European Supervisory Authorities» – ESAs):

Den europeiske banktilsynsmyndigheten («European Banking Authority» – EBA),

Den europeiske tilsynsmyndigheten for forsikring og tjenestepensjon («European Insurance and Occupational Pensions Authority» – EIOPA), og

Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten («European Securities and Markets Authority» – ESMA).

I tillegg kommer Det europeiske rådet for systemrisiko («European Systemic Risk Board» – ESRB), som er tillagt et overordnet ansvar for makroøkonomisk overvåking av systemrisiko.

De nye europeiske tilsynsmyndighetene er utformet som samarbeids- og samordningsorganer hvor de enkelte EU-statene er representert ved sine nasjonale tilsynsmyndigheter, og hver av tilsynsmyndighetene har dessuten eget styre og direktør med myndighet og stab omtrent som et forvaltningsdirektorat. En viktig forskjell er imidlertid at styret består av tilsynsdirektører i medlemsstatene som de europeiske tilsynsmyndigheter skal føre tilsyn med. I EUs nye finanslovgivning er tilsynsmyndighetene etter hvert tillagt omfattende arbeidsoppgaver med sikte på at tilsynsmyndighetene i samarbeid med EU-kommisjonen vil kunne bidra til ensartet tolking, anvendelse og utvikling av EU-regelverket på finansområdet. Forutsetningen er at nasjonale tilsynsmyndigheter innenfor EU-området vil tilpasse sin tilsynspraksis til de retningslinjer og anbefalinger som følger av samarbeidet innenfor de europeiske tilsynsmyndighetene. Formelle beslutninger treffes i tilfelle etter EUs alminnelige regler om kvalifisert flertall.

EUs nye rettsakter for banksektoren inneholder normalt et stort antall bestemmelser som forutsetter at regelverket i de enkelte direktiver eller forordninger skal bli utfylt, tolket og anvendt i samsvar med kommisjonsfastsatte forskrifter, samt retningslinjer og anbefalinger utarbeidet innenfor EBA (nedenfor avsnitt 5.5).

Etablering av en bankunion som først og fremst omfatter bankene i eurosonen. Det sentrale i bankunionen er nå en felleseuropeisk banktilsynsmyndighet («Single Supervisory Mechanism» – SSM) som er lagt til Den europeiske sentralbanken (forordning (EU) nr. 1024/2013), og en felles krisehåndteringsmyndighet («Single Resolution Mechanism» – SRM) etablert ved forordning (EU) nr. 806/2014. Det er fastsatt en del særlige regler for SSMs og SRMs virksomhet, men i hovedsak skal disse myndighetene basere sitt arbeid på EUs alminnelige lovgivning om finansielt banktilsyn og krisehåndtering for banker, herunder reglene i rettsaktene om kredittinstitusjoner og krisehåndtering.

Et viktig trekk ved EUs ny finanslovgivning er at nyere direktiver og forordninger gjennomgående er innholdsmessig langt mer omfattende og detaljerte enn tidligere. På denne måten blir det lagt et fastere og bredere grunnlag for en enhetlig gjennomføring i medlemsstatene av de målsettinger som er satt på EU-nivå. Denne utviklingen har også medført en god del endringer i allerede eksisterende direktiver på finansområdet, og i det hele en vesentlig økning av volumet og kompleksiteten i EUs lovgivning på finansområdet.

3.2 Nærmere om EUs finanstilsyn

3.2.1 Tilsynsmyndighetenes arbeidsoppgaver

Finanskrisen i 2007–2008 viste at det innenfor i EUs medlemsstater forelå vesentlige mangler ved tilsynet av de enkelte finansforetak og av det finansielle system som helhet. For EU var det klart at den nasjonale tilsynsmodellen ikke hadde holdt tritt med globaliseringen av finansiell virksomhet og integreringen av de europeiske finansmarkeder, herunder som følge av sterkt økende virksomhet på tvers av landegrensene. EU så det derfor som meget viktig å få adressert svakheter ved samarbeidet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter om koordinert og ensartet anvendelse av EUs regelverk, samt å få motvirket den sviktende tillit til de nasjonale tilsynsmyndigheters effektivitet. Fra EUs side medførte dette et ønske om utvikling av et i hovedsak integrert finansielt tilsyn innenfor EU-området som kunne erstatte et tilsynssystem basert i hovedsak på nasjonale tilsynsordninger.

Resultatet ble opprettelsen av den europeiske finanstilsynsstruktur, kalt «European System of Financial Supervision» (ESFS). EUs nye system for tilsynsmyndigheter på finansområdet ble offisielt etablert i 2011. I tillegg til et «European Systemic Risk Board» (ESRB, jf. forordning 1092/2010) med ansvar for makroøkonomisk tilsyn med det europeiske finansielle system og finansiell stabilitet, omfattet ESFS som allerede nevnt tre særskilte finanstilsynsmyndigheter («European Supervisory Authorities» – ESAs) for henholdsvis banksektoren i vid forstand, forsikrings- og pensjonsområdet og verdipapirområdet (forordninger (EU) nr. 1093/2010, 1094/2010 og 1095/2010). For å legge til rette for utarbeidelse av detaljerte og enhetlige retningslinjer for anvendelsen av den felles finanslovgivning, ble det i nye rettsakter på finansområdet normalt også inntatt omfattende hjemler for EU-kommisjonen til å fastsette utfyllende «forskrifter», ofte gitt som forordninger med direkte virkning i medlemsstatene. Dessuten er de tre europeiske tilsynsmyndighetene overlatt utarbeidelsen av retningslinjer og standarder for nasjonal tilsynspraksis.

Regelverket for EUs nye tilsynssystem ble utformet ut fra tre hovedhensyn:

«upgrading the quality and consistency of national supervision,

strengthening oversight of cross-border groups,

establishing a European single rule book applicable to all financial institutions in the internal market.»

Formålet med de felles finanstilsynsmyndigheter som EU har etablert, er således både å sikre at det ensartede regelverk for det indre marked i praksis også blir anvendt som en «Single Rulebook» i medlemsstatene, og å oppnå at nasjonale tilsynsmyndigheter vil følge ensartet tilsynspraksis. Det er forutsatt at de nye finanstilsynsmyndighetene utarbeider en «Single Supervisory Handbook» for hvert sitt finansområde. EBA og de to andre sektororganene er derfor tillagt en sentral rolle når det gjelder å fremme ensartet tolking, anvendelse og utvikling av EU-regelverket. Forutsetninger for dette er et større innslag av tekniske standarder fastsatt av EU-kommisjonen etter forslag fra EUs finanstilsynsmyndigheter, og i tillegg retningslinjer og anbefalinger om regeltolking og tilsynspraksis utarbeidet innenfor de tre tilsynsmyndighetene. De tre tilsynsmyndighetene er også gitt myndighet til i noen tilfeller å treffe bindende vedtak rettet mot henholdsvis tilsynsmyndigheter og markedsaktører i medlemsstatene, se oversikten over de tre organenes arbeidsoppgaver og myndighet i Prop. 100 S (2015–2016) side 17 til 23, jf. også avsnitt 3.2.2 nedenfor.

I løpet av få år er forordningene om de tre europeiske finanstilsynsmyndighetene blitt fulgt opp ved et betydelig antall bestemmelser i EUs nye rettsakter som konkretiserer og vesentlig utvider tilsynsmyndighetenes arbeidsoppgaver på de ulike områder av finanslovgivningen. Både det nye kredittinstitusjonsdirektivet med tilhørende forordning (CRD IV/CRR), og nå også innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene, illustrerer denne utviklingen, og bekrefter samtidig den reelle betydning tilsynsmyndighetenes virksomhet er ment å ha innenfor EUs finanslovgivning.

3.2.2 Forholdet til nasjonalt banktilsyn

Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA) er etablert først og fremst som et samarbeidsorgan for de nasjonale tilsynsmyndigheter i medlemsstatene. EBA skal bistå EU-kommisjonen i regelutviklingsarbeidet og for øvrig stå for felles koordinering og overvåkning av tilsynspraksis i de enkelte stater. I årene etter at forordning (EU) nr. 1093/2010 ble vedtatt, er imidlertid EBA blitt utviklet til en stor byråkratisk institusjon med egne styringsorganer, nærmest som et stort forvaltningsrettslig direktorat. EBAs kapasitet og ressurser gir derfor nå også grunnlag for et omfattende og allsidig engasjement med sikte på ensartet anvendelse, praktisering og utvikling av regelverket for det indre finansmarked i EU-området. Forutsetningen er at tilsynsmyndighetene i den enkelte stat nå skal tilpasse sin virksomhet til de rammer som følger av EBA-samarbeidet og de retningslinjer og anbefalinger som EBA utferdiger. I det følgende gis en oversikt over EBAs oppgaver og myndighet:

For det første, det er EBAs oppgave å utføre det forberedende arbeidet og utarbeide utkast til omfattende regelverk til utfylling og gjennomføring av prinsipper og hovedregler som de enkelte direktiver og forordninger fra de senere år normalt gir EU-kommisjonen hjemmel til å fastsette i form av «delegated acts». EBA er derfor tillagt en viktig rolle – som normalt utføres med betydelig selvstendighet – når det gjelder utviklingen av EUs banklovgivning. Også førsteutkast til nye direktiver og forordninger som EU-kommisjonen akter å fremme forslag om for Rådet og Parlamentet, blir regelmessig utarbeidet av EBA.

For det annet, EBA skal på egen hånd utarbeide og vedta anbefalinger og retningslinjer om hvordan EU-regelverket, herunder kommisjonsfastsatte forskrifter, skal anvendes av myndighetene i medlemsstatene. Bakgrunnen er at det hittil rådende prinsippet om at EUs felles regelverk som hovedregel skal håndheves på nasjonalt nivå, innbyr til variasjoner i tilsynspraksis, for eksempel ut fra nasjonale hensyn. Viktige tilsynsproblemer som EUs gjennomregulerte, men internasjonaliserte indre finansmarked medfører, har generelt vist seg vanskelig å adressere og løse på en tilfredsstillende måte på nasjonalt nivå. Videre er det – også av konkurransehensyn – lagt særlig vekt på å sikre EBA deltakelse i tilsynet med finansielle konsern og banker med aktivitet i flere medlemsstater. Å få etablert et tett og integrert samarbeid mellom nasjonale tilsynsmyndigheter som gjør det mulig å «styre» nasjonal tilsynspraksis og dermed sikre en ensartet og effektiv tilsynspraksis i det indre finansmarked, er derfor blitt EBAs hovedoppgave. Betydningen av EBAs koordinering av medlemsstatenes tilsynspraksis blir styrket ved forhåndserklæringer fra nasjonale myndigheter om å basere sin tilsynspraksis på EBA-utarbeidede retningslinjer og anbefalinger.

For det tredje, EBA-forordningen innebærer at EBA tillegges en begrenset myndighet til i enkelte tilfeller å treffe enkeltvedtak eller foreta inngrep i forhold til nasjonale tilsynsmyndigheter, blant annet ved såkalt bindende mekling ved uenighet mellom tilsynsmyndigheter i flere medlemsstater. I krisesituasjoner vil dette også kunne omfatte inngrep direkte overfor private foretak. EBAs alminnelige vedtakshjemler er inntatt i EBA-forordningen artiklene 10 til 18. Bestemmelsene der må sees i sammenheng med at også de ulike forordninger og direktiver på finansområdet vedtatt etter at EBA-forordningen fra 2010 ble fastsatt, inneholder atskillig av egne bestemmelser som overlater en rekke nye arbeidsoppgaver til EBA, i stor grad også med henvisning til EBAs myndighet i henhold til EBA-forordningen.

EBAs arbeidsoppgaver er således fastlagt ved en kombinasjon av regler i EBA-forordningen og et stort antall bestemmelser i det materielle regelverk som er inntatt i EUs ulike direktiver og forordninger. Dette er helt sentralt for forståelsen av den viktige rolle EBA er tillagt når det gjelder regulering og tilsyn i det indre finansmarked. EBAs ulike arbeidsoppgaver er blitt utvidet og integrert i de ulike deler av EUs materielle regelverk for det indre marked. En virkning av dette er at det i praksis ofte blir vanskelig å skille klart mellom det materielle innhold av regler fastsatt i EUs ulike rettsakter, og de presiseringer av fastsatte regler som følger av EBAs retningslinjer og anbefalinger når det gjelder ensartet tolking, anvendelse og praktisering av regelverket.

Det som er sagt ovenfor om EBAs arbeidsoppgaver og rolle gjelder i hovedsak også for de nye tilsynsmyndighetene på forsikrings- og verdipapirområdet og deres arbeidsoppgaver og myndighet (henholdsvis «European Insurance and Occupational Pensions Authority» – EIOPA og «European Securities and Markets Authority» – ESMA).

En utførlig redegjørelse for de tre tilsynsmyndighetenes organisering, arbeidsoppgaver og vedtakskompetanse er som nevnt gitt i Prop. 100 S (2015–2016) side 17 til 23. I denne proposisjonen og i Prop. L 127 (2015–2016) ble det fremmet forslag som vil legge til rette for norsk tilknytning til og deltakelse i EUs system for finansielt tilsyn innenfor rammen av EØS-avtalen. Disse forslagene ble vedtatt av Stortinget i juni 2016, se nedenfor avsnitt 4.1.

4 Forholdet til EØS-avtalen

4.1 EUs nye finanstilsynssystem er EØS-relevant

EUs nye finanslovgivning – bortsett fra de særlige rettsakter for eurosonen – anses som EØS-relevant, og forutsettes inkludert i EØS-avtalen. EØS-statene utenfor EU er allerede en del av det indre finansmarked. Behovet for en ensartet regulering av det indre marked tilsier at ny EU-finanslovgivning blir tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført og anvendt i EØS-statene som del av nasjonal lovgivning på samme ensartede måte som innenfor EU. EUs rettsakter er fortløpende blitt inkludert i EØS-avtalen, og i samsvar med de folkerettslige forpliktelser EØS-avtalen medfører, er det norske lov- og forskriftsverket blitt tilpasset til de krav til nasjonal lovgivning som følger av EUs regelverk for det indre finansmarked.

Det har imidlertid vært vanskelig å finne en EØS-tilpasning til rettsaktene som etablerer henholdsvis EBA, EIOPA og ESMA. EUs oppfatning var at det nye europeiske finanstilsynssystemet er et nødvendig svar på de tilsynsproblemer i EU-statene som finanskrisen i 2007–2008 avdekket, og at tilsynssystemet derfor nå utgjør en helt sentral del av det felles regelverket for det indre finansmarked. Videre forutsatte en ensartet regulering av det indre finansmarked at tilsynsmyndighetene i hele EU-/EØS-området tilpasset sin virksomhet til de rammer som fulgte av det europeiske tilsynssamarbeidet og de retningslinjer og anbefalinger som de europeiske finanstilsynsmyndighetene utferdiget.

EU-siden har videre lagt vekt på at et sentralt element i etableringen av de tre EU-tilsynsmyndighetene var å legge visse oppgaver overnasjonalt for å få en mer enhetlig regulering, og at dette også måtte gjennomføres på EFTA-siden. EFTA-siden har lagt vekt på at to-pilarstrukturen i EØS-avtalen skal ligge til grunn når det fattes rettslig bindende vedtak. Løsningen på dette er at i de tilfellene der bindende vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og finansmarkedsdeltakere i EU-statene fattes av EUs tilsynsmyndigheter, skal tilsvarende bindende vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og finansmarkedsdeltakere i EFTA-statene fattes av EFTAs overvåkingsorgan. For å utnytte kapasiteten og kompetansen i de tre EU-tilsynsmyndighetene også på EFTA-siden, og å koordinere mellom de to pilarene, skal EFTAs overvåkingsorgans vedtak på dette området være basert på et utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten.

På et møte 14. oktober 2014 mellom økonomi- og finansministrene i EU og Norge og de andre EFTA-statene tilsluttet EØS-avtalen, ble det oppnådd nødvendig politisk enighet om de prinsipper som skal legges til grunn for inkorporering i EØS-avtalen av forordningene om EUs finanstilsynsmyndigheter. For EU har hovedsaken vært at EUs regelverk for det indre finansmarked blir anvendt og praktisert på en ensartet måte innenfor hele EU-/EØS-området, og at vedtak, retningslinjer og anbefalinger fra EUs tilsynsmyndigheter derfor må sikres gjennomslag og bli tillagt samme virkning i Norge og de to andre EFTA-statene som i EU-statene. For Norge har det vært viktig at dette ble gjort på en måte som ville være i samsvar med Grunnloven og med det to-pilarsystem som ligger til grunn for EØS-avtalen, det vil si de roller som er tillagt EFTA-statenes overvåkningsorgan og domstol på EØS-området.

EU-kommisjonen og de tre EFTA-statene har deretter fremforhandlet et opplegg for konkret gjennomføring av prinsippene i avtalen fra 2014. Hovedpunktene i det omforente opplegget er som følger, jf. også Prop. 100 S (2015–2016) avsnitt 2.4:

Tilsynsmyndighetene i EØS-/EFTA-stater kan delta uten stemmerett i arbeidet i EUs finanstilsynsmyndigheter.

EUs finanstilsynsmyndigheter utarbeider retningslinjer, anbefalinger og andre ikke-bindende beslutninger i tilsynsspørsmål rettet til tilsynsmyndigheter og private parter i EØS-/EFTA-statene.

Bindende vedtak i tilsynsspørsmål rettet til tilsynsmyndigheter og private parter i EØS-/EFTA-statene skal i tilfelle treffes av EFTAs overvåkningsorgan basert på utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndighet. EFTAs overvåkningsorgan er imidlertid formelt ikke forpliktet til å treffe vedtak med et bestemt innhold.

Tvist om gyldigheten av vedtak fattet av EFTAs overvåkningsorgan kan bringes inn for EFTA-domstolen.

Det legges til rette for samarbeid mellom EUs finanstilsynsmyndigheter og EFTAs overvåkningsorgan, blant annet med gjensidig deltakelse uten stemmerett i tilsynsarbeidet.

I samsvar med dette opplegget har regjeringen i Prop. 100 S (2015–2016) og Prop. 101 S (2015–2016) fremmet forslag til Stortinget om nødvendig samtykke til å inkludere forordningene om EUs finanstilsynssystem med tilpasninger i EØS-avtalen, samt om samtykke til å foreta nødvendige tilpasninger i avtalen om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA). Bakgrunnen for forslagene fremgår av den utførlige oversikt over arbeidsoppgaver og myndighet tillagt de europeiske tilsynsmyndigheter som er gitt i Prop. 100 S (2015–2016) avsnitt 3.2, samt av det utkast til de teksttilpasninger i EU-forordningene som skal inngå i EØS-komiteens vedtak om å inkludere forordningene i EØS-avtalen (Prop. 100 S (2015–2016) avsnittene 3.3 og 4.2), se også Prop. 101 S (2015–2016) kapittel 1.

Stortinget ga 13. juni 2016 samtykke i samsvar med Grunnloven §§ 26 og 115 til regjeringens forslag. Samtidig ble det i samsvar med Prop. 127 L (2015–2016) vedtatt en ny lov om EØS-finanstilsyn som i loven §§ 1 til 4 fastsetter at EUs fire forordninger om de europeiske tilsynsmyndigheter (EU) nr. 1092 til 1095/2010 med senere endringer skal gjelde som norsk lov med de tilpasninger som følger av EØS-komiteens beslutninger om at de fire forordningene skal inkluderes i EØS-avtalen.

Flere av EØS-komitebeslutningene som gjennomfører den løsningen man har kommet frem til, innebærer at myndighet på enkelte avgrensede områder blir overført fra norske myndigheter til EFTAs overvåkingsorgan. I forlengelsen av dette blir også domsmyndighet overført til EFTA-domstolen. Denne myndighetsoverføringen er ansett som mer enn lite inngripende. Stortingets samtykke til de aktuelle EØS-komitebeslutningene ble derfor gitt i medhold av Grunnloven § 115 (tidl. § 93).

Innlemmelse av EUs nye og EØS-relevante rettsakter på finansområdet ble «satt på vent» inntil det var funnet en EØS-tilpasning til EUs finanstilsynssystem. Det viste seg krevende, og det tok tid å finne en EØS-tilpasning til EUs finanstilsynssystem som passet med EØS-avtalens to-pilarstruktur og de rettslige skranker i EU og de tre EØS-statene utenfor EU. I mellomtiden er det bygget opp et etterslep med et stort antall EØS-relevante rettsakter på finansmarkedsområdet som nå skal tas inn i EØS-avtalen.

4.2 En midlertidig løsning

Drøftelsene av mulige EØS-tilpasninger til EUs finanstilsynssystem viste seg å ta flere år. I mellomtiden har EØS-komiteen ikke som vanlig kunnet fortløpende vedta at de mange og viktige EØS-relevante deler av EUs nye bank- og finanslovgivning skulle inkluderes i EØS-avtalen. Minst 180 rettsakter er «satt på vent». Dette har imidlertid ikke vært til hinder for at de materielle deler av de viktigste av EUs nye direktiver og forordninger i hovedsak er blitt fortløpende gjennomført i norsk finanslovgivning. Denne fremgangsmåte ble benyttet ved utarbeidelsen av finansforetaksloven (lov av 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern), se Prop. 125 L (2013–2014) side 21. Det samme gjelder den nye lovgivning basert på EUs nye kredittinstitusjonsdirektiv med tilhørende forordning om ansvarlig kapital (CRD IV/CRR), jf. lovendring av 10. juni 2013 og Prop. 96 L (2012–2013), og et omfattende forskriftsverk om kapitalkrav for banker mv. er senere fastsatt av Finansdepartementet 22. august 2014. Også EUs nye forsikringslovgivning (direktiv 2009/138/EF) og kapitalkravene i Solvens II er gjennomført i finansforetaksloven og ved forskrift til finansforetaksloven om gjennomføring av Solvens II-direktivet av 25. august 2015 nr. 999 (Solvens II-forskriften).

Fra norsk side har denne fremgangsmåten vært sett på som en midlertidig løsning for å oppnå at norsk finanslovgivning fortsatt i hovedsak vil være i samsvar med EU-retten, og for å legge til rette for at EUs rettsakter senere også formelt kan inngå i EØS-avtalen. Samtidig har Finanstilsynet i sin egen tilsynspraksis lagt betydelig vekt på resultatene av EBAs og de andre tilsynsmyndighetenes virksomhet. Disse tiltakene var imidlertid ikke tilstrekkelig til å formalisere norsk tilknytning til EUs finanstilsynssystem og dermed sikre norske finansmarkedsdeltakere adgang til det indre marked. Etter EUs oppfatning krevde dette at tilsynsforordningene ble gjort til del av EØS-avtalen, noe som vil åpne for at også alle de øvrige rettsakter som nå er satt «på vent», deretter kunne inkluderes i EØS-avtalen.

4.3 Virkning for arbeidet i Banklovkommisjonen

Banklovkommisjonen legger etter dette til grunn at Stortingets vedtak i samsvar med Prop. 100 S (2015–2016) og Prop. 127 L (2015–2016) vil åpne for at EØS-komiteen etter hvert vil beslutte på vanlig måte at EUs rettsakter på finansområdet som er vedtatt etter 2010 og hittil har vært «satt på vent», skal inkluderes i EØS-avtalen med nødvendige konkrete tilpasninger. Dette gjelder også innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene. Det er imidlertid ennå ikke avklart hvilke konkrete tilpasninger i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene som måtte inngå i EØS-komiteens vedtak om å inkludere disse direktivene i EØS-avtalen.

Banklovkommisjonen har lagt vekt på at den usikkerhet som måtte foreligge i så måte, ikke skal få virkning for fremdriften i utredningsarbeidet og sluttføringen av utredningen her. Ved utarbeidingen av lovutkastet har derfor Banklovkommisjonen i samsvar med oppdraget fra Finansdepartementet lagt til grunn at utkastet til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven skal være tilpasset fullt ut til de materielle krav til nasjonal lovgivning som følger av de to direktivene i sin nåværende form, se nedenfor kapittel 5 hvor det redegjøres for prinsipper som er lagt til grunn ved utformingen av lovutkastet. Det kan imidlertid være behov for enkelte justeringer i lovutkastet når det er avklart hvilke tilpasninger i direktivene som foretas ved selve inkluderingen av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene i EØS-avtalen.

Banklovkommisjonen viser til at EØS-komiteen ennå ikke har truffet de formelle vedtak om å inkludere de fire forordningene i EØS-avtalen. I utredningen her er det følgelig ikke grunnlag for å gå nærmere inn på de bestemmelser i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene som omhandler Den europeiske banktilsynsmyndighets (EBA) oppgaver når det gjelder tolking, anvendelse og praktisering av ulike enkeltbestemmelser i direktivene. Det er i lovutkastet likevel inntatt hjemmel for departementet til, etter behov, å utferdige forskrifter med nærmere regler om forholdet mellom tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter i Norge og innenfor EU-/EØS-området på områder som dekkes av lovutkastet, se utkastet § 20-4 tredje ledd.

5 Gjennomføringen av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene i norsk lovgivning

5.1 Utgangspunkter

Banklovkommisjonens utgangspunkt er – i samsvar med Finansdepartementets føringer – at det forslag til ny norsk lovgivning som utarbeides og fremlegges i utredningen her, skal være tilpasset fullt ut de krav til nasjonal lovgivning som følger av relevant EU-regelverk på området, det vil si direktivene om innskuddsgarantier og krisehåndtering av banker mv. (2014/49/EU og 2014/59/EU). Lovutkastet skal dessuten utformes slik at det nye lovverket lar seg innpasse i finansforetaksloven i nye kapitler 19 og 20 og dermed kan erstatte lovens nåværende kapitler 19 og 21 (foran avsnittene 2.5 og 2.6). Loven kapittel 21 blir for øvrig stående og fortsatt gjeldende for forsikrings- og pensjonsforetak, se også avsnitt 5.7 nedenfor.

En tilpasning av regelverket i finansforetaksloven kapitlene 19 og 21 til kravene i EUs innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektiver vil kreve ny lovgivning av betydelig omfang. De materielle endringer i gjeldende rett som følger av kravene i direktivene, vil i og for seg være forholdsvis begrensede, og endringene gir heller ikke grunnlag for prinsipielle eller vesentlige rettspolitiske innvendinger i norsk sammenheng (foran avsnittene 2.3.2 og 2.3.3). Imidlertid er begge direktiver, og særlig krisehåndteringsdirektivet – på samme måte som de fleste nyere EU-rettsakter på finansområdet – meget omfangsrike og detaljerte. Etter Banklovkommisjonens oppfatning tilsier dette at lovutkastet lovteknisk og formelt i hovedsak blir utformet i samsvar med systematikken i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene slik at det nye lovverket generelt også fremtrer som bygget på direktivene. Selv om direktivene inneholder en god del av bestemmelser og detaljregler som det ikke er behov for eller grunn til å forankre i lovverket, må derfor lovutkastet bli langt mer utførlig og detaljert enn gjeldende lovverk og det som er vanlig etter norsk lovgivningstradisjon. Det er likevel Banklovkommisjonens oppfatning at tilpasningen til direktivene i det store og hele vil bidra til en tiltrengt utbygging og modernisering av norsk lovgivning på området.

Videre har Banklovkommisjonen lagt til grunn at et utkast til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven så vidt mulig bør utformes i norsk lovspråk og i samsvar med norsk lovgivningstradisjon, noe som innebærer at begrepsapparatet i gjeldende lovgivning i hovedsak blir videreført. Dette er ikke til hinder for at regelverkets innhold materielt vil oppfylle de krav til innholdet i norsk lovgivning på disse områdene som følger av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene. De krav til nasjonal lovgivning som følger av disse direktivene, vil i alle tilfelle måtte bli styrende for innhold, omfang og utforming av det lovutkast som fremlegges i utredningen her. Dette vil reelt få størst betydning for utformingen av den del av lovutkastet som skal legge til rette for norsk gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning vil gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet i samsvar med norsk lovgivningstradisjon kreve at de sentrale deler av regelverket i direktivet reflekteres i ny norsk lovgivning om myndighetsstyrt krisehåndtering (offentlig administrasjon) og innpasses samlet i en så vidt mulig oversiktlig lovstruktur. Dette kan best gjøres ved at det utarbeides et nytt kapittel 20 i finansforetaksloven som vil innebære en omfattende utbygging av regelverket i finansforetaksloven kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av banker, kredittforetak og finanskonsern i samsvar med de krav til nasjonal lovgivning som følger av direktivet. Krisehåndteringsdirektivets omfang, utforming, begrepsapparat og detaljeringsgrad virker imidlertid ganske fremmed vurdert i norsk sammenheng, og samlet sett fremtrer dets regelverk ganske så uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. Den mest krevende del av arbeidet vil utvilsomt være å utforme et nytt norsk lovverk om myndighetsstyrt krisehåndtering som vil være mer oversiktlig og lettere tilgjengelig for ulike grupper av brukere enn direktivet selv.

5.2 Behovet for ny lovgivning

Innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet står reelt i forskjellig stilling når det gjelder behovet for ny lovgivning. Dette er det også kort redegjort for i avsnitt 2.3 foran.

5.2.1 Innskuddsgarantidirektivet

Gjennomføringen av innskuddsgarantidirektivet vil kreve endringer i ulike bestemmelser i finansforetaksloven kapittel 19 om Bankenes sikringsfond. Den norske garantiordningen for bankinnskudd i finansforetaksloven kapittel 19 er imidlertid allerede tilpasset krav til innskuddsgarantiordninger i EUs tidligere innskuddsgarantidirektiv (94/19/EF) som nå i stor grad er videreført i det nye innskuddsgarantidirektivet (2014/49/EU). Behovet for nye tilpasninger er derfor reelt sett forholdsvis begrenset, blant annet fordi direktivet i stor grad overlater til den enkelte stat å fastlegge hvordan dets innskuddsgarantiordning skal organiseres. Dette innebærer også at forvaltningen av den norske garantiordningen fortsatt kan skje i regi av Bankenes sikringsfond, og at den omfattende kompetanse og erfaring som sikringsfondet har bygget opp på dette området, fortsatt kan bli utnyttet (nedenfor avsnitt 6.2.6). Banklovkommisjonen legger til grunn at reglene om innskuddsgarantier fortsatt skal være fastlagt ved bestemmelser inntatt i finansforetaksloven, jf. også avsnitt 2.5 foran.

De fleste av bestemmelsene i direktivet gjelder selve utformingen av garantiordningens ansvar for tilbakebetaling av bankinnskudd. Når det gjelder enkelthetene her, medfører de krav som følger av det nye direktivet behov for enkelte materielle endringer i gjeldende lov. Uavhengig av disse forhold tilsier tilpasningen til det nye direktivet at det også foretas en redaksjonell og systematisk gjennomarbeiding av regelverket om innskuddsgarantier. I tillegg er det behov for å få avklart forholdet mellom bidragsplikten til og oppbyggingen av midler i de to ulike fondsordninger som innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene nå krever etablert (nedenfor kapittel 7).

Samlet sett representerer reglene i lovutkastet kapittel 19 en videreføring av en del av reglene og prinsippene i finansforetaksloven kapittel 19, samt en gjennomføring av bestemmelsene i innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU.

5.2.2 Krisehåndteringsdirektivet

I forhold til norsk og nasjonal rett for øvrig innenfor EU-/EØS-området krever tilpasningen til krisehåndteringsdirektivet at det blir utarbeidet et helt nytt og utførlig lovverk om myndighetsstyrt krisehåndtering (offentlig administrasjon) av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finansielle konsern som omfatter slike foretak. Direktivet er meget omfattende og detaljert og fremtrer som forholdsvis uoversiktlig og komplisert. Regelverket er lovteknisk utformet på en måte som generelt avviker ganske vesentlig både fra regelverket om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 og fra norsk finanslovgivning ellers. I forhold til norsk tilpasning til de krav til nasjonal lovgivning som følger av direktivet, er det imidlertid vesentlig at hovedlinjene i det systematiske opplegget og de sentrale prinsipper i direktivet har meget til felles med gjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21.

I forhold til tilpasningen av norsk lovgivning til de krav som følger av krisehåndteringsdirektivet, er det sentralt at tilnærmingsmåten og de viktigste bestemmelsene i direktivets regelverk – til tross for ulikheter i form og detaljeringsgrad – stort sett stemmer godt med hovedlinjene i det norske regelverket om offentlig administrasjon. Også direktivet bygger således på prinsippet om at insolvente banker skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering og ikke vanlig konkursbehandling. Som hos oss skal en «krisehåndteringsmyndighet» forvalte krisehåndteringsregelverket og ved vedtak om krisehåndtering overta og utøve den myndighet som ellers tilligger institusjonens styrende organer. Et annet fellestrekk er at krisehåndteringen og valget av krisetiltak i enkelttilfeller ikke er regelstyrt, men i hovedsak beror på krisehåndteringsmyndighetens vedtak basert på forvaltningsskjønn i de enkelte krisesituasjoner. Av hensyn til rettsenhet innenfor EU-/EØS-området er det likevel behov for et omfattende nytt norsk lovverk for å få gjennomført krisehåndteringsdirektivet i norsk rett på en tilfredsstillende måte.

Sett i forhold til norsk rett medfører krisehåndteringsdirektivet vesentlige endringer først og fremst på to områder. For det første, et viktig element i direktivets regelverk er et sett av regler som gir myndigheten adgang til – som ledd i restruktureringen av et insolvent foretak og dets kapitalgrunnlag – å treffe vedtak om nedskrivning eller konvertering til egenkapital dels av foretakets ansvarlige lånekapital i form av godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital, og dels også av fordringer på foretaket som tilkommer finansielle kreditorer. Dette såkalte «bail-in» systemet skal imidlertid gjennomføres i samsvar med prioritetsregler som i hovedsak tilsvarer reglene i dekningsloven.

For det annet krever direktivet at det etableres et nytt nasjonalt krisefond til bruk ved krisehåndteringen av insolvente foretak. Krisefondet skal bygges opp ved årlige bidrag fra institusjoner med norsk konsesjon, det vil først og fremst si den nasjonale banknæring, og direktivet fastsetter et minstekrav til størrelsen av fondet etter ti års innbetaling av bidrag. Krisefondet og regelverket om fondet er imidlertid uavhengig av det fond til sikring av innskuddsgarantiordningen som innskuddsgarantidirektivet krever etablert, og det vil således gjelde forskjellige regler både om beregningen av banknæringens årlige bidrag til de to fondene og om bruken av fondsmidlene. Krisefondet og regelverket om fondet skal forvaltes av krisehåndteringsmyndigheten, som også skal treffe vedtak om institusjonenes årlige bidragsplikt og bruk av fondets midler ved krisetiltak.

Direktivene om innskuddsgarantier og krisehåndtering pålegger således den nasjonale banknæringen å betale årlige bidrag til to forskjellige nasjonale fond, noe som hos oss i prinsippet kan medføre at bankenes og kredittforetakenes årlig bidragsplikt til de to fondene vil overstige den nåværende bidragsplikt til Bankenes sikringsfond. De spørsmål som gjennomføringen av de to direktivene i samsvar med EØS-avtalen kan reise i så måte, behandles nedenfor i kapittel 6 og særlig i kapittel 7.

5.2.3 Aksjelovgivningen

Ved krisehåndteringsdirektivets Del X (artiklene 116 og 119 til 123) er det foretatt ulike endringer i en rekke av EUs direktiver på aksjelovgivningens område. Disse endringene har sammenheng med regelverket i krisehåndteringsdirektivet, og fastsetter særlige unntak i ulike regler i aksjelovgivningen for tilfeller hvor det i henhold til direktivets regler er gjennomført krisetiltak i forhold til banker og institusjoner som er aksjeselskaper eller allmenaksjeselskaper. Disse unntakene gjelder blant annet aksjerettslige regler om generalforsamling, sammenslåing av aksjeselskaper, overtakstilbud, nedskrivning og nytegning av aksjekapital, samt konvertering av alminnelige fordringer til aksjekapital.

Banklovkommisjonen kan ikke se at disse endringene er av generell betydning i forhold til norsk aksjelovgivning. Etter modell av den danske og svenske lovgivning om gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet har Banklovkommisjonen derfor valgt å gjennomføre disse artiklene ved særskilte unntak fra ulike deler av aksjelovgivningen som er inntatt i relevante bestemmelser i utkastet til finansforetaksloven kapittel 20 avsnittene III og V.

5.2.4 Verdipapirforetak

Krisehåndteringsdirektivets bestemmelser omfatter også soliditets- og solvenssvikt i «investment firms» som hos oss utgjør en gruppe av verdipapirforetak undergitt reglene i verdipapirhandelloven. Andre grupper av verdipapirforetak omfattes derimot ikke av direktivet. De spørsmål om endringer i loven om verdipapirhandel dette aktualiserer, omfattes imidlertid ikke av Banklovkommisjonens oppdrag.

Det vises for øvrig til at verdipapirforetak skal være medlem av Verdipapirforetakenes sikringsfond, jf. verdipapirhandelloven § 9-12 første ledd. Dette er en sikringsordning hvor det gis dekning for krav som skyldes et verdipapirforetaks manglende evne til å betale tilbake midler som investorene har til gode eller eier, og som oppbevares på deres vegne i forbindelse med investeringsvirksomhet. I avsnitt 8.1 punkt 3) nedenfor er denne ordningen beskrevet nærmere.

5.3 Norsk gjennomføringslovgivning

5.3.1 Utgangspunkter

EUs innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektiver er EØS-relevante. Det legges her til grunn at direktivene senere vil bli inkludert i EØS-avtalen, i tilfelle med de endringer som EØS-komiteen måtte fastsette. Ut fra dette har Banklovkommisjonen ved utformingen av utkast til ny lovgivning tilpasset direktivene, stort sett valgt å følge den fremgangsmåte som hittil er blitt benyttet ved tilpasningen av ny norsk finanslovgivning til de krav til materielt innhold i nasjonal lovgivning som følger av EUs nye finanslovgivning. Det vises til redegjørelsen foran avsnitt 4.2.

Et EU-/EØS-direktiv er formelt ikke utformet som et sett av lovbestemmelser som uten videre kan eller skal inkorporeres etter sin ordlyd eller en bloc i nasjonal lov. Direktiver retter seg til EUs medlemsstater og fastsetter krav til innholdet av den nasjonale lovgivning som de enkelte medlemsstatenes lovgivningsmyndigheter hver for seg skal fastsette og ha fastsatt på egnet måte for det område direktivet omhandler. Formålet er å oppnå at det innenfor EU/EØS’ indre finansmarked deretter i hovedsak vil gjelde materielt ensartede nasjonale regler for de forhold direktivene regulerer. Dette betyr imidlertid ikke at direktivet også vil føre til formelt ensartede lovregler i medlemsstatene. Den rettslige karakter av et EU-/EØS-direktiv innebærer at det er overlatt til den enkelte stat på hvilken måte gjennomføringslovgivningen skal utformes og fastsettes. Direktivformen gir altså et visst nasjonalt handlingsrom. Avhengig av nasjonale valg kan medlemsstatenes lovgivning basert på ett og samme direktiv formelt fremtre som nokså forskjellig. Lovgivningen i Danmark, Sverige og Norge til gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet er således til dels utformet på nokså forskjellige måter, se nedenfor avsnitt 5.3.2.

Det er neppe heller til å unngå at det handlingsrom direktivet gir, også kan føre til at nasjonalt fastsatt lovgivning reelt påvirkes av forskjeller mellom medlemstatenes lovgivning, rettstradisjon, interesser og økonomiske situasjon. Det er for å motvirke at slike forhold skal få virkninger for i hvilken grad de ulike medlemsstaters nasjonale lovgivning faktisk følger opp direktivets formål og krav til et enhetlig regelverk for det indre finansmarked innenfor hele EU-/EØS-området, at de fleste av EUs nyere direktiver på finansområdene nå blir utformet som et omfattende regelverk med meget utførlige og detaljerte krav til den nasjonale lovgivning i medlemsstatene. I mange tilfelle vil imidlertid direktivformen ikke anses tilstrekkelig til å sikre rettsenhet innenfor EU-området, og i så fall kan EUs finanslovgivning i stedet fastsettes i form av forordninger som uten nasjonal gjennomføring er direkte anvendelig som lov i medlemsstatene.

Det handlingsrom direktivformen gir, åpner for at en lovgivning til norsk gjennomføring av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene kan utformes i norsk lovspråk og i samsvar med vår lovgivningstradisjon. Som nevnt foran avsnitt 5.1 er dette prinsipper som er lagt til grunn ved utforming av den norske gjennomføringslovgivningen for innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene i utkastet til finansforetaksloven kapitlene 19 og 20. Bestemmelsene i direktivene vil likevel i hovedsak bli styrende for det materielle innhold, omfang og utforming av lovutkastet. Det samme gjelder for øvrig også i forhold til den danske og svenske gjennomføringslovgivningen som formelt fremtrer som nokså ulike både i forhold til hverandre og i forhold til det norske lovutkastet.

5.3.2 Gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet

Regelverket i krisehåndteringsdirektivet er ikke fastsatt i en EU-forordning. Når krisehåndteringsdirektivet er blitt så omfangsrikt og kravene til nasjonal lovgivning så omfattende, utførlige og detaljerte, er mye av forklaringen at direktivet er rettet til samtlige EU-/EØS-stater. Kravene til nasjonal lovgivning må derfor utformes uavhengig av de enkelte staters eksisterende regler om myndighetsstyrt krisehåndtering og insolvens- og finansforvaltningsrett for øvrig. De enkelte staters behov for ny lovgivning kan således være nokså forskjellig. I en del EU-/EØS-stater, herunder Norge, vil derfor direktivet også bli sett på som unødig utførlig og detaljert. Det er ikke til å unngå at utformingen av og enkelthetene i gjennomføringslovgivning i de enkelte medlemsstater vil bli til dels forskjellig som følge av ulike rettstradisjoner, eller fordi mange av kravene i direktivet allerede er oppfylt i annen nasjonal lovgivning, for eksempel pante- og insolvenslovgivning, eller antas å gjelde detaljer som det ikke grunn til eller behov for å forankre i lov.

Banklovkommisjonens utgangspunkt ved utformingen av utkast til norsk gjennomføringslovgivning har vært at regelverket i krisehåndteringsdirektivet grovt sagt omfatter tre ulike områder, men med en klar formell og reell innbyrdes sammenheng: 1) Bestemmelser om beredskaps- og krisetiltaksplaner og tidligtiltak som har til formål å motvirke at institusjoner blir insolvente og må undergis krisehåndtering, 2) bestemmelser som utgjør et samlet og utførlig regelverk om krisehåndtering av insolvente institusjoner, og 3) bestemmelser om opprettelse av et krisefond til bruk ved krisehåndteringen med regler om institusjonenes plikt til innbetaling av bidrag til fondet og hva fondsmidlene kan brukes til under en krisehåndtering. Ved utformingen av utkastet til den norske gjennomføringslovgivningen, har Banklovkommisjonen lagt avgjørende vekt på at krisehåndteringsdirektivets sentrale deler og viktige enkeltbestemmelser blir gjennomført i et samlet lovverk på en oversiktlig måte og i hovedsak i samsvar med systematikken i direktivet. Dette vil også synliggjøre for internasjonale aktører at den nye norske lovgivningen bygger på krisehåndteringsdirektivet og oppfyller de krav til nasjonal lovgivning som direktivet stiller.

Utkastet til det nye lovverket er utformet som et nytt kapittel 20 i finansforetaksloven. Regler som følger av annen norsk rett, for eksempel de alminnelige bestemmelsene i pante-, deknings- og konkurslovene, samt forvaltningsloven, er generelt gjennomført ved henvisning til den eller de relevante lover. Videre er det lagt vekt på å unngå å belaste lovteksten med detaljerte regler som det etter norske forhold ikke er grunn til eller behov for å forankre i lov. I samsvar med prinsippet om at direktiver overlater til den enkelte stat å bestemme selve gjennomføringsmåte, forutsetter Banklovkommisjonen at enkeltheter og detaljregler etter behov kan fastsettes ved forskrift. Til tross for slike grep har nok Banklovkommisjonens lovutkast likevel fått et omfang og en detaljeringsgrad som er uvanlig etter norske forhold.

Banklovkommisjonen viser til at det opplegg som ligger til grunn for lovutkastet, i hovedtrekk tilsvarer opplegget både i den britiske gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet (jf. «The Bank of England’s approach to resolution», oktober 2014, side 8 til 10) og i den svenske gjennomføringslovgivningen (lov 2015:1016). Den nye svenske loven om «resolution» har samme hovedinndeling som det norske lovutkastet. Lovens avdeling II (kapitlene 3 til 7) inneholder utførlige bestemmelser om planer for krisehåndtering og tiltak for å unngå solvenssvikt og krisehåndtering, og dekker de fleste av de områder som er regulert i det norske lovutkastet kapittel 20 avsnittene II og III om beredskaps- og tidligtiltak. Regelverket om krisehåndtering og krisefond er samlet inntatt i avdeling III (kapitlene 8 til 27) i den svenske loven og motsvarer i hovedsak avsnittene IV til IX i det norske lovutkastet til kapittel 20. Systematikken og enkeltbestemmelser i de ulike kapitler i den svenske loven avdeling III avviker imidlertid en god del fra det norske lovutkastet. En årsak er at det norske lovutkastet i langt større grad er utformet direkte ut fra direktivets systematikk og bestemmelser, mens den svenske lovteksten nok i større grad er påvirket av svensk lovgivningstradisjon og insolvens- og forvaltningsrett, som på mange punkter avviker fra forholdene i norsk rett.

Opplegget for ny dansk lovgivning basert på krisehåndteringsdirektivet er et annet. Det avviker fra opplegget både i den svenske loven og i det norske lovutkastet, men ulikhetene er i stor grad av lovteknisk art. Direktivets bestemmelser om beredskaps- og krisetiltaksplaner og om tidligtiltak er i dansk lovgivning blitt gjennomført i et betydelig antall spredte bestemmelser og enkeltendringer i ulike deler av den omfattende danske finansforetaksloven. Det meste av regelverket om myndighetsstyrt krisehåndtering er derimot inntatt i en ny dansk lov om restrukturering og avvikling av visse finansielle virksomheter som også omhandler organisering av «Finansiell Stabilitet» – krisehåndteringsmyndigheten – som en selvstendig offentlig virksomhet, men i stor grad undergitt det danske finansdepartementet. De organisatoriske forhold mellom Finansiell Stabilitet, det danske finanstilsynet og finansdepartementet synes her å ha vært viktig for valg av opplegg.

Danmark og Sverige er medlemmer av EU, og den danske og svenske gjennomføringslovgivningen har derfor fått et større omfang enn det norske lovutkastet. En årsak er at den danske og svenske lovgivningen gjengir atskillig av enkeltheter og detaljer fra direktivet som det ikke er behov for å lovfeste hos oss. Dessuten inneholder den danske og den svenske gjennomføringslovgivningen utførlige bestemmelser som gjelder fordelingen av arbeidsoppgaver og myndighet i forholdet mellom EUs finanstilsynsmyndighet (EBA) og danske og svenske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter. Det norske lovutkastet regulerer i liten grad slike spørsmål. De prinsipper som skal gjelde i forholdet mellom EUs tilsynsmyndigheter og norske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter vil hos oss bli regulert generelt i samsvar med utkastene til beslutninger i EØS-komiteen som det er redegjort for i Prop. 100 S (2015–2016), jf. lov om EØS-finanstilsyn vedtatt i juni 2016. Det er utførlig redegjort for dette i avsnitt 4.1 foran. For øvrig forutsetter Banklovkommisjonen at departementet etter behov kan fastsette forskrift med nærmere regler om forholdet mellom norske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter og tilsvarende myndigheter innenfor EU-området, jf. utkastet § 20-4 tredje ledd.

5.4 Norsk handlingsrom

Hovedformål med gjennomføringen av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene i de enkelte EU-/EØS-stater er at det på de områder direktivene regulerer, etableres i hovedsak like nasjonale lovregler innenfor hele EU-/EØS-området. Hvor høy grad av harmonisering som faktisk blir resultatet, beror imidlertid ikke bare på hvordan medlemsstatenes rent formelt utformer sin gjennomføringslovgivning (foran avsnitt 5.3), men også på hvordan kravene til nasjonal lovgivning er utformet i det enkelte direktiv. Det må her generelt skilles mellom bestemmelser som angir minstekrav til de nasjonale reglene, og bestemmelser med krav som ikke åpner for nasjonale avvik eller bare for bestemte typer av avvik. I så måte er det en viss forskjell på innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene.

5.4.1 Innskuddsgarantidirektivet

Innskuddsgarantidirektivet overlater de organisatoriske spørsmål vedrørende den nasjonale garantiordning til de enkelte stater. Direktivet gir således de enkelte statene atskillig handlingsrom når det gjelder hvordan egen innskuddsgarantiordning skal etableres og utformes. I lovutkastet er det derfor lagt opp til videreføring av garantiordningen i Bankenes sikringsfond, men i noe endret form (nedenfor avsnitt 6.2.6).

Kravene til nasjonale regler om garantiordningenes ansvar overfor innehavere av bankinnskudd er derimot gjennomgående krav som må gjennomføres i den nasjonale lovgivningen. Direktivet legger opp til noe nær fullharmonisering når det gjelder hvilke typer av bankinnskudd som omfattes av garantiordningen og den beløpsmessige grense for garantiansvaret. Adgangen til nasjonale avvik fra kravene på disse områdene er begrenset ved bestemmelser som forholdsvis konkret angir både hvilke andre typer av bankinnskudd som kan inkluderes i garantiordningen, og hvilke særlige vilkår som må være oppfylt for at det for bestemte typer av bankinnskudd skal kunne gjøres unntak fra ansvarsgrensen i direktivet, jf. direktivet artiklene 5 og 6. Enkelte av bestemmelsene åpner således for fastsettelse av nasjonale regler som for visse typer av innskudd vil utvide innskyternes rettigheter.

Banklovkommisjonen viser til at det hos oss er lagt betydelig vekt på å trygge vanlige innskyterne ved en god og til dels romslig innskuddsgarantiordning. Etter Banklovkommisjonens oppfatning tilsier dette at det handlingsrom direktivet gir på disse områder, bør utnyttes fullt ut, se utkastet til nytt kapittel 19 §§ 19-5 annet og fjerde ledd og 19-6 tredje ledd. I lovutkastet er det også lagt til grunn at adgangen i direktivet artikkel 19 nr. 4 til å ha en høyere ansvarsgrense i en overgangsperiode blir benyttet, se lovutkastet § 19-6 annet ledd.

Videre viser Banklovkommisjonen til at direktivets krav til størrelsen på innskuddsgarantifondet og reglene om beregning av bidrag til fondet, også er utformet som minstekrav. Spørsmålene om utformingen av regelverket om innskuddsgarantifondet må imidlertid etter Banklovkommisjonens oppfatning sees i sammenheng med krisehåndteringsdirektivets krav om etablering av et nytt krisefond. Disse spørsmålene drøftes derfor nedenfor i kapittel 6 og særlig i kapittel 7.

5.4.2 Krisehåndteringsdirektivet

Krisehåndteringsdirektivets krav til nasjonal lovgivning er derimot i stor grad utformet som minstekrav. En stat har da ikke adgang til å opprettholde regler som er i strid med minstekravene, men kan som hovedregel fastsette supplerende eller strengere regler, jf. direktivet artikkel 1 nr. 2.

Banklovkommisjonen har ikke generelt sett behov for slike nasjonale tillegg, og har derfor i begrenset utstrekning gjort bruk av dette handlingsrommet. Allerede gjennomføringen av de materielle kravene i krisehåndteringsdirektivets sentrale deler, som også gjelder mange forhold som hittil ikke har vært utførlig regulert hos oss, vil kreve en vesentlig utbygging av regelverket om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene I og II, se foran avsnitt 2.3.3. Ved utformingen av et nytt lovverk om krisehåndtering i finansforetaksloven kapittel 20, bygget i hovedsak på krisehåndteringsdirektivet og systematikken der, har imidlertid Banklovkommisjonen lagt vekt på å videreføre begrepsapparat i gjeldende lovgivning (jf. foran avsnitt 5.1). Tilsvarende gjelder for bestemmelser som lar seg innpasse i direktivets systematikk og vil supplere direktivets regelverk uten å komme i strid med direktivet.

For det første, krisehåndteringsdirektivet har forholdsvis få bestemmelser om myndighetens adgang til i tilfelle av soliditetssvikt å treffe tidligtiltak for å gjenopprette institusjonens soliditet eller å forhindre at sviktende soliditet vil utvikle seg til en insolvenssituasjon som krever at institusjonen undergis myndighetsstyrt krisehåndtering. Direktivets regler om «tidligtiltak» gjelder først etter at det fra foretakets side er inntrådt alvorlige brudd på lovfastsatte krav til ansvarlig kapital og betryggende virksomhet (direktivet artikkel 27), eller hvor foretaket vil være nødt til å innstille sin virksomhet med mindre kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital blir nedskrevet eller konvertert til egenkapital (direktivet artiklene 59 og 60). Bestemmelsene gjelder således bare tilfeller av langt-kommet og alvorlig soliditetssvikt, og gir derfor adgang til ganske alvorlige myndighetsinngrep i foretakets virksomhet.

Banklovkommisjonen mener at det i tillegg er behov for prosedyrer og tiltak på foretaks- og tilsynsnivå som kan benyttes ved tidlige stadier av sviktende soliditet i foretaket med det formål å forhindre en utvikling som kan føre til alvorlig soliditetssvikt og i tilfelle insolvens og offentlig administrasjon av foretaket. Finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I om betalings- og soliditetsvansker inneholder nå slike regler. Erfaringene fra bankkrisen på 1980- og 1990-tallet har vist at denne type regler gir myndighetene et nyttig og fleksibelt verktøy ved håndteringen av soliditetssvikt i banker slik at insolvens og offentlig administrasjon i hovedsak kan unngås. Banklovkommisjonen mener at det er viktig at dette regelverket blir videreført i modernisert form og med de påbygninger som tilpasningen til krav i krisehåndteringsdirektivet tilsier, se utkastet til finansforetaksloven nytt kapittel 20 avsnitt III.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz vil påpeke at krisehåndteringsdirektivets bestemmelser om tidligtiltak på en presis måte beskriver det komplette spekter av problemer som kan ramme et finansforetak. Samtidig gir direktivet anvisning på adekvate virkemidler gradert etter arten og alvoret av den situasjon som er oppstått. Etter disse medlemmenes syn vil således en videreføring av de eksisterende bestemmelser om tidligtiltak tilføre lite og være egnet til å skape uklarhet. Disse medlemmene viser for øvrig til sin merknad til utkastet § 20-15 i avsnitt 15.3 nedenfor.

For det andre, Banklovkommisjonen viser til at direktivets bestemmelser om krisehåndtering og krisetiltak – den sentrale og mest omfangsrike del av direktivet – fremtrer generelt som bestemte krav til nasjonal lovgivning. Hver medlemstat skal utpeke en «krisehåndteringsmyndighet» og angir utførlig vilkårene for vedtak om myndighetsstyrt krisehåndtering. I tillegg angis hvilke typer av krisetiltak myndigheten skal ha adgang til å gjøre bruk av, til dels også virkningene av de ulike krisetiltakene og vilkår som angir når de enkelte krisetiltak kan tas i bruk. Valg og utforming av krisetiltak i enkelttilfeller er imidlertid i liten grad regelstyrt, og forutsettes derfor bestemt ved vedtak av krisehåndteringsmyndigheten basert på forvaltningsskjønn. Det er således bygget inn en stor grad av fleksibilitet i direktivets system for krisehåndtering. Etter Banklovkommisjonens oppfatning er det ikke behov for tillegg til direktivets regelverk om krisehåndtering. De typer av krisetiltak det gjøres bruk av og prinsippene for anvendelsen av krisetiltak avviker i virkeligheten i liten grad fra hovedtrekkene i regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II, og stemmer også godt med reglene i dekningsloven og insolvenslovgivningen for øvrig. Det nye i forhold til norsk rett er først og fremst direktivets «bail-in» ordning som også formelt åpner for nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer som tilkommer finansielle kreditorer (foran avsnitt 5.2.2).

Videre viser Banklovkommisjonen til at direktivet stiller krav om etablering av et nytt nasjonalt krisefond som er uavhengig av garantifondet etter innskuddsgarantidirektivet (foran avsnitt 5.2.2). Kravene til størrelsen på krisefondet og reglene om beregning av bidrag til fondet, er utformet som minstekrav, se nærmere nedenfor avsnitt 6.3. Banklovkommisjonen antar at det nå ikke er hensiktsmessig å utnytte denne handlefriheten til å stille krav ut over minstekravene, se nedenfor avsnitt 7.1.

5.5 Utfyllende regelverk

Banklovkommisjonens utkast til finansforetaksloven nye kapitler 19 og 20 er utformet for å legge til rette for gjennomføring av de krav til nasjonal lovgivning som følger av de sentrale deler av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene (foran avsnitt 5.1). Disse direktivene inneholder imidlertid også et meget betydelig antall bestemmelser som forutsetter at direktivenes regelverk etter hvert skal utfylles i stor grad ved forskrifter og retningslinjer fastsatt av EU-kommisjonen og i tillegg ved retningslinjer og anbefalinger fra Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA). Som påpekt foran avsnittene 4.3 og 5.3.2, er denne type bestemmelser i meget liten grad reflektert i lovutkastet. Banklovkommisjonen vil imidlertid understreke at erfaringene så langt tyder på at de allerede omfattende regelverk i nye EU-direktiver i løpet av kort tid blir vesentlig påbygget ved tiltak fra EU-kommisjonen og EBA i samsvar med de omfattende arbeidsoppgaver som disse myndigheter er tillagt i direktivene.

Banklovkommisjonen legger til grunn at utfyllende regelverk og retningslinjer fastsatt i forordninger og direktiver vedtatt av EU-kommisjonen med hjemmel i innskuddsgaranti- eller krisehåndteringsdirektivenes bestemmelser, på vanlig måte skal gjennomføres også i norsk rett. I lovutkastet er det lagt opp til at forordninger og direktiver vedtatt av EU-kommisjonen, normalt vil bli gjennomført ved forskrift med hjemmel i finansforetaksloven § 1-7 eller i en ny forskriftshjemmel i utkastet § 20-4 eller andre forskriftshjemler i lovutkastet.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning står imidlertid EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63 om beregningen av institusjonenes bidrag til det krisefond som skal etableres til bruk ved krisetiltak etter krisehåndteringsdirektivet, her i en særstilling. Forordningen inneholder regler som vil være bestemmende for omfanget av institusjonenes årlige bidragsplikt til krisefondet og i det hele for realitetene i regelverket om krisefond i lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX. Banklovkommisjonen mener derfor at den type av bestemmelser som denne forordningen inneholder, bør være forankret i lov. I samsvar med dette er det i lovutkastet §§ 20-66 og 20-67 inntatt bestemmelser som medfører at beregningsreglene i forordningen direkte inkorporeres i norsk lov.

I innskuddsgarantidirektivet og særlig i krisehåndteringsdirektivet er EBA også tillagt en rekke arbeidsoppgaver som gjelder utarbeidelse og fastsettelse av retningslinjer og anbefalinger med det formål å oppnå ensartet tolking, anvendelse og praktisering av bestemmelsene i direktivene, herunder utarbeide utkast til utfyllende regler som skal fastsettes av EU-kommisjonen (foran avsnitt 3.2). EBA er imidlertid ikke – på samme måte som EU-kommisjonen – tillagt myndighet til selv å fastsette utfyllende regler. Tanken er at EBAs retningslinjer og anbefalinger normalt skal bli fulgt opp av tilsynsmyndighetene i de enkelte medlemsstater, og at EBA gjennom koordinering og overvåkning av tilsynspraksis og utarbeidelse av en «Single Supervisory Handbook» stort sett vil oppnå at dette vil skje (foran avsnitt 3.2). EBAs virksomhet medfører likevel at det i praksis kan bli vanskelig å skille klart mellom det materielle innhold av de enkelte bestemmelser i direktivene og de presiseringer av direktivfastsatte regler som følger av EBAs retningslinjer og anbefalinger.

EBA har allerede utferdiget en god del av de retningslinjer og anbefalinger som direktivenes bestemmelser forutsetter utarbeidet. Banklovkommisjonen legger til grunn at det med utgangspunkt i den nye loven om EØS-finanstilsyn i første omgang er opp til Finanstilsynet å vurdere om EBAs synspunkter skal være retningsgivende for norsk tilsynspraksis, jf. Prop. 100 S (2015–2016) side 14. Banklovkommisjonen legger videre til grunn at dette er forhold som det ikke er behov for å regulere nærmere i lovutkastet (foran avsnitt 4.3).

5.6 Sammenhengen mellom direktivene

Innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivet fremtrer som klart atskilte regelverk. I utredningen her blir derfor de spørsmål som knytter seg til hvert av direktivene behandlet atskilt i del II og del III av utredningen. Det er likevel klare forbindelseslinjer mellom de to regelverkene.

I en insolvenskrise vil normalt begge regelverk komme til anvendelse og påvirke fordelingen mellom eierne, kreditorene og innskyterne av tap som institusjonens insolvens medfører. I enkelttilfeller kan likevel virkningene av samspillet mellom direktivene bli nokså forskjellige, jf. krisehåndteringsdirektivet artiklene 108 nr. 2 og 109 (lovutkastet §§ 20-29 og 20-70). Det er også behov for samordning av tiltak som treffes henholdsvis av krisehåndteringsmyndigheten og Bankenes sikringsfond som forestår forvaltningen av garantiordningen for bankinnskudd. For å legge til rette for nødvendig samordning inneholder derfor lovutkastet kapittel 20 bestemmelser som pålegger krisehåndteringsmyndigheten å underrette Bankenes sikringsfond om ulike vedtak som kan være av betydning for sikringsfondet virksomhet, jf. også underretningsplikten i lovutkastet § 19-20 annet ledd. For øvrig vises det til at krisehåndteringsmyndigheten via Finansdepartementet/Finanstilsynet forutsettes å være representert i styret for Bankenes sikringsfond, jf. lovutkastet § 19-18.

Både innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene stiller krav til etablering av egne finansieringsordninger. I tillegg til Bankenes sikringsfond som er utformet som et innskuddsgarantifond, må det derfor nå også etableres et nytt norsk krisefond. Begge fondsordningene er basert på pliktig forskuddsbidrag fra norske banker og kredittforetak, men ordningene er rettslig atskilte og undergitt to forskjellige regelverk (nedenfor avsnittene 6.2 og 6.3). Ved norsk gjennomføring av direktivene oppstår det her likevel særlige spørsmål knyttet til de økonomiske virkninger for institusjonene av at det nå vil innføres bidragsplikt til to fond. De spørsmål som gjelder fondsordningene og forholdet mellom dem, drøftes derfor samlet nedenfor i kapitlene 6 og 7.

5.7 Ikrafttreden, overgangsbestemmelser og endringer i finansforetaksloven

Banklovkommisjonen forutsetter at gjeldende bestemmelser om ikrafttreden og overgangsbestemmelser i finansforetaksloven §§ 23-1 og 23-2, vil gjelde tilsvarende for bestemmelsene i lovutkastet kapitlene 19 og 20. Dette legger også til rette for at det kan fastsettes særskilte frister for når enkelte bestemmelser i lovutkastet, skal komme til anvendelse. Dette må for øvrig sees i sammenheng med utarbeiding av forskriftsbestemmelser til utfylling av enkelte av bestemmelsene i lovutkastet.

Lovutkastet kapittel 19 vil tre i stedet for gjeldende kapittel 19 i finansforetaksloven. Lovutkastet kapittel 20 vil for de foretak som omfattes av lovutkastet kapittel 20 sitt virkeområde, tre i stedet for reglene i finansforetaksloven kapittel 21, se lovutkastet § 20-1. Dersom reglene i lovutkastet kapittel 20 trer i kraft før arbeidet med regler om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak er ferdigstilt og trådt i kraft, bør derfor dette reflekteres i finansforetaksloven § 23-2, eventuelt ved redaksjonell tilpasning i loven kapittel 21.

Som følge av at lovutkastet kapittel 20 forutsettes inntatt som et nytt kapittel 20 i finansforetaksloven, forutsettes det at gjeldende kapittel 20 om garantiordninger for forsikringsvirksomhet endres og i stedet inntas som et avsnitt IV i finansforetaksloven kapittel 21. Dette henger sammen med den planlagte lovrevisjonen av finansforetaksloven kapittel 21 vedrørende regler om krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren.

Andre konsekvensendringer som lovutkastet kapitlene 19 og 20 vil medføre i finansforetaksloven, vil måtte vurderes under det videre lovarbeidet og ved en endelig utforming av lovbestemmelser på området i den forbindelse.

Det forutsettes endelig at forskrifter som er fastsatt med hjemmel i finansforetaksloven kapittel 19, gjelder videre inntil noe annet er bestemt. Dette må reflekteres ved endring av loven § 23-2. Forskrifter fastsatt med hjemmel i loven kapittel 21 som gjelder for de foretak som omfattes av lovutkastet kapittel 20, forutsettes å gjelde inntil videre og dette krever også en endring av loven § 23-2.

6 Finansierings- og bidragsordningene i de nye direktivene

6.1 Utgangspunkter

Gjennomføringen av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene krever at Norge til enhver tid har et innskuddsgarantifond (også benevnt garantifondet) og et krisehåndteringsfond (benevnt krisefondet). Fondsmidlene skal etter nærmere regler skaffes til veie ved årlige bidrag fra norske banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak. Formålet med fondsordningene er å sikre effektiv anvendelse av regelverket om henholdsvis garantiansvar for bankinnskudd og krisehåndtering av banker, kredittforetak, verdipapirforetak og finanskonsern.

1) Direktivenes regelverk for de to fondsordningene er i hovedsak utformet over samme lest. Rettslig og praktisk sett dreier det seg likevel om to selvstendige og atskilte fondsordninger (nedenfor avsnitt 6.2.5). En oversikt over fondsordningen i hvert av direktivene gis nedenfor i avsnittene 6.2 og 6.3.

Utgangspunktet i begge direktiver er at hvert fond i løpet av tiårsperioden frem til 2024 skal tilføres et samlet årlig bidrag fra nasjonale institusjoner slik at hvert fond i 2024 minst vil oppfylle et måltall – minstekrav til størrelse – som i begge direktiver er fastsatt i prosent av samlede garanterte innskudd i nasjonale banker. Måltallet for innskuddsgarantifondet er 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd, mens måltallet for krisefondet er 1 prosent av de samlede garanterte innskudd. Direktivene gir hver stat adgang til å fastsette høyere måltall. Banklovkommisjonen legger til grunn at en tilsvarende tiårsperiode vil reflekteres ved inkludering av direktivene i EØS-avtalen.

Lineært beregnet ut fra direktivenes måltall vil det samlede garanterte bidrag til hvert av fondene i det enkelte år utgjøre en tidel av måltallet. Beregnet ut fra et volum av samlede garanterte bankinnskudd i norske banker på vel 1100 milliarder kroner (2016) vil dette utgjøre et årlig bidrag på om lag 0,9 milliarder kroner til garantifondet og om lag 1,13 milliarder kroner til krisefondet, det vil si samlet om lag to milliarder kroner. Forutsetningen er at norske myndigheter hvert år skal fastsette det årlige måltall for norske institusjoners samlede bidrag til hvert av fondene («annual target level»). Først deretter blir de enkelte institusjoners andel av det årlige måltall for hvert fond beregnet og fastsatt slik at summen av enkeltbidragene vil tilsvare årets måltall. Det gjelder imidlertid ulike regler for beregningen av enkeltinstitusjoners årlige bidragsplikt til hvert av de to fond.

Det årlige måltall for det samlede bidrag tilinnskuddsgarantifondet skal først fordeles mellom bankene ved at den enkelte banks «basic annual contribution» (grunnbidraget) fastsettes foreløpig ut fra størrelsen av bankens andel av samtlige bankers garanterte innskudd. Deretter skal det foretas en risikojustering av «grunnbidraget» ut fra bankens beregnede risikoprofil for bankinnskudd sett i forhold til risikoeksponeringen for garanterte innskudd i de øvrige medlemsbankene. Dette kan føre til et tillegg til eller et fradrag i bankens «grunnbidrag» når bankens årlige bidragsplikt blir fastsatt. Prinsippene for beregning og risikojustering av bidragsplikten er meget detaljerte og fremgår av retningslinjer utarbeidet av EBA. Det vises også til avsnitt 6.2 nedenfor.

Også etter krisehåndteringsdirektivets regler foretas fordelingen av det årlige måltallet for samlede bidrag tilkrisefondet i en totrinnsoperasjon, men der benyttes helt andre fordelingsregler. For det første skal den enkelte institusjons «basic annual contribution» (grunnbidraget) beregnes foreløpig ut fra forholdet mellom 1) institusjonens samlede forpliktelser etter fradrag av ansvarlig kapital og garanterte innskudd, og 2) summen av samtlige institusjoners forpliktelser etter fradrag av deres ansvarlige kapital og garanterte innskudd. En viktig forskjell er også at både banker og kredittforetak har bidragsplikt til krisefondet, men for kredittforetak uten innskudd skal bare 50 prosent av «basic annual contribution» være tellende (kommisjonsforordning (EU) 2015/63 artikkel 11).

For det annet, en institusjons bidragsplikt til krisefondet fastsettes deretter ved risikojustering av den enkelte institusjons «basic annual contribution» (grunnbidraget) basert på institusjonens risikoprofil sett i forhold til de øvrige institusjoners risikoeksponering på passiva-siden i balansen. Nærmere regler om beregningen av bankenes og kredittforetakenes bidragsplikt til krisefondet er fastsatt i EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63, hvor det gis utførlige regler om beregningen av enkeltinstitusjoners risikoprofil. Beregninger utført av Bankenes sikringsfond viser at hos oss vil frittstående kredittforetak og bankenes OMF-kredittforetaks bidragsplikt beregnet etter risikojusteringen, til sammen tilsvare omtrent en firedel av det årlige måltall for samlet bidrag til krisefondet (avsnitt 7.4 nedenfor). Det vises også til avsnitt 6.3 nedenfor.

2) Reglene om fondsordningene i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene atskiller seg på flere måter fra gjeldende lovverk.

For det første, finansforetakslovens regelverk om insolvenssvikt og offentlig administrasjon inneholder ikke regler om krisefond til bruk ved myndighetsstyrt krisehåndtering. Bankenes sikringsfond etter finansforetaksloven kapittel 19 er derimot et motstykke til innskuddsgarantifondet og er dessuten i hovedsak tilpasset kravene til innskuddsgarantiordninger i tidligere EU-direktiver som nå er videreført i det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU. Det er bare banker som har bidragsplikt til innskuddsgarantiordningen. Bankenes sikringsfonds hovedoppgave er å sikre garantiansvaret for bankinnskudd gjennom garantifondet, og fondet kan således ikke regnes som et krisefond. Sikringsfondets midler har riktignok – i samsvar med reglene om støtte til medlemsbanker i det tidligere direktiv 94/19/EF og nå innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU artikkel 11 – en begrenset adgang til å yte «støtte» til en medlemsbank for å motvirke at svekket soliditet kan føre til solvenssvikt og offentlig administrasjon som vil utløse garantiansvaret (nedenfor avsnitt 6.2.4), men i så fall er vilkårene at banken ikke er undergitt krisehåndtering, og at fondet fortsatt vil ha tilstrekkelige midler til å sikre fondets garantiansvar, jf. også finansforetaksloven § 19-11.

For det annet, de samlede årlige bidrag til krise- og innskuddsgarantifondene, lineært beregnet over en tiårsperiode ut fra direktivenes måltall, vil utgjøre om lag to milliarder kroner og dermed overstige bankenes årlige bidrag til Bankenes sikringsfond, som i 2016 vil være nær 1,6 milliarder kroner. Om lag en firedel av det årlige bidrag til krisefondet, skal imidlertid nå dekkes ved årlige bidrag fra kredittforetak som hittil ikke har betalt bidrag til Bankenes sikringsfond.

For det tredje avviker direktivenes regler om fordelingen mellom institusjonene av de samlede årlige bidrag til de to fondene vesentlig fra reglene om beregningen av årlige bidrag til Bankenes sikringsfond. Samlet årlige bidrag til sikringsfondet er i dag ikke fastsatt som en bestemt årlig sum. Bidragsplikten beregnes årlig for hver enkelt bank ut fra 1 promille av bankens garanterte innskudd og 0,5 promille av bankens beregningsgrunnlag for ansvarlig kapital. I 2016 ville dette tilsvare et samlet årsbidrag på om lag 2,16 milliarder kroner, men etter fradragene for banker med god egenkapital på om lag 560 millioner kroner er nettobeløpet nær 1,6 milliarder kroner. To-fondsordningen i de nye direktivene vil derimot som nevnt medføre en samlet årlig bidragsplikt på om lag to milliarder kroner. For enkeltinstitusjoners årlige bidragsplikt kan imidlertid to-fondsordningen også få større virkninger enn selve økningen av institusjonenes samlede årlig bidragsplikt skulle tilsi. Dette skyldes i hovedsak fire forhold: 1) at finansforetakslovens regler om bidrag til Bankenes sikringsfond beregnet ut fra 0,5 promille av beregningsgrunnlaget for ansvarlig kapital og om fradrag for god egenkapital ikke kan videreføres, 2) at kredittforetakene – også bankenes kredittforetak – er pålagt bidragsplikt, 3) at bidragsplikten til krisefondet blir fordelt mellom banker og kredittforetak ut fra omfanget av institusjonens forpliktelser, og 4) at det foretas risikojustering av institusjonens årlige bidragsplikt til begge fond. Generelt betyr dette at en institusjons faktiske årlig bidragsplikt til hvert av fondene vil bli endret i samsvar med graden av institusjonens risikoeksponering og kredittforetaksvirksomhet.

3) Innskuddsgarantidirektivet er ikke til hinder for at garantiordningen i Bankenes sikringsfond blir videreført som innskuddsgarantifond (foran avsnitt 5.2.1). Dette forutsetter at reglene om bankenes årlige bidragsplikt tilpasses kravene i det nye direktivet om innskuddsgarantiordninger. Reglene om bidrag beregnet ut fra 0,5 promille av beregningsgrunnlaget for ansvarlig kapital og om fradrag/tillegg ut fra egenkapitaldekning kan ikke videreføres. Legges i stedet direktivets måltall for en tiårsperiode til grunn, vil dette i tilfelle innebære et samlet årsbidrag fra bankene på om lag en tidel av direktivets måltall tilsvarende 0,08 prosent av garanterte innskudd. I 2016 ville dette gi et samlet årsbidrag på om lag 900 millioner kroner, og vesentlig mindre enn årsbidraget etter gjeldende rett på om lag 1,6 milliarder kroner. Uavhengig av årlig bidragsnivå vil imidlertid en videreføring av Bankenes sikringsfond innebære at den omfattende kompetanse og erfaring som sikringsfondet har bygget opp når det gjelder bidragsberegning og systemer for hurtig utbetaling av garanterte innskudd, fortsatt kan bli utnyttet fullt ut. Banklovkommisjonen går derfor inn for at garantiordningen for bankinnskudd fortsatt skal forvaltes av Bankenes sikringsfond og foreslår enkelte tilpasninger i lovverket for å legge til rette for dette (nedenfor avsnitt 6.2.6).

Gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet vil derimot kreve at det nå blir etablert en ny norsk krisefondsordning, og at det blir fastsatt et nytt og utførlig lovverk om krisefond til bruk ved krisehåndtering i samsvar med direktivets regler (nedenfor avsnitt 6.3). Dette vil medføre blant annet at norske banker og kredittforetak må pålegges en plikt til årlig å tilføre krisefondet midler i samsvar med direktivets minstekrav. En tidel av direktivets måltall vil for 2016 som nevnt i tilfelle være om lag 1,13 milliarder kroner. De samlede årlige bidrag til krise- og innskuddsgarantifondene fra banker og kredittforetak (2016) vil i så fall ligge en del høyere enn det årlige bidrag bankene alene hittil har pliktet å tilføre til Bankenes sikringsfond. De spørsmål som dette aktualiserer, behandles nedenfor i kapittel 7.

6.2 Finansieringsordningen for innskuddsgarantiansvar

6.2.1 Hovedpunkter

Innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU artikkel 1 pålegger statene å ha en innskuddsgarantiordning og et innskuddsgarantifond. Det nasjonale regelverk om garantiordningen skal være utformet i samsvar med de krav til nasjonal lov som regelverket i direktivet stiller (artikkel 20).

Banker i en stat har ikke adgang til å motta innskudd med mindre banken er medlem av en garantiordning som er myndighetsgodkjent i hjemstaten (artikkel 4 nr. 3). Innskudd som en bank har mottatt gjennom filial etablert i annen EU-stat, omfattes også av garantiordningen i bankens hjemstat (artikkel 14). Utbetaling av garanterte innskudd skal likevel skje via garantiordningen i vertsstaten, som i så fall har krav på refusjon av kostnadene. Innskudd mottatt av filial i tredjestat omfattes ikke, men den enkelte stat kan fastsette regler om at også slike filialer skal omfattes av garantiordningen.

Bestemmelsene i direktivet forutsetter at en del oppgaver kan legges til den innskuddsgarantiordning som er etablert i samsvar med nasjonal lov (heretter benevnt garantiordningen), og stiller nærmere krav til garantiordningens handlemåte på viktige områder. Dette er i første rekke oppgaver knyttet til finansieringen av garantiordningen, blant annet beregning og innkreving av årlig bidrag fra de enkelte medlemsbanker (artiklene 10 og 13). Garantiordningen skal også ha systemer for utbetaling av garanterte innskudd innen fastsatte frister (artikkel 8 nr. 1), og forestå beregningen av garantibeløpene ut fra informasjon gitt av eller innhentet fra medlemsbankene (artikkel 8 nr. 6).

Staten skal utpeke en administrativ myndighet for garantiordningen som skal føre løpende tilsyn med garantiordningen for å påse at regelverket om garantiordningen blir overholdt (artikkel 4 nr. 7). Myndigheten skal også treffe vedtak om på hvilket tidspunkt en bank skal anses ute av stand til å tilbakebetale innskudd ved forfall slik at garantiansvar oppstår (artikkel 3 nr. 1 og 2).

6.2.2 Krav til garantiordningens midler og årlige bidrag fra medlemsbankene

1) Det er et statlig ansvar å sørge for at garantiordningen har forsvarlige systemer for beregningen av omfanget av mulig garanti- og utbetalingsansvar. Det er også en statlig oppgave å sørge for at garantiordningen har tilgjengelige midler som står i rimelig forhold til størrelsen av mulig garantiansvar (artikkel 10 nr. 1 første ledd). Direktivet krever at garantiordningen skal tilføres de nødvendige midler ved bidrag som innbetales på forhånd av samtlige medlemsbanker i hjemstaten. Bidrag skal innkreves og innbetales minst hvert år (artikkel 10 nr. 1 annet ledd).

Direktivet inneholder ikke uttrykkelige krav til størrelsen av de samlede bidrag fra medlemsbankene i det enkelte år, eller til det årlige bidrag fra den enkelte medlemsbank. Direktivet artikkel 10 stiller bare krav om at 1) midlene i garantiordningen skal skaffes til veie ved at det innkreves bidrag fra medlemsbankene minst én gang i året, og at 2) de samlede bidrag fra medlemsbankene i det enkelte år skal være tilstrekkelige til å sikre at garantiordningens midler etter ti års innbetaling (per 3. juli 2024) minst vil oppfylle et måltall på 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd i medlemsbankene hjemmehørende i staten (artikkel 10 nr. 2), med mindre den enkelte stat fastsetter et høyere måltall. Det er en særlig adgang til å forlenge tidsfristen med inntil fire år (artikkel 10 nr. 2 femte ledd). Faller garantifondet under minstekravet, skal ytterligere bidrag innkreves.

2) Direktivets måltall for størrelsen av det nasjonale garantifondet i 2024 («target level») gir utgangspunktet for en beregning av det samlede bidragsvolum som nasjonale banker skal tilføre garantiordningen i det enkelte år («annual target level»). Samlet årsbidrag skal bestemmes for hvert år slik at garantiordningen per 3. juli 2024 – etter ti år – vil være tilført og ha tilgjengelige midler i et garantifond som i sum minst utgjør 0,8 prosent av summen av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd på dette tidspunkt («target level»). Det legges opp til at det samlede bidrag i det enkelte år fastsettes slik at de årlige innbetalinger blir jevnt fordelt over denne tiårige oppbyggingsperioden, men det kan også tas hensyn til blant annet konjunkturforhold og virkningen av prosykliske bidrag. Lineært beregnet gir direktivets måltall en samlet årlig bidragsinnbetaling hvert år på minst 0,8 promille av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd i året. Prinsipielt skal imidlertid det samlede bidrag i et år tilsvare det beløp som ut fra tidligere års innbetalinger må innkreves for å nå «target level» i løpet av det antall år som gjenstår til utløpet av tiårsperioden.

Videre inneholder innskuddsgarantidirektivet regler om beregningen av de enkelte medlemsbankers andel av det fastsatte «annual target level». Først beregnes den enkelte banks andel av årsbeløpet (grunnbidraget) ut fra bankens andel av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd i det år beregningen gjelder. Den enkelte banks faktiske bidragsplikt i året fastsettes imidlertid deretter ved en komplisert risikojustering av den enkelte banks grunnbidrag. Risikojusteringen foretas ut fra medlemsbankens beregnede risikoprofil i forhold til bankinnskudd sett i forhold til risikoeksponeringen for bankinnskudd i de øvrige medlemsbankene (artikkel 13 nr. 1). Risikojusteringen vil innebære at den enkelte bank tilordnes et risikobasert påslag eller fradrag i forhold til sin beregnede andel av årets bidragsvolum. Risikojusteringen er imidlertid uten betydning for størrelsen av det samlede bidragsvolum fra medlemsbankene i det enkelte år («annual target level»), og gjelder altså bare selve fordelingen mellom bankene av det måltall som er fastsatt for det enkelte år.

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 13 forutsetter at garantiordningen selv fastsetter metodene for beregning av risiko, risikoprofiler og risikojustering av medlemsbankenes årlige bidrag. Samtidig forutsettes det imidlertid at EBA skal fastsette nærmere retningslinjer både om metodene for beregningen av årlige bidrag og om risikojusteringen av bidragene (artikkel 13 nr. 2 og 3). Meget utførlige, men kompliserte retningslinjer ble fastsatt av EBA 22. september 2015 ved «Guidelines on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/10). Begrunnelsen er behovet for ensartet beregning av årsbidragene til innskuddsgarantifondet og bidragsplikten for enkeltbanker innenfor EU-/EØS-området. En må regne med at retningslinjene i hovedsak vil bli fulgt opp i garantiordningenes praksis og myndighetenes tilsynspraksis, og at EBAs anbefalinger dermed kan få betydning for størrelsen av medlemsbankenes årlige bidragsplikt til garantifondet.

Denne beregningsmåten innebærer at de enkelte medlemsbankers årlige bidrag beregnet i promille av garanterte innskudd, vil kunne variere noe fra år til annet. Uavhengig av dette tilsier praktiske hensyn at det er garantiordningen, det vil si det organ som står for forvaltningen av garantiordningen, som utfører disse beregningene (artikkel 13 nr. 1, 2 og 8).

3) Direktivet inneholder særlige regler om garantiordningens adgang til i etterhånd («ex post») og etter behov å innkreve ekstraordinære bidrag fra medlemmene (artikkel 10 nr. 8). Er garantiordningens midler ikke tilstrekkelige til å dekke utbetaling av garanterte innskudd når et medlem er blitt insolvent, kan garantiordningen kreve inn ekstraordinære bidrag fra medlemmene med inntil 0,5 prosent av medlemmenes samlede garanterte innskudd i det enkelte kalenderår. I særlige tilfelle, og med samtykke fra tilsynsmyndighetene, kan det også kreves et høyere samlet ekstraordinært bidrag. Det enkelte medlems andel av det samlede ekstraordinære bidrag beregnes også etter reglene i direktivet artikkel 13.

Bakgrunnen for reglene om ekstraordinære bidrag til innskuddsgarantifondet er at samlet innskuddsgarantiansvar ved insolvens i en bank i mange tilfeller kan komme til å overstige et «target level» på 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd i medlemsbankene fastsatt i direktivet artikkel 10. Det er grunn til å anta at behovet for ekstraordinære bidrag til dekning av garanti- og utbetalingsansvar som følge av insolvens i en eller flere banker, i første rekke vil kunne oppstå i nedgangstider med virkninger for soliditeten i flere banker. I så fall vil en plikt for de øvrige banker til å yte ekstraordinære bidrag for å dekke garanterte innskudd i en annen – insolvent – bank, kunne øke foreliggende problemer og således medføre prosykliske virkninger. Om dette vil bli tilfellet, beror i første omgang på størrelsen av det innskuddsgarantifond som faktisk er opparbeidet over tid ved de årlige forhåndsbidrag («ex ante») som medlemsbankene har innbetalt.

4) Innskuddsgarantidirektivets bidragsordning er ikke til hinder for at garantiordningen i tillegg og etter behov tilføres ytterligere midler fra andre kilder («other sources», jf. direktivet artikkel 10 nr. 1 annet ledd). Det er likevel noe uklart hvilke kilder det her siktes til. Bestemmelsen må formodentlig sees i sammenheng med statens plikt til å sørge for at garantiordningen har midler som står i rimelig forhold til beregnet omfang av mulig garantiansvar (artikkel 10 nr. 1). Direktivets formålsparagraf 34 forutsetter at garantiordningen skal ha «alternative funding arrangements in place» for etter behov å kunne ta opp korttidslån, for eksempel ved å sikre seg nødvendige trekkrettigheter. Direktivet gir ikke nærmere regler om dette, bortsett fra regler om en særlig låneordning i direktivet artikkel 10 nr. 4 (omtales nedenfor i avsnitt 6.2.3) og en adgang til lån mellom garantiordninger innenfor EU-området (artikkel 12). Uavhengig av dette vil nok garantiordningens tilgang til lån og lånevilkårene i praksis bli bestemt av størrelsen av garantiordningens midler og størrelsen på de fremtidige årsbidrag som kan kreves innbetalt for å få tilbakebetalt lån.

6.2.3 Bidrag fra eksisterende krisefond

Etter innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 4 kan en medlemsstat for å oppfylle plikten etter direktivet til å skaffe garantiordningen tilgjengelige midler, også tilføre midler til garantiordningen ved overføring av midler innbetalt av kredittinstitusjoner til «existing schemes of mandatory contributions established by a Member State in its territory for the purpose of covering the costs related to systemic risk, failure, and resolution of institutions». Garantiordningen kan således tilføres midler innbetalt til et allerede eksisterende nasjonalt krisehåndteringsfond eller stabiliseringsfond. De beløp som overføres fra et slikt fond, kan imidlertid ikke overstige det «target level» som er fastsatt i artikkel 10 nr. 2, det vil si 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd per 3. juli 2024.

Det er fastsatt flere vilkår for at en stat skal kunne oppfylle sine plikter etter innskuddsgarantidirektivet på denne måten. Et første vilkår er at staten omgående og etter påkrav stiller midlene til disposisjon for garantiordningen, og at tilførte midler bare blir benyttet i samsvar med reglene om bruk av garantiordningens midler i direktivet artikkel 11. Videre kan garantiordningen bare få tilført midler etter direktivet artikkel 10 nr. 4, dersom tilsynsmyndighetene antar at det ikke kan innkreves ekstraordinære bidrag fra garantiordningens medlemmer etter reglene i direktivet artikkel 10 nr. 8 (foran avsnitt 6.2.2 punkt 3)).

Det viktigste vilkåret er imidlertid at innskuddsgarantiordningen i alle tilfelle skal tilbakebetale midler tilført fra et eksisterende nasjonalt krisefond ved å benytte de årlige bidrag som medlemmene skal innbetale til innskuddsgarantiordningen etter hovedreglene i direktivet artikkel 10 nr. 1 og 2. Reelt vil således midler tilført fra et eksisterende nasjonalt krisefond som nevnt i direktivet artikkel 10 nr. 4, ha karakter av et midlertidig lån fra det nasjonale krisefondet, og medfører således ikke at medlemsbankenes plikt til fortsatt årlig innbetaling av bidrag til innskuddsgarantiordningen bortfaller. Kredittinstitusjonenes bidrag til et krisefond etter krisehåndteringsdirektivet kan heller ikke regnes som oppfyllelse av bankenes plikt til å innbetale bidrag til innskuddsgarantiordningen (artikkel 10 nr. 5).

Uavhengig av disse forhold er bestemmelsen i direktivet artikkel 10 nr. 4 ikke relevant for norske forhold. Vi har – i motsetning til Sverige og enkelte andre stater – hittil ikke hatt noe krisefond av den type direktivet artikkel 10 nr. 4 omhandler. Det eneste eksisterende norske fond basert på pliktig bidrag fra kredittinstitusjoner er Bankenes sikringsfond. Sikringsfondet er etablert etter hittil gjeldende lovgivning og EU-direktiver om innskuddsgarantiordninger, og kan derfor ikke regnes som et krisefond i forhold til innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 4. Sikringsfondets hovedoppgave er å sikre garanti- og utbetalingsansvaret for bankinnskudd. Midler i sikringsfondet har riktignok en begrenset adgang til å yte «støtte» til tidligtiltak for medlemsbank med svekket soliditet (nedenfor avsnitt 6.2.4), men det er et vilkår at fondet fortsatt har tilstrekkelige midler til å sikre fondets garantiansvar. De norske lovreglene på dette området er også i samsvar med de regler om støtte til medlemsforetak fra garantifondet som det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 inneholder (foran avsnitt 6.1).

6.2.4 Krav til bruk av innskuddsgarantiordningens midler

Etter direktivet artikkel 11 nr. 1 skal garantiordningens midler først og fremst bli benyttet til å tilbakebetale garanterte innskudd til innskytere. Garantifondets midler kan for øvrig brukes til særlige formål som er oppregnet i direktivet artikkel 11 dersom ulike vilkår er oppfylt.

Garantiordningen plikter å yte et særlig bidrag til finansieringen av krisetiltak etter reglene i krisehåndteringsdirektivet dersom krisetiltak overfor en medlemsbank fører til at innskyterne fortsatt vil ha tilgang til sine garanterte innskudd i bank hvor virksomheten videreføres, slik at garantiansvar unngås (artikkel 11 nr. 2). De nærmere regler om beregning av bidraget til krisehåndteringen fremgår av krisehåndteringsdirektivet artikkel 109 (lovutkastet § 20-70). Sikres innskyterne fortsatt tilgang til sine innskudd, er hovedregelen grovt sagt at garantiordningen skal yte et bidrag til krisehåndteringen lik det beløp som garanterte innskudd ville vært nedskrevet med hvis garanterte innskudd var blitt nedskrevet i samme utstrekning som andre fordringer på krisebanken. Garantifondets bidrag til krisehåndtering kan normalt ikke overstige 50 prosent av «target level» i innskuddsgarantidirektivet artikkel 10, eller det tap garantiordningen ville vært påført dersom krisebanken var blitt avviklet som insolvent (jf. lovutkastet § 20-28). Hvis bidraget medfører at garantiordningens midler blir redusert til mindre enn to tredeler av «target level», skal det årlige bidrag til garantifondet deretter fastsettes slik at «target level» vil være nådd i løpet av seks år (artikkel 109 nr. 5).

Direktivet artikkel 11 nr. 3 åpner for at garantiordningens midler også kan benyttes til ulike støttetiltak for å forhindre at en soliditetssvekket, men for øvrig levedyktig, medlemsbank ellers vil bli nødt til å innstille virksomheten, og at garantiansvar utløses, jf. også finansforetaksloven § 19-11. Vilkårene for dette er blant annet at krisehåndteringsmyndigheten ikke allerede har besluttet at banken skal undergis krisehåndtering (artikkel 11 nr. 3 bokstav a)), og at kostnadene for garantiordningen ikke overstiger garantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne (artikkel 11 nr. 3 bokstav c)). Dessuten skal det blant annet fastsettes vilkår om risikostyring av bankens virksomhet mv., og vilkår som sikrer at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskudd.

Garantiordningens midler kan også benyttes til å finansiere tiltak i forbindelse med ved avvikling av insolvent bank som vil sikre at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskudd (artikkel 11 nr. 6), herunder ved overdragelse av virksomhet eller innskuddsporteføljer. Fondets bidrag skal imidlertid ikke overstige et beløp tilsvarende utbetalingsansvaret for garanterte innskudd.

Har innskuddsgarantifondet foretatt utbetalinger til dekning av garanterte innskudd, trer fondet inn i innskyternes krav og kan gjøre kravet gjeldende mot medlemsbanken (artikkel 9 nr. 2). Det samme gjelder dersom fondet etter innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 2 har ytet bidrag til krisehåndteringen av en bank etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 109, eller etter innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 6 har ytet bidrag ved avviklingen av banken som insolvent. Ved krisehåndteringen av medlemsbanken og ved avvikling av banken som insolvent, har fondets regresskrav samme fortrinnsrett til dekning som garanterte innskudd og har derfor bedre prioritet enn andre kreditorer, jf. innskuddsgarantidirektivet artikkel 9 nr. 2 som viser til reglene krisehåndteringsdirektivet artikkel 108 bokstav b), jf. lovutkastet § 20-29. I alle tilfelle vil fondets tap som følge av utbetalinger og bidrag som nevnt, i siste omgang bli bestemt av den dividende fondet – gjennom sitt prioriterte regresskrav – i det enkelte tilfellet til slutt mottar ved fordelingen av gjenværende eiendeler etter at krisehåndteringen eller insolvensbehandlingen av medlemsbanken er gjennomført.

6.2.5 Finansieringsordningene i innskudds- og krisehåndteringsdirektivene

Innskuddsgarantidirektivets krav til finansieringsordningen for garantiordninger er uavhengig av de krav til den finansieringsordning for krisehåndtering som skal etableres etter krisehåndteringsdirektivet. Begge direktiver etablerer således rettslig sett to innbyrdes uavhengige finansieringsordninger.

For det første, fondenes formål er ulike. Innskuddsgarantifondets hovedoppgave er å sikre garanti- og utbetalingsansvaret for bankinnskudd i tilfeller hvor en eller flere banker ikke er i stand til å tilbakebetale innskudd ved forfall. Bankenes bidrag til garantifondet har derfor nærmest karakter av en forskuddsbetalt risikopremie for garantiansvaret, men den grad av trygghet fondet vil gi innskyterne, vil likevel først og fremst bero på omfanget av midlene i garantifondet til enhver tid. Krisefondets oppgave er derimot å dekke kostnader ved krisehåndtering av insolvente banker og kredittforetak, og å ha midler tilgjengelig som krisehåndteringsmyndigheten kan trekke på for å få gjennomført effektiv krisehåndtering og anvendelse av krisetiltak. Bankenes og kredittforetakenes bidrag til krisefondet skal sørge for at det finnes midler som kan benyttes til slike formål, og så vidt mulig av et omfang som gjør at det ikke vil oppstå behov for tilskudd av offentlige midler.

For det andre, innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene fastsetter ulike måltall («target level») for størrelsen av henholdsvis innskuddsgarantifondet og krisefondet. Reglene for de to fondene om beregningen og risikojusteringen av institusjonenes pliktige bidrag er også forskjellige, og både banker og kredittforetak skal betale bidrag til krisefondet, se innskuddsgarantidirektivet artiklene 10 og 13 og krisehåndteringsdirektivet artiklene 99 til 105. En konsekvens av det rettslige skillet mellom de to fondene er at bankenes bidrag til innskuddsgarantifondet ikke kan medregnes i forhold til det særskilte «target level» for krisefondet. I krisehåndteringsdirektivet sies det at «[c]ontributions to deposit guarantee schemes shall not count towards the target level for resolution financing arrangements set out in Article 102», se krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd. Omvendt kan heller ikke midler beregnet og innkrevet som bidrag til krisefondet etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 102 nr. 1, medregnes i forhold til oppfyllelsen av det «target level» som gjelder for garantiordningens midler, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 5. Det vises også til avsnitt 6.3.3 nedenfor.

For det tredje, det gjelder helt ulike regler om bruk av midler knyttet til de to finansieringsordningene, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 og krisehåndteringsdirektivet artikkel 101 (nedenfor avsnitt 6.3.3). Midler tilført krisefondet kan etter artikkel 101 bare benyttes i forbindelse med oppregnede krisetiltak, og krisefondets midler kan således ikke benyttes til dekning av garantiansvar for bankinnskudd. Etter innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 kan normalt midler i garantifondet heller ikke benyttes ved krisehåndtering av medlemsbanker. Dette følger også av reglene om «støtte» til medlemsbanker i innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 3, hvor det fremgår i bokstav a) at støtte fra garantifondet ikke kan ytes til medlemsbank som er besluttet undergitt krisehåndtering. Et særlig unntak gjelder som nevnt tilfeller hvor de krisetiltak som gjennomføres, medfører at garanterte innskudd fortsatt vil være tilgjengelige for innskyterne slik at det derfor ikke oppstår noe garantiansvar, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 109, se foran avsnitt 6.2.4.

6.2.6 Videreføring av Bankenes sikringsfond

Den norske garantiordningen i Bankenes sikringsfond er tilpasset kravene i EU-direktiv 94/19/EF (med senere endringer) som i stor grad er videreført i det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU. Dette legger til rette for at den norske garantiordningen, tilpasset krav i det nye direktivet, kan videreføres i sin helhet i Bankenes sikringsfond slik at sikringsfondet fortsatt vil ha karakter av et innskuddsgarantifond. Garanti- og utbetalingsansvaret for bankinnskudd vil dermed fortsatt være sikret ved sikringsfondets midler og de bidrag som norske banker senere tilfører sikringsfondet i samsvar med regler basert på kravene i innskuddsgarantidirektivet (foran avsnitt 6.2.2). Dette er lagt til grunn i lovutkastet kapittel 19.

Et slikt opplegg vil innebære at forvaltningen av den norske garantiordningen fortsatt kan legges til Bankenes sikringsfond. Enkelte organisatoriske endringer som gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet i så fall tilsier, herunder en endring av sammensetningen av styret, er innarbeidet i lovutkastet kapittel 19 avsnitt II om Bankenes sikringsfond. En viktig del av garantiordningens oppgaver er administrative gjøremål slik som beregning og innkreving av årlige bidrag, forvaltning av fondskapital, etablering av prosedyrer for å forberede utbetaling av garanterte innskudd, og utbetaling av garanterte innskudd innen korte frister. Ved utformingen av lovutkastet kapittel 19 er det lagt vesentlig vekt på at slike administrative gjøremål fortsatt skal kunne bli utført ved bruk av eksisterende administrative personell og ressurser og deres kompetanse og erfaringer.

En videreføring av Bankenes sikringsfond vil ikke endre fondets karakter og hovedoppgave som innskuddsgarantifond. Midlene i fondet er over årene bygget opp ved bidrag fra norske banker for å sikre mulig garanti- og utbetalingsansvar for garanterte innskudd i bankene til enhver tid. I forhold til bankenes bidragsplikt ble den lovfastsatte grense for fondets størrelse opphevet i 2012 for å sikre at fondet kunne foreta utbetaling av garanterte innskudd selv om flere banker skulle få problemer samtidig. I lovutkastet er det lagt til grunn at fondets eksisterende midler bør videreføres og fortsatt være knyttet til innskuddsgarantiordningen for å sikre realiteten i garantiansvaret for innskudd i norske banker på en god måte. Et innskuddsgarantifond basert på direktivets måltall vil ut fra norske forhold innebære en meget betydelig svekkelse av innskuddsgarantiordningen.

Bankenes sikringsfond har nå en kapital på om lag 30 milliarder kroner. Det er påpekt at dette utgjør mer enn to og en halv ganger måltallet i innskuddsdirektivet artikkel 10, og at dette må tas i betraktning ved den norske gjennomføringen av regelverket om finansieringsordningene i de nye innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene. Forslaget i lovutkastet § 19-10, hvor bankenes årlige bidrag til innskuddsgarantifondet er satt til 0,8 promille av de samlede garanterte innskudd, vil imidlertid innebære at den vesentligste del av bankenes nye bidrag til krisefondet vil bli dekket inn ved reduksjon av årlig innbetaling til Bankenes sikringsfond. Som nevnt foran avsnitt 6.1, vil to-fondsordningen dermed føre til at det årlige bidrag til innskuddsgarantifondet – sett i forhold til gjeldende rett – vil bli meget vesentlig redusert. Spørsmål som er reist i denne sammenheng drøftes nærmere nedenfor i kapittel 7.

6.3 Finansieringsordning for krisehåndtering og krisetiltak

6.3.1 Alminnelige krav

Hver stat skal etablere en finansieringsordning til bruk ved krisehåndtering av insolvente banker og kredittforetak (kredittinstitusjoner) og visse verdipapirforetak etter reglene i krisehåndteringsdirektivet. De alminnelige krav til statlige krisefinansieringsordninger er inntatt i direktivet artikkel 100 nr. 1 til 4, og innebærer følgende:

For det første, etter direktivet artikkel 100 nr. 1 og 3 skal hver enkelt stat etablere en finansieringsordning som er tilstrekkelig til å sikre effektiv anvendelse av de krisetiltak direktivet gir krisehåndteringsmyndigheten adgang til å sette i verk i tilfelle av insolvenssvikt i banker mv. Krisehåndtering av en institusjon kan bare skje etter at krisehåndteringsmyndigheten har fastslått at institusjonen er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at de øvrige vilkår for krisehåndtering er oppfylt (artikkel 32 nr. 1). Midler i finansieringsordningen kan bare benyttes ved krisehåndtering av institusjoner i samsvar med de formål og prinsipper som er angitt i direktivet artiklene 31 og 34 (artikkel 100 nr. 1, jf. artikkel 101). Krisefondets midler kan således ikke benyttes til å dekke garanti- og utbetalingsansvar i henhold til garantiordningen for bankinnskudd.

For det annet, den enkelte stat skal sørge for at midlene i en krisefinansieringsordning bare kan disponeres av en offentlig myndighet med forvaltningsrettslig kompetanse, herunder krisehåndteringsmyndigheten. Det er likevel adgang til å samordne de administrative forhold vedrørende krisefinansieringsordningen og finansieringsordningen for innskuddsgarantiordningen (artikkel 100 nr. 2). Visse administrative gjøremål kan således legges til Bankenes sikringsfond (foran avsnitt 6.2.6). Banklovkommisjonen fremmer forslag om dette (lovutkastet § 20-72), og viser til at dette åpner for at sikringsfondet ut fra sin kompetanse og erfaring dermed også kan dekke krisefondets behov for administrative tjenester.

For det tredje, den enkelte stat er i direktivet artikkel 100 nr. 3 pålagt å sikre at krisefinansieringsordningen vil ha tilstrekkelige finansielle ressurser. For å oppnå dette skal den myndighet som forestår forvaltningen av krisefinansieringsordningen, gis myndighet som nevnt i direktivet artikkel 100 nr. 4 bokstavene a) til c) til blant annet:

å fastsette og innkreve et samlet årlig forskuddsbidrag etter reglene i direktivet artikkel 103 fra institusjoner som er gitt nasjonal konsesjon, for å sikre at tilførte midler til bruk ved myndighetenes krisehåndtering til sammen minst vil ha nådd et «target level» (måltall) på minst 1 prosent av institusjonenes samlede garanterte innskudd innen 31. desember 2024 (artikkel 102). Forskuddsbidrag fra institusjonene skal innkreves minst hvert år (artikkel 103 nr. 1), og samlede årlige bidrag skal fastsettes slik at de årlige innbetalinger blir jevnt fordelt over tiårsperioden frem til 31. desember 2024 da «target level» skal være nådd (artikkel 102 nr. 2). En stat kan fastsette et høyere måltall enn angitt i direktivet artikkel 102 nr. 1, og det er en viss adgang til å forlenge tidsfristen med inntil fire år.

å fastsette og innkreve ekstraordinære etterskuddsbidrag fra institusjonene med inntil tre ganger det ordinære årlige bidrag, dersom de midler som er tilgjengelig i krisefondet, ikke er tilstrekkelige til å dekke de tap og kostnader som belastes krisefinansieringsordningen etter direktivet artikkel 101, jf. artikkel 104.

å foreta låneopptak eller skaffe alternativ finansiering fra andre kilder, jf. direktivet artikkel 105.

For det fjerde, det følger av andre bestemmelser i direktivet at en krisefinansieringsordning etter direktivet er uavhengig av og atskilt fra finansieringsordningen for innskuddsgaranti etter innskuddsgarantidirektivet, se avsnitt 6.2.5 foran.

6.3.2 Organisatoriske forhold

I den enkelte stat må organiseringen av krisefinansieringsordningen fastlegges i nasjonalt lov- og forskriftsverk i samsvar med direktivets krav. Hovedregelen i krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 5 er at en stat skal etablere sin finansieringsordning i form av et fond som disponeres av krisehåndteringsmyndigheten (krisefondet). Forutsetningen er at krisefondet skaffes nødvendige midler ved de bidrag som innkreves fra institusjonene etter direktivets regler.

Etter direktivet artikkel 100 nr. 6 kan imidlertid en stat på nærmere vilkår også etablere en statlig finansieringsordning som også er basert på pliktige bidrag fra nasjonale institusjoner, men som forvaltes av annen offentlig myndighet enn krisehåndteringsmyndigheten. Slike bidrag skal beregnes og brukes til krisetiltak på samme måte som bidrag til krisefondet, og krisehåndteringsmyndigheten kan kreve å få bidragsmidler stilt til disposisjon til bruk ved krisetiltak (artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav b), jf. artikkel 101), se nedenfor avsnitt 6.3.4.

De alminnelige krav til krisefinansieringen som nevnt foran avsnitt 6.3.1, gjelder uavhengig av om finansieringsordningen organiseres i form av et eget krisefond for krisehåndteringsmyndigheten etter direktivet artikkel 100 nr. 5, eller som en alternativ statlig finansieringsordning kontrollert av en annen statlig myndighet etter reglene i direktivet artikkel 100 nr. 6.

6.3.3 Krisefond for krisehåndteringsmyndigheten

1) Når en stat har etablert sin finansieringsordning for krisehåndtering i form av et krisefond som nevnt i direktivet artikkel 100 nr. 5, kan fondets midler disponeres av krisehåndteringsmyndigheten for å sikre effektiv anvendelse av krisetiltak, men bare til de ulike formål som er oppregnet i direktivet artikkel 101 nr. 1. Midler i krisefondet kan således ikke benyttes til å dekke garantiansvar etter garantiordning for bankinnskudd i samsvar med direktiv 2014/49/EU. Midler i innskuddsgarantifondet kan normalt heller ikke brukes til finansiering av krisehåndtering, se foran avsnitt 6.2.4.

En konsekvens av det rettslige skillet mellom finansieringsordningene for innskuddsgarantiordningen og for krisehåndtering (innskuddsgarantifondet og krisefondet) er at bankenes bidrag til innskuddsgarantifondet ikke kan medregnes i forhold til det særskilte «target level» for krisefondet. I krisehåndteringsdirektivet sies det at «[c]ontributions to deposit guarantee schemes shall not count towards the target level for resolution financing arrangements set out in Article 102», se direktivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd. Omvendt kan heller ikke midler beregnet og innkrevet som bidrag til krisefondet etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 102 nr. 1, medregnes i forhold til oppfyllelsen av det «target level» som gjelder for garantiordningens midler, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 5, jf. også foran avsnitt 6.2.5.

Midlene i krisefondet skal skaffes til veie ved fastsatte årlige bidrag fra de institusjoner som medlemsstaten har gitt konsesjon enten som kredittinstitusjon (bank eller kredittforetak), eller som verdipapirforetak med tillatelse til å omsette finansielle instrumenter for egen regning eller å gi fulltegningsgarantier eller kjøpstilbud, jf. artikkel 103 nr. 1. Også slike verdipapirforetak skal således yte bidrag til krisefondet, men kommisjonsforordning (EU) 2015/63 om beregningen av årlig bidrag til finansieringsordningen, gjelder ikke for verdipapirforetak (forordningen artikkel 2 og formålsparagraf 3). Morselskap i finanskonsern hvor ett eller flere kredittinstitusjoner eller verdipapirforetak er datterforetak, kan også undergis krisehåndtering og skal yte bidrag til fondet.

I løpet av en tiårsperiode frem til 31. desember 2024 skal krisefondet være tilført de bidrag fra institusjonene som trengs for at fondet skal nå et «target level» (måltall) tilsvarende minst 1 prosent av summen av garanterte innskudd i nasjonale banker (artikkel 102). Det er forutsatt at den samlede bidragsplikten skal fordeles jevnt over oppbyggingsperioden frem til 31. desember 2024 (artikkel 102 nr. 2). Det er en særlig adgang til å forlenge tidsfristen med inntil fire år (artikkel 102 nr. 2 annet ledd). Faller fondet under «target level», skal ytterligere bidrag innkreves (artikkel 102 nr. 3).

«Target level» for krisefondet per 31. desember 2024 er uttrykt i prosent av summen av garanterte innskudd i institusjonene i en medlemsstat. Denne måten å fastsette det beløpsmessige minstekravet til fondsnivået på, er begrunnet i praktiske hensyn. Bestemmelsen er derfor uten reell betydning for selve beregningen og fastsettelsen av de enkelte institusjoners årlige bidrag til krisefondet.

2) Etter direktivet artikkel 103 nr. 1 skal det innkreves bidrag fra institusjonene minst hvert år, jf. også kommisjonsforordning (EU) 2015/63 formålsparagrafer 2 og 5. Det er krisehåndteringsmyndighetens oppgave å fastsette et «annual target level» for de enkelte år – det samlede årlige beløp som skal innkreves som bidrag til krisefondet fra samtlige institusjoner i året. Årsbidraget fastsettes slik at «target level» på 1 prosent av de samlede garanterte innskudd i institusjonene (artikkel 102) vil være nådd når det, i tillegg til tidligere års innbetalte bidrag, tas hensyn til de årlige bidrag som må antas å bli innbetalt i de år som gjenstår av perioden frem til 31. desember 2024 (kommisjonsforordning (EU) 2015/63 formålsparagrafer 4 og 5 og artikkel 4 annet ledd). En lineær beregning ut fra direktivets måltall gir en samlet årlig bidragsinnbetaling hvert år på minst 1 promille av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd i året.

Krisehåndteringsmyndigheten beregner deretter enkeltinstitusjonenes andel av det fastsatte årsbeløpet og fastsetter bidragsplikten for en institusjon etter en risikojustering av det beløp andelen utgjør (foran avsnitt 6.1). Prinsippet er at en institusjons andel av årsbeløpet («basic annual contribution» – grunnbidraget) skal beregnes ut fra forholdet mellom 1) institusjonens samlede forpliktelser etter fradrag av ansvarlig kapital og garanterte innskudd, og 2) summen av samtlige institusjoners forpliktelser etter fradrag av deres ansvarlige kapital og garanterte innskudd (artikkel 103 nr. 2). Utgangspunktet ved beregningen bestemmes således av sammensetningen av en institusjons balanse. En institusjons grunnbidrag er imidlertid ikke avgjørende for institusjonens egentlige bidragsplikt. Bidragsplikten fastsettes ved en justering av de enkelte institusjoners grunnbidrag ut fra institusjonens risikoprofil sett i forhold til de øvrige institusjoners risikoeksponering (artikkel 103 nr. 2 annet ledd). Risikojusteringen kan gi så vel fradrag i som tillegg til den enkelte institusjons grunnbidrag. Sammensetningen av en institusjons forpliktelser og risikonivået i porteføljen kan derfor få stor betydning for bidragspliktens omfang.

3) Detaljerte utfyllende regler både om beregningen av de enkelte kredittinstitusjonenes «basic annual contribution» til krisefondet og om den etterfølgende risikojustering av bidragsplikten, er nå gitt i EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63. Denne forordningen må gjennomføres sammen med krisehåndteringsdirektivet, også fordi forordningens artikler 4 og 10 til 12 inneholder særlige regler for ulike typer av foretak. Formålet med forordningen er «to preserve a level playing field among the Member States and a strong internal market by avoiding discrepancies between Member States’ approaches to the calculation of contributions to their respective resolution financing arrangements» (formålsparagraf 6).

Fremgangsmåten ved gjennomføringen av risikojusteringen av de enkelte institusjoners grunnbidrag er fastsatt i kommisjonsforordningen artiklene 5 til 9. Det gis der utførlige regler om beregningen av en risikoprofil for hver institusjon. Forordningens regler er formelt forankret i direktivet artikkel 103 nr. 7, og avviker nok noe fra de retningslinjer for risikojustering av bidrag til innskuddsgarantiordningen som er utabeidet av EBA (EBA/GL/2015/10), se foran avsnitt 6.2.2.

Etter reglene i forordningen skal en institusjons risikoprofil fastsettes ut fra fire risikopilarer som igjen hver for seg bygger på et antall risikoindikatorer (forordningen artikkel 6). Det er fastsatt vektingsfaktorer, både for de fleste risikoindikatorene og for risikopilarene (forordningen artikkel 7), samt enkelte særlige regler om beregning av risikoindikatorer på konsolidert grunnlag (forordningen artikkel 8). På grunnlag av en vektet beregning av de fire risikopilarene bestemmes til slutt den enkelte institusjons samlede risikoprofil i form av en særskilt risikofaktor – en «risk adjusting multiplier» (forordningen artikkel 9 første ledd). Etter forordningen artikkel 9 tredje ledd kan det ikke fastsettes en «risk adjusting multiplier» for en institusjon som er lavere enn 0,8 eller høyere enn 1,5.

Den enkelte institusjons bidrag til krisefondet for det enkelte år fastsettes til slutt ved at institusjonens «basic annual contribution» multipliseres med den beregnede risikofaktor («risk adjusting multiplier») som er fastsatt for institusjonen (forordningen artikkel 9 annet ledd). Når det kan fastsettes en risikofaktor for den enkelte institusjon som ligger innenfor et intervall fra 0,8 til 1,5, innebærer dette at institusjonens bidrag i et år kan bli endelig fastsatt til et beløp som ligger mellom 80 og 150 prosent av grunnbidraget for institusjonen beregnet etter direktivet artikkel 103 nr. 2. Forordningens vedlegg I angir i detalj hvordan alle de beregningene som ligger til grunn for risikojusteringen, skal gjennomføres.

4) Kommisjonsforordningen inneholder også en del særlige regler om beregningen av årets bidragsplikt for særlige typer av institusjoner. Viktigst praktisk sett er her reglene i forordningen artikkel 10 som fastsetter at mindre banker skal svare årlig bidrag til krisefondet i form av et fastsatt årlig beløp, jf. forordningens formålsparagrafer 14 til 19. Reglene der gjelder banker hvor verdien av de samlede eiendeler ikke overstiger én milliard euro, og hvor de samlede forpliktelser etter fradrag av ansvarlig kapital og garanterte innskudd ikke overstiger 300 millioner euro. Størrelsen av det årlige bidrag til krisefondet for mindre banker skal fastsettes ut fra terskelgrenser knyttet til en banks samlede forpliktelser i seks trinn fra 50 millioner til 300 millioner euro. Dersom bankens risikoprofil ikke står i rimelig forhold til dens størrelse, kan det likevel fastsettes at en mindre bank skal innbetale bidrag beregnet på vanlig måte.

Forordningen inneholder ikke særlige regler om beregningen av bidrag til krisefondet fra morselskap i finanskonsern som omfatter kredittinstitusjon eller verdipapirforetak. Det forutsettes imidlertid at det i en del tilfelle skal beregnes en egen risikoprofil på konsolidert basis for morselskapet, og at denne risikoprofilen skal anvendes ved beregningen av bidragene fra hver av institusjonene i konsernet (forordningen artikkel 8 nr. 2 og 3).

5) Direktivet pålegger alle banker og kredittforetak plikt til å yte årlige bidrag til krisefondet og inneholder ingen unntakshjemmel. Bankenes OMF-kredittforetak og frittstående kredittforetak, herunder Kommunalbanken AS og Eksportfinans AS, har således også bidragsplikt. Direktivets og kommisjonsforordningens regler om beregningen av bidragsplikten gjelder også for kredittforetak selv om de ikke mottar innskudd og derfor ikke har – og heller ikke har hatt – bidragsplikt til garantifondet. Forordningen artikkel 11 inneholder imidlertid en særlig bestemmelse for kredittforetak som finansierer sin virksomhet ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett («covered bonds»), og som ikke har adgang til å motta innskudd, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 45 nr. 3. Slike kredittforetak skal innbetale et årlig bidrag beregnet ut fra 50 prosent av «basic annual contribution» beregnet etter de vanlige reglene, jf. forordningen artikkel 11 og formålsparagraf 20. Dessuten vil bidragsbeløpet bli justert ut fra det enkelte kredittforetaks risikoprofil.

Kommunalbanken AS som er et kredittforetak, har med henvisning til forordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav f) reist spørsmålet om banken har bidragsplikt etter direktivet. Forordningens bestemmelse gir visse særlige regler om beregningen av bidragsplikten «in case of institutions operating promotional loans», og Kommunalbanken har pekt på at bankens lån til kommunesektoren kan tenkes omfattet av denne bestemmelsen. Etter artikkel 5 nr. 1 skal det ved beregningen av bidragsplikt for institusjoner med slik virksomhet gjøres unntak for følgende forpliktelser:

«the liabilities of the intermediary institution towards the originating or another promotional bank or another intermediary institution»,

«the liabilities of the original promotional bank towards its funding parties in so far as the amount of such liabilities is matched by the promotional loans of that institution».

Kommisjonsforordningen inneholder ingen definisjon av begrepet «institutions operating promotional loans», men generelt gjelder i EU-retten at unntaksbestemmelser tolkes restriktivt. I forhold til Kommunalbanken er det i tilfelle fradragsbestemmelsen i annet strekpunkt som kan være av interesse. Hovedspørsmålet er i tilfelle om det kan gjøres unntak for Kommunalbankens forpliktelser overfor eiere av bankens obligasjonslån.

Kommunalbanken var tidligere en forvaltningsbedrift, men ble i 1999 omdannet til aksjeselskap eiet av staten, men uten ansvar for staten ut over innskutt kapital. Banken yter lån til norske kommuner eller mot kommunal garanti. Banken kan tilby gunstige rentevilkår fordi finansieringsbehovet (funding av utlån) dekkes i hovedsak ved obligasjonslån med god rating og lav rente i det internasjonale pengemarkedet. Etter Banklovkommisjonens oppfatning kan imidlertid ikke bankens virksomhet betegnes som «promotional», det vil si som lån med vilkår tilpasset særlige aktivitetsfremmende formål. Bankens utlån omfattes på vanlig måte av regelverket om kapitalkrav for banker, og banken regnes som en av de tre norske systemviktige bankene, se Meld. St. 29 2015–2016 (Finansmarkedsmeldingen 2015) side 59 og 72 til 77, særlig Finansdepartementets bemerkninger side 76 til 77 om risiko knyttet til bankens utlånsporteføljer. Banken omfattes også av reglene om solvenssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21, som nå skal avløses av et regelverk basert på krisehåndteringsdirektivet.

Etter dette legger Banklovkommisjonen til grunn at Kommunalbanken som kredittforetak vil ha plikt til å svare årlig bidrag til krisefondet beregnet i samsvar med kommisjonsforordningen artikkel 11 og risikojustert etter beregnet risikoprofil. Direktivet har ingen generell hjemmel til å gjøre unntak for enkeltinstitusjoner, men for Kommunalbanken og andre kredittforetak medfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 45 nr. 3 særskilt unntak fra plikten til å oppfylle minstekravet til nedskrivbare fordringer, jf. lovutkastet § 20-39 femte ledd.

6) Direktivet inneholder også særlige regler om krisehåndteringsmyndighetens adgang til etter behov å innkreve ekstraordinært etterskuddsbidrag fra institusjonene (artikkel 104 nr. 1, jf. artikkel 100 nr. 4 bokstav b)). Vilkåret er at finansieringsordningens tilgjengelige midler ikke er tilstrekkelige til å dekke de tap og kostnader som belastes finansieringsordningen i forbindelse med krisehåndteringen av institusjoner. Generelt gjelder at et ekstraordinært etterskuddsbidrag ikke skal overstige et beløp tilsvarende tre ganger årsbeløpet for det ordinære årsbidraget beregnet etter reglene i krisehåndteringsdirektivet artikkel 103 («annual target level»). Videre skal det ekstraordinære etterskuddsbidrag fordeles mellom institusjonene etter reglene i direktivet artikkel 103 nr. 2 og i kommisjonsforordningen. Krisehåndteringsmyndigheten kan imidlertid helt eller delvis utsette innbetalingen av en institusjons andel av ekstraordinært bidrag hvis dette er påkrevd for å unngå at institusjonens likviditet og solvens ellers blir alvorlig truet (artikkel 103 nr. 3).

7) Direktivets bidragsordning er ikke til hinder for at finansieringsordningen tilføres ytterligere midler fra alternative kilder («alternative funding means», jf. artikkel 105). En stat skal sørge for at dets finansieringsordning gis adgang til å inngå kontrakter om lån og annen finansiell støtte fra tredjeparter i tilfeller hvor tilgjengelige midler tilført ved institusjonenes ordinære årsbidrag etter direktivet artikkel 103, ikke vil være tilstrekkelige til å dekke de tap og kostnader som belastes ordningen i forbindelse med krisehåndtering av institusjoner. En forutsetning er imidlertid at det ikke omgående kan innkreves ekstraordinært årsbidrag etter direktivet artikkel 104.

Uavhengig av disse forhold er det klart nok at krisefondets lån vil måtte tilbakebetales ved bruk av fremtidige årlige bidrag til finansieringsordningen, jf. også reglene i krisehåndteringsdirektivet artikkel 102 nr. 3 om bidragsplikt dersom finansieringsordningens midler kommer under minstekravet til «target level» i direktivet artikkel 102. Som nevnt i direktivets formålsparagrafer 105 og 109 bygger reglene om finansieringsordning for krisehåndtering på prinsippene om at de nødvendige midler skal skaffes til veie ved bidrag innkrevd og innbetalt av «the industry», og at midler påkrevd ved krisehåndtering «should come primarily from shareholders and creditors of the institution under resolution».

6.3.4 Alternativ statlig finansieringsordning

1) Direktivet artikkel 100 nr. 6 åpner for at en stat i stedet for å etablere sin finansieringsordning i form av et krisefond styrt av krisehåndteringsmyndigheten, kan etablere en særlig statlig krisefinansieringsordning (foran avsnitt 6.3.2). En slik ordning skal være basert på lovpliktige bidrag fra de institusjoner som har nasjonal konsesjon, og samlet bidragsplikt ligger på samme nivå (artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav a)). Videre skal midlene knyttet til ordningen forvaltes av en egen statlig forvaltningsmyndighet (artikkel 100 nr. 1 annet ledd), men krisehåndteringsmyndigheten kan kreve at innbetalte bidrag stilles til disposisjon ved gjennomføringen av krisetiltak som nevnt i direktivet artikkel 101.

Krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 første ledd krever videre at de enkelte institusjonenes bidragsplikt skal beregnes i samsvar med de risikofaktorer som er angitt i direktivet artikkel 103 nr. 7. Dette er ellers en bestemmelse som egentlig bare angir rammer for EU-kommisjonens hjemmel til å fastsette nærmere regler om risikojustering av bidragene ut fra de enkelte institusjoners risikoprofil. Slike regler er nå fastsatt ved kommisjonsforordning (EU) 2015/63 som er utførlig omtalt foran avsnitt 6.3.3.

De alminnelige krav til statlige krisefinansieringsordninger i direktivet artikkel 100 nr. 1 til 4 (omtalt foran avsnitt 6.3.1) vil også gjelde for en statlig krisefinansieringsordning opprettet etter direktivet artikkel 100 nr. 6. Dette innebærer blant annet at midlene knyttet til finansieringsordningen må være tilstrekkelige til å sikre effektiv anvendelse av de krisetiltak krisehåndteringsmyndigheten setter i verk, at midlene bare kan disponeres av en utpekt statlig forvaltningsmyndighet, og at midlene bare kan brukes ved krisehåndtering i samsvar med formål og prinsipper som nevnt i direktivet artiklene 31 og 34, jf. artikkel 101. Videre skal også en slik finansieringsordning ha den myndighet til å innkreve bidrag fra institusjonene som er angitt i direktivet artikkel 100 nr. 4 og omtalt foran i avsnitt 6.3.3.

2) Etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 5 kan en stat ikke etablere sin krisefinansieringsordning på annen måte enn i form av et krisefond etter direktivets regler, med mindre den alternative finansieringsordningen oppfyller de vilkår som er oppregnet i direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstavene a) til e). I direktivets formålsparagraf 104 uttales generelt at reglene om en alternativ statlig finansieringsordningen i direktivet artikkel 100 nr. 6 er «a strictly framed exception» fra hovedregelen om krisefond i direktivet artikkel 100 nr. 5. De viktigste vilkårene er som følger:

Finansieringsordningen skal tilføres de bidrag fra de nasjonale institusjoner som trengs for å nå det «target level» innen 31. desember 2024 som direktivet artikkel 102 fastsetter (bokstav a)).

Krisehåndteringsmyndigheten skal omgående og etter påkrav få stilt til disposisjon midler tilsvarende de lovpliktige bidrag som tilføres ordningen, og være til bruk bare i kombinasjon med krisetiltak som angitt i reglene i direktivet artikkel 101. Bakgrunnen for dette vilkåret er at den alternative finansieringsordningen ikke er et krisefond som kontrolleres av krisehåndteringsmyndigheten (bokstav b)).

EU-kommisjonen skal underrettes om at finansieringsordningen er etablert, og minst hvert år om omfanget av de midler som omgående kan stilles til disposisjon for krisehåndteringsmyndigheten (bokstavene c) og d)).

Den alternative finansieringsordningen skal være utformet slik at bestemmelsene om finansieringsordninger i direktivet artiklene 99 til 102, artikkel 103 nr. 1 til 4 og 6, og artiklene 104 til 109 fullt ut er oppfylt, for så vidt ikke annet følger av direktivet artikkel 100 nr. 6 (bokstav e)).

Hovedregelen er således at en alternativ statlig krisefinansieringsordning i hovedsak skal være undergitt de samme regler og krav som finansieringsordninger opprettet i form av krisefond, jf. særlig direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav e). Det er imidlertid enkelte huller i den henvisning til direktivets øvrige bestemmelser som er inntatt der. At bestemmelsen ikke også henviser til direktivet artikkel 103 nr. 5 om disponering av krisefondets midler, er likevel av liten betydning fordi en tilsvarende regel fremgår av direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav b). At henvisningene i krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav e) ikke direkte omfatter artikkel 103 nr. 7 kan derimot tenkes å være av betydning for risikojusteringen av institusjonenes årlige bidragsplikt slik som angitt i avsnitt 6.3.3 foran. Det er riktignok i direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd angitt at bidragene til den alternative krisefinansieringsordningen skal beregnes i samsvar med de risikofaktorer som direktivet artikkel 103 nr. 7 oppregner. Det må derfor likevel antas at risikojusteringen i så fall skal baseres på reglene om beregning av institusjonenes risikoprofil i den forordning som EU-kommisjonen har fastsatt med hjemmel i direktivet artikkel 103 nr. 7 (foran avsnitt 6.3.3).

3) Etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 første ledd skal en statlig alternativ krisefinansieringsordning hvert år tilføres bidrag fra institusjonene slik at «target level» i direktivet artikkel 102 vil være nådd innen 31. desember 2024. I forhold til dette kravet åpner imidlertid direktivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd for at det kan foretas medregning av «mandatory contributions from any scheme of mandatory contributions established by a Member State at any date between 17 June 2010 and 2 July 2014 from institutions in its territory for the purposes of covering the costs relating to systemic risk, failure and resolution of institutions». Praktisk vil bestemmelsen omfatte nasjonale krisefondsordninger etablert etter finanskrisen, men før juli 2014, som er basert på en lovfastsatt bidragsplikt for nasjonale banker. Midler som faktisk overføres fra slik kriseordning, og dermed kan disponeres ved krisetiltak, kan således medregnes i forhold til «target level» som skal nås innen 2024. Derimot kan ikke de medlemsbidrag som faktisk er innbetalt til det nasjonale krisefondet medregnes i forhold til oppfyllelsen av institusjonenes årlige bidragsplikt etter direktivets regler.

Det er et vilkår for slik medregning av overføringer fra det nasjonale krisefondet at medlemsstaten for øvrig «complies with this Title» (bestemmelsene i artiklene 100 til 109), herunder reglene om årlig bidragsplikt i direktivet artikkel 103 nr. 1 og 2, jf. også artikkel 100 nr. 6 første ledd bokastav e)). I formålsparagraf 6 i kommisjonsforordningen (EU) 2015/63 fremheves behovet for å sikre «a level playing field» i forhold til institusjoner i andre medlemsstater. Krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd sier for øvrig også klart at pliktige bidrag til en nasjonal garantiordning for bankinnskudd ikke kan medregnes i forhold til «target level» i artikkel 102. Dette betyr at midler i innskuddsgarantiordningen ikke kan medregnes eller inngå i finansieringsordning etter krisehåndteringsdirektivet, med mindre annet følger av de særlige reglene i direktivet artikkel 109, jf. foran avsnittene 6.2.4 og 6.2.5.

4) Adgangen til å etablere en statlig finansieringsordning etter direktivet artikkel 100 nr. 6, herunder reglene om medregning av overførte bidrag fra et eksisterende nasjonalt krisefond, har nær sammenheng med reglene om krisehåndteringsmyndighetens adgang til å unnta ansvarlige fordringer fra nedskrivning eller konvertering til egenkapital etter reglene om «bail-in» i direktivet artikkel 44 nr. 3 til 8. Det beløp de unntatte fordringer skulle ha vært nedskrevet eller konvertert med, kan i stedet dekkes av krisefinansieringsordningen (artikkel 101 nr. 1 bokstav f)) i den grad det er påkrevd for å sikre at nettoverdien av foretaket vil bli null, og at foretaket vil ha den egenkapital som trengs til videre virksomhet (artikkel 44 nr. 4).

Vilkårene for unntak av ansvarlige fordringer fra «bail-in» er imidlertid at (artikkel 44 nr. 5 til 7):

foretakets ansvarlig kapital og ansvarlige fordringer har tatt tap minst tilsvarende 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital,

krisefinansieringsordningen har tilstrekkelige tilgjengelige midler, herunder som følge av bidrag fra et nasjonalt krisefond som nevnt artikkel 100 nr. 6, og

bidraget fra krisefinansieringsordningen ikke overstiger 5 prosent av foretakets forpliktelser og ansvarlige kapital, unntatt når ytterligere midler er tilført finansieringsordningen ved årlige bidrag eller ved bidrag fra et nasjonalt krisefond som nevnt i artikkel 100 nr. 6.

Vilkåret i første strekpunkt hvoretter foretakets ansvarlige kapital og ansvarlig fordringer må ha tatt tap tilsvarende 8 prosent, kan imidlertid fravikes (artikkel 44 nr. 8) dersom:

foretakets ansvarlig kapital og ansvarlige fordringer har tatt tap minst tilsvarende 20 prosent av det risikobaserte beregningsgrunnlaget for krav til ansvarlig kapital,

den statlige finansieringsordningen har tilgjengelig midler som er tilført ved årlige bidrag eller ved bidrag fra et nasjonalt krisefond som nevnt i artikkel 100 nr. 6, og som utgjør minst 3 prosent av samlede garanterte innskudd i nasjonale banker, og

foretakets forvaltningskapital er lavere enn 900 milliarder euro på konsolidert grunnlag.

Realiteten i bestemmelsene i direktivet artikkel 44 nr. 4 til 8 er således at regelverket om «bail-in» kan praktiseres med betydelig fleksibilitet i en stat som har en statlig finansieringsordning etter direktivet artikkel 100 nr. 6, men bare dersom ordningen kan tilføres betydelig midler fra et eksisterende statlig krisefond som nevnt i direktivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd. Fleksibiliteten øker dersom «target level» for den statlige finansieringsordning forhøyes fra 1 til 3 prosent av samlede garanterte innskudd i nasjonale banker, og de nasjonale bankers bidragsplikt etter direktivet artikkel 103 settes så høyt at et måltall på 3 prosent også vil bli nådd i løpet av få år, jf. alternativet for tvungen nedskrivning i direktivet artikkel 44 nr. 8. Det svenske stabilitetsfondet – opprettet etter finanskrisen i 2008–2009 – har gjort det mulig for Sverige å gjennomføre en slik ordning i loven om «resolution» (2015/1016), se nedenfor avsnitt 6.4.2.

6.3.5 Norsk krisefinansieringsordning

Ved vurdering av om den norske finansieringsordningen for krisehåndtering skal opprettes som et krisefond kontrollert av krisehåndteringsmyndigheten eller som en statlig krisefinansieringsordning etter reglene i direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd, kan flere forhold komme i betraktning:

1) Uavhengig av hvilket alternativ som velges, vil det norske regelverket måtte utformes i samsvar med de krav til nasjonale finansieringsordninger som følger av direktivets bestemmelser. Det følger av direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstavene a) til e) at reglene for en alternativ statlig krisefinansieringsordning og et norsk krisefond i alt vesentlig vil måtte utformes på samme måte.

2) Ansvaret for spørsmål som gjelder en alternativ statlig krisefinansieringsordning, vil i og for seg kunne legges til en annen statlig forvaltningsmyndighet enn den norske krisehåndteringsmyndigheten. Under norske forhold vil det imidlertid neppe være av betydning hvilken statlig forvaltningsmyndighet som tillegges ansvaret for praktiseringen av reglene om beregning og innkreving av institusjonenes bidrag til krisefinansieringsordningen. Etter direktivet artikkel 100 nr. 6 første ledd bokstav b) er det i alle tilfelle krisehåndteringsmyndigheten som skal treffe beslutninger om anvendelsen av midlene i forbindelse med krisetiltak.

3) I krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 2 åpnes det for at de administrative gjøremål knyttet til krisefinansieringsordningen kan samordnes med den administrative ordningen for innskuddsgarantiordningen. Dette gjelder uavhengig av hvilket av de to alternativer for organisering av den norske krisefinansieringsordningen som blir valgt. I alle tilfelle åpner en videreføring av Bankenes sikringsfond for at fondets kompetanse blir benyttet til administrative gjøremål knyttet til den norske krisefinansieringsordningen, for eksempel ved beregning og innkreving av bidrag fra institusjonene, forvaltningen av fondskapital og utbetaling av midler til de krisetiltak krisehåndteringsmyndigheten vedtar. Ved utformingen av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX om finansieringsordning (§ 20-72) er det lagt vesentlig vekt på å legge til rette for dette.

4) Ved valg av norsk krisefinansieringsordning vil forholdet til medregningsordningen i direktivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd (foran avsnitt 6.3.4 punkt 3)) også inngå i vurderingen. Uavhengig av de ulike tolkingsspørsmål som denne bestemmelsen reiser, er det her vesentlig at det for tiden ikke eksisterer noe norsk krisefond av den type fond som bestemmelsen omhandler, eller som vil kunne gi slik fleksibilitet i «bail-in» sammenheng som nevnt foran i avsnitt 6.3.4 punkt 4). I forhold til krisehåndteringsdirektivet er Bankenes sikringsfond et innskuddsgarantifond (foran avsnitt 6.2.3). Bestemmelsen i direktivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd vil derfor ikke kunne få betydning under norske forhold. Dette tilsier at den norske krisefinansieringsordningen bør opprettes i form av et krisefond etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 5.

6.4 De danske og svenske finansieringsordningene

6.4.1 Danske fondsordninger

Innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene ble gjennomført i dansk rett ved en hel pakke av lovtiltak vedtatt 31. mars 2015. Det ble da foretatt omfattende endringer i den danske finansforetaksloven, loven om «indskyder- og investorgarantiordning» og loven om finansiell stabilitet. Samtidig ble det vedtatt en ny lov om restrukturering og avvikling av finansielle virksomheter, som også omdannet den danske krisehåndteringsmyndigheten (Finansiell Stabilitet) fra aksjeselskap til en selvstendig offentlig virksomhet. Videre ble det ved lovrevisjonen inntatt nærmere regler om innskuddsgarantifondet («garantiformuen») i loven om innskyter- og investorgarantiordningen, og om krisefondet («avviklingsformuen») i den nye loven om restrukturering og avvikling av finansielle virksomheter. Ansvaret for forvaltningen og disponering av både garanti- og avviklingsformuene er overlatt til Finansiell Stabilitet.

Den danske lovgivningen til gjennomføring av direktivene om innskuddsgarantier og krisehåndtering er generelt knyttet til direktivenes minstekrav, både når det gjelder størrelsen av garantifondet og krisefondet og omfanget av institusjonenes årlige bidragsplikter. For øvrig preges regelverket av de organisatoriske forhold i Finansiell Stabilitet.

Garantiformuen er inndelt i flere avdelinger, hvorav de tre viktigste her er avdelingene for pengeinstitutter (banker), for realkredittinstitutter (kredittforetak) og avdelingen for restrukturering (krisehåndtering av banker). Det er etablert rettslige skiller mellom midlene i de tre avdelingene, men det foreligger en viss gjensidig låneadgang. Garantiformuen er ikke en juridisk person, men bestyres og disponeres av Finansiell Stabilitet, og skal overta midler og virksomhet i den tidligere garantiordningen for bankinnskudd.

Pengeinstituttavdelingen skal finansieres ved årlige bidrag fra bankene, og måltallet er satt til 0,8 prosent av bankenes samlede garanterte innskudd (loven § 7). Bankenes årlige bidragsplikt skal opphøre dersom avdelingens formue overstiger måltallet. Den enkelte banks bidrag fastsettes ut fra omfanget av garanterte innskudd og bankens risikoprofil. Loven § 7 forutsetter at de nærmere regler om bankenes bidragsplikt skal fastsettes av departementet. Midler til realkredittavdelingen skal minst utgjøre 10 millioner DKK og skaffes ved bidrag og garantier fra kredittforetakene, og måltallet skal tilsvare 0,8 prosent av kredittforetakenes dekkede kontante midler (loven § 7a). Midlene i avdelingen for restrukturering av banker skal utgjøre 3,2 milliarder DKK og bestå av garantierklæringer fra bankene, men loven angir en grense på to promille av bankenes samlede innskudd for bidrag i det enkelte år.

Regelverket om avviklingsformuen er inntatt i loven om restrukturering og avvikling av finansielle virksomheter §§ 56 til 59. Loven gjelder banker, kredittforetak, finansielle holdingforetak og investeringsforetak. Avviklingsformuen er ikke en juridisk person, men bestyres og disponeres av Finansiell Stabilitet, som imidlertid ikke hefter for avviklingsformuens forpliktelser. Avviklingsformuen skal holdes atskilt fra statens formue, og garanti- og avviklingsformuene skal holdes atskilt fra Finansiell Stabilitets øvrige formue.

Avviklingsformuen skal utgjøre 1 prosent av de samlede garanterte bankinnskudd, og skal gradvis bygges opp ved årlige bidrag fra institusjonene i årene frem til 2024. Institusjonene skal årlig innbetale bidrag til avviklingsformuen, men bidragsplikten opphører hvis formuen overstiger dette måltallet. Det samlede bidrag fra institusjonene i det enkelte år fastsettes av Finansiell Stabilitet, som deretter også fastsetter fordelingen mellom de enkelte institusjoner ut fra omfanget av forpliktelser og risikoprofil i samsvar med direktivets regler eller regler fastsatt av departementet. Er midlene i avviklingsformuen ikke tilstrekkelige, kan det utlignes ekstraordinære bidrag innenfor de grenser direktivet angir.

6.4.2 Svenske fondsordninger

1) Utgangspunktet for den svenske lovgivningen er at statlig tiltak ved generelle finanskriser og ved kriser i enkeltinstitusjoner skal finansieres ved midler fra tre ulike fond.

For det første, innskuddsgarantifondet skal finansiere utbetalinger for innskuddsgarantien, samt yte visse bidrag til finansieringen av krisetiltak i samsvar med krisehåndteringsdirektivets bestemmelser. Den svenske innskuddsgarantiordningen er regulert i lov 1995:1571 om «innsetningsgaranti» som ble endret i forbindelse med gjennomføringen av innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU ved lov 2015:1026.

Ved utgangen av 2013 utgjorde fondet 29,4 milliarder SEK tilsvarende 2,2 prosent av garanterte innskudd på om lag 1400 milliarder SEK. Innskuddsgarantifondet er således mer enn dobbelt så stort som det måltall for fondets størrelse på 0,8 prosent som er fastsatt i direktivet artikkel 10 nr. 2. Etter den svenske loven skal bankene fortsatt ha plikt til hvert år å innbetale et samlet årsbidrag til garantifondet, som i loven § 12 annet ledd er fastsatt til 0,1 prosent av de samlede garanterte bankinnskudd. Det er imidlertid ikke fastsatt noe måltall for fondets størrelse, og heller ikke noe tidspunkt for et eventuelt bortfall av bidragsplikten.

Det skal foretas en risikobasert beregning av den enkelte banks andel av det bidrag som er fastsatt for hvert år. En banks årlige bidragsplikt skal utgjøre 0,1 prosent av summen av bankens garanterte innskudd, multiplisert med en risikofaktor som lavest kan settes til 60 prosent og høyest til 140 prosent basert på en vurdering ut fra bankens kapitaldekningsgrad og risikoeksponering (loven § 13).

For det andre, «resolutionsreserven» som etableres ved loven om «resolution» 2015/1016, den svenske gjennomføringsloven for krisehåndteringsdirektivet. Dette er et nytt krisefond som er bygget på direktivets krav til nasjonal finansieringsordning for krisehåndtering, og som skal tilføres midler ved årlige bidrag fra banker og kredittforetak. Den årlige bidragsplikt og måltallet for størrelsen av «resolutionsreserven» er fastsatt uavhengig av bidragsplikten til den svenske innskuddsgarantiordningen, og er dessuten satt vesentlig høyere enn kravene i krisehåndteringsdirektivet, se straks nedenfor.

For det tredje, stabilitetsfondet som ble opprettet i 2008 etter finanskrisen, og som da ble tilført en statlig bevilgning på 15 milliarder SEK som startkapital. Samtidig ble svenske banker og kredittforetak pålagt å betale årlige bidrag til fondet på 0,036 prosent av forvaltningskapitalen med fradrag av ansvarlig kapital mv. Synspunktet var at kredittinstitusjonene selv skulle dekke kostnadene ved håndteringen av fremtidige kriser. Ut fra erfaringene med bankkrisen i 1990-årene var målet at fondet innen 2023 skulle tilsvare 2,5 prosent av BNP. Tidlig i 2015 utgjorde midlene i stabilitetsfondet i alt 53 milliarder SEK, hvorav en betydelig del skrev seg fra innbetalt bidrag, garantiavgifter og inntekter fra ulike støttetiltak.

2) Ved gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet ble det bestemt at stabilitetsfondet skulle bevares som et nasjonalt fond, og at finansieringsordningen for krisehåndtering derfor skulle organiseres som en ny resolusjonsreserve. Stabilitetsfondets oppgave ville deretter være å finansiere forebyggende statlige støttetiltak til kredittinstitusjoner som ikke er gjenstand for krisehåndtering, og det ble poengtert at slik bruk av stabilitetsfondet ikke ville være begrenset av reglene i krisehåndteringsdirektivet (artikkel 101) eller i innskuddsgarantidirektivet (artikkel 11) om bruken av midler i henholdsvis krisefondet og innskuddsgarantifondet.

Et annet vesentlig hensyn var her at reglene om en alternativ statlig finansieringsordning i krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 (omtalt foran avsnitt 6.3.4) åpnet for at lovpliktige bidrag tilført stabilitetsfondet og fondets driftsinntekter kunne godskrives resolusjonsreserven. Stabilitetsfondet ble derfor delt i to. Midler tilsvarende innbetalte bidrag og inntekter fra krisehåndtering av enkeltinstitusjoner ble overført til resolusjonsreserven (om lag 15 milliarder SEK), mens de øvrige midler (om lag 41 milliarder SEK) som kunne benyttes til generelle støttetiltak og tiltak ved systemkrise, ble tilbake i det videreførte stabilitetsfondet.

En følge av dette opplegget var at bidragsplikten til stabilitetsfondet ble avviklet, og at kredittinstitusjonene i stedet ble pålagt årlig bidragsplikt til resolusjonsreserven som utformet etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6.

3) I lov om «resolution» kapittel 27 § 13 er det fastsatt at de bidragspliktige institusjonene årlig skal innbetale et årsbidrag til «resolusjonsreserven» på til sammen 0,09 prosent av det totale bidragsgrunnlaget for samtlige bidragspliktige institusjoner. Det svenske bidragsgrunnlaget er ikke knyttet til samlede garanterte bankinnskudd slik som i direktivet, men til institusjonenes samlede forpliktelser med fradrag for garanterte innskudd og institusjonens ansvarlige kapital (kapittel 27 § 14). Årlig bidragsplikt vil således være noe nær tre ganger den tidligere avgiften til stabilitetsfondet. For øvrig følger det av loven kapittel 27 § 13 annet ledd at beregning og risikojustering av de årlige bidrag fra enkeltinstitusjoner skal foretas etter reglene i forordning (EU) 2015/63 (omtalt foran avsnitt 6.3.3).

De samlede årlige bidrag etter reglene i loven kapittel 27 §§ 13 og 14 skal innbetales inntil resolusjonsreserven tilsvarer 3 prosent av samlede garanterte innskudd i svenske banker (kapittel 27 § 18). Direktivets måltall for resolusjonsreserven – 1 prosent av samlede garanterte innskudd på om lag 1400 milliarder SEK – anses i og for seg oppfylt allerede som følge av overføringen av om lag 15 milliarder SEK fra stabilitetsfondet, men hensynet til effektiv anvendelse av krisetiltak anses her avgjørende for fastsettelse av det det høyere måltallet på 3 prosent. En årlig bidragsplikt knyttet til 0,09 prosent av det svenske bidragsgrunnlaget, antas å gi et samlet årlig bidragsvolum på mellom 6 og 7 milliarder SEK hvert år. Dette bidragsnivået som tilsvarer om lag 0,5 prosent per år av samlede garanterte bankinnskudd, vil gjøre det mulig å nå treprosentnivået (nær 45 milliarder SEK) i løpet av en fireårsperiode. Et vesentlig forhold er her at en resolusjonsreserve på 3 prosent ville gi den svenske krisehåndteringsmyndigheten betydelig fleksibilitet ved anvendelsen av adgangen til å unnta visse typer av fordringer fra nedskrivning etter «bail-in» regelverket. Utførlige regler om finansiering av slike unntak ved bruk av midler i resolusjonsreserven er inntatt i loven om resolusjon kapittel 21 §§ 30 til 33. Reglene bygger på bestemmelsene i direktivet artikkel 44 nr. 4 til 9 som er omtalt foran avsnitt 6.3.4 punkt 4).

Etter at treprosentnivået for resolusjonsreserven er nådd, skal institusjonene i stedet for årlig resolusjonsavgift innbetale en årlig risikoavgift som beregnet ut fra de forventede kostnader som kan bli belastet resolusjonsreserven som følge av den bidragspliktiges forhold (loven kapittel 27 § 18). Nærmere regler om beregningen skal fastsettes ved forskrift. Risikoavgiften kan imidlertid settes til null dersom sannsynligheten for at den bidragspliktige vil bli gjenstand for krisehåndtering er svært liten.

7 Norsk gjennomføring av innskuddsgaranti- og krisefondsordningene

Innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivet stiller krav om at en medlemsstat skal ha to uavhengige og rettslig atskilte finansieringsordninger: Et innskuddsgarantifond som skal finansiere garantiordningen for bankinnskudd, og et krisefond som bare kan brukes ved gjennomføring av krisehåndtering og krisetiltak. Felles for de to direktivene er at begge fond årlig skal tilføres nødvendige midler ved bidrag fra nasjonale finansforetak som omfattes av direktivene. Hvert av direktivene inneholder imidlertid utførlige og nokså forskjellige krav til de nasjonale regler om institusjonenes bidragsplikter og om omfanget og bruken av hvert fonds midler. Dette er det nærmere redegjort for foran i avsnittene 6.2 og 6.3. Det er foran i avsnitt 6.4 også redegjort for den danske og den svenske lovgivningen vedrørende gjennomføring av direktivenes to-fondsordning.

7.1 Nytt norsk krisefond

Banklovkommisjonen legger til grunn at det for tiden ikke foreligger noe norsk fond til bruk ved myndighetsstyrt krisehåndtering av insolvente banker og kredittforetak. Regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II inneholder heller ikke regler om bruk av fondsmidler med sikte på effektivisering av krisehåndtering. Ved gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet er det derfor behov for ny lovgivning med regler om etablering, finansiering og bruk av et nytt norsk krisefond i samsvar med de krav som følger av regelverket i direktivet (foran avsnittene 6.3.3 og 6.3.5). Utkast til nærmere regler om krisefondet er inntatt i lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX.

Banklovkommisjonen legger videre til grunn at det norske krisefondet vil være tomt når norsk lovgivning som gjennomfører krisehåndteringsdirektivet settes i kraft. Det er et krav i direktivet at krisefondet i løpet av ti år skal være tilført midler fra norske institusjoner som minst motsvarer 1 prosent av samlede garanterte innskudd i norske banker (artikkel 102). Etter direktivet artikkel 103 nr. 1 skal medlemsstaten sikre at det minst hvert år innkreves bidrag fra norske banker og kredittforetak, men størrelsen av årsbidraget i det enkelte år fremgår ikke uttrykkelig av bestemmelsen. EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63 om institusjonenes årlige bidragsplikt viser imidlertid at EU legger opp til et stramt regime basert på årlig beregning og innkreving av de enkelte institusjonenes bidrag til krisefondet i det enkelte år, og formålet er å opprettholde «a level playing field among Member States» sett i forhold til kostnadsbelastningen (foran avsnitt 6.3.3 punktene 2) og 3)). Basert på dette synspunkt og en lineær beregning ut fra måltallet for krisefondet i artikkel 102, vil det samlede årlige bidrag til krisefondet fra norske institusjoner tilsvare 0,01 prosent av samlede garanterte innskudd i norske banker. Dette bidragsnivået er lagt til grunn som det normale i lovutkastet § 20-66. I 2016 hvor samlede garanterte innskudd utgjør vel 1100 milliarder kroner, ville årsbidraget ha utgjort om lag 1,1 milliarder, og dermed innebære at fondet over en tiårsperiode vil bli tilført i alt om lag 11 milliarder 2016-kroner.

Hele årsbidraget til krisefondet skal ikke innbetales av norske banker. Også kredittforetakene – herunder bankenes OMF-kredittforetak – er pålagt bidragsplikt til krisefondet. Beregningsgrunnlaget for kredittforetak vil imidlertid normalt bare være 50 prosent av et tilsvarende beregningsgrunnlag for en bank (foran avsnitt 6.3.3 punkt 5)). I samsvar med kommisjonsforordningen artikkel 11 har Bankenes sikringsfond beregnet årsbidraget fra norske kredittforetak risikojustert til samlet 277 millioner kroner (nedenfor avsnitt 7.4 Tabell 7.1), totalt en firedel av det årlige måltall for årsbidraget til krisefondet. Det er altså vel 800 millioner kroner av årsbidraget til krisefondet som skal dekkes av norske banker, men bankene vil også ha bidragsplikt til innskuddsgarantiordningen. Mange av de kredittforetak som nå har fått bidragsplikt til det nye krisefondet, er imidlertid OMF-kredittforetak som inngår i de ulike bankgruppene, og bidragsplikten for den enkelte gruppe omfatter bidragene både fra bank og kredittforetak i gruppen. Ser en bort fra OMF-kredittforetakene, vil årsbidraget fra frittstående kredittforetak utgjøre vel 103 millioner kroner.

Årsbidraget til krisefondet er bare bestemmende for bankenes og kredittforetakenes samlede bidragsplikt til krisefondet i det enkelte år. Virkningene for det enkelte foretakets bidragsplikt til det nye krisefondet beror derimot først og fremst på de prinsipper som skal legges til grunn når årsbidraget hvert år blir fordelt mellom de bidragspliktige institusjonene (foran avsnitt 6.3.3). Hvor mye av et årsbidrag som skal innkreves fra den enkelte institusjon, vil etter direktivet artikkel 103 nr. 2 bero på:

forholdet mellom de enkelte institusjonenes forpliktelser etter fradrag av ansvarlig kapital og garanterte innskudd,

hvor stor del av årsbidraget som skal belastes og fordeles mellom norske kredittforetak, herunder bankenes OMF-kredittforetak,

en risikojustering av beregnet bidrag for hver institusjon ut fra forskjeller i institusjonenes risikoeksponering og, avhengig av graden av risikoeksponering kan derfor slik beregnet bidragsplikt for den enkelte institusjon bli vesentlig økt eller redusert (foran avsnitt 6.1).

Banklovkommisjonen viser til at det ikke har vært rettet innvendinger mot å pålegge norske institusjoner en årlig bidragsplikt til krisefondet i samsvar med de krav som følger av direktivet. Under diskusjonene i Banklovkommisjonen har det imidlertid fremkommet bekymringer for at en årlig bidragsplikt som fastsatt i lovutkastet, vil medføre at det vil ta mange år før krisefondet vil oppfylle krisehåndteringsdirektivets måltall, og at dette vil svekke fondets betydning som redskap til bruk ved krisehåndtering. På den annen side er det ikke fra noe hold fremmet forslag om å fastsette et høyere måltall for fondet og heller ikke om en høyere samlet årlig bidragsplikt slik at måltallet kan nås på mindre enn ti år. Det har vært vist til at krisefondet om nødvendig vil kunne skaffe midler fra andre kilder, for eksempel ved lån, og til at det senere kan innkreves ekstraordinære bidrag fra institusjonene dersom krisefondets midler er utilstrekkelige (artikkel 104). Begge disse alternativene vil imidlertid medføre at kostnadene ved en krisehåndtering må finansieres ved bidrag fra institusjonene etter at en institusjon er blitt insolvent og undergitt krisehåndtering, noe som kan føre til svekket soliditet i institusjoner som inntil da har unngått krise.

Ved vurderingen av direktivets krisefondsordning og krav til størrelsen av krisefondet, legger Banklovkommisjonen til grunn at krisefondets oppgave er å bidra ved krisehåndtering av insolvente enkeltinstitusjoner. Krisefondets midler kan bare benyttes i forbindelse med krisetiltak som settes i verk etter at en institusjon er satt under offentlig administrasjon og besluttet undergitt krisehåndtering. Krisefondet er heller ikke dimensjonert med sikte på å kunne møte alvorlige trusler mot stabiliteten i det finansielle system. Slike situasjoner må derfor i alle tilfelle håndteres ved andre statlige tiltak, eksempelvis den norske statlige bytteordningen for å sikre bankenes utenlands-opplåning etablert under finanskrisen i 2008, eller bidrag fra et stabilitetsfond som i Sverige.

Uavhengig av dette kan det reises spørsmål om en i norsk lovgivning likevel bør gjøre bruk av direktivets adgang til å fastsette et høyere måltall for krisefondet og dermed også en høyere årlig bidragsplikt enn det som følger av direktivets minstekrav og lovutkastet § 20-66. Det er således ikke åpenbart at selv et fullt innbetalt krisefond tilsvarende 11 milliarder 2016-kroner vil ha de ressurser som trengs for en effektiv krisehåndtering og videreføring av middelsstore norske regionsbanker og i tilfelle deres OMF-kredittforetak. Erfaringene fra håndteringen av insolvente banker under bankkrisen på 1980- og 1990-tallet tyder ikke på det (jf. NOU 1995: 25 side 18), og ved finanskrisen i 2008 ble det også nødvendig å etablere Statens finansfond og å tilføre dette fondet vesentlig større midler med sikte på støtte til enkeltbanker. Ved gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet har våre naboland her valgt ulike løsninger. I den nye svenske lovgivning er det fastsatt et tre ganger så høyt måltall for krisefondet, og – for å sikre at dette nås i løpet av få år – et nivå på samlet årlig bidragsplikt i de 4-5 første årene som vil være mellom fire og fem ganger høyere enn årsbidragsplikten etter lovutkastet § 20-66 (foran avsnitt 6.4.2). Den danske lovgivningen derimot er basert på krisehåndteringsdirektivets minstekrav (foran avsnitt 6.4.1).

Banklovkommisjonen viser til at Finans Norge under drøftelsen av spørsmål knyttet til gjennomføringen av direktivenes to-fondsordning, har hatt sterke innvendinger mot enhver løsning som vil medføre at banksektorens årsbidragsplikt til krisefondet og innskuddsgarantifondet vil overstige bankenes nåværende årlige bidragsnivå til Bankenes sikringsfond. Etter finansforetaksloven § 19-6 er bankenes samlede årlige bidragsplikt til Bankenes sikringsfond i 2016 om lag 1,6 milliarder kroner, beregnet for hver bank ut fra 1 promille av garanterte innskudd og 0,5 promille av beregningsgrunnlag for bankens ansvarlig kapital, men med et fradrag på om lag 560 millioner kroner beregnet ut fra bankenes egenkapitaldekning (avsnitt 6.1 punkt 2) foran). På den annen side vil det samlede årsbidrag til krise- og innskuddsgarantifondene i 2016 – beregnet lineært ut fra direktivenes måltall – bestå av et årsbidrag fra banker og kredittforetak til krisefondet på 0,1 prosent av samlede garanterte bankinnskudd eller 1,1 milliarder kroner, og et årsbidrag fra banker til innskuddsgarantifondet på 0,08 prosent av garanterte bankinnskudd eller 0,9 milliarder kroner. Ut fra dette er det Finans Norges oppfatning at en slik økning av bidragsplikten fra dagens nivå til om lag to milliarder kroner per år er uakseptabel. Under arbeidet i Banklovkommisjonen har Finans Norge hevdet at den nye bidragsplikten til krisefondet og behovet for å styrke finansnæringens konkurranseevne tilsier at årlig bidragsplikt til innskuddsgarantifondet ikke blir videreført under oppbyggingsfasen for krisefondet, og at bestemmelser om slik bidragsplikt derfor ikke bør inntas i lovutkastet. Disse spørsmålene drøftes nærmere nedenfor i avsnittene 7.2 til 7.4, og det vises til særmerknad fra et mindretall i Banklovkommisjonen om dette i avsnitt 7.3.2 nedenfor.

Etter dette – og uavhengig av om et krisefond basert på minstekravene i krisehåndteringsdirektivet kan anses tilstrekkelig til å bidra til effektiv myndighetsstyrt krisehåndtering – antar Banklovkommisjonen at det nå ikke er hensiktsmessig å fremme forslag om at norske banker og kredittforetak skal pålegges en høyere bidragsplikt til krisefondet enn det som følger av krisehåndteringsdirektivets minstekrav. En økning i bidragsplikten til krisefondet av reell betydning ville – selv om økningen holdes på et mer beskjedent nivå enn fastsatt i svensk lovgivning – innebære at institusjonenes samlede årsbidrag til krisefondet i seg selv vil overstige bankenes nåværende bidragsplikt til Bankenes sikringsfond.

For øvrig viser Banklovkommisjonen til at nivået på samlet årsbidrag fra banknæringen til krisefondet – eller til krise- og innskuddsgarantifondene – ikke vil slå igjennom og også bli bestemmende for omfanget av den samlede årlige bidragsplikt for de enkelte institusjoner og dermed for virkningen for enkeltinstitusjoner av direktivenes to-fondsordninger. Hvor stor andel av det samlede bidragsbeløpet som blir henført til henholdsvis krisefondet og/eller innskuddsgarantifondet, er også viktig. Dette skyldes at det er vesentlige forskjeller mellom 1) grunnlaget for fordelingen mellom banker og kredittforetak av årsbidraget til krisefondet og den etterfølgende risikojustering av enkeltinstitusjoners beregnede andel, og 2) reglene om fordelingsgrunnlag og risikojustering av bankenes årsbidrag til innskuddsgarantifondet. Dette fremgår av redegjørelsen foran i avsnitt 6.1, og av de beregningene som ligger til grunn for tabellene 7.1 til 7.3 nedenfor i avsnitt 7.4.

7.2 Bidragsplikten til innskuddsgarantifondet

Banklovkommisjonen viser til at norske bankers samlede årlige bidrag til innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond – beregnet etter reglene i finansforetaksloven § 19-6 – for tiden vil utgjøre knapt 1,6 milliarder kroner per år. Bidragsplikten beregnes årlig for hver enkelt bank ut fra 1 promille av bankens garanterte innskudd og 0,5 promille av bankens beregningsgrunnlag for ansvarlig kapital. I 2016 ville dette tilsvare et samlet årsbidrag på om lag 2,16 milliarder kroner, men etter et fradrag beregnet ut fra bankenes egenkapitaldekning på om lag 560 millioner kroner, er nettobeløpet nær 1,6 milliarder kroner.

Banklovkommisjonen viser videre til at gjennomføringen av innskuddsgarantidirektivet medfører at det må foretas endringer i beregningsreglene i finansforetaksloven § 19-6, først og fremst fordi regelen om justering av bidragsplikten ut fra en banks egenkapitaldekning er i strid med det system for risikojustering av bankenes bidragsplikt som følger av bestemmelsene i direktivet og retningslinjer utarbeidet av EBA. En slik tilpasning til innskuddsgarantidirektivet vil isolert medføre at bankenes bidragsplikt til Bankenes sikringsfond vil øke til mer enn 2,1 milliarder kroner per år. I tillegg kommer bidragsplikten for banker og kredittforetak til det nye krisefondet på om lag 1,13 milliarder per år. Uten andre endringer i reglene om bidragsplikten til Bankenes sikringsfond vil den samlede bidragsplikt til Bankenes sikringsfond og krisefondet dermed utgjøre vel tre milliarder kroner per år, noe som er vesentlig mer enn bankenes nåværende bidragsplikt til Bankenes sikringsfond.

Banklovkommisjonen mener derfor at det i hvert fall i den perioden på ti år som krisefondet nå må bygges opp, vil være hensiktsmessig å redusere bankenes nåværende bidragsplikt til innskuddsgarantiordningen. Ut fra dette foreslår Banklovkommisjonen at bankenes årsbidragsplikt til innskuddsgarantifondet knyttes til det nivå som følger av en lineær beregning av årsbidragsplikten ut fra direktivets minstekrav (måltall) til innskuddsgarantifondet etter ti års innbetaling. Bankenes samlede årlige bidragsplikt til garantiordningen vil, hvis beregnet ut fra 0,08 prosent av garanterte innskudd på om lag 1100 milliarder kroner, reduseres fra om lag 1,6 milliarder til om lag 900 millioner kroner per år. Dette nivået ligger til grunn for forslaget i lovutkastet § 19-10. Et mindretall i Banklovkommisjonen har avgitt særmerknad til dette, se avsnitt 7.3.2 nedenfor.

Banklovkommisjonen viser til at årlig bidragsplikt beregnet ut fra direktivets minstekrav til innskuddsgarantifondet etter ti års innbetaling, vil innebære en årlig reduksjon i forhold til bankenes nåværende årlige bidragsplikt med om lag 700 millioner kroner. Dette vil i meget stor grad redusere betydningen av bankenes nye bidragsplikt til krisefondet på vel 800 millioner kroner, beregnet etter fradrag for kredittforetakenes årlig bidrag til krisefondet på i alt 277 millioner kroner. For de aller fleste banker vil også et nivå på årlige bidrag til innskuddsgarantifondet på 0,08 prosent av garanterte innskudd, innebære at de enkelte bankers samlede årlige bidragsplikt til garanti- og krisefondene vil ligge om lag på samme nivå som nåværende bidrag til Bankenes sikringsfond etter finansforetaksloven § 19-6, se beregningene i tabellene 7.1 til 7.3 inntatt nedenfor avsnitt 7.4.

Tabellene 7.1 til 7.3 viser imidlertid også at for en av bankene vil den årlige bidragsplikt til de to fondene – både for banken og for bankgruppen samlet – bli markert høyere enn nå. Årsaken er først og fremst at både banken og dennes OMF-kredittforetak vil få bidragsplikt til krisefondet, og at direktivets regler både om beregningsgrunnlag og om risikojustering ut fra graden av risikoeksponering av bidrag til krisefondet, vil medføre at bidragsplikten til krisefondet både for banken og for OMF-foretakene blir vesentlig høyere enn for de øvrige institusjonene, se tabell 7.3 nedenfor i avsnitt 7.4. Dette gjelder uavhengig av en vesentlig reduksjon av bankens årlige bidrag til innskuddsgarantiordningen. Beregningene i tabell 7.3, sammenholdt med tabellene 7.1 og 7.2, viser også at en ytterligere reduksjon av bidragsplikten til innskuddsgarantiordningen, eksempelvis til 0,06 prosent av garanterte innskudd, bare i forholdsvis liten grad vil motvirke økningen i denne bankens og gruppens samlede bidragsplikt til de to fondene, se nærmere nedenfor avsnitt 7.4.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning er det av vesentlig betydning at innskuddsgarantifondets ressurser fortsatt blir styrket ved tilførsel av årlige bidrag. Det vises til at en slik vurdering lå til grunn for endringen i 2012 av banksikringsloven § 2-7 første ledd (finansforetaksloven § 19-6 første ledd) som medførte at bankene ble pålagt full årlig bidragsplikt beregnet etter dagjeldende regler, uavhengig av størrelsen av garantifondet til enhver tid. Utgangspunktet for lovendringen var en uttalelse fra et bredt flertall i stortingets finanskomite (Prop. 11 L (2012–2013) side 15 til 16):

«Flertallet viser til at historien gang på gang har vist hvor mye det er å spare på å forebygge finanskriser, fremfor å bekjempe utslagene av kriser som oppstår. Flertallet mener at økt egenkapital i bankene og en styrket kapital i sikringsordningen vil gjøre det norske banksystemet enda mer motstandsdyktig mot forstyrrelser. Dette vil virke positivt på bankenes konkurranseevne og støtte opp om norsk økonomi både i gode og dårlige tider. Flertallet mener derfor at fondet bør bygges opp, slik at det blir bedre i stand til å håndtere større enkeltbanker, og problemer som rammer flere banker samtidig.»

I Prop. 11 L (2012–2013) side 20 til 22 utdyper Finansdepartementet disse synspunktene:

«Den norske banksikringsordningen utgjør andrelinjeforsvaret mot økonomiske problemer i norske banker og det norske banksystemet. Ordningen består av Bankenes sikringsfond og regelverket om fondets kapital og virkemidler, jf. banksikringsloven kapittel 2 med tilhørende forskrifter. Andrelinjeforsvaret omfatter alle banker og filialer som er medlem av sikringsfondet, og skal skape tillit til at eventuelle økonomiske problemer i en eller flere medlemsinstitusjoner kan løses på en ordnet måte uten statlige tilskudd.

Banker med økonomiske problemer kan ikke regne med statlig støtte. Bare en velfungerende banksikringsordning kan derfor motvirke at bankkundene tar ut sine sparepenger med en gang det stilles spørsmål ved en banks soliditet (innskyterløp på banken). Stabiliteten i innskuddsmassen er en forutsetning for at bankene skal kunne finansiere langsiktige utlån med likvide innskudd. Tilliten til banksikringsordningen er viktig for effektiv og lønnsom bankdrift, og svært viktig for stabilitetsegenskapene til finanssystemet og økonomien for øvrig. …

I Norge skal Bankenes sikringsfond på den ene siden sikre innskuddsforpliktelsene til medlemmene av fondet (innskuddsgarantiordningen), men, fondet på den andre siden også kan yte støtte til medlemmer av fondet for å sikre at medlemmene kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten, eventuelt få overført virksomheten til annen institusjon.»

Finansdepartementets konklusjon var således at banksikringsloven burde endres slik at medlemmene av Bankenes sikringsfond får kontinuerlig plikt til å innbetale full årlig avgift til fondet uavhengig av fondets størrelse, og at endringen «vil bidra til en nødvendig styrking av andrelinjeforsvaret mot problemer i det norske banksystemet» (Prop. 11 L (2012–2013) side 23). Departementet forutsatte imidlertid også at dette spørsmålet kunne vurderes av Banklovkommisjonen under arbeidet med revisjon av banksikringslovgivning og tilpasningen av regelverket til relevante EU-regler på dette området. At EUs krisehåndteringsdirektiv nå pålegger banker og kredittforetak bidragsplikt til et nytt krisefond, må etter Banklovkommisjonens oppfatning tas i betraktning ved en slik vurdering. Med utgangspunkt i det nye innskuddsgarantidirektivets måltall for bidragsplikten til innskuddsgarantifondet fremmer derfor Banklovkommisjonen nå forslag i lovutkastet § 19-10 om en vesentlig reduksjon av det nivå på bankenes årlige bidrag til innskuddsgarantifondet som lå til grunn for lovendringen i 2012. En årlig reduksjon på om lag 700 millioner kroner vil riktignok medføre at den årlige styrkingen av garantifondet ved fortsatt årlig bidragsplikt blir vesentlig lavere enn forutsatt ved lovendringen i 2012. Forslaget i lovutkastet § 19-10 vil imidlertid også være vesentlig for en fortsatt styrking av innskuddsgarantifondet. Banklovkommisjonen mener at dette er viktig både av hensyn til tilliten til selve innskuddsgarantiordningen og av hensyn til garantifondets rolle i andrelinjeforsvaret mot økonomiske problemer i norske banker. Det vises til at et mindretall i Banklovkommisjonen har fremmet forslag til minstekrav til innskuddsgarantifondet omtrent knyttet til fondets nåværende nivå, se avsnitt 7.3.2 nedenfor. Banklovkommisjonen viser til at dette vil innebære at bidragsplikten til innskuddsgarantifondet vil opphøre når den nye lovgivningen trer i kraft, og at det heller ikke i noen år deretter vil bli aktuelt med slik bidragsplikt. Dette vil bero på utviklingen av bankenes samlede garanterte innskudd, og størrelsen av de årlige bidrag som denne utviklingen måtte betinge.

Banklovkommisjonen viser til at reglene i finansforetaksloven § 19-11 annet til fjerde ledd gir fondet adgang til å medvirke ved støttetiltak for å motvirke at soliditetsproblemer i en bank vil kunne utvikle seg til solvenskrise og utløse innskuddsgarantiansvar og i tilfelle offentlig administrasjon. Disse reglene er i hovedsak i samsvar med reglene i innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 3 til 6, hvor vilkåret er at banken ikke er besluttet undergitt myndighetsstyrt krisehåndtering. Tilsvarende bestemmelser er derfor foreslått videreført i lovutkastet § 19-11 annet til fjerde ledd.

Andrelinjeforsvaret mot problemer i banksektoren vil fortsatt være av vesentlig betydning for stabilitetsegenskapene til banksystemet og for samfunnsøkonomien for øvrig. Banklovkommisjonen viser til at et andrelinjeforsvar forut for offentlig administrasjon legger til rette for effektive tidligtiltak etter lovutkastet §§ 20-12 til 20-21 for å unngå at problemene i en bank utvikler seg til en solvenskrise som nødvendiggjør offentlig administrasjon og krisehåndtering, og som dermed vil få langt alvorlige virkninger for banken, bankkundene og i tilfelle økonomiske forhold i det området banken driver virksomhet. Dessuten, regelverket om myndighetsstyrt krisehåndtering kan ikke anvendes før insolvenssvikt gjør at banken er ute av stand til å videreføre virksomheten. Det er derfor viktig at innskuddsgarantifondet fortsatt årlig blir tilført bidrag fra bankene og vil ha ressurser som legger til rette for et godt andrelinjeforsvar i tillegg til den kapital som trengs for å opprettholde nødvendig tillit til selve innskuddsgarantiordningen.

Banklovkommisjonen viser også til at krisehåndteringsdirektivets regelverk ikke er utformet med sikte å gi den samme sikkerhet som innskuddsgarantiordningen for at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskuddsmidler eller får utbetalt innskudd etter behov i tilfeller hvor en medlemsbank blir insolvent (nedenfor avsnitt 7.3). Krisefondets midler, selv etter at det etter ti år er fullt innbetalt i samsvar med minstekravene i direktivet, vil være langt mindre enn et innskuddsgarantifond på dagens nivå. Dessuten kan midlene i krisefondet bare benyttes i kombinasjon med krisetiltak i banker som er satt under offentlig administrasjon, og ikke til tilbakebetaling av garanterte innskudd.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz vil vise til at krisehåndteringsdirektivet gir myndighetene omfattende nye virkemidler som setter dem i stand til å håndtere en krise i et stort foretak på en måte som innebærer at samfunnsviktige funksjoner opprettholdes, ikke minst at innskudd fortsatt er tilgjengelig. I disse tilfellene er det primært dette direktivets virkemidler som kan sikre innskuddenes tilgjengelighet. Innskuddsgarantifondet vil i en del situasjoner være for lite – uansett hvilken bidragsplikt man måtte pålegge næringen.

7.3 Skal årlig bidragsplikt til innskuddsgarantifondet lovfestes

7.3.1 Banklovkommisjonens flertall

Banklovkommisjonen viser til at Finans Norge under drøftelsene i kommisjonen – som nevnt foran avsnitt 7.1 – har gått inn for at årlig bidragsplikt til innskuddsgarantifondet ikke blir lovfestet, og dermed videreført under oppbyggingsfasen for krisefondet, jf. også særmerknad i avsnitt 7.3.2 nedenfor fra et mindretall i Banklovkommisjonen. Det er særlig vist til at Bankenes sikringsfond nå har en kapital på om lag 30 milliarder kroner, og at dette – i forhold til samlede garanterte innskudd i norske banker på om lag 1100 milliarder kroner – utgjør mer enn to og en halv gang av et minstekrav basert på måltallet i innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 2. Ved utforming av ny lovgivning for den norske innskuddsgarantiordningen er dette et forhold som etter Finans Norges oppfatning vil ha vesentlig betydning på to ulike måter ved utformingen av de reglene om innskuddsgarantifondet som inntas i lovutkastet:

Innskuddsgarantidirektivets bestemmelser om bidrag til innskuddsgarantiordningen fra nasjonale banker medfører ingen plikt for Norge til å lovfeste årlig bidragsplikt for norske banker, fordi det følger av direktivet artikkel 10 at den årlige bidragsplikten til garantifondet først oppstår dersom garantifondets midler er mindre enn måltallet i artikkel 10 nr. 2.

Det norske innskuddsgarantifondet i Bankenes sikringsfond er allerede godt kapitalisert, og det er derfor ikke behov for fortsatt å pålegge bankene en plikt til årlig å tilføre fondet ytterligere midler. Det vises til at de to nye innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene innebærer en omlegging av hele kriseregimet som innebærer at en krise i en større bank ikke vil være en oppgave for innskuddsgarantifondet. Dessuten vil en videreføring av bidragsplikten svekke bankenes egen evne til å styrke egenkapitalen og bygge opp kapitalbuffere. Finans Norge mener derfor også at det lovbestemte taket på størrelsen av garantifondet som ble fjernet ved lovendringen i 2012, bør gjeninnføres, se også særmerknad fra et mindretall i Banklovkommisjonen i avsnitt 7.3.2 nedenfor.

1) Banklovkommisjonens flertall, unntatt medlemmene Digranes, Hines Grape, Heldal, Kierulf Prytz og Forgaard Rukin, viser til at innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 1 – på samme måte som krisehåndteringsdirektivet artikkel 103 – krever at institusjonene skal ha plikt til å tilføre midler til garantifondet «at least annually», og at størrelsen på fondet etter ti års bidrag minst skal tilsvare måltallet i direktivet på 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd i de nasjonale bankene (artikkel 10 nr. 2). Direktivene stiller imidlertid ikke uttrykkelige minstekrav til størrelsen av den årlige bidragsplikt. Både kommisjonsforordningen om beregningen av årsbidrag til krisefondet (omtalt foran avsnitt 7.l) og de tilsvarende retningslinjer om beregningen av årsbidrag til innskuddsgarantifondet utarbeidet innenfor EBA, forutsetter imidlertid årlig bidragsplikt. Ut fra direktivets måltall for innskuddsgarantifondets størrelse vil dette lineært beregnet over en periode på ti år, gi en årlig bidragsplikt for norske banker på 0,08 prosent av samlede garanterte innskudd i bankene. En viktig del av dette regimet er at den enkelte banks andel av dette årsbidraget også skal beregnes risikojustert slik at andelen av årsbidraget fra banker med høyere risikograd blir større enn for banker med lavere grad av risikoeksponering. Retningslinjene er en del av målsetningen om å opprettholde «a level playing field among Member States».

Uavhengig av dette er det klart nok at innskuddsgarantidirektivet ikke stiller noe krav om fortsatt årlig bidragsplikt etter at de nasjonale banker i henhold til direktivets bestemmelser har tilført garantifondet de midler som trengs for at fondet ved utløpet av en periode på ti år vil oppfylle måltallet i direktivet artikkel 10 nr. 2. Bestemmelsene i artikkel 10 nr. 2 annet og tredje ledd kan også tyde på at bidragsplikten etter direktivet suspenderes dersom måltallet er nådd på et tidligere tidspunkt. I den danske gjennomføringslovgivningen som pålegger danske banker en samlet årlig bidragsplikt på 0,08 prosent av bankenes samlede garanterte innskudd, er det uttrykkelig fastsatt at den årlige bidragsplikten bortfaller når direktivets måltall er nådd (foran avsnitt 6.4.1). Den svenske lovgivningen derimot fastsetter et årsbidrag til garantifondet på 0,1 prosent, men har ikke regler om bortfall av bidragsplikten til garantifondet til tross for at det svenske garantifondet allerede utgjør atskillig mer enn to ganger direktivets måltall.

Innskuddsgarantidirektivet har ikke uttrykkelige bestemmelser som åpner for at en medlemsstat helt kan unnlate å pålegge bankene årlige bidragsplikt av den grunn at garantifondet fra andre kilder kan tilføres midler tilsvarende direktivets måltall. Direktivet artikkel 10 nr. 4 tillater riktignok en medlemstat å oppfylle direktivets bidragsplikt ved å medregne midler i et nasjonalt krisefond, men det er et vilkår at nødvendig midler til innskuddsgarantifondet ikke kan skaffes ved innkreving av ekstraordinære bidrag fra bankene, og at tilførte midler i tilfelle skal tilbakebetales ved bruk av senere innkrevde årlige bidrag til garantifondet (foran avsnitt 6.2.3). Direktivet artikkel 11 nr. 8 inneholder også regler om årlig innkreving av ekstraordinære bidrag dersom midlene i innskuddsgarantifondet ikke er tilstrekkelige til å tilbakebetale garanterte innskudd når innskytere ikke lenger har tilgang til innskuddsmidlene.

Ut fra dette legger Banklovkommisjonen til grunn at innskuddsgarantidirektivets krav om at bankene «at least annually» skal yte bidrag til garantifondet, må komme klart til uttrykk i den norske gjennomføringslovgivningen. Skulle norske banker helt fritas fra bidragsplikt til innskuddsgarantifondet, ville dette virke utfordrende i forhold til både våre naboland og til EU for øvrig, og gi grunnlag for innvendinger basert så vel på konkurransehensyn som på behovet for klar rettslig forankring av det regelverk som skal gjelde for det indre finansmarked. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at hovedreglene om norske bankers bidragsplikt til innskuddsgarantifondet fortsatt bør være fastsatt ved lov. Tilpasningen av norsk lovgivning om innskuddsgarantier til de krav som følger av direktivet, medfører imidlertid – som nevnt foran avsnitt 7.2 – behov for vesentlige endringer i reglene i finansforetaksloven § 19-6 om bankenes bidragsplikt til garantiordningen.

For det første, direktivet forutsetter at nivået på bankenes samlede bidrag til innskuddsgarantifondet i det enkelte år fastsettes under ett for samtlige norske banker. Direktivet angir imidlertid ikke noe normalnivå for den årlige bidragsplikten. Beregnet lineært ut fra direktivets måltall for fondet, vil årsbidraget normalt utgjøre 0,08 prosent av norske bankers samlede garanterte innskudd, og i lovutkastet § 19-10 er dette lagt til grunn. Som nevnt foran avsnitt 7.2, vil dette nivået redusere bankenes årsbidrag til garantiordningen fra nåværende nivå på om lag 1,6 milliarder til om lag 900 millioner kroner per år. Hvilket normalnivå som i tilfelle skal lovfestes, er imidlertid et eget spørsmål. En stat kan – som Sverige – også benytte en høyere bidragsprosent.

For det annet, forutsetningen er at årsbidraget for hvert år skal fordeles mellom de enkelte bankene. Gjennomføringslovgivningen må derfor i tillegg inneholde regler som fastlegger hvordan de enkelte bankers andel av fastsatt årsbidrag til garantifondet skal beregnes. Disse reglene – som kan få vesentlig betydning for enkeltbankers bidragsplikt – må i hovedsak bygge på de prinsipper for beregning og risikojustering som ligger til grunn for direktivenes fordelingsregler og retningslinjer utarbeidet av EBA, jf. foran avsnitt 6.2.2.

2) Banklovkommisjonen viser videre til at garantiordningens hovedformål er å sikre at norske innskytere får utbetalt sine innskudd og fortsatt har tilgang til innskuddsmidlene også i tilfeller hvor medlemsbanken blir insolvent slik at bankkundene ikke kan få disponert innskuddene på vanlig måte. Lovfastsatte krav til bankenes ansvarlige kapital vil generelt redusere risikoen for insolvens i banker, men gir for øvrig ingen sikkerhet for tilbakebetaling av innskudd dersom en bank likevel blir insolvent. I så fall utløses innskuddsgarantiordningens utbetalingsansvar, som hovedregel syv dager etter at det er konstatert at banken ikke er i stand til å utbetale innskudd. Dette gjelder uavhengig av om banken settes under offentlig administrasjon og av om dette i tilfelle fører til at banken besluttes avviklet eller blir undergitt krisehåndtering. Omfanget av tilgjengelige midler i et norsk garantifond må derfor først og fremst vurderes ut fra gjengs omfang av norske husholdningers og bedrifters garanterte bankinnskudd og den grad av sikkerhet mot insolvens i norske banker som innskuddskundene med rimelighet bør kunne forvente.

Med dette som utgangspunkt er Banklovkommisjonen ikke enig i Finans Norges syn om at det ved utformingen av den norske gjennomføringslovgivningen må legges betydelig vekt på hvordan garantiordninger basert på innskuddsgarantidirektivet er utformet i mange av de øvrige stater innenfor EU-/EØS-området. Både de økonomiske forhold og gjeldende ordninger i andre stater kan være nokså forskjellig fra norske forhold. Banklovkommisjonen anser det således helt klart at en garantiordning knyttet nært til direktivets minstekrav og måltall, ikke vil være en tilfredsstillende ordning hos oss. Selv om Bankenes sikringsfond har vært forholdsvis godt kapitalisert, ble spørsmålet om omfanget av fondets midler var tilstrekkelige og om kontinuerlig årlig bidragsplikt til fondet vurdert av Stortinget så sent som i 2012, blant annet på bakgrunn av garantiordningene i en del andre stater. Resultatet ble en lovendring som opphevet det lovfastsatte taket på fondet, og dermed påla bankene plikt til årlig å tilføre fondet ytterligere midler ved bidrag beregnet etter de reglene som følger av finansforetaksloven § 19-6. Det er foran avsnitt 7.2 redegjort for de vurderinger som ligger til grunn for denne lovendringen.

Banklovkommisjonen slutter seg til disse vurderingene. Det er viktig å videreføre prinsippet om kontinuerlig årlig bidragsplikt til innskuddsgarantifondet selv om lovutkastet § 19-10, basert på direktivets minstekrav, vil medføre en reduksjon av årlig tilførte midler i forhold til det som ble forutsatt ved lovendringen i 2012. Begrunnelsen for lovendringen er etter Banklovkommisjonens oppfatning fortsatt relevante, uavhengig av om det skulle være treffende å hevde – som Finans Norge gjør – at innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene innebærer en omlegging av hele kriseregimet. Banklovkommisjonen viser til at krisehåndteringsdirektivets regelverk ikke er utformet med sikte å gi den samme sikkerhet som innskuddsgarantiordningen for at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskuddsmidler eller får utbetalt innskudd etter behov i tilfeller hvor en medlemsbank blir insolvent (nedenfor punkt 3). Videre er det i alle tilfelle klart at regelverket i krisehåndteringsdirektivet ikke kan dekke behovet for det andrelinjeforsvar mot problemer i banksektoren som fortsatt trengs forut for myndighetsstyrt krisehåndtering, og som den norske banksikringsordningen hittil har gitt grunnlag for. Krisefondet vil ha begrensede ressurser, og midlene der kan dessuten bare benyttes i kombinasjon med krisetiltak etter direktivets regelverk. Krisehåndteringsdirektivet fjerner derfor ikke behovet for et andrelinjeforsvar som ved tidligtiltak kan motvirke at soliditetsproblemer i en bank får utvikle seg til en insolvenskrise som nødvendiggjør myndighetsstyrt krisehåndtering etter direktivets regelverk. Det er derfor også viktig for Norge fortsatt å ha en innskuddsgarantiordning med ressurser som også kan yte bidrag til andrelinjeforsvaret.

Banklovkommisjonen fremmer derfor ikke forslag om gjeninnføring av et lovbestemt tak på garantifondet, men foreslår at departementets adgang til senere å nedsette eller øke den årlige bidragsplikt blir videreført. For øvrig viser Banklovkommisjonen til at den svenske lovgivningen har pålagt bankene kontinuerlig årlig bidragsplikt til garantifondet på 0,1 prosent av garanterte innskudd til tross for at kapitalen i det svenske garantifondet relativt sett ikke er så mye mindre enn det norske garantifondet (foran avsnitt 6.4.2).

3) Finans Norge har vist til at de to nye innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene innebærer en omlegging av hele kriseregimet som innebærer at en krise i en større bank ikke vil være en oppgave for innskuddsgarantifondet. Banklovkommisjonen har oppfattet dette som en viktig del av begrunnelsen både for at bankenes bidragsplikt til garantifondet ikke bør videreføres, og som et grunnlag for en revurdering av vedtaket fra 2012 om å oppheve det lovbestemte taket for størrelsen på garantifondet.

Banklovkommisjonen kan vanskelig se at de to nye direktivene – sett i forhold til gjeldende norsk lovgivning – vil innebære «en omlegging av hele kriseregimet». Som det fremgår foran avsnitt 5.2.1 er reglene for den norske innskuddsgarantiordningen i finansforetaksloven kapittel 19 i hovedsak i samsvar det nye innskuddsgarantidirektivet. Dette gir og vil fortsatt gi grunnlag for et andrelinjeforsvar forut for offentlig administrasjon og krisehåndtering av insolvente banker etter reglene i finansforetaksloven kapittel 21 og nå reglene i lovutkastet 20. Videre fremgår det foran avsnitt 5.2.2 at tilnærmingsmåten og regelverket i krisehåndteringsdirektivet – til tross for ulikheter i form og detaljeringsgrad – stort sett stemmer godt med hovedlinjene i det norske regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II og de krisetiltak dette regelverket hjemler.

Også det norske regelverket om offentlig administrasjon bygger på prinsippet om at insolvente banker skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering, og loven gir også myndighetene et bredt og i hovedsak tilsvarende spekter av «kriseverktøy» som kan benyttes etter forvaltningsskjønn i det enkelte tilfelle for å få etablert et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for å videreføre virksomheten i den insolvente banken helt eller delvis (finansforetaksloven § 21-15). Lovens «kriseverktøy» omfatter således også adgang til å fastsette at fordringer skal settes ned i nødvendig utstrekning for så vidt dette er i samsvar med dekningslovens prioritetsregler, herunder når disse fører til at fordringer ikke vil ha rett til full dekning i administrasjonsboet. Det vesentlige nye i direktivet synes derfor å være at direktivets «bail-in» system formelt gir myndighetene en adgang til å treffe vedtak om nedsettelse/konvertering til egenkapital av ansvarlig lånekapital og alminnelige fordringer som etter de alminnelige prioritetsreglene ellers vil ha rett til dekning – helt eller delvis – av gjenværende midler i administrasjonsboet. Men også etter direktivet, på samme måte som i norsk rett, setter prioritetsreglene i konkurs en grense for det tap slike fordringshavere kan påføres på denne måten, jf. direktivet artikkel 43 nr. 2 som henviser til prinsippene i direktivet artikkel 34, herunder artikkel 34 nr. 1 bokstav g).

Uavhengig av dette omfattes ikke garanterte innskudd av direktivets «bail-in» system, jf. direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav a). Innskyternes rett til dekning fra innskuddsgarantifondet påvirkes derfor heller ikke av at en bank undergis krisehåndtering unntatt hvis resultatet av krisehåndteringen skulle medføre at innskyterne fortsatt er sikret tilgang til sine innskuddsmidler i en bank som helt eller delvis har overtatt virksomheten i den insolvente banken (direktivet artikkel 109 nr. 1 og 4). En annen sak er at innskuddsgarantifondet må yte et bidrag til kostnadene ved krisehåndteringen tilsvarende den fordel fondet i så fall oppnår som følge av bortfall eller reduksjon av sitt garantiansvar overfor innskyterne i den insolvente banken (direktivet artikkel 109 nr. 1, 2 og 5).

Banklovkommisjonen viser videre til at hovedformålet med krisehåndteringsdirektivet, herunder «bail-in» systemet, er å sikre at det tap som uunngåelig oppstår ved insolvens i banker, blir belastet den enkelte banks ansvarlig kapital og om nødvendig blir fordelt mellom de alminnelige ikkeetterstilte fordringshavere i banken. Dette er påkrevd for å unngå at tapene må dekkes av offentlige midler og vil belastes statlige budsjetter, se direktivets formålsparagrafer nr. 103 til 109. Det er imidlertid ikke det vesentlige at krisehåndteringen skal føre til at innskyterne fortsatt har tilgang til sine innskuddsmidler, selv om krisehåndteringen i enkelttilfeller vil føre til et slikt resultat. Krisehåndteringsregelverket er imidlertid et nytt, uprøvd, komplisert og til dels omdiskutert system. Det gjenstår derfor også å se om det i praksis vil føre til dette og i tilfelle innenfor tidsrammer som motsvarer utbetalingsfristene for garanterte innskudd etter reglene i innskuddsgarantidirektivet artikkel 8. Uavhengig av dette vil regelverket i krisehåndteringsdirektivet neppe generelt kunne sikre innskyternes tilgang til innskuddsmidlene på en måte som i vesentlig grad reduserer behovet for en betryggende innskuddsgarantiordning. Også hensynet til den sikkerhet for garanterte innskudd som garantiordningen skal gi innskytere i norske banker, tilsier derfor etter Banklovkommisjons oppfatning at garantiordningens ressurser fortsatt blir styrket ved tilførsel av årlige bidrag fra bankene.

4) Etter dette er det Banklovkommisjonens vurdering at det i lovutkastet bør inntas bestemmelser om norske bankers fortsatte bidragsplikt til innskuddsgarantiordningen. Med utgangspunkt i de synspunkter som ble lagt til grunn for lovendringen i 2012 og som er gjengitt foran avsnitt 7.2, og i betraktning av bestemmelsene i innskuddsgarantidirektivet, mener imidlertid Banklovkommisjonen at den årlige bidragsplikten bør kunne reduseres fra det nåværende nivå etter reglene finansforetaksloven § 19-6 og til 0,08 prosent av bankenes samlede garanterte innskudd. Det foreslås også at adgangen for departementet til å fastsette høyere eller lavere årlig bidragsplikt blir videreført. Beregnet fordeling mellom de enkelte banker og kredittforetak av den årlige bidragsplikt til både innskuddsgarantifondet og det nye krisefondet, basert på reglene om beregning og justering av enkeltbankers årlige bidragsplikt til hvert fond, fremgår nedenfor avsnitt 7.4 i tabellene 7.1 til 7.3.

7.3.2 Særmerknad fra medlemmene Digranes, Hines Grape, Heldal, Kierulf Prytz og Forgaard Rukin

Medlemmene Digranes, Hines Grape, Heldal, Kierulf Prytz og Forgaard Rukin er av en annen oppfatning enn det som fremgår av avsnitt 7.3.1 foran. Disse medlemmene viser til at en samlet Banklovkommisjon foreslår at nåværende midler i Bankenes sikringsfond i sin helhet skal overføres til det nye innskuddsgarantifondet. Dette vil ha konsekvenser i to retninger. Det innebærer for det første at det nye krisefondet må bygges opp fra grunnen og tilføres midler for å nå det EU-fastsatte måltallet på 1 prosent av garanterte innskudd innen ti år. For det andre innebærer det at det norske innskuddsgarantifondet vil påbegynne virksomheten under et nytt regelregime som svært høyt kapitalisert sammenlignet med øvrige europeiske stater.

Disse medlemmene viser til at dagens sikringsfond utgjør (ved utgangen av 2015) om lag 2,7 prosent av garanterte innskudd – gitt det norske garantinivået på to millioner kroner. Det nye innskuddsgarantifondet vil derved, når det tilføres alle midlene i Bankenes sikringsfond, utgjøre om lag tre ganger det krav EU har oppstilt som måltall for størrelsen av de nasjonale garantiordningene per 3. juli 2024 (basert på et garantinivå på 100 000 euro).

At den norske ordningen er godt kapitalisert i et internasjonalt perspektiv, forsterkes av at det norske fondet fortsatt vil bestå i sin helhet av innbetalte midler, og altså ikke av garantier fra medlemsbanker slik det praktiseres i en rekke stater og som innskuddsgarantidirektivet fortsatt innvilger en viss adgang til.

Den høye kapitaliseringen er et resultat av at norske banker allerede i mange år har bidratt med innbetalinger som svarer til de innbetalinger som nå blir nødvendige for banker i andre stater. Dette er en realitet som må tillegges vekt i forhold til alle deler av reglene om innskuddsgarantifondet, herunder oppfyllelsen av innskuddsgarantidirektivets måltall for fondet. Disse medlemmene ser det ikke som konkurranserettslig problematisk at man tar hensyn til de eksisterende norske fondsmidler ved fastsettelsen av bidragsplikten fremover, og kan heller ikke se at direktivet på noen måte skulle være til hinder for dette.

Siden akkurat disse spørsmål har vært så sterkt fremme i Banklovkommisjonens drøftelser, finner disse medlemmene grunn til å påpeke at det ikke kan utledes av innskuddsgarantidirektivet noe krav til årlig innbetaling av bidrag til innskuddsgarantifondet etter at måltallet på 0,8 prosent er nådd, og heller ikke hvis måltallet allerede er nådd som følge av overføring av eksisterende midler. Det vises til innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 2 første ledd, der det heter at «[T]he member states shall ensure that, by 3 July 2024, the available financial means of a DGS shall at least reach a target level of 0,8 % of the amount of the covered deposits of its members».

Det heter videre i direktivet artikkel 10 nr. 2 annet ledd at plikten til å innbetale årlige bidrag skal gjeninnføres hvis fondets størrelse blir mindre enn måltallet på 0,8 prosent. Underforstått faller plikten til å betale årlige bidrag bort når måltallet er nådd, med mindre man i nasjonal rett innfører en slik forpliktelse. Det er heller ikke, etter disse medlemmenes syn, noe krav om årlige innbetalinger i tilhørende standarder og retningslinjer fra henholdsvis EBA og EU-kommisjonen. Disse standardene og retningslinjene forutsetter riktig nok årlig bidragsplikt, men kun når fondene er under det fastsatte minstenivå for å sikre en progresjon i oppbyggingen mot måltallet.

Det har i drøftelsene vært hevdet at det vil vekke reaksjoner i våre naboland hvis innkreving av årlige bidrag skulle opphøre i Norge. Dissemedlemmene kan vanskelig se noe grunnlag for slike reaksjoner når man ser hen til den danske ordningen, der innbetalingsplikten opphører fordi fondet overstiger måltallet på 0,8 prosent ved tilførsel av eksisterende midler.

Disse medlemmene mener det er viktig at den fremtidige målstørrelsen for garantifondet tilpasses den samlede fondsstrukturen og det samlede virkemiddelapparat som i fremtiden skal være med og sikre finansiell stabilitet.

Disse medlemmene vil understreke at gjennomføringen av innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet innebærer en radikal omlegging og styrking av det norske kriseregimet. Denne omleggingen innebærer at det som i 2012 var en adekvat begrunnelse for å fjerne taket for det gjeldende sikringsfondet, ikke lenger har tilsvarende gyldighet i dag. Det nye tosporede systemet med oppbygging av både innskuddsgarantifond og krisefond innebærer at en krise i en større bank ikke vil være en oppgave for det nye innskuddsgarantifondet.

Innskuddsgarantifondet er i henhold til innskuddsgarantidirektivet primært forutsatt brukt der det oppstår en krise i en mindre bank. I tilfeller der en slik bank likvideres etter ordinær insolvenslovgivning og innskyterne får utbetalt de garanterte innskudd, må det tillegges vekt at krisehåndteringsdirektivet innfører høy prioritet for garanterte innskudd, og at innskuddsgarantifondets regresskrav mot den aktuelle banken har samme prioritet. For fondet innebærer dette høy sannsynlighet for å kunne gjenvinne vesentlige deler av utbetalte midler.

I drøftelsene om kapitalgrunnlaget for innskuddsgarantifondet har det vært vist til at fondet også kan benyttes til støttetiltak. Disse medlemmene mener at det også i denne sammenheng må tas hensyn til de rammer som vil gjelde for virkemiddelbruken som følge av innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet. Det vises til at det etter forslaget til § 19-11 annet ledd bare kan ytes støttetiltak fra innskuddsgarantifondet når dette ventes å være rimeligere enn kostnadene ved garantiansvaret. Innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 3 bokstav c) presiserer som en av flere begrensninger i den forbindelse følgende: «The costs of the measures do not exceed the costs of fulfilling the statutory or contractual mandate of the DGS;» Ved vurderingen av de påregnelige kostnadene ved eventuelle utbetalinger under innskuddsgarantiordningen, vil det blant annet måtte sees hen til garantiordningens regressadgang og til de prioritetsregler som gjelder for garantiordningens krav mot banken.

Kostnadene ved utbetalinger under innskuddsgarantiordningen vil med dette begrenses, noe som også har vært en del av formålet med reglene. I sin tur legger dette også nye begrensninger på adgangen til å bruke fondet til andre formål sammenholdt med dagens lovgivning. Disse medlemmene mener derfor at adgangen til å benytte innskuddsgarantifondet til støttetiltak har begrenset verdi som argument for et særlig stort innskuddsgarantifond.

Disse medlemmene vil ellers påpeke at lovutkastet forutsetter at medlemsbankene skal pålegges tilleggsbidrag når dette anses påkrevd som følge av utbetalinger, jf. utkastet § 19-11 sjette ledd. Ved vurderingen av en hensiktsmessig målstørrelse for fondet må det også sees hen til denne muligheten for tilleggsbidrag. Det må også tas i betraktning at innskuddsgarantidirektivet nå uttrykkelig utelukker bruk av fondets midler i en situasjon der vilkårene for bruk av krisetiltak etter krisehåndteringsdirektivet er tilstede (unntaket i direktivet artikkel 109 antas å ha liten praktisk betydning).

Disse medlemmene mener derfor at en målstørrelse for innskuddsgarantifondet på 2,5 prosent av garanterte innskudd vil sikre innskuddsgarantiordningen et kapitalgrunnlag som er betryggende i forhold til de oppgaver som det nye fondet skal ivareta. Det er viktig å unngå at skjerpede krav til bidrag til kriseordninger går på bekostning av bankenes utlånsevne og mulighet til å finansiere omstillinger i norsk næringsliv. En ubegrenset plikt til å svare bidrag til innskuddsgarantifondet – uansett størrelse på fondet – vil over tid innebære en betydelig og svakt begrunnet likviditetsinndragning fra norske banker.

Det vises for øvrig til dissens fra disse medlemmene til utkastet §§ 19-9 første ledd og 19-10 annet ledd med alternativ utforming til lovtekst, se avsnitt 16.l nedenfor.

7.4 Virkninger for enkeltinstitusjoner

På anmodning fra Banklovkommisjonen har Bankenes sikringsfond utført meget omfattende beregninger av virkningene for enkeltinstitusjoners og finansielle gruppers årsbidrag til innskuddsgarantifondet og krisefondet som direktivenes regler om beregning og risikojustering av årlig bidragsplikt kan medføre. Beregningene bygger på at direktivenes måltall for fondsordningene skal nås etter en innbetalingsperiode på ti år, henholdsvis 0,1 prosent og 0,08 prosent per år av samlede garanterte innskudd, jf. foran avsnittene 7.1 og 7.2. Her gjengis i tabellene 7.1 og 7.2 beregninger utført i forhold til to alternative prosentsatser for årsbidraget til innskuddsgarantifondet (henholdsvis 0,08 og 0,06 prosent). Tabellene bygger på en inndeling av institusjonene i seks grupper. For banker med egne OMF-kredittforetak gir beregningene også gruppetall for samlet årsbidrag til de to fondene.

Tabell 7.1 Innskuddsgarantibidrag 0,08 prosent – samlet 903 millioner kroner. Avrundet beløp i millioner kroner.

Bidrag til garantifond

Bidrag til krisefond

Samlet bidrag

Institusjoner

Bank

Bank

Kredittforetak

Gruppebasis

DNB

310

493

103

906

Nordea

82

125

12

219

Sparebank 1-alliansen

180

97

28

305

Eika-alliansen

112

12

9

133

Uavhengige banker

137

48

16

201

Øvrige banker

82

27

6

115

Øvrige kredittforetak

103

103

Samlet

903

802

277

1 982

Kilde: Bankenes sikringsfond. Tallgrunnlaget er fra 2. kvartal 2015. Tallene er basert på utregninger og risikojusteringer som følger av krisehåndterings- og innskuddsgarantidirektivet med utfyllende retningslinjer og forordning fra EBA og EU-kommisjonen. Anbefalingene her er fulgt så langt det lar seg gjøre med tilgjengelig tallmateriale. Det er fortsatt noen uavklarte punkter vedrørende metodikk for nye bidragsmodeller, slik at dette er foreløpige beregningsresultater.

Tabell 7.2 Innskuddsgarantibidrag 0,06 prosent – samlet 677 millioner kroner. Avrundet beløp i millioner kroner.

Bidrag til garantifond

Bidrag til krisefond

Samlet bidrag

Institusjoner

Bank

Bank

Kredittforetak

Gruppebasis

DNB

233

493

103

829

Nordea

61

125

12

198

Sparebank 1-alliansen

135

97

28

260

Eika-alliansen

84

12

9

105

Uavhengige banker

103

48

16

167

Øvrige banker

61

27

6

95

Øvrige kredittforetak

103

103

Samlet

677

802

277

1757

Kilde: Bankenes sikringsfond. Tallgrunnlaget er fra 2. kvartal 2015. Tallene er basert på utregninger og risikojusteringer som følger av krisehåndterings- og innskuddsgarantidirektivet med utfyllende retningslinjer og forordning fra EBA og EU-kommisjonen. Anbefalingene her er fulgt så langt det lar seg gjøre med tilgjengelig tallmateriale. Det er fortsatt noen uavklarte punkter vedrørende metodikk for nye bidragsmodeller, slik at dette er foreløpige beregninger.

Med utgangspunkt i beregningene fra Bankenes sikringsfond, har Banklovkommisjonen i tabell 7.3 sammenfattet 1) hvordan forskjellene mellom 0,08 og 0,06 prosentalternativene for bidrag til innskuddsgarantifondet innvirker på institusjonenes samlede årlige bidrag til de to fondene, 2) i hvilken utstrekning de samlede årlige bidrag avviker fra bidragene til Bankenes sikringsfond i 2016 for de banker som inngår i de ulike gruppene. Ved analyse av tallmaterialet er det vesentlig at bidrag til Bankenes sikringsfond og innskuddsgarantifondet bare ytes av banker, mens gruppenes samlede bidrag også omfatter de årsbidrag til krisefondet som skal ytes både av banker og kredittforetak i gruppene.

Tabell 7.3 Avvik på gruppebasis mellom samlet årsbidrag til garanti- og krisefondet og bankenes bidrag til Bankenes sikringsfond i 2016. Avrundet beløp i millioner kroner.

Bidrag til Bankenes sikringsfond

0,08 alternativet

0,06 alternativet

Institusjoner

Årsbidrag

Avvik

Årsbidrag

Avvik

DNB

638

906

269

829

191

Nordea

193

219

26

198

5

Sparebank 1-alliansen

294

305

11

260

-34

Eika-alliansen

138

133

-5

105

-33

Uavhengige banker

191

201

10

167

-24

Øvrige banker

115

115

0

95

-21

Øvrige kredittforetak

103

103

103

103

Samlet

1 569

1 982

1 757

Kilde: Banklovkommisjonen, basert på tallmaterialet i tabellene 7.1 og 7.2.

Tabell 7.3 viser etter Banklovkommisjonens oppfatning at summen av et årlig bidrag fra bankene til innskuddsgarantifondet på 0,08 prosent av garanterte innskudd, og et årlig bidrag til krisefondet fra banker og kredittforetak på 0,1 prosent av garanterte innskudd, for de aller fleste institusjoner og grupper vil ligge om lag på samme eller noe høyere nivå sammenlignet med bankenes nåværende årlige bidrag til Bankenes sikringsfond. Dette skyldes at for disse bankene vil selve overgangen til beregningen av årsbidrag til garantifondet på 0,08 prosent av garanterte innskudd og den reduksjon dette medfører, stort sett oppveie disse bankenes nye årlig bidrag til krisefondet (foran avsnitt 7.2).

Samtidig viser tabell 7.3 klart at DNB-gruppen her står i en særstilling. For DNB-gruppen vil to-fondsløsningen medføre en vesentlig kostnadsøkning. Dette skyldes i hovedsak den bidragsplikt til krisefondet som gruppens bank- og OMF-kredittforetak nå vil få, og at reglene om fordelingsgrunnlag og justering etter graden av risikoeksponering av bidragsplikten til krisefondet medfører markerte tillegg for DNB-foretakene. Dette gjelder uavhengig av om 0,08 eller 0,06 prosentalternativet legges til grunn for DNB-banks bidrag til innskuddsgarantifondet. Legges 0,06 prosentalternativet til grunn, vil bankens bidrag til innskuddsgarantifondet reduseres fra 310 til 233 millioner per år, og dermed slik at gruppens samlede årlige bidrag til de to fondene også reduseres med 77 millioner kroner. Sammenlignet med DNB-bankens årsbidrag til Bankenes sikringsfond på 638 millioner kroner i 2016 vil dette redusere DNB-gruppens merkostnad ved overgangen til to-fondsløsningen fra 269 til 191 millioner kroner sammenlignet med 0,08 prosentalternativet. En reduksjon av virkningene for DNB-gruppen av den nye bidragsplikten til krisefondet kan ikke oppnås med mindre bidragsplikten til innskuddsgarantfondet settes ytterligere ned, eventuelt bortfaller. Det vil imidlertid ikke være adgang til å benytte andre beregningsregler for DNB-foretak enn for andre foretak.

Legges 0,06 prosentalternativet til grunn for norske bankers årlige bidrag til garantifondet, vil bankenes bidrag til fondet dermed reduseres ytterligere fra 903 til 677 millioner kroner per år. I tillegg til en reduksjon på 77 millioner for DNB vil reduksjonen for de øvrige bankene utgjør 149 millioner kroner. Som tabell 7.3 viser, vil dette også medføre en ikke ubetydelig reduksjon av disse bankenes samlede bidragsplikt til to-fondsløsningen sammenlignet med bidragsplikt til Bankenes sikringsfond i 2016. I forhold til disse bankene vil 0,08 prosentalternativet i tilfelle medføre kun liten eller begrenset økning av det samlede bidrag til de to fondene sett i forhold til bidraget fra bankene i gruppene til Bankenes sikringsfond i 2016 (tabell 7.3). Banklovkommisjonen har valgt å legge avgjørende vekt på dette forhold ved utformingen av forslaget i lovutkastet § 19-10 (foran avsnitt 7.3.1), og har basert lovutkastet på 0,08 prosentalternativet.

7.5 Overføring av midler fra Bankenes sikringsfond til krisefondet

Under diskusjonene i Banklovkommisjonen har det fra flere hold vært vist til at Bankenes sikringsfond har betydelige midler, og det er reist spørsmål om ikke vesentlige deler av midlene kunne overføres til det nye krisefondet. Et synspunkt synes å ha vært at dette kunne føre til lavere bidrag fra banknæringen til krisefondet og dermed motvirke kostnadsøkning for bankene. Som det fremgår foran avsnitt 7.1, vil imidlertid dette neppe gi grunnlag for en reduksjon av årlige bidrag til krisefondet i samsvar med reglene i direktivet. Uavhengig av tolkingen av direktivet selv, synes systemet i kommisjonsforordningen (EU) 2015/63 å stenge for at bankenes årlige bidrag settes lavere enn 0,1 prosent av beregningsgrunnlaget.

Et annet synspunkt har vært at det vil ta mange år før et krisefond bygget opp ved årlig bidrag på 0,1 prosent av samlede garanterte innskudd etter reglene i krisehåndteringsdirektivet, vil kunne virke som et effektivt redskap ved krisehåndtering av banker og kredittforetak. I Sverige har en kunnet forkorte den tid det vil ta å bygge opp krisefondet ved en kombinasjon av overføring fra det svenske stabilitetsfondet og fastsettelse av en bidragsplikt med måltall som vesentlig overstiger direktivets måltall (foran avsnitt 6.4.2). Banklovkommisjonen legger til grunn at en slik løsning ikke er aktuell hos oss (foran avsnitt 7.1).

Det har også vært pekt på at Bankenes sikringsfond er unødvendig stort i forhold til det tap fondet kan bli påført i enkelttilfeller, og derfor at vesentlige deler bør kunne overføres til krisefondet til bruk ved krisehåndtering, og at krisehåndteringsdirektivet neppe er til hinder for en overføring av Bankens sikringsfond midler. Det vises i denne forbindelse til beskrivelsen av krisehåndteringsdirektivets regler om tilføring av midler til krisefondet i avsnitt 6.3.4 foran. Et annet spørsmål er for øvrig om EUs direktiver 94/19/EF og 2014/49/EU stenger for en slik bruk av midler knyttet til innskuddsgarantiordningen. En overføring av midler fra Bankenes sikringsfond til krisefondet vil innebære at overførte midler så å si «låses inne» i krisefondet. Midler i krisefondet kan ikke benyttes til å dekke eller finansiere utbetaling av innskuddsgarantiansvar (ovenfor avsnitt 6.3.1). En overføring av midler fra Bankenes sikringsfond til krisefondet vil i alle tilfelle medføre at sikkerheten for innskytere i norske banker blir vesentlig redusert sammenlignet med forholdene i dag, ganske enkelt fordi fondet vil være tilsvarende mindre. På samme måte vil en slik løsning svekke Bankenes sikringsfonds rolle som «andrelinjeforsvar» i tilfelle av soliditetssvikt i norske banker (foran avsnitt 7.2).

Formålet med Bankenes sikringsfond i sin nåværende form er – på samme måte som EU-direktivenes krav til etablering av innskuddsgarantifond – å sikre dekning av omfanget av mulig fremtidig garanti- og utbetalingsansvar som følge av solvenssvikt i en eller flere banker (foran avsnitt 7.2). Innskuddsgarantien etter det nye direktivet er utformet som en likviditetsgaranti som utløses ved betalingsmislighold, og ikke som en tapsgaranti som i finansforetaksloven § 19-9. Sikringsfondet er derfor ikke dimensjonert ut fra hvilket tap innskyterne og fondet selv til slutt kan få i tilfeller hvor garanterte innskudd er utbetalt, men hvor fondets prioriterte regresskrav i beste fall bare vil oppnå delvis dekning i bankens administrasjonsbo. Dessuten, etter utbetaling av garanterte innskudd i en bank, må fondet også ha midler til sikring av garanterte innskudd i øvrige banker. Garantiansvaret aktualiseres ved betalingsmislighold, også ved vedtak om krisehåndtering. Utbetalingsfristen er kort for at innskyterne omgående skal få tilgang til sine innskudd når banken selv ikke kan tilbakebetale innskuddene ved påkrav. Selve krisehåndtering av en bank vil imidlertid ikke sikre innskuddenes likviditet ved forfall på den måte som garantiordningen og utbetalingsfristene for garanterte innskudd gjør (foran avsnitt 7.3.1). Heller ikke den preferanse innskudd har i boet til en insolvent bank (krisehåndteringsdirektivet artikkel 108), vil sikre likvid utbetaling ved forfall, men kun gi innskytere eller garantiordningen rett til utbetaling eller dividende under eller ved avslutning av insolvensbehandlingen.

Bankenes sikringsfond videreført som innskuddsgarantifond, vil – til tross for sterkt reduserte årsbidrag til innskuddsgarantifondet (foran avsnitt 7.3.1) – medføre at innskudd i norske banker fortsatt vil være forsvarlig sikret i et garantifond som har overtatt opparbeidet kapital i Bankenes sikringsfond og som årlig tilføres bidrag fra bankene. Det er ikke noe som tyder på at fondet i dag er større enn nødvendig for å fylle denne oppgaven, se foran avsnitt 7.2 hvor det fremgår at det i 2012 ble gjennomført lovtiltak for å sikre tilførsel av ytterligere midler til styrking av fondet. Størrelsen av innskuddsgarantifondet er tilpasset omfanget av fondets mulige garanti- og utbetalingsansvar ved insolvens i en mellomstor norsk bank eller i flere banker på samme tid. Hvilket tap en utbetaling av garanterte innskudd i insolvent bank til slutt kan føre til for fondet, beror på i hvilken utstrekning fondets regresskrav mot den enkelte banken lar seg inndrive dersom banken undergis krisehåndtering eller avvikles som insolvent. Dette vil normalt først vise seg i ettertid under eller ved avslutningen av krisehåndteringen, når det er klart hvilken dividende fondets regresskrav vil oppnå.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning tilsier disse forhold at vesentlige deler av Bankenes sikringsfond ikke kan eller bør overføres til det nye krisefondet.

Medlemmene Digranes, Heldal, Kierulf PrytzogRyel gir sin tilslutning til at midlene i Bankenes sikringsfond legges inn i det nye innskuddsgarantifondet. Disse medlemmene finner likevel grunn til å påpeke at krisehåndteringsdirektivet ikke er til hinder for at deler av dagens fond legges inn i krisefondet, om det skulle anses ønskelig, og at dette vil telle med i måltallet for krisefondet.

Del 2
Gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU

8 Innskuddsgarantiordningen i finansforetaksloven kapittel 19

8.1 Innledning

1) Den norske banksikringsordningen utgjør andrelinjeforsvaret mot økonomiske problemer i norske banker og det norske banksystemet. Dette omfatter alle banker og filialer som er medlem av sikringsfondet, og skal skape tillit til at eventuelle økonomiske problemer i ett eller flere medlemsforetak kan løses på en ordnet måte uten statlige tilskudd, se Prop. 11 L (2012–2013) side 20. Garantiordningen for bankinnskudd håndteres av Bankenes sikringsfond og regelverket for ordningen er regulert i finansforetaksloven kapittel 19 med tilhørende forskrifter. Bestemmelsene der er en videreføring av kapittel 2 i banksikringsloven av 6. desember 1996 nr. 75, se også Prop. 125 L (2013–2014) avsnitt 13.19. Det er også lagt til grunn at gjeldende forskrifter til banksikringsloven inntil videre skal gjelde så langt de passer, jf. forskrift av 21. desember 2015 nr. 1794 om overgangsregler mv. til lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) § 3. Det vises her til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond, og forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner som fastsetter at andre kredittinstitusjoner enn banker skal være medlem av Bankenes sikringsfond, dersom de mottar innskudd fra allmennheten. Det vises også til forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning). Forskrift om krav til datasystemer og rapportering til Bankenes sikringsfond av 22. mars 2013 nr. 330 er gitt med hjemmel i finanstilsynsloven.

Banksikringsloven kapittel 2 bygget i stor grad på tidligere regler om Sparebankenes sikringsfond og Forretningsbankenes sikringsfond i henholdsvis sparebank- og forretningsbanklovene fra 1961, se også avsnitt 8.2 nedenfor. Som følge av inkluderingen av innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF i EØS-avtalen, ble det imidlertid foretatt en tilpasning til de krav til nasjonale garantiordninger som fulgte av direktivet, jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) om lov om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner side 47 til 51 og NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. Inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen skjedde ved Stortingets samtykke av 16. juni 1995, jf. St.prp. nr. 45 (1994–95) og Innst. S. nr. 166 (1994–95). Innskuddsgarantidirektivet fra 1994 ble senere endret ved direktiv 2009/14/EF som først og fremst etablerte en fullharmonisering av garantinivået for de nasjonale innskuddsgarantiordninger til 100 000 euro. Dette direktivet ble imidlertid ikke inkludert i EØS-avtalen. Det høyere norske garantinivået for innskudd på to millioner kroner per innskyter ble også derfor videreført i den nye loven, jf. finansforetaksloven § 19-4.

Banksikringsloven ble senest endret på to punkter i 2012, jf. Prop. 11 L (2012–2013) om endringer i finanstilsynsloven, banksikringsloven og foretakspensjonsloven. Det første spørsmålet var knyttet til hvorvidt medlemmene av Bankenes sikringsfond burde betale avgift til fondet hvert år, uavhengig av fondets størrelse. Resultatet ble her en kontinuerlig avgiftsplikt til fondet hvert år, uavhengig av fondets størrelse, se banksikringsloven § 2-7 (videreført i finansforetaksloven § 19-6). Det ble i den sammenheng blant annet vektlagt at sikringsfondet – ved kontinuerlig avgiftsplikt – kan bygges opp og bli bedre i stand til å håndtere problemer i større enkeltbanker og problemer som rammer flere banker samtidig, og at mer ansvarlig kapital i fondet kan gjøre det norske banksystemet mer motstandsdyktig mot forstyrrelser, og bedre bankenes evne til å klare seg selv i en krisesituasjon uten statens hjelp, se Prop. 11 L (2012–2013) side 23, jf. også avsnitt 7.2 foran. Det andre spørsmålet var hvorvidt utbetalingsfristen i innskuddsgarantiordningen burde reduseres. Med henvisning til EU-kommisjonens dagjeldende forslag til et nytt revidert innskuddsgarantidirektiv med blant annet en utbetalingsfrist på (maksimalt) én uke i innskuddsgarantiordningene, hadde det norske finanskriseutvalget uttalt at utbetalingsfristen i den norske innskuddsgarantiordningen også burde settes til én uke. Dette ble fulgt opp, se banksikringsloven § 2-11 (videreført i finansforetaksloven § 19-10).

I det følgende gis en kort oversikt over banksikringslovens regler om innskuddsgarantiordningen og Bankenes sikringsfond som videreført i finansforetaksloven kapittel 19. En nærmere gjennomgang av bestemmelsene er gitt i avsnittene 8.2 til 8.8 nedenfor.

2) Bankenes sikringsfond er et eget rettssubjekt som er opprettet for å forvalte garantiordningen og sikre innskuddsforpliktelsene (finansforetaksloven §§ 19-1 og 19-3), og loven inneholder nærmere bestemmelser om vilkårene for og omfanget av innskuddsgarantien, samt om utbetaling av garanterte innskudd fra Bankenes sikringsfond. Alle norske banker som mottar innskudd her i riket, skal være medlemmer av sikringsfondet og garantiordningen. Det følger videre av finansforetaksloven §§ 19-4 og 19-10 at innskuddsgarantien (med en del unntak) omfatter vanlige innskudd på konto som lyder på navn, og at garantien er beløpsmessig begrenset til to millioner kroner for en innskyters samlede innskudd i ett medlemsforetak, se også avsnitt 8.6 nedenfor. Medlemsforetakene har plikt til årlig å innbetale fastsatte avgifter til fondet for å sikre finansieringen av utbetalinger av garanterte innskudd og en oppbygging av ansvarlig kapital til sikring av garantiansvar ved solvenssvikt hos medlemsforetak (finansforetaksloven §§ 19-5, 19-6 og 19-10).

Regelverket om den norske garantiordningen for bankinnskudd er således i stor grad utformet som regler om Bankenes sikringsfond og fondets forvaltning av garantiordningen. Fondets viktigste oppgaver er å beregne og innkreve medlemsforetakenes årlige avgifter til fondet, forvalte fondets midler, etablere prosedyrer for å forberede utbetaling av garanterte innskudd ved solvenssvikt i medlemsforetak, og forestå utbetaling av garanterte innskudd innen forholdsvis korte frister. Sikringsfondets øverste myndighet er en generalforsamling som består av medlemsforetakenes representanter (finansforetaksloven § 19-13). Fondets virksomhet ledes av et styre på syv medlemmer hvorav fem velges av generalforsamlingen, og to av Finanstilsynet og Norges Bank (finansforetaksloven § 19-14). Vedtekter godkjennes av departementet, og styreinstruks fastsettes av generalforsamlingen. Forretningsfører tilsettes av styret. Det vises også til avsnitt 8.3 nedenfor.

Fondets midler er bygget opp ved årlige avgifter fra medlemsforetakene, det vil først og fremst si banker med norsk konsesjon (finansforetaksloven § 19-6). Årlig avgift utgjør summen av 1 promille av garanterte innskudd og 0,5 promille av beregningsgrunnlaget for ansvarlig kapital i den enkelte bank. Avgiftsnivået for den enkelte bank justeres basert på en risikofaktor knyttet til faktisk kjernekapitaldekning sammenholdt med kravet om minimum 8 prosent kjernekapitaldekning. Fondet skal ha en samlet ansvarlig kapital som minst utgjør summen av 1,5 prosent av medlemsforetakenes samlede garanterte innskudd og 0,5 prosent av summen av beregningsgrunnlagene for bankenes ansvarlige kapital (finansforetaksloven § 19-5). Dersom fondets ansvarlige kapital skulle falle under dette minimumsnivået, skal differansen dekkes ved garantier fra medlemsforetakene. Sikringsfondets kapital utgjorde ved utgangen av 2015 om lag 30 milliarder kroner eller 2,66 prosent av garanterte innskudd i norske banker per 30. september 2015. Etter dette oppfyller Bankenes sikringsfond lovens krav til størrelse med en overdekning ved utgangen av 2015 på 3,6 milliarder kroner.[2] Som følge av lovendringen i 2012 omtalt i punkt 1) ovenfor, gjelder det ikke lenger noen grense for hvor stort fondet kan bli. Full årlig avgift skal derfor innbetales av medlemsforetakene uavhengig av omfanget av fondets kapital til enhver tid. Det fremgår av Prop. 11 L (2012–2013) side 6 at formålet med denne lovendringen var å sette sikringsfondet bedre i stand til å håndtere kriser i større enkeltbanker eller i flere banker samtidig. Departementet kan imidlertid ved forskrift fastsette at årlig avgift settes lavere, jf. finansforetaksloven § 19-6 fjerde ledd. Det vises også til avsnittene 8.4 og 8.5 nedenfor.

Sikringsfondets midler skal først og fremst benyttes til å dekke tap som en innskyter har på garanterte innskudd i et medlemsforetak som banken som følge av insolvens ikke kan tilbakebetale ved forfall (finansforetaksloven § 19-10), jf. også avsnitt 8.7 nedenfor. Sikringsfondet kan imidlertid i stedet for å utbetale garanterte innskudd, beslutte å yte ulike former for finansiell støtte til et medlemsforetak når formålet er å sikre innskyterne tilgang til sine innskudd eller å oppnå at et medlem vil bli i stand å tilbakebetale innskudd og oppfylle sine øvrige forpliktelser ved videreføring av virksomhet. Det er imidlertid en forutsetning for slike tiltak at fondet fortsatt har tilgjengelige midler som er tilstrekkelige til å sikre fondets forpliktelser etter innskuddsgarantien (finansforetaksloven § 19-11), se også avsnitt 8.8 nedenfor.

3) Ved siden av krav til sikringsordninger for bankinnskudd etter innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU, er det også viktig å merke seg at det eksisterer beskyttelsesordninger for andre aktører i finansmarkedet. Det vises særlig til EU-direktiv 97/9/EF om «investor-compensation schemes» eller erstatningsordninger for investorer (ICS-direktivet). Dette er en ordning for investorbeskyttelse som er ansett som meget viktig for å opprettholde tilliten og funksjonaliteten i det finansielle systemet i tilfelle et investeringsforetak ikke er i stand til å overholde sine forpliktelser overfor sine investorkunder, se formålsparagraf 4 til direktivet. Dette er også et relevant direktiv i tilknytning til gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU (del III i utredningen), ettersom krisehåndteringsdirektivet både gjelder for banker og visse typer av verdipapirforetak. De beskyttelsesordninger som gjelder for slike foretaks kunder og motparter er derfor viktige.

Generelt sett stiller direktivet visse minimumskrav til ordningene, men tillater for øvrig at de i ulike stater kan ha ulik utforming.

I henhold til direktivet artikkel 2 skal det innføres og godkjennes en eller flere erstatningsordninger for investorer. Det kreves at verdipapirforetak som får tillatelse til å drive investeringsvirksomhet, skal være tilsluttet en erstatningsordning, jf. direktivet artikkel 2 nr. 1. Ordningen retter seg i prinsippet mot alle kategorier investorer, se direktivet artikkel 1 nr. 4, hvoretter det med investor skal forstås enhver person som har betrodd midler eller instrumenter til et verdipapirforetak i forbindelse med investeringsvirksomhet. Etter direktivet kan imidlertid visse investorer utelates fra ordningens dekning eller gis et lavere garantinivå, se direktivet artikkel 4 nr. 2 og vedlegg I. Investorer som kan utelukkes er blant annet profesjonelle og institusjonelle investorer, staten og andre foretak i samme foretaksgruppe.

Det skal gis dekning for krav som skyldes et verdipapirforetaks manglende evne til å betale tilbake midler som investorene har til gode eller eier, og som oppbevares på deres vegne i forbindelse med investeringsvirksomhet, jf. direktivet artikkel 2. Videre omfattes manglende evne til å levere tilbake instrumenter som tilhører investorene, og som oppbevares, administreres eller forvaltes på deres vegne i forbindelse med investeringsvirksomhet. Investorene har rett til dekning når vedkommende myndigheter har konstatert at et verdipapirforetak ikke er i stand til å overholde sine forpliktelser som skriver seg fra investorenes krav eller når det foreligger en rettslig avgjørelse som innebærer at investorenes mulighet til å fremsette krav overfor foretaket innstilles. Dekningen skal være på minst 20 000 euro for hver investor, jf. direktivet artikkel 4 nr. 1. Det kan for øvrig opprettholdes eller vedtas bestemmelser som gir større eller mer omfattende dekning, se direktivet artikkel 4 nr. 3.

ICS-direktivet ble inntatt i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 12/98 av 6. mars 1998. Reglene i direktivet ble gjennomført i verdipapirhandelloven (1997) kapittel 8 ved lov av 4. mars 2005 nr. 11. Det vises særlig til loven § 8-13 om Verdipapirforetakenes sikringsfond, se også Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) avsnitt 18.8. Bestemmelsen ble videreført i ny verdipapirhandellov av 2007 og det ble særlig vist til at de EØS-regler som den nye verdipapirhandelloven gjennomførte, ikke gjorde endringer i reglene om sikringsordninger for verdipapirforetak som følger av ICS-direktivet, jf. særlig direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter (MiFID). Verdipapirhandelloven av 2007 § 9-12 lyder som følger:

«§ 9-12. Verdipapirforetakenes sikringsfond

(1) Verdipapirforetak skal være medlem av Verdipapirforetakenes sikringsfond.

(2) Fondets formål er ved manglende økonomisk evne hos medlemmene å gi dekning for krav som skyldes medlemmenes behandling av kunders midler og finansielle instrumenter.

(3) Fondets forpliktelser finansieres av medlemmene slik at deres ansvar er prinsipalt proratarisk, subsidiært solidarisk.

(4) Fondet kan ikke gjøre gjeldende andre innsigelser overfor skadelidte enn de innsigelser verdipapirforetaket selv har i forhold til skadelidte.

(5) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om fondet, herunder om fondets virksomhet og finansiering, hvem som plikter å være medlem i fondet, ansvarets omfang, og om rettigheter og plikter for medlemmene og mulige skadelidte.

(6) Departementet kan bestemme i hvilken grad reglene om Verdipapirforetakenes sikringsfond skal gjelde for kredittinstitusjoner og utenlandske foretak som yter investeringstjenester i Norge. Departementet kan bestemme at enkelte grupper av investorer eller enkelte typer krav ikke behøver å være dekket av fondet.»

Nærmere regler er fastsatt i verdipapirforskriften av 29. juni 2007 nr. 876 §§ 9-29 til 9-46. Verdipapirforetakenes sikringsfond har et eget styre med representanter fra medlemsforetakene og Finanstilsynet. Administrasjonen er lagt til Finans Norge. Ved utgangen av 2015 hadde fondet 142 medlemmer.[3]

Når det gjelder forholdet til krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU, vises det til at dette som utgangspunkt gjelder for banker, kredittforetak og visse typer av verdipapirforetak. Et av formålene med krisehåndtering av slike foretak er å kunne videreføre kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, samt å beskytte garanterte innskudd, investorer og klientmidler, se direktivets formålsparagraf 45 og artikkel 31 nr. 2 bokstav d). I direktivet er det flere steder vist til investorer, og er gitt samme betydning som definisjonen av investorer etter ICS-direktivet, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 1 nr. 1 punkt 105). Investorer skal etter dette forstås som en person som har betrodd penger eller instrumenter til et investeringsforetak i tilknytning til investeringsvirksomhet.

I forhold til verdipapirforetakene som er medlem av sikringsordningen etter verdipapirhandelloven § 9-12, er det i krisehåndteringsdirektivet artikkel 38 nr. 12 fastslått at dersom krisehåndteringsmyndigheten – som ledd i en krisehåndtering – tilrettelegger en overdragelse av virksomheten til annet foretak, har erververen rett til fortsatt medlemskap i blant annet slik ordning for investorbeskyttelse. Det samme gjelder ved overdragelse av virksomhet til en bro-bank, jf. direktivet artikkel 40 nr. 10. Dette er det tatt hensyn til ved utformingen av lovutkastets regler på dette området. I forhold til krisehåndtering som gjelder flere medlemstater, er det i direktivet artikkel 87 bokstav e) fastslått at krisehåndteringsmyndigheten – som ledd i krisehåndtering av et finanskonsern – skal legge tilbørlig vekt på virkninger som beslutninger i forhold til morselskap eller datterforetak etablert i annen medlemsstat medfører, når det blant annet gjelder ordning for investorbeskyttelse.

8.2 Virkeområde

Innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond har likhetstrekk med en forsikringsordning, og handler om spredning av risiko. Opprinnelig var det separate sikringsfond for sparebanker og forretningsbanker. For banksektoren generelt viste dette seg etter hvert noe uheldig, særlig som følge av en skjev størrelsesfordeling mellom medlemmene hvor Sparebankenes sikringsfond stod sterkest. Dette må også sees i sammenheng med fusjonen mellom DnB og Gjensidige NOR hvor Gjensidige NOR Sparebank var overtakende selskap i bankfusjonen og det nye selskapet DnB NOR Bank dermed ble medlem av Sparebankenes sikringsfond i stedet. Ved en lovendring av 25. juni 2004 nr. 44 ble det derfor foretatt en sammenslåing av sikringsfondene til ett fond (Bankenes sikringsfond), og det ble særlig vist til at sammenslåingen ville gi en bedre risikospredning, og derfor økt slagkraft, se Ot.prp. nr. 66 (2003–2004) side 5, jf. også kapittel 2 i proposisjonen.

Sparebanker og forretningsbanker er underlagt en plikt til å være medlem av Bankenes sikringsfond, jf. finansforetaksloven § 19-1 første ledd. Dersom departementet har fastsatt det kan også en slik plikt pålegges andre finansforetak, jf. loven § 19-1 annet ledd. Dette vil først og fremst være aktuelt for foretak som er gitt konsesjon som kredittinstitusjon. Det vises for øvrig til at reglene om pliktig medlemskap ikke gjelder for bank som er opprettet av staten for å yte lån eller stille garanti for kreditt mv. til særlige formål og som bare låner ut midler bevilget av Stortinget, innlånt fra statskassen, eller innlånt på annen godkjent måte av Kongen, se finansforetaksloven § 19-1 tredje ledd. Slik sett er Norges Bank og Husbanken unntatt fra reglene om medlemskap i Bankenes sikringsfond.

Når det gjelder forholdet til utenlandsk virksomhet, må det skilles mellom virksomhet som drives gjennom datterforetak og filialer. For datterforetak av utenlandske banker som er etablert i Norge, vil de generelle reglene i loven kapittel 19 gjelde fullt ut.

Forholdet til filialer av utenlandske banker er regulert i finansforetaksloven § 19-2 og må sees i sammenheng med reglene i innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF artikkel 4. Utgangspunktet er at nasjonale sikringsordninger skal dekke hjemmehørende bankers filialer i andre stater innenfor EØS-området, og at sikringsordningen minst skal oppfylle kravene som følger av innskuddsgarantidirektivet, se også forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner § 2. I den grad den norske innskuddsgarantiordningen har en bedre dekning av innskyterne enn ordningen i den utenlandske bankens hjemstat, har imidlertid filialen etablert her i riket rett til å bli medlem av den norske ordningen. Det dreier seg således ikke om noen plikt, men en rett for filialen til slikt medlemskap, se også loven § 19-2 første ledd. Et viktig prinsipp er for øvrig at medlemskapet i den norske ordningen kun kompletterer den beskyttelse som gis av hjemstatens garantiordning og erstatter således ikke denne. Dette følger av utgangspunktet om at nasjonale sikringsordninger skal dekke hjemmehørende bankers filialer i andre stater innenfor EØS-området, se også Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 48. Dette innebærer i sikrings- og utbetalingstilfeller at innskytere i utenlandske bankers filialer som er medlem av sikringsfondet, får redusert sin utbetaling med utbetalingen fra hjemstatens garantiordning, også omtalt som «topping up»-prinsippet. Det er videre bestemt at departementet kan fastsette nærmere vilkår for slikt medlemskap, og det vises her til forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning), se også loven § 19-2 tredje ledd. Støttetiltak etter loven § 19-11 er imidlertid ikke aktuelt for filialer av utenlandske banker, se også avsnitt 8.8 punkt 1) nedenfor.

Filialer som har sitt hovedsete utenfor EØS-området kan pålegges å bli medlem av Bankenes sikringsfond, dersom departementet bestemmer dette i konsesjonsvilkårene, se finansforetaksloven § 19-2 annet ledd. Her er det lagt til grunn at det må foretas en konkret vurdering av den innskuddsgarantiordning som gjelder i filialens hjemstat. Dersom garantiordningen ikke er tilfredsstillende ut fra hensynet til innskyterne, kan departementet pålegge filialen medlemskap, jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 48. Dersom den ikke oppfyller minstekravene i henhold til innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF, vil dette kravet være absolutt, se også direktivet artikkel 6 nr. 1.

Departementet kan fastsette nærmere regler om filialers medlemskap i sikringsfondet, jf. loven § 19-2 tredje ledd. Det vises blant annet til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond § 4 og forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning). I tillegg kan det gis nærmere regler om at fondet kan granske filialens regnskaper og revisjonsforhold og vurdere deres forvaltning. Slik hjemmel og noen nærmere regler om gransking mv. følger for så vidt direkte av loven § 19-3 fjerde ledd, se avsnitt 8.3 nedenfor.

Det vises ellers til at banker har opplysningsplikt om hvilken innskuddsgarantiordning som gjelder for virksomheten, og om hvilken garanti for innskudd ordningen gir, se finansforetaksloven § 16-5. Dette skal gjøres på norsk og formidles elektronisk eller fysisk på en lett forståelig måte. Reglene gjennomfører innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF artikkel 9. Det er også i denne forbindelse lagt opp til at det kan fastsettes forskrift som begrenser finansforetaks adgang til å bruke opplysninger om sikringsordninger i sin markedsføring, se loven § 16-5 annet ledd.

8.3 Formål og selskapsrettslige forhold

Hovedformålet med en innskuddsgarantiordning er å gi vanlige innskytere (forbrukere, små- og mellomstore bedrifter og småkommuner) et tilnærmet risikofritt plasseringsalternativ, fordi det er store kostnader for den enkelte knyttet til å hente inn den informasjon som er nødvendig for realistisk å kunne vurdere risikoen ved innskudd i et foretak, jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 22. For investorer med betydelige likviditetsbeholdninger finnes det et tilsvarende tilnærmet risikofritt plasseringsalternativ i statspapirmarkedet. I forlengelsen av dette følger det av finansforetaksloven § 19-3 første ledd at det er sikringsfondets primære oppgave å sikre innskuddsforpliktelsene til medlemmene. I tillegg kan det velge å yte støtte til medlemmene etter reglene i loven § 19-11, se også avsnitt 8.8 nedenfor. Slike støttetiltak er et subsidiært tiltak fra sikringsfondets side, særlig sett i sammenheng med loven § 19-11 tredje ledd hvor det fremgår at støttetiltak kun kan treffes dersom gjenværende kapital i fondet antas å være tilstrekkelig til å sikre fondets forpliktelser etter innskuddsgarantiordningen. Hovedformålet til Bankenes sikringsfond er derfor klart nok å fungere som en ordning for innskuddsgaranti.

Sikringsfondet er et eget rettssubjekt, slik at ingen av medlemmene har eiendomsrett til noen del av fondet, se loven § 19-3 annet ledd. Det er også bestemt at konkurs eller akkordforhandling ikke kan åpnes i sikringsfondet.

Organstrukturen i sikringsfondet er regulert i loven § 19-3 tredje ledd. Generalforsamlingen er høyeste myndighet i sikringsfondet, jf. første punktum. De nærmere regler om generalforsamlingen er gitt i loven § 19-13, hvor det i første ledd er fastsatt at hvert medlem av fondet har én representant og én stemme. Dette gjelder så framt ikke departementet bestemmer noe annet. Til generalforsamlingens kompetanse hører vedtakelse av vedtekter, valg av medlemmer og varamedlemmer til styret og fastsettelse av instruks for styret, se loven § 19-13 annet ledd. I tillegg skal årsmelding og regnskap behandles av generalforsamlingen, jf. loven § 19-13 tredje ledd.

Sikringsfondet skal ledes av et styre, jf. loven § 19-3 tredje ledd annet punktum. De nærmere regler om styret er inntatt i loven § 19-14. Fondet skal ha et styre på sju medlemmer, hvorav fem medlemmer og varamedlemmer velges av generalforsamlingen, se loven § 19-14 første ledd. Det skal legges vekt på hensynet til en balansert representasjon fra banker av forskjellig størrelse og karakter ved sammensetningen av styret. Med «karakter» siktes det til at både forretningsbanker og sparebanker skal være representert på en balansert måte, se Ot.prp. nr. 66 (2003–2004) side 13. En viss myndighetskontroll oppnås ved at Norges Bank og Finanstilsynet hver oppnevner ett medlem med varamedlem. Bakgrunnen for dette er ønsket om å sikre en dialog mellom sikringsfondet og myndighetene representert ved tilsynsorganet, se NOU 1995: 25 side 71. Medlemmene velges for to år av gangen, jf. loven § 19-14 annet ledd. Det hører videre under styret å velge leder og nestleder. Disse velges for ett år av gangen. Gyldig vedtak i styret krever som hovedregel at minst fire medlemmer stemmer for forslaget, jf. loven § 19-14 tredje ledd. Vedtak om å dekke tap ut over det sikringsfondet plikter å dekke etter innskuddsgarantien eller vedtak om støtte, krever imidlertid tilslutning fra minst fem styremedlemmer, se loven §§ 19-9 femte ledd og 19-11 tredje ledd.

Sikringsfondet skal videre ha vedtekter godkjent av departementet, jf. loven § 19-3 tredje ledd tredje punktum. Fondets myndighet i forhold til medlemmene er regulert i loven § 19-3 fjerde ledd. Det kan granske medlemmenes regnskaper og revisjonsforhold og vurdere deres forvaltning. Bestemmelsen gir fondet rett til å kreve fremlagt dokumenter og opplysninger fra medlemmene som det anser nødvendig. Således er det ingen begrensninger i forhold til sikringsfondets muligheter til å kreve at en bank opplyser om dens økonomiske stilling med hensyn til den risiko fondet løper for utbetalinger, enten dette er som følge av innskuddsgarantien eller i en vurdering av om støttetiltak bør og kan iverksettes. Nærmere regler om dette kan for øvrig fastsettes med hjemmel i loven § 19-2 tredje ledd.

Departementet kan endelig gi nærmere regler om fondet og dets virksomhet på generell basis, jf. loven § 19-3 femte ledd. Det vises blant annet her til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond.

8.4 Sikringsfondets ansvarlige kapital

Minstekravet til sikringsfondets ansvarlige kapital må sees i sammenheng med sikringsfondets formål. Med utgangspunkt i en risikovurdering ble det i NOU 1995: 25 side 65 lagt til grunn at sikringsfondet for det første bør utgjøre en viss andel av den samlede innskuddsmasse som er dekket av innskuddsgarantiordningen. For det andre ble det lagt til grunn at fondets størrelse også bør relateres til og utgjøre en viss andel av medlemmenes beregningsgrunnlag for ansvarlig kapital som uttrykk for bankenes samlede virksomhet.

Det følger således av finansforetaksloven § 19-5 at sikringsfondets samlede ansvarlige kapital til enhver tid minst skal være lik summen av 1,5 prosent av samlede garanterte innskudd hos medlemmene og 0,5 prosent av summen av beregningsgrunnlagene for kapitaldekningskravene for de foretak som er medlemmer etter loven § 19-1 første og annet ledd, det vil si først og fremst sparebanker, forretningsbanker og eventuelle andre kredittinstitusjoner. Dette reflekterer i stor grad den samlede størrelsen på sikringsordningen som eksisterte før banksikringsloven ble vedtatt i sin tid, se NOU 1995: 25 side 65. Bestemmelsen ble for øvrig endret etter departementets forslag i Ot.prp. nr. 66 (2003–2004) om lov om endringer i lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner, og innebar en presisering om at kun garanterte innskudd (opp til to millioner kroner) inngår i beregningsgrunnlaget for den ansvarlige kapital, se proposisjonen side 13. Det vises for øvrig til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 3.

Finansforetaksloven § 19-7 regulerer videre det ansvar medlemmene har dersom sikringsfondets ansvarlige kapital er under minstekravet. I den utstrekning innbetalt kapital blir brukt og således synker under minstekravet til fondets ansvarlige kapital, erstattes det manglende av tilsvarende garantiansvar fra medlemsbankene, jf. loven § 19-7 første ledd, se også Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 23. Bestemmelsen var først og fremst forutsatt å ha en særlig betydning i en oppbyggingsperiode hvor innbetalt beløp ville være mindre enn minstekravet, se NOU 1995: 25 side 65. Det samme vil imidlertid eventuelt også kunne være tilfelle dersom fondet har utbetalt midler, slik at den samlede ansvarlige kapital er kommet under minimumsnivået. Dette må antas også å være relevant selv i dag med en kontinuerlig innbetalingsplikt uavhengig av fondets størrelse, jf. avsnitt 8.5 punkt 1) nedenfor. Utbetalinger for dekning under innskuddsgarantiordningen eller når det gjelder støttetiltak, vil dessuten kunne medføre behov for innkalling av kapital i henhold til medlemmenes garantiansvar. I de opprinnelige forarbeidene til banksikringsloven er det for øvrig presisert at den omstendighet at innbetalt kapital er mindre enn minimumsnivået ikke skal medføre en ubetinget aktualisering av garantiansvaret. Fondet kan da bygges opp igjen ved ordinær innbetaling av årsavgift, se NOU 1995: 25 side 66. Det vises også her til at loven § 19-6 fjerde ledd annet punktum gir departementet hjemmel til å fastsette at årsavgiften skal beregnes på grunnlag av høyere satser enn normalt dersom det samlede årlige avgiftsbeløpet utgjør mindre enn en tidel av kravet til fondets ansvarlige kapital, jf. også avsnitt 8.5 punkt 1) nedenfor.

Det fremgår videre at garantibeløpet for hvert medlem beregnes forholdsmessig på samme måte som avgiftsplikten etter loven § 19-6, se avsnitt 8.5 nedenfor. Det er styret som foretar fordelingen av garantibeløpene og fastsetter hvordan garantiansvaret skal sikres, se loven § 19-7 annet ledd. Styret kan bestemme at garantibeløpene skal omberegnes eller i tilfelle dersom departementet krever det. Det er for øvrig fastslått at krav på innbetalinger i henhold til dette garantiansvaret for et enkelt år ikke kan overstige en tidel av kravet til sikringsfondets ansvarlige kapital etter finansforetaksloven § 19-5, jf. loven § 19-7 tredje ledd. Dette ble begrunnet i det forhold at innbetaling etter garantiansvaret vil komme i tillegg til den vanlige årsavgiften, se NOU 1995: 25 side 66.

8.5 Avgift og medlemmenes øvrige plikter

1) Årlig avgift fra medlemmene er et viktig bidrag for å sørge for at sikringsfondet er av trygg størrelse hensett de risikovurderinger som er lagt til grunn, se avsnitt 8.4 foran. Plikten til å yte en årlig avgift følger av finansforetaksloven § 19-6 første ledd. Det er ikke som tidligere gjort unntak for avgiftsplikten dersom fondets ansvarlige kapital overstiger minstekravet etter loven § 19-5. Medlemmene skal derfor betale en avgift til fondet hvert år, uavhengig av fondets størrelse. Dette ble fastsatt ved en lovendring av 14. desember 2012 nr. 84, se Prop. 11 L (2012–2013) kapittel 3. Det ble der lagt vekt på at en slik ordning medfører at sikringsfondet kan bygges opp og bli bedre i stand til å håndtere problemer i større enkeltbanker og problemer som rammer flere banker samtidig, og at mer ansvarlig kapital i fondet kan gjøre det norske banksystemet mer motstandsdyktig mot forstyrrelser, og bedre bankenes evne til å klare seg selv i en krisesituasjon uten statens hjelp, se Prop. 11 L (2012–2013) side 23 og avsnittene 7.2 og 8.1 punkt 1) foran.

Hovedregelen er at et medlems årsavgift skal settes til summen av 1 promille av samlet garantert innskudd og 0,5 promille av beregningsgrunnlaget for kapitaldekningskravet, jf. loven § 19-6 annet ledd. Når det gjelder de ulike komponentene som inngår i beregningsgrunnlaget for avgiften, skal det kun tas hensyn til den enkelte banks tall uten at det foretas konsolidering med andre virksomheter i konsernet, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 49. Det er således den enkelte banks beregningsgrunnlag for kapitaldekningskravet som skal legges til grunn. Beregningsgrunnlagene for kapitaldekningskravene som skal komme til anvendelse her, er de samme som kommer til anvendelse ved beregningen av kapitalkrav etter forskrift av 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften). Dette er i samsvar med gjeldende praksis, se også Prop. 11 L (2012–2013) side 26.

Avgiftsnivået for den enkelte bank skal videre justeres basert på en risikofaktor knyttet til faktisk kjernekapitaldekning sammenholdt med kravet om minimum 8 prosent kjernekapitaldekning. Også her er det den enkelte banks beregningsgrunnlag for kjernekapitaldekningsprosenten som skal legges til grunn. Dette innebærer at dersom et medlem har kjernekapitaldekning på mindre enn 8 prosent, skal avgiftsbeløpet forhøyes med et prosentvis tillegg på fire ganger det antall prosentpoeng som kjernekapitaldekningen er mindre enn 8 prosent, se finansforetaksloven § 19-6 annet ledd bokstav a). På den annen side, dersom et medlem har en kjernekapitaldekning som overstiger 8 prosent, skal avgiftsbeløpet reduseres med prosentvis fradrag på fire ganger det antall prosentpoeng som kjernekapitalen overstiger 8 prosent, men ikke i noe tilfelle på mer enn 35 prosent, se annet ledd bokstav b). Det vises for øvrig til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 2.

For filialer av kredittinstitusjoner i og utenfor EØS-området som er medlem av innskuddsgarantiordningen, skal det hvert år betales en avgift til fondet tilsvarende 1 promille av samlet garantert innskudd i filialen, jf. loven § 19-6 tredje ledd og forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 5. Det skal imidlertid gjøres et forholdsmessig fradrag for den del av garantibeløpet som anses dekket under innskuddsgarantiordningen i hjemstaten. I forhold til avgift fra filialer av kredittinstitusjoner innenfor EØS-området, vises det til forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning) § 2, samt forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 4, som inneholder nærmere regler om årsavgiften for filialer av kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor EØS-området. Justeringen i forhold til nivå på kjernekapitaldekning gjelder for øvrig også for filialene, både filialer av kredittinstitusjoner i og utenfor EØS-området.

I henhold til loven § 19-6 fjerde ledd kan departementet fastsette nærmere regler om beregning av medlemmenes avgiftsplikt, og kan samtykke til at avgiften settes lavere enn nevnt i annet og tredje ledd. Det vises her til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond hvor det blant annet er inntatt særlige regler om innbetaling av avgift for nye medlemmer som ikke har drevet virksomhet før inntreden i sikringsfondsordningen, se forskriften § 5. I de tilfellene hvor det samlede avgiftsbeløpet fra medlemmene ett år utgjør mindre enn en tidel av fondets minstekapital, kan departementet også fastsette at årsavgiften skal beregnes på grunnlag av høyere satser enn de regler som følger av bestemmelsen. Som følge av at avgiften nå er en årlig avgift uavhengig av sikringsfondets størrelse til enhver tid, må det legges til grunn at adgangen til forhøyelse av avgiften ikke er begrenset til når fondets ansvarlige kapital er lavere enn minstekravet. Dette forutsetter uansett et vedtak fra departementet om å hente inn mer kapital til sikringsfondet.

2) Finansforetaksloven § 19-8 gir regler om håndteringen av nye medlemmer og om endringer i medlemskap som følge av endringer i bankens selskapsrettslige struktur. Etter loven § 19-8 første ledd skal nye medlemmer svare avgift for første driftsår fra og med tidspunktet for inntreden. Det vises her til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 5. Innbetalingen skjer sammen med avgiften for neste driftsår, og kan ikke overstige avgiften for dette år. Den tidligere regelen om at nytt medlem skulle innbetale avgift tilsvarende ett års avgift for første fulle driftsår, selv om sikringsfondet var fullt fondert etter minstekravet til sin ansvarlige kapital, ble ikke videreført fra banksikringsloven, ettersom regelen hadde mistet sin praktiske betydning ved at «taket» på fondet ble opphevet ved lovendringen 14. desember 2012, jf. Prop.11 L (2012–2013) og punkt 1) foran.

I de tilfeller hvor et medlem har drevet virksomhet før inntreden, kan departementet etter loven § 19-8 annet ledd fastsette særlig inntredelsesavgift ut over det som følger av første ledd. Bestemmelsen begrenser for øvrig avgiftsbeløpet slik at avgiften ikke skal overstige det medlemmet ville ha betalt etter loven § 19-6 annet ledd dersom det hadde vært medlem i det foregående år. Bestemmelsen er antatt å være aktuell for foretak, særlig finansieringsforetak, som omdannes til bank eller hvis virksomhet er slik at foretaket er å regne som kredittinstitusjon etter loven § 19-1 annet ledd, sml. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 49. Departementet kan fastsette nærmere regler om innbetalingen. Det vises også her til forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond § 5.

For medlem som trer ut av sikringsfondet i løpet av året, er det ved endring (fastsatt ved forskrift av 19. september 2016 nr. 1075) av forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om avgift til Bankenes sikringsfond, fastslått at det skal foretas et forholdsmessig fradrag i avgiften for den del av året medlemmet ikke har vært medlem av sikringsfondet. Det vises her til ny § 7 i den nevnte forskriften som trer i kraft 1. januar 2017.

Endelig er det i loven § 19-8 tredje ledd bestemt at departementet ved enkeltvedtak eller i forskrift kan fastsette nærmere bestemmelser om plikt til å svare avgift i tilfelle av avvikling, fusjon og vesentlige endringer i omfanget av virksomheten.

8.6 Innskuddsgarantiordningens dekningsområde

Nærmere regler om innskuddsgarantiordningens ansvar er inntatt i finansforetaksloven § 19-9. I loven § 19-9 første ledd er det konkret fastslått at sikringsfondet plikter å dekke tap som en innskyter har på innskudd i et medlemsforetak. Plikt til å dekke tap på innskudd er en oppfølging av innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF artikkel 7. Den nærmere forpliktelse og begrensning til å dekke tap må sees i sammenheng med to forhold. For det første, hvilke innskudd som er omfattet av ordningens dekningsområde, se punkt 1) nedenfor. For det andre, hvilke av slike dekkede innskudd som er garantert av garantiordningen, se punkt 2) nedenfor.

1) Innskuddsgarantiordningen skal dekke tap som en innskyter har på innskudd i et medlemsforetak. Med innskudd menes her enhver kredittsaldo i kredittinstitusjon i henhold til konto som lyder på navn, samt forpliktelser etter innskuddsbevis til navngitt person, unntatt innskudd fra andre finansforetak, jf. loven § 19-4. Som innskudd regnes også tilgodehavende etter oppdrag om betalingsoverføring eller andre vanlige banktjenester, samt ikke forfalte renter, jf. finansforetaksloven § 19-9 første ledd annet punktum. Slike tilgodehavender likestilles således med vanlig innskudd. Dette bygger på direktivets definisjon av innskudd, jf. direktiv 94/19/EF artikkel 1 nr. 1. Dette er også ansett å være viktig av hensyn til opprettholdelse av kundenes alminnelige tillit til betalingssystemene og bankenes betalingsformidlingstjenester.

Bakgrunnen for kravet om at dekkede innskudd må være en kreditsaldo i henhold til konto som lyder på navn, må sees i sammenheng med følgende: I Norge har det tradisjonelt vært et klart skille mellom bankinnskudd på den ene siden og obligasjoner og sertifikater som gjeldsinstrumenter på den annen side. I NOU 1995: 25 side 88 la Banklovkommisjonen til grunn at gjeldsinstrumenter som obligasjoner og sertifikater i utgangspunktet er former av fordringer på bankene som har karakter av å være instrumenter for profesjonelle investorer. Bankobligasjoner og banksertifikater er normalt ikke naturlige plasseringsalternativer for alminnelige forbrukere. Av den grunn la Banklovkommisjonen til grunn at en norsk innskuddssikringsordning burde unnta obligasjoner og sertifikater fra dekning. Innskuddssikringen bør først og fremst gjelde ordinære innskudd på navn. Når det gjelder innskuddsbevis til navngitt person, er dette derfor ikke ment å omfatte obligasjoner mv., men tar sikte på å fange inn visse særlige innskuddsformer som benyttes i andre EØS-stater, se NOU 1995: 25 side 65. Dette ble fulgt opp av departementet, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 18.

Når det gjelder unntaket for innskudd fra andre finansforetak, vises det til NOU 1995: 25 side 33 hvor følgende ble lagt til grunn:

«Etter kommisjonens syn er en viktig forutsetning for effektive og solide finansinstitusjoner at de profesjonelle investorer vurderer risikoen ved plassering i ulike institusjoner. Sammen med eiernes kontroll og myndighetenes tilsyn gir «aktive» kreditorer finansinstitusjonenes ledere et viktig insentiv til grundig risikovurdering. Innskuddsgarantiordningen bør utformes under hensyn til at den i minst mulig grad svekker slike kreditorers signalrolle. En slik kontinuerlig vurdering av institusjonene fra kreditorene vil bl.a. kunne bidra til at disse over tid plasserer sine innskudd i de institusjoner som er best i stand til å forvalte ressursene.»

Dette ble også fulgt opp av departementet, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 19 og finansforetaksloven § 19-4 første ledd i.f. Innskudd fra forsikringsselskap og finansieringsforetak vil etter dette være unntatt, med forbehold om at dette kun dreier seg om innskudd som slike finansforetak har foretatt i eget navn og for egen regning.

Videre vises det til finansforetaksloven § 19-9 tredje og fjerde ledd som inneholder flere unntak for visse former for innskudd. Etter loven § 19-9 tredje ledd plikter ikke sikringsfondet å dekke tap på innskudd fra verdipapirfond og andre foretak for kollektiv investering. Det samme gjelder innskudd som har uvanlig høy rente eller andre økonomiske fordeler, når slike fordeler har bidratt til å forverre medlemmets økonomiske situasjon. Hva som ligger i «uvanlig høy rente» er et vurderingsspørsmål, og må antageligvis innebære at en bank som tar imot innskudd på betingelser som fremstår som ekstraordinært gode i forhold til vanlige markedsbetingelser på denne type innskudd, må utøve en betydelig aktsomhet for så vidt gjelder den informasjon som gis til kunden, se blant annet uttalelse fra Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) i brev av 20. desember 2002 til Forretningsbankenes sikringsfond.

Etter loven § 19-9 fjerde ledd har sikringsfondet heller ikke adgang til å dekke tap på innskudd fra foretak i samme konsern som medlemmet, samt innskudd som består av utbytte av en straffbar handling det foreligger rettskraftig dom for i forbindelse med en straffbar handling. Det vises her til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 19.

Vedlegg I til direktiv 94/19/EF oppregner en rekke andre typer innskudd som kan unntas fra garantiordningens dekningsområde. Dette er blant annet innskudd fra forsikringsforetak, staten og offentlige myndigheter, pensjonskasser og personer i bankens ledelse. Banklovkommisjonen foreslo imidlertid ikke at man gjorde bruk av de valgfrie unntaksmulighetene fra direktivets dekningsområde ut over de som er nevnt i tilknytning til definisjonen av innskudd og de eksplisitte unntak. Departementet fulgte opp dette, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 19. Slike innskudd er således omfattet av garantien, med unntak av innskudd fra andre finansforetak.

Etter finansforetaksloven § 19-4 tredje ledd kan departementet fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som innskudd i filial. Hjemmelen omfatter både filial her i riket av utenlandske banker og norske bankers filial i utlandet.

2) Hvorvidt de innskudd som er dekket etter garantiordningen også innebærer et utbetalingsansvar for sikringsfondet, må sees i sammenheng med reglene om garanterte innskudd i finansforetaksloven § 19-9 annet ledd. Det fremgår her at et garantert innskudd er oppad begrenset til to millioner kroner. I dette ligger at sikringsfondet ikke plikter å dekke tap på den delen av innskyterens samlede innskudd som overstiger dette beløp, jf. første punktum. Om vurderinger rundt fastsettelsen av dette beløpet, vises det til NOU 1995: 25 avsnitt 2.8.5 og Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 21 til 22, jf. avsnitt 2.3 i proposisjonen. Videre skal dette beløpet reduseres med den enkelte innskyters forfalte forpliktelser etter andre avtaleforhold dersom medlemmet har adgang til å motregne innskudd og forpliktelser, jf. annet ledd annet punktum. I tredje punktum er departementet gitt hjemmel til i forskrift å bestemme at grensen for pliktig dekning kan settes høyere enn det som følger av begrensingen på to millioner kroner for enkelte typer innskudd fra særskilte innskytere.

Finansforetaksloven § 19-9 femte ledd fastsetter at det kreves et kvalifisert flertall dersom fondet treffer vedtak om å dekke tap ut over hva det er forpliktet til etter annet og tredje ledd. Dersom fondet ønsker å dekke tap ut over grensen på to millioner kroner i annet ledd eller innskudd som nevnt i tredje ledd, kreves det således tilslutning fra minst fem av fondets syv styremedlemmer. Det vises også her til finansforetaksloven § 19-11 sjette ledd hvor det fremgår at styret under ingen omstendighet kan stille garanti eller påta seg andre forpliktelser tilknyttet innskuddsgaranti som til sammen tilsvarer inntil to ganger minstekapitalen til fondet. Det samme gjelder i forhold til eventuelle støttetiltak etter finansforetaksloven § 19-11 første ledd, se også avsnitt 8.8 punkt 2) nedenfor.

8.7 Oppgjør og regress

1) Sikringsfondet har et ansvar for å dekke tap som en innskyter har på innskudd i et medlemsforetak innen visse frister. Disse reglene er inntatt i finansforetaksloven § 19-10 om oppgjør. Utgangspunktet for utbetalingsfristen følger av loven § 19-10 første ledd hvoretter sikringsfondet skal dekke tap på innskudd så snart som mulig og senest én uke etter at Finanstilsynet har kommet til at et medlemsforetak verken er eller vil bli i stand til å tilbakebetale innskudd, jf. bokstav a), eller det er fattet vedtak om å sette et medlemsforetak under offentlig administrasjon, jf. bokstav b). Fristen var tidligere tre måneder, men ble endret ved lov av 14. desember 2012 nr. 84, jf. Prop. 11 L (2012–2013). Departementet kan forlenge utbetalingsfristen i særlige tilfeller. Forlengelsen er ikke knyttet til et spesielt tidsrom, ettersom det ikke gir noen god veiledning for hvilke forlengelser i fristen det eventuelt kan være aktuelt å gi etter at utbetalingsfristen er redusert til én uke, se Prop. 11 L (2012–2013) side 30.

Finanstilsynet skal ta standpunkt til spørsmålet om medlemsforetakets manglende evne på kort og lang sikt til å tilbakebetale innskudd som følge av dets økonomiske stilling, senest 21 dager etter at Finanstilsynet har fått kjennskap til dette forholdet. Om innskuddets forfallstidspunkt, uttalte departementet at dersom ikke annet er avtalt, vil et innskudd anses å forfalle ved påkrav, det vil si når innskyteren fremmer krav overfor banken om å få innskuddet utbetalt, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 22.

I loven § 19-10 annet ledd er det presisert at bestemmelsen i første ledd ikke er til hinder for at Bankenes sikringsfond innenfor fristen på én uke foretar tidligere utbetaling til dekning av deler av tapet. Bestemmelsen ble endret i 2012, og i Prop. 11 L (2012–2013) uttalte at departementet at i den grad det er aktuelt å foreta en delvis utbetaling innenfor fristen på én uke, kan det være hensiktsmessig å utbetale et beløp som svarer til 20 000 euro, i tråd med det Norge er forpliktet til etter EØS-regler som svarer til direktiv 1994/19/EF artikkel 7 nr. 1.

I forhold til innskytere i filial av kredittinstitusjon hjemmehørende i annen stat, er det gitt særskilte regler om utbetaling. Finansforetaksloven § 19-10 tredje ledd slår fast at slike utbetalinger skal foretas i den utstrekning innskyternes tap ikke er omfattet av innskuddsgarantiordningen i filialens hjemstat. Dette må sees i sammenheng med at EØS-filialer har rett til å slutte seg til det norske sikringsfondet dersom de oppnår en bedre dekning enn den beskyttelse som følger av ordningen i filialens hjemstat, jf. direktiv 94/19/EF artikkel 4 nr. 2. og at filialer av kredittinstitusjoner hjemmehørende utenfor EØS-området etter omstendighetene kan bli medlem av det norske sikringsfondet, jf. loven § 19-2 første og annet ledd. I dette ligger at sikringsfondet skal yte et tillegg til den dekning som garantiordningen i filialens hjemstat gir innskyteren. Tillegget vil utgjøre differansen mellom hjemstatens dekning og den dekning det norske sikringsfondet gir («topping up»-prinsippet).

Når det gjelder norske bankers filialer etablert innenfor EØS-området og utbetaling til innskytere av slike filialer, er det i loven § 19-10 fjerde ledd inntatt en særlig regel, jf. også direktiv 94/19/EF artikkel 4 nr. 1 annet ledd. Bestemmelsen fastslår at utbetalinger fra sikringsfondet for å dekke tap på innskudd i et medlems filial i annen EØS-stat ikke kan overstige den utbetaling som ville blitt foretatt av den nærmest sammenlignbare innskuddsgarantiordningen i filialens vertsstat eller omfatte andre innskytere enn de som er omfattet av denne. Det oppstilles således et «eksportforbud» mot ordninger med større innskuddsbeskyttelse. Hvorvidt den norske filialen skal gis adgang til å slutte seg til ordningen i vertsstaten for å supplere den dekning den norske innskuddsgarantiordningen gir opp til samme nivå som vertsstatens ordning, er imidlertid et annet spørsmål, men heller ikke særlig aktuelt som følge av at ingen av EU-/EØS-statene gir en høyere dekning. Denne begrensningen gjelder for øvrig ikke overfor filialer beliggende utenfor EØS-området.

Finansforetaksloven § 19-10 femte ledd gir regler om klagerett til Finanstilsynet etter forvaltningsloven kapittel VI i forhold til tvist om fondets avgjørelser etter innskuddsgarantien. Det er videre fastslått at domstolen kan prøve tvist om et krav omfattes av innskuddsgarantien og om retten til dekning under innskuddsgarantien. Det er således ingen begrensning i rettens prøvelsesadgang av fondets skjønnsutøvelse.

2) I finansforetaksloven § 19-12 er det inntatt regler om sikringsfondets regressrett. Når sikringsfondet har dekket et tap under innskuddsgarantien, trer fondet inn i innskyterens rett for et beløp som tilsvarer det beløpet fondet har utbetalt under garantien. Tilsvarende gjelder ved tap som innskyteren får dekket av sikringsfondet i form av støttetiltak etter loven § 19-11, se også avsnitt 8.8 nedenfor. Betydningen av regresskravet vil normalt først vise seg i ettertid under eller ved avslutningen av myndighetenes håndtering av banken, når det er klart hvilken dividende fondets krav vil oppnå.

8.8 Støttetiltak

1) Et hovedelement i innskuddsgarantiordningen er sikring av innskuddsforpliktelsene til medlemmene, se også avsnitt 8.3 foran. I tillegg kan sikringsfondet velge å yte støtte til medlemmene direkte etter reglene i finansforetaksloven § 19-11. Et slikt støttetiltak må fattes ved vedtak av sikringsfondet, og er fullt ut underlagt fondets eget skjønn. Dette må sees i sammenheng med hensynet til at bankene ikke skal kunne spekulere i at de vil være sikret fortsatt drift uansett resultater. Dette vil kunne gi motiver for bankene til å ta for stor risiko ut fra det som er samfunnsøkonomisk forsvarlig (såkalt «moral hazard»), se Ot.prp. nr. 63 (1995–96).

Et støttetiltak kan imidlertid være hensiktsmessig for å forebygge en utvikling hvor innskuddsgarantien blir utfordret. Det vises ellers til at støttetiltak fra sikringsfondet har blitt gitt en rekke ganger. Hovedformålet med støttetiltak skal ikke være å «redde» den enkelte bank, men å unngå ringvirkninger av at den virksomhet banken driver må innstilles og deretter avvikles, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 26. Slik sett vil støttetiltak også kunne tas i bruk for å unngå at banken settes under offentlig administrasjon. Det er lagt til grunn at sikringsfondet bør ha adgang til å yte støtte til medlemsbanker i vanskeligheter, men at det ikke bør være noen automatikk i dette. Støttetiltak kan for øvrig også anvendes for banker som er satt under offentlig administrasjon for å bidra til at banken blir satt i fri virksomhet, se finansforetaksloven § 21-15 og avsnitt 11.3.6 nedenfor.

Vilkåret for at sikringsfondet skal kunne yte støtte, er at det sikres at medlemsforetaket kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten. Dette innebærer likevel ikke at banker skal sikres videre drift uansett problemer og årsaker til disse. Omstrukturering, inkludert avvikling av enkeltenheter, vil være naturlig også i finansnæringen, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 28. Utenlandske banker og filialer av disse kan ikke gis støtte, og sikringsfondets rekkevidde er i forhold til slik virksomhet derfor begrenset til innskuddsgarantien.

Støttetiltak fra sikringsfondet kan ta form av ulik karakter. For det første, fondet kan stille garanti eller gi annen støtte for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd som ikke blir dekket under innskuddsgarantien, jf. loven § 19-11 første ledd bokstav a). For det annet, fondet kan gi støtteinnskudd, lån eller garanti for lån eller oppfyllelse av andre forpliktelser, jf. bokstav b). For det tredje, tilføre egenkapital eller stille egenkapitalgaranti for at virksomheten kan fortsette eller avvikles, jf. bokstav c). For det fjerde, dekke tap som likviditets- og soliditetssvikt har påført kreditorer eller bestemte grupper av disse, jf. bokstav d). Fondet kan dessuten yte støtte ved andre tiltak i samsvar med vedtektene, jf. bokstav e). Det vises her til vedtektene til Bankenes sikringsfond § 17 hvor det blant annet følger at sikringsfondet kan overta aktiva fra banken.

2) Det er satt visse begrensninger i omfanget av den støtte som kan gis. Dette er for det første knyttet til prosessen rundt vedtak om støtte. Styret skal etter nærmere bestemmelser i vedtektene avgjøre om og i hvilken utstrekning et medlem skal gis støtte, se loven § 19-11 annet ledd. Det kan videre settes vilkår for støttetiltaket. I den periode det gis støtte er det videre fastsatt at Finanstilsynet kan treffe vedtak og fastsette retningslinjer som fastsatt i loven § 21-2. Dette innebærer blant annet at Finanstilsynet kan klarlegge hvilke tiltak som er nødvendig å iverksette for banken. Om ikke banken selv iverksetter slike tiltak kan Finanstilsynet på eget initiativ gi ulike pålegg. Det vises her til avsnitt 11.2.4 nedenfor. Styrets vedtak om støtte er videre begrenset i den grad fondets gjenværende kapital etter støttetiltaket sammen med fremtidig innbetaling av årsavgift og garantikapital, samt annen kapitaltilgang, ikke antas å være tilstrekkelig til å sikre fondets forpliktelser etter innskuddsgarantiordningen, se loven § 19-11 tredje ledd. Dersom fondets innbetalte kapital reduseres i stor grad, vil det for øvrig kunne bli nødt til å innkalle tilleggsavgifter i henhold til medlemmenes garantiansvar overfor fondet etter loven § 19-7, se også NOU 1995: 25 side 70. Endelig er det fastslått at vedtak om støtte krever tilslutning fra minst fem styremedlemmer og begrunnelsen skal fremgå av fondets styreprotokoll.

I forbindelse med vedtak om støtte, kan det som nevnt settes vilkår for banken, se loven § 19-11 annet ledd. Dette må sees i sammenheng med regelen i loven § 19-11 femte ledd om at et medlem som har mottatt støtte eller garanti fra fondet, skal gjennomføre de bestemmelser som fondets styre fastsetter for å sikre mot tap. I dette ligger at banken skal gi regelmessige innberetninger til fondets styre om sin stilling og virksomhet etter styrets nærmere bestemmelser. Styret har også ellers til enhver tid adgang til å innhente opplysninger om bankens forhold. I vedtektene til Bankenes sikringsfond er det videre fastslått at fondet kan kreve at et medlem som mottar støtte tar opp forhandlinger om sammenslutning med et annet medlem eller annet finansforetak, eller at det gjennomføres endringer i medlemmets ledelse eller virksomhet, se vedtektene § 18 tredje ledd. Dette vil også kunne være konsekvensen av at banken har betalings- eller soliditetsvansker, jf. finansforetaksloven § 21-2 annet ledd bokstav b) og avsnitt 11.2.4 nedenfor.

Under enhver omstendighet kan ikke styret stille garanti eller påta seg andre forpliktelser som til sammen tilsvarer inntil to ganger minstekapitalen til fondet, jf. loven § 19-11 sjette ledd. Departementet må gi samtykke til at fondet stiller slik garanti eller påtar seg forpliktelser som går ut over disse rammene. Det samme gjelder i forhold til innskuddsgaranti, se også avsnitt 8.6 punkt 2) foran.

Et viktig moment i forbindelse med et eventuelt støttetiltak er de økonomiske konsekvenser sett opp mot en løsning med offentlig administrasjon. I vedtektene til Bankenes sikringsfond § 17 er følgende fastslått:

«Ved vurdering av om støtte skal gis skal styret legge særlig vekt på hensynet til den alminnelige tillit til banksystemet samt hensynet til fondets økonomi. Herunder bør vurderes hvilke kostnader som vil være forbundet med bruk av støttetiltak sammenlignet med de kostnader som vil kunne påløpe hvis saken skulle ende med offentlig administrasjon og utbetaling etter innskuddsgarantien.»

Det er imidlertid viktig å holde fast ved at det faller utenfor sikringsfondets formål å gi alminnelig likviditetsstøtte til bankene. Først dersom banken ikke på annet vis kan skaffe seg nødvendig likviditet eller kapital, vil støttetiltak være aktuelt. Ved likviditetsstøtte er det antatt at sikringsfondet bør sikre seg slik at det ikke får økt risiko som følge av at andre kreditorer trekker seg ut.[4] Ved egenkapitalstøtte, fusjoner eller likviditetsstøtte er det også antatt at det vil være naturlig å stille krav som innebærer at en med stor sikkerhet støtter opp om innskyterne og ikke eiere av eierandelskapitalen, aksjekapitalen, fondsobligasjoner eller den ansvarlige lånekapitalen. I tillegg til en ren økonomisk vurdering vil det være styrets oppgave å foreta en næringspolitisk vurdering av om det skal gis støtte til en bank. Det er lagt til grunn at styret må vurdere følgende[5] :

I hvilken grad en administrasjonsløsning vil få konsekvenser for andre banker i form av økte fundingkostnader og manglende tillit?

Om en redningsaksjon vil skape det inntrykk at banker blir reddet uansett og at en dermed får et usunt innlånsmarked (moralsk hasard)?

Om behandlingen av en administrasjonsløsning vil være så komplisert og medføre så mange problemer at allmennhetens tiltro til banksystemet svekkes?

I hvilken grad aktuelle støttetiltak risikerer å bli vurdert som ulovlig statsstøtte.

For at styret skal ha grunnlag for å fatte en beslutning er det lagt til grunn at det utarbeides en oversikt over bankens situasjon som består av følgende[6] :

Anslag over størrelsen av garanterte innskudd som sikringsfondet er forpliktet til å dekke.

Oversikt over gjeldssituasjonen, herunder langsiktig kontra kortsiktig gjeld.

Oversikt over aktiva, herunder kvaliteten på større utlån.

3) I visse situasjoner er det antatt at det kan være hensiktsmessig å gi støtte til morselskapet. Det er derfor åpnet for at støttetiltak kan gis til morselskap i finanskonsern, jf. loven § 19-11 fjerde ledd. Morselskapet skal i tilfelle gi støtten direkte til vedkommende medlem. Av nærmere begrunnelse for bestemmelsen, vises det til at dersom det er morselskapet som er børsnotert, kan tilførsel av kapital til dette selskapet gjøre det lettere for sikringsfondet å få igjen kapital, eksempelvis om innskuddet skjer i form av preferansekapital som kan konverteres til aksjer, se NOU 1995: 25 side 70.

Det vises endelig til at kravet om særskilt samtykke fra låntakeren etter finansavtaleloven av 25. juni 1999 nr. 46 ikke gjelder ved overdragelse eller pantsettelse av lånefordringer til fondet ved støttetiltak eller yting av kreditt, jf. finansforetaksloven § 19-11 syvende ledd. Bestemmelsen ble inntatt ved lovendring av 19. juni 2009 nr. 48. Om bakgrunnen for tillegget, vises det til Ot.prp. nr. 72 (2008–2009) avsnitt 5.5 hvor det blant annet fremgår at endringen vil gi bedre grunnlag for Norges Bank og Bankenes sikringsfond til å kunne yte kreditt og andre støttetiltak i en eventuell krisesituasjon. I dette ligger at det sikres at de to institusjonene ikke kan møtes med erstatningssøksmål fra låntakere som har fått sine lånefordringer overdratt uten samtykke. Det er vesentlig at det i en krisesituasjon ikke oppstår unødvendig usikkerhet eller tvist om rettsgrunnlaget for de aktuelle tiltakene.

9 Oversikt over innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU

9.1 Innledning

Det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU ble endelig vedtatt 16. april 2014. Direktivet erstatter innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF med etterfølgende endringer ved først og fremst direktiv 2009/14/EF, og viderefører i stor grad regelverket i disse direktivene. Det nye direktivet omtales derfor som en «recast» selv om direktivet også medfører en del endringer og tillegg i forhold til det tidligere regelverk.

Hovedformålet med endringene har vært å få bygget ut innskytervernet og samtidig – ut fra konkurransehensyn – fjerne forskjellene mellom medlemsstatenes garantiordninger. En følge av dette er at garantiordningen i en banks hjemstat også skal gjelde for innskudd som banken mottar gjennom filial etablert i annen medlemsstat, likevel slik at selve utbetalingen av garanterte innskudd skjer fra garantiordningen i vertsstaten (direktivet artikkel 14). For øvrig er formålet først og fremst:

Fastsatte et ensartet garantinivå på 100 000 euro per innskyter. Etter en overgangsregel i direktivet artikkel 19 nr. 4 kan en tidligere ansvarsgrense på inntil 300 000 euro likevel videreføres til 31. desember 2018. Det er foreløpig uklart om det norske garantinivået på to millioner kroner kan opprettholdes også etter dette tidspunktet, noe som også beror på hvordan innskuddsgarantidirektivet inkluderes i EØS-avtalen.

Gjøre det mulig for de enkelte stater å fastsette at ulike typer av innskudd ved betalingstransaksjoner som gjelder millionbeløp, skal være fullt ut omfattet av garantiordningen i en periode på inntil 12 måneder, særlig innskudd ved gjennomføring av eiendomskjøp, avslutning av arbeidsforhold, og bo-, forsikrings- og erstatningsoppgjør.

Fastsatte regler som vil sikre et hurtig oppgjør og utbetaling av garanterte innskudd. Etter 1. januar 2024 er hovedregelen at utbetaling skal skje innen 7 dager etter soliditetssvikt i banken (direktivet artikkel 8).

Sikre at det gjennom bidrag fra bankene innen 1. januar 2024 vil foreligge et innskuddsgarantifond knyttet til garantiordningen som minst utgjør 0,8 prosent av medlemsforetakenes garanterte innskudd (direktivet artikkel 10). Lineær oppbygging av fondet over ti år tilsier et årlig bidrag på minst 0,8 promille av garanterte innskudd. Er fondet ikke tilstrekkelig til å dekke utbetalinger av garanterte innskudd, kan garantiordningen innkreve ekstraordinære bidrag fra banksektoren, eller skaffe midler ved lån fra staten eller andre tredjeparter som må dekkes ved bidrag i senere år. Videre vil det kunne gjennomføres lån mellom innskuddsgarantiordninger i flere medlemsstater.

Sikre at bankene gir innskyterne bedre informasjon, og at disse får kjennskap til vesentlige aspekter ved garantien for deres innskudd.

Åpne for at utfyllende regler og retningslinjer kan bli fastsatt av EU-kommisjonen og av Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA).

I tilknytning til diskusjoner om EØS-tilpasning til EUs totalharmonisering av garantinivået som fulgte av direktiv 2009/14/EF, var det en forståelse mellom EU-kommisjonen og Finansdepartementet i Norge om at dette direktivet ikke skulle tas inn i EØS-avtalen, og at EØS-/EFTA-statene skulle vurdere innlemmelse av det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU når dette var ferdigbehandlet i EU. Fullharmonisering av medlemsstatenes garantiordninger for å få etablert et ensartet garantinivå på 100 000 euro per innskyter per bank, er videreført i direktiv 2014/49/EU, jf. også formålsparagraf 6 i dette direktivet.

Det nye innskuddsgarantidirektivet er ennå ikke inkludert i EØS-avtalen. Dette henger for så vidt ikke først og fremst sammen med spørsmålet om forholdet mellom det norske garantinivået på to millioner kroner og direktivets fullharmoniserende garantinivå på 100 000 euro, men med at dette og andre nye direktiver og forordninger på finansmarkedsområdet legger oppgaver og myndighet til EUs tre finanstilsynsmyndigheter, EBA, EIOPA og ESMA. I oktober 2014 ble det oppnådd politisk enighet mellom EFTA-statene og EUs medlemsstater om prinsippene for inkorporering i EØS-avtalen av forordningene om EUs finanstilsynsmyndigheter. I samsvar med dette opplegget har regjeringen i Prop. 100 S (2015–2016) og Prop. 101 S (2015–2016) fremmet forslag til Stortinget om nødvendig samtykke til å inkludere forordningene om EUs finanstilsynssystem i EØS-avtalen, samt om samtykke til å foreta nødvendige tilpasninger i avtalen om EFTAs tilsynsorgan og domstol (ODA). Stortinget ga 13. juni 2016 samtykke i samsvar med Grunnloven §§ 26 og 115 til regjeringens forslag. Samtidig ble det i samsvar med Prop. 127 L (2015–2016) vedtatt en ny lov om EØS-finanstilsyn som i §§ 1 til 4 fastsetter at EUs fire forordninger om de europeiske tilsynsmyndigheter (EU) nr. 1092 til 1095/2010 med senere endringer skal gjelde som norsk lov med de tilpasninger som følger av EØS-komiteens beslutninger om at de fire forordningene skal inkluderes i EØS-avtalen. Det vises også til avsnitt 4.1 foran med mer utførlig beskrivelse av bakgrunnen for forslagene.

Dette vil legge til rette for at også øvrige nye rettsakter på finansmarkedsområdet vil kunne tas inn i EØS-avtalen, herunder også krisehåndterings- og innskuddsgarantidirektivene. Det er imidlertid ennå ikke avklart hvilke konkrete tilpasninger i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene som måtte inngå i EØS-komiteens vedtak om å inkludere disse direktivene i EØS-avtalen. Som nevnt i avsnitt 4.3 foran har imidlertid Banklovkommisjonen lagt vekt på at den usikkerhet som måtte foreligge i så måte, ikke skal få virkning for fremdriften i utredningsarbeidet og sluttføringen av utredningen her. Ved utarbeidingen av lovutkastet har derfor Banklovkommisjonen i samsvar med oppdraget fra Finansdepartementet lagt til grunn at det utkast til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven skal være tilpasset fullt ut til de materielle krav til nasjonal lovgivning som følger av de to direktivene i sin nåværende form, se foran kapittel 5 hvor det redegjøres for prinsipper som er lagt til grunn ved utformingen av lovutkastet. Det kan også være behov for enkelte justeringer i lovutkastet når det er avklart hvilke tilpasninger i direktivene som foretas ved selve inkluderingen av innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene i EØS-avtalen.

9.2 Organisatoriske krav

Innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU artikkel 1 pålegger alle medlemsstater å ha en innskuddsgarantiordning, og krever at den enkelte stat skal utforme sin lovgivning om garantiordninger i samsvar med de minstekrav og andre krav til nasjonal lov som regelverket i direktivet stiller (direktivet artikkel 20). Garantiordningen kan være statlig utformet og regulert ved lovgivning. Gjeldende norske garantiordning, som er nært knyttet til Bankenes sikringsfond, er i hovedsak utformet og regulert ved lov. En garantiordning kan imidlertid også være organisert på annen måte forutsatt at den da er undergitt et regelverk godkjent av statlig myndighet og dessuten oppfyller de krav til garantiordningen som er fastsatt i lovgivning basert på direktivet (artikkel 4 nr. 2). Den enkelte stat pålegges ansvar for at garantiordningen organiseres på forsvarlig måte, enten ved lovgivning eller ved forvaltningsvedtak hjemlet i lov.

Banker skal være medlemmer av garantiordning etablert i sin hjemstat. En bank kan således ikke motta innskudd med mindre banken er medlem av en garantiordning som er myndighetsgodkjent i hjemstaten (direktivet artikkel 4 nr. 3). Innskudd som en bank i en medlemstat har mottatt gjennom filial etablert i annen medlemstat, skal omfattes av garantiordningen i bankens hjemstat (direktivet artikkel 14), men utbetaling av garanterte innskudd skal i tilfelle skje via garantiordningen i vertsstaten, som i så fall har krav på refusjon av kostnadene.

Direktivet krever i og for seg ikke at alle forhold vedrørende forvaltningen av en innskuddsgarantiordning må være undergitt direkte myndighetsstyring. Det skal imidlertid utpekes en myndighet for garantiordningen som skal treffe vedtak om på hvilket tidspunkt en bank skal anses ute av stand til å tilbakebetale innskudd ved forfall (direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2). Tidspunktet er utgangspunktet for fristen for utbetaling av garanterte innskudd (direktivet artikkel 8). For øvrig skal det også utpekes en administrativ myndighet som skal føre løpende tilsyn med garantiordningens virksomhet. Denne myndigheten skal påse at regelverket om garantiordninger blir overholdt (direktivet artikkel 4 nr. 7), herunder gjennomføre regelmessige stresstester og påse at garantiordningen har etablert forsvarlige og oversiktlige styringssystemer (direktivet artikkel 4 nr. 12).

Direktivet legger utførelsen av atskillige arbeidsoppgaver og myndighet til selve garantiordningen, det vil si til det organ som er tillagt myndighet til å forestå forvaltningen av garantiordningen. Det stilles imidlertid nærmere krav til garantiordningens handlemåte ved utførelsen av slike oppgaver. Garantiordningen skal innenfor de rammer lovgivningen måtte inneholde, beregne de midler garantiordningen skal tilføres i det enkelte år fra medlemsforetakene hjemmehørende i staten (direktivet artikkel 10 nr. 1 annet ledd), og deretter beregne hvor stor andel av dette beløpet som den enkelte bank skal innbetale (direktivet artikkel 13 nr. 1 og 2). Garantiordningen skal også foreta utbetaling av garanterte innskudd innen fastsatte frister (direktivet artikkel 8 nr. 1), og forestå beregningen av garantibeløpene ut fra nødvendig informasjon gitt av eller innhentet fra medlemsforetaket (direktivet artikkel 8 nr. 6).

9.3 Krav til finansieringsordning og bruk av midlene

1) Det er et statlig ansvar å sørge for at en garantiordning har forsvarlige systemer for beregningen av mulig garantiansvar, samt sørge for at de tilgjengelige midler i garantiordningen står i rimelig forhold til størrelsen av mulig garantiansvar (direktivet artikkel 10 nr. 1 første ledd). Garantiordningen skal skaffe seg de nødvendige midler ved bidrag fra samtlige medlemsforetak i hjemstaten, og bidrag skal innbetales minst hvert år (direktivet artikkel 10 nr. 1). Hvis annet ikke følger av lov- og forskriftsverket, er forutsetningen at garantiordningen fastsetter størrelsen av de samlede årlige bidrag fra alle medlemsforetak som skal innbetales i de enkelte år, og at det enkelte medlems andel av samlet årlig innbetaling deretter beregnes etter reglene i direktivet artikkel 13. De enkelte medlemmers andel av det årlige bidrag til garantiordningen skal beregnes forholdsmessig ut fra størrelsen av medlemmets garanterte innskudd og graden av medlemmets risikoeksponering (direktivet artikkel 13 nr. 1). Garantiordningen kan selv fastsette metodene for beregning av risiko og av de risikobaserte bidrag fra de enkelte medlemmer, og kan da legge vekt på eiendelssiden i balansen og benytte risikoindikatorer som ansvarlig kapital og likviditetsforhold. Beregningsmetodene skal godkjennes av tilsynsmyndigheten og forutsettes nærmere regulert av EBA (direktivet artikkel 13 nr. 2 og 3).

En stat skal sørge for at garantiordningen har tilgjengelige midler skaffet til veie ved årlige bidrag som er innbetalt på forhånd, og som i sum minst beløper seg til et «target level» (måltall) på 0,8 prosent av summen av medlemmenes samlede garanterte innskudd per 3. juli 2024 (direktivet artikkel 10 nr. 2). Dette er et minstekrav, men en stat kan forlenge tidsfristen med inntil 4 år (direktivet artikkel 10 nr. 2 femte ledd). Den enkelte stat kan også fastsette høyere måltall.

Lineært beregnet over en tiårsperiode svarer direktivets måltall til et samlet årlig bidrag på minst 0,8 promille («annual target level»). Det er forutsatt at garantiordningen skal kunne tilpasse medlemsforetakenes samlede årlige innbetaling av bidrag i de ulike år med hensyn til blant annet konjunkturforhold og virkningen av prosykliske bidrag. Dette vil være retningsgivende for garantiordningens innkreving av bidrag fra medlemsforetakene, med mindre annet følger av lovgivningen. Faller fondet under minstekravet, skal ytterlige bidrag innkreves.

Finansieringsordningen for innskuddsgarantier og kravene til denne, er uavhengig av finansieringsordningen for krisehåndtering etter krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU. Begge direktivene etablerer en finansieringsordning basert på årlig bidragsinnbetaling fra foretakene som tilsynelatende bygger på samme prinsipper. Grunnlaget for bidragsberegningen og minstekravene til de to finansieringsordningene er imidlertid ganske forskjellige, og hvert av direktivene har særskilte og ulike regler som fastlegger til hvilke formål midler knyttet til hver av finansieringsordningene kan benyttes. I samsvar med dette fastsetter innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 5 derfor at bidrag innbetalt til finansieringsordningen for krisehåndtering og midler for å oppfylle det «target level» som er fastsatt i krisehåndteringsdirektivet artikkel 102 nr. 1, ikke skal telle med i forhold til de krav til årlige bidrag og «target level» som gjelder for innskuddsgarantiordningens midler. Omvendt skal heller ikke bidrag og midler knyttet til innskuddsgarantiordningen, telle med i forhold til oppfyllelsen av de krav til årlige bidrag og «target level» som er fastsatt for finansieringsordningen etter krisehåndteringsdirektivet, jf. dette direktivets formålsparagraf 110 og artikkel 100 nr. 6 i.f. Det vises også her til avsnitt 6.2.5 foran som redegjør nærmere for forholdet mellom disse to finansieringsordningene.

Om det nærmere innhold av direktivets regler om finansieringsordningen for innskuddsgarantiansvar, vises det særlig til avsnittene 9.4.7 og 9.4.8 nedenfor. I avsnitt 6.2 foran er det også gitt en mer generell redegjørelse av garantiordningen etter innskuddsgarantidirektivet og dets forhold til någjeldende ordning med Bankenes sikringsfond som garantiordning i Norge.

2) Etter direktivet artikkel 11 nr. 1 skal garantiordningens midler først og fremst bli benyttet til å tilbakebetale garanterte innskudd til innskytere, men i særlig tilfelle skal ordningen også bidra til finansieringen av krisetiltak, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 109. Dette gjelder tilfeller hvor krisetiltak overfor et medlemsforetak innebærer at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine garanterte innskudd. I så fall er hovedregelen grovt sagt at garantiordningen skal yte et bidrag til krisehåndteringen lik det beløp som garanterte innskudd ville være nedskrevet med hvis garanterte innskudd var blitt nedskrevet i samme utstrekning som andre fordringer på medlemsforetaket. Garantifondets bidrag til krisehåndtering kan normalt ikke overstige 50 prosent av «target level», eller det tap garantiordningen ville være påført dersom medlemmet var blitt avviklet som insolvent. Garantiordningens midler kan dessuten benyttes ved avvikling av insolvent bank for å sikre at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskudd (direktivet artikkel 11 nr. 6).

Direktivet artikkel 11 nr. 3 åpner videre for at garantiordningens midler kan benyttes til alternative tiltak for å forhindre at et svekket, men ellers levedyktig medlemsforetak kan bli nødt til å innstille virksomheten og må settes under offentlig administrasjon. Vilkårene for dette er blant annet at krisehåndteringsmyndigheten ikke har besluttet å undergi banken krisehåndtering, at kostnadene for garantiordningen ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne, og at det fastsettes vilkår om risikostyring av bankens virksomhet mv., og vilkår som sikrer at innskytere fortsatt vil ha tilgang til sine innskudd. Det vises også her til avsnitt 6.2.4 foran. En nærmere gjennomgang av direktivets regler om bruk av garantiordningens midler, er for øvrig inntatt i avsnitt 9.4.8 nedenfor.

9.4 Nærmere om innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU

9.4.1 Virkeområde mv.

Det nye innskuddsgarantidirektivet har en egen bestemmelse om dets virkeområde. Det er fastslått at regelverket først og fremst gjelder lovbestemte innskuddsgarantiordninger, jf. direktivet artikkel 1 nr. 2. I tillegg er andre avtalebaserte sikringsordninger for innskudd og foretak omfattet, så framt slike er anerkjent som innskuddsgarantiordninger etter direktivet. I forlengelsen av dette, kommer direktivet til anvendelse på banker og kredittinstitusjoner som er tilknyttet slike ordninger.

Det er inntatt en del «nye» definisjoner. Det er blant annet inntatt en definisjon av såkalte kvalifiserte innskudd («eligible deposits»), det vil si innskudd som er kvalifisert til å kunne bli dekket etter innskuddsgarantiordningen, også omtalt som «dekkede innskudd» i utredningen her. Videre er det inntatt en definisjon av garanterte innskudd («covered deposits»). Dette skal forstås som dekkede innskudd som ikke overstiger garantinivået i ordningen. Det er også inntatt en definisjon av innskytere («depositor») som skal forstås som innehaveren eller innehaverne (i en felleskonto) av et innskudd. I tillegg er det inntatt en del definisjoner som er knyttet opp mot selve fondet og oppbygging av dette.

Det er dessuten inntatt en definisjon av den offentlige myndighet som skal administrere ordningen («designated authority»), jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 18). Den myndighet som utpekes til å administrere ordningen skal videreformidles til EU-kommisjonen og EBA innen 3. juli 2015, jf. direktivet artikkel 14 nr. 7 annet ledd.[7] Når det gjelder spørsmålet om administrasjon av ordningen, er det gitt en valgfrihet. Enten kan innskuddsgarantiordningen administreres av en offentlig myndighet eller av en privat enhet. Sistnevnte løsning krever imidlertid at en offentlig myndighet fører det overordnede tilsyn med ordningen.

I direktivet artikkel 3 er det forutsatt at medlemsstatene skal utpeke en myndighet («relevant administrative authority») som skal kunne fastslå at en bank ikke er i stand til å foreta rettidig oppgjør med en innskyter, og som således vil utløse et garantiansvar. I direktiv 94/19/EF var slike beslutninger forutsatt å bli fattet av medlemsstatenes tilsynsmyndigheter. Det vises for øvrig til at virkningen av konstatering av at en bank ikke kan tilbakebetale et innskudd også vil være den samme ved en domstols avgjørelse som har betydning for bankens finansielle stilling og som vil påvirke innskyternes mulige krav mot banken, se definisjonen av utilgjengelige innskudd i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 8) bokstav b), jf. direktivet artikkel 8 nr. 1.

Reglene er i det store og hele en videreføring av gjeldende prinsipper i direktiv 94/19/EF artikkel 1 nr. 3.

9.4.2 Tilsyn og informasjonsbehandling

I innskuddsgarantidirektivet artikkel 4 nr. 7 er det fastslått at den nasjonale innskuddsgarantiordningen skal være under tilsyn av en offentlig myndighet («designated authority»). Dersom det er en offentlig myndighet som er utpekt til å administrere ordningen, vil i prinsippet dette tilsynsansvaret påhvile samme myndighet, se direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 18). I dette ligger antagelig et krav om at den nasjonale finanstilsynsmyndigheten er representert i styret. Dersom administrasjonen er satt bort til en privat enhet, skal imidlertid tilsynet føres av en offentlig myndighet. Dersom det er etablert grensekryssende innskuddsgarantiordninger (etter avtale mellom flere medlemsstater), skal tilsynet føres samlet av representanter fra de aktuelle myndighetene som fører tilsyn med innskuddsgarantiordninger i sine respektive stater.

I direktivet artikkel 4 nr. 8 er det bestemt at innskuddsgarantiordningen til enhver tid skal kunne kreve informasjon fra sine medlemmer som er nødvendig for å forberede utbetaling av garanterte innskudd til aktuelle innskytere. Dette skal også – som et preventivt tiltak – omfatte informasjon om hvilke innskudd som er dekket under innskuddsgarantiordningen («eligible deposits»). Sistnevnte informasjonskrav vil kunne effektivisere utbetalingen ved at de aktuelle innskudd allerede er identifisert.

Direktivet artikkel 4 nr. 9 fastslår at innskuddsgarantiordningen skal behandle opplysninger om innskyternes konti i henhold til kravene etter personverndirektivet 95/46/EF. I direktivet artikkel 4 nr. 10 første ledd er det videre inntatt et krav om at innskuddsgarantiordninger skal utføre stresstester av sine systemer. Slike tester skal utføres minst hvert tredje år og eventuelt hyppigere dersom det anses nødvendig eller hensiktsmessig. Informasjon som innhentes i denne forbindelse skal kun brukes til gjennomføring av slike stresstester, og skal ikke lagres lenger enn nødvendig, jf. direktivet artikkel 4 nr. 11. Den første testen skal utføres innen 3. juli 2017, jf. direktivet artikkel 4 nr. 10 annet ledd. Resultatene av disse testene skal EBA kunne benytte til å gjennomføre fagfellevurderinger minst hvert femte år, jf. direktivet artikkel 4 nr. 10 tredje ledd. Formålet er her å undersøke robustheten til de nasjonale innskuddsgarantiordninger. Det vises til at EBA har utarbeidet retningslinjer om slike stresstester for å sørge for de holder et visst kvalitetsnivå og at de ulike nasjonale stresstestene er så like som mulig.[8] Dette er også forutsatt å gjøre det enklere for EBA å utføre fagfellevurderinger. I forlengelsen av reglene om stresstester, er det fastslått at tilsynsmyndighetene skal informere innskuddsgarantiordningen dersom det i denne sammenheng oppdages problemer i en bank som mest sannsynlig vil innebære at innskuddsgarantiordningen må iverksette tiltak.

I direktivet artikkel 4 nr. 12 er det inntatt et krav om at innskuddsgarantiordninger skal ha tilfredsstillende og transparente systemer for styring og administrasjon av ordningen. Ordningene skal utarbeide årsrapporter om sin virksomhet.

9.4.3 Innskudd

I direktivet artikkel 5 nr. 1 er det inntatt en rekke unntak fra innskuddsgarantiens dekningsområde. Mens det i direktiv 94/19/EF delvis var lagt opp til en valgmulighet for medlemsstatene til å kunne unnta ulike innskudd, er det nå lagt opp til i utgangspunktet absolutte og fullharmoniserende unntaksbestemmelser. De angitte unntakene er i stor grad en videreføring av de innskudd som kunne unntas etter direktiv 94/19/EF, se særlig direktivet artiklene 2 og 7 nr. 2, jf. også vedlegg I til dette direktivet. Det er imidlertid inntatt et tillegg, nemlig at innskudd fra verdipapirforetak også skal unntas. Samlet sett skal følgende innskudd unntas fra medlemsstatenes innskuddsgarantiordninger etter det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 5 nr. 1:

Innskudd fra en annen kredittinstitusjon for egen regning og risiko, jf. bokstav a).

Innskudd av ansvarlig kapital, jf. bokstav b).

Innskudd av utbytte ved transaksjoner som etter rettskraftig dom er i strid med lovgivningen om hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet, jf. direktiv 2005/60/EF, jf. bokstav c).

Innskudd fra andre finansforetak enn kredittinstitusjoner som nevnt i forordning (EU) nr. 575/2013 artikkel 4 nr. 1 punkt 26), jf. bokstav d). Dette vil først og fremst omfatte betalingsforetak, kapitalforvaltningsforetak, holdingforetak og annet morselskap i finanskonsern.

Innskudd fra verdipapirforetak som nevnt i direktiv 2004/39/EF artikkel 4 nr. 1 punkt 1), jf. bokstav e). Dette vil omfatte verdipapirfond og andre foretak for kollektiv investering.

Innskudd fra innskyter med ukjent identitet i samsvar med reglene i direktiv 2005/60/EF artikkel 9 nr. 1, jf. bokstav f).

Innskudd fra forsikrings- og gjenforsikringsforetak, pensjonsforetak og pensjonsfond, jf. bokstavene g) til i).

Innskudd fra offentlig myndighet, jf. bokstav j).

Fordring etter kredittinstitusjoners gjeldsinstrumenter, gjeldsbrev og vekselforpliktelser, jf. bokstav k).

I direktivet artikkel 5 nr. 2 er det lagt opp til at visse former for innskudd som i utgangspunktet er unntatt fra innskuddsgarantiordningens dekningsområde, likevel kan gis dekning opp til garantinivået. For det første, innskudd fra individuelle og kollektive pensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter kan dekkes opp til garantinivået på 100 000 euro. For det andre, innskudd fra lokale myndigheter som har et årlig budsjett på mindre enn 500 000 euro.

I direktivet artikkel 5 nr. 3 er det videre fastslått at innskudd som i henhold til nasjonal lovgivning kan frigis for å tilbakebetale et boliglån, kan unntas fra innskuddsgarantiordningens dekningsområde. Dette gjelder uavhengig av om lånet er gitt av den aktuelle banken som besitter innskudd eller annet foretak. Slike tilfeller vil typisk oppstå som følge av at innskyter og banken har avtalt at innskuddet skal fungere som nedbetaling på boliglånet, jf. formålsparagraf 25 til direktivet.

9.4.4 Garantinivå

1) Sett i sammenheng med endringen av innskuddsgarantinivået i direktiv 94/19/EF som ble gjort ved direktiv 2009/14/EF (til 100 000 euro fra 31. desember 2010), representerer ikke garantinivået i det nye innskuddsgarantinivået noe nytt. Det nye er imidlertid at dette nivået er fullharmoniserende, jf. formålsparagrafer 19 og 21 til direktivet, og ikke gjenstand for noen vurdering på et senere tidspunkt av EU-kommisjonen, se direktiv 94/19/EF artikkel 7 nr. 1a annet ledd og nr. 5.

I forholdet til kravet om at garantinivået skal være likelydende for EU-området, og det at visse medlemsstater kan ha operert med et høyere garantinivå, er det gitt visse overgangsregler for å håndtere dette på en egnet måte. Det vises her til direktivet artikkel 19 nr. 4 hvor det fremgår at for de medlemstater som per 1. januar 2008 hadde et garantinivå som lå mellom 100 000 og 300 000 euro, kan dette garantinivået beholdes inntil 31. desember 2018, se også formålsparagraf 23 til direktivet. Bruk av et høyere garantinivå i en overgangsperiode vil for øvrig kunne ha en viss betydning for måltallet («target level») for innskuddsgarantifondet og de innbetalinger som skal komme fra banknæringen.

Fra et norsk ståsted innebærer regelen at det særskilte garantinivået på to millioner kroner kan opprettholdes i en overgangsperiode ut 2018, gitt at det ikke foretas tilpasninger ved en inkludering av direktivet i EØS-avtalen. Fra norsk hold, er det blant annet hevdet at medlemsstatene vil få lange overgangsperioder for gjennomføring av andre viktige krav i direktivet, blant annet oppbygging av innskuddsgarantifond, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2. Norske myndigheter har derfor uttalt at dersom EUs medlemsstater får overgangsperioder for å bygge opp sine garantiordninger, er det minst like relevant for Norge å få overgangsordninger med samme tidshorisont, se blant annet uttalelse fra statsråd Vidar Helgesen i møte i Europautvalget torsdag 12. desember 2013. Det vises også til brev av 6. oktober 2010 fra Finansdepartementet til EU-kommisjonen med tilsvarende synspunkter.[9]

Ettersom innskuddsgarantidirektivet legger kompetanse til Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA), har for øvrig ikke direktivet kunnet tas inn i EØS-avtalen før det ble funnet en generell EØS-tilpasning til EUs finanstilsynsmyndigheter. I oktober 2014 ble det oppnådd politisk enighet mellom EFTA-statene og EUs medlemsstater om prinsippene for inkorporering i EØS-avtalen av forordningene om EUs finanstilsynsmyndigheter. I samsvar med dette opplegget fremmet regjeringen forslag til Stortinget om nødvendig samtykke til å inkludere forordningene om EUs finanstilsynssystem i EØS-avtalen. Stortinget ga 13. juni 2016 samtykke i samsvar med Grunnloven §§ 26 og 115 til regjeringens forslag. Samtidig ble det vedtatt en ny lov om EØS-finanstilsyn som i §§ 1 til 4 fastsetter at EUs fire forordninger om de europeiske tilsynsmyndigheter skal gjelde som norsk lov med de tilpasninger som følger av EØS-komiteens beslutninger om at de fire forordningene skal inkluderes i EØS-avtalen. Dette vil legge til rette for at også øvrige nye rettsakter på finansmarkedsområdet vil kunne tas inn i EØS-avtalen, herunder også krisehåndterings- og innskuddsgarantidirektivene. Det er imidlertid ennå ikke avklart hvilke konkrete tilpasninger i innskuddsgarantidirektivet (og krisehåndteringsdirektivet) som måtte inngå i EØS-komiteens vedtak om å inkludere direktivet i EØS-avtalen. Det vises til avsnitt 9.1 foran, jf. også avsnitt 4.1 foran med mer utførlig beskrivelse av bakgrunnen for forslagene.

Det vises også til at det i direktivet artikkel 19 nr. 1 er inntatt en annen overgangsregel som fastslår at innskudd som ikke er garantert ved det nye innskuddsgarantidirektivet, men som opprinnelig er gitt en utløpsdato skal være garantert som tidligere frem til denne utløpsdatoen. Forutsetningen er for øvrig at innskuddet ble gjort før 2. juli 2014.

2) I direktivet artikkel 6 nr. 2 er det fastslått at visse typer av innskudd skal ha et høyere garantinivå innenfor et tidsrom på mellom tre og tolv måneder. Dette knytter seg, for det første, til innskudd som er et resultat av private eiendomstransaksjoner, se bokstav a), jf. også formålsparagraf 40 til direktivet. For det andre, innskudd som tjener et sosialt formål i tilknytning til blant annet ekteskap, skilsmisse, pensjonsalder, avslutning av arbeidsforhold, nedbemanninger, invaliditet eller dødsfall, se bokstav b), jf. også direktivets formålsparagraf 40. For det tredje, innskudd som er basert på utbetaling av forsikringsytelser eller erstatning for skader voldt ved straffbare handlinger eller for uriktig straffeforfølgning, se bokstav c). Det vises ellers til at statsstøttereglene vil kunne komme inn i denne sammenheng, og det er lagt vekt på at disse overholdes etter direktivets formålsparagraf 26. Direktivet artikkel 6 nr. 3 legger videre opp til at medlemsstatene kan etablere særskilte ordninger som til en viss grad gir beskyttelse for alderspensjonsprodukter.

I direktivet artikkel 6 nr. 4 er det inntatt nærmere regler om utbetalinger fra garantiordningen og forholdet til ulike valuta. Banklovkommisjonen bemerker at direktivet benytter formuleringen «repayment», men at dette i prinsippet vil være en utbetaling fra garantiordningen av de innskudd som er dekket av ordningen og som er innenfor det bestemte garantinivået. I det følgende benyttes derfor som regel formuleringen «utbetaling», jf. også lovutkastet § 19-8. Direktivet legger opp til at slike utbetalinger skal kunne gjøres i ulike former for valuta. Det er også lagt opp til håndtering av spørsmål knyttet til kurser i de situasjoner hvor innskyterens konto har en valuta som avviker fra den valuta som benyttes for utbetaling.

Direktivet artikkel 6 nr. 5 regulerer de tilfeller hvor en medlemsstat har en annen valuta enn euro. Her vil garantinivået på 100 000 euro konverteres til medlemsstatens egen valuta. Vilkåret er at det er kursen per 3. juli 2015 som skal legges til grunn. Det er imidlertid mulig å avrunde beløp som følge av slik konvertering, men avrundingen skal ikke overstige 5000 euro. Som en sikkerhetsventil i forhold til endringer i kursen mellom den nasjonale valuta og euro, er det bestemt at garantinivået (i nasjonal valuta) skal justeres hvert femte år. Unntak fra denne periodiseringen gjelder dersom det oppstår mer drastiske kursendringer.

I direktivet artikkel 7 er det inntatt en del tilleggsregler til tidligere regelverk i forhold til omfanget av hvilke innskudd og innskytere som skal være dekket under garantiordningen (sml. direktiv 94/19/EF artikkel 8):

For det første, datoen for beregningen av hvilket beløp som skal tilbakebetales (det vil si innskyterens innskudd i den aktuelle banken som ikke overstiger garantinivået), skal tilsvare den datoen som den administrative myndighet fastslår at en bank ikke er i stand til å foreta rettidig oppgjør med en innskyter (direktivet artikkel 7 nr. 4). Om spørsmål knyttet til utpeking av slik myndighet, se avsnitt 9.4.2 foran. Alternativt skal datoen for når domsmyndigheten fatter en beslutning som har påvirkning på innskyternes stilling, legges til grunn.

For det andre, i beregningen av innskuddets størrelse skal det ikke tas hensyn til eventuelle krav banken har mot innskyteren (direktivet artikkel 7 nr. 4). Det er således ikke mulig med motregning i forhold til eksempelvis innskyterens lån i banken, med mindre handlingsrommet i direktivet artikkel 5 nr. 3 benyttes. Det er ellers gjort unntak for det tilfelle forpliktelsene har forfalt før eller på den dagen den administrative myndigheten (eller en domstol) fatter sin beslutning, og det i avtalen mellom banken og innskyter, eller i nasjonal lovgivning, er åpnet for slik motregningsrett (direktivet artikkel 7 nr. 5 første ledd, se også formålsparagraf 24). Innskytere skal i tilfelle varsles på forhånd om slik motregning, jf. direktivet artikkel 7 nr. 5 annet ledd. Det vises for øvrig her til at en lignende bestemmelse fulgte av direktiv 94/19/EF artikkel 1 nr. 1 fjerde ledd.

For det tredje, innskuddsgarantiordningene skal kunne kreve utlevert informasjon om samlede dekkede innskudd for hver enkelt innskyter i banken (direktivet artikkel 7 nr. 6).

For det fjerde, eventuelle renter som har påløpt, men ikke kreditert innskyterens konto, på det tidspunkt det fattes en beslutning som nevnt ovenfor, skal refunderes av innskuddsgarantiordningen (direktivet artikkel 7 nr. 7). Unntak gjelder imidlertid dersom slike renter medfører at innskuddet overstiger garantinivået på 100 000 euro.

For det femte, det kan fastsettes i nasjonal lovgivning at visse innskudd som tjener et sosialt formål, og som er garantert av en tredjepart, skal unntas fra beregningen av hvilket beløp som skal tilbakebetales (direktivet artikkel 7 nr. 8). Det stilles imidlertid som vilkår at statsstøttereglene vil være oppfylt, samt at garantiansvaret ikke overstiger garantinivået på 100 000 euro.

For det sjette, for det tilfelle en bank – etter nasjonal lovgivning – har anledning til å operere under flere navn, skal eventuelle innskytere informeres om at banken faktisk opererer under flere navn og at garantinivået vil gjelde for hver enkelt innskyters samlede dekkede innskudd i banken, det vil si at det ikke skal baseres separat på de ulike innskudd i bankens undergrupper med ulike navn (direktivet artikkel 7 nr. 9). Slik informasjon skal inngå i den generelle informasjonen som skal gis til innskytere etter direktivets regler. Direktivet fastslår at bestemmelsen bare gjelder dersom ikke annet følger av nasjonal lovgivning, og det vises her til finansforetaksloven § 2-21 annet ledd bokstavene b) og c) som vil hindre at slike situasjoner oppstår.

9.4.5 Oppgjør og utbetaling

I innskuddsgarantidirektivet artikkel 8 nr. 1 er det nå fastsatt at innskuddsgarantiordningens utbetaling av garanterte innskudd skal skje innen syv virkedager fra det tidspunkt den administrative myndighet fastslår at en bank ikke er i stand til å foreta rettidig oppgjør med en innskyter eller en domstol fatter en beslutning som har betydning for bankens finansielle stilling og som vil påvirke innskyternes mulige krav mot banken. Dette er en reduksjon i utbetalingsfristen fra direktiv 94/19/EF og er i samsvar med EU-kommisjonens forslag fra 2012. I direktivet artikkel 8 nr. 2 er det imidlertid lagt opp til en mulig overgangsperiode for en gradvis reduksjon av utbetalingsfristen frem til 2024, se også formålsparagraf 39 til direktivet.

I direktivet artikkel 8 nr. 3, er det inntatt et spesifikt unntak fra tidsfristen og gjelder de tilfeller hvor innskyteren ikke er ubetinget berettiget til det beløp som står på kontoen. Fristen kan da forlenges til tre måneder, og utbetalingen skjer da til den personen som er berettiget til innskuddet og som var identifisert eller kunne identifiseres før tidspunktet som nevnt ovenfor, jf. også direktivet artikkel 7 nr. 3. Begrunnelsen er at det kan ta noe tid å avklare rettighetene til den berettige innskyteren, se direktivets formålsparagraf 40. Regelen om at berettigede personer til en konto skal omfattes av garantien, var også reflektert i direktiv 94/19/EF. Der var det imidlertid ikke inntatt forlengede utbetalingsfrister for å avklare og identifisere den berettigede personen.

I direktivet artikkel 8 nr. 5 er det dessuten lagt opp til valgfrie generelle unntak for utbetalingsfristene som nevnt ovenfor. Dette gjelder de situasjoner hvor:

Det er uklart hvorvidt en person har rett til utbetaling eller innskuddet er gjenstand for en rettslig tvist, jf. bokstav a), se også formålsparagraf 40. Det er for øvrig noe uklart hvorledes dette unntaket forholder seg til regelen i direktivet artikkel 8 nr. 3 hvor fristen kun kan forlenges til totalt tre måneder.

Det er restriksjoner knyttet til innskuddet pålagt av nasjonale myndigheter eller internasjonale organer, jf. bokstav b), se også formålsparagraf 40.

Kontoen har ikke blitt benyttet og vært inaktiv i over 24 måneder, jf. bokstav c). Bestemmelsen må for øvrig sees i sammenheng med direktivet artikkel 8 nr. 9 hvor utbetaling i noen av slike tilfeller ikke vil være aktuelt overhodet, se nedenfor i avsnittet her.

Beløpet som skal utbetales inngår som en del av et innskudd som nyter et høyere garantinivå etter direktivet artikkel 6 nr. 2, jf. bokstav d). Dette gjelder innskudd som er et resultat av private eiendomstransaksjoner, innskudd som tjener et sosialt formål i tilknytning til blant annet ekteskap, skilsmisse, pensjonsalder, avslutning av arbeidsforhold, nedbemanninger, invaliditet eller dødsfall, samt innskudd som er basert på utbetaling av forsikringsytelser eller erstatning for skader voldt ved straffbare handlinger eller for uriktig straffeforfølgning.

Beløpet skal utbetales av vertsstatens innskuddsgarantiordning etter regelen i direktivet artikkel 14 nr. 2, jf. bokstav e). Nærmere om slike utbetalinger, vises det til avsnitt 9.4.11 nedenfor.

Beløpet som skal utbetales skal som et utgangspunkt være tilgjengelig uten at det er nødvendig å anmode innskuddsgarantiordningen om slik utbetaling, jf. direktivet artikkel 8 nr. 6. I den sammenheng er det stilt som krav at banken skal oversende nødvendig informasjon om innskudd og innskyterne så snart ordningen etterspør det.

I direktivet artikkel 8 nr. 9 er det fastslått at det ikke skal skje noen utbetaling dersom kontoen har vært inaktiv i over 24 måneder og verdien av innskuddet er lavere enn de administrative kostnader som ordningen pådrar seg ved å gjennomføre utbetalingen av garanterte innskudd. Unntaket er etter direktivets ordlyd absolutt, sml. bestemmelsen i direktivet artikkel 8 nr. 5 bokstav c).

9.4.6 Krav mot innskuddsgarantiordningen og regress

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 9 nr. 1 fastslår at innskyteres krav på utbetaling av innskudd kan gjøres til gjenstand for klage mot garantiordningen. I forlengelsen av krav på utbetaling av innskudd, er det i direktivet artikkel 9 nr. 2 inntatt regler om regresskrav for garantiordningen mot banken, som da vil befinne seg i situasjon med reorganisering eller avvikling. Garantiordningen vil her tre inn i innskyternes krav tilsvarende det beløp som er utbetalt til innskyterne, og har samme rettigheter som innskyterne ville hatt i en slik situasjon. Slike innskudd er gitt prioritet etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 108.

Regelen om regress er utbygget i forhold til tidligere regler i direktiv 94/19/EF artikkel 11. Dette henger først og fremst sammen med EUs nye regelverk om krisehåndtering av banker og visse verdipapirforetak (krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU) og forutsetningen om at innskuddsgarantiordningen skal kunne bidra i forbindelse med håndtering av slike kriser, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 2 og formålsparagraf 15, jf. også avsnitt 9.4.9 nedenfor. I direktivet artikkel 9 nr. 2 er derfor inntatt regler om regress for det tilfelle at midler fra ordningen benyttes i krisehåndteringsøyemed, herunder i forbindelse med iverksettelse av krisetiltak. Fondet vil i slike tilfeller ha et krav mot den aktuelle banken som tilsvarer det beløp fondet har bidratt med ved gjennomføring av krisehåndteringen. Kravet skal gis samme prioritet som innskudd som er dekket av innskuddsgarantiordningen i henhold til nasjonal konkurs- og dekningslovgivning. Det vises også her til at krisehåndteringsdirektivet artikkel 108 gir regler om preferanse for garanterte innskudd i slike situasjoner, og at spørsmålet om prioritetsrekkefølgen må leses i denne sammenheng. Betydningen av regresskravet vil normalt først vise seg i ettertid under eller ved avslutningen av myndighetenes krisehåndtering, når det er klart hvilken dividende fondets krav vil oppnå.

Innskytere som ikke mottar utbetalinger innen tidsfristene eller som ikke mottar utbetaling overhodet, skal kunne fremsette et rettslig krav om slik utbetaling. Det er i den sammenheng lagt opp til at fristene for å fremsette slike rettslige krav kan forkortes, jf. artikkel 9 nr. 3. Begrunnelsen for dette er at det skal være mulig for innskuddsgarantiordningen til å tre inn i slike krav innenfor de tidspunkt og frister som gjelder i forhold til en eventuell konkursåpning, se også direktivets formålsparagraf 41.

9.4.7 Finansieringsordning for innskuddsgaranti

1) I det nye innskuddsgarantidirektivet er det inntatt en del regler om finansiering av innskuddsgarantiordninger, se artikkel 10. Flere av reglene er også lagt til grunn for regulering av krisefondet etter krisehåndteringsdirektivet, se avsnitt 6.1 foran. Det er lagt vekt på at finansieringsmetodene skal harmoniseres innenfor EU-området, se formålsparagraf 27 til innskuddsgarantidirektivet. Det er videre lagt vekt på å finne en balansert finansieringsmetode, slik at bankenes bidrag til ordningene skal beregnes og innkreves basert på omfanget av innskuddsgarantiordningens forpliktelser tilknyttet garanterte innskudd. Videre er behovet for tilfredsstillende og lik beskyttelse av innskyterne innenfor EU-området fremhevet, slik at det stilles krav om forhåndsinnbetaling av bidrag («ex ante») til de respektive innskuddsgarantiordningene. Kravet om en «ex ante» finansiering, må antageligvis – på samme vis som med oppbygging av krisefondet – også sees i sammenheng med ønsket om å unngå prosykliske effekter ved etterfølgende («ex post») bidrag i en systemkrise, sml. krisehåndteringsdirektivets formålsparagraf 106.

I direktivet artikkel 10 nr. 1 første ledd er det fastslått at innskuddsgarantiordningene skal ha tilfredsstillende systemer for å beregne potensielle utbetalingsforpliktelser, det vil si størrelsen av mulig garantiansvar. De tilgjengelige finansielle midler i fondet skal derfor være proporsjonale med slike forpliktelser og ansvar.

Tilgjengelige midler vil kunne være kontanter, innskudd og eiendeler med lav risiko som kan realiseres innenfor de lovfastsatte utbetalingsfrister, jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 12). I tillegg kan også bankenes betalingsforpliktelser inngå som del av garantifondets tilgjengelig midler. Dette skal imidlertid være begrenset til 30 prosent av innskuddsgarantifondets totale tilgjengelige midler som inngår i beregningen av om måltallet er nådd, jf. direktivet artikkel 10 nr. 3 første ledd. Sett i sammenheng med definisjonen av «betalingsforpliktelser» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 13), vil dette være begrenset til forpliktelser som er fullt ut dekket med sikrede og frie eiendeler med lav risiko. EBA skal for øvrig utarbeide nærmere retningslinjer om slike betalingsforpliktelser, jf. artikkel 10 nr. 3 annet ledd.[10]

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 2 første ledd angir måltallet («target level») for størrelsen på garantifondet. De samlede bidrag fra medlemsbankene i det enkelte år skal være tilstrekkelige til å sikre at garantiordningens midler per 3. juli 2024 minst vil oppfylle et måltall på 0,8 prosent av samlede garanterte innskudd i medlemsbankene hjemmehørende i staten, se også definisjonen av «target level» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 11). Inntil måltallet er nådd for første gang, er det som en overgangsregel indirekte fastslått – gjennom henvisningen til direktivet artikkel 11 nr. 5 – at det kan kreves ekstraordinære bidrag fra medlemsbankene, jf. direktivet artikkel 19 nr. 3. Det er oppstilt et unntak fra tidsfristen for oppfyllelse av måltallet for det tilfellet fondet har foretatt flere utbetalinger som til sammen overstiger 0,8 prosent av garanterte innskudd innenfor oppbyggingsperioden. I tilfelle kan perioden forlenges med inntil fire år, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 femte ledd.

I innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 6 er det inntatt et unntak fra oppfyllelse av måltallet. Dette krever imidlertid godkjennelse av EU-kommisjonen, samt at visse vilkår må være oppfylt, jf. også direktivets formålsparagraf 28. Uansett kan ikke måltallet settes lavere enn 0,5 prosent av garanterte innskudd. Det vises ellers til at bidrag til krisefondet eller andre finansielle midler som kan benyttes i forbindelse med en krisehåndtering, ikke skal kunne regnes som oppfyllelse av medlemsbankenes plikt til å innbetale bidrag til innskuddsgarantiordningen, jf. direktivet artikkel 10 nr. 5. Forbud mot en slik medregningsadgang er et utslag av det rettslige skillet mellom de to fondene, og omvendt kan derfor heller ikke bankenes bidrag til innskuddsgarantifondet medregnes i forhold til det særskilte måltall for krisefondet, se krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 6 annet ledd og avsnitt 6.2.5 foran.

Midlene som innskuddsgarantiordningene besitter skal investeres på forsiktig vis, og det er lagt vekt på at det foretas investeringer i eiendeler med lav risiko og tilstrekkelig diversifisering, jf. direktivet artikkel 10 nr. 7 og formålsparagraf 35. For å sikre at innskuddsgarantiordningene skal kunne oppfylle sitt mulige utbetalingsansvar, er det også lagt opp til at ordningene skal ha på plass tilfredsstillende alternative ordninger for kortsiktige finansieringsmuligheter, jf. direktivet artikkel 10 nr. 9.

Innen 31. mars hvert år skal EBA informeres om det totale beløp av garanterte innskudd i den aktuelle medlemsstaten, jf. direktivet artikkel 10 nr. 10. På samme tidspunkt skal omfanget av tilgjengelige finansielle midler per 31. januar i det foregående år, informeres om til EBA.

9.4.8 Bidrag fra banknæringen

1) Fondets midler eller beholdning skal som utgangspunkt oppbygges gjennom årlige bidrag fra medlemsbankene, jf. direktivet artikkel 10 nr. 1 annet ledd. Som vist i avsnitt 9.4.7 foran, er måltallet satt til 0,8 prosent av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd innen 3. juli 2024. Lineært beregnet innebærer dette et årsbidrag fra banknæringen tilsvarende ca. 0,8 promille av samlede garanterte innskudd, se nærmere punkt 2) nedenfor. I forhold til årlige bidrag som innkreves skal det sees hen til hvilken virkning konjunkturfaser og prosykliske bidrag vil kunne ha i forhold til de banker som det kreves bidrag fra, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 fjerde ledd. Av direktivets formålsparagraf 34 følger også at det ved fastsettelsen av bidragene skal sees hen til stabiliteten i «bankinnskuddssektoren» og innskuddsgarantiordningenes eksisterende forpliktelser. For det tilfellet hvor fondet reduseres til to tredeler, det vil si 0,67 prosent av samlede garanterte innskudd, er det videre gitt en særregel om at medlemsbankenes årlige bidrag skal settes slik at nivået nås innen seks år, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 tredje ledd. Finansiering gjennom andre kilder er for øvrig på generelt grunnlag ikke utelukket, se direktivet artikkel 10 nr. 1 annet ledd.

Dersom innskuddsgarantiordningens midler ikke er tilstrekkelige til å foreta rettidige utbetalinger til innskyterne, skal medlemsbankene foreta ekstraordinære innbetalinger begrenset oppad til 0,5 prosent av deres portefølje av garanterte innskudd per kalenderår, jf. direktivet artikkel 10 nr. 8 første ledd. Under særlige tilfelle kan imidlertid innskuddsgarantiordningene med samtykke av tilsynsmyndighetene kreve enda høyere bidrag. Det er imidlertid fastslått at tilsynsmyndigheten helt eller delvis kan unnta en bank fra krav om slike etterfølgende bidrag, dersom dette er nødvendig for å beskytte bankens finansielle posisjon, jf. direktivet artikkel 10 nr. 8 annet ledd. Et slikt unntak skal imidlertid ikke kunne gjelde lenger enn 6 måneder, men kan bli fornyet etter forespørsel fra banken selv. Selve bidragsforpliktelsen til banken faller imidlertid ikke bort, og skal betales av banken på det tidspunkt et slikt bidrag ikke lenger vil sette bankens likviditet og soliditet i fare.

I innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 4 er det inntatt en særregel i forhold til oppfyllelse av måltallet. Dette innebærer at eksisterende obligatoriske bidrag til et statlig fond knyttet til systemrisiko, banksvikt og krisehåndtering, skal kunne benyttes som bidrag til oppfyllelse av måltallet. Garantiordningen kan således tilføres midler innbetalt til et allerede eksisterende nasjonalt krisehåndteringsfond eller stabiliseringsfond. Slike bidrag skal kunne gjøres tilgjengelig for innskuddsgarantiordningen ved forespørsel og kan brukes i samsvar med de regler som gjelder for fondet, jf. direktivet artikkel 11. Bruk av slike midler er imidlertid betinget av at ordningen ikke er i stand til å få inn ekstraordinære etterfølgende bidrag fra banksektoren. Innskuddsgarantiordningen skal dessuten sørge for tilbakebetaling av slike overføringer gjennom etterfølgende bidrag fra medlemsbankene. I avsnitt 6.2.3 foran er regelen redegjort for i mer detalj, herunder regelens betydning i forhold til utformingen av nye norske regler om finansieringsordning for innskuddsgarantiordningen.

2) Innskuddsgarantiordningen skal først og fremst finansieres gjennom årlige bidrag fra banksektoren. Beregningen av det samlede bidragsvolum som medlemsbankene i det enkelte år skal tilføre garantiordningen («annual target level»), inngår således som et første trinn i beregningen av bidrag. Som vist i avsnitt 9.4.7 foran, skal årsbidraget bestemmes slik at garantiordningen per 3. juli 2024 vil være tilført og ha tilgjengelige midler i et garantifond som i sum minst utgjør 0,8 prosent av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd på dette tidspunkt. Det samlede bidrag i det enkelte år skal fastsettes slik at de årlige innbetalinger blir jevnt fordelt over den tiårige oppbyggingsperioden, likevel slik at det også kan tas hensyn til blant annet konjunkturforhold og virkningen av prosykliske bidrag, jf. også punkt 1) ovenfor. Lineært beregnet gir direktivets måltall en samlet årlig bidragsinnbetaling på minst 0,8 promille av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd. Prinsipielt skal imidlertid det samlede bidrag i et år tilsvare det beløp som ut fra tidligere års innbetalinger trengs for å nå «target level» i løpet av det antall år som gjenstår til utløpet av ti-årsperioden.

Trinn to omfatter beregningen av den enkelte medlemsbanks andel av det fastsatte «annual target level». Enkeltbankenes andel beregnes først forholdsmessig ut fra størrelsen av bankens andel av medlemsbankenes samlede garanterte innskudd i beregningsåret.

I et tredje trinn skal så den enkelte banks årsbidrag deretter fastsettes ved en risikojustering av den enkelte banks årlige bidrag ut fra medlemsbankens beregnede risikoprofil sett i forhold til risikoeksponeringen i de øvrige medlemsbankene, jf. direktivet artikkel 13 nr. 1. Det nye innskuddsgarantidirektivet bringer derfor noe nytt i forhold til tidligere regler om bidrag til et innskuddsgarantifond, nemlig risikobaserte bidrag fra de enkelte medlemsbankene, se formålsparagraf 5 til direktivet. Begrunnelsen for en slik beregningsmetode er at risikoprofilen til den enkelte bank blir reflektert, herunder også ulike forretningsmodeller. Dette er antatt å medføre en rettferdig fordeling av de bidrag som skal innbetales, samt gi insentiver for bankene til å drive sin virksomhet under mindre risikofylte forretningsmodeller, jf. direktivets formålsparagraf 36.

I direktivet artikkel 13 nr. 1 annet ledd er det gitt anledning til å sette en lavere bidragsplikt for banksektorer med lav risiko og som er regulert etter nasjonal lovgivning. Måltallet for størrelsen på garantifondet skal likevel opprettholdes, jf. formålsparagraf 36 til direktivet. Det samme gjelder for banker som er medlem av avtalebaserte sikkerhetsordninger for foretak, jf. tredje ledd. I tillegg er det for såkalt sentral enhet («central body») som henvist til i forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR) artikkel 10 og sine (underordnede) samarbeidende banker som er unntatt fra generelle myndighetskrav på finansområdet, fastslått at bidraget kan baseres på en konsolidert risikovekting, jf. fjerde ledd. I motsatt retning er det i femte ledd fastslått at det kan kreves inn et minimumsbidrag fra banker uavhengig av deres beholdning av garanterte innskudd.

I beregningen av de risikobaserte bidrag fra medlemsbankene, er det lagt opp til at innskuddsgarantiordningen kan benytte egne risikobaserte metoder, jf. direktivet artikkel 13 nr. 2 første ledd. Beregningen skal være proporsjonal til den risiko medlemsbankene er utsatt for og skal ved dette ta tilbørlig hensyn til de ulike forretningsmodellers risikoprofiler. Denne beregningsmetoden skal også ta hensyn til bankens eiendeler og risikoindikatorer, herunder kapitalgrunnlag, eiendelenes kvalitet og likviditet. De interne metoder skal godkjennes av tilsynsmyndighetene i samarbeid med den myndighet som administrer ordningen, jf. direktivet artikkel 13 nr. 2 annet ledd. EBA skal også informeres om de godkjente interne metoder.

I direktivet artikkel 13 nr. 3 første ledd er det fastslått at EBA skal utarbeide retningslinjer for nærmere å angi beregningsmetodene som nevnt ovenfor, jf. også direktivets formålsparagrafer 36 og 48. Meget utførlige, men kompliserte retningslinjer ble fastsatt av EBA 22. september 2015 ved «Guidelines on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/10). En må regne med at retningslinjene i hovedsak vil bli fulgt opp i garantiordningenes praksis og myndighetenes tilsynspraksis, og at EBAs anbefalinger kan få betydning for størrelsen av medlemsbankenes årlige bidrag til garantifondet. Det knytter seg likevel stor usikkerhet til hva virkningene blir. Retningslinjene inneholder beregningsformler, spesifikke indikatorer, risikoklassifisering av medlemsbankene, terskler for risikovekter som skal gjelde for spesifikke risikokategorier, samt andre nødvendige elementer. Retningslinjene skal vurderes innen 3. juli 2017, og deretter minst hvert femte år, jf. direktivet artikkel 13 nr. 3 tredje ledd.

Det vises ellers til avsnitt 6.2.2 foran hvor det årlige bidrag fra bankene også er beskrevet nærmere.

9.4.9 Bruk av fondets midler

Innskuddsgarantiordningens hovedformål er å beskytte innskyterne mot de negative konsekvenser som en insolvens i banker vil ha. Slik beskyttelse kan utformes på flere måter. I innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 1 er det imidlertid fastslått at ordningen primært brukes til å utbetale garanterte innskudd til innskytere når slikt utbetalingsansvar utløses, jf. også formålsparagraf 14 til direktivet. Dette er omtalt som ordningens «‘paybox’ function».

I tillegg skal innskuddsgarantiordningenes midler også benyttes for å finansiere en krisehåndtering i henhold til krisehåndteringsdirektivet, jf. innskuddsgarantidirektivets artikkel 11 nr. 2 og formålsparagraf 15, se også avsnitt 9.4.6 foran. I hvilken grad slike midler skal benyttes til krisehåndteringsformål skal fastsettes av krisehåndteringsmyndigheten. Dette er en skal-regel, og innskuddsgarantiordningen blir i praksis ansvarlig for å stille til disposisjon den summen som krisehåndteringsmyndigheten beslutter som nødvendig. De nærmere vilkår for slik bruk av garantiordningens midler, følger av krisehåndteringsdirektivet artikkel 109, se avsnitt 6.2.4 foran.

Som en fakultativ adgang, kan innskuddsgarantiordningen benytte sine midler til alternative tiltak for å motvirke at en bank svikter, jf. direktivet artikkel 11 nr. 3 første ledd. Dette vil typisk være ulike støttetiltak for å sørge for at banken kan drive sin virksomhet videre, eventuelt få overført virksomheten til en annen bank. Målet er derfor her å unngå de kostnader som er forbundet med en utbetaling under innskuddsgarantien og andre negative konsekvenser som en insolvens vil kunne medføre, se formålsparagraf 16 til direktivet. En underliggende forutsetning er at slike tiltak er underlagt klare rammer og ikke er i strid med statsstøttereglene.

Slike alternative tiltak kan iverksettes dersom følgende vilkår er oppfylt etter direktivet artikkel 11 nr. 3 første ledd:

Krisehåndteringsmyndigheten har ikke iverksatt krisetiltak etter krisehåndteringsdirektivet, jf. bokstav a).

Innskuddsgarantiordningen har tilfredsstillende systemer og prosedyrer for valg og gjennomføring av alternative tiltak, samt overvåking av relaterte risikoer, jf. bokstav b).

Kostnadene ved tiltakene overgår ikke innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne, jf. bokstav c).

Bruk av alternative tiltak innebærer at det stilles vilkår til banken, herunder strengere risikoovervåking og mer vidtgående kontrollmuligheter for innskuddsgarantiordningen, jf. bokstav d).

Bruk av alternative tiltak har til formål å sikre tilgang til garanterte innskudd, jf. bokstav e).

Medlemsbankers evne til å yte ekstraordinære bidrag etter direktivet artikkel 11 nr. 5, bekreftes av tilsynsmyndighetene, jf. bokstav f).

Som et tilleggskrav, er det i direktivet artikkel 11 nr. 3 annet ledd fastslått at innskuddsgarantiordningen skal rådføre seg med krisehåndterings- og tilsynsmyndighetene i forhold til de tiltak og vilkår som stilles overfor banken.

I forlengelsen av iverksettelse av alternative tiltak, er det stilt krav om at medlemsbankene i visse tilfeller umiddelbart skal foreta innbetaling som tilsvarer omfanget av de midler som er brukt til slike tiltak, jf. direktivet artikkel 11 nr. 5. Dette kan skje i form av ekstraordinære bidrag. Plikten til slike innbetalinger vil foreligge dersom følgende oppstår:

Behov for å foreta utbetalinger til innskytere oppstår og ordningens tilgjengelige midler er mindre enn to tredeler av måltallet, jf. bokstav a).

De tilgjengelige midler er mindre enn 25 prosent av måltallet, jf. bokstav b).

Endelig er det i direktivet artikkel 11 nr. 6 fastslått at fondets tilgjengelige midler kan brukes ved insolvensbehandling til å finansiere tiltak som vil kunne bevare innskyternes tilgang til sine innskudd (som er dekket under garantien). Dette vil kunne omfatte overføring av eiendeler og forpliktelser, samt overførsel av innskuddsbeholdning i forbindelse med en insolvensbehandling. Forutsetningen er at kostnadene som bæres av innskuddsgarantiordningen ikke overgår nettobeløpet forbundet med utbetalinger til sikrede innskytere i den aktuelle banken. Det vises også til avsnitt 6.2.4 foran hvor krav til bruk av garantiordningens midler er beskrevet nærmere.

9.4.10 Lån mellom innskuddsgarantiordninger

Innskuddsgarantidirektivets regler om finansiering av innskuddsgarantiordninger er først og fremst basert på forhåndsinnbetalte bidrag fra banksektoren, se direktivet artikkel 10 nr. 2 og avsnitt 9.4.8 foran. I visse tilfelle kan det imidlertid være nødvendig med etterfølgende ekstraordinære bidrag. Dette utløses av situasjoner hvor fondet ikke har tilstrekkelige midler til å foreta utbetalinger under innskuddsgarantien, se direktivet artikkel 10 nr. 8. Som en ekstra sikkerhet – særlig med henblikk på å beskytte innskyterne – er det i direktivet dessuten lagt opp til at innskuddsgarantiordningene (innenfor EU-området) kan låne seg imellom, se direktivet artikkel 12.

Lån mellom innskuddsgarantiordninger er frivillig, og krever etter direktivet artikkel 12 nr. 1 at følgende vilkår er oppfylt:

Låntakende innskuddsgarantiordning er ikke i stand til å imøtekomme utbetalingskrav som følge av utilstrekkelige finansielle midler, jf. bokstav a).

Låntakende innskuddsgarantiordning har sørget for at medlemsbankene har innbetalt ekstraordinære bidrag etter reglene i direktivet artikkel 10 nr. 8, jf. bokstav b).

Låntakende innskuddsgarantiordning forplikter seg til å benytte de lånte midler for å imøtekomme krav på utbetaling av garanterte innskudd, jf. bokstav c).

Låntakende innskuddsgarantiordning har ingen tilsvarende låneforpliktelser overfor andre innskuddsgarantiordninger, jf. bokstav d).

Låntakende innskuddsgarantiordning angir nærmere hvilket lånebeløp det søkes om, jf. bokstav e).

Det samlede lån ikke utgjør mer enn 0,5 prosent av garanterte innskudd som låntakende ordning er ansvarlig for, jf. bokstav f).

Låntakende innskuddsgarantiordning gir melding til EBA uten opphold og begrunner at vilkårene som nevnt ovenfor er oppfylt, samt det aktuelle lånebeløpet, jf. bokstav g).

Det er videre stilt krav til selve lånevilkårene. Disse fremgår av direktivet artikkel 12 nr. 2:

Nedbetaling skal skje innen fem år. Dette kan skje gjennom årlige avdrag. Renter forfaller først til betaling på det aktuelle tilbakebetalingstidspunkt, jf. bokstav a).

Lånerenten skal som et minstekrav svare til Den europeiske sentralbankens rente på marginale utlånsfasiliteter i kredittperioden, jf. bokstav b).

Långivende innskuddsgarantiordning må gi beskjed til EBA om lånerenten og løpetiden for lånet, jf. bokstav c).

Medlemsstatene skal ellers sørge for at de bidrag som låntakende innskuddsgarantiordning krever fra sine medlemsbanker, er tilstrekkelige til å foreta nedbetaling av lånet og at måltallet i tillegg (gjen)oppfylles så raskt som mulig, jf. direktivet artikkel 12 nr. 3.

9.4.11 Oppgjør og samarbeid innenfor EU-området

Det nye innskuddsgarantidirektivet innfører et prinsipp om at innskytere i en filial etablert i en annen EU-stat enn den staten medlemsbanken er etablert i, skal beskyttes og sikres av innskuddsgarantiordningen for medlemsbanken, det vil si hjemstatens garantiordning, jf. direktivet artikkel 14 nr. 1. I direktiv 94/19/EF var dette bygget opp litt annerledes, ettersom det der ikke var et fullharmonisert garantinivå, se også vedlegg II til dette direktivet. Dette innebar at det var nødvendig med regler som ga anledning til å slutte seg til ordningen i vertsstaten for å supplere den dekning hjemstatsordningen ga opp til samme nivå som vertsstatsordningen, jf. direktiv 94/19/EF artikkel 4 nr. 2 («topping up»-prinsippet). I dette lå også et pålegg til filialen om eventuelt å yte bidrag for slik tilleggsdekning.

Etter det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 14 nr. 2 første ledd har for så vidt filialens innskytere krav på utbetaling av innskuddsgarantiordningen i vertsstaten, men dette skal anses som en utbetaling på vegne av hjemstatens innskuddsgarantiordning, jf. hjemstatsprinsippet og formålsparagraf 42 til direktivet. Dette innebærer at filialens innskyter er beskyttet av samme innskuddsgarantiordning som bankens andre innskytere, og at hjemstatens innskuddsgarantiordning skal sørge for nødvendig finansiering før det foretas en utbetaling fra vertsstatens garantiordning, jf. direktivet artikkel 14 nr. 2 første ledd fjerde punktum og formålsparagraf 42. I tillegg skal hjemstatens innskuddsgarantiordning kompensere alle kostnader som vertsstatens innskuddsgarantiordning har pådratt seg i forbindelse med utbetalingen.

Utbetalingene skal skje i samsvar med de instruksjoner som hjemstatens innskuddsgarantiordning gir. I forlengelsen av dette er det videre fastslått at vertsstatens innskuddsgarantiordning ikke kan holdes ansvarlig for de tiltak og handlinger som instruksjonene angir. Formidling av relevant informasjon og den videre kontakten med filialens innskytere skal også gjennomføres av vertsstatens innskuddsgarantiordning på vegne av innskuddsgarantiordningen i hjemstaten, jf. direktivet artikkel 14 nr. 2 annet ledd.

Dersom en bank opphører å være medlem av en innskuddsgarantiordning og i stedet blir medlem av en annen innskuddsgarantiordning, skal bidragene som er innbetalt de siste 12 måneder overføres til den nye innskuddsgarantiordningen, jf. direktivet artikkel 14 nr. 3 første ledd. Unntak gjelder her for ekstraordinære bidrag innbetalt til den opprinnelige innskuddsgarantiordningen, samt at slik overføring ikke skal skje dersom banken er utelukket fra ordningen. Dersom deler av en banks virksomhet utskilles og etableres i en annen medlemsstat, skal de samme regler gjelde proporsjonalt i forhold til den del av de garanterte innskudd som flyttes, jf. direktivet artikkel 14 nr. 3 annet ledd.

Før en flytting gjennomføres, kreves det imidlertid at det gis et varsel om dette senest seks måneder før slik påtenkt flytting, jf. direktivet artikkel 14 nr. 4 annet ledd. I denne «oppsigelsesperioden» skal banken fortsatt innbetale bidrag, både normale og eventuelle ekstraordinære bidrag. Sistnevnte vil imidlertid som nevnt ovenfor ikke kunne overføres til den nye innskuddsgarantiordningen.

For grenseoverskridende banker, er det fastsatt at innskuddsgarantiordningen i bankens hjemstat skal gi en del informasjon til vertsstaten(e)s innskuddsgarantiordninger, jf. direktivet artikkel 14 nr. 4 første ledd. Dette omfatter tilsynsforhold (artikkel 4 nr. 7), informasjon av betydning for utbetaling til innskytere (artikkel 4 nr. 8), samt stresstester (artikkel 4 nr. 10).

For å legge til rette for et effektivt samarbeid mellom innskuddsgarantiordningene med særlig sikte på låneordninger, utbetaling til innskytere av en filial og flytting fra en innskuddsgarantiordning til en annen, skal de aktuelle myndigheter inngå skriftlige samarbeidsavtaler, jf. direktivet artikkel 14 nr. 5 første ledd. Det vises også her til direktivets formålsparagraf 42 hvor behovet for samarbeidsavtaler er understreket i forhold til utbetalinger til innskytere av filialer og forholdet mellom vertsstatens og hjemstatens innskuddsgarantiordninger. I forhold til slike avtaler skal opplysninger om innskyternes konti behandles i samsvar med kravene etter personverndirektivet 95/46/EF. Slike eventuelle avtaler skal etter direktivet artikkel 14 nr. 5 annet ledd videreformidles til EBA av myndigheten som administrerer innskuddsgarantiordningen. I den forbindelse kan EBA avgi uttalelser til Parlamentet, Rådet eller EU-kommisjonen, jf. henvisningen til artikkel 34 i EBA-forordningen (1093/2010). Dersom det ikke er mulig å bli enige om slike avtaler eller dersom det er en tvist om tolkingen av slike avtaler, er det forutsatt at en av de aktuelle myndigheter kan anmode EBA om å bistå i prosessen etter reglene i EBA-forordningen artikkel 19. Dette er regler om bindende mekling. Endelig er det bestemt at fravær av slike avtaler ikke skal ha noen betydning i forhold til de krav som innskyterne kan fremme eller de krav som banker selv kan fremme i forhold til flytting til en annen innskuddsgarantiordning, jf. direktivet artikkel 14 nr. 5 tredje ledd.

Uavhengig av eventuelle avtaler mellom innskuddsgarantiordningene, er det i direktivet artikkel 14 nr. 6 fastslått at det skal etableres systemer som gjør det mulig for innskuddsgarantiordningene å dele informasjon og kommunisere effektivt med hverandre. Dette skal også gjelde i forhold til deres medlemmer og andre relevante myndigheter, samt andre organer på tvers av landegrenser.

På et mer generelt grunnlag er det i direktivet artikkel 14 nr. 7 første ledd også forutsatt at EBA og medlemsstatenes tilsynsmyndigheter og myndigheten som administrerer innskuddsgarantiordningen, skal samarbeide og utøve hver sin myndighet i henhold til innskuddsgarantidirektivet og EBA-forordningen. Det vises blant annet her til direktivets formålsparagraf 49 som fastslår at EBA skal kunne foreta bindende mekling ved uenigheter mellom medlemsstatenes innskuddsgarantiordninger, jf. også direktivet artikkel 14 nr. 5 annet ledd. Det vises også til at det i et mer makroøkonomisk perspektiv er forutsatt at EBA skal samarbeide med Det europeiske rådet for systemrisiko («European Systemic Risk Board» – ESRB) i forhold til systemrisikoanalyser knyttet til innskuddsgarantiordningene innenfor EU-området, jf. direktivet artikkel 14 nr. 8.

9.4.12 Forholdet til banker i tredjestater

I innskuddsgarantidirektivet artikkel 15 er det gitt visse regler for filialer av banker etablert i stat utenfor EU-området. Dersom slike filialer er etablert i en medlemsstat, skal det undersøkes hvorvidt banken er medlem av en innskuddsgarantiordning som gir tilsvarende beskyttelse som følger av det nye innskuddsgarantidirektivet, jf. direktivet artikkel 15 nr. 1 første ledd. Som et minstekrav skal det undersøkes om garantinivået og dekningen under ordningen tilsvarer det som følger av direktivet. Dersom dette ikke er tilfelle, kan det kreves at filialen skal være medlem av garantiordningen i den aktuelle medlemsstaten, jf. direktivet artikkel 15 nr. 1 annet ledd.

I direktivet artikkel 15 nr. 2 er det videre fastslått at filialer av banker utenfor EU-området og som ikke er medlem av garantiordning i den aktuelle medlemsstaten, skal gi all relevant informasjon om den garantiordning som gjelder for innskyterne og deres innskudd i filialen. Slik informasjon skal være presis og forståelig og gis på det språk som innskyterne har akseptert eller på det språk som nasjonal lov krever, jf. direktivet artikkel 15 nr. 3.

9.4.13 Informasjonskrav til innskytere

Det nye innskuddsgarantidirektivet har foretatt en utbygging av tidligere regler om opplysningsplikter over bankenes kunder, se også formålsparagraf 7 til direktivet. Det stilles nå krav om at det skal gis informasjon om de mest sentrale forhold når det gjelder beskyttelse av og garanti for bankinnskudd. Dette vil naturligvis først og fremst omfatte identifikasjon av den aktuelle innskuddsgarantiordningen og hvilke innskudd som er dekket under ordningen og garantinivået, jf. direktivet artikkel 16 nr. 1.

Slik informasjon skal gis forut for eller parallelt med at det etableres et kundeforhold mellom en innskyter og banken, typisk ved at vedkommende inngår kontoavtale og setter inn penger på en konto i banken. Dette følger av direktivet artikkel 16 nr. 2. I den forbindelse er det forutsatt at det skal benyttes standardiserte skjemaer basert på malen inntatt som vedlegg I til direktivet. Formålet er således å gi identisk informasjon til aktuelle innskytere, jf. også formålsparagraf 43 til direktivet.

Videre er det i direktivet artikkel 16 nr. 3 første ledd fastslått at kontoutskriftene skal inneholde en bekreftelse om at kundens innskudd er dekket under garantiordningen. I tillegg skal det standardiserte skjemaet om informasjon om innskuddsgarantien sendes ut årlig til bankens innskytere, eventuelt i oppdatert form. På innskuddsgarantiordningens hjemmeside skal det dessuten være tilgjengelig nødvendig informasjon for innskyterne, herunder særlig informasjon om prosedyren og vilkårene for innskuddsgarantien som fastsatt etter direktivet, jf. direktivet artikkel 16 nr. 3 annet ledd. Dersom innskyteren bruker nettbank, kan for øvrig den påkrevde informasjonen formidles elektronisk, jf. direktivet artikkel 16 nr. 8. Innskyteren har imidlertid mulighet til å be om at slik informasjon sendes skriftlig.

Direktivet legger vekt på at markedsføring av garantinivået vil kunne påvirke stabiliteten i banksystem eller innskyternes tillit til bankene, jf. direktivets formålsparagraf 43. Av den grunn skal all henvisning til innskuddsgarantiordninger i bankenes markedsføring, begrenses til korte faktiske beskrivelser av selve ordningen og hvorledes ordningen fungerer, jf. direktivet artikkel 16 nr. 5 første og annet ledd. Det er ikke tillatt å markedsføre at det dreier seg om en ubegrenset beskyttelse av bankinnskudd.

Dersom det foretas en sammenslåing, eller datterforetak gjøres om til filialer, skal innskyterne informeres om dette minst én måned før endringen(e) trer i kraft, jf. direktivet artikkel 16 nr. 6 første ledd. Unntak fra fristen kan gjøres dersom tilsynsmyndigheten tillater dette av hensyn til forretningshemmeligheter eller den finansielle stabilitet. Etter at slik melding er gitt har innskyterne tre måneder på seg til eventuelt å heve eller flytte sine dekkede innskudd, herunder godskrevne renter, uten at det kan ilegges noen form for sanksjoner, jf. direktivet artikkel 16 nr. 6 annet ledd.

Dersom en bank melder seg ut eller utelukkes fra en innskuddsgarantiordning, skal banken informere sine innskytere om forholdet senest én måned etter at slike forhold har oppstått, jf. direktivet artikkel 16 nr. 7.

Det nevnes endelig at det nye innskuddsgarantidirektivet vil kunne medføre at visse former for innskudd og deler av innskudd ikke lenger vil være dekket av en innskuddsgarantiordning fra 3. juli 2014. Dette skal innskyternes informeres om, jf. direktivet artikkel 19 nr. 2.

10 Merknader til nytt kapittel 19 i finansforetaksloven. Innskuddsgaranti. Bankenes sikringsfond

Som nevnt i avsnitt 5.2.1 foran, vil gjennomføringen av det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU kreve endringer i reglene for den norske garantiordningen i finansforetaksloven kapittel 19. Dette regelverket ble som følge inkluderingen av det tidligere innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF i EØS-avtalen tilpasset kravene i dette direktivet, som nå er erstattet av EUs nye innskuddsgarantidirektiv. Regelverket i de tidligere EU-direktivene er i stor grad videreført i det nye direktivet. Det nye direktivet omtales derfor som en «recast» – en redaksjonell samordning – selv om konsolideringen også har medført noen endringer og tillegg i forhold til det tidligere regelverk. Behovet for materielle endringer i den norske garantiordningen er tilsvarende begrenset. Samlet sett representerer reglene i lovutkastet kapittel 19 en videreføring av en del av reglene og prinsippene i finansforetaksloven kapittel 19, samt en gjennomføring av bestemmelsene i innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU.

Av relevante forarbeider til finansforetaksloven kapittel 19 vises det til Prop. 125 L (2013–2014) avsnitt 13.19 og NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.2. Finansforetaksloven kapittel 19 er i sin tur – med enkelte endringer – en videreføring av tidligere banksikringslov kapittel 2 og endringslover til denne loven. Av forarbeider til disse reglene, vises det først til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) om lov om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner side 47 til 51 og Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. Det vises også til Ot.prp. nr. 66 (2003–2004) om lov om endringer i lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner side 12 til 13 hvor Sparebankens sikringsfond og Forretningsbankenes sikringsfond ble slått sammen til ett felles fond. Videre vises det til Ot.prp. nr. 72 (2008–2009) om lov om endringer i lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond og enkelte andre lover (samleproposisjon) hvor det ble inntatt et nytt syvende ledd i banksikringsloven § 2-12 om at kravet om særskilt samtykke fra låntakeren etter finansavtaleloven § 45 ikke gjelder ved overdragelse eller pantsettelse av lånefordringer til sikringsfondet ved støttetiltak eller yting av kreditt i forhold til reglene om støttetiltak. Om begrunnelsen for dette, vises det til kapittel 5 i den nevnte proposisjonen, jf. også avsnitt 8.8 foran.

Banksikringsloven kapittel 2 ble senest endret i 2012, jf. Prop. 11 L (2012–2013) om endringer i finanstilsynsloven, banksikringsloven og foretakspensjonsloven. Her ble det blant annet innført en kontinuerlig avgiftsplikt til fondet, uavhengig av fondets størrelse. Det vises ellers til kapittel 8 foran.

I innskuddsgarantidirektivet trekkes det et markert skille mellom de krav som stilles til utformingen av selve garantiordningen, og kravene til innskuddsgarantifond og andre finansieringsordninger som skal sikre at mulig garantiansvar blir dekket. I samsvar med dette foreslår Banklovkommisjonen derfor at det ved utformingen av det nye kapittel 19 om innskuddsgarantiordningen etableres et systematisk skille mellom reglene om selve innskuddsgarantiordningen og reglene om Bankenes sikringsfonds organisering og oppgaver. Systematisk og lovteknisk fremtrer derfor utkastet til kapittel 19 i finansforetaksloven i endret form. Uavhengig av omfanget av materielle endringer i regelverket for innskuddsgarantiordningen som en tilpasning til EUs nye direktiv vil forutsette, vil det generelt sett være ønskelig at den nye norske lovgivningen i hovedsak blir utformet i samsvar med direktivets systematikk og redaksjonelle utforming, jf. også avsnitt 5.2.1 foran.

For å gi en best mulig samlet oversikt og redegjørelse for de enkelte bestemmelsene til gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet, har Banklovkommisjonen ansett det som hensiktsmessig å gi utdypende merknader til de enkelte bestemmelser. Behovet for generelle og alminnelige motiver, er derfor tilsvarende begrenset. Gjennomføringen og tilpasning av innskuddsgarantidirektivet i norsk lovgivning krever forholdsvis få innholdsmessige endringer. Direktivet oppstiller imidlertid en del nye krav og presiseringer i forhold til tidligere gjeldende EU-/EØS-regler, og legger på flere områder opp til minimumskrav og nasjonale valg. Dette er det lagt vekt på ved at utformingen av lovutkastet kapittel 19.

Om forholdet til forskrifter, legges det til grunn at gjeldende forskrifter med tilknytning til reglene i banksikringsloven kapittel 2 (nå finansforetaksloven kapittel 19) videreføres med nødvendige tilpasninger til de nye regler og krav som følger av lovutkastet, jf. også avsnitt 5.7 foran. Det gjelder blant annet forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond, og forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner som fastsetter at andre kredittinstitusjoner enn banker skal være medlem av Bankenes sikringsfond dersom de mottar innskudd fra allmennheten, se forskriften § 1. Det vises også til forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning) som gir nærmere regler til utfylling av banksikringsloven § 2-2, jf. lovutkastet § 19-2. Forskrift om krav til datasystemer og rapportering til Bankenes sikringsfond av 22. mars 2013 nr. 330 er gitt med hjemmel i finanstilsynsloven, og forutsettes også videreført, med eventuelle nødvendige endringer.

Når det gjelder lovutkastets bestemmelser som tillegger kompetanse til departementet uten å angi presist hva slags vedtaksform som skal brukes, vises det til at departementet kan velge vedtaksformene forskrift eller enkeltvedtak ved anvendelsen av hjemlene i disse bestemmelsene, jf. også forvaltningsloven.

10.1 Innskuddsgarantiordningen for banker

Lovutkastet kapittel 19 avsnitt I «Innskuddsgarantiordningen for banker» representerer samlet sett en videreføring av finansforetaksloven kapittel 19, samt en gjennomføring av bestemmelsene i innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU. Det er som nevnt ansett som hensiktsmessig å skille ut regler om selve innskuddsgarantiordningen fra regler om Bankenes sikringsfond som er inntatt i lovutkastet kapittel 19 avsnitt II. En del av gjeldende regler er endret som følge av nye krav i innskuddsgarantidirektivet. Dette gjelder særlig reglene om bidrag til innskuddsgarantifondet, hvilke innskudd som er garanterte og prosessen med beregning og utbetaling av garanterte innskudd.

Av hensyn til samlet oversikt over innholdet og betydningen av lovutkastet kapittel 19, er det inntatt fullstendige bemerkninger til de enkelte bestemmelsene uavhengig av om det er en ren videreføring av gjeldende lovbestemmelser eller ikke. Bestemmelser som er videreført fra dagens lovgivning er imidlertid markert innledningsvis i de enkelte bemerkningene, og må leses i sammenheng med dette. Det vises i den forbindelse også til at det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU viderefører de innholdsmessige bestemmelsene i det tidligere konsoliderte innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF. Selv om enkelte bestemmelser i lovutkastet er en videreføring av gjeldende rett, og således gjennomfører EØS-rettslige forpliktelser etter direktiv 94/19/EF, er det forsøkt å gi en samlet oversikt over hvilke bestemmelser i det nye innskuddsgarantidirektivet som lovutkastet gjennomfører. Dette gir en best mulig oversikt, særlig med tanke på at det er det nye innskuddsgarantidirektivet som gjelder totalt sett, se direktivet artikkel 21. Om innskuddsgarantidirektivets forhold til EØS-avtalen, vises det til kapittel 4 foran. Det understrekes imidlertid igjen at det uavhengig av tilpasninger i direktivet ved inkludering i EØS-avtalen ikke er til hinder å se nærmere på hvilke norske materielle regler som må endres eller utbygges for å kunne gjennomføre reglene i det nye innskuddsgarantidirektivet, ei heller at norsk lovgivning vedtas i tråd med prinsipper og regler som følger av et EU-direktiv.

Til § 19-1. Medlemskap

Paragrafen viderefører i stor grad finansforetaksloven § 19-1. Det vises til Prop. 125 L (2013–2014) avsnitt 13.19 side 19 og NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.2 med videre henvisninger. Som følge av at Bankenes sikringsfond forvalter innskuddsgarantiordningen og samtidig skal yte administrative tjenester overfor krisefondet, er det foretatt visse redaksjonelle endringer for å avklare dette. Dette innebærer at medlemskapet nå vil være knyttet opp til innskuddsgarantiordningen, og ikke Bankenes sikringsfond som sådan. I henhold til det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 14 nr. 2 skal utbetaling av garanterte innskudd mottatt gjennom filial skje via garantiordningen i vertsstaten. Det finansielle ansvaret bæres likevel – som tidligere – av hjemstatens garantiordning, jf. også lovutkastet §§ 19-2 første ledd og 19-8 tredje ledd. Det er i denne forbindelse ansett behov for en presisering av medlemskapets og garantiordningens formelle virkeområde. Det samme spørsmålet oppstår også i forhold til filialer utenfor EØS-området.

Paragrafen gjennomfører ellers innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU artikkel 14 nr. 1, samt indirekte artikkel 4 nr. 3, jf. lovutkastet § 19-3 første ledd.

I samsvar med dette er det i første ledd fastslått at banker med hovedsete her i riket som er gitt tillatelse etter loven § 2-7, skal være medlem av garantiordningen for banker. Henvisningen til finansforetaksloven § 2-7 må sees i sammenheng med at det konsesjonsrettslige regelverket tillater at kun banker kan motta innskudd fra allmennheten. Norske kredittforetak kan ikke motta innskudd, jf. finansforetaksloven § 2-8 første ledd og bemerkningen til tredje ledd nedenfor. Det presiseres for øvrig at opprettelse av en bro-bank i forbindelse med en krisehåndtering, vil innebære at det gis konsesjon til bro-banken etter finansforetaksloven § 2-7 og at bro-banken blir medlem av innskuddsgarantiordningen, se særlig lovutkastet §§ 20-33 annet ledd og bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.5 nedenfor.

I annet leddførste punktum er det presisert at innskuddsgarantiordningen også omfatter innskudd mottatt av banken gjennom filial etablert i annen EØS-stat og ved grensekryssende virksomhet innenfor EØS-området. I forhold til filialer utenfor EØS-området er det i annet punktum fastslått at departementet kan bestemme at innskudd mottatt av banken gjennom filial i slike stater også skal omfattes, samt at det kan fastsettes nærmere regler for slike innskudd.

Forskriftshjemmelen i tredje ledd angår eventuelt medlemskap for andre finansforetak med hovedsete her i riket. Bestemmelsen er en videreføring av finansforetaksloven § 19-1 annet ledd, og formuleringen er først og fremst ment å omfatte foretak som er gitt konsesjon som kredittinstitusjon med rett til å motta innskudd i henhold til sin hjemstatskonsesjon og som har etablert et datterforetak i Norge, jf. finansforetaksloven § 2-2 første ledd, se også NOU 2011: 8 Bind B side 930. Kravet til medlemskap for andre kredittinstitusjoner enn banker fremgår også av forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner. Forskriften er videreført ved forskrift av 21. desember 2015 nr. 1794 om overgangsregler til lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) § 3, eventuelt at den videreføres etter bestemmelsen her som også inneholder en forskriftshjemmel, se også avsnitt 5.7 foran. Bestemmelsen har etter dette ikke betydning for norske kredittforetak, jf. finansforetaksloven § 2-8 første ledd og bemerkningene til første ledd ovenfor.

Den tidligere bestemmelsen i finansforetaksloven § 19-1 tredje ledd om at bestemmelsene ikke gjelder banker som er opprettet av staten for å yte lån eller stille garanti for kreditt mv. til særlige formål, og som bare låner ut midler bevilget av Stortinget eller innlånt fra statskassen eller på annen måte godkjent av Kongen, er utelatt. Unntaksregelen i finansforetaksloven § 1-6 første ledd må anses tilstrekkelig.

Til § 19-2. Filialer av utenlandsk kredittinstitusjon

Paragrafen viderefører delvis finansforetaksloven § 19-2. Det vises til Prop. 125 L (2013–2014) avsnitt 13.19 side 19 og NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.2 med videre henvisninger. En prinsipiell endring er imidlertid at filialer av utenlandske kredittinstitusjoner som utgangspunkt ikke har rett til å bli medlem av den norske garantiordningen, jf. det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 14 nr. 2. Dette må sees i sammenheng med det fullharmoniserte garantinivået på 100 000 euro og at «topping up»-prinsippet eller komplementering av hjemstatens garantinivå således er forlatt. Som følge av at det norske garantinivået på to millioner kroner i alle tilfelle videreføres inntil videre i tråd med innskuddsgarantidirektivets overgangsregler i artikkel 19 nr. 4 og eventuelt EØS-rettslige tilpasninger, må det imidlertid legges opp til at filialer av kredittinstitusjoner innenfor EØS-området kan være medlem av innskuddsgarantiordningen for den delen som overstiger 100 000 euro. Dette er reflektert – som en videreføring av gjeldende bestemmelse i finansforetaksloven § 19-2 første ledd – i annet ledd. Uavhengig av hvilket garantinivå som til enhver tid gjelder, vil nivået for øvrig være høyere for viktige grupper av innskudd som omfattet av utkastet § 19-6 tredje ledd. Prinsippet om at utbetaling av garanterte innskudd mottatt gjennom filial skal skje via garantiordningen i vertsstaten, er også nytt. Totalt sett gjennomfører paragrafen det nye innskuddsgarantidirektivet artiklene 14 nr. 2 og 15 nr. 1 annet ledd, samt artikkel 19 nr. 4.

I samsvar med dette er det første leddførste punktum bestemt at kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat som mottar innskudd fra allmenheten gjennom filial her i riket, og som er medlem av garantiordning for bankinnskudd i hjemstaten, ikke har rett til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen. Et regulert og eventuelt tidsbegrenset unntak som følge av videreføring av det norske garantinivået på to millioner kroner er imidlertid inntatt i annet ledd. Annet punktum gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 14 nr. 2 og slår fast at innskuddsgarantiordningen skal foreta utbetaling av garanterte innskudd i henhold til garantiordningen i foretakets hjemstat på vegne av og i samsvar med instrukser fra garantiordningen der. Hjemstatens garantiordning skal videre stille de nødvendige midler til disposisjon og erstatte utbetalte beløp og påløpte kostnader, jf. tredje punktum. Det kan oppstå visse utfordringer i forhold til oppgjør og valuta. Dette kan imidlertid eventuelt løses gjennom forskrift med hjemmel i finansforetaksloven § 1-7.

Bestemmelsen i annet ledd er en konsekvens av videreføringen av det norske garantinivået på to millioner kroner, jf. lovutkastet § 19-6 annet ledd, og dertil prinsippet om komplettering av den beskyttelse som gis av hjemstatens garantiordning dersom denne er lavere («topping up»-prinsippet). Det samme gjelder for de særlige forhøyede ansvarsgrenser som innskuddsgarantidirektivet artikkel 6 nr. 2, jf. lovutkastet § 19-6 tredje ledd, fastsetter. Første punktum bestemmer derfor at kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat som mottar innskudd fra allmenheten gjennom filial her i riket, har rett til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen for så vidt garantiordningen for bankinnskudd i hjemstaten ikke anses å gi filialens innskytere like god dekning som det som følger av lovutkastet kapittel 19. Filialer som i dag er medlem av den norske innskuddsgarantiordningen basert på et slikt komplementeringshensyn, forutsettes å kunne videreføre sitt medlemskap. Departementet kan ellers fastsette nærmere vilkår og regler for nye medlemskap i samsvar med bestemmelsens forutsetninger, jf. annet punktum. Forskriftshjemmelen er noe utvidet fra tidligere bestemmelse i finansforetaksloven § 19-2 første ledd annet punktum, og vil således blant annet kunne legge til rette for regler om gransking av filialenes regnskaper og revisjonsforhold og vurdering av deres forvaltning, sml. finansforetaksloven § 19-2 tredje ledd. Banklovkommisjonen viser for øvrig her til at utkastet § 19-8 fjerde ledd legger til grunn at det ved utbetaling av garanterte innskudd i slike filialer skal gjøre fradrag for den del av innskuddene som er dekket av garantiordning for bankinnskudd i medlemsforetakets hjemstat.

Tredje ledd fastslår endelig at departementet kan bestemme at filial av kredittinstitusjon med hovedsete i stat utenfor EØS, skal være medlem av innskuddsgarantiordningen, og fastsette nærmere vilkår og regler for slikt medlemskap. Bestemmelsen gjelder for filialer av foretak etablert utenfor EØS-området som trenger konsesjon til å drive virksomhet i Norge, jf. finansforetaksloven § 5-6. Kravet om medlemskap i garantiordningen vil for øvrig være en direkte følge av at det eventuelt gis konsesjon som omfatter tillatelse til å drive innskuddsvirksomhet. Banklovkommisjonen viser også her til at utkastet § 19-8 fjerde ledd legger til grunn at det ved utbetaling av garanterte innskudd i slike filialer skal gjøres fradrag for den del av innskuddene som er dekket av garantiordning for bankinnskudd i medlemsforetakets hjemstat.

Til § 19-3. Innskuddsgarantiordningen

Paragrafen har en ny ordlyd i forhold til gjeldende bestemmelse (finansforetaksloven § 19-3) ved at den er mer positivrettslig. I forhold til det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU gjennomfører paragrafen først og fremst artikkel 4 nr. 3, samt en del andre bestemmelser i direktivet som det indirekte henvises til i denne paragrafen. De mer organisatoriske forhold for Bankenes sikringsfond for øvrig er inntatt i lovutkastet § 19-17.

Første ledd slår fast at banker og andre kredittinstitusjoner ikke kan motta innskudd her i riket uten å være medlem av en innskuddsgarantiordning. De anses dermed som et «medlemsforetak» etter lovutkastets bestemmelser. Her må det skilles mellom medlemskap i den norske garantiordningen og garantiordning i annen EØS-stat. Medlemskap i den norske innskuddsgarantiordningen gjelder først og fremst norske banker, jf. lovutkastet § 19-1, samt eventuelt filialer av utenlandske banker som er eller blir medlem av ordningen i samsvar med lovutkastet § 19-2. Det EØS-rettslige hjemstatsprinsippet gjelder også i forhold til innskuddsgarantiordninger, og innskudd kan derfor mottas av kredittinstitusjoner som driver grenseoverskridende virksomhet i Norge, så framt de er medlem av en direktivoppfylt innskuddsgarantiordning i sin hjemstat.

I annet ledd er formålet med innskuddsgarantiordningen inntatt, jf. også finansforetaksloven § 19-3 første ledd. Innskuddsgarantiordningen skal sikre at innskudd som er mottatt av medlemsforetak, blir utbetalt til innskyterne etter reglene i lovutkastet kapittel 19 dersom foretaket må anses ute av stand til å tilbakebetale innskudd som er forfalt til utbetaling, jf. første punktum. Det er også lagt til grunn at garantiordningen kan sette i verk tiltak etter reglene i § 19-11 som gjelder medlemsforetak som nevnt i utkastet § 19-1 første ledd, jf. annet punktum. Dette er en sekundær – men like fullt viktig – oppgave for innskuddsgarantiordningen, og gjelder tiltak som kan forhindre at et medlemsforetak vil bli nødt til å innstille virksomheten, sml. finansforetaksloven § 19-11 om støttetiltak. Dette er således tiltak som iverksettes før en eventuell krisehåndtering etter lovutkastet kapittel 20. De nærmere vilkår som gjelder for slike preventive tiltak følger av lovutkastet § 19-11, se bemerkninger til denne bestemmelsen nedenfor. Dersom andre finansforetak skal omfattes av reglene om tiltak etter utkastet § 19-11, vil dette kunne håndteres gjennom forskriftshjemmelen i lovutkastet § 19-1 tredje ledd.

Som nevnt i bemerkningen til lovutkastet § 19-1 skal Bankenes sikringsfond først og fremst forvalte innskuddsgarantiordningen. Dette er reflektert i tredje ledd. For någjeldende innskuddsgarantiordning innebærer dette at ordningens forvaltning videreføres under Bankenes sikringsfond, jf. første punktum. Nærmere regler om forvaltning og administrasjon av innskuddsgarantiordningen er inntatt i lovutkastet §§ 19-15 og 19-16, samt avsnitt II i lovutkastet kapittel 19. Finansdepartementet kan også fastsette instruks overfor styret. Forvaltning av midlene må for øvrig sees i sammenheng med ventede utfyllende regler fra EU-hold på dette området. I annet punktum er det videre understreket at garantiordningen skal bestå av et innskuddsgarantifond og andre finansielle ressurser som oppfyller kravene i lovutkastet § 19-9, se bemerkninger til denne bestemmelsen nedenfor. Det vises ellers til at Bankenes sikringsfond også skal yte administrative tjenester overfor krisefondet, jf. lovutkastet § 20-72.

Fjerde ledd følger opp de generelle informasjonskrav og markedsføringsregler som fremgår av innskuddsgarantidirektivet artikkel 16. Nærmere regler om dette er inntatt i finansforetaksloven § 16-5 og innebærer at det skal gis informasjon om hvilken garantiordning som gjelder for foretaket, og om hvilken innskuddsgaranti ordningen gir, jf. første punktum. I annet punktum er det presisert – og i samsvar med direktivet – at opplysningene skal inntas på foretakets hjemmeside. Regler om opplysningsplikter direkte overfor innskyterne, er inntatt i lovutkastet § 19-14. Det vises også til at innskuddsgarantidirektivet artikkel 7 nr. 9 har en regel om at innskytere skal informeres dersom medlemsbanken opererer under flere navn, og at garantinivået vil gjelde for hver enkelt innskyters samlede dekkede innskudd i banken. Dette innebærer at garantinivået ikke skal kunne baseres separat på de ulike innskudd i medlemsbankens undergrupper med ulike navn. En slik bestemmelse er imidlertid ikke nødvendig å innta, ettersom finansforetaksloven § 2-21 annet ledd bokstavene b) og c) vil hindre at slike situasjoner oppstår.

Til § 19-4. Innskudd

Paragrafen viderefører deler av gjeldende lovgivning, se finansforetaksloven §§ 19-4 og 19-9 første ledd, og suppleres ved gjennomføring av innskuddsgarantidirektivets definisjon av innskudd i artikkel 2 nr. 1 punkt 3). I samsvar med krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU artikkel 108, er også prinsippet om innskyterpreferanse inntatt. Det nærmere innholdet av slik prioritet fremgår av lovutkastet § 20-29.

Det nye innskuddsgarantidirektivet opererer med et skille mellom «dekkede innskudd» og «garanterte innskudd». Førstnevnte er innskudd som etter sin art er dekket av innskuddsgarantiordning, mens «garanterte innskudd» er den delen av de dekkede innskudd som betinger et utbetalingsansvar for garantiordningen. Dette er reflektert i lovutkastet, både ved en innledende definisjon av slike innskudd, jf. tredje og fjerde ledd, samt to ulike bestemmelser om dekkede og garanterte innskudd (lovutkastet §§ 19-5 og 19-6). I direktivet er det lagt opp til en del ulike grenser og nasjonale valg i forhold til visse typer av innskudd. Det vises her til merknadene til bestemmelsene i lovutkastet §§ 19-5 og 19-6 nedenfor.

Første ledd gir en overordnet definisjon av innskudd som sådan. Hvorvidt de skal anses som dekkede og/eller garanterte innskudd må altså leses i sammenheng med lovutkastet §§ 19-5 og 19-6. Som innskudd skal først og fremst regnes enhver kredittsaldo i et medlemsforetak i henhold til en konto som lyder på navn, og som kan kreves tilbakebetalt etter de vilkår som gjelder for kontoen, herunder tidsavgrenset innskudd og innskudd på sparevilkår, jf. første punktum. Finansavtaleloven av 25. juni 1999 nr. 46 § 16 fastslår at en kontoavtale skal være skriftlig og inneholde nødvendig informasjon om kontohaverens navn og adresse mv. Dette omfatter således ikke obligasjoner og sertifikater som gjeldsinstrumenter, jf. også lovutkastet § 19-5 første ledd bokstav i) og NOU 1995: 25 side 65. Det vises videre til at flere banker har en innskuddsordning hvor det ikke påløper vanlig rente, men hvor det i stedet beregnes en avkastning knyttet til en aksje- eller råvareindeks, såkalte bankinnskudd med aksjeavkastning (BMA). Slike innskudd vil være omfattet av innskuddsbegrepet i den grad de skal tilbakebetales med pålydende beløp, se motsetningsvis også utkastet § 19-4 annet ledd annet punktum. Her vil det være naturlig å se hen til hva banken har bokført som innskudd fra kunden på det aktuelle tidspunktet, og hva som er oppgitt i kontooppgave til kunden. Et eventuelt avkastningskrav vil i tilfelle måtte regnes som et alminnelig dividendekrav mot bankens administrasjonsbo. Kravet om merking av innskudd som omfattes garantiordningen etter utkastet § 19-5 tredje ledd, vil for øvrig være et praktisk viktig poeng i denne sammenheng.

Det er videre presisert at som innskudd skal også regnes ikke forfalte renter og tilgodehavender etter oppdrag om betalingsoverføring og andre vanlige betalingstjenester, jf. annet punktum. Bakgrunnen for å la fordringer som springer ut av et betalingsoppdrag være omfattet av innskuddsgarantiordningen, er hensynet til opprettholdelse av kundenes alminnelige tillit til betalingssystemene og bankenes betalingsformidlingstjenester. For at tilgodehavende etter betalingsoverføringsoppdrag skal være dekket, må det ligge et krav om at en navngitt person har en ubetinget fordring mot banken. Dette vil omfatte bankremisser og bankutstedte utbetalingsanvisninger. Andre kontobaserte betalingsinstrumenter vil imidlertid ikke oppfylle vilkåret.

Det er tidligere reist spørsmål om innbetaling av skattetrekkmidler skal anses som innskudd og således være omfattet av innskuddsgarantien. Arbeidsgivere har etter skattebetalingsloven plikt til å opprette en særskilt skattetrekkskonto for innbetaling av forskuddstrekk i henhold til arbeidstakernes skattekort. I det øyeblikk det er foretatt en innbetaling til kontoen har imidlertid ikke arbeidsgiver disposisjonsrett over midlene, og det er således ikke tale om tilbakebetalingspliktige midler, jf. første ledd første punktum. Dette må også sees i sammenheng med finansavtaleloven § 24 første ledd som fastslår at kontohaver kan bruke konto og betalingsinstrument til innskudd, uttak og andre betalingstransaksjoner i samsvar med rammeavtalen. Spørsmålet er da om det skal anses som et tilgodehavende etter oppdrag om en betalingsoverføring, jf. første ledd annet punktum. Kemneren har ikke tilgang til midlene på kontoen før fastsatt forfallsdato. Likevel vil kemneren ha panterett i innestående på kontoen. Dette må også sees i sammenheng med skattebetalingsloven av 17. juni 2005 nr. 67 § 5-12 første ledd som fastslår at slike trekk tilhører skatte- og avgiftskreditorene. Skattemyndighetens tilgodehavende er ikke dekkede innskudd, jf. utkastet § 19-5 første ledd bokstav h). Arbeidsgiver kan heller ikke sies å ha et «tilgodehavende» på innbetalt forskuddstrekk uavhengig av om midlene er betalt med frigjørende virkning eller ikke. Påløpte renter av innbetalt forskuddstrekk vil imidlertid tilføres arbeidsgiver. Etter Banklovkommisjonens mening må det derfor være klart nok at det dreier seg om en fullført og oppgjort betalingstransaksjon i det øyeblikk det er foretatt innbetaling til skattetrekkskontoen. Slike midler kan derfor ikke anses som innskudd etter lovutkastet, og vil derfor heller ikke være omfattet av innskuddsgarantiordningen.

Det vises ellers til at mottak av betalingsmidler for å utstede elektroniske penger ikke regnes som innskudd etter det norske innskuddsbegrepet, se finansforetaksloven § 2-2 annet ledd, jf. også innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU formålsparagraf 29.

I annet ledd er det inntatt visse avgrensninger i forhold til innskuddsbegrepet. For det første, kredittsaldo i henhold til finansielle instrumenter som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 regnes ikke som innskudd, med mindre instrumentet er et spareprodukt registrert på navngitt person eller er omfattet av et innskuddsbevis, jf. første punktum. Praktisk sett er formodentlig unntaket i utgangspunktet kun avgrenset mot spareprodukter som er registrert på navngitt person. Henvisingen til innskuddsbevis er likevel videreført i modifisert form fra gjeldende rett, jf. finansforetaksloven § 19-4 første ledd, og er ment å kunne fange opp visse særlige innskuddsformer som mulig fortsatt benyttes i andre EØS-stater, se begrunnelsen i NOU 1995: 25 side 65. For det andre, kredittsaldo med hovedstol som ikke pliktes tilbakebetalt til pålydende verdi, skal heller ikke regnes som innskudd, jf. annet punktum.

Om innskudd er omfattet av innskuddsbegrepet har i utgangspunktet ingen betydning i forhold til innskuddsgarantiordningen. Hovedspørsmålet er om innskuddet er omfattet av innskuddsgarantiordningens dekningsområde. Slike innskudd er i lovutkastet formulert som «dekkede innskudd» og må leses i sammenheng med utkastet § 19-5, jf. tredje ledd. Dersom innskuddet er omfattet av innskuddsgarantiordningen vil det neste spørsmålet være hvorvidt dette innskuddet er garantert av ordningen, og nyter omtalen som et «garantert innskudd». I dette ligger at innskuddet ikke overstiger beløpsgrensen for innskuddsgarantiordningens garantiansvar etter lovutkastet § 19-6 annet ledd, eller at innskuddet er omfattet av ordningens særansvar etter lovutkastet § 19-6 tredje ledd, jf. fjerde ledd. Det er presisert at slike garanterte innskudd omfatter summen av dekkede innskudd fra én innskyter i et medlemsforetak. Ulike kontoer og ulike innskudd i et medlemsforetak har således ikke betydning så lenge kontohaveren er den samme, jf. også utkastet § 19-7 første ledd. Det vises for øvrig til bemerkningene til lovutkastet §§ 19-5 og 19-6 nedenfor.

Femte ledd fastslår prinsippet om innskyterpreferanse for garanterte innskudd og visse andre innskudd i forbindelse med avvikling og annen krisehåndtering av et medlemsforetak etter reglene i lovutkastet kapittel 20. Nærmere regler om dette er inntatt i lovutkastet § 20-29, og det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 nedenfor.

Til § 19-5. Dekkede innskudd

Paragrafen fremstår som ny i forhold til gjeldende rett ved at den er mer positivrettslig enn hva som gjaldt tidligere. Bestemmelsen er likevel i det vesentlig en videreføring av finansforetaksloven §§ 19-4 og 19-9 tredje og fjerde ledd med forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) avsnitt 2.5.1.2. En del av de valgfrie unntakene som ikke ble innført ved gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF i norsk rett, er nå eksplisitt unntatt i tråd med det nye fullharmoniserende direktivet. Samlet sett er det innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU artikkel 5 – med flere videreføringer fra det tidligere innskuddsgarantidirektivet – som bestemmelsen gjennomfører.

Første ledd fastslår som utgangspunkt at innskuddsgarantiordningen skal omfatte samtlige typer av innskudd. Dette må leses i sammenheng med definisjonen av innskudd i lovutkastet § 19-4 som på eget vis innebærer en viss avgrensning av dette utgangspunktet. I bokstavene a) til i) er det inntatt en opplisting av nærmere definerte typer av innskudd som er unntatt fra innskuddsgarantiordningens dekningsområde.

Etter bokstav a) er innskudd fra en annen kredittinstitusjon for egen regning og risiko unntatt. Unntaket er en videreføring av finansforetaksloven § 19-4 første ledd i.f., jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 19 hvor vilkåret om at slike innskudd må være foretatt for egen regning og risiko, fremgår. Innskudd på vegne av klient eller tredjepart er derfor ikke unntatt, se også direktivet artikkel 7 nr. 3. Det samme må legges til grunn for innskudd fra foretak som nevnt i bokstavene d) og e). Det forutsettes naturligvis her at vedkommende kan identifiseres. Om ikke vil bestemmelsen i bokstav f) komme til anvendelse, jf. også direktivet artikkel 8 nr. 3 som legger opp til at identifiseringen av berettigede tredjeparter må skje på et bestemt tidspunkt.

I bokstav b) er det slått fast at innskudd av ansvarlig kapital ikke er dekket. Dette er også en videreføring av gjeldende rett, jf. finansforetaksloven § 19-4 og Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 18.

Bokstav c) fastsetter videre at innskudd av utbytte ved transaksjoner som etter rettskraftig dom er i strid med lovgivningen om hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet, jf. særlig lov av 6. mars 2009 nr. 11, ikke skal omfattes av garantiordningen. Bestemmelsen er en presisering og utbygging av finansforetaksloven § 19-9 fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 19. Det er nå understreket at det ikke nødvendigvis må dreie seg om en rettskraftig straffedom, ettersom slike domfellelser også kan inngå som del av en sivilrettslig dom.

Innskudd fra andre finansforetak enn kredittinstitusjoner, herunder betalingsforetak, holdingforetak og annet morselskap i finanskonsern, omfattes heller ikke av innskuddsgarantiordningen, jf. bokstav d). Dette er en videreføring av finansforetaksloven § 19-4, men i noe mer presisert form. Banklovkommisjonen bemerker at også forsikrings- og pensjonsforetak i finansforetaksloven regnes som finansforetak. I forbindelse med regler om garantiordningens omfang, er det likevel mer hensiktsmessig å skille mellom forsikrings- og pensjonsforetak og de øvrige finansforetak, se bokstav g). Når det gjelder spørsmålet om innskudd fra foretak i samme konsern fortsatt er unntatt fra innskuddsdekningen, vises det til at finansforetaksloven § 17-7 har en opplisting av flere konsernforetak som ikke er omfattet av bestemmelsen. Innskudd fra slike foretak, for eksempel eiendomsmeglingsforetaks klientmidler eller midler i forbindelse med inkassoforetakenes virksomhet, er derfor ikke nødvendigvis unntatt fra dekningen. Det vises også til bemerkningen til bokstav a) foran om omfanget av unntaket som nevnt i bestemmelsen her.

Videre er innskudd fra verdipapirforetak, verdipapirfond og andre foretak for kollektiv investering, unntatt, jf. bokstav e). Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av finansforetaksloven § 19-9 tredje ledd, og er i samsvar med innskuddsgarantidirektivet. Begrunnelsen er at slike foretak er underlagt andre beskyttelsesordninger, se innskuddsgarantidirektivets formålsparagraf 22 og avsnitt 8.1 punkt 3) foran. Verdipapirfond er foretak som driver kollektiv investering i verdipapirer, såkalte UCITS-fond, og er regulert i lov av 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond og direktiv 2009/65/EF. Når det gjelder andre foretak for kollektiv investering, vises det til at dette på generelt grunnlag vil omfatte foretak som driver investeringsvirksomhet hvor ingen av deltakerne har separat rett til innskuddsmassen. Det vises blant annet her til alternative investeringsfond (AIF-fond) som er regulert i lov av 20. juni 2014 nr. 28 om forvaltning av alternative investeringsfond og direktiv 2011/61/EU. I den sammenheng vises det også til ESMAs anbefaling (ESMA/2013/600) av 24. mai 2013 i forhold til det nevnte direktivets definisjon av «collective investment undertakings», se direktivet artikkel 4 nr. 1 bokstav a). Hvorvidt andre investeringselskaper og aktive eierfond skal omfattes av formuleringen «andre foretak for kollektiv investering», må bero på en tolking og vurdering av de faktiske omstendigheter rundt slike selskaper og fond med utgangspunkt i de forhold og regelsett som er skissert ovenfor. Det vises ellers her til bemerkningen til bokstav a) foran om omfanget av unntaket som nevnt i bestemmelsen her.

I bokstav f) er det inntatt et unntak for innskudd fra innskyter med ukjent identitet. Bestemmelsen er ikke knyttet til noe særskilt tidspunkt, ettersom identiteten kan bli kjent på et senere tidspunkt enn når eksempelvis Finanstilsynet har fastslått at medlemsforetaket er ute av stand til å tilbakebetale innskudd som er forfalt til betaling. Med disse begrensninger, representerer bestemmelsen en gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet artikkel 5 nr. 1 bokstav f).

Videre er innskudd fra forsikrings- og pensjonsforetak, herunder pensjonsfond, samt fra holdingforetak og annet morselskap i forsikringskonsern, unntatt fra ordningen, jf. bokstav g). Dette er også en videreføring av finansforetaksloven § 19-4, men i noe mer presisert form, se for øvrig bemerkningene til bokstav d) foran. Det bemerkes at innskudd eller innbetaling av klientmidler eller på vegne av tredjepart vil omfattes av garantiordningen. For foretak som er omfattet av bestemmelsen, vil slike innskudd og innbetalinger særlig være aktuelt i forhold til en del av de grupper av innskudd som er omhandlet i utkastet § 19-6 tredje ledd. Medlemmene Dalsørenog Gjelsvik viser til utkastet § 19-5 første ledd bokstav g), og at innskudd fra pensjonsforetak er unntatt fra innskuddsgarantiordningen, selv om annet ledd likevel snevrer inn unntaket knyttet til innskudd som inngår i individuelle pensjonsordninger eller kollektive tjenestepensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter. Dette er et utslag av en foreldet pensjonstenkning. 90 prosent av arbeidstakerne er selv ansvarlige for sin pensjon gjennom de nå dominerende innskuddsbaserte pensjonsordningene med investeringsvalg. Slike innskudd faller dermed utenfor innskuddsgarantien. Dette virker urimelig. Det bør være slik at dersom innskuddet er den enkeltes ansvar, bør dette omfattes av innskuddsgarantiordningen.

Pensjonsleverandørene anbefaler at den enkelte frem mot nådd pensjonsalder bør plassere en økende andel av pensjonskapitalen i bank, nettopp for å unngå reduksjon av pensjonskapitalen mot slutten av sparingen. Disse medlemmene mener derfor at det bør utredes og foreslås en garantiordning for innskuddspensjon.

Banklovkommisjonen viser til at dette er et spørsmål som kan vurderes i forbindelse med utredning av regler om krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren, jf. også bemerkningen til utkastet § 19-6 fjerde ledd.

Innskudd fra offentlig myndighet er også unntatt, jf. bokstav h). Unntaket fremgår ikke eksplisitt av gjeldende lovgivning selv om det også gjaldt som et valgfritt unntak etter innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF, se finansforetaksloven §§ 19-4 og 19-9. Dette må imidlertid sees i sammenheng med at det ikke ble ansett som særlig aktuelt å ha slike regler i norsk lovgivning, se NOU 1995: 25 side 69. Ettersom det nye innskuddsgarantidirektivet er et fullharmoniserende direktiv, er det likevel ansett nødvendig og hensiktsmessig å innta unntaket direkte i lovteksten. En reel endring fra tidligere rett kan det imidlertid ikke anses tale om. Banklovkommisjonen bemerker her for øvrig at regelen innebærer at skattemyndighetens tilgodehavende ikke er dekkede innskudd, se bemerkningen til utkastet § 19-4 første ledd annet punktum foran.

Endelig er fordring etter medlemsforetakets gjeldsinstrumenter, gjeldsbrev og vekselforpliktelser, unntatt fra innskuddsgarantiordningen dekningsområde, jf. bokstav i). Unntaket er også en indirekte følge av innskuddsdefinisjonen i lovutkastet § 19-4 første ledd, jf. bemerkningene til denne bestemmelsen foran. Det vises også her til definisjonen av innskudd i direktivet, se artikkel 2 nr. 1 punkt 3).

Som et unntak fra avgrensningene foran, er det i innskuddsgarantidirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav a) inntatt regler om at ordningen likevel kan omfatte innskudd av midler som er knyttet til individuelle pensjonsordninger eller kollektive tjenestepensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter. Dette er ansett som en hensiktsmessig ordning og er reflektert i annet ledd. Sett i sammenheng med lovutkastet § 19-4 første ledd, er det viktig å merke seg at dette dreier seg om innskudd i medlemsforetak, og således ikke eksempelvis i pensjonskasser. Når det gjelder spørsmålet om hvilke bedrifter som skal anses som «små og mellomstore» vises det til at bestemmelsen i tredje ledd om at dekkede innskudd til enhver tid skal være merket, vil kreve at bankene på forhånd foretar visse vurderinger og avgrensninger i forhold til ulike foretak med innskudd i banken. I denne sammenheng vil EU-kommisjonens anbefaling fra 2003 (2003/361/EU) være av betydning. Anbefalingen er EØS-relevant og det legges til grunn at norske myndigheter vil se hen til hvorledes dette praktiseres i andre stater og at eventuelle nødvendige utfyllende regler fastsettes i forskrift, jf. finansforetaksloven § 1-7 og lovutkastet § 19-6 fjerde ledd. Anbefalingen er også lagt til grunn i forhold til spørsmålet om hvilke foretak som nyter innskuddspreferanse i en avviklingssituasjon, se krisehåndteringsdirektivet artikkel 108, jf. artikkel 2 nr. 1 punkt 107) og bemerkningene til lovutkastet § 20-29 nedenfor i avsnitt 15.4. I direktivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b) er det videre lagt opp til en ytterligere avgrensning av unntakene, slik at innskudd fra kommuner med et årlig budsjett på mindre enn et beløp tilsvarende 500 000 euro, er unntatt. Sett hen til norske kommuners normale årlige budsjetter, anses imidlertid ikke dette som en særlig aktuell avgrensning, og er således ikke gjennomført her. Det vises ellers til at adgangen til å gjøre unntak i direktivet artikkel 5 nr. 3 om innskudd som kun skal benyttes til å nedbetale lån, ikke er ansett som praktisk, ettersom det etter omstendighetene kan være behov for å beskytte også slike former for innskudd.

Tredje ledd gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 5 nr. 4 og er ment å dekke en del av de avgrensningsspørsmål som kan oppstå i forbindelse med andre bestemmelser i lovutkastet. I samsvar med dette er det fastsatt at dekkede innskudd til enhver tid skal være merket slik at det fremgår klart at innskuddene omfattes av garantiordningen. Bestemmelsen må sees i sammenheng med lovutkastet § 19-16 annet ledd hvor det fremgår at forpliktelsen for slik merking – i tråd med direktivet artikkel 5 nr. 4 – påhviler medlemsforetakene. Det vises også her til forskrift av 22. mars 2013 nr. 330 om krav til datasystemer og rapportering til Bankenes sikringsfond som gir mer detaljerte krav til bankenes innskuddslister og som til enhver tid skal kunne leveres til sikringsfondet. Bankene vil i flere tilfeller måtte stå overfor vanskelige avgrensningsspørsmål for innskudd, både i form og tid. Det er likevel viktig at det er foretatt nødvendige forhåndsavklaringer og merkinger. Det antas at bankene etter hvert vil etablere systemer og tilegne seg erfaringer som kan gjøre slike avklaringer enklere på lengre sikt. Det vises for øvrig til at departementet etter omstendighetene kan fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som dekket innskudd, jf. lovutkastet § 19-6 fjerde ledd. Det understrekes ellers at bestemmelsen fremstår som en ordensregel, og at merking ikke i seg selv er et vilkår for at innskuddet skal anses omfattet av garantiordningen. Fravær eller mangel på slik merking innebærer således ikke at innskuddet skal unntas fra garantiansvaret. Omvendt er det også klart at merking av et innskudd ikke betyr at det etter omstendighetene ikke vil kunne unntas etter reglene i første ledd.

I fjerde ledd er det inntatt en overgangsregel for å hindre at det nye innskuddsgarantiregelverket gis tilbakevirkende kraft til skade for innskyteren i forhold til innskudd som før lovutkastet kapittel 19 er trådt i kraft var et dekket innskudd i henhold til tidligere gjeldende garantiordning for bankinnskudd, men som ikke er et dekket innskudd etter reglene i paragrafen her. Slike innskudd skal derfor regnes som et dekket innskudd inntil innskuddet tilbakebetales eller tilbys tilbakebetalt til innskyteren.

Til § 19-6. Garanterte innskudd mv.

Paragrafen viderefører delvis finansforetaksloven §§ 19-9 annet ledd og 19-10 første ledd. Samlet sett bygger imidlertid bestemmelsen på det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 6, jf. artiklene 2 nr. 1 punkt 8) bokstav a) og 3 nr. 2 annet ledd.

Første ledd angir de nærmere regler for innskuddsgarantiordningens utbetalingsansvar. Av første punktum fremgår først og fremst at innskuddsgarantiordningen har ansvar for utbetaling av dekkede innskudd når foretaket er satt under offentlig administrasjon, jf. utkastet § 20-26 første ledd bokstav d). Bestemmelsen bygger på finansforetaksloven § 19-10 første ledd bokstav b) og ble brukt som tidspunkt for utbetaling av garanterte innskudd i forhold til Norion Bank under bankkrisen og Kaupthing Bank under finanskrisen. I samsvar med det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 8) bokstav a), vil ansvar for utbetaling av dekkede innskudd også utløses når Finanstilsynet har besluttet at et medlemsforetak ikke har tilbakebetalt innskudd som er forfalt til betaling, og at det ut fra foretakets økonomiske stilling må antas at foretaket verken er eller vil bli i stand til å foreta tilbakebetaling. Dette gjelder selv om foretaket ennå ikke er satt under offentlig administrasjon. Slike beslutninger vil først og fremst ta form som enkeltvedtak. Vedtaket vil naturlig kunne inngå i Finanstilsynets meldeplikt etter utkastet § 20-19. I begge tilfeller fastsetter for øvrig reglene utgangspunktet for utbetalingsfristen for garanterte innskudd etter utkastet § 19-8 første ledd.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz viser til at Bankenes sikringsfond har påpekt at det melder seg særlige utfordringer når loven (i samsvar med direktivet) åpner for at innskuddsgarantien vil kunne utløses uten at det samtidig treffes vedtak om offentlig administrasjon. Frem til nå har beredskapsarbeidet i sikringsfondet vært rettet inn mot at disse vedtak vil bli truffet simultant. Sikringsfondet påpeker at det ikke er mulig for garantiordningen å forberede og gjennomføre utbetalinger under innskuddsgarantien så lenge den aktuelle banken er i ordinær virksomhet. En stengning av banken med frysing av alle kontoforhold er nødvendig. Sikringsfondet mener at en stengning neppe vil kunne gjennomføres tilstrekkelig effektivt hvis den ikke kan baseres på reglene om virkningene av vedtak om offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-12 og utkastet § 20-26. Etter disse regler kan ikke banken ta imot innskudd eller foreta utbetalinger til innskytere når vedtak om offentlig administrasjon er truffet. Om en bank vil kunne instrueres effektivt om det samme i en situasjon der offentlig administrasjon ikke er åpnet, er mer uklart. Disse medlemmene legger til grunn at disse spørsmål vil bli vurdert av tilsynet i samråd med Bankenes sikringsfond før det treffes et eventuelt vedtak om å utløse innskuddsgaranti i en situasjon som nevnt. Tilsynet bør overveie om det i et vedtak som nevnt bør vises spesifikt til regelen i utkastet § 19-8 første ledd tredje punktum, om forholdene der garantiordningen av praktiske grunner forhindres fra å gjennomføre utbetalinger innenfor normalfristen. Det samme bør eventuelt spesifiseres i de kunngjøringer som sendes ut i sakens anledning.

I første ledd annet punktum er det videre fastslått at etter å ha fått kjennskap til at foretaket ikke har tilbakebetalt innskudd ved forfall, skal Finanstilsynet ta standpunkt til om dette er tilfellet så snart som mulig og senest innen fem arbeidsdager. Dette er en innstramming i forhold til finansforetaksloven § 19-10 første ledd bokstav a) annet punktum og gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 2 annet ledd. Fristen ble ikke vurdert under endringen av utbetalingsfristen i 2012 (lovendring av 14. desember 2012 nr. 84 (til banksikringsloven av 1996)), se Prop. 11 L (2012–2013) side 30.

Fullharmonisering av medlemsstatenes garantiordninger for å få etablert et ensartet garantinivå på 100 000 euro per innskyter per bank i EUs medlemsstater, ble etablert ved EU-direktiv 2009/14/EF. Direktivet ble imidlertid ikke inkludert i EØS-avtalen. EØS-/EFTA-statene skulle i stedet vurdere innlemmelse av det nye innskuddsgarantidirektivet når dette var ferdigbehandlet i EU. Fullharmonisering av medlemsstatenes garantiordninger for å få etablert et ensartet garantinivå på 100 000 euro per innskyter per bank, er videreført i direktiv 2014/49/EU, jf. også formålsparagraf 6 til dette direktivet.

I Norge er garantinivået på to millioner kroner, jf. finansforetaksloven § 19-9 annet ledd. Banklovkommisjonen mener at det i denne omgang ikke bør gjøres endringer i dette nivået. Det legges således til grunn at dette nivået vil gjelde videre, med mindre det ved inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen fastsettes noe annet i tilpasningsteksten. Dersom det nye innskuddsgarantidirektivet skulle inkluderes i EØS-avtalen uten tilpasninger, endring eller unntak fra det ensartede garantinivået, legger Banklovkommisjonen for øvrig til grunn at det norske garantinivået på to millioner kroner videreføres innenfor de overgangsregler som følger av direktivet artikkel 19 nr. 4 (31. desember 2018).

Annet ledd viderefører i samsvar med dette garantinivået på to millioner kroner. Første punktum fastslår således at garantiordningens ansvar for de samlede dekkede innskudd fra en innskyter i ett medlemsforetak er begrenset til to millioner kroner. Innskuddsgarantidirektivet stiller for øvrig selv opp visse unntak fra det fullharmoniserte kravet på 100 000 euro, jf. direktivet artikkel 6 nr. 2. Dette er reflektert i tredje ledd.

Direktivet artikkel 19 nr. 4 har ingen særlig regel om innskudd mottatt av norske medlemsforetak gjennom filial i annen EØS-stat, men kan leses slik at fastsatt grense skal gjelde alle garanterte innskudd som omfattes av en norsk ordning med høyere garantinivå. Innskudd gjennom norsk medlemsforetaks EØS-filial skal omfattes, jf. utkastet § 19-1 annet ledd, men selve utbetaling skal foretas gjennom vertsstatens ordning, jf. utkastet § 19-2 første ledd og direktivet artikkel 14 nr. 2. Det kan likevel reises spørsmål om konkurransehensyn tilsier en særlig utbetalingsgrense for slike innskudd. I annet punktum er derfor det fullharmoniserte garantinivået på 100 000 euro lagt til grunn for innskudd mottatt av medlemsforetak med hovedsete her i riket gjennom filial etablert i annen EØS-stat. Dette er også fulgt opp i reglene om beregning av utbetalinger i utkastet § 19-7, se særlig bemerkninger til utkastet § 19-7 første ledd nedenfor. I forhold til omregninger som følge av forskjellig valuta, legges det til grunn at omberegningen gjøres med henblikk på euroen, uavhengig av hvilken valuta som faktisk gjelder i den aktuelle stat. Det er lagt opp til at omregningen skal gjøres ut fra kjøpskursen for euro den dagen reglene i lovutkastet kapittel 19 er trådt i kraft eller et senere tidspunkt fastsatt av departementet, jf. annet punktum i.f. Dette er en oppfølging av innskuddsgarantidirektivet artikkel 6 nr. 5, men i et EØS-rettslig perspektiv. Det vises også her til at innskudd gjennom filial her i riket av bank fra annen EØS-stat, omfattes av garantiordningen i hjemstaten, jf. utkastet § 19-2 første ledd. Ved medlemskap for filialen etter utkastet § 19-2 annet ledd omfattes det imidlertid av den norske garantiordningen med et tillegg opp til to millioner kroner. Det er derfor bare den del av innskuddet som ikke dekkes av garantiordningen i hjemstaten som dekkes, jf. lovutkastet § 19-8 fjerde ledd, jf. § 19-2 annet og tredje ledd.

Som nevnt oppstiller innskuddsgarantidirektivet visse unntak fra det fullharmoniserte kravet på 100 000 euro. I direktivet artikkel 6 nr. 2 er det fastslått at visse typer av innskudd skal være beskyttet ut over garantinivået på 100 000 euro i løpet av en periode på minimum tre og maksimum 12 måneder. Det dreier seg her om innskudd, herunder innskudd på klientkonto, som har sitt utspring i særskilte transaksjoner eller utbetalinger, samt innskudd som tjener et sosialt formål, og som det er ansett viktig å beskytte ut over beløpsgrensen. Ettersom det dreier seg om innskudd som vil kunne ha stor betydning og påvirkning for enkeltpersoners livssituasjon, mener Banklovkommisjonen at slike innskudd bør beskyttes så lenge som mulig. Av den grunn er det foreslått at unntaket skal gjelde i inntil 12 måneder fra det tidspunkt innskuddet er mottatt og kreditert i foretaket eller kunne rettslig overføres til andre.

Når det gjelder den beløpsmessige størrelsen på unntakene for slike former for innskudd, vises det til at direktivet artikkel 6 nr. 2 ikke stiller opp noen særskilte regler om dette. I formålsparagraf 26 til innskuddsgarantidirektivet er det for øvrig vist til at medlemsstatene bør fastsette et midlertidig maksimumsbeløp for slike typer av innskudd. Banklovkommisjonen anser imidlertid ikke dette som et direkte krav om at det fastsettes en særskilt grense. Dette må også sees i sammenheng med at det inntil videre for den norske garantiordningen vil gjelde et garantinivå på to millioner kroner som er langt høyere enn det fullharmoniserte kravet etter direktivet. Dersom et unntak skal ha en viss betydning, bør det således ikke settes noen særskilt grense på slike innskudd. I Storbritannia er det foreslått en grense på én million pund for slike innskudd. Det ble i den sammenheng særlig lagt vekt på at unntaket ville være mest aktuelt for avtaler om kjøp og salg av fast eiendom, og at summen vil dekke 99 prosent av alle slike transaksjoner. For uføreskadeerstatning er det imidlertid ikke foreslått noen særskilt grense. Dersom målet bør være å favne om nærmest alle typer av innskudd som nevnt ovenfor, mener derfor Banklovkommisjonen at det ikke er hensiktsmessig å sette en beløpsgrense for slike innskudd. Det er således lagt opp til at den kun skal være begrenset til pålydende beløp innenfor tidsrommet på 12 måneder. Praktiseringen av slike unntak kan heller ikke være i strid med statsstøttereglene.

I samsvar med dette er det i tredje ledd inntatt spesifikke unntak fra beløpsgrensen i annet ledd. Hvert enkelt av de relevante innskuddene er unntatt fra beløpsgrensen i annet ledd, og grensen er satt til 12 måneder. Innenfor denne perioden skal følgende innskudd anses som garantert innskudd uten hensyn til beløpsgrensen i annet ledd:

Innskudd foretatt i henhold til avtale om fast eiendom som gjelder erverv eller avhendelse av rett til private boliger eller fritidshus, jf. bokstav a).

Innskudd som ivaretar sosiale hensyn og er knyttet til særlige begivenheter i en innskyters livsløp, herunder ekteskap, samlivsbrudd, avslutning av arbeidsforhold, herunder ved pensjonering eller nedbemanning, samt uførhet eller død, jf. bokstav b).

Innskudd basert på utbetaling av forsikringsytelse, erstatning for skade voldt ved straffbare handlinger, eller erstatning for uriktig straffeforfølgning, jf. bokstav c).

Når det gjelder slike innskudd på klientkonto presiseres det at dette bare omfatter den respektive klientens innskudd, og ikke klientkontoen generelt sett, se også utkastet § 19-7 annet ledd annet punktum og bemerkningen til denne bestemmelsen nedenfor. Når det gjelder innskudd knyttet til samlivsbrudd, vises det til at dette omfatter både skilsmisse og opphør av samboerskap. I forhold til avslutning av arbeidsforhold vises det til at dette vil omfatte sluttpakker og utbetalinger i forbindelse med oppsigelse og annet opphør. På den annen side vil avskjedigelser normalt ikke innebære at det gis noen form for kompensasjon til arbeidstakeren og er således ikke særlig relevant, med mindre det gis erstatning for uriktig oppsigelse eller uberettiget avskjed. I forhold til erstatning for uriktig straffeforfølgning, vises det til at formuleringen bevisst er ment å treffe videre enn kun for uriktige domfellelser, jf. også direktivet artikkel 6 nr. 2 bokstav c) og formuleringen «wrongful conviction». Erstatning for skade voldt ved straffbare handlinger vil også kunne omfatte voldsoffererstatning fra staten.

Formuleringene i bokstavene a) til c) er formodentlig vanskelig å undergi en konkret begrensende rettslig fortolking, og vil således kreve at bankene har interne regler i forhold til merking av slike innskudd og fordringer. Det legges derfor til grunn at de avgrensnings- og definisjonsspørsmål som kan oppstå i forhold til de ovennevnte tidsbegrensede unntatte innskudd, først og fremst vil kunne håndteres og avklares gjennom bestemmelsen i lovutkastet § 19-16 annet ledd tredje punktum hvor det fremgår at det særskilt kan kreves opplysninger om innskudd som omfattes av bestemmelsen her. Kravet om merking vil for øvrig også generelt måtte gjelde slike innskudd, jf. lovutkastet §§ 19-5 tredje ledd og 19-16 annet ledd første punktum. I fjerde ledd er det for øvrig inntatt en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som dekket eller garantert innskudd, se bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor.

Når det gjelder utbetaling av innskudd som omfattes av bokstavene a) til c), legges til det til grunn at slike innskudd skal utbetales på normalt vis. Utbetalingsreglene i lovutkastet § 19-8 gjelder således tilsvarende. Et annet spørsmål knyttet til innskudd som omfattes av bokstavene a) til c), er dets forhold til beregningen av bidrag til innskuddsgarantifondet etter lovutkastet § 19-10. Det vises her til at en rekke av beløpene vil være engangsbeløp av større eller mindre omfang. En særskilt merking og etterfølgende beregning av slike engangsbeløp vil kunne være administrativt tidkrevende. På den annen side vises det til at klientmidler i forbindelse med kjøp og salg av fast eiendom generelt vil kunne være av betydelig karakter, særlig sett hen til at det kan dreie seg flere enkeltstående og til sammen store engangsbeløp som er satt inn på en særskilt felles klientkonto. I slike tilfeller er det mye som taler for at også slike innskudd medregnes i bidragsberegningen. Det er vanskelig å innta klare og avgrensede regler om dette direkte i en lovtekst, og det forutsettes derfor at nærmere regler rundt dette inntas i forskrift, jf. lovutkastet § 19-10 sjette ledd. På nåværende tidspunkt er det heller ingen særlige retningslinjer rundt dette fra EU, se særlig EBAs retningslinjer om metoder for å beregne bidrag til innskuddsgarantiordninger av 22. september 2015 (EBA/GL/2015/10).

Fjerde ledd inneholder ulike forskriftshjemler. Ut over medlemsforetakenes ansvar for merking av dekkede innskudd etter lovutkastet §§ 19-5 tredje ledd og 19-16 annet ledd, er det på generelt grunnlag antatt å kunne være behov for en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som dekket eller garantert innskudd, jf. første punktum. Observerte vanskelige avklaringer og uenigheter knyttet til medlemsforetakenes merking vil således kunne håndteres på et mer rettslig og formelt grunnlag. I tillegg vil det kunne være behov for nærmere regler om utbetaling av garanterte innskudd, jf. utkastet §§ 19-7 og 19-8. Banklovkommisjonen har ansett nærmere regler om de nevnte spørsmål som det viktigste i første omgang. I den utstrekning det er behov for forskrifter på andre områder, vil finansforetaksloven § 1-7 gi nødvendig hjemmel til å fastsette utfyllende regler.

I fjerde ledd annet punktum er det foretatt en tilpasning til valgfriheten i innskuddsgarantidirektivet artikkel 6 nr. 3 om sikring av pensjonsytelser i en viss utstrekning. I samsvar med dette er det fastslått at departementet også kan fastsette nærmere regler som innebærer at garantiordningen også skal omfatte forpliktelser i henhold til produkter som omfatter ikke bare innskudd, men også andre midler knyttet til pensjoner og andre ytelser til person ved eller etter uttak av alderpensjon. Banklovkommisjonen mener at utformingen av en slik ordning reiser mange ulike spørsmål og bør håndteres som en særskilt lovsak. Det vises i den forbindelse til at dette er et spørsmål som det er naturlig at Finansdepartementet i tilfelle vurderer etter at det er avklart hvilke regler som skal gjelde for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak.

Til § 19-7. Beregning av utbetalinger

Paragrafen gir regler om beregning av utbetalinger av ordningens garanterte innskudd, og gjennomfører i det vesentlige innskuddsgarantidirektivet artikkel 7. Artikkel 7 nr. 6 om informasjonskrav i forhold til bestanden av dekkede innskudd i medlemsforetakene, er for øvrig inntatt i lovutkastet § 19-16 annet ledd annet punktum. Utbetalingsansvar i forhold til innskudd som er overført til andre foretak som ledd i en krisehåndtering, bestemmes etter lovutkastet § 20-70, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 109 nr. 4. For oversiktens skyld er en henvisning til dette inntatt i femte ledd.

I samsvar med dette følger det av første ledd første punktum at beløpsgrensene i utkastet § 19-6 annet ledd skal gjelde samlede innskudd for en innskyter i et medlemsforetak uavhengig av antall innskudd, innskuddsvaluta og hvor i EØS-området innskuddene i medlemsforetakene er foretatt. Det er vist til beløpsgrensene i flertall, ettersom omfanget av garantiordningens ansvar vil avhenge av om det gjelder innskudd direkte i en bank i Norge eller i en norsk banks filial i annen EØS-stat. Det samme gjelder i forhold til henvisningen i annet ledd til lovutkastet § 19-6 annet ledd. Prinsippet om at garantien gjelder per innskyter per bank er en videreføring av gjeldende rett, selv om det ikke fremgår like klart av finansforetaksloven § 19-9 annet ledd. Hvorvidt innskuddet er gjort i norske kroner eller i fremmed valuta er uten betydning. Dette er også en videreføring av gjeldende rett. Som det fremgår av utkastet § 19-4 første ledd annet punktum regnes også ikke forfalte renter som innskudd. Slike renter skal derfor medregnes i beregningen av utbetalingene.

I annet ledd er direktivets særskilte regler om felleskonti inntatt. For det første, dersom flere personer har felles innskuddskonto, skal hver av dem regnes som innskyter og den enkeltes andel av kredittsaldoen legges til grunn ved anvendelsen av grensene i § 19-6 annet ledd, jf. første punktum. Etter gjeldende lovgivning er det heller ingen lovmessige begrensninger i forhold til at flere personer registreres i banken på samme konto, se blant annet finansavtaleloven § 12 bokstav h). Bestemmelsen er således en presisering og avklaring av gjeldende rett og praktisering. Dersom det faktisk er flere kontohavere per konto, må disse være tydelig identifisert og registrert av banken som kontohavere. Dette må videre kunne bli gjenspeilet i de innskuddslistene som banken er pliktig til enhver tid å kunne levere til sikringsfondet, jf. forskrift av 22. mars 2013 om krav til datasystemer og rapportering til Bankenes sikringsfond. Forskriften forutsettes videreført.

Prinsippet om at de personer med felles innskuddskonto hver for seg skal regnes som en innskyter, gjelder også når flere personer har rett til midler som omfattes av samme innskuddskonto, jf. annet ledd annet punktum. Dette vil for eksempel være tilfellet for flere personer som har rett til midler i en advokats klientkonto. I tilfelle vil garantinivået på to millioner kroner gjelde per person. Et høyere garantinivå vil eventuelt gjelde dersom det dreier seg om innskudd eller – som bestemmelsen her legger opp til – andeler av innskudd på klientkonto som omfattes av utkastet § 19-6 tredje ledd. Et underliggende vilkår er uansett at rettighetshaveren må være identifisert innen rimelig tid, jf. også direktivet artikkel 7 nr. 3 og utkastet § 19-5 første ledd bokstav f). Uklarheter her vil imidlertid legitimere en utsettelse av utbetalingen, jf. lovutkastet § 19-8 annet ledd bokstav a). Medlemmer av et partnerskap, forening eller lignende sammenslutning som ikke er en egen juridisk person, skal likevel anses som én innskyter, jf. tredje punktum. Forutsetningen om at det ikke dreier seg om en juridisk person må sees i sammenheng med at innskuddsgarantien ikke prinsipielt skiller mellom privatpersoner og juridiske personer.

Tredje ledd fastslår prinsippet for beregningen av innskuddets størrelse i forhold til innskuddsgarantiordningen utbetalingsplikt. Etter første punktum skal dette beregnes på den dag det er truffet vedtak om å sette et medlem under offentlig administrasjon, eller Finanstilsynet har truffet vedtak etter lovutkastet § 19-6 første ledd. Det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen foran. Dette gjelder også innskudd som filial av medlemsforetaket etablert i annen EØS-stat har mottatt i vertsstatens valuta, og som ikke er blitt omregnet til norske kroner, jf. annet punktum. Innskudd mottatt i vertsstatens valuta forutsettes således tilbakebetalt i samme valuta, med mindre det er omregnet til kroner tidligere. Innskudd som er gjort i norske kroner skal derfor også omregnes til vertsstatens valuta etter kjøpskursen på beregningsdagen og utbetales av garantiordningen i filialens hjemstat etter instrukser fra den norske garantiordningen, jf. lovutkastet § 19-8 tredje ledd og direktivet artikkel 6 nr. 4 tredje ledd.

Nærmere regler om motregning er inntatt i fjerde ledd. Når det gjelder innskyters eventuelle forpliktelser overfor banken, er det i innskuddsgarantidirektivet artikkel 7 nr. 4 slått fast at innskuddsgarantiordningen ikke skal kunne motregne dette ved beregningen av utbetalingsbeløpet. Dette er reflektert i første punktum. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at direktivet ikke omhandler spørsmål som knytter seg til innskyteres adgang til motregning når det gjelder sine forpliktelser til banken, og heller ikke innskyteres adgang til å benytte utbetaling fra Bankenes sikringsfond til å dekke gjeld overfor banken. Det er imidlertid lagt opp til et unntak for innskudd som skal gå til dekning av en fordring, eksempelvis tilbakebetaling av et lån, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 7 nr. 5. Det må i tilfelle foreligge særskilt avtale om dette før innskuddet er foretatt, og bestemmelsen er snevrere enn det som følger av dagens motregningsregel i finansforetaksloven § 19-9 annet ledd annet punktum. I samsvar med dette følger det av annet punktum at motregningsforbudet ikke gjelder forpliktelse som er forfalt før beregningstidspunktet dersom det ved særskilt avtale inngått før tidspunktet for innskuddet er fastsatt at medlemsforetaket ved utbetaling har rett til å foreta oppgjør ved motregning, og innskyterens forpliktelse er bestemt angitt i avtalen. Dette vil etter omstendighetene også kunne omfatte motregning i forhold til meglere som innløser pantobligasjoner. Det legges for øvrig til grunn at regelen er i samsvar med motregningsadgangen etter finansavtaleloven § 29. Dette må særlig sees i sammenheng med at det kreves at det inngås en særskilt avtale før tidspunktet for innskuddet og at den forhåndsavtalte motregningsadgangen således må sies å dreie seg om eventuelle forfalte krav som springer ut av kontoavtalen, jf. finansavtaleloven § 29 første ledd første punktum. I dette tilfelle vil den særskilte avtalen anses å være en del av den generelle kontoavtalen for opprettelse av bankkontoen og mottak av innskudd.

Dersom det er iverksatt krisetiltak som innebærer at innskudd i et medlemsforetak overføres til et annet foretak gjennom overdragelse av virksomhet til annen bank eller til en etablert bro-bank, jf. utkastet §§ 20-32 eller 20-33, er det i lovutkastet § 20-70 inntatt regler som avklarer garantiordningens ansvar ved slike overføringer. I femte ledd er det for oversiktens skyld derfor fastslått at garantiordningens ansvar for innskudd i medlemsforetak som er omfattet av garantiordning og som er overdratt til et annet medlemsforetak, herunder bro-bank, ved krisetiltak i henhold til utkastet §§ 20-32 eller 20-33, bestemmes etter reglene i utkastet § 20-70. Regelen der gjennomfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 109 nr. 4. Det vises til bemerkningene til utkastet § 20-70 i avsnitt 15.9 nedenfor.

Det vises ellers til at direktivet artikkel 7 nr. 8 omhandler en regel om at innskudd som har et sosialt formål og som er garantert av en tredjepart, kan unntas fra medregning i forhold til en innskyters samlede innskudd. En slik regel følger imidlertid ikke av gjeldende rett, og Banklovkommisjonen har ikke sett behov for å gjøre noen endring i forhold til dette.

Til § 19-8. Utbetaling. Utbetalingsfrist

Paragrafen angir nærmere regler for utbetaling av garanterte innskudd og gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 8, samt artiklene 6 nr. 4 og 14 nr. 2. Selve utbetalingsfristen er en videreføring av finansforetaksloven § 19-10 første ledd som kom inn i norsk lovgivning ved lov av 14. desember 2012 nr. 84 (i banksikringsloven av 1996).

Fristen for utbetaling av garanterte innskudd er inntatt i første ledd. Banklovkommisjonen har ikke ansett behov for å supplere bestemmelsen med den opptrappede fristtabellen som følger av innskuddsgarantidirektivet artikkel 8 nr. 2. Dette beror dels på den fristregel som i dag følger av finansforetaksloven § 19-10 første ledd og dels på at Banklovkommisjonen i stedet har sett hen til den mer fleksible løsningen som følger av direktivet artikkel 8 nr. 4, jf. første ledd tredje punktum. Etter første punktum skal garanterte innskudd utbetales i norske kroner. Beløpet skal videre gjøres tilgjengelig for innskyterne i et medlemsforetak innen syv arbeidsdager etter foretaket er satt under offentlig administrasjon eller den dag Finanstilsynet har truffet vedtak etter lovutkastet § 19-6 første ledd, jf. annet punktum. Slike vedtak utløser garantiansvar for innskuddsgarantiordningen. Hvorvidt det skal tillegges andre virkninger må for øvrig avgjøres etter reglene om offentlig administrasjon og krisehåndtering.

Formuleringen «medlemsforetak» må sees i sammenheng med lovutkastet § 19-1, slik at det først og fremst dreier seg om banker med hovedsete her i riket. Kravet om at beløpet er «tilgjengelig» betyr videre at det innen utbetalingsfristen skal finnes midler som innskyter kan disponere og kreve utbetalt etter eget ønske. Hvorvidt midlene er tilgjengelige i medlemsforetaket selv eller et annet medlemsforetak, vil bero på de aktuelle omstendigheter. Det vises her til at et medlemsforetak som settes under offentlig administrasjon, kan utbetale innskudd dersom dette er godkjent av krisehåndteringsmyndigheten, jf. lovutkastet § 20-24 første ledd bokstav d). Tilgjengeliggjøring av midlene kan også skje via et annet medlemsforetak eller ved at det etableres en bro-bank etter reglene i lovutkastet §§ 20-33 og 20-34, se også nedenfor. Den særskilte medlemsskapsregelen for filialer i lovutkastet § 19-2 innebærer for øvrig også at slike filialer anses som medlemsforetak etter lovutkastet inntil videre.

Når det gjelder Bankenes sikringsfonds faktiske tilrettelegginger og foranstaltninger, vises det til at sikringsfondet i de senere år har arbeidet med å finne en effektiv og kundevennlig måte å utbetale midlene på. Det er i den sammenheng utviklet en kundeportal der innskyterne kan logge seg inn med BankID fra det aktuelle sviktende medlemsforetaket. Derfra kan kundene selv legge inn et kontonummer i et annet medlemsforetak som pengene skal overføres til. Selve effektueringen av overføringene forestås av DNB i samsvar med instrukser fra Bankenes sikringsfond basert på oppdaterte innskuddslister. Det vises for øvrig til at Bankenes sikringsfond også har vurdert muligheten til å kunne overføre hele innskuddsmassen til et annet medlemsforetak, slik at innskyterne har tilgang til sitt garanterte innskudd i dette medlemsforetaket og kan velge å bli værende eller overføre innskuddet til et annet medlemsforetak. Dette er en løsning som ennå ikke er ferdig utarbeidet. Etter lovutkastet § 20-55 annet ledd vil det også være adgang for krisehåndteringsmyndigheten til å overføre garanterte innskudd som inngår i sikrings-, motregnings- og nettingordninger til et annet medlemsforetak uten å måtte overføre andre forpliktelser, rettigheter og eiendeler som omfattes av samme ordning. Det samme gjelder i forhold til ordning for sikkerhetsrettigheter og andre strukturelle finansielle ordninger hvor innskudd som er dekket av garantiordningen inngår, se lovutkastet §§ 20-56 annet ledd og 20-57 annet ledd. Det vises ellers til at når utbetalingsfristen etter lovutkastet her er fastsatt til syv arbeidsdager, vil det være mulig å gjennomføre den tidligere bankbytteordningen.

Som nevnt ovenfor vil kravet om at midlene er tilgjengelige også være oppfylt i en offentlig administrasjonssituasjon hvor det er etablert en bro-bank som innskuddene overføres til, jf. lovutkastet §§ 20-33 og 20-34. Dette vil være en nyetablert bank med konsesjon etter finansforetaksloven § 2-7, jf. lovutkastet § 19-1 første ledd. Det samme gjelder i en avviklingssituasjon hvor virksomheten overdras til en annen bank, se lovutkastet § 20-28 tredje ledd.

Det vises for øvrig til at visse innskudd faktisk ikke skal utbetales, selv om de omfattes av garantien. Dette er i prinsippet et spørsmål om disposisjonsrett og gjelder eksempelvis for husleiegarantier eller pantsatte midler. Disse må i stedet videreføres i annen bank etter nærmere avtale. Utbetalingsbegrepet må således leses i sammenheng med om det faktisk foreligger en forpliktelse for utbetaling. Er det ellers andre kontraktsmessige begrensninger i forhold til en utbetaling må dette også overholdes.

Første ledd tredje punktum bygger på direktivet artikkel 8 nr. 4, og angir visse minstekrav for utbetaling dersom det skulle vise seg at full utbetaling ikke er mulig. I samsvar med dette er det bestemt at dersom garantiordningen av praktiske grunner er forhindret fra full utbetaling av garanterte innskudd, skal det treffes tiltak som så snart som mulig, og i alle tilfelle senest fem arbeidsdager etter påkrav, vil gi innskytere tilgang til en rimelig del av de garanterte innskudd. Dette kan eksempelvis være tilfellet dersom det er uklart hvor stor del av et dekket innskudd som skal utbetales. Hvor stort dette minstebeløpet skal være vil kunne bero på de ulike omstendigheter, men direktivet legger vekt på at beløpet skal kunne dekke normale levekostnader, se også formålsparagraf 39 til direktivet. Hvorvidt det blir nødvendig med en endring av loven etter direktivets overgangsperiode til 2023, jf. utgangspunktet i direktivet artikkel 8 nr. 4, er et spørsmål som det kan tas standpunkt til senere og i et EØS-rettslig perspektiv. Det er også viktig å understreke at det dreier seg om en eventuell fristforlengelse etter utløpet av normal utbetalingsfrist, jf. også formuleringen «påkrav».

I annet ledd er de direktivfastsatte mulige unntak fra utbetalingsfristen inntatt, se direktivet artikkel 8 nr. 5. Dette er en følge av at ulike innskudd kan være noe vanskelig å bestemme omfanget av innen utbetalingsfristen, jf. også formålsparagraf 40 til innskuddsgarantidirektivet. Etter dette kan utbetaling om nødvendig utsettes til etter fristen i første ledd dersom det er usikkert hvem som har rett til utbetaling av innskuddet eller det er reist søksmål om retten til utbetaling av innskuddet, jf. bokstavene a) og b). Usikkerhetsmomentet sørger for at også pantsatte konti og nødvendige avklaringer rundt slike forhold vil kunne medføre at utbetaling utsettes ut over fristen. Videre kan fristen utsettes dersom disponeringen av innskuddet er undergitt nasjonalt eller internasjonalt fastsatte begrensninger, jf. bokstav c). Dette vil eksempelvis være tilfelle dersom en kreditor har begjært arrest eller utlegg i innskyters midler på konto, jf. tvisteloven §§ 33-1 følgende og tvangsfullbyrdelsesloven § 7-1, jf. dekningsloven kapittel 2. Fristen kan også utsettes dersom kredittsaldoen har stått uendret i løpet av de siste 24 månedene, jf. bokstav d), se også sjette ledd som i slike tilfeller kan innebære at garantiordningen i det hele tatt kan unnlate å foreta utbetaling dersom også verdien av innskuddet er lavere enn de kostnader som må antas å påløpe ved utbetaling. Innskudd som i en periode er unntatt beløpsgrensen etter lovutkastet § 19-6 tredje ledd, er heller ikke underlagt tidsfristen, jf. bokstav e). I lovutkastet er det likevel satt en begrensning ved at en slik utsettelse ikke kan vare mer enn 3 måneder, og dette henger sammen med de formål og forhold slike innskudd er knyttet opp mot. Endelig er det i bokstav f) fastsatt at innskuddet som skal utbetales etter tredje ledd også kan unntas fra tidsfristen. Dette gjelder innskudd i filial etablert i annen EØS-stat, og må sees i sammenheng med direktivets hovedregel om at det er vertsstatens garantiordning som skal besørge og prosessere utbetalingene på vegne av den norske innskuddsgarantiordningen. I en slik situasjon vil det kunne forekomme forsinkelser og behov for avklaringer før utbetalingene finner sted.

Tredje ledd gjelder altså utbetalinger av innskudd som et medlemsforetak har mottatt gjennom filial etablert i annen EØS-stat. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 14 nr. 2 og må sees i sammenheng med utkastet §§ 19-1 annet ledd og 19-2 første ledd. Utbetaling gjennom vertsstatens eller filialens hjemstats garantiordning er en endring fra tidligere regler i finansforetaksloven § 19-10 tredje og fjerde ledd. Første punktum slår dermed fast at garantiordningen skal sørge for at garanterte innskudd som et medlemsforetak har mottatt gjennom sin filial etablert i annen EØS-stat, blir utbetalt så snart som mulig av garantiordning for bankinnskudd i den stat filialen er etablert etter oppdrag fra og på vegne av (den norske) garantiordningen. Innskudd mottatt i vertsstatens valuta forutsettes tilbakebetalt i samme valuta, med mindre det er omregnet til norske kroner tidligere, jf. også utkastet § 19-7 tredje ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen foran. I tilfelle skal innskudd i norske kroner omregnes til vertsstatens valuta etter kjøpskursen på beregningsdagen, jf. annet punktum og direktivet artikkel 6 nr. 4 tredje ledd. I samsvar med direktivet artikkel 14 nr. 2 skal garantiordningen stille de nødvendige midler til disposisjon for garantiordningen i den stat filialen er etablert (vertstatens garantiordning) og erstatte utbetalte beløp og påløpte kostnader, jf. tredje punktum. I dette ligger også at vertsstatens garantiordning ikke står ansvarlig for de handlinger som utføres i tråd med den norske garantiordningens instruksjoner, se direktivet artikkel 14 nr. 2.

Fjerde ledd omhandler innskudd i filial her i riket av kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor eller utenfor EØS-området. Som følge av videreføringen av det norske garantinivået på to millioner kroner, er det i lovutkastet § 19-2 annet ledd lagt opp til at filialer av kredittinstitusjoner innenfor EØS-området kan bli medlem av den norske innskuddsgarantiordningen dersom garantiordningen i hjemstaten ikke gir like god dekning. Dette fungerer således som en slags komplettering til det fullharmoniserte garantinivået for EØS-statene, ettersom det – så vidt Banklovkommisjonen bekjent – ikke finnes andre medlemsstater som oppfyller vilkåret i direktivet artikkel 19 nr. 4 i forhold til videreføring av et høyere garantinivå. Det samme vil etter omstendighetene gjelde for filialer av kredittinstitusjoner utenfor EØS-området, jf. utkastet § 19-2 tredje ledd. I samsvar med dette utgangspunktet er det fastslått at det ved utbetaling av garanterte innskudd som er mottatt av filial her i riket av utenlandsk kredittinstitusjon som er medlem av garantiordningen etter lovutkastet § 19-2 annet eller tredje ledd, skal gjøres fradrag for den del av innskuddene som er dekket av garantiordning for bankinnskudd i medlemsforetakets hjemstat. Bestemmelsen representerer således en indirekte videreføring av «topping up»-prinsippet, jf. finansforetaksloven § 19-2 første ledd. I forhold til filialer av kredittinstitusjoner innenfor EØS-området, skal imidlertid den norske garantiordningen foreta den samlede utbetalingen, jf. utkastet § 19-2 første ledd og direktivet artikkel 14 nr. 2, sml. motsetningsvis tredje ledd.

I femte ledd er det fastslått at utbetaling kan utsettes i påvente av rettskraftig dom dersom en innskyter eller person med interesse knyttet til en innskuddskonto er under straffeforfølgning for overtredelse av lovgivningen om hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet, jf. særlig lov av 6. mars 2009 nr. 11.

Endelig er det i sjette ledd lagt opp til at garantiordningen kan unnlate å foreta utbetaling av garanterte innskudd dersom det ikke har vært endringer i kredittsaldoen i løpet av de siste 24 måneder, forutsatt at verdien av innskuddet er lavere enn de kostnader som må antas å påløpe ved utbetaling. Betydningen av «endringer» må være den at det ikke har vært tatt ut eller skutt inn penger. Bestemmelsen er en utbygging av regelen om utsatt betaling i annet ledd bokstav d) for slike uberørte konti, se også bemerkningene til denne bestemmelsen foran.

Til § 19-9. Innskuddsgarantifond mv.

Paragrafen markerer at det er et prinsipielt skille mellom innskuddsgarantifondet og krisefondet. Bakgrunnen for dette er at det vil gjelde ulike og innbyrdes uavhengige regelsett om bidrag til, beregningen og størrelsen av bidrag, og bruk av midler i hvert av de to fondene, jf. utkastet §§ 19-10 og 19-11 og §§ 20-65, 20-66 og 20-67, se også avsnitt 6.2.5 foran. I et mer snevert perspektiv angir paragrafen de overordnede regler om innskuddsgarantiordningens bakenforliggende forhold, og gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 1, 4 og 9, samt artikkel 12. Reglene fremstår som nye, men er likevel i stor grad en videreføring av gjeldende rett og vedtekter for Bankenes sikringsfond.

I samsvar med dette er i første ledd første punktum fastslått at innskuddsgarantiordningen til enhver tid skal ha tilgjengelig et innskuddsgarantifond og andre finansielle ressurser, herunder lån og trekkrettigheter, som står i et rimelig forhold til antatt ansvar for utbetaling av garanterte innskudd, jf. også tredje ledd. Annet punktum markerer skillet mellom innskuddsgarantifondet og krisefondet, og gjør det klart at krisefondet etter lovutkastet § 20-66 og bidrag til dette ikke skal medregnes i denne sammenheng, jf. også avsnitt 6.3.3 foran. Når det gjelder mindretallets forslag til annen utforming av første ledd, vises det til avsnitt 16.1 nedenfor og særmerknad i avsnitt 7.3.2 foran.

Forholdet til tidligere avgiftsinnbetalinger til innskuddsgarantiordningen og Bankenes sikringsfond, er håndtert i annet ledd. I lovutkastet § 19-17 er det lagt til grunn at Bankenes sikringsfond skal videreføres med ansvar for forvaltning av garantiordningen og dennes fonds- og bidragssystem, herunder administrative gjøremål. Som omtalt i avsnitt 6.2.6 foran, legges det også til grunn at midlene i Bankenes sikringsfond skal videreføres innenfor innskuddsgarantiordningen etter at denne er tilpasset kravene i det nye innskuddsgarantidirektivet. Disse utgangspunkter har dannet grunnlaget for annet ledd, hvor det er fastslått at innskuddsgarantifondet består av de midler som er innbetalt til innskuddsgarantiordningen i henhold til hittil gjeldende lovgivning, samt de årlige bidrag og tilleggsbidrag som etter reglene i lovutkastet § 19-10 tilføres innskuddsgarantifondet av medlemsforetak som nevnt i utkastet §§ 19-1 og 19-2. Det vises her til finansforetaksloven § 19-6 om avgift fra medlemmene, jf. forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond. Banklovkommisjonen forutsetter at tittel på forskrift og innholdet i denne endres i samsvar med endret terminologi på de beløp som banknæringen årlig skal innbetale til Bankenes sikringsfond, se også bemerkningen til utkastet § 19-10 nedenfor. Ved utgangen av 2015 hadde Bankenes sikringsfond en egenkapital på om lag 30 milliarder kroner. Det utgjør 2,66 prosent av garanterte innskudd. Bestemmelsen innebærer at midlene i sin helhet overføres til den delen av Bankenes sikringsfond som omfatter innskuddsgarantifondet, og utgjør i prinsippet grunnkapitalen for innskuddsgarantifondet etter lovutkastet. Videre vises det til lovutkastet § 19-17 første ledd hvor det er fastslått at sikringsfondet skal overta aktiva og passiva knyttet til garantiordningen for bankinnskudd i henhold til tidligere gjeldende lovgivning, se også bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 10.2 nedenfor.

Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng til at innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 4 gjør det klart at tidligere obligatoriske innbetalinger som er foretatt til nasjonale sikringsordninger for systemrisiko, svikt og krisehåndtering av banker, kan benyttes til oppfylling av de fondskrav som følger av direktivet. Som nevnt i avsnitt 6.2.3 foran kan imidlertid Bankenes sikringsfond etter hittil gjeldende lovgivning vanskelig regnes som et nasjonalt krisefond som nevnt i innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 4. Det følger av finansforetaksloven § 19-3 første ledd at Bankenes sikringsfonds hovedoppgave gjennom garantiordningen er å sikre innskuddsforpliktelsene. Midler i sikringsfondet kan riktignok på visse vilkår også benyttes til støtte til medlemsforetak med svekket soliditet. Slik støtte til et medlemsforetak krever imidlertid særskilt vedtak etter finansforetaksloven § 19-11, og sikringsfondet har ikke adgang til å yte støtte med mindre fondets gjenværende midler sammen med fremtidige bidrag og andre tilgjengelige midler må antas å være tilstrekkelig til å sikre fondets forpliktelser etter innskuddsgarantiordningen. Dette opplegget er i hovedsak i samsvar med de bestemmelser om støtte til medlemsforetak fra innskuddsgarantifondet som det nye innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 1 og 3 inneholder. Av artikkel 11 nr. 4 fremgår for øvrig at støtte ikke kan ytes dersom det er truffet vedtak av krisehåndteringsmyndigheten om at et foretak skal undergis krisehåndtering.

Tredje ledd legger til rette for at fondet kan tilføres midler eller lån fra andre kilder, og gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 1 annet ledd og nr. 9. Dette er et todelt forhold. For det første, alternativ finansiering skal være mulig for å sikre at størrelsen på fondet til enhver tid står i rimelig forhold til omfanget av garantiforpliktelsene, jf. første punktum. For det andre, for å sikre utbetalingsansvaret kan det opptas lån i andre institusjoner for å sikre utbetaling av garanterte innskudd, og fondet skal ha etablert trekkrettigheter av rimelig omfang i forhold til antatt likviditetsbehov, jf. annet punktum. Det vises her til innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 9. Det er for øvrig også lagt til rette for slike fonderingsordninger i dag, jf. Bankenes sikringsfonds vedtekter § 8. Banklovkommisjonen forutsetter at sikringsfondets investeringer vil være tilpasset antatte behov for tilgang til likvide midler til enhver tid, herunder investering av eiendeler med lav risiko. Det er også lagt vekt på at fondet skal kunne vokse med tilført avkastning. Det er dessuten hensiktsmessig at det etableres en egnet trekkadgang for sikringsfondet. Dette vil kreve oppfyllelse av eventuelle sikkerhetskrav. Omfanget av slik trekkadgang vil måtte bli vurdert opp mot fondets investeringsstrategi. De eksisterende institusjoner som vil være aktuelle i denne sammenheng, er først og fremst staten og Norges Bank, og i tilfelle DNB og Nordea. Banklovkommisjonen viser til at Bankenes sikringsfond har anmodet Norges Bank om en trekkadgang, men at Norges Bank hittil ikke har vært innstilt på å etablere dette for Bankenes sikringsfond. Sentralbanken har likevel på ad hoc-basis tidligere ytt lån til Bankenes sikringsfond mot garanti fra fondet. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at etablering av en trekkrettighet i Norges Bank er et spørsmål som naturlig vil bli vurdert i forbindelse med det pågående arbeidet med revisjon av sentralbankloven.

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 12 omhandler muligheten til at nasjonale innskuddsgarantiordninger kan låne seg imellom. Det er ikke ansett som hensiktsmessig å innta nærmere bestemmelser om dette i lovs form, og i fjerde ledd er det derfor inntatt en forskriftshjemmel for departementet til å kunne fastsette nærmere regler om garantiordningens adgang til å yte lån til eller å ta opp lån i garantiordning i annen EØS-stat.

Til § 19-10. Bidrag til innskuddsgarantifondet

Paragrafen omhandler bidrag til innskuddsgarantiordningen og fremstår som ny i forhold til gjeldende rett, sml. finansforetaksloven § 19-6. I hovedsak representerer den en gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet artiklene 13 nr. 1 og 2, og artikkel 10 nr. 1, 2, 5 og 8, samt at det er sett hen til EBAs retningslinjer på området, jf. også avsnitt 6.2.2 foran.[11] Bidragsplikten må for øvrig ikke forveksles med krav til sikringsfondets ansvarlige kapital og eventuell garantistillelse fra medlemsforetakene hvor kravet til ansvarlig kapital ikke er oppfylt, se finansforetaksloven § 19-7 og utkastet § 19-19.

Som del av spørsmålet om endring av systemet med innbetalinger av avgifter til Bankenes sikringsfond etter finansforetaksloven § 19-6 med henblikk på innskuddsgarantidirektivets regler, har Banklovkommisjonen sett det som nødvendig og hensiktsmessig å foreta en terminologisk endring. Etter dagens regler omtales bidrag fra banknæringen som en «avgift». Dette er imidlertid ikke særlig treffende all den tid det dreier seg om innbetaling av midler som vil kunne komme til utbetaling ved likviditets- og solvensvansker hos et medlemsforetak, uten at dette betyr at innbetalte midler vil kunne komme et av medlemsforetakene til gode i en oppstått vanskelig situasjon. Det er således mer å regne som innbetaling av forsikringspremier, og det nye innskuddsgarantidirektivet omtaler innbetalingene konsekvent som «contributions». Dette kan etter Banklovkommisjonens mening best oversettes med «bidrag». Dette er reflektert gjennomgående i lovutkastet. Når det gjelder krisefondet, mener Banklovkommisjonen at bruk av samme formulering er hensiktsmessig, selv om fondene ikke har samme formål, og at reglene om minstekrav, bankenes bidragsplikt og bruken av midler i fondene er forskjellige. Dette bør imidlertid ikke påvirke formuleringen av de innbetalinger som banknæringen er forpliktet til å innbetale til de to ulike fondene.

Når det gjelder oppbyggingen av innskuddsgarantifondet, har Banklovkommisjonen lagt til grunn at midlene i Bankenes sikringsfond ikke bør benyttes til oppfyllelse av måltallet for innskuddsgarantifondet etter direktivet, jf. bemerkningene til utkastet § 19-9 ovenfor og avsnitt 6.2.3 foran.

I forlengelsen av spørsmålet om forholdet til tidligere innbetalte midler, oppstår også spørsmålet om nivået på bidrag til det nye innskuddsgarantifondet, samt de bidrag som kreves innbetalt til et krisefond. I kapitlene 6 og 7 foran er det foretatt en grundig redegjørelse og drøftelse av disse spørsmålene, herunder en sammenligning av det samlede nivå fra banknæringen etter dagens regler i finansforetaksloven § 19-6 og de fondskrav som følger av både innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivet, se særlig avsnitt 7.4 foran.

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 2 krever at størrelsen av fondet etter ti års bidrag minst skal tilsvare måltallet i direktivet på 0,8 prosent av bankenes samlede garanterte innskudd. Sett i sammenheng med beregninger av virkningene for enkeltforetaks og finansielle gruppers årsbidrag til innskuddsgarantifondet og krisefondet, og en vurdering av hvilken økning det samlede bidrag til de to fondene medfører ved et slikt måltall for innskuddsgarantifondet, har Banklovkommisjonen i avsnitt 7.4 foran kommet frem til at et årlig minstebidrag på 0,8 promille – og derved en årlig reduksjon i forhold til bankenes nåværende årlige bidragsplikt med om lag 700 millioner kroner – bør kunne legges til grunn, se også avsnitt 7.3.1 foran.

I samsvar med dette er det i første ledd første punktum fastslått at medlemmene av garantiordningen i det enkelte år skal tilføre innskuddsgarantifondet et samlet årsbidrag fra banker med norsk konsesjon som utgjør 0,8 promille av summen av bankenes samlede garanterte innskudd. Som det fremgår av avsnitt 7.3.1 foran, mener Banklovkommisjonens flertall dessuten at oppfyllelse av måltallet etter en tiårsperiode heller ikke skal rokke ved prinsippet om kontinuerlig årlig bidragsplikt som ble vurdert og fastsatt av Stortinget i 2012. Det ble der lagt vekt på hensynet til styrken og tilliten til den norske banksikringsordningen jf. Prop. 11 L (2012–2013) side 26. Banklovkommisjonen mener dette fortsatt er viktig, samt at det andrelinjeforsvaret ordningen medfører fortsatt vil være av vesentlig betydning for stabilitetsegenskapene til banksystemet og for samfunnsøkonomien for øvrig, jf. avsnitt 7.2 foran. Det er således ikke foreslått en gjeninnføring av et lovbestemt tak på garantifondet. Banklovkommisjonen har uansett lagt vekt på videreføring av prinsippet om at departementet – ut fra omstendighetene – bør ha mulighet til å bestemme at årsbidrag skal være lavere eller høyere enn det som endelig fastsettes, jf. annet punktum. Dette representerer et justeringsalternativ som er tilstrekkelig fleksibelt fra myndighetsståsted avhengig av den aktuelle situasjonen. Den krever heller ikke at det gjøres grep i forhold til selve bidragsberegningen. Det vises også her til regelen i direktivet artikkel 10 nr. 2 fjerde ledd om at det skal tas hensyn til konjunkturforhold og virkning av prosykliske bidrag i denne sammenheng.

Når det gjelder mindretallets forslag til annen utforming av første ledd første punktum, vises det til avsnitt 16.1 nedenfor og særmerknad i avsnitt 7.3.2 foran.

Ut fra forutsetningene i første ledd, er det i annet ledd inntatt mer spesifikke regler for fordelingen av det årlige bidragsbeløp mellom bankene. Mens første ledd omhandler fastsettelse av samlet bidragsbeløp i det enkelte år, er det her inntatt en overordnet regel om beregningen av det enkelte medlemsforetaks andel av dette. Bestemmelsen gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 13 nr. 1 som fastslår at det enkelte medlemsforetaks andel av årets bidragsbeløp skal beregnes pro rata ut fra garanterte innskudd og deretter justeres ut fra graden av medlemsforetakets risikoeksponering. Dette er således en todelt prosess. Etter første punktum skal derfor den enkelte banks andel av årsbidraget beregnes av Bankenes sikringsfond ut fra forholdet mellom bankens garanterte innskudd og summen av garanterte innskudd i samtlige banker i garantiordningen, og justeres deretter ut fra forholdet mellom risikoprofilen til den enkelte bank og de øvrige bankers risikoeksponering. Det vises her til at de administrative deler av Bankenes sikringsfond forutsettes videreført så langt som mulig, og at den kompetanse og det faggrunnlag som allerede er i Bankenes sikringsfond i dag, vil gjøre det mulig å fastsette et slikt samlet bidragsbeløp på en hensiktsmessig måte. I direktivet artikkel 13 nr. 3 er det videre forutsatt at EBA skal utarbeide retningslinjer for bidragsberegningen. Meget utførlige retningslinjer ble fastsatt 22. september 2015 ved «Guidlines on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/10), og disse er forutsatt benyttet fra 31. mai 2016. Begrunnelsen er behovet for ensartet beregning av fondsbidrag innenfor EU-/EØS-området. Det systematiske opplegg for retningslinjene er grovt sagt bygget på samme modell som reglene i EU-kommisjonens forordning 2015/63 om risikojustering av bidrag til krisefondet etter direktiv 2014/59/EU, men forordningen benytter en annen fordelingsnøkkel og til dels andre risikofaktorer, se også avsnitt 6.2.2 foran. En må regne med at dette kompliserte «regelverket» i hovedsak vil bli retningsgivende for garantiordningenes praksis, og vil bli lagt til grunn for myndighetenes tilsynspraksis og vil få stor betydning for størrelsen på medlemsforetakenes årlige bidrag til etablerte garantifond. Dette gjelder selv om forholdet til EBAs retningslinjer ikke blir avklart i norsk regelverk, og selv om løsningen hos oss vil bli at beregningene skal utføres av Bankenes sikringsfond i samsvar med regler eller retningslinjer som departementet måtte fastsette, jf. også lovutkastet § 19-17. EBAs retningslinjer knytter seg særlig opp mot hvorledes medlemsforetakenes risikoforhold skal slå ut på bidragsberegningen. Av disse grunner er det i annet ledd annet punktum bestemt at det ved risikojusteringen kan tas hensyn til retningslinjer som følges innenfor EØS-området. Bestemmelsen forutsettes utbygget gjennom forskriftshjemmelen i sjette ledd. Forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond må oppdateres i tråd med lovutkastet og eventuelle påkrevde endringer som norske myndigheter finner nødvendig med henblikk på EBAs retningslinjer. Tekniske detaljer som anses nødvendig å følge opp ut over dette, forutsettes utført av Bankenes sikringsfond i sitt arbeid rundt fastsettelse og beregning av bidragene.

Tredje ledd viderefører med visse redaksjonelle endringer finansforetaksloven § 19-6 tredje ledd. Videreføringen må sees i sammenheng med at garantinivået på to millioner kroner opprettholdes, jf. lovutkastet § 19-6 annet ledd, og at filialer av utenlandske kredittinstitusjoner kan bli medlem av den norske innskuddsgarantiordningen ut over det som – etter direktivet artikkel 14 – skal være sikret av hjemstatens garantiordning, jf. lovutkastet § 19-2. For filialer av kredittinstitusjoner innenfor EØS-området vil et slikt tilleggsmedlemskap, jf. det gjeldende «topping up»-prinsippet, fremstå som en rettighet, mens det for filialer av kredittinstitusjoner utenfor EØS-området vil bero på beslutning av departementet. I samsvar med dette er det fastsatt at for filialer som omfattes av lovutkastet § 19-2 annet eller tredje ledd, skal det ved beregningen av årsbidraget etter første ledd gjøres fradrag for den del av innskuddene som er dekket ved innskuddsgaranti i henhold til garantiordning i medlemsforetakets hjemstat. Dette vil normalt utgjøre 100 000 euro, jf. direktivet artikkel 6 nr. 1.

Fjerde ledd gjennomfører prinsippet i direktivet artikkel 10 nr. 2 tredje ledd og gjelder håndteringen av situasjoner hvor fondet reduseres og hvor gjenværende tilgjengelige midler ikke korresponderer med måltallet for innskuddsgarantifondet etter ti års innbetaling, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 første ledd. Direktivet fastslår at dersom garantifondets midler reduseres til under to tredeler av måltallet, skal årsbidrag settes slik at garantifondet fylles opp senest i løpet av seks år. I første ledd er bankenes årlige bidragsplikt fastsatt med utgangspunkt i direktivets måltall for innskuddsgarantifondet etter ti års innbetaling. Et viktig poeng er at det må tas hensyn til at de årlige bidrag vil variere avhengig av omfanget av bankenes til enhver tid samlede garanterte innskudd. Det er således det siste årlige bidraget som bør danne premissene for beregningen. I samsvar med dette er det fastslått at dersom fondets midler er blitt redusert til mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter første ledd, skal årsbidraget settes slik at de midler som mangler, blir tilført garantiordningen senest i løpet av seks år. Banklovkommisjonen viser til at referansepunktet i utgangspunktet vil være et innskuddsgarantifond på 0,8 prosent, med mindre departementet etter første ledd annet punktum har fastsatt at årsbidraget til fondet skal være større, se også bemerkningen til første ledd ovenfor. I tilfelle kan departementet i vedtaket om å forhøye det årlige bidraget, bestemme at dette ikke skal få betydning for oppbygging av de midler som mangler. I den forbindelse kan departementet således fastsette at forhøyelsen av årsbidraget bare skal gjelde den fremtidige bidragsplikt, eventuelt for en tidsavgrenset periode.

I femte ledd er det inntatt regler til gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 8. Bestemmelsen gir hjemmel til å kreve tilleggsbidrag i visse tilfeller, og en tilsvarende regel følger også av krisehåndteringsdirektivet artikkel 104, jf. lovutkastet § 20-67 femte ledd. I forhold til innskuddsgarantifondet kan departementet pålegge medlemsforetakene å innbetale et årlig tilleggsbidrag på inntil 0,5 prosent av de garanterte innskudd i medlemsforetakene, dersom innskuddsgarantiordningens midler ikke er tilstrekkelig til å dekke utbetaling av garanterte innskudd etter reglene i lovutkastet § 19-8, jf. første punktum. Annet punktum gir departementet hjemmel til i særlige tilfelle å fastsette at tilleggsbidrag kan settes høyere. Videre er det i tredje punktum slått fast at Finanstilsynet kan gi et medlemsforetak utsettelse på inntil seks måneder med innbetaling av tilleggsbidrag dersom dette er begrunnet i hensynet til foretakets likviditet og soliditet. Dette må antas å kunne avgjøres på bakgrunn av Finanstilsynets normale tilsynsmessige oppfølging av banker, eller ved utarbeidelse av tiltaksplan i samråd mellom foretaket og Finanstilsynet etter reglene i lovutkastet §§ 20-12 og 20-13, se finansforetaksloven § 21-1.

Sjette ledd inneholder en ny forskriftshjemmel for departementet. For det første gir den departementet mulighet til å fastsette nærmere regler om beregningen og risikojusteringen av årlig bidrag etter paragrafen her, jf. første punktum. Selve nivået på årsbidraget kan for øvrig departementet fastsette med hjemmel i første ledd annet punktum. For blant annet å ta hensyn til at visse medlemsforetak har en liten beholdning av garanterte innskudd og driver virksomhet med høy risiko, er det lagt opp til at det kan fastsettes særskilte bidragsbeløp for medlemmer med samlet garanterte innskudd under visse terskelnivåer. I motsatt retning vil det også kunne tas hensyn til mindre banker som ikke driver annen virksomhet enn ordinær bankvirksomhet.

Til § 19-11. Bruk av garantiordningens midler

Paragrafen gjennomfører i hovedtrekk innskuddsgarantidirektivet artikkel 11. I tillegg representerer bestemmelsen en videreføring av finansforetaksloven § 19-11 i oppdatert form, særlig med henblikk på forholdet mellom innskuddsgarantifondet og krisehåndtering. Bestemmelsen klargjør også i hvilke tilfeller og hvilke vilkår som må være oppfylt for at garantiordningens midler skal kunne benyttes til andre tiltak enn utbetaling av garanterte innskudd.

Første ledd slår fast at innskuddsgarantiordningens funksjon i første rekke er å sørge for sikring og utbetaling av innskudd som er dekket og garantert. Dette innebærer at ordningens garantifond og andre midler skal benyttes til utbetaling av garanterte innskudd etter lovutkastet § 19-8, jf. første punktum. Dette er således sikringsfondets primære formål og representerer en videreføring av prinsippet i finansforetaksloven § 19-3 første ledd. Garantifondets midler omfatter også de midler som allerede er oppbygget i Bankenes sikringsfond, jf. lovutkastet § 19-9 annet ledd. Andre midler i garantifondet må blant annet sees i sammenheng med muligheten til å inngå avtaler om lån og trekkrettigheter, jf. lovutkastet §§ 19-9 tredje ledd og 19-15 annet ledd bokstav e), samt eventuelt garantiansvar fra medlemmene etter lovutkastet § 19-19 annet ledd annet punktum. I tillegg er det lagt til grunn at garantifondet skal kunne benyttes til bidrag til finansiering av krisehåndtering av medlemsforetak etter reglene i lovutkastet § 20-70. Dette er banker med norsk konsesjon, jf. henvisningen til utkastet § 19-1. Henvisningen til utkastet § 20-70 innebærer blant annet at det må dreie seg om krisetiltak som gjør at innskyterne i medlemsforetak fortsatt har tilgang til sine innskudd, se bemerkningene til utkastet § 20-70 i avsnitt 15.9 nedenfor.

Innskuddsgarantidirektivet artikkel 11 nr. 3 fastsetter uttrykkelig at garantiordningens midler kan benyttes til alternative tiltak for å unngå at medlemsforetak vil bli nødt til å innstille virksomheten, slik at innskuddsgarantifondet må foreta utbetaling av garanterte innskudd til innskytere. De nærmere vilkår for gjennomføring av alternative tiltak, er regulert i annet ledd. Slike tiltak er hovedsakelig kun ment å kunne gjennomføres overfor banker med hovedsete her i riket, jf. henvisningen til lovutkastet § 19-1 første ledd, og det er oppstilt flere ulike vilkår for at slike alternative tiltak skal kunne settes i verk. For det første, at krisehåndteringsmyndigheten ikke har truffet eller vil treffe vedtak etter lovutkastet § 20-23, jf. bokstav a). Dette må sees i sammenheng med at dersom det er eller vil bli fattet et vedtak om offentlig administrasjon, vil utbetalingsansvaret til garantiordningen uansett utløses og kanaliseres fullt ut mot dekning og utbetaling av garanterte innskudd, jf. lovutkastet § 19-6, eventuelt ved bidrag til krisefondet og krisehåndtering av foretaket, jf. første ledd. For det andre må det alternative tiltaket kunne gjennomføres på betryggende måte, og det må antas at innskuddsgarantifondets kostnader, dersom tiltaket gjennomføres, ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne, jf. bokstav b). Vilkåret om at tiltaket kan gjennomføres på betryggende måte, innebærer at innskuddsgarantiordningen har tilfredsstillende systemer og prosedyrer for valg og gjennomføring av tiltaket, samt at den har en viss oversikt over de risikoer som er forbundet med tiltaket, jf. også bokstav c). Dette må sees i sammenheng med at det dreier seg om bruk av midler til formål som er alternative og som således bør være fordelaktige for garantiordningens virksomhet og ansvar som sådan. Denne ordningen er like fullt viktig av hensyn til innskuddsgarantiordningens rolle i andrelinjeforsvaret i tilfelle av soliditetssvikt i banker. Dette er nærmere omtalt i avsnitt 7.2 foran. Forutsetningen for gjennomføring av det alternative tiltaket er som nevnt videre at innskuddsgarantifondets kostnader, ved gjennomføring av det alternative tiltaket, må antas ikke å overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom fondet foretar utbetaling av garanterte innskudd til innskyterne i det aktuelle medlemsforetaket. Vurderingen av dette beror på et visst skjønn av sikringsfondets styre. Slike tiltak kan heller ikke gjennomføres dersom de er i strid med statsstøttereglene, jf. også avsnitt 9.4.9 foran. For det tredje, det skal fastsettes vilkår blant annet for å sikre forsvarlig risikostyring og innskyternes tilgang til garanterte innskudd, jf. bokstav c). Dette innebærer at banken potensielt underlegges strengere krav til risikoovervåking og kontroll fra garantiordningens side, samt at de dekkede innskudd er lett tilgjengelige. Dette må også – som i forhold til vilkåret i bokstav b) – sees i sammenheng med at det dreier seg om bruk av midler til formål som ikke er primære og som således på sikrest mulig vis bør være fordelaktige for garantiordningens virksomhet og ansvar som sådan. For det fjerde, at Finanstilsynet finner at garantiordningen om nødvendig kan tilføres midler i tilfeller som nevnt i sjette ledd, jf. bokstav d). Dette vilkåret må sees i sammenheng med at bruk av garantiordningens midler som direkte tiltak overfor et medlemsforetak vil redusere garantifondets størrelse, men at slik bruk ikke skal kunne gå på bekostning av sikringsfondets plikt til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantiordningen. Sjette ledd foreskriver innbetaling av nødvendige midler i ulike tilfeller for å sikre slike forpliktelser og det er derfor viktig at Finanstilsynet er forsikret om at slike tilleggsinnbetalinger kan foretas fra de øvrige medlemsforetak, se også bemerkningene til sjette ledd nedenfor.

Tredje ledd fastslår at garantiordningens midler også kan benyttes til å finansiere tiltak for å sikre innskytere fortsatt tilgang til garanterte innskudd, herunder ved overføring av eiendeler og forpliktelser og av innskuddsporteføljer i sammenheng med insolvensbehandling av medlemsforetaket etter lovutkastet § 20-28. Det må dessuten – også her – antas at innskuddsgarantifondets kostnader, dersom tiltaket gjennomføres, ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne. Noe annet ville betydd et rent tapsprosjekt sett i forhold til innskuddsgarantiordningens formål og funksjon. I forhold til en avvikling av banken etter lovutkastet § 20-28, vil det kunne dreie seg om systemer og ordninger for å bevare innskuddene i påvente av overdragelse av bankens virksomhet til et annet medlemsforetak. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at vurderinger knyttet til hvorvidt det må antas at innskuddsgarantifondets kostnader, dersom tiltaket gjennomføres, ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne, vanskelig kan gjøres med tallmessig presisjon. Som nevnt foran må det således legges opp til en viss skjønnsmessig vurdering av sikringsfondets styre i de enkelte tilfelle.

Fjerde ledd regulerer vedtaket og det nærmere innholdet av de tiltak som kan gjennomføres etter annet og tredje ledd. Selve vedtaket skal fattes av styret i Bankenes sikringsfond etter lovutkastet § 19-18, se bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor i avsnitt 10.2. Vedtakskompetansen følger også av lovutkastet § 19-15 annet ledd bokstav d). De angitte tiltakene er ikke uttømmende og viderefører til dels de støttetiltak som følger av finansforetaksloven § 19-11 første ledd. Tiltakene kan blant annet gjelde lån eller garanti for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd (bokstav a), lån eller garanti for å sikre oppfyllelse av andre forpliktelser (bokstav b), og egenkapitalinstrumenter eller egenkapitalgaranti (bokstav c). Det overordnede formål for tiltakene er slik sett å sikre at et medlemsforetak kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten, eventuelt å få overført virksomheten til annet medlemsforetak. Dette følger også direkte av bestemmelsene i annet og tredje ledd.

De tiltak som Bankenes sikringsfond gjennomfører vil naturligvis inneholde visse krav og vilkår. Dette følger delvis direkte av annet ledd bokstav c) vedrørende tiltak for å unngå at et medlemsforetak må innstille sin virksomhet. I femte ledd er det imidlertid mer generelt inntatt nærmere regler om de krav og vilkår som kan stilles i forbindelse med de tiltak som fattes og midler som tilføres etter fjerde ledd. Medlemsforetak skal overholde fastsatte vilkår og gjennomføre bestemmelser som er fastsatt for å begrense risiko og tap, samt regelmessig gi opplysninger om utviklingen i foretaket, jf. første punktum. Bestemmelsen bygger på finansforetaksloven § 19-11 femte ledd, men er endret og presisert noe, samt at det er lagt vekt på at det er medlemsforetaket selv som skal gi opplysninger til sikringsfondet, og ikke etter påkrav. Under andre omstendigheter og hvor sikringsfondet ikke har ytet bistand, er den generelle regelen at usikkerhet knyttet til et medlemsforetaks økonomiske posisjon kan foranledige henvendelse og krav fra sikringsfondet om at medlemsforetaket utleverer opplysninger til bruk ved vurderingen av mulig ansvar overfor innskytere i foretaket, se lovutkastet § 19-16 tredje ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor i avsnitt 10.2. I annet punktum er det videre fastsatt at Finanstilsynet kan gi pålegg og fastsette retningslinjer for virksomheten under tiltaksperioden i samsvar med lovutkastet § 20-13. Dette omhandler en tiltaksplan hvor det skal avklares hvorvidt det foreligger behov for blant annet å gjøre endringer i organisasjon, virksomhet, balanse eller egenkapitalsituasjonen i foretaket. Det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 nedenfor.

Sjette ledd angir visse begrensninger i forhold til når tiltak kan gjennomføres, samt en hjemmel til å tilføre ekstra midler til sikringsfondet dersom dette anses nødvendig ut fra nærmere bestemte parametere. Bestemmelsen bygger på finansforetaksloven § 19-11 tredje ledd første punktum og gjennomfører direktivet artikkel 11 nr. 5. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at det ikke kan treffes vedtak om tiltak etter fjerde ledd, med mindre innskuddsgarantiordningens gjenværende midler sammen med fremtidig innbetaling av årsbidrag til innskuddsgarantifondet og andre tilgjengelige midler, antas å være tilstrekkelige til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantiordningen. Om betydningen og innholdet av formuleringen «andre tilgjengelig midler» vises det til bemerkningene til første ledd første punktum foran.

Dersom sikringsfondets midler ikke anses tilstrekkelig, må nødvendige midler skaffes på annen måte. Et alternativ vil her kunne være at banken sammenslås eller overdras til en annen bank. Et annet alternativ er at sikringsfondet sørger for at nødvendige midler tilføres av de øvrige medlemsforetakene ved tilleggsbidrag etter reglene i lovutkastet § 19-10 femte ledd, jf. sjette ledd annet punktum. Det er inntatt ulike vilkår for når det kan kreves slike tilleggsbidrag. Vurderingen av hvorvidt slik innbetalingsplikt gjennom tilleggsbidrag utløses, er knyttet opp mot den løsning som følger av utkastet § 19-10 fjerde ledd, se bemerkningen til denne bestemmelsen ovenfor. For det første, dersom det blir nødvendig å foreta utbetaling av garanterte innskudd etter utkastet § 19-8, og garantiordningens tilgjengelige midler er mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter utkastet § 19-10 første ledd, jf. bokstav a). For det andre, dersom garantiordningens tilgjengelige midler blir mindre enn 25 prosent av ti ganger det siste årlige bidrag etter utkastet § 19-10 første ledd, jf. bokstav b). Banklovkommisjonen bemerker for øvrig at ettersom tilføring av midlene skal skje i form av tilleggsbidrag, vil dette innebære at medlemsforetakenes årlige innbetaling til slik dekning for å skaffe midler til utbetaling av garanterte innskudd, er begrenset til inntil 0,5 prosent av de garanterte innskudd i de enkelte foretak, se utkastet § 19-10 femte ledd. Sett i sammenheng med direktivet artikkel 11 nr. 5 er det klart nok at tilførsel av nødvendige midler er knyttet til tiltak som nevnt i annet ledd. På den annen side vil de tiltak som er nevnt i tredje ledd også måtte anses å oppfylle vilkåret om at det dreier seg om tiltak for å unngå at medlemsforetak må innstille sin virksomhet. Slike midler vil således også kunne inngå som en del av en prosess med sammenslåing eller overdragelse av bankens virksomhet, i den grad dette medfører at medlemsforetakets virksomhet videreføres. Tilførsel av ekstra midler vil således kunne fremstå som helt nødvendig uavhengig av hvilke alternativer som foreligger. De anførte vilkår knyttet til utbetalingsansvar og innskuddsgarantifondets beholdning må uansett være oppfylt.

Til § 19-12. Regress

Paragrafen angir prinsippene for sikringsfondets regresskrav, og gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 9 nr. 2. Bestemmelsen fremstår som en videreføring av finansforetaksloven § 19-12 i noe utbygget form for å ta inn over seg sikringsfondets eventuelle bidrag under krisehåndtering. Regelen om regresskravets prioritet ved avvikling og krisehåndtering er ny og gjennomfører direktivet artikkel 9 nr. 2 tredje punktum.

Innskuddsgarantiordningens regresskrav er inntatt i første ledd. Hovedregelen er at når garantiordningen har utbetalt garanterte innskudd etter reglene i lovutkastet § 19-8, trer garantiordningen inn i innskyternes rett overfor medlemsforetaket, jf. første punktum. De tiltak som sikringsfondet eventuelt iverksetter etter lovutkastet § 19-11 annet til fjerde ledd innebærer også at det kan rettes krav mot det aktuelle medlemsforetaket tilsvarende de midler som er benyttet i denne sammenheng, jf. annet punktum. I den grad sikringsfondet har bidratt med midler i forbindelse med avvikling eller krisehåndtering etter reglene i lovutkastet §§ 20-28 eller 20-70, vil det aktuelle medlemsforetaket også stå ansvarlig for slike beløp, jf. også utkastet § 20-71 første ledd. Direktivet artikkel 9 nr. 2 omhandler i utgangspunktet bare bidrag i forbindelse med krisehåndtering, men sett i sammenheng med regelen om bidrag i forbindelse med avvikling i direktivet artikkel 11 nr. 6, jf. utkastet § 19-11 tredje ledd, er det hensiktsmessig å inkludere slike bidrag også, jf. også utkastet § 20-28 tredje ledd. Bidrag i forbindelse med en avvikling vil kunne være tilrettelegging for overdragelse av virksomheten til en annen bank. Bidrag i forbindelse med krisehåndtering er nærmere utbrodert i lovutkastet § 20-70, og henger sammen med kostnadene knyttet til krisetiltak som medfører at innskyterne fortsatt har tilgang til sine innskudd.

I annet ledd er det fastslått at sikringsfondets regresskrav har prioritet ved avvikling og krisehåndtering på lik linje med prioritetsreglene for garanterte innskudd etter utkastet § 20-29. Dette innebærer at kravet har prioritet foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet, se også bemerkningene til utkastet § 20-29 i avsnitt 15.4 nedenfor. Det vises for øvrig til at det samme gjelder for krisefondets bidrag under en krisehåndtering, jf. utkastet § 20-71 tredje ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor.

Til § 19-13. Opptak og utelukkelse av medlemmer

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 19-8, men er noe endret som følge av de praktiske utfordringer som Bankenes sikringsfond har erfart i forhold til den gjeldende forutsetningen om at innbetaling av bidrag skal skje sammen med bidraget for neste driftsår, jf. finansforetaksloven § 19-8 første ledd. Normalt har ordinære bidrag blitt betalt nesten ett år på etterskudd. I tillegg er annet ledd utbygget for å kunne håndtere filialenes medlemskap på en mer praktisk og rettferdig måte. Tredje ledd gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 4 nr. 4 til 6 og artikkel 16 nr. 7.

I samsvar med dette er det i første ledd inntatt regler om bidrag til sikringsfondet for foretak som blir medlemmer av garantiordningen. Slike foretak skal betale bidrag for første driftsår beregnet ut fra tidspunktet for inntreden, jf. første punktum. Hovedregelen vil – i samsvar med alminnelige prinsipper – være at det innbetales ved påkrav, og vil forutsetningsvis fortsatt avgjøres av sikringsfondets styre, jf. forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond § 6. Dersom foretaket har drevet virksomhet før inntreden, kan det fastsettes et særlig inntredelsesbidrag, jf. annet punktum. Slikt bidrag skal imidlertid ikke kunne overstige det bidrag foretaket ville ha betalt som medlem for hele året.

Annet ledd regulerer håndtering av bidrag i forbindelse med uttreden av garantiordningen i løpet av året. I tillegg er det lagt opp til at det kan fastsettes nærmere regler om hvilke bidrag som skal svares etter ulike foretaksendringer og forholdet til filialer som er medlem av den norske garantiordningen, men som ønsker å si opp medlemskapet. Første punktum bygger på nylig endring av reglene om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond i forskrift av 6. mai 1997 nr. 429, jf. forskrift av 19. september 2016 nr. 1075. I samsvar med dette er det fastslått at for medlemsforetak som trer ut av garantiordningen i løpet av året, skal det foretas et forholdsmessig fradrag i medlemsforetakets årsbidrag etter utkastet § 19-10 for den del av året medlemsforetaket ikke har vært medlem av garantiordningen. I annet punktum er det videre fastsatt at departementet for øvrig kan fastsette hvilket bidrag som skal svares etter avvikling, sammenslåing eller deling av medlemsforetak. Dette gjelder også for de tilfelle hvor avvikling blir etterfulgt av en overføring av innskuddsvirksomheten til annet medlemsforetak eller kredittinstitusjon i annen EØS-stat. Det nærmere bidragsbeløpet vil måtte avklares ved enkeltvedtak, herunder også hvorvidt foretaket må svare en forholdsmessig del av eventuelt tilleggsbidrag etter utkastet § 19-10 femte ledd. Det vises for øvrig til at en oppsigelse av medlemskapet normalt vil henge sammen med avvikling og opphør av virksomheten.

For filialer som blir medlem av den norske innskuddsgarantiordningen etter lovutkastet § 19-2 annet ledd er det i annet ledd tredje punktum inntatt visse særskilte regler av hensyn til å unngå at slike filialer vilkårlig trer inn og ut av ordningen. Banklovkommisjonen viser til at en normal utmelding innebærer at filialen fortsatt kan motta innskudd i Norge, men at det er hjemstatens garantiordning som gjelder for slike innskudd. I slike tilfeller er det naturlig at det gis en lengre oppsigelsesfrist, slik at innskyterne får vurdert sin posisjon og har tilstrekkelig tid til å kunne avgjøre om innskuddet skal tas ut og eventuelt plasseres i et annet medlemsforetak. Det samme bør gjelde ved avvikling, med mindre annet fastsettes av departementet etter annet punktum. Når det gjelder fristlengden er det sett hen til tidligere frister for utelukkelse av filialer, se innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF artikkel 4 nr. 4 annet ledd. I samsvar med dette kan medlemskapet i innskuddsgarantiordningen sies opp med en frist på tolv måneder. Det antas at dette også vil ha en preventiv effekt i forhold til de inn- og utmeldelsestilfeller som har oppstått tidligere.

Et medlemskap i innskuddsgarantiordningen innebærer at en del vilkår og plikter må overholdes og oppfylles. I dag er det ingen nærmere regler i forhold til utelukkelse fra ordningen, og det er først og fremst knyttet opp til foretakets bankkonsesjon. I innskuddsgarantidirektivet artikkel 4 nr. 4 til 6 er det imidlertid gitt nærmere regler for de tilfeller hvor et medlemsforetak ikke oppfyller sine medlemsforpliktelser. Dette er reflektert i tredje ledd. I første punktum er det fastsatt at dersom et medlemsforetak ikke oppfyller sine plikter som medlem, skal garantiordningen gi melding til Finanstilsynet. Finanstilsynet kan velge å gi pålegg for å sikre at pliktene blir oppfylt. Innholdet og omfanget av slike pålegg vil måtte variere etter omstendighetene og oppfølging av pålegget vil formodentlig også kreve bistand fra sikringsfondet. Dersom pålegget ikke etterkommes, kan garantiordningen med samtykke fra Finanstilsynet gi foretaket varsel om at medlemskapet vil opphøre dersom ikke foretaket retter på forholdet innen en frist på minst én måned, jf. annet punktum. Innskudd som er mottatt før opphørstidspunktet, skal fortsatt være dekket av garantiordningen, jf. tredje punktum. Det legges til grunn at innskuddene vil være dekket så lenge foretaket har konsesjon som bank. I en situasjon hvor en bank er utelukket fra innskuddsgarantiordningen må det imidlertid legges til grunn at innskyterne etter hvert vil plassere sine innskudd i en annen bank som er medlem av ordningen. Melding om opphør av medlemskapet skal også gis til innskyterne innen én måned, jf. fjerde punktum. Fristen er knyttet opp mot selve utelukkelsen fra garantiordningen. Det legges for øvrig til grunn at normalt årsbidrag vil være innbetalt før eventuell utelukkelse. Innbetaling av eventuelt tilleggsbidrag etter lovutkastet § 19-10 femte ledd bør imidlertid av praktiske grunner kreves i kombinasjon med utelukkelsen fra garantiordningen.

Til § 19-14. Opplysningsplikt overfor innskytere

Paragrafen omhandler opplysningsplikt overfor innskytere, og gjennomfører store deler av artikkel 16 i innskuddsgarantidirektivet. Sett i sammenheng med lovutkastet § 19-3 fjerde ledd og finansforetaksloven § 16-5, er bestemmelsen i direktivet i sin helhet gjennomført. Banklovkommisjonen har vurdert hvorvidt en del av reglene burde inntas i finansavtaleloven i stedet. Ettersom dette er regler knyttet til garantiordningen, er det imidlertid ansett som mer oversiktlig og hensiktsmessig å innta reglene i lovutkastet her. Regler om markedsføring er for øvrig inntatt i finansforetaksloven § 16-5.

I samsvar med dette er det i første ledd fastsatt at før et medlemsforetak inngår avtale om innskuddskonto skal kontohaveren gis opplysninger om at innskuddet er omfattet av innskuddsgaranti. Slike opplysninger skal inntas på et skjema som er fastsatt av Finanstilsynet. Det vises til at det i vedlegg I til innskuddsgarantidirektivet er inntatt en mal for slike opplysninger.

Annet ledd omhandler informasjon til innskytere etter at de er blitt kunder av banken. I første punktum er det fastslått at utskrift av innskuddskonti skal vise at innskudd som er dekkede innskudd, er omfattet av garantiordningen. Det presiseres her at slike innskudd ikke nødvendigvis er garantert av garantiordningen, jf. forholdet mellom «dekkede» og «garanterte» innskudd i utkastet § 19-4 tredje og fjerde ledd med videre henvisninger. Dette vil formodentlig klargjøres ved at utskriftene av innskuddskonti henviser til skjemaet i første ledd hvor det skal fremgå hva garantinivået er, se direktivet artikkel 16 nr. 3 første ledd. Annet punktum bestemmer videre at en innskyter skal gis oppdatert skjema som nevnt i første ledd minst én gang i året. Hvilket tidspunkt som er best håndterlig sett fra bankenes side, vil måtte avgjøres konkret av dem.

Tredje ledd regulerer opplysningsplikter overfor innskyterne ved ulike foretaksendringer. Etter første punktum skal innskyterne gis minst én måneds varsel før det gjennomføres en sammenslåing, deling, omdanning og andre lignende transaksjoner som gjelder medlemsforetaket. Innskyterne har deretter innen tre måneder rett til å avslutte kontoavtalen og kreve dekkede innskudd utbetalt eller overført til annet medlemsforetak, jf. annet punktum. De innskudd det her er tale om skal være merket i henhold til lovutkastet § 19-5 tredje ledd, og det vises til at retten til utbetaling eller flytting ikke knytter seg til kontosaldoen som sådan, men bare dekkede innskudd. Om opplysningsplikt ved opphør av medlemskap, vises det til utkastet § 19-13 tredje ledd med bemerkninger ovenfor.

I fjerde ledd er regler om formen på opplysningene inntatt. Etter første punktum skal opplysninger som hovedregel gis på norsk. Ved innskudd i filial i annen EØS-stat skal opplysninger gis på språket til vertsstaten. Annet kan for øvrig avtales. Det vises til at reglene samsvarer med finansavtaleloven § 15 tredje ledd, jf. annet ledd bokstav h). Dersom innskyter er knyttet til nettbank, kan opplysninger for øvrig gis elektronisk, jf. annet punktum.

Til § 19-15. Forvaltning av garantiordningen

Paragrafen angir nærmere regler for forvaltning av garantiordningen, og fremstår som ny i forhold til gjeldende bestemmelser i finansforetaksloven kapittel 19. En del av forvaltningsbestemmelsene er imidlertid en videreføring av de oppgaver som i dag er fastsatt i vedtektene for Bankenes sikringsfond.

Prinsippet om at Bankenes sikringsfond skal fungere som administrator og forvalter av ordningen og fondet er nedfelt i første ledd. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at Bankenes sikringsfond skal forestå forvaltningen av innskuddsgarantiordningen og innskuddsgarantifondet. Om Bankenes sikringsfonds forvaltning og administrative oppgaver i forhold til krisefondet, vises det til lovutkastet § 20-72 første ledd, se bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor. Etter annet punktum skal styret i Bankenes sikringsfond være styre for innskuddsgarantiordningen og utøve den myndighet som følger av reglene i lovutkastet kapittel 19. En slik regel følger ikke av lovutkastet kapittel 20, ettersom det er krisehåndteringsmyndigheten som skal disponere krisefondet, se lovutkastet 20-68 første ledd.

Som ledd i Bankenes sikringsfonds forvaltnings- og administrasjonsansvar etter første ledd, er det i annet ledd inntatt nærmere regler om hvilke beslutninger sikringsfondet kan treffe. Beslutninger vedrørende følgende forhold kan treffes:

Beregning og innkreving av bidrag til innskuddsgarantifondet, herunder påse at minstekravet til innskuddsgarantifondet blir oppfylt ved tilføring av innbetalte bidrag, jf. bokstav a).

Forvaltningen av garantiordningens midler, jf. bokstav b). Det legges til grunn at fastsetting av strategi og retningslinjer for forvaltning av garantiordningens midler vil – som i dag – baseres på hensynet til en betryggende forvaltning, nødvendig likviditet og etisk forvaltning, jf. vedtektene til Bankenes sikringsfond § 7.

Beregning og utbetaling av garanterte innskudd, jf. bokstav c). I denne forbindelse vil bankenes merking av dekkede innskudd spille en vesentlig rolle, jf. lovutkastet § 19-5 tredje ledd.

Vedtak om tiltak overfor medlemsforetak etter utkastet § 19-11 annet til fjerde ledd, jf. bokstav d). Dette følger også direkte av lovutkastet § 19-11 fjerde ledd.

Inngåelse av avtaler om lån og trekkrettigheter etter utkastet § 19-9 tredje ledd og disponeringen av innlånte midler, jf. bokstav e). Det vises til bemerkningene til utkastet § 19-9 tredje ledd ovenfor.

Andre forhold vedrørende innskuddsgarantiordningens virksomhet som skal avgjøres i henhold til de regler som gjelder for garantiordningen og Bankenes sikringsfond, jf. bokstav f). Dette forutsettes fastsatt nærmere i vedtektene for Bankenes sikringsfond.

Til § 19-16. Administrative krav. Medlemsmøte

Paragrafen angir en del administrative krav tilknyttet innskuddsgarantiordningen. Dette har både en side mot Bankenes sikringsfond og en side mot medlemsforetakene. De administrative krav og forpliktelser er inntatt i første og annet ledd, og gjennomfører ulike deler av innskuddsgarantidirektivet, jf. artiklene 4 nr. 8 og 10, 5 nr. 4, 7 nr. 6 og 10 nr. 1.

I tredje ledd er det inntatt en regel om at Bankenes sikringsfond kan kreve opplysninger fra medlemsforetakene. Bestemmelsen bygger på gjeldende finansforetakslov § 19-3 fjerde ledd, og er en ordning som ble utformet og inngikk i sparebankloven fra 1961. Etter Banklovkommisjonens mening er det imidlertid nå naturlig å gi bestemmelsen en utforming som er tilpasset den omorganisering av banktilsynsmyndigheten som har skjedd de senere år. Banklovkommisjonen er derfor av den oppfatning at det er Finanstilsynet som er den overordnede tilsynsmyndighet for medlemsforetakene, men at Bankenes sikringsfond gis mulighet til å kreve fremlagt opplysninger for å klargjøre situasjonen og vurdere risikoen for et mulig utbetalingsansvar. Med dette forutsettes at det – som i dag – vil foregå et tett samarbeid mellom Bankenes sikringsfond og Finanstilsynet dersom den økonomiske utviklingen i et medlemsforetak kan innebære risiko for garantiansvar. Dette gjelder både tilgang til Finanstilsynets rapporter og videreføring av møterutiner mellom Finanstilsynet og Bankenes sikringsfond med sikte på å klarlegge hvilke medlemsforetak som bør undersøkes nærmere. Dersom det oppstår en mer alvorlig krise i medlemsforetaket, vil dette kreve tiltak av mer offentligrettslig karakter som iverksettes av Finanstilsynet eller eventuelt krisehåndteringsmyndigheten. I lovutkastet kapittel 20 er det for øvrig lagt opp til at Bankenes sikringsfond skal være underrettet om ulike tiltak og beslutninger i slike situasjoner, jf. særlig lovutkastet §§ 20-12 (tiltaksplan), 20-15 (brudd på soliditetskrav mv.), 20-17 (innkalling av generalforsamlingen), 20-19 (Finanstilsynets meldeplikt), 20-27 (vedtak om krisehåndtering), samt 20-30 (vedtak om krisetiltak).

Som følge av at Bankenes sikringsfond skal etableres som et offentligrettslig organ, vil någjeldende regler om generalforsamling falle bort. Medlemmer av innskuddsgarantiordningen har i dag møte- og stemmerett på generalforsamling, se finansforetaksloven § 19-13 første ledd og Bankenes sikringsfonds vedtekter § 9. Det er imidlertid fortsatt behov for at medlemsforetakene holdes orientert om garantiordningens virksomhet, samt at det må legges til rette for møter mellom styret og medlemsforetakene for behandling av ulike forhold vedrørende garantiordningens virkemåte. Regler som legger til rette for dette, er inntatt i fjerde ledd.

I samsvar med dette er i det første ledd inntatt regler om administrative krav som Bankenes sikringsfond må oppfylle. For det første skal sikringsfondet etablere administrative systemer for beregningen av mulig ansvar for innskuddsforpliktelser, jf. første punktum. Bestemmelsen gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 10 nr. 1 første ledd første punktum. Beregning av et mulig utbetalingsansvar må sees i sammenheng med reglene i lovutkastet §§ 19-6 og 19-7. For det andre skal det også treffes administrative tiltak for å forberede utbetaling av garanterte innskudd, og for å sørge for at medlemsforetakene elektronisk stiller til disposisjon og jevnlig holder oppdatert den informasjon om innskytere og dekkede innskudd som trengs, jf. annet punktum. Dette er en gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet artikkel 4 nr. 8, men forpliktelsen er av praktiske årsaker lagt direkte til sikringsfondet. Dette må også sees i sammenheng med at forvaltningen av fondet og administrative oppgaver knyttet til garantiordningen i størst mulig grad er forutsatt gjennomført ved bruk av eksisterende administrative ressurser i Bankenes sikringsfond. De administrative kravene er for øvrig sammenvevde, ettersom forberedelse av utbetaling av garanterte innskudd krever en oversikt over innskytere og merking av dekkede innskudd. Kravet om merking følger også av lovutkastet § 19-5 tredje ledd og annet ledd i paragrafen her. Det vises for øvrig til at Bankenes sikringsfond mottar rapporter med nødvendig oversikt fra Finanstilsynet. Dette er basert på den offentlige regnskapsrapportering som gjelder for banker og finansieringsforetak (ORBOF) med hjemmel i finanstilsynsloven. Dette legger til rette for sikringsfondets beregning av sitt mulige utbetalingsansvar. For det tredje er det i tredje punktum fastsatt at det jevnlig og minst hvert tredje år skal gjennomføres stresstester av de administrative systemer. Bestemmelsen gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 4 nr. 10. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at EBA på eget initiativ har utarbeidet retningslinjer om slike stresstester for å sørge for at de holder et visst kvalitetsnivå og at de ulike nasjonale stresstestene er så like som mulig.[12] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis eller i forskrift etter utkastet § 19-17 syvende ledd.

I annet ledd er ulike plikter for medlemsforetakene inntatt. Det dreier seg om administrative forpliktelser og hjemmel for krav om utlevering av opplysninger, slik at Bankenes sikringsfond skal kunne overholde sine lovpålagte forpliktelser i forhold til administrasjon av innskuddsgarantiordningen, jf. første ledd. Etter lovutkastet § 19-5 tredje ledd skal dekkede innskudd til enhver tid være merket. Første punktum slår fast at dette er en forpliktelse som påhviler medlemsforetakene, og at selve merkingen skal gjøres på en slik måte at det straks kan fastslås at innskuddene omfattes av garantiordningen. Bestemmelsen gjennomfører innskuddsgarantidirektivet artikkel 5 nr. 4. Det må antas at merkingskravet vil være oppfylt så lenge medlemsforetakene følger opp sikringsfondets krav om innsending av informasjon om innskytere og dekkede innskudd, jf. første ledd annet punktum. Det vises også her til forskrift av 22. mars 2013 nr. 330 om krav til datasystemer og rapportering til Bankenes sikringsfond som gir mer detaljerte krav til bankenes innskuddslister som til enhver tid skal kunne leveres til sikringsfondet. I lovutkastet § 19-6 fjerde ledd er det for øvrig inntatt en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som dekket eller garantert innskudd, se bemerkningene til denne bestemmelsen foran.

Videre er det i annet ledd annet punktum fastslått at foretakene etter begjæring skal fremskaffe opplysninger om de samlede dekkede innskudd for hver innskyter, jf. innskuddsgarantidirektivet artikkel 7 nr. 6. Dette vil også være opplysninger som vil legge til rette for at Bankenes sikringsfond på best mulig måte kan forberede utbetaling av garanterte innskudd. Av den grunn vil formodentlig Bankenes sikringsfond stille et slikt krav med hjemmel i første ledd annet punktum, jf. formuleringen «som trengs». Det er for øvrig antatt at forskriften som nevnt ovenfor oppfyller dette kravet.

I lovutkastet § 19-6 tredje ledd er det inntatt særlige regler for visse typer av innskudd, slik at beløpsgrensen på to millioner kroner i en periode på 12 måneder ikke skal gjelde. For å skape oversikt og klarhet i forhold til hvilke innskudd dette dreier seg om, er det i annet ledd tredje punktum fastslått at det særskilt kan kreves opplysninger om slike innskudd. Som nevnt i bemerkningene til utkastet § 19-6 tredje ledd, må det for øvrig legges til grunn at det generelle merkingskravet i paragrafen her og lovutkastet § 19-5 tredje ledd også må gjelde for disse typer av innskudd. Det kan imidlertid være behov for mer konkrete og utdypende opplysninger om slike innskudd, slik at en særskilt hjemmel for dette, anses nødvendig.

Endelig er det i annet ledd fjerde punktum fastsatt at opplysninger fra medlemsforetakene til Bankenes sikringsfond skal gis elektronisk i en form som er overførbar og tilpasset garantiordningens systemer. Kravet må sees i sammenheng med første ledd annet punktum, og det må derfor legges til grunn at Bankenes sikringsfond stiller forholdsvis konkrete krav til medlemsforetakene om hvorledes opplysningene skal oversendes og presenteres.

Tredje ledd er ment å gi sikringsfondet tilstrekkelige hjemler for å avdekke negative forhold hos en bank. Som nevnt innledningsvis bygger bestemmelsen på finansforetaksloven § 19-3 fjerde ledd, men er gitt en ny språkdrakt blant annet for å bedre avklare myndighetskompetansen til Finanstilsynet. Hensynet til oversikt over bankenes økonomiske situasjon er meget viktig for sikringsfondets del, og det er derfor i første punktum fastslått at Bankenes sikringsfond kan kreve at medlemsforetakene regelmessig oversender sine ordinære kvartalsregnskaper til bruk i sikringsfondets virksomhet. I denne sammenheng vises det til at sikringsfondet har etablert en database der kvartalstallene til alle de ordinære medlemmer unntatt filialmedlemmene blir lagt inn fortløpende. Databasen inneholder tall tilbake til 1980-tallet. I løpet av de senere år er dessuten denne basen modernisert og rapporteringsrutinene til medlemsforetakene er deriblant effektivisert. Ved hjelp av databasen er det mulig å ta ut såkalte «early warning»-rapporter og å foreta stresstester av bankene som legger grunnlag for en god og oppdatert oversikt over bankenes risikomessige status.

Det er videre lagt vekt på at sikringsfondet direkte skal kunne kreve fremlagt opplysninger av betydning for et eventuelt utbetalingsansvar. Det forutsettes også at det – som i dag – vil foregå et tett samarbeid mellom Bankenes sikringsfond og Finanstilsynet dersom den økonomiske utviklingen i et medlemsforetak kan innebære risiko for garantiansvar. I tredje ledd annet punktum er det derfor slått fast at dersom den økonomiske utvikling i et medlemsforetak kan innebære økt risiko for garantiansvar, kan sikringsfondet be om opplysninger for å klargjøre situasjonen og vurdere risikoen for mulig ansvar overfor innskytere i foretaket. En slik mulighet for sikringsfondet til å etablere kontakt med medlemsforetaket har lang tradisjon hos oss, særlig i forhold til mindre medlemsforetak innenfor sparebanksektoren. Dette vil kunne motvirke at medlemsforetakets økonomiske vanskeligheter forverres og utløser et garantiansvar for sikringsfondet. Det er også lagt opp til at sikringsfondet kan be om bistand fra Finanstilsynet, jf. annet punktum i.f.Banklovkommisjonen antar at innholdet av en slik eventuell bistand vil kunne avklares gjennom en samarbeidsavtale med Finanstilsynet, jf. forutsetningen i lovutkastet § 19-20 første ledd. Banklovkommisjonen legger ellers til grunn at bestemmelsen må anses tilstrekkelig for at Bankenes sikringsfond kan vurdere medlemsforetakenes regnskap, revisjonsforhold og forvaltning mv. i den grad som er nødvendig.

Fjerde ledd omhandler det nærmere forholdet mellom Bankenes sikringsfond og medlemsforetakene. Som nevnt innledningsvis har Bankenes sikringsfond i dag en generalforsamling hvor medlemsforetakene kan møte og stemme over ulike forhold. Gjennom en slik selskapsrettslig struktur vil medlemsforetakene også bli informert om viktige forhold ved sikringsordningens virkemåte. Som følge av at Bankenes sikringsfond skal etableres som et offentligrettslig organ, vil någjeldende regler om generalforsamling falle bort. Det er imidlertid fortsatt behov for at medlemsforetakene holdes orientert om garantiordningens virksomhet. Av den grunn er det i første punktum bestemt at Bankenes sikringsfond skal sørge for dette. Det er lagt vekt på at det ikke skal gjelde et ubetinget informasjonskrav, men at medlemsforetakene skal holdes orientert når det ut fra omstendighetene er aktuelt. Dette vil også være bedre overensstemmende med gjeldende taushetsregler. Dersom det dreier seg om forhold av større betydning for garantiordningens virkemåte, jf. formuleringen «etter behov», og det er nødvendig at dette behandles i samråd med medlemsforetakene, er det lagt opp til at sikringsfondet kan innkalle medlemmene til et medlemsmøte for å få behandlet dette, jf. annet punktum.

10.2 Bankenes sikringsfond

Avsnitt II «Bankenes sikringsfond» inneholder de nærmere regler om fondskonstruksjonen av Bankenes sikringsfond som administrator og forvalter av innskuddsgarantifondet. Plasseringen i denne delen av lovutkastet må sees i sammenheng med at fondet først og fremst forvalter og administrerer innskuddsgarantiordningen og garantifondets midler. Sikringsfondets administrative oppgaver i forhold til krisefondet er nærmere beskrevet i lovutkastet § 20-72. Krisehåndteringsdirektivets forutsetning om at en krisehåndtering – etter omstendighetene – skal kunne finansieres gjennom bidrag fra innskuddsgarantifondet, er også inntatt i lovutkastet § 20-70. Det vises til avsnitt 15.9 nedenfor.

Innskuddsgarantidirektivet inneholder ikke nærmere krav om hvorledes fondene skal etableres, struktureres og administreres. Gjennomføringen av innskuddsgarantidirektivet gjør det likevel påkrevd med en del organisatoriske endringer. En viktig del av dette er administrative gjøremål så som beregning og innkreving av bidrag, forvaltning av fondskapital, etablering av prosedyrer for å forberede utbetaling av garanterte innskudd, og utbetaling av garanterte innskudd innen korte frister. Disse er innarbeidet i lovutkastet kapittel 19 avsnitt I.

Bestemmelsene i utkastet avsnitt II om de mer organisatoriske forhold fremstår i større grad som «norske», og viderefører på flere områder en del av gjeldende regler fra finansforetaksloven kapittel 19. Sikringsfondet skal fortsatt være et eget rettssubjekt, blant annet slik at staten ikke hefter for sikringsfondets forpliktelser, jf. også formålsparagraf 45 til innskuddsgarantidirektivet. Et vesentlig punkt er videreføringen av Bankenes sikringsfond etter hittil gjeldende lovgivning innenfor den nye innskuddsgarantiordningen. Dette innebærer at det «nye» sikringsfondet overtar aktiva og passiva knyttet til garantiordningen for bankinnskudd i henhold til tidligere gjeldende lovgivning, og at fondet videreføres med de krav og ordninger som direktivet krever. Dette legger til rette for at forvaltningen av garantiordningen fortsatt legges til Bankenes Sikringsfond, jf. også avsnitt 6.2.6 foran. Det er i den sammenheng lagt vesentlig vekt på at de administrative gjøremål som er inntatt i lovutkastet kapittel 19 avsnitt I skal kunne bli utført ved bruk av eksisterende administrative ressurser og erfaringer. En side av dette er også at sikringsfondet som nevnt ovenfor kan tillegges administrative oppgaver som vedrører krisefondet, se lovutkastet § 20-72 og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor.

Banklovkommisjonen viser til at dagens organisering og forvaltning av Bankenes sikringsfond, har fungert meget bra. I tillegg til en kompetent og effektiv avdeling direkte tilknyttet sikringsfondet, bistår også Finans Norge i den grad det er nødvendig, herunder blant annet i forretningsførerrollen.

I forhold til gjeldende organisatoriske bestemmelser om Bankenes sikringsfond i finansforetaksloven kapittel 19, er det imidlertid ansett nødvendig å foreta visse endringer i forhold til sikringsfondets styre. Dette har dels sin bakgrunn i erfaringer rundt någjeldende styreordning i sikringsfondet og dels i at innskuddsgarantidirektivet krever at det utpekes en administrativ myndighet for garantiordningen som skal føre løpende tilsyn med denne. Det vises i den forbindelse til at det skal oppnevnes et styre av mer offentligrettslig karakter enn etter gjeldende regler. For å videreføre tilknytningen mellom sikringsfondet og finansnæringen og faglig ekspertise, foreslås det for så vidt at tre av styremedlemmene skal ha nødvendig faglig kompetanse fra stillinger med ledelsesansvar i banker som er medlem av garantiordningen.

Banklovkommisjonen viser ellers til at det i forbindelse med myndighetsforankringen av Bankenes sikringsfond, har oppstått spørsmål om forvaltningslovens rekkevidde for sikringsfondet, herunder hva slags juridisk person Bankenes sikringsfond er. Spørsmålet er i denne sammenheng først og fremst hvilke deler av sikringsfondets vedtak som skal kunne påklages. Banklovkommisjonen viser her til at de fleste gjøremål for sikringsfondet vil være av administrativ karakter og ikke medføre rettigheter for private personer. Unntaket er i første rekke knyttet til spørsmål om garantiansvar. Om et innskudd er garantert er et materielt spørsmål, og sikringsfondets avgjørelse om et innskudd omfattes av garantiordningen eller ikke, er således et forvaltningsvedtak som kan overprøves ved klage etter forvaltningslovens regler.

I tillegg er bidragsplikt for bankene et vedtak som etter omstendighetene vil kunne berøre private rettigheter og plikter. Bidragsplikten omhandler flere forhold av ulik betydning og skjønnsmessige vurderinger som vil ha påvirkning i forhold til fastleggelsen av forvaltningslovens betydning for slike vedtak. Når det gjelder fastsettelse av det samlede årlige bidrag fra medlemsforetakene, er ikke dette av direkte betydning for de enkelte foretak, men representerer mer en beslutning om nødvendig oppbygging av sikringsfondet ut fra klare lovfastsatte krav. Dette egner seg ikke for forvaltningsrettslig klage. På den annen side, selve fordelingen av årsbidraget mellom medlemsforetakene etter foretakenes andel av samlede garanterte innskudd, er direkte bestemmende for medlemsforetakenes plikter og bør således kunne gjøres gjenstand for klage. Som et ledd i fordelingen av årsbidraget inngår en etterfølgende risikojustering og fastsettelse av risikoprofil. Dette er vurderinger og avveininger som er forutsatt foretatt i samsvar med meget kompliserte retningslinjer fra EBA. Finanstilsynets og Bankenes sikringsfonds vurderinger og skjønn på denne bakgrunn er således ikke særlig egnet for administrative klager.

Når det gjelder spørsmål om søksmålsadgang, vises det til at forvaltningsvedtak kan prøves for domstolene med de begrensninger som følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Når det gjelder krav om innskuddsgaranti og spørsmål om bidragsplikt, dreier dette seg om vedtak som vil kunne prøves for domstolene, jf. lov om mekling og rettergang i sivile tvister av 19. juni 2015 nr. 65 (tvisteloven) § 1-3. Det kan derfor stilles spørsmålstegn ved om det er nødvendig å ha regler om dette i lovutkastet her. Banklovkommisjonen har imidlertid lagt vekt på reglene i loven bør være lett tilgjengelige for innskytere, og at det forbrukerrettslig er et godt poeng å ha regler om dette direkte i loven. Dette skal imidlertid ikke forstås slik at det stenger for andre søksmål i forhold til mulige rettskrav innenfor finansområdet. For medlemsforetakene kan det sies at det ikke er et like stort behov for slike klargjørende regler. Av hensyn til samlet oversikt og enhetlig fremstilling i dette lovutkastet, er det likevel ansett som hensiktsmessig også å innta presiserende regler om dette i forhold til medlemsforetakenes bidragsplikt. En annen sak er at klage må anses som den mest praktiske løsningen i første omgang. Dette gjør seg særlig gjeldende for den enkelte innskyter. Av den grunn legger Banklovkommisjonen til grunn at sikringsfondet i sine vedtekter inntar vilkår om at klageadgangen er utprøvd før det kan bli tale om å reise søksmål om gyldigheten av vedtaket for domstolene, jf. forvaltningsloven § 27 b.

I samsvar med synspunktene ovenfor, har Banklovkommisjonen fremlagt et forslag til en bestemmelse om klagerett og søksmålsadgang, se lovutkastet § 19-21 og bemerkninger til denne bestemmelsen nedenfor. I forhold til saksbehandlingen av de vedtak og saker som nevnt ovenfor, forutsetter Banklovkommisjonen at reglene i forvaltningsloven følges så langt som mulig. Forvaltningslovens regler om habilitetskrav mv. er imidlertid ikke særlig godt egnet i vår sammenheng. Det forutsettes derfor at slike spørsmål reguleres i sikringsfondets vedtekter med en mer rettslig tilpasning til sikringsfondets virksomhet. Ellers forutsettes det at sikringsfondet vil søke god veiledning i aksjelovens regler om styrets og forretningsførers arbeidsoppgaver, og utførelsen av disse. For øvrig vil slike regler også kunne inntas nærmere i styreinstruks som departementet fastsetter for styret i Bankenes sikringsfond, jf. lovutkastet § 19-18 sjette ledd.

Til § 19-17. Organisatoriske forhold

Paragrafen omhandler de organisatoriske forhold for Bankenes sikringsfond. I samsvar med direktivets organisatoriske krav, bør det ved videreføring av Bankenes sikringsfond foretas visse tilpasninger i fondets styringsstruktur.

Sikringsfondet er et eget rettssubjekt, og skal overta aktiva og passiva i den gjeldende garantiordningen, og forvalte og administrere innskuddsgarantiordningen og innskuddsgarantifondet videre. I tillegg er det også avklart at sikringsfondet skal utføre en del administrative oppgaver for krisefondet. Dette gjelder bare så langt det følger av lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX, noe som betyr at prinsippet om at krisehåndteringsmyndigheten til enhver tid skal kunne disponere de midler som inngår i krisefondet, er hensyntatt, jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 101. I annet og tredje ledd er skillet mellom innskuddsgarantifondet og krisefondet presisert ved en nærmere forklaring av Bankenes sikringsfonds gjøremål i forhold til de to fondene:

Bankenes sikringsfond skal i samsvar med reglene i lovutkastet kapittel 19 forestå forvaltningsoppgaver og administrative gjøremål som gjelder innskuddsgarantiordningen, og

Bankenes sikringsfond overlates forvaltningen av midlene i krisefondet og andre administrative gjøremål som gjelder krisefondet i samsvar med bestemmelsene i utkastet kapittel 20 avsnitt IX. Forutsetningen er at selve beslutningsmyndigheten for eksempel om bidragsnivå og bruk av krisefondet, prinsipielt legges til krisehåndteringsmyndigheten.

Dette betyr at midlene i fondene er undergitt en felles forvaltning. Regnskapsmessig fremstår fondene imidlertid som separate. Dette følger også av kravene til innsendelse av separate årsmeldinger og årsregnskap, jf. lovutkastet §§ 19-18 femte ledd og 20-72 femte ledd. Banklovkommisjonen mener også at det bør legges til rette for at Bankenes sikringsfonds administrative kompetanse og kapasitet benyttes til å forvalte Verdipapirforetakenes sikringsfond på tilsvarende vis så langt det passer.

Bestemmelsen fremstår også som en myndighetsforankring av Bankenes sikringsfond ved at styret oppnevnes av Finansdepartementet og skal være sikringsfondets øverste myndighet. Sammen med lovutkastet § 19-9 representerer disse bestemmelsene den overordnende konstruksjon av Bankenes sikringsfond i et offentligrettslig perspektiv. Det vises derfor også til bemerkningene til lovutkastet § 19-9, samt avsnitt 10.2 foran med en del overordnede bemerkninger knyttet til den organisatoriske og selskapsrettslige overgangen.

Første ledd omhandler Bankenes sikringsfonds selskapsrettslige konstruksjon og forholdet til någjeldende garantifond. Første punktum slår fast at Bankenes sikringsfond er et eget rettssubjekt, se også finansforetaksloven § 19-3 annet ledd. Som nevnt i avsnitt 10.2 foran, innebærer også dette at staten ikke hefter for sikringsfondets forpliktelser.

I første ledd annet punktum fremgår videre at Bankenes sikringsfond generelt skal overta aktiva og passiva i sikringsfondet etter tidligere gjeldende lovgivning. Midler innbetalt til garantiordningen etter hittil gjeldende lovgivning skal derfor tilføres innskuddsgarantifondet, jf. også § 19-9 annet ledd og bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 10.1 foran.

Annet ledd fastslår prinsippet om at Bankenes sikringsfond skal fungere som en overordnet administrator og forvalter for garantiordningen og garantifondet. I dette ligger at Bankenes sikringsfond skal utføre forvaltningsoppgaver og administrative gjøremål som gjelder innskuddsgarantiordningen og innskuddsgarantifondet i samsvar med bestemmelsene i lovutkastet kapittel 19.

Forholdet til krisefondet og Verdipapirforetakenes sikringsfond er inntatt i tredje ledd. Etter første punktum følger at sikringsfondet forestår forvaltningen av midlene i krisefondet og kan utføre andre administrative gjøremål som gjelder krisefondet i samsvar med bestemmelsene i kapittel 20 avsnitt IX, jf. lovutkastet § 20-72. Selve forvaltningen antar Banklovkommisjonen er mest hensiktsmessig at legges til Bankenes sikringsfond. Når det gjelder det nærmere omfang av forvaltningen og eventuelle administrative gjøremål for krisefondet, vil dette bero på avtale mellom krisehåndteringsmyndigheten og Bankenes sikringsfond, jf. også utkastet § 20-72 tredje ledd. Det vises til bemerkningene til denne delen av lovutkastet i avsnitt 15.9 nedenfor. Det samme er også forutsatt å gjelde for midlene i Verdipapirforetakenes sikringsfond så langt det passer, jf. annet punktum. De kostnader som slike gjøremål medfører skal belastes krisefondet og Verdipapirforetakenes sikringsfond, jf. tredje punktum.

Det er viktig å understreke at sikringsfondets forvaltning av midlene i krisefondet, ikke innebærer noen begrensning for krisehåndteringsmyndighetens mulighet til enhver tid å kunne disponere de midler som inngår i krisefondet, jf. lovutkastet § 20-65 første ledd.

Det legges således opp til at selve forvaltningen av midlene i alle fondene foretas av sikringsfondet. Banklovkommisjonen har ansett dette som den beste løsningen i forhold til kostnader, effektivitet og utnyttelsespotensiale. Som nevnt innledningsvis, forutsettes det imidlertid en separat regnskapsføring av fondenes midler. Midlene som innskuddsgarantiordningene besitter skal investeres på forsiktig vis, og det er lagt vekt på investeringer i eiendeler med lav risiko og tilstrekkelig diversifisering, jf. direktivet artikkel 10 nr. 7 og formålsparagraf 35. Lignende regler er ikke inntatt i krisehåndteringsdirektivet eller i vedtatte forordninger og retningslinjer til dette direktivet. Banklovkommisjonen legger imidlertid til grunn at tilsvarende regler bør gjelde for midlene i krisefondet og Verdipapirforetakenes sikringsfond. Det vises i den sammenheng til at Bankenes sikringsfond i løpet av 2013 endret sin investeringsstrategi. Dette henger sammen med de endringer som trådte i kraft 1. januar 2013, jf. lovendring av 14. desember 2012 nr. 84. Banklovkommisjonen tar til etterretning at Bankenes sikringsfond har endret sin strategi og at likviditet er fremhevet som et særlig viktig forhold. Det vises her til Bankenes sikringsfonds årsrapport 2013 side 6: «Spesielt viktig er kravet om nødvendig likviditet, som henspeiler på de likviditetsmessige behov som vil kunne oppstå i forbindelse med en krisesituasjon. Ny banksikringslov setter klare krav til likviditet, der utbetalingsfristen i innskuddsgarantien reduseres til en uke…».

For innskuddsgarantifondet og krisefondet, vil tilgjengelig midler sees i sammenheng med reglene om årlige bidragsinnbetalinger og de direktivforeskrevne frister om oppbygging av fondene, se lovutkastet §§ 19-10 første til tredje ledd og 20-66 annet ledd. For Verdipapirforetakenes sikringsfond, vises det til forskrift til verdipapirhandelloven av 29. juni 2007 nr. 876 § 9-34.

I fjerde ledd fremgår myndighetsforankring av fondet. Dette følger av at Bankenes sikringsfond skal ha et styre oppnevnt av Finansdepartementet, jf. første punktum, og at styret fungerer som sikringsfondets øverste myndighet og representerer sikringsfondet utad, jf. annet punktum. Gjeldende regler om generalforsamling foreslås derfor opphevet. Sett i sammenheng med fjerde ledd første punktum, er det også dette som gir sikringsfondet en karakter av et offentlig organ. Det er likevel viktig å understreke at hovedoppgavene er administrative gjøremål forbundet med garantiordningen. Det er først og fremst bare to typer av vedtak som har karakter av et forvaltningsvedtak, fordi de berører private parters rettigheter. Dette gjelder vedtak om fastsettelse av plikt til å innbetale bidrag og rett til utbetaling av garanterte innskudd. Forvaltningsloven og de krav som stilles til saksbehandling vil således bare komme til anvendelse på disse typer av vedtak, se også utkastet § 19-21 og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor.

Femte ledd regulerer den daglige drift av virksomheten i Bankenes sikringsfond. Etter første punktum skal den daglige ledelse av virksomheten forestås av en forretningsfører tilsatt av styret og godkjent av departementet. Myndighetsforankringen av fondet er således også fremtredende her. Styret kan fastsette instruks for forretningsføreren, jf. annet punktum. I dag er forretningsførselen satt bort til administrerende direktør i Finans Norge, og ytterligere personell i Finans Norge bistår i denne sammenheng. Banklovkommisjonen er blitt kjent med at denne ordningen ivaretar krav og hensyn til taushetsplikt mv., og det forutsettes at de krav til personvern for innskytere som følger av direktivet artikkel 4 nr. 9, ivaretas, jf. også personopplysningsloven av 14. april 2000 nr. 31. Uavhengig av hvem som forestår forretningsførselen av Bankenes sikringsfond i henhold til lovutkastet, legges det til grunn at slike ordninger videreføres.

I sjette ledd er det fastslått at Bankenes sikringsfond skal meldes til Foretaksregisteret. Det gis således en særlig plikt til slik registrering etter lovutkastet her, se lov om registrering av foretak av 21. juni 1985 nr. 78 (foretaksregisterloven) § 2-12. Dette anses hensiktsmessig ut fra notoritets- og publisitetshensyn, særlig sett hen til de krav som stilles til registrering av blant annet formål, styre og representasjon utad, jf. foretaksregisterloven kapittel 3.

Nærmere regler om Bankenes sikringsfond og dets virksomhet, herunder regler om regnskaps- og revisjonsforhold, kan fastsettes av Finansdepartementet, jf. syvende ledd. Det vises her til at forskrift om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond av 6. mai 1997 nr. 429 forutsettes videreført, samt at flere av bestemmelsene i dagens vedtekter for Bankenes sikringsfond må vurderes og eventuelt videreføres innenfor rammene av lovutkastet. Det vises særlig her til at nærmere krav og plikter for forretningsfører vil måtte følge av slike supplerende bestemmelser.

Til § 19-18. Styret

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 19-14, men er utbygget og endret på visse punkter. Dette har blant annet sammenheng med at det er Finansdepartementet som skal oppnevne styrets medlemmer, jf. lovutkastet § 19-17 fjerde ledd.

I første ledd er det gitt nærmere regler om oppnevnelse og fordelingen av medlemmer i sikringsfondets styre. Någjeldende regel om at styret skal ha syv medlemmer opprettholdes, jf. første punktum, se finansforetaksloven § 19-14 første ledd første punktum. Styrets leder og nestleder skal utpekes av Finansdepartementet, jf. annet punktum. Dette følger for så vidt forutsetningsvis av lovutkastet § 19-17 fjerde ledd første punktum, og er en endring fra gjeldende rett hvoretter det er styret selv som velger leder og nestleder, se vedtektene til Bankenes sikringsfond § 11 tredje ledd. Den nærmere besetningen av styret følger av tredje og fjerde punktum. Det er ansett som viktig å la Finanstilsynet og Norges Bank være representert i styret, jf. tredje punktum. Dette har også vært ordningen i gjeldende styre for Bankenes sikringsfond, se vedtektene til Bankenes sikringsfond § 11 første ledd. Regelen fremstår nå som en instruks i forhold til Finansdepartementets utpeking av styremedlemmer. Det legges til grunn at medlemmene fra Finanstilsynet, Norges Bank og eventuelle andre aktuelle myndigheter må besitte en aktuell faktisk stilling der. Det forutsettes for øvrig at styret fremtrer som operasjonelt uavhengig, transparent og uhildet av ekstern innflytelse.

I dag har det vært vanlig at en del av styremedlemmene er administrerende direktører i banker, se vedtektene for Bankenes sikringsfond § 11 første ledd. Det anses fortsatt som hensiktsmessig og viktig at styret består av medlemmer fra banknæringen med ledende stillinger. En bred og tung bankkompetanse må anses som et viktig forhold når det gjelder styrets virksomhet. I gjeldende vedtekter for Bankenes sikringsfond fremgår det også at det ved valgene av representantene fra medlemsforetakene skal legges vekt på hensynet til en balansert representasjon fra medlemsforetak av forskjellig størrelse og karakter, se vedtektene § 11 annet ledd. I lovutkastet er det lagt til grunn at tre personer fra operative banker skal inngå i styret. Dette legger til rette for at ulike typer av banker kan være representert i styret. Det anses for øvrig hensiktsmessig at det er banknæringen som foreslår hvilke personer som bør oppnevnes. Dette innebærer at disse styremedlemmene ikke representerer den banken de er ansatt i og tilknyttet som sådan. Det forutsettes at forslagene fra banknæringen gjenspeiler de krav til kompetanse som anses nødvendig for næringens deltakelse i styret. Disse utgangspunkt og vurderinger er reflektert i første ledd fjerde punktum slik at tre styremedlemmer skal ha ledende stillinger i banker som nevnt i utkastet § 19-1 første ledd og oppnevnes etter forslag fra banknæringen. Ut over dette må det ved oppnevning av styret sørges for at sammensetningen legger til rette for et offentlig styreflertall. I første ledd femte punktum er det videre bestemt at det kan oppnevnes et antall varamedlemmer. Det vises til at personlige varamedlemmer ikke passer særlig godt for representantene fra banknæringen. For disse styrevervene bør det derfor i stedet være en slags «pool» med varamedlemmer. Varamedlemmer fra Norges Bank og Finanstilsynet bør imidlertid være personlig oppnevnte. Departementet vil kunne praktisere utpeking av varamedlem tilpasset den aktuelle situasjonen.

Annet ledd omhandler regler om oppnevning og suppleringsvalg. I samsvar med gjeldende rett følger det av første punktum at oppnevningen av medlemmer og varamedlemmer til styret gjelder for to år. I annet punktum er departementet gitt hjemmel til å foreta suppleringsvalg og i særlig tilfelle endre sammensetningen av styret. Det vises i denne sammenheng til at bestemmelsen først og fremst er ment å dekke tilfeller hvor en bank blir insolvent, og at et styremedlem tilknyttet en slik bank, ikke bør kunne fortsette som medlem. Det er således slike person- og foretaksmessige forhold som først og fremst er aktuelle. Suppleringsvalg vil for øvrig måtte skje ved oppnevning fra Finansdepartementets side, jf. lovutkastet § 19-17 fjerde ledd.

Nærmere regler om styrets beslutninger og vedtak er inntatt i tredje ledd. Gyldig vedtak krever – i samsvar med gjeldende ordning – tilslutning fra minst fire medlemmer. I tillegg er det satt som krav at lederen eller i tilfelle nestlederen også er med på beslutningen. Banklovkommisjonen har vurdert dette kravet som den mest forsvarlige løsningen for vedtak av styret i Bankenes sikringsfond.

Fjerde ledd angir nærmere regler om styrebehandling, og er noe utbygget i forhold til dagens regler, jf. aksjeloven § 6-29. Etter første punktum skal det føres protokoll over styrebehandlingen. I protokollen skal minst angis tid og sted, deltakerne og styrets beslutninger, samt hvem som stemte for eller imot en beslutning. Nærmere regler om protokollføring forutsettes – som i dag – regulert i vedtektene for sikringsfondet.

I femte ledd er det fastslått at styret skal avgi årsmelding og årsregnskap for innskuddsgarantifondet som sendes til departementet, Finanstilsynet og Norges Bank. Kravet må sees i sammenheng med at sikringsfondet er et offentligrettslig organ, og at de nevnte instansene har nytte av slik melding for sin virksomhet og tilknytning til sikringsfondet, jf. også sjette ledd. Det legges for øvrig til grunn at någjeldende regel om at forretningsfører innen utgangen av mars måned skal avgi utkast til revidert årsregnskap til styret, se vedtektene for Bankenes sikringsfond § 21, videreføres. Når det gjelder regler om årsmelding og årsregnskap for krisefondet, vises det til lovutkastet § 20-72 femte ledd, se også bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor. Det dreier seg således ikke om fremleggelse av et felles årsregnskap.

Sjette ledd legger til rette for at departementet kan fastsette instruks for styret. Dette vil blant annet kunne omfatte regler om saksbehandling, bortsetting av arbeidsoppgaver og saker som skal forelegges departementet, Finanstilsynet eller Norges Bank før vedtak treffes. Når det gjelder meldinger fra Finanstilsynet til Bankenes sikringsfond om forhold som har betydning for sikringsfondets mulige utbetalingsansvar, vises det til at slike meldinger som utgangspunkt skal sendes til styret generelt. Ordningen med varamedlemmer er ment å bøte på tilfeller hvor inhabilitetsspørsmål kan oppstå i slike sammenhenger. Det vises også til at Bankenes sikringsfond har tatt initiativ til å innføre en policy for styremedlemmenes habilitet. Det er også tenkelig at Finanstilsynet ikke uten videre gir informasjon hvor det på forhånd er tilstrekkelig klart at det dreier seg om informasjon som ikke uten videre bør formidles til styret som helhet, jf. også kravet om prosedyrer for informasjonsutveksling i lovutkastet § 19-20 første ledd. Banklovkommisjonen er kjent med at sikringsfondet allerede har innført rutiner for håndtering av bankspesifikk informasjon som innebærer en mulighet for å håndtere slik informasjon internt i administrasjonen og med Finanstilsynet direkte uten å gå til styret før forholdene er nærmere avklart. I denne sammenheng vises det også til at sikringsfondet ikke skal anses som en del av en utvidet krisehåndteringsmyndighet og at de varslingsplikter som gjelder for Finanstilsynet etter utkastet §§ 20-12 og 20-15 i forhold til begynnende kriser, derfor heller ikke bør kunne skape inhabilitetsspørsmål for banknæringens medlemmer av styret i Bankenes sikringsfond. Det legges også til grunn at det er daglig leder av sikringsfondet som først varsles. Hvorvidt informasjonen skal kunne videreformidles til styret vil kunne reguleres i styringsinstruks fastsatt av departementet. Banklovkommisjonen forutsetter dessuten at Bankenes sikringsfond fortsetter sin praksis med ikke å legge frem konkurransesensitiv informasjon om enkeltbanker under styremøtene i en tidlig fase før det er avklart at det skal iverksettes tiltak fra sikringsfondets side. Dette bør for øvrig kunne avgrenses mot tilfeller hvor det dreier seg om spørsmål om bidragsplikt og garantiansvar som følger direkte av lov og forskrift. Her vil ikke konkurransehensyn gjøre seg like sterkt gjeldende. For øvrig forutsettes det at regler om behandling av styresaker, herunder regler om taushetsplikt og inhabilitet etter aksjeloven gjelder analogisk.

Til § 19-19. Ansvarlig kapital

Paragrafen bygger på finansforetaksloven §§ 19-5 og 19-7. Någjeldende regler om sikringsfondets ansvarlige kapital er endret som følge av ordningen med videreføring av allerede innbetalte midler til innskuddsgarantiordningen og oppfølging av innskuddsgarantidirektivets regler og EBAs retningslinjer for beregning av bidrag til innskuddsgarantiordningen. I tillegg er reglene om garantiansvar fra medlemmene i finansforetaksloven § 19-7 modifisert noe for å reflektere de nye reglene om beregning av bidrag i lovutkastet § 19-10.

Første ledd presiserer at Bankenes sikringsfonds ansvarlige kapital består av midler tilført innskuddsgarantifondet etter reglene i utkastet § 19-17 første ledd og avsnitt I. Med dette vises det til at innskuddsgarantifondet også består av de midler som i henhold til hittil gjeldende lovgivning er innbetalt til Bankenes sikringsfond, se lovutkastet § 19-9 annet ledd, og bidrag tilført garantifondet etter utkastet § 19-10, se bemerkningene til bestemmelsene i avsnitt 10.1 foran. Krisefondet etter utkastet § 20-66 og bidrag til krisefondet medregnes ikke, jf. lovutkastet § 19-9 første ledd annet punktum.

I annet ledd første punktum er det nå fastslått at sikringsfondets samlede ansvarlige kapital til enhver tid skal minst tilsvare summen av kapital tilført sikringsfondet etter lovutkastet § 19-9 annet ledd, jf. også første ledd i paragrafen her, og de samlede årlige bidrag som er innbetalt av medlemsforetakene etter reglene i lovutkastet § 19-10. Som etter dagens regler, kan den ansvarlige kapital dels bestå av innbetalt kapital eller bidrag fra medlemsforetakene (utkastet § 19-10), og dels av garanti fra medlemmene. I samsvar med dette er det i annet punktum fastslått at manglende beløp i fondene i tilfelle skal dekkes ved garanti fra bankene. «Manglende beløp» må sees i sammenheng med omfanget av de ordinære bidrag og eventuelle tilleggsbidrag som kan kreves innbetalt etter reglene i lovutkastet § 19-10. Som følge av at garantiansvaret er forutsatt å bli beregnet forholdsmessig på samme måte som bidragsplikten, må garantiansvaret fordeles og knyttes opp mot bidragskravet til innskuddsgarantifondet, jf. utkastet §§ 19-10 første til tredje ledd. Selve innbetalingen må følge reglene i lovutkastet § 19-10 femte ledd, jf. sjette ledd. Det vises til bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 10.1 foran.

Til § 19-20. Samarbeidsordninger

Paragrafen er en oppfølging av det generelle kravet til samarbeid mellom relevante myndigheter i direktivet artikkel 3 nr. 2 første ledd. I tillegg gjennomfører annet ledd de øvrige delene av direktivet artikkel 4 nr. 10, jf. lovutkastet § 19-6 første ledd. I samsvar med direktivet artikkel 14 nr. 5, er det også lagt opp til at Bankenes sikringsfond kan inngå samordningsavtale med garantiordning for bankinnskudd i annen EU/EØS-stat, se tredje ledd.

I første leddførste punktum er det således bestemt at Bankenes sikringsfond skal etablere prosedyrer for samarbeid, samordning av virksomhet og informasjonsutveksling med Finanstilsynet, krisehåndteringsmyndigheten og Norges Bank. Det legges til grunn at dette vil kunne effektivisere virksomheten til Bankenes sikringsfond, samt at ulike tilfeller hvor det kan oppstå spørsmål om inhabiliteten til sikringsfonds medlemmer kan avklares på forhånd. Nærmere regler om slikt samarbeid kan inntas i forskrift med hjemmel i finansforetaksloven § 1-7. For ordens skyld er det likevel inntatt en spesifikk forskriftshjemmel for slike samarbeidsordninger i annet punktum. Dette vil kunne omfatte spesifikke retningslinjer om samarbeidet mellom de aktuelle myndighetene. Det kan eksempelvis stilles krav om utarbeidelse av avtaler som formaliserer ansvarsforhold ved en eventuell utbetaling, samt en formalisering av kommunikasjonsprosessene og utarbeiding av planer for jevnlig beredskapstesting.

Annet ledd inneholder en meldeplikt for Finanstilsynet, krisehåndteringsmyndigheten eller Norges Bank dersom de blir kjent med forhold i et medlemsforetak som kan føre til ansvar for garantiordningen. Det kreves i tilfelle at Bankenes sikringsfond omgående blir gjort kjent med forholdet, og det må antas at kravet om prosedyrer for informasjonsutveksling etter første ledd vil kunne lette på dette.

I tredje ledd er det lagt opp til at Bankenes sikringsfond kan inngå samordningsavtale med garantiordning for bankinnskudd i annen EØS-stat. Dette vil først og fremst være aktuelt i forhold til mulig utbetaling av garanterte innskudd til kunder av filial etablert her i riket av kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat, se lovutkastet § 19-2 første ledd. Istedenfor at den norske garantiordningen skal vente på instrukser fra garantiordningen i kredittinstitusjonens hjemstat, kan en slik samordningsavtale være hensiktsmessig, se nærmere regler om dette i direktivet artikkel 14. Det samme vil også kunne være tilfelle i forhold til utbetaling av garanterte innskudd som et medlemsforetak har mottatt gjennom sin filial i annen EØS-stat, se lovutkastet § 19-8 tredje ledd. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at EBA på eget initiativ har utarbeidet retningslinjer om slike samarbeidsordninger for å legge til rette for at slike ordninger på enkelt og effektivt vis kan inngås.[13] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis og eventuelt i forskrift etter utkastet § 19-17 syvende ledd.

Til § 19-21. Klagerett. Søksmål

Paragrafen omhandler klageadgang og domstolsprøving knyttet til forhold ved innskuddsgarantien og medlemsforetakenes bidragsplikt. Det vises til avsnitt 10.2 foran som angir en del av de prinsipielle betraktninger og vurderinger rundt utformingen av bestemmelsen. Etter første ledd første punktum kan vedtak truffet av Bankenes sikringsfond om innskyters krav under garantiordningen påklages til Finanstilsynet etter reglene i forvaltningsloven. Det vises særlig her til forvaltningsloven § 28 første ledd, og reglene i forvaltningsloven kapittel VI. Tvister om et krav omfattes av innskuddsgarantien og retten til dekning under denne, kan prøves av domstolene etter tvisteloven, jf. annet punktum. I denne sammenheng vises det til at innskyterne vil ha et valg, og at bestemmelsen skal forstås slik at kravet kan prøves direkte for domstolene uten å ha gått om klageadgangen etter forvaltningslovens regler. Banklovkommisjonen har i den sammenheng lagt særlig vekt på at det dreier seg om så vidt potensielt viktige krav og rettigheter at det anses nødvendig at slike tvister kan prøves av domstolene. Det understrekes for øvrig her at den positivrettslige reguleringen ikke er ment som en begrensning i forhold til den alminnelige søksmålsadgangen for rettskrav etter tvisteloven når det gjelder andre vedtak og beslutninger etter finanslovgivningen generelt.

I annet ledd første punktum er det videre bestemt at vedtak truffet av Bankenes sikringsfond om de enkelte medlemsforetaks bidragsplikt kan påklages til Finanstilsynet etter reglene i forvaltningsloven. I samsvar med synspunktene i avsnitt 10.2 foran, er det imidlertid her gjort unntak for sikringsfondets fastsettelse av risikoprofil og risikojustering av medlemsforetakets andel av årsbidraget etter utkastet § 19-10. Med de begrensninger som følger av første punktum er det i annet punktum fastslått at tvister om medlemsforetaks bidragsplikt kan prøves av domstolene etter tvisteloven. I samsvar med de innledende bemerkninger i avsnitt 10.2, forutsetter for øvrig Banklovkommisjonen her at klageretten er utøvd.

Del 3
Gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU

11 Sikring og krisehåndtering i finansforetaksloven kapittel 21

11.1 Innledning

Sikring og krisehåndtering av finansforetak i Norge er i dag først og fremst regulert i finansforetaksloven kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon. Reglene fremstår i det vesentligste som en videreføring av banksikringsloven av 1996 kapitlene 3 og 4. Før det redegjøres nærmere for någjeldende regler i finansforetaksloven kapittel 21, er det hensiktsmessig kort å beskrive det historiske forløp til og utbygging av norsk banksikringslovgivning slik den fremstår i dag. Formuleringen «banksikring» benyttes i stor grad generelt og i den videre fremstillingen, ettersom reglene opprinnelig utspringer seg fra sikringsregler for forretnings- og sparebanker. Regelverket fremstår likevel i dag som et generelt sikringsregelverk som også gjelder for forsikrings-, pensjons- og kredittforetak. For forsikringsforetakenes del, vises det også til at forsikringsvirksomhetsloven av 1988 kapittel 11 allerede inneholdt regler om meldeplikt ved betalingsvansker og offentlig administrasjon etter mønster av dagjeldende banklover. Sett hen til banksektorens betydning og grunnlag for en trygg samfunnsøkonomi, er det uansett gitt at reglene fortsatt er og vil fremstå som et mer aktivt rettet regelsett mot bankene og deres virksomhet. Dette viser også korttittelen på 1996-loven om sikringsordninger for banker, forsikringsselskapenes garantiordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner, nemlig banksikringsloven. Om behovet for utredning av regler om krisehåndtering for forsikrings- og pensjonsforetak, vises det for øvrig til avsnitt 2.4 foran.

Som grunnlag for denne videre fremstillingen er det særlig sett hen til tidligere sparebanklov av 24. mai 1961 nr. 1 og forretningsbanklov av 24. mai nr. 2 med tilhørende forarbeider i Penge- og Bankkomiteens Innstilling av 19. desember 1958 og Ot.prp. nr. 5 (1960–61) om lov om sparebanker og forretningsbanker. I tillegg er deler av redegjørelsen i Dokument nr. 17 (1997–98) benyttet i fremstillingen.[14]

Forretningsbank- og sparebanklovene fra 1961 oppstilte opprinnelig likelydende regler for håndtering av banker med alvorlige økonomiske problemer. Dette var først og fremst knyttet opp til håndtering av situasjoner hvor en bank var ute av stand til å dekke sine løpende forpliktelser (illikviditet). For forretningsbankenes del var det i tillegg inntatt regler om håndtering av de tilfeller hvor en bank hadde tapt deler av sin aksjekapital.

Når det gjelder tap av aksjekapital i forretningsbanker var regelen slik at dersom revidert statusoppgjør viste at minst 25 prosent av bankens aksjekapital var tapt, pliktet bankens styre å varsle representantskapet og Kredittilsynet. Dette skulle foranledige en avgjørelse av representantskapet om hvorvidt banken skulle overdras til en annen bank eller om banken skulle oppløses. For det tilfellet bankens styre ikke traff slik beslutning, eller Kredittilsynet ikke godtok en beslutning om videre drift, skulle banken oppløses. Dersom representantskapet ikke traff vedtak om oppløsning, skulle Kredittilsynet oppnevne en eller flere personer til å foreta avvikling. Under bankkrisen i perioden fra 1988 til 1993 ble denne løsningen bare benyttet for Oslobanken, men krevde kapitalinnsats fra Forretningsbankenes sikringsfond og Statens Banksikringsfond for å dekke avviklingskostnadene. Avviklingen tok også flere år å få gjennomført. Det er viktig å bemerke at en slik styrt avvikling ikke var ansett som en normal konkursbehandling etter alminnelig selskapsrettslige bestemmelser, et regelsett som var videreført fra aksjebankloven av 1924.

Når det gjelder tilfeller med illikviditet, bør det først sies at konkurs og gjeldsforhandling ikke kunne åpnes i forretnings- og sparebanker. Dette kom inn som et generelt prinsipp ved vedtakelsen av banklovene i 1961, særlig som følge av erfaringene fra bankkrisen i 1920- og 1930-årene. Dersom en bank hadde grunn til å tro at den ikke klarte å dekke sine forpliktelser ettersom de forfalt, var regelen således at banken straks skulle sende melding til Kredittilsynet. Meldeplikten var forutsatt å inntre før likviditetskrisen var akutt, og Kredittilsynet skulle underrette Forretningsbankenes og Sparebankenes sikringsfond om forholdet. Dersom fondene eller andre ikke skjøt inn kapital som Kredittilsynet fant nødvendig, kunne Finansdepartementet bestemme at banken ble satt under offentlig administrasjon. Ved offentlig administrasjon trer bankens tidligere organer ut av funksjon til fordel for et administrasjonsstyre. Reglene ble i det vesentlige videreført i banksikringsloven (nå finansforetaksloven), og beskrives nærmere i avsnitt 11.3 nedenfor. Det nevnes for øvrig her at under bankkrisen fra 1988 til 1993 ble offentlig administrasjon bare benyttet i Norion Bank. Selv om fundingsituasjonen i Kredittkassen, Fokus Bank og DnB høsten 1992 var svært anstrengt, var det ikke faren for illikviditet, men mangelen på egenkapital som sto mest sentralt under håndtering av krisen i disse bankene, jf. Dokument nr. 17 (1997–98). Ettersom dagjeldende lovgivning ikke hadde noen tilfredsstillende løsning for disse situasjonene, ble det foretatt en lovendring i forretningsbankloven.

Ved lovendring av 29. november 1991 ble det i forretningsbankloven dermed tilføyd en prosedyre som gikk ut på at dersom revidert statusoppgjør viste at bare 25 prosent eller mindre av aksjekapitalen var i behold, skulle styret underrette Kredittilsynet om dette. Videre kunne styret da legge frem for generalforsamlingen forslag om å vedta nedskrivning av aksjekapitalen i samsvar med tapet, det vil si for å dekke bankens regnskapsmessige tap. Dersom ikke slikt vedtak ble truffet, kunne Kongen beslutte slik nedskrivning. I tillegg kunne Kongen, i den utstrekning det var nødvendig for å sikre videre drift av banken, fastsette at aksjekapitalen skulle forhøyes ved nytegning av aksjer og i tilfelle fravike aksjonærenes fortrinnsrett, samt bestemme hvem som skulle kunne tegne den nye kapitalen (rettet emisjon). Tilføyelsen i forretningsbankloven kom samtidig med vedtagelsen av ny lov om Statens Bankinvesteringsfond og endringer i lov om Statens Banksikringsfond. Endringene må totalt sett sees i sammenheng med den situasjonen som særlig Kredittkassen befant seg i.

Lovendringen gjorde det mulig for Statens Banksikringsfond å tre inn som aksjonær i en forretningsbank gjennom rettede emisjoner med sikte på å styrke bankens egenkapital. Bestemmelsen om at Kongen – i fravær av et generalforsamlingsvedtak – kunne beslutte nedskrivning av aksjekapitalen, må sees i sammenheng med at aksjonærene ikke hadde noen oppfordring til å delta i en beslutning om nedskrivning, ettersom de da ville utslette sine rettigheter. Uten en slik hjemmel ville aksjonærene kunne stanse en emisjon rettet mot Statens Banksikringsfond, og utfallet ville mest sannsynlig blitt offentlig administrasjon. Dette var ansett som uheldig i den situasjonen som var oppstått, ettersom det for store og samfunnsviktige banker ville innebære en omfattende og langvarig prosess med lite oversiktlige rettsvirkninger og stor fare for at aksjekapitalen ville gå tapt, se blant annet Ot.prp. nr. 10 (1991–92) side 2. Det var antatt at en offentlig administrasjon ville kunne lede til generell tilbakeholdenhet i kredittgivningen og dermed forsterke en nedgangskonjunktur. Det var også frykt for at slik offentlig administrasjon ville kunne medføre tap av tillit til banknæringen generelt og dermed føre til fundingproblemer. Formålet med lovendringen var således å sikre driften av banken, ikke å støtte eksisterende aksjonærer. Den offentligrettslige myndighet til å nedskrive aksjekapitalen ble benyttet ved to anledninger umiddelbart etter lovvedtaket.

Ved lovendring av 8. januar 1993 ble det gjort ytterligere tilføyelser i forretningsbankloven, og formålet var å unngå at Statens Banksikringsfond måtte bidra med ny kapital til en bank før eierne av egenkapital med lavere prioritet hadde tatt sin del av de regnskapsførte tap, se Ot.prp. nr. 20 (1992–93) side 5. Lovendringen må forstås på bakgrunn av situasjonen i DnB vinteren 1992 til 1993, hvor egenkapitalen i løpet av krisen fra høsten 1991 var blitt inndelt i flere klasser (preferanseaksjer). Igjen var således formålet her å sikre videre drift i banken, og ikke å redde eksisterende aksjonærer. Bestemmelsen eller «lex DnB» ble imidlertid ikke videreført i banksikringsloven av 1996 og det var således deretter ikke lenger hjemmel til å vedta nedskrivning separat for hver kapitalklasse.

Med vedtakelsen av banksikringsloven av 6. desember 1996 nr. 75 ble de tidligere reglene om meldeplikt ved betalingsvansker og offentlig administrasjon videreført fra forretningsbank- og sparebanklovene, samt forsikringsvirksomhetsloven av 1988. I tillegg ble det inntatt en regel om at finansforetak som ikke tilfredsstiller kapitaldekningskravet kunne settes under offentlig administrasjon, uavhengig av likviditetssituasjon. Videre ble reglene om nedskrivning av aksjekapitalen i forretningsbanker videreført, men utbygget slik at tilsvarende også skulle gjelde i forhold til eierandelskapital i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder særlig sparebankene. Endelig ga banksikringsloven adgang til å nedskrive ansvarlig lånekapital mot tap i vedkommende finansforetak.

Banksikringslovens kapitler 3 og 4 ble i all hovedsak videreført og inntatt i den nye finansforetaksloven. Reglene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon er nå inntatt i ett felles kapittel 21, og svarer i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag i NOU 2011: 8 Ny finanslovgivning. Av de endringer som ble foreslått og gjennomført i det videre lovarbeidet ut over Banklovkommisjonens forslag, vises det til Prop. 125 L (2013–2014) kapittel 10, særlig avsnitt 10.5. En av hovedgrunnene til at reglene ble foreslått videreført uten større endringer var blant annet at Finansdepartementet hadde gitt Banklovkommisjonen et eget oppdrag om å gjennomgå bestemmelsene i banksikringsloven når resultatet av nytt EØS-relevant EU-regelverk på området forelå. Det vises særlig her til EUs arbeid med et nytt innskuddsgarantidirektiv og et regelverk for krisehåndtering i banksektoren, jf. også avsnitt 2.2 foran og NOU 2011: 8 Bind A side 25. Innskuddsgarantidirektivet (2014/49/EU) og krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) ble vedtatt våren 2014.

Bestemmelsene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon slik de i dag fremstår i finansforetaksloven kapittel 21, redegjøres det for i nærmere detalj i avsnittene 11.2 og 11.3 nedenfor.

11.2 Tidligtiltak ved betalings- og soliditetsvansker

11.2.1 Innledning

Reglene om betalings- og soliditetsvansker i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, er i hovedsak i en videreføring av banksikringsloven kapittel 3, og bygger på Banklovkommisjonens utkast i NOU 2011: 8 Bind B. Ved siden av en redaksjonell omarbeiding av reglene, ble det imidlertid foretatt visse presiseringer og tillegg til regelsettet. For det første, erfaringene fra finanskrisen høsten 2008 hadde vist at særlige problemer kan oppstå ved betalings- og soliditetssvikt i utenlandske kredittinstitusjoner eller andre finansforetak som har etablert filial i Norge. Dette må sees i sammenheng med den stadig tiltagende grenseoverskridende virksomhet på finansområdet. Ut fra det mente Banklovkommisjonen at det kunne være behov for at enkelte bestemmelser om håndteringen av betalings- og soliditetssvikt også skulle komme til anvendelse for slike filialer. Selv om det var inntatt en generell forskriftshjemmel om anvendelse av banksikringslovens regelverk på slike filialer, jf. banksikringsloven § 1-1 fjerde ledd, ble det ansett som hensiktsmessig å innta en bestemmelse som adresserte dette mer presist i lovutkastet. Det ble i den sammenheng vist til at det etter gjeldende rett ikke var blitt fastsatt slik forskrift som loven § 1-1 fjerde ledd foreskrev når det gjelder anvendelsen av banksikringsloven §§ 3-1 og 3-2 om betalingsvansker og soliditetssvikt, se NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.1. Denne presiseringen ble fulgt opp av departementet og inngår nå som finansforetaksloven § 21-1 fjerde ledd.

For det andre fant Banklovkommisjonen det hensiktsmessig at bestemmelsene om betalingsvansker og soliditetssvikt også burde gjelde for pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. Dette ble løst gjennom bruk av formuleringen «finansforetak» som omfatter slike pensjonsforetak, samt også kredittforetak. Etter banksikringsloven § 1-1 annet og tredje ledd var det for øvrig også lagt opp til dette gjennom forskriftshjemler. Dette ble imidlertid nå konkretisert direkte i lovteksten og fulgt opp av departementet, se finansforetaksloven § 21-1 første ledd.

11.2.2 Formål

Tidligtiltak overfor finansforetak som er i en svekket finansiell stilling, er et viktig grep for å motvirke at foretaket gradvis kommer i en posisjon hvor videre drift settes i fare. Dette vil kunne medføre svært negative økonomiske skadevirkninger for kunder, samfunn og stat. Hvorledes slike myndighetsgrep på best mulig vis skal lovmessig utformes og praktiseres er således et meget viktig og omdiskutert spørsmål. Erfaringen fra den internasjonale finanskrisen i 2008/2009 viser det viktige i å kunne inngripe på et tidlig stadium. Tidlige inngrep og tiltak før finansforetak er insolvent er avgjørende for å beskytte tilliten til banksystemet og redusere kostnadene og konsekvensene ved alvorlige økonomiske problemer i finansforetak. På den annen side reiser tidligtiltak – før insolvens – også spørsmål om betydning for eiendomsretten, og plikter og rettigheter for ulike grupper av kreditorer og aksjeeiere i finansforetaket. Dette er rettigheter som i utgangspunktet er beskyttet gjennom nasjonal lov og internasjonale traktater, som for eksempel Den europeiske menneskerettskonvensjon.

I norsk finanslovgivning er regler om tiltak ved betalings- og soliditetsvansker inntatt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Her inngår regler om meldeplikt ved betalingsvansker og Finanstilsynets etterfølgende myndighet og kompetanse, se særlig loven §§ 21-1 til 21-3, i tillegg til regler om nærmere samvirke mellom tilsynsmyndigheten og finansforetakets egne organer, jf. loven §§ 21-4 til 21-6.

Reglene er en videreføring av den opprinnelige lovteksten som ble fremmet på midten av 1990-tallet for en samlet banksikringslovgivning, og som til slutt inngikk i banksikringsloven kapittel 3. Lovforarbeidene fremgår her av Ot.prp. nr. 63 (1995–96) kapittel 4, samt side 51 til 52, som igjen bygger på Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. Reglene må sees i sammenheng med krisen som rammet den norske banksektoren på slutten av 1980- og begynnelsen av 1990-tallet. Slik sett fremstod reglene som en sammenfatning av de erfaringer som finansmyndighetene hadde gjort under selve krisen. Som følge av reglenes nærhet til bankkrisen, fremstod loven som et rimelig godt preventivt og effektivt styringsverktøy med sikte på fremtidige kriser i enkeltstående finansforetak. Reglene utgjorde også et bakteppe ved håndteringen av den likviditetskrise som rammet finanssektoren i 2008, men som på flere måter skilte seg fra tidligere bankkriser. En dyp likviditetskrise i hele finanssektoren gjorde det nemlig raskt klart at denne ikke var håndterlig uten statlig tiltak utenfor rammen av banksikringsloven. Dette redegjøres det imidlertid ikke nærmere for her, men det vises til NOU 2011: 1 Bedre rustet mot finanskriser avsnitt 6.3.

11.2.3 Foretakets meldeplikt

I henhold til finansforetaksloven § 21-1 har finansforetakets styre og daglig leder, og eventuelt revisor, hver for seg plikt til å gi melding til Finanstilsynet dersom det er «grunn til å frykte» at visse alternative betalings- eller soliditetsmessige problemer oppstår.

Likviditetsproblemer i foretaket kan skyldes flere forhold, for eksempel dårlig tilgang i pengemarkedet generelt. Dette vil i sin tur gjøre det dyrere og vanskeligere for finansforetaket å oppnå en nødvendig likviditet. Lignende forhold kan naturligvis også være forårsaket av eksempelvis at innskytere med store innskudd i en bank tar ut sine penger eller avslutter kundeforholdet med foretaket.

Soliditetsmessige problemer eller svikt vil kunne forårsakes av store og til dels overraskende tap. Det vil kunne være tilfellet når flere av finansforetakets større engasjementer lider tap eller foretaket erfarer en langvarig dårlig inntjening. Dette vil i sin tur kunne føre til tillitssvikt og likviditetsproblemer. Under slike omstendigheter vil det måtte stilles spørsmål ved om finansforetakets egenkapital er tilstrekkelig i forhold til de lovfastsatte krav.

Vilkårene for at finansforetaket handler på egenhånd, forutsetter således at foretaket befinner seg i en utsatt økonomisk posisjon. Disse danner det materielle grunnlag som utløser plikter og hjemler for så vel foretakets ledelse og styre, som for Finanstilsynet, jf. finansforetaksloven §§ 21-1 og 21-2. Dersom det utarbeides et revidert statusoppgjør i henhold til loven § 21-3, og dette viser at foretaket er i en forverret økonomisk stilling, vil imidlertid nye plikter og hjemler gjelde. Det vises her til avsnitt 11.2.5 nedenfor.

Av betalings- eller soliditetsmessige problemer som danner grunnlaget for styrets eller daglig leders meldeplikt til Finanstilsynet, er det i finansforetaksloven § 21-1 første ledd angitt tre forhold. Foretakets revisor vil også etter forholdene kunne ha slik meldeplikt, jf. loven § 21-1 annet ledd.

For det første, meldeplikt oppstår dersom det er grunn til å frykte at det vil kunne oppstå svikt i foretakets evne til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, jf. første ledd bokstav a). Finansforetaket skal med andre ord på et tidligere tidspunkt enn insolvens varsle Finanstilsynet dersom likviditetssituasjonen er slik at foretaket ikke evner å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Å avvente en minnelig løsning med kreditorene er ikke innenfor lovens rammer. Det er slik sett ikke et ikke krav om faktisk inntrådt betalingssvikt. Tidspunktet for når meldeplikten inntrer, er skjønnsmessig. I forarbeidene er det uttalt at det må bygge på mer enn løse rykter før meldeplikten inntrer. På den annen side kreves det mindre enn antesipert mislighold, se NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner side 81. Betalingssvikt vil i denne sammenheng omfatte ethvert likviditetsproblem ettersom problemer med innlån kan svekke foretakets evne til å møte sine forpliktelser.

For det andre, det skal også gi varsel til Finanstilsynet dersom det er grunn til å frykte at foretaket ikke vil kunne oppfylle minstekravene til ansvarlig kapital eller andre soliditets- og sikkerhetskrav fastsatt i lov eller forskrift, jf. første ledd bokstav b). Med «minstekrav» forstås følgelig ethvert krav hjemlet i lov enten dette er et generelt lovkrav eller fastsatt gjennom særskilte pålegg. I de sistnevnte tilfeller er det nettopp særlig grunn for foretakets styre og daglig leder, og eventuelt revisor, å følge oppfyllelsen av kravene til enhver tid nøye.

For det tredje, meldeplikt oppstår også dersom det er grunn til å frykte at det er inntrådt forhold som kan medføre alvorlig tillitssvikt eller tap som vesentlig vil svekke eller true soliditeten, jf. første ledd bokstav c). Dette er en sekkebestemmelse som utgjør et tillegg til de to konkretiserte ovennevnte alternativer. Det avgjørende er karakteren av de problemer foretaket har i den foreliggende situasjon, ikke selve årsaken til problemene.

Det er således en god del forhold som vil kunne utløse en meldeplikt for finansforetakets styre og daglig leder, og eventuelt revisor. Bestemmelsene er generelle og vidtrekkende, men de målbare kriteriene eller tersklene er særskilt knyttet opp mot vurderinger av foretakets betalingsevne og soliditetssituasjon. Disse vurderinger skal i første omgang foretas av finansforetakets egne organer som er ansvarlig for driften. Dette vil i seg selv kunne gi ulike resultat avhengig av ledelsens skjønn, en skjønnsutøvelse som kan preges av et for positivt syn på utviklingen. I slike faser vil imidlertid tilsynsmyndigheten i praksis allerede være tilstedeværende. Det vises også i denne sammenheng til Finanstilsynets mulighet til å kunne gripe inn på eget initiativ dersom tilsynet selv har grunn til å tro at vilkårene er oppfylt, jf. finansforetaksloven § 21-2 første ledd, og avsnitt 11.2.4 nedenfor. Bestemmelsen må for øvrig også sees i sammenheng med tilsynets generelle hjemler etter lov av 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (heretter benevnt finanstilsynsloven).

Forholdene som vil kunne utløse meldeplikt representerer ulike terskelverdier. I den sammenheng er det viktig å bemerke at vurderingen av disse tersklene vil avhenge av hvorvidt man anser dem som kvantifiserbare eller kvalitative verdier. Ut fra bestemmelsens ordlyd og formuleringer, jf. særlig formuleringen «grunn til å frykte», «vil kunne» og «kan medføre», er det mest nærliggende å anse tersklene som kvalitative. Betydningen av de skjønnsmessige vurderinger som må foretas, tilsier også nettopp dette. Bestemmelsene utgjør for øvrig et motstykke til finansforetakets egen plikt til å påse at virksomheten til enhver tid drives på forsvarlig grunnlag. Det etterfølgende meldingsinnholdet er imidlertid basert på mer kvantifiserbare opplysninger. Det vises her til at meldingen som skal sendes til Finanstilsynet skal inneholde opplysninger om foretakets likviditets- og kapitalsituasjon, og dessuten redegjøre for grunnen til vanskelighetene, jf. loven § 21-1 tredje ledd. I praksis vil dette innebære en plikt for foretaket til å tallfeste sine økonomiske problemer.

Det vises ellers til at dersom finansforetaket er i økonomiske vanskeligheter, bør det kontakte sikringsfondet på et tidlig tidspunkt. Dette vil kunne legge til rette for at sikringsfondets administrasjon på et tidlig stadium kan forberede saken for styret i sikringsfondet. I praksis er det imidlertid lite som taler for at sikringsfondet behandler en sak før det foreligger en henvendelse fra Finanstilsynet, og man derfor er over i et utviklingsforløp mot offentlig administrasjon, se finansforetaksloven § 21-9 annet ledd og avsnitt 11.3.3 punkt 1) nedenfor.

11.2.4 Finanstilsynets myndighet

I finansforetaksloven § 21-2 er det inntatt nærmere regler om Finanstilsynets myndighet. Det er to forhold som gir Finanstilsynet myndighet til å klarlegge tiltak som er nødvendig å sette i verk for å håndtere foretakets situasjon. Enten at finansforetaket etter egne vurderinger finner det nødvendig å gi melding til Finanstilsynet etter finansforetaksloven § 21-1, jf. også avsnitt 11.2.3 foran, eller at Finanstilsynet selv har grunn til å tro at vilkårene der er oppfylt. Finanstilsynet skal da i samråd med foretaket klarlegge hvilke tiltak som er nødvendige. Det må forstås som en klarlegging ikke bare av hva som er nødvendig, men også hva som er mulig. Normalt vil det etableres en felles forståelse av situasjonen mellom tilsynet og foretakets styre og ledelse. I tillegg skal Norges Bank underrettes. Sistnevnte bestemmelse har blant annet sin bakgrunn i at likviditetsstøtte i regi av sentralbanken vil kunne være et sentralt virkemiddel når det oppstår likviditetsproblemer i et finansforetak, se NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner side 82.

Det er i første omgang lagt opp til at foretaket selv treffer adekvate tiltak for å rette opp og håndtere problemene, jf. finansforetaksloven § 21-2 annet ledd pr. I denne prosessen har Finanstilsynet ennå ikke grunnlag for å iverksette ytterligere tiltak ut over å se til at foretaket klarlegger, treffer og gjennomfører nødvendige tiltak i tråd med samrådet. Motstand fra foretaket eller handlingslammelse, kan imidlertid føre Finanstilsynet rett over i neste fase, beføyelsesfasen. I dette ligger at dersom finansforetaket ikke selv iverksetter de tiltak som er ansett som nødvendige, «kan» Finanstilsynet selv gi pålegg og stille vilkår. Det er en vid og skjønnsmessig hjemmelsbestemmelse, og etablerer i seg selv ingen plikt for Finanstilsynet til å iverksette tiltak (som følger av annet ledd), selv om det er konstatert at finansforetaket ikke foretar de tiltak som allerede er klarlagt som nødvendige.

I loven § 21-1 annet ledd er det angitt fire ulike tiltak som Finanstilsynet kan iverksette og gjennomføre. Tiltakene må anses som de mest relevante for å kunne håndtere den oppståtte situasjonen. For det første, Finanstilsynet kan innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn det som følger av foretakets vedtekter, jf. bokstav a). For det andre, Finanstilsynet kan gi pålegg om å endre sammensetningen av de styrende organer, jf. bokstav b). For det tredje, Finanstilsynet kan fastsette vilkår eller retningslinjer som anses nødvendige for å sikre at den videre virksomhet blir drevet på betryggende økonomisk og for øvrig forsvarlig måte, jf. bokstav c). Dette er en vid påleggshjemmel som gir Finanstilsynet adgang til å fastlegge forsvarlige rammer for finansforetakets videre virksomhet. Det er i prinsippet ingen legale hindringer for hva tilsynet kan pålegge, så framt de ikke bryter med generalforsamlingens kompetanse og overholder forvaltningsretten. For det fjerde, Finanstilsynet kan også kreve at det utarbeides revidert statusoppgjør, jf. bokstav d). Bestemmelsen må sees i sammenheng med resultatet av de tiltak som Finanstilsynet kan iverksette etter bokstavene a) til c). En annen sak er at situasjonen kan fremstå som såpass uklar eller tvilsom at Finanstilsynet uansett bør kreve at det utarbeides revidert statusoppgjør. Muligheten til å kreve at det utarbeides et revidert statusoppgjør utgjør også grunnlaget for ytterligere tiltak med fokus på videre håndtering av alvorlig økonomisk svikt i foretaket, se finansforetaksloven §§ 21-3 til 21-6 og avsnittene 11.2.5 til 11.2.7 nedenfor.

Ut over de nevnte tiltak, kan Finanstilsynet for øvrig iverksette tiltak med hjemmel i de alminnelige regler om tilsyn i finanstilsynsloven, jf. loven § 21-2 tredje ledd. Dette er et vesentlig element i forhold til lovens regler om tiltak og inngrep overfor finansforetak. Det vises her til påleggshjemler om retting av forhold som strider mot finanslovgivningen (soliditet, likviditet og atferd) og endring av ledelse, både faktisk daglig ledelse og styre. Disse alminnelige reglene som gjelder før – og parallelt med – finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I inngår som en naturlig følge av foretakets atferd og svekkede kapitalgrunnlag. I den sammenheng kan det også vises til at det i finansforetaksloven er inntatt en del særlige hjemler som vil ha en preventiv effekt med tanke på stabil bankstruktur og -atferd. Det vises her blant annet til konsesjonsmyndighetens mulighet til å stille krav om at virksomhet skilles ut i et eget foretak, jf. loven 3-2. I tillegg representerer reglene om tilsynsmessig oppfølging, retting og pålegg etter loven §§ 14-6 og 14-13 viktige hjemler for å sikre forsvarlig virksomhet.

11.2.5 Revidert statusoppgjør

Etter finansforetaksloven § 21-2 annet ledd bokstav d), kan Finanstilsynet – som ledd i sin diskresjonære myndighet – kreve at det utarbeides revidert statusoppgjør. Et revidert statusoppgjør betyr at regnskap som finansforetaket selv har lagt frem, skal revideres av foretakets eksterne revisor, på samme måte som et årsoppgjør. Som nevnt i avsnitt 11.2.4 foran, er dette en nøkkelbestemmelse for håndteringen av alvorlig økonomisk svikt i foretaket. Dersom Finanstilsynet stiller krav om at det utarbeides slikt statusoppgjør, skal styret straks sørge for at dette blir gjort, jf. finansforetaksloven § 21-3 første ledd. Finanstilsynet kan også oppnevne en eller flere revisorer til å gjennomgå finansforetakets økonomiske stilling, jf. loven § 21-3 annet ledd.

Krav om at det utarbeides et revidert statusoppgjør er et viktig utgangspunkt for den videre prosessen og håndteringen av finansforetaket og dets virksomhet. Utfallet av statusoppgjøret danner en del viktige føringer for hvilke tiltak foretaket skal utføre i samvirke med tilsynsmyndighetene og de ytterligere hjemler og beføyelser som er gitt tilsynet i denne sammenheng. Det dreier seg om et mer resultatorientert samvirke mellom tilsynsmyndigheter og foretakets egne organer, enn hva som er tilfellet etter finansforetaksloven § 21-2.

I prinsippet er det lagt opp slik at generalforsamlingen først gis en sjanse til å håndtere situasjonen gjennom egne internrettslige vedtak. Dersom generalforsamlingen ikke foretar foreskrevne vedtaksmuligheter, kommer imidlertid tilsynsmyndighetene på banen. I denne prosessen, og, ikke minst, for at tilsynsmyndighetene skal kunne holde oversikt over hva generalforsamlingen faktisk foretar seg, er det imidlertid klart at det foregår en forholdsvis tett kontakt mellom finansforetakets styrende organer og myndighetene. Når det gjelder de mer konkrete tiltak og valg som må det må tas stilling til, vises det til at det er et tredelt system som loven legger opp til, alle med forbindelser av målbar art til det reviderte statusoppgjøret. Dette omfatter innkalling til generalforsamling, nedskrivning av egenkapital og nedskrivning av ansvarlig lånekapital, se avsnittene 11.2.6 og 11.2.7 nedenfor.

11.2.6 Innkalling til generalforsamling

Dersom det reviderte statusoppgjøret viser at en betydelig del av egenkapitalen er tapt etter utarbeidelsen av siste årsregnskap, er styret pliktig til straks å innkalle til generalforsamling, jf. finansforetaksloven § 21-4 første ledd. Det samme gjelder dersom mer enn 25 prosent av foretakets egenkapital (aksjekapital eller eierandelskapital pluss grunnfond), er tapt. Alvoret i foretakets økonomiske situasjon utløser et ansvar for styret overfor det offentlige som således går ut over det alminnelige styreansvaret.

Etter innkalling til generalforsamling, skal generalforsamlingen ta stilling til hvilke vedtak som skal fattes med virkning for foretaket. Det legges i prinsippet her opp til en vurdering i en kronologisk rekkefølge. Etter finansforetaksloven § 21-4 annet ledd, skal generalforsamlingen først og fremst ta stilling til om foretaket har tilstrekkelig kapital til videre forsvarlig drift og om driften i så fall skal fortsette. Vedtak om videre drift treffes med flertall som for vedtektsendringer. Det er dessuten forutsatt å være en nær kontakt med Finanstilsynet, blant annet slik at vedtaket må godkjennes av Finanstilsynet, jf. finansforetaksloven § 21-4 tredje ledd. Finanstilsynet kan også sette vilkår i forbindelse med godkjennelsen av at finansforetaket skal fortsette sin virksomhet, jf. henvisningen til loven § 21-2. Dette innebærer blant annet at Finanstilsynet kan fastsette vilkår og retningslinjer, jf. finansforetaksloven § 21-2 annet ledd bokstav c). Av den grunn kan tilsynet i fall det er i tvil med hensyn til forsvarlig drift, adressere problemene med vilkår og betingelser og kreve endringer i styret som sikrer for eksempel ytterligere uavhengig kompetanse og som ivaretar interesser ut over aksjonærinteressene.

Dersom det ikke fattes vedtak om videre drift, kan generalforsamlingen vedta at foretakets virksomhet i sin helhet skal overdras til andre finansforetak, jf. loven § 21-4 fjerde ledd. Vedtaket krever alminnelig stemmeflertall. Dersom det heller ikke fattes vedtak om overdragelse, følger det av finansforetaksloven § 21-4 femte ledd første punktum at virksomheten skal avvikles. I denne prosessen er det også forutsatt å være en nær kontakt med Finanstilsynet. Etter loven § 21-4 femte ledd annet punktum, skal Finanstilsynet sørge for at det oppnevnes et avviklingsstyre i den grad dette ikke blir vedtatt på generalforsamlingen sammen med beslutningen om å avvikle virksomheten. Foretaket skal også avvikles dersom vedtaket om å fortsette virksomheten ikke blir godkjent av Finanstilsynet, eller vilkår for godkjennelse ikke blir oppfylt i rett tid, eller en vedtatt overdragelse ikke iverksettes innen en frist fastsatt av Finanstilsynet, jf. loven § 21-4 femte ledd tredje punktum. Følger av at disse vilkår eller tidsfrister ikke overholdes, er således at generalforsamlingen selv må fatte vedtak om avvikling eller at Finanstilsynet på egenhånd iverksetter avvikling av foretaket.

11.2.7 Nedskrivning av egenkapital og ansvarlig lånekapital

1) Dersom det reviderte statusoppgjøret viser at bare 25 prosent eller mindre av aksjekapitalen eller eierandelskapitalen pluss grunnfond er i behold, skal styret legge frem for generalforsamlingen en redegjørelse om finansforetakets økonomiske stilling med forslag om nedskrivning av aksjekapitalen mot tap som fremkommer i det reviderte statusoppgjøret, jf. finansforetaksloven § 21-5 første ledd.

Det er forutsatt at slik eventuell nedskrivning må foretas innen en tidsfrist som er fastsatt av Finanstilsynet. Dersom ikke denne fristen overholdes, kan Finansdepartementet beslutte slik nedskrivning, jf. loven § 21-5 annet ledd første punktum. Dette innebærer formodentlig at bestemmelsen ikke uttrykker noen plikt for generalforsamlingen, men en rett for departementet når generalforsamlingen unnlater å treffe vedtak. I den grad det er nødvendig for å sikre videre forsvarlig drift av finansforetaket, kan departementet også fastsette at aksjekapitalen skal forhøyes ved nytegning av aksjer, jf. loven § 21-5 annet ledd annet punktum. Det fremgår av forarbeidene at det i enkelte situasjoner ikke vil være ønskelig å la en bank komme i en situasjon hvor vilkårene for offentlig administrasjon foreligger, se Ot.prp. nr. 10 (1991–92) side 2 og avsnitt 3.1 hvor bakgrunnen for bestemmelsene er omtalt nærmere. Det vises også til at departementet kan fastsette tegningsvilkårene, jf. loven § 21-5 annet ledd tredje punktum. Videre kan departementet bestemme at aksjeeiernes fortrinnsrett kan fravikes og angi hvem som kan tegne aksjene, jf. finansforetaksloven 21-5 annet ledd fjerde og femte punktum. Dette kan være nødvendig for blant annet å sikre at emisjonen blir fulltegnet, jf. NOU 1995: 25 side 83. Følgen av at hverken foretaket eller departementet fatter vedtak om kapitaltilførsel, er at foretaket blir avviklet med mindre fortsatt drift kan skje på et betryggende økonomisk grunnlag. Bestemmelsen gir myndighetene anledning til å ta kontroll over foretaket gjennom vilkår, uten nødvendigvis å overta eierskapet. Dette er en kontroll som styrkes gjennom Finanstilsynets myndighet i henhold til loven § 21-2 annet ledd bokstav b) om å kunne pålegge endret sammensetning av de styrende organer. Det vises også til at aksjonærene i en slik situasjon ikke kan kreve rettslig skjønn for å få fastsatt aksjenes verdi og nedskrivningens størrelse, jf. NOU 1995: 25 side 83 og Frostatings lagmannsretts kjennelse av 25. januar 1993 (LF-1992–490). I ettertid er det blitt stilt spørsmål om reglene bygger på en prosess som kan regnes som tilfredsstillende sett i forhold til aksjonærene og deres interesser. Det vises her til Dokument nr. 17 (1997–98) side 143 med videre henvisninger.

2) Dersom det reviderte statusoppgjøret viser at en vesentlig del av den ansvarlige lånekapitalen er tapt, vil bestemmelsene i finansforetaksloven § 21-5 første og annet ledd første punktum gjelde tilsvarende, jf. loven § 21-6 første ledd. Dette innebærer krav om at styret legger frem for generalforsamlingen en redegjørelse om foretakets økonomiske stilling med forslag om nedskrivning av den ansvarlige lånekapital mot tap som fremkommer i det reviderte statusoppgjøret, jf. finansforetaksloven § 21-6 første ledd. Om ikke tidsfristen som settes av Finanstilsynet for slik nedskrivning overholdes, kan departementet beslutte slik nedskrivning. Det er imidlertid her gjort unntak for de tilfeller hvor låneavtalen ikke gir foretaket adgang til å foreta slik nedskrivning.

For ansvarlig lån som opptas etter at loven er trådt i kraft og har en løpetid på mer enn fem år, kan kapitalen nedskrives selv om låneavtalen ikke inneholder bestemmelser om dette, jf. loven § 21-6 annet ledd. Formuleringen «etter at loven er trådt i kraft» må leses i sammenheng med dens opprinnelige plassering i banksikringsloven § 3-6, og at tidspunktet således henføres til 1. januar 1997, jf. vedtak av 20. desember 1996 nr. 1147. Unntak gjelder for øvrig her dersom det uttrykkelig er bestemt i samtykket for låneopptaket at slik nedskrivning ikke kan foretas.

11.3 Offentlig administrasjon av finansforetak

11.3.1 Innledning

Reglene om offentlig administrasjon av finansforetak er inntatt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II, og bygger på Banklovkommisjonens utkast i NOU 2011: 8 Bind B. Reglene er i hovedsak i en videreføring av banksikringsloven kapittel 4 avsnitt I med enkelte endringer. Endringene innebærer i hovedsak en presisering av gjeldende rett, men gjennomgås for oversiktens skyld i det følgende.

For det første, reglene om offentlig administrasjon ble utvidet til også å omfatte pensjonsforetak direkte, se finansforetaksloven § 21-7 første ledd. Banklovkommisjonen la særlig vekt på at pensjonsforetakene i hovedsak har langsiktige pensjonsforpliktelser, og at reglene om offentlig administrasjon derfor gir en hensiktsmessig og fleksibel ramme for håndtering av soliditetssvikt i, og mulig rekonstruksjon av, pensjonsforetak, eller dersom dette ikke lar seg gjøre, avvikling av foretaket, se NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Også reglene om håndtering av forsikringsporteføljer i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III ble antatt som hensiktsmessig å gjelde i slike tilfelle. Det vises for øvrig til at de sistnevnte reglene ikke beskrives nærmere i utredningen her, men inngår i andre del av utredningsarbeidet, med tittel «Krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren», jf. avsnitt 2.6 foran.

For det annet, Banklovkommisjonen mente at reglene om offentlig administrasjon også burde komme til anvendelse i tilfelle av soliditetssvikt i kredittforetak. Banksikringsloven § 1-1 annet ledd ga i for seg Kongen hjemmel til å fastsette dette, men ble altså foreslått å gjelde som en hovedregel i lovteksten. Det ble i denne sammenheng vist til at også kredittforetakenes forpliktelser i meget stor utstrekning er av langsiktig karakter, i hovedsak langsiktige obligasjonsforpliktelser, jf. NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Selv om forpliktelsene ikke omfattes av bankenes sikringsordninger i banksikringsloven kapittel 2, mente Banklovkommisjonen at regelverket om offentlig administrasjon kunne utgjøre en egnet og fleksibel ramme for håndtering av soliditetssvikt i kredittforetak, i alle tilfelle en mer egnet ramme enn konkurslovgivningen.

For det tredje, Banklovkommisjonen foretok en endring av bestemmelsen i tidligere banksikringslov § 4-1 annet ledd om administrasjonsinstituttets virkeområde, slik at «morselskap» ble endret til holdingforetak for å utelukke andre eierforhold. Dette ble fulgt opp av departementet, se finansforetaksloven § 21-7 første ledd og Prop. 125 L (2013–2014) avsnitt 10.5, sml. loven § 17-6 annet ledd bokstav c) hvor morselskap i finanskonsern også er forutsatt å kunne være «annet eierforetak som ikke selv er finansforetak og heller ikke er organisert som holdingforetak i finanskonsern». Dette medførte også en endring i reglene om vedtak om offentlig administrasjon, slik at holdingforetak er det rette referansepunktet i forhold til virkeområde for vedtak om offentlig administrasjon, se finansforetaksloven § 21-11 annet ledd.

For det fjerde ble det inntatt en forskriftshjemmel i reglene om virkeområde for offentlig administrasjon, se finansforetaksloven § 21-7 annet ledd, slik at departementet kan fastsette at bestemmelsene om offentlig administrasjon, herunder de særskilte reglene for forsikringsselskaper skal gjelde tilsvarende også for filial her i riket av utenlandsk kredittinstitusjon eller forsikrings- og pensjonsforetak, uavhengig av om kredittinstitusjonen eller forsikringsforetaket er medlem av norsk sikrings- eller garantiordning, jf. finansforetaksloven §§ 19-2 og 20-3. Det ble i den sammenheng vist til at bestemmelsen prinsipielt ikke innebærer noen endring i forhold til gjeldende rett, jf. banksikringsloven § 1-1 fjerde ledd og forskrift av 12. oktober 2008 nr. 1102 om nærmere regler om når en filial av utenlandsk bank kan settes under offentlig administrasjon og anvendelsen av enkelte av reglene i banksikringsloven kapittel 4, se NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Videre ble det vist til forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 om garantiordning for skadeforsikring kapittel 7, hvor forskriften § 7-3 forutsetter at reglene om offentlig administrasjon vil kunne komme til anvendelse på filialer av utenlandske forsikringsforetak. De hensyn som ligger til grunn for ordningen i disse forskriftene er først og fremst behovet for ordnet administrasjon av midler her i riket knyttet til utenlandsk filial. Banklovkommisjonen mente at dette eventuelt ville kunne avklares med den forskriftshjemmel som nå inngår i finansforetaksloven § 21-7 annet ledd.

Forskriftshjemmelen i finansforetaksloven § 21-7 tredje ledd viderefører banksikringsloven § 4-1 tredje ledd. Det er imidlertid presisert at slike forskriftsbestemmelser kan fravike reglene i finansforetaksloven §§ 21-7 til 21-16, samt reglene i konkursloven og tvangsfullbyrdelsesloven. For kredittforetak som omfattes av reglene i finansforetaksloven § 11-5 til 11-15, suppleres dette av forskriftshjemmelen i loven § 11-15 femte ledd.

For det femte ble det inntatt en presisering av reglene om virkninger av vedtak om offentlig administrasjon. I finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c) er det – sett i sammenheng med banksikringsloven § 4-6 første ledd bokstav c) – tilføyd at heller ikke kredittforetak kan ta imot innskudd, påta seg nye engasjementer eller øke tidligere engasjementer uten Finanstilsynets godkjenning når vedtak om offentlig administrasjon er truffet.

For det sjette er det foretatt en modernisering i forhold til kunngjøring av offentlig administrasjon, slik at dette skal gjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon og ikke i Norsk Lysingsblad som tidligere, se finansforetaksloven § 21-11 tredje ledd.

11.3.2 Formål

Finansforetakets stilling og grad av svikt bestemmer om foretaket skal håndteres under reglene om betalings- og soliditetsvansker eller offentlig administrasjon. Selv om disse situasjonene behandles i to ulike avsnitt i loven, er det for så vidt en nær sammenheng mellom reglene, jf. også avsnitt 11.4 nedenfor. I en situasjon hvor et finansforetak trues av økonomisk sammenbrudd, vil hensynet til kundene og samfunnsmessige konsekvenser stå i fokus. Det anses da naturlig med økt myndighetsinnflytelse. Utgangspunktet er således at ved betydelige økonomiske betalingsproblemer vil offentlig administrasjon måtte vurderes for det aktuelle foretaket, jf. NOU 1995: 25 side 51. Administrasjonsinstituttet er særlig knyttet opp mot situasjoner med insolvens. I en insolvenssituasjon er skyldneren både illikvid og insuffisient. Med illikviditet siktes det til en situasjon der skyldneren ikke kan innfri sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Med insuffisiens siktes det til at skyldneren heller ikke har eiendeler og inntekter som er tilstrekkelige til å dekke forpliktelsene, jf. også NOU 1995: 25 side 51.

Offentlig administrasjon av banker, kredittforetak, forsikringsforetak og pensjonsforetak er et institutt med et primært formål om videre drift, og sekundært avvikling. I tillegg omfattes holingforetak i finanskonsern og andre finansforetak (som ikke er bank) som er medlem av Bankenes sikringsfond, jf. finansforetaksloven § 21-7 første ledd. Når det gjelder regelsettets mulige anvendelse på filial her i riket av utenlandsk kredittinstitusjon, vises det til avsnitt 11.3.1 foran, jf. også finansforetaksloven § 21-7 annet ledd.

Konkurslovgivningen gjelder ikke for de finansforetak som omfattes av loven § 21-7, og reglene om offentlig administrasjon erstatter gjeldsforhandling eller konkurs, se finansforetaksloven § 21-8. Offentlig administrasjon er likevel en konkurslignende prosedyre, og reglene i konkursloven og dekningsloven gjelder langt på vei tilsvarende. De funksjoner som i alminnelighet er tillagt skifterett og bostyre, er i stor grad overlatt til Finansdepartementet, Finanstilsynet og administrasjonsstyret. I likhet med den alminnelige insolvenslovgivning, er formålet med instituttet offentlig administrasjon å ivareta kreditorenes og samfunnets interesser. Den særordning for behandling som offentlig administrasjon representerer, må sees på bakgrunn av at finansforetakene har en helt annen kreditorstruktur enn andre foretak, det vil si særlig innskytere, samt sikrede etter forsikringsavtaler. Et annet hensyn som gjør seg gjeldende er faren for samfunnsøkonomiske skadevirkninger ved avvikling av et finansforetak. Penge- og Bankkommitéen viste i den forbindelse til at «bankvirksomheten er et så omfattende og viktig ledd i den økonomiske virksomheten i et samfunn, at en banks betalingsinnstilling, med den mistillit som det kan føre til også overfor andre banker, vanlig vil få betydelig større og skadeligere følger enn en betalingsinnstilling av andre foretak», se innstillingen av 19. desember 1958 side 136. Dette gjør det naturlig at myndighetene spiller en mer aktiv rolle ved økonomisk sammenbrudd i et finansforetak enn det som i alminnelighet er ønskelig overfor andre næringsdrivende. En offentlig administrasjon vil ikke nødvendigvis ha avvikling som konsekvens. Ofte vil det i stedet være aktuelt med en begrenset videreføring av virksomheten inntil man finner en hensiktsmessig løsning.

Et viktig mål med offentlig administrasjon er således å forhindre ordinær konkursbehandling av finansforetak med de samfunnsskadelige følger som dette kan medføre. I NOU 1995: 25 side 73 ble det lagt vekt på at offentlig administrasjon gir den nødvendige fleksibilitet med tanke på de mulige skadevirkninger som en konkurs i en bank eller et forsikringsforetak kan skape. Ved offentlig administrasjon kan foretakets virksomhet videreføres for en periode samtidig som det arbeides med å undersøke mulighetene for videre forsvarlig drift, og uten at andre blir unødig skadelidende. Hovedformålet vil være å sikre at verdier ikke går tapt.

11.3.3 Vilkår

Et vedtak om offentlig administrasjon kan skje under to ulike prosedyrer eller spor. Hvilken prosedyre som velges, vil naturligvis henge sammen med hvor prekær situasjonen er for foretaket og hvor nødvendig det er å sette foretaket under offentlig administrasjon så raskt som mulig. Utfallet og de videre virkningene av et eventuelt vedtak om offentlig administrasjon er imidlertid de samme.

1) Det første sporet representer en mer privat og løsningsorientert prosedyre. Utgangspunktet er at det har oppstått ulike soliditetssviktende forhold og at det er foretatt ulike myndighetsmessige vurderinger før offentlig administrasjon iverksettes, men uten at offentlig administrasjon er en nødvendig følge. Det dreier seg her om tre ulike (alternative) forhold som Finanstilsynet har grunn til å anta har inntrådt for foretaket, jf. finansforetaksloven § 21-9 første ledd. For det første, at vedkommende finansforetak ikke klarer å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, jf. bokstav a). For det andre, at foretaket ikke er i stand til å oppfylle gjeldende kapitaldekningskrav i samsvar med pålegg fra Finanstilsynet, jf. bokstav b). For det tredje, at foretakets eiendeler og inntekter til sammen ikke er tilstrekkelige til fullt ut å dekke forpliktelsene, jf. bokstav c).

Dersom det har oppstått slike forhold i et foretak som omfattes av reglene om offentlig administrasjon, skal Finanstilsynet gi melding til Norges Bank og Bankenes sikringsfond, jf. finansforetaksloven § 21-9 annet ledd. Gjelder det et forsikrings- eller pensjonsforetak, skal Finanstilsynet gi melding til Norges Bank og eventuelt til garantiordningen som omfatter foretaket. Disse organene skal deretter gi sin vurdering til Finanstilsynet om hvorvidt foretaket kan sikres økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, jf. finansforetaksloven § 21-9 tredje ledd. Nærmere formkrav er ikke satt til den vurdering som skal gis. Dersom det er sterkt tidspress, må slik redegjørelse alternativt kunne gis muntlig, se NOU 1995: 25 side 86.

Meldingen til Norges Bank ble i sin tid begrunnet med at sentralbanken bør være orientert om mulige betalingsproblemer knyttet til et finansforetak, fordi den kan spille en sentral rolle i løsningen av det aktuelle problem, særlig i forbindelse med tilførsel av likviditet, se NOU 1995: 25 side 85 til 86. Når det gjelder meldingen til Bankenes sikringsfond, vises det til at eventuelle støttetiltak fra fondet vil være et viktig moment i den videre prosessen, jf. finansforetaksloven § 19-11. Om det faktisk tilbys slik støtte, skal det også redegjøres for arten og omfanget av det. Dette vil i sin tur kunne gi Finanstilsynet et godt grunnlag for sine videre vurderinger og anbefalinger til Finansdepartementet. Det vises i denne sammenheng til finansforetaksloven § 21-10 som fastslår at dersom Finanstilsynet antar at foretaket ikke kan sikres økonomisk grunnlag for videre drift, skal dette straks meldes til Finansdepartementet. I denne meldingen skal det også foreligge en vurdering av hvorvidt foretaket – etter Finanstilsynets mening – bør settes under offentlig administrasjon.

Selv om meldeplikten til Finansdepartementet inntrer i henhold til finansforetaksloven § 21-10, fordi Finanstilsynet antar at foretaket ikke kan sikres økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, er offentlig administrasjon som nevnt ikke en nødvendig følge. Spørsmålet om bruk av offentlig administrasjon skal vurderes, men konklusjonen eller tilrådningen fra Finanstilsynet vil avhenge av omstendighetene.

2) Det andre sporet representerer en mer direkte håndtering av situasjonen gjennom offentlig administrasjon. Dette omfatter situasjoner hvor foretakets økonomiske stilling forverres så raskt at et direkte vedtak om offentlig administrasjon etter finansforetaksloven § 21-11 treffes før verken foretakets organer eller myndighetene rekker å iverksette mottiltak. I prinsippet kan det også ha oppstått en situasjon hvor Finanstilsynet går rett til departementet i henhold til finansforetaksloven § 21-10, uten å gå om reglene i loven § 21-9, fordi vilkårene for melding til departementet åpenbart er oppfylt.

Et vedtak om offentlig administrasjon kan treffes av Finansdepartementet dersom det må antas at foretaket ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller og at foretaket ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd første punktum. Det samme gjelder dersom foretaket er ute av stand til å oppfylle kapitaldekningskravene, med mindre det er gitt samtykke til at foretaket midlertidig har lavere kapitaldekning enn fastsatt, jf. loven § 21-11 første ledd annet punktum. Vilkåret om at det «antas» viser at mislighold av betalingsforpliktelser ennå ikke behøver å ha inntrådt, men er overveiende sannsynlig.

I tillegg må altså myndigheten anta at foretaket ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift. Myndigheten må følgelig se hen til om det er alternative måter å sikre et tilstrekkelig økonomisk grunnlag, for eksempel kapitalutvidelse, og om hvorvidt videre drift er forsvarlig, for eksempel sett hen til om videre drift kan forverre faren for problemer i det øvrige finanssystemet (smittevirkninger). Det kan også tenkes situasjoner hvor staten kan håndtere situasjonen gjennom garantier, men at slike garantier bare kan anses legitime under offentlig administrasjon. Vilkåret «tilstrekkelig økonomisk grunnlag» gir et bredt skjønnstema for myndighetene som må sees i lys av at andre muligheter for å sikre grunnlaget er uttømt eller ikke kan prøves fordi situasjonen er for akutt. Derfor er det naturlig å se skjønnstemaet i sammenheng med de prosedyrer og muligheter som ligger i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, jf. avsnitt 11.2 foran.

Før vedtak treffes skal styret i foretaket om mulig gis anledning til å uttale seg, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd tredje punktum. Dersom Finansdepartementet har fattet vedtak om at et foretak skal settes under offentlig administrasjon, skal vedtaket kunngjøres snarest mulig, se finansforetaksloven § 21-11 tredje ledd. Vedtaket skal meldes til Foretaksregisteret og kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Dette er en form for kreditorvarsel som følger samme system som for andre kreditorvarsel som utstedes på vegne av finansforetak. Individuell varsling av fordringshaverne kreves imidlertid ikke. Om innkalling av foretakets fordringshavere ved preklusivt proklama, vises det til finansforetaksloven § 21-12 tredje ledd og avsnitt 11.3.4 nedenfor. Vedtaket skal også registreres i et verdipapirregister og tinglyses hos registerfører for tinglysing i fast eiendom. For å demonstrere utad at vedtak om offentlig administrasjon er truffet, skal foretaket i henhold til finansforetaksloven § 21-11 fjerde ledd tilføye «Under offentlig administrasjon» til sitt foretaksnavn.

Det vises ellers til dersom et holdingforetak i et finanskonsern settes under offentlig administrasjon, kan også de øvrige foretak som inngår i finanskonsernet settes under offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-11 annet ledd. Bestemmelsen er begrunnet i at det i konserner vil kunne være så nære bånd mellom de ulike juridiske enheter, at det er naturlig å sette hele finanskonsernet under offentlig administrasjon. Det ble i den forbindelse vist til at de hensyn som en offentlig administrasjon tar sikte på å ivareta, vil kunne bli fremmet bedre gjennom en felles offentlig administrasjon av hele konsernet fremfor å ha separate offentlige administrasjoner for de ulike deler av konsernet, se NOU 1995: 25 side 86.

Om det ikke vedtas å sette foretaket under offentlig administrasjon etter disse reglene, vil finansforetaksloven § 21-2 med påfølgende påleggshjemler for Finanstilsynet gjelde, jf. loven § 21-11 første ledd fjerde punktum. Det vises her til avsnitt 11.2.4 foran.

11.3.4 Virkninger

Et vedtak om offentlig administrasjon treffes av Finansdepartementet. Virkninger av vedtaket er inntatt i finansforetaksloven § 21-12.

For det første medfører et vedtak om offentlig administrasjon at foretakets tidligere organer trer ut av virksomhet. Administrasjonsstyret oppnevnes og overtar myndighet som tilligger disse organene, jf. loven § 21-12 første ledd bokstav a) første og annet punktum. Det er derfor naturlig at reglene som er gitt for foretakets ordinære styre vedrørende kompetanse, virksomhetsområde mv., også vil gjelde for administrasjonsstyret. I forhold til de tidligere bestemmelsene om offentlig administrasjon i sparebankloven av 1961, vises det til Penge- og Bankkomitéens innstilling av 19. desember 1958 side 99 hvor det ble uttalt at en slik løsning stemmer best overens med de alminnelige prinsipper for offentlig booppgjør, og at det tidligere styre og foretakets andre organer ikke lenger burde ha noen befatning med foretakets ledelse. Dette burde gjelde uten hensyn til om disse kan bebreides for at finansforetaket er kommet i en stilling som tilsier offentlig administrasjon.

Det kan oppstå situasjoner hvor det er nødvendig å fatte beslutninger før administrasjonsstyret er tiltrådt. Av den grunn er det inntatt en særskilt regel om at sist fungerende styre avgjør saker som ikke kan utsettes til administrasjonsstyret er tiltrådt, se finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav a) tredje punktum. Hensikten med bestemmelsen er å sikre at foretakets virksomhet kan videreføres i så stor grad som mulig, og at virksomheten ikke skal bli unødig skadelidende, se NOU 1995: 25 side 87.

For det andre, medlemmene av styret, kontrollkomitéen og revisor skal gi administrasjonsstyret alle opplysninger om foretakets stilling og virksomhet, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav b). Dette vil være en helt nødvendig forutsetning for at administrasjonsstyret skal kunne vurdere hvorvidt det er i fordringshavernes og allmennhetens interesse å fortsette driften, se også avsnitt 11.3.5 nedenfor.

For det tredje – og relevant for en bank eller kredittforetak – vil vedtaket om offentlig administrasjon medføre at slike foretak ikke kan ta imot innskudd, påta seg nye engasjementer eller øke tidligere engasjementer uten Finanstilsynets godkjenning, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c). Begrunnelsen for regelen er at det ikke anses naturlig at banker eller kredittforetak under offentlig administrasjon foretar nye utlån til publikum, stiller garantier eller lignende. Slik virksomhet vil blant annet ha risikomomenter som vil kunne slå negativt ut for bankens eller kredittforetakets fordringshavere. Bestemmelsen må for øvrig sees i sammenheng med regelen om at forpliktelser stiftet under administrasjonen skal anses som massegjeld (med særlig stor sikkerhet), jf. finansforetaksloven § 21-12 annet ledd. Ved en generell tillitssvikt til bankvesenet vil publikum derfor kunne ha et ønske om å overføre innskudd fra andre banker til en bank under offentlig administrasjon, noe som vil være en utilsiktet effekt av en offentlig administrasjon, se NOU 1995: 25 side 87, jf. Penge- og Bankkomitéens innstilling av 19. desember 1958 side 101. Utgangspunktet kan imidlertid fravikes i den grad Finanstilsynet vurderer det som hensiktsmessig, se nærmere nedenfor under beskrivelsen av loven § 21-12 annet ledd. Økning av kassakreditt eller lignende rammekreditt og ytterligere opptrekking av allerede inngått rammekreditt vil i denne sammenheng være å anse som økning av tidligere inngått engasjement, se NOU 1995: 25 side 87.

For det fjerde, utbetaling til innskytere og andre fordringshavere kan ikke finne sted uten Finanstilsynets godkjenning, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav d). Denne regelen må sees i sammenheng med risikoen for forfordeling av kreditorer og foretakets likviditetssituasjon. Det vises også til at innskyternes innskudd vil være dekket av innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond. Finanstilsynets godkjenning av utbetaling til innskytere kan for eksempel gis i forbindelse med at sikringsfondet velger å tilføre administrasjonsboet tilsvarende midler som utbetales, se NOU 1995: 25 side 87. Praktisk sett vil administrasjonsstyret sende Finanstilsynet en oversikt over kundenes samlede engasjement, slik at Finanstilsynet kan foreta en vurdering av hvorvidt det skal foretas utbetalinger eller ikke.

For det femte, et vedtak om offentlig administrasjon skal ikke gripe inn i fordringshavernes dekningsrett etter dekningsloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav e). Fristdagen settes i denne sammenheng til den dag da vedtaket om å sette foretaket under administrasjon ble fattet.

For det sjette, fordringshavere med krav som er stiftet før vedtak om offentlig administrasjon kan ikke ta utlegg eller på annen måte få sikkerhet for slike krav i verdier som tilhører foretaket, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav f).

En annen virkning av vedtak om offentlig administrasjon er at innskudd og andre forpliktelser som er stiftet under administrasjonen, skal anses som massegjeld, jf. finansforetaksloven § 21-12 annet ledd. Det samme gjelder for godtgjørelse til revisor for oppdrag utført i forbindelse med revidert statusoppgjør etter loven § 21-3 annet ledd. Det vises til at regelen i utgangspunktet kan ha en uheldig virkning ved at slike innskudd (som massegjeld) får en særlig stor sikkerhet i en bank under offentlig administrasjon, og utgangspunktet er derfor også at nye innskudd eller forpliktelser ikke kan stiftes uten Finanstilsynets godkjenning, se finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c). Det er imidlertid ansett som viktig å kunne tillate at en bank under administrasjon får adgang til å ta i mot nye innskudd. Det kan for eksempel være tilfelle hvis det er en nærliggende mulighet for at banken snart kan komme i ordinær virksomhet igjen, eventuelt ved at den blir sluttet sammen med eller overtatt av annen bank, se NOU 1995: 25 side 87, jf. Penge- og Bankkomitéens innstilling av 19. desember 1958 side 101. Det samme kan være tilfellet dersom administrasjonsstyret antar at banken eller kredittforetaket igjen kan settes i fri virksomhet.

Det vises endelig til at et vedtak om å sette et finansforetak under offentlig administrasjon har den virkning at Finansdepartementet kan gi administrasjonsstyret tillatelse til å innkalle foretakets fordringshavere ved preklusivt proklama, jf. finansforetaksloven § 21-12 tredje ledd. I denne sammenheng må departementet særlig vurdere hvor vanskelig og tidkrevende det vil være å få oversikt over foretakets fordringshavere på annen måte. Et proklama skal imidlertid ikke kunne omfatte innskudd i bank eller skattekrav. Når det gjelder unntaket for innskudd, må dette sees i sammenheng med at banker som oftest vil ha en grei oversikt over dette, samt at mange innskytere mest sannsynlig ikke vil bli oppmerksomme på et proklama. Frist og kunngjøringsmåte for proklama skal fastsettes i tillatelsen. Det er således ikke gitt at fristen skal følge systemet i blant annet aksjeloven § 16-4 og allmennaksjeloven § 16-4 på seks uker, se også Prop. 122 L (2012–2013) avsnitt 4.4.

Det vises ellers til avsnitt 11.3.8 nedenfor som gir en oversikt over håndteringen av transaksjoner for banker under offentlig administrasjon.

11.3.5 Administrasjonsstyre og revisor

1) I henhold til finansforetaksloven § 21-13 første ledd, skal administrasjonsstyret bestå av minst tre medlemmer med personlige varamedlemmer oppnevnt av Finanstilsynet. Lederen skal som regel være advokat. Ut over krav til lederen av styret, er det ikke gitt krav til kvalifikasjoner til øvrige styremedlemmer. Det følger imidlertid av forarbeidene at det bør oppnevnes en person som kjenner foretaket og lokalmiljøet godt eller en representant fra Norges Bank eller fra en sikringsordning, se NOU 1995: 25 side 124.

Sett i sammenheng med reglene om revidert statusoppgjør, er det også lagt opp til at Finanstilsynet oppnevner én eller flere revisorer, jf. finansforetaksloven § 21-13 annet ledd. Videre fastsetter Finanstilsynet bestemmelser om administrasjonsstyrets virksomhet, herunder regler om godtgjørelse til de oppnevnte, se finansforetaksloven § 21-13 tredje ledd. I dette ligger at administrasjonsstyrets utarbeidelse av interne retningslinjer for foretakets drift må godkjennes av Finanstilsynet, jf. finansforetaksloven § 21-14 annet ledd og nedenfor punkt 2). Finanstilsynet kan ellers tilbakekalle oppnevning av styremedlemmer og revisorer.

2) Etter finansforetaksloven § 21-14 første ledd skal administrasjonsstyret «så hurtig som mulig» søke å finne ordninger som gjør at foretakets virksomhet kan drives videre med et tilstrekkelig økonomisk grunnlag. Alternativt skal styret søke å sammenslå foretaket eller overdra dets virksomhet til andre finansforetak, eller foreta avvikling av det. For særlig banker, må dette sees i sammenheng med at kunder i administrasjonsbanken mest sannsynlig vil finne en alternativ bank som følge av at bankens proformatilknytning til interbanksamarbeidet vil fungere lite tilfredsstillende for en kunde med inn- og utbetalinger og faste forfall.[15]

Administrasjonsstyret skal videre «så snart som mulig» utarbeide interne retningslinjer for foretakets videre drift, jf. finansforetaksloven § 21-14 annet ledd. Det skal videre sørge for opprettelse av et kreditorutvalg som det kan rådføre seg med. Et slikt utvalg vil ikke ha noen besluttende myndighet, men vil være et organ administrasjonsstyret kan rådføre seg med, jf. reglene om kreditorutvalg etter konkurslovens regler. Det vises ellers til at administrasjonsstyret kan engasjere sakkyndig hjelp i bobehandlingen.

Det er ellers presisert at administrasjonsstyrets beslutninger av vesentlig betydning for foretaket må godkjennes av Finanstilsynet før de kan iverksettes, se finansforetaksloven § 21-14 tredje ledd. Hensikten med regelen er å bidra til at samfunnsmessige hensyn blir ivaretatt, og vil dessuten kunne representere en ekstra sikkerhet for foretakets kreditorer, se NOU 1995: 25 side 88. Bestemmelsen må for øvrig sees i sammenheng med finansforetaksloven § 21-11 første ledd bokstaven c) og d) om engasjementer og utbetalinger som krever Finanstilsynets godkjenning, se også avsnitt 11.3.4 foran.

Administrasjonsstyret er videre pålagt å utarbeide en statusrapport for Finanstilsynet innen tre måneder etter at det er oppnevnt, jf. finansforetaksloven § 21-14 fjerde ledd. Dette omfatter en vurdering av foretakets stilling og fremlegging av en plan for styrets videre arbeid. Begrunnelsen for regelen er for øvrig hensynet til at administrasjon bør vare så kort som mulig, og det bør så raskt som mulig tas et standpunkt til hvilket alternativ som bør velges, jf. også finansforetaksloven § 21-14 første ledd og Penge- og Bankkomitéens innstilling av 19. desember 1958 side 100. Finanstilsynet kan for øvrig forlenge fristen, og det vil særlig være aktuelt hvor foretakets forhold og oversikt over situasjonen er vanskelig tilgjengelig.

Endelig er det fastsatt at revisor skal revidere finansforetakets forretningsførsel og utarbeide en revisjonsberetning, se finansforetaksloven § 21-14 femte ledd.

3) Ut fra det rettslige grunnlaget for administrasjonsstyrets oppgaver og kompetanse er det hensiktsmessig å se praktisk på hvilke faktiske muligheter for løsninger (og begrensninger) som tilligger administrasjonsstyret. Administrasjonsstyret kan, for det første, selge foretakets eiendeler (aktiva) til markedspris. Kreditorenes posisjon vil være uforandret i en slik situasjon. Det er heller ikke problematisk å selge deler av foretaket, så framt boet ikke forringes verdimessig. Videre er det klart nok at administrasjonsstyret kan la deler av foretakets eiendeler bli forvaltet av andre i kortere eller lengre tid. Det er heller ingen hindringer for at administrasjonsstyret etablerer et nytt foretak som deretter får tilført foretakets eiendeler og forpliktelser, så framt kreditorenes interesser ikke forringes og nødvendige tillatelser fra myndighetene innhentes. Kreditorenes rett i det nye foretaket vil gjenspeiles av den rett de har i foretaket som opprinnelig ble satt under administrasjon.

Administrasjonsstyrets praktiske tilnærming vil i tillegg måtte bero på spørsmålet om hvilken risikoposisjon som er ønskelig å utsette foretaket for. En styring som sikrer en hensiktsmessig sammensetning av kapital, vil naturligvis være ønskelig. I en samlet vurdering forutsettes derfor administrasjonsstyret å se hen til hvordan ulike tiltak og løsninger mottas i kapitalmarkedene. Dersom ikke private løsninger viser seg mulige, kan hensynet til så vel foretakets posisjon som långiver og dets posisjon i kapitalmarkedene tilsi at administrasjonsstyret henvender seg til myndighetene og reiser spørsmålet om offentlig støtte.

11.3.6 Fri virksomhet

Det er administrasjonsstyret som må vurdere om fortsatt drift vil tjene både fordringshavernes interesser og allmenne hensyn. Dersom styret finner at fortsatt drift ivaretar disse hensynene, må det fremme eller stimulere til tiltak som forhindrer avvikling og styrker foretakets soliditet, se NOU 1995: 25 side 51. I denne sammenheng er det viktig å merke seg at lovgivingen bygger på det hovedhensyn at foretaket igjen skal kunne bli satt i fri virksomhet.

Regler om fristillelse av et finansforetak under offentlig administrasjon er inntatt i finansforetaksloven § 21-15. Dersom administrasjonsstyret finner at det foreligger tilstrekkelig økonomisk grunnlag for fortsatt forsvarlig drift, skal styret fremme forslag om dette. Det er Finansdepartementet som eventuelt treffer vedtak om at foretaket settes i fri virksomhet, se finansforetaksloven § 21-15 første ledd. Bakgrunnen for å foreslå fristillelse av virksomheten må være at revidert statusoppgjør, eventuelt med tillegg av ny kapital fra eksterne kilder, gjør dette forsvarlig.[16]

Forslaget kan legge til grunn at krav skal settes ned i den utstrekning det ikke antas å være dekning for dem. Dette omfatter også en mulighet for at det fastsettes terminer for utbetaling til kreditorer, jf. finansforetaksloven § 21-15 annet ledd første punktum. Det er videre bestemt at forslag til nedsettelse av krav, herunder krav som gjelder ansvarlig lånekapital, skal utarbeides i samsvar med dekningsloven og ellers gjeldende regler, jf. annet punktum. Forslaget skal videre inneholde bestemmelser om forrentning av krav som dekkes, jf. tredje punktum.

Administrasjonsstyrets forslag må avgjøres av Finansdepartementet som eventuelt treffer et vedtak om at finansforetaket skal settes i fri virksomhet. Reglene om dette er inntatt i finansforetaksloven § 21-15 tredje ledd, og må for øvrig sees i sammenheng med administrasjonsstyrets forslag etter loven § 21-15 annet ledd. I vedtaket kan det bestemmes at krav, herunder rentekrav, skal settes ned i den utstrekning det ikke antas å være dekning for dem, samt fastsette terminer for utbetaling til kreditorer. Forslaget fra administrasjonsstyret om slik nedsettelse vil her være et viktig moment. Dersom det foreligger omtvistede krav, kan Finansdepartementet bestemme at det settes av midler til sikring av tilsvarende dekning av omtvistede krav. Prøving av slike krav foretas av tingretten.

Før foretaket kan settes i fri virksomhet skal administrasjonsstyret sørge for valg av nye tillitsmenn, jf. finansforetaksloven § 21-15 fjerde ledd. Administrasjonsstyret fungerer derfor inntil nyvalg har funnet sted, og Finanstilsynet gir nødvendige overgangsregler.

Selve vedtaket og vilkårene for fristillelsen skal meldes og kunngjøres på tilsvarende vis som ved vedtaket om offentlig administrasjon, se finansforetaksloven § 21-15 femte ledd. Det vises her til loven § 21-11 tredje ledd og avsnitt 11.3.3 foran.

11.3.7 Avvikling

Offentlig administrasjon har også som formål å forhindre avvikling. Bakgrunnen er de samfunnsskadelige følger en har antatt at en avvikling av et finansforetak kan ha. På den annen side er det også vektlagt at offentlig administrasjon bør vare så kort som mulig. Dette fremgår blant annet av administrasjonsstyrets oppgaver og kompetanse i finansforetaksloven § 21-14, særlig reglene om frister for administrasjonsstyret vurdering av foretakets stilling og videre plan for arbeidet, se også avsnitt 11.3.5 punkt 2) foran. Av den grunn er løsningen at dersom administrasjonsstyrets tiltak ikke fører frem eller det foreligger insolvens eller det er fare for at kreditorene kan forfordeles, skal virksomheten avsluttes.

I finansforetaksloven § 21-16 første ledd er det således bestemt at dersom det innen ett år etter et foretak er satt under administrasjon ikke er sannsynlig at foretaket i nær fremtid kan settes i fri virksomhet, sluttes sammen med ett eller flere andre finansforetak eller dets virksomhet overtas av ett eller flere andre finansforetak, skal administrasjonsstyret avvikle foretakets virksomhet og foreta oppgjør til fordringshaverne. Tidsbegrensningen kan imidlertid fravikes dersom departementet beslutter dette. Dette må sees i sammenheng med at det etter omstendighetene vil kunne være behov for at foretaket fortsetter virksomheten under offentlig administrasjon. Det vil også ta noe tid før foretakets stilling er avklart, herunder muligheten for at den kan fortsette virksomheten også etter administrasjonen, se NOU 1995: 25 side 89. Slik sett er målet om å unngå avvikling satt høyere enn hensynene bak at offentlig administrasjon bør vare så kort som mulig. Så lenge det kan antas at finansforetakets virksomhet vil kunne videreføres i en eller annen form, er det rimelig at virksomheten så vidt mulig opprettholdes av administrasjonsstyret, jf. NOU 1995: 25 side 89.

Dersom finansforetaket vedtas avviklet, skal reglene i konkursloven kapittel VIII følgende legges til grunn så langt de passer, jf. finansforetaksloven § 21-16 annet ledd. Det er for øvrig fastsatt at Finanstilsynet tar de avgjørelser som treffes etter konkursloven med unntak av fordringsprøvelse som foretas av skifteretten, jf. konkursloven § 111.

Finansforetaksloven § 21-16 tredje ledd regulerer administrasjonsstyrets oppgaver når avviklingen er gjennomført. Styret skal legge frem sluttregnskap med forslag til utlodning til godkjenning av Finanstilsynet. Finanstilsynet gir påbud om kunngjøring av sluttregnskapet og sender melding til Foretaksregisteret om at foretaket skal slettes fra registeret.

Reglene om avvikling etter en prosess med offentlig administrasjon, stiller således som vilkår at alle andre muligheter er søkt og uttømt. Avvikling gjennomføres derfor uten forhandlinger. Alle andre løsninger forutsetter derimot på en eller annen måte forhandlingsløsninger, enten det er forhandlinger med aksjonærer om tilførsel av mer kapital, med kreditorer om nedsettelse av kapital eller med andre foretak med sikte på å oppnå sammenslåing eller oppkjøp. I dette ligger at så vel selskapslovgivningens kompetansebestemmelser, som kontraktsrettslige forhold må tas hensyn til, og det forutsettes forhandlinger med rettighetshavere for å løse foretakets problemer. Når vilkårene for avvikling foreligger, må rettighetshavere også forholde seg til de regler som følger av konkurs- og dekningsloven, i tillegg til gjeldende spesialregler om kapitalformenes prioriteter.

11.3.8 Håndtering av transaksjoner for banker under offentlig administrasjon

1) Det er hensiktsmessig å se nærmere på den praktiske håndteringen av transaksjoner for banker under offentlig administrasjon. I den forbindelse er det nødvendig kort å oppsummere virkningene av vedtak om offentlig administrasjon, se også avsnitt 11.3.4 foran.

Dersom en bank settes under offentlig administrasjon, er utgangspunktet at banken ikke kan ta imot innskudd, påta seg nye engasjementer eller øke tidligere engasjementer uten Finanstilsynets godkjenning, se finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c). Banken kan heller ikke foreta utbetalinger til innskyterne eller andre kreditorer uten godkjenning fra Finanstilsynet, se loven § 21-12 første ledd bokstav d). Innskudd og annen gjeld som faktisk blir stiftet under administrasjon, skal anses som massegjeld, jf. finansforetaksloven § 21-12 annet ledd. Dette vil si gjeld med prioritet foran de uprioriterte fordringer.

Det er videre fastslått at vedtak om offentlig administrasjon ikke skal gripe inn i fordringshavernes rettigheter etter dekningsloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav e). Fristdagen settes imidlertid til den dag da vedtaket om å sette foretaket under administrasjon ble fattet, det vil si tidspunktet da banken går over fra å være i fri virksomhet til å være et «konkursbo». Dette skjæringstidspunktet innebærer at fordringshavere med krav som er stiftet før vedtaket om offentlig administrasjon, ikke kan ta utlegg i eller på annen måte få sikkerhet for slike krav i verdier som tilhører banken, jf. også finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav f). Det vises for øvrig til at finansforetaksloven § 13-15 tredje ledd åpner for at bank og andre finansforetak kan stille sine eiendeler som sikkerhet for avtaler overfor staten, Norges Bank, Bankenes sikringsfond, en avregningssentral eller deltaker i et interbanksystem eller verdipapiroppgjørssystem.

Ut i fra disse utgangspunkter, er det mulig å skissere følgende oppsett for håndtering av transaksjoner etter at en bank er satt under offentlig administrasjon:[17]

Skjæringstidspunktet er tidspunktet for åpning av offentlig administrasjon, og det vil være sentralt å identifisere fordringer og gjeld på dette tidspunktet.

Innskudd og annen gjeld som oppstår etter skjæringstidspunktet inngår som massegjeld med prioritet foran de ordinære, uprioriterte gjeldsposter. Det er derfor helt nødvendig å utarbeide oversikt over hvilke gjeldsposter for banken som har oppstått henholdsvis før og etter skjæringstidspunktet.

Skjæringstidspunktet er også utgangspunktet for Bankenes sikringsfonds garantiansvar. Innskudd på dette tidspunktet, inkludert påløpte ikke forfalte renter, dekkes med inntil to millioner kroner i henhold til innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond. Også andre fordringer som fondet er forpliktet til å dekke, jf. finansforetaksloven § 19-9, må verdifastsettes på skjæringstidspunktet. Innskytere i utenlandske bankers filialer som er medlem av sikringsfondet, får redusert sin utbetaling med utbetalingen fra hjemlandets garantiordning («topping up»-prinsippet som følger av reglene i det tidligere innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF artikkel 4 og som bestemmelsene i finansforetaksloven kapittel 19 bygger på), se også forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning) § 2 første ledd.

Rentepåføring på innskudd stoppes. I likhet med andre gjeldsposter vil heller ikke innskudd bli renteberegnet etter fristdagen, selv om de er forfalt til utbetaling. Dette følger av dekningsloven § 9-7 nr. 1 bokstav a) hvor det fremgår at renter påløpt etter fristdagen vil behandles som etterprioriterte fordringer.

I utgangspunktet vil det ikke bli foretatt utbetalinger fra administrasjonsboet etter skjæringstidspunktet før det er skaffet oversikt over boet. Dette skyldes at en vil unngå forfordeling av kreditorer. Dette er imidlertid ikke til hinder for at sikringsfondet foretar en utbetaling til innskyterne og samtidig trer inn som kreditor i boet for et tilsvarende beløp.

Først når det er utarbeidet en revidert statusrapport, kan det være mulig å utbetale foreløpig dividende til kreditorene. Bankenes sikringsfond vil inngå som kreditor i den utstrekning de har trådt inn i de garanterte innskyternes fordringer. Identifikasjon av Bankenes sikringsfonds garantiansvar vil være knyttet til forpliktelsene, i hovedsak innskudd, på skjæringstidspunktet.

Det vises ellers til betalingssystemloven av 17. desember 1999 nr. 95 som vil være av betydning i en prosess med offentlig administrasjon. For å kunne etablere et betalingssystem, stilles det som vilkår at deltakerne i et slikt interbanksystem skal angi hvilke rettigheter og plikter deltakerne skal ha overfor hverandre, jf. loven § 2-4 tredje ledd, og at deltakerne skal avtale når et betalingsoppdrag skal anses å være lagt inn i systemet, se loven § 4-2. Dette medfører at bankene kan inngå avregnings- og oppgjørsavtaler som kan være aktuelle for et administrasjonsstyre.

Det vises videre til lov om finansiell sikkerhetsstillelse av 26. mars 2004 nr. 17 som medfører en sikring av visse finansielle kontrakter i en konkurssituasjon og som gir rett til rask realisering av pantesikkerhet. Loven § 1 tredje ledd bokstav d) fastslår at loven kommer til anvendelse for sikkerheter stilt overfor avregningssentraler og sentrale motparter og lignende institusjoner som handler med finansielle instrumenter eller tillitsmenn for obligasjonseiere i obligasjonsmarkedet eller spesialforetak opprettet i forbindelse med verdipapirisering. Dette innebærer at avregnings- og oppgjørssentralene får begrenset sine potensielle tap til tap ut over den sikkerhet som er stilt i en situasjon med offentlig administrasjon.

2) I det øyeblikket en bank settes under offentlig administrasjon, følger det av de lovmessige virkningene at innskudd og uttak blir stoppet så raskt som mulig. I dette ligger at filialer blir stengt for transaksjoner og at uttaksmuligheter via debet- eller kredittkort stanses. Administrasjonsstyret vil naturligvis måtte varsle de øvrige banker om situasjonen, samt Nets Norway (tidligere BBS), NICS Operatørkontor og datasentraler, slik at minibanker og EFTPOS-terminalene (via BankAxept) stenges for administrasjonsbankens kunder. I dette ligger også at betalingskortene som er utstedt av banken sperres.

Det vil videre kunne forekomme utbetalinger fra andre banker til kunder av administrasjonsbanken. Disse skal i utgangspunktet belastes administrasjonsbanken. Dersom slike utbetalinger foretas etter skjæringstidspunktet, vil imidlertid ikke administrasjonsbanken kunne foreta et oppgjør av slike utbetalinger. Slik sett må banken som foretar utbetalingen rette sitt krav mot administrasjonsstyret og boet. Kravet vil da være et dividendekrav. Innskudd som foretas etter skjæringstidspunktet, samt annen gjeld som oppstår etter dette tidspunktet vil inngå som massegjeld, jf. finansforetaksloven § 21-12 annet ledd, og vil etter dekningsloven være prioritert før dividendekrav. Det vises ellers til at innlevering til nattsafe etter skjæringstidspunktet skal behandles som massegjeld med prioritet, mens innlevering før dette tidspunktet vil betraktes som dividendekrav i den utstrekning innbetalingene ikke er dekket av Bankenes sikringsfond i henhold til innskuddsgarantien.[18]

Administrasjonsstyret og Bankenes sikringsfond bør ha en rimelig oversikt over innskudd som skal dekkes av garantien, og av øvrige eiendeler og forpliktelser før det foretas utbetalinger av dividende fra styret. En første statusrapport skal foreligge innen tre måneder fra administrasjonsstyret ble oppnevnt, se finansforetaksloven § 21-14 fjerde ledd og avsnitt 11.3.5 punkt 2) foran. Det kan imidlertid foretas delutbetalinger av garanterte innskudd før alle innbetalinger på konti er registrert, før gebyrer er belastet og før det er gjennomført renteberegninger.[19]

I forhold til betalingsoppdrag vil det avgjørende tidspunktet være når betalingene er oppgjort. I dette øyeblikk vil ikke slike betalinger påvirkes av en offentlig administrasjon. Reglene om oppgjørstidspunkt følger av lov om finansavtaler og finansoppdrag av 25. juni 1999 nr. 46 § 39. Her fremgår at ved overføring til mottakers konto i annen bank anses betalingen å være skjedd når beløpet er godskrevet mottakers bank. Ved overføring innen samme bank anses betalingen også å være skjedd når beløpet er godskrevet mottakers konto. Når oppgjøret skal skje ved utbetaling i kontanter, anses betalingen å ha skjedd når beløpet er stilt til mottakers disposisjon gjennom banken på mottakers sted og melding om dette er kommet frem til mottakeren. Dette innebærer nødvendigvis forskjellig behandling ut fra mottakers konto eller bankforbindelse. I forhold til skjæringstidspunktet og utførelse av betalingsoppdrag, kan det imidlertid gjøres unntak i den grad dette er avtalt mellom banken og Norges Bank. Selve krediteringen av kunder skjer for øvrig etter at oppgjøret har funnet sted.

3) Når en bank settes under offentlig administrasjon, vil den settes på såkalt full sperre av NICS Operatørkontor. Dette innebærer i praksis at banken tas ut av betalingsformidlingen og systemene rundt dette. Foranledningen til dette vil mest sannsynlig være en melding fra Finanstilsynet eller Norges Bank. Det kan også tenkes at Bankenes sikringsfond informerer NICS Operatørkontor om situasjonen. Full sperre for administrasjonsbanken innebærer at alle transaksjoner til og fra banken blir avvist og satt på feilliste til transaksjonsbanken. Et viktig spørsmål er her hvorledes de tilbakeviste utbetalinger og innbetalinger skal håndteres. Et alternativ er at administrasjonsstyret oppretter en konto i en annen bank for således å motta innbetalinger og foreta utbetalinger.[20] En slik driftskonto er helt nødvendig ettersom banken er tatt ut av bankenes avregningssystemer.

Finansforetaksloven legger for øvrig opp til at administrasjonsstyret kan beslutte at banken skal delta i betalingsformidlingen mens den er under administrasjon. Dette krever godkjenning av Finanstilsynet, se loven § 21-12 første ledd bokstavene c) og d) og avsnitt 11.3.4 foran. Dette innebærer i sin tur at det må opprettes en ny oppgjørskonto i Norges Bank. Det er antatt at en forutsetning er at administrasjonsstyret har full kontroll med tidligere kunders ut- og innbetalinger og at styret har fått full oversikt over kundenes forpliktelser og fordringer. Ellers vil det oppstå komplikasjoner i forhold til sikringsfondets garanti og til forholdet mellom kreditorer.[21]

11.4 Forholdet mellom reglene i finansforetaksloven kapittel 21

1) Reglene om betalings- og soliditetsvansker i en tidlig krisefase og reglene om offentlig administrasjon hvor myndighetene griper inn og administrerer et foretak i krise, må på flere områder sees i sammenheng. Felles er at det er økonomisk svikt av særlig og markert art som gjør at finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene I og II kommer til anvendelse. Selve graden av svikt bestemmer om foretaket skal håndteres under reglene om tidligtiltak eller offentlig administrasjon. Den overordnede målsetting er videre drift av foretakets virksomhet i en eller annen form, og fortrinnsvis uten opphør, selv om avvikling kan bli en endelig rettsvirkning.

I finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I reguleres finansforetakenes plikt til å melde fra til Finanstilsynet hvis det er grunn til å frykte at foretaket vil kunne komme i en situasjon hvor det oppstår betalings- og/eller soliditetsvansker, jf. også avsnitt 11.2 foran. Hensikten med reglene er å involvere myndighetene på et tidlig stadium, slik at videre utvikling av de økonomiske problemene kan unngås eller at skadevirkningene kan begrenses i størst mulig grad, se også NOU 2011: 8 Bind A avsnitt 2.14.4. Meldeplikten vil altså i alminnelighet inntre før foretaket er kommet i en slik situasjon at vilkårene for å sette det under offentlig administrasjon er til stede. Reglene gir myndighetene vid kompetanse og flere inngripende virkemidler overfor et foretak hvor meldeplikt er inntrådt. Disse virkemidler vil i mange tilfeller kunne være alternativer til å sette et foretak under offentlig administrasjon. Blant annet er det adgang til å nedskrive egenkapital og ansvarlig lånekapital, se finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6, jf. også avsnitt 11.2.7 foran.

Finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II gir bestemmelser om offentlig administrasjon av banker, kredittforetak, forsikrings- og pensjonsforetak, samt holdingforetak i finanskonsern og andre finansforetak som er medlem av Bankenes sikringsfond, jf. også avsnitt 11.3 foran. Offentlig administrasjon er en konkurslignende prosedyre, og reglene i konkursloven og dekningsloven gjelder langt på vei tilsvarende. De funksjoner som i alminnelighet er tillagt skifterett og bostyre, er i stor grad overlatt til Finansdepartementet, Finanstilsynet og administrasjonsstyret. I likhet med den alminnelige insolvenslovgivning, er formålet med instituttet offentlig administrasjon å ivareta kreditorenes interesser, og så langt som mulig sørge for videre drift. Den særordning for behandling som offentlig administrasjon representerer, må sees på bakgrunn av at finansforetakene har en helt annen kreditorstruktur enn andre foretak, det vil si innskytere, samt sikrede etter forsikringsavtaler. Et annet hensyn som gjør seg gjeldende er faren for samfunnsøkonomiske skadevirkninger ved avvikling av et finansforetak, se også NOU 2011: 8 Bind A avsnitt 2.14.4. Dette gjør det naturlig at myndighetene spiller en mer aktiv rolle ved økonomisk sammenbrudd i et finansforetak enn det som i alminnelighet er ønskelig overfor andre næringsdrivende.

2) Naturligvis vil reglene om tidligtiltak i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I være et kronologisk riktig utgangspunkt. Imidlertid er det også klart nok at disse reglene ikke alltid har noen videre hensikt dersom foretaket trues av økonomisk sammenbrudd. Det samme vil måtte gjelde hvor det har oppstått en situasjon hvor det ikke er praktisk mulig å kunne finne en løsning etter de regler og påleggshjemler som følger av lovens regler om tidligtiltak.

I perioden før det aktuelle foretaket befinner seg i en situasjon med soliditetssvikt hvor offentlig administrasjon og eventuell etterfølgende avvikling er en nærliggende løsning, vil Finanstilsynet og Bankenes sikringsfond mest sannsynlig ha vurdert alternative strukturelle grep og løsninger. I en slik prosess vil kapitaltilførsel fra aksjonærene være et viktig vurderingsmoment. Det samme gjelder eventuell kapitaltilførsel fra andre foretak eller fra sikringsfondet selv. Her vil reglene i loven kapittel 21 avsnitt I om nedskrivning av egenkapital eller ansvarlig lånekapital formodentlig være tilstrekkelige og hensiktsmessige. I en situasjon hvor krisen oppstår raskt vil løsningen kunne bli direkte offentlig administrasjon, selv om ikke alle potensielle kapitalkilder (eiere, markedet, sikringsordninger) er vurdert nærmere.

Selskapsrettslig er hovedforskjellen mellom finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene I og II at det bare er under reglene om tidligtiltak at foretakets egne organer kan beholde den formelle styringen, så framt den skjer innenfor de rammer myndighetene til enhver tid fastsetter. Det gjelder helt frem til et eventuelt avviklingsstyre overtar. Felles for begge regelsettene er imidlertid at en offentlig myndighet kan ta over den reelle styringen av foretaket og sette til side kompetansen til generalforsamling og styret det har valgt. Her er imidlertid en formell forskjell i at under reglene om tidligtiltak eksisterer fortsatt bankens styrende organer (inntil videre), mens under offentlig administrasjon erstattes de av administrasjonsstyret.

12 Hovedpunkter i krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU

12.1 Innledning

1) Direktiv 2014/59/EU inneholder et meget omfattende og detaljert regelverk med utførlige krav til nasjonal lovgivning vedrørende «the recovery and resolution of credit institutions and investment firms». Direktivet gjelder for hele EU-området, også statene i eurosonen, og omhandler således nasjonale myndigheters krisehåndtering av soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern, herunder rekonstruksjon av banker, kredittforetak og finanskonsern i medlemsstatene. Formuleringen krisehåndteringsdirektivet benyttes derfor om dette direktivet i den videre fremstillingen. Visse verdipapirforetak er for øvrig også omfattet av direktivets regler, men hovedfokus i den videre fremstillingen vil være på banker og finanskonsern som sådan.

Formålet med direktivet er både å gjennomføre tiltak som kan hindre at det vil oppstå krisesituasjoner i europeiske banker og finanskonsern, og å fastsette et felles regelverk om krisehåndteringen i enkelttilfeller, samt etablering av finansieringsordninger for gjennomføring av krisetiltak (krisefond), som så vidt mulig vil begrense de samfunnsmessige skadevirkninger av bankkriser. Direktivet er i utgangspunktet et minimumsharmoniseringsdirektiv, og det er derfor ikke til hinder for at medlemsstatene fastsetter strengere eller supplerende bestemmelser, forutsatt at reglene ikke er i strid med det som er fastsatt i eller i medhold av direktivet. Direktivet skal ha vært gjennomført i medlemsstatenes lovgivning med virkning fra 1. januar 2015, men for Del IV kapittel 4 avsnitt 5 om nedskrivning og konvertering til egenkapital av visse fordringer («bail-in») var fristen 1. januar 2016, jf. direktivet artikkel 130 nr. 1 tredje ledd.

Et harmonisert regelverk for krisehåndtering av banker er naturligvis et meget omfattende og komplekst forhold. EUs krisehåndteringsdirektiv er således også et meget omfattende og detaljert regelverk som består av i alt 132 artikler og rommer nærmere 200 sider. De sentrale deler av regelverket i forhold til lovarbeidet i utredningen her, er systematisk utformet på grunnlag av et markert skille mellom 1) ulike kriseforbyggende tiltak (direktivets Deler II og III), og 2) et regime for krisehåndteringen etter vedtak av og i regi av offentlig myndighet med vide beføyelser (direktivets Deler IV, V og VII). Dette regelverket skal ved solvenssvikt følges i stedet for alminnelige regler om konkursbehandling. Endringer i en del andre av EUs rettsakter som vil være av betydning for finansområdet, er inntatt i direktivets Del X.

Direktivets omfang kompliseres ytterligere av at direktivet i stor grad bærer preg av til dels sprikende og særlige krav fra ulike medlemsstater. Selv om utgangspunktet er harmoniserende og til dels konsoliderende regler, kan det derfor på flere områder anses som en segmentert og medlemsstatsspesifikk krisehåndteringslovgivning. Det må også sies at det dreier seg om et komplisert fremforhandlet kompromiss, noe som har medført at det er inntatt en rekke nye bestemmelser i forhold til det opprinnelige forslaget fra EU-kommisjonen. Dette har naturligvis gått noe på bekostning av oversikt og struktur, samt uklarheter på visse områder. Før det foretas en nærmere gjennomgang et såpass komplisert regelverk, er det derfor hensiktsmessig å redegjøre for strukturen og de overordnede prinsipper som direktivet bygger på. Dette vil formodentlig gjøre det lettere å forstå direktivet i sin helhet, særlig som følge av at direktivets formelle oppsatte struktur ikke nødvendigvis samsvarer med en mer forståelig og håndterlig fremstillingsmessig struktur av direktivet. Systematisk er direktivets bestemmelser organisert i 11 deler hvorav mange igjen er inndelt i et antall kapitler med underavsnitt. Hovedstrukturen er følgende:

Del I. Alminnelige bestemmelser (artiklene 1 til 4)

Del II. Forberedende tiltak (artiklene 5 til 26, jf. artikkel 4)

Del III. Tidligtiltak (artiklene 27 til 30 og 59 til 62)

Del IV. Krisehåndtering (artiklene 31 til 86)

Alminnelige regler (kapitlene 1 til 3 – artiklene 31 til 36)

Krisehåndteringsverktøy (kapittel 4 – artiklene 37 til 58)

Prinsipper (artikkel 37)

Salg av eierandeler og virksomhet (artiklene 38 til 39)

Brobank (artiklene 40 til 41)

Oppsplitting av eiendeler og virksomhet (artikkel 42)

Nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer («bail-in») (artiklene 43 til 58)

Nedskrivning og konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter (kapittel 5, artiklene 59 til 62)

Gjennomføring av krisetiltak (kapittel 6 – artiklene 63 til 72)

Vern (kapittel 7 – artiklene 73 til 80)

Prosedyreregler (kapittel 8 – artiklene 81 til 84)

Klage- og søksmålsrett (kapittel 9 – artiklene 85 til 86)

Del. V. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet (artiklene 87 til 92)

Del VI. Forholdet til tredjestater (artiklene 93 til 98)

Del VII. Krisefond og finansieringsordninger (artiklene 99 til 109)

Del VIII. Sanksjoner (artiklene 110 til 14)

Del IX. Gjennomføringsbestemmelser (artikkel 115)

Del X. Endringer i andre rettsakter (artiklene 116 til 26)

Del XI. Ikrafttreden mv. (artiklene 127 til 132)

Vedleggene A, B og C

Direktivet er som nevnt minimumsharmoniserende og vil således kunne utbygges med ytterligere nasjonale tiltak dersom dette anses nødvendig. En viss fleksibilitet i forhold til regelverkets anvendelse på banker, er også forutsatt sett hen til de ulike bankers størrelse og kompleksitet. Et meget viktig og formelt utgangspunkt i direktivet, er videre etablering av en nasjonal myndighet med kompetanse til å iverksette ulike krisehåndterende tiltak, det vil si en offentligstyrt krisehåndtering. Dette omtales som krisehåndteringsmyndigheten («resolution authority»), se avsnitt 12.2 nedenfor.

2) Direktivets regler er inndelt og bygger på ulike faser sett hen til bankens tilværelse og markedsforholdene som den driver sin virksomhet utfra. For det første, en forberedende og preventiv fase, hvor særlig planlegging av håndtering av mulige bankkriser er fremhevet. Her spiller bankenes egne beredskapsplaner og myndighetenes krisetiltaksplaner en viktig rolle, samt vurderinger av en banks egnethet til å undergå krisehåndtering. For det andre, en fase med tidligtiltak. Dette vil være en situasjon hvor banken opplever finansielle utfordringer, og bankens levedyktighet i et langsiktig perspektiv er et viktig referansepunkt. Det dreier seg således om påtroppende finansielle vanskeligheter hvor tiltak på et tidlig stadium vil kunne avhjelpe situasjonen. For det tredje, en kritisk fase hvor banken svikter og dens økonomiske vanskeligheter er av en slik art at den trenger hjelp for å kunne overleve. Dette medfører økt myndighetskompetanse til å treffe vedtak om krisehåndtering og bruk av krisetiltak, herunder offentlig kontroll av banken for å håndtere bankens problemer på en måte som gjør det mulig å videreføre bankens virksomhet så langt som mulig. Denne oppdelingen ligger til grunn for den videre overordnede presentasjon av direktivet:

Fase én – forebygging og beredskap: Utarbeidelse av planverk som inneholder tiltak til håndtering av eventuell krise i en bank, representerer et meget viktig krav i direktivet. Dette har både en side mot bankene selv og medlemsstatenes myndigheter, og inngår som et forebyggende tiltak som skal ligge klart selv under normale og trygge markedsforhold hvor bankens solvens og soliditet ikke er truet. Fra bankenes ståsted vil naturligvis slike planer dreie seg om ulike løsninger og tiltak for å gjenopprette bankens finansielle stabilitet, og omtales som beredskapsplan i utredning her. Fra et myndighetsståsted vil det på den annen side dreie seg om planer om hvorledes man med ulike myndighetsgrep og -hjemler kan håndtere en krise som har oppstått i en bank, omtalt som krisetiltaksplan i utredningen her. Sett hen til at slike planer skal utarbeides under normale forhold, er det naturligvis medlemsstatenes tilsynsmyndigheter som har den overordnede kompetanse. Når det gjelder myndighetenes krisetiltaksplaner er det imidlertid krisehåndteringsmyndigheten som – i samråd med tilsynsmyndigheten – skal utarbeide planene. Dette må sees i sammenheng med at det dreier seg om eventuelle tiltak som i stor grad skal gjennomføres av krisehåndteringsmyndigheten selv. Slike krisetiltaksplaner vil samlet kunne gi grunnlag for å vurdere bankens posisjon og muligheter i en krisesituasjon. Viktigheten av slike opplysninger er for øvrig understreket ved at det i direktivet er inntatt egne regler om vurdering av bankenes egnethet for å undergå en krisehåndtering uten offentlig finansiell støtte for å få videreført kritisk finansiell virksomhet («resolvability»). Krisehåndteringsmyndigheten er antatt å ha bedre forutsetninger til å vurdere dette, og er således også gitt myndighetskompetanse for slike vurderinger. Om organiseringen av selve krisehåndteringsmyndigheten, vises det for øvrig til avsnitt 12.2 nedenfor.

Fase to – tidligtiltak: Forebygging og forhindring av at det oppstår kriser i banker, er som nevnt en viktig og grunnleggende del av regelverket. I visse førkrisesituasjoner angir derfor direktivet en rekke tiltak og hjemler for å håndtere en påbegynnende krise. Dette kan omtales som kriseforbyggende tiltak, og vil i så måte også omfatte beredskapsplaner og krisetiltaksplaner mv. I utredningen her er derfor formuleringen «tidligtiltak» for det meste benyttet. Som en viktig del av tidligtiltakene, inngår direktivets regler om såkalt midlertidig administrasjon. Dette innebærer hel eller delvis offentlig kontroll av banken på et tidlig stadium for på kontrollert vis å styre banken ut av en begynnende krise og sikre videre drift. Videre vil det i en tidligtiltaksfase kunne gjennomføres tiltak som innebærer at bankens ansvarlige kapital nedskrives. Dette omfatter også en mulig konvertering av ansvarlige kapital til egenkapital for å styrke dens kapitalgrunnlag i vanskelige tider. Slike nedskrivnings- og konverteringsmekanismer utgjør for øvrig en grunnleggende forutsetning for å kunne iverksette en krisehåndtering med ulike nærmere bestemte krisetiltak. Sett hen til de aktuelle og eventuelle akutte krisesituasjoner, er det imidlertid viktig å merke seg at nedskrivning eller konvertering til egenkapital av bankens ansvarlige kapital etter omstendighetene vil kunne foretas i kombinasjon med de foreskrevne krisetiltak. I denne sammenheng vises det også til at kompetansen for nedskrivning eller konvertering til egenkapital av bankens ansvarlige kapital, er tillagt krisehåndteringsmyndighetene og ikke tilsynsmyndighetene som de øvrige kriseforebyggende tiltak stort sett hører inn under.

Fase tre – krisehåndtering: Dersom banken – enten indirekte gjennom økende økonomiske vanskeligheter eller akutt – kommer i en situasjon hvor banken mest sannsynlig vil svikte uten hjelp utenfra, vil det være behov for offentlig inngripen og kontrollovertakelse av banken. I direktivet omtales dette som en situasjon hvor banken «is failing or is likely to fail» og er i utredningen her knyttet opp mot spørsmålet om en bank er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dersom det heller ikke er rimelig utsikt til at denne situasjonen kan avhjelpes ved ulike tidligtiltak og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak, gis krisehåndteringsmyndigheten hjemmel til å sette banken under offentlig administrasjon og enten gjennomføre en krisehåndtering av banken med sikte på videreføring av dens virksomhet eller avvikle den etter normale konkursregler. Avveiningen av dette må sees i sammenheng med at virkningen av vanlig insolvens- eller konkursprosedyre alltid først undersøkes og eventuelt iverksettes, se direktivets formålsparagrafer 46 og 49, samt at konkurs ikke kan åpnes før krisehåndteringsmyndigheten har meddelt konkursmyndigheten at den ikke akter å iverksette krisetiltak, jf. direktivet artikkel 86 nr. 2. Det vises også til punkt 5) nedenfor.

Direktivet oppstiller fire ulike krisetiltak som kan iverksettes separat eller kombinert. For det første, salg av virksomhet hvor krisehåndteringsmyndigheten kan overdra hele eller deler av banken til en eller flere erververe uten samtykke av bankens eiere. For det andre, etablering av en bro-bank hvor myndigheten kan overføre bankens sunne eiendeler til en offentlig kontrollert enhet. Hovedformål er således å sørge for at bankens kritiske finansielle virksomhet videreføres. Resten blir tilbake i krisebanken for avvikling. For det tredje, deling av eiendeler og forpliktelser hvor myndighetene kan overføre krisebankens aktiva og passiva til ett eller flere atskilte forvaltningsforetak. Formålet med krisetiltaket er at de eiendelene som blir overført blir forvaltet på en best mulig måte, slik at verdiene maksimaliseres med tanke på et eventuelt salg eller avvikling. For det fjerde, nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer (lånekapital eller gjeldsfordringer), omtalt som «bail-in» i krisehåndteringsdirektivet. Dette tiltaket skal sørge for at eiere og kreditorer av krisebanken bærer en forholdsmessig del av tapet og kostnadene forbundet med krisehåndteringen. Det er således et tapsabsorberende tiltak hvor bankens eiere og usikrede kreditorer påføres tap i prioritert rekkefølge, gjennom nedskrivning eller egenkapitalkonvertering av visse nærmere bestemte gjeldsfordringer. Sistnevnte krisetiltak har vært meget omstridt, og reiser særskilte spørsmål knyttet til kreditorenes prioritetsrekkefølge. I denne sammenheng vises det til at direktivet gjør en rekke absolutte og skjønnsmessige unntak fra hva som kan omfattes av slik nedskrivning eller konvertering. Dette omfatter blant annet garanterte innskudd. I tråd med ønsket om å beskytte (usikrede) innskudd fra privatpersoner og små og mellomstore bedrifter, er det dessuten inntatt krav om innskyterpreferanse for denne kretsen. Ettersom nedskrivning og eventuell konvertering av fordringer, skal følge vanlige konkursrettslige prioritetsprinsipper, vil slike innskytere være sikret i større grad enn tidligere.

Direktivets foreskrevne krisetiltak vil formodentlig i de fleste tilfeller være tilstrekkelige for å håndtere en oppstått krisesituasjon. Dersom det dreier seg om en systemkrise, er det imidlertid lagt opp til at krisehåndteringsmyndigheten kan benytte seg av såkalte statlige stabilitetsbevarende tiltak, det vil først og fremst si statlig oppkapitalisering og eierskap. Dette kan anses som en slags sikkerhetsventil i de ekstraordinære situasjoner hvor det har oppstått en systemkrise, og skal bare kunne benyttes som siste utvei («last resort») og på midlertidig basis.

3) Regelverket omfatter både enkeltstående banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak, samt grupper av slike foretak, herunder holdingforetak og andre morselskap. Her i utredningen vil slike grupper inngå i det som omtales som finanskonsern. Det er særlig ulike finanskonserns grenseoverskridende dimensjon som er ansett som et viktig og potensielt vanskelig tema i en krisesituasjon. En krisehåndtering av store finanskonsern vil blant annet kunne medføre store konsekvenser for finansmarkedene, men også for ulike medlemsstaters økonomi og gruppens private bankkunder. Dette har medført særskilte regler om krisehåndtering av slike konsern. Slik sett er direktivets regler i prinsippet sentrert rundt de enkelte bankenheter. Dette er likevel ikke til hinder for at en bank vil være tilknyttet en gruppe eller konsern, og som således etter omstendighetene vil kreve særskilt regulering. Av den grunn er det i direktivet inntatt en rekke spredte bestemmelser knyttet til særlig datterforetak og morselskap som bankenheter, med visse særlige bestemmelser. Reglene om krisehåndtering av grenseoverskridende finanskonsern gjelder for først og fremst for slik etablering og virksomhet innenfor EU-området. Flere banker og finanskonsern innenfor EU-området driver imidlertid aktiv virksomhet i tredjestater, og bærer i flere sammenhenger et sterkt internasjonalt preg. Effektiv krisehåndtering av slike banker og grupper krever derfor et godt samarbeid mellom – på den ene siden – EU som sådan og medlemsstatene og – på den annen side – tredjestater og deres myndigheter, se direktivets formålsparagraf 101. Det er derfor nødvendig med særskilte regler om samarbeid med myndigheter i slike stater som ikke inngår i EU-området, herunder også regler om anerkjennelse og håndheving av tredjestatens krisehåndteringsprosess.

4) Gjennomføring av de ulike krisetiltak og generell krisehåndtering av banker, vil i flere tilfelle kreve finansiering. I direktivet er det derfor inntatt et omfattende regelsett om finansieringsordninger i forbindelse med krisehåndtering. Det stilles blant annet krav om opprettelse av et krisefond som vil ha en viktig rolle for å effektuere og på forsvarlig vis gjennomføre de ulike krisetiltakene. Slike fondsordninger skal først og fremst bygges opp med bidrag fra banksektoren selv, enten gjennom forskuddsvis eller etterfølgende bidrag til fondet. Under større og systemimpliserte kriser, er det imidlertid ikke sikkert at krisefondets midler er tilstrekkelige. I tråd med direktivets overordnede formål med å beskytte de statlige midler, er det derfor lagt opp til at krisefondet skal kunne oppta lån eller motta andre former for støtte fra andre nasjonale krisefond eller institusjoner i markedet.

5) Som nevnt i punkt 2) ovenfor, er direktivets forhold og avgrensning mot konkurslovgivningen et viktig emne. Utgangspunktet er at krisehåndteringsmyndigheten må fatte et vedtak om å iverksette krisetiltak. Dersom myndigheten imidlertid er av den oppfatning at banken ikke lar seg håndtere innenfor de grenser og regler som direktivet foreskriver, vil alternativet være å avvikle banken gjennom konkurs. Dette vil for øvrig også være tilfellet dersom krisehåndteringsmyndigheten foretar en oppdeling av banken i tråd med krisetiltakenes opplegg og system. I vurderingen av om det skal fattes et vedtak om krisehåndtering, vil myndigheten uansett måtte undersøke virkningen av at banken avvikles etter normale konkursregler, jf. direktivets formålsparagrafer 46 og 49. Motstykket til dette er at det ikke kan åpnes konkurs i en krisebank før krisehåndteringsmyndigheten er underrettet og at denne har meddelt at den ikke akter å iverksette krisetiltak, jf. direktivet artikkel 86 nr. 2. Endelig nevnes at dersom banken faktisk underlegges konkursbehandling, vil krisehåndteringsmyndigheten – gjennom ordningen med spesialadministrator – kunne fungere som et konkursstyre, jf. direktivet artikkel 35 nr. 8.

6) Krisehåndteringsdirektivet inneholder en rekke tidligtiltak og krisetiltak som vil kunne ha stor betydning for private aktører innenfor EU-området. Av den grunn er det inntatt regler som sikrer slike aktører tilstrekkelig rettssikkerhet i form av blant annet domstolsprøving. I forhold til direktivets regler, vil dette innebære at slike parter skal ha adgang til å få gyldigheten av vedtak prøvet for domstolene, jf. også direktivets formålsparagrafer 88 og 130. Dette utgjør således en viktig rettssikkerhetsgaranti, og må sees i sammenheng med direktivets anerkjennelse av kreditorers eiendomsrett.

Krisetiltakene innebærer dessuten på et eller annet vis forflytning av bankens eiendeler og forpliktelser. Dette reiser særlig spørsmål knyttet til rettssikkerhet og eiendomsrett for bankens eiere og kreditorer. Av denne grunn er grundige regler og prinsipper for verdifastsetting av bankens eiendeler og forpliktelser meget viktige. Det samme gjelder ulike andre beskyttelses- eller sikringsordninger for eierne og kreditorene. Hertil kommer også prinsippet om at ingen kreditor skal bære større tap enn etter normale insolvensprosedyrer («no creditor worse off»), som fremstår som et gjennomgående prinsipp i krisehåndteringsdirektivet.

For å sørge for at foretakene oppfyller direktivets regler og krav, er en viktig forutsetning at deres ledelse og styrende organer kan stilles til ansvar gjennom administrative sanksjoner og tiltak. Dette vil blant annet kunne være konsekvensen av ikke å utarbeide egne beredskapsplaner, samt meldeplikt i forhold til foretakets finansielle forverrede stilling.

7) Endelig vises det til at krisehåndteringsdirektivets omfattende regelverk kompliseres ytterligere ved det store antall hjemler som er inntatt flere steder i direktivet. Hjemlene er knyttet opp mot både Den europeiske banktilsynsmyndigheten (EBA) og EU-kommisjonen, og i flere sammenheng vil det her være et samspill mellom disse to organer. Om den rettslige betydningen av slikt utfyllende regelverk, vises det til avsnitt 5.5 foran.

Hittil er det vedtatt ulike forordninger av EU-kommisjonen, samt en del EBA-retningslinjer og -anbefalinger. Flere av disse er det henvist til i bemerkningene til enkelte av bestemmelser i lovutkastet kapittel 20 som gjennomfører bestemmelser i direktivet hvor slike forordninger eller retningslinjer er forutsatt utarbeidet. Det må for øvrig antas at det fortløpende vil vedtas flere slike med hjemmel i direktivet, og det vises blant annet til at EBA har fremmet endelige forslag til flere kommisjonsforordninger som er til behandling i EU-kommisjonen. Det vises til følgende allerede vedtatte forordninger og retningslinjer mv.:

Kommisjonsforordning (EU) 2015/63 «… with regard to ex ante contributions to resolution financing arrangements», som endret ved kommisjonsforordning 2016/1434.

Kommisjonsforordning (EU) 2016/778 «… with regard to the circumstances and conditions under which the payment of extraordinary ex post contributions may be partially or entirely deferred, and on the criteria for the determination of the activities, services and operations with regard to critical functions, and for the determination of the business lines and associated services with regard to core business lines».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/860 «specifying further the circumstances where exclusion from the application of write-down or conversion powers is necessary under Article 44(3) of Directive 2014/59/EU…».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/911 «laying down implementing technical standards with regard to the form and the content of the description of group financial support agreements in accordance with Directive 2014/59/EU…».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/962 «laying down implementing technical standards with regard to the uniform formats, templates and definitions for the identification and transmission of information by competent authorities and resolution authorities to the European Banking Authority according to Directive 2014/59/EU…».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1066 «laying down implementing technical standards with regard to procedures, standard forms and templates for the provision of information for the purpose of resolution plans for credit institutions and investment firms pursuant to Directive 2014/59/EU…».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075 «… with regard to regulatory technical standards specifying the content of recovery plans, resolution plans and group resolution plans, the minimum criteria that the competent authority is to assess as regards recovery plans and group recovery plans, the conditions for group financial support, the requirements for independent valuers, the contractual recognition of write-down and conversion powers, the procedures and contents of notification requirements and of notice of suspension and the operational functioning of the resolution colleges».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1400 «… with regard to regulatory technical standards specifying the minimum elements of a business reorganisation plan and the minimum contents of the reports on the progress in the implementation of the plan».

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1401 «… establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms with regard to regulatory technical standards for methodologies and principles on the valuation of liabilities arising from derivatives».

«Recommendation on the development of recovery plans» (EBA/REC/2013/02).

«Guidelines on the range of scenarios to be used in recovery plans» (EBA/GL/2014/06).

«Guidelines on the types of tests, reviews or exercises that may lead to support measures under Article 32(4)(d)(iii) of the Bank Recovery and Resolution Directive» (EBA/GL/2014/09).

«Guidelines on the specification of measures to reduce or remove impediments to resolvability and the circumstances in which each measure may be applied under Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2014/11).

«Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and on the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/04).

«Guidelines on the determination of when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/05).

«Guidelines on the minimum list of services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate a business transferred to it under Article 65(5) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/06).

«Guidelines on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/07).

«Guidelines on the application of simplified obligations under Article 4(5) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/16).

«Guidelines specifying the conditions for group financial support under Article 23 of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/17).

«Guidelines on the minimum list of qualitative and quantitative recovery plan indicators» (EBA/GL/2015/02).

«Guidelines on triggers for use of early intervention measures pursuant to Article 27(4) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/03).

«Guidelines on the provision of information in summary or collective form for the purposes of Article 84(3) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2016/03).

Direktivet gjør for øvrig en god del endringer i andre direktiver. Dette angår særlig direktiv med selskapsrettslige bestemmelser og regler om ulike kapitalinstrumenter som kan hindre eller gjøre det vanskelig å utføre raske og effektive krisetiltak som de krisehåndteringsdirektivet skisserer.

I det følgende gis en videre oversikt av krisehåndteringsdirektivet på et mer overordentlig plan. I kapittel 14 nedenfor er lovopplegget for gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet, inntatt. Som det fremgår der, jf. også avsnitt 13.3, er det er lagt vekt på at lovutkastet lovteknisk og formelt i hovedsak blir utformet i samsvar med systematikken i direktivet. En nærmere oversikt over direktivets regler må således sees i sammenheng med bemerkningene til lovutkastets bestemmelser som gjennomfører de ulike regler i krisehåndteringsdirektivet, se kapittel 15 nedenfor.

12.2 Virkeområde mv.

EUs krisehåndteringsdirektiv er et omfattende regelverk som består av i alt 132 artikler systematisert i 11 deler hvorav mange er inndelt i egne kapitler med underavsnitt. Direktivet Del I inneholder viktige bestemmelser om virkeområde og utpeking av nasjonal krisehåndteringsmyndighet, samt et meget betydelig antall definisjoner. Definisjonene har langt større betydning for selve innholdet av regelverket i direktivet enn det som er vanlig i norsk rett.

De sentrale deler av regelverket i forhold til lovarbeidet her er utformet på grunnlag av et markert skille mellom ulike kriseforbyggende tiltak (direktivets Deler II og III) og et regime for krisehåndteringen etter vedtak av og i regi av offentlig myndighet med vide beføyelser (direktivets Deler IV, V og VII) som skal tre i stedet for vanlig konkursbehandling. Endringer i en del andre av EUs rettsakter som vil være av betydning for finansområdet er inntatt i direktivets Del X. De øvrige deler i direktivet (Delene VI, VIII, IX og XI) er ikke like relevante i Banklovkommisjonens utredningsarbeid. Dette er til dels regler om sanksjoner som håndteres gjennom forvaltningslovens regler og prinsipper (Del VIII). Videre dreier det seg om gjennomførings- og ikrafttredenbestemmelser (Delene IX og XI) som må sees i sammenheng med videre behandling av lovutkastet og inkludering av direktivet i EØS-avtalen. Del VI omhandler forholdet til tredjestater og er delvis håndtert gjennom ulike bestemmelser i lovutkastet, jf. blant annet utkastet § 20-64.

Direktivets virkeområde er fastlagt i artikkel 1. Bestemmelsene gir bare mening når bestemmelsene leses i sammenheng med definisjonene i direktivet artikkel 2 nr. 1 punktene 4) til 6) og 9) til 15). I kortform omfatter direktivet kredittinstitusjoner og visse verdipapirforetak, samt finanskonsern som omfatter slike foretak og morselskap i finanskonsern.

Krisehåndteringsmyndigheten skal etter direktivet artikkel 3 være en utpekt offentlig forvaltningsmyndighet, for eksempel Finansdepartementet eller myndighet undergitt dette. Tilsynsmyndigheten (Finanstilsynet) kan også utpekes som en av flere myndigheter, men det må i tilfelle sikres at krisehåndteringen holdes atskilt fra tilsynsarbeidet. Direktivet inneholder for øvrig ulike bestemmelser om delegasjon av myndighet og om samarbeid mellom finanstilsyn og krisehåndteringsmyndighet. Det skal også utpekes et departement (Finansdepartementet) med ansvar for krisehåndtering og godkjennelse av viktige vedtak. Direktivet artikkel 3 nr. 9 til 11 gir bestemmelser om forholdet mellom nasjonal krisehåndteringsmyndighet og EBA.

12.3 Myndighetsstyrt krisehåndtering

1) Krisehåndteringsdirektivets hoveddel (Delene IV, V og VII) inneholder et omfattende regelverk om:

vilkårene og prinsippene for vedtak om myndighetsstyrt håndtering av solvenssvikt i banker mv. som innebærer at foretaket ikke er i stand til å videreføre virksomheten (artiklene 31 til 35),

vedtak som treffes av en krisehåndteringsmyndighet og som medfører at myndigheten tar full kontroll over de aktuelle foretak og straks overtar den myndighet som tillegger samtlige styrende organer (artiklene 63 følgende),

krisehåndteringsmyndighetens vurderinger og beslutning om hvorvidt foretaket skal avvikles etter konkursrettslige regler, eller om offentlige interesser tilsier at foretaket undergis krisehåndtering (restrukturering) etter direktivets regler,

verdsetting av aktiva og passiva (artikkel 36),

krisehåndteringsmyndighetens verktøykasse og vilkårene for bruk av ulike krisetiltak (artiklene 37 til 62),

krisehåndteringsmyndighetens rettslige kompetanse til å få iverksatt sine vedtak om krisehåndtering i enkelttilfeller med virkning for krisebanken og dennes eiere og kreditorer, samt tilhørende krav til rettssikkerhet og klagerett (artiklene 63 til 86),

særlige regler om krisehåndtering av finanskonsern med virksomhet i flere stater (artiklene 87 til 92),

etablering av myndighetsstyrt finansieringsordning til bruk ved gjennomføringen av krisehåndteringen (artiklene 99 til 109).

Formålet med krisehåndteringen er å sikre videreføring av kritisk virksomhet (definert i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 35)) og å motvirke at foretakets insolvens får negative virkninger for det finansielle system, samt å unngå tap for det offentlige, innskytere og klientmidler (direktivet artikkel 31). Et hovedvilkår for krisehåndtering er at krisehåndteringsmyndigheten fastslår at tilsynsmyndigheten er kommet til at banken er i krise og er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dette vil være tilfellet for eksempel hvis bankens konsesjon kan trekkes tilbake på grunn av tap av ansvarlig kapital, eller at banken har underbalanse, har misligholdt forfalt gjeld, eller vil ha behov for statsstøtte til fortsatt virksomhet (definert i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 28)), se artikkel 32 i direktivet. Dessuten kreves det at krisen ikke vil la seg avverge ved privatrettslige tiltak, for eksempel frivillig gjeldsreduksjon og tilførsel av kapital, eller ved andre myndighetstiltak som nedskrivning av ansvarlig kapital, eller ved tidligtiltak fra tilsynsmyndigheten. En forutsetning for krisehåndtering er at det må antas å være i offentlig interesse å få iverksatt krisetiltak, noe som vil være tilfellet dersom krisehåndteringsformålene ikke lar seg oppnå like godt ved avvikling av banken som insolvent (direktivet artikkel 32 nr. 5, jf. definisjon i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 47)).

Krisehåndtering er altså et alternativ til avvikling på grunn av insolvens. Etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 86 kan en bank ikke undergis vanlig rettslig insolvensbehandling unntatt etter krav eller med samtykke fra krisehåndteringsmyndigheten. Dersom vilkårene for krisehåndtering av en bank ikke er oppfylt, eller offentlige hensyn ikke kan begrunne vedtak om krisehåndtering, blir således resultatet at banken må avvikles som insolvent. Dessuten kan to former for krisetiltak – oppdeling av bankens virksomhet eller overføring av en del av virksomheten til en annen bank eller en «bro-bank» – føre til at det som er tilbake av banken bare er en «bad-bank» som deretter avvikles som insolvent.

2) Krisehåndteringen skal i hovedsak baseres på følgende prinsipper (direktivet artikkel 34):

Krisehåndteringsmyndigheten overtar administrasjonen av banken fullt ut.

Tap skal først belastes bankens aksjonærer.

Kreditorer skal deretter ta tap i samsvar med prioritetsrekkefølgen ved vanlig insolvensbehandling.

Banken skal gis ny ledelse (eventuelt erstattes av «special manager», jf. direktivet artikkel 35).

Ingen kreditor skal bære større tap enn tapet ved en avvikling av banken ved vanlig insolvensbehandling («no creditor worse off»-prinsippet).

Garanterte innskudd skal beskyttes fullt ut.

Reglene om statsstøtte skal overholdes.

Krisetiltak skal være undergitt ulike rettssikkerhetskrav for aksjonærer og kreditorer (direktivet artiklene 73 til 80).

Krisehåndteringsmyndighetens verktøykasse er ganske omfattende, og det er gitt utførlige regler om de ulike krisetiltakene i direktivet artiklene 37 til 62. Det kan treffes vedtak om følgende tiltak:

Overdragelse av virksomheten eller deler av denne (direktivet artiklene 38 til 39).

Overdragelse til en offentlig kontrollert og nyetablert bro-bank av de delene av virksomheten som lar seg videreføre (direktivet artiklene 40 til 41).

Oppdeling og overføring av virksomhet til nytt forvaltningsforetak (direktivet artikkel 42).

Nedskrivning eller konvertering til egenkapital av godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital (ansvarlig lånekapital) etter direktivet artiklene 59 til 62, jf. direktivet artikkel 37 nr. 2.

Nedskrivning og konvertering til egenkapital av visse fordringer, det vil si bankens forpliktelser overfor kreditorer («bail-in») etter regler i direktivet artiklene 43 til 55. Formålet er enten å sikre nødvendig oppkapitalisering av banken for å sikre videre drift under ny ledelse og etter en godkjent plan for reorganisering av banken (direktivet artikkel 52), eller å legge til rette for overdragelse av virksomhet til bro-bank eller salg eller oppdeling av virksomhet.

I tilfelle av bankkriser med alvorlige forstyrrelser i det finansielle system og negative følger for finansmarkedet eller realøkonomien (definert i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 30)), kan også statlige tiltak benyttes for å stabilisere situasjonen etter reglene i direktivet artiklene 56 til 58 (direktivet artikkel 37 nr. 10).

Andre typer krisetiltak som måtte være fastsatt i nasjonal lov.

3) Regelverket om «bail-in» vedtak som innebærer at vanlige kreditorer må ta tap ved at fordringene deres nedskrives eller konverteres til egenkapital, er meget omfattende og detaljrikt. Formålet er å oppnå den reduksjon av foretakets samlede gjeld som er påkrevd for at kritisk virksomhet skal kunne bli videreført. Hovedregelen er at alle fordringer som ikke utgjør ansvarlig kapital i foretaket, regnes som «eligible liabilities» (jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 71)) og kan i samsvar med konkursrettslige prioritetsregler belastes – holdes ansvarlig for – tap som ikke dekkes av foretakets ansvarlige kapital. Ganske mange typer av fordringer er imidlertid unntatt fra «bail-in» ved særlige regler i direktivet artikkel 44 nr. 2. Unntatte krav omfatter blant annet garanterte innskudd, krav sikret med pant eller annen sikkerhetsrett, klientmidler, lønnskrav og vederlag for vanlige varer og tjenester til driften, samt særlige fordringer som krisehåndteringsmyndigheten har gjort unntak for i samsvar med direktivet artikkel 44 nr. 3.

Grunnlaget for krisehåndteringsmyndighetens anvendelse av «bail-in» tiltak og vurderingen av behovet for at «eligible» fordringer blir nedskrevet og/eller konvertert til egenkapital, er den verdsetting av bankens aktiva og passiva som skal foretas av en uavhengig ekspert etter reglene i direktivet artikkel 36. Samlet behov for reduksjon av bankens gjeld ved «bail-in» blir bestemt av summen av den gjeldsreduksjon som først trengs for å bringe bankens balanse i null, og dernest omfanget av den konvertering av gjeld til ren kjernekapital som trengs til fortsatt drift av banken eller av en ny bro-bank (direktivet artikkel 46 nr. 1). Før krisetiltaket besluttes, må eksisterende aksjer og andre kapitalinstrumenter som inngår i bankens ansvarlige kapital, nedskrives for å dekke tap etter direktivet artikkel 59 slik at de eksisterende aksjer og eierandeler enten blir slettet eller utvannet til fordel for de «bail-in» kreditorer som etter nedskrivning får (resten av) sine krav konvertert til egenkapitalinstrumenter (direktivet artikkel 37 nr. 2, jf. direktivet artikkel 47 nr. 3).

Selve prioritetsrekkefølgen ved nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter for å få dekket behovet for samlet gjeldsreduksjon etter direktivet artikkel 46, er i hovedsak i samsvar med prioritetsrekkefølgen ved avvikling av en bank ved vanlig insolvensbehandling (direktivet artikkel 48 nr. 1). Etter at ansvarlige kapitalinstrumenter er nedskrevet fullt ut, skal gjenværende behov for gjeldsreduksjon først belastes kreditorer med etterstående prioritet og først deretter belastes vanlige kreditorer, jf. direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav f).

For å sikre at «bail-in» tiltak ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av fordringer for å dekke tap vil bli tilstrekkelig effektive, kan krisehåndteringsmyndigheten etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 45 fastsette minstekrav til en banks «eligible liabilities». Minstekravet for hver bank fastsettes indirekte som en bestemt prosent av summen av en banks «eligible liabilities» og ansvarlige kapital (direktivet artikkel 45 nr. 1 og 6). En fordring kan bare anses som «eligible liability» dersom gjeldsinstrumentet er fullt innbetalt og har en løpetid på minst ett år (direktivet artikkel 45 nr. 4). Det kan imidlertid etableres «contractual bail-in» instrumenter med vilkår om nedskrivning før eller prioritet etter andre forpliktelser (direktivet artikkel 45 nr. 14, jf. direktivet artikkel 53). For finanskonsern og konsernforetak inneholder krisehåndteringsdirektivet artikkel 45 nr. 8 til 13 en rekke særlige regler. For øvrig er EBA gitt vide fullmakter til å utarbeide og foreslå nærmere regler.

4) Krisetiltakene kan anvendes enkeltvis eller i kombinasjoner. Det er imidlertid i alle tilfelle et vilkår for bruk av krisetiltak at det samtidig eller på forhånd er foretatt nedskrivning eller konvertering til egenkapital av bankens ansvarlige kapitalinstrumenter i samsvar med deres innbyrdes prioritetsrekkefølge ved vanlig insolvensbehandling (direktivet artikkel 37 nr. 2, jf. direktivet artiklene 59 til 62).

De tiltak krisehåndteringsmyndigheten beslutter å sette i verk, vil normalt utgjøre alvorlige inngrep i aksjonærenes og kreditorenes rettigheter i krisebanken. En forutsetning for krisehåndtering av en bank, er derfor at krisehåndteringsmyndigheten først vedtar å overta full kontroll av en bank og dennes disposisjoner, og dermed sikres den myndighet som ellers tilligger bankens styre og ledelse (direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav b), jf. direktivet artikkel 72). Det er videre lagt vesentlig vekt både på å sikre at beslutningsgrunnlaget for krisetiltak er forsvarlig, og på å beskytte aksjonærer og kreditorer mot krisetiltak som kan innebære urimelig inngrep i deres rettigheter, herunder avtalte motregningsrettigheter. Forut for krisehåndteringsmyndighetens vedtak og utformingen av krisetiltak skal det derfor være foretatt en forsvarlig kartlegging av bankens økonomiske stilling gjennom en uavhengig vurdering og verdsetting av bankens aktiva og passiva (direktivet artikkel 36), også for å kunne sikre eller etterprøve at krisetiltakene ikke vil innebære at aksjonærer eller kreditorer vil komme dårligere ut enn ved avvikling ved insolvensbehandling (direktivet artikkel 36 nr. 10, jf. direktivet artikkel 74). Det er imidlertid en forutsetning at krisetiltak som hovedregel skal kunne gjennomføres når de er vedtatt, uavhengig av behandlingen av en etterfølgende klage eller søksmål (direktivet artikkel 85 nr. 4), og at vedtatte krisetiltak heller ikke skal kunne kreves omstøtt etter konkursrettslige regler (direktivet artikkel 37 nr. 8).

5) Direktivet artiklene 63 til 73 krever at krisehåndteringsmyndigheten blir tillagt forskjellige former for rettslig kompetanse som myndigheten må ha for å få satt i verk ulike krisetiltak vedtatt i det enkelte tilfellet. Dette omfatter blant annet utøvelse av myndighet som ellers tilligger bankens styre og ledelse, overføring av aksjer og virksomhet, nedskrivning helt eller delvis av gjeld (fordringer) eller aksjer, konvertering av gjeld (fordringer) til egenkapital og utstedelse av nye aksjer eller andre kapitalinstrumenter (direktivet artiklene 63 og 64 nr. 1). Dette gjelder som hovedregel uavhengig av krav om godkjennelse eller samtykke fastsatt i nasjonal rett. For øvrig skal et vedtak om overføring av krisebankens eierandeler, aktiva og forpliktelser som befinner seg i en annen medlemsstat enn krisehåndteringsstaten, også gis rettsvirkning der (direktivet artikkel 66). Direktivet inneholder også særlige regler om virkningen av krisehåndteringen for ulike typer av kontraktsvilkår, for eksempel «cross default» og hevningsbestemmelser (direktivet artiklene 68 til 71).

6) Direktivet artiklene 56 og 57 gir også medlemsstatene adgang til å gi «ekstraordinary financial support through additional financial stabilisation tools» innenfor rammen av EUs statsstøtteregler. Dette er tiltak som kan sikre at en krisebank tilføres ny offentlig kapital eller at staten midlertidig overtar krisebanken eller eierandeler i denne. Et sentralt formål ved utformingen av regelverket om krisehåndtering har imidlertid vært å unngå, og vel også å forhindre at de enkelte stater yter offentlige midler til støtte for krisebanker, jf. direktivet artiklene 15, 32 nr. 4 første ledd bokstav d), jf. artikkel 59 nr. 4 og 5, og direktivet artikkel 37 nr. 10, samt artiklene 56 til 58 som omfatter statlig erverv av eierinteressene i krisebanker. Generelt er forutsetningen at bruk av statlige midler bare kan skje innenfor rammen av EUs regler om statsstøtte. Hvilke grenser som egentlig følger av statsstøttereglene er for øvrig uklart.

7) Direktivet Del VII (artiklene 99 til 109) krever at medlemsstatene etablerer nasjonale finansieringsordninger som kan benyttes i forbindelse med krisehåndtering. Dette omtales i utredningen her som krisefond. Direktivet stiller for øvrig et beskjedent minstekrav til størrelsen av slike fond, det vil si et «target level» på 1 prosent av samlede garanterte innskudd i banker. Den enkelte banks andel av dette er et årlig bidrag beregnet etter reglene i direktivet artikkel 103. Fondet skal bygges opp over en tiårsperiode ved årlig bidrag fra nasjonale banker. Lineært beregnet vil årsbidraget derfor være 1 promille av samtlige bankers garanterte innskudd. Fondet kan også innkreve ytterligere bidrag i etterhånd hvis fondet viser seg ikke å være tilstrekkelig (artikkel 104). Krisehåndteringsdirektivets nærmere regler om etablering av krisefond og bidragsplikt til fondet, er det redegjort for i kapittel 6 foran, jf. også bemerkningene til lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX i avsnitt 15.9 nedenfor.

12.4 Forholdet til konkurslovgivningen

Direktivet artikkel 86 stenger for konkursbehandling av foretak som er under krisehåndtering etter reglene i direktivet, med mindre krisehåndteringsmyndigheten krever eller samtykker i konkursbehandling. Krisehåndteringsmyndigheten og tilsynsmyndigheten skal derfor bli gitt underretning av domstol som mottar vanlig konkursbegjæring. Dette betyr at:

Konkursforbudet i finansforetaksloven § 21-8 kan videreføres.

Krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at en insolvent bank skal avvikles etter konkurslovgivningens regler, dersom myndigheten finner at det ikke foreligger grunnlag for å gjennomføre andre krisetiltak etter reglene i direktivet.

Reglene om avvikling av insolvente banker etter reglene om offentlig administrasjon og ikke ved ordinær domstolsbehandling (finansforetaksloven § 21-16), kan videreføres. Definisjonen av «normal insolvency proceedings» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 47) omfatter også insolvensbehandling etter reglene om offentlig administrasjon.

12.5 Kriseforebyggende tiltak

Direktivet inneholder utførlige regler som krever at foretak og finanskonsern på forhånd utarbeider og oppdaterer egne detaljerte beredskapsplaner for hvordan krisesituasjoner best kan håndteres for å gjenopprette soliditeten og sikre videre drift, og forelegger planene for tilsynsmyndigheten (direktivet artiklene 5 til 9). Også krisehåndteringsmyndigheten skal på forhånd ha utarbeidet detaljerte og oppdaterte planer for krisehåndtering av de enkelte foretak og finanskonsern, omtalt i utredningen her som krisetiltaksplaner (direktivet artiklene 10 til 14). I planverktøyet skilles det mellom reglene for enkeltforetak og for finanskonsern. Direktivets krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner er usedvanlig omfattende og detaljerte, og dessuten følger ytterligere krav av tre vedlegg til direktivet. Utfyllende regler er fastsatt av EU-kommisjonen etter forslag fra EBA, samt at det er fastsatt retningslinjer av EBA. Direktivet artikkel 1 nr. 2 og artikkel 4 inneholder imidlertid regler om forenklede plankrav for foretak med virksomhet av begrenset omfang og betydning. Dette vil være av vesentlig betydning for et stort antall norske banker og finanskonsern, særlig innenfor sparebanksektoren.

Etter direktivet artiklene 15 til 18 skal krisehåndteringsmyndigheten for et foretak eller finanskonsern på forhånd vurdere om foretaket eller finanskonsernet kan anses «resolvable» (det vil si egnet for krisehåndtering) uten tilførsel av kapital fra sentralbank eller annen statlig finansiell støtte. Det avgjørende er om foretaket eller finanskonsernet lar seg 1) avvikle ved insolvensbehandling eller 2) krisehåndteres ved bruk av direktivets kriseverktøy, i begge tilfeller uten alvorlige virkninger for det finansielle system, og med sikte på videreføring av kritisk virksomhet. Er dette ikke tilfellet, skal foretaket underrettes om antatte hindringer, og i mangel av nødvendige tiltak fra foretaket selv, kan det gis ulike – ganske vidtgående – pålegg for å fjerne hindringene for krisehåndtering. EBA, som for øvrig er gitt en viktig funksjon i forhold til utfyllende regler, skal også underrettes.

Direktivet artiklene 19 til 26 inneholder nærmere krav til og regler for forhåndsavtale om konserninterne støttetiltak ved soliditetssvikt i et konsernforetak, herunder om støttetiltak fra konserngruppen. Regelverket gjelder imidlertid ikke avtaler om støttetiltak til eller fra konsernforetak som ikke fyller vilkårene for tidligtiltak i direktivet Del III (artikkel 19 nr. 1 og 2). For øvrig krever slik forhåndsavtale godkjennelse fra tilsynsmyndigheten for konsernet og for de enkelte konsernforetakene eller – ved uenighet – av EBA, og er ellers bare gyldig for konsernforetak hvor aksjonærene har gitt sitt samtykke.

Direktivets Del III om tidligtiltak i tilfelle av sviktende soliditet (direktivet artiklene 27 til 30) reflekterer i hovedsak samme tilnærmingsmåte som finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I (banksikringsloven kapittel 3). Reglene i direktivet omhandler imidlertid først og fremst tilfeller av brudd på kapitalkrav og alvorlig risiko for soliditetssvikt, for eksempel som følge av likviditetssvikt, økning i gjeld og risikoeksponering, og kortsiktig risiko for at kapitalkrav ikke kan oppfylles. Det sentrale tema er tilsynsmyndighetens inngrepshjemler i slike tilfeller. I tillegg til pålegg som nevnt i finansforetaksloven § 14-6, kan tilsynsmyndigheten gi pålegg til ledelsen i foretaket om å sette i verk tiltak i foretakets beredskapsplan og andre ulike tiltak.

Det kan således gis pålegg om utarbeidelse av handlingsprogram med egnede mottiltak, sammenkalling av generalforsamlingen med fastsatt dagsorden, restrukturering av gjeld, strategiendringer og verdivurderinger av aktiva og gjeld. Tilsynsmyndigheten skal også kunne kreve endringer i eller fjerning av ledelsen og gjennomføring av nyvalg. Dersom det ikke anses tilstrekkelig å få valgt ny ledelse, kan tilsynsmyndigheten oppnevne en eller flere midlertidige «administrators» med fastsatte fullmakter til å forestå driften i samarbeid med ledelsen, eller – i stedet for ledelsen – å sørge for forsvarlig virksomhet, men uten at dette begrenser aksjonærenes rettigheter. I tilfelle av soliditetssvikt kan det også foretas nedskrivning av egenkapital og nedskrivning eller konvertering til egenkapital av annen ansvarlig kapital etter reglene i direktivet artiklene 59 til 62.

I motsetning til finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I – legger direktivets regler om tidligtiltak således ikke opp til en håndtering av et foretaks soliditetsproblemer ved en bredere samordning av tiltak fra foretakets og myndighetenes side. Dette er utdypet nærmere i de innledende bemerkninger til lovutkastets regler om tidligtiltak, jf. lovutkastet kapittel 20 avsnitt III om likviditets- og soliditetsvansker mv. og avsnitt 15.3 nedenfor.

13 Behovet for lovendringer

13.1 Innledning

Krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) inneholder en omfattende regulering av myndighetsstyrt krisehåndtering av soliditets- og solvenssvikt i først og fremst banker og finanskonsern hvori bank inngår. I norsk sammenheng har dette regelverket sitt motstykke i reglene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon inntatt i kapittel 21 i finansforetaksloven (lov om finansforetak og finanskonsern av 10. april 2015 nr. 17). Det norske regelverket om soliditetssvikt og offentlig administrasjon er imidlertid et langt enklere og mer fleksibelt verktøy enn det reglene i EUs krisehåndteringsdirektiv representerer. Likevel er selve tilnærmingsmåten og de prinsipper og den struktur som preger det norske regelverket, i det store og hele i godt samsvar med hovedlinjene i regelverket i krisehåndteringsdirektivet. Begge regelverk er utformet på grunnlag av et klart skille mellom ulike kriseforebyggende tiltak (tidligtiltak) og selve krisehåndteringen – uten vanlig konkursbehandling – etter vedtak av og i regi av en offentlig myndighet med vide beføyelser. Dette betyr at norsk banksikringslovgivning på en del områder prinsipielt i hovedsak allerede oppfyller viktige materielle krav i direktivet. Likevel fremtrer regelverket i krisehåndteringsdirektivet – ikke minst formelt og i omfang – som ganske forskjellig fra den forholdsvis knappe norske lovgivningen på området. En lovgivning basert på gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet vil derfor nødvendigvis bli omfattende, både i arbeid, innhold og omfang.

Uavhengig av dette er direktivet så vidt komplisert og i det hele så vanskelig tilgjengelig at det har vist seg å være en krevende oppgave å utforme en gjennomføringslovgivning tilpasset norske forhold så langt som mulig. Dette har sammenheng med at direktivets hovedoppgave er å fastlegge rammer for utførlige og detaljerte krav til en ny felles krisehåndteringslovgivning som EUs medlemstater pålegges hver for seg å få gjennomført i nasjonal lovgivning, og det på en måte i hovedsak ensartet for EU sett under ett. Lovteknisk er derfor krisehåndteringsdirektivet utformet ved bruk av et eget begrepsapparat og med den karakteristiske systematisk og innholdsmessig kompleksitet og detaljeringsgrad som ellers preger EUs felles finanslovgivning fra senere år. Det er derfor ikke til å unngå at et slikt regelverk i det hele vil fremtre som ganske fremmed i forhold til norsk lovgivningstradisjon. Prinsippene for gjennomføring i norsk rett av regelverk fastsatt i EU-direktiver gir imidlertid atskillig nasjonal handlefrihet når det gjelder omfang og utforming av den lovgivning som trengs for å oppfylle de krav krisehåndteringsdirektivet stiller.

EU-regelverket inneholder således en god del hovedregler som materielt allerede har sitt motstykke i norske lovbestemmelser. Mye av direktivet består også av regler som følger av ellers gjeldende norsk rett, for eksempel annen finanslovgivning eller av konkurs- og selskapslovgivningen, og som derfor ikke er kommet direkte til uttrykk i gjeldende norsk banksikringslovgivning i finansforetaksloven kapittel 21. Imidlertid er det klart nok at direktivet i tillegg inneholder en god del nye elementer eller regler som vil kreve materielle tilpasninger i norsk rett ved en revisjon av banksikringslovgivningen. Dette gjelder blant annet reglene om ulike tiltak for å unngå at det oppstår kriser, oppkapitalisering av banker i krise og de ulike kreditorers stilling ved myndighetsstyrt krisehåndtering. Enkelte av direktivets bestemmelser tilsier også endringer i annen norsk lovgivning, blant annet når det gjelder anvendelsen av konkurs- og selskapslovgivningen under en krisehåndtering. Ved krisehåndteringsdirektivet Del X foretas således endringer i EUs ulike selskapsrettsdirektiver som er gjennomført i norsk aksjelovgivning, og som vil kreve nødvendige unntak fra aksjelovgivningen direkte i lovutkastet.

Uavhengig av disse forhold vil en tilpasning av norsk banksikringslovgivning til krisehåndteringsdirektivet gjøre det påkrevd med en vesentlig utbygging av lovverket på dette området. En sentral målsetting må imidlertid være å få gjennomført hovedlinjene i de materielle deler av direktivet og viktige enkeltbestemmelser i norsk rett på en oversiktlig måte innenfor rammen av den nye finansforetaksloven. Dette tilsier at den nye lovgivningen så vidt mulig utformes i samsvar med norsk lovgivningstradisjon samtidig som det påses at det nye regelverket også oppfyller de materielle krav til de nasjonale lovreglene som EU-direktivet stiller. I denne sammenheng har det vært nødvendig å vurdere særskilt i hvilken utstrekning relevante regler fra direktivet bør lovfestes eller, i tilfelle, forutsettes gjennomført ved etterfølgende forskrift. Det vises også her til avsnitt 5.3 foran hvor en del overordnede prinsipper ved gjennomføringen av et direktiv i norsk rett, er presentert.

Sammenlignet med det gjeldende regelverket er det vesentlige nye i krisehåndteringsdirektivet i hovedsak følgende: 1) Kravet om en egen krisehåndteringsmyndighet, 2) reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner i direktivet Del II, 3) regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av vanlige kreditorkrav eller fordringer («bail-in») i direktivet Del IV kapittel IV avsnitt 5, og 4) regler om finansiering av krisetiltak, herunder forholdet til statsstøtte. Reglene om grenseoverskridende konsern («cross-border groups») i direktivet Del V har ikke noe direkte motstykke i norsk banksikringslovgivning.

Reglene om tidligtiltak ved soliditetskrise (direktivet Del III) følger i hovedsak samme spor som finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Vilkårene for vedtak om myndighetsstyrt krisehåndtering ved solvenssvikt (direktivet Del IV kapitlene I og III) svarer videre i hovedsak til finansforetaksloven §§ 21-9 til 21-11. Dessuten er reglene om krisehåndteringsmyndighetens kompetanse (direktivet Del IV kapitlene IV, V og VI) reelt ikke vesentlig mer vidtgående enn kompetansereglene i finansforetaksloven §§ 21-11til 21-16, jf. §§ 21-2, 21-5 og 21-6, med unntak av at direktivet har uttrykkelige og detaljerte regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av vanlige kreditorkrav eller fordringer («bail-in»). Generelt sett er det i alle tilfelle en vesentlig lovteknisk forskjell mellom banksikringslovgivningens fleksible etterhåndsregulering i Finanstilsynets/Finansdepartementets regi og direktivets detaljerte regulering av krisehåndteringen i et utførlig og omfattende forhåndsfastsatt regelverk. Til tross for dette inneholder i virkeligheten også det utførlige krisehåndteringsdirektivet – på samme måte som reglene om offentlig administrasjon i finansforetaksloven – først og fremst et rammeverk for myndighetsstyrt krisehåndtering av banker og finanskonsern basert på utøvelse av forvaltningsskjønn i det enkelte tilfellet. Det vises for øvrig til kapittel 12 foran hvor innholdet i krisehåndteringsdirektivet er beskrevet nærmere.

13.2 Utgangspunkter for lovarbeidet

Krisehåndteringsdirektivet inneholder et regelverk som i sine hovedtrekk og tilnærmingsmåte har meget til felles med finansforetaksloven kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon. Krisehåndteringsdirektivets omfang og detaljeringsgrad gjør imidlertid at utformingen av en lovtekst vil være en krevende øvelse, også arbeidsmessig.

Direktivet bygger på et klart skille mellom 1) tidligtiltak ved soliditetssvikt for å gjenopprette soliditeten i banken, og 2) myndighetsstyrt krisehåndtering av en bank som befinner seg i solvenskrise og ikke er i stand til å fortsette virksomheten, hos oss kalt offentlig administrasjon. Direktivets regelverk for myndighetsstyrt håndtering av krisebanker utgjør om lag to tredeler av direktivet som i hovedsak gir regler om:

utpeking av en forvaltningsmyndighet uavhengig av tilsynsmyndigheten til å treffe vedtak om myndighetsstyrt krisehåndtering av banker og for øvrig avgjøre spørsmål som gjelder gjennomføring av krisehåndteringen (krisehåndteringsmyndighet),

vilkårene for vedtak av krisehåndteringsmyndigheten om å sette en krisebank under administrasjon og overta full kontroll over banken,

vilkårene for vedtak om det er i offentlig interesse å undergi banken krisehåndtering eller i stedet å avvikle den som insolvent,

reglene om hvilke krisetiltak myndigheten kan sette i verk under en krisehåndtering med sikte særlig på restrukturering og videreføring av kritiske finansielle tjenester og en begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien,

regler om avvikling etter konkursrettslige prinsipper av foretak eller virksomhet i foretaket som det ikke foreligger grunnlag for å videreføre, heller ikke i restrukturert form.

Det norske regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven bygger i hovedsak på samme prinsipper. Dette gjelder således både vilkårene for og virkningene av vedtak om offentlig administrasjon og myndighetsstyrt krisehåndtering i finansforetaksloven §§ 21-8 til 21-12, herunder også reglene i loven §§ 21-13 og 21-14 om oppnevning av administrasjonsstyre til å gjennomføre selve krisehåndteringen. Norske myndigheters kompetanse etter regler i finansforetaksloven §§ 21-12 til 21-16 til å få gjennomført ulike krisetiltak og rekonstruksjon av banken før den settes i fri virksomhet, er generelt neppe mindre vidtgående enn etter direktivets regler. De norske reglene er imidlertid utformet svært så fleksibelt for at tiltakene skal kunne konkretiseres i det enkelte tilfelle i regler fastsatt av Finanstilsynet etter loven § 21-13 og ved vilkår i departementets vedtak om fri virksomhet etter loven § 21-15. En forskjell er imidlertid at reglene i finansforetaksloven §§ 21-15 og 21-16 ikke – slik som direktivet artikkel 32 nr. 1 og 5 – synes å forutsette at det ut fra en vurdering av offentlige interesser forholdsvis omgående skal avklares om det ved krisehåndtering og rekonstruksjon kan etableres grunnlag for forsvarlig virksomhet eller om foretaket skal avvikles som insolvent. På den annen side er disse bestemmelsene ikke til hinder for at det raskt treffes vedtak om avvikling dersom virksomheten ikke kan overdras til annen bank, eller det ikke er utsikt til at banken kan bli satt i fri virksomhet.

Betydningen av disse lovtekniske ulikheter vil imidlertid ikke nødvendigvis være så stor. Selv om direktivet har detaljerte regler om krisehåndtering og bruk av ulike krisetiltak, er det etter direktivet i hovedsak overlatt til krisehåndteringsmyndighetens forvaltningsskjønn å beslutte hvordan krisehåndteringen skal gjennomføres i det enkelte tilfellet, og hvilke myndighetstiltak som skal settes i verk for å få virksomheten helt eller delvis videreført. Direktivets generelle rettesnor er at krisehåndteringsmyndigheten må foreta en konkret vurdering av hvilke krisetiltak som er best i samsvar med ett eller flere av formålene med krisehåndteringen. At tilnærmingsmåten er den samme hos oss, fremgår av finansforetaksloven § 21-15 som forutsetter at tilsvarende myndighetstiltak utformes etter skjønn ut fra en konkret vurdering av foretakets situasjon og i tilfelle fastsettes som vilkår for å sette foretaket i fri virksomhet. De fleste av de krisetiltakene direktivet omhandler, ble benyttet av norske myndigheter under bankkrisen i 1980- og 1990-årene i samsvar med rammene for det forvaltningsskjønn loven § 21-15 hjemler.

Formelt og lovteknisk er det imidlertid en vesentlig forskjell mellom reglene om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II og direktivets omfattende, utførlige og detaljerte forhåndsfastsatt regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering. De viktigste materielle forskjeller gjelder i hovedsak:

Kravet om at krisehåndteringsmyndigheten skal være uavhengig av tilsynsmyndigheten.

Reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner (direktivet Del II).

Uttrykkelige regler om konvertering til egenkapital av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital som inngår i foretakets ansvarlige kapital.

Uttrykkelig regler om nedskrivning eller konvertering til egenkapital av vanlige usikrede kreditorfordringer («bail-in») i direktivet Del IV kapittel IV avsnitt 5, for å oppnå dekning av tap, gjeldsreduksjon og rekapitalisering av foretaket.

Nye regler om grenseoverskridende konsern («cross-border groups»).

Regler om bidrag til et krisefond og finansiering av krisetiltak.

I tillegg har direktivet en god del regler om spørsmål som i norsk rett allerede er regulert ved regler i deknings- og konkurslovene. Reglene der er gitt tilsvarende anvendelse ved offentlig administrasjon av banker mv., se finansforetaksloven § 21-12. I denne sammenheng er det først og fremst forholdet til direktivets regelverk om «bail-in» og reglene om prioritet for visse typer av innskudd som må avklares.

Selv om en gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet i norsk rett ikke vil medføre vesentlig prinsipielle problemer i forbindelse med utformingen av selve innholdet av nye norske regler om myndighetsstyrt krisehåndtering, er det likevel klart nok at gjennomføringen i norsk rett av EUs krisehåndteringsdirektiv vil gjøre det nødvendig med en gjennomarbeiding av reglene om tidligtiltak i tilfelle av soliditetssvikt i banker mv. (finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I) og – fremfor alt – en ganske vesentlig utbygging av regelverket om krisehåndtering under offentlig administrasjon (finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II). De nærmere synspunkter om gjennomføringsmåten basert på denne tilnærmingen, fremgår av avsnitt 13.3 nedenfor. En oversikt over selve opplegget for lovutkastet til gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet, er videre inntatt i kapittel 14 nedenfor.

13.3 Nærmere om gjennomføringsmåten

1) Revisjon av banksikringslovgivningen for å få gjennomført EUs krisehåndteringsdirektiv har vist seg å være et meget omfattende lovarbeid av betydelig vanskelighetsgrad. Direktivets systematikk, begrepsapparat og detaljeringsgrad virker ganske fremmed, og gjør dessuten at regelverket synes å fremtre som ganske så uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. Den mest krevende del av arbeidet har utvilsomt vært å få innarbeidet regelverket om krisehåndtering i finansforetaksloven på en måte som er i samsvar med norsk lovspråk og lovgivningstradisjon. Sammenlignet med någjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21 er ulikhetene åpenbare.

De sentrale deler av regelverket i forhold til lovarbeidet her er utformet på grunnlag av et markert skille mellom ulike kriseforbyggende tiltak (direktivet Delene II og III) og et regime for krisehåndteringen etter vedtak av og i regi av offentlig myndighet med vide beføyelser (direktivet Delene IV, V og VII) som skal tre i stedet for vanlig konkursbehandling. Endringer i en del andre av EUs rettsakter som vil være av betydning for finansområdet, er inntatt i direktivet Del X, og er tatt hensyn til under lovarbeidet. De øvrige deler i direktivet (Delene VI, VIII, IX og XI) har ikke vært av direkte relevans eller interesse for Banklovkommisjonens arbeid, jf. avsnitt 12.2 foran. Det vises for øvrig også her til kapittel 12 foran hvor innholdet i krisehåndteringsdirektivet er beskrevet nærmere.

Krisehåndteringsdirektivet inneholder først en del regler om beredskaps- og krisetiltaksplaner som generelt skal redusere risikoen for soliditetssvikt. Det er dessuten lagt vekt på å forhindre at soliditetssvikt i enkeltforetak får utvikle seg til solvenskrise med behov for myndighetsstyrt krisehåndtering. Disse delene av direktivet inneholder til dels også regler om enkelte av de tidligtiltak fra myndighetenes side som er omhandlet i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. I denne sammenheng har Banklovkommisjonen lagt vekt på, så langt som mulig, å supplere direktivets regler ved videreføring av gjeldende prinsipper og regler om tidligtiltak fra norsk banksikringslovgivning. Dette er et regelverk som viste seg svært effektivt og nyttig under bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, og som angir hjemler med tilstrekkelig fleksibilitet for å unngå at likviditets- og soliditetsvansker utvikler seg til en mer alvorlig solvenskrise. I lovutkastet er det likevel foretatt en redaksjonell omarbeiding av reglene om tidligtiltak for å få avklart foretakets og tilsynsmyndighetenes respektive roller ved ulike stadier under utviklingen av soliditetssvikt i foretaket, og ved gjennomføring av tiltak for å få gjenopprettet soliditeten i foretaket slik at offentlig administrasjon kan unngås.

Den klart største og viktigste del av direktivet består av et omfattende og allsidig regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering av foretak som praktisk sett må regnes som insolvente. Prinsipielt består derfor det meste av direktivet av et regelverk for håndtering av krisesituasjoner som i hovedtrekk stort sett motsvarer finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II om solvenssvikt og offentlig administrasjon. Til tross for at selve tilnærmingsmåten til reguleringen av og prinsippene for myndighetsstyrt krisehåndtering i det store og hele er svært så lik, fremtrer de to regelverkene formelt som ganske så forskjellige. Det vesentlige her er at direktivets regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering er utformet etter en formell og til dels vanskelig tilgjengelig systematikk, og at det derfor er langt mer omfattende og detaljert enn regelverket i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. I tillegg kommer – og det er nok viktigere – at bestemmelsene i direktivet på noen områder også materielt til dels avviker fra reglene i finansforetaksloven.

2) Ut fra dette er Banklovkommisjonens oppfatning at en gjennomføring i norsk lovgivning av kravene i krisehåndteringsdirektivet forutsetter at det foretas en omfattende lovteknisk og til dels materiell revisjon av gjeldende norsk lovgivning på området. Hovedoppgaven vil være å utforme et lovutkast som vil bringe reglene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 i samsvar med kravene til nasjonal lovgivning i EUs krisehåndteringsdirektiv 2014/59/EU. Ved utformingen av opplegget er det lagt vesentlig vekt på at lovutkastet, systematisk og materielt, i det vesentlige skal fremtre som bygget på direktivet, og det vises til følgende:

For det første inneholder direktivet krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner, samt myndighetenes tidligtiltak ved soliditetssvikt som gjør det påkrevd å foreta en viss utbygging av reglene i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I om tidligtiltak ved soliditetssvikt. Det bør også foretas en gjennomgang av de deler av kapittel 21 avsnitt I som ikke er regulert eller som er i direkte motstrid med kravene i direktivet. Der gis praktisk viktige regler om håndtering av soliditetssvikt uten offentlig administrasjon, utformet ut fra erfaringene fra bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, som i hovedsak bør videreføres og redaksjonelt innpasses i den nye lovgivningen.

For det annet inneholder direktivet et meget utførlig regelverk om myndighetsstyrt håndtering av solvenskriser i banker og andre foretak på annen måte enn ved vanlig konkurs. Hovedelementene i dette regelverket som utgjør hoveddelen av direktivet, er stort sett de samme som i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. På enkelte områder vil imidlertid tilpasningen til direktivets krav medføre materielle endringer i gjeldende norsk rett. Uavhengig av dette vil en tilpasning av norsk lovgivning til direktivets krav forutsette at finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II om offentlig administrasjon må utbygges ganske vesentlig og omarbeides lovteknisk og redaksjonelt i samsvar med opplegget og detaljeringsgraden i direktivets omfattende regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering.

Det legges til grunn at hovedbestemmelsene i et direktiv skal gjennomføres i norsk rett ved lov. Krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU er et minimumsharmoniseringsdirektiv. I direktivet artikkel 1 nr. 2 er det uttrykkelig fastsatt at direktivet ikke er til hinder for at de enkelte stater «may adopt or maintain rules that are stricter or additional to those laid down in this Directive». Dette er særlig aktuelt i forhold til gjeldende regler om tidligtiltak i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Ved utformingen av lovutkastet tilpasset gjennomføring av kravene i direktivet, er det for øvrig lagt vekt på de prinsipielle forhold og vurderinger som gjør seg gjeldende på generell basis ved gjennomføring av et EU-/EØS-direktiv, se avsnitt 5.3 foran.

Krisehåndteringsdirektivets virkeområde innebærer videre at den nye norske lovgivningen om soliditetssvikt og offentlig administrasjon må bygge på et skille mellom EU-baserte regler for foretak i banksektoren, samt enkelte verdipapirforetak, og nasjonalt utarbeidede regler for foretak på forsikringsområdet. Selv om reglene fra krisehåndteringsdirektivet er forutsatt å kunne ha betydning og relevans for forsikrings- og pensjonsforetak, er det likevel klart nok at dette forholdet vil nødvendiggjøre endringer i finansforetakslovens systematikk. Dette innebærer at finansforetaksloven kapittel 21 må erstattes av to nye kapitler, basert på et systematisk opplegg som legger til rette for at:

EUs krisehåndteringsdirektiv blir gjennomført i norsk rett ved utarbeidelsen av et eget regelverk i lovutkastet kapittel 20 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak, herunder finanskonsern som omfatter slike foretak. Dette forutsetter også enkelte endringer i loven om verdipapirhandel.

Det utformes et revidert regelverk i lovutkastet kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, herunder forsikringskonsern som i hovedsak bare omfatter slike foretak. Garantiordningen for skadeforsikring forutsettes endelig inntatt i et eget avsnitt i lovutkastet kapittel 21 med visse justeringer i forhold til dagens regler. Dette arbeidet er utskilt fra utredningen her, og er forutsatt å inngå i en egen delutredning, se avsnitt 2.6 foran.

3) Ved utformingen av enkeltbestemmelser, er det lagt vekt på så vidt mulig å begrense omfanget og detaljgraden sett i forhold til regelverket i krisehåndteringsdirektivet, og å legge til rette for et lovutkast i bedre samsvar med norsk lov- og språktradisjon. I omfang utgjør lovutkastet kapittel 20 – selv om det er forholdsvis omfattende – noe nær en firedel av direktivets regelverk. De enkelte bestemmelsene i lovutkastet har gjennomgående kunnet utformes på en enklere måte og likevel oppfylle de krav som følger av bestemmelsene i direktivet. Det forutsettes imidlertid at behov for mer detaljerte regler på enkelte områder kan dekkes ved utfyllende forskrifter.

Banklovkommisjonen viser til at et lovutkast basert på bestemmelser i et EU-direktiv, og motivene til et slikt lovutkast, ikke alltid vil kunne oppfylle de klarhetskrav som ellers gjelder hos oss. Dette gjelder også i forhold til lovutkastet i utredningen her. For Banklovkommisjonen har det helt sentrale vært å sikre at selve lovutkastet klart vil reflektere hovedinnholdet i de krav til materiell lovgivning som følger av direktivet. I bemerkningene til bestemmelsene i lovutkastet er det videre redegjort for hvilke artikler i direktivet som de enkelte bestemmelser bygger på. I bemerkningene har en imidlertid i begrenset utstrekning gått nærmere inn på de ulike tolkingsspørsmål som vil kunne oppstå i praksis.

Mange av krisehåndteringsdirektivets bestemmelser er ordrike og utformet i generelle ordelag, og enkeltbestemmelser må ofte sees i sammenheng med bestemmelser i andre deler av direktivet. Det er derfor ikke til å unngå at slike bestemmelser vil reise mange og vanskelige tolkingsspørsmål. Banklovkommisjonen har imidlertid ikke sett det som hensiktsmessig alltid å gi uttrykk for noen sikker oppfatning om hvordan det betydelige antall av slike spørsmål bør løses eller må ventes å bli løst. Banklovkommisjonen legger til grunn at svært mange av tolkingsspørsmålene i alle tilfelle må finne sin løsning i praksis på en måte som er i samsvar med hvordan medlemsstatene gjennomfører og til enhver tid praktiserer reglene i krisehåndteringsdirektivet.

4) Banklovkommisjonen har under utarbeidelsen av lovutkastet kunnet søke veiledning i hovedlinjene i henholdsvis britisk, dansk og svensk lovgivning til gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet. Ingen av disse statene har imidlertid valgt samme fremgangsmåte, formodentlig fordi de alle også har tatt utgangspunkt i den nasjonale kriselovgivning som ble utformet i forbindelse med finanskrisen 2007–2008. Dette må dessuten sees i sammenheng med at det generelt også har vært og er atskillige forskjeller mellom dansk, norsk og svensk insolvenslovgivning. Uavhengig av disse forhold og lovtekniske ulikheter er hovedinntrykket likevel at det reelle innhold av den danske, norske og svenske gjennomføringslovgivningen i alt vesentlig vil bli det samme.

Et utgangspunkt i arbeidet med den norske gjennomføringslovgivningen har vært at Norge er en av få stater som har hatt et moderne krisehåndteringsregelverk. Banksikringsloven ble vedtatt i 1996 og bygget på de omfattende erfaringene fra bankkrisen i 1980- og 1990-årene. Finanskrisen i 2008 ble i Norge håndtert ved myndighetstiltak i hovedsak uavhengig av banksikringslovens regler om krisehåndtering av banker uten at det oppsto behov for endringer i reglene i loven. Videre er det klart at hovedelementene i banksikringsloven – selve tilnærmingsmåten til myndighetsstyrt krisehåndtering – har meget til felles med krisehåndteringsdirektivet. I samsvar med dette ble det hos oss lagt til grunn at de krav til nasjonal lovgivning som fulgte av direktivet burde søkes gjennomført ved en revisjon av banksikringsloven. Samtidig ble det imidlertid lagt til grunn at den nye norske lovgivningen i hovedsak burde bygge på direktivets systematikk og i det hele utformes slik at det klart fremgikk at direktivet var gjennomført i norsk rett.

Ved utformingen av et samlet opplegg for den nye lovgivningen tok Banklovkommisjonen i første omgang utgangspunkt i det britiske opplegget slik det fremgår i dokumentet «The Bank of England’s approach to resolution», oktober 2014, side 8 til 10 (punktene 17 og 18, og 24 til 27). I samsvar med dette skilles det i lovutkastet – på samme måte som i banksikringsloven – mellom reglene om tidligtiltak ved soliditetssvikt (lovutkastet avsnitt III) og det utførlige regelverket bygget på EU-direktivet om myndighetsstyrt krisehåndtering ved offentlig administrasjon i tilfelle av solvenssvikt i foretaket (lovutkastet avsnitt IV og V). De øvrige deler av direktivets regelverk, herunder om finansieringsordninger, ligger til grunn for lovutkastet avsnittene VI til IX).

Den danske gjennomføringslovgivningen er basert på et noe annet og til dels mindre avklaret lovteknisk opplegg. Direktivets regler om beredskaps- og krisetiltaksplaner og tidligtiltak ved soliditetssvikt er gjennomført ved et betydelig antall spredte bestemmelser og enkeltendringer i den danske finansforetaksloven. Derimot er selve regelverket om krisehåndtering gjennomført ved en egen lov, men på enkelte områder er bestemmelsene i loven knyttet opp mot bestemmelser i den danske finansforetaksloven. De eksisterende organisatoriske forhold og skiller mellom det danske finanstilsyn, Finansiell Stabilitet og det danske finansdepartementet har også satt sitt preg på det danske lovopplegget. Uavhengig av dette kan selvsagt også bestemmelser i den danske gjennomføringslovgivningen – også endringene i den danske finansforetaksloven – gi nyttige bidrag til utformingen av bestemmelser i en ny norsk bankkriselovgivning. Formelt fremtrer imidlertid det danske regelverket samlet sett som en utførlig og nøyaktig gjengivelse av direktivets regler, og inneholder derfor også atskillige regler om forholdet mellom danske myndigheter og EUs banktilsynsmyndigheter. Når det for øvrig gjelder de materielle regler om krisehåndtering, er det på den annen side likevel godt samsvar mellom bestemmelsene i det danske regelverket og i det lovutkast Banklovkommisjonen har utarbeidet. Om de danske finansieringsordningene for innskuddsgaranti og krisehåndtering, vises det for øvrig til avsnitt 6.4.1 foran.

Disse forhold innebærer at den norske tilnærmingsmåten ved gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet – formelt og reelt – har langt mer tilfelles med den nye svenske lovgivningen enn med det danske lovopplegget. Den svenske loven om «resolution» (2015:1016) som gjennomfører krisehåndteringsdirektivet i svensk rett, ble vedtatt først ved årsskiftet 2015–2016. Loven ble samtidig supplert med en ny lov om «förebyggande statlig stöd til kreditinstitut» som først og fremst omhandler det svenske «stabilitetsfondet», et krisefond opprettet under finanskrisen i 2008.

Den svenske gjennomføringsloven er et meget grundig og omfattende lovarbeid i samsvar med svensk lovtradisjon (Prop. 2015/16:5). Lovverket preges av at en fra svensk side har gjort god bruk av det handlingsrom ved utformingen av nasjonal lovgivning som foreligger når EUs regelverk på området er fastsatt i form av direktiv. Både når det gjelder lovens systematikk og utformingen av de enkelte bestemmelser, har en således i ganske stor grad frigjort seg fra den systematikk og den lovtekniske utforming som er karakteristisk for regelverket i direktivet. Loven inneholder også atskillige bestemmelser som knytter forbindelseslinjene til svensk rett for øvrig eller som innebærer tilpasninger i andre svenske lover. Det nye svenske regelverket har derfor generelt sett meget til felles med det lovutkast Banklovkommisjonen har utarbeidet, selv om dette i hovedsak følger direktivets systematikk. De to lovoppleggene preges således av i hovedsak samme tilnærmingsmåte og forståelse av realitetene i de krav til innholdet i nasjonal lovgivning som følger av bestemmelsene i direktivet. En viktig forskjell er imidlertid at direktivets krav til den nasjonale finansieringsordning til bruk ved krisehåndtering ikke vil bli gjennomført på samme måte.

Sverige har valgt å etablere finansieringsordningen i form av en nasjonal «resolutionsreserve» med langt større økonomiske ressurser enn det minstekrav som fremgår av direktivet artikkel 102, jf. loven om «resolution» kapittel 27. Dette har dels sammenheng med at Sverige har valgt å videreføre det stabilitetsfond som ble opprettet som følge av finanskrisen i 2008, jf. loven om «resolution» kapittel 22. Forutsetningen er også at en betydelig del av de oppsamlede midler i stabilitetsfondet straks blir overført til finansieringsordningen etter krisehåndteringsdirektivet («resolutionsreserven»), jf. direktivet artikkel 100 nr. 6. I tillegg skal den svenske «resolutionreserven» tilføres årlig bidrag fra foretakene, beregnet til 0,9 promille av foretakets forpliktelser etter fradrag av garanterte innskudd, jf. loven om «resolution» kapittel 27 §§ 13 og 14. Målet er at tilførte årlige bidrag i løpet av få år tilsammen vil utgjøre 3 prosent av foretakenes samlede garanterte innskudd. Dette er påkrevd for at svenske krisehåndteringsmyndigheter skal kunne utnytte den adgang til å unnta fordringer fra «bail-in» som direktivet gir, det vil si unngå at fordringer må nedskrives eller konverteres til egenkapital som ledd i krisehåndteringen, jf. direktivet artikkel 44 nr. 4 til nr. 8 og loven om «resolution» kapittel 21 §§ 29 til 33. I avsnitt 6.4.2 er også de svenske finansieringsordningene for innskuddsgaranti og krisehåndtering, redegjort for nærmere.

14 Opplegget i lovutkastet kapittel 20

Ut fra de utgangspunkter og vurderinger som følger av avsnittene 13.2 og 13.3 foran, jf. også kapittel 5 foran, har Banklovkommisjonen utformet et utkast til et nytt kapittel 20 i finansforetaksloven med følgende hovedavsnitt:

Avsnitt I. Alminnelige bestemmelser (§§ 20-1 til 20-5)

Avsnitt II. Beredskapstiltak (§§ 20-6 til 20-11)

Avsnitt III. Likviditets- og soliditetsvansker mv. (§§ 20-12 til 20-22)

Avsnitt IV. Offentlig administrasjon (§§ 20-23 til 20-29)

Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak (§§ 20-30 til 20-47)

Avsnitt VI. Tilleggsbeføyelser (§§ 20-48 til 20-51)

Avsnitt VII. Vern for eiere, kreditorer og motparter (§§ 20-52 til 20-59)

Avsnitt VIII. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet (§§ 20-60 til 20-64)

Avsnitt IX. Finansieringsordning (§§ 20-65 til 20-73)

Lovutkastet er således i stor grad bygget på krisehåndteringsdirektivets systematikk, se også avsnitt 12.1 punkt 1) foran hvor en oversikt over direktivets deler er inntatt. De sentrale elementer og hovedlinjene i direktivets meget omfattende regelverk er dessuten lagt til grunn ved utformingen av store deler av lovutkastet kapittel 20. Det forutsettes imidlertid at behov for mer detaljerte regler på enkelte områder kan dekkes ved utfyllende forskrifter, jf. også avsnitt 13.3 foran. Det skisserte lovopplegget vil samtidig gjøre det mulig å foreta en modernisering av en del av norsk banklovgivning som hittil ikke er blitt oppdatert i lys av internasjonaliseringen av banksektoren i senere år.

1) Lovutkastet kapittel 20 avsnittene I til III dekker i hovedsak krisehåndteringsdirektivet artiklene 1 til 36 (unntatt artikkel 2 om definisjoner), samt artikkel 86 om konkurs og artikkel 108 om prioritet for visse former for innskudd. Direktivet har imidlertid forholdsvis lite av bestemmelser som omhandler myndighetstiltak i tidlige stadier av en sviktende soliditet, og som er beregnet på å forhindre at soliditetssvikt skal utvikle seg til en solvenskrise. Dette er overraskende i lys av direktivets formålsparagraf 40. I tillegg til reglene om beredskaps- og krisetiltaksplaner i artiklene 5 til 18 og reglene om avtaler om konserninterne støttetiltak i artiklene 19 til 26, inneholder direktivet i artiklene 27 til 30 kun en del forholdsvis forsiktig utformede bestemmelser om myndighetenes tidligtiltak i tilfelle av soliditetskrise som ennå ikke har utviklet seg til en solvenskrise. Disse bestemmelsene omhandler først og fremst enkelte tiltak fra tilsynsmyndighetens side basert på beredskapsplanen, og om endringer i styret og ledelsen og oppnevning av midlertidig administrator. Dessuten har krisehåndteringsmyndigheten etter artiklene 59 til 62 adgang til å foreta den nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter som inngår i bankens ansvarlige kapital, for å unngå at virksomheten ellers må innstilles. Disse bestemmelsene ligger til grunn for lovutkastet avsnitt III §§ 20-15, 20-17, 20-18 og 20-20 og 20-21.

Finansforetaksloven §§ 21-1 til 21-6 inneholder derimot atskillige bestemmelser om ulike private og offentlige tiltak som kan settes i verk av foretaket under medvirkning fra og i samarbeid med Finanstilsynet på et tidlig stadium av sviktende soliditet. Dette regelverket – sammen med Finanstilsynets myndighet etter finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd som bygger på kredittinstitusjonsdirektivets (2013/36/EU) pilar II – er et fleksibelt verktøy sett i forhold til behovet for å unngå en utvikling i banken som vil innebære alvorlig soliditetsvikt eller føre til solvenskrise. Viktige trekk ved regelverket i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I er at:

Finanstilsynet gis ganske vide beføyelser ved foretakets utforming av sine kriseforebyggende tiltak i et samarbeid med Finanstilsynet (finansforetaksloven § 21-2).

Bankens generalforsamling trekkes direkte inn i vurderingen av mulige tiltak for å forhindre krise og i tilfelle offentlig administrasjon (finansforetaksloven §§ 21-4 til 21-6).

I lovutkastet er det lagt opp til at prinsippene om tidligtiltak i gjeldende lov i hovedsak blir videreført i modernisert form i tilknytning til direktivets egne bestemmelser om tidligtiltak i utkastet «Avsnitt III. Likviditets- og soliditetsvansker mv.» (§§ 20-12 til 20-22). Et samlet regelverk om tidligtiltak ved soliditetssvikt som omhandlet i denne delen av lovutkastet er basert på tilnærmingsmåten i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, og er utformet slik at rammene for inngrep fra myndighetenes side er tilpasset ulike grader av svekket soliditet i foretaket. Dette vil være et fleksibelt verktøy for å forhindre – slik direktivets formålsparagraf 40 legger vekt på – at soliditetssvikt utvikler seg til en solvenskrise som må håndteres av krisehåndteringsmyndigheten ved avvikling eller bruk av krisetiltak.

Som nevnt innledningsvis dekker lovutkastet kapittel 20 avsnittene I til III i hovedsak krisehåndteringsdirektivet artiklene 1 til 36 (unntatt artikkel 2 om definisjoner), samt artikkel 86 om konkurs og artikkel 108 om prioritet for visse former for innskudd. I avsnittene 15.1 til 15.3 nedenfor er bemerkninger til disse deler av lovutkastet, inntatt. Der er således de nevnte bestemmelser i direktivet også redegjort for nærmere. Det vises ellers til avsnitt 12.5 foran hvor det er inntatt en mer overordnet fremstilling av direktivets regler om kriseforebyggende tiltak.

2) Mer enn to tredeler av direktivets bestemmelser (artiklene 31 til 109) omhandler myndighetsstyrt krisehåndtering av banker (og andre foretak nevnt i utkastet § 20-1 første ledd) som er i solvenskrise. Det avgjørende er om banken er insolvent eller kommet i en økonomisk stilling som innebærer at den er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet. Bestemmelsene om krisehåndtering og krisetiltak er inntatt i direktivets Del IV, og vedrører først og fremst artiklene 31 til 72. Disse bestemmelsene er dekket ved avsnittene IV til VI i lovutkastet, jf. også utkastet §§ 20-20 og 20-21.

Av direktivet artikkel 32 nr. 1 fremgår at direktivets regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering først skal komme til anvendelse dersom det ikke er rimelig utsikt til at foretakets tidligtiltak, andre private støttetiltak eller myndighetenes tidligtiltak vil kunne forhindre at banken kommer i solvenskrise og må innstille virksomheten, eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dette prinsippet fremgår av lovutkastet § 20-23 første ledd om vilkårene for vedtak om offentlig administrasjon, og følges opp i de øvrige bestemmelser i lovutkastet «Avsnitt IV. Offentlig administrasjon» (§§ 20-23 til 20-29). Først hvis myndigheten deretter beslutter etter lovutkastet § 20-27 at foretaket skal undergis krisehåndtering, og ikke avvikles som insolvent, kommer utkastet «Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak» (§§ 20-30 til 20-47) til anvendelse. Avvikling av foretaket som insolvent etter konkursrettslige prinsipper er regulert i utkastet § 20-28. I utkastet «Avsnitt VI. Tilleggsbeføyelser» (§§ 20-48 til 20-51) er det videre inntatt regler fra direktivet som gir krisehåndteringsmyndigheten nødvendige tilleggshjemler og -kompetanse for å sørge for at krisetiltakene kan gjennomføres på en effektiv måte.

Bemerkninger til lovutkastet kapittel 20 avsnittene IV til VI, er inntatt i avsnittene 15.4 til 15.6 nedenfor. Der er også de nevnte bestemmelser i direktivet redegjort for nærmere. I avsnitt 12.3 foran er det for øvrig gitt en overordnet fremstilling av direktivets regler om myndighetsstyrt krisehåndtering.

3) I lovutkastet «Avsnitt VII. Vern for eiere, kreditorer og motparter» (§§ 20-52 til 20-59), er det inntatt bestemmelser som i stor grad motsvarer krisehåndteringsdirektivet artiklene 73 til 80. Bemerkningene til gjennomføring av disse bestemmelsene, er inntatt i avsnitt 15.7 nedenfor. I utkastet «Avsnitt VIII. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet» (§§ 20-60 til 20-64), er det videre inntatt bestemmelser som i stor grad motsvarer direktivets Del V (artiklene 87 til 92). Bemerkninger til gjennomføring av disse bestemmelsene, er inntatt i avsnitt 15.8 nedenfor. Endelig gjennomfører utkastet «Avsnitt IX. Finansieringsordning» (§§ 20-65 til 20-73), bestemmelsene i direktivet del VII (artiklene 99 til 109), jf. også kommisjonsforordning (EU) 2015/63. De særlige spørsmål som melder seg i forhold til direktivets krav til et krisefond, er for øvrig omtalt og behandlet i kapitlene 6 og 7 foran. De synspunkter og vurderinger som er inntatt der, ligger til grunn for tilnærmingen til direktivets krav om finansieringsordning, inntatt i lovutkastet kapittel 20 avsnitt IX, og bemerkninger til denne delen av lovutkastet, er inntatt i avsnitt 15.9 nedenfor.

Som nevnt i avsnitt 12.2 foran er ikke de øvrige deler i direktivet (Delene VI, VIII, IX og XI) like relevante i Banklovkommisjonens utredningsarbeid.

15 Merknader til nytt kapittel 20 i finansforetaksloven. Soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern

15.1 Alminnelige bestemmelser

Avsnitt I «Alminnelige bestemmelser» omfatter de innledende bestemmelser til lovutkastet kapittel 20, og dekker krisehåndteringsdirektivet artiklene 1 til 3 og konkursforbudet i artikkel 86. I direktivet artikkel 2 er det inntatt over 100 definisjoner. Sett i sammenheng med vanlig norsk lovgivningstradisjon og det antatt nødvendige behovet for et sett av definisjoner i lovutkastet, har Banklovkommisjonen begrenset omfanget av disse betraktelig, se lovutkastet § 20-5. Det vises for øvrig til at direktivets definisjoner i visse tilfeller vil kunne fungere som veiledning for forståelsen av enkelte bestemmelser i direktivet som er gjennomført i lovutkastet.

Virkeområdet for lovutkastet kapittel 20, fremgår av utkastet § 20-1 og gjennomfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 1. Regelverket i kapittel 20 omfatter først og fremst banker og kredittforetak som er etablert og driver virksomhet i Norge, samt finanskonsern som omfatter slike foretak og som også har norsk morselskap. Særlige regler om norske foretak eller finanskonsern som driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial innenfor EØS-området, er inntatt i utkastet avsnitt VIII, jf. også forskriftshjemmelen i utkastet § 20-4 tredje ledd bokstav a).

Bestemmelsene i utkastet avsnitt VIII gjelder også i forhold til datterforetak og filialer av utenlandske finansforetak som driver virksomhet i Norge. Banklovkommisjonen viser til at utenlandske finansforetak kan operere og yte tjenester i Norge på ulike måter. For det første, et utenlandsk foretak kan etablere et datterforetak i Norge som en separat juridisk enhet som generelt er undergitt norsk lovgivning. For det andre, det EU-rettslige regelverket som Norge er tilknyttet gjennom EØS-avtalen, åpner for at et utenlandsk foretak innenfor EØS-området kan drive virksomhet gjennom filial her i riket og annen grensekryssende virksomhet i henhold til tillatelse fra hjemstaten. Særlige spørsmål som oppstår i slike tilfeller er også regulert i lovutkastet avsnitt VIII, og kan i tilfelle suppleres med regler i forskrift hjemlet i utkastet § 20-4 tredje ledd bokstav b).

Krisehåndteringsdirektivets regelverk kan utfylles av EU-kommisjonen og Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA). Når det gjelder EU-kommisjonens regelarbeid, vises det til at en inkludering av krisehåndteringsdirektivet i EØS-avtalen, også må ventes å medføre at de forordninger som EU-kommisjonen fastsetter i tilknytning til direktivet – i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser – inkluderes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett ved forskrift. Når det gjelder EBA, vises det videre til at direktivet gir EBA omfattende oppgaver og kompetanse når det gjelder anvendelsen av regelverket, herunder fastsettelse av i utgangspunktet ikke-bindende retningslinjer og anbefalinger, samt en viss myndighet i forhold til nasjonale tilsynsmyndigheter og til dels nasjonale private aktører. De spørsmål dette reiser er utførlig omtalt i kapitlene 3 og 4 foran, jf. også avsnitt 5.5. Som nevnt der kan Banklovkommisjonen vanskelig forskuttere i hvilken utstrekning og på hvilken måte direktivenes bestemmelser om oppgavene som er tillagt EBA samlet sett skal søkes gjennomført i samsvar med det omforente EØS-opplegget i forhold til de europeiske finanstilsynsmyndighetene. Det lovutkast til kapittel 20 som fremlegges i utredningen, her er derfor basert på direktivets sentrale materielle regler.

Til § 20-1. Virkeområde

Paragrafen gjennomfører i hovedsak krisehåndteringsdirektivet artikkel 1 nr. 1 første ledd og omhandler det sentrale virkeområdet for direktivet. Direktivet gjelder først og fremst for «institutions», jf. direktivet artikkel 1 nr. 1 første ledd bokstav a), definert som kredittinstitusjoner og verdipapirforetak som driver egenhandel og gir fulltegningsgarantier, se definisjonen i artikkel 2 nr. 1 punkt 23), jf. punktene 2) og 3). I tillegg omfatter direktivet ulike typer av «financial holding companies», jf. artikkel 1 nr. 1 første ledd bokstavene c) og d), det vil si finanskonsern med morselskap og konsernforetak som omfatter foretak som nevnt, se definisjonene i artikkel 2 nr. 1 punktene 9) til 15).

Etter første ledd gjelder således bestemmelsene i lovutkastet kapittel 20 for banker og kredittforetak, samt verdipapirforetak som omsetter finansielle instrumenter for egen regning eller gir fulltegningsgarantier ved emisjon og tilbud om kjøp av finansielle instrumenter, jf. bokstav a). Bestemmelsen tar hensyn til definisjonene i direktivet artikkel 2 nr. 1 punktene 2) og 3), jf. punkt 23). For det andre omfattes holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern som omfatter bank, kredittforetak, og verdipapirforetak som nevnt i bokstav a), og som ikke er forsikringskonsern, jf. bokstav b). Dette tar hensyn til definisjonene i artikkel 2 nr. 1 punktene 9) til 15).

Banklovkommisjonen viser til at det har blitt reist spørsmål om Kommunalbanken skal omfattes av lovutkastets bestemmelser. Kommunalbanken er heleid av staten, men organisert som et aksjeselskap. Banken er derfor heller ikke omfattet av statsforetaksloven, og staten garanterer således ikke for banken som for de andre statsforetakene. Kommunalbanken yter lån til kommunal sektor og finansierer virksomheten ved obligasjonslån i det internasjonale pengemarkedet. Kommunalbanken har konsesjon som kredittforetak. Banken er ikke unntatt fra gjeldende regler i finansforetaksloven, herunder kapitaldekningsregelverket og tilsyn utøvd av Finanstilsynet. Det vises her til Banklovkommisjonens bemerkninger til finansforetaksloven § 1-1 om virkeområde i NOU 2011: 8 Bind B side 625, hvor det ble slått fast at Kommunalbanken skulle være omfattet av loven. Dette omfatter blant annet reglene i finansforetaksloven kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon. Reglene i lovutkastet gjennomfører krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU. Dette innebærer imidlertid ingen vesentlig endring i forhold til gjeldende rettstilstand. Som nevnt i blant annet avsnitt 13.2 foran er tilnærmingsmåten til krisehåndtering av banker langt på vei den samme i krisehåndteringsdirektivet og i regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II, selv om de to regelverk er forskjellig i omfang og formell utforming. Banklovkommisjonen viser til at Kommunalbanken har vanlig norsk konsesjon og derfor omfattet av krisehåndteringsdirektivet. Dette inneholder ikke unntakshjemler. Videre vises det til at reglene om krisehåndtering og de ulike krisetiltak som kan iverksettes etter et vedtak om offentlig administrasjon, herunder «bail-in», i stor grad er regler og hjemler som allerede følger av finansforetaksloven kapittel 21. I tillegg viser Banklovkommisjonen til at Kommunalbanken er identifisert som systemviktig finansinstitusjon siden 2014, sammen med DNB Bank ASA og Nordea Bank Norge ASA. Av disse grunner er det vanskelig å se at Kommunalbanken er i en særstilling som skulle begrunne et unntak fra reglene i lovutkastet kapittel 20.

I forlengelsen av spørsmålet om lovutkastets anvendelse på Kommunalbanken, er det reist spørsmål om bankens bidragsplikt til krisefondet. Banklovkommisjonen har heller ikke her vurdert banken for å være i en særstilling eller falle inn under de unntak for beregning av bidrag som følger av forordningen (EU) 2015/63. Dette er nærmere redegjort for i avsnitt 15.9 nedenfor.

Forsikrings- og pensjonsforetak omfattes derimot ikke av oppregningen i første ledd, og det er presisert at det samme gjelder for forsikringskonsern og morselskap i forsikringskonsern, jf. henvisningen til utkastet § 21-1 første ledd i første ledd bokstav b). Et konsern regnes som forsikringskonsern når konsernet omfatter forsikrings- og pensjonsforetak og for øvrig i hovedsak bare har eierinteresser i slike foretak («insurance holding company»). Det samme gjelder for et holdingforetak for forsikringsforetak som i tillegg har enkelte eierinteresser i andre typer av foretak («mixed-activity insurance holding company»), se definisjonene i direktivet artikkel 2 nr. 1 punktene 11), jf. punktene 9) og 10). Som følge av dette er slike foretak, forsikringskonsern og blandet forsikringskonsern undergitt reglene i lovutkastet kapittel 21. Uavhengig av dette vil imidlertid en kredittinstitusjon i et blandet forsikringskonsern – og et mellomliggende holdingforetak som eier kredittinstitusjonen – alltid være undergitt reglene i kapittel 20, jf. første ledd bokstav a). Videre, skulle en kredittinstitusjon utgjøre en betydelig del av et konsern, vil konsernet være et finanskonsern omfattet av kapittel 20, og ikke et forsikringskonsern omfattet av lovutkastet kapittel 21. Banklovkommisjonen bemerker at utkast til nytt kapittel 21 i finansforetaksloven vil fremlegges i særskilt delutredning i NOU-format, jf. også avsnittene 2.5 og 2.6 foran.

Omvendt følger det av annet ledd at forsikrings- og pensjonsforetak (herunder også et mellomliggende holdingforetak) som inngår i et blandet finanskonsern («mixed financial holding company»), alltid vil være regulert av lovutkastet kapittel 21. Reglene i krisehåndteringsdirektivet passer stort sett ikke for slike foretak eller deres morselskap i slike finanskonsern. Foretak og morselskap i forsikringskonsern eller blandet forsikringskonsern er derfor helt unntatt fra reglene i kapittel 20, jf. første ledd bokstav b) og annet ledd.

Finansforetak som ikke er bank eller kredittforetak (finansieringsforetak, betalingsforetak og e-pengeforetak) omfattes ikke direkte av direktivet, men vil likevel inngå ved en soliditetsvurdering av finanskonsern på konsolidert basis. Slike foretak bør således, som hittil, kunne omfattes av offentlig administrasjon av et slikt finanskonsern, jf. finansforetaksloven § 21-11 og lovutkastet § 20-24 tredje ledd. De bør også, som hittil, omfattes av reglene om tidligtiltak i lovutkastet avsnitt III, med mindre annet er særskilt fastsatt.

Banklovkommisjonen viser til at finansforetakslovens regler om soliditets- og insolvenssvikt gjelder generelt for finansforetak og finanskonsern. Reglene om tidligtiltak og offentlig administrasjon kommer derfor også til anvendelse på forsikrings- og pensjonsforetak, se finansforetaksloven kapittel 21, jf. særlig loven §§ 21-1, 21-7 og 21-17. Gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet for kredittinstitusjoner og finansielle konsernforhold medfører derfor samtidig et behov for en grundig gjennomgang og fornyet vurdering med sikte på modernisering av lovreglene om tidligtiltak og krisehåndteringen av forsikrings- og pensjonsforetak og forsikringskonsern, jf. avsnittene 2.3.4 og 2.4 foran. Banklovkommisjonen har kommet til at den beste løsningen er å utarbeide et eget regelverk om soliditets- og solvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak og forsikringskonsern, og at dette så vidt mulig bør tilpasses hovedtrekk og systematikk i krisehåndteringsdirektivet. Utkast til slike regler er forutsatt å inngå i egen delutredning som fremmes på et senere tidspunkt, se avsnitt 2.6 foran.

Hovedregelen i tredje leddførste punktum er således at bestemmelsene om tidligtiltak i utkastet §§ 20-12 til 20-18 skal gjelde for andre finansforetak enn nevnt i første og annet ledd, med mindre annet er fastsatt, jf. blant annet utkastet §§ 20-2 tredje ledd og 20-24 tredje ledd.

Banklovkommisjonen bemerker for øvrig at det i verdipapirhandelloven må fremgå at viktige typer av verdipapirforetak som omfattes av lovutkastet, eventuelt også med tilhørende konsernforhold, vil omfattes av direktivets regelverk, som gjennomført i norsk lovgivning. Andre verdipapirforetak vil fortsatt være regulert av verdipapirhandelloven. Som det fremgår av første ledd bokstav a), vil en god del av verdipapirforetakene omfattes av lovutkastet. For de øvrige verdipapirforetak er det forutsatt at særskilte regler fastsatt i eller i medhold av verdipapirhandelloven kommer til anvendelse, jf. tredje ledd annet punktum.

Til § 20-2. Konkursforbud. Offentlig administrasjon

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 86 og angir prinsippene for offentlig administrasjon og videre håndtering av den krise som har oppstått. Bestemmelsen er også en videreføring av finansforetaksloven §§ 21-8 og 21-11 annet ledd. Det vises her til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 53, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 216, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnittene 11.3.2 og 11.3.3 punkt 2) foran.

Direktivet artikkel 86 nr. 1 stenger for vanlig konkursbehandling av bank, kredittforetak og morselskap i finanskonsern som er under krisehåndtering, med mindre krisehåndteringsmyndigheten krever eller samtykker i konkursbehandlingen. Det kreves også at myndigheten og Finanstilsynet skal underrettes dersom det inngis vanlig konkursbegjæring til domstol, og myndigheten kan kreve behandlingen av en begjæring utsatt, jf. artikkel 86 nr. 2. Definisjonen av «normal insolvency proceedings» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 47) omfatter imidlertid også insolvensbehandling etter det norske systemet for offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. Dette betyr at:

konkursforbudet i finansforetaksloven § 21-8 kan videreføres,

insolvensbehandling av insolvente foretak kan hos oss fortsatt foretas ved offentlig administrasjon i regi av en krisehåndteringsmyndighet, og ikke ved ordinær domstolsbehandling,

krisehåndteringsmyndigheten har adgang til å beslutte at virksomheten i et insolvent foretak skal avvikles etter reglene i konkursloven og særskilte fastsatte regler, dersom det ikke foreligger grunnlag for å gjennomføre krisetiltak med sikte på å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet eller videreføring av kritisk finansiell virksomhet.

I samsvar med dette, følger det av første ledd at gjeldsforhandling eller konkurs etter konkursloven ikke kan åpnes i foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd, jf. også finansforetaksloven § 21-8. Om bakgrunnen for bestemmelsen, vises det til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 53 med videre henvisninger til tidligere gjeldende rett. Se også avsnitt 11.3.2 foran.

I annet ledd er det videre fastslått at dersom det inntrer solvenssvikt i foretak som omfattes av bestemmelsen i første ledd, skal foretaket settes under offentlig administrasjon etter reglene i utkastet avsnitt IV og undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V. Dette innebærer at det fastsettes et vedtak om å sette et foretak under administrasjon og kontroll av en offentlig krisehåndteringsmyndighet, se direktivet artikkel 3 og lovutkastet § 20-3. I tråd med krisehåndteringsdirektivets system, skal krisehåndteringsmyndigheten deretter avgjøre om foretaket skal avvikles som insolvent etter konkursrettslige regler, eller undergis krisehåndtering etter reglene i direktivet artikkel 31 følgende. Dette er fulgt opp i utkastet §§ 20-27 og 20-28 hvor grunnlaget for den nærmere vurdering og avgjørelse av om videre håndtering av foretaket skal skje ved krisehåndtering eller avvikling, fremgår.

En eventuell krisehåndtering må oppfylle en del vilkår, og krisehåndteringsdirektivet artikkel 31 gir regler om hvilke krisetiltak myndigheten kan sette i verk med sikte på videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Dersom dette ikke er mulig, vil resultatet være avvikling ved insolvensbehandling av foretaket eller av den virksomhet i foretaket som det ikke foreligger grunnlag for å videreføre, heller ikke i restrukturert form. I utkastet er dette formulert slik at en solvenssvikt i et foretak skal medføre at foretaket settes under offentlig administrasjon og at foretaket undergis krisehåndtering med sikte på å videreføre kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, jf. bokstav a). Denne vurderingen må sees i sammenheng med utkastet § 20-27 som legger vekt på om det foreligger offentlige interesser som tilsier at foretaket undergis krisehåndtering med sikte på å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet, eller å videreføre kritisk finansiell virksomhet og begrense virkningene til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, herunder bruk av særlig offentlig støtte, se også bemerkningene til utkastet § 20-27 i avsnitt 15.4 nedenfor. Avhengig av denne vurderingen, skal det etter reglene i utkastet § 20-28 foretas en avvikling av foretaket eller av den virksomhet i foretaket som det ikke foreligger grunnlag for å videreføre, jf. bokstav b).

Tredje ledd regulerer forholdet til foretak som inngår i et finanskonsern hvor holdingforetaket eller annet morselskap er besluttet satt under offentlig administrasjon. I første punktum er det i slike tilfelle fastslått at også andre foretak i finanskonsernet kan omfattes av vedtaket. Dette vil først og fremst innebære at det i vedtaket kan fastsettes at konkursforbudet også skal gjelde for slike foretak og at det eventuelt kan iverksettes krisehåndtering av foretaket. Den videre betydningen av at slike foretak inntas i vedtaket om offentlig administrasjon og spørsmålet om eventuelt også slike foretak skal undergis krisehåndtering, vil for øvrig måtte avgjøres etter utkastet § 20-24 tredje ledd, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 nedenfor. Banklovkommisjonen bemerker at dersom foretaket i finanskonsernet er et forsikrings- eller pensjonsforetak vil reglene i lovutkastet kapittel 21 komme til anvendelse, jf. utkastet § 20-1 annet ledd. Andre finansforetak vil ellers kunne omfattes av reglene så framt dette fastsettes i vedtaket, jf. utkastet § 20-1 tredje ledd første punktum. Dette følger for så vidt av henvisningen inntatt i annet punktum.

Til § 20-3. Krisehåndteringsmyndighet

Paragrafen omhandler – i samsvar med krisehåndteringsdirektivet artikkel 3 – utpeking og organisering av en offentlig administrativ myndighet som har kompetanse til å iverksette og gjennomføre krisetiltak og utøve de myndighetsbeføyelser som direktivet angir. Denne myndigheten omtales i direktivet som «resolution authority» og er oversatt i lovutkastet til «krisehåndteringsmyndighet», jf. også utkastet § 20-5 første ledd.

Krisehåndteringsmyndighetens kompetanse er først og fremst relatert til de tilfeller hvor det inntrer solvenssvikt i foretak, og foretaket må settes under offentlig administrasjon. Dette innebærer at det fastsettes et vedtak om å sette en krisebank under administrasjon og kontroll av krisehåndteringsmyndigheten. Bakgrunnen for utpeking av en egen offentlig myndighet for slike viktige gjøremål, er ønsket om en rask og effektiv håndtering av krisesituasjonen, samt å sørge for nødvendig uavhengighet fra finansmarkedsaktører og å unngå interessekonflikter på finansområdet, se direktivets formålsparagraf 15.

Direktivet legger opp til nasjonale valg i forhold til hvilken offentlig myndighet som utpekes, se direktivet artikkel 3 nr. 3. Direktivet angir for øvrig «kompetent departement» som et av hovedvalgene i forhold til utpeking av en krisehåndteringsmyndighet. I henhold gjeldende lovgivning, er det Finansdepartementet som fatter vedtak om offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd. Banklovkommisjonen mener at denne ordningen bør videreføres, slik at krisehåndteringsmyndigheten på overordnet basis skal utøves av Finansdepartementet.

Selv om direktivet i både innhold og utforming er vesentlig mer omfattende enn gjeldende regler om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II, understreker Banklovkommisjonen at regelsettet i det store og hele tilsvarer det regelverk og myndighetsbeføyelser som følger av dagens lovgivning. Av den grunn vil en videreføring av dagens ordning med Finansdepartementet som kompetent myndighet være mest logisk. De ulike vedtakene som skal besluttes etter reglene i lovutkastet kapittel 20, bør således – i samsvar med gjeldende rett – fastsettes av Finansdepartementet, etter foreleggelse av forslag til vedtaksbeslutning fra Finanstilsynet. Som følge av krisehåndteringsdirektivets detaljregulering, samt særlig kravet om godkjennelse av foretakenes beredskapsplaner og fastsettelse av krisetiltaksplaner, mener også Banklovkommisjonen at utførelsen av de nærmere arbeidsoppgaver og kompetanse som tillegges krisehåndteringsmyndigheten, bør kunne delegeres til Finanstilsynet. En slik ordning, vil ikke medføre at Finansdepartementet får en vesentlig større arbeidsbelastning enn i dag.

For Finanstilsynets del, vil det på den annen side oppstå ressursspørsmål, i alle fall i en tidlig fase med implementering av regelverket i norsk rett. Det er i denne sammenheng klart nok at kravene til planverk, både gjennomgang av foretakenes egne planer og myndighetens egne krisetiltaksplaner vil kreve en del ekstra ressurser i begynnelsen, formodentlig også i samarbeid med Finansdepartementet. En oppfølging av slike planverk mv. vil imidlertid være mer håndterlig så snart de er utarbeidet og godkjent. Det understrekes også at krisehåndteringsmyndigheten ikke nødvendigvis må være fullt operativ på daglig basis, men at det er en fast utformet og organisert myndighet og eventuell samarbeidsform som kan håndtere eventuelle krisesituasjoner til enhver tid. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at Finanstilsynet i stor grad vil kunne trekke på eksisterende ressurser, og at et eventuelt behov for mer kapasitet og ressurser håndteres ved budsjettjustering og nærmere avklaring mellom Finanstilsynet og Finansdepartementet. Et minstevilkår vil uansett være at myndigheten har tilstrekkelig ekspertise, ressurser og kapasitet til å foreta krisehåndterende tiltak, og at myndigheten kan utføre sin funksjon med den nødvendige raskhet og fleksibilitet sett hen til krisetiltakenes formål, jf. direktivet artikkel 3 nr. 8. Om de nærmere betraktninger rundt økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige, vises det til avsnitt 17.3 nedenfor.

Første ledd angir hovedprinsippene for dette skisserte opplegget. Etter første punktum er derfor – som et overordnet prinsipp – Finansdepartementet krisehåndteringsmyndighet etter reglene i lovutkastet kapittel 20. Poenget er her at Finansdepartementet har den overordnende kontroll med delegasjonsadgang, slik som systemet er i dag. I annet punktum er det videre slått fast at Finansdepartementet skal være det kompetente departement i henhold til reglene i lovutkastet kapittel 20. Dette oppfyller krisehåndteringsdirektivets krav om at det skal utpekes et enkelt departement som skal være ansvarlig for utøvelsen av den myndighet som direktivet omhandler, jf. direktivet artikkel 3 nr. 5.

I forlengelsen av dette er det i annet ledd fastslått at departementet kan delegere krisehåndteringsmyndighet til Finanstilsynet og fastsette nærmere regler for tilsynets utøvelse av denne delegerte myndigheten. Dette gir departementet den nødvendige fleksibilitet til å kunne foreta de nødvendige vurderinger og avveininger om den mest mulige hensiktsmessige organisering av myndigheten. Etter Banklovkommisjonens mening legger direktivet opp til et visst handlingsrom ved spørsmål om delegering og utøvelse av krisehåndteringsmyndighet. Så lenge myndigheten er operasjonell til de rette tider, og har tilstrekkelige ressurser når det kreves, må det kunne legges til grunn at direktivets krav er oppfylt. Dette medfører at departementet må foreta vurderinger omkring Finanstilsynets tilgjengelige ressurser og kapasitet, herunder om hvilke arbeidsoppgaver og myndighet, og omfanget av slike, som det er forsvarlig å delegere bort.

Når det gjelder selve delegeringen av slik myndighet til Finanstilsynet oppstår også en del andre mer prinsipielle spørsmål. I direktivet artikkel 3 nr. 3 er det lagt vekt på at dersom tilsynsmyndigheten skal gis rollen som krisehåndteringsmyndighet, må det være klare skiller mellom disse to ulike rollene. Etter direktivet stilles det krav om at tilsynsmyndigheten internt organiseres slik at dets funksjon og oppgaver som tilsynsmyndighet i henhold til kapitaldekningsregelverket (direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR)) og dets funksjon i henhold til krisehåndteringsdirektivet, skilles og ivaretas på betryggende vis. Av disse grunner, er det fastslått at departementet også kan fastsette nærmere regler om organisatoriske skiller mellom Finansdepartementets krisehåndteringsmyndighet og Finanstilsynets delegerte myndighet, jf. annet ledd i.f. Det vises for øvrig til Finanstilsynets egen uttalelse til Finanskriseutvalgets utredning i NOU 2011: 1[22] som bør tas i betraktning, og som etter Banklovkommisjonens oppfatning viser viktigheten av samarbeid mellom Finanstilsynet og Finansdepartementet og øvrige berørte offentlige organer:

«Etter Finanstilsynets oppfatning må det tas hensyn til at det er en glidende overgang mellom ordinære tilsynsvirkemidler, skjerpet tilsynsaktivitet, tidlig krisehåndtering og (endelige) avviklingstiltak. Det å ha et separat krisehåndteringsorgan vil skape et potensiale for misforståelser, informasjonsvakuum og ansvarsfraskrivelse. Finanstilsynet mener derfor dagens system der beslutningen går gjennom en totrinnsrakett og Finansdepartementet er besluttende organ etter tilrådning fra tilsynet bør videreføres. Før Finansdepartementet fatter vedtak om at en bank skal settes under offentlig administrasjon skal for øvrig både Norges Bank og Bankenes sikringsfond uttale seg om det finnes grunnlag for fortsatt drift i den aktuelle bank.»

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz vil påpeke at Finansdepartementets vedtak om delegasjon må utformes med sikte på å sikre klarhet, ikke bare i forholdet mellom Finansdepartementet og Finanstilsynet, men også for alle andre som har behov for å holde seg orientert om sakens utvikling. At det er tydelig hvor vedtak skal fattes og hvilke saksbehandlingsregler som gjelder, er ikke bare et myndighetsanliggende, men er også viktig for banken og dens ansatte og aksjonærer, samt långivere og kunder mv. Det vises for øvrig til krisehåndteringsdirektivet artikkel 3 nr. 10, som omhandler notifikasjon til EBA og EU-kommisjonen. I bestemmelsen understrekes viktigheten av tydelig allokering av oppgaver og ansvar, blant annet med sikte på nødvendig koordinering i forhold til relevante myndighetsorganer i andre stater.

Tredje ledd fastlegger det nærmere forholdet mellom Finansdepartementet og Finanstilsynet. Det klargjør at alle vedtak som skal fattes etter lovutkastet kapittel 20, må gjøres av Finansdepartementet. I samsvar med dette er det fastslått at Finanstilsynet – etter fastsatte regler – skal underrette departementet om utøvelse av delegert myndighet etter annet ledd, og forelegge vedtak til godkjennelse av Finansdepartementet før vedtak settes i verk.

For å unngå at det skal oppstå uklarheter i forhold til Finanstilsynets oppgaver og kompetanse som generell tilsynsmyndighet og den krisehåndteringsmyndighet som legges til tilsynet etter nærmere fastsatte regler, er det i fjerde ledd klargjort at bestemmelsen om delegering av krisehåndteringsmyndighet ikke skal medføre noen begrensninger i Finanstilsynets utøvelse av finansielt tilsyn i samsvar med ellers gjeldende regler eller av myndighet tillagt Finanstilsynet ved bestemmelser i lovutkastet kapittel 20.

Til § 20-4. Forholdsmessighet. Forskrifter

Paragrafen angir en del overordnede regler og prinsipper som er førende for lovutkastet kapittel 20. Banklovkommisjonen har sett det som hensiktsmessig å samle slike bestemmelser på et sted, og lovutkastets øvrige regler må leses med de begrensninger og nærmere reguleringer som paragrafen legger opp til.

Første ledd reflekterer forholdsmessighetsprinsippet i direktivet artikkel 1 nr. 1 annet ledd, jf. også formålsparagraf 14. Generelt innebærer dette at krisehåndteringsmyndighetens og Finanstilsynets anvendelse av de enkelte bestemmelser i regelverket skal være tilpasset de særlige forhold ved det enkelte foretak. Dette gjelder både i forhold til de ulike krav som stilles i regelverket og ved bruk av de ulike tiltak som regelverket hjemler. I forhold til norsk banknæring er dette viktig som følge av betydelige forskjeller når det gjelder de enkelte enheters eierforhold, virksomhet og ressurser. I samsvar med krisehåndteringsdirektivet, er dette formulert slik at ved anvendelsen av regelverket i lovutkastet kapittel 20 med tilhørende forskrifter, skal krisehåndteringsmyndigheten og Finanstilsynet legge vekt på at virkningen av de enkelte bestemmelser blir tilpasset og vil stå i rimelig forhold til foretakets størrelse, kapitalforhold og eierstruktur, arten og omfanget av dets virksomhet og risikoeksponering, og i hvilken grad soliditets- og solvenssvikt i foretaket kan få virkninger for finansiell stabilitet, markedsforhold eller samfunnsøkonomiske forhold. I direktivet er det lagt opp til at dette prinsippet særlig skal vektlegges i forhold til kravet om utforming av beredskaps- og krisetiltaksplaner. I direktivet har dette også gitt seg utslag i konkrete særlige regler om forenklede krav til slike planer, jf. direktivet artikkel 4. Dette er fulgt opp i lovutkastet § 20-10 som dermed kan anses som et utslag av forholdsmessighetsprinsippet i bestemmelsen her, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.2 nedenfor.

Annet ledd inneholder en generell forskriftshjemmel. Etter første punktum kan departementet ved forskrift fastsette nærmere regler til utfylling, gjennomføring og avgrensning av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 20, herunder regler til gjennomføring av forholdsmessighetsbestemmelsen i første ledd. En overordnet forskriftshjemmel til finansforetaksloven følger for så vidt av loven § 1-7. Ettersom lovutkastet kapittel 20 mulig vil utfylles med nærmere regler i samsvar med det opplegget for forskrifter og bindende standarder som følger av krisehåndteringsdirektivet, har Banklovkommisjonen likevel ansett en slik presisering som hensiktsmessig. Det er dessuten tatt inn forskriftshjemler i enkeltparagrafer i kapitlet hvor behovet for utfyllende regler er åpenbare. Sett hen til forskriftenes anvendelsesområde og deres forutsatte rettslige betydning, er det i annet punktum fastslått at slike forskrifter kan fravike reglene i konkursloven, tvangsfullbyrdelsesloven og tvisteloven del VII. Banklovkommisjonen understreker at ved utformingen av forskrifter skal prinsippet om forholdsmessighet gjelde tilsvarende, jf. første ledd.

Tredje ledd omhandler også en forskriftshjemmel, men av en litt annen og mer spesiell art enn den generelle hjemmelen i annet ledd. Forskriftshjemmelen er blant annet knyttet opp til håndtering og regulering av forholdet til andre myndigheter og virksomhet innenfor EØS-området. Første del av bestemmelsen må sees i sammenheng med det nylig fremlagte forslaget for EØS-tilpasninger til EUs finanstilsynssystem, jf. Prop. 100 S (2015–2016) og kapittel 4 foran. Med slikt samtykke fra Stortinget kan relevante EU-rettsakter på finansmarkedsområdet tas inn i EØS-avtalen. På sikt og ved endelig inkludering av krisehåndteringsdirektivet i EØS-avtalen basert på dette tilpasningsforslaget, vil det oppstå behov for forskrifter for forhold som gjelder krisehåndtering av finanskonsern. På forholdsvis bredt grunnlag er det derfor klargjort at departementet ved forskrift kan fastsette nærmere regler om samarbeid mellom norske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter og de tilsvarende myndigheter innenfor den Europeiske Union og EØS-området for øvrig. Det vises videre til at krisehåndteringsdirektivet har en rekke regler som forutsetter samarbeid med slike utenlandske myndigheter i tilfeller med grenseoverskridende virksomhet av ulik art. Dette har særlig en side mot vurdering av foretakenes beredskapsplaner og myndighetenes krisetiltaksplaner, se utkastet §§ 20-6 tredje ledd, 20-7 første og annet ledd, og 20-8. Videre vil en del av tidligtiltakene også forutsette nærmere dialog og samarbeid i slike tilfeller, se blant annet utkastet §§ 20-15 annet ledd og 20-20 annet ledd. Det samme gjelder i forhold til minstekrav til ansvarlige fordringer i finanskonsern, jf. utkastet § 20-40, samt i de tilfeller hvor det skal utarbeides en reorganiseringsplan for et finanskonsern, jf. utkastet § 20-45. Endelig vises det til at krisehåndteringsdirektivet har en del særskilte regler for finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet, herunder etablering av kriseutvalg som skal omfatte krisehåndteringsmyndigheter i de medlemsstater konsernet driver virksomhet og krisehåndtering i et slikt perspektiv, se utkastet avsnitt VIII (§§ 20-60 til 20-64). Ved krisehåndtering av finanskonsern, vil det også kunne være aktuelt for det norske krisefondet å yte bidrag til finansieringen av krisehåndtering i annen EØS-stat av et finanskonsern som omfatter norsk konsernforetak, jf. utkastet § 20-69. Alle disse tilfellene vil kunne kreve en nærmere regulering i forskrifts form. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at dersom det oppstår behov for å fastsette nærmere regler om samarbeid mellom norske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter og statlige og andre offentlige myndigheter utenfor EØS-området, vil dette kunne fastsettes med hjemmel i annet ledd.

I forlengelsen av den generelle forskriftshjemmelen om samarbeid, og som følge av et antatt behov for nærmere å regulere virksomhet med en utenlandsk dimensjon, er det konkret fastslått at det kan fastsettes nærmere regler om anvendelsen av reglene i lovutkastet kapittel 20 for to ulike tilfeller. For det første, hvor norsk foretak eller finanskonsern driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial i annen EØS-stat, jf. bokstav a). Bestemmelsen må også sees i sammenheng med reglene i finansforetaksloven kapittel 4 om norske finansforetaks virksomhet i utlandet. For det andre, hvor utenlandsk foretak eller finanskonsern driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial etablert her i riket, jf. bokstav b). Når det gjelder datterforetak av utenlandsk foretak, er utgangspunktet at reglene i finansforetaksloven vil komme til anvendelse, se finansforetaksloven § 5-1. Særlige forhold og forbindelseslinjer til hjemstaten kan imidlertid tilsi en avklaring eller nærmere regulering i forskrifts form.

Når det gjelder filialer, må det skilles mellom filialer av foretak som er hjemmehørende i eller utenfor EØS-området, se finansforetaksloven §§ 5-2, 5-3, 5-4, 5-6 og 5-7. Behovet for en nærmere regulering av filialer av foretak hjemmehørende i EØS-området, må – som følge av hjemstatsprinsippet – antas som mindre i forhold til reglene i lovutkastet kapittel 20 som gjennomfører et EU-rettslig direktiv om krisehåndtering. I utkastet § 20-60 første ledd, jf. annet ledd, er det likevel inntatt regler om hvilken virkning vedtak om krisehåndtering av filialer av foretak innenfor EØS-området skal ha i norsk rett. Når det gjelder filialer av foretak hjemmehørende utenfor EØS-området, er det i utkastet § 20-64 inntatt særskilte regler knyttet til selve krisehåndtering, hvoretter den norske krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at filial av foretak etablert utenfor EØS-området kan undergis krisehåndtering dersom offentlige interesser tilsier det. En særskilt forskriftshjemmel for slike tilfeller som nevnt følger også av utkastet § 20-64 tredje ledd. Det vises videre til at det i utkastet § 20-29 annet ledd er inntatt en særskilt regel om at prioritetsreglene for innskudd også skal gjelde for innskudd i foretak etablert innenfor EØS-området som ikke skal regnes som dekkede innskudd, fordi innskuddene er foretatt gjennom filial som foretaket har etablert i stat utenfor EØS-området. Hvorvidt det kreves ytterligere regulering av filialer av utenlandske foretak, er vanskelig å si noe sikkert om på nåværende tidspunkt.

Til § 20-5. Definisjoner

Paragrafen inneholder ulike definisjoner. Definisjonene er dels hentet fra krisehåndteringsdirektivet, og dels en følge av utformingen av lovutkastet og behovet for å klargjøre ulike forhold av mer norsk karakter. Som nevnt i avsnitt 15.1 foran, inneholder krisehåndteringsdirektivet artikkel 2 over 100 definisjoner. Banklovkommisjonen har vurdert behovet for slike definisjoner og foretatt en betydelig reduksjon av omfanget ut fra hva som er ansett som absolutt nødvendig. I visse sammenhenger vil imidlertid direktivets definisjoner kunne fungere som en god veiledning for forståelsen av enkelte bestemmelser fra direktivet som gjennomført i lovutkastet kapittel 20. Bestemmelsen kan eventuelt utbygges dersom det dette anses nødvendig eller hensiktsmessig på et senere tidspunkt. I samsvar med dette er det inntatt elleve ulike definisjoner.

Etter første ledd skal formuleringen «myndigheten» i lovutkastet, forstås som krisehåndteringsmyndighet som er utpekt i eller i medhold av utkastet § 20-3, det vil si Finansdepartementet. Det vises også til krisehåndteringsdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 18).

Krisehåndteringsdirektivet inneholder flere regler og hjemler av stor betydning for eierne av foretakene. Dette gjelder regler om nedskrivning av ansvarlig kapital i en fase med likviditets- og soliditetsvansker, se lovutkastet § 20-21. Videre vil også gjennomføring av ulike krisetiltak drastisk kunne endre status og plassering av de ulike eierandelene i et foretak, jf. særlig reglene om overdragelse av virksomhet til annet foretak eller en bro-bank, se lovutkastet §§ 20-32 og 20-33. I Norge vil slike egenkapitalinstrumenter omfatte aksjer, men også egenkapitalbevis som er utviklet for sparebanknæringen. For enkelthetens skyld, omtales bare aksjer i lovutkastet kapittel 20. I annet ledd er det derfor presisert at formuleringen «aksjer» også omfatter eierandeler i foretaket som nevnt i finansforetaksloven kapittel 10 avsnitt II om egenkapitalbevis. I enkelte bestemmelser i lovutkastet, er det imidlertid ansett hensiktsmessig å vise til begge typer av egenkapitalinstrumenter, se utkastet §§ 20-21 fjerde ledd og 20-42 til 20-44.

Et av tiltakene i krisehåndteringsdirektivet er opprettelse av en såkalt «bro-bank». Det er krisehåndteringsmyndigheten som oppretter bro-banken som midlertidig tar over balanseposter fra en bank i krise og som viderefører sentrale banktjenester. Det er for så vidt viktig å merke seg at reglene om slikt bro-foretak også vil kunne benyttes i forhold til andre foretak som omfattes av lovutkastet, herunder visse typer av verdipapirforetak, se lovutkastet § 20-33 syvende ledd. Formuleringen «bro-bank» skal således ikke tillegges noen begrensende betydning i så måte. Flere steder i lovutkastet omtales «bro-bank» ikke bare i tilknytning til dette aktuelle krisetiltaket, og det er derfor hensiktsmessig å innta en definisjon av «bro-bank». I samsvar med dette er det i tredje ledd fastslått at en «bro-bank» vil omfatte foretak som er opprettet og driver sin virksomhet etter reglene i utkastet §§ 20-33 og 20-34, jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 59).

I lovutkastet kapittel 20 er det flere steder vist til såkalt «kriseutvalg» («resolution college») som bygger på krisehåndteringsdirektivets regler i forhold til håndteringen av grenseoverskridende finanskonsern innenfor EØS-området. I fjerde ledd er det derfor inntatt en definisjon av slike utvalg. Definisjonen fastslår først og fremst at «kriseutvalg» omfatter de utvalg som er nevnt i utkastet § 20-61 hvor det er inntatt nærmere regler om opprettelse av slike kriseutvalg sett fra et norsk perspektiv, det vil si først og fremst i situasjoner med et norsk finanskonsern som omfatter bank eller kredittforetak som driver virksomhet gjennom filial eller datterforetak i annen EØS-stat. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 88. For å sørge for at henvisninger til «kriseutvalg» i lovutkastet ikke avgrenser mot kriseutvalg som er opprettet for utenlandsk finanskonsern med etablerte datterforetak eller filialer i Norge, er det understreket at formuleringen også skal anses å omfatte andre opprettede kriseutvalg innenfor EØS-området basert på samme bestemmelse i direktivet. Det vises for øvrig til bemerkningen til utkastet § 20-61 i avsnitt 15.8 nedenfor. Det vises også til at det kan fastsettes nærmere regler om slike utvalg med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd.

Et viktig formål i krisehåndteringsdirektivet er videreføring av et foretaks kritiske finansielle tjenester, se særlig direktivet artikkel 33 nr. 2 bokstav a). Dette er også en betegnelse som går igjen en rekke steder i direktivet, og som det dermed er viktig å forstå omfanget og betydningen av ved lesning av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 20. I samsvar med dette er det i femte ledd fastslått at «kritiske finansielle tjenester» omfatter virksomhet og finansielle tjenester som det er vesentlig å opprettholde tilgang til ut fra hensynet til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet. Det vises for øvrig til at direktivet gir EU-kommisjonen hjemmel til å definere nærmere hva slags virksomhet og tjenester som vil omfattes, se direktivet artikkel 2 nr. 2. I denne forbindelse har EU-kommisjonen forespurt EBA om såkalt «technical advice». Dette ble offentliggjort av EBA 6. mars 2015. Hvorvidt det eventuelt er nødvendig å utfylle definisjonen i bestemmelsen videre, bør avgjøres av Finansdepartementet, jf. også forskriftshjemmelen i utkastet § 20-4 annet ledd.

Lovutkastet kapittel 20 gjelder også for morselskap i finanskonsern som omfatter bank, kredittforetak og visse typer av verdipapirforetak. I den grad morselskapet har hovedsete og forretningskontor her i riket, omtales dette som et «norsk finanskonsern», jf. sjette ledd første punktum, se også syvende ledd. Overfor slike finanskonsern har den norske krisehåndteringsmyndigheten forholdsvis vide beføyelser. Formuleringen gjør at henvisningen til slike konstellasjoner kan formuleres på enkelt vis. Det er for øvrig viktig å være klar over at et slikt norsk finanskonsern kan være et underliggende konsern, og da med en konsernspiss i utlandet. Det norske morselskapet vil da være et datterforetak til det utenlandske konsernet, og den norske tilsyns- og reguleringskompetansen vil være begrenset, i alle fall hva gjelder de ulike krisetiltakenes omfang. Reglene om etablering av kriseutvalg ved slik grenseoverskridende virksomhet, vil også da komme til anvendelse, se lovutkastet § 20-61. Banklovkommisjonen har videre ansett det hensiktsmessig å innta en definisjon av «norsk foretak», jf. annet punktum. Med slike foretak regnes de foretak som omfattes av lovutkastet § 20-1 første ledd bokstav a) og som har hovedsete og forretningskontor her i riket.

I forlengelsen av dette, er det i syvende ledd presisert at formuleringen «finanskonsern» i lovutkastet kapittel 20 omfatter finanskonsern som ikke regnes som forsikringskonsern, jf. også lovutkastet kapittel 21 som fremmes i egen delutredning. I dette ligger at finanskonsern er et vidt begrep, og at skillet ligger i hvorvidt konsernet omfatter foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav b).

Etter krisehåndteringsdirektivet er det et overordnet mål å unngå at medlemsstatene må yte finansiell støtte til foretak i vanskeligheter, jf. blant annet artikkel 31 nr. 2 bokstav c). Dersom en slik situasjon oppstår er derfor hovedregelen at foretaket kan settes under offentlig administrasjon. Dette prinsippet ligger også til grunn for utforming av beredskaps- og krisetiltaksplanene, se direktivets formålsparagraf 31 og artiklene 5 nr. 3, 10 nr. 3 og 15 nr. 1, jf. utkastet §§ 20-6 første ledd og 20-7 første ledd. Formuleringen «extraordinary public financial support» eller «offentlig finansiell støtte» går derfor igjen flere steder i krisehåndteringsdirektivet og lovutkastet. I samsvar med direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 28) er det i åttende ledd fastslått at «offentlig finansiell støtte» omfatter finansiell støtte til foretak, herunder tilførsel av ansvarlig kapital og erverv av egenkapitalinstrumenter, som er påkrevd for å unngå at foretaket ved soliditets- eller solvenssvikt blir nødt til å innstille virksomheten, og som utgjør statsstøtte.

I forlengelsen av spørsmålet om offentlig finansiell støtte, viser Banklovkommisjonen til at det i krisehåndteringsdirektivet artiklene 32 nr. 4 første ledd bokstav d), jf. artikkel 59 nr. 3 bokstav e) og nr. 5, er forutsatt at visse former for offentlig finansiell støtte ikke ubetinget skal medføre at foretaket må innstille virksomheten og bli satt under offentlig administrasjon, se direktivets formålsparagrafer 41 og 55. Dette er forbeholdt for det som i lovutkastet er formulert som offentlig støtte som gis til solvent foretak og er «begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet». Slik støtte kan heller ikke være i strid med statsstøttereglene, jf. direktivet artikkel 32 nr. 4 annet ledd. Dette kommer særlig inn i forhold til spørsmål om vedtak om nedskrivning og konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital (utkastet § 20-20) og vedtak om offentlig administrasjon (utkastet § 20-23). Det dreier seg således om offentlig finansiell støtte som ut fra hensynet til samfunnsøkonomien eller finansiell stabilitet ytes til et foretak som ikke er insolvent, og vil etter direktivet artikkel 32 nr. 4 første ledd bokstav d) bestå enten av garanti for likviditetstilførsel fra sentralbank eller ved utstedelse av nye gjeldsinstrumenter, samt tilførsel av ansvarlig kapital eller erverv av egenkapitalinstrumenter. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at statlige tiltak etter utkastet § 20-46 også vil regnes som støtte begrunnet ut fra hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, men rammen for når slik støtte kan ytes gjør det ikke særlig interessant i forhold til direktivets system om at slik støtte ikke skal medføre at foretaket må innstille virksomheten og bli satt under offentlig administrasjon.

Endelig vises det til at krisehåndteringsdirektivet har adressert betydningen av «emergency liquidity assistance» i ulike sammenhenger. Sett hen til direktivets definisjon av slik støtte i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 29), er dette i lovutkastet formulert som «sentralbankstøtte på særlige vilkår». Banklovkommisjonen viser til at slik støtte vil omfatte garanti for lån og likviditetslån som sentralbanken beslutter ytet på særlig vilkår til banker med midlertidig likviditetsvansker, men som anses som solvente. Slik støtte skal heller ikke medføre at vilkårene for offentlig administrasjon og krisetiltak er oppfylt, se direktivet artikkel 32 nr. 4 første ledd bokstav d) punkt i), jf. direktivets formålsparagraf 41. På den annen side skal krisetiltaksplanen ikke inneholde forutsetninger om slik støtte (utkastet § 20-7), og det samme gjelder i forhold til verdivurdering av eiendeler og forpliktelser etter utkastet § 20-22. Hvorvidt slik støtte skal anses som statsstøtte vil uansett måtte avgjøres i det enkelte tilfelle.

I niende og tiende ledd er det inntatt definisjoner av to helt sentrale begrepsapparat i lovutkastet kapittel 20, jf. også overskriften til kapitlet. Det dreier seg om henholdsvis soliditets- og solvenssvikt, og danner i hovedsak et skille mellom når krisehåndteringsmyndigheten kommer på banen i forhold til det aktuelle foretaket.

Soliditetssvikt er et tidlig stadium i en begynnende krise, og Banklovkommisjonen har lagt stor vekt på å kunne adressere og håndtere svekket økonomisk eller finansiell stilling på en rask og effektiv måte. Dette fremgår først og fremst av lovutkastet § 20-12 hvoretter foretaket da har plikt til å utarbeide en tiltaksplan. Vesentlige brudd på lovfastsatte krav eller hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling, er også en form for soliditetssvikt, jf. lovutkastet § 20-15. I slike situasjoner vil Finanstilsynet kunne gripe inn for å forhindre at det utvikler seg til en alvorlig solvenskrise og offentlig administrasjon av foretaket. Finanstilsynet kan således gi en del pålegg overfor foretaket, jf. utkastet § 20-15 og de innledende bemerkninger til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 nedenfor. Det er lagt vekt på at vanskelighetene i første omgang skal kunne håndteres på foretaksnivå gjennom styret og generalforsamling, alternativt at det oppnevnes en midlertidig administrator etter utkastet § 20-18.

Solvenssvikt derimot oppstår når det må antas at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomhet, og det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter utkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak som ikke innebærer offentlig finansiell støtte. Dersom Finanstilsynet må anta at foretaket er i en slik økonomisk stilling oppstår en meldeplikt til krisehåndteringsmyndigheten etter utkastet § 20-19. En slik melding om solvenssvikt forutsettes fulgt opp av krisehåndteringsmyndigheten enten ved vedtak etter reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21, eller ved vedtak om offentlig administrasjon etter reglene i utkastet §§ 20-23 og 20-24, og – dersom offentlige interesser tilsier at foretaket bør undergis krisehåndtering – ved vedtak om dette etter utkastet § 20-27.

På samme vis som det er inntatt en definisjon av «kriseutvalg», jf. fjerde ledd, er det i ellevte ledd inntatt en definisjon av såkalte «tilsynsutvalg». Slike utvalg eller kollegium skal opprettes for finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet innenfor EØS-området etter kredittinstitusjonsdirektivet (2013/36/EU) artikkel 116. Utvalget består først og fremst av de nasjonale tilsynsmyndigheter med tilsynskompetanse i forhold til et grenseoverskridende finanskonsern innenfor EØS-området. Formålet er å danne et forum med informasjonsutveksling og koordinering av tilsynsoppgaver. I lovutkastets regler om beredskaps- og tidligtiltak, hvor det dreier seg om finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet, er det således forutsatt at Finanstilsynet i flere tilfeller skal ha samråd med og underrette konsernets tilsynsutvalg, se utkastet §§ 20-6 tredje ledd, 20-15 annet ledd, 20-18 fjerde ledd og 20-19 tredje ledd. Det vises også til at det kan fastsettes nærmere regler om slike utvalg med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd, jf. også forslaget om EØS-tilpasninger til EUs finanstilsynssystem, jf. Prop. 100 S (2015–2016).

15.2 Beredskapstiltak

Avsnitt II «Beredskapstiltak» omhandler ulike forebyggende tiltak som skal ligge klart selv under normale og trygge markedsforhold hvor foretakenes soliditet ikke er truet. Dette vedrører først og fremst direktivets regler om foretakenes og myndighetenes planer («recovery and resolution plans»), se artiklene 5 til 18. Dette dreier seg om planer for håndtering av kriser som kan oppstå i banker. I lovutkastet er dette oversatt til henholdsvis beredskapsplaner og krisetiltaksplaner. Fra et institusjonsståsted vil naturligvis slike planer dreie seg om ulike løsninger og tiltak for å gjenopprette foretakets finansielle stabilitet. Fra et myndighetsståsted vil det på den annen side dreie seg om planer om hvorledes man med ulike myndighetsgrep og -hjemler kan håndtere en krise som har oppstått i en bank. Banklovkommisjonen viser til at direktivets regler om slike planer er meget omfattende og detaljerte, jf. også vedlegg A til direktivet hvor detaljerte krav til slike planer inngår. Det er derfor lagt vekt på kun å lovfeste hovedpunktene om de ulike tiltak og planlegging som direktivet foreskriver, men med en konkret forskriftshjemmel til å fastsette nærmere regler om innhold og vurdering av beredskaps- og tiltaksplaner, se utkastet § 20-9. Hensiktsmessigheten av en slik løsning viser seg også når det i direktivet blant annet er forutsatt at bestemmelsene vil bli utfylt med forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen, og som eventuelt anses nødvendig å bli fulgt opp av norske myndigheter.

Krisehåndteringsdirektivet artikkel 4 inneholder regler om forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner for visse foretak, se også formålsparagraf 14. Regelen må for øvrig anses som et utslag av forholdsmessighetsprinsippet inntatt i artikkel 1 nr. 1 annet ledd, se utkastet § 20-4, som etter omstendighetene også vil kunne påberopes i forhold de krav som stilles til beredskaps- og krisetiltaksplaner. Nærmere regler om dette er inntatt i utkastet § 20-10.

Endelig vises det til at direktivet vier forholdsvis stor oppmerksomhet til avtaler om konsernintern støtte. Slik støtte er ikke definert som et krisepreventivt tiltak, men viktigheten av at konsernforetak seg imellom – og på tvers av medlemsstatenes landegrenser – på et tidlig tidspunkt skal kunne inngå avtaler om finansiell støtte ved oppståtte finansielle problemer, er understreket i formålsparagraf 38. Det vises her til at eventuelle avtaler om konsernintern støtte skal inngå i beredskapsplan til morselskap i norsk finanskonsern, jf. utkastet § 20-6 tredje ledd. I tilknytning til myndighetenes utarbeidelse av krisetiltaksplan og vurdering av om det foreligger vesentlige hindringer for krisehåndtering av et konsernforetak, vil det også kunne pålegges at foretaket inngår eller endrer en avtale om konsernintern støtte, jf. utkastet § 20-8 fjerde ledd. Nærmere regler om avtaler om konsernintern støtte er derfor avslutningsvis inntatt i avsnittet om beredskapstiltak, se utkastet § 20-11.

Til § 20-6. Beredskapsplan

Paragrafen bygger på hovedbestemmelsene i direktivet artiklene 5 til 9 om krav til foretakenes og finanskonsernenes beredskapsplaner («recovery planning») for tilfelle hvor dets økonomiske og finansielle stilling er blitt vesentlig svekket. Slike planer retter seg mot foretakene selv og dreier seg om utarbeidelse av egne planer og forhåndsfastsatte tiltak som antas best egnet til å sette i verk for å gjenopprette soliditeten i foretaket. Tankegangen er at slike planer vil kunne forhindre at problemer i et foretak eskalerer og at de reduserer risikoen for at foretaket kommer i en mer alvorlig krise. Slike planer må derfor forstås på denne bakgrunn, nemlig at foretakene utferdiger og jevnlig oppdaterer et planverk som gir anvisning på hvilke virkemidler som skal iverksettes av banken for å gjenopprette dets finansielle stilling etter en krise eller økonomisk nedgang, jf. formålsparagraf 21. Planene vil dermed kunne sette foretakene i stand til å handle raskt dersom dette er nødvendig. Foretakenes beredskapsplaner skal godkjennes av Finanstilsynet. Dette må sees i sammenheng med at slike planer skal utarbeides under normale forhold, og angår tiltak som skal iverksettes i en tidlig fase hvor Finanstilsynet – i samsvar med gjeldende rett – er forutsatt å ha det overordnede tilsynsansvaret, se lovutkastet avsnitt III «Likviditets- og soliditetsvansker mv.», sml. finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I.

Som nevnt innledningsvis i avsnitt 15.2 er krisehåndteringsdirektivets regler om planlegging meget omfattende og detaljert, og dessuten forutsatt utbygget videre gjennom forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen. Eventuell nødvendig detaljregulering og utfylling forutsettes fastlagt ved forskrift etter utkastet § 20-9 med hensyntagen til de regler som følger av direktivet artikkel 5, jf. vedlegg A til direktivet og forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen etter artikkel 5 nr. 10.[23] Det samme gjelder i forhold til direktivets regler om hvilke triggere eller indikatorer som skal være førende for når de planforeskrevne tiltak skal kunne settes i verk («recovery plan indicators»), se direktivet artikkel 9 nr. 1. Banklovkommisjonen viser for øvrig her til at det er fastsatt retningslinjer fra EBA om slike indikatorer, jf. direktivet artikkel 9 nr. 2.[24] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran. Det vises ellers til at direktivet forutsetter at tilsynsmyndighetene skal sørge for at foretakene innfører hensiktsmessige ordninger for regelmessig tilsyn med slike triggere, og at de skal godkjennes av tilsynsmyndigheten i forbindelse med den generelle vurderingen av beredskapsplanen. Bestemmelsene om foretakenes beredskapsplaner må for øvrig sees i sammenheng med utkastet § 20-10 om forenklede krav til beredskapsplaner, jf. også forholdsmessighetsprinsippet i utkastet § 20-4 første ledd. Det vises til bemerkningene til disse bestemmelsene.

Første ledd angir hovedprinsippene for etablering og utarbeidelse av en beredskapsplan for foretakene som omfattes av lovutkastet. Etter første punktum skal et foretak ha en oppdatert beredskapsplan som for ulike tilfeller hvor dets økonomiske og finansielle stilling kan bli vesentlig svekket, angir hvilke tiltak foretaket kan sette i verk og få gjennomført for å sikre eller gjenopprette betryggende soliditet uten offentlig finansiell støtte. Kravet til at planen er oppdatert må sees i sammenheng med direktivet artikkel 5 nr. 2 hvor det er fastslått at oppdatering skal skje på minst årlig basis, og eventuelt ved visse endringer av foretakets selskaps- eller virksomhetsmessige karakter. Planen skal bygge på foretakets vurderinger etter finansforetaksloven § 13-6 og omhandle kapital- og innlånsbehov, endringer i virksomhet og gjelds- og risikoeksponering, jf. annet punktum. De løpende vurderinger som foretakene er pliktig til å gjøre etter loven § 13-6 omfatter blant annet risiko forbundet med virksomheten og kapitalbehov på kort og lang sikt, og vil danne et godt utgangspunkt for forståelsen av de tiltak som vil være avgjørende for å kunne gjenopprette foretakets soliditet. Banklovkommisjonen legger for øvrig vekt på at de angitte tiltakene må fremstå som faktisk gjennomførbare og at de med rimelighet kan medføre et ønsket resultat. Planer som kun angir at oppståtte økonomiske vanskelighetet vil bli løst ved nyemisjon eller lignende, bør ikke anses som tilstrekkelig. Dette er også forhold som vil inngå i Finanstilsynets vurdering av planene, jf. annet ledd. Banklovkommisjonen viser ellers til at det er forutsatt retningslinjer fra EBA med nærmere regler om de ulike tilfeller og situasjoner som skal inngå som scenarioer i utarbeidelse av beredskapsplanen, jf. direktivet artikkel 5 nr. 7.[25]

I annet ledd er formelle krav til utarbeidelse av planen, samt vurdering av denne, inntatt. Etter første punktum skal beredskapsplanen oversendes til Finanstilsynet etter behandling av foretakets styre. Beredskapsplanen skal således vurderes og godkjennes av foretakets styre, jf. direktivet artikkel 5 nr. 9. Denne løsningen passer også godt med finansforetaksloven § 8-6 første ledd hvoretter det er styret i finansforetak som har ansvaret for å påse at kravene til organisering av foretaket og etablering av forsvarlige styrings- og kontrollsystemer blir etterkommet. Finanstilsynet skal vurdere beredskapsplanen med særlig henblikk på om de planlagte tiltak vil være tilstrekkelige til å sikre eller gjenopprette foretakets soliditet og om de lar seg gjennomføre uten virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien slik at finansiell stabilitet ikke påvirkes. Det er således en forholdsvis vid og skjønnsmessig vurdering som skal legges til grunn. Et viktig element vil være hvorvidt Finanstilsynet vurderer de planlagte tiltakene som realistiske og effektive, jf. direktivet artikkel 6 nr. 2 bokstav b). Det er ikke inntatt en tidsfrist for Finanstilsynets vurdering av beredskapsplanene, men Banklovkommisjonen legger til grunn at maksimumfristen på seks måneder etter direktivet artikkel 6 nr. 2 bør være retningsgivende for forskriftsbestemmelser om beredskapsplaner.

I forlengelsen av Finanstilsynets vurdering av foretakets beredskapsplan, er det i annet ledd annet punktum fastslått at tilsynet kan kreve at planen revideres for å få avhjulpet mangler. Det vises her til at direktivet legger opp til en vurdering av bankens kapital- og innlånsstruktur, og hvorvidt denne er hensiktsmessig, jf. direktivet artikkel 6 nr. 3. Det samme gjelder kompleksitetsnivået på foretakets organisatoriske struktur og generelle risikoprofil. Dersom Finanstilsynet krever at det må gjøres endringer i beredskapsplanen, må det gis en frist for foretakets styre til å gjennomføre dette. I direktivet er det her oppstilt visse tidsfrister, og Banklovkommisjonen legger til grunn at nærmere regler om dette fastsettes i forskrift. For det tilfellet at foretaket ikke gjennomfører påkrevde endringer, følger det videre at Finanstilsynet kan gi foretaket pålegg som nevnt i finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd bokstavene a) til g), jf. annet punktum i.f. Direktivet angir forholdsvis spesifikke krav og endringer som kan pålegges foretakene i slike situasjoner, jf. direktivet artikkel 6 nr. 6. Banklovkommisjonen har analysert og vurdert disse, og anser dette som dekket av de vidtgående påleggshjemler som følger av finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd. Som ledd i Finanstilsynets vurdering av beredskapsplanen, forutsetter Banklovkommisjonen at Finanstilsynet har dialog med krisehåndteringsmyndigheten, og at beredskapsplanen eventuelt oversendes denne som ledd i krisehåndteringsmyndighetens vurdering av om det foreligger vesentlige hindringer for krisehåndtering av foretaket, jf. direktivet artikkel 6 nr. 4, se også lovutkastet § 20-8. I samsvar med direktivet artikkel 6 nr. 2, er det endelig i tredje punktum fastslått at dersom foretaket har filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal beredskapsplanen vurderes i samråd med tilsynsmyndigheten der.

Tredje ledd omhandler beredskapsplan for et norsk finanskonsern. Et konsern er norsk når morselskapet er etablert her i riket, jf. lovutkastet § 20-5 sjette ledd. Dette innebærer også at det er Finanstilsynet som utøver det konsoliderte tilsynet av konsernet, jf. direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artiklene 114 og 115. Reglene bygger på krisehåndteringsdirektivet artiklene 7 og 8. Innholdskravene samsvarer i stor grad med det som gjelder for enkeltstående foretak, jf. også direktivet artikkel 7 nr. 5. Formålet med fullstendig beredskapsplan for finanskonsernet er å oppnå stabilitet for konsernet som helhet og de enkelte konsernforetakene dersom konsernet er i en stresset situasjon, se direktivet artikkel 7 nr. 4 første ledd. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at morselskap i norsk finanskonsern skal ha oppdatert beredskapsplan etter første og annet ledd for konsernets samlede virksomhet som angir hvilke tiltak som kan settes i verk av morselskapet og de enkelte foretakene i konsernet for å sikre eller gjenopprette konsernets og konsernforetakenes soliditet. Eventuelle avtaler om konsernintern støtte og de støttetiltak slike avtaler vil kunne utløse i ulike situasjoner, skal også inkluderes.

En beredskapsplan for et norsk finanskonsern vil naturligvis omfatte alle datterforetak i konsernet. Slik sett vil ikke reglene om beredskapsplaner for de enkelte foretak etter utkastet § 20-6, være aktuelle. Visse omstendigheter kan imidlertid tilsi at enkelte av konsernforetakene skal utarbeide egne beredskapsplaner. Dette vil først og fremst bero på utfallet av Finanstilsynets vurdering av beredskapsplanen for konsernet, eventuelt i samarbeid med utenlandske tilsynsmyndigheter innenfor EØS-området hvor det er etablert datterforetak, se også direktivet artikkel 7 nr. 2, jf. artikkel 8. Banklovkommisjonen viser til at dette formodentlig vil kunne være relevant hvor enkelte av konsernets datterforetak er av en slik størrelse at en konsolidert beredskapsplan ikke anses som tilstrekkelig forsvarlig eller foretaket har en mer fjern forbindelse til de øvrige foretakene i konsernet. Et slikt krav vil etter Banklovkommisjonens mening først og fremst være relevant for banker eller kredittforetak som inngår i konsernet. Annet punktum fastslår derfor at Finanstilsynet kan kreve at norsk konsernforetak som er bank eller kredittforetak, har egen beredskapsplan og, i samråd med tilsynsmyndighet i annen EØS-stat, at det samme skal gjelde konsernforetak etablert der.

Regelen om vurdering av planen etter annet ledd, skal også gjelde for konsernet, jf. henvisningen i tredje ledd første punktum. Dersom konsernet kun driver virksomhet i Norge, vil det være Finanstilsynet alene som foretar vurderingen av planen. For det tilfelle konsernet også driver grenseoverskridende virksomhet, enten ved at det er etablert et datterforetak eller en filial som driver vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal Finanstilsynets vurdering av konsernets beredskapsplan foretas i samråd med tilsynsutvalget for konsernet, jf. tredje ledd tredje punktum. Rent praktisk vil det være Finanstilsynet som mottar beredskapsplanen (som den konsoliderte tilsynsmyndigheten for konsernet) og deretter videresender denne til relevante tilsynsmyndigheter innenfor EØS-området, se også direktivet artikkel 7 nr. 3. Gjennomgang av beredskapsplanen vil nødvendigvis måtte omfatte en vurdering av hvilken potensiell virkning de ulike angitte tiltakene vil ha i de medlemsstater hvor konsernet driver virksomhet. Etter direktivet artikkel 8 nr. 2 skal en endelig vurdering av beredskapsplanen, herunder spørsmål om det skal kreves endringer i planen eller at det skal utarbeides særskilte beredskapsplaner for enkelte konsernforetak, ende i en felles beslutning mellom Finanstilsynet og andre relevante utenlandske tilsynsmyndigheter. Nærmere regler om dette og håndteringen av eventuelle uoverensstemmelser mellom myndighetene, forutsetter Banklovkommisjonen blir håndtert i forskrift med hjemmel i lovutkastet § 20-4 tredje ledd. Det er ellers viktig å bemerke seg at en eventuell felles beslutning i forhold til beredskapsplanen til et norsk finanskonsern, må anses som en internasjonal avtale. De aktuelle tilsynsmyndigheter blir slik sett bundet av avtalen. For at de nasjonale enheter skal bli bundet av avtalen må det imidlertid fattes et nasjonalt vedtak med samme innhold som den felles beslutningen tilknyttet konsernets beredskapsplan, sml. direktivet artikkel 8 nr. 6.

Som et ledd i vurderingen av foretakenes beredskapsplaner, vil et viktig forhold være å ha oversikt over foretakets kontrakter av finansiell art. Det følger derfor av krisehåndteringsdirektivet artikkel 5 nr. 8 at tilsynsmyndighetene kan kreve at foretakene har en detaljert oversikt over de finansielle kontrakter som foretaket har inngått. Dette er for øvrig også et viktig poeng i forhold til krisehåndteringsmyndighetens kompetanse til å suspendere en parts hevingsrett til en kontrakt som er inngått med foretaket, jf. direktivet artikkel 71 nr. 7 og lovutkastet § 20-51. I fjerde ledd er det derfor fastslått at Finanstilsynet kan kreve at de enkelte foretak skal ha oppdaterte lister over finansielle kontrakter. En nærmere beskrivelse av innholdet av slike kontrakter, er etter direktivet artikkel 71 nr. 8 forutsatt å inngå i forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen,[26] og vil eventuelt kunne følges opp i norsk rett gjennom utfyllende forskrifter til regelverket etter utkastet § 20-9. Selv om det ikke direkte følger av direktivet at det skal kunne fremlegges en oversikt over foretakets økonomiske forhold og – i konsernsammenheng – en oversikt over konsernforetakene, anser Banklovkommisjonen dette som viktig forhold i vurderingen av foretakets beredskapsplan. Av den grunn er det også i fjerde ledd fastslått at det skal foreligge etablerte prosedyrer for hurtig fremleggelse av oversikt over foretakets økonomiske og finansielle forhold, samt at morselskap i norsk finanskonsern har oppdatert oversikt over foretakene i konsernet som omfattes av konsolidert tilsyn.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz vil peke på at krisehåndteringsdirektivet innebærer en grundig regulering av alle stadier, fra de rent forebyggende tiltak til de mer drastiske tiltak. Disse medlemmene vil peke på at foretakenes beredskapsplaner utgjør viktige foranstaltninger for å møte et uføre som måtte oppstå senere. Særlig for de større foretakene vil en plan i samsvar med direktivets krav utgjøre en viktig brikke i det totalsystemet som direktivet innfører. Etter disse medlemmenes syn ville denne intensjon ivaretas bedre om man i utkastet § 20-6 første ledd i større grad reflekterte den struktur som direktivet forutsetter at en beredskapsplan skal følge. Det vises for øvrig til disse medlemmenes merknad til utkastet § 20-15.

Til § 20-7. Krisetiltaksplan

Paragrafen bygger på hovedbestemmelsene i direktivet artiklene 10 til 14 om krav til krisehåndteringsmyndighetenes krisetiltaksplaner («resolution planning») av de foretak som omfattes av regelverket med sikte på å sikre eller gjenopprette et foretaks finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår. Slike krisetiltaksplaner er et planverk som anses som en helt essensiell del av et effektivt krisehåndteringsregelverk og som således skal utarbeides av krisehåndteringsmyndigheten selv. Planene er antatt å gjøre det enklere for krisehåndteringsmyndigheten til å identifisere og sørge for videreføring av bankens kritiske virksomhet og funksjoner, jf. krisehåndteringsdirektivets formålsparagraf 25. Formålet med denne planen er å legge til rette for de krisetiltak som krisehåndteringsmyndigheten iverksetter om vilkårene for dette er tilstede, se direktivet artikkel 32 og lovutkastet § 20-27. Planleggingen vil således gjøre det enklere for krisehåndteringsmyndigheten å legge til rette for konkrete tiltak når et foretak er i vanskeligheter. Videre vil slike planer også gjøre det mulig å identifisere og i tilfelle fjerne potensielle hindringer mot en effektiv krisehåndtering eller eventuell avvikling.

Regler om krisehåndteringsmyndighetens krisetiltaksplaner angår – på samme vis som foretakets egne beredskapsplaner – både planer for enkeltstående foretak og konsern. En del av innholdet i disse planene er også samsvarende med kravene til beredskapsplanene, bortsett fra at ansvaret for utarbeidelsen ligger hos krisehåndteringsmyndigheten. Bestemmelsene om krisetiltaksplaner må også sees i sammenheng med utkastet § 20-10 om forenklede krav til beredskapsplaner, jf. også forholdsmessighetsprinsippet i utkastet § 20-4 første ledd. I direktivets formålsparagraf 25 er det særlig fremhevet at krisehåndteringsmyndighetens krisetiltaksplan skal være forholdsmessig med henblikk på foretakets eller konsernets systemviktighet. Finanstilsynets vurderinger vil naturlig nok i denne sammenheng være viktige.

Første ledd angir hovedprinsippene for krav til utarbeidelse og innhold av krisetiltaksplan for de foretak og konsern som omfattes av lovutkastet. Etter første punktum skal krisehåndteringsmyndigheten for hvert foretak ha en oppdatert plan for hvilke tiltak som kan settes i verk etter reglene i lovutkastet avsnittene III til V for å sikre eller gjenopprette foretakets finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår. Kravet til at planen er oppdatert må sees i sammenheng med direktivet artikkel 10 nr. 6 hvor det er fastslått at oppdatering skal skje på minst årlig basis, og eventuelt ved visse endringer av foretakets selskaps- eller virksomhetsmessige karakter. I denne forbindelse er det stilt krav om at foretaket eller dets tilsynsmyndigheter umiddelbart meddeler endringer som nevnt foran, jf. artikkel 10 nr. 6 annet ledd. Dette antar Banklovkommisjonen vil håndteres i den jevnlige kontakten mellom Finanstilsynet og departementet som krisehåndteringsmyndighet. Når det gjelder foretakets potensielle soliditetssvikt skal dette etter direktivet artikkel 10 nr. 3 være knyttet opp mot både en isolert hendelse for foretaket og med forbindelse til en eventuell større finansiell ustabilitet eller systemhendelser i markedet. Kravet om at krisetiltakene skal kunne gjenopprette foretakets finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår, er viktige forutsetninger som skal legges til grunn for utarbeidelse av krisetiltaksplanene. Fravær av de nærmere angitte støttetiltak må sees i sammenheng med det nærmere innhold av krisetiltaksplanen hvor myndigheten skal gi en nærmere forklaring på hvorledes ulike krisetiltak skal kunne finansieres, se direktivet artikkel 10 nr. 7 bokstav i). Om støttebegrepene vises det her ellers til utkastet § 20-5 åttende ledd med bemerkninger.

I første ledd annet punktum er det videre fastslått at planen blant annet skal omhandle tiltak som kan styrke foretakets finansielle stilling eller redusere risiko- og gjeldsgrad i foretaket, og angi hvordan foretakets kjernevirksomhet og kritiske finansielle tjenester om nødvendig kan utskilles rettslig og økonomisk fra foretakets øvrige virksomhet. Dette er bare et utvalg av de ulike forhold som etter direktivet artikkel 10 nr. 7, jf. artikkel 17 nr. 5, skal inngå i krisetiltaksplanen, og som etter Banklovkommisjonens mening fremstår som særlig sentrale. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at nærmere regler om innholdet av krisetiltaksplanen, jf. også vedlegg B til direktivet, fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-9, eventuelt også med henblikk på de utfyllende regler som er forutsatt fastsatt av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 10 nr. 9.[27]

Banklovkommisjonen finner for øvrig grunn til å nevne at det fra flere hold er uttrykt en del skepsis til detaljgraden av krisetiltaksplanene etter krisehåndteringsdirektivet. Jo mer spesifikke planene er, jo større er risikoen for at planene ikke kan følges fullt ut i en konkret krisesituasjon. Det er derfor også forutsatt at det er mulig å iverksette alternative og planmessig uforutsette tiltak, så framt dette vil lede til en mer effektiv krisehåndtering, se direktivets formålsparagraf 54. Hertil følger også at vurderinger knyttet til forholdsmessighet og spørsmålet om forenklede krav til krisetiltaksplan etter utkastet § 20-10, vil kunne være vel så viktige.

I krisetiltaksplanen skal det dessuten klarlegges om det foreligger hindringer for krisehåndtering i samsvar med utkastet § 20-8 første ledd, og hvordan disse kan avhjelpes, jf. annet punktum i.f. Dette inngår som et særlig vilkår i utarbeidelse av krisetiltaksplanen etter krisehåndteringsdirektivet, se artikkel 10 nr. 2, jf. artikkel 10 nr. 7 bokstav e). Krisemyndigheten kan i så fall treffe ulike mer eller mindre vidtgående tiltak for å fjerne hindringene etter utkastet § 20-8 tredje ledd. Det vises for øvrig til bemerkningene til utkastet § 20-8 nedenfor.

For det tilfellet foretaket har filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, er det i første ledd fjerde punktum fastslått at krisetiltaksplanen skal vurderes i samråd med krisehåndteringsmyndigheten der, jf. også direktivet artikkel 10 nr. 1.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz vil peke på at krisehåndteringsdirektivet gir et sett av kraftfulle virkemidler som muliggjør håndtering av omfattende kriser i store foretak uten bruk av offentlige midler, samtidig som samfunnsviktige tjenestetilbud opprettholdes. Dette forutsetter imidlertid at myndighetene i en krisesituasjon i løpet av kort tid er i stand til å treffe beslutning om å ta kriseregimet i bruk, samt beslutte hvilke virkemidler som i så fall skal anvendes. Formålet med krisetiltaksplanen er å sikre at krisemyndigheten er godt forberedt til å møte en slik situasjon. Krisehåndteringsdirektivets artikkel 10 angir en rekke momenter som forutsettes å inngå i planen for at den skal kunne oppfylle sitt formål. Etter disse medlemmenes oppfatning bør det enten i lovbestemmelsen eller i forskrift, i hvert fall for de større foretakene, i tråd med artikkel 10 detaljeres mer hva som skal behandles i planen.

Annet ledd omhandler krisetiltaksplan for et norsk finanskonsern og bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 12. Et konsern er norsk når morselskapet er etablert her i riket, jf. lovutkastet § 20-5 sjette ledd. Dette innebærer også at det er Finanstilsynet som utøver det konsoliderte tilsynet av konsernet, jf. direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artiklene 114 og 115. Etter første punktum skal krisehåndteringsmyndigheten ha en oppdatert krisetiltaksplan i samsvar med første ledd for den samlede virksomheten i norsk finanskonsern som angir hvilke tiltak som kan settes i verk etter reglene i lovutkastet avsnittene III til V for å sikre eller gjenopprette konsernets finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte og sentralbankstøtte med særlige vilkår. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til regelen for enkeltstående foretak, og det vises til bemerkningen til første ledd første punktum ovenfor. I forhold til nødvendig informasjon for utarbeidelse av slik krisetiltaksplan, bemerkes det for øvrig at det følger forutsetningsvis av artikkel 13 nr. 1 første ledd at det er morselskapet som skal sørge for å innsende slik informasjon til krisehåndteringsmyndigheten, og at informasjonen skal omfatte gruppen som helhet. Dette vil måtte følges opp i norsk rett gjennom Finanstilsynets praksis, eller eventuelt i forskrifts form.

Håndtering av et konsern er etter direktivet generelt sett forutsatt å kunne skje på to ulike måter; enten ved ett inngangspunkt (såkalt «Single Point of Entry») eller ved flere inngangspunkter (såkalt «Multiple Point of Entry»). Førstnevnte innebærer at krisehåndteringsmyndigheten griper inn på morselskapsnivå, og at tiltakene rettes mot konsernet som helhet. Datterforetakenes virksomhet drives da videre som «going concern». Sistnevnte innebærer at det treffes tiltak mot flere foretak i konsernet. Krisehåndteringsdirektivets regler om håndtering av større grenseoverskridende grupper og konsern, har ikke vektlagt dette skillet i like stor grad, og åpner for begge muligheter, se direktivet Del V. Av denne grunn er det i annet ledd annet punktum bestemt at krisetiltaksplanen skal baseres enten på krisehåndtering av morselskapet og konsernet som en enhet, eller på oppsplitting av virksomheten i konsernet og krisehåndtering av de enkelte konsernforetak. Valget må uansett måtte bero på hva som antas å være best for en effektiv og hensiktsmessig krisehåndtering av konsernet som helhet. I grenseoverskridende tilfeller er det også forutsatt at det – som et utgangspunkt – skal tas hensyn til krisetiltaksplanen for det aktuelle konsernet, jf. direktivet artikkel 87 nr. 1 bokstav j). Et overordnet hensyn ved utarbeidelse av slike planer er at det skal sees hen til de potensielle virkninger krisetiltak overfor konsernet vil ha i de medlemsstatene hvor konsernet driver sin virksomhet, se direktivets formålsparagraf 34. Dette synspunktet gjør seg naturlig nok sterkere gjeldende, jo sterkere og større tilknytning en gren av konsernet har i en annen stat innenfor EØS-området. Av disse grunner er det i tredje punktum fastslått at vurderingen av krisetiltaksplanen skal foretas i samråd med krisehåndteringsmyndigheten i annen EØS-stat hvor datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert.

Banklovkommisjonen har for øvrig ikke funnet grunn til konkret å følge opp direktivets nærmere regler om utarbeidelse av krisetiltaksplan for grenseoverskridende konsern, jf. artikkel 13. Dette henger først og fremst sammen med at så lenge reglene om tilsynsutvalg for grenseoverskridende konsern ikke er inntatt i norsk finanslovgivning, vil det være lite hensiktsmessig å følge opp direktivets regler om utarbeidelse av krisetiltaksplan for konsern. Banklovkommisjonen viser til at kravet etter direktivet for utarbeidelse av krisetiltaksplaner for slike konsern, forutsetter en mer koordinert behandling krisehåndteringsmyndighetene imellom, og på någjeldende tidspunkt er det ikke særlig hensiktsmessig å følge opp direktivet på dette punkt, ettersom dette ville implisere en del uavklarte forhold. For å unngå eventuelle uenigheter med utenlandske krisehåndteringsmyndigheter i forhold til et konsern med grenseoverskridende virksomhet, for eksempel ved et undermorselskap eller hovedmorselskap etablert i Norge med underliggende foretak både her og i andre deler innenfor EØS-området, er det i annet ledd fjerde punktum derfor presisert at den norske krisehåndteringsmyndigheten kan bestemme at det også skal lages krisetiltaksplan for norsk konsernforetak og, i samråd med myndigheten i annen EØS-stat, at det samme skal gjelde konsernforetak etablert der. Nærmere regler om dette kan også eventuelt fastsattes i forskrift, se utkastet § 20-4 tredje ledd, jf. også § 20-9. Dette er for øvrig begrenset til konsernforetak som er bank eller kredittforetak, ettersom Banklovkommisjonen anser dette som hovedanliggende i forhold til en krisetiltaksplan etter krisehåndteringsdirektivet.

På samme vis som ved vurdering av foretakenes beredskapsplaner, vil et viktig forhold være å ha oversikt over foretakets kontrakter av finansiell art. Det følger derfor av krisehåndteringsdirektivet artikkel 10 nr. 8 at tilsynsmyndighetene kan kreve at foretakene har en detaljert oversikt over de finansielle kontrakter som foretaket har inngått. Dette er som nevnt også et viktig poeng i forhold til krisehåndteringsmyndighetens kompetanse til å suspendere en parts hevingsrett til en kontrakt som er inngått med foretaket, jf. direktivet artikkel 71 nr. 7. I tredje leddførste punktum er det derfor fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan kreve at de enkelte foretak skal ha oppdaterte lister over finansielle kontrakter. Som nevnt i bemerkningen til utkastet § 20-6 fjerde ledd, er en nærmere beskrivelse av innholdet av slike kontrakter etter direktivet artikkel 71 nr. 8 forutsatt å inngå i forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen,[28] og vil eventuelt kunne følges opp i norsk rett gjennom utfyllende forskrifter til regelverket etter utkastet § 20-9. I direktivet artikkel 10 nr. 8 går kravet om fremleggelse av finansielle kontrakter noe lenger ved at det kan settes tidsfrist for når slik oversikt skal legges frem. Banklovkommisjonen har imidlertid funnet det mer hensiktsmessig å legge seg på samme formulering som i forhold til beredskapsplanene, og det følger således at det skal foreligge etablerte prosedyrer for hurtig fremleggelse av oversikt over foretakets økonomiske og finansielle forhold, samt at morselskap i norsk finanskonsern har oppdatert oversikt over foretakene i konsernet som omfattes av konsolidert tilsyn.

Et viktig punkt ved utarbeidelse av krisetiltaksplaner, er at krisehåndteringsmyndigheten mottar all nødvendig informasjon fra foretakene for å kunne utarbeide en hensiktsmessig og effektiv krisetiltaksplan. Dette krever naturlig nok samarbeid og omfattende informasjonsutveksling med de aktuelle foretak og konsern. I krisehåndteringsdirektivet er dette nokså detaljregulert, se artikkel 13. Banklovkommisjonen mener imidlertid at det bør være tilstrekkelig å fastslå at krisehåndteringsmyndigheten kan kreve at foretak eller morselskap i finanskonsern skaffer til veie opplysninger som trengs ved utarbeidelsen av krisetiltaksplan, jf. tredje ledd annet punktum. Eventuelle nødvendige utfyllende regler med henblikk på direktivet artikkel 11, jf. også de utfyllende regler som er forutsatt fastsatt av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 11 nr. 3,[29] forutsettes fastsatt med hjemmel i utkastet § 20-9 dersom det er behov for det.

Et element ved krisetiltaksplanen for enkeltstående foretak eller et finanskonsern, er fastsettelse av et minstekrav til ansvarlige fordringer etter lovutkastet §§ 20-39 og 20-40. Slike fordringer skal under en krisehåndtering kunne nedskrives og konverteres til egenkapital etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-44, se direktivet artikkel 10 nr. 7 bokstav o). Dette kravet er derfor inntatt særskilt i fjerde ledd første punktum, og det vises ellers til bemerkningene til utkastet §§ 20-39 og 20-40 i avsnitt 15.5 nedenfor. For å opprettholde effektiviteten av denne nedskrivelses- og konverteringsadgangen for ansvarlige fordringer, er det i annet punktum bestemt at foretaket skal påse at nye fordringer i henhold til kontrakt som er undergitt loven i annen fremmed stat, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering, jf. også utkastet § 20-36 fjerde ledd. Med «foretak» skal her forstås enkeltstående foretak eller morselskap i norsk finanskonsern.

Til § 20-8. Vurdering av krisehåndtering

Paragrafen bygger på hovedbestemmelsene i direktivet artikkel 15 til 18 og angir hovedregler og inngrepshjemler i forhold til spørsmålet om et foretak eller konsern skal anses å være egnet til å avvikles etter normale insolvensprosedyrer eller underlegges krisehåndtering uten noen form for offentlig finansiell støtte og negative virkninger for det finansielle systemet med det formål å kunne få videreført kritisk finansiell virksomhet og begrenset virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Dette er det direktivet kaller «resolvability». Paragrafen forutsettes om nødvendig utfylt ved forskrifter etter utkastet § 20-9. Det kan også fastsettes forenklede regler etter utkastet § 20-10, se bemerkninger til bestemmelsen nedenfor.

Hovedbestemmelsene i første og annet ledd første punktum, som bygger på direktivet artiklene 15 nr. 1 og 16 nr. 1, er at krisehåndteringsmyndigheten ved utarbeidelse og gjennomgang av krisetiltaksplaner etter utkastet § 20-7 skal vurdere i hvilken utstrekning en soliditets- eller solvenssvikt i foretaket eller morselskapet og de øvrige konsernforetakene som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd, kan og bør håndteres ved tidligtiltak etter reglene i utkastet avsnitt III eller ved krisetiltak etter utkastet avsnitt V for å få videreført kritisk finansiell virksomhet og begrenset virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller om foretaket i stedet bør avvikles etter reglene i § 20-28. Hensynet til finansiell stabilitet er således fremtredende ved denne vurderingen. Banklovkommisjonen bemerker for øvrig at den underliggende forutsetningen om at en eventuell gjenoppretting av foretaket skal kunne skje uten offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår, jf. utkastet § 20-7 første og annet ledd.

Den løpende vurdering av de myndighetsfastsatte krisetiltaksplanene er således nært knyttet opp til spørsmålet av om et foretak er egnet for krisehåndtering. For enkeltstående foretak med filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal vurderingen i tilfelle foretas i samråd med krisehåndteringsmyndigheten der, jf. første ledd annet punktum. For norsk finanskonsern som har etablert datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal vurderingen av konsernet foretas i samråd med krisehåndteringsmyndighetene i de aktuelle EØS-stater, jf. annet ledd annet punktum. Generelt sett vil det inngå ulike forhold og elementer ved vurdering av i hvilken grad foretaket er egnet for krisehåndtering. I direktivet vedlegg C, er det inntatt en rekke forhold som skal tas i betraktning, og nærmere regler er forutsatt fastsatt av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 14 nr. 4.[30] Eventuelle nødvendige utfyllende regler med henblikk på dette forutsettes fastsatt med hjemmel i utkastet § 20-9.

Tredje ledd adresserer første steg dersom det viser seg å foreligge vesentlige hindringer for krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V av et foretak. Banklovkommisjonen viser til at dette også vil omfatte avvikling av virksomhet i foretaket, se utkastet § 20-30 første ledd bokstav f), jf. også direktivet artikkel 15 nr. 1 annet ledd. Bestemmelsen bygger på artikkel 17 som må oppfattes som fellesregler for enkeltforetak og finanskonsern fordi også i konsernforhold må krisetiltak ofte rettes mot de enkelte foretak i konsernet. Beslutningen om at det foreligger hindringer som nevnt skal være begrunnet, forholdsmessig og gjenstand for domstolsprøving, jf. direktivet artikkel 17 nr. 6. Dette kravet er oppfylt gjennom bestemmelsen i utkastet § 20-59, se også bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.7 nedenfor. Etter første punktum skal foretaket eller morselskapet underrettes, og gis en frist på inntil fire måneder for forslag om hvordan hindringene kan avhjelpes. Krisehåndteringsmyndigheten skal i tilfelle også underrette krisehåndteringsmyndighet i annen EØS-stat hvor datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert, jf. annet punktum.

Fjerde ledd angår de neste steg dersom de foreslåtte tiltak ikke anses tilstrekkelige til å fjerne hindringene for krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V. I tilfelle kan krisehåndteringsmyndigheten gi foretaket eller morselskapet pålegg som nevnt i finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd, samt pålegg om til dels vidtgående endringer i forhold som gjelder virksomhet og organisasjon og som bygger på reglene i direktivet artikkel 17 nr. 5. Slike pålegg kan gis uavhengig av om økonomien i foretaket eller konsernet faktisk er svekket på det tidspunkt krisetiltaksplanen og mulig krisehåndtering blir vurdert. Banklovkommisjonen legger til grunn at slike pålegg til en viss grad bør følge systemet i krisehåndteringsdirektivet, og at det derfor bør stilles visse krav til krisehåndteringsmyndighetens vurdering av de foreslåtte tiltak, før det gis pålegg. På den annen side vil konkrete regler om hvilke tiltak og vurderinger krisehåndteringsmyndigheten selv har gjort før det ilegges pålegg, være lite effektivt og kunne legge begrensninger på de skjønnsmessige vurderinger som krisehåndteringsmyndighetene må foreta i de ulike situasjoner. Krav om å kunne dokumentere at tiltakene ikke er tilfredsstillende, og at de aktuelle pålegg på en forholdsmessig måte vil kunne fjerne hindringene, vil være lite hensiktsmessig og kunne forsinke en prosess som bør iverksettes raskt. Banklovkommisjonen legger for øvrig til grunn at krisehåndteringsmyndigheten eventuelt søker bistand eller samarbeider med Finanstilsynet i spørsmålet om tilstrekkeligheten av de foreslåtte tiltakene. Ellers vises det til at foretaket kan klage på en beslutning om at det foreligger hindringer etter utkastet § 20-59, og at dette forhold vil kunne avdempe noe av det behovet som har vært førende ved utarbeidelse av krisehåndteringsdirektivets regler på dette området.

Det kan gis ulike pålegg, og bestemmelsen skal ikke anses som uttømmende. Dette må både sees i sammenheng med henvisningen til finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd og de forholdvis vide påleggsmulighetene denne bestemmelsen i seg selv gir, men også det faktum at det er forutsatt retningslinjer av EBA med nærmere regler om slike pålegg som etter omstendighetene kan være aktuelle å benytte av krisehåndteringsmyndigheten, se direktivet artikkel 17 nr. 8.[31] Etter fjerde ledd bokstavene a) og b) kan det gis pålegg om inngåelse eller endring av avtale om konsernintern støtte etter utkastet § 20-11, samt reduksjon av maksimalgrenser for risikoeksponering eller enkelte typer av engasjementer. Det kan videre kreves at foretaket foretar avhending av eiendeler, herunder deler av virksomheten, samt at det foretas en begrensning, endring eller avslutning av særlige typer av eksisterende eller ny virksomhet, jf. bokstavene c) og d). De sistnevnte pålegg er meget vidtgående og må sees i sammenheng med det arbeidet som er gjort i EU de senere år med tanke på bankers deltakelse i, og forholdet mellom, ordinær innskuddsvirksomhet og investeringsvirksomhet, se «Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on structural measures improving the resilience of EU credit institutions (2014/0020 (COD))». Det er der antatt at spørsmålet om slik egnethet for krisehåndtering i stor grad er knyttet opp mot en beslutning om å skille ut en banks investeringstjenester («trading activities») som representerer en risiko for innskyternes kapital. Her vil utskilling av virksomhet være et verktøy, i tillegg til økte kapitalkrav eller virksomhetsbegrensninger. Etter bokstav e) kan det også gis pålegg om organisatoriske endringer i foretaket eller konsernet slik at kritiske finansielle tjenester kan utskilles rettslig og økonomisk fra øvrig virksomhet ved krisetiltak etter reglene i utkastet avsnitt V. Endelig er det i bokstav f) fastsatt at det kan gis pålegg om minstekrav etter utkastet §§ 20-39 og 20-40 til ansvarlige fordringer som skal kunne nedskrives og konverteres etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-44. Bestemmelsen må sees i sammenheng med utkastet § 20-7 fjerde ledd hvoretter krisehåndteringsmyndigheten skal fastsette et minstekrav for slike ansvarlige fordringer, og vil således kunne fungere som et supplement for å kunne oppfylle det minstekravet som allerede er satt på andre måter som krisehåndteringsmyndigheten finner hensiktsmessig. Banklovkommisjonen viser til at reglene i utkastet §§ 20-39 og 20-40 legger opp til et visst skjønn og ikke angir presise regler, slik at pålegg om minstekrav etter disse reglene i seg selv kan innebære tiltak som går ut over det som opprinnelig er fastsatt i kraft av disse bestemmelsene.

I femte ledd er det fastslått at dersom et norsk foretak driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal pålegg etter fjerde ledd i tilfelle gis etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten der. Bestemmelsen er utformet ut fra de samme føringer som i utkastet § 20-7 annet ledd. Banklovkommisjonen har således ikke funnet grunn til konkret å følge opp direktivets nærmere regler om pålegg for å adressere hindringer for krisehåndtering i grenseoverskridende konsernsammenheng, jf. direktivet artikkel 18. Det vises igjen her til at så lenge reglene om tilsynsutvalg for grenseoverskridende konsern ikke er inntatt i norsk finanslovgivning, vil det være lite hensiktsmessig å følge opp direktivets regler på dette punkt fullt ut. Banklovkommisjonen viser til at kravet etter krisehåndteringsdirektivet for å håndtere hindringer for slike konsern, forutsetter en mer koordinert utarbeidelse krisehåndteringsmyndighetene imellom, og på någjeldende tidspunkt er det ikke særlig hensiktsmessig å følge opp direktivets regler om dette, ettersom dette ville implisere at en del uavklarte regler om krisehåndteringsdirektivet ville kommet til anvendelse. Eventuelle nærmere regler om samråd eller samarbeid med aktuelle utenlandske krisehåndteringsmyndigheter kan for øvrig fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd.

Gjennomføringen av de pålegg som krisehåndteringsmyndigheten gir, er regulert i sjette ledd hvor det er bestemt at foretak som har mottatt pålegg etter fjerde ledd, skal innen én måned sende Finanstilsynet en plan for gjennomføringen av pålegget. Formuleringen «foretak» vil naturligvis omfatte enkeltstående foretak og morselskap i norsk finanskonsern, jf. også fjerde ledd. Banklovkommisjonen har for øvrig benyttet seg av muligheten i direktivet til å legge mottaker av denne planen til Finanstilsynet, ettersom en oppfølging av denne gjennomføringen vil kunne inngå i Finanstilsynets løpende tilsyn med det aktuelle foretaket.

Til § 20-9. Forskrifter

Paragrafen inneholder en spesifikk hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler til utfylling av reglene i lovutkastet §§ 20-6 til 20-8. Når det gjelder beredskaps- og krisetiltaksplanene, samt spørsmål knyttet til egnethet for krisehåndtering, vises det til at reglene om dette i direktivet artiklene 5 til 18 er til dels utførlige og til dels holdt i generelle ordelag. Ytterligere detaljer følger dessuten av tre vedlegg til direktivet. Det er derfor naturlig å markere at det på disse områdene vil kunne bli et visst behov for utfyllende eller presiserende forskrifter. Av disse grunner er det fastslått at departementet ved forskrift kan fastsette nærmere regler om beredskaps- og krisetiltaksplaner etter utkastet §§ 20-6 og 20-7, samt om forhold som krisehåndteringsmyndigheten skal legge vekt på ved vurdering av foretak og finanskonsern etter reglene i utkastet § 20-8.

Til § 20-10. Forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner

Paragrafen bygger på direktivet artikkel 4 som inngår i direktivets Del II om beredskaps- og krisetiltaksplaner, og angir nærmere regler for forenklede krav til slike planer. Utarbeidelse av fullstendige direktivforeskrevne beredskaps- og krisetiltaksplaner vil legge beslag på og kreve omfattende ressurser for henholdsvis et foretak og krisehåndteringsmyndighet. Av disse grunner vil mindre foretak med liten grad av sammenveving og kompleksitet, kunne unntas de ordinære krav som stilles til slike planer. Direktivet artikkel 4 må anses som et utslag av samme tankegang som forholdsmessighetsprinsippet i direktivet artikkel 1 nr. 1 annet ledd, som er reflektert i utkastet § 20-4 første ledd, se bemerkningene til denne bestemmelsen foran avsnitt 15.1. En bestemmelse mer direkte adressert til forenkling av beredskaps- og krisetiltaksplaner er inntatt i paragrafen her.

I samsvar med dette åpner første ledd generelt for at kravene til detaljeringsgrad når det gjelder beredskaps- og krisetiltaksplaner, herunder spørsmålet om hindringer for krisehåndtering, og vurderingen av disse, kan tilpasses variasjoner i foretakenes størrelse, kapitalforhold og eierstruktur, og virksomhetens art, omfang og risikoeksponering, samt i hvilken grad soliditets- og solvenssvikt i foretaket kan få virkninger for finansiell stabilitet, markedsforhold eller samfunnsøkonomiske forhold. Dette omfatter også de forskriftsbestemmelser som er vedtatt med hjemmel i utkastet § 20-9. Anvendelse av regelen innebærer at kravene til blant annet innhold, oppdatering og vurdering av beredskaps- og krisetiltaksplaner avstemmes ut fra de ulike nevnte forhold samlet sett. De angitte relevante forhold bygger på direktivet artikkel 4 nr. 1. Et eventuelt unntak fra krav til beredskapsplaner vil måtte vurderes og fastsettes i samsvar med annet ledd.

Det forholdsmessighetsprinsipp som bestemmelsen legger opp til er i samsvar med direktivet artiklene 1 nr. 1 annet ledd og 4 nr. 1, jf. også utkastet § 20-4 første ledd. Begge bestemmelser kan tyde på at forenklede krav forutsettes vanligvis å bli fastlagt konkret i forhold til det enkelte foretak. Rettsteknisk er dette imidlertid ingen god løsning. Hensett til strukturen i norsk banknæring foreligger det helt klart et behov for å kunne gjøre bruk av forenklede krav i forhold til de aller fleste av bankene. Unntak vil først og fremst gjelde for de foretak som er identifisert som globale systemviktige institusjoner, samt de banker som identifiseres som systemviktige i henhold til forskrift av 12. mai 2014.[32] I samsvar med dette inneholder annet ledd en hjemmel for at departementet kan fastsette forskrift med nærmere regler om forenklede krav for ulike grupper av foretak som er tilpasset både de særlige forhold i de enkelte foretak som omtales i første ledd og de tilgjengelige administrative ressurser i foretakene, jf. direktivets formålsparagraf 27, samt om adgangen til å gjøre unntak i enkelttilfeller, jf. artikkel 4 nr. 8 og 9. Det er også forutsatt fastsatt retningslinjer av EBA med nærmere regler om ulike indikatorer som skal vektlegges i vurderingen av om foretakets posisjon og forhold kvalifiserer for at det gis forenklede krav til foretakets beredskaps- og krisetiltaksplaner, se direktivet artikkel 4 nr. 5.[33] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, og eventuelt i forskrift dersom retningslinjene med tiden manifesterer seg i kommisjonsfastsatte forskrifter, jf. direktivet artikkel 4 nr. 6. Forskriften om systemviktige finansinstitusjoner må for øvrig indirekte anses som en oppfølging av EBAs retningslinjer i den grad slike unntas.

Direktivet artikkel 4 nr. 7 legger i tillegg opp til at nasjonale krisehåndteringsmyndigheter skal gi melding til EBA om hvordan reglene om forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner er anvendt. For norske myndigheter vil dette bero på utfallet av det omforente EØS-opplegget som er skissert i avsnitt 4.1 foran, jf. også lovutkastet § 20-4 tredje ledd, herunder også spørsmålet om anvendelsen av ufyllende forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen i forhold til slik rapportering, jf. direktivet artikkel 4 nr. 11.[34]

Et viktig unntak fra reglene om forenklede krav for foretakene, er at myndighetene når som helst skal kunne gjeninnføre fullstendige og «uforenklede» forpliktelser, jf. direktivet artikkel 4 nr. 3. Dette vil kunne være tilfellet dersom en mindre bank gradvis vokser og erverver andre banker som etter hvert leder til en bankvirksomhet som er av en viss størrelse og med sterkere systemimplikasjoner i det finansielle system. Slike situasjoner antar Banklovkommisjonen vil bli håndtert gjennom forskriftshjemmelen i annet ledd og det løpende tilsyn av foretaket som utøves av Finanstilsynet. Det bemerkes endelig at anvendelse av forenklede krav ikke under noen omstendighet skal kunne påvirke Finanstilsynets eller krisehåndteringsmyndighetens kompetanse til å iverksette tidligtiltak etter lovutkastet avsnitt III eller krisehåndtering og krisetiltak etter lovutkastet avsnitt IV, jf. også direktivet artikkel 4 nr. 4.

Til § 20-11. Avtaler om konsernintern støtte

Paragrafen bygger på direktivets regler om avtaler om konsernintern støtte som er inntatt i artiklene 19 til 26. Slike avtaler vil kunne dreie seg om støtte i form av ordinære lån, men også garantier eller eiendeler som stilles som sikkerhet i forbindelse med en transaksjon. Konserninterne støtteordninger er ikke definert som et krisepreventivt tiltak i krisehåndteringsdirektivet, men viktigheten av at konsernforetak seg imellom – og på tvers av medlemsstatenes landegrenser – på et tidlig tidspunkt skal kunne inngå avtaler om finansiell støtte ved oppståtte finansielle problemer, er understreket i direktivets formålsparagraf 38. Dette er også understreket ved at slik støtte bare kan ytes dersom mottakende konsernforetak oppfyller vilkårene for iverksettelse av direktivets tidligtiltak, jf. direktivet artikkel 19 nr. 1. For det konsernforetak som skal yte støtten, er det også stilt visse vilkår som må være oppfylt, se direktivet artikkel 23. Selve inngåelsen av slike avtaler er imidlertid betinget av at ingen av konsernforetakene er i en situasjon hvor slike tidligtiltak kan iverksettes, og avtalene er slik sett av preventiv karakter, jf. direktivet artikkel 19 nr. 8. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at bestemmelsen ikke gjelder konsernbidrag etter aksjeselskapslovgivningen eller kapitalinnskudd i enkelttilfelle. Videre er ikke reglene her eller inngåelse av avtaler om konsernintern støtte til hinder for de ulike trekkfasiliteter som allerede er tilrettelagt for ulike foretak. Dette er ad hoc-løsninger og avtaler som eventuelt inngås «case-by-case» og faller således utenfor rekkevidden til bestemmelsen, jf. også forutsetningen i direktivet artikkel 19 nr. 3. Slike alminnelige trekkfasiliteter vil for øvrig være undergitt ellers gjeldende regler om lån mellom konsernforetak.

Direktivets regler om avtaler i konsernforhold om støtte til konsernforetak med soliditetssvikt er både omfattende og kompliserte. Banklovkommisjonen har ikke funnet grunn til å innta fullstendige regler om slike avtaler, og paragrafen er begrenset til overordnede regler av viktig rettslig karakter som eventuelt kan utbygges av forskrift med hjemmel i lovutkastet § 20-4 annet ledd. Det vises også til at direktivet har bestemmelser som særskilt adresserer konsern som driver grenseoverskridende virksomhet, se direktivet artikkel 20. Disse reglene er ikke innarbeidet i lovutkastet, men kan etter behov gis i forskrifts form, jf. utkastet § 20-4 tredje ledd.

I samsvar med dette følger det av første ledd første punktum at foretak i norsk finanskonsern eller blandet finanskonsern nevnt i utkastet § 20-1 som på avtaletiden selv ikke oppfyller vilkårene for tidligtiltak etter utkastet § 20-15, kan inngå avtale om å yte finansiell støtte til en annen avtalepart som deretter kommer i en situasjon hvor vilkårene for tidligtiltak etter utkastet § 20-15 vil være oppfylt. Det presiseres at avtaleparten vil være et av de aktuelle foretakene i konsernet. Det er samtidig stilt krav om at Finanstilsynet gir tillatelse til at slik avtale kan inngås, jf. også fjerde ledd. Annet punktum fastslår videre at avtalen skal inneholde vilkårene for støtte og beregningen av vederlaget mellom partene.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 23 nr. 1 og gir nærmere regler om når det kan ytes konsernintern finansiell støtte i samsvar med avtale etter første ledd. Det er forholdsvis strenge vilkår som må være oppfylt, og Banklovkommisjonen presiserer at vilkårene skal oppfattes som kumulative. Et overordnet vilkår vil – sett i sammenheng med første ledd – være at det dreier seg om støtte til en avtalepart hvor det blant annet foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet, jf. utkastet § 20-15. Det må således legges til grunn at støtten vil kunne være egnet til å avhjelpe slik svikt hos avtaleparten eller i konsernet. Etter bokstav a) kan konsernintern finansiell støtte bare ytes dersom støtten kan ytes i form av lån, garanti eller sikkerhetsstillelse, jf. direktivet artikkel 19 nr. 5 bokstav b). Videre er det stilt krav om at støtten ytes på forretningsmessige vilkår og mot vederlag, samt at det må antas at vederlaget blir betalt og at mottatt støtte vil bli tilbakebetalt, jf. bokstavene b) og c). Formålet med å kunne yte konserninterne lån er å sørge for at konsernets finansielle stabilitet bevares. Av den grunn er også et viktig vilkår at konsernforetakenes likviditet, soliditet eller finansielle stabilitet ikke trues ved å yte slik støtte, jf. bokstav d). Det kreves også at det konsernforetak som yter støtten oppfyller fastsatte kapital- og likviditetskrav og grensen for store engasjementet i finansforetaksloven § 13-12, og at dette foretaket fortsatt vil gjøre det eller – alternativt – det er gitt dispensasjon fra Finanstilsynet, jf. bokstav e). Endelig er det stilt som krav at krisehåndtering av det foretak som yter støtten, ikke vanskeliggjøres, jf. bokstav f). Banklovkommisjonen viser til at det i direktivet artikkel 23 nr. 2 og 3 er forutsatt fastsatt nærmere regler av EU-kommisjonen, samt retningslinjer fra EBA, i forhold til vilkårene for når konsernintern finansiell støtte kan ytes.[35] Hensyntagen til slike regler og retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i henholdsvis forskrift etter utkastet § 20-4 annet ledd og Finanstilsynets øvrige tilsynspraksis.

En avtale om konsernintern finansiell støtte må først godkjennes av tilsynsmyndigheten, jf. direktivet artikkel 20. Deretter må avtalen godkjennes av de aktuelle konsernforetakenes eiere via generalforsamlingen, jf. direktivet artikkel 21. Dette ligger til grunn for tredje og fjerde ledd. I tredje ledd er regler om at Finanstilsynet skal informeres om innholdet i avtalen, og vilkår om godkjennelse av denne, inntatt. Etter første punktum skal utkast til avtale om konsernintern finansiell støtte med opplysninger om avtalepartene og forhold som nevnt i annet ledd, sendes til Finanstilsynet. Dersom avtaleutkastet har vilkår i strid med reglene i annet ledd, skal ikke tillatelse gis, jf. annet punktum. I samsvar med vanlig tilsynspraksis og forutsetningene i krisehåndteringsdirektivet, vil det kunne gis en begrenset tillatelse eksempelvis ved at avtaleutkastet endres etter nærmere bestemte pålegg fra Finanstilsynet. Dersom avtaleutkastet ikke godkjennes, vil dette kunne medføre at beredskapsplanen til et norsk finanskonsern må revideres, se lovutkastet § 20-6 tredje ledd.

Fjerde ledd regulerer den videre prosessen med avtaleutkastet etter at Finanstilsynet har godkjent denne. Etter første punktum skal utkastet da forelegges til godkjennelse for aksjonærene i hvert av de foretak som er avtaleparter. Avtalen er videre bare bindende for konsernforetak hvor godkjennelse er gitt og styret i foretaket deretter har truffet vedtak om å yte eller motta finansiell støtte i henhold til avtalen, jf. annet punktum. Dette innebærer praktisk sett et styrevedtak om at man står parat til å yte eller motta finansiell støtte etter avtalen.

Mens fjerde ledd omhandler forberedelser til å kunne yte eller motta finansiell støtte, angår femte ledd selve vedtaket om å yte eller motta finansiell støtte etter avtalen, og bygger på krisehåndteringsdirektivet artiklene 24 og 25. Etter første punktum skal vedtak i et konsernforetak om å yte eller motta finansiell støtte i henhold til avtale, treffes av styret. Vedtaket skal begrunnes, angi formålet med støtten, og bekrefte at vilkårene i annet ledd er oppfylt, jf. annet punktum. Uavhengig av det vedtak som fattes på foretaksnivå, må Finanstilsynet godkjenne at støtten faktisk kan ytes. Dette innebærer at foretaket på forhånd skal gi melding med relevante opplysninger til Finanstilsynet som avgjør om støtten skal godkjennes eller forbys som i strid med vilkårene i annet ledd, jf. tredje punktum. Banklovkommisjonen anser at en situasjon hvor konsernintern finansiell støtte aktualiseres, krever at det handles raskt for å unngå ytterligere økonomisk forverring og ustabilitet i konsernet. I samsvar med direktivet er det derfor satt en tidsfrist for slik avgjørelse til fem arbeidsdager, jf. også definisjonen av «business day» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 81).

Sjette ledd gjennomfører direktivet artikkel 26 nr. 1 om offentliggjøring av avtaler om konsernintern finansiell støtte for foretak som inngår i et konsern. Det er således bestemt at et konsernforetak skal offentliggjøre opplysninger om det er eller ikke er part i slik avtale. Det er allerede fastslått en del regler om informasjonsplikt om virksomhets- og kapitalmessige forhold i finansforetaksloven § 14-5. Banklovkommisjonen har derfor funnet det hensiktsmessig å knytte bestemmelsen her opp mot disse reglene eller regler som fastsettes i medhold av loven § 14-5. For at offentliggjøringen skal ha noen videre hensikt, bør det – som fastslått i direktivet – kreves at det gis en oversikt over de generelle vilkår knyttet til avtalen. Hvilke av konsernforetakene som er part i avtalen vil følge av kravet om at hvert foretak i konsernet skal opplyse om det er part eller ikke i avtalen. Banklovkommisjonen viser til at det i direktivet artikkel 26 nr. 2 er forutsatt nærmere regler fastsatt av EU-kommisjonen i forhold slik offentliggjøring.[36] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter finansforetaksloven § 14-5 annet ledd.

15.3 Likviditets- og soliditetsvansker mv.

Lovutkastet avsnitt III «Likviditets- og soliditetsvansker mv.» representerer en sammenslåing av tidligere norske banksikringsregler fra banksikringsloven kapittel 3, nå inntatt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, og krisehåndteringsdirektivet Del III om tidligtiltak (artiklene 27 til 30), samt direktivet artikkel 59 nr. 1 bokstav a), jf. artiklene 59 og 60, og enkelte bestemmelser i direktivet artiklene 81 og 82. Avsnittet omhandler både foretakenes og myndighetens tiltak i en tidlig fase med vanskeligheter.

Direktivet inneholder forholdsvis lite av bestemmelser som omhandler myndighetstiltak i tidlige stadier av en sviktende soliditet, og som er beregnet på å forhindre at soliditetssvikt skal utvikle seg til en solvenskrise. Finansforetaksloven §§ 21-1 til 21-6 inneholder derimot atskillige bestemmelser om ulike private og offentlige tiltak som kan settes i verk av foretaket under medvirkning fra og i samarbeid med Finanstilsynet på et tidlig stadium av sviktende soliditet. Et samlet regelverk om ulike tidligtiltak ved likviditets- og soliditetsvansker som omhandlet i lovutkastet avsnitt III §§ 20-12 til 20-21 – basert på tilnærmingsmåten i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I – vil også være et fleksibelt verktøy for å forhindre, slik direktivets formålsparagraf 40 legger vekt på, at det oppstår bankkriser som må håndteres av krisehåndteringsmyndigheten ved avvikling eller bruk av krisetiltak hjemlet i direktivets bestemmelser. Et effektivt regelverk om beføyelser og tiltak som kan iverksettes i en tidlig fase, er etter Banklovkommisjonens mening særdeles viktig, og fremstår fra et rettslig ståsted som et viktig motsvar til det kraftige inngrep som styrings- og kontrolloverføringen til krisehåndteringsmyndigheten og resultatet av dette innebærer. Dersom problemene kan løses ved konvertering av ansvarlig lån og godkjent kjernekapital, samt utvanning eller nedskrivning av egenkapital, er dette mer ønskelig enn at hele myndighetsapparatet og de følger dette medfører, trekkes inn.

Et tilsvarende opplegg ligger til grunn for den nye svenske loven (2015: 1016) om «resolution», jf. også avsnitt 13.3 punkt 4) foran. Lovens avdeling II (kapitlene 3 til 7) inneholder utførlige bestemmelser om tiltak for å forberede krisehåndtering og unngå solvenssvikt som dekker de fleste av de områder som er regulert i lovutkastet avsnitt III.

I lovutkastet er det derfor lagt opp til at prinsippene i dette regelverket i hovedsak blir videreført i modernisert form gjennom bestemmelsene i lovutkastet §§ 20-12 til 20-21 med hensyntagen til direktivets egne bestemmelser om tidligtiltak. Regelverket er først og fremst knyttet til tre ulike stadier av soliditets- og solvenssvikt:

Foretakets finansielle stilling og soliditet må antas vesentlig svekket (lovutkastet §§ 20-12 til 20-14).

Vesentlig brudd på kapitalkrav og betryggende virksomhet (lovutkastet § 20-15, supplert av utkastet §§ 20-6 til 20-18).

Melding fra Finanstilsynet til departementet om nært forestående innstilling av virksomheten som vanskelig kan avverges ved ordinære tidligtiltak (lovutkastet § 20-19). I meldingen til Finansdepartementet om insolvenssvikt i foretaket, skal Finanstilsynet vurdere om videre drift kan sikres ved at (a) kapital som inngår i foretakets ansvarlige kapital, nedskrives/konverteres til egenkapital (utkastet §§ 20-20 og 20-21), eller (b) det kan skaffes annet økonomisk grunnlag for videre virksomhet. Meldingen skal også inneholde en vurdering av om foretaket bør settes under offentlig administrasjon (utkastet §§ 20-23 og 20-24), og eventuelt undergis krisehåndtering.

Om den nærmere begrunnelse for oppbyggingen av lovutkastet avsnitt III, samt en del mer generelle betraktninger rundt direktivets system om tidligtiltak og betydningen av det regelverket som i dag fremgår av finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, er inntatt i kapittel 14 punkt 1) foran. Et av hovedpunktene er for øvrig at reglene angir en glidende overgang med stadig sterkere myndighetsinnslag frem mot et eventuelt vedtak om offentlig administrasjon etter lovutkastet § 20-23.

I tillegg til de nevnte reglene, har Banklovkommisjonen også funnet det hensiktsmessig å innta krisehåndteringsdirektivets regler om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser, jf. direktivet artikkel 36. Lovutkastet § 20-22 bygger på denne og gir regler om verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser som er knyttet både til spørsmålet om nedskrivning mv. av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, og til spørsmålet om offentlig administrasjon og i tilfelle myndighetsstyrt krisehåndtering etter reglene i utkastet avsnitt V. Krisehåndteringsmyndigheten må sørge for å få gjennomført verdivurderingen før det treffes vedtak etter lovutkastet § 20-27 om at en bank skal undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V. Verdivurderingen skal utgjøre selve grunnlaget for å avgjøre om vilkårene og forutsetningene for anvendelsen av de ulike krisetiltak er oppfylt, samt å klarlegge omfanget av de tap som må belastes de ulike interessentene dersom det skal legges til rette for videre drift i foretaket, for eksempel ved nedskrivning av eier- og kreditorrettigheter, jf. direktivet artikkel 36 nr. 1, 3 og 4.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz er enige i at det er ønskelig med regler om tidligtiltak som gjør det mulig å ta tak i et finansielt uføre før det har utviklet seg til en krise. For at slike regler skal virke etter sin hensikt er det imidlertid en forutsetning at de tydelig beskriver de aktuelle situasjoner, og hvilke tiltak som kan settes inn. Etter disse medlemmenes syn er det lite hensiktsmessig å beskrive disse situasjonene med utspring i begrepene «soliditet» eller «soliditetssvikt». I finansiell terminologi er dette begreper som beskriver et foretaks evne til å bære tap uttrykt gjennom forholdet mellom egenkapital og gjeld. For finansforetakene er disse aspekter regulert gjennom regler om kapitaldekning med presise krav som overvåkes løpende av tilsynsmyndigheten og som gir grunnlag for inngrep ved manglende overholdelse. Etter disse medlemmenes syn er det andre forhold som langt bedre beskriver situasjonene der tilsynsmyndighetene vil kunne forebygge en krise uten å ta de mest drastiske virkemidler i bruk. Fellesnevneren for disse forhold er at det dreier seg om en negativ utvikling snarere enn et stillbilde, og de kjennetegnes blant annet ved svekket likviditet, økende tap på utlån og svekket fundingstruktur. Som samlebetegnelse vil «svekket finansiell stilling» her være vesentlig mer treffende enn «soliditetssvikt». Disse medlemmene viser for øvrig til sine merknader til utkastet §§ 20-12 til 20-15.

Til § 20-12. Tiltaksplan ved soliditetssvikt

Paragrafen bygger på prinsippene bak finansforetaksloven § 21-1 men er til dels modernisert og bygget ut. Av hensyn til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet, er det viktig at soliditetsproblemer i særlig banker og kredittforetak blir adressert og overvunnet på et tidlig stadium slik at solvenssvikt og offentlig administrasjon av slike foretak kan unngås så langt som mulig. Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng til at det er de tilfeller hvor soliditeten er så dårlig at det ikke er mulig å få likviditetslån i markedet som er det sentrale i vår sammenheng.

Regler om en tiltaksplan følger også av krisehåndteringsdirektivet artikkel 27 nr. 1 bokstav b), se også direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artikkel 104 nr. 1 bokstav c) og direktiv 2009/138/EF artikkel 138. Sistnevnte er også gjennomført i norsk lovgivning, se finansforetaksloven § 14-14. Det vises for øvrig til tidligere forarbeider til finansforetaksloven § 21-1 som vil være relevante for de deler av bestemmelsen her som viderefører denne, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 51, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 215, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.1. Se også avsnitt 11.2.3 foran.

Bestemmelsen må sees i sammenheng med utkastet § 20-13 hvor tiltaksplanen skal drøftes i samråd mellom foretaket og Finanstilsynet.

I samsvar med dette følger det av første ledd første punktum at dersom et foretak nevnt i utkastet § 20-1 første ledd må anta at foretakets stilling er eller vil bli vesentlig svekket som følge av vesentlige endringer i dets finansielle stilling, risikoeksponering, gjeldsgrad eller evne til å oppfylle Finanstilsynets stresstester og opptrappingsplaner, skal foretaket med utgangspunkt i beredskapsplanen utarbeide en tiltaksplan for å klarlegge hvilke tiltak som trengs for å gjenopprette eller sikre betryggende soliditet i foretaket. De angitte omstendigheter som vil være kvalifiserende i dette henseende, skal ikke forstås som en uttømmende liste. Hovedpoenget er at det dreier seg om inntrådte omstendigheter som må antas å medføre at foretakets økonomi og soliditet vil bli vesentlig svekket. Tiltaksplanen skal forelegges Finanstilsynet som underretter Norges Bank og Bankenes sikringsfond, jf. annet punktum.

I annet ledd er det tatt høyde for at foretaket selv ikke utarbeider en tiltaksplan hvor dets soliditet er blitt vesentlig svekket. Finanstilsynet kan således gi et foretak pålegg om å utarbeide tiltaksplan dersom tilsynet har grunn til å anta at foretakets soliditet er blitt vesentlig svekket som følge av forhold som nevnt i første ledd.

Tredje ledd er knyttet opp mot eventuelle brudd på lovfastsatte krav, og gir Finanstilsynet en påleggshjemmel som fremgår av utkastet § 20-15. Slike pålegg kan gis til foretaket dersom det fra foretakets side foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av lovutkastet her. Det samme gjelder dersom det i nær fremtid må ventes å inntre vesentlig brudd på slike krav. Banklovkommisjonen viser her til at dersom det skulle bli fastsatt klare og bestemte regler i kapitaldekningsregelverket om eksempelvis krav til uvektet egenkapital, vil brudd eller forventet brudd på slike krav også kvalifisere for at det gis pålegg som nevnt i utkastet § 20-15. Det vises for øvrig til bemerkningene til utkastet § 20-15 nedenfor.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz viser til sin merknad i avsnitt 15.3 foran og antar at paragrafen bør utgå. Etter disse medlemmenes syn vil reglene om tidligtiltak best kunne utformes ved en omarbeidelse og utvidelse av utkastets § 20-15 i tråd med direktivet artikkel 27 og de synspunkter disse medlemmene har gitt uttrykk for ovenfor. Disse medlemmene viser videre til sine merknader til utkastet § 20-15 nedenfor.

Til § 20-13. Samråd

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 21-2, men er noe utbygget og klargjør nærmere forholdet mellom foretaket og Finanstilsynet ved utarbeidelse av en tiltaksplan etter utkastet § 20-12, samt hvilke pålegg som kan gis av Finanstilsynet dersom tiltaksplanen ikke anses tilstrekkelig ut fra den konkrete situasjonen. Finanstilsynets behov for best mulig informasjon om foretakets situasjon er søkt i varetatt ved foretakets deltakelse i samrådet og alminnelige tilsynsregler, men også ved reglene om statusoppgjør og mulig uavhengig vurdering etter lovutkastet § 20-14.

Første ledd forutsetter at hvilke tiltak et foretak bør sette i verk for å forhindre utvikling av en krise, skal være gjenstand for samråd mellom foretaket og Finanstilsynet som er ment å omfatte et bredt spekter av mulige tiltak vedrørende foretakets virksomhet, kapitalsituasjon og organisatoriske forhold. Et naturlig utgangspunkt for samrådet er i og for seg foretakets beredskapsplan, men tilnærmingsmåten er atskillig bredere og retter søkelyset mot den situasjon som faktisk er oppstått. Det nærmere innhold av samrådet innebærer at foretaket og Finanstilsynet skal avklare om det foreligger behov for en del spesifikke tiltak fra foretakets side som antas mest nærliggende for foretak som befinner seg i en vanskelig situasjon. Etter utkastet § 20-12 er det foretaket som skal utarbeide en tiltaksplan. Bestemmelsen om samrådet må således leses i denne sammenheng, slik at de angitte tiltakene eventuelt vil være aktuelle om foretaket ikke selv har foreslått å gjennomføre dette. Det ligger i gradsordet «behov». Under samrådet skal det således foretas en drøfting av tiltaksplanen for å avklare om det foreligger behov for eventuelle ytterligere bestemte tiltak fra foretakets side. Angivelsen av tiltak er imidlertid ikke uttømmende, og under samrådet vil det kunne avklares behov for andre nødvendige tiltak. Banklovkommisjonen har ut fra kunnskap om tidligere kriseerfaringer i norsk banksektor og formålet med å legge til rette for en betryggende virksomhet, vurdert en del tiltak som bør fremstå som særlig sentrale i forhold til en krisetiltaksplan av praktisk og effektiv betydning. Dette er følgende:

Endringer i virksomhet, strategi, eller risikoeksponering, jf. bokstav a).

Etablering av skiller mellom ulike risiko- og virksomhetsområder, eller avvikling eller avhending av virksomhet, jf. bokstav b).

Sanering av gjeld, kapitalnedsettelse og tilførsel av ny likviditet og kapital, herunder konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital, jf. bokstav c). Med utgangspunkt i vedtak i generalforsamlingen kan slike disposisjoner foretas på foretaksnivå, jf. utkastet §§ 20-16 og 20-17, eller på myndighetsnivå etter utkastet § 20-20.

Endring i styret eller ledelsen i foretaket eller i dets styrings- og kontrollordninger, jf. bokstav d).

Oppdatering av beredskapsplan, og tidsplan for gjennomføring av tiltak, jf. bokstav e).

Annet ledd viser at det prinsipielt må skilles mellom samrådets virkemåte og Finanstilsynets adgang til å gi foretaket pålegg mv. i samsvar med sin egen oppfatning av hvilke tiltak eller fravær av tiltak fra foretakets side som situasjonen gjør påkrevd. Det kan således oppstå tilfeller hvor samrådet ikke ender i en tiltaksplan som Finanstilsynet mener er tilfredsstillende ut fra den aktuelle situasjonen, eller foretaket ikke spesifikt har fulgt opp det kartlagte behovet som samrådet har resultert i, jf. første ledd. Av den grunn er det fastslått at Finanstilsynet kan gi ulike pålegg dersom tilsynet finner at foretakets tiltak ikke er tilstrekkelige til å legge til rette for betryggende virksomhet og soliditet. Påleggene bygger på det som fremgår av finansforetaksloven § 21-2 annet ledd, men er utbygget og modernisert noe. Det bemerkes også at det til dels dreier seg om en oppregning av Finanstilsynets hjemler, og at de må sees i sammenheng med de selvstendige bestemmelser som går nærmere inn på innholdet av dette. For det første, Finanstilsynet kan fastsette vilkår og retningslinjer for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende grunnlag og for øvrig på forsvarlig måte, jf. bokstav a). Bestemmelsen må sees i sammenheng med utkastet § 20-15 første ledd bokstav a). For det annet kan Finanstilsynet pålegge foretaket å fremlegge statusoppgjør etter reglene i lovutkastet § 20-14 første ledd, jf. bokstav b). Formuleringen må sees i sammenheng med utkastet § 20-14 første ledd, hvoretter Finanstilsynet kan kreve at foretaket selv utarbeider og fremlegger statusoppgjøret, eller det anses mer hensiktsmessig at en eller flere eksterne sakkyndige personer utfører arbeidet, se også bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor. For det tredje, Finanstilsynet kan pålegge foretaket å engasjere uavhengige sakkyndige til å gjennomgå og vurdere foretakets situasjon etter reglene i utkastet § 20-14 annet ledd, jf. bokstav c). For det fjerde er det for ordens skyld presisert at bestemmelsen ikke gjør noen begrensninger i Finanstilsynets generelle myndighet og at tilsynet kan utøve myndighet som tilligger det etter finanstilsynsloven og finansforetaksloven, jf. bokstav d), blant annet tilsynsoppgaver som følger av finansforetaksloven kapitlene 13 og 14.

Om hvor mye som kan håndteres og potensielt løses i kraft av tiltaksplan og eventuelle pålegg, vises det for øvrig til situasjonen med Glitnir Bank, hentet fra Finanstilsynets høringsuttalelse til Finanskriseutvalgets utredning[37] :

«Det følgende eksempel illustrerer hvordan en kan komme frem til praktiske løsninger for å unngå offentlig administrasjon: Glitnir Bank Norge ASA var en datterbank av det islandske finanskonsernet Glitnir Bank hf, etter oppkjøp av BN-bank og Kredittbanken i Norge. Den var organisert som en norsk bank under ordinært tilsyn av Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) og var vanlig medlem av Bankenes sikringsfond. Fra tidlig i 2008 påla tilsynet Glitnir ukentlig rapportering om likviditet og innskuddsutvikling, og hadde månedlige møter med banken. Tilsynet ba den norske ledelsen vurdere å selge banken til mer solide eiere. I oktober 2008 fikk ikke Glitnir Bank Norge lenger likviditet fra morbanken. Bankenes sikringsfond stilte dagen etter en likviditetsgaranti som ble utvidet til 5 milliarder på vilkår av at banken ble solgt. 20 banker i Sparebank 1-alliansen kjøpte banken 21. oktober. Banken ble videreført og fikk tilbake navnet BN bank. Ingen norske innskytere tapte penger, og også andre kunder ble ivaretatt på en god måte. Aksjeeierne tapte betydelige beløp.»

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz er enige i at flere av tiltakene nevnt i paragrafen kan fremstå som nyttige i håndteringen av et foretak som er inne i en ugunstig utvikling. Etter disse medlemmenes syn hører imidlertid disse tiltakene mer naturlig hjemme i en tilpasset versjon av utkastet § 20-15, jf. disse medlemmenes merknad til denne bestemmelsen nedenfor. Utkastet § 20-13 bør således kunne utgå.

Til § 20-14. Statusoppgjør mv.

Første ledd bygger på finansforetaksloven § 21-3, men er noe utbygget blant annet slik at Finanstilsynet etter behov også kan kreve at foretakets situasjon blir gjennomgått og vurdert av uavhengige sakkyndige. Det vises til tidligere forarbeider til finansforetaksloven § 21-3 som vil være relevante for de deler av bestemmelsen her som viderefører denne, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 52, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 215, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.1. Se også avsnitt 11.2.5 foran.

Første ledd må sees i sammenheng med de pålegg som Finanstilsynet kan gi etter utkastet § 20-13 annet ledd. Dette inkluderer blant annet pålegg om at det utarbeides et statusoppgjør. Det er sentralt at man får kartlagt foretakets økonomiske stilling, som i sin tur vil kunne legge til rette for videre tiltak først og fremst etter lovutkastet §§ 20-16 og 20-17 om henholdsvis nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital og innkalling av generalforsamlingen. Etter første punktum skal styret i foretaket straks sørge for å utarbeide et statusoppgjør dersom Finanstilsynet krever det. Finanstilsynet kan videre kreve at statusoppgjøret bekreftes av foretakets revisor eller sakkyndige personer, jf. annet punktum. Dette omfatter tilfeller der det er naturlig å bruke foretakets revisor og de tilfeller der det er mest praktisk å benytte andre eksterne personer. I tredje punktum er det presisert at godtgjørelse til revisor og sakkyndige for utarbeidelse av statusoppgjøret skal betales av foretaket. Mens hovedregelen normalt vil være at foretakets revisor kan bekrefte statusoppgjøret, enten foretaket har utarbeidet det selv eller fått ekstern bistand, vil det kunne oppstå tilfeller hvor foretakets valgte revisor selv må utarbeide statusoppgjøret, herunder en verdivurdering av foretaket. Av den grunn kan det i slike tilfeller være behov for å gi dispensasjon fra reglene om uavhengighet i revisorloven av 15. januar 1999 nr. 2. Dette er reflektert i fjerde punktum.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz er tvilende til nytten av at man i disse tilfellene pålegger foretakets regnskapsenhet å sette opp et nytt regnskap etter mønster av årsregnskapet som deretter eventuelt revideres av foretakets revisor, eventuelt med bistand av en annen revisor. Ordinært vil det være avgrensede områder av foretakets virksomheter som gir foranledning til særskilt gjennomgang. Det må kunne legges til grunn at tilsynsmyndigheten har de beste forutsetninger for å foreta en slik gjennomgang. Dersom man likevel skulle ønske en hjemmel til å pålegge utarbeidelse av et statusoppgjør, hører dette etter disse medlemmenes syn hjemme i utkastet § 20-15.

Annet ledd kan anses som en forlengelse av reglene om krisetiltaksplan etter utkastet §§ 20-12 og 20-13 i den grad denne planen ikke anses tilfredsstillende eller tilstrekkelig effektiv ut fra de aktuelle omstendigheter, og må sees i sammenheng med eventuelt pålegg etter utkastet § 20-13 annet ledd bokstav c). I samsvar med dette følger det av første punktum at dersom Finanstilsynet har pålagt foretaket å engasjere en eller flere sakkyndige personer til å gjennomgå foretakets situasjon, skal den sakkyndige vurdere hvilke tiltak som trengs for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende måte. Det er lagt opp til at foretakets stilling og eventuelle tiltak for videre drift skal vurderes av eksterne personer med relevant kompetanse og erfaring, men innenfor de rammer og instruksjoner som eventuelt Finanstilsynet fastsetter. Etter annet punktum kan således Finanstilsynet gi nærmere regler om utførelsen av oppdraget, og fastsetter den godtgjørelse foretaket skal betale til de sakkyndige.

Medlemmene Digranes, Heldal og Kierulf Prytz mener en slik hjemmel til å pålegge engasjering av sakkyndige hører naturlig hjemme i utkastet § 20-15, jf. disse medlemmenes merknad til denne bestemmelsen nedenfor.

Til § 20-15. Vesentlig brudd på lovfastsatte krav

Paragrafen bygger på finansforetaksloven §§ 21-2 og 21-3 og krisehåndteringsdirektivet artiklene 27 og 30 og angir prinsippene for tiltak ved brudd på soliditetskrav i samsvar med direktivets forutsetninger. Det angir også – i motsetning til lovutkastet §§ 20-12 til 20-14 – inngangen til en form for soliditetsvikt som har nådd et forholdsvis alvorlig stadium, jf. utkastet §§ 20-15 til 20-21, samt bemerkningene til utkastet § 20-5 niende ledd i avsnitt 15.1 foran. Mens reglene i utkastet §§ 20-12 til 20-14 er utformet med sikte på å håndtere brudd eller andre forhold av mindre alvorlig karakter, danner utkastet § 20-15 bakteppe for en langt mer alvorlig situasjon hvor foretakets brudd på sentrale lovfastsatte krav må anses å være av mer vesentlig karakter. Banklovkommisjonen finner det derfor hensiktsmessig her å gi en nærmere redegjørelse for de gradvise strammende tiltak og myndighetshjemler som en negativ utvikling av et foretaks økonomiske situasjon tilsier i en preliminær fase opp mot en eventuell beslutning om offentlig administrasjon.

Et første utgangspunkt ved utformingen av reglene i utkastet §§ 20-15 til 20-21 er at de gjelder tilfeller hvor det fra et foretaks side foreligger eller må ventes i nær fremtid å inntre vesentlig brudd på lovfastsatte krav til ansvarlig kapital, likvide midler og betryggende virksomhet. Alvorlige soliditetsproblemer kan vanskelig overvinnes slik at foretaket kan videreføre sin virksomhet, uten at det legges til rette for et målrettet samarbeid mellom foretakets styrende organer og eiere og Finanstilsynet tilpasset det konkrete tilfellet. Det er viktig at Finanstilsynet på et tidlig stadium kan gripe inn for å forhindre at slike situasjoner utvikler seg til en alvorlig solvenskrise og fører til offentlig administrasjon av foretaket. I dette ligger også hensynet til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet. Offentlig administrasjon kan lett føre til at foretaket og dets virksomhet må avvikles med alvorlige virkninger for tilgangen på finansielle tjenester.

Et andre utgangspunkt er at et velutbygget regelverk om tidligtiltak skal forhindre at en markert soliditetskrise utvikler seg til en solvenskrise. For det første legger bestemmelsene i utkastet §§ 20-15 til 20-18 opp til en aktiv medvirkning fra generalforsamlingen ved håndteringen av foretakets situasjon. Det er en fordel om alvorlige soliditetsproblemer i første omgang kan adresseres effektivt på foretaksnivå. Tiltak som skal sikre at foretaket vil ha egnet styre og ledelse, og ha nok kapital til å kunne håndtere foretakets problemer og sikre videre drift, vil etter selskapslovgivningen normalt forutsette vedtak av generalforsamlingen (lovutkastet § 20-17).

For det annet må også Finanstilsynet vurdere om foretakets eksisterende styre og ledelse er egnet til å håndtere problemene, og i tilfelle kunne kreve nødvendige endringer gjennomført av foretaket ved nyvalg (lovutkastet § 20-17 første ledd), jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 28. Finanstilsynet må også kunne kreve at foretaket søker å sikre tilførsel av ny kapital (lovutkastet §§ 20-16 og 20-17).

For det tredje bør Finanstilsynet om nødvendig også kunne kreve at foretaket skaffer seg en egen «ryddeperson» («troubleshooter») – en forretningsfører eller administrator – til midlertidig å delta i eller å forestå gjennomføringen av nødvendige tiltak for å få etablert et forsvarlig grunnlag for videre virksomhet (lovutkastet § 20-18), jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 29. Det nærmere forhold mellom en midlertidig administrator og foretakets styrende organer bør avklares i det enkelte tilfellet, blant annet i lys av om foretaket har valgt nytt styre og ledelse.

For det fjerde er virkningene av alvorlig soliditetssvikt og av mulig solvenssvikt ikke bare et myndighetsanliggende. En slik utvikling i foretaket vil også få alvorlige virkninger for private parter med ulike interesser knyttet til foretakets virksomhet. I tillegg til virkninger for innskytere og andre kundegrupper, vil også eiere og ansatte i foretaket bli vesentlig berørt. Andre grupper vil være bedriftskunder og eiere av kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital, samt ulike långivere og andre kreditorer. Det er således lagt opp til at styret kan pålegges å undersøke om foretakets problemer kan løses ved forhandlinger med eiere, kreditorer og andre private parter om tilførsel av kapital og andre private løsninger.

De nærmere regler i lovutkastet §§ 20-16 til 20-18 gjelder oppfølgning på foretaksnivå av Finanstilsynets ulike pålegg etter paragrafen her vedrørende foretakets videre virksomhet for å unngå at foretaket som følge av alvorlige soliditetsproblemer må innstille sin virksomhet eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å gjøre det. Det dreier seg her om tiltak på foretaksnivå – ikke vedtak av krisehåndteringsmyndigheten – og disse tiltakene forutsetter normalt medvirkning også fra generalforsamlingens side. Dersom slike tidligtiltak ikke kan antas å være tilstrekkelige til å avverge risikoen for at foretaket vil måtte innstille virksomheten, blir krisehåndtering en myndighetsoppgave. I så fall skal Finanstilsynet gi melding etter utkastet § 20-19 til krisehåndteringsmyndigheten slik at den videre håndtering av foretaket og dets skjebne kan bli vurdert av krisehåndteringsmyndigheten. I første omgang vil det – i tillegg til andre tidligtiltak – være aktuelt for myndigheten å vurdere å sette i verk tiltak etter reglene i lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 for å styrke foretakets kapitalgrunnlag ved nedskrivning og/eller konvertering av kapital som inngår i foretakets ansvarlige kapital, basert på resultatet av en verdivurdering av foretaket etter utkastet § 20-22 (direktivet artikkel 59 nr. 1 bokstav a)). Dette vil legge til rette for ny kapitaltilførsel. Dette kan også være tilstrekkelig til å løse foretakets soliditetsproblemer og legge til rette for videre drift, slik at myndigheten ikke er nødt til å gjennomføre myndighetsstyrt krisehåndtering av foretaket.

Kommer derimot myndigheten til at heller ikke tiltak etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 vil være tilstrekkelig til å unngå at foretaket er eller blir nødt til å innstille virksomheten, og at det heller ikke er utsikt til tilførsel av nødvendig kapital på annen måte, kan myndigheten treffe vedtak om offentlig administrasjon av foretaket etter utkastet § 20-23. I så fall må det avgjøres etter utkastet § 20-27 om offentlige interesser tilsier at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V med sikte på videreføring helt eller delvis av virksomheten i foretaket eller i annet foretak, eller om foretaket må avvikles etter utkastet § 20-28.

Første ledd i paragrafen her bygger på direktivet artikkel 27 nr. 1 og er knyttet til ikke-oppfyllelse av de vesentlige krav til kapital og betryggende virksomhet som fremgår av CRD IV-regelverket (direktiv 2013/36 EU) og tilhørende forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR). Bestemmelsen dekker i alt vesentlig oppregningen i artikkel 27 nr. 1 bokstavene a) til h) for så vidt slike forhold ikke allerede er gjennomført i andre bestemmelser, jf. særlig finanstilsynsloven. I samsvar med dette kan Finanstilsynet gi en del spesifikke pålegg med utgangspunkt i direktivets regler i den grad visse alternative forutsetninger inntrer. Den første forutsetningen er generelt utformet og fastslår at det kan gis pålegg som nevnt dersom det fra foretakets side foreligger – eller det må ventes i nær fremtid å inntre – vesentlige brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av finansforetaksloven. Henvisningen til ansvarlig kapital må leses opp mot de til enhver tid gjeldende regler om dette. Banklovkommisjonen viser blant annet til at dersom det skulle bli fastsatt klare og bestemte regler i kapitaldekningsregelverket om eksempelvis krav til uvektet egenkapital, vil brudd eller vesentlig forverring på slike krav inngå som et viktig element i denne sammenheng. Når det gjelder krav til likvide midler, viser Banklovkommisjonen til at dette for så vidt vil inngå som et ledd i kravet om betryggende virksomhet, jf. særlig finansforetaksloven kapittel 13 avsnitt II, men er likevel inntatt her for oversiktens skyld. Banklovkommisjonen bemerker at lov- eller forskriftsfastsatte krav også vil omfatte særskilte kapitalkrav fastsatt av Finanstilsynet med hjemmel i lov- eller forskriftsverket.

Den andre forutsetningen er mer spesifikk og vil være oppfylt dersom det oppstår en hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling, herunder lavere ansvarlig kapital enn minstekravet etter finansforetaksloven § 14-1 tillagt 1,5 prosent, som gir grunn til å vente at det i nær fremtid vil inntre vesentlig brudd på slike krav. Det vises for øvrig til at det er fastsatt retningslinjer av EBA med nærmere regler om anvendelsen av de forutsetningene som nevnt ovenfor, se direktivet artikkel 27 nr. 4.[38] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, og i forskrift etter utkastet § 20-4 annet ledd dersom retningslinjene med tiden manifesterer seg i kommisjonsfastsatte forskrifter, jf. direktivet artikkel 27 nr. 5.

I tillegg til de pålegg som følger av finansforetaksloven, kan Finanstilsynet fastsette en del ytterligere pålegg som i større grad enn etter gjeldende rett er knyttet opp mot de regler og formål som følger av krisehåndteringsdirektivet. For det første, Finanstilsynet kan gi pålegg om at styre skal sette i verk tiltak i henhold til beredskapsplanen, krisetiltaksplanen og Finanstilsynets retningslinjer for å gjenopprette soliditeten og å sikre betryggende virksomhet, herunder pålegg etter § 14-6 tredje ledd, jf. bokstav a). For det andre kan Finanstilsynet kreve at styret skal undersøke om foretakets problemer kan løses ved forhandlinger med eiere, kreditorer og andre private parter om restrukturering av gjeld, tilførsel av kapital, overdragelse av porteføljer og andre private løsninger, jf. bokstav b). Henvisningen til porteføljer er generelt utformet og vil kunne omfatte blant annet innskudd- og låneporteføljer. For det tredje, gi pålegg om foretakets ansvarlige kapital skal nedskrives eller søkes konvertert etter reglene i utkastet § 20-16, jf. bokstav c). For det fjerde kan Finanstilsynet etter bokstav d) første punktum gi pålegg om at styret skal innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn fastsatt i vedtektene, for å få avgjort saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder valg av nytt styre og ledelse, jf. utkastet § 20-17. Dersom dette pålegget ikke etterkommes, er det videre bestemt at Finanstilsynet kan foreta innkalling av generalforsamlingen, jf. annet punktum. Det vises også her til utkastet § 20-17 første ledd. For det femte kan det gis pålegg om at det oppnevnes en midlertidig administrator etter reglene i utkastet § 20-18, jf. bokstav e). Banklovkommisjonen viser her til at det er naturlig at en midlertidig administrator inngår som et tiltak etter valg av nytt styre og ledelse, ettersom oppnevning av midlertidig administrator i tid vil skje etter at det er foretatt utskifting av styre og ledelse, se utkastet § 20-18 første ledd.

Medlemmene Digranes, Heldal, Kierulf Prytz og Ryel vil påpeke at bestemmelsen er ment å implementere krisehåndteringsdirektivets artikkel 27 («Early intervention measures»), og er sentral i angivelsen av kriterier for tidligtiltak. Disse medlemmene er enige i at bestemmelsen utgjør et særs viktig virkemiddel i avvergelsen av krisesituasjoner, og vil betone betydningen av at så vel kriteriene for inngripen som de aktuelle tiltak er klart angitt. Disse medlemmene mener paragrafen mer presist og utfyllende bør reflektere innholdet i direktivet artikkel 27. Dette innebærer for det første at tiltakshjemlene ikke gjøres betinget av at regelbruddet eller det potensielle regelbruddet er vesentlig. Dernest er det disse medlemmenes oppfatning at bestemmelsen bare vil virke etter sin hensikt dersom den inkluderer de øvrige indikatorer på et finansielt uføre som er angitt i direktivet artikkel 27, – svekket likviditetssituasjon, svekket ratio for uvektet egenkapital, tiltagende tap på utlån eller økt konsentrasjon av risiko. Bestemmelsen vil i så fall kunne gis følgende utforming:

«Dersom det foreligger brudd i foretakets overholdelse av lovbestemte krav, eller det er sannsynlig at slikt brudd vil inntreffe i nær fremtid som følge av en hurtig svekkelse av foretakets finansielle stilling, herunder svekket likviditetssituasjon, svekket ratio for uvektet egenkapital, tiltagende mislighold i utlånsporteføljen, økt risikokonsentrasjon eller at foretakets ansvarlige kapital er lavere enn minstekravet i § 14-1 tillagt 1,5 prosent, kan Finanstilsynet ut fra alvoret i den oppståtte situasjon gi foretaket pålegg om at:

---.»

Disse medlemmene mener første ledd bokstav a) bør bringes mer i samsvar med direktivet artikkel 27 nr. 1 bokstav a) ved at foretakets beredskapsplan vektlegges i større grad og gis følgende ordlyd:

«Styret skal iverksette tiltak i henhold til beredskapsplanen, eller i fall planen ikke gir adekvate tiltak for den situasjon som er oppstått, at planen oppdateres i samsvar med § 20-6 annet ledd og at tiltak settes i verk i henhold til den oppdaterte beredskapsplanen slik at de problemer som utløste pålegget blir løst».

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 30 og gjelder i konsernsammenheng, herunder forholdet til utenlandske kompetente myndigheter dersom det dreier seg om et grenseoverskridende finanskonsern. I samsvar med dette følger det av første punktum at bestemmelsene i første ledd også gjelder i forhold til morselskap i finanskonsern og i tilfelle foretak som inngår i konsernet. I annet og tredje punktum er det videre fastslått at før det gis pålegg skal Finanstilsynet underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg etter lovutkastet § 20-61 og at tilsvarende skal gjelde dersom pålegg skal gis til norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat. Kravet om underretning til tilsynsutvalget reflekterer reglene om det EU-rettslige tilsynet på konsolidert basis av grenseoverskridende konsern, jf. direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artiklene 111 følgende. De pålegg som treffes etter første ledd kan – på samme vis som påleggene etter utkastet § 20-13 annet ledd – være forholdsvis inngripende og som bør informeres om til de myndigheter som fører tilsyn med konsernet samlet sett. Dette vil også kunne være med på å hindre at det iverksettes separate tidligtiltak overfor flere foretak i samme konsern, herunder morselskapet, som vil kunne lede til lite hensiktsmessige og effektive ordninger for håndtering av de oppståtte vanskelighetene.

Tredje ledd bygger på direktivet artikkel 27 nr. 2, jf. også artikkel 81 nr. 2 dersom foretakets økonomiske stilling er såpass alvorlig at innstilling av virksomheten er et aktuelt tema. Banklovkommisjonen mener at samhandling og samråd mellom relevante norske myndigheter er et viktig forhold i en tidlig fase, ikke bare mellom Finanstilsynet og krisehåndteringsmyndigheten. I tråd med dette følger det av første punktum at Finanstilsynet skal underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond om pålegg etter første eller annet ledd. Banklovkommisjonen påpeker for øvrig at regelen ikke nødvendigvis innebærer at Bankenes sikringsfond skal få tilsvarende informasjon som de øvrige myndigheter. Det vil etter omstendighetene måtte leses inn en relativitet her. Banklovkommisjonen viser til at det er fastsatt utfyllende regler om meldeplikten av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 82 nr. 3.[39] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter lovutkastet § 20-4 annet ledd.

For å legge til rette for videre håndtering av foretaket, er det videre i tredje ledd annet punktum fastslått at Finanstilsynet også kan kreve at foretaket gir de opplysninger som trengs for forberedelse av tiltak eller krisehåndtering, samt verdivurdering av eiendeler og forpliktelser etter lovutkastet § 20-22.

Nærmere regler til oppfølgning av Finanstilsynets ulike pålegg etter paragrafen her vedrørende foretakets videre virksomhet med sikte på å unngå at foretaket må innstille sin virksomhet eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å gjøre det, er inntatt i lovutkastet §§ 20-16, 20-17 og 20-18. Dersom slike tiltak ikke anses tilstrekkelige til å avverge risikoen for at foretaket vil måtte innstille virksomheten, skal Finanstilsynet gi krisehåndteringsmyndigheten melding etter utkastet § 20-19 slik at den videre håndtering av foretaket og dets skjebne kan bli vurdert av krisehåndteringsmyndigheten, se bemerkningen til sistnevnte bestemmelse nedenfor.

Til § 20-16. Nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

Paragrafen bygger delvis på finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6, men Banklovkommisjonen har foretatt en del presiseringer og endringer som anses nødvendig, særlig med henblikk på de endringer som ble gjort i forskrift om beregning av ansvarlig kapital av 1. juni 1990 nr. 435 (beregningsforskriften) i 2014. For de deler av bestemmelsen som viderefører gjeldende rett, vises det til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 52, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 215, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnitt 11.2.7 foran. Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsen tar sikte på at nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital kan legge til rette for kapitaltilførsel, så framt det er et økonomisk grunnlag for det. Det er ellers viktig å bemerke seg at bestemmelsen her gjelder nedskrivning eller konvertering på foretaksnivå, mens reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21 er på myndighetsnivå.

Beregningsforskriften ble endret ved forskrift av 22. august 2014 nr. 1103, særlig med hensyn til gjennomføring av det nye kapitaldekningsregelverket i EU (CRD IV/CRR). Forskriften §§ 13 til 16 inneholder bestemmelser om hvilke kapitalinstrumenter som – ut fra ulike vilkår om evne til å ta tap ved nedskrivning eller konvertering – skal regnes som henholdsvis ren kjernekapital eller godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, herunder ansvarlig lånekapital. Beregningsforskriften inneholder imidlertid ikke egne bestemmelser om selve beslutningen om konvertering eller nedskrivning av slike kapitalformer. Slike tiltak vil i tilfelle av soliditetssvikt være viktige for å legge til rette for videre virksomhet i foretaket, blant annet ved å gi grunnlag for støttetiltak fra eiere og andre private kilder, og dermed å forhindre at soliditetssvikt fører til at foretaket må innstille virksomheten eller undergis krisehåndtering i myndighetsregi.

En del regler om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, blant annet krav om samtykke fra Finanstilsynet, er inntatt i finansforetaksloven §§ 10-4, 10-8, 11-2 og 11-4. De nærmere regler om vilkårene for slike tiltak er imidlertid inntatt i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 som gir departementet kompetansen til å treffe vedtak om dette. Loven §§ 21-5 og 21-6 inneholder regler om nedskrivning av egenkapital og ansvarlig lånekapital, men derimot ikke regler om konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital.

Det følger av prioritetsreglene i dekningsloven at egenkapitalen i et foretak må være nedskrevet før ansvarlig lånekapital kan nedskrives eller konverteres. Beregningsforskriften inneholder ikke egne regler om nedskrivning av egenkapital, men beregningsforskriften § 15 nr. 4 bokstav a) forutsetter nå at ansvarlig lånekapital som er godkjent kjernekapital kan besluttes nedskrevet eller konvertert til egenkapital (ren kjernekapital), jf. også forskriftshjemmelen i finansforetaksloven § 11-2 tredje ledd. Videre forutsetter beregningsforskriften §§ 15 nr. 4 bokstav e) og 16 nr. 4 at godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital skal kunne nedskrives for å dekke tap etter reglene i banksikringsloven § 3-6 (nå finansforetaksloven § 21-6), jf. også forskriftshjemmelen i finansforetaksloven § 11-2 tredje ledd. Bestemmelsene i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 er imidlertid ikke tilpasset beregningsforskriftens nye regler om krav til avtalevilkårene for godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital. Det er derfor behov for endringer i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 om Finanstilsynets adgang til å gi pålegg om nedskrivning eller konvertering av ulike former for ansvarlig kapital.

Første ledd er i samsvar med prinsippet om at udekket tap som følge av underskudd først må dekkes ved belastning (nedskrivning) av egenkapitalen, jf. finansforetaksloven § 21-5 annet ledd. Første punktum slår derfor fast at dersom det fremgår av statusoppgjøret at foretaket har tapt en betydelig del av sin egenkapital, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om at egenkapitalen skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at kapitalen er tapt. Dette innebærer et krav om at egenkapitalen er vesentlig redusert, selv om det ikke også stilles krav om at kravene til kapitaldekning ikke er oppfylt. Banklovkommisjonen viser til at det ved vurderingen i første omgang er naturlig å sammenligne beholdningen av egenkapital ved siste årsoppgjør og statusoppgjøret. Dersom dette viser at en vesentlig del er tapt, vil dette tilfredsstille kravet. Det kan for øvrig også være aktuelt å se hen til tidligere årsoppgjør for å få et bredere vurderings- og beslutningsgrunnlag. Er det nødvendig for å sikre videre drift kan Finanstilsynet gi pålegg om at foretakets kapital skal søkes forhøyet ved nytegning og fastsette tegningsvilkår, herunder ved konvertering av godkjent kjernekapital, jf. annet punktum. Formuleringen «søkes forhøyet», må sees i sammenheng med at det ikke er praktisk å gi pålegg om at et foretaks kapital skal forhøyes dersom det økonomiske grunnlaget i foretaket ikke gir noen særlig utsikter for slike investeringer. Hvorvidt foretaket oppnår kapitaltilførsel er således styrt av markedsutsikter og -forutsetninger, og kan således ikke formuleres som et absolutt pålegg.

Annet ledd er – i samsvar med beregningsforskriften § 15 nr. 4 bokstavene a) og e) – utformet med utgangspunkt i finansforetaksloven § 21-6, jf. finansforetaksloven § 11-2 tredje ledd. Bestemmelsene omhandler vilkårene for at Finanstilsynet skal kunne gi pålegg om at ansvarlig kapital som er godkjent kjernekapital skal ta tap ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital (ren kjernekapital). I samsvar med dette følger det av første punktum at dersom det fremgår av statusoppgjøret at foretakets egenkapital utgjør en ren kjernekapitaldekning etter finansforetaksloven § 14-1 på mindre enn 5,125 prosent, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om at godkjent kjernekapital skal konverteres til ren kjernekapital i den utstrekning det er nødvendig for å øke ren kjernekapitaldekning inntil 5,125 prosent. I forlengelsen av dette er det i annet punktum fastslått at Finanstilsynet kan gi pålegg om at godkjent kjernekapital skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at den er tapt. Banklovkommisjonen viser her til at første punktum bare vil være aktuell i den grad godkjent kjernekapital ikke er tapt, men at en nedskrivningsprosess gir grunnlag for å kunne konvertere den godkjente kjernekapitalen til egenkapital. I den grad godkjent kjernekapital er tapt, er det derfor behov for en generell nedskrivningsadgang for slike kapitalinstrumenter.

Tredje ledd omhandler – i samsvar med beregningsforskriften § 16 nr. 4 – vilkårene for at Finanstilsynet skal kunne gi pålegg om at ansvarlig kapital som er godkjent tilleggskapital (annen ansvarlig lånekapital) skal nedskrives for å dekke tap. Slik ansvarlig lånekapital må ha fastsatt løpetid på minst fem år, og nedskrivningen skal foretas i den utstrekning som statusoppgjøret viser at den er tapt. Banklovkommisjonen bemerker at dersom slik disposisjon ikke vil kunne legge til rette for tilførsel av ny egenkapital, vil foretaket måtte tas under offentlig administrasjon. For øvrig vises det til bestemmelsene i utkastet §§ 20-20 og 20-21 hvoretter krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at ansvarlig lånekapital skal nedskrives eller konverteres til egenkapital dersom dette kan forhindre at foretaket blir nødt til å innstille virksomheten.

Pålegg etter første til tredje ledd er som nevnt rettet til foretaket og forutsettes gjennomført på foretaksnivå. Blir dette ikke gjort, eller er vedtak av generalforsamlingen nødvendig for å gjennomføre et vedtak, jf. for eksempel finansforetaksloven § 10-4, kan Finanstilsynet etter utkastet § 20-15 første ledd bokstav d) kreve at slike spørsmål blir forelagt generalforsamlingen, jf. utkastet § 20-17.

Fjerde ledd gir for øvrig departementet hjemmel til å fastsette forskrift med nærmere regler om gjennomføring av beslutninger om nedskrivning og kapitaltilførsel etter første til tredje ledd. Dette vil som det fremgår av første ledd annet punktum også omfatte konvertering av godkjent kjernekapital. Etter finansforetaksloven § 11-2 tredje ledd kan departementet også treffe enkeltvedtak om dette.

Til § 20-17. Innkalling av generalforsamlingen

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 21-4, men er noe utvidet ved at den gjennomfører deler av krisehåndteringsdirektivet artikkel 28 om utskifting av styre. Generelt gjelder at generalforsamlingen gjennomgående vil ha en viktig rolle ved avklaringen av om soliditetssvikt i foretaket kan bli avverget ved andre private støttetiltak, jf. lovutkastet § 20-19, se også krisehåndteringsdirektivet artiklene 59 nr. 4 bokstav b) og 32 nr. 1 bokstav b). I forhold til tidligere rett er spørsmål knyttet til slik innkalling samlet i én bestemmelse. Dette må også sees i sammenheng med at utkastet §§ 20-16 og 20-17 da mer er sentrert rundt den offentligrettslige kompetansen dersom visse omstendigheter har inntrådt, og at dette samsvarer bedre med direktivets opplegg. Banklovkommisjonen viser ellers til at viktige tiltak for å få kontroll over tilfeller av soliditetssvikt i et foretak vanskelig kan treffes uten direkte medvirkning fra generalforsamlingen. På grunnlag av statusoppgjøret og en redegjørelse fra styret til generalforsamlingen, skal derfor generalforsamlingen med utgangspunkt i foretakets kapitalsituasjon behandle og ta standpunkt til forslag fra styret om foretakets videre drift, om nedskrivning og nytegning av egenkapital. Et viktig tema vil for øvrig – avhengig av omstendighetene og bakgrunnen for den oppståtte situasjonen – være valg av nytt styre. For de deler av bestemmelsen som viderefører gjeldende rett, vises det til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 52, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 215, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.1. Se også avsnitt 11.2.6 foran.

Første ledd regulerer de tilfeller hvor det skal foretas innkalling av generalforsamlingen, og er i større grad enn etter gjeldende regelverk knyttet direkte opp mot de øvrige regler om tidligtiltak. Et første utgangspunkt er imidlertid – på samme vis som finansforetaksloven § 21-4 første ledd – kapitalforholdene i foretaket. Etter første punktum skal således styret innkalle generalforsamlingen dersom en vesentlig del av egenkapitalen etter siste årsregnskap er gått tapt. Etter annet punktum skal styret også innkalle generalforsamlingen dersom Finanstilsynet har gitt pålegg etter lovutkastet § 20-15 om at generalforsamlingen skal innkalles for å avgjøre saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder valg av nytt styre som kan godkjennes av Finanstilsynet. Slik innkalling kan enten skje ved at Finanstilsynet gir foretaket pålegg om å foreta innkalling, eller alternativt – dersom pålegget ikke etterkommes – ved at Finanstilsynet selv foretar innkallingen, jf. utkastet § 20-15 første ledd bokstav d). Pålegget vil imidlertid her måtte være knyttet opp til kapitalmessige forhold av forholdsvis alvorlig karakter, jf. første punktum. Banklovkommisjonen viser også til at det må forutsettes en viss overlapping mellom kriteriene etter utkastet § 20-15 om vesentlig brudd på lovfastsatte krav og det mer skjønnsmessige spørsmålet om en vesentlig del av egenkapitalen er tapt. Et tydelig skille mellom disse spørsmålene er heller ikke nødvendig eller hensiktsmessig, ettersom situasjonene vil kunne variere og en nærmere båndlegging av Finanstilsynets myndighet ut fra klare lovmessige kriterier vil etter dette kunne virke mot sin hensikt i en tidlig fase. Krav om utskifting av styre og ledelse skal gjøres på foretaksnivå, og krever altså at det foretas innkalling av generalforsamlingen som skal behandle og avgjøre dette spørsmålet. I tredje punktum er det videre bestemt at Finanstilsynet skal underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond. I dette ligger at det skal oversendes innkalling og saksliste, samt eventuell redegjørelse dersom dette er hensiktsmessig. Banklovkommisjonen viser til at det her vil måtte foretas en avveining i forhold til offentliggjøring av informasjon mv.

I forbindelse med innkallingen, skal styret forelegge generalforsamlingen en redegjørelse av styrets vurdering av foretakets finansielle stilling og soliditet, jf. annet ledd første punktum. Dette er naturlig ettersom grunnen til innkalling av generalforsamlingen i alle tilfeller henger sammen med kapitalmessige forhold. Dersom Finanstilsynet etter lovutkastet § 20-14 annet ledd har gitt pålegg om at det skal engasjeres sakkyndige for å gjennomgå foretakets situasjon og vurdere hvilke tiltak som trengs for å sikre videre virksomhet, skal denne rapporten også vedlegges i innkallingen sammen med styrets vurdering av tiltak anbefalt av de sakkyndige, jf. annet punktum.

Etter tredje leddførste punktum vil et hovedspørsmål for generalforsamlingen være om foretaket har eller kan skaffe seg tilstrekkelig kapital til videre drift. Innhenting av kapital kan skje ved nytegning eller på annen måte, og angir således et forholdsvis vidt spillerom for private løsninger for videre drift. I dette ligger også at det må tas standpunkt til mulige tiltak for sanering av gjeld og om nødvendig kapital kan skaffes ved tiltak som omhandlet i utkastet § 20-16. Deretter må generalforsamlingen også vurdere om det er grunnlag for å videreføre hele eller bare deler av virksomheten, for eksempel etter avvikling eller overdragelse/salg av deler av virksomheten. Vedtak om videre drift krever flertall som ved vedtektsendring, det vil si to tredels flertall (finansforetaksloven § 8-3 tredje ledd), og skal godkjennes av Finanstilsynet, jf. annet punktum. Banklovkommisjonen viser til at det i godkjennelsen fra Finanstilsynet – i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og konsesjonspraksis – kan oppstilles vilkår. Vedtak om videre drift kombinert med overdragelse/avvikling av en del av virksomheten, krever for øvrig samtykke av konsesjonsmyndigheten etter finansforetaksloven kapittel 12 avsnittene I eller II. Dersom generalforsamlingen ikke treffer vedtak om videre drift, kan den – i samsvar med gjeldende rett – etter tredje punktum med alminnelig stemmeflertall vedta at foretakets virksomhet i sin helhet skal overdras til ett eller flere andre finansforetak. Overdragelse av virksomheten vil omfattes av finansforetaksloven kapittel 12 avsnitt I (loven § 12-1 annet ledd) og krever som nevnt samtykke av konsesjonsmyndigheten, og forutsetter således at overtakende finansforetak har konsesjon til å drive slik virksomhet.

Fjerde ledd bygger på finansforetaksloven §§ 21-4 femte ledd og 12-10 annet ledd, jf. allmennaksjeloven §§ 16-14 og 16-18. I samsvar med dette følger det av første punktum at dersom generalforsamlingen ikke treffer vedtak etter tredje ledd, skal Finanstilsynet sørge for at foretaket avvikles. For finansforetak som ikke er omfattet av virkeområdet i lovutkastet kapittel 20, vil avviklingen skje etter reglene i finansforetaksloven kapittel 12 avsnitt II. Dette betyr at Finanstilsynet etter loven § 12-10 annet ledd kan treffe vedtak om å overta avviklingen av foretaket når særlige grunner tilsier det, noe som i tilfelle fører til at avvikling skal skje etter reglene i konkurs- og dekningsloven, jf. allmennaksjeloven § 16-14 tredje ledd. Det samme gjelder for så vidt for banker og kredittforetak så lenge det ikke er truffet vedtak om offentlig administrasjon av slike foretak, jf. også nedenfor. I så fall vil krisehåndteringsmyndigheten med utgangspunkt i Finanstilsynets vurdering etter utkastet § 20-19 kunne treffe vedtak om tiltak etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21, eller i tilfelle etter utkastet §§ 20-23 og 20-27, og i tilfelle om avvikling etter utkastet § 20-28.

Banklovkommisjonen understreker at en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28, forutsetter at krisehåndteringsmyndigheten har foretatt en vurdering av de momenter som følger av utkastet § 20-27, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 nedenfor. I slike situasjoner som bestemmelsen her omhandler, påpeker Banklovkommisjonen at avviklingen vil kunne skje på et tidligere tidspunkt enn den situasjon som utkastet § 20-27 omhandler. Det må likevel legges til grunn at momentene like fullt burde gjennomgås av krisehåndteringsmyndigheten og da i samarbeid med Finanstilsynet. Det at Finanstilsynet eventuelt ikke går veien om melding etter utkastet § 20-19 må bety at krisehåndteringsmyndigheten sammen med Finanstilsynet skal ha vurdert momentene etter utkastet § 20-27 og mener at avvikling er den beste løsningen.

Etter fjerde ledd annet punktum skal foretaket også avvikles dersom vedtak om videre drift eller overdragelse av virksomhet ikke blir godkjent, jf. annet og tredje ledd, eller dersom vilkår i godkjennelsen ikke blir oppfylt. Dette vil være spørsmål og vurderinger som må avgjøres av konsesjonsmyndigheten.

Til § 20-18. Midlertidig administrator

Paragrafen bygger på direktivet artikkel 29 som kommer til anvendelse når det foreligger vesentlig regelverksbrudd eller administrativ svikt i foretaket, og forhandlinger, nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, samt utskiftning av styre og ledelse, ikke anses tilstrekkelig. Det vises ellers til at pålegget etter lovutkastet § 20-15 første ledd bokstav b) om forhandling med eiere, kreditorer og andre private parter, etter omstendighetene også vil kunne innbefatte midlertidig administrator, jf. forutsetningen om at midlertidig administrator eventuelt skal utøve sine oppgaver i samarbeid styret, jf. første ledd.

Banklovkommisjonen har ansett disse reglene som hensiktsmessige i et større regelverk om tidligtiltak ved likviditets- og soliditetsvansker. Som nevnt avslutningsvis i bemerkningen til utkastet § 20-15, er det en slags kronologi i regelverket her, slik at oppfølgning av Finanstilsynets ulike pålegg etter utkastet § 20-15 med sikte på å unngå at foretaket må innstille sin virksomhet eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å gjøre det, er inntatt i lovutkastet §§ 20-16, 20-17 og 20-18. I forhold til paragrafen her er således et vilkår at tiltak etter utkastet § 20-15 til 20-17 ikke kan anses tilstrekkelig til å rette på forholdene, jf. også forutsetningene i direktivet artiklene 28 og 29.

I første omgang skal eventuell utilstrekkelighet ved tiltak etter lovutkastet §§ 20-15 og 20-16 til å rette på forholdene, forsøkes håndtert ved tiltak etter utkastet § 20-17. I den grad disse tiltakene ikke anses tilstrekkelige til å forbedre den økonomiske situasjonen i foretaket, kan det oppnevnes en midlertidig administrator. I samsvar med dette følger det av første ledd at dersom den økonomiske situasjonen i foretaket er blitt vesentlig forverret, eller det foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av loven her, herunder vesentlige administrative svikt i foretaket, kan Finanstilsynet – i den grad tiltak etter utkastet §§ 20-15 til 20-17 ikke anses tilstrekkelig til å rette på forholdene – oppnevne en midlertidig administrator for i en periode på inntil ett år til å forestå virksomheten i foretaket, enten i stedet for eller i samarbeid med det nye styret. Bestemmelsen bygger som nevnt på krisehåndteringsdirektivet artikkel 29, og innebærer et krav om at det oppnevnes en egen «ryddeperson» («troubleshooter») – en forretningsfører eller administrator – til midlertidig å delta i eller å forestå gjennomføringen av nødvendige tiltak for å få etablert et forsvarlig grunnlag for videre virksomhet.

Annet ledd angir det nærmere omfang av arbeidet og kompetansen til en midlertidig administrator. Etter første punktum fastsetter Finanstilsynet i det enkelte tilfellet administratorens oppgaver og myndighet, herunder myndighet som ellers tilligger styret. Det kan fastsettes at vedtak i bestemte saker ikke kan treffes uten samtykke fra administratoren eller godkjennelse fra Finanstilsynet, herunder i saker som gjelder utbetaling av midler eller overtakelse av nye engasjementer, jf. annet punktum. For den situasjon hvor administrator skal overta styrets oppgaver og myndighet, dreier dette seg i virkeligheten om en noe mildere form for myndighetsstyrt administrasjon. Det er likevel et alvorlig inngrep i foretakets virksomhet, som gjør en slik oppnevning påkrevd med melding til Foretaksregisteret og kunngjøring i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon, jf. tredje punktum. Banklovkommisjonen viser til at i den utstrekning man overfører styreoppgaver og beslutningsmyndighet til midlertidig administrator, vil dette medføre begrensninger i styrets kompetanse. Dette kan etter omstendighetene ha mye til felles med virkninger av offentlig administrasjon etter utkastet § 20-26, for eksempel at det settes grenser for i hvilken utstrekning innskudd og andre fordringer kan tilbakebetales. Avhengig av restriksjonene som legges på styrende organers beslutningsmyndighet, vil midlertidig administrator under sitt oppdrag kunne ha en kompetanse som på enkelte områder vil kunne sammenlignes med administrasjonsstyrets oppgaver. Ved en fornuftig praktisering av reglene om midlertidig administrator, vil man således langt på vei imøtekomme behov for begrensninger i foretakets virksomhet forut for offentlig administrasjon. Omvendt kan administrasjonsstyrets kompetanse ved offentlig administrasjon påvirkes av godkjenninger fra Finanstilsynet med hensyn til dispensasjon som offentlig administrasjon normalt vil stenge for, jf. utkastet § 20-26 første ledd bokstavene c) og d). Banklovkommisjonen viser også til at EU-kommisjonen har påbegynt et arbeid hvor det sees på behov for lignende «frysemuligheter» forut for offentlig administrasjon («moratorium tool»). Det vises ellers til innledende bemerkninger til reglene om offentlig administrasjon i avsnitt 15.4 nedenfor.

De nærmere regler om administrators rolle og oppgaver er inntatt i tredje ledd. Etter første punktum skal administratoren regelmessig gi Finanstilsynet rapport om utførelsen av sitt oppdrag. Finanstilsynet kan videre når som helst endre oppdraget eller bringe det til opphør, jf. annet punktum. Dette anses som en viktig hjemmel og må sees i sammenheng med Finanstilsynets løpende tilsyn med og vurderinger av foretakets stilling og muligheter til videre betryggende virksomhet uten offentlig regi. Motsatt og i forlengelsen av dette følger det av tredje punktum at oppdraget i særlig tilfelle også kan forlenges ut over ett år. Endelig er det i fjerde punktum bestemt at administratoren ikke er ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet.

Etter fjerde ledd første punktum gjelder bestemmelsene i første til tredje ledd tilsvarende i forhold til morselskap i finanskonsern og foretak som inngår i konsernet. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 30, jf. også lovutkastet § 20-15 annet ledd, men reglene om beslutningsprosessen i konsernforhold i direktivet artikkel 30 er utelatt, jf. for øvrig forskriftshjemmelen i lovutkastet § 20-4 tredje ledd. I annet og tredje punktum er det videre fastslått at før det det treffes vedtak etter første og annet ledd, skal Finanstilsynet underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg etter lovutkastet § 20-61 og at tilsvarende skal gjelde dersom pålegg skal gis til norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat. På samme vis som lovutkastet § 20-15 annet ledd, reflekterer kravet om underretning til tilsynsutvalget reglene om det EU-rettslige tilsynet på konsolidert basis av grenseoverskridende konsern, jf. direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artikkel 111 følgende. De tiltak som treffes etter første og annet ledd kan – på samme vis som påleggene etter utkastet §§ 20-13 annet ledd og 20-15 første ledd – være forholdsvis inngripende og som det bør informeres om til de myndigheter som fører tilsyn med konsernet samlet sett. Dette vil også kunne være med på å hindre at det iverksettes separate tidligtiltak overfor flere foretak i samme konsern, herunder morselskapet, som vil kunne lede til lite hensiktsmessige og effektive ordninger for håndtering av de oppståtte vanskelighetene.

Til § 20-19. Finanstilsynets meldeplikt

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 81 nr. 3 som henviser til artikkel 32 nr. 1, jf. også artikkel 59 nr. 8, og gir regler om når Finanstilsynet skal gi melding til krisehåndteringsmyndigheten både på foretaksnivå og i konsernsammenheng.

Etter første ledd første punktum utløses meldeplikt når Finanstilsynet må anta at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter lovutkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak som ikke innebærer offentlig finansiell støtte. Det vises til definisjonen av «offentlig finansiell støtte» i lovutkastet § 20-5 åttende ledd og bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran. Spørsmålet om når et foretak er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, må sees i sammenheng med presumsjonsregelen, eller nærmest sagt legaldefinisjonen, i utkastet § 20-20 tredje ledd om dette. Dette vurderingsspørsmålet kan således ikke sies kun å være knyttet opp mot spørsmål om nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter, selv om presumsjonen først og fremst er knyttet opp mot krisehåndteringsmyndigheten.

Den melding som Finanstilsynet skal gi til krisehåndteringsmyndigheten vil etter omstendighetene også inneholde informasjon av betydning for andre myndigheter og organer som skal ta del i en eventuell krisehåndtering av foretaket eller konsernet. I første leddannet punktum er det derfor fastslått at melding også skal gis til Norges Bank og Bankenes sikringsfond. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at det er fastsatt utfyllende regler om meldeplikten av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 82 nr. 3.[40] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter lovutkastet § 20-4 annet ledd.

Dersom tiltakene etter lovutkastet §§ 20-13 til 20-18 ikke anses tilstrekkelige til å avverge risikoen for at foretaket vil måtte innstille virksomheten, skal Finanstilsynet gi krisehåndteringsmyndigheten melding slik at den videre håndtering av foretaket og dets skjebne kan bli vurdert av krisehåndteringsmyndigheten. I første omgang vil det da være aktuelt for myndigheten å vurdere å sette i verk tiltak etter reglene i lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 for å styrke foretakets kapitalgrunnlag ved nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, basert på resultatet av en verdivurdering av foretaket etter utkastet § 20-22 (direktivet artikkel 59 nr. 1 bokstav a)). Dette er reflektert i annet ledd første punktum. Dette kan være tilstrekkelig til å løse foretakets soliditetsproblemer og legge til rette for videre drift, slik at myndigheten ikke vil være nødt til å gjennomføre myndighetsstyrt krisehåndtering av foretaket. Dersom det derimot antas at heller ikke tiltak etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 vil være tilstrekkelig til å unngå at foretaket er eller blir nødt til å innstille virksomheten, må andre løsninger undersøkes. I annet punktum er det derfor fastslått at meldingen i slike tilfeller også skal gi en vurdering av om det er rimelig utsikt til at et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten kan skaffes på annen måte, og en vurdering av om foretaket bør settes under offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-10 annet ledd. I forlengelsen av dette skal det også vurderes om offentlige interesser tilsier at foretaket bør undergis krisehåndtering. En slik vurdering av Finanstilsynet vil gjøre det enklere for krisehåndteringsmyndigheten å kartlegge veien videre. Det vil også gjøre beslutningsgrunnlaget bedre for krisehåndteringsmyndigheten i forhold til en vurdering av om det bør treffe vedtak om offentlig administrasjon av foretaket etter utkastet § 20-23, og i så fall også avgjøre etter utkastet § 20-27 om foretaket skal avvikles som insolvent etter lovutkastet § 20-28, eller om offentlige interesser tilsier at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V, jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 82 nr. 1.

Tredje ledd første punktum slår fast at første og annet ledd gjelder tilsvarende dersom Finanstilsynet ut fra den økonomiske stilling i et holdingforetak eller annet morselskap i norsk finanskonsern må anta at foretaket eller konsernet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at dette ikke kan forhindres ved tiltak som nevnt i første og annet ledd. Presumsjonsregelen i utkastet § 20-20 tredje og fjerde ledd vil også være aktuell for å vurdere og avgjøre spørsmålet om foretaket eller konsernet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. I annet og tredje punktum er det videre fastslått at Finanstilsynet i tilfelle skal underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg etter lovutkastet § 20-61 og at tilsvarende skal gjelde dersom pålegg skal gis til norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat. På samme vis som lovutkastet §§ 20-15 annet ledd og 20-18 fjerde ledd, reflekterer kravet om underretning til tilsynsutvalget reglene om det EU-rettslige tilsynet på konsolidert basis av grenseoverskridende konsern, jf. direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artikkel 111 følgende. Den melding som gis til krisehåndteringsmyndigheten vil kunne være starten på forholdsvis omfattende og inngripende tiltak overfor det aktuelle foretaket, og som det derfor bør informeres om til de myndigheter som fører tilsyn med konsernet samlet sett. Dette vil også kunne være med på å hindre at det iverksettes separate tidligtiltak overfor flere foretak i samme konsern, herunder morselskapet, som vil kunne lede til lite hensiktsmessige og effektive ordninger for håndtering av de oppståtte vanskelighetene.

Til § 20-20. Vedtak om nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital ved solvenssvikt

Paragrafen bygger på reglene i krisehåndteringsdirektivet artikkel 59 om vilkårene for slike tiltak, og må sees i sammenheng med direktivet artikkel 60 om gjennomføringen av nedskrivningen eller konverteringen, se utkastet § 20-21. I en tidlig fase er målet etter krisehåndteringsdirektivet å absorbere eventuelle tap gjennom nedskrivning og forsterke foretakets kapitalgrunnlag ved at kapitalinstrument av lavere kvalitet omdannes eller konverteres til kjernekapital av høy kvalitet. Alternativet er å gjennomføre en omfattende finansiell rekonstruksjon av banken gjennom ulike krisetiltak. Det er således tale om et mindre inngripende tiltak enn en krisehåndtering etter direktivets regler. Nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter er forutsatt å skulle gjennomføres dersom tidligtiltak ikke anses som tilstrekkelige, og plasseringen av bestemmelsen til slutt i lovutkastet avsnitt III er således i tråd med den kronologi som regelverket om tidligtiltak legger opp til.

Banklovkommisjonen har ansett klare regler om nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, som et viktig verktøy i en tidlig fase. Det vises også til Finanskriseutvalgets forslag om at hjemlene for å kunne nedskrive aksjekapital og ansvarlig lånekapital i en situasjon der foretakets organer selv unnlater å treffe nødvendige tiltak, burde styrkes, se NOU 2011: 1. Om reglene her faktisk innebærer en styrking, særlig sett hen til gjeldende hjemler i finansforetaksloven § 21-5, kan være diskutabelt. Det er uansett viktig at det nå inntas klare regler om at ansvarlig kapital skal kunne nedskrives og konverteres til egenkapital under gitte omstendigheter, og da etter mønster av krishåndteringsdirektivet.

Kompetanse til å foreta nedskrivning og konvertering er lagt til krisehåndteringsmyndigheten. Slike vedtak vil være av så stor betydning både for foretaket og eierne av kapitalinstrumenter at det etter Banklovkommisjonens oppfatning, jf. også krisehåndteringsdirektivet artikkel 59 nr. 2, bør være krisehåndteringsmyndigheten som har kompetanse til å beslutte dette. Sett i sammenheng med at tiltaket kan iverksettes i en tidlig fase, må det likevel legges til grunn at Finanstilsynet fortsatt vil spille en viktig rolle, særlig som følge av at Finanstilsynet sitter med god kjennskap til foretakets situasjon og potensiale for å drive sin virksomhet videre, også etter eventuell nedskrivning eller konvertering av aktuelle kapitalinstrumenter. Det vises også til innholdet av meldeplikten til Finanstilsynet etter utkastet § 20-19.

Et viktig spørsmål er hvilke deler av den ansvarlige kapital som skal kunne nedskrives og eventuelt konverteres til egenkapital. Krisehåndteringsdirektivet har avgrenset dette til såkalt «relevant capital instruments» som i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 74) er definert som det som etter norsk rett omtales som godkjent kjernekapital (hybridkapital) og godkjent tilleggskapital («Additional Tier 1» og «Tier 2»). Helt overordnet er poenget at slike kapitalinstrumenter skal ha full tapsabsorberende kapasitet eller konverteringsmulighet når foretaket ikke anses som levedyktig («non-viable»), se direktivets formålsparagraf 81, adressert i lovutkastet her som spørsmålet om foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. De nærmere regler om disse kapitalformene, er inntatt i forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR) artikkel 52 og artiklene 63 følgende, og gjennomført i beregningsforskriften av 1. juni 1990 nr. 435 ved endringer i 2014, jf. forskrift av 22. august 2014 nr. 1103.

Første ledd bygger på artikkel 59 nr. 1 bokstav a), samt nr. 2 til 4. I samsvar med dette er det fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at foretakets godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital skal nedskrives eller konverteres til egenkapital etter reglene i utkastet § 20-21. Forutsetningen er som det fremgår i artikkel 59 nr. 3 og 4 at krisehåndteringsmyndigheten må anta at foretaket – dersom det ikke foretas nedskrivning eller konvertering – er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten som følge av to alternative eller kombinerte forhold. Er dette ikke tilfellet, må foretaket settes under offentlig administrasjon og enten avvikles som insolvent etter utkastet § 20-28 eller, dersom offentlige interesser tilsier det, undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V, jf. utkastet §§ 20-23, 20-24 og 20-27. Ved krisehåndtering er det imidlertid i alle tilfelle et vilkår at det blir foretatt nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter etter paragrafen her, jf. utkastet § 20-21 før andre krisetiltak settes i verk, se utkastet §§ 20-31 tredje ledd bokstav b) og 20-43.

For det første, ved at det ikke er rimelig utsikt til at innstilling kan forhindres ved tidligtiltak etter lovutkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak eller ved tilsynstiltak, jf. bokstav a). Når det gjelder henvisningen til tilsynstiltak, viser Banklovkommisjonen til at dette må sees i sammenheng med Finanstilsynets samlede kompetanse og hjemler til å kunne rette opp i forholdene. Spørsmålet om når et foretak er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, må sees i sammenheng bestemmelsen i tredje ledd. Det vises også til bemerkningene til utkastet § 20-19 første ledd ovenfor.

For det andre, ved at foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten, unntatt når den offentlige støtten gis til et solvent foretak og er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, jf. bokstav b) og direktivet artikkel 59 nr. 3 bokstav b) og nr. 4. Bestemmelsen om offentlig støtte, må sees i sammenheng med definisjonen i lovutkastet § 20-5 åttende ledd, se bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran.

Annet ledd bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 59 nr. 3 bokstavene c) og d), nr. 6, 7 og 9, jf. artikkel 62. Etter første punktum kan også godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital som er utstedt av holdingforetak eller annet morselskap i norsk finanskonsern eller av datterforetak i konsernet, og som medregnes i ansvarlig kapital for morselskapet eller konsernet på konsolidert basis, besluttes nedskrevet og konvertert til egenkapital etter reglene i første ledd. Det dreier seg således om godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i konsernforetak som dekker morselskapets kapitalkrav på konsolidert basis i konsernforhold, jf. direktivet artikkel 59 nr. 3 bokstavene c) og d). Vilkåret er som etter første ledd, nemlig at krisehåndteringsmyndigheten må anta at morselskapet og konsernet – dersom det ikke foretas nedskrivning eller konvertering – er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tiltak som nevnt i første ledd, jf. bokstavene a) og b).

Spørsmålet om morselskapet og konsernet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, må sees i sammenheng presumsjonsregelen i fjerde ledd. Annet ledd annet punktum slår videre fast at godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i konsernforetak ikke skal nedskrives eller konverteres i større grad enn instrumenter med samme prioritet utstedt av morselskapet. I samsvar med direktivets forutsetninger om melding og samråd for avgjørelser om nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, er det i tredje punktum bestemt at dersom datterforetak er etablert i fremmed stat, skal vedtak treffes etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten der. Bestemmelsen angir bare et overordnet prinsipp og eventuelle ytterligere regler etter mønster av direktivet artikkel 59 nr. 9, jf. artikkel 62, kan inntas i forskrift med hjemmel i lovutkastet § 20-4 tredje ledd.

Tredje ledd bygger på direktivet artikkel 59 nr. 5, jf. nr. 4, som gir bestemmelsene i direktivet artikkel 32 nr. 4 tilsvarende anvendelse. Det angir en presumsjonsregel, men fremstår nærmest sagt som en legaldefinisjon, i forhold til spørsmålet om når det skal legges til grunn at et foretak, holdingforetak eller morselskap er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. I samsvar med direktivet artikkel 32 nr. 4, er det oppstilt fire forhold som hver for seg vil kunne statuere og bekrefte dette spørsmålet. Etter bokstav a) vil dette være tilfellet dersom vilkårene for tilbakekall av foretakets konsesjon er oppfylt eller må ventes oppfylt i nær fremtid, herunder som følge av tap eller forventet tap tilsvarende foretakets ansvarlige kapital eller en stor del av denne. Det samme vil gjelde dersom verdien av foretakets eiendeler er eller må ventes i nær fremtid å bli lavere enn dets forpliktelser, jf. bokstav b), eller foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli ute av stand til å betale gjeld og andre forpliktelser ved forfall, jf. bokstav c). Endelig er det forhold at foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten, unntatt når den offentlige støtten gis til et solvent foretak og er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, en presumsjon for at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, jf. bokstav d). Det vises for øvrig til utkastet § 20-5 åttende ledd og definisjonen av offentlig støtte som nevnt, se bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran.

I konsernsammenheng er det inntatt en egen presumsjonsregel i fjerde ledd som er direkte knyttet til annet ledd, og som utfyller de presumsjonene som følger av tredje ledd, jf. også direktivet artikkel 59 nr. 6. I samsvar med dette er det fastslått at det ved anvendelsen av tredje ledd skal legges til grunn at et finanskonsern er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten dersom det foreligger eller må ventes i nær fremtid å foreligge vesentlige brudd på krav til ansvarlig kapital og betryggende virksomhet på konsolidert basis som vil utløse tiltak fra Finanstilsynet, herunder som følge av tap eller forventet tap tilsvarende konsernets ansvarlige kapital eller en stor del av denne.

Banklovkommisjonen understreker at presumpsjonene i tredje og fjerde ledd bare gjelder ett av vilkårene for nedskrivning eller konvertering etter første ledd. Bestemmelsene har således ikke betydning for myndighetens vurdering av 1) om det ved alternative tiltak som nevnt i utkastet §§ 20-13 til 20-18 likevel kan forhindres at foretaket må innstille virksomheten, og 2) – hvis dette ikke er tilfellet – om nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital er et tiltak som i den foreliggende situasjon er egnet og tilstrekkelig til å forhindre at foretaket ellers må innstille virksomheten. Dette innebærer at det først må vurderes om det foreligger rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved foretakets tidligtiltak etter lovutkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved andre myndighetstiltak enn særlig statsstøtte. Dernest om det i den foreliggende situasjon er grunn til å anta at tidligtiltak i form av nedskrivning eller konvertering er tilstrekkelig til legge til rette for fortsatt drift i foretaket. Er nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital ikke tilstrekkelig til å sikre betryggende virksomhet i foretaket, er det mye som taler for at foretaket bør settes under offentlig administrasjon etter lovutkastet § 20-23 slik at det etter utkastet § 20-27 kan vurderes ut fra det offentliges interesser knyttet til foretakets virksomhet om foretaket skal avvikles eller undergis krisehåndtering.

Femte ledd om verdivurdering bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 59 nr. 10, og representerer et avgjørende forhold ved nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital ved solvenssvikt. Verdivurderingen skal tjene som et beslutningsgrunnlag ved avgjørelsen av spørsmål om omfang på nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital. Dette vil igjen danne grunnlag for hvor mye av bankens egenkapital som skal slettes eller utvannes, og omfanget av foretakets godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital som skal nedskrives og konverteres. Omfanget av det siste vil for øvrig styres av prioritetsreglene i utkastet § 20-21, jf. direktivet artikkel 60. Tidspunktet for vedtak om slik nedskrivning eller konvertering er før et foretak er satt under offentlig administrasjon. Etter første punktum skal således krisehåndteringsmyndigheten – i slike tilfeller – få utarbeidet en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i utkastet § 20-22 før det fattes vedtak om nedskrivning eller konvertering, jf. utkastet § 20-22 første ledd. Det vises til bemerkningene til utkastet § 20-22 i avsnitt 15.4 nedenfor. Verdivurderingen skal legges til grunn ved beregning av den nedskrivning som trengs for å dekke foretakets tap, og den konvertering som trengs til oppkapitalisering av foretaket, jf. annet punktum.

Sjette ledd gir en del vern for kreditorene i forhold til nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital før vedtak om offentlig administrasjon. I samsvar med det generelle prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet artikkel 74, er det i første punktum fastslått at det ikke kan foretas nedskrivning eller konvertering etter reglene i paragrafen her dersom eierne av nedskrevne eller konverterte kapitalinstrumenter dermed vil bli påført større tap enn ved avvikling av foretaket etter utkastet § 20-28. Bestemmelsen gjelder også tilsvarende ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer under en krisehåndtering, se lovutkastet § 20-52, jf. også lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d). Ved prøving av vedtak om nedskrivning eller konvertering etter paragrafen her, er det i annet punktum lagt til grunn at reglene i utkastet §§ 20-53 første og annet ledd og 20-59 første og annet ledd gjelder tilsvarende. Dette er regler som passer i situasjoner med nedskrivning og konvertering av kapitalinstrumenter før det er fattet et vedtak om offentlig administrasjon, se også bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 15.7 nedenfor. Dessuten vises det til at krisehåndteringsmyndigheten kan endre nedskrivningsbeløpet etter utkastet § 20-21 annet ledd.

Syvende ledd slår fast at krisehåndteringsmyndigheten skal underrette Finanstilsynet og Norges Bank om sin beslutning om at et foretaks godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital skal nedskrives og konverteres til egenkapital. Slike beslutninger vil kunne være av stor betydning for foretakets videre drift, og bør således informeres om til myndigheter som vil kunne involveres i den videre prosessen for å sikre videre drift av foretakets virksomhet.

Til § 20-21. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

Paragrafen angir nærmere regler om nedskrivning og konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital og om gjennomføringen av slike tiltak. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 60, jf. også artikkel 66 nr. 4. Ved utformingen av bestemmelsen er det også sett hen til og foretatt en harmonisering med de regler som gjelder nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer, se for øvrig lovutkastet §§ 20-42 og 20-44 hvor det er inntatt en del fellesregler for nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter.

Krisehåndteringsdirektivet artikkel 59 gjelder i direkte form bare nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital. Indirekte vil imidlertid bestemmelsen også få betydning for plikt til å nedskrive egenkapitalen i foretaket for å dekke tap. Dette skyldes de prioritetsregler for ulike kapitalformer som etter direktivet artikkel 60 nr. 1 skal legges til grunn, og som første ledd bygger på, jf. også direktivet artikkel 47 nr. 1. Prioritetsrekkefølgen er i hovedsak den samme som i direktivet artikkel 48, jf. utkastet § 20-43. Det sentrale er at gjennomføring av nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter etter utkastet § 20-20, skal skje i samsvar med de prioritetsregler som vil gjelde mellom de ulike kapitalformer ved vanlig konkurs- og insolvensbehandling, jf. første punktum. I tråd med direktivet artikkel 60 nr. 1, skal dette medføre at ren kjernekapital først skal reduseres i den utstrekning det er påkrevd for å dekke foretakets tap, jf. bokstav a). Dette skal enten skje ved sletting av eksisterende aksjer eller, hvis foretaket etter verdivurdering etter utkastet § 20-22 har en positiv balanse, ved utvanning av eksisterende aksjer som følge av konverteringen av andre kapitalinstrumenter til nye aksjer. Dernest skal godkjent kjernekapital nedskrives og konverteres til ren kjernekapital så langt den rekker og er påkrevd for å videreføre virksomheten, jf. bokstav b). Ren kjernekapital vil være aksjer, og etter lovutkastet omfatter dette også eierandelskapital etter finansforetaksloven kapittel 10, jf. lovutkastet § 20-5 annet ledd. Når det gjelder minstekrav til ansvarlig kapital for å drive virksomheten videre, vises det til finansforetaksloven kapittel 14 avsnitt I. Deretter skal godkjent tilleggskapital nedskrives og konverteres til ren kjernekapital (aksjer) så langt den rekker og er påkrevd for å videreføre virksomheten, jf. bokstav c).

Annet leddførste punktum fastslår at for nedskrivning av kapitalinstrumenter etter første ledd gjelder bestemmelsene i utkastet § 20-44 tilsvarende. Dette innebærer først og fremst at vedtaket trer i kraft straks og er bindende for foretaket og for de eiere av kapitalinstrumenter vedtaket angår. Nedskrivningen er endelig, men er ikke til hinder for senere oppskrivning dersom nedskrivningsbehovet er satt for høyt fordi det er basert på en foreløpig verdivurdering etter lovutkastet § 20-22 tredje ledd, jf. annet punktum. Det vises til bemerkninger til utkastet § 20-22 nedenfor. Det vises ellers til utkastet § 20-20 sjette ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen ovenfor.

Tredje ledd angir de nærmere regler om konvertering. Etter første punktum skal nye aksjer til eiere av kapitalinstrumenter som konverteres etter første ledd, uten ugrunnet opphold og med myndighetens samtykke utstedes etter reglene i lovutkastet § 20-42 av foretaket eller av morselskapet i det finanskonsern foretaket inngår i, eller av myndigheten på vegne av foretaket. Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsen er ment å dekke ulike tilfeller og varianter, blant annet slik at et kapitalinstrument skrives ned noe gjennom en slags gjeldssanering og gjenstående verdi legges til grunn for konvertering til egenkapital. Det vil også dekke tilfeller hvor kapitalinstrumentet i sin helhet konverteres til egenkapital, ettersom kapitalinstrumenter med lavere prioritet har sørget for tilstrekkelig nedskrivning. Gjennomgående vil derfor kravet være at konverteringen gjelder kapital som er i behold og ikke er å anse som tapt. Konverteringen må gjennomføres ved forhøyelse av foretakets egenkapital, eventuelt kombinert med kapitalnedsettelse og utvanning av eksisterende egenkapital. Det nærmere omfanget av konverteringen, vil avhenge av den konverteringskurs som settes. Det er i den forbindelse fastslått at det kan benyttes forskjellig konverteringskurs for ulike typer av kapitalinstrumenter, jf. annet punktum. Konverteringskursen skal etter tredje punktum uansett settes slik at eierne av kapitalinstrumentene får rimelig erstatning for det tap som oppstår som følge av nedskrivningen og konverteringen. Det vises her igjen til at bestemmelsen er ment å dekke ulike tilfelle, også de der det ikke blir tale om noen nedskrivning. Konverteringskursen vil likevel kunne innebære at kapitalinstrumentets prinsipale verdi reduseres.

Fjerde ledd klargjør forholdet til aksjelovgivningen og blant annet reglene om erverv av kvalifiserte eierandeler. Etter første punktum gjelder ikke bestemmelsene om utstedelse og nedskrivning av aksjer og egenkapitalbevis i aksjeloven og allmennaksjeloven og finansforetaksloven kapittel 10 avsnitt II, ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter. Dette har særlig sammenheng med at en del av disse selskapsrettslige bestemmelsene vil kunne hindre raske og effektive tiltak av krisehåndteringsmyndighetene. Krisehåndteringsdirektivet gjennomfører også endringer i relevante EU-rettslige selskapsdirektiv for å unngå slike situasjoner, se særlig direktivet artikkel 123, jf. formålsparagraf 121. Unntaket skal imidlertid ikke gjelde reglene om registrering i Foretaksregisteret som praktisk sett vil være av viktig betydning ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumentene. I annet punktum er det videre bestemt at krisehåndteringsmyndigheten kan kreve at foretak som nevnt i tredje ledd til enhver tid har nødvendig forhåndstillatelse til å utstede det nødvendige antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis det vil være behov for, jf. også direktivet artikkel 60 nr. 4. Hva som er nødvendig antall vil måtte sees i sammenheng reglene i første ledd. Det vises ellers til bemerkningene til utkastet §§ 20-42 fjerde ledd annet punktum og 20-44 annet ledd i avsnitt 15.5 nedenfor. Tredje punktum bestemmer videre at erverv av kvalifisert eierandel bare kan gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i finansforetaksloven kapittel 6. Dette innebærer at det skal gjennomføres en egnethetsvurdering.

Femte ledd regulerer forholdet til kapitalinstrumenter som er undergitt loven i fremmed stat. Formålet er å sørge for at reglene om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital gis nødvendig og tilstrekkelig gjennomføringskraft i grenseoverskridende tilfeller. I samsvar med krisehåndteringsdirektivet artikkel 66 nr. 4 er det i første punktum fastslått at nedskrivning eller konvertering til egenkapital av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital etter lovutkastet § 20-20 og paragrafen her også gjelder kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. For å sørge for at det tilsvarende skal kunne gjelde for kapitalinstrumenter som er undergitt regler i stater utenfor EØS-området, er det i annet punktum fastslått at foretaket skal påse at slike kapitalinstrumenter inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

I sjette ledd er det endelig fastsatt at departementet kan fastsette nærmere regler om nedskrivning og konvertering av kapitalinstrumenter etter reglene i utkastet § 20-20 og paragrafen her.

Til § 20-22. Verdivurdering av eiendeler og forpliktelser

Paragrafen bygger på direktivet artikkel 36 hvor det fastsettes generelle krav til og regler om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser. Verdivurderingen utgjør en slags grunnmur i regelverket om krisehåndtering. Verdivurdering etter direktivet skal – og det er kanskje viktigst – utgjøre selve grunnlaget for å avgjøre om vilkårene og forutsetningene for anvendelsen av de ulike krisetiltak er oppfylt, samt å klarlegge omfanget av de tap som må belastes de ulike kreditorer og eiere dersom det skal legges til rette for videre drift i foretaket, for eksempel ved nedskrivning av eier- og kreditorrettigheter. Krisehåndteringsdirektivet artikkel 36 inneholder meget omfattende og utførlige regler om verdivurderingen. Banklovkommisjonen har lagt vekt på at hovedtrekkene bør fremgå av loven, og at enkeltregler etter behov kan fastsettes ved forskrift, jf. femte ledd.

Første ledd bygger på direktivet artiklene 36 nr. 1 og 59 nr. 10, og angir kravet om gjennomføring av en verdivurdering før nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, krisehåndtering og krisetiltak besluttes, samt kravet om at vurderingen skal utføres av person som er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter. I samsvar med dette følger det av første punktum at krisehåndteringsmyndigheten skal sørge for at det blir foretatt en forsvarlig og nøktern verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser før myndigheten treffer vedtak etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 om nedskrivning eller konvertering ansvarlig kapital, vedtak etter utkastet § 20-27 om at et foretak skal undergis krisehåndtering, eller deretter vedtak om krisetiltak etter reglene i lovutkastet avsnitt V, jf. også utkastet §§ 20-27 første ledd og 20-31 første ledd. Kravet om verdivurdering før det fattes vedtak om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, følger også eksplisitt av lovutkastet § 20-20 femte ledd, jf. direktivet artikkel 59 nr. 10. Annet punktum slår videre fast at verdivurderingen skal utføres i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av paragrafen her, av en eller flere sakkyndige som er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter. Banklovkommisjonen viser til at nærmere regler om når en person skal anses å være uavhengig er forutsatt fastsatt ved utfyllende regler av EU-kommisjonen, jf. direktivet artikkel 36 nr. 14 og nr. 16.[41] I tillegg er det ventet nærmere regler fra EU-kommisjonen om utøvelsen av verdivurderingen og de metoder og prinsipper som skal legges til grunn, jf. direktivet artikkel 36 nr. 15.[42] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter femte ledd. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at dersom det er utarbeidet et statusoppgjør etter utkastet § 20-14 første ledd, vil den inngå som et hjelpemiddel under verdivurderingen dersom det er hensiktsmessig.

Annet ledd inneholder retningslinjer for verdivurderingen og bygger på direktivet artikkel 36 nr. 5 til 8. Etter første punktum skal det ved verdivurderingen påses at tap på eiendeler, tas i betraktning fullt ut, og at de forutsetninger som legges til grunn, herunder om forventede mislighold, tap og kostnader ved krisetiltak, er forsvarlige. I vurderingen skal det det så vidt mulig inntas en gruppering av kreditorer i samsvar med prioritetsrekkefølgen i konkurs, og et overslag over kreditorenes og eieres stilling ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28, jf. annet punktum. Slik sett vil vurderingen ikke bare være et forberedende arbeid og grunnlag for anvendelse av krisetiltak, men også i forhold til en avvikling av foretaket. Banklovkommisjonen nevner for øvrig at overslaget ikke skal kunne tillegges noen rettslig betydning i forhold til spørsmålet om foretakets eiere og kreditorer ville ha kommet bedre ut ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering, jf. prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet artikkel 74. Dette er for øvrig reflektert i utkastet § 20-20 sjette ledd, jf. også lovutkastet §§ 20-31 tredje ledd bokstav d) og 20-52. I tredje punktum er det videre bestemt at verdivurderingen kan suppleres med informasjon som fremgår av oppdatert statusoppgjør og av bokførte verdier. Et underliggende krav ved vurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser er at det ikke skal tas hensyn til mulig offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår, jf. fjerde punktum. Det vises her til utkastet § 20-5 åttende ledd med bemerkninger.

Tredje leddførste punktum bygger på direktivet artikkel 36 nr. 1 og fastslår at verdivurderingen skal legges til grunn for krisehåndteringsmyndighetens beslutninger og utgjøre en del av de enkelte vedtak om krisehåndtering av foretaket, jf. direktivet artikkel 36 nr. 13. Poenget her er at verdivurderingen bare skal kunne overprøves etter nærmere regler inntatt i utkastet §§ 20-53 og 20-59, og som er reflektert i fjerde ledd her.

Tredje ledd annet til femte punktum bygger på direktivet artikkel 36 nr. 2 og nr. 9 til 12 som gir myndigheten adgang til å få foretatt en foreløpig verdivurdering dersom det ikke er mulig å få den utført av uavhengig person eller i samsvar med de fastsatte retningslinjene etter første og annet ledd, fordi det er behov for en rask avklaring og risikoen for at ytterligere tap kan oppstå er nærliggende. I så fall skal den foreløpige verdivurderingen så snart som mulig erstattes av en vurdering i samsvar med kravene i første og annet ledd, men – og det er viktig – inntil videre skal krisehåndteringsmyndigheten kunne treffe vedtak om krisetiltak også på grunnlag en foreløpig verdivurdering, jf. også direktivet artikkel 36 nr. 12. Dette følger av femte punktum som fastslår at en foreløpig verdivurdering skal anses bindende på lik linje med ordinære verdivurderinger. På grunn av tidsfaktoren kan en foreløpig verdivurdering tenkes å få praktisk betydning i forhold til prisfastsettelse ved overdragelse av virksomhet med aktiva og passiva til en nyopprettet bro-bank eller forvaltningsforetak. På den annen side, en for lav foreløpig verdivurdering vil medføre ekstra tap for eiere og kreditorer, kanskje også større tap enn om foretaket var blitt avviklet som insolvent. Av den grunn er det i fjerde punktum fastslått at dersom den etterfølgende verdivurdering innebærer at foretakets nettoverdi settes høyere enn i den foreløpige verdivurderingen, kan krisehåndteringsmyndigheten endre vedtak som er basert på en lavere nettoverdi, herunder forhøye vederlag som nevnt i lovutkastet §§ 20-33 og 20-35 om overdragelse av virksomhet til bro-bank og forvaltningsforetak. Dette kan utvilsomt reise rettssikkerhetsproblemer, og er bakgrunnen for de såkalte «safeguards» i direktivet artiklene 73 til 80 og 85 som ligger til grunn for utkastet avsnitt VII §§ 20-52 til 20-59.

Reglene i direktivet artikkel 36 om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser og reglene om krisehåndteringsmyndighetens adgang til å legge verdivurderingen til grunn selv om den er midlertidig, må sees i sammenheng med reglene om søksmålsrett og etterfølgende verdivurdering. Regler om dette er inntatt i fjerde ledd, og hovedregelen er at verdivurdering etter første til tredje ledd bare kan overprøves:

i forbindelse med klage over eller søksmål om lovligheten av det vedtak myndigheten har truffet, jf. direktivet artikkel 36 nr. 13, jf. artikkel 85, eller

ved en etterfølgende vurdering av om myndighetens vedtak har påført eiere eller kreditorer større tap enn det tap som ville ha oppstått ved avvikling av foretaket som insolvent på det tidspunkt myndigheten avgjorde at vilkårene for krisehåndtering var oppfylt, jf. direktivet artikkel 36 nr. 10 til 13, jf. artiklene 74 og 75.

Verdivurderingen kan således ikke bestrides isolert sett. Når det gjelder klage over eller søksmål om gyldigheten av det vedtak myndigheten har truffet, er det gitt generelle regler om klage og søksmål i lovutkastet § 20-59, jf. direktivet artikkel 85. I bokstav a) er det derfor fastslått at verdivurdering etter første til tredje ledd bare kan overprøves etter disse reglene om gyldigheten av myndighetens vedtak om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, om offentlig administrasjon, krisehåndtering eller om anvendelse av krisetiltak i henhold til reglene i lovutkastet avsnitt V. Prinsipielt har berørte parter adgang til å reise søksmål om lovligheten av vedtak, men det følger av direktivet artikkel 85 nr. 4 at dette ikke skal medføre at vedtaket mister sin rettsvirkning, eller at vedtaket ikke er «enforceable», jf. også presumpsjonen i artikkel 85 nr. 4 bokstav b), jf. utkastet § 20-59 tredje ledd. Andre av direktivets bestemmelser støtter opp under dette prinsippet. Klage over eller søksmål om lovligheten av et vedtak skal heller ikke få virkning for rettigheter som ved gjennomføringen av vedtaket, er ervervet av tredjeparter, jf. direktivet artikkel 85 nr. 4 annet ledd. Videre følger det av direktivet artikkel 37 nr. 8 at nasjonale konkursrettslige regler om ugyldighet og omstøtelse av transaksjoner til skade for foretakets kreditorer ikke skal kunne gjøres gjeldende i forhold til overdragelse av eiendeler og forpliktelser til et annet foretak i henhold til beslutning av krisehåndteringsmyndigheten.

Den vesentlige beskyttelse for eiere og kreditorer i forhold til vedtak av krisehåndteringsmyndigheten synes derfor å ligge i prinsippet om at ingen skal påføres større tap enn det som ville ha oppstått ved en avvikling av banken som insolvent, jf. artikkel 34 nr. 1 bokstav g), og at dette spørsmålet kan bli avklart ved en etterfølgende verdivurdering i henhold til utkastet § 20-53, jf. direktivet artikkel 36 nr. 10 til 13, jf. artiklene 73 og 74. Dette er reflektert i fjerde ledd bokstav b), slik at verdivurderingen bare kan overprøves ved en etterfølgende vurdering etter lovutkastet § 20-53 av om eiere eller kreditorer er påført et større tap ved krisehåndteringen av foretaket enn det tap som ville ha oppstått ved avvikling av foretaket etter utkastet § 20-28 på tidspunkt for vedtaket etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V. For øvrig kan verdivurderingen bare angripes ved klage over eller søksmål om lovligheten av et krisehåndteringsvedtak, jf. utkastet § 20-59 og artikkel 85, se fjerde ledd bokstav a). Foretaket kan ikke begjæres konkurs, jf. utkastet § 20-2 og artikkel 86.

Det antas at det er behov for nærmere regler om verdivurdering med utgangspunkt i direktivets detaljerte bestemmelser om verdivurdering, og i femte ledd er det derfor inntatt en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om verdivurderinger etter paragrafen her. Det vises i denne sammenheng til at EBA – i samsvar med de ulike hjemler i direktivet artikkel 36 – arbeider med og har foreslått flere forskrifter til utfylling av regelverket til EU-kommisjonen, hvorav noe allerede er vedtatt som kommisjonsforordning.[43] Hensyntagen til slike forskrifter vil eventuelt kunne håndteres gjennom forskriftshjemmelen i lovutkastet § 20-4 annet ledd.

15.4 Offentlig administrasjon

Krisehåndteringsdirektivet inneholder først og fremst et regelverk for offentlig administrasjon av insolvente banker. Mer enn to tredeler av krisehåndteringsdirektivets bestemmelser (artiklene 31 til 109) omhandler myndighetsstyrt krisehåndtering av banker mv. som befinner seg i en solvenskrise. Selve den myndighetsstyrte krisehåndteringen er i lovutkastet formulert som offentlig administrasjon av først og fremst insolvente banker og kredittforetak, samt finanskonsern. Disse bestemmelsene er dekket ved avsnittene IV til IX i lovutkastet.

Avsnitt IV «Offentlig administrasjon» representerer på mange måter et slags innledningsavsnitt til de ulike krisetiltak som kan iverksettes etter direktivet (utkastet avsnitt V), og reflekterer blant annet direktivets prinsipielle skiller mellom:

Krisehåndteringsmyndighetens vedtak om at et foretak i krise oppfyller vilkårene for at myndigheten overtar kontrollen over foretaket, med sikte på etterfølgende krisehåndtering i myndighetsregi, i lovutkastet altså kalt offentlig administrasjon. Krisehåndteringsdirektivet artikkel 32 nr. 1 og 2 forutsetter at det treffes særskilt vedtak om dette, basert på vilkårene i direktivet artikkel 32. De sentrale vilkår for vedtak om offentlig administrasjon er at foretaket er i solvenskrise, det vil si:

at foretaket som følge av svekket økonomisk stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten,

at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter utkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak og nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital etter utkastet §§ 20-20 og 20-21, og

at det ikke er rimelig utsikt til at et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten, kan skaffes på annen måte.

Beslutning om foretaket 1) skal undergis krisehåndtering med sikte på videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller 2) skal avvikles fordi det ikke foreligger grunnlag for videre drift i foretaket. Vurderingen her er prinsipielt tilsvarende vurderingen etter direktivet artikkel 15 og utkastet § 20-8 første og annet ledd, se bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.2 foran. Et vilkår for at foretaket skal besluttes undergitt krisehåndtering, og ikke besluttes avviklet, er imidlertid etter direktivet artikkel 32 nr. 1 bokstav c) at dette må antas å være i offentlig interesse ut fra en vurdering av det skjønnstema som er angitt i direktivet artikkel 32 nr. 5. Dette er reflektert i lovutkastet § 20-27.

Beslutninger om hvilke krisetiltak myndigheten skal sette i verk under krisehåndteringen etter reglene i utkastet avsnitt VI for å legge til rette for videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien.

Formelt er etter direktivet et av vilkårene for vedtak om å sette banken mv. under administrasjon av krisehåndteringsmyndigheten at myndigheten må anta at det er i offentlig interesse at foretaket undergis krisehåndtering, jf. direktivet artikkel 32 nr.1 bokstav c). Bakgrunnen er at alternativet etter direktivet er en avvikling av foretaket ved «normal insolvency proceeding», jf. definisjonen i artikkel 2 nr. 1 punkt 47). Offentlig administrasjon etter finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II omfattes av denne definisjonen. Dette betyr at en del av reglene i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II kan videreføres, og at en ny norsk banksikringslovgivning (i finansforetaksloven) systematisk kan baseres på et skille mellom følgende:

Vedtak om å sette foretaket under offentlig administrasjon og virkningen av vedtaket, jf. lovutkastet §§ 20-23, 20-24 og 20-26.

Vedtak om at foretaket skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering, eller avvikles som insolvent, jf. lovutkastet § 20-27.

Avvikling av foretaket, jf. lovutkastet § 20-28.

Vedtak om krisetiltak for foretaket som er under krisehåndtering og som skal legge til rette for videre drift, jf. lovutkastet avsnitt V.

Banklovkommisjonen viser til at vedtak om å sette et foretak under offentlig administrasjon, innebærer en «frysing» av virksomheten, jf. utkastet § 20-26. Før det fattes endelig vedtak om hvorvidt det skal iverksettes krisetiltak overfor foretaket, eller det skal avvikles, overføres således kontrollen over foretaket til krisehåndteringsmyndigheten. Videre stanses foretakets virksomhet ved at det ikke lenger kan ta imot innskudd og innlån, samt foreta utbetalinger til innskytere og andre kreditorer. Det er likevel her lagt opp til at det kan gis dispensasjoner, slik at foretakets virksomhet – i denne mellomperioden – i alle fall delvis kan videreføres etter vedtaket. Det vises her til utkastet § 20-26 første ledd bokstavene c) og d) hvor foretaket likevel kan ta imot innskudd og lån, samt foreta utbetalinger, dersom krisehåndteringsmyndigheten fastsetter eller godkjenner dette. Banklovkommisjonen mener dette vil kunne være meget viktig dersom det er samfunnsøkonomisk viktig at foretakets virksomhet ikke stopper helt opp, eller at det ved slik begrenset videreføring legges til rette for en praktisk og hensiktsmessig håndtering av foretakets vanskeligheter uten at det deretter vil være behov for at foretaket undergis krisehåndtering eller avvikles. Reglene er således utformet med sikte på å forhindre forringelse av aktiva og hensyn til kreditorer. Hvor inngripende virkningen av offentlig administrasjon og dertil omfanget av kontroll som myndigheten mener er riktig, vil da også bero på slike betraktninger ved anvendelsen av de nevnte dispensasjoner. Banklovkommisjonen viser til at slike regler ikke følger direkte av krisehåndteringsdirektivet, men er kjent med at EU-kommisjonen har påbegynt et arbeid på dette området («moratorium tool»). Bakgrunnen for dette arbeidet er blant annet å legge til rette for at foretak kan stabiliseres i perioden rett etter at det er lagt til grunn at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, men hvor følgene av dette ennå ikke er klarlagt. Banklovkommisjonen bemerker dessuten at vurderingen av om foretaket skal settes under offentlig administrasjon, naturlig nok bør omfatte en vurdering av hva man kan oppnå med midlertidig administrator etter utkastet § 20-18. I sammenheng åpner bestemmelsene for en gradering av hvor alvorlig myndighetsinngrep i foretakets virksomhet som situasjonen krever. Det vises her til bemerkningene til utkastet § 20-18 annet ledd i avsnitt 15.3 foran.

Banklovkommisjonen viser til at ved utformingen av utkastet § 20-19 om Finanstilsynets tilråding til Finansdepartementet, er det lagt til rette for at departementet så vidt mulig kan treffe vedtak om å sette foretaket under offentlig administrasjon, eventuelt samtidig med vedtak om at foretaket skal avvikles eller undergis krisehåndtering.

Det vises ellers til at avsnittet her om offentlig administrasjon, også gjennomfører krisehåndteringsdirektivets prioritetsregler for innskudd, jf. artikkel 108, jf. utkastet § 20-29. Dette er regler som både har betydning ved krisehåndtering eller avvikling av foretaket, se bemerkninger til bestemmelsen nedenfor.

Til § 20-23. Vedtak om offentlig administrasjon

Paragrafen bygger på sentrale regler i krisehåndteringsdirektivet om vedtak om offentlig administrasjon. I tillegg er visse deler i finansforetaksloven om slike vedtak videreført. Bestemmelsen aktualiseres i det øyeblikk Finanstilsynet har gitt melding i samsvar med lovutkastet § 20-19, og det er denne meldingen som vil danne grunnlag for krisehåndteringsmyndighetens vedtak. Melding skal eventuelt også gis dersom generalforsamlingen ikke fatter vedtak om videre drift etter utkastet § 20-17 tredje ledd, og Finanstilsynet ikke beslutter av foretaket skal avvikles, jf. utkastet § 20-17 fjerde ledd.

Av direktivet artikkel 32 nr. 1 bokstavene a) og b) fremgår det at direktivets regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering først skal komme til anvendelse dersom det ikke er rimelig utsikt til at foretakets tidligtiltak, andre private støttetiltak eller myndighetenes tidligtiltak vil kunne forhindre at banken kommer i solvenskrise og må innstille virksomheten, eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dette prinsippet fremgår av første ledd om vilkårene for vedtak om offentlig administrasjon, og følges opp i de øvrige bestemmelser i lovutkastet §§ 20-24 til 20-27. Det nevnes allerede her at bestemmelsen om «public interest» (det offentliges interesse) i direktivet artikkel 32 nr. 1 bokstav c) er knyttet til krisehåndteringsmyndighetens valg mellom avvikling av foretaket som insolvent og krisehåndtering i myndighetens regi for å få videreført virksomhet i foretaket med anvendelse av krisetiltak etter reglene i utkastet avsnitt V, og er fulgt opp i lovutkastet § 20-27.

Første ledd første punktum fastslår at dersom krisehåndteringsmyndigheten har mottatt melding fra Finanstilsynet som nevnt i lovutkastet § 20-19 første og annet ledd, skal myndigheten etter samråd med Finanstilsynet treffe vedtak om at foretaket settes under offentlig administrasjon dersom krisehåndteringsmyndigheten må anta at nærmere bestemte vilkår er oppfylt. For det første, at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, jf. bokstav a). En presumsjonsregel for inntrådte forhold som skal kvalifisere for at dette vilkåret er oppfylt, følger av annet ledd. For det andre, at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter utkastet §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak og tiltak etter utkastet §§ 20-20 og 20-21, jf. bokstav b). Det vises til bemerkningene til de nevnte bestemmelsene i avsnitt 15.3 foran. For det tredje, at det ikke er rimelig utsikt til at et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten, kan skaffes på annen måte, jf. bokstav c).

Presumsjonene i annet ledd bygger på direktivet artikkel 32 nr. 4 og tilsvarer bestemmelsen i utkastet § 20-20 tredje ledd. Presumsjonene gjelder bare i forhold vilkåret i første ledd bokstav a), det vil si om foretakets økonomiske stilling er så svekket at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Bestemmelsene har således ikke betydning for myndighetens vurdering etter første ledd bokstav b) av 1) om det ved alternative tiltak som nevnt i utkastet §§ 20-13 til 20-18 likevel kan forhindres at foretaket må innstille virksomheten, og 2) – hvis dette ikke er tilfellet – om vedtak av myndigheten om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital etter utkastet §§ 20-20 og 20-21 er tilstrekkelig til å forhindre at foretaket må innstille virksomheten.

Det dreier seg om fire ulike forhold som hver for seg skal kunne tilsi at vilkåret etter første ledd bokstav a) er oppfylt. For det første, dersom det må antas at vilkårene for tilbakekall av foretakets konsesjon er oppfylt eller må ventes oppfylt i nær fremtid, herunder som følge av vesentlig brudd på krav til betryggende virksomhet eller av tap eller forventet tap tilsvarende foretakets ansvarlige kapital eller en stor del av denne, jf. bokstav a). Krav til betryggende virksomhet må sees i sammenheng med finansforetaksloven § 3-7 om vilkår for tilbakekall av tillatelsen. For det andre, dersom det må antas at verdien av foretakets eiendeler er eller må ventes i nær fremtid å bli lavere enn dets forpliktelser, jf. bokstav b). For det tredje, dersom det må antas at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli ute av stand til å betale gjeld og andre forpliktelser ved forfall, jf. bokstav c). For det fjerde, dersom det må antas at foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten jf. bokstav d). I samsvar med direktivet artikkel 32 nr. 4 første ledd bokstav d), er det her gjort unntak for offentlig støtte som gis til et solvent foretak og som er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet. Slik støtte er således ikke en presumpsjon for at foretakets økonomiske stilling er så svekket at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at det derfor skal settes under offentlig administrasjon. Det vises også til utkastet § 20-5 åttende ledd med bemerkninger, samt bemerkningene til utkastet § 20-20 tredje ledd bokstav d) i henholdsvis avsnittene 15.1 og 15.3 foran.

Endelig viser Banklovkommisjonen til at det er fastsatt retningslinjer fra EBA vedrørende ulike oppståtte omstendigheter som skal anses for å kunne falle inn under presumsjonen, se direktivet artikkel 32 nr. 6.[44] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Tredje ledd bygger på artiklene 32 nr. 2 og 82 nr. 1, og legger opp til at et vedtak om offentlig administrasjon – avhengig av situasjonen – kan foretas direkte uten hovedregelen om melding fra Finanstilsynet. I samsvar med dette er det fastslått at selv om krisehåndteringsmyndigheten ikke har mottatt melding fra Finanstilsynet etter utkastet § 20-19, kan myndigheten etter samråd med Finanstilsynet treffe vedtak etter reglene i første ledd om at et foretak settes under offentlig administrasjon.

Fjerde og femte ledd viderefører i det alt vesentlige finansforetaksloven § 21-11 tredje og fjerde ledd, se Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 53, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 216, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnitt 11.3.3 punkt 2) foran. Etter fjerde ledd første punktum skal vedtak om offentlig administrasjon meddeles Finanstilsynet, Bankenes sikringsfond og Norges Bank. Vedtaket skal meldes til Foretaksregisteret og kunngjøres snarest mulig i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon, jf. annet punktum. Videre skal vedtaket etter tredje punktum også registreres i et verdipapirregister og tinglyses hos registerføreren for tinglysning i fast eiendom. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at krisehåndteringsmyndigheten med bistand fra Finanstilsynet vil informere andre relevante myndigheter i samsvar med direktivet artikkel 81. Banklovkommisjonen viser også her til at det er fastsatt utfyllende regler om informasjonsplikten av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 82 nr. 3.[45] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter lovutkastet § 20-4 annet ledd. Bestemmelsen i fjerde ledd gjelder også tilsvarende i forhold til selve oppnevnelsen av et administrasjonsstyre, jf. lovutkastet § 20-25 første ledd tredje punktum og bemerkningen til bestemmelsen nedenfor. Femte ledd fastslår endelig at foretaket skal føye til sitt foretaksnavn «Under offentlig administrasjon» etter at vedtaket om offentlig administrasjon er truffet.

Til § 20-24. Offentlig administrasjon av morselskap i finanskonsern mv.

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 33 og gir regler om vedtak om offentlig administrasjon av holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern. I tillegg er regelen i finansforetaksloven § 21-11 annet ledd videreført og utbygget i tredje ledd.

I samsvar med direktivet artikkel 33 nr. 2 og 3, er det i første ledd inntatt regler om offentlig administrasjon som gjelder for morselskap for bank, kredittforetak og visse verdipapirforetak, samt – i blandet konsern – slikt datterforetak og mellomliggende holdingforetak som eier datterforetaket. Etter første punktum må vilkårene i utkastet § 20-23 antas å være oppfylt både av morselskapet og av minst ett datterforetak som omfattes av lovutkastet § 20-1 første ledd bokstav a). At andre typer av foretak i konsernet er i solvenskrise er ikke relevant, med mindre annet følger av morselskapets stilling på konsolidert basis. Dersom bank, kredittforetak eller verdipapirforetak inngår som datterforetak i et blandet forsikringskonsern, skal morselskap etter reglene her bare forstås som det mellomliggende holdingforetak som eier datterforetaket, jf. annet punktum. Kravet om en slik konstellasjon for et blandet konsern, følger av finansforetaksloven § 17-8 tredje ledd. Banklovkommisjonen presiserer at for selve banken, kredittforetaket eller verdipapirforetaket i eksempelvis forsikringskonsernet, gjelder lovutkastet § 20-23.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 33 nr. 4 og utvider muligheten til å fatte vedtak om offentlig administrasjon for et morselskap i finanskonsern, selv om vilkårene for å sette morselskapet under administrasjon etter utkastet § 20-23 ikke er oppfylt. Forutsetningen er at vilkårene for offentlig administrasjon av ett eller flere datterforetak som omfattes av utkastet § 20-1 første ledd bokstav a) er oppfylt, og at dette må antas å innebære at finanskonsernet i sin helhet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dette vil blant annet omfatte stadfesting eller antakelse om vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital og betryggende virksomhet på konsolidert basis. Dersom det dreier seg om et blandet finanskonsern må bestemmelsen leses i sammenheng med utkastet § 20-1 første ledd bokstav b) og annet ledd, jf. første ledd annet punktum.

Tredje ledd bygger på finansforetaksloven § 21-11 annet ledd. Om bakgrunnen for bestemmelsen, vises det til Ot.prp. nr. 2 (1991–92) side 27 med videre henvisninger til tidligere gjeldende rett. Se også avsnitt 11.3.3 punkt 2) foran. I første punktum er det fastslått at dersom krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak om offentlig administrasjon av holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern, kan også de øvrige foretak som inngår i konsernet settes under offentlig administrasjon. Det vil blant annet etter omstendighetene kunne omfatte ulike finansieringsforetak. Unntak gjelder for øvrig for foretak som er forsikrings- og pensjonsforetak, ettersom slike konsernforetak er forutsatt underlagt reglene i lovutkastet kapittel 21, jf. annet punktum og § 20-1 annet ledd. Banklovkommisjonen bemerker at utkast til nytt kapittel 21 i finansforetaksloven vil fremlegges i særskilt delutredning i NOU-format på et senere tidspunkt, jf. også avsnittene 2.5 og 2.6 foran.

For å vurdere hvorvidt vilkårene etter utkastet § 20-23 er oppfylt, er det nødvendig å anvende presumsjonsreglene i utkastet § 20-23 annet ledd. Reglene i utkastet § 20-23 tredje til femte ledd, bør også komme til anvendelse på morselskap i finanskonsern. I samsvar med dette følger det av fjerde ledd at bestemmelsene i utkastet § 20-23 annet til femte ledd gjelder tilsvarende.

Til § 20-25. Administrasjonsstyre

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 35 som i hovedsak svarer til finansforetaksloven §§ 21-12 første ledd bokstav a), 21-13 og 21-14. Det vises til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 53 til 54, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 216, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnitt 11.3.4 foran. Banklovkommisjonen viser til at krisehåndteringsdirektivet artikkel 35 egentlig er den eneste bestemmelse som omhandler organisering av krisehåndteringsmyndigheten og dennes saksbehandling i praksis. På samme måte som finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav a) forutsetter direktivet artikkel 35 at krisehåndteringsmyndigheten vil ha bruk for bistand fra et administrasjonsstyre når det gjelder den praktiske gjennomføring av krisehåndteringen.

Første ledd stiller nærmere krav om administrasjonsstyrets medlemmer og dets funksjonstid. Direktivet stiller ikke krav om antall medlemmer. Banklovkommisjonen har imidlertid sett hen til gjeldende ordning med minst tre medlemmer med personlige varamedlemmer, og ser ingen grunn til å fravike denne ordningen. Et overordnet prinsipp vil for øvrig være at medlemmene er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter. Etter første punktum skal således myndigheten oppnevne et administrasjonsstyre på minst tre medlemmer med personlige varamedlemmer til å fungere som styre for foretaket i en periode på inntil ett år, dersom krisehåndteringsmyndigheten har truffet vedtak etter lovutkastet §§ 20-23 eller 20-24 om å sette foretaket under offentlig administrasjon. Videre skal revisor oppnevnes av krisehåndteringsmyndigheten, jf. annet punktum. Hvorvidt det er behov for én eller flere revisorer, vil måtte vurderes av myndigheten. Banklovkommisjonen bemerker at myndigheten også må kunne tilbakekalle en oppnevning av styremedlemmer og revisor, selv om dette ikke fremgår direkte av lovteksten som etter gjeldende rett, jf. finansforetaksloven § 21-13 tredje ledd annet punktum. Etter tredje punktum skal bestemmelsene i utkastet § 20-23 fjerde ledd gjelde tilsvarende. Dette innebærer blant annet at oppnevnelsen av administrasjonsstyret skal meldes til Foretaksregisteret, se også bemerkningene til utkastet § 20-23 fjerde ledd ovenfor.

Annet ledd omhandler administrasjonsstyrets myndighet og arbeidsoppgaver, og svarer i hovedsak til finansforetaksloven §§ 21-12 første ledd bokstav a), 21-13 tredje ledd første punktum og 21-14 tredje ledd. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at administrasjonsstyret utøver den myndighet som overføres fra foretakets styrende organer til krisehåndteringsmyndigheten etter lovutkastet § 20-26 første ledd bokstav a), likevel slik at beslutninger av vesentlig betydning for foretaket skal godkjennes av krisehåndteringsmyndigheten før de iverksettes. At administrasjonsstyret skal ha den myndighet som tilligger foretakets styrende organer, vil være en konsekvens av oppnevnelsen av styret av krisehåndteringsmyndigheten, se lovutkastet § 20-26 første ledd bokstav a). Annet punktum slår videre fast at krisehåndteringsmyndigheten fastsetter nærmere regler om administrasjonsstyrets og revisors oppgaver og arbeid, og fastsetter deres godtgjørelse. Banklovkommisjonen viser til at det i denne sammenheng vil være naturlig å se hen til de regler som følger av finansforetaksloven §§ 21-13 og 21-14, men som ikke eksplisitt er inntatt i bestemmelsen her, herunder blant annet utarbeiding av interne retningslinjer for foretakets drift og en presentasjon av styrets vurdering av foretakets stilling etter en viss periode. Videre viser Banklovkommisjonen at nærmere regler etter omstendighetene vil kunne omfatte det arbeid som administrasjonsstyret skal gjøre i forbindelse med en avvikling av foretaket etter utkastet § 20-28, se også bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor.

Tredje ledd bygger på finansforetaksloven § 21-14 første ledd, men administrasjonsstyrets oppgaver er noe utvidet som følge av gjennomføringen av direktivets regler om krisetiltak og tilretteleggingen av dette. Etter første punktum skal administrasjonsstyret så hurtig som mulig klarlegge om foretakets virksomhet kan drives videre på forsvarlig økonomisk grunnlag, om foretaket eller dets virksomhet kan slås sammen med eller overdras til andre foretak, eller om – dersom slike forutsetninger ikke foreligger – foretaket må avvikles etter reglene i lovutkastet § 20-28. Krisehåndteringsmyndighetens vedtak etter utkastet § 20-27 vil således være nært knyttet opp mot administrasjonsstyrets arbeid og vurderinger av foretakets videre fremtid. Annet punktum fastslår at styrets oppgaver for foretakets fremtid også omfatter gjennomføringen av krisetiltak i samsvar med de vedtak myndigheten treffer i henhold til reglene i lovutkastet avsnittene V og VI. Det vises for øvrig her til at de vedtak myndigheten treffer må avstemmes mot lovutkastet avsnitt VII om vern for eiere, kreditorer og motparter.

Etter fjerde ledd første punktum kan krisehåndteringsmyndigheten når som helst endre eller avslutte administrasjonsstyrets oppdrag. I samsvar med forutsetningene i direktivet artikkel 35 nr. 6, er det i annet punktum lagt opp til at oppdraget som utgangspunkt skal vare i ett år, men at det i særlig tilfelle kan forlenges. Endelig er det i tredje punktum bestemt at medlem av administrasjonsstyret ikke er ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet, sml. utkastet § 20-18 tredje ledd fjerde punktum.

Til § 20-26. Virkninger av vedtak om offentlig administrasjon

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 21-12, og angir virkningene etter norsk rett av at krisehåndteringsmyndigheten vedtar å ta kontroll over et insolvent foretak som omfattes av utkastet §§ 20-23 og 20-24 og som er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Det vises til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 53, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 216, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnitt 11.3.4 foran. Krisehåndteringsdirektivet artikkel 63, særlig artikkel 63 nr. 1 bokstavene b) og l), og artikkel 72 nr. 1 og 4 bygger på samme prinsipper, jf. også direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstavene c) og d). Krisehåndteringsmyndighetens beføyelser dersom foretaket undergis krisehåndtering er inntatt i lovutkastet avsnitt V.

I samsvar med dette følger det av første ledd bokstav a) første punktum at den myndighet i foretaket som tilligger foretakets styrende organer overføres til krisehåndteringsmyndigheten, jf. direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstav c) og artiklene 63 nr. 1 bokstav b) og 72 nr. 1. Annet punktum viderefører gjeldende regel i finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav a) og fastslår at styret likevel kan avgjøre saker som ikke kan utsettes inntil administrasjonsstyret er tiltrådt. Bokstav b) bestemmer videre at medlemmene av styret og revisor skal gi krisehåndteringsmyndigheten og administrasjonsstyret alle opplysninger om foretakets stilling og virksomhet. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstav d).

Første ledd bokstavene c) og d) omhandler forhold som først og fremst er særegne for bank og kredittforetak, men vil også etter omstendighetene kunne omfatte holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern. I tråd med dette følger det av bokstav c) at foretaket ikke kan ta imot innskudd og innlån, påta seg nye engasjementer eller øke tidligere engasjementer, med mindre annet er fastsatt eller godkjent av krisehåndteringsmyndigheten. Bokstav d) fastslår videre at foretaket heller ikke kan foreta utbetaling til innskytere og andre kreditorer, med mindre annet er fastsatt eller godkjent av krisehåndteringsmyndigheten. De angitte virkninger i bokstavene c) og d) er i samsvar med norske konkursrettslige prinsipper. Banklovkommisjonen presiserer at disse fullt ut vil komme til anvendelse dersom banken eller kredittforetaket skal avvikles som insolvent etter utkastet § 20-28. Besluttes det derimot etter utkastet § 20-27 at banken skal undergis krisehåndtering etter reglene i utkastet avsnitt V, vil krisehåndteringsmyndigheten kunne treffe beslutninger som til dels vil gjøre unntak fra eller moderere disse virkningene. Banklovkommisjonen viser videre til at selv om et slikt grep, jf. bokstavene c) og d), ikke følger av krisehåndteringsdirektivet, vil det kunne være hensiktsmessig for å sørge for at et vedtak om offentlig administrasjon stanser all mulighet for å kunne ta imot innskudd og innlån, samt foreta utbetalinger som på sikt kan legge til rette for å kunne sette foretaket i fri virksomhet. Det vises i den forbindelse blant annet til Finanstilsynets høring til Finanskriseutvalgets utredning (NOU 2011: 11) av 3. mai 2011, hvor det på side 8 uttales følgende:

«En reform av gjeldende krisehåndteringsregime bør etter Finanstilsynets mening konsentrere seg om at for en mer omfattende restrukturering av en bank kan en være nødt til å gå veien om offentlig administrasjon. Problemet med det er at det er vanskelig å tenke seg at en bank som er i offentlig administrasjon noen gang kommer i fri virksomhet, først og fremst fordi at når den først er utestengt fra betalingssystemene er det ingen enkel vei tilbake. Dette skyldes primært at bankenes interne oppgjørsregler (det såkalte NICS-regelverket) er utformet slik at offentlig administrasjon automatisk fører til utestengelse. I den forestående gjennomgang av banksikringsloven som Banklovkommisjonen er varslet å skulle gjennomføre, bør man bl.a. se på om dette regelverket kan endres slik at offentlig administrasjon faktisk kan bli det det er tiltenkt; en måte å skaffe seg arbeidsro fra kreditorene for å gjøre grep med banken, for deretter å ha mulighet til å sette den tilbake i fri virksomhet.»

Når det gjelder forholdet til obligasjoner med fortrinnsrett, viser Banklovkommisjonen til at dette er regulert i finansforetaksloven § 11-15 og forskrift av 25. mai 2007 om kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett i en sikkerhetsmasse bestående av offentlige lån, utlån med pant i bolig eller annen fast eiendom. Ved vurdering av samtykke etter bokstavene c) og d), skal krisehåndteringsmyndigheten legge disse reglene til grunn. Eventuelle behov for endringer av finansforetaksloven § 11-15 med forskrift vurderes i tilfelle som særskilt sak.

I første ledd bokstav e) er det videre slått fast at et vedtak om offentlig administrasjon vil medføre at kreditorer med krav som er stiftet før vedtaket, ikke kan ta utlegg eller på annen måte få sikkerhet for slike krav i verdier som tilhører foretaket. Endelig er det i bokstav f) første punktum fastslått at dekningsloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjelder tilsvarende. Hovedstrukturen for prioritetsrekkefølge i lovutkastet, jf. blant annet utkastet §§ 20-21 første ledd og 20-43 første ledd, er hovedsakelig i samsvar med prinsippene i dekningsloven. Krisehåndteringsdirektivet artikkel 108 angir imidlertid en særskilt preferanse for ulike typer av innskudd, jf. lovutkastet § 20-29. I den grad en krisehåndtering eller avvikling aktualiserer disse reglene, vil den ordinære prioritetsrekkefølgen etter norsk konkurslovgivning påvirkes. Av den grunn er det fastslått at reglene i dekningsloven bare gjelder for så vidt annet ikke følger av bestemmelsen om innskyterpreferanse i utkastet § 20-29, se også utkastet § 20-28 annet ledd annet punktum. Fristdagen etter disse regelverkene skal forstås som dagen for vedtaket om offentlig administrasjon av foretaket, jf. annet punktum.

Annet og tredje ledd svarer i det alt vesentlige til finansforetaksloven § 21-12 annet og tredje ledd, jf. også avsnitt 11.3.4 foran. I samsvar med dette følger det av annet ledd at innskudd, innlån og andre forpliktelser som er stiftet under administrasjonen, skal anses som massegjeld. I samsvar med gjeldende rett viser Banklovkommisjonen til at tilsvarende skal gjelde for godtgjørelse til revisor for oppdrag utført i henhold til utkastet § 20-14, jf. finansforetaksloven § 21-12 annet ledd annet punktum. Tredje ledd første punktum fastslår videre at krisehåndteringsmyndigheten kan innkalle foretakets fordringshavere ved preklusivt proklama. Proklamaet kan imidlertid ikke omfatte innskudd i bank og skattekrav, jf. annet punktum. I tredje punktum er det bestemt at krisehåndteringsmyndigheten fastsetter proklamafristen og kunngjøringsmåten. Endelig er det i fjerde punktum presisert at fristen avbrytes ved melding av krav til Finanstilsynet.

Til § 20-27. Krisehåndtering av foretak

Paragrafen bygger på de prinsipper og regler som ligger til grunn for krisehåndteringsdirektivets krav til når det kan iverksettes en krisehåndtering av et foretak, sett i sammenheng med at det er fattet vedtak om offentlig administrasjon etter lovutkastet § 20-23. Etter krisehåndteringsdirektivet artikkel 32 nr. 1 er det oppstilt tre ulike vilkår som må være oppfylt. De to første vil være oppfylt gjennom vedtaket om offentlig administrasjon, noe paragrafen her forutsetter. Det vises til lovutkastet § 20-23 første ledd bokstavene a) og b) som bygger på direktivet artikkel 32 nr. 1 bokstavene a) og b). Det tredje vilkåret knytter seg til spørsmålet om offentlige interesser («public interest») tilsier at foretaket undergis myndighetsstyrt krisehåndtering for å ivareta de sentrale krisehåndteringsformål som er oppregnet i artikkel 31. nr. 2, jf. artikkel 32 nr. 1 bokstav c). Et sentralt formål er her videreføring av det som i lovutkastet er definert som «kritisk finansiell virksomhet», jf. direktivet artikkel 31 nr. 2 bokstav a) og definisjonen av «critical functions» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 35). Det samme gjelder å kunne unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet, jf. direktivet artikkel 31 nr. 2 bokstav b).

Alternativet er avvikling av foretaket som insolvent. Dette er et således et valg som krisehåndteringsmyndigheten må treffe før vedtak om anvendelse av krisetiltak etter utkastet avsnitt V, jf. direktivet artikkel 82 nr. 2 bokstav b). Først hvis myndigheten beslutter etter paragrafen her at foretaket skal undergis krisehåndtering, og ikke avvikles som insolvent, kommer således lovutkastet avsnitt V til anvendelse. Avvikling av foretaket som insolvent etter konkursrettslige prinsipper er regulert i utkastet § 20-28. Banklovkommisjonen har ellers lagt vekt på at et vedtak om offentlig administrasjon danner et godt grunnlag for krisehåndteringsmyndighetens vurdering av om foretaket bør undergis krisehåndtering eller ikke. Hvorvidt det foreligger offentlige interesser som tilsier slik krisehåndtering, kan likevel – ut fra foretakets situasjon og markedsforholdene for øvrig – være en vanskelig vurdering. Uansett bør det legges opp til at en slik beslutning gjøres så snart som mulig i etterkant av et vedtak om offentlig administrasjon.

I samsvar med dette følger det av første ledd at etter at krisehåndteringsmyndigheten har besluttet å sette et foretak under offentlig administrasjon, skal myndigheten så snart som mulig vurdere om offentlige interesser tilsier at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V med sikte på å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet, videreføre kritisk finansiell virksomhet og å begrense virkningene til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller om foretaket i stedet skal avvikles etter lovutkastet § 20-28. Banklovkommisjonen viser til at krisehåndteringsmyndighetens vedtak som oftest vil skje i etterkant av at det er oppnevnt et administrasjonsstyre som har vurdert foretakets videre fremtid etter utkastet § 20-25, og at administrasjonsstyrets vurderinger vil utgjøre et viktig beslutningsgrunnlag for myndigheten.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 32 nr. 5 som presiserer hva som ligger i kravet til offentlig interesse. Det dreier seg om en vurdering av den situasjonen foretaket befinner seg i på avgjørelsestidspunktet på grunnlag av det forholdsvis fleksible skjønnstema når det gjelder de forhold som er knyttet til det offentliges interesser som er angitt i direktivet artikkel 32 nr. 5, jf. direktivet artikkel 31. Bestemmelsen må sees i sammenheng med lovutkastet § 20-31 om prinsipper for krisehåndtering som bygger på direktivet artikkel 31, jf. også artikkel 34. Reelt betyr dette at krisehåndtering av foretaket skal anses å være i offentlig interesse dersom dette utgjør nødvendige og rimelige tiltak for å oppnå ett eller flere av formålene nevnt i første ledd, herunder formål som nevnt i utkastet § 20-31, og en avvikling av foretaket etter lovutkastet § 20-28 ikke vil ivareta disse formålene i samme grad.

Tredje ledd bygger på artikkel 36 nr. 4 bokstav a), og fastslår at før myndigheten treffer vedtak om at foretaket skal undergis krisehåndtering, skal myndigheten sørge for at det foretas en forsvarlig og nøktern verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i lovutkastet § 20-22, jf. også utkastet § 20-22 første ledd. En slik verdivurdering vil danne et viktig bakteppe for å avgjøre om det er tilstrekkelig grunnlag for videreføring av virksomheten gjennom krisehåndtering eller om virksomheten bør avvikles.

I fjerde ledd er det endelig fastslått at vedtaket om foretaket skal undergis krisehåndtering eller avvikles, skal meddeles til Finanstilsynet, Bankenes sikringsfond og Norges Bank. Et slikt vedtak vil ha direkte betydning for slike myndigheter og organers tilnærming til videre håndtering av foretaket, dets virksomhet og kunder, samt forholdet til det offentlige og samfunnsøkonomien for øvrig.

Til § 20-28. Avvikling av foretak mv.

Paragrafen bygger på finansforetaksloven § 21-16, og angir nærmere regler om avvikling av insolvent foretak. Det vises til Ot.prp. nr. 63 (1995–96) side 54, samt Prop. 125 L (2013–2014) side 216, jf. også NOU 2011: 8 Bind B avsnitt 13.4.2. Se også avsnitt 11.3.7 foran. Videreføring av konkursforbudet i finansforetaksloven § 21-8, jf. lovutkastet § 20-2, innebærer at solvenssvikt i et foretak må håndteres gjennom offentlig administrasjon og krisehåndtering, enten ved videreføring av hele eller deler av virksomheten eller ved avvikling, jf. lovutkastet § 20-27. Banklovkommisjonen viser til at krisehåndteringsmyndighetens vedtak i dette henseende som oftest vil skje i etterkant av at det er oppnevnt et administrasjonsstyre som har vurdert foretakets videre fremtid etter utkastet § 20-25, og at administrasjonsstyrets vurderinger vil utgjøre et viktig beslutningsgrunnlag for myndigheten. Normalt skal administrasjonsstyrets oppgave avsluttes etter ett år, jf. utkastet § 20-25 første ledd og finansforetaksloven § 21-16 første ledd.

Krisehåndteringsdirektivet legger opp til at nasjonal insolvenslovgivning skal anvendes ved avvikling av insolvente foretak som omfattes av direktivet, jf. utkastet § 20-1 første ledd. Ulike bestemmelser i direktivet forutsetter at avvikling av foretak som insolvente etter nasjonal konkurslovgivning vil være et alternativ til krisehåndtering, blant annet direktivet artiklene 32 nr. 5, 34 nr. 1 bokstav g) og 82 nr. 2 bokstav b), men inneholder likevel bare enkeltbestemmelser om forholdet til nasjonal konkursrett, for eksempel direktivet artiklene 37 nr. 6 og 8 og 108. For øvrig kommer nasjonal rett til anvendelse. Banklovkommisjonen viser til at dette gir et visst handlerom, og definisjonen av «normal insolvency proceedings» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 47) omfatter også insolvensbehandling etter det norske systemet for offentlig administrasjon. Dette gjør at gjeldende regler om eget styre for avvikling av foretaket kan videreføres.

I samsvar med dette er det i første ledd første punktum fastslått at dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter at foretaket ikke skal undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnitt V, skal administrasjonsstyret forestå avvikling av foretaket og dets virksomhet. Eventuelle nærmere regler om administrasjonsstyrets arbeid i en avvikling, forutsettes fastsatt med hjemmel i utkastet § 20-25 annet ledd annet punktum, jf. også bemerkningene til denne bestemmelsen ovenfor. Slik avvikling skal også skje dersom det innen ett år etter at foretaket ble satt under administrasjon, ikke er sannsynlig at virksomheten i foretaket kan bli videreført eller overført til ett eller flere andre foretak ved krisetiltak i henhold til reglene i utkastet avsnitt V, jf. annet punktum. Bestemmelsen bygger på finansforetaksloven § 21-16 første ledd.

Annet ledd omhandler de mer formelle og prosessuelle regler knyttet til avviklingen, og viderefører prinsippet om konkurslovgivningens anvendelse så langt den passer, jf. finansforetaksloven § 21-16. Etter første punktum skal avviklingsboet meldes til Enhetsregisteret, jf. lov av 3. juni 1994 nr. 15 § 4. Oppgjør til fordringshaverne skal foretas etter reglene i dekningsloven, jf. annet punktum. Her skal det imidlertid tas høyde for de særskilte prioritetsreglene som følger av krisehåndteringsdirektivet artikkel 108 og som er inntatt i lovutkastet § 20-29, se bemerkninger til denne bestemmelsen nedenfor, samt utkastet § 20-26 første ledd bokstav f). Videre er det i tredje punktum lagt til grunn av reglene i konkursloven kapittel VIII følgende skal gjelde tilsvarende så langt de passer ved booppgjøret og avviklingen. Finanstilsynet tar de avgjørelser som skal treffes i medhold av konkursloven med unntak av fordringsprøvelse som foretas av tingretten, jf. tredje punktum.

Tredje ledd regulerer forholdet til innskuddsgarantiordningen og håndtering av innskuddene ved en overdragelse av disse til et annet foretak som ledd i avviklingen. Etter første punktum skal administrasjonsstyret ved avviklingen så vidt mulig sikre at garanterte innskudd blir overført til annet medlemsforetak og fortsatt vil være fullt tilgjengelige for innskyterne. Det er forutsatt at denne operasjonen foretas etter samråd med garantiordningen. Videre er det fastslått at garantiordningens regresskrav etter lovutkastet § 19-12 for finansiell støtte ytet ved overdragelse etter utkastet § 19-11 tredje ledd, kan meldes til avviklingsboet, jf. annet punktum. Konsekvensen av at administrasjonsstyret sørger for at garanterte innskudd fortsatt er fullt tilgjengelige for innskyterne gjennom overdragelse av innskuddsporteføljen til annet foretak som er medlem av garantiordningen, er regulert i tredje punktum. Det følger her at garanterte innskudd som er gjort tilgjengelig i annet medlemsforetak ikke kan kreves utbetalt av garantiordningen etter utkastet § 19-8 eller meldes i avviklingsboet. En annen sak er at garantiordningens midler kan benyttes til å finansiere slike tiltak, så lenge kostnadene for garantiordningen ikke vil overstige utbetalingene til garanterte innskudd i medlemsforetaket, jf. lovutkastet § 19-11 tredje ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 10.1 foran. Regresskrav for slik støtte vil fortsatt være i behold, jf. utkastet § 19-12 første ledd.

I fjerde ledd er finansforetaksloven § 21-16 tredje ledd videreført. Etter dette følger at når avviklingen er gjennomført, skal administrasjonsstyret legge frem sluttregnskap med forslag til utlodding til godkjenning av Finanstilsynet, som i sin tur gir påbud om kunngjøring av utloddingen og sender melding til Foretaksregisteret om sletting av foretaket.

Femte ledd bygger på artikkel 37 nr. 6 som omfatter avvikling av restbank i tilfelle hvor bare en del av virksomheten med aktiva og passiva er overdratt til annet foretak, herunder bro-bank. Det er således fastslått at bestemmelsene i første til fjerde ledd gjelder tilsvarende ved avvikling av virksomhet i et foretak som det ved krisehåndtering av foretaket etter reglene i lovutkastet avsnitt V ikke foreligger grunnlag for å videreføre eller å overdra til annet foretak, jf. også direktivets formålsparagraf 60. Det vises for øvrig til at krisehåndteringsmyndigheten kan pålegge foretaket under avvikling om å treffe tiltak som det er behov for ved driften av overtatt virksomhet, jf. lovutkastet § 20-48 og direktivet artikkel 65.

Til § 20-29. Prioritetsregler for innskudd mv.

Paragrafen bygger på prinsippene i krisehåndteringsdirektivet artikkel 108, og omhandler de særskilte prioritetsregler for ulike typer fordringer som følge av bankinnskudd. Direktivet forutsetter at slike prioritetsregler skal inntas i medlemsstatenes «normal insolvency proceedings». Definisjonen av «normal insolvency proceedings» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 47) er imidlertid romslig, og det er lagt til grunn at reglene om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II omfattes av dette, jf. også bemerkningen til utkastet § 20-2 i avsnitt 15.1 foran og utkastet § 20-28 ovenfor. Hos oss er de alminnelige prioritetsreglene for fordringer inntatt i dekningsloven, og reglene i direktivet artikkel 108 vil innebære enkelte særlige unntak fra reglene der. Disse unntakene vil bare gjelde ved insolvensbehandling av banker, og Banklovkommisjonen har derfor valgt å gjennomføre disse reglene i lovutkastet § 20-29 i tilknytning til reglene om offentlig administrasjon og krisehåndtering av banker.

I prioritetsreglene i direktivet artikkel 108 skilles det mellom krav som omfattes av innskuddsgaranti (garanterte innskudd) etter reglene i lovutkastet kapittel 19, og krav på tilbakebetaling av den del av bankinnskudd som overstiger de ansvarsgrenser som der er fastsatt. Disse prioritetsreglene gjelder ved fordeling av midler i administrasjonsboet for insolvent bank ved hel eller delvis avvikling av banken (lovutkastet § 20-28). Dessuten gjelder prioritetsreglene ved gjennomføring av krisehåndtering av insolvent bank etter reglene i lovutkastet kapittel 20 avsnittene V til IX i den utstrekning det i bestemmelsene der henvises til de alminnelige prioritetsreglene ved insolvensbehandling. Rekkefølgen ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer kan således bli bestemt av prioritetsreglene (lovutkastet §§ 20-37 og 20-43), noe som for så vidt er i samsvar med «no creditor worse off»-prinsippet.

Hovedregelen i artikkel 108 er at garanterte innskudd skal ha prioritet foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet, og garanterte innskudd er også unntatt fra reglene om nedskrivning eller konvertering av fordringer (direktivet artikkel 44 nr. 2). Prioritetsregelen vil normalt ha liten betydning for innskyterne selv. Ved insolvensbehandling vil innskyterne som regel ha rett til å få garanterte innskudd utbetalt fullt ut av garantiordningen. Dette gjelder imidlertid ikke dersom resultatet av krisehåndteringen er at garanterte innskudd fortsatt vil være tilgjengelige for innskytere slik at garantiansvar ikke oppstår, men i så fall må garantiordning yte bidrag til dekning av kostnadene ved krisehåndteringen etter reglene i direktivet artikkel 109. Har garantiordningen dekket garanterte innskudd eller ytet bidrag ved krisehåndtering, er imidlertid regelen i direktivet artikkel 108 at garantiordningens regresskrav i bankens administrasjonsbo skal ha samme prioritet som garanterte innskudd ved fordelingen av banken administrasjonsbo ved hel eller delvis avvikling av banken etter krisehåndteringen. Prioritetsreglene knyttet til garanterte innskudd er gjengitt i første ledd i paragrafen her.

Når det gjelder den del av innskudd som er dekket under garantiordningen, men som overstiger grensene for garantiansvaret, er regelen i direktivet artikkel 108 at krav på tilbakebetaling av det overskytende beløp har prioritet etter garanterte innskudd, men foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet. Denne regelen er gjennomført i annet ledd i paragrafen her. Slike innskuddskrav er imidlertid ikke unntatt fra reglene om nedskrivning eller konvertering av fordringer i direktivet artikkel 44 nr. 2, men prioritetsregelen medfører at slik nedskrivning bare kan finne sted etter at fordringer med dårligere prioritet er nedskrevet fullt ut. Selv om nedskrivning har funnet sted, vil innskyterne kunne melde det nedskrevne beløp i bankens administrasjonsbo med prioritet og rett til dekning foran alminnelige kreditorer.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 108 bokstav b) og gir høyeste prioritet til garanterte innskudd, herunder innskuddsgarantiordningens regressrett som følger av utkastet § 19-12. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at innskudd som er garantert av garantiordningen etter reglene i lovutkastet kapittel 19, har prioritet foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet. Bestemmelsen må sees i sammenheng med ønsket om å beskytte medlemsstatenes innskuddsgarantifond så mye som mulig, jf. også direktivets formålsparagraf 71. I forhold til krisetiltaket med nedskrivning eller konvertering av egenkapital av fordringer («bail-in»), er det for øvrig presisert at garanterte innskudd er unntatt, jf. utkastet § 20-37 annet ledd bokstav a). Annet punktum regulerer forholdet til innskuddsgarantiordningens utbetaling av garanterte innskudd og bruk av ordningens midler ved krisehåndtering og avvikling. Bestemmelsen er i samsvar med innskuddsgarantidirektivet artikkel 9 nr. 2 annet og tredje punktum og artikkel 11 nr. nr. 2, jf. krisehåndteringsdirektivet artikkel 109. Det er således fastslått at prioriteten også skal gjelde for fordringer etter lovutkastet §§ 19-12 eller 20-70 tredje ledd som tilkommer innskuddsgarantiordningen fordi den har utbetalt garanterte innskudd eller gitt bidrag vedrørende garanterte innskudd ved krisehåndteringen av foretaket, og derved har trådt inn i og overtatt fordringene mot foretaket, jf. annet punktum. Det samme følger for øvrig også av utkastet § 20-71 tredje ledd.

Direktivet klargjør videre at det skal gis innskyterpreferanse for innskudd fra personer og små og mellomstore bedrifter som er dekket av garantiordningen, men som overstiger garantinivået, jf. formålsparagraf 111. I samsvar med direktivet artikkel 108 bokstav a), jf. bokstav b), skal slike innskudd likevel være etterstilt de innskudd og krav som omfattes av første ledd. Formuleringen «små og mellomstore bedrifter» må sees i sammenheng med direktivets formulering «micro, small and medium-sized enterprises» som er klarlagt nærmere i en anbefaling fra EU-kommisjonen av 6. mai 2003 (2003/361/EF). Banklovkommisjonen legger til grunn at denne anbefalingen vil kunne tas hensyn til ved tolkings- og avgrensningsspørsmål som vil kunne oppstå ved anvendelsen av bestemmelsen. Det vises for øvrig til bemerkningene til lovutkastet § 19-5 om innskuddsgarantiordningens dekningsområde, se avsnitt 10.1 foran. Etter første punktum har den delen av slike innskudd som overstiger garantibeløpet etter utkastet § 19-6, prioritet etter fordringer som omfattes av første ledd, men foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet. «Fordringer» etter første ledd vil omfatte innskudd som er garantert av innskuddsgarantiordningen, herunder bidrag ved avvikling eller krisehåndtering av foretaket i henhold til §§ 20-28 eller 20-70.

Annet ledd annet punktum setter forbud mot forskjellsbehandling mellom innskytere i og utenfor EØS-området, så lenge innskuddet er gjort i en filial av et foretak som er etablert innenfor EØS-området. Bestemmelsen fungerer som et motstykke til innskuddsgarantidirektivets regler om garantiens dekningsområde, hvorved dekning og utbetaling av innskudd i utgangspunktet er begrenset til filialer etablert innenfor EØS-området, se innskuddsgarantidirektivet artikkel 15 sammenholdt med definisjonene i direktivets artikkel 2 nr. 9 og 10 og formålsparagraf 42. Dette er således ikke forutsatt å gjelde i spørsmål om innskyterpreferanse. For å unngå forskjellsbehandling er det derfor bestemt at samme prioritet tilkommer innskudd i foretak etablert innenfor EØS-området som ikke skal regnes som dekkede innskudd fordi innskuddene er foretatt gjennom filial som foretaket har etablert i stat utenfor EØS-området. Slikt sett legges det opp til at reglene om innskyterpreferanse til dels skal harmoniseres også utenfor EØS-området, så lenge det er en tilknytning til et foretak etablert innenfor EØS-området.

15.5 Krisehåndtering og krisetiltak

Avsnitt V «Krisehåndtering og krisetiltak» er i det vesentlig en gjennomføring av krisehåndteringsdirektivets regler om myndighetsstyrt krisehåndtering. Banklovkommisjonen har lagt vekt på å forfølge systematikken i direktivet, men har også her lagt vekt på å begrense detaljgraden og omfanget i flere av bestemmelsene, så langt det har vært ansett praktisk og hensiktsmessig. Mer enn to tredeler av krisehåndteringsdirektivets bestemmelser omhandler myndighetsstyrt krisehåndtering av foretak som er i solvenskrise, for eksempel en bank som er kommet i en økonomisk stilling som innebærer at den er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet. Bestemmelsene er inntatt i direktivets Del IV, først og fremst artiklene 31 til 58.

Av krisehåndteringsdirektivet artikkel 32 nr. 1 fremgår at direktivets regelverk om myndighetsstyrt krisehåndtering først skal komme til anvendelse dersom det ikke er rimelig utsikt til at foretakets tidligtiltak, andre private støttetiltak eller myndighetenes tidligtiltak vil kunne forhindre at foretaket kommer i solvenskrise og må innstille virksomheten, eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten. Dette prinsippet fremgår av lovutkastet § 20-23 første ledd om vilkårene for vedtak om offentlig administrasjon, og er fulgt opp i de øvrige bestemmelser i lovutkastet «Avsnitt IV. Offentlig administrasjon» §§ 20-23 til 20-29, se bemerkningene i avsnitt 15.4 foran. Først hvis myndigheten deretter beslutter etter utkastet § 20-27 at foretaket skal undergis krisehåndtering og ikke avvikles som insolvent, kommer utkastet «Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak» (§§ 20-30 til 20-47) til anvendelse. Avvikling av foretaket som insolvent etter konkursrettslige prinsipper reguleres i utkastet § 20-28. Sagt på annen måte, formålet med myndighetsstyrt håndtering av insolvenssituasjonen i foretaket er enten å få etablert et grunnlag for videreføring av levedyktig virksomhet, eller å forestå avvikling av foretaket som insolvent.

Etter krisehåndteringsdirektivets system beror det på krisehåndteringsmyndighetens forvaltningsskjønn i det enkelte tilfellet hvilke myndighetstiltak som skal settes i verk for å få virksomheten helt eller delvis videreført. Etter någjeldende norsk lovgivning fremgår det generelt at slike myndighetstiltak utformes etter skjønn ut fra ved en konkret vurdering av foretakets situasjon og i tilfelle fastsettes som vilkår for å sette foretaket i fri virksomhet, jf. finansforetaksloven § 21-15. På dette punkt har imidlertid direktivet en annen lovteknisk tilnærmingsmåte. Direktivet inneholder et utførlig regelverk med en hel katalog av ulike krisetiltak som etter myndighetens valg kan benyttes ut fra en vurdering av hva som er i best samsvar med formålene med krisehåndteringen. Banklovkommisjonen finner likevel grunn til å nevne at de fleste av disse krisetiltakene er velkjente hos oss som følge av bankkrisen på 1980- og 1990-tallet, og ligger innenfor rammen av det forvaltningsskjønn finansforetaksloven § 21-15 hjemler. Regelverket i direktivet bringer imidlertid likevel en del prinsipielt nytt i forhold til gjeldende lovgivning. Viktig her er at direktivet inneholder regler som uttrykkelig åpner for at videre drift i foretaket kan sikres ved myndighetsvedtak om rekapitalisering av foretaket ved nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlig kapital og om nødvendig vanlige gjeld eller fordringer mot foretaket («bail-in»).

Selv om tilnærmingsmåten til krisehåndtering av foretak langt på vei er den samme i krisehåndteringsdirektivet og i regelverket om offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II, har Banklovkommisjonen lagt vekt på å følge systematikken og hovedlinjene i krisehåndteringsdirektivet. Dette ligger grunn til for utformingen av lovutkastet avsnitt V som dermed i ord og omfang naturligvis fremstår ganske forskjellig fra någjeldende lovgivning.

Til § 20-30. Krisetiltak

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artiklene 37 og 83. I samsvar med direktivet artikkel 37 gir bestemmelsen først og fremst en oversikt over de ulike krisetiltakene. Direktivet angir først og fremst fire typer av krisetiltak. Sett i sammenheng med hvilken myndighet og kompetanse som er forutsatt utøvet av krisehåndteringsmyndigheten under krisehåndtering av et foretak, jf. særlig direktivet artikkel 63, er det imidlertid klart nok at listen i prinsippet er noe mer omfattende, jf. også de tiltak som direktivet artikkel 37 omhandler. Banklovkommisjonen har også lagt vekt på å klargjøre at avvikling av virksomhet som det ikke foreligger grunnlag for å videreføre eller overdra til annet foretak, også skal anses som et krisetiltak.

Første ledd angir de ulike krisetiltak som det kan treffes vedtak om å anvende. Forutsetningen er at krisehåndteringsmyndigheten etter lovutkastet § 20-27 har besluttet at foretaket, det vil si foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd, skal undergis krisehåndtering, se bemerkningene til utkastet § 20-27 i avsnitt 15.4 foran.

De krisetiltak som direktivet opererer med som overordnede krisetiltak, er inntatt i første ledd bokstavene a) til d). For det første, overdragelse av virksomheten i foretaket eller deler av denne til annet foretak, jf. bokstav a) («sale of business tool»). Nærmere regler om dette tiltaket er inntatt i lovutkastet § 20-32, jf. også direktivet artiklene 38 og 39. For det andre, overdragelse av deler av virksomheten i foretaket til en bro-bank som er opprettet for å drive overtatt virksomhet, jf. bokstav b) («the bridge institution tool»). Reglene om slik overdragelse og bro-bankens virksomhet, er inntatt i lovutkastet §§ 20-33 og 20-34, jf. også direktivet artiklene 40 og 41. For det tredje, deling av eiendelene i foretaket, herunder i en bro-bank, og overføring av eiendeler eller forpliktelser til ett eller flere forvaltningsforetak, jf. bokstav c) («the asset separation tool»). Nærmere regler om slik overføring og forvaltningsforetakets virksomhet, er inntatt i lovutkastet § 20-35, jf. også direktivet artikkel 42. For det fjerde, nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ulike fordringer som tilkommer foretakets kreditorer, jf. bokstav d) («bail-in tool»). Direktivet inneholder utførlige regler om denne ordningen (artiklene 43 til 55), og reglene i lovutkastet §§ 20-36 til 20-44 bygger på dette regelsettet. Et vesentlig poeng er i denne sammenheng hvilke fordringer som skal kunne omfattes av denne nedskrivnings- og konverteringsprosessen. Det dreier seg i hovedsak om seniorgjeld som ikke inngår som et kapitalinstrument og beregning av ansvarlig kapital for foretaket. Direktivet omtaler slike fordringer som «eligible liabilities», og er i lovutkastet formulert som «ansvarlige fordringer», se også lovutkastet § 20-37.

Nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter er tiltak som kan anvendes før et vedtak om offentlig administrasjon, jf. lovutkastet §§ 20-20 og 20-21. Under krisehåndtering forutsetter også krisehåndteringsdirektivet at slik nedskrivning eller konvertering skal gjennomføres før andre krisetiltak eventuelt iverksettes, se lovutkastet §§ 20-31 tredje ledd bokstav b) og 20-43, samt direktivet artikkel 59 nr. 3 bokstav a). Slik sett vil et slikt tiltak kunne inngå som innledende element under en krisehåndtering, og således kunne anses som kombinerende med de øvrige krisetiltak, jf. også direktivet artikkel 59 nr. 1 bokstav b). Av disse grunner mener Banklovkommisjonen at det er hensiktsmessig at nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter utstedt av foretaket etter reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21 eller i utkastet § 20-41, inngår som et opplistet krisetiltak, jf. første ledd bokstav e).

Som nevnt innledningsvis, har Banklovkommisjonen lagt vekt på å inkludere avvikling av virksomhet etter utkastet § 20-28 som det ved krisehåndtering av foretaket ikke foreligger grunnlag for å videreføre eller å overdra til et annet foretak, som et krisetiltak, jf. første ledd bokstav f). Dette vil først og fremst være aktuelt i forhold til overdragelse av virksomhet til annet foretak eller bro-bank, jf. også tredje ledd, og følger for så vidt av krisehåndteringsdirektivet artikkel 37 nr. 6 uten at det der spesifikt inngår som et krisetiltak etter direktivet. Den nære tilknytningen til en krisehåndtering av foretak, gjør det likevel etter Banklovkommisjonens oppfatning naturlig å inkludere avvikling etter reglene i lovutkastet § 20-28 i oppregningen av krisetiltak.

Dersom det viser seg at de ordinære krisetiltakene ikke er tilstrekkelige, og det antas at dette vil få negative virkninger for finansiell stabilitet, er det i krisehåndteringsdirektivet lagt opp til at det kan iverksettes særlige statlige tiltak, jf. direktivet artikkel 37 nr. 10, jf. artiklene 56 til 58. Dette er således et ekstraordinært krisetiltak, og er derfor inntatt i oppregningen, jf. første ledd bokstav g). Slike tiltak skal for øvrig anses som en form for offentlig støtte som er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, jf. direktivet artikkel 56 nr. 1. De nærmere regler om slike særskilte krisetiltak er inntatt i lovutkastet §§ 20-46 og 20-47, se bemerkningene til disse bestemmelsene nedenfor.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 37 nr. 4 og 5, og fastslår at krisetiltakene som nevnt i første ledd kan anvendes enkeltvis eller i kombinasjon. Krisetiltaket som innebærer overdragelse av eiendeler eller forpliktelser til et forvaltningsforetak kan imidlertid bare foretas sammen med et annet krisetiltak. Dette er begrunnet i konkurransehensyn for foretaket som er i solvenskrise, se direktivets formålsparagraf 66.

Tredje ledd bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 37 nr. 6 og fastslår at dersom bare en del av foretakets virksomhet er overdratt til annet foretak eller til en bro-bank, skal foretaket og den gjenværende del av virksomheten avvikles etter reglene i lovutkastet § 20-28. Dette gjelder for øvrig bare i den grad ikke gjenværende eiendeler og forpliktelser skal overdras til et forvaltningsforetak.

Fjerde ledd bygger på prosedyrekravene som fremgår av krisehåndteringsdirektivet artikkel 83 nr. 1 og 2 vedrørende vedtak om anvendelse av krisetiltak. I samsvar med dette skal slike vedtak uten ugrunnet opphold meddeles Finanstilsynet, administrasjonsstyret, Bankenes sikringsfond og Norges Bank. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at krisehåndteringsmyndigheten med bistand fra Finanstilsynet vil informere andre relevante myndigheter. Banklovkommisjonen viser også her til at det er fastsatt utfyllende regler om dette av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 82 nr. 3.[46] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter lovutkastet § 20-4 annet ledd. Det samme gjelder eventuelle nærmere regler om oversikt over virkningen av krisetiltaket, herunder særlig de virkninger det vil ha for bankens personkunder, og i tilfelle pålegg om suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter (utkastet § 20-50), og suspensjon av hevingsrett mv. (utkastet § 20-51), jf. direktivet artikkel 83 nr. 4.

Til § 20-31. Alminnelige regler om anvendelse av krisetiltak

Paragrafen omhandler en del alminnelige regler om anvendelsen av krisetiltak, og bygger på ulike bestemmelser fra krisehåndteringsdirektivet, se nedenfor.

Første ledd bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 36 nr. 1, og fastslår at før krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak om anvendelse av krisetiltak som nevnt i utkastet § 20-30, skal myndigheten sørge for at det er foretatt en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i utkastet § 20-22. Banklovkommisjonen viser til at tilsvarende regel følger av utkastet § 20-22 første ledd. Det er likevel en meget viktig inngangsregel i forhold til eventuell iverksettelse av krisetiltak, og er derfor også reflektert i bestemmelsen her.

I annet ledd er de overordnede prinsipper og betraktninger rundt formålene ved krisehåndtering fra direktivet artikkel 31 nr. 1 og 2, inntatt. I realiteten beror iverksetting av tiltakene på forvaltningsskjønn, men formålene ved krisehåndtering legger i prinsippet visse føringer på hvilke momenter som skal vektlegges ved valg av krisetiltak. Banklovkommisjonen viser til at ingen av momentene kan sies å være av mer viktig eller opphøyende karakter enn andre, og systematikken i bestemmelsen gir derfor ikke uttrykk for noen prioritetsrekkefølge mellom de ulike formålene. I samsvar med direktivet artikkel 31 nr. 2 annet ledd, bør det likevel legges til grunn at et overordnet mål er at krisehåndteringsmyndigheten skal forsøke å minimalisere kostnadene ved krisehåndteringen og unngå verdiforringelser. For det første skal det legges vekt på at hensynet til finansiell stabilitet blir ivaretatt og til videreføring av kritiske finansielle tjenester. I dette ligger å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet og at tilgang til finansielle tjenester og virksomhet av vesentlig betydning for samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, blir opprettholdt. For det andre skal det legges vekt på å begrense virkninger til skade for kundegrupper, herunder beskytte innskudd omfattet av innskuddsgaranti og klientmidler mot tap. Beskyttelse av garanterte innskudd er også presisert som et krav for krisehåndteringsmyndighetens gjennomføring av krisetiltak, se tredje ledd bokstav f). For det tredje skal det legges vekt på å begrense virkninger til skade for det offentlige og samfunnsøkonomien. Dette vil etter omstendighetene omfatte bruk av offentlige finansielle støttetiltak. Det vises i den sammenheng blant annet til lovutkastet §§ 20-46 til 20-47, selv om slik støtte også kan tenkes gitt i andre former.

Tredje ledd bygger i stor grad på direktivet artikkel 34 nr. 1 og 5, og angir retningslinjer for anvendelsen av reglene om krisetiltak i utkastet avsnitt V, samt avsnitt VI om tilleggsbeføyelser. I samsvar med dette er det inntatt ulike generelle regler og krav som krisehåndteringsmyndigheten skal sørge for oppfylles ved anvendelsen av krisetiltak. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at noen av bestemmelsene fra direktivet knyttet til overføring av den myndighet som tilligger foretakets styrende organer til krisehåndteringsmyndigheten i stedet er plassert i lovutkastet § 20-26 første ledd bokstavene a) og b). Dette henger sammen med at slik myndighetsoverføring er en direkte konsekvens av vedtaket om offentlig administrasjon, og således passer godt inn i bestemmelsene om virkninger av slike vedtak.

Av de forhold som krisehåndteringsmyndigheten skal sørge for ivaretas ved anvendelsen av de ulike krisetiltak, vises det til følgende: For det første, at aksjeeierne i foretaket bærer tap først, jf. bokstav a). Dette omfatter også egenkapitalbeviseiere, jf. lovutkastet § 20-5 annet ledd. For det andre, at kapitalinstrumenter som omfattes av reglene i lovutkastet §§ 20-20 og 20-21, blir nedskrevet for å dekke tap og i tilfelle konvertert til egenkapital før eller samtidig med anvendelsen av krisetiltak som vil medføre tap for kreditorer som nevnt i bokstav c), herunder tap som følge av at fordringer nedskrives eller konverteres til egenkapital, jf. bokstav b). Bestemmelsen svarer til direktivet artikkel 37 nr. 2, jf. artikkel 60 nr. 5, men er tatt inn her fordi det har naturlig sammenheng med regelen om at aksjeeiere først skal ta tap, og fordi bestemmelsen markerer at bankens godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital skal dekke tap før det kan treffes krisetiltak under krisehåndteringen som medfører at foretakets kreditorer påføres tap. I forlengelsen av dette er det, for det tredje, i bokstav c) fastslått at foretakets kreditorer deretter skal ta udekket tap i samsvar med prioritetsrekkefølgen ved konkurs. Dette gjelder bare med mindre annet er særskilt fastsatt i kapitlet her. Det vises særlig her til lovutkastet § 20-29 om prioritetsregler for ulike typer av innskudd, som gjennomfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 108. For det fjerde er det såkalte «no creditor worse off»-prinsippet inntatt i bokstav d), jf. også direktivet artiklene 73 til 75, særlig artikkel 74. nr. 1. Etter dette skal ingen kreditor bli påført større tap enn det tap som ville ha oppstått ved beslutning om avvikling av foretaket etter reglene i lovutkastet § 20-28 på det tidspunkt krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering etter reglene i utkastet avsnitt V. Banklovkommisjonen viser til at tidspunktet er knyttet opp mot vedtaket om at det skal foretas krisehåndtering. Som følge av at avvikling er en prosess som går over noe tid, og at dette vil påvirke verdiene underveis, er det fastslått at referansepunktet ikke er avviklingen i seg selv, men selve beslutningen om avvikling etter utkastet § 20-28. Det må likevel legges til grunn at det vil foretas et visst skjønn av myndigheten ved denne vurderingen. For det femte skal myndigheten under anvendelsen av krisetiltak sørge for at kreditorer innenfor samme gruppe så vidt mulig behandles likt, jf. bokstav e). For det sjette, at garanterte innskudd er beskyttet fullt ut, jf. bokstav f). Dette vil også inngå som ledd i krisehåndteringsmyndighetens vurdering av hvilke krisetiltak som skal iverksettes for best å oppfylle de mer overordnede formål knyttet til krisehåndtering, jf. annet ledd. For det syvende skal myndigheten sørge for at reglene i lovutkastet avsnitt VII om vern blir fulgt ved anvendelsen av krisetiltak, jf. bokstav g). Det vises her til bemerkningene til disse bestemmelsene, som bygger på direktivet artiklene 73 følgende, i avsnitt 15.7 nedenfor. For det åttende skal myndigheten så vidt mulig ha underrettet arbeidstakerne før krisetiltak settes i verk, og ha gjort seg kjent med deres synspunkter, jf. bokstav h).

Direktivet artikkel 37 nr. 8 gjelder forholdet til regler om beskyttelse av kreditorer. Slike regler kan legge begrensninger på gjennomføringen og gyldigheten av de krisetiltak som direktivet angir, og skal derfor ikke gjelde i forhold til regelverket i krisehåndteringsdirektivet. Med henblikk på norsk lovgivning, er det i fjerde ledd første punktum slått fast at reglene i finansforetaksloven kapittel 12 avsnitt I og III og reglene om fusjon og fisjon i aksjelovgivningen ikke gjelder ved krisetiltak som medfører sammenslåing, deling eller omdanning av foretaket eller virksomhet i foretaket. I annet punktum er det videre fastslått at erverv av aksjer i henhold til krisetiltak ikke medfører tilbudsplikt etter reglene i verdipapirhandelloven kapittel 8. Banklovkommisjonen viser til at unntaket fra reglene i finansforetaksloven kapittel 12 ikke gjelder dersom annet følger av særlige regler i lovutkastet, jf. blant annet utkastet §§ 20-32 første ledd og 20-34 tredje ledd bokstav a).

Videre er det i femte ledd bestemt at reglene i dekningsloven kapittel 5 om omstøtelse av disposisjoner som er til skade for et foretaks kreditorer, ikke skal gjelde overføringer av virksomhet, eierandeler eller forpliktelser som foretas i henhold til tiltak som nevnt i utkastet § 20-30 første ledd. Banklovkommisjonen har ikke sett behov for å gjøre ytterligere unntak fra regler i norsk insolvenslovgivning.

Til § 20-32. Overdragelse av virksomhet til annet foretak

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 38 om salg av virksomhet til annet foretak. Banklovkommisjonen viser til at slik overdragelse praktisk sett har vært et av hovedsporene under tidligere kriser i norsk banksektor, jf. også finansforetaksloven § 21-14 første ledd. Hjemmelen for norske myndigheter til å foreta overdragelse av virksomhet under offentlig administrasjon, er således vel kjent. Krisehåndteringsdirektivet har imidlertid meget detaljerte regler om slik overdragelse. Som nevnt i avsnitt 13.3 punkt 2) foran, har Banklovkommisjonen lagt vekt på at lovutkastet systematisk og materielt i det vesentlige skal fremtre som bygget på direktivet. Dette innebærer en forholdsvis omfattende utvidelse av reglene om overdragelse av virksomhet under offentlig administrasjon. Samtidig har Banklovkommisjonen lagt vekt på at reglene ikke skal fremstå som fremmed i forhold til norsk lov- og språktradisjon. En viss begrensning i detaljgraden og fremstilling har således blitt utfallet. I den sammenheng er det heller ikke ansett å være et umiddelbart behov for de nærmere prosedyreregler knyttet til slik overdragelse som er inntatt i direktivet artikkel 39. Dette er regler som Banklovkommisjonen antar vil ivaretas av krisehåndteringsmyndigheten i samsvar med sine alminnelige forvaltningsoppgaver knyttet til administrasjonsinstituttet. Det vises i den sammenheng til at EBA har vedtatt retningslinjer knyttet til gjennomføringen av overdragelse av virksomhet til annet foretak, jf. direktivet artikkel 39 nr. 4.[47] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 38 nr. 1, 2, 4, 7 og 13, og angir de overordnede regler knyttet til overdragelse av virksomhet til annet foretak. Etter første punktum har krisehåndteringsmyndigheten rett til å overdra foretakets virksomhet med eiendeler og forpliktelser ved salg på kommersielle vilkår til et foretak som har tillatelse etter finansforetaksloven kapittel 12 til å overta og drive den virksomhet som overdras. Det er presisert at overdragelsen kan gjelde hele eller deler av foretakets virksomhet. Den del av virksomheten som ikke overdras og som det heller ikke foreligger grunnlag for å videreføre, skal avvikles, jf. lovutkastet § 20-28 femte ledd og bemerkningen til bestemmelsen i avsnitt 15.4 foran. Henvisningen til loven kapittel 12 innebærer blant annet at Finansdepartementet må gi tillatelse til overdragelsen. Banklovkommisjonen viser også til at ettersom det kun er et begrenset antall finansforetak som omfattes av reglene i lovutkastet kapittel 20, vil henvisningen til overtakende «foretak» (erververen) først og fremst omfatte bank og kredittforetak med konsesjon i henhold til loven §§ 2-7 og 2-8. Annet punktum fastslår at vederlag fra erververen tilfaller foretaket. Dette gjelder i den grad det ikke er foretatt en utstedelse av aksjer i foretaket, se direktivet artikkel 38 nr. 4. For det tilfellet det er utstedt aksjer, vil vederlagsreglene i annet ledd komme til anvendelse. Forholdet til foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter under en slik overdragelse, er regulert i tredje punktum, og fastslår – i samsvar med prinsippet om den offentligstyrte overdragelsen – at disse ikke kan utøve noen rett i forhold til de eiendeler og forpliktelser som overdragelsen omfatter. Det vises for øvrig til at direktivet artikkel 38 nr. 10 forutsetter at reglene om vern skal gjelde ved slike overdragelser. Disse reglene er inntatt i lovutkastet avsnitt VII, og det følger der at ulike motregningsordninger og sikkerhetsrettigheter skal ha vern ved overdragelse som nevnt i paragrafen her, se særlig lovutkastet § 20-54. Banklovkommisjonen nevner for øvrig at krisefondets midler også vil kunne brukes for å legge til rette for overdragelse av virksomhet til et annet foretak på en effektiv måte, jf. utkastet § 20-68 første ledd bokstav f) og bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor.

Annet ledd regulerer de tilfeller hvor det er foretatt utstedelse av aksjer i foretaket etter at det er satt under offentlig administrasjon. Dette innebærer også at reglene om erverv av kvalifiserte eierandeler kommer til anvendelse. Sett i sammenheng med reglene i finansforetaksloven kapittel 6 om erverv av kvalifiserte eierandeler, bygger bestemmelsen på direktivet artikkel 38 nr. 1, 4, 8 og 13, jf. nr. 9. Etter første punktum kan således overdragelse av foretaket og dets virksomhet som nevnt i første ledd, også skje ved at myndigheten selger aksjer utstedt av foretaket. Henvisningen til første ledd innebærer blant annet at kravet om salg på kommersielle vilkår og kravet om at overtakende foretak har tillatelse etter finansforetaksloven kapittel 12, også kommer til anvendelse. Annet punktum er en utvidelse av første ledd tredje punktum med henblikk på at det her dreier seg om overdragelse av aksjer utstedt av foretaket. I samsvar med dette er det fastslått at salg kan foretas uten samtykke fra aksjeeiere, foretakets kreditorer eller tredjeparter, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Eierne og kreditorer kan imidlertid ikke behandles dårligere enn hva som ville vært tilfellet dersom foretaket ble avviklet, jf. prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet artikkel 74 som er gjennomført i lovutkastet § 20-53, jf. også lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d). Det vises før øvrig til at de berørte parter vil kunne få beslutningen overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen, se lovutkastet § 20-59 og direktivet artikkel 85. Vederlaget fra kjøperen tilfaller eierne av aksjene, jf. tredje punktum. I den grad overdragelsen innebærer en posisjonering med kvalifisert eierandel, er det i fjerde punktum fastslått at ervervet bare kan gjennomføres i henhold til tillatelse fra Finansdepartementet etter reglene i finansforetaksloven kapittel 6. Dette er regler som gjennomfører de EU-rettslige regler som følger av direktiv 2007/44/EF, og som ble videreført i direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og som krisehåndteringsdirektivet artikkel 38 nr. 8 viser til. Banklovkommisjonen viser til at det i direktivet artikkel 38 nr. 9 er inntatt regler om at virkningen av overdragelsen skal ha umiddelbar virkning uavhengig av forutsetningen om slike egnethetsvurderinger, samt spørsmål om stemmerett knyttet til aksjene. Banklovkommisjonen har ikke sett behov for å innta konkrete regler om disse forhold, og i femte punktum er det i stedet inntatt en forskriftshjemmel hvoretter departementet kan fastsette regler om virkningene av salg, herunder for stemmerett knyttet til aksjene, inntil slik tillatelse er gitt.

Tredje ledd regulerer forholdet til erververen og retten til videre drift av foretakets virksomhet etter overdragelse som nevnt i første og annet ledd. Bestemmelsen reflekterer direktivet artikkel 38 nr. 11 og 12. Første punktum omhandler videre drift av foretakets virksomhet i annen stat innenfor EØS-området. Så lenge foretaket har konsesjon til slik virksomhet, er det forutsatt at erververen også skal ha adgang til å tilby finansielle tjenester på samme vilkår, herunder gjøre bruk av etableringsrett i samsvar med konsesjonen. Annet punktum omhandler forholdet til ulike systemer og ordninger som foretaket har vært medlem i tidligere, og som er avgjørende for foretakets videre drift og virksomhet. Det er således bestemt at erververen også har rett til fortsatt medlemskap i og tilgang til betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer, regulerte markeder for finansielle instrumenter, og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse. Forutsetningen er naturligvis at erververen oppfyller medlemskaps- og deltakervilkårene. Som en sikkerhetsventil for videre tilgang til slike systemer og ordninger, er det i tredje punktum likevel slått fast at selv om vilkårene ikke er oppfylt, kan myndigheten fastsette at erververen skal ha rett til medlemskap og tilgang til slike systemer og ordninger for en periode på inntil 24 måneder, med adgang til å søke om fornyelse av slik rett. Det må antas at et slikt unntak vil vurderes opp mot de formål som følger for anvendelse av krisetiltak, særlig lovutkastet § 20-31 annet ledd.

I fjerde ledd er det inntatt regler om tilbakeføring av virksomhet som bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 38 nr. 6. Avhengig av omstendighetene og de to ulike overdragelsesmuligheter som er skissert i første og annet ledd, er det også her foretatt et tilsvarende skille. Begge tilbakeføringstransaksjoner betinger samtykke fra erververen, og innebærer at det ikke er noen andre interessenter som kan nekte slik tilbakeføring. For det første, myndigheten kan beslutte å tilbakeføre virksomhet, eiendeler og forpliktelser til foretak som omfattes av overdragelse etter første ledd. For det andre, myndigheten kan – i den grad det er utstedt aksjer i foretaket under administrasjon – beslutte å tilbakeføre aksjer og annet som salg etter annet ledd omfatter, til de opprinnelige eiere.

Til § 20-33. Overdragelse av virksomhet til bro-bank

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 40, samt visse regler i artikkel 41, og gjelder overdragelse av virksomhet til et foretak som opprettes av krisehåndteringsmyndigheten. Direktivet har også her meget detaljerte og omfattende regler, både hva gjelder selve overdragelsen av virksomhet til et slikt foretak, samt den etterfølgende drift av slikt foretak. Banklovkommisjonen har inntatt bestemmelser som bygger på direktivets systematikk, men begrenset omfanget en del, jf. også bemerkningene til utkastet § 20-32 ovenfor. I lovutkastet benyttes formuleringen «bro-bank» om slike offentlige opprettede foretak, se utkastet § 20-5 tredje ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran. Reglene om bro-bank gjelder imidlertid tilsvarende for verdipapirforetak som omfattes av lovutkastet, jf. syvende ledd. Bro-bank vil for øvrig som hovedregel overta virksomhet fra bank eller kredittforetak eller morselskap til slike foretak.

Lovutkastets bestemmelser om bro-bank er nært knyttet opp mot reglene om overdragelse i utkastet § 20-32. Bro-banken skal ha konsesjon og være under myndighetenes kontroll. Poenget med en bro-bank er at den kan overdras virksomhet fra ett eller flere foretak under krisehåndtering. Banklovkommisjonen viser til at det mest praktiske vil være at det er en heleid statsbank, selv om kravet til offentlig kontroll vil være oppfylt dersom staten besitter et flertall av aksjene.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 40 nr. 1 og 2, og omhandler adgangen til og formålet med etablering og overdragelse av virksomhet til en offentligrettslig kontrollert bro-bank. Et vesentlig krav er at bro-banken etableres for å kunne videreføre kritiske finansielle tjenester fra et foretak som er satt under offentlig administrasjon og som er undergitt krisehåndtering, jf. lovutkastet § 20-27. Selve overdragelsen kan skje ved at aksjer eller virksomhet i det aktuelle foretaket overføres til den etablerte bro-banken. I samsvar med dette er det i første punktum slått fast at krisehåndteringsmyndigheten kan opprette en bank som helt eller delvis eies av staten og undergis myndighetens kontroll, og som skal overta utstedte aksjer eller virksomhet med eiendeler og forpliktelser fra ett eller flere foretak under krisehåndtering, med sikte på å opprettholde tilgang til finansielle tjenester og virksomhet av vesentlig betydning for realøkonomien og finansiell stabilitet. På samme vis som ved overdragelse til et annet foretak, vil den del av virksomheten som ikke overdras og som det heller ikke foreligger grunnlag for å videreføre, måtte avvikles, jf. lovutkastet § 20-28 femte ledd og bemerkningen til bestemmelsen i avsnitt 15.4 foran. Formålet med å begrense virkningene til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, vil således gjelde som et overordnet prinsipp, jf. utkastet § 20-31 annet ledd. De nærmere regler om forholdet til berørte parter i en slik transaksjon, er inntatt i tredje ledd.

I første omgang må det tilføres nok kapital til å etablere et aksjeselskap, enten fra staten eller krisefondet, og til å drive den som en bank i samsvar kravene etter finansforetaksloven, jf. særlig kapittel 2. Etter omstendigheten kan det dessuten være nødvendig for en bro-bank å sikre eller forsterke sitt kapitalgrunnlag. Den reelle kapital i bro-banken vil bestå av den positive forskjellen mellom eiendeler og gjeld. Dette er regulert i første ledd annet punktum, og det er i prinsippet lagt opp til tre ulike alternativer. For det første kan kapitalen i en bro-bank etableres ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21. Dette kan i tilfelle også dreie seg om kapitalinstrumenter som er blitt overført til bro-banken ved gjennomføring av krisetiltaket. Dette må sees i sammenheng med direktivets forutsetninger om at slik nedskrivning eller konvertering kan foretas separat eller i kombinasjon med et krisetiltak, i dette tilfellet overdragelse av virksomhet til en bro-bank, se lovutkastet § 20-30 første ledd bokstav e) og direktivet artikkel 59 nr. 1 bokstav b). For det andre kan kapitalen etableres ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer som blir overdratt til bro-banken, jf. utkastet § 20-36. Det vises særlig her til utkastet § 20-36 første ledd bokstav b) og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor. I utkastet § 20-41 fremgår det nærmere omfanget av nedskrivningen og konvertering av de ansvarlige fordringer, og det er for ordens skyld henvist til bestemmelsen her. For det tredje vil bro-banken kunne motta bidrag fra krisefondet. Dette er nærmere regulert i lovutkastet § 20-68 og krever at slik støtte vil bidra til effektiv anvendelse av krisetiltaket med overdragelse av virksomhet til bro-bank, se også bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 41 nr. 1, og er forenklet som følge av at en del av kravene forutsettes oppfylt ved konsesjonstildelingen og det at bro-banken forutsettes underlagt de øvrige regler og krav i finansforetaksloven. Bestemmelsen er basert på den danske bankkriseloven (lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder) § 21 annet ledd, jf. ny paragraf 14a første ledd i den danske lov om finansiell virksomhet. Bro-banken forutsettes å være uavhengig, og driver slik sett for ny regning. Første punktum forutsetter at bro-banken kan drive virksomhet i henhold til tillatelse etter reglene i finansforetaksloven kapittel 2, og for øvrig i samsvar med de regler og krav til virksomheten som følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven her. For bro-bankens del vil det først og fremst være aktuelt med konsesjon etter reglene i loven §§ 2-7 eller 2-8 som bank eller kredittforetak. Det at bro-banken får konsesjon som bank etter finansforetaksloven § 2-7, innebærer at den også skal bli medlem av den norske innskuddsgarantiordningen. Dette innebærer også at overføring av en banks innskudd til en slik bro-bank oppfyller kravene til at slike midler anses som tilgjengelige etter lovutkastet § 19-8 første ledd. Det vises videre til at bestemmelsen om at de øvrige deler av finansforetaksloven må være oppfylt, blant annet innebærer at det stilles krav til bro-bankens vedtekter, styre, godtgjørelsesordninger, samt krav til forsvarlig virksomhet og kapitaldekning. Dette er forhold som eksplisitt er angitt i direktivet artikkel 41 nr. 1 bokstavene a) til d), og er for ordens skyld også eksplisitt inntatt i utkastet § 20-34 første ledd. Bro-banken skal således behandles på lik linje med de øvrige finansforetak som omfattes av finansforetaksloven. Sett hen til situasjonen og det potensielle tidspresset som preger en etablering av en bro-bank og en krisehåndtering, er det imidlertid forutsatt at det kan gis tillatelse til tross for at ikke alle vilkår etter loven er oppfylt. I samsvar med direktivet artikkel 41 nr. 1 annet ledd, oppstilles det imidlertid visse krav til at en slik tillatelse kan gis, og dette er reflektert i annet punktum. Først og fremst er det et overordnet krav at hensyn til krisehåndteringen tilsier at det kan gis tillatelse uten at alle vilkårene er oppfylt. Dette vil først og fremst være de prinsipper som er nedfelt i direktivet artikkel 31, og som er fulgt opp i lovutkastet § 20-31 annet ledd, det vil si særlig hensynet til finansiell stabilitet og til videreføring av kritiske finansielle tjenester. Videre er et ubetinget krav at soliditetskravene i finansforetaksloven er oppfylt. Selv om ikke dette følger direkte av krisehåndteringsdirektivet, viser Banklovkommisjonen til at det ikke vil være forsvarlig å etablere og drive en bro-bank i den grad det kan stilles spørsmålstegn ved bro-bankens soliditet og evne til å drive virksomheten videre på både kort og lang sikt. Videre er det i samsvar med direktivet forutsatt at det blir fastsatt en særskilt frist for endelig oppfyllelse av vilkårene for den konsesjonsbelagte virksomheten. I forlengelsen av utgangspunktet om at bro-banken stiller på lik linje med de øvrige finansforetak, er det i tredje punktum fastslått at bro-banken skal være undergitt tilsyn etter ellers gjeldende lov og forskriftsverk. Det er imidlertid lagt til grunn at Finanstilsynet kan gjøre unntak fra regler om tilsyn på konsolidert grunnlag.

I tredje ledd er de nærmere formelle og prosessuelle regler for overdragelse av virksomhet til en bro-bank, inntatt. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 40 nr. 1 annet ledd, nr. 3 og 4. Første punktum slår fast at overdragelse av aksjer eller virksomhet i foretaket etter første ledd kan foretas uten samtykke fra eierne eller tredjeparter, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Eierne kan imidlertid ikke behandles dårligere enn hva som ville vært tilfellet dersom foretaket ble avviklet, jf. prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet artikkel 74 som er gjennomført i lovutkastet § 20-52, jf. også lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d). Det vises også her til at de berørte parter vil kunne få beslutningen overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen, se lovutkastet § 20-59 og direktivet artikkel 85. Vederlag for aksjer overdratt til bro-banken tilfaller aksjeeierne, jf. annet punktum. For det tilfellet det foretas en overdragelse av virksomhet med eiendeler og forpliktelser fra foretaket under krisehåndtering til bro-banken, er det inntatt en særlig regel i tredje punktum som fastslår at verdien av overførte forpliktelser ikke skal overstige verdien av overførte eiendeler og tilskudd fra andre kilder. Noe annet ville vanskeliggjort utgangspunktet for videre drift av den overtatte virksomheten til bro-banken. I forlengelsen av dette er det i fjerde punktum fastsatt at det vederlag slik overføring betinger, det vil si en positiv verdi, skal tilfalle foretaket som virksomheten overdras fra.

Fjerde ledd regulerer forholdet til eiere, kreditorer og tredjeparter til foretak som helt eller delvis blir overdratt til en bro-bank under en krisehåndtering, og bygger på direktivet artikkel 40 nr. 11 og 12. Etter første punktum er forutsetningen at bro-bankens virksomhet drives i samsvar med reglene i lovutkastet § 20-34. På dette premisset kan ikke eiere og kreditorer i foretaket under krisehåndtering holde bro-banken eller dets styre ansvarlig. Foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter kan heller ikke utøve noen rett i forhold til de aksjer, eiendeler og forpliktelser som overdragelsen til bro-banken omfatter, jf. annet punktum. I tråd med direktivet, bemerkes det for øvrig at de nærmere regler om ulike former for vern som er inntatt i lovutkastet avsnitt VII vil gjelde fullt ut, og indirekte kan legge visse begrensninger på dette utgangspunktet.

Femte ledd bygger på direktivet artikkel 40 nr. 6 og 7, og omhandler overdragelse av bro-banken til en tredjepart, samt eventuell tilbakeføring av bro-bankens virksomhet eller aksjer. Etter første punktum kan krisehåndteringsmyndigheten etter søknad fra bro-banken overdra bro-bankens aksjer, eiendeler og forpliktelser til en tredjepart i henhold til ellers gjeldende regler. Det vises her til at ervervet vil omfattes av krav om tillatelse etter finansforetaksloven kapitlene 6 og 12 avsnitt I. Som det fremgår av utkastet § 20-34 annet ledd er målet at bro-banken legger opp sin virksomhet generelt, slik at den til slutt kan avvikles. Etter søknad fra bro-banken kan myndigheten også beslutte å tilbakeføre overtatte eiendeler og forpliktelser til foretaket, eller overtatte aksjer til de opprinnelige eiere, jf. annet punktum. En forutsetning etter direktivet er her at den opprinnelige overdragelsen inneholder forbehold om at slik tilbakeføring kan skje på et senere tidspunkt. Dette er således reflektert i bestemmelsen. Banklovkommisjonen bemerker at en slik situasjon naturligvis betinger at overdragelsen ikke har vært av en slik art og omfang at det ikke har foreligget grunnlag for videreføring av foretakets virksomhet, og at det dermed er besluttet avviklet etter utkastet § 20-28, jf. også utkastet § 20-30 første ledd bokstav f).

Sjette ledd legger opp til videre drift basert på den konsesjon som opprinnelig ble tildelt foretaket under krisehåndtering, herunder spørsmålet om grenseoverskridende virksomhet og filialetablering, samt tilgang til ulike markeder og systemer. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 40 nr. 9 og 10, jf. artikkel 41 nr. 1 bokstav e), og tilsvarer utkastet § 20-32 tredje ledd. Første punktum omhandler videre drift av foretakets virksomhet i annen stat innenfor EØS-området. Så lenge foretaket har konsesjon til slik virksomhet, er det forutsatt at bro-banken også skal ha adgang til å tilby finansielle tjenester på samme vilkår, herunder gjøre bruk av etableringsrett i samsvar med konsesjonen. Annet punktum omhandler forholdet til ulike systemer og ordninger som foretaket har vært medlem i tidligere, og som er avgjørende for videre drift og virksomhet. Det er således bestemt at bro-banken også har rett til fortsatt medlemskap i og tilgang til betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer, regulerte markeder for finansielle instrumenter, og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse. Forutsetningen er naturligvis at bro-banken oppfyller medlemskaps- og deltakervilkårene. Som en sikkerhetsventil for videre tilgang til slike systemer og ordninger, er det i tredje punktum likevel slått fast at selv om vilkårene ikke er oppfylt, kan myndigheten fastsette at bro-banken skal ha rett til medlemskap og tilgang til slike systemer og ordninger for en periode på inntil 24 måneder, med adgang til å søke om fornyelse av slik rett. Det må også her antas at et slikt unntak vil vurderes opp mot de formål som følger for anvendelse av krisetiltak, særlig lovutkastet § 20-31 annet ledd.

Som nevnt innledningsvis vil bro-bank også kunne opprettes i forhold til krisehåndtering av de verdipapirforetak som omfattes av lovutkastet. I syvende ledd er det derfor presisert at bestemmelsene om bro-bank i paragrafen her og i utkastet § 20-34 om dets virksomhet gjelder tilsvarende så langt de passer ved krisehåndtering av verdipapirforetak som nevnt i lovutkastet § 20-1 første ledd bokstav a).

Til § 20-34. Bro-bankens virksomhet

Paragrafen omhandler de nærmere regler om bro-bankens virksomhet, og bygger på deler av krisehåndteringsdirektivet artikkel 41. De øvrige deler av direktivet artikkel 41 er gjennomført i utkastet § 20-33, herunder blant annet kravet om konsesjon og tilsyn. Banklovkommisjonen bemerker for øvrig her at de stedene formuleringen «eiendeler» brukes i lovutkastet, først og fremst i forhold til overdragelser mv., vil dette i samsvar med krisehåndteringsdirektivet – med mindre det er eksplisitt nevnt – også omfatte rettigheter av ulike slag.

Første ledd omhandler overordnede krav til etablering av bro-banken, og bygger på direktivet artikkel 41 nr. 1 første ledd bokstavene a) til d). Etter første punktum skal bro-bankens vedtekter, samt styret og dets godtgjørelse og arbeidsoppgaver, forretningsstrategi og risikoprofil være godkjent av krisehåndteringsmyndigheten. Som nevnt i bemerkningen til utkastet 20-33 annet ledd vil kravet om at bro-banken skal være underlagt finansforetakslovens regler i prinsippet innebære at slike krav uansett må være oppfylt. For ordens skyld og for å følge systematikken i direktivet, er det imidlertid inntatt eksplisitte krav om dette her. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at bro-bankens virksomhet og strategi kan være av en slik art at det kan være behov for nærmere regler for virksomheten. Av den grunn er det i annet punktum inntatt en forskriftshjemmel.

I annet ledd er formålet med bro-bankens virksomhet inntatt. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 41 nr. 2, og det vesentlige er i første omgang at tilgangen til de kritiske finansielle tjenester i det overtatte foretaket eller dets virksomhet opprettholdes, jf. også utkastet § 20-33 første ledd. Dernest å legge til rette for salg av bro-banken eller overtatte eiendeler og forpliktelser på kommersielle vilkår til en eller flere private parter. Overskuddet ved et salg eller overdragelse av bro-banken skal tilfalle aksjeeierne i bro-banken. Det er i denne sammenheng viktig ikke å glemme eierne og kreditorene fra det opprinnelige foretaket som ble overdratt til bro-banken, blant annet med henblikk på en etterfølgende verdivurdering og eventuell kompensasjon for et misforhold som har oppstått ved overføring av virksomhet med eiendeler og forpliktelser. Et slikt misforhold må rettes opp ved overføring fra bro-banken til avviklingsboet for foretaket som ble satt under offentlig administrasjon. Det vises her til reglene om verdivurdering i utkastet § 20-22 og reglene om etterkontroll og ny verdivurdering med eventuelt etterfølgende justering og kompensasjon i utkastet § 20-53. Ettersom et vesentlig og avsluttende formål med bro-banken er at den skal tilbakeføres til markedet, er det i direktivet inntatt en tidsfrist for overdragelse av bro-banken, jf. direktivet artikkel 41 nr. 2, jf. nr. 5.[48] Tilrettelegging for salget må således skje før utløpet av tidsfristen, reflektert i tredje ledd bokstav e), jf. annet ledd i.f.

I tredje ledd er det inntatt regler om avslutning av bro-bankens virksomhet. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 41 nr. 3, 5 og 6. Et av hovedformålene med bro-bank, er som nevnt at den tilbakeføres i markedet. Dette kan skje ved at bro-banken blir slått sammen med en annen bank etter reglene i finansforetaksloven kapittel 12 avsnitt I, jf. bokstav a). I tilfelle skal krisehåndteringsmyndigheten treffe vedtak om at bro-banken ikke kan fortsette sin virksomhet. Det samme gjelder dersom bro-banken ikke lenger oppfyller vilkårene i utkastet § 20-33 første ledd, jf. bokstav b). Dette vil i prinsippet være tilfellet dersom bro-banken ikke lenger er under myndighetens kontroll eller virksomheten i bro-banken – gjennom delvis overdragelse av dets virksomhet – har blitt såpass marginal at den ikke lenger kan anses å tilby finansielle tjenester og virksomhet av vesentlig betydning for realøkonomien og finansiell stabilitet. Tilsvarende skal også gjelde dersom bro-bankens eiendeler og forpliktelser i alt vesentlig er overdratt til en eller flere private parter, jf. bokstav c). I en slik situasjon kan ikke bro-banken lenger anses å fylle en viktig samfunnsøkonomisk rolle. Den videre håndteringen av bro-banken i et slikt tilfelle, er regulert i fjerde ledd. Videre skal det treffes vedtak om at en bro-bank ikke kan fortsette sin virksomhet dersom bro-bankens eiendeler er avviklet og dens forpliktelser er oppfylt fullt ut, jf. bokstav d). Banklovkommisjonen viser til at en slik situasjon først og fremst vil være aktuell dersom det ikke har lyktes å foreta en overdragelse av bro-banken og dets virksomhet. Når det gjelder eventuelle innskuddsforpliktelser må det legges til grunn at slike normalt sett vil være overdratt på et tidligere tidspunkt, ettersom det er lite sannsynlig at en innfrielse av slike forpliktelser skjer ved et absolutt innskuddsuttak fra bro-banken. Bokstav e) fastslår endelig at det skal treffes vedtak om at bro-banken ikke kan fortsette sin virksomhet dersom det er gått mer enn to år etter at det sist ble foretatt en overdragelse til bro-banken fra et foretak under krisehåndtering. I den grad bro-banken fortløpende overtar foretak under krisehåndtering, vil således tidsfristen forskyves tilsvarende. Den videre håndteringen av bro-banken etter tidsfristens utløp, er regulert i fjerde ledd. Det er for øvrig inntatt en særskilt hjemmel for at fristen forlenges med ett eller flere år for at bro-bankens virksomhet skal opphøre som nevnt i bokstavene a) til d). Det må antas at dette er mest praktisk i forhold til sammenslåing, overdragelse eller avvikling av bro-banken. En utvidelse av tidsfristen for at bro-banken igjen skal kunne drive virksomhet, må jo antas å gå i mot formålet med å tilbakeføre bro-banken til det private markedet. I den grad en forlengelse av tidsfristen vil kunne sikre en videreføring av kritiske finansielle tjenester og virksomhet som fortsatt er i bro-banken, er dette imidlertid et legitimt utsettelsesgrunnlag, jf. bokstav e)i.f. I samsvar med direktivet artikkel 41 nr. 7 legger Banklovkommisjonen til grunn at krisehåndteringsmyndigheten i alle tilfelle vil foreta en grundig vurdering av nødvendigheten av en forlengelse av tidsfristen.

Fjerde ledd bygger på direktivet artikkel 41 nr. 8 og 9, og regulerer den videre håndteringen av bro-banken dersom den virksomhet som er overtatt etter utkastet § 20-33 er avsluttet som følge av at bro-bankens eiendeler og forpliktelser i alt vesentlig er overdratt til en eller flere private parter (bokstav c)), eller dersom tidsfristen som nevnt i tredje ledd bokstav e), er utløpt. I slike tilfelle skal bro-banken eller i tilfelle en tilsvarende del av overtatt virksomhet avvikles etter reglene i lovutkastet § 20-28, jf. første punktum. Det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 foran. Etter annet punktum skal overskudd ved avviklingen tilfalle eierne av bro-banken, se for øvrig bemerkningen til annet ledd ovenfor.

Til § 20-35. Overføring av eiendeler og forpliktelser til forvaltningsforetak

Paragrafen omhandler krisetiltaket hvor det foretas en overføring av eiendeler og forpliktelser fra et foretak under krisehåndtering til et separat forvaltningsforetak som er under krisehåndteringsmyndighetens kontroll. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 42. Formålet med en slik overføring må sees i sammenheng med vilkårene for at det kan fastsettes et slikt vedtak, herunder særlig det at avvikling av slike eiendeler og forpliktelser vil kunne gi negative virkninger i markedet. Det vises ellers til at dette krisetiltaket ikke er forutsatt anvendt alene, jf. utkastet § 20-30 annet ledd og direktivet artikkel 37 nr. 5. Bakgrunnen for dette er at foretak som er i en solvenskrise ikke skal få et uforholdsmessig konkurransefortrinn ved at eksempelvis dårlige eiendeler og forpliktelser blir lempet ut av foretaket og håndtert av offentlige myndigheter, se direktivets formålsparagraf 66. Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng til at det er inntatt konkrete regler om at et slikt forvaltningsforetak opprettes ved overdragelse av eiendeler og forpliktelser fra en bro-bank, se femte ledd. Den vesentlige forskjellen mellom et forvaltningsforetak og en bro-bank, er for øvrig at forvaltningsforetaket ikke kan drive bankvirksomhet, men skal forvalte overførte eiendeler og forpliktelser på best mulig vis, mens en bro-bank er forutsatt å drive virksomhet videre som bank.

Første ledd tar for seg de overordnede prinsipper ved overføringer til et forvaltningsforetak, herunder regler om etablering av det offentligrettslig kontrollerte forvaltningsforetaket. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 42 nr. 1, 2, 4 og 9. Det vesentlige er at det først må foretas en oppdeling av eiendelene og forpliktelsene i foretaket som er satt under offentlig administrasjon og krisehåndtering. Selve overføringen kan skje til ett eller flere forvaltningsforetak som er særskilt opprettet for å motta og håndtere slike eiendeler og forpliktelser, og dessuten – selv om det ikke fremgår direkte – over flere omganger. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at det skal foretas en deling av eiendelene og forpliktelsene i et foretak under krisehåndtering, og at eiendeler og forpliktelser skal overføres til ett eller flere forvaltningsforetak som er opprettet for å overta overførte eiendeler og forpliktelser, og som er helt eller delvis eiet av staten og undergitt krisehåndteringsmyndighetens kontroll. De nærmere vilkår for når det kan foretas en overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak, er inntatt i fjerde ledd.

Som ved etablering av en bro-bank, legger Banklovkommisjonen også her til grunn at det må tilføres noe kapital til å etablere forvaltningsforetaket, enten fra staten eller krisefondet. Etter omstendigheten kan det dessuten – på samme vis som med bro-bank – være nødvendig for et forvaltningsforetak å sikre eller forsterke sitt kapitalgrunnlag ut fra sitt opprettede formål. Dette er regulert i annet punktum, og det er også her lagt opp til tre ulike alternativer. For det første, et forvaltningsforetak kan tilføres kapital ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21. Dette vil i tilfelle dreie seg om kapitalinstrumenter som blir overført til forvaltningsforetaket ved gjennomføring av krisetiltaket. For det andre, tilførsel av kapital kan også skje ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer om blir overført til forvaltningsforetaket, jf. utkastet § 20-36. Det vises særlig her til utkastet § 20-36 første ledd bokstav b) og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor. I utkastet § 20-41 fremgår det nærmere omfanget av nedskrivningen og konvertering av de ansvarlige fordringer, og det er for ordens skyld henvist til bestemmelsen her. For det tredje vil forvaltningsforetak kunne motta bidrag fra krisefondet. Dette er nærmere regulert i lovutkastet § 20-68 og krever at slik støtte vil bidra til effektiv anvendelse av krisetiltaket med overføring av eiendeler og forpliktelser fra et foretak under krisehåndtering til et separat forvaltningsforetak, se også bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor.

I henhold til første ledd tredje punktum skal forvaltningsforetakets vedtekter, samt styret og dets godtgjørelse og arbeidsoppgaver være godkjent av krisehåndteringsmyndigheten. Krav til forvaltningsstrategi er inntatt i tredje ledd første punktum i.f. Banklovkommisjonen viser til at et eventuelt behov for nærmere regler kan håndteres ved den generelle forskriftshjemmelen i lovutkastet § 20-4 annet ledd.

I annet ledd er de nærmere formelle og prosessuelle regler for overføring av eiendeler og forpliktelser i et foretak under krisehåndtering til forvaltningsforetak, inntatt. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 42 nr. 1 annet ledd, nr. 6 og 7. Første punktum slår fast at overføring av eiendeler og forpliktelser i foretaket til et forvaltningsforetak kan foretas uten samtykke fra foretakets eiere, kreditorer eller fra tredjeparter, unntatt en bro-bank, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Som ved overdragelse til bro-bank, kan heller ikke eierne her behandles dårligere enn hva som ville vært tilfellet dersom foretaket ble avviklet, jf. prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet artikkel 74 som er gjennomført i lovutkastet § 20-52, jf. også lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d). Det vises også her til at de berørte parter vil kunne få beslutningen overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen, se lovutkastet § 20-59 og direktivet artikkel 85. Når det gjelder vederlag for overføringen, vil dette måtte knyttes opp mot verdivurderingen av foretakets eiendeler og forpliktelser. I tråd med direktivet artikkel 42 nr. 6, er det derfor i annet punktum fastslått at et vederlag fra forvaltningsforetaket ved overføring av eiendeler og forpliktelser, skal fastsettes av krisehåndteringsmyndigheten etter de generelle regler om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser i utkastet § 20-22. Vederlaget skal videre tilfalle foretaket som det foretas overføring fra. I motsetning til overdragelse av eiendeler og forpliktelser til en bro-bank, er det ikke her stilt krav om at verdien av forpliktelsene ikke kan overstige verdien av eiendelene. Dette henger sammen med at forvaltningsforetaket er forutsatt å kunne håndtere porteføljer av dårlig kvalitet (som en slags «bad bank»). I forlengelsen av dette er det således ikke noe i veien for at vederlaget har en nominell eller negativ verdi, se direktivet artikkel 42 nr. 6 annet punktum. Det skal derfor også være mulig at vederlaget gis i form av et gjeldsinstrument utstedt av forvaltningsforetaket.

Tredje ledd regulerer forholdet til eiere og kreditorer til foretak under krisehåndtering hvor eiendeler og forpliktelser er blitt overført til et forvaltningsforetak, samt eventuell tilbakeføring av eiendeler og forpliktelser til det aktuelle foretaket. Første punktum bygger på direktivet artikkel 42 nr. 3 og 4 bokstav d), samt nr. 13, og slår fast at forvaltningsforetaket uten ansvar overfor eiere og kreditorer i foretaket under krisehåndtering, skal forvalte overførte eiendeler og forpliktelser med sikte på å oppnå best mulig resultat ved salg eller avvikling i samsvar med forvaltningsstrategi godkjent av krisehåndteringsmyndigheten. Etter overføringen kan heller ikke foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter utøve noen rett i forhold til de eiendeler og forpliktelser som er overført til forvaltningsforetaket, jf. annet punktum og direktivet artikkel 42 nr. 12. I tråd med direktivet, bemerkes det for øvrig at de nærmere regler om ulike former for vern som er inntatt i lovutkastet avsnitt VII vil gjelde fullt ut, og indirekte kan legge visse begrensninger på dette utgangspunktet. Tredje punktum omhandler eventuell tilbakeføring av de eiendeler og forpliktelser fra forvaltningsforetaket til foretaket under krisehåndtering, og bygger på direktivet artikkel 42 nr. 10. Slik tilbakeføring kan gjennomføres dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter det, samt at det ved overdragelsen til forvaltningsforetaket er tatt forbehold om dette. Banklovkommisjonen bemerker at en slik situasjon naturligvis betinger at de overførte eiendelene og forpliktelsene ikke har vært av en slik art og omfang at det ikke har foreligget grunnlag for videreføring av foretakets virksomhet, og at det dermed er besluttet avviklet etter utkastet § 20-28, jf. også utkastet § 20-30 første ledd bokstav f).

Fjerde ledd bygger på direktivet artikkel 42 nr. 5 og angir de nærmere alternative vilkår for når det kan foretas en deling av eiendelene og forpliktelsene i et foretak under krisehåndtering, og påfølgende overføring til et forvaltningsforetak under krisehåndteringsmyndighetens kontroll. Det vises igjen her til kravet i direktivet artikkel 37 nr. 5 om at krisetiltaket kun kan brukes i kombinasjon med andre krisetiltak. Dette må således ligge som en underliggende forutsetning for et vedtak om overføring til et forvaltningsforetak, uavhengig av om vilkårene er oppfylt eller ikke. Etter bokstav a) kan krisehåndteringsmyndigheten treffe vedtak om overføring av virksomhet fra et foretak under krisehåndtering til et forvaltningsforetak dersom en avvikling etter lovutkastet § 20-28 av de aktuelle eiendeler kan få negative virkninger for ett eller flere finansmarkeder. Det vises i den sammenheng til at EBA har vedtatt retningslinjer knyttet til dette spørsmålet, jf. direktivet artikkel 42 nr. 14.[49] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran. Overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak kan også foretas dersom en overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak er nødvendig av hensyn til foretakets eller bro-bankens virkemåte, eller for å oppnå best mulig avviklingsresultat, jf. bokstav b). Banklovkommisjonen viser eksempelvis til at en overføring av eiendeler og forpliktelser av dårlig kvalitet til et forvaltningsforetak, kan forenkle og effektivisere den øvrige virksomheten med særlig sikte på videreføring av kritiske finansielle tjenester i foretaket under krisehåndtering, jf. utkastet §§ 20-31 annet ledd og 20-33 første ledd. Når det gjelder muligheten til å oppnå et best mulig avviklingsresultat, vises det til at en separering av visse eiendeler og forpliktelser vil kunne gjøre det enklere å håndtere et eventuelt salg med best mulig økonomisk utfall.

Femte ledd bygger på direktivet artikkel 42 nr. 8 og er i prinsippet en utfyllende konkret regel til forutsetningen om at overføring til forvaltningsforetak kun kan brukes i kombinasjon med andre krisetiltak, i dette tilfellet bro-bank. I samsvar med dette er det fastslått at i den grad en bro-bank er opprettet etter utkastet § 20-33, gjelder bestemmelsene i paragrafen her ved overdragelse av eiendeler og forpliktelser fra bro-banken til forvaltningsforetak. Banklovkommisjonen viser til at et forvaltningsforetak eksempelvis kan bli overført eiendeler som under bro-bankens virksomhet fremstår som vanskelig å videreføre innenfor bro-bankens rammer, det vil si som et slags separat konkursbo. Det kan imidlertid også brukes slik at forvaltningsforetaket blir overført de gode eiendelene og forvalter disse inntil videre. Det kan eksempelvis dreie seg om forvaltning av en OMF-portefølje istedenfor å selge dette samlet på et gitt tidspunkt hvor markedsforholdene er dårlige.

Til § 20-36. Nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 43, jf. også artikkel 63 nr. 1 bokstavene e) og f), og gjelder nedskrivning eller egenkapitalkonvertering av fordringer mot foretaket under krisehåndtering («bail-in»). I prinsippet representerer bestemmelsen hele systemet for «bail-in», og beskriver i korthet de ulike situasjonene for bruk av dette krisetiltaket.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 43 nr. 2. I samsvar med dette er det fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at fordringer mot foretaket skal nedskrives for å dekke tap og konverteres til egenkapital ut fra ulike kapitalmessige forhold. Direktivet har omfattende regler om anvendelsen og den nærmere gjennomføringen av slike tiltak, jf. artiklene 44 til 53. Disse er i det vesentlige reflektert i lovutkastet §§ 20-36 til 20-44, jf. også utkastet § 20-45. En vesentlig bestemmelse er i denne sammenheng reguleringen av hvilke fordringer som kan inngå i en slik nedskrivning eller konvertering, jf. lovutkastet § 20-37. Banklovkommisjonen finner også grunn til å nevne at slik nedskrivning eller konvertering forutsetter at kapitalinstrumenter som omfattes av utkastet §§ 20-20 og 20-21 blir nedskrevet for å dekke tap og i tilfelle konvertert til egenkapital før eller samtidig med gjennomføringen av krisetiltaket, jf. utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav b). Dette følger for øvrig også av prioritetsreglene ved nedskrivning og konvertering, jf. utkastet § 20-43. Det vises ellers til at tiltaket forutsettes gjennomført i samsvar med prinsippene og formålene som fremgår av utkastet § 20-31.

I samsvar med direktivet er det inntatt tre ulike bestemmelser for når krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer i et foretak under krisehåndtering. Første ledd bokstav a) gjelder nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer mot foretaket for å sikre en oppkapitalisering med henblikk på mulighetene for videre drift – både fra et offentlig og markedsmessig ståsted. I dette ligger at nedskrivning og konvertering av foretakets fordringer blir gjennomført for å sikre at foretaket blir oppkapitalisert i den utstrekning dette er påkrevd for at foretaket skal være i stand til fortsatt å oppfylle vilkårene for konsesjon og videreføre virksomheten i henhold til konsesjonen, og at det i finansmarkedet vil foreligge tilstrekkelig tillit til foretakets soliditet, jf. også direktivet artikkel 43 nr. 2 bokstav a). Konsesjonen vil i tilfelle her dreie seg om konsesjon som bank og kredittforetak, eller i tilfelle verdipapirforetak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav a). Det er for øvrig visse ytterligere vilkår som må være oppfylt for at slik oppkapitalisering kan finne sted. Dette er inntatt i annet ledd. Bokstav b) er knyttet opp mot krisetiltaket hvor det skal foretas en overdragelse av virksomhet til en bro-bank. Det er i den sammenheng fastsatt at nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer kan foretas for å sikre at fordringer mot foretaket som overdras fra foretaket til en bro-bank etter utkastet § 20-33, blir underlagt slik nedskrivning og konvertering i den utstrekning som er påkrevd for å skaffe bro-banken kapital for å drive virksomhet overtatt fra foretaket, jf. også direktivet artikkel 43 nr. 2 bokstav b) punkt i). Bestemmelsen må anses som en presisering av prinsippet om at krisetiltakene kan brukes enkeltvis eller i kombinasjon, jf. lovutkastet § 20-30 annet ledd. Bokstav c) er endelig knyttet opp mot de tilfeller hvor det gjennomføres krisetiltak med overdragelse av virksomhet til annet foretak etter utkastet § 20-32, eller overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak etter utkastet § 20-35. En nedskrivning av fordringer mot foretaket for å dekke tap og konvertering til egenkapital kan i tilfelle foretas i den utstrekning som er påkrevd for å få gjennomført overdragelsen av eiendeler, forpliktelser og virksomhet fra foretaket, jf. også direktivet artikkel 43 nr. 2 bokstav b) punkt ii).

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 43 nr. 3 og angir nærmere vilkår for de ulike tilfellene med nedskrivning eller konvertering av fordringer til egenkapital som nevnt i første ledd bokstavene a) til c). Indirekte fungerer det også som en slags prosedyre for dette krisetiltaket. Etter første punktum er det et vilkår for oppkapitalisering som nevnt i første ledd bokstav a), at det er rimelig utsikt til at oppkapitaliseringen, sammen med tiltak i foretakets reorganiseringsplan etter utkastet § 20-45 og tiltak fra Finanstilsynet, vil gjenopprette og på sikt gi grunnlag for soliditet i foretaket. I den grad en slik rekapitalisering ikke vil antas å gi et slikt kapital- og soliditetsgrunnlag, er det i annet punktum fastslått at myndigheten kan treffe tiltak i henhold til utkastet §§ 20-32 til 20-35, og beslutte nedskrivning eller konvertering av fordringer som nevnt i første ledd bokstavene b) eller c).

I krisehåndteringsdirektivet er adgangen til å nedskrive fordringer og konvertere fordringer til egenkapital i utgangspunktet knyttet opp mot alle typer av fordringer eller gjeld i et foretak. Det er imidlertid gjort to overordnede unntak. For det første kan det ikke dreie seg om fordringer etter kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital, det vil si kjernekapital, godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital. For det andre er en del «normale» fordringer direkte unntatt i direktivet artikkel 44 nr. 2. Dette ligger til grunn for direktivets betegnelse og definisjon av de fordringer som kan nedskrives og konverteres til egenkapital, nemlig «eligible liabilities», jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 71) og utkastet § 20-37 første ledd. I lovutkastet benyttes formuleringen «ansvarlige fordringer». Tredje ledd første punktum bygger på disse bestemmelsene i direktivet og fastslår således at adgangen til nedskrivning eller konvertering av fordringer etter første og annet ledd bare gjelder fordringer som etter utkastet § 20-37 regnes som ansvarlige fordringer, se også bemerkningen til utkastet § 20-37 første ledd nedenfor. Selve omfanget av og rekkefølgen ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer etter første ledd bestemmes etter reglene i utkastet §§ 20-41 og 20-43, se bemerkningene til disse bestemmelsene nedenfor.

Fjerde ledd omhandler forholdet til fordringer med utenlandsk tilknytning. Banklovkommisjonen har lagt vekt på å avklare håndteringen av slike fordringer og pålegge foretakene å sørge for at avtalegrunnlaget for nye «utenlandske» fordringer gir hjemmel for nedskrivning eller konvertering etter bestemmelsene her. Etter første punktum skal således nedskrivning eller konvertering til egenkapital av fordringer etter første til tredje ledd, også gjelde fordringer mot foretaket som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. Banklovkommisjonen viser til at krisehåndteringsdirektivets regelverk skal gjennomføres innenfor EØS-området, og at dette må legge forholdene godt til rette for en slik grenseoverskridende bestemmelse. På den annen side vil det kunne foreligge utfordringer både med henblikk på hvordan fordringsavtalen er utformet, og om det eksempelvis foreligger traktatbestemmelser mellom Norge og den aktuelle staten som vil kunne påvirke vurderingen. Foretaket må i tilfelle dokumentere hvilke bestemmelser som kan være problematiske i forhold til nedskrivningsadgangen. Annet punktum gjelder fremtidige fordringer, og her er det lagt til grunn at foretaket skal påse at nye fordringer i henhold til kontrakt som er undergitt loven i annen fremmed stat, skal inneholde bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering. Her antar Banklovkommisjonen at foretaket har større kontroll og mulighet til å sørge for at reglene om nedskrivning og konvertering etter lovutkastet blir reflektert og tilstrekkelig hensyntatt i avtalen, jf. for øvrig femte ledd. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at en tilsvarende bestemmelse følger av utkastet § 20-7 fjerde ledd annet punktum, men er særlig viktig i forhold til «bail-in» og er derfor inntatt i paragrafen her også.

Med henblikk på krisehåndteringsdirektivets omfattende regelsett om «bail-in», herunder direktivets forutsetninger om utfyllende regler fastsatt av EU-kommisjonen og til dels retningslinjer fra EBA, er det i femte ledd inntatt en særskilt hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om nedskrivning og konvertering av fordringer mot foretaket etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-44. Banklovkommisjonen viser blant annet til at det i direktivet artikkel 55 er inntatt særskilte regler om at det ved stiftelse av visse typer av gjeld skal inntas bestemmelser om at fordringene kan nedskrives eller konverteres.[50] I forhold til EØS-stater viser Banklovkommisjonen til at reglene om «bail-in» forutsettes gjennomført så likt som mulig innenfor EØS-området, og at nærmere regler for å sørge for at reglene om «bail-in» også skal gjelde fordringer mot foretaket som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat, ikke kan anses som særlig presserende, jf. også ovenfor. I forhold til stater utenfor EØS-området, vil det etter omstendighetene kunne være noe mer utfordrende. Av den grunn er det i bestemmelsen direkte vist til et mulig behov for særlige regler for ansvarlige fordringer som er undergitt loven i fremmed stat som ikke er EØS-stat.

Til § 20-37. Ansvarlige fordringer. Unntak

Paragrafen bygger først og fremst på krisehåndteringsdirektivet artikkel 44 om «bail-in»-regelverkets rekkevidde. Bestemmelsen er først og fremst utformet som en unntaksbestemmelse, og fastlegger i hovedsak hvilke fordringer som ikke kan nedskrives og konverteres. Dette må sees i sammenheng med utgangspunktet om at alle av foretakets fordringer skal kunne nedskrives eller konverteres til egenkapital. De fordringer som ikke skal unntas etter direktivets regler, er i lovutkastet omtalt som «ansvarlige fordringer», jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 71) («eligible liabilities») og utkastet § 20-36 tredje ledd og bemerkningen til denne bestemmelsen ovenfor. Formuleringen «fordringer» er benyttet for å klargjøre at det ikke er bankens ansvar som er det dominerende i denne sammenheng, men vedkommende som har et krav mot banken. Det er inngrepet overfor denne kreditoren som er det essensielle, herunder myndighetens mulighet til å nedskrive kreditorers fordringer og eventuelt konvertere dem til egenkapital. Videre viser Banklovkommisjonen til at formuleringen «ansvarlige fordringer» også er ansett hensiktsmessig for å bringe slike fordringer på linje med ansvarlig kapital, om enn i annen prioritetsrekke. Det er således kapitaltankegangen som har vært avgjørende, og ikke spørsmål om sanering av gjeld. «Ansvarlig fordring» skal etter dette forstås som ethvert tilgodehavende som en fordringshaver har overfor foretaket, og som kan nedskrives eller konverteres til egenkapital etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-44. Banklovkommisjonen har for øvrig lagt vekt på å gjennomføre unntaksreglene så nært opp mot direktivet som mulig, både i innhold og systematikk.

Første ledd må sees i sammenheng med utkastet § 20-36 tredje ledd som fastslår at adgangen til å foreta nedskrivning eller konvertering av fordringer bare gjelder «ansvarlige fordringer». Hva som skal anses som slike ansvarlige fordringer følger av bestemmelsen her, og skal i utgangspunktet omfatte alle fordringer mot foretaket. Banklovkommisjonen viser også til at det vil omfatte fordringer med utenlandsk tilknytning som nevnt i utkastet § 20-36 fjerde ledd, se bemerkningene til denne bestemmelsen ovenfor. Som nevnt i bemerkningene til utkastet § 20-36 tredje ledd, er det i krisehåndteringsdirektivet gjort to overordnede unntak. Disse følger i prinsippet av definisjonen av «ansvarlige fordringer» («eligible liabilities») i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 71), og er for ordens skyld – og som følge av at en slik definisjon ikke er inntatt i utkastet § 20-5 – presisert i bokstavene a) og b). For det første er fordringer mot foretaket som omfattes av unntakene i annet ledd, unntatt fra nedskrivning eller konvertering til egenkapital, jf. også direktivet artikkel 44 nr. 1. For det andre kan det ikke dreie seg om fordringer etter kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital som godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital og omfattes av reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21. Banklovkommisjonen viser til at slike kapitalinstrumenter skal nedskrives og konverteres til egenkapital etter lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 før krisetiltak treffes etter utkastet § 20-36, jf. § 20-31 tredje ledd bokstav b). Dette innebærer også at ren kjernekapital må ta tap først, jf. utkastet § 20-21 første ledd bokstav a), som dermed også indirekte fjerner behovet for å regulere slik kjernekapital i bestemmelsen, se direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 71). Deretter kan det også foretas nedskrivning eller konvertering av annen ansvarlig kapital etter lovutkastet §§ 20-42 og 20-43.

Annet ledd angir de spesifikke fordringer som er unntatt fra nedskrivning og konvertering til egenkapital. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 2.

Etter bokstav a) er innskudd som er dekket under innskuddsgarantiordning unntatt, jf. direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav a). Dette gjelder imidlertid ikke den del av innskuddet som overstiger garantibeløpet, se direktivet artikkel 44 nr. 2 fjerde ledd og lovutkastet § 19-6.

Bokstav b) unntar fordringer sikret med pant, annen sikkerhetsrett eller ordninger for finansiell sikkerhet som inngår i sikkerhetsmassen, jf. artikkel 44 nr. 2 bokstav b). Dette unntaket vil omfatte obligasjoner med fortrinnsrett utstedt etter lovutkastet kapittel 11 avsnitt II, det vil si obligasjon sikret ved aktiva som inngår i sikkerhetsmassen, herunder derivatavtaler som fyller kravene i forskrift av 25. mai 2007 nr. 550 om kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett i en sikkerhetsmasse bestående av offentlige lån, utlån med pant i bolig eller annen fast eiendom § 8, jf. finansforetaksloven § 11-10. Derivatavtaler er derfor også nevnt direkte i bestemmelsen. I tråd med direktivet artikkel 44 nr. 2 tredje ledd, er det imidlertid fastslått at den del av en sikret fordring som overstiger verdien av sikkerhetsretten ikke skal være unntatt fra en nedskrivning og konvertering til egenkapital av slike fordringer.

Etter bokstav c) er fordringer på midler og verdier mottatt av foretaket til forvaltning som betrodde midler eller på vegne av klienter, unntatt. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstavene c) og d). Av direktivet fremgår også at beskyttelse av slike midler er et overordnet formål ved en krisehåndtering, jf. direktivet artikkel 32 nr. 2 bokstav e). I tillegg til at en del av de midler som det vises til i bestemmelsen, må antas å ville være dekket og til dels garantert gjennom innskuddsgarantiordningen, jf. unntaket i bokstav a), vil bestemmelsen også omfatte midler og verdier som blir forvaltet på vegne av UCITS verdipapirfond etter verdipapirfondloven av 25. november 2011 nr. 44 og alternative investeringsfond etter lov av 20. juni 2014 nr. 28. Det kan stilles spørsmål ved om bestemmelsen egentlig vil ha størst betydning for de verdipapirforetak som omfattes av lovutkastet. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at selv om det dreier seg om særskilte klientkonto eller plasseringsfond som er opprettet for spesielle formål, kan det tenkes at det stilles særskilte krav til rettsvern og separatistrett for at fordringene skal være unntatt, jf. også forutsetningen i direktivet. Dersom innskudd i slike fond er satt inn på en slik måte at det ikke oppfyller vilkårene til separatistrett, vil det falle inn under betegnelsen «ansvarlige fordringer».

Unntaket i bokstav d) gjelder i prinsippet pengemarkedslån av kort varighet, og gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav e). Dette innebærer at fordringer som tilkommer et annet foretak som er omfattet av utkastet § 20-1 første ledd bokstav a), men som ikke inngår i samme konsern som foretaket, og som har en opprinnelig løpetid på mindre enn syv dager, skal være unntatt. I bokstav e) er fordringer til betalingssystem regulert, jf. også lov om betalingssystemer m.v. av 17. desember 1999 nr. 95. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav f). I samsvar med dette er fordringer med gjenværende løpetid på mindre enn syv dager som tilkommer et betalingssystem, operatøren eller deltagere i et betalingssystem som omfattes av betalingssystemloven, og som er oppstått som følge av foretakets deltakelse i betalingssystemet, unntatt fra nedskrivning og konvertering.

Bokstav f) unntar videre fordringer på opptjent lønn, pensjonsytelser og annet fastsatt vederlag som tilkommer ansatte i foretaket, unntatt den variable del av godtgjørelsen som ikke er regulert ved kollektivavtale. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav g) punkt i). I forhold til pensjonsytelser, viser Banklovkommisjonen til at unntaket først og fremst vil gjelde i de tilfeller hvor arbeidsgiver er hovedansvarlig for pensjonsytelsene og disse er plassert i banken. Det kan imidlertid også forekomme tilfeller med driftspensjon hvor banken selv administrerer en innskuddspensjonsordning, se innskuddspensjonsloven § 2-2 bokstav a). Det presises for øvrig at unntaket bare gjelder i nedskrivningstilfeller, og ikke i en vanlig konkurssituasjon.

I bokstav g) er videre en del leverandør- og tjenestespesifikke fordringer som er avgjørende for foretakets virksomhet unntatt, jf. direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav g) punkt ii). I samsvar med dette skal fordringer som tilkommer leverandører av varer og tjenester som foretaket trenger til daglig drift, herunder IT-tjenester, tjenester fra det offentlige, og leie, tjenester og vedlikehold som gjelder fast eiendom, unntas fra nedskrivning og konvertering til egenkapital.

I samsvar med direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav g) punkt iii), er også fordringer på skatt eller trygdebidrag, unntatt, jf. bokstav h). Forutsetningen er at disse er prioriterte under nasjonal lovgivning. Banklovkommisjonen viser til at dette er tilfellet etter dekningsloven § 9-4 første ledd.

Endelig er det gjort unntak for fordringer på bidrag til krisefondet etter lovutkastet § 20-67 eller til innskuddsgarantifond etter reglene i lovutkastet kapittel 19. Bidrag til innskuddsgarantifondet etter lovutkastet § 19-10 skal unntas etter direktivet artikkel 44 nr. 2 bokstav g) punkt iii). Det samme følger ikke av direktivet for bidrag til krisefondet. Banklovkommisjonen fremhever likevel viktigheten av slike bidrag etter utkastet § 20-67, og ser ingen vesentlige grunner imot å innta samme type unntak for slike fordringer.

Banklovkommisjonen viser til at det som normalt og praktisk sett vil være tilbake etter unntakene, hovedsakelig er fundinglån og tilsvarende seniorgjeld, med mindre det er obligasjoner med fortrinnsrett, jf. annet ledd bokstav b). Bestemmelsen i direktivet artikkel 44 nr. 2, kan derfor anses som en form for omgåelse av prioritetsreglene i konkurs uten at dette skal problematiseres nærmere i utredningen her.

Tredje ledd gjelder fordringer i henhold til derivatavtaler, og bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 49. Etter første punktum skal slike fordringer regnes som ansvarlig fordring ved eller etter bortfall av derivatavtalen som følge av oppgjør. Krisehåndteringsmyndigheten kan foreta oppgjør av derivatavtaler, men har ikke plikt til dette som følge av at fordringen etter kontrakten omfattes av unntak etter fjerde ledd, jf. annet punktum. Etter tredje punktum skal verdien av derivatkontrakter, herunder kontrakter med nettingvilkår, fastsettes etter regler gitt i eller i medhold av utkastet § 20-22 om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser. Banklovkommisjonen viser her til at EU-kommisjonen har fastsatt utfyllende regler om slik verdivurdering, jf. direktivet artikkel 49 nr. 5.[51] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter utkastet § 20-4 annet ledd. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at derivater er definert i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 65) som viser til artikkel 2 nr. 1 i forordning 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og handelsregister. Innholdsmessig svarer det i hovedsak til definisjonen av «financial contracts» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 100), og er for så vidt likestilt i forhold til myndighetens forutsatte hjemmel til å kunne foreta oppgjør, se direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav k).

I fjerde ledd er særlige tilfeller for unntak fra nedskrivning og konvertering til egenkapital av – i utgangspunktet – ansvarlige fordringer, regulert. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 44 nr. 3, 9 og 10, og er knyttet opp mot ekstraordinære tilfeller. I samsvar med dette kan krisehåndteringsmyndigheten i særlige tilfelle beslutte å gjøre helt eller delvis særskilt unntak for bestemte ansvarlige fordringer når visse vilkår er oppfylt. Banklovkommisjonen viser her til at vilkårene er utformet med henblikk på direktivets krav om at det må dreie seg om ekstraordinære tilfeller, og at det således må foreligge gode grunner for å kunne unnta ytterligere ansvarlige fordringer fra en nedskrivning eller konvertering til egenkapital. For det første må det være i samsvar med utkastet § 20-31 annet ledd. Denne bestemmelsen legger blant annet vekt på hensynet til finansiell stabilitet og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige og samfunnsøkonomien, jf. også bemerkningen til denne bestemmelsen ovenfor. Banklovkommisjonen viser også til at andre hensyn kan være aktuelle, blant annet gjenværende beholdning av tapsabsorberende kapital og forholdet til den belastning som eventuelt påføres krisefondet, jf. direktivet artikkel 44 nr. 9. Et utgangspunkt bør også være prinsippet om at eiere skal ta tap først, og deretter kreditorer i samsvar med prioritetsrekkefølgen ved konkurs, jf. også utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav c). For det andre må unntaket utgjøre et nødvendig og rimelig tiltak for å oppnå eller unngå at visse særskilte alternative forhold inntrer. Disse fremgår av bokstavene a) til d). Bokstav a) er knyttet opp mot det samfunnsøkonomiske behovet til å videreføre et foretaks kritiske finansielle tjenester, og opprettholde foretakets viktige posisjon i det finansielle system. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 44 nr. 3 bokstav b). I samsvar med dette kan det gjøres unntak for ansvarlige fordringer for å oppnå kontinuitet i finansielle tjenester og virksomhet i foretaket som er av vesentlig betydning for realøkonomien eller finansiell stabilitet eller utgjør forretningsmessige kjerneområder, slik at foretakets evne til å videreføre sentrale tjenester, transaksjoner og virksomhet kan bli opprettholdt. Videre er det i bokstav b) forutsatt å kunne gjøre unntak for å unngå spredning av uro, særlig i forhold til innskudd fra forbrukere eller små eller mellomstore bedrifter, som kan skape vesentlige forstyrrelser i finansmarkeder og samfunnsøkonomi. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 3 bokstav c). I direktivet er det dessuten tatt hensyn til at en nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer i visse situasjoner kan ha negative økonomiske virkninger for de øvrige forpliktelser i foretaket, jf. artikkel 44 nr. 3 bokstav d). I bokstav c) er det derfor lagt opp til å kunne unnta visse ansvarlige fordringer for å forhindre at en nedskrivning eller konvertering av slike vil medføre at verdier går tap og dermed at andre kreditorer får større tap. Endelig er det tatt høyde for at det ikke alltid vil være like enkelt og effektivt å foreta en nedskrivning eller konvertering av visse fordringer i foretaket. Av den grunn er det fastslått at det kan gjøres unntak for ansvarlige fordringer som etter sin art ikke lar seg nedskrive eller konvertere innen rimelig, jf. bokstav d). Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 3 bokstav a). Banklovkommisjonen viser til at denne bestemmelsen etter forholdene vil kunne omfatte derivatavtaler. Endelig viser Banklovkommisjonen til at EU-kommisjonen har fastsatt en forordning som nærmere angir de omstendigheter som tilsier at et unntak er nødvendig for å oppnå de formål som fremgår av paragrafen her.[52] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter utkastet § 20-4 annet ledd.

Femte ledd omhandler de tiltak som kan iverksettes for å kompensere for «tap» i nedskrivnings- og konverteringsadgangen som unntak etter fjerde ledd kan medføre. I første punktum er det fastslått at dersom krisehåndteringsmyndigheten etter fjerde ledd har besluttet å unnta bestemte ansvarlige fordringer fra nedskrivning eller konvertering, kan omfanget av nedskrivningen eller konverteringen av andre ansvarlige fordringer økes tilsvarende. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 3 annet ledd. I samsvar med dette er det dessuten – gjennom henvisningen til utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d) – forutsatt at det ytterligere økonomiske tapet som slike kreditorer blir påført ikke er større enn det som ville oppstått ved avvikling av foretaket etter utkastet § 20-28. I forlengelsen av dette, er det i annet punktum fastsatt at i den grad tap som skulle ha vært dekket ved nedskrivning eller konvertering av fordringer unntatt etter fjerde ledd, ikke blitt inndekket etter første punktum, kan det bli tale om bidrag fra krisefondet etter reglene i lovutkastet § 20-38, se bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor. Bestemmelsen fremstår mer som en informasjonsregel og innledning til direktivets regler om bruk av krisefondets midler ved omfattende unntak av ansvarlige fordringer.

Til § 20-38. Bidrag fra krisefondet

Paragrafen bygger på direktivet artikkel 44 nr. 4 til 8, og gjelder bidrag fra krisefondet for det tilfelle hvor ansvarlige fordringer er særskilt unntatt fra nedskrivning og konvertering etter utkastet § 20-36 uten at dette avviket i potensiell tapsabsorbering er overført og kompensert av de øvrige ansvarlige fordringer. Bestemmelsen fremstår således som en oppfølging av utkastet § 20-37 femte ledd.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 44 nr. 4 og 6, og omhandler de overordnede vilkår for bruk av midler i krisefondet. I samsvar med dette er det fastslått at dersom tap som skulle ha vært dekket ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer som er unntatt etter utkastet § 20-37 fjerde ledd, ikke har blitt inndekket fullt ut ved adgangen til nedskrivning eller konvertering etter utkastet § 20-37 femte ledd, kan krisehåndteringsmyndigheten yte bidrag til foretaket ved bruk av midler i krisefondet etter reglene i lovutkastet avsnitt IX. Slikt bidrag må i tilfelle ha en direkte økonomisk og soliditetsmessig betydning for foretaket. Bidraget må kunne sørge for at foretakets nettoverdi vil være null, jf. bokstav a). Dette må sees i sammenheng med direktivets krav om omfanget av nedskrivningen av fordringer, jf. direktivet artikkel 46 nr. 1 bokstav a) og utkastet § 20-41 første ledd bokstav a). Alternativt eller kombinert må bidraget kunne sørge for at foretaket blir oppkapitalisert ved kjøp av aksjer og andre kapitalinstrumenter utstedt av foretaket, slik at foretaket eller i tilfelle bro-banken igjen vil oppfylle kravene til egenkapital og videre drift, jf. bokstav b). Dette kravet må sees i sammenheng med direktivets krav om omfanget av konverteringen av fordringer, jf. direktivet artikkel 46 nr. 1 bokstav b) og utkastet § 20-41 første ledd bokstav b).

Et bidrag fra krisefondet er fra et formelt og legalt ståsted mulig så lenge vilkårene i første ledd er oppfylt. Hvorvidt det i det hele tatt kan ytes et bidrag, må for øvrig sees i sammenheng med annet ledd hvor det både er stilt kvantitative krav til tap på eieres og kreditorers hånd, samt til krisefondets bidrag sett i forhold til foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 44 nr. 5. Etter bokstav a) er det fastslått at bidrag bare kan ytes dersom eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitaliseringen av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital. Bestemmelsen tilsvarer utkastet § 20-46 tredje ledd bokstav a) som gjelder spørsmålet om eventuelle statlige støttetiltak, se bemerkningen til denne bestemmelsen nedenfor. Beregningen eller verdivurderingen av foretakets balanse skal skje etter reglene i utkastet § 20-22. I samsvar med utkastet 20-22 første ledd skal slik verdivurdering gjøres før det fattes vedtak om krisetiltak. Det er således den verdivurdering som allerede er gjort av krisehåndteringsmyndigheten før en nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer som skal legges til grunn, jf. også utkastet §§ 20-20 femte ledd og 20-41 første ledd. Et mulig unntak fra kravene i bokstav a), følger for øvrig av tredje ledd, se bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor.

Etter annet ledd bokstav b) første punktum kan bidrag fra krisefondet videre bare ytes dersom bidraget ikke vil overstige 5 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, beregnet etter reglene i utkastet § 20-22. I samsvar med direktivet artikkel 44 nr. 7, er det imidlertid i annet punktum gjort unntak fra grensen hvor samtlige usikrede ansvarlige fordringer, unntatt dekkede innskudd, allerede er nedskrevet eller konvertert fullt ut, og ytterligere bidrag kan dekkes av krisefondets disponible midler. I dette ligger at en forholdsvis stor andel av foretakets ansvarlige fordringer har tatt tap, og at grensen på 5 prosent mulig bør fravikes i forhold til spørsmålet om bidrag fra krisefondet. Dette må for øvrig måtte knyttes opp mot forutsetningen om at det dreier seg om et særskilt tilfelle, noe som vil bero på krisehåndteringsmyndighetens syn på forholdet og eventuelt nødvendigheten av å gjøre et slikt unntak ut fra samfunnsøkonomiske hensyn.

Som nevnt ovenfor er tredje ledd et alternativ eller en unntaksregel til annet ledd bokstav a). Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 44 nr. 8, og må sees i sammenheng med at flere medlemsstater under arbeidet med direktivet uttrykte bekymring ved at passivasammensetningen for flere av deres foretak vil gjøre det vanskelig å oppfylle kravet om at eiere av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer skal ta tap på minst 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital. Det legges således opp til at bidrag etter annet ledd ytes selv om vilkårene i annet ledd bokstav a) ikke er oppfylt, dersom tre ulike vilkår er oppfylt. For det første, dersom eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitaliseringen av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 20 prosent av risikovektet verdi av foretakets eiendeler, jf. bokstav a). For det andre, dersom krisefondet har til disposisjon midler som til sammen utgjør minst 3 prosent av summen av garanterte innskudd i norske banker, jf. bokstav b). For det tredje, dersom foretakets eiendeler beregnet på konsolidert grunnlag er mindre enn 900 milliarder euro, jf. bokstav c). Banklovkommisjonen viser for øvrig til at i tillegg vil kravet etter annet ledd bokstav b) om bidragets størrelse også måtte overholdes.

Til § 20-39. Minstekrav til ansvarlige fordringer

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 45, og omhandler minstekrav til omfanget av ansvarlige fordringer som først og fremst banker og kredittforetak er pålagt å ha i sin balanse. Formålet er å unngå at foretakene strukturerer sine fordringer på en måte som hindrer en effektiv gjennomføring av krisetiltaket «bail-in», det vil si nedskrivning eller konvertering av fordringer til egenkapital, jf. direktivets formålsparagraf 79, i tillegg til nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital som følger av utkastet §§ 20-20 og 20-21, samt 20-43. De særskilte konsernreglene fra bestemmelsen i direktivet er for øvrig skilt ut og inntatt i lovutkastet § 20-40, se bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 45 nr. 1 og 15. Etter første punktum skal foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav a) til enhver tid oppfylle det minstekrav til omfanget av ansvarlige fordringer som nevnt i utkastet § 20-37 første ledd som er fastsatt av krisehåndteringsmyndigheten. Dette innebærer at kravet settes på foretaksnivå, jf. også direktivet artikkel 45 nr. 7. Selve minstekravet skal angis i prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, jf. annet punktum. Dette innebærer at kravet i form fastsettes som en prosent av foretakets ansvarlige fordringer og ansvarlige kapital. Kravet vil angi et volum av nedskrivbare og konvertible forpliktelser, og de ansvarlige fordringer vil dekke den del som ikke dekkes av foretakets ansvarlige kapital. Minstekravet til ansvarlige fordringer blir derfor differansen etter fradraget for ansvarlige kapital som også er forutsatt at skulle nedskrives eller konverteres på et tidligere tidspunkt. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at kravet vil måtte tilpasses slik at omfanget av ansvarlig kapital gir grunnlag for en forsvarlig nedskrivning eller konvertering. I tredje punktum er forholdet til derivatavtaler klargjort, jf. også direktivet artikkel 45 nr. 1 annet ledd. Det er således bestemt at forpliktelser etter derivatavtaler med nettingvilkår skal medregnes på nettet basis. Dette innebærer at slike avtaler bare kan medregnes etter at nettingavtalen er gitt full effekt. Etter fjerde punktum følger videre at det kan kreves at minstekravet helt eller delvis skal bestå av ansvarlige fordringer som kan konverteres til egenkapital. Banklovkommisjonen viser til at dette er et tilleggskrav som kan benyttes dersom det ut fra foretakets situasjon er hensiktsmessig eller ved annet behov. Minstekravet og forholdet til foretakets krisetiltaksplan er regulert i femte punktum, jf. også utkastet § 20-7 fjerde ledd hvor det er fastslått at slikt minstekrav skal inntas i planen, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.2 foran.

Annet ledd stiller nærmere krav til innholdet og utformingen av ansvarlige fordringer for at de skal kunne medregnes i minstekravet etter første ledd. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 45 nr. 4. Første punktum fastslår således at ved avgjørelsen av om et foretak oppfyller minstekravet etter første ledd, skal som ansvarlige fordringer bare medregnes fullt betalte fordringer mot foretaket som har en gjenstående løpetid på minst ett år. Banklovkommisjonen viser her til at i den grad en fordring etter avtalen kan kreves tilbakebetalt på et tidligere tidspunkt, er det dette tidspunktet som skal legges til grunn ved bedømmelsen av om kravet til løpetid er oppfylt, se også direktivet artikkel 45 nr. 1 annet ledd. Videre kan ikke ansvarlige fordringer som skal medregnes være eiet, garantert eller sikret av foretaket selv, eller være ervervet ved kreditt fra foretaket. Banklovkommisjonen viser til at en fordring kan anses eiet av foretaket ved tilbakekjøp av en obligasjon fra markedet. Fordringer som grunnes på derivatavtaler eller på innskudd med prioritet etter lovutkastet § 20-29, skal ikke medregnes, jf. annet punktum. Banklovkommisjonen viser også til at oppregningen må sees i sammenheng med hvilke fordringer som skal anses som «ansvarlige fordringer» etter utkastet § 20-37. Etter utkastet § 20-37 annet ledd vil blant annet krav etter nettingavtaler ikke være omfattet, som følge av det må anses som en sikret fordring.

Tredje ledd gir nærmere regler om hvilke forhold det skal legges vekt på ved fastsettelsen av minstekravet. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 45 nr. 6. Angivelsen av de forhold det skal legges vekt på skal ikke anses som uttømmende, og bestemmelsen legger således opp til et forvaltningsskjønn i mangel på andre konkrete holdepunkter. For det første skal det legges vekt på behovet for å sikre at foretaket kan undergis krisehåndtering ved tiltak som nevnt i utkastet § 20-30 første ledd, jf. bokstav a). For det andre, behovet for å sikre at omfanget av ansvarlige fordringer er tilstrekkelig til at foretaket ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer, kan få dekket tap og bli oppkapitalisert i den utstrekning som trengs for at foretaket vil være i stand til fortsatt å oppfylle vilkårene for konsesjon og videreføre virksomheten i henhold til konsesjonen, og at det i finansmarkedet vil foreligge tilstrekkelig tillit til foretakets soliditet, jf. bokstav b). Sammen med bokstav f), fremstår dette kriteriet som forholdsvis sentralt, særlig sett hen til de alminnelige regler og formål ved gjennomføring av krisetiltak, jf. utkastet § 20-31 annet ledd. For det tredje, behovet for å sikre at omfanget av ansvarlige fordringer vil være tilstrekkelig til å få dekket tap og oppkapitalisere foretaket som nevnt i bokstav b), selv om det legges til grunn at en del ansvarlige fordringer vil bli unntatt etter utkastet § 20-37 fjerde ledd eller overdratt til annet foretaket etter utkastet § 20-32, jf. bokstav c). I forhold til at vilkårene for konsesjonen oppfylles, er det således her lagt vekt på at eventuelle unntak og overdragelser av ansvarlige fordringer, ikke skal gjøre bestanden av ansvarlige fordringer i foretaket for liten i forhold til en videreføring av virksomheten og til å sikre tillit til foretakets soliditet. Antakelsen om at visse ansvarlige fordringer vil bli unntatt, vil kunne følge av krisetiltaksplanen. For det fjerde skal det legges vekt på foretakets virksomhet, fundingopplegg og risikoeksponering, jf. bokstav d). Dette er naturligvis forhold som vil påvirke behovet for et visst omfang av ansvarlige fordringer, enten i positiv eller negativ retning. For det femte skal det legges vekt på i hvilken utstrekning innskuddsgarantiordningen kan bidra til finansiering av krisehåndteringen etter lovutkastet § 20-70, jf. bokstav e). Dette vil ha en særlig betydning dersom foretaket har en stor beholdning av garanterte innskudd som igjen vil gjøre bidrag fra innskuddsgarantifondet mer aktuelt, se bemerkningene til lovutkastet § 20-70 første ledd bokstav a) i avsnitt 15.9 nedenfor. For det sjette, i hvilken utstrekning det må antas å få negative virkninger for finansiell stabilitet eller for det finansielle system at foretaket blir nødt til å innstille virksomhet, skal også vektlegges, jf. bokstav f). Det vises også her til bemerkningen til bokstav b) ovenfor. Banklovkommisjonen viser også her til at det er forutsatt at EU-kommisjonen skal fastsatte utfyllende regler om minstekrav til ansvarlige fordringer, jf. direktivet artikkel 45 nr. 2.[53] Hensyntagen til slike regler vil eventuelt kunne inngå i forskrift etter lovutkastet § 20-4 annet ledd.

Fjerde ledd gjelder fordringer som står i en slags mellomstilling mellom fordringer og ansvarlig kapital. Dette er omtalt som «contractual bail-in instruments» i krisehåndteringsdirektivet, og bestemmelsen bygger på artikkel 45 nr. 13 og 14. I direktivet er det lagt opp til at minstekravet til ansvarlige fordringer kan oppfylles ved hjelp av slike instrumenter. I samsvar med dette er det fastslått at krisehåndteringsmyndigheten i beslutningen om minstekrav til ansvarlige fordringer etter første ledd kan fastsette i hvilken utstrekning det minstekravet som er fastsatt vil være oppfylt ved fordringer som inneholder nærmere bestemmelser om visse forhold som ikke nødvendigvis er knyttet opp mot et vedtak om offentlig administrasjon. Etter bokstav a) må det for det første være bestemt at fordringen skal nedskrives eller konverteres til egenkapital etter utkastet § 20-36 så langt som påkrevd, før nedskrivning eller konvertering av andre ansvarlige fordringer. For det andre må det være bestemt at fordringen ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28 skal ha prioritet etter andre ansvarlige fordringer og ikke kan tilbakebetales før ansvarlige fordringer med bedre prioritet har fått dekning, jf. bokstav b). Vilkårene er kumulative.

Femte ledd omhandler særskilte regler for kredittforetak som utsteder ihendehaverobligasjoner med fortrinnsrett etter reglene i finansforetaksloven kapittel 11 avsnitt II, og bygger på direktivet artikkel 45 nr. 3. Det dreier seg således om såkalte OMF-kredittforetak. I samsvar med bestemmelsen i direktivet er det fastslått at krisehåndteringsmyndigheten skal fastsette at kredittforetak som yter pantelån og finansierer sin virksomhet ved utstedelse av ihendehaverobligasjoner med fortrinnsrett etter reglene i finansforetaksloven kapittel 11 avsnitt II, og som ikke har adgang til å motta innskudd, skal unntas fra reglene om minstekrav etter paragrafen her dersom to vilkår er oppfylt. For det første, når kredittforetaket ved solvenssvikt vil bli satt under offentlig administrasjon etter utkastet § 20-23, og avviklet etter utkastet § 20-28 eller ved krisehåndtering i samsvar med bestemmelsene lovutkastet §§ 20-32, 20-33 og 20-35, jf. bokstav a). For det andre, når dette vil sikre at foretakets kreditorer, herunder eiere av obligasjoner utstedt av foretaket, må ta tap i samsvar med prinsippene i utkastet § 20-31.

Til § 20-40. Minstekrav til ansvarlige fordringer i finanskonsern

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 45 nr. 8 til 12, og gjelder minstekrav til ansvarlige fordringer i finanskonsern, jf. også de innledende bemerkninger til utkastet § 20-39 ovenfor. Bestemmelsene om dette i direktivet er meget detaljerte og kompliserte. I tråd med den generelle tilnærmingen til direktivets regler, er det lagt vekt på hovedreglene i direktivet, og at disse forutsettes utfylt ved forskrift etter behov, jf. fjerde ledd og utkastet § 20-4 annet ledd.

Første leddførste punktum fastslår at minstekrav etter reglene i utkastet § 20-39 for morselskap i norsk finanskonsern skal oppfylles på konsolidert basis. Dersom konsernet omfatter datterforetak etablert i annen EØS-stat, skal minstekravet fastsettes i samråd med kriseutvalget for konsernet etter utkastet § 20-61, jf. annet punktum.

Minstekravet etter utkastet § 20-39 skal være oppfylt på foretaksnivå. Banklovkommisjonen har ansett det hensiktsmessig å klargjøre dette prinsippet også for foretak som inngår i konsern. Dette innebærer at minstekravet skal være oppfylt på foretaksnivå av konsernforetak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstavene a) og b), jf. annet ledd første punktum. Eventuelle unntak kan fastsettes etter fjerde ledd annet punktum, se bemerkningen til denne bestemmelsen nedenfor. Minstekrav for foretak som inngår i et norsk finanskonsern og som er etablert i annen EØS-stat kan videre fastsettes av krisehåndteringsmyndigheten i samråd med kriseutvalget for konsernet, jf. annet punktum. De nærmere regler om kriseutvalget er inntatt i utkastet § 20-61. Det vises ellers til at direktivet artikkel 45 nr. 9 til 12 har omfattende regler om samrådet og beslutningen av minstekrav for slike foretak. Nærmere regler om dette forutsettes gjennomført ved forskrift med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd, jf. også fjerde ledd i paragrafen her.

Tredje ledd regulerer de tilfeller hvor utenlandsk foretak eller finanskonsern har etablert datterforetak her i riket. I tilfelle skal det i samråd mellom norske og utenlandske krisehåndteringsmyndigheter klarlegges om det skal fastsettes minstekrav på foretaksnivå for datterforetaket. Forholdet til finanskonsernets kriseutvalg, vil eventuelt kunne avklares gjennom forskrift etter fjerde ledd. Banklovkommisjonen viser også her til at det i samsvar med direktivets regler, vil kunne være behov for utfyllende forskriftsbestemmelser i forhold til fastsettelse av et slikt minstekrav for grenseoverskridende finanskonsern.

Som følge av at det kan dreie seg om forholdsvis kompliserte konsernkonstellasjoner av grenseoverskridende karakter og at forholdet til EUs system for finansielt tilsyn, herunder EBA, ennå ikke er fullt avklart fra et EØS-rettslig ståsted, er det i fjerde ledd første punktum presisert at det med hjemmel i utkastet § 20-4 kan fastsettes nærmere regler om anvendelsen av reglene i utkastet § 20-39 i foretaks- og konsernforhold, og om samarbeid mellom norske og utenlandske myndigheter. Det vises for øvrig til bemerkningene til utkastet § 20-4 tredje ledd i avsnitt 15.1 foran. Direktivet legger opp til at det kan gjøres unntak fra bestemmelsen om at minstekravet skal fastsettes på foretaksnivå, jf. direktivet artikkel 45 nr. 12. Dette vil først og fremst gjelde konsernets datterforetak. Banklovkommisjonen mener at det er mest hensiktsmessig at et eventuelt unntak fastsettes av Finansdepartementet, jf. annet punktum. Det er i den sammenheng naturlig at departementet ser hen til direktivets bestemmelser om hvilke forhold som må være oppfylt for at det kan gjøres slikt unntak.

Til § 20-41. Omfanget av nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer

Paragrafen utgjør en vesentlig del av reglene om nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer ved at den regulerer det beløpsmessige omfanget av dette tiltaket. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 46.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 46 nr. 1 og 2 første ledd og nr. 4. I samsvar med dette skal krisehåndteringsmyndigheten basere omfanget av en nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer etter reglene i utkastet § 20-36 på nullbalanse i foretaket og oppfyllelse av kapitalkrav og videre drift i henhold til konsesjonsvilkårene. I dette ligger en forutsetning om at det er foretatt en oppdatert verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i utkastet § 20-22, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 foran. Summen av omfanget er basert på to faktorer. For det første, det beløp som ansvarlig fordringer må nedskrives med for at foretakets nettoverdi skal være null, jf. bokstav a). Dette kravet om nullbalanse forutsetter for øvrig at kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital er nedskrevet fullt etter lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav b) jf. også prioritetsreglene i utkastet § 20-43. For det andre, det beløp som ansvarlige fordringer må konverteres til aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter for at foretaket eller bro-banken skal oppfylle kravet til ren kjernekapital og få tilstrekkelig tillit i finansmarkedet, jf. bokstav b) første punktum. Konverteringen må i tillegg være av et slikt omfang at virksomheten kan drives i minst ett år i henhold til vilkårene for konsesjonen. Banklovkommisjonen bemerker at konverteringen ikke kan skje før foretakets nettoverdi er lik null, jf. bokstav a). Bestemmelsen omhandler således egenkapitalbehovet – ikke behovet for ansvarlig kapital. Det kreves imidlertid ikke at egenkapitalen skal være tilstrekkelig til fullt ut å oppfylle kravet til ansvarlig kapital og en del av kravet til ansvarlig kapital kan – hvis mulig – dekkes ved godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i samsvar med gjeldende regler. I tillegg viser Banklovkommisjonen til at kapitalkrav som forutsettes dekket ved egenkapital må tas i betraktning. Ved vurderingen av kapitalbehovet skal for øvrig mulig bidrag fra krisefondet tas i betraktning, jf. bokstav b) annet punktum. Eiere av ansvarlige fordringer og i tilfelle kapitalinstrumenter som nedskrives eller konverteres til egenkapital, mottar aksjer etter reglene i utkastet § 20-42 og prioritetsreglene i utkastet § 20-43.

Annet ledd er en spesialbestemmelse og omhandler omfanget av nedskrivningen dersom det skal foretas en overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak etter utkastet § 20-35, jf. direktivet artikkel 46 nr. 2 annet ledd. I tilfelle skal det ved nedskrivningen av ansvarlige fordringer tas hensyn til forvaltningsforetakets kapitalbehov.

Summen av omfanget av nedskrivning eller konvertering skal være basert på en verdivurdering i henhold til utkastet § 20-22. For det tilfelle det – ut fra omstendighetene – er foretatt en foreløpig verdivurdering, og det i den etterfølgende endelige verdivurderingen etter utkastet § 20-22 tredje ledd tredje punktum viser seg at den foreløpige verdivurderingen var for streng eller for lav, er det i tredje ledd inntatt en bestemmelse som kan rette på dette forholdet for eierne av de ansvarlige fordringer som inngår i krisetiltaket. Regelen bygger på direktivet artikkel 46 nr. 3, og vil også indirekte kunne ha betydning for eierne av kapitalinstrumenter som er nedskrevet eller konvertert. I samsvar med dette kan krisehåndteringsmyndigheten endre vedtaket ved oppskrivning for å rette på forholdet, jf. prinsippene i utkastet §§ 20-21 annet ledd og 20-22 tredje ledd fjerde punktum, se også bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 15.3 foran.

Til § 20-42. Sletting, utstedelse og overføring av aksjer mv.

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 47 og regulerer forholdet til eiere av aksjer eller egenkapitalbevis ved gjennomføring av nedskrivning og konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer. Banklovkommisjonen viser til at selv om formuleringen «aksjer» også omfatter egenkapitalbevis etter utkastet § 20-5 annet ledd, er det funnet grunn til å presisere dette i bestemmelsen her.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 47 nr. 1 og 3, og må sees i sammenheng med direktivet artikkel 46 om omfanget av nedskrivning eller konvertering (utkastet § 20-41) og artikkel 48 om rekkefølgen ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer (utkastet § 20-43). I samsvar med direktivet gjelder regelen også ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter etter utkastet §§ 20-20 og 20-21. Som ved utformingen av utkastet § 20-41 første ledd er det også her lagt til grunn at direktivet artiklene 46 og 47 må forstås på bakgrunn av et skille mellom tilfeller hvor nettoverdien av foretaket er henholdsvis negativ og positiv.

Dersom nettoverdien er negativ, basert på verdivurderingen etter utkastet § 20-22, er all egenkapital gått tapt, og alle kapitalinstrumenter skal nedskrives fullt ut etter direktivet artikkel 37 nr. 2, jf. direktivet artikkel 60 nr. 5, og før nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer kan foretas, jf. lovutkastet § 20-31 annet ledd bokstav b). Krisehåndteringsmyndigheten kan da beslutte at eksisterende aksjer eller egenkapitalbevis skal slettes eller overføres til kreditorer som har fått sine ansvarlige fordringer konvertert til egenkapital, jf. første ledd bokstav a). Slettes aksjene kan det utstedes nye egenkapitalinstrumenter til kreditorene. Banklovkommisjonen viser til at dette formodentlig vil være den mest vanlige og hensiktsmessige måten å håndtere situasjonen på.

Er nettoverdien høyere enn null, er noe egenkapital i behold, men både kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer kan etter første ledd bokstav b) likevel bli konvertert til egenkapital i samsvar med prioritetsreglene i utkastet § 20-43 i den utstrekning dette er påkrevd for å sikre nok ren kjernekapital i foretaket eller bro-banken, jf. utkastet § 20-41 første ledd bokstav b). Eiere av nedskrevne eller konverterte kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer vil da motta nye aksjer slik at eksisterende aksjeeiere må ta tap enten ved at aksjene nedskrives, eller ved at aksjene får mindre verdi som følge av at nye aksjer blir utstedt, det vil si utvanning. For kapitalinstrumentene vil det dreie seg om konvertering av godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital etter reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21. For ansvarlige fordringer vil konverteringen til egenkapital skje etter reglene i utkastet § 20-36. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at det er forutsatt retningslinjer fra EBA om de nærmere omstendigheter som skal være førende for om det skal gjennomføres sletting eller utvanning av aksjer, jf. direktivet artikkel 47 nr. 6.[54] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Annet ledd innebærer at man kan få nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer to ganger. For ansvarlige fordringer avhenger dette av om det er etablert fordringer som i samsvar med utkastet § 20-39 fjerde ledd inneholder bestemmelser om konvertering knyttet til andre omstendigheter enn hva som følger av utkastet § 20-36, se også bemerkningen til utkastet § 20-39 fjerde ledd ovenfor. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 47 nr. 2. Etter første punktum gjelder således bestemmelsene i første ledd også eksisterende aksjer og egenkapitalbevis utstedt ved konvertering av fordringer som omfattes av utkastet § 20-39 fjerde ledd, før det er truffet vedtak etter utkastet § 20-23 om offentlig administrasjon av foretaket. Det samme gjelder aksjer og egenkapitalbevis utstedt før vedtak om offentlig administrasjon ved konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital etter utkastet § 20-21, jf. annet punktum.

Reglene i tredje til femte ledd regulerer praktiske forhold ved utvanning eller utstedelse av aksjer til eiere av nedskrevne eller konverterte kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer. Bestemmelsene svarer i hovedsak til reglene i § 20-21 som omhandler nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter forut for offentlig administrasjon. Aksjer som utvannes eller utstedes i denne sammenheng, vil imidlertid ved etterfølgende krisehåndtering være omfattet av annet ledd.

Tredje ledd bygger på direktivet artikkel 60 nr. 3, jf. artikkel 50 om konverteringskurs. Etter første punktum skal nye aksjer eller egenkapitalbevis til eiere av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter som konverteres eller nedskrives etter første og annet ledd, med krisehåndteringsmyndighetens samtykke, utstedes uten ugrunnet opphold av foretaket eller av morselskapet i det finanskonsern foretaket inngår i, eller av myndigheten på vegne av foretaket. Det kan benyttes ulik konverteringskurs for ulike typer av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter, jf. annet punktum. Dette kan blant annet være tilpasset prioritetsrekkefølgen mellom dem ved avvikling av foretaket. Endelig skal kursen settes slik at eierne av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter får rimelig erstatning for det tap som oppstår som følge av nedskrivningen eller konverteringen, jf. tredje punktum. Det vises også til bemerkningene til utkastet § 20-21 tredje ledd i avsnitt 15.3 foran. I forhold til konvertering av ansvarlige fordringer, viser Banklovkommisjonen til at det er forutsatt retningslinjer fra EBA med nærmere regler for hvilke konverteringskurser som skal settes for de ulike typer av ansvarlige fordringer, jf. direktivet artikkel 50 nr. 4.[55] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Fjerde ledd klargjør forholdet til aksjelovgivningen og blant annet reglene om erverv av kvalifiserte eierandeler. Første punktum fastslår at bestemmelsene om utstedelse, nedskrivning, sletting og overføring av aksjer eller egenkapitalbevis i aksjeloven og allmennaksjeloven eller i finansforetaksloven kapittel 10 avsnitt II ikke gjelder ved nedskrivning eller konvertering som nevnt i første og annet ledd. Dette har særlig sammenheng med at en del av disse selskapsrettslige bestemmelsene vil kunne hindre raske og effektive tiltak av krisehåndteringsmyndighetene, se også bemerkningene til utkastet § 20-21 fjerde ledd i avsnitt 15.3 foran. Etter annet punktum kan myndigheten kreve at et foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd til enhver tid skal ha forhåndstillatelse til å utstede det nødvendige antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 60 nr. 4. Bestemmelsen fremstår som en formell hjemmelsbestemmelse for krisehåndteringsmyndigheten til å kreve at et foretak på forhånd kan utstede aksjer eller egenkapitalbevis for å gjennomføre en nedskrivning eller konvertering av ansvarlig fordringer. Dette krever at foretaket gjennom sin generalforsamling har sikret seg tillatelse til å utstede aksjer eller egenkapitalbevis. Aksjelovgivningen har regler om fullmakt til styret i forhold til slik forhåndsgodkjennelse. I forhold til nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, er et slikt krav også inntatt i utkastet § 20-20 fjerde ledd. I forhold til nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer, fremgår det nærmere innholdet av kravet av utkastet § 20-44 annet ledd. Tredje punktum bestemmer videre at erverv av kvalifisert eierandel bare kan gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i finansforetaksloven kapittel 6. Dette innebærer at det skal gjennomføres en egnethetsvurdering. Endelig er det i fjerde punktum fastslått at utkastet § 20-32 annet ledd femte punktum gjelder tilsvarende, det vil si at departementet kan fastsette nærmere regler om virkningene av salg, herunder for stemmerett knyttet til aksjene, inntil tillatelse til erverver et gitt.

Femte ledd regulerer forholdet til kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer som er undergitt loven i fremmed stat. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 66 nr. 4, jf. også utkastet § 20-21 femte ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 foran. Formålet er å sørge for at reglene om nedskrivning og konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer gis nødvendig og tilstrekkelig gjennomføringskraft i grenseoverskridende tilfeller. I første punktum er det således fastslått at nedskrivning eller konvertering til egenkapital etter reglene i paragrafen her også gjelder ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. For å sørge for at det tilsvarende skal kunne gjelde for fordringer og kapitalinstrumenter som er undergitt regler i stater utenfor EØS-området, er det i annet punktum fastslått at foretaket skal påse at slike fordringer og kapitalinstrumenter inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering. En tilsvarende regel følger av utkastet §§ 20-21 femte ledd og 20-36 fjerde ledd, se bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnittene 15.3 og 15.5 foran.

Til § 20-43. Prioritetsregler ved nedskrivning og konvertering

Paragrafen angir prioritetsregler ved nedskrivning og konvertering, og bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 48. Prioritetsrekkefølgen tilsvarer det som følger for nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital, jf. lovutkastet § 20-21 første ledd. Forskjellen er imidlertid her at det dreier seg om en «lengre» prioritetsrekkefølge, ettersom også nedskrivning og konvertering av fordringer er aktuelt på dette punktet i krisehåndteringen, det vil si instrumenter med høyere prioritet enn ansvarlig kapital. Behovet for nedskrivning er også her knyttet opp mot det samlede behovet for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer etter henholdsvis utkastet §§ 20-20 og 20-21, og 20-41 første ledd, jf. annet ledd i paragrafen her.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 48 nr. 1 og angir hvilke prioritetsregler som skal legges til grunn ved nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter etter reglene i utkastet §§ 20-36, 20-37, 20-41 og 20-42. For det første skal ren kjernekapital først nedskrives i samsvar med utkastet § 20-21 første ledd bokstav a), jf. bokstav a). Dette innebærer at det foretas en sletting eller utvanning av aksjer avhengig av utfallet av verdivurderingen etter utkastet § 20-22, se bemerkningene til utkastet § 20-21 første ledd bokstav a) i avsnitt 15.3 foran. For det andre er det i bokstav b) fastslått at dersom nedskrivning etter bokstav a) er mindre enn samlet behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, skal godkjent kjernekapital nedskrives etter utkastet § 20-21 første ledd bokstav b). Det samlede behov for nedskrivning eller konvertering følger av utkastet §§ 20-20, 20-21 og 20-41 første ledd, se bemerkningene til disse bestemmelsene foran. Nedskrivning av kjernekapital etter utkastet § 20-21 første ledd bokstav b), innebærer at den skal nedskrives så langt den rekker for å dekke tapet, se også bemerkningene til bestemmelsen i avsnitt 15.3 foran. For det tredje, dersom summen av nedskrivningen etter bokstavene a) og b) er mindre enn det samlede behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer, skal godkjent tilleggskapital nedskrives etter utkastet § 20-21 første ledd bokstav c), det vil så langt den rekker for å dekke tap, se bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 foran.

Dersom nedskrivningen etter bokstavene a) til c) er mindre enn det samlede behovet for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, vil kapital med høyere prioritet tåle nedskrivning. Det vil i første omgang dreie seg om kapitalinstrumenter som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for ansvarlig kapital, jf. forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlige kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak. Som et fjerde punkt i prioritetsrekkefølgen skal da i tilfelle ansvarlig lånekapital som ikke er godkjent kjernekapital eller tilleggskapital, nedskrives i samsvar med innbyrdes prioritetsrekkefølge ved avvikling etter utkastet § 20-28 så langt som påkrevd for at samlet behov for nedskrivning eller konvertering blir dekket, jf. første ledd bokstav d). For det femte, dersom summen av nedskrivningen etter bokstavene a) til d) er mindre enn det samlede behovet for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer, skal endelig ansvarlige fordringer kunne nedskrives i samsvar med innbyrdes prioritetsrekkefølge ved avvikling etter utkastet §§ 20-28 og 20-29 så langt som påkrevd for at samlet behov for nedskrivning eller konvertering blir dekket, jf. bokstav e).[56] Kompetansen til å foreta slik nedskrivning følger også av direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav e). Banklovkommisjonen viser for øvrig her til bemerkningene til utkastet §§ 20-28 og 20-29 i avsnitt 15.4 foran.

Banklovkommisjonen viser til at et viktig spørsmål ved nedskrivning eller konvertering etter bokstavene a) til e), vil være klassifiseringen av foretakets ulike kapitalinstrumenter. Her vil kapitaldekningsregelverket i direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR) som gjennomført i norsk rett, danne utgangspunktet. Imidlertid er det vist til at det kan være visse uklarheter i klassifiseringen etter dette regelverket med tanke på prioritetsrekkefølgen ved nedskrivning eller konvertering, for eksempel slik at visse instrumenter er unntatt fra medregning i foretakets ansvarlige kapital. Av den grunn er det krisehåndteringsdirektivet artikkel 48 nr. 6 fastslått at EBA skal gi retningslinjer med tanke på tolkingen av samspillet mellom kapitaldekningsregelverket og bestemmelsene om prioritetsrekkefølge som følger av direktivet her.[57] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Annet ledd representerer en sentral regel i forhold til prioritetsrekkefølgen i første ledd. Bortsett fra utgangspunktet om at ren kjernekapital skal nedskrives først, er de resterende nedskrivnings- og konverteringsmekanismene knyttet opp mot det fastsatte samlede behovet for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 48 nr. 1 med henvisning til artikkel 47 nr. 3 bokstavene b) og c), jf. artikkel 60 nr. 3. Dette er bestemmelser som er gjennomført i lovutkastet §§ 20-21 og 20-41. I samsvar med dette er det fastslått at ved anvendelsen av første ledd bokstavene b) til e) skal det legges til grunn at samlet behov for nedskrivning eller konvertering tilsvarer summen av behovet for å nedskrive eller konvertere foretakets ansvarlige kapital etter utkastet §§ 20-20 og 20-21 og behovet for nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer etter utkastet § 20-41 første ledd.

I tredje ledd er det inntatt nærmere regler om prioritet mellom eiere av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer. Første punktum bygger på direktivet artikkel 48 nr. 2, og fastslår at ved nedskrivning eller konvertering som nevnt i første ledd, skal tap fordeles forholdsmessig mellom eiere av aksjer eller egenkapitalbevis, kapitalinstrumenter eller ansvarlige fordringer med samme prioritet. Banklovkommisjonen viser til at selv om formuleringen «aksjer» også omfatter egenkapitalbevis etter utkastet § 20-5 annet ledd, er det funnet grunn til å presisere dette i bestemmelsen her. Det at det skal være en innbyrdes lik behandling mellom kreditorer, er for øvrig et prinsipp som følger av direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstav f), jf. lovutkastet § 20-31 tredje ledd bokstav e). Banklovkommisjonen bemerker at i den grad visse ansvarlige fordringer er unntatt som følge av forhold som nevnt i lovutkastet § 20-37 annet og fjerde ledd, vil dette kunne rokke ved prinsippet og den ordinære prioritetsrekkefølgen, jf. også direktivet artikkel 48 nr. 5 i.f. Annet punktum bygger på direktivet artikkel 48 nr. 5 og fremstår som en slags ordensregel hvor det fastslås at ansvarlige fordringer med bedre prioritet ikke kan konverteres til egenkapital dersom etterstående ansvarlige fordringer ikke er nedskrevet eller konvertert. Dette er således et utslag av prioritetsrekkefølgen, jf. utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav c).

Fjerde ledd gjelder nedskrivning av kapital- og gjeldsinstrumenter med avtalte prioriteter og bygger på direktivet artikkel 48 nr. 3. I samsvar med dette er det fastslått at kapital- og gjeldsinstrumenter som omfattes av første ledd bokstavene b) til d), og som inneholder vilkår om at instrumentet skal nedskrives eller konverteres i tilfeller hvor det inntrer en begivenhet knyttet til foretakets situasjon, soliditet eller ansvarlige kapital, skal være nedskrevet eller konvertert fullt ut i samsvar med vilkårene, før det foretas nedskrivning eller konvertering etter første ledd bokstav e). Bestemmelsen skal sikre at det ikke foretas nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer før kapital- og andre gjeldsinstrumenter med dårligere prioritet har tatt udekket tap fullt ut.

Til § 20-44. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter

Paragrafen omhandler vedtak, gjennomføring og virkninger av nedskrivning av kapital- og gjeldsinstrumenter. Bestemmelsen bygger på ulike bestemmelser fra krisehåndteringsdirektivet som angår slike forhold.

Første ledd angir nærmere regler for virkningen av vedtak om nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter, samt eventuelle vedtak om avslutning av foretakets kontrakter eller spesifikke vilkår i kontrakten som er av betydning for foretakets økonomiske situasjon. Etter første punktum skal krisehåndteringsmyndighetens vedtak om at ansvarlige fordringer skal nedskrives eller konverteres etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-43 tre i kraft straks og være bindende for foretaket og for de eiere av kapital- og gjeldsinstrumenter vedtaket angår. Det samme gjelder kapitalinstrumenter som skal nedskrives eller konverteres etter reglene i utkastet §§ 20-20 og 20-21, jf. også utkastet § 20-21 annet ledd. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 53 nr. 1, jf. artiklene 59 nr. 2 og 63 nr. 1 bokstavene e) til i). I annet punktum er det videre slått fast at det samme skal gjelde vedtak om avslutning av kontrakt, endring av forfallstid, rentefot og renteterminer for gjeldsinstrumenter. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav j). Selv om direktivet ikke direkte angir at slike vedtak skal tre i kraft straks og være bindende for foretaket, har Banklovkommisjonen funnet det hensiktsmessig å innta en slik regel. Det samme gjelder for avvikling og oppgjør av finansielle kontrakter og derivatavtaler etter utkastet § 20-37 tredje ledd, jf. direktivet artikkel 63 nr. 1 bokstav k).

Annet ledd gjelder forhåndstillatelse til utstedelse av nye aksjer og egenkapitalbevis. Etter første punktum kan krisehåndteringsmyndigheten kreve at et foretak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd til enhver tid skal ha forhåndstillatelse til å utstede det antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis som vil være tilstrekkelige til å få gjennomført vedtak om konvertering av ansvarlige fordringer etter utkastet § 20-42 første til tredje ledd. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 54 nr. 1, og må sees i sammenheng med utkastet § 20-42 fjerde ledd, jf. artikkel 60 nr. 4, hvor den formelle hjemmelen for et slikt krav er inntatt. Banklovkommisjonen viser til at slik forhåndsgodkjennelse kan være noe utfordrende for foretakene, særlig med tanke på kursforhold og forventninger mv. Det er likevel ikke et ubetinget krav som er skissert i direktivet, og det er heller ingen grunn for krisehåndteringsmyndigheten til å kreve en slik fullmakt, dersom det er forholdsvis klart at konvertering kan la seg gjennomføre uten problemer. På den annen side, dersom det viser seg nødvendig, og generalforsamlingen ikke gir slik fullmakt, vil dette kunne innebære at reglene i utkastet § 20-17 om Finanstilsynets myndighet i forhold til generalforsamlingen, kommer til anvendelse. I annet punktum er det videre bestemt at utstedelse av aksjer eller egenkapitalbevis skal kunne skje uten samtykke fra andre aksjeeiere og uten at formelle krav etter selskapslovgivningen blir overholdt. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 54 nr. 3. Banklovkommisjonen viser også her til at selv om formuleringen «aksjer» også omfatter egenkapitalbevis etter utkastet § 20-5 annet ledd, er det funnet grunn til å presisere dette i bestemmelsen her.

I tredje ledd er det inntatt ulike tiltak som krisehåndteringsmyndigheten har kompetanse til å iverksette for å sørge for at nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer eller kapitalinstrumenter, blir gjennomført på ordentlig vis. Det er lagt opp til at myndigheten kan iverksette de nødvendige administrative eller formelle tiltak på egenhånd eller ved å gi pålegg. Bestemmelsen er generell, men det er i samsvar med direktivet artikkel 53 nr. 2 angitt visse tiltak som vil være særlig aktuelle. Etter bokstav a) vil dette være nødvendige registreringer eller endringer i offentlige registre. Så framt det er bestemt i foretakets vedtekter, vil dette kunne dreie seg om registrering av aksjer eller egenkapitalbevis i Verdipapirsentralen ASA. Registeringen skal i tilfelle kunngjøres i Brønnøysundregistrene. Etter bokstav b) vil det også omfatte tiltak for å legge til rette for opptak til handel, strykning og endringer vedrørende noteringen av foretakets kapital- og gjeldsinstrumenter i regulerte markeder. Dette vil kunne dreie seg om ulike noteringer via Oslo Børs VPS. Myndighetens kompetanse til å foreta strykning av foretakets kapital- og gjeldsinstrumenter, følger også av direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstav c).

Fjerde ledd bygger på direktivet artikkel 54 nr. 3 og 4 og gjelder forholdet til de fordringer som nedskrives etter utkastet § 20-43 første ledd bokstavene d) eller e). Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsen må sees i sammenheng med utkastet § 20-37 første ledd, og slik at de fordringer som skrives ned etter bokstav d) vil anses som ansvarlige fordringer, men fordringer med dårligere prioritet enn foretakets andre alminnelige fordringer. I samsvar med direktivet er det fastslått at slike forpliktelser skal anses bortfalt. Banklovkommisjonen presiserer at dersom det kun er foretatt en delvis nedskrivning av den ansvarlige fordringen, vil kun forpliktelsen knyttet til denne delen av fordringen anses bortfalt.

Til § 20-45. Reorganiseringsplan

Paragrafen bygger på direktivet artiklene 51 og 52 og omhandler krav til utarbeiding av reorganiseringsplan ved beslutning om at foretaket skal oppkapitaliseres ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av foretakets fordringer («bail-in»). Bestemmelsen må således sees i sammenheng med lovutkastets regler om slik nedskrivning eller konvertering. Det dreier seg i prinsippet om gjenopprettings- og reorganiseringstiltak som skal inngå som en supplerende del ved en rekapitalisering av banken, herunder redegjørelse for tiltak for videreføring av virksomheten og vurdering av foretakets økonomiske utsikter.

Etter utkastet § 20-36 første ledd bokstav a) må slik rekapitalisering foretas i en slik utstrekning at foretaket vil oppfylle de vilkår som følger av dets konsesjon og for øvrig videreføre virksomheten i henhold til denne, samt legge til rette for tilstrekkelig tillit til foretakets soliditet i finansmarkedet.

Første ledd bygger på direktivet artiklene 51 og 52 nr. 1 og 6, jf. artikkel 72. Som nevnt utløses et krav om reorganiseringsplan av at krisehåndteringsmyndigheten har besluttet at foretaket skal oppkapitaliseres etter reglene i utkastet § 20-36. I tilfelle er det i første punktum fastslått at det innen én måned skal utarbeides og forelegges for krisehåndteringsmyndigheten en plan for reorganisering av foretaket og dets virksomhet. Tidsfristen kan for øvrig forlenges etter tredje ledd. I samsvar med direktivet er det forutsatt at planen skal utarbeides av administrasjonsstyret, og må sees i sammenheng med at et vedtak om offentlig administrasjon medfører at kontrollen over foretaket overføres til krisehåndteringsmyndigheten og administrasjonsstyret som oppnevnes etter utkastet § 20-25. I planen kan inngå tiltak som reorganisering av virksomhetsområder, endringer i styrings- og kontrollordninger, og salg eller avvikling av virksomhetsområder, samt tiltak for å bedre konkurranseevnen, jf. annet punktum. De angitte tiltakene er ikke uttømmende, men må være egnet til å sette foretaket i stand til i fremtiden å drive virksomheten på forsvarlig grunnlag, jf. annet ledd første punktum og formuleringen og kravet til «long-term viability» i direktivet artikkel 52 nr. 6. Endelig er det i tredje punktum bestemt at dersom reglene om statsstøtte kommer til anvendelse, skal planen være tilpasset den restruktureringsplan som kreves etter reglene om statsstøtte.

Annet ledd inneholder de nærmere krav til innholdet av reorganiseringsplanen, og bygger på direktivet artikkel 52 nr. 4 og 5. Etter første punktum skal reorganiseringsplanen redegjøre for de tiltak som antas å sette foretaket i stand til i fremtiden å drive virksomheten eller deler av den på forsvarlig grunnlag, basert på en realistisk vurdering av økonomiske og finansielle markedsutsikter. Det er således tiltak til å bedre forholdene i et lengre perspektiv som er avgjørende, og må sees i sammenheng med oppregningen i første ledd. Bestemmelsen i direktivet artikkel 52 nr. 4 første ledd om at tiltakene skal kunne gjenopprette foretakets posisjon innen rimelig tid, er ikke fulgt opp. Banklovkommisjonen mener det er bedre å holde dette mer generelt. Videre skal det tas hensyn til positive og negative utviklingsbaner og til særlige risikoforhold knyttet til fremtidig virksomhet, jf. annet punktum. I dette ligger en mer konkret vurdering av hvordan foretaket vil gjøre det under gode og dårlige markedsforhold. Hvorvidt de scenariospesifikke antakelser skal vurderes opp mot bransjeomfattende referansepunkter, vil eventuelt måtte avklares i forskrift, jf. femte ledd og direktivet artikkel 52 nr. 4 annet ledd annet punktum. I tredje punktum er det videre fastslått at det i planen skal gis en analyse av de forhold som fremkalte solvenskrisen i foretaket, og at det fastsettes en tidtabell for iverksetting av tiltakene. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at nærmere regler om innholdet av reorganiseringsplanen, fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-4 annet ledd, jf. også femte ledd i paragrafen her, eventuelt med henblikk på de utfyllende regler som er fastsatt av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 52 nr. 12.[58]

Tredje ledd gir regler om krisehåndteringsmyndighetens vurdering og behandling av reorganiseringsplanen. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 52 nr. 3, 7 og 8. Etter første punktum kan krisehåndteringsmyndigheten forlenge fristen på én måned etter første ledd med inntil to måneder. I direktivet er slik forlengelse knyttet opp mot særskilte situasjoner og en eventuell nødvendighet av at krisehåndteringen av foretaket kan foregå i samsvar med formålene i § 20-31 annet ledd. Et slikt vilkår er ikke ansett som hensiktsmessig å innta i reglene her, og Banklovkommisjonen har i stedet vektlagt behovet for at myndigheten har et visst forvaltningsskjønn ved spørsmålet om en forlengelse av tidsfristen. Det er vanskelig å forskuttere hvilken situasjon som kan oppstå, og som kan betinge et behov for en forlengelse av fristen. Annet punktum regulerer myndighetens vurdering av den mottatte planen. Det er gitt en tidsfrist på én måned for slik vurdering. Dersom myndigheten i samråd med Finanstilsynet er tilfreds med planen, skal den godkjennes. I dette ligger at planen og de angitte tiltakene vil antas å sette foretaket i stand til i fremtiden å drive virksomheten på forsvarlig grunnlag, jf. annet ledd. Selve gjennomføringen er forutsatt utført av administrasjonsstyret, jf. også direktivet artikkel 52 nr. 10. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at nærmere retningslinjer om minimumskriterier for når en reorganiseringsplan skal kunne godkjennes, er fastsatt av EBA med hjemmel i direktivet artikkel 52 nr. 13.[59] Hensyntagen til disse retningslinjene vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, og eventuelt i forskrift dersom retningslinjene med tiden manifesterer seg i kommisjonsfastsatte forskrifter, jf. direktivet artikkel 52 nr. 14. På den annen side, dersom myndigheten har innvendinger mot planen, skal administrasjonsstyret etter utkastet § 20-25 underrettes og oppfordres til å foreta nødvendige endringer, jf. tredje punktum. Behovet for nærmere regler ved slike endringer, forutsettes eventuelt inntatt i forskrift med hjemmel i femte ledd og bygget på direktivet artikkel 52 nr. 9. Det samme gjelder dersom krisehåndteringsmyndigheten i samråd med Finanstilsynet på et mer generelt grunnlag anser behov for endringer i den originale reorganiseringsplanen, jf. direktivet artikkel 52 nr. 11. Dette må sees i sammenheng med eventuelle løpende rapporteringskrav til krisehåndteringsmyndigheten om planens fremdrift og gjennomføring, jf. direktivet artikkel 52 nr. 10.[60]

Fjerde ledd regulerer forholdet til finanskonsern ved utarbeidelse av reorganiseringsplan. Første punktum bygger på direktivet artikkel 52 nr. 2 og fastslår at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at reorganiseringsplan for holdingforetak og annet morselskap i norsk finanskonsern skal omfatte norske konsernforetak. I den utstrekning konsernet har etablert foretak i utlandet, vil slike konsernforetak kunne inngå i planen dersom dette er avtalt med krisehåndteringsmyndigheten i den aktuelle staten. I direktivet er det forutsatt at selve prosedyren for behandling, vurdering og godkjennelse av planen skal følge reglene for beredskapsplaner for finanskonsern, jf. direktivet artiklene 7 og 8 og lovutkastet § 20-6 tredje ledd. Banklovkommisjonen viser her til bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.2 foran, hvor det blant annet fremgår at nærmere regler kan fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd, jf. også femte ledd i paragrafen her. I annet punktum er den motsatte situasjonen regulert, og fastslår således at dersom et utenlandsk finanskonsern har etablert datterforetak her i riket, skal det i samarbeid mellom de norske og utenlandske krisehåndteringsmyndigheter klarlegges om det skal utarbeides reorganiseringsplan for datterforetaket. Bestemmelsen vil virke som et slags positivt utgangspunkt for regler i andre EØS-stater tilsvarende fjerde ledd første punktum.

Reorganiseringsplaner og behandling av slike, er forutsatt å kunne kreve en nærmere regulering i samsvar med de mer detaljregler som fremgår av direktivet artikkel 53. En generell forskriftshjemmel fremgår av lovutkastet § 20-4. For ordens skyld er det likevel i femte ledd vist til denne hjemmelen. I forhold til nærmere generelle regler om reorganiseringsplaner, vil dette kunne fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-4 annet ledd. I tillegg er det særskilt nevnt at nærmere regler om anvendelsen av reglene på konsernforhold, samt samarbeid mellom norske og utenlandske myndigheter, vil kunne være aktuelt, jf. også bemerkningene til fjerde ledd ovenfor. Dette er regler som eventuelt også kan fastsettes med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd.

Til § 20-46. Statlige tiltak

Paragrafen omhandler ulike statlige tiltak som kan iverksettes i særskilte tilfelle hvor det har oppstått en systemkrise. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 56. Helt overordnet dreier det som en form for offentlig finansiell støtte som er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, og som kan ta form som statlig oppkapitalisering eller midlertidig eierskap i et foretak under krisehåndtering. I samsvar med direktivet er det flere ulike vilkår som må være oppfylt for at slike særskilte tiltak kan iverksettes. Dette må sees i sammenheng med at de angitte krisetiltak i direktivet i de fleste tilfeller er antatt å være tilstrekkelige for å håndtere en oppstått krisesituasjon. Utgangspunktet er derfor også at slike krisetiltak skal iverksettes før enhver form for statlige tiltak fra staten, jf. formålsparagraf 55. Slike statlige tiltak kan derfor anses som en slags sikkerhetsventil i de ekstraordinære situasjoner hvor det har oppstått en systemkrise, og skal bare kunne benyttes som siste utvei («last resort») og på midlertidig basis, jf. artikkel 37 nr. 10 og formålsparagraf 8. Det er således stilt krav om at det er foretatt en vurdering og utnyttelse av andre krisetiltak i størst mulig grad, jf. artikkel 56 nr. 3. Det nevnes ellers at de stabilitetsbevarende tiltak må kunne finansieres over statsbudsjettet på mellomlang sikt («fiscally neutral»), jf. formålsparagraf 58. Dette innebærer en underliggende forutsetning om at det ikke skal kunne medføre krav om høyere beskatning for å subsidiere tiltakene. For øvrig viser Banklovkommisjonen til at bestemmelsen forutsetter at det foreligger et bevilgningsvedtak fra Stortinget, slik at krisehåndteringsmyndigheten har den nødvendige bevilgningsmyndighet og systemer for å effektuere slike krisetiltak. Endelig bemerker Banklovkommisjonen at bestemmelsen omhandler tiltak rettet mot de enkelte foretak som er i solvenskrise. Den er derfor ikke er til hinder for at det treffes andre tiltak innenfor rammene av den økonomiske politikk og andre samfunnsøkonomiske hensyn, jf. blant annet bytteordningen under finanskrisen i 2008. Dette skillet fremgår blant annet i svensk rett ved videreføring av det stabilitetsfondet som ble etablert i 2008 og det nye svenske krisefondet som etableres etter direktivets regler.

Første ledd angir de overordnede vilkår og bygger på direktivet artikkel 56 nr. 1, 3 og 5. I samsvar med dette er det fastslått at når departementet må anta at krisehåndteringen av et foretak ikke lar seg gjennomføre ved krisetiltak etter reglene i lovutkastet §§ 20-30 til 20-44, og at dette vil få negative virkninger for finansiell stabilitet, kan departementet for å oppnå at foretaket undergis krisehåndtering i samsvar med formålene i utkastet § 20-31 annet ledd, herunder for å forhindre avvikling av foretaket, yte offentlig finansiell støtte for å bidra til enten oppkapitalisering av foretaket ved tilførsel av ny ansvarlig kapital til foretaket, eller ved midlertidig erverv av statlig eierskap til foretaket etter reglene i utkastet § 20-47. Banklovkommisjonen legger til grunn at departementets vurdering og beslutning vil skje etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten. Bestemmelsen må for øvrig sees i sammenheng med annet og tredje ledd hvor de nærmere vilkår for statlige tiltak er inntatt.

I annet ledd er det inntatt visse formelle og skjønnsmessige vilkår for når statlige tiltak kan besluttes, herunder at det må være et samråd mellom ulike relevante myndigheter. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 56 nr. 4, jf. artikkel 32 nr. 1. For det første kan statlige tiltak som nevnt i første ledd bare besluttes dersom krisehåndteringsmyndigheten har truffet vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering. Det vises her til bemerkningene til utkastet § 20-27 i avsnitt 15.4 foran. For det andre må det være fastslått at andre krisetiltak ikke vil være tilstrekkelige til å rette på visse forhold av system- og samfunnsmessig betydning. En slik vurdering og beslutning skal foretas av departementet etter samråd med myndigheten, Finanstilsynet og Norges Bank. I samsvar med direktivet er det tilstrekkelig at det konstateres at et av forholdene foreligger. Etter bokstav a) må det således være fastslått at krisetiltakene ikke vil være tilstrekkelige til å unngå alvorlige virkninger for det finansielle system. Alternativt at det fastslås at andre krisetiltak ikke vil være tilstrekkelige til å ivareta samfunnsmessige interesser dersom foretaket tidligere har mottatt ekstraordinær likviditetsstøtte fra Norges Bank, jf. bokstav b). I begge de nevnte tilfeller vil det kunne være aktuelt enten å gjennomføre en statlig kapitaltilførsel eller et midlertidig statlig eierskap til foretaket. For det tilfellet staten allerede har foretatt en kapitaltilførsel til foretaket, vil staten deretter kunne erverve eierskap i foretaket dersom det er klart at andre krisetiltak ikke vil være tilstrekkelige til å ivareta samfunnsmessige interesser, jf. bokstav c). Det må således her legges til grunn at det må foretas en ny vurdering av om forholdene i etterkant av kapitaltilførselen har endret seg slik at det kan være aktuelt og tilstrekkelig å gjennomføre krisetiltak overfor foretaket. Banklovkommisjonen viser til at bokstavene b) og c) og formuleringen «samfunnsmessige interesser» omhandler det som direktivet omtaler som «public interest», jf. direktivet artikkel 56 nr. 4 bokstavene b) og c). Dette er forutsatt å ha ulik betydning i ulike relasjoner. Det vises her til artikkel 32 nr. 1 bokstav c). Denne viser til artikkel 32 nr. 5 som igjen viser til formålene for krisehåndtering i artikkel 31. I artikkel 31 nr. 2 bokstav a) fremgår det at et av kriteriene er opprettholdelse av kritiske funksjoner. Det er nettopp definisjonen av kritiske funksjoner i artikkel 2 nr. 1 punkt 35) som legger til rette for at ordet «public interest» vil ha ulik betydning i ulike sammenhenger. I forhold til paragrafen her er det særlig de samfunnsmessige virkninger som er av betydning.

Tredje ledd angir de endelige vilkår for at offentlig finansiell støtte kan ytes, og bygger på direktivet artikkel 56 nr. 1, jf. artikkel 37 nr. 10. For det første stilles det krav om at det er gjennomført en nedskrivning (gjennom tapsabsorbering) og konvertering (gjennom oppkapitalisering) av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer av et visst omfang, jf. bokstav a). I samsvar med direktivet artikkel 37 nr. 10 bokstav a) innebærer dette at eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlig fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitalisering av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, beregnet etter reglene om verdivurdering i utkastet § 20-22. Banklovkommisjonen viser til at dette tilsvarer et av kravene som stilles for at krisefondet skal kunne yte bidrag under krisehåndtering for å kompensere for at visse fordringer er unntatt fra nedskrivning eller konvertering, jf. utkastet § 20-38 annet ledd bokstav a) og direktivet artikkel 44 nr. 5 bokstav a), se bemerkningene til denne bestemmelsen ovenfor. Når det gjelder verdivurderingen av foretakets balanse skal slik verdivurdering gjøres før det fattes vedtak om krisetiltak. Det er således den verdivurdering som allerede er gjort av krisehåndteringsmyndigheten før en nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer som skal legges til grunn, jf. også utkastet §§ 20-20 femte ledd og 20-41 første ledd.

For det andre må det statlige tiltaket være i samsvar med statsstøttereglene, jf. bokstav b). Dette følger både av direktivet artikkel 56 nr. 1 og artikkel 37 nr. 10 bokstav b). Banklovkommisjonen viser til at hvorledes dette avklares og hvor raskt en vurdering av hvorvidt reglene er overholdt med en etterfølgende godkjenning fra EØS-hold vil variere etter omstendighetene. I forbindelse med slik godkjenning vil viktige momenter for øvrig være hvorvidt det er påført tap som foreskrevet ovenfor, og hvorvidt det dreier seg om en ekstraordinær situasjon med systemimplikasjoner, jf. formålsparagraf 57. I denne sammenheng vil det også måtte legges vekt på å sikre like konkurransevilkår i det indre marked. I den grad EUs statsstøtteregler kommer til anvendelse i forbindelse med krisehåndteringen, er det for øvrig medlemsstatenes oppgave å sørge for at arbeidet med den restruktureringsplan som er pålagt utarbeidet og godkjent, er gjennomført.[61]

Til § 20-47. Statlig oppkapitalisering og eierskap

Paragrafen angir de formelle hjemler til å iverksette de statlige tiltak så framt vilkårene etter utkastet § 20-46 er oppfylt. Bestemmelsen bygger på direktivet artiklene 57 og 58.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 57 og omhandler statlig oppkapitalisering av foretaket ved tilførsel av ny ansvarlig kapital. Sett i sammenheng med vilkårene i utkastet § 20-46 er det vesentlig at det har skjedd en nedskrivning eller konvertering av egenkapitalen, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer, særlig sett hen til kravet som følger av utkastet § 20-46 tredje ledd bokstav a). Den nye kapitalen skal utgjøre ren kjernekapital, godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital, jf. første punktum. I samsvar med direktivet må slik statlig deltakelse i oppkapitalisering for øvrig være i samsvar med selskapslovgivningen. Etter annet punktum skal foretakets virksomhet drives i samsvar med kommersielle prinsipper. En slik kontroll med foretakets virksomhet må naturligvis avstemmes mot den aksjepost som tilegnes som følge av kapitaltilførselen fra staten. Tiltakets midlertidige karakter understrekes av at de ervervede kapitalinstrumenter skal overdras til den private sektor når markedsforholdene tillater det, jf. tredje punktum.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 58 og gjelder midlertidig erverv av statlig eierskap i foretaket. Etter første punktum kan staten erverve eierskap til foretaket eller dets virksomhet, så framt vilkårene i utkastet § 20-46 er oppfylt. Her er det også viktig at det har skjedd en nedskrivning eller konvertering av egenkapitalen, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer. I tillegg vil nok ivaretagelse av samfunnsmessige interesser være et viktig moment ved avgjørelsen om et statlig eierskap til foretaket skal gjennomføres. Det vises i den sammenheng til at erverv av midlertidig statlig eierskap kan skje i etterkant av at det er foretatt en statlig oppkapitalisering i foretaket, jf. utkastet § 20-46 annet ledd bokstav c). I de tilfeller hvor det først er foretatt en statlig oppkapitalisering, fremstår det statlige eierskapstiltaket som ett absolutt siste forsøk på å løse den oppståtte krisen i foretaket. Selv om systematikken i reglene forutsetter at før oppkapitaliseringen er foretatt, skal det foreligge en vurdering om at andre krisetiltak ikke har vist seg tilstrekkelige, må det her legges til grunn at det må foretas en ny slik vurdering, se også bemerkningene til utkastet § 20-46 annet ledd bokstav c) ovenfor. For å gjennomføre et statlig eierskap, er det i annet punktum lagt til grunn at departementet skal kunne overføre overtatte aksjer eller virksomhet til et foretak utpekt av departementet eller et statlig heleid foretak. Endelig er det i tredje punktum fastslått at første ledd annet og tredje punktum gjelder tilsvarende, det vil si at det (nå) statskontrollerte foretaket skal drives i samsvar med kommersielle prinsipper, og at det skal overdras til privat eier når markedsforholdene tillater det, se også bemerkningene til disse bestemmelsene ovenfor.

15.6 Tilleggsbeføyelser

Avsnitt VI «Tilleggsbeføyelser» inneholder bestemmelser som gir krisehåndteringsmyndigheten nødvendige tilleggshjemler og -kompetanse for å sørge for at krisetiltakene kan gjennomføres på en effektiv måte, jf. blant annet direktivets formålsparagrafer 44 og 87. Dette henger også sammen med ønsket om å ivareta formålene med krisehåndteringen best mulig, jf. artiklene 64 nr. 2 og 37 nr. 9 bokstav b). I forhold til håndtering av finanskonsern følger det imidlertid en begrensning i direktivet ved at slik tilleggskompetanse og -hjemler ikke skal hindre en effektiv krisehåndtering av konsernet, jf. artikkel 37 nr. 9 bokstav a).

Bestemmelsene bygger på direktivet artiklene 64 følgende som inngår i direktivets kapittel om myndighet og kompetanse ved en offentlig administrasjon og etterfølgende krisehåndtering og krisetiltak. De fremstår som utdypende hjemler til den generelle myndighet som er lagt til krisehåndteringsmyndigheten etter direktivet artikkel 63 og som er reflektert ulike steder i lovutkastet kapittel 20 avsnittene IV og V, se særlig utkastet §§ 20-27 og 20-30 og bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnittene 15.4 og 15.5 foran. Det er i hovedsak overlatt til krisehåndteringsmyndigheten å avgjøre ved forvaltningsskjønn om det i enkelttilfelle skal gis slike pålegg som tilleggsbeføyelsene omhandler. De skranker for myndighetsutøvelsen som følger av reglene i lovutkastet kapittel 20 avsnitt VII må imidlertid overholdes.

Banklovkommisjonen viser til at reglene i direktivet også på dette området er meget omfattende og detaljerte, og at det er lagt vekt på å få frem hovedinnholdet i bestemmelsene. Dette gjelder først og fremst muligheten til å kunne gripe inn i etablerte rettsforhold. Slik inngripen vil kunne være rett til overdra eiendeler, avslutte kontrakter, suspendere fordringskrav eller hevingsretter etter en kontrakt. En eventuell utbygging og detaljregulering kan fastsettes i forskrift med hjemmel i utkastet § 20-4 annet ledd.

Når det gjelder reglene om suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter (utkastet § 20-50), samt suspensjon av hevingsrett mv. (utkastet § 20-51), viser Banklovkommisjonen til at det i direktivet er lagt stor vekt på at det ved beslutning om slike eventuelle suspensjoner skal sees hen til hvilke implikasjoner dette vil ha for finansmarkedets funksjon, se direktivet artiklene 69 nr. 5, 70 nr. 4 og 71 nr. 6.

Til § 20-48. Overdragelse av eiendeler

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artiklene 64 og 66, og gjelder krisehåndteringsmyndighetens kompetanse til å overdra eiendeler og rettigheter og treffe ulike beslutninger i denne sammenheng ved gjennomføring av krisetiltak.

Første leddførste punktum slår fast at ved anvendelsen av krisetiltak kan krisehåndteringsmyndigheten overdra eiendeler og rettigheter fri for andre forpliktelser, som vil medføre begrensninger i erververens rettsstilling, herunder fortrinnsrett til aksjer. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstavene a) og b). I samsvar med direktivet artikkel 78 er det imidlertid gjort unntak for sikkerhetsrettigheter. Nærmere regler knyttet til slike sikkerhetsrettigheter er inntatt i lovutkastet § 20-56 i avsnitt VII om ulike former for vern, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.7 nedenfor. Banklovkommisjonen viser til at det i fjerde ledd er inntatt et generelt forbehold for reglene om ulike former for vern som er inntatt i den delen av lovutkastet, men at det for ordens skyld er presisert direkte i lovteksten her, jf. også systematikken i direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstav a). Annet punktum bestemmer videre at ved overdragelse av virksomhet kan myndigheten pålegge foretaket å treffe tiltak på rimelige vilkår som det er behov for ved driften av overtatt virksomhet. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 65, og innebærer at et eventuelt krav til foretaket om å yte de tjenester som er nødvendig for at overtakende foretak kan utføre den overførte virksomhet på en tilstrekkelig effektiv måte. I samsvar med direktivet artikkel 65 nr. 3, viser Banklovkommisjonen til at dette kun skal omfatte operasjonelle tjenester og ikke finansiell støtte av noen art. Kravet om at tiltak skal treffes på rimelig vilkår må sees i sammenheng med hvordan tjenestene tidligere har blitt utført, jf. artikkel 65 nr. 4. Banklovkommisjonen viser ellers til at det er vedtatt retningslinjer av EBA som nærmere angir hvilke tiltak som det er nødvendig at foretaket treffer for at virksomheten kan videreføres.[62] Hensyntagen til slike retningslinjer vil eventuelt kunne inngå i Finanstilsynets praksis, se også avsnitt 5.5 foran.

Annet ledd gjennomfører prinsippet i direktivet artikkel 66 nr. 1 til 3 om at overdragelse av eiendeler og rettigheter som befinner seg i annen EØS-stat, eller av forpliktelser som er undergitt loven i annen EØS-stat, skal tillegges virkning i Norge. Tilsvarende prinsipp i forhold til nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer, følger av utkastet §§ 20-21 femte ledd og 20-42 femte ledd, jf. også direktivet artikkel 66 nr. 4 og bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnittene 15.3 og 15.5 foran.

Tredje leddførste punktum omhandler videreføring av kontrakter som tidligere er inngått av foretaket. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstav d) og nr. 3, og fastslår at myndigheten kan treffe de beslutninger som trengs for å sikre at kontraktsmessige og andre rettigheter som tilligger foretaket, blir videreført til erververen og kan utøves av denne, samt bestemme at erververen skal tre inn som kontraktspart. Banklovkommisjonen viser til at formuleringen «kontraktsmessige og andre rettigheter» er forholdsvis vid og i prinsippet vil omfatte foretakets forpliktelser på generelt grunnlag. I direktivet artikkel 64 nr. 4 er det inntatt visse unntak fra myndighetens kompetanse til videreføring av eller inntreden i kontrakter. Dette er reflektert i annet punktum der det fremgår at utøvelsen av slik myndighet imidlertid ikke skal være til hinder for at en ansatt avslutter arbeidsforholdet, eller at en kontraktspart utøver rettigheter etter kontraktsvilkårene som følger av foretakets handlemåte før overdragelsen.

Den kompetanse og myndighet som kan utøves med hjemmel i første til tredje ledd, må leses med forbehold for direktivets regler om ulike former for vern som er inntatt i lovutkastet §§ 20-52 til 20-58. Av den grunn er det fjerde ledd slått fast at myndigheten ikke kan treffe beslutninger i henhold til første til tredje ledd som vil være i strid med disse reglene.

Til § 20-49. Forholdet til foretakets kontrakter

Paragrafen omhandler unntak fra kontraktsvilkår i ulike situasjoner med myndighetstiltak under krisehåndtering. Sett i sammenheng med tredje ledd, er bestemmelsen preseptorisk.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstav f), og fastslår at ved anvendelsen av krisetiltak kan krisehåndteringsmyndigheten avslutte kontrakter inngått av foretaket eller endre kontraktsvilkårene når dette er nødvendig av hensyn til gjennomføringen av krisehåndteringen. Det må også her tas forbehold om at slike tiltak ikke er i strid med reglene om vern for eiere, kreditorer og motparter i utkastet § 20-54 til 20-58. Banklovkommisjonen viser ellers til at bestemmelsen i direktivet artikkel 64 nr. 1 bokstav c) om myndighetens kompetanse til å foreta strykning av foretakets kapital- og gjeldsinstrumenter, er inntatt i utkastet § 20-44 tredje ledd bokstav b), se bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.5 foran.

Annet leddførste punktum bygger på direktivet artikkel 68 nr. 1 første ledd, og fastslår prinsippet om at iverksettelse av tidligtiltak eller krisetiltak ikke skal kunne tillegges noen direkte betydning i forhold til kontraktsvilkår om tvangsfullbyrdelse eller insolvensbehandling og de konsekvenser dette medfører for kontraktsforholdet. «Tvangsfullbyrdelse» er ment å dekke hevings- og oppfyllelsesgrunn etter direktiv 2002/47/EU artikkel 2 nr. 1 bokstav e). Bestemmelsen er satt i norsk lovkontekst. I samsvar med dette skal tidligtiltak eller krisetiltak i henhold til reglene i lovutkastet kapittel 20 ikke regnes som tvangsfullbyrdelse etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse av 26. mars 2004 nr. 17 § 5 eller insolvensbehandling etter betalingssystemloven § 4-2. Forutsetningen er for øvrig at forpliktelsene etter kontrakten, herunder plikt til betaling, levering og sikkerhetsstillelse, fortsatt blir oppfylt. Dette kravet må sees i sammenheng med det grunnleggende formålet med tidligtiltak og krisetiltak, nemlig videreføring av foretakets virksomhet, jf. utkastet § 20-31 annet ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.5 foran. Annet punktum bygger på direktivet artikkel 68 nr. 1 annet ledd, og adresserer de konsernrettslige spørsmål i denne sammenheng. For å unngå at det i visse konsernsammenheng kan oppstå tvil om rekkevidden til regelen, er det for det første fastslått at det samme skal gjelde i forhold til kontrakt inngått av et datterforetak med garanti fra morselskapet eller et annet foretak i finanskonsernet. For det andre skal det samme gjelde for kontrakt inngått av et konsernforetak med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold. For å unngå tvil om betydningen av myndighetens suspensjon av fordringer, sikkerhetsretter og hevingsrett etter utkastet §§ 20-50 og 20-51 i forhold til oppfyllelsesforpliktelsen etter en kontrakt, er det i tredje punktum fastslått at slike tiltak ikke skal kunne anses som unnlatt oppfyllelse av en forpliktelse etter kontrakten. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 68 nr. 5.

Tredje ledd gir videre en lengre liste på hvilke andre generelle kontraktsrettslige disposisjoner som ikke skal kunne utøves ved iverksettelse av tidligtiltak eller krisetiltak etter lovutkastet kapittel 20. Det dreier seg således om tilsidesettelse av visse kontraktsrettslige rettigheter som det kunne vært stilt spørsmål ved om ble aktuelle ved gjennomføring av tidligtiltak eller krisetiltak overfor foretaket, jf. også femte ledd annet punktum. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 68 nr. 3, og forutsetter at forpliktelsene etter en kontrakt fortsatt blir oppfylt. Det er ikke oppstilt et kvantitets- eller kvalifikasjonskrav i forhold til de forpliktelsene som oppfylles, men Banklovkommisjonen legger til grunn at det – i samsvar med direktivet – må dreie seg om oppfyllelse av materielle forpliktelser. Så lenge forpliktelsene etter en kontrakt fortsatt blir oppfylt, kan ikke tidligtiltak eller krisetiltak gi grunnlag for følgende disposisjoner: For det første, å utøve rett til heving og avslutning, suspensjon, endring, netting og annen motregning, herunder når det gjelder kontrakt inngått av et datterforetak med garanti fra et annet foretak i finanskonsernet, eller kontrakt inngått av et konsernforetak med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold, jf. bokstav a). For det andre, å oppnå besittelse av, kontroll over eller utøve sikkerhetsrett i eiendeler som tilhører foretaket eller morselskapet i finanskonsernet, eller som tilhører et konsernforetak som har kontrakt med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold, jf. bokstav b). For det tredje, å innskrenke kontraktsmessige rettigheter som tilkommer foretaket eller morselskapet i finanskonsernet, ellet et konsernforetak som har kontrakt med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold, jf. bokstav c).

I fjerde ledd er det videre generelt fastslått at suspensjon av fordring, sikkerhetsrettigheter eller hevingsrett mv. etter reglene i utkastet §§ 20-50 eller 20-51 ikke utgjør mislighold. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 68 nr. 5.[63]

I femte ledd er det inntatt to viktige klargjørende bestemmelser om rekkevidden til reglene i paragrafen. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 68 nr. 4 og 6. For det første kan ikke bestemmelsene i paragrafen settes til side ved avtale, jf. første punktum. Dette vil først og fremst være av betydning i forhold til annet og tredje ledd. For det andre er ikke bestemmelsene til hinder for utøvelse av rettigheter som oppstår som følge av andre forhold enn tidligtiltak og krisetiltak, jf. annet punktum og bemerkningen til tredje ledd ovenfor.

Til § 20-50. Suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter

Paragrafen omhandler pålegg om suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter, og bygger på direktivet artiklene 69 og 70. Bestemmelsen må sees i sammenheng med vedtaket om offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 20-26.

Første ledd omhandler muligheten til å gi pålegg om suspensjon av fordringer, og bygger på direktivet artikkel 69 nr. 1 og 4 bokstavene a) og c). I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan gi foretak under krisehåndtering pålegg om ikke å foreta betaling og levering i henhold til foretakets kontrakter i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen, jf. også definisjonen av «business day» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 81). Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsen kan synes unødvendig i lys av utkastet § 20-26 første ledd bokstavene c) til e) om virkningene av offentlig administrasjon. Det er likevel lagt vekt på å følge opp direktivets bestemmelser, og bestemmelsen her fremstår derfor mer som en presisering av de utgangspunkter som følger av virkningene av vedtak om offentlig administrasjon. Etter annet punktum skal ikke pålegget kunne omfatte innskudd som vil kunne være dekket av innskuddsgarantiordning eller ordning for investorbeskyttelse. Banklovkommisjonen bemerker at det dreier seg om dekkede innskudd, og således ikke begrenset til de innskudd som er garanterte i samsvar med beløpsgrensen, se lovutkastet § 19-4 tredje og fjerde ledd. For øvrig vises det til at det er usikkert hvilken praktisk betydning denne bestemmelsen vil ha som følge av virkningene av et vedtak om offentlig administrasjon, jf. utkastet § 20-26 første ledd bokstav d), jf. også bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 foran.

Annet ledd omhandler muligheten til å gi pålegg som begrenser bruken av sikkerhetsretter i eiendeler i foretaket under krisehåndtering, og bygger på direktivet artikkel 70 nr. 1. I samsvar med dette kan krisehåndteringsmyndigheten gi kreditorer som har sikkerhetsrett i eiendeler til foretak undergitt krisehåndtering pålegg om ikke å gjøre bruk av sikkerhetsretten i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen, jf. også definisjonen av «business day» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 81).

Unntaket i tredje ledd bygger på direktivet artiklene 69 nr. 4 bokstav b) og 71. nr. 2 og må sees i sammenheng med betalingssystemloven kapittel 4, særlig §§ 4-2 og 4-4. Det er ansett som meget viktig at tilliten og funksjonen til betalingssystemer opprettholdes fullt ut under en krisehåndtering, jf. direktivets formålsparagraf 93. I tråd med dette er det fastslått at reglene i første og annet ledd ikke gjelder betaling av krav som tilkommer betalingssystemer som omfattes av betalingssystemloven, herunder operatøren og deltakerne, sentrale motparter og sentralbanker, eller sikkerhet som foretak undergitt krisehåndtering har stilt for slike krav.

Til § 20-51. Suspensjon av hevingsrett mv.

Paragrafen regulerer suspensjon av hevingsretter og er ansett som nødvendig for å gjennomføre krisetiltakene på en effektiv og hensiktsmessig måte. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 71, og innebærer at krisehåndteringsmyndigheten vil kunne hindre kreditorer og motparter i å gjøre fordringer gjeldende og avslutte, fremskynde eller på annen måte si opp kontrakter med et foretak undergitt krisehåndtering. Dette vil legge til rette for at krisehåndteringsmyndigheten kan fastsette verdien av de kontrakter som potensielt skal overføres til en tredjepart uten risiko for at verdien og innholdet av de finansielle kontrakter endrer seg når motpartene utøver sine hevingsrettigheter, se også formålsparagraf 94.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 71 nr. 1, og slår således fast at krisehåndteringsmyndigheten kan gi pålegg til part som etter kontrakt med foretaket har rett til å heve eller avslutte kontrakten, om ikke å gjøre bruk av slik rett i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen, jf. også definisjonen av «business day» i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 81). Forutsetningen er for øvrig at forpliktelser etter kontrakten som gjelder betaling, levering og sikkerhetsstillelse, fortsatt blir oppfylt.

I annet ledd er det inntatt særlige vilkår i forhold til rekkevidden til påleggshjemmelen i første ledd for parter etter kontrakter med et datterforetak av foretak under krisehåndtering. Det er således tale om en eventuell utvidelsesadgang av påleggshjemmelen som følge av kontraktens tilknytning til foretaket under krisehåndtering, og bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 71 nr. 2. Pålegg etter første ledd kan etter dette også gis til part etter kontrakt med slikt datterforetak dersom foretaket under krisehåndtering har ved garanti eller på annen måte overtatt ansvar for forpliktelsene etter kontrakten, jf. bokstav a). Det samme gjelder dersom retten til å heve eller avslutte kontrakten er basert på insolvens eller finansielle forhold i foretaket under krisehåndtering, jf. bokstav b). Endelig vil pålegget om suspensjon av hevingsrett kunne gis til slik kontraktspart dersom eiendeler og forpliktelser i foretaket under krisehåndtering er overdratt eller skal overdras til annet foretak, og også datterforetakets eiendeler og forpliktelser knyttet til kontrakten skal overdras til og overtas av erververen, jf. bokstav c). Unntak gjelder imidlertid dersom krisehåndteringsmyndigheten treffer tiltak som sikrer de forpliktelser datterforetaket har etter kontrakten.

Tredje ledd omhandler visse unntak fra muligheten til å gi pålegg om suspensjon av hevingsretter mv. etter første og annet ledd. Første punktum bygger på direktivet artikkel 71 nr. 3 og fastslår at det ikke kan gis slike pålegg i forhold til betalingssystemer som omfattes av betalingssystemloven, herunder operatøren og deltakerne, sentrale motparter og sentralbanker. Etter annet punktum, som bygger på direktivet artikkel 71 nr. 4, gjelder det samme dersom krisehåndteringsmyndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak, eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering etter lovutkastet § 20-36. Tredje punktum angir generelt at krisehåndteringsmyndigheten kan gjøre unntak fra pålegg etter første og annet ledd. Banklovkommisjonen bemerker at dette først og fremst vil være aktuelt i forhold til når krisetiltaket er avsluttet og bankens virksomhet er overført til annet foretak eller fortsetter sin virksomhet under normale forhold, jf. direktivet artikkel 71 nr. 5. I tilfelle kan hevingsretten gjenoppstå i samsvar med myndighetens beslutning om å gjøre unntak.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at bestemmelsen i direktivet artikkel 71 nr. 7 om krav og tilgang til foretakets finansielle kontrakter, er inntatt i utkastet §§ 20-6 fjerde ledd og 20-7 og tredje ledd, se også bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 15.2 foran.

15.7 Vern for eiere, kreditorer og motparter

Avsnitt VII «Vern for eiere, kreditorer og motparter» bygger på krisehåndteringsdirektivet artiklene 73 til 80 om tiltak («safeguards») som beskytter og gir rettslig vern for aksjeeiere, kreditorer og motparter ved ulike krisetiltak. Det dreier seg om ulike former for vern av ervervet rett til foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser ved gjennomføring av krisetiltak. Bestemmelsene medfører således innskrenkninger i krisehåndteringsmyndighetens kompetanse, slik at myndigheten ikke uten videre kan sette i verk de krisetiltak som utkastet avsnittene V og VI omhandler. En side av reglene er tapsbegrensning i forbindelse med overføringer av foretakets eiendeler og forpliktelser under en krisehåndtering, samt ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer («bail-in»), jf. utkastet § 20-52. En annen side er vern for ulike sikrings-, motregnings- og nettingordninger, slik at det ikke kan foretas oppsplitting eller endring av kontrakter med slike ordninger under en krisehåndtering, jf. utkastet §§ 20-54 til 20-57. Det er også lagt vekt på at krisetiltak som medfører delvis overdragelse av eiendeler, rettigheter og forpliktelser, samt endring eller opphør av kontrakter tilknyttet et foretak under en krisehåndtering, ikke skal kunne påvirke driften av betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer, jf. utkastet § 20-58. I tillegg er reglene om etterkontroll av verdivurderinger et viktig rettsvernsprinsipp, jf. utkastet § 20-53. Bestemmelsene om de ulike former for vern som nevnt er for øvrig forutsatt å inngå som overordnede prinsipper i forbindelse med en krisehåndtering, jf. utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav g) og direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstav i).

I tillegg er direktivets regler i artikkel 85 om klage og søksmål i forbindelse med vedtak om tidligtiltak og krisetiltak, inntatt i denne delen av lovutkastet, se lovutkastet § 20-59. Dette er regler som sikrer eiere, kreditorer, motparter og andre aktører med tilknytning til foretaket rett klageadgang og domstolsprøving. Dette må også sees i sammenheng med EUs charter om grunnleggende rettigheter (Charter of Fundamental Rights of the European Union (2000/C 364/01)) av 2000,[64] hvor det i artikkel 47 er fastsatt at berørte parter skal ha tilgang til effektive rettsmidler i forhold til tiltak som påvirker dem. I forhold til direktivets regler, vil dette innebære at slike parter skal ha adgang til å få gyldigheten av vedtak prøvd for domstolene jf. også krisehåndteringsdirektivets formålsparagrafer 92 og 130. Dette utgjør således viktige rettssikkerhetsgarantier, og må sees i sammenheng med direktivets anerkjennelse av kreditorers eiendomsrett, se direktivets formålsparagrafer 13 og 50.

Til § 20-52. Tapsgrenser for eiere og kreditorer i foretak under krisehåndtering

Paragrafen bygger på direktivet artikkel 73 og fremstår som en tapsbegrensningsregel for eiere og kreditorer. Tapsbegrensningen er et utslag av prinsippet om at eiere og kreditorer ikke skal bære større tap enn de ville under en normal konkursbehandling, jf. «no creditor worse off»-prinsippet i utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d), jf. direktivet artikkel 34 nr. 1 bokstav g) og formålsparagraf 50. Bestemmelsen er knyttet opp mot to ulike situasjoner hvor dette prinsippet skal respekteres fullt ut: For det første, for eiere og kreditorer til et foretak under krisehåndtering som ikke berøres av et krisetiltak som medfører at bare en del av foretakets rettigheter, eiendeler og forpliktelser blir overført til et annet foretak. For det andre, for eiere av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer som blir berørt ved krisetiltaket som medfører at det foretas en nedskrivning eller konvertering av deres instrumenter og fordringer («bail-in»).

Første ledd tar for seg den første situasjonen, og fastslår således at krisehåndteringsmyndigheten ikke har adgang til å anvende krisetiltak etter avsnitt V i lovutkastet som medfører at bare en del av foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser blir overført til et annet foretak, herunder bro-bank, dersom tiltaket innebærer at kreditorer og aksjeeiere med rettigheter som ikke er omfattet av overføringen og blir tilbake i foretaket, ikke vil oppnå en dekning av sine krav som minst tilsvarer den dekning de ville ha oppnådd ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28. Utgangspunktet for gjenværende aksjeeiere og kreditorer er jo at den gjenstående delen av foretaket skal avvikles, jf. artikkel 37 nr. 6. Vurderingen skal således knyttes opp mot dekningsgraden dersom foretaket i sin helhet hadde blitt underlagt konkursbehandling. I samsvar med direktivet er det lagt til grunn at det avgjørende tidspunktet for denne vurderingen, skal være knyttet opp mot tidspunktet for vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering.

Annet ledd omhandler forholdet til eiere av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer ved nedskrivning eller konvertering av slike. Direktivet artikkel 73 bokstav b) er i utgangspunktet knyttet opp mot nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer («bail-in»). Prioritetsrekkefølgen ved slik nedskrivning eller konvertering, gjør det imidlertid klart nok at eiere av kapitalinstrumenter vil påvirkes, og i samsvar med det generelle prinsippet om «no creditor worse off», er derfor også eiere av kapitalinstrumenter inntatt. I samsvar med dette er det fastsatt at krisehåndteringsmyndigheten ikke har adgang til å foreta nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-43, jf. §§ 20-20 og 20-21, dersom eierne av nedskrevne og konverterte kapitalinstrumenter og fordringer dermed vil bli påført et større tap enn ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28. Referansepunktet for å vurdere om eierne ville ha kommet bedre ut ved en normal avviklingsprosess, er også her tidspunktet for når krisehåndteringsmyndigheten fattet sin beslutning om at foretaket skal undergis krisehåndtering etter utkastet § 20-27. Dette vil gi et mest mulig sannferdig bilde for å kunne vurdere og sammenligne det potensielt mindre tapsomfanget.

Forskjellen i det potensielt mindre tapsomfanget som de aktuelle eierne og kreditorene ville bli påført ved en normal avviklingsprosess, vil kunne gi grunnlag for et utbetalingskrav etter utkastet § 20-53 tredje ledd og artikkel 75.

Til § 20-53. Etterkontroll og ny verdivurdering

Etter lovutkastet § 20-22 skal det foretas en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser før det fattes vedtak om ulike krisetiltak etter avsnitt V i lovutkastet kapittel 20. Denne vurderingen danner basis for og klarlegger omfanget av de tap som må belastes de ulike interessentene dersom det skal legges til rette for videre drift i foretaket, for eksempel ved nedskrivning av eier- og kreditorrettigheter. Selv om det i den primære verdivurderingen skal gis et overslag over kreditorenes og eieres stilling ved en avvikling av foretaket som insolvent, jf. utkastet § 20-22 annet ledd annet punktum, er et viktig prinsipp at det skal gjennomføres en ny verdivurdering etter at krisetiltakene er gjennomført for å undersøke om eierne og kreditorene ville ha kommet bedre ut ved en avvikling av foretaket etter utkastet § 20-28. Paragrafen her gir således eiere og kreditorer i et foretak under krisehåndtering mulighet for en etterkontroll eller «second opinion» av det tap de eventuelt blir påført i forbindelse med en krisehåndtering av foretaket. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 74 og er et direkte utslag av «no creditor worse off»-prinsippet, jf. også formålsparagraf 51.

I samsvar med dette følger det av første ledd at krisehåndteringsmyndigheten – etter at krisetiltak etter reglene i utkastet avsnitt V er gjennomført – skal sørge for at en sakkyndig person som er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter, foretar en ny vurdering av verdien av foretakets eiendeler og forpliktelser som er uavhengig av de verdivurderinger som er utført etter reglene i utkastet § 20-22, og som kan gi grunnlag for å bedømme om foretakets eiere og kreditorer ville ha kommet bedre ut ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28. I henhold til direktivet artikkel 74 nr. 2 bokstav a), jf. artikkel 82, er det tidspunktet for vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering som også her skal legges til grunn. Formålet med bestemmelsen er å kunne tallfeste en eventuell forskjell mellom eiernes og kreditorenes stilling ved krisehåndtering eller avvikling etter konkursrettslige prinsipper.

Annet ledd angir formålet med den nye verdivurderingen etter første ledd, og bygger på direktivet artikkel 74 nr. 2 og 3 i forenklet form. Bestemmelsene fremstår som en effektuering av «no creditor worse off»- prinsippet, jf. særlig formålsparagraf 51. Hovedpoenget er hva den nye verdivurderingen skal klarlegge. Dette er et tredelt spørsmål. For det første, hvilket resultat eiere og kreditorer, ville ha oppnådd dersom foretaket var blitt avviklet etter reglene i utkastet § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering, og uten at krisetiltak er satt i verk, jf. bokstav a). I dette ligger også en forutsetning om at det ikke er gitt særlige former for offentlig støtte begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet. I den grad innskuddsgarantiordningen har gitt bidrag etter utkastet § 20-70, vil det også være aktuelt å undersøke det tap garantiordningen ville ha blitt påført ved avvikling av foretaket, jf. også utkastet § 20-70 annet ledd og bemerkninger til denne bestemmelsen i avsnitt 15.9 nedenfor. For det andre skal den nye verdivurderingen klarlegge hvilket resultat som de ulike eiere og kreditorer faktisk oppnådde ved krisehåndtering av foretaket, jf. bokstav b). I denne vurderingen skal det i samsvar med direktivet sees bort fra en særlig form for offentlig støtte ytt til foretaket, det vil si støtte som er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, se bemerkningene til utkastet § 20-5 åttende ledd i avsnitt 15.1 foran. For det tredje skal det endelig klarlegges i hvilken utstrekning det er forskjell mellom resultatene under bokstavene a) og b), jf. bokstav c). Banklovkommisjonen viser for øvrig til at reglene i første og annet ledd også vil gjelde ved nedskrivning og konvertering av ansvarlige kapital før et foretak er satt under offentlig administrasjon, jf. også utkastet § 20-20 sjette ledd og bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.3 foran.

I forlengelsen av den klarlegging som oppnås ved den nye verdivurderingen, er det i tredje ledd inntatt regler om hva som kan kreves dersom krisehåndteringen har medført et større tap enn dersom foretaket hadde blitt avviklet etter utkastet § 20-28. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 75. Dersom de ulike eiere og kreditorer er blitt påført ett større tap ved krisehåndteringen, skal differansen erstattes ved utbetaling av midler fra krisefondet. I den grad innskuddsgarantifondet er benyttet under krisehåndtering, og garantiordningens bidrag ved krisehåndteringen etter utkastet § 20-70 er høyere enn dersom foretaket hadde blitt avviklet og garanterte innskudd var blitt utbetalt, skal også dette kompenseres tilsvarende, jf. også utkastet § 20-70 annet ledd og direktivet artikkel 109 nr. 1. Når det gjelder tidspunktet for vurderingen, skal dette i samsvar med første ledd og annet ledd bokstav a) knyttes til tidspunktet for vedtak etter utkastet § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering. At det foretas utbetaling fra krisefondet er imidlertid ikke til hinder for at det etter lovutkastet § 20-59 tredje ledd fremmes klage eller søksmål over gyldigheten av krisetiltak satt i verk av krisehåndteringsmyndigheten.

Når det gjelder spørsmålet om den nye verdivurderingen kan overprøves, er det i fjerde ledd lagt til grunn denne kan overprøves etter reglene om klage eller søksmål etter utkastet § 20-59. Det er således et spørsmål som kan overprøves separat og ikke sammen med overprøving av myndighetens vedtak om anvendelse av krisetiltak, jf. også formålsparagraf 51.

Til § 20-54. Vern for motparter

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 76 og gjelder vern for visse typer av krisetiltak og disposisjoner som foretas under en krisehåndtering. Som det fremgår av bestemmelsene i utkastet avsnitt VI er det der inntatt en del av krisehåndteringsdirektivets regler som begrenser ulike kontraktsrettslige rettigheter. Dette er tiltak som anses nødvendig for å legge til rette for en effektiv krisehåndtering. På den annen side er det lagt vekt på å beskytte ulike sikrings-, motregnings- og nettingordninger og å forhindre at det kan foretas en oppdeling av visse av foretakets rettigheter, eiendeler og forpliktelser som vil kunne påvirke gyldigheten av slike ordninger, jf. direktivets formålsparagraf 95. Av denne grunn er det inntatt regler som sikrer og beskytter motparter i avtaler om sikkerhetsstillelser av ulik art og motregningsordninger dersom det foretas en delvis overføring av foretakets eiendeler og forpliktelser eller dersom krisehåndteringsmyndigheten endrer eller bringer til opphør en kontrakt inngått av foretaket. De nærmere regler om vern er inntatt i utkastet §§ 20-55 til 20-58, og bestemmelsen her fremstår således som en slags innledende bestemmelse til disse reglene, både med tanke på hvilke omstendigheter og vedtak som innebærer at reglene om ulike former for vern kommer til anvendelse og hvilke ordninger og motparter som skal ha slikt vern.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 76 nr. 1 og spesifiserer nærmere hvilke disposisjoner og vedtak av krisehåndteringsmyndigheten som skal gi vern for ulike ordninger og motparter. I samsvar med dette følger det av første ledd at paragrafen kommer til anvendelse i to ulike situasjoner. For det første, dersom krisehåndteringsmyndigheten med hjemmel i utkastet §§ 20-32 til 20-35 skal overdra en del av foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser enten fra foretaket til et annet foretak, eller fra en bro-bank eller forvaltningsforetak til et annet foretak, jf. bokstav a). For det andre, dersom krisehåndteringsmyndigheten med hjemmel i utkastet § 20-49 første ledd skal treffe vedtak om å bringe til opphør en kontrakt inngått av foretaket, endre kontraktsvilkårene, eller bestemme at erververen skal tre inn som part i avtalen, jf. bokstav b).

Annet ledd angir nærmere hvilke ordninger og motparter som skal ha vern etter bestemmelsene i utkastet §§ 20-55 til 20-58 i de tilfeller som nevnt i første ledd. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 76 nr. 2, jf. også formålsparagraf 95. I samsvar med direktivet artikkel 76 nr. 2 annet ledd, er det imidlertid gjort unntak for de kontraktsmessige begrensninger og inngrepshjemler som følger av utkastet § 20-49 til 20-51. Dette er således inngrep som er i behold også i forhold til de ordninger og motparter som inngår i oppregningen. Visse unntak gjelder likevel for bestemmelsen i utkastet § 20-49 første ledd, se utkastet §§ 20-56 første ledd bokstav d), 20-57 første ledd bokstav b) og 20-58 første ledd bokstav b). De ulike ordninger og motparter som skal ha vern er følgende:

Sikkerhetsrettigheter knyttet til enkelte eller grupper av rettigheter eller eiendeler som omfattes av overdragelsen, jf. bokstav a). I samsvar med direktivet bør det ikke stilles krav om at sikkerhetsrettigheten er knyttet opp mot bestemte eiendeler eller rettigheter i foretaket.

Finansiell sikkerhetsstillelse som dekker forpliktelser oppstått ved overdragelse av eiendomsrett til eiendeler fra den som stiller sikkerheten og til den som erverver sikkerhetsretten, og medfører plikt for erververen til å overdra eiendeler når forpliktelsene oppfylles, jf. bokstav b). Sett i sammenheng med direktivets definisjon av slik sikkerhetsstillelse («title transfer financial collateral arrangement») og henvisningen til direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse, jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 97), er det klart nok at det dreier seg om sikkerhetsstillelser som omfattes av lov om finansiell sikkerhetsstillelse av 26. mars 2004 nr. 17, jf. også Ot.prp. nr. 22 (2003–2003). Det vises særlig til loven §§ 2 og 3.

Motregningsordninger hvoretter to eller flere fordringer mellom foretaket og en motpart kan avregnes mot hverandre, jf. bokstav c).

Nettingordninger, jf. bokstav d). Sett i sammenheng med direktivets definisjon av nettingordning, jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 98), og henvisningene til direktivene 2002/47/EF og 98/26/EF, vil dette blant annet omfatte avtaler om sluttavregning som nevnt i lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6 og avtaler om avregning og oppgjør etter betalingssystemloven § 4-2.

Obligasjoner med fortrinnsrett, jf. bokstav e). Sett i sammenheng med direktivets definisjon av slike obligasjoner, jf. direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 96), og henvisningen til direktiv 2009/65/EF artikkel 52 nr. 4, vil dette først og fremst omfatte obligasjoner med fortrinnsrett som er utstedt etter finansforetaksloven kapittel 11 avsnitt II. Dette er en videreføring av de tidligere reglene i finansieringsvirksomhetsloven av 1988 §§ 2-25 følgende, se også Ot.prp. nr. 11 (2006–2007) avsnitt 10.6. Slike obligasjoner vil ofte være sikret ved pant i bolig eller eiendom, men også fordringer etter derivatavtaler, jf. finansforetaksloven § 11-8 første ledd bokstav e). Av den grunn har Banklovkommisjonen funnet det hensiktsmessig spesifikt å nevne at også fordringer etter derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen også vil nyte ulike former for vern etter reglene i lovutkastet, se også bemerkningen til utkastet § 20-37 annet ledd bokstav b) i avsnitt 15.5 foran.

Strukturerte finansielle ordninger, jf. bokstav f). Dette vil også omfatte verdipapiriserings- og derivatavtaler og finansielle sikringsinstrumenter.

Banklovkommisjonen nevner at det lovfestede vernet for ordninger som nevnt medfører at de slår gjennom overfor alle krisetiltak, jf. også prinsippet i utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav g). Betydningen av at en del av ordningene er unntatt fra reglene om nedskrivning og konvertering til egenkapital («bail-in»), jf. utkastet § 20-37 annet ledd, må således sies å være begrenset.

Til § 20-55. Sikrings-, motregnings- og nettingordninger

Paragrafen gjennomfører direktivet artikkel 77, og gir vern for visse av ordningene som inntatt i utkastet § 20-54 annet ledd.

I samsvar med dette slår første leddførste punktum fast at krisehåndteringsmyndigheten ikke har adgang til å treffe de tiltak som omfattes av utkastet § 20-54 første ledd, og som innebærer at bare en del av de rettigheter og forpliktelser som er sikret under en ordning som nevnt i utkastet § 20-54 annet ledd bokstavene b), c) eller d), blir overdratt til et annet foretak eller blir endret eller bragt til opphør. Dette er ulike sikrings-, motregnings- og nettingsordninger, jf. også overskriften til paragrafen. I annet punktum er det fastslått at det for parter som omfattes av slike ordninger, fortsatt skal være adgang til å foreta oppgjør ved motregning eller netting av fordringer i samsvar med de vilkår som er fastsatt for ordningen, jf. annet punktum. Bestemmelsen tar således høyde for at dersom det likevel skulle gjennomføres en delvis overdragelse eller dersom hele ordningen overdras til et annet foretak, skal motregnings- og nettingrettigheten fortsatt være i behold. Vernet slår her gjennom for slike ordninger i alle tilfelle.

Forholdet til garanterte innskudd som omfattes av slike ordninger, er regulert i annet ledd. Formålet er å unngå at slike garanterte innskudd ikke blir gjort tilgjengelige som følge av reglene om ulike former for vern. I samsvar med dette er det bestemt at for å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har krisehåndteringsmyndigheten likevel adgang til å overføre garanterte innskudd som omfattes av slik ordning, uten å overføre andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av samme ordning. Dette vil være ordning som nevnt i første ledd, jf. utkastet § 20-54 annet ledd bokstavene b), c) eller d), det vil si sikrings-, motregnings- og nettingordninger. Motsatt skal myndigheten også ha adgang til å overføre, bringe til opphør eller endre disse eiendelene, rettighetene eller forpliktelsene uten å overføre garanterte innskudd.

Til § 20-56. Sikkerhetsrettigheter

Paragrafen gir vern for forpliktelser med tilknyttede sikkerhetsrettigheter og gjennomfører direktivet artikkel 78. Det er de sikkerhetsrettigheter som nevnt i utkastet § 20-54 annet ledd bokstav a) som omfattes, se bemerkningene til bestemmelsen ovenfor.

Etter første ledd kan ikke krisehåndteringsmyndigheten iverksette tiltak som har visse virkninger for forpliktelser med tilknyttede sikkerhetsrettigheter. Hovedformålet er å forhindre at forbindelsen mellom forpliktelsen og den tilknyttede sikkerhetsrettigheten for denne blir brutt. For det første kan ikke myndigheten gjennomføre overdragelse av eiendel som er stilt som sikkerhet, med mindre forpliktelsen også blir overdratt, jf. bokstav a). For det andre kan det ikke gjennomføres en overdragelse av forpliktelsen, med mindre tilknyttet sikkerhet også blir overdratt, jf. bokstav b). For det tredje kan det heller ikke gjennomføres en overdragelse av retten til å utnytte sikkerhetsrettigheten, med mindre den sikrede forpliktelsen også blir overdratt, jf. bokstav c). For det fjerde kan det ikke gjennomføres endring eller opphør av sikkerhetsrettigheten med hjemmel i utkastet § 20-49 første ledd dersom virkningen er at forpliktelsen ikke lenger er sikret, jf. bokstav d).

På samme vis som for sikrings-, motregnings- og nettingordninger i utkastet § 20-55, er det også her gjort visse unntak fra reglene om ulike former for vern for å sikre at tilgangen til garanterte innskudd blir opprettholdt. I samsvar med dette er det bestemt at for å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har krisehåndteringsmyndigheten likevel adgang til å overføre garanterte innskudd som omfattes av sikkerhetsrettigheten, uten å overføre andre forpliktelser, rettigheter og eiendeler som omfattes av samme sikkerhetsrettighet. Motsatt skal myndigheten også ha adgang til å overføre, bringe til opphør eller endre disse forpliktelsene, rettighetene eller eiendelene uten å overføre garanterte innskudd.

Til § 20-57. Strukturerte finansielle ordninger og obligasjoner med fortrinnsrett

Paragrafen gir vern for strukturerte finansielle ordninger og obligasjoner med fortrinnsrett, slik at det som hovedregel ikke kan foretas en oppsplitting av slike ordninger. Bestemmelsen gjennomfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 79. Banklovkommisjonen bemerker for ordens skyld at formuleringen «strukturert finansiell ordning» må leses i sammenheng med første ledd og henvisningen til utkastet § 20-54 annet ledd bokstavene e) og f).

Etter første ledd kan ikke krisehåndteringsmyndigheten iverksette visse tiltak med virkning for strukturerte finansielle ordninger. Dette vil omfatte ordninger som nevnt i utkastet § 20-54 annet ledd bokstavene e) og f), og det vises til bemerkningene til disse bestemmelsene ovenfor. Krisehåndteringsmyndigheten kan ikke gjennomføre overdragelse av en del av de rettigheter, eiendeler og forpliktelser som omfattes av, eller inngår som del av, en slik strukturert finansiell ordning hvor foretaket under krisehåndtering er part, jf. bokstav a). Dette samme gjelder i forhold til tiltak med hjemmel i utkastet § 20-49 første ledd som medfører opphør eller endring av de rettigheter, eiendeler og forpliktelser som omfattes av, eller inngår som del av, en slik strukturert finansiell ordning hvor foretaket under krisehåndtering er part, jf. bokstav b).

På samme vis som for sikrings-, motregnings- og nettingordninger, og sikkerhetsrettigheter i utkastet §§ 20-55 og 20-56, er det også her gjort visse unntak fra reglene om ulike former for vern for å sikre at tilgangen til garanterte innskudd blir opprettholdt. I samsvar med dette er det bestemt at for å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har krisehåndteringsmyndigheten likevel adgang til å overføre garanterte innskudd som omfattes av en strukturert finansiell ordning, uten å overføre andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av samme ordning. Motsatt skal myndigheten også ha adgang til å overføre, bringe til opphør eller endre disse forpliktelsene, rettighetene eller eiendelene uten å overføre garanterte innskudd.

Til § 20-58. Betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer

Paragrafen gir regler som skal sørge for at driften av betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer ikke blir påvirket under en krisehåndtering. EU-rettslige regler om slike systemer er inntatt i direktiv 98/26/EF og er i Norge gjennomført ved betalingssystemloven av 17. desember 1995 nr. 1999 med tilhørende forskrifter. Bestemmelsen gjennomfører krisehåndteringsdirektivet artikkel 80.

I samsvar med dette er det i første ledd fastslått at krisehåndteringsmyndigheten skal påse at driften av betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer etter betalingssystemloven og regelverket for slike systemer ikke blir påvirket ved ulike nærmere bestemte tiltak av myndigheten under en krisehåndtering. Dette gjelder for det første vedtak om at det skal overdras en del av rettigheter, eiendeler og forpliktelser i et foretak under krisehåndtering til et annet foretak, jf. bokstav a). For det andre dersom myndigheten med hjemmel i utkastet § 20-49 første ledd treffer vedtak om at kontrakter inngått av et foretak under krisehåndtering, skal bringes til opphør, endres eller overtas av en erverver som part, jf. bokstav b).

Mens første ledd generelt fastslår at krisehåndteringsmyndighetens ulike tiltak ikke skal påvirke driften av slike systemer, er det i annet ledd inntatt mer spesifikke regler for å sørge for at visse bestemmelser i betalingssystemloven overholdes ved overdragelse, opphør eller endring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av første ledd. For det første skal det ikke medføre tilbakekall, endring eller bortfall av innlagt overføringsordre eller av avregning og oppgjør ved netting i et betalingssystem som vil være i strid med reglene i betalingssystemloven § 4-2 om rettsvern for avtaler om avregning og oppgjør, jf. bokstav a). For det andre skal det heller ikke være til hinder for utnyttelse av sikkerhet som nevnt i betalingssystemloven § 4-4, jf. bokstav b). Denne bestemmelsen fastslår blant annet at sikkerhet stilt overfor en annen operatør av slike systemer ikke skal kunne omstøtes etter dekningsloven § 5-7 eller påvirkes ved insolvensbehandling hos mottakende operatør.

Til § 20-59. Klage. Søksmål

Krisehåndteringsdirektivets tidligtiltak og krisetiltak vil kunne ha stor betydning for private aktører innenfor EU-området. Av den grunn er det i direktivet artikkel 85 inntatt regler som sikrer slike aktører tilstrekkelig rettssikkerhet i form av forvaltningsrettslig klage og domstolsprøving. Dette må også sees i sammenheng med EUs charter om grunnleggende rettigheter (Charter of Fundamental Rights of the European Union (2000/C 364/01)) av 2000, hvor det i artikkel 47 er fastsatt at berørte parter skal ha tilgang til effektive rettsmidler i forhold til tiltak som påvirker dem. I forhold til direktivets regler, vil dette innebære at slike parter skal ha adgang til å få gyldigheten av vedtak overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen. Dette utgjør således en viktig rettssikkerhetsgaranti, og må sees i sammenheng med direktivets anerkjennelse av kreditorers eiendomsrett, se direktivets formålsparagrafer 13 og 50.

Rett til klage og domstolsprøving er etter direktivet knyttet opp til såkalte krisepreventive tiltak («crisis prevention measures») og krisehåndterende tiltak («crisis management measures»). Sett i sammenheng med definisjonen av slike tiltak i direktivet artikkel 2 nr. 1 punktene 101) og 102), jf. punkt 40), vil dette omfatte lovutkastets regler om en del beredskapstiltak i avsnitt II, vedtak om tidligtiltak i avsnitt III og vedtak om offentlig administrasjon og anvendelse av krisetiltak etter avsnittene IV til VI. Banklovkommisjonen bemerker at direktivet artikkel 85 nr. 1 legger opp til at det kan kreves at domstolene gir forhåndsgodkjenning til de ulike vedtak om tidligtiltak, offentlig administrasjon eller krisetiltak. Selv om det stilles krav om at slik forhåndsgodkjenning skal skje raskt, jf. også formålsparagraf 92, har ikke Banklovkommisjonen ansett et slikt krav som hensiktsmessig. Det vil etter omstendighetene kunne medføre vanskeligheter i å gripe inn i en situasjon på en rask og effektiv måte. En del av de vedtak og tiltak som kan iverksettes etter lovutkastet beror dessuten på forvaltningsskjønn. Krav om domstolskontroll av dette vil bryte med det forvaltningsrettslige prinsippet om at forvaltningsskjønn er unntatt fra slik overprøving og kontroll.

Banklovkommisjonen bemerker at den positivrettslige reguleringen av klage- og søksmålsadgang i paragrafen her ikke er ment som en begrensning i forhold til den alminnelige klage- eller søksmålsadgang etter forvaltningsloven eller tvisteloven når det gjelder andre vedtak og beslutninger etter finanslovgivningen generelt, sml. også bemerkningen til utkastet § 19-21 i avsnitt 10.2 foran. Det er i den sammenheng lagt vekt på at krisehåndteringsdirektivet har omfattende og presise regler om disse spørsmål, og at et førende prinsipp ved gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet i norsk rett har vært å følge systematikken i direktivet så langt som mulig, jf. også avsnitt 5.1 foran. Av den grunn anser Banklovkommisjonen det som hensiktsmessig at regler om klage og søksmål reflekteres direkte i lovutkastet her.

Første ledd fremstår som en generell regel om klage og søksmål. Første punktum omhandler retten til å få en beslutning av krisehåndteringsmyndigheten eller Finanstilsynet overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen etter reglene i paragrafen her. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 85 nr. 2 og 3, og begrenser denne retten – i tråd med forvaltnings- og sivilprosessrettslige prinsipper – til den som har rettslig interesse. Formuleringen «beslutning» vil omfatte beslutninger av generell art, og er ikke begrenset til formelle vedtak etter forvaltningsrettslige prinsipper. Valg av formuleringen «beslutning» eller «vedtak» for øvrig i paragrafen, er heller ikke ment å innebære noen nærmere rettslig forskjell eller begrensning. Når det gjelder overprøving av verdivurderinger, er det i lovutkastet § 20-22 fjerde ledd fastslått at dette kan skje etter reglene i paragrafen her eller ved etterfølgende verdivurdering etter lovutkastet § 20-53. Det er også en del materielle regler der som vil være aktuelle, og for ordens skyld er det derfor i annet punktum fastslått at disse reglene gjelder i tillegg.

Annet ledd bygger på direktivet artikkel 85 nr. 2 og omhandler klage eller overprøving av vedtak om tidligtiltak og andre vedtak som ikke omfattes av paragrafens tredje og fjerde ledd, det vil først og fremst si en begrensning mot vedtak om offentlig administrasjon og anvendelse av krisetiltak. I samsvar med dette kan vedtak etter reglene i avsnittene II og III i lovutkastet eller utøvelse av myndighet som ikke omfattes av tredje og fjerde ledd, overprøves ved klage etter forvaltningsloven og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av vedtaket.

Når det gjelder vedtak om offentlig administrasjon av foretaket og om anvendelse av krisetiltak og utøvelse av annen myndighet etter reglene i utkastet avsnittene IV til VI, er det i tredje ledd inntatt særskilte regler om klage og søksmål knyttet til slike vedtak. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 85 nr. 3 og 4 første ledd. Det er også lagt opp til at reglene i utkastet avsnitt VII om ulike former for vern også skal kunne være gjenstand for klage og søksmål, og dette vil først og fremst være aktuelt dersom det hevdes at myndigheten ikke i tilstrekkelig grad har tatt hensyn til slike regler der. Ved en slik klage eller søksmål vil det være naturlig at det faktiske og økonomiske grunnlaget for vedtakene undersøkes nærmere, selv om det legges til grunn at krisehåndteringsmyndighetens skjønn og kompetanse vil måtte tillegges vekt, se også direktivets formålsparagraf 89. Nærmere regler om saksforberedelse følger for så vidt av forvaltningsloven og tvisteloven, og er ikke nødvendig å utdype nærmere her.

Utgangspunktet er at slike vedtak skal kunne påklages og bringes inn for domstolene på lik linje med tidligtiltak mv. etter annet ledd. I forhold til klage og søksmål over vedtak om offentlig administrasjon, krisetiltak og krisehåndtering generelt, er det i direktivet imidlertid lagt stor vekt på å motvirke at krisehåndteringsmyndighetens vedtak og tiltak mister sin rettsvirkning i en klage- eller domstolprosess. Dette er særlig tillagt vekt i forhold til vedtak som er fattet for å videreføre et foretaks virksomhet og finansielle tjenester som det er vesentlig å opprettholde tilgang til ut fra hensynet til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet, jf. formålsparagraf 90. Generelt har det nok vært utslagsgivende at vedtak om offentlig administrasjon og tiltak under krisehåndtering så langt som mulig ikke skal kunne forsinkes eller forhindres, og at krisehåndteringsmyndighetens vurderinger og beslutninger må antas å være veloverveide og dessuten til dels bero på et forvaltningsskjønn. Av den grunn er det i bokstav a) fastslått at en klage eller et søksmål som omhandlet her ikke automatisk skal ha oppsettende virkning i forhold til vedtaket og dets virkninger. I forlengelsen av dette er det i bokstav b) fastslått at vedtaket kan iverksettes umiddelbart, og at det skal gi grunnlag for en presumsjon om at en utsettelse av gjennomføringen av vedtaket vil være i strid med offentlige interesser. Banklovkommisjonen bemerker at forvaltningsloven § 42 for øvrig gir hjemmel til å utsette iverksetting av et vedtak inntil klagen er avgjort, men at en slik utsetting ikke vil være særlig aktuell her. Samlet sett innebærer disse begrensningene at krisehåndteringsmyndighetens vedtak og tiltak under krisehåndtering ikke vil påvirkes særlig, i alle ikke under selve krisehåndteringen. Hovedspørsmålet om vedtakets gyldighet forutsettes prøvet i etterhånd.

Fjerde ledd bygger på direktivet artikkel 85 nr. 4 annet ledd og omhandler forholdet til tredjemann som i god tro har ervervet aksjer, eiendeler, rettigheter eller forpliktelser i et foretak under krisehåndtering i henhold til vedtak av myndigheten som omfattes av tredje ledd. I slike tilfeller er det fastslått at en klage eller søksmål som medfører at vedtaket oppheves eller endres, ikke skal ha noen virkning for etterfølgende administrative handlinger eller transaksjoner som myndigheten har foretatt på grunnlag av vedtaket, jf. første punktum. Det er særlig her lagt vekt på hensynet til stabilitet i finansmarkedene, jf. formålsparagraf 91. Erstatningsretten for krisehåndteringsmyndighetens uriktige vedtak og handlemåte, er regulert i annet punktum. Det fremgår der at den er begrenset slik at skadelidende personer bare kan kreve erstatning for det tap som skyldes det opprinnelige vedtaket. Dette må for øvrig sees i sammenheng med at de etterfølgende handlinger eller transaksjoner i prinsippet er vernet etter første punktum.

Femte ledd fastslår endelig at ved klage etter reglene i paragrafen her, gjelder forvaltningsloven § 27b tilsvarende. Dette angår eventuelle ulike vilkår som stilles for å kunne reise sak for domstolene om vedtaket. Selv om det i annet og tredje ledd er fastslått at forvaltningsloven generelt skal gjelde, er det således lagt vekt på at det skal tas standpunkt til om det bør bestemmes at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak ikke skal kunne reises uten at vedkommende part har benyttet sin adgang til å klage over vedtaket, og at klagen er avgjort av den høyeste klageinstans som står åpen.

15.8 Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet

I krisehåndteringsdirektivet Del V er det inntatt regler om krisehåndtering av finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet («Cross-Border Group Resolution»). Disse reglene er gjennomført i avsnitt VIII «Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet», men begrenset til bestemmelser som omhandler finanskonsern (grupper) med norsk tilknytning og som kan reise spørsmål i forhold til norsk krisehåndteringsmyndighet og samarbeidet med myndigheter i andre EØS-stater.

Sentralt står da finanskonsern hvor (hoved)morselskapet er norsk. I så fall foreligger grenseoverskridende virksomhet dersom gruppen også omfatter et konsernforetak med filial i annen EØS-stat, eller et konsernforetak som er etablert i annen EØS-stat for å drive virksomhet der. Slik virksomhet i annen EØS-stat kan i tilfelle også drives gjennom et konsernforetak etablert i denne staten som et morselskap i et finansielt delkonsern for den virksomhet som foregår i EØS-staten. I slike tilfeller oppstår det spørsmål om norsk krisehåndteringsmyndighets rolle i forhold til den norske gruppens virksomhet i annen EØS-stat, i tillegg til de spørsmål som gjelder krisehåndtering av gruppen i sin helhet i Norge.

Grupper med (hoved)morselskap i annen EØS-stat vil i hovedsak bli krisehåndtert i den stat hvor morselskapet i finanskonsernet er etablert og etter lovgivningen der. Særlige «norske» spørsmål oppstår da bare dersom gruppen har virksomhet i Norge som drives gjennom 1) et konsernforetak etablert i annen EØS-stat med filial etablert her i riket, 2) et norsketablert konsernforetak for virksomhet her i riket, og 3) et norsketablert konsernforetak som er morselskap i et finansielt delkonsern for virksomheten her i riket. Også i slike tilfeller oppstår det spørsmål om norsk krisehåndteringsmyndighets rolle i forhold til den «norske» delen av gruppens virksomhet, i tillegg til de spørsmål som gjelder krisehåndtering av hele konsernet i den EØS-stat hvor morselskapet er etablert.

Til § 20-60. Beslutninger med virkning i annen EØS-stat

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 87 og omhandler en del regler og prinsipper for krisehåndteringsmyndigheters beslutninger og tiltak som påvirker andre stater innenfor EØS-området. I norsk sammenheng innebærer dette at det skal vurderes og tas hensyn til de virkninger som den norske krisehåndteringsmyndighetens beslutninger knyttet til et norsk foretak eller finanskonsern vil få i andre stater innenfor EØS-området som foretaket eller konsernet driver virksomhet i. Bestemmelsen i direktivet er forholdsvis omfattende og detaljert, og Banklovkommisjonen har lagt vekt på å forenkle innholdet en del. Reglene kan derfor etter behov utfylles ved forskrift med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd, jf. fjerde ledd.

Første ledd regulerer krisehåndtering av norsk foretak som driver virksomhet gjennom filial eller datterforetak i annen EØS-stat. Etter første punktum skal krisehåndteringsmyndigheten i slike situasjoner legge tilbørlig vekt på hvilke virkninger de beslutninger som tas i henhold til reglene i kapitlet her, må antas å få i slik stat. Det skal her særlig legges vekt på virkninger knyttet til finansiell stabilitet, midler i krisefond og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse. Et viktig formål med reglene har vært å balansere medlemsstatenes interesser så langt som mulig. I dette ligger at man unngår en urettferdig og uforholdsmessig byrdefordeling mellom medlemsstatene. Frykten for at det vil forekomme ulik beskyttelse av ulike medlemsstaters interesser må også sees i sammenheng med vedtakelsen av en felles krisehåndteringsmyndighet (SRM) for eurosonelandene, jf. forordning (EU) nr. 806/2014. Annet punktum slår videre fast at det samme gjelder dersom slik virksomhet drives gjennom datterforetak som er morselskap i finanskonsern etablert i EØS-staten, det vil si et finansielt delkonsern.

Annet ledd regulerer krisehåndtering av filial eller datterforetak av foretak som er etablert i annen EØS-stat og som driver virksomhet her i riket. Etter første punktum gjelder bestemmelsene i første ledd tilsvarende i slike situasjoner. Det samme gjelder etter annet punktum også dersom slik virksomhet drives gjennom datterforetak som er morselskap i et finanskonsern etablert her i riket, det vil si et finansielt delkonsern etablert i Norge.

Ved krisehåndtering av foretak eller konsern med grenseoverskridende virksomhet er det også lagt stor vekt på samarbeid og rollefordeling mellom de aktuelle myndigheter. Et poeng er i dette at krisehåndteringsmyndigheten i den stat som berøres bør varsles og samrås med før det iverksettes krisetiltak. Banklovkommisjonen viser til at det praktisk sett også vil foregå informasjonsutveksling forut for et vedtak om offentlig administrasjon, jf. blant annet reglene om tilsynsutvalg og kriseutvalg. I tredje ledd er det derfor fastslått at de beslutninger som omfattes av første eller annet ledd treffes av krisehåndteringsmyndigheten så vidt mulig etter forhåndsvarsel, utveksling av relevant informasjon og samråd med krisehåndteringsmyndigheten i den eller de EØS-stater som berøres.

Som nevnt innledningsvis, vil det kunne være behov for utfyllende regler, særlig med henblikk på informasjonsutveksling og samarbeid mellom norsk og utenlandsk krisehåndteringsmyndighet. Nærmere regler om dette kan i tilfelle etter fjerde ledd fastsettes ved forskrift etter utkastet § 20-4 tredje ledd, se også bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran.

Til § 20-61. Kriseutvalg

Paragrafen omhandler opprettelse av såkalte kriseutvalg («resolution college») for grenseoverskridende finanskonsern og dets funksjon, jf. også definisjonen i utkastet § 20-5 fjerde ledd. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 88.

Formålet med slike utvalg bestående av representanter fra blant annet de aktuelle nasjonale krisehåndteringsmyndigheter, departement og sentralbanker med tilknytning til det grenseoverskridende finanskonsernet, er å fremme ytterligere samarbeid og forhindre fragmenterte nasjonale tiltak, jf. direktivets formålsparagraf 96. Det er således ment å danne et forum med informasjonsutveksling og koordinering av krisetiltak. Reglene om kriseutvalg bygger på reglene i kredittinstitusjonsdirektivet 2013/36/EU (CRD IV) artikkel 116 om etableringen av såkalte «tilsynsutvalg» som innbefatter de nasjonale tilsynsmyndigheter med tilsynskompetanse i forhold til et grenseoverskridende finanskonsern innenfor EØS-området, jf. også utkastet § 20-5 ellevte ledd. På samme vis vil de nasjonale krisehåndteringsmyndigheter mv. med kompetanse i forhold til et grenseoverskridende finanskonsern, møtes i et «kriseutvalg» for å diskutere håndteringen av en krise i et slikt finanskonsern. Kriseutvalg har således som sådan ikke beslutningsmyndighet, men fungerer mer som en plattform for utveksling av informasjon og samråd mellom aktuelle myndigheter og organer. De felles beslutninger som det blir enighet om i utvalget knyttet til konsernet og dets enheter forutsettes at tas og gjennomføres på nasjonalt nivå, jf. formålsparagraf 98.

Slike utvalg skal etableres av den krisehåndteringsmyndighet som har det overordnede ansvar for krisehåndteringen av gruppen, omtalt som gruppekrisehåndteringsmyndighet i direktivet («group level resolution authority»), jf. artikkel 88 nr. 1 første ledd. Dette vil være den krisehåndteringsmyndighet som befinner seg i den medlemsstat hvor tilsynsmyndigheten til gruppen («consolidated supervisor») holder til, se artikkel 2 nr. 1 punkt 44) og direktiv 2013/36/EU (CRD IV) artiklene 111 følgende og forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR) artikkel 4 nr. 41.

I samsvar med de innledende bemerkninger i avsnitt 15.8 foran, er det foretatt en begrensning til bestemmelser som omhandler finanskonsern (grupper) med norsk tilknytning, det vil først og fremst si hvor Finanstilsynet fungerer som tilsynsmyndighet for gruppen og hvor således den norske krisehåndteringsmyndigheten er gruppekrisehåndteringsmyndighet, jf. første ledd. I tillegg er det inntatt regler om deltakelse i kriseutvalg hvor utenlandske finanskonsern driver virksomhet i Norge gjennom filial eller datterforetak, eller ved et etablert delkonsern her i riket, jf. annet ledd.

I samsvar med dette er det i første ledd inntatt regler om opprettelse av kriseutvalg dersom et finanskonsern med morselskap her i riket driver grenseoverskridende virksomhet i annen EØS-stat. Forutsetningen er at finanskonsernet omfatter banker og kredittforetak, samt eventuelt verdipapirforetak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav a), og at disse driver virksomhet gjennom filial eller datterforetak i annen EØS-stat. I tilfelle skal krisehåndteringsmyndigheten opprette et kriseutvalg for konsernet som også omfatter krisehåndteringsmyndigheter i EØS-stat hvor slik virksomhet drives, jf. første punktum. I annet punktum er det også forutsatt at kriseutvalg skal opprettes for finansielle delkonsern som er etablert i annen EØS-stat under et norsk (hoved)morselskap. Banklovkommisjonen viser til at selv om det ikke er norsk lovgivers oppgave å pålegge andre EØS-stater som er hjemstat for et finanskonsern plikt om å etablere slike kriseutvalg, er det ansett som hensiktsmessig å innta en bestemmelse som sier at den norske krisehåndteringsmyndigheten – i samsvar med direktivet artikkel 88 nr. 2 – skal være representert i etablerte kriseutvalg for finansielle delkonsern av norsk (hoved)morselskap i annen EØS-stat.

Annet ledd omhandler altså finansielle delkonsern som er etablert her i riket, og speiler i prinsippet bestemmelsene i første ledd. Etter første punktum skal kriseutvalg også opprettes av krisehåndteringsmyndigheten dersom et norsketablert morselskap i finansielt delkonsern som driver virksomhet her i riket, er et datterforetak i et finanskonsern etablert i annen EØS-stat. Når det gjelder gruppens (hoved)morselskap for hele konsernet som er etablert i annen EØS-stat og det kriseutvalg som skal opprettes for dette der, følger det av annet punktum at den norske krisehåndteringsmyndigheten også skal være representert i slikt kriseutvalg, jf. også bemerkningen til første ledd annet punktum ovenfor.

Tredje ledd regulerer nærmere kriseutvalgets funksjon og oppgaver. Etter første punktum skal kriseutvalg som er opprettet etter første og annet ledd virke som et forum for behandling av spørsmål som gjelder krisehåndtering av morselskapet i konsernet og av konsernforetak som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav a). Nærmere regler om kriseutvalget i forkant og under krisehåndtering, følger for øvrig av utkastet §§ 20-62 og 20-63, jf. også forskriftshjemmelen i fjerde ledd.

Som nevnt innledningsvis er ikke kriseutvalget et beslutningsorgan. I tredje ledd annet punktum er det fastslått at krisehåndteringsmyndigheten skal koordinere utveksling av informasjon mellom medlemmene i utvalget. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 90. Som følge av at paragrafen omhandler finanskonsern (grupper) med norsk tilknytning, det vil si hvor den norske krisehåndteringsmyndigheten er gruppekrisehåndteringsmyndighet, må formuleringen «krisehåndteringsmyndighet» leses slik at det først og fremst dreier seg om den norske krisehåndteringsmyndigheten.

Når det gjelder kriseutvalgets nærmere oppgaver, er det i tredje ledd tredje punktum fastslått at dette vil være de oppgaver som er pålagt krisehåndteringsmyndigheten etter bestemmelsene i utkastet §§ 20-7, 20-8, 20-39, 20-40, 20-62, 20-63 og 20-69. Dette er oppgaver i tilknytning til forberedelse og gjennomføring av krisehåndtering av norsk finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet, samt de tilfeller hvor norsk foretak eller morselskap i finanskonsern er datterforetak i et finanskonsern i annen EØS-stat (norsk delkonsern). Henvisningen til utkastet § 20-69 om bidrag til finansieringen av krisehåndtering av finanskonsern, bygger på direktivet artikkel 107. Det understrekes igjen at oppgavene ikke skal løses i form av en beslutning som gjøres av kriseutvalget i seg selv, men som en felles beslutning som effektueres av de nasjonale krisehåndteringsmyndigheter. De nærmere regler om prosessen for slike felles beslutninger er forholdsvis omfattende i direktivet, og forutsettes etter behov regulert ved forskrift med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd.

Reglene om kriseutvalg i krisehåndteringsdirektivet er forholdsvis omfattende og detaljerte. Av den grunn er det i fjerde ledd fastsatt at nærmere regler om kriseutvalg, dets sammensetning og oppgaver fastsettes ved forskrift etter den generelle forskriftshjemmelen i utkastet § 20-4 annet ledd. I forhold til kriseutvalg etter første ledd, vil den norske krisehåndteringsmyndigheten – i egenskap av å være gruppekrisehåndteringsmyndighet – være pålagt en del oppgaver etter direktivet artikkel 88 nr. 5. Dette omfatter blant annet fastsettelse av retningslinjer og prosedyrer for utvalget, koordinering av utvalgets arbeid, samt innkalling og ledelse av utvalgets møter. Videre skal myndigheten kunne beslutte hvilke av utvalgets medlemmer og observatører som skal inviteres og delta under de enkelte møter, med særlig hensyntagen til hvorvidt de temaer som skal diskuteres vil kunne påvirke den finansielle stabilitet for den aktuelle medlemsstaten. I denne sammenheng vises det til at en krisehåndteringsmyndighet i annen EØS-stat skal ha rett til å møte dersom det dreier seg om saker som krever felles beslutning eller hvor et konsernforetak som opererer i den medlemsstaten krisehåndteringsmyndigheten representerer, er på agendaen for møtet, jf. direktivet artikkel 88 nr. 5 tredje ledd.

Det vises ellers til at det ikke er inntatt nærmere regler om taushetsplikt i paragrafen her, og at et behov for nærmere regler om dette kan dekkes ved forskrift. Finansforetakslovens øvrige regler vil uansett generelt komme til anvendelse. Banklovkommisjonen viser endelig til at nærmere regler om virksomheten til kriseutvalg, er etter direktivet artikkel 88 nr. 7 forutsatt å inngå i forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen,[65] og vil også eventuelt kunne følges opp i norsk rett gjennom utfyllende forskrifter etter utkastet § 20-4 annet ledd.

Til § 20-62. Krisehåndtering av foretak med morselskap i annen EØS-stat

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 91 og gjelder krisehåndtering av norsk foretak med morselskap i annen EØS-stat. Hovedformålet med bestemmelsen er å sørge for underretning og informasjonsflyt mellom krisehåndteringsmyndigheten i Norge og myndigheten i annen EØS-stat for de tilfeller det er etablert et foretak her i riket av et finanskonsern i slik EØS-stat, og dette foretaket oppfyller vilkårene for krisehåndtering.

I samsvar med dette er det i første leddførste punktum fastslått at krisehåndteringsmyndigheten skal gi underretning til krisehåndteringsmyndigheten i den aktuelle EØS-staten om at vilkårene for offentlig administrasjon og krisehåndtering etter utkastet §§ 20-23 (offentlig administrasjon) og 20-27 (krisehåndtering) er besluttet oppfylt for norsketablert foretak som er datterforetak i finanskonsern etablert i EØS-staten. Slik underretning skal også gis til medlemmene i kriseutvalget for dette finanskonsernet. I annet punktum er det videre fastslått at tilsvarende gjelder for norsketablert morselskap i finansielt delkonsern som er datterforetak i et finanskonsern etablert i EØS-staten.

Annet ledd regulerer nærmere de krav som stilles til innholdet av underretningen etter første ledd og forholdet til gjennomføring av de tiltak som foreslås gjennomført. Helt overordnet skal det i underretningen fra den norske krisehåndteringsmyndigheten opplyses om vedtak som faktisk er truffet etter utkastet §§ 20-23 og 20-27 og i tilfelle om hvilke krisetiltak som planlegges gjennomført, jf. første punktum. Hvorvidt tiltakene kan iverksettes avhenger av den påvirkning de vil ha i forhold til de øvrige konsernforetakene. I annet punktum er det fastslått at dersom krisehåndteringsmyndigheten i EØS-staten antar at tiltakene ikke vil ha slike virkninger for finanskonsernet at det må ventes at konsernforetak etablert i EØS-staten vil oppfylle vilkårene for krisehåndtering, kan tiltakene gjennomføres. Dette vil være krisehåndteringsmyndigheten som fungerer som gruppekrisehåndteringsmyndighet, det vil si hvor konsernets morselskap er etablert. Vurderingen vil naturligvis måtte foretas i kriseutvalget i samråd med de andre relevante krisehåndteringsmyndighetene, jf. også direktivet artikkel 88 nr. 2 og 3. Da vil man kunne være nogenlunde sikre på at krisehåndteringen av det norske foretaket ikke har smittevirkninger, og kan håndteres separat uten av konsernet som helhet blir negativt påvirket. Etter tredje punktum kan ikke tiltakene gjennomføres dersom krisehåndteringsmyndigheten i den aktuelle EØS-staten senest 24 timer etter at underretningen er mottatt, har oversendt forslag til en krisehåndteringsplan («group rersolution scheme») til kriseutvalget for finanskonsernet som omhandler krisetiltak i forhold til de enkelte konsernforetak og samordning av tiltakene. Et slikt forslag til helhetlig krisehåndtering av finanskonsernet vil først og fremst være følgen av at det i kriseutvalget vurderes slik at de tiltakene som er foreslått gjennomført for datterforetaket her i riket, vil ha slik virkning at vilkårene for krisehåndtering overfor et annet konsernforetak, oppfylles. Banklovkommisjonen bemerker at den omtalte krisehåndteringsplanen ikke må forveksles med krisetiltaksplan for finanskonsern etter utkastet § 20-7 annet ledd, og som også skal følges opp generelt innenfor EU-/EØS-området. Sistnevnte er en plan som er utarbeidet på forhånd og generelt for finanskonsernet, mens førstnevnte er en plan som vil måtte adressere den faktiske oppståtte situasjon og inneholde de faktiske tiltak som foreslås iverksatt på en samordnet måte, jf. også formålsparagraf 99. Det vil imidlertid være naturlig at de tiltak som i krisetiltaksplanen er ansett som hensiktsmessige – ut fra ulike situasjoner – for å gjenopprette konsernets finansielle stilling og soliditet, vurderes ved utarbeidelse av krisehåndteringsplanen.

Tredje ledd gir nærmere regler om krisehåndteringsplanen. Etter første punktum skal planen fastsettes i fellesskap av krisehåndteringsmyndighetene for konsernforetak som omfattes av planen. Som et minimum skal naturligvis gruppekrisehåndteringsmyndighetene inngå i dette fellesskapet, jf. også direktivet artikkel 91 nr. 7 første ledd. Dersom det foreligger uenighet, kan de myndigheter som er enig i planen fastsette denne med virkning for konsernforetakene i deres EØS-stater, jf. annet punktum.

Til § 20-63. Krisehåndtering av norsk morselskap for konsern med virksomhet innenfor EØS-området

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 92 og gjelder krisehåndtering av norsk morselskap for finanskonsern med virksomhet innenfor EØS-området. Bestemmelsen tilsvarer i stor grad det som følger av utkastet § 20-62, bortsett fra at det speiler at det her er den norske krisehåndteringsmyndigheten som har det overordnede ansvaret for konsernet (som gruppekrisehåndteringsmyndighet). Dette innebærer også at krisehåndteringsmyndigheten vil kunne fastsette en krisehåndteringsplan som omhandler krisetiltak i forhold til de enkelte konsernforetak og samordning av tiltakene.

Første ledd omhandler underretningsplikten dersom det besluttes av vilkårene for krisehåndtering er oppfylt for et norsk morselskap. Etter første punktum gjelder dette norsk morselskap i finanskonsern som omfatter de konsernforetakene som nevnt i utkastet § 20-1 første ledd bokstav a) som driver virksomhet innenfor EØS-området. Dersom vilkårene for offentlig administrasjon og krisehåndtering er oppfylt etter utkastet §§ 20-23 eller 20-24 (offentlig administrasjon), jf. utkastet § 20-27 (krisehåndtering), skal myndigheten gi underretning om dette til de andre medlemmene i kriseutvalget for finanskonsernet. Dersom morselskapet i konsernet er et norsketablert datterforetak i finanskonsern etablert i annen EØS-stat, vil finanskonsernet være et norsk delkonsern, og da skal i tilfelle ikke reglene her gjelde, men det som følger av utkastet § 20-62, jf. annet punktum.

Annet ledd regulerer det nærmere innhold av underretningsplikten. Etter første punktum skal krisehåndteringsmyndigheten opplyse om vedtak truffet etter utkastet §§ 20-23 eller 20-24, jf. utkastet § 20-27, og i tilfelle om hvilke krisetiltak som etter myndighetens vurdering bør settes i verk. Underretningen kan også inneholde en krisehåndteringsplan for finanskonsernet som omhandler krisetiltak i forhold til de enkelte konsernforetak og samordning av tiltakene, dersom ulike vilkår er oppfylt, jf. annet punktum. Dette vil være tilfellet dersom det må ventes at krisetiltakene overfor morselskapet vil medføre at vilkårene for krisehåndtering av konsernforetak i annen EØS-stat også vil være oppfylt, jf. bokstav a). Krisehåndteringsplan for finanskonsernet skal også utarbeides dersom det må ventes at krisetiltakene overfor morselskapet alene ikke vil være tilstrekkelige til å stabilisere situasjonen, jf. bokstav b). I tilfelle anses det nødvendig å gjennomføre en helhetlig krisehåndtering av konsernet («Single Point of Entry»), se også bemerkningen om håndtering av konsern under krisehåndtering i utkastet § 20-7 annet ledd første punktum i avsnitt 15.2 foran. Videre kan det utarbeides en slik krisehåndteringsplan dersom myndigheten som er ansvarlig for konsernforetak i annen EØS-stat har besluttet at vilkårene for krisehåndtering av foretaket der er oppfylt, jf. bokstav c). Dette vil først og fremst være tilfellet dersom det må ventes at de planlagte tiltak overfor slike foretak, vil kunne medføre at vilkårene for krisehåndtering vil oppfylles for andre konsernforetak i konsernet, herunder morselskapet her i riket, jf. bemerkningen til utkastet § 20-62 annet ledd ovenfor. Banklovkommisjonen bemerker at det i tilfelle vil dreie seg om en forholdsvis kort frist på å utarbeide en helhetlig krisehåndteringsplan, jf. utkastet § 20-62 annet ledd tredje punktum. Endelig er det lagt vekt på likhetsprinsipper i forhold til konsernforetakene og de EØS-stater de er etablert i, slik at det kan utarbeides en krisehåndteringsplan dersom krisetiltakene overfor morselskapet vil medføre særlige fordeler for enkelte av konsernforetakene, jf. bokstav d).

I tredje ledd første punktum er det fastslått at dersom underretningen etter første ledd ikke inneholder et forslag til krisehåndteringsplan for finanskonsernet i samsvar med annet ledd, kan myndigheten treffe sin beslutning etter samråd med medlemmene i kriseutvalget for konsernet. Det dreier seg således om separate tiltak overfor morselskapet som bør diskuteres i utvalget. I direktivet er det lagt opp til at det i tilfelle bør sees hen til krisetiltaksplanen som skal være utarbeidet for konsernet, jf. utkastet § 20-7 annet ledd og direktivet artikkel 92 nr. 2 annet ledd bokstav a). Hvorvidt tiltaket vil kunne påvirke den finansielle stabilitet i berørte medlemsstater bør også vurderes, jf. direktivet artikkel 92 nr. 2 annet ledd bokstav b). Banklovkommisjonen viser til at nærmere regler eventuelt kan fastsettes i forskrift med hjemmel i utkastet 20-4 tredje ledd, samt at en del av de nevnte hensynene også vil følge av de alminnelige regler ved anvendelse av krisetiltak, jf. utkastet § 20-31 annet ledd.

Dersom underretningen derimot inneholder forslag til en krisehåndteringsplan for konsernet, skal planen fastsettes i fellesskap av krisehåndteringsmyndigheten og myndighetene for de konsernforetak som omfattes av planen, jf. tredje ledd annet punktum. For det tilfelle at det foreligger uenighet om planen, er det i tredje punktum bestemt at de myndigheter som er enig i planen, kan fastsette denne med virkning for konsernforetakene i deres EØS-stater. Dette innebærer således at den foreslåtte planen med tilhørende krisetiltak gjennomføres for de aktuelle konsernforetakene på nasjonalt nivå. Nærmere regler om forholdet myndighetene imellom ved fastsettelse og diskusjon om slike planer, kan i tilfelle fastsettes i forskrift med hjemmel i utkastet § 20-4 tredje ledd.

Til § 20-64. Filial her i riket av utenlandsk foretak

Paragrafens første og annet ledd omhandler krisehåndtering av filial her i riket av foretak utenfor EØS-området, og bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 96. Hvorvidt det kan gjennomføres en krisehåndtering av slike filialer avhenger av hvorvidt visse vilkår er oppfylt. Dette må sees i sammenheng med at en separat krisehåndtering («ring-fencing») av en filial av utenlandsk foretak i prinsippet strider mot det EU-rettslige universalitetsprinsippet om hjemstatens kompetanse til å gjennomføre krisehåndtering av et foretak etablert der, jf. direktiv 2001/24/EF om reorganisering og avvikling av kredittinstitusjoner. Vilkårene i direktivet er utformet slik at det vanskelig kan sies å være uhensiktsmessig eller utfordrende at filialen kan undergis krisehåndtering i vertsstaten.

Første ledd legger opp til at den norske krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at filial av foretak etablert utenfor EØS-området, kan undergis krisehåndtering her i riket når offentlige interesser tilsier dette. Dette kriteriet må anses som det helt avgjørende i spørsmålet om filialen kan undergis krisehåndtering. I denne vurderingen vil et viktig moment være at det ikke er innledet insolvensbehandling mot filialen fra hjemstatens myndigheter, eller at slik behandling ikke anerkjennes av norske myndigheter, jf. også direktivet artikkel 96 nr. 1 første ledd.

I tillegg må for øvrig et av flere ytterligere vilkår være oppfylt. For det første, dersom filialen ikke oppfyller og heller ikke kan ventes å oppfylle de kravene til virksomheten som er fastsatt i konsesjonen eller følger av ellers gjeldende lov- og forskriftsverk, og det ikke er utsikt til at det innen rimelig tid blir truffet tiltak som vil sikre at kravene vil bli etterlevet, jf. bokstav a). For det andre, dersom krisehåndteringsmyndigheten må anta at det utenlandske foretaket ikke kan eller vil være ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser her i riket, eller forpliktelser som utspringer av filialens virksomhet her, etter hvert som de forfaller, jf. bokstav b). Etter direktivet er det her stilt som tilleggsvilkår at det ikke er rimelig utsikt for at det vil innledes insolvensbehandling i foretakets hjemstat. Som følge av at bestemmelsen i bokstav c) om at filialen kan undergis krisehåndtering her i riket dersom det faktisk er innledet insolvensbehandling av foretaket i hjemstaten, fremstår som motstridende til dette kravet, har ikke Banklovkommisjonen funnet hensiktsmessig å innta et slikt tilleggskrav i bestemmelsen i bokstav b). Det vesentlige vil være at filialen og det utenlandske foretaket er i en slik stilling at det bør settes i verk raske tiltak overfor filialen for å forsøke å sikre videre drift av filialens virksomhet i Norge.

I annet ledd er det videre fastslått at bestemmelsene i utkastet §§ 20-23, 20-26, 20-27, 20-28, 20-31 og 20-49, skal gjelde ved krisehåndtering av filialen etter første ledd, jf. også direktivet artikkel 96 nr. 3.[66] Dette innebærer i første omgang at reglene om vedtak om offentlig administrasjon og dets virkninger gjelder tilsvarende (utkastet §§ 20-23 og 20-26). I tillegg vil reglene om at det skal iverksettes krisehåndtering eller avvikling komme til anvendelse (utkastet §§ 20-27 og 20-28). Ved beslutning om at filialen skal underlegges krisehåndtering vil også prinsippene og formålsreglene bak anvendelse av krisetiltak måtte legges til grunn (utkastet § 20-31). Endelig vil reglene i utkastet § 20-49 om forholdet til foretakets kontrakter, komme til anvendelse. Det er særlig bestemmelsen i utkastet § 20-49 annet ledd om at krisetiltak ikke skal kunne regnes som grunnlag for tvangsfullbyrdelse i forhold til foretakets kontrakter, som må anses aktuelt, jf. også direktivet artikkel 96 nr. 1 annet ledd. I tillegg vil eventuelle bestemmelser fastsatt av departementet i forskrift med hjemmel i disse bestemmelsene gjelde tilsvarende ved krisehåndtering av filialen.

I tredje ledd er det endelig fastslått at når hensyn til finansiell stabilitet og andre hensyn som skal ivaretas etter finanslovgivningen tilsier det, kan departementet bestemme at filialer etablert her i riket av utenlandske foretak, skal settes under offentlig administrasjon og krisehåndtering, og fastsette nærmere regler om dette. Banklovkommisjonen bemerker at hjemmelen gjelder filialer av utenlandske foretak generelt, og at det således i utgangspunktet ikke har betydning om foretaket er etablert i eller utenfor EØS-området. Betydningen av første og annet ledd, vil imidlertid gjøre bestemmelsen mer relevant for filialer av foretak etablert innenfor EØS-området. Denne forskriftshjemmelen innebærer at forskrift av 12. oktober 2008 nr. 1102 om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i fremmed stat, kan videreføres. Det nevnes for øvrig at forskriften ble vedtatt med hjemmel i banksikringsloven av 1996 § 1-1, og inntil videre er videreført og gjelder med hjemmel i forskrift av 21. desember 2015 nr. 1794 om overgangsregler mv. til lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) § 3. Et eksempel på hvilke hensyn som vil være tilstrekkelig etter bestemmelsen her følger for øvrig av forskriften § 3 hvor det fremgår at vedtak om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i annen EØS-stat kan treffes når Finansdepartementet anser det som et nødvendig og forholdsmessig tiltak for å sikre at sentrale hensyn etter EØS-regler som svarer til direktiv 2001/24/EF blir overholdt.

15.9 Finansieringsordning

1) Avsnitt IX «Finansieringsordning» bygger på direktivet Del VII om finansieringsordninger for krisehåndtering og krisetiltak (artiklene 99 til 109). Som direktivet for øvrig dreier det seg om et meget omfattende og detaljert regelsett for slike finansieringsordninger, eller «krisefond» som benyttes som formulering her i lovutkastet (foran avsnitt 6.3.5). I tillegg kommer de nærmere regler om beregningen av årlige bidrag til slike krisefond, som er inntatt i EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63 (foran avsnitt 6.3.3). Det vises for øvrig til at direktivet artikkel 108 om preferanse for visse typer av innskudd ved avvikling av foretaket, i stedet er inntatt i utkastet § 20-29, se bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.4 foran.

Banklovkommisjonen har også her lagt vesentlig vekt på å følge systematikken i direktivet, og at det skal fremstå på en klar måte at reglene om finansieringsordninger fra direktivet er forsvarlig gjennomført i lovutkastet her. I avsnitt 6.3 foran er det inntatt en meget grundig redegjørelse av direktivets regler om en finansieringsordning for krisehåndtering og krisetiltak. Dette omfatter både de alminnelige krav, organisatoriske forhold, disponering av krisefondets midler, og de alternativer for slike ordninger som fremgår av direktivet. Det er likevel hensiktsmessig her å sammenfatte noen av de krav som fremgår av direktivet, særlig direktivets regler om bidrag til et krisefond:

Bidrag skal innkreves minst én gang i året.

Årlig bidrag fastsettes en bloc, men skal deretter fordeles på foretakene.

Samlet bidrag fordeles på foretakene ved en to-trinnsoperasjon.

Grunnbidraget beregnes etter forholdet mellom foretakets samlede forpliktelser og summen av samlede forpliktelser for samtlige foretak.

Grunnbidraget for et foretak justeres etter en risikofaktor som reflekterer foretakets samlede risikosituasjon, vurdert ut fra en rekke risikoindikatorer etter retningslinjer i den utførlige EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63.

Samlet årlig bidragsnivå skal fastsettes med sikte på at krisefondet vil tilsvare 1 prosent av samlet garanterte innskudd i foretakene i løpet av en tiårsperiode.

Krisefondet kan tilføres midler fra alternative kilder blant annet ved lån.

En norsk gjennomføring av selve krisefondsordningen, har ikke medført noen større diskusjoner eller uenighet under utredningsarbeidet. Sett i sammenheng med kravet om et innskuddsgarantifond i innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU, har det imidlertid blitt reist spørsmål om samlet bidragsnivå for den nye to-fondsordningen, og hvilken virkning dette skal få for bidragsplikten til Bankenes sikringsfond. Det har ikke vært reist spørsmål om etablering eller bidragsplikt til et krisefond, men om videreføring av bidragsplikt til Bankenes sikringsfond som et innskuddsgarantifond. En nærmere vurdering av disse spørsmål, er inntatt i kapittel 7 foran. Dette omfatter også spørsmål om mulig overføring av midler fra Bankenes sikringsfond til krisefondet.

2) Bestemmelsene i utkastet §§ 20-65 til 20-70 bygger på krisehåndteringsdirektivets regler om krav til en finansieringsordning for krisehåndtering og krisetiltak. I tillegg er det inntatt detaljerte utfyllende regler både om beregningen av enkeltforetaks årlige grunnbidrag («basic annual contribution») til krisefondet og om den etterfølgende risikojustering av bidragsplikten i EU-kommisjonens forordning (EU) 2015/63, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran. Forordningen danner således viktige premisser for regler om beregning av årlig bidrag til krisefondet, herunder også særlige regler om beregningen av årlig bidragsplikt for særlige typer av foretak. Ettersom forordningen også må gjennomføres sammen med krisehåndteringsdirektivet, har Banklovkommisjonen funnet det mest hensiktsmessig å gjennomføre de sentrale bestemmelsene i forordningen direkte i lovutkastet, se utkastet §§ 20-66 og 20-67, samt at det også er henvist direkte til denne forordningen i lovteksten. Det vises også her til avsnitt 5.5 foran hvor forholdet til forordningen er beskrevet nærmere.

Krisehåndteringsdirektivet har dessuten regler om bidrag fra innskuddsgarantifondet under krisehåndtering, jf. direktivet artikkel 109. Disse er inntatt i utkastet § 20-70. Regler om regress for slike bidrag følger imidlertid av innskuddsgarantidirektivet artikkel 9 nr. 2, jf. utkastet § 19-12. Banklovkommisjonen har imidlertid sett det som mest hensiktsmessig å innta regler om dette også i lovutkastet kapittel 20, se utkastet § 20-71.

I avsnitt 6.2.6 fremgår det at Bankenes sikringsfond er tilpasset kravene i det tidligere innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF som i stor grad er videreført i det nye innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU. Enkelte organisatoriske endringer som gjennomføring av innskuddsgarantidirektivet tilsier, herunder en endring av sammensetningen av styret, er innarbeidet i lovutkastet kapittel 19 avsnitt II om Bankenes sikringsfond. Dette innebærer at blant annet beregning og innkreving av årlige bidrag, forvaltning av fondskapital, etablering av prosedyrer for å forberede utbetaling av garanterte innskudd, og utbetaling av garanterte innskudd innen korte frister, fortsatt skal kunne bli utført ved bruk av eksisterende administrative personell og ressurser og deres kompetanse og erfaringer. I krisehåndteringsdirektivet artikkel 100 nr. 2 åpnes det for at de administrative gjøremål knyttet til krisefinansieringsordningen kan samordnes med den administrative ordningen for innskuddsgarantiordningen. Dette medfører at en videreføring av Bankenes sikringsfond som nevnt legger til rette for at fondets kompetanse blir benyttet til administrative gjøremål knyttet til den norske krisefinansieringsordning, herunder blant annet beregning og innkreving av bidrag fra foretakene, forvaltningen av fondskapital og utbetaling av midler til de krisetiltak krisehåndteringsmyndigheten vedtar. Ved utformingen av bestemmelsene i lovutkastet § 20-72 er det lagt vesentlig vekt på å legge til rette for dette.

I forlengelsen av regler om årlige bidrag til krisefondet, er det i utkastet § 20-73 inntatt regler om at tvister om slike bidrag kan påklages til Finanstilsynet etter reglene i forvaltningsloven, jf. også utkastet § 20-59, sml. utkastet § 19-21.

3) Selv om bidrag til krisefondet over en tiårsperiode er knyttet opp til et måltall som motsvarer 1 prosent av samlede garanterte innskudd i norske banker, jf. direktivet artikkel 102, er kretsen av bidragspliktige foretak langt videre. En vesentlig forskjell fra bidrag til innskuddsgarantifondet, er at også kredittforetak – herunder bankenes OMF-kredittforetak – skal yte bidrag til krisefondet. I samsvar med reglene i EU-kommisjonsforordningen er årsbidraget fra norske kredittforetak – etter risikojustering – antatt å ligge på samlet 277 millioner kroner, totalt en firedel av det årlige måltall for årsbidraget til krisefondet, se foran avsnitt 7.4 og tabell 7.1. Som det fremgår av avsnitt 6.3.3 punkt 5) foran har Kommunalbanken AS – som frittstående kredittforetak – reist spørsmål om dets bidragsplikt. Banklovkommisjonen viser først til at Kommunalbanken omfattes krisehåndteringsdirektivet og lovutkastets bestemmelser, se også bemerkning til utkastet § 20-1 i avsnitt 15.1 foran. Dette innebærer også at banken er omfattet av reglene om bidrag til et krisefond, se forordning (EU) 2015/63 artikkel 2 nr. 1. Et annet spørsmål som er reist er i hvilken utstrekning Kommunalbanken skal svare bidrag til krisefondet. Det er i den sammenheng vist til at forordning (EU) 2015/63 artikkel 5 nr. 1 bokstav f) legger opp til at det i beregningen av et foretaks bidrag skal kunne gjøres fradrag for såkalte «promotional loans». Slike lån er hevdet å omfatte de lån som Kommunalbanken yter til kommunesektoren, se forordningen artikkel 3 nr. 28. Banklovkommisjonen har imidlertid – som det fremgår i avsnitt 6.3.3 – lagt til grunn at Kommunalbanken som kredittforetak vil ha plikt til å svare årlig bidrag til krisefondet beregnet i samsvar med kommisjonsforordningen artikkel 11 og risikojustert etter beregnet risikoprofil. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at det samlede årlige bidrag til krisefondet er en fast faktor basert på én promille av garanterte innskudd. Beløpet skal fordeles mellom foretakene som skal bidra til oppbygging av krisefondet. Dette innebærer at unntak fra bidragsplikt for enkeltforetak vil måtte dekkes av de øvrige foretakene med tilsvarende større bidragsbelastning. Banklovkommisjonen har derfor lagt til grunn at unntak fra bidragsplikt og omfanget av denne i så fall må kreve klare og presise hjemler i den EØS-relevante forordningen som forutsettes gjennomført i norsk rett ved forskrift.

Til § 20-65. Krav til finansieringsordningen

Paragrafen bygger på ulike regler i krisehåndteringsdirektivet Del VII om krav til nasjonal finansieringsordning for krisehåndtering og krisetiltak.

Første ledd bygger på direktivet artikkel 100 nr. 1 og 3, og slår fast at finansieringsordningen skal sikre at krisehåndteringsmyndigheten har til disposisjon de midler som trengs for å få gjennomført krisetiltak etter reglene i lovutkastet kapittel 20 på en effektiv måte.

I annet ledd er det inntatt regler om finansieringsordningens omfang, og ulike måter som det kan tilføres midler til en slik ordning. I dette ligger i prinsippet et krav om at midler til finansiering av en krisehåndtering skal oppbygges i og disponeres fra et fond, jf. også direktivet artikkel 100 nr. 5. Dette er omtalt som krisefondet og nærmere regler om krisefondet er inntatt i lovutkastet § 20-66. Etter første punktum omfatter således finansieringsordningen krisefondet etter den bestemmelsen. I tillegg vil det kunne inngå bidrag fra innskuddsgarantifondet etter utkastet § 20-70. For å sikre at midlene er tilstrekkelige til å få gjennomført krisetiltak, kan krisefondet etter annet punktum inngå avtale om lån eller trekkrettigheter av rimelig omfang i forhold til antatt kapitalbehov. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 100 nr. 3. I forlengelsen av dette, og i samsvar med direktivet artikkel 105, jf. artikkel 100 nr. 4 bokstav c), er det i tredje punktum fastslått at fondet kan tilføres midler fra andre kilder. Bestemmelsen er utformet generelt, og det legges således opp til at fondet kan tilføres midler fra et bredt spekter av mulige kilder. Banklovkommisjonen viser til at spørsmålet om slik tilførsel først og fremst vil være aktuelt dersom det – under en krisehåndtering – fremstår som klart at fondets beholdning ikke er tilstrekkelig til å dekke finanseringen av krisehåndteringen, samt at tilleggsbidrag etter utkastet § 20-67 femte ledd ikke vil være tilstrekkelig eller tilgjengelig, se også direktivet artikkel 105.

Tredje ledd omhandler krisefondets rettslige stilling. Ettersom krisefondets midler bare kan disponeres av krisehåndteringsmyndigheten, jf. direktivet artiklene 100 nr. 5 og 101 nr. 1, er det i første punktum slått fast at krisefondet ikke er et eget rettssubjekt. Dette må også sees i sammenheng med forslaget om at kapitalforvaltningen av fondets midler og administrative gjøremål skal utføres av Bankenes sikringsfond. Banklovkommisjonen bemerker at ettersom krisefondet ikke er et eget rettssubjekt, er forutsetningen at alle avtaler om lån eller trekkrettigheter mv. inngås av krisehåndteringsmyndigheten. Det er således denne myndigheten som vil stå som motpart og være ansvarlig for inngåelse av avtaler, men det kan gis fullmakt til Bankenes sikringsfond om å bistå i denne prosessen, jf. utkastet § 20-72 annet ledd bokstav e). I forlengelsen av dette er det i annet punktum bestemt at beslutninger vedrørende finansieringsordningen og dennes midler treffes av krisehåndteringsmyndigheten, jf. også utkastet § 20-72 annet ledd. I utkastet § 20-72 er det imidlertid også lagt opp til at Bankenes sikringsfond etter avtale med krisehåndteringsmyndigheten kan utføre en del administrative gjøremål for krisefondet. Av den grunn er det i tredje punktum fastslått at administrative gjøremål utføres etter disse reglene.

Fjerde ledd angir regler om hva krisefondet skal kunne brukes til. Bestemmelsen bygger på direktivet artiklene 100 nr. 1 og 101. I første punktum er det generelt fastslått at midlene i finansieringsordningen bare kan benyttes ved gjennomføringen av krisehåndtering i samsvar med reglene i utkastet §§ 20-30 og 20-31. Annet punktum angir mer presist hva som utløser slik bruk av finansieringsordningens midler, og da til bruk ved tiltak som nevnt i utkastet § 20-68. For det første må krisehåndteringsmyndigheten ha truffet beslutning etter reglene i utkastet §§ 20-23 og 20-24 om at et foretak skal settes under offentlige administrasjon. For det andre må myndigheten deretter ha truffet beslutning etter utkastet § 20-27 om at det er i offentlig interesse at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i utkastet avsnittene V og VI, jf. også utkastet § 20-68 første ledd.

Som nevnt innledningsvis er direktivets regler om finansieringsordning for krisetiltak forholdsvis omfattende og detaljerte. Av den grunn er det i femte ledd inntatt en forskriftshjemmel, jf. også utkastet § 20-4 annet ledd. Først og fremst er det gitt en konkret forskriftshjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om finansieringsordningen, jf. første punktum. Dette vil blant annet kunne omfatte nærmere regler om bidrag til krisefondet og låneavtaler. I forhold til bidrag til krisefondet, er det inntatt en del regler om dette i utkastet §§ 20-66 og 20-67 som etter behov kan suppleres med regler fastsatt i forskrift. I annet punktum er det videre fastslått at departementet kan fastsette regler om krisefondets adgang til å yte lån til eller å ta opp lån i krisefond i annen EØS-stat. Banklovkommisjonen legger til grunn at det her vil sees hen til de regler om slik låneadgang som følger av direktivet artikkel 106 og som det ikke er ansett behov for å innta regler om direkte i lovutkastet.

Til § 20-66. Krisefond

Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 102, jf. artiklene 103 og 104, og omhandler oppbygging av krisefondet.

Første ledd regulerer den årlige samlede bidragsplikten. Denne bidragsplikten vil først og fremst gjelde for banker og kredittforetak. Verdipapirforetak og morselskap i finanskonsern hvor kredittinstitusjon eller verdipapirforetak er datterforetak, er etter direktivet også forutsatt å bidra til oppbygging av krisefondet. Her er det imidlertid forutsatt visse særskilte regler, jf. blant annet EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63 formålsparagraf 3. Av den grunn er det i utkastet § 20-67 fjerde ledd inntatt en forskriftshjemmel til å fastsette nærmere regler om slike foretaks årlige bidragsplikt, se også bemerkningen til denne bestemmelsen nedenfor.

Når det gjelder krisefondets oppbygging og størrelse, er det i direktivet forutsatt at krisefondet i løpet av en tiårsperiode skal ha midler minst tilsvarende 1 prosent av summen av garanterte innskudd i banker med norsk konsesjon. Lineært beregnet gir dette en samlet årlig bidragsinnbetaling hvert år på minst 1 promille av bankenes samlede garanterte innskudd i året, jf. også avsnitt 6.3.3 punkt 2). Banklovkommisjonen understreker også at direktivet artikkel 103 nr. 1, jf. EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63 artikkel 4, jf. formålsparagraf 5, krever at det foretas minst årlige innbetalinger til fondet, jf. også avsnitt 7.1 foran. I samsvar med dette følger det av første ledd første punktum at krisefondet i det enkelte år skal tilføres et samlet bidrag fra banker og kredittforetak med norsk konsesjon til å drive virksomhet her i riket, som tilsvarer 1 promille av summen av garanterte innskudd i banker med norsk konsesjon, slik at krisefondet beregnes å nå direktivets minstekrav i løpet av ti år. Dersom departementet vurderer det slik at det er behov for en kortere oppbyggingsperiode, eller et krisefond som har midler som overstiger minstekravet i direktivet, kan departementet fastsette at årsbidraget skal være høyere enn fastsatt i første punktum, jf. annet punktum. Det vises ellers til at bidragsplikten fremstår som en løpende ordning. Banklovkommisjonen har derfor også gitt adgang til at årsbidraget kan settes lavere enn etter første punktum.

I annet ledd er det inntatt regler om fastsettelse av det årsbidrag som skal innbetales fra de ulike foretak som er underlagt slik bidragsplikt. I EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63 artikkel 11 er det lagt opp til spesielle beregningsregler for en del av kredittforetakene. Av den grunn har Banklovkommisjonen ansett det som hensiktsmessig å foreta et skille mellom banker og kredittforetak ved reguleringen av deres årlige bidragsplikt til krisefondet. I samsvar med dette er det i første punktum fastslått at krisehåndteringsmyndigheten skal fastsette hvor stor del av det samlede bidragsbeløp som skal dekkes ved samlet bidrag fra henholdsvis banker og kredittforetak. Selve beregningen av bidragene følger av utkastet § 20-67, og kan etter avtale utføres av Bankenes sikringsfond, se lovutkastet § 20-72 annet ledd bokstav a) og tredje ledd.

Banker og kredittforetak som er etablert i annen EØS-stat og som driver virksomhet her i riket, vil ikke være bidragspliktige i den grad virksomheten her drives gjennom filial eller annen grenseoverskridende virksomhet. Dette er et utslag av det EØS-rettslige hjemstatsprinsippet og forutsetningene om egen bidragsplikt etter krisehåndteringsdirektivet. For foretak etablert utenfor EØS-området som driver virksomhet her i riket, er det imidlertid i krisehåndteringsdirektivet artikkel 103 nr. 1 forutsatt at det skal kunne kreves bidrag fra slike. Av den grunn er det i annet ledd annet punktum fastslått at krisehåndteringsmyndigheten kan fastsette at slike foretak skal betale et bidrag til krisefondet, og fastsette størrelsen av bidraget.

I krisehåndteringsdirektivet artikkel 102 nr. 3 er det tatt høyde for situasjoner hvor krisefondet er oppbygget i samsvar med minstekravet, men at det reduseres ved at dets midler benyttes under krisehåndtering. For det tilfelle det dreier seg om en forholdsvis sterk reduksjon, er det ansett som viktig at fondet bygges opp innenfor en rimelig tidsfrist. I samsvar med dette og lovutkastets basering på direktivets minstekrav til krisefondet (1 prosent av garanterte innskudd) med ti års oppbygging av fondet (årsidrag basert på 1 promille av garanterte innskudd), er det i tredje ledd fastslått at dersom fondets midler er blitt redusert til mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter første ledd, skal årsbidraget settes slik at de midler som mangler, blir tilført fondet senest i løpet av seks år. Banklovkommisjonen viser til at referansepunktet i utgangspunktet vil være et krisefond på 1 prosent, med mindre departementet etter første ledd annet punktum har fastsatt at årlig bidrag til fondet skal være større, se også bemerkningen til første ledd ovenfor. I tilfelle kan departementet i vedtaket om å forhøye det årlige bidraget, bestemme at dette ikke skal få betydning for oppbygging av de midler som mangler. I den forbindelse kan departementet således fastsette at forhøyelsen av årsbidraget bare skal gjelde den fremtidige bidragsplikt, eventuelt for en tidsavgrenset periode.

Videre er det i fjerde ledd vist til muligheten for å innkreve tilleggsbidrag dersom fondets midler ikke er tilstrekkelige til å dekke utbetalinger ved krisetiltak, jf. direktivet artikkel 104. Dette skal eventuelt utføres etter reglene i utkastet § 20-67 femte ledd.

Til § 20-67. Beregning av årlige bidrag

Paragrafen inneholder de overordnede regler om beregning av årlige bidrag til krisefondet. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 103 og EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63. Forordningen inneholder detaljerte utfyllende regler både om beregningen av enkeltforetaks grunnbidrag («basic annual contribution») til krisefondet og om den etterfølgende risikojustering av bidragsplikten. De nærmere regler i forordningen er gjennomført ved bestemmelsene i første til tredje ledd.

I samsvar med forordningen er det foretatt et skille mellom bidrag fra banker og kredittforetak til fondet. Således vil utgangspunktet for beregningen av det årlige bidrag for henholdsvis banker og kredittforetak, være krisehåndteringsmyndighetens vedtak etter utkastet § 20-66 annet ledd hvoretter det – i samsvar med forordningen artikkel 11 – skal fastsettes hvor stor del av det samlede (årlige) bidragsbeløp som skal dekkes ved bidrag fra banker og kredittforetak. Hoveddelen av bidragsplikten vil falle på bankene, jf. også avsnitt 7.1 foran.

Første ledd omhandler bankenes bidragsplikt og gjennomfører EU-kommisjonsforordning (EU) 2015/63 artiklene 4 til 9. Basert på krisehåndteringsmyndighetens vedtak om hvor stor del av det samlede bidragsbeløp som skal innbetales av banker til krisefondet i det enkelte år, skal den enkelte banks andel fastsettes i en totrinnsoperasjon, jf. direktivet artikkel 103 og avsnitt 6.1 foran. For det første skal det, etter bokstav a) første punktum, foretas en beregning av bankens årlige grunnbidrag ut fra forholdet mellom bankens samlede forpliktelser fratrukket bankens ansvarlige kapital og garanterte innskudd, og summen av samtlige bankers forpliktelser fratrukket bankenes ansvarlige kapital og garanterte innskudd. Bestemmelsen bygger på forordningen artikkel 4 nr. 2, jf. formålsparagraf 5. I annet punktum er det videre bestemt at det ved beregningen skal gjøres fradrag for konserninterne forpliktelser og ulike andre forpliktelser etter reglene i forordningen artikkel 5. Banklovkommisjonen bemerker at det stilles en del vilkår for at det skal kunne gjøres fradrag for konserninterne forpliktelser. Når det gjelder andre forpliktelser, vil dette være eventuelle sikkerhetsordninger for banken («institutional protection scheme» (IPS)), og forpliktelser tilknyttet sentrale motparter.

For det andre skal det, etter bokstav b), foretas en justering av bankens grunnbidrag etter beregningsregelen i bokstav a). Dette skal gjøres ut fra bankens risikoprofil beregnet etter reglene i forordningen artiklene 6 til 9, se nærmere foran avsnitt 6.3.3

Annet ledd gjennomfører forordningen artikkel 10 vedrørende bidrag fra det som omtales som «small institutions». Det er der lagt opp til at det kan innbetales bestemte beløp basert på oppfyllelse av ulike terskelverdier. I samsvar med dette er det fastslått at for banker hvor samlede forpliktelser fratrukket bankens ansvarlige kapital og garanterte innskudd ikke overstiger 300 millioner euro og verdien av eiendelene ikke overstiger 1 milliard euro, skal årlig bidrag fastsettes til et bestemt beløp beregnet ut fra de terskelverdier knyttet til samlede forpliktelser som forordningen artikkel 10 fastsetter, jf. foran avsnitt 6.3.3 punkt 4).

I tredje ledd er beregningsreglene for kredittforetakene inntatt. Utgangspunktet er også her den del av det årlige bidrag som etter krisehåndteringsmyndighetens vedtak etter utkastet § 20-66 annet ledd skal innbetales av kredittforetak. Videre skal også fordelingen mellom kredittforetakene foretas etter reglene for banker i første og annet ledd, jf. første punktum. I forordningen artikkel 11 er det imidlertid inntatt særskilte regler for visse kredittforetak, jf. direktivet artikkel 45 nr. 3. I lovutkastet her er disse omtalt som kredittforetak som finansierer sin virksomhet ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett etter kapittel 11 avsnitt II, og som ikke har adgang til å motta innskudd, jf. utkastet § 20-39 femte ledd. Dette vil være såkalte OMF-kredittforetak. Etter annet punktum skal det årlige bidrag for slike kredittforetak beregnes på grunnlag av 50 prosent av foretakets årlige grunnbidrag beregnet etter reglene i første ledd bokstav a). I forordningen artikkel 11 nr. 2 er det lagt opp til at det kan gjøres unntak fra denne regelen, dersom krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak om det eller foretakets risikoprofil tilsier noe annet. Dette er reflektert i annet punktum i.f.

For visse verdipapirforetak er det i forordningen forutsatt at beregningsreglene ikke skal komme til anvendelse, jf. formålsparagraf 3 til forordningen. For morselskap i finanskonsern hvor bank, kredittforetak eller verdipapirforetak er datterforetak, er det heller ikke gitt at forordningens regler skal gjelde. Av den grunn er det i fjerde ledd fastslått at departementet fastsetter nærmere regler om innkreving av årlige bidrag fra slike foretak.

Femte ledd bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 104, jf. også utkastet § 20-66 fjerde ledd. I direktivet er det lagt til grunn at krisefondet skal bygges opp ved forhåndsinnbetalte («ex ante») bidrag. Dette ligger også til grunn for utkastet § 20-66. Det er imidlertid antatt at det kan oppstå situasjoner hvor de innbetale bidragene ikke er tilstrekkelige til bruk under en krisehåndtering etter reglene i lovutkastet § 20-68. Av den grunn er det inntatt regler om etterfølgende bidrag til krisefondet («ex post»), her omtalt som tilleggsbidrag. Etter første punktum er det således generelt fastslått at dersom krisefondet ikke har nok midler til å dekke utbetalinger ved krisetiltak etter reglene i § 20-68, skal foretakene pålegges å innbetale tilleggsbidrag for å dekke manglende beløp. Tilleggsbidraget skal fordeles mellom foretakene, og i annet punktum er det fastslått at beregningsreglene i første til fjerde ledd skal legges til grunn. Det er imidlertid inntatt en beløpsmessig begrensning for slike tilleggsbidrag, slik at de for det enkelte foretak ikke skal kunne overstige tre ganger det årlige bidraget. For å unngå at slike tilleggsbidrag vil kunne true et foretaks likviditet og soliditet, er det endelig i tredje punktum fastslått at et foretak for en periode på inntil seks måneder med denne begrunnelse kan gis utsettelse med innbetaling av slike tilleggsbidrag.

Til § 20-68. Bruk av krisefondets midler

Paragrafen gjelder bruk av krisefondets midler i forbindelse med en krisehåndtering, og bygger på direktivet artikkel 101.

Bruk av krisefondets midler er knyttet opp mot målet om å kunne bidra til en effektiv krisehåndtering, eller mer presist anvendelse av krisetiltak etter reglene i utkastet avsnittene V og VI, jf. også lovutkastet § 20-65 første ledd. I den grad dette vilkåret må anses oppfylt, kan krisehåndteringsmyndigheten benytte midler i krisefondet til ulike formål, jf. første ledd. For det første, lån til eller garanti for eiendeler og forpliktelser i et foretak under krisehåndtering, dets datterforetak, en bro-bank etter utkastet § 20-33 eller et forvaltningsforetak etter utkastet § 20-35, jf. bokstav a). For det andre, erverv av eiendeler fra foretak under krisehåndtering, jf. bokstav b). For det tredje, bidrag til en bro-bank etter utkastet § 20-33 eller et forvaltningsforetak etter utkastet § 20-35, jf. bokstav c). For det fjerde, dekning av tap for eiere og kreditorer etter utkastet § 20-53 tredje ledd, jf. bokstav d). Dette vil være den beløpsmessige differansen som eventuelt fremkommer ved en kontroll i etterkant av krisehåndtering med sikte på å kartlegge hvorvidt foretakets eiere og kreditorer ville ha kommet bedre ut ved en avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28 på tidspunktet for vedtak om at foretaket skal undergis krisehåndtering, se også bemerkningene til utkastet § 20-53 i avsnitt 15.8 foran. For det femte, bidrag til krisehåndteringen av et foretak etter utkastet § 20-38, jf. bokstav e). Dette gjelder for de tilfeller hvor det er gjort skjønnsmessige unntak for enkelte – i utgangspunktet – ansvarlige fordringer etter utkastet § 20-37 fjerde ledd, og dette tapet ikke har blitt inndekket fullt ut ved nedskrivning eller konvertering av andre ansvarlige fordringer etter utkastet § 20-37 femte ledd. Det vises også her til bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 15.5 foran. For det sjette, disposisjoner nevnt i bokstavene a) til e) til fordel for foretak som erverver virksomhet etter utkastet § 20-32, jf. bokstav f). Det legges således til rette for at overdragelse av virksomhet til et annet foretak vil kunne kreve et økonomisk bidrag for å få det gjennomført på en effektiv måte.

I annet ledd er det inntatt visse begrensninger for bruken av krisefondets midler under en krisehåndtering. Etter første punktum er det fastslått at reglene i første ledd ikke skal kunne omfatte disposisjoner som innebærer direkte dekning av tap i et foretak under krisehåndtering, eller en umiddelbar oppkapitalisering av foretaket. Dette ville blant annet kunne bryte med prinsippet om at aksjeeiere skal ta tap først, jf. utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav a), og prinsippet om nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer etter reglene om «bail-in» i utkastet § 20-36. For de tilfeller hvor bruken av midlene medfører en indirekte overføring av foretakets tap til krisefondet, er det i annet punktum fastslått at reglene i utkastet §§ 20-37 og 20-38 kommer til anvendelse. Dette vil først og fremst innebære et krav om at eierne av foretakets aksjer, kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer tar deler av tapet.

Til § 20-69. Krisehåndtering av finanskonsern

Paragrafen omhandler bruk av krisefondet ved krisehåndtering av finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet. Bestemmelsen bygger på direktivet artikkel 107 som legger vekt på at det skal skje en «mutualisation» eller gjensidiggjøring av de aktuelle nasjonale finansieringsordninger gjennom en finansieringsplan. Utgangspunktet er for øvrig at det foreligger en avtale mellom de ulike nasjonale krisehåndteringsfond som deltar i krisehåndteringen av konsernet, se direktivets formålsparagraf 110. Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsen i direktivet er forholdsvis omfattende, herunder særlig reglene om finansieringsplan. Det er derfor forsøkt å reflektere bare de mest sentrale regler om dette i paragrafen her, og – i samsvar med de innledende bemerkninger i avsnitt 15.8 foran – er det begrenset til finanskonsern med norsk tilknytning. Eventuelle nærmere regler kan inntas i forskrift med hjemmel i annet ledd.

I samsvar med dette følger det av første ledd første punktum at det ved krisehåndtering av norsk morselskap i finanskonsern etter reglene i utkastet § 20-63 (krisehåndtering av norsk morselskap for finanskonsern med virksomhet innenfor EØS-området) og norsketablert konsernforetak i henhold til reglene i utkastet § 20-62 (krisehåndtering av foretak med morselskap i annen EØS-stat), skal de nasjonale finansieringsordninger for hvert av foretakene eller datterforetakene, herunder det norske krisefondet etter utkastet § 20-66, yte bidrag til finansieringen av krisehåndteringen. I forhold til krisehåndtering av norsketablert konsernforetak i henhold til utkastet § 20-62, bemerker Banklovkommisjonen at dette vil kunne omhandle krisehåndtering av enkeltstående etablerte datterforetak her i riket av finanskonsern etablert i annen EØS-stat, eller morselskap i finansielt delkonsern som er datterforetak i et finanskonsern etablert i EØS-staten, se også bemerkningene til utkastet § 20-62 foran.

I annet ledd er det inntatt regler om den finansieringsplan som skal fastsettes for krisehåndteringen av finanskonsernet. Ansvaret for utarbeidelse av dette vil være den krisehåndteringsmyndighet som har det overordnede ansvar for krisehåndteringen av finanskonsernet, omtalt som gruppekrisehåndteringsmyndighet i direktivet («group level resolution authority»), jf. også bemerkningen til utkastet § 20-61 i avsnitt 15.8 foran. Etter første punktum skal således denne myndigheten i samråd med kriseutvalget for finanskonsernet utarbeide en finansieringsplan for krisehåndteringen som angir fordelingen mellom de nasjonale finansieringsordningene det gjelder. Dette vil være den norske krisehåndteringsmyndigheten dersom det dreier seg om et norsk morselskap for finanskonsern med konsernforetak som driver virksomhet innenfor EØS-området. Finansieringsplanen skal videre vedtas etter utkastet §§ 20-63 tredje ledd og 20-62 tredje ledd, jf. annet punktum, det vil si de samme regler som fastsettelse av en krisehåndteringsplan for et grenseoverskridende finanskonsern innenfor EØS-området, se bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 15.8 foran. Som nevnt innledningsvis er det forholdsvis detaljerte regler om slike finansieringsplaner i direktivet. Det samme gjelder fordelingen av bidrag til finanseringen av krisehåndtering. Av den grunn er det tredje punktum fastslått at departementet kan fastsette nærmere regler om finansieringsplan og fordelingen av bidrag. Dette er for øvrig ment som en generell forskriftshjemmel for de regler i direktivet artikkel 107 som ikke er inntatt direkte i lovutkastet her. Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng til at direktivet legger opp til at finansieringsordningen i den stat hvor gruppekrisehåndteringsmyndigheten holder til, skal kunne oppta lån eller andre former for støtte fra ulike institusjoner eller tredjeparter i markedet etter artikkel 105, og at de øvrige deltakende finansieringsordninger kan gi garantier for slike lån, jf. direktivet artikkel 107 nr. 7 og 8. Dette er imidlertid også forutsatt inntatt i finansieringsplanen. I en eventuell forskrift om fordelingen av bidrag, kan også bestemmelsen fra direktivet artikkel 107 nr. 9 om fordelingen av utbytte som følger av gjennomføring av finansieringsplanen, inntas.

Til § 20-70. Bidrag fra innskuddsgarantifondet

Paragrafen gjelder bidrag fra innskuddsgarantifondet i forbindelse med en krisehåndtering, og bygger på direktivet artikkel 109. Et grunnleggende vilkår for slik bidragsplikt er at krisehåndteringsmyndighetens krisetiltak medfører at innskyterne i foretaket under krisehåndtering fortsatt har tilgang til sine innskudd. Innskuddsgarantifondets bidrag er knyttet opp til bruk av krisetiltaket hvor det foretas en nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer («bail-in») eller andre krisetiltak. Når det gjelder bidragets størrelse skal dette avgjøres med utgangspunkt i en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser.

I samsvar med dette følger det av første ledd at dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter å gjøre bruk av krisetiltak etter reglene i utkastet avsnitt V som sikrer at innskytere i foretaket under krisehåndtering som er medlem av garantiordning etter lovutkastet kapittel 19 fortsatt har tilgang til sine innskudd, skal garantiordningen tilføre krisefondet et nærmere bestemt beløp avhengig av hva slags krisetiltak som er gjennomført.

Det første gjelder anvendelse av krisetiltaket hvor det foretas en nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer etter reglene i utkastet §§ 20-36 til 20-44. Størrelsen på bidraget er knyttet opp til dekning av foretakets tap som nevnt i utkastet § 20-41 første ledd bokstav a), det vil si for at foretakets nettoverdi skal være null. Innskuddsgarantifondet skal da bidra med det beløp som garanterte innskudd ville være nedskrevet med for å dekke dette tapet dersom de garanterte innskudd var blitt nedskrevet i samme grad som fordringene til kreditorer med samme prioritet ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28, jf. bokstav a) første punktum. I annet punktum er det for øvrig understreket at beløp som nevnt i utkastet § 20-41 første ledd bokstav b) ikke skal regnes med. Dette innebærer at det kun er nullstilling av foretakets balanse som er avgjørende, og ikke det beløp som trengs for å rekapitalisere foretaket og sørge for videre drift.

Det andre, jf. bokstav b), gjelder anvendelse av andre krisetiltak nevnt i utkastet § 20-30. Dersom slike tiltak medfører at innskyterne fortsatt har tilgang til sine garanterte innskudd, skal sikringsfondet bidra med et beløp tilsvarende det tap som innskyterne vil ha lidt hvis garanterte innskudd var blitt påført tap i samme grad som fordringene til kreditorer med samme prioritet ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28.

Annet ledd regulerer nærmere premissene for innskuddsgarantiordningens ansvar. Banklovkommisjonen viser her til at en helt avgjørende faktor ved nullstilling av foretakets balanse vil være verdivurderingen av foretakets eiendeler og forpliktelser, og her skal direktivets og lovutkastets normale regler og kontroll med slike vurderinger legges til grunn. I første punktum er det således fastslått at ansvaret skal beregnes ut fra en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene gitt i eller i medhold av utkastet § 20-22. I samsvar med direktivet er det også presisert at oppgjøret skal gjennomføres ved kontant betaling. Videre er det i annet punktum fastsatt at ansvaret ikke i noe tilfelle skal overstige det tap garantiordningen ville blitt påført ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28. Denne bestemmelsen kan sees på som et utslag av prinsippet om «no creditor worse off» i direktivet, se også utkastet § 20-31 tredje ledd bokstav d). Endelig er det lagt opp til at dersom det fremgår av den nye verdivurderingen etter reglene i utkastet § 20-53 at dette er tilfellet, har garantiordningen rett etter utkastet § 20-53 tredje ledd til å få dekket differansen av krisefondet. Dette innebærer at dersom garantiordningens bidrag ved krisehåndteringen er høyere enn dersom foretaket hadde blitt avviklet og garanterte innskudd var blitt utbetalt, skal dette kompenseres av krisefondet, se også bemerkningen til denne bestemmelsen i avsnitt 15.7 foran.

Tredje ledd gir nærmere regler om beslutningen om hvilket bidrag som garantiordningen skal gi, samt konsekvenser av at innskuddsgarantifondet blir vesentlig redusert ved slike bidrag. Etter første punktum skal garantiordningens bidrag til krisehåndteringen i henhold til første og annet ledd fastsettes av krisehåndteringsmyndigheten i samråd med Bankenes sikringsfond. Banklovkommisjonen legger til grunn at det under en krisehåndtering allerede vil være nær kontakt mellom myndigheten og Bankenes sikringsfond, og at bidrag fra garantiordningen og dets størrelse bør skje i samråd med sikringsfondet. Dersom bidraget fra innskuddsgarantiordningen medfører at sikringsfondet blir mindre enn to tredeler som nevnt i utkastet § 19-10 fjerde ledd, skal det innkreves bidrag til fondet for å bringe fondet opp til fastsatt nivå innen seks år, jf. annet punktum. Dette vil komme i tillegg til vanlig årlig bidragsplikt i gjenoppbyggingsperioden, og vil kunne innebære en forholdsvis sterk økning av ordinære årlige bidrag, jf. også utkastet § 19-10 fjerde ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 10.1 foran.

Fjerde ledd fremstår som en slags ordensregel når det gjelder overføringer av garanterte innskudd i forbindelse med en krisehåndtering. Hovedpoenget er at dersom det er foretatt en overføring til et annet foretak av innskudd som omfattes av innskuddsgarantien, kan ikke gjenværende deler av innskuddet kreves dekket av innskuddsgarantiordningen. I samsvar med dette er det fastslått at dersom innskudd i foretaket som omfattes av garantiordningen er overdratt til et annet foretak ved krisetiltak i henhold til utkastet §§ 20-32 eller 20-33, og omfanget av midler overdratt til det annet foretak eller til bro-banken minst tilsvarer summen av garantibeløpene for de overførte innskudd etter utkastet § 19-6 annet og tredje ledd, kan innskyterne ikke kreve dekning for den del av innskuddene som ikke omfattes av overdragelsen. Banklovkommisjonen bemerker at henvisningen til utkastet § 19-6 tredje ledd innebærer at ikke bare normale innskudd opp til beløpsgrensen omfattes, men også særskilte former for innskudd som skal anses som garanterte innskudd uavhengig av beløpsgrensen innenfor en viss tidsperiode, se også bemerkningen til utkastet § 19-6 i avsnitt 10.1 foran.

Til § 20-71. Regress

Paragrafen omhandler regresskrav og dets prioritet ved utbetalinger fra innskuddsgarantifondet eller krisefondet i forbindelse med en krisehåndtering. Bestemmelsen bygger på innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU, jf. også utkastet § 20-29 første ledd. Selv om det ikke direkte i krisehåndteringsdirektivet er inntatt regler om regress for utbetalinger og bruk av krisefondet, mener Banklovkommisjonen at dette må ligge som et underliggende premiss for slik bruk av fondet. I norsk rett følger et slikt krav for øvrig av alminnelige norske regler. Regresskravet kan rettes mot administrasjonsboet for foretak under krisehåndtering eller eventuelt i forbindelse med avvikling av foretaket.

I samsvar med dette følger det av første ledd at innskuddsgarantiordningen kan kreve bidrag etter reglene i utkastet § 20-70 tilbakebetalt av foretaket under krisehåndtering eller i tilfelle ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28. Det vises også her til utkastet § 19-12 hvor tilsvarende bestemmelse er tatt inn.

For krisefondets del følger det av annet ledd at dersom krisefondet har foretatt utbetaling etter utkastet §§ 20-68 eller 20-69 ved krisehåndtering av et foretak, kan beløpet kreves tilbakebetalt av foretaket eller i tilfelle ved avvikling av foretaket etter reglene i utkastet § 20-28.

Tredje ledd angir prioriteten til regresskrav etter første og annet ledd. Uavhengig av om regresskravet fremmes mot foretaket under krisehåndtering eller i forbindelse med avvikling av foretaket, skal kravet ha prioritet etter reglene i utkastet § 20-29 første ledd. Dette vil si at regresskravet har samme prioritet som garanterte innskudd og foran andre kreditorer.

Til § 20-72. Kapitalforvaltning. Administrative gjøremål

Paragrafen angir de nærmere regler om organiseringen av krisefondets virksomhet. Beslutninger som gjelder krisefondet treffes av krisehåndteringsmyndigheten, men etter utkastet § 20-65 tredje ledd tredje punktum forutsettes administrative gjøremål overlatt til Bankenes sikringsfond. Det forutsetter at krisehåndteringsmyndigheten og Bankenes sikringsfond inngår avtale om dette og fastsetter nærmere retningslinjer og arbeidsoppgaver for Bankenes sikringsfond. Når det gjelder kapitalforvaltningen av krisefondets midler, mener Banklovkommisjonen at dette som utgangspunkt bør utføres av Bankenes sikringsfond, men at det nærmere innhold og oppgaver knyttet til slik forvaltning også kan inntas i avtale mellom myndigheten og sikringsfondet. Det vises også til de innledende bemerkninger i avsnitt 15.9 punkt 2) foran.

Med dette som utgangspunkt, følger det av første ledd at midlene i krisefondet forvaltes av Bankenes sikringsfond, i tilfelle sammen med midler knyttet til innskuddsgarantiordningen. Banklovkommisjonen viser her til at en felles forvaltning fremstår som den beste løsningen i forhold til kostnader, effektivitet og utnyttelsespotensiale. Regnskapsmessig fremstår fondene imidlertid som separate. Dette følger også av kravene til innsendelse av separate årsmeldinger og årsregnskap, jf. lovutkastet § 19-18 femte ledd og femte ledd i paragrafen her. Det vises også til bemerkningene til utkastet § 19-17 i avsnitt 10.2 foran.

Videre er det i annet ledd første punktum lagt opp til at sikringsfondet kan utføre administrative oppgaver som gjelder krisefondet og finansieringsordningen for krisehåndtering. I samsvar med forutsetningen i utkastet § 20-65 tredje ledd annet punktum om krisehåndteringsmyndighetens kontroll med finansieringsordningen, er det avgrenset mot administrative oppgaver som etter reglene i avsnittet her ikke skal avgjøres ved vedtak av krisehåndteringsmyndigheten. Dersom det følger av avtale eller forskrift, er det imidlertid i fjerde ledd fastsatt at Bankenes sikringsfond kan forberede slike saker, se også bemerkningene til fjerde ledd nedenfor. I annet punktum er det gitt en ikke-uttømmende oppregning av hva de administrative oppgaver kan omfatte i henhold til avtale mellom krisehåndteringsmyndigheten og sikringsfondet. For det første, og kanskje viktigst, beregning av årlige bidrag og tilleggsbidrag til krisefondet, jf. bokstav a). For det andre, innkreving og innbetaling av bidrag, herunder påse at krav til størrelsen av krisefondet vil bli oppfylt, jf. bokstav b). Referansegrunnlaget for de årlige bidrag – beholdningen av garanterte innskudd – vil kunne variere fra år til annet. Denne oppgaven vil således være av viktig karakter, og utgjøre grunnlaget for departementets hjemmel til eventuelt å fastsette et høyere årsbidrag i et enkelt år. For det tredje, beregning av utbetalinger etter utkastet §§ 20-68 eller 20-69, jf. bokstav c). Dette må sees i sammenheng med krisehåndteringsmyndighetens egne vurderinger og ønskede disposisjoner i samsvar med disse bestemmelsene. For det fjerde, beregning og overføring til krisefondet av bidrag fra innskuddsgarantifondet etter utkastet § 20-70, jf. bokstav d). For det femte, utarbeiding av låneavtaler etter utkastet § 20-65 annet ledd og overføring til krisefondet av innlånte midler, jf. bokstav e). Nærmere regler om arbeidsoppgaver som skal utføres av Bankenes sikringsfond forutsettes fastsatt ved avtale etter tredje ledd. Det vil kunne omfatte både selve forvaltningen og ulike administrative gjøremål knyttet til krisefondet.

Som det fremgår av annet ledd og bemerkningen ovenfor, er utgangspunktet at Bankenes sikringsfond ikke kan utføre administrative oppgaver som etter lovutkastet skal avgjøres ved vedtak av krisehåndteringsmyndigheten. I fjerde ledd er det likevel lagt opp til at Bankenes sikringsfond forbereder slike saker så lenge dette følger av avtale eller av regler fastsatt av departementet.

Uavhengig av om Bankenes sikringsfond skal utføre kapitalforvaltning og visse administrative gjøremål for krisefondet, er det i femte leddførste punktum fastslått at Bankenes sikringsfond skal utarbeide årsmelding og årsregnskap for krisefondet som sendes til departementet, krisehåndteringsmyndigheten, Finanstilsynet og Norges Bank. I annet punktum er det for øvrig lagt opp til at departementet kan fastsette nærmere regler om regnskaps- og revisjonsforhold.

Til § 20-73. Tvister mv.

Paragrafen omhandler klageadgang i forhold til beslutninger om foretakenes bidrag til krisefondet. Tvister som gjelder bidragsplikt kan påklages etter forvaltningsloven. Banklovkommisjonen viser til at hvorvidt klagen skal rettes mot Finanstilsynet eller Finansdepartementet vil bero på organisering av krisehåndteringsmyndigheten, jf. også utkastet § 20-3 og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 15.1 foran.

Del 4
Utkast til lovgivning

16 Lovutkastet

16.1 Lovutkastet kapittel 19. Innskuddsgaranti. Bankenes sikringsfond

Avsnitt I. Innskuddsgarantiordningen for banker

310

§ 19-1. Medlemskap

310

§ 19-2. Filialer av utenlandsk kredittinstitusjon

310

§ 19-3. Innskuddsgarantiordningen

310

§ 19-4. Innskudd

310

§ 19-5. Dekkede innskudd

311

§ 19-6. Garanterte innskudd mv.

311

§ 19-7. Beregning av utbetalinger

311

§ 19-8. Utbetaling. Utbetalingsfrist

312

§ 19-9. Innskuddsgarantifond mv.

312

§ 19-10. Bidrag til innskuddsgarantifondet

313

§ 19-11. Bruk av garantiordningens midler

313

§ 19-12. Regress

314

§ 19-13. Opptak og utelukkelse av medlemmer

314

§ 19-14. Opplysningsplikt overfor innskytere

314

§ 19-15. Forvaltning av garantiordningen

315

§ 19-16. Administrative krav. Medlemsmøte

315

Avsnitt II. Bankenes sikringsfond

315

§ 19-17. Organisatoriske forhold

315

§ 19-18. Styret

315

§ 19-19. Ansvarlig kapital

316

§ 19-20. Samarbeidsordninger

316

§ 19-21. Klagerett. Søksmål

316

Kapittel 19. Innskuddsgaranti. Bankenes sikringsfond

Avsnitt I. Innskuddsgarantiordningen for banker

§ 19-1. Medlemskap

(1) Banker med hovedsete her i riket som er gitt tillatelse etter § 2-7, skal være medlem av garantiordningen for banker.

(2) Innskuddsgarantiordningen omfatter også innskudd mottatt av banken gjennom filial etablert i annen EØS-stat og ved grensekryssende virksomhet innenfor EØS-området. Departementet kan bestemme at innskudd mottatt av banken gjennom filial i stat utenfor EØS-området også skal omfattes, og kan fastsette nærmere regler for slike innskudd.

(3) Departementet kan ved forskrift bestemme at annet finansforetak med hovedsete her i riket skal være medlem av garantiordningen, og kan fastsette nærmere regler for slike medlemmer.

§ 19-2. Filialer av utenlandsk kredittinstitusjon

(1) Kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat som mottar innskudd fra allmenheten gjennom filial her i riket, og som er medlem av garantiordning for bankinnskudd i hjemstaten, har ikke rett til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen for så vidt annet ikke følger av annet ledd. Innskuddsgarantiordningen skal foreta utbetaling av garanterte innskudd i henhold til garantiordningen i foretakets hjemstat på vegne av og i samsvar med instrukser fra garantiordningen der. Hjemstatens garantiordning skal stille de nødvendige midler til disposisjon og erstatte utbetalte beløp og påløpte kostnader.

(2) Kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat som mottar innskudd fra allmenheten gjennom filial her i riket, har rett til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen for så vidt garantiordningen for bankinnskudd i hjemstaten ikke anses å gi filialens innskytere like god dekning som det som følger av kapitlet her. Departementet kan fastsette nærmere vilkår og regler for slikt medlemskap.

(3) Departementet kan bestemme at filial av kredittinstitusjon med hovedsete i stat utenfor EØS, skal være medlem av innskuddsgarantiordningen, og fastsette nærmere vilkår og regler for slikt medlemskap.

§ 19-3. Innskuddsgarantiordningen

(1) Banker og andre kredittinstitusjoner kan ikke motta innskudd her i riket uten å være medlem av innskuddsgarantiordningen etter reglene i §§ 19-1 og 19-2 eller av garantiordning i annen EØS-stat.

(2) Innskuddsgarantiordningen skal sikre at innskudd som er mottatt av medlemsforetak, blir utbetalt til innskyterne etter reglene i kapitlet her dersom foretaket må anses ute av stand til å tilbakebetale innskudd som er forfalt til utbetaling. Garantiordningen kan også sette i verk tiltak etter reglene i § 19-11 som gjelder medlemsforetak som nevnt i § 19-1 første ledd.

(3) Innskuddsgarantiordningen forvaltes av Bankenes sikringsfond etter reglene i kapitlet her. Garantiordningen skal ha et innskuddsgarantifond og andre finansielle ressurser som oppfyller kravene i § 19-9.

(4) Bankkunder skal etter regler gitt i eller i medhold av § 16-5 gis informasjon om hvilken garantiordning som gjelder for foretaket, og om hvilken innskuddsgaranti ordningen gir. Opplysningene skal inntas på foretakets hjemmeside.

§ 19-4. Innskudd

(1) Som innskudd regnes her enhver kredittsaldo i et medlemsforetak i henhold til en konto som lyder på navn, og som kan kreves tilbakebetalt etter de vilkår som gjelder for kontoen, herunder tidsavgrenset innskudd og innskudd på sparevilkår. Som innskudd regnes også ikke forfalte renter og tilgodehavende etter oppdrag om betalingsoverføring og andre vanlige betalingstjenester.

(2) Kredittsaldo i henhold til finansielle instrumenter som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 regnes ikke som innskudd med mindre instrumentet er et spareprodukt registrert på navngitt person eller omfattet av et innskuddsbevis. Som innskudd regnes heller ikke kredittsaldo med hovedstol som ikke pliktes tilbakebetalt til pålydende verdi.

(3) Med «dekkede innskudd» menes innskudd som omfattes av garantiordningen etter reglene i § 19-5.

(4) Med «garanterte innskudd» menes summen av dekkede innskudd fra en innskyter i et medlemsforetak som ikke overstiger beløpsgrensen i § 19-6 annet ledd, samt innskudd omfattet av § 19-6 tredje ledd.

(5) Ved avvikling og annen krisehåndtering av et medlemsforetak etter reglene i kapittel 20 har garanterte innskudd og ulike andre innskudd prioritet etter reglene i § 20-29.

§ 19-5. Dekkede innskudd

(1) Innskuddsgarantiordningen skal omfatte samtlige typer av innskudd unntatt:

a) innskudd fra en annen kredittinstitusjon for egen regning og risiko,

b) innskudd av ansvarlig kapital,

c) innskudd av utbytte ved transaksjoner som etter rettskraftig dom er i strid med lovgivningen om hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet,

d) innskudd fra andre finansforetak enn kredittinstitusjoner, herunder betalingsforetak, holdingforetak og annet morselskap i finanskonsern,

e) innskudd fra verdipapirforetak, verdipapirfond og andre foretak for kollektiv investering,

f) innskudd fra innskyter med ukjent identitet,

g) innskudd fra forsikrings- og pensjonsforetak, herunder pensjonsfond, samt fra holdingforetak og annet morselskap i forsikringskonsern,

h) innskudd fra offentlig myndighet,

i) fordring etter foretakets gjeldsinstrumenter, gjeldsbrev og vekselforpliktelser.

(2) Garantiordningen omfatter likevel innskudd av midler som er knyttet til individuelle pensjonsordninger eller kollektive tjenestepensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter.

(3) Dekkede innskudd skal til enhver tid være merket slik at det fremgår klart at innskuddene omfattes av garantiordningen.

(4) Innskudd som før kapitlet her er trådt i kraft, var dekket innskudd i henhold til tidligere gjeldende garantiordning for bankinnskudd, men som ikke er dekket innskudd etter reglene i paragrafen her, skal regnes som dekket innskudd inntil innskuddet tilbakebetales eller tilbys tilbakebetalt til innskyteren.

§ 19-6. Garanterte innskudd mv.

(1) Innskuddsgarantiordningen har ansvar for utbetaling av dekkede innskudd når foretaket er satt under offentlig administrasjon, eller Finanstilsynet har besluttet at et medlemsforetak ikke har tilbakebetalt innskudd som er forfalt til betaling, og at det ut fra foretakets økonomiske stilling må antas at foretaket verken er eller vil bli i stand til å foreta tilbakebetaling. Etter å ha fått kjennskap til at foretaket ikke har tilbakebetalt innskudd ved forfall, skal Finanstilsynet ta standpunkt til om dette er tilfellet så snart som mulig og senest innen fem arbeidsdager.

(2) Garantiordningens ansvar for de samlede dekkede innskudd fra en innskyter i ett medlemsforetak er begrenset til 2 millioner kroner. For innskudd mottatt av medlemsforetak med hovedsete her i riket gjennom filial etablert i annen EØS-stat, er ansvarsgrensen det beløp i norske kroner som tilsvarer 100 000 euro, omregnet ut fra kjøpskursen for euro den dag kapitlet her er trådt i kraft eller et senere tidspunkt fastsatt av departementet.

(3) Et innskudd, herunder innskudd på klientkonto, omfattes ikke av grensen i annet ledd og skal i sin helhet regnes som garantert innskudd i en periode på inntil 12 måneder fra det tidspunkt innskuddet er mottatt og kreditert i foretaket eller kunne rettslig overføres til andre, dersom:

a) innskuddet er foretatt i henhold til avtale om fast eiendom som gjelder erverv eller avhendelse av rett til private boliger eller fritidshus,

b) innskuddet ivaretar sosiale hensyn og er knyttet til særlige begivenheter i en innskyters livsløp, herunder ekteskap, samlivsbrudd, avslutning av arbeidsforhold, herunder ved pensjonering eller nedbemanning, samt uførhet eller død,

c) innskuddet er basert på utbetaling av forsikringsytelse, erstatning for skade voldt ved straffbare handlinger, eller erstatning for uriktig straffeforfølgning.

(4) Departementet kan fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som dekket eller garantert innskudd, herunder regler om utbetaling av garanterte innskudd. Departementet kan også fastsette nærmere regler som innebærer at garantiordningen også skal omfatte forpliktelser i henhold til produkter som omfatter ikke bare innskudd, men også andre midler knyttet til pensjoner og andre ytelser til person ved eller etter uttak av alderpensjon.

§ 19-7. Beregning av utbetalinger

(1) Grensene i § 19-6 annet ledd skal gjelde de samlede innskudd for en innskyter i et medlemsforetak uavhengig av antall av innskudd, innskuddsvaluta og hvor i EØS-området innskuddene i medlemsforetaket er foretatt.

(2) Har flere personer felles innskuddskonto, skal hver av dem regnes som en innskyter og den enkeltes andel av kredittsaldoen legges til grunn ved anvendelsen av grensene i § 19-6 annet ledd. Det samme gjelder når flere personer har rett til midler som omfattes av samme innskuddskonto. Medlemmer av et partnerskap, forening eller lignende sammenslutning som ikke er en egen juridisk person, skal likevel anses som én innskyter.

(3) Innskudd som skal tilbakebetales til de enkelte innskytere skal beregnes på den dag det er truffet vedtak om å sette et medlem under offentlig administrasjon, eller Finanstilsynet har truffet vedtak etter § 19-6 første ledd. Dette gjelder også innskudd som filial av medlemsforetaket etablert i annen EØS-stat har mottatt i vertsstatens valuta, og som ikke er blitt omregnet til norske kroner.

(4) En innskyters forpliktelser overfor medlemsforetaket skal ikke motregnes ved beregningen av utbetalingsbeløpet. Dette gjelder ikke forpliktelse som er forfalt før beregningstidspunktet dersom det ved særskilt avtale inngått før tidspunktet for innskuddet er fastsatt at medlemsforetaket ved utbetaling har rett til å foreta oppgjør ved motregning, og innskyterens forpliktelse er bestemt angitt i avtalen.

(5) Dersom innskudd i medlemsforetaket som omfattes av garantiordningen er overdratt til et annet medlemsforetak, herunder en bro-bank, ved krisetiltak i henhold til §§ 20-32 eller 20-33, bestemmes garantiordningens ansvar etter reglene i § 20-70.

§ 19-8. Utbetaling. Utbetalingsfrist

(1) Garanterte innskudd utbetales i norske kroner. Beløpet skal gjøres tilgjengelig for innskyterne i et medlemsforetak innen syv arbeidsdager etter foretaket er satt under offentlig administrasjon eller den dag Finanstilsynet har truffet vedtak etter § 19-6 første ledd. Dersom garantiordningen av praktiske grunner er forhindret fra å gjøre dette, skal det treffes tiltak som så snart som mulig, og i alle tilfelle senest fem arbeidsdager etter påkrav, vil gi innskytere tilgang til en rimelig del av de garanterte innskudd.

(2) Utbetaling kan om nødvendig utsettes til etter fristen i første ledd dersom:

a) det er usikkert hvem som har rett til utbetaling av innskuddet,

b) det er reist søksmål om retten til utbetaling av innskuddet,

c) disponeringen av innskuddet er undergitt nasjonalt eller internasjonalt fastsatte begrensninger,

d) kredittsaldoen har stått uendret i løpet av de siste 24 månedene,

e) innskuddet omfattes av § 19-6 tredje ledd, likevel ikke i mer enn 3 måneder,

f) innskuddet skal utbetales etter tredje ledd.

(3) Garantiordningen skal sørge for at garanterte innskudd som et medlemsforetak har mottatt gjennom sin filial i annen EØS-stat, blir utbetalt så snart som mulig av garantiordning for bankinnskudd i den stat filialen er etablert etter oppdrag fra og på vegne av garantiordningen. Innskudd i norske kroner omregnes til vertsstatens valuta etter kjøpskursen på beregningsdagen. Garantiordningen skal stille de nødvendige midler til disposisjon for garantiordningen i filialens hjemstat og erstatte utbetalte beløp og påløpte kostnader.

(4) Er filial her i riket av utenlandsk kredittinstitusjon medlem av garantiordningen etter § 19-2 annet eller tredje ledd, skal det ved utbetaling av garanterte innskudd gjøres fradrag for den del av innskuddene som er dekket av garantiordning for bankinnskudd i medlemsforetakets hjemstat.

(5) Dersom en innskyter eller person med interesse knyttet til en innskuddskonto er under straffeforfølgning for overtredelse av lovgivningen om hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet, kan garantiordningen utsette utbetalingen i påvente av rettskraftig dom.

(6) Garantiordningen kan unnlate å foreta utbetaling av garanterte innskudd dersom det ikke har vært endringer i kredittsaldoen i løpet av de siste 24 måneder, forutsatt at verdien av innskuddet er lavere enn de kostnader som må antas å påløpe ved utbetaling.

§ 19-9. Innskuddsgarantifond mv.

(1) Innskuddsgarantiordningen skal til enhver tid ha tilgjengelig et innskuddsgarantifond og andre finansielle ressurser som står i et rimelig forhold til antatt ansvar for utbetaling av garanterte innskudd. Krisefondet etter § 20-66 og bidrag til krisefondet medregnes ikke.

(2) Innskuddsgarantifondet består av de midler som er innbetalt til innskuddsgarantiordningen i henhold til hittil gjeldende lovgivning, jf. § 19-17 første ledd, samt de årlige bidrag og tilleggsbidrag som etter reglene i § 19-10 tilføres innskuddsgarantifondet av medlemsforetak som nevnt i §§ 19-1 og 19-2.

(3) For å sikre at størrelsen av fondet til enhver tid står i rimelig forhold til omfanget av garantiforpliktelsene, kan fondet tilføres midler fra andre kilder. Innskuddsgarantiordningen kan oppta lån i andre institusjoner for å sikre utbetaling av garanterte innskudd, og skal ha etablert trekkrettigheter av rimelig omfang i forhold til antatt likviditetsbehov.

(4) Departementet kan fastsette nærmere regler om garantiordningens adgang til å yte lån til eller å ta opp lån i garantiordning i annen EØS-stat.

Forslag fra mindretall (Digranes, Hines Grape, Heldal, Kierulf Prytz og Forgaard Rukin) til nytt første ledd:

(1) Innskuddsgarantiordningen skal til enhver tid ha tilgjengelig et innskuddsgarantifond og andre finansielle ressurser som utgjør 2,5 prosent av de samlede garanterte innskudd.

§ 19-10. Bidrag til innskuddsgarantifondet

(1) Medlemmene av garantiordningen skal i det enkelte år tilføre innskuddsgarantifondet et samlet årlig bidrag fra banker med norsk konsesjon som utgjør 0,8 promille av summen av bankenes samlede garanterte innskudd. Departementet kan bestemme at årsbidraget skal være lavere eller høyere enn fastsatt i første punktum.

(2) Den enkelte banks andel av årsbidraget beregnes av Bankenes sikringsfond ut fra forholdet mellom bankens garanterte innskudd og summen av garanterte innskudd i samtlige banker i garantiordningen, og justeres deretter ut fra forholdet mellom risikoprofilen til den enkelte bank og de øvrige bankers risikoeksponering. Ved risikojusteringen kan det tas hensyn til retningslinjer som følges innenfor EØS-området.

(3) For filial som omfattes av § 19-2 annet eller tredje ledd skal det ved beregningen gjøres fradrag for den del av innskuddene som er dekket ved innskuddsgaranti i henhold til garantiordning i medlemsforetakets hjemstat.

(4) Er fondets midler blitt redusert til mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter første ledd, skal årsbidraget settes slik at de midler som mangler, blir tilført garantiordningen senest i løpet av seks år.

(5) Dersom innskuddsgarantiordningens midler ikke er tilstrekkelige til å dekke utbetaling av garanterte innskudd etter reglene i § 19-8, skal departementet pålegge medlemsforetakene å innbetale et tilleggsbidrag per år på inntil 0,5 prosent av de garanterte innskudd i de enkelte foretak. I særlige tilfelle kan departementet fastsette høyere tilleggsbidrag. Finanstilsynet kan gi et medlemsforetak utsettelse på inntil 6 måneder med innbetaling av tilleggsbidrag hvis dette er begrunnet i hensynet til foretakets likviditet og soliditet.

(6) Departementet kan fastsette nærmere regler om beregningen og risikojustering av årlig bidrag etter paragrafen her, herunder regler om faste bidragsbeløp for medlemmer med samlet garanterte innskudd under visse terskelnivåer.

Forslag fra mindretall (Digranes, Hines Grape, Heldal, Kierulf Prytz og Forgaard Rukin) til endring av første ledd første punktum (markert i kursiv):

(1) Inntil innskuddsgarantiordningen har nådd det nivå som er fastsatt i § 19-9 første ledd, skal medlemmene av garantiordningen i det enkelte år tilføre innskuddsgarantifondet et samlet årlig bidrag fra banker med norsk konsesjon som utgjør 0,8 promille av summen av bankenes samlede garanterte innskudd.

§ 19-11. Bruk av garantiordningens midler

(1) Innskuddsgarantiordningens garantifond og andre midler skal i første rekke benyttes til utbetaling av garanterte innskudd etter § 19-8, samt til bidrag etter reglene i § 20-70 til finansiering av krisehåndtering av medlemsforetak som nevnt i § 19-1.

(2) Garantiordningens midler kan også benyttes til alternative tiltak for å unngå at medlemsforetak som nevnt i § 19-1 første ledd vil bli nødt til å innstille virksomheten og at innskuddsgarantiordningen må foreta utbetaling av garanterte innskudd, dersom:

a) krisehåndteringsmyndigheten ikke har truffet eller vil treffe vedtak etter § 20-23,

b) tiltaket kan gjennomføres på betryggende måte, og det må antas at innskuddsgarantifondets kostnader, dersom tiltaket gjennomføres, ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne,

c) det fastsettes vilkår blant annet for å sikre forsvarlig risikostyring og innskyternes tilgang til garanterte innskudd, og

d) Finanstilsynet finner at garantiordningen om nødvendig kan tilføres midler i tilfeller som nevnt i sjette ledd.

(3) Garantiordningens midler kan også benyttes til å finansiere tiltak for å sikre innskytere fortsatt tilgang til garanterte innskudd, herunder ved overføring av eiendeler og forpliktelser og av innskuddsporteføljer i sammenheng med insolvensbehandling av medlemsforetaket etter § 20-28, dersom det må antas at innskuddsgarantifondets kostnader, dersom tiltaket gjennomføres, ikke vil overstige innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne.

(4) Tiltak etter annet og tredje ledd, samt vilkår knyttet til tiltakene og virksomheten i tiltaksperioden, vedtas av styret i Bankenes sikringsfond etter § 19-18, og kan blant annet gjelde:

a) lån eller garanti for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd,

b) lån eller garanti for å sikre oppfyllelse av andre forpliktelser,

c) egenkapitalinstrumenter eller egenkapitalgaranti.

(5) Medlemsforetak som blir tilført midler etter fjerde ledd skal overholde fastsatte vilkår og gjennomføre bestemmelser som er fastsatt for å begrense risiko og tap, samt regelmessig gi opplysninger om utviklingen i foretaket. Finanstilsynet kan gi pålegg og fastsette retningslinjer for virksomheten i samsvar med § 20-13.

(6) Det kan ikke treffes vedtak om tiltak etter fjerde ledd med mindre innskuddsgarantiordningens gjenværende midler sammen med fremtidig innbetaling av årsbidrag til innskuddsgarantifondet og andre tilgjengelige midler, antas å være tilstrekkelige til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantiordningen. Nødvendige midler skal i tilfelle tilføres innskuddsgarantifondet av de øvrige medlemsforetakene ved tilleggsbidrag etter § 19-10 femte ledd, dersom:

a) det blir nødvendig å foreta utbetaling etter § 19-8, og garantiordningens tilgjengelige midler er mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter § 19-10 første ledd,

b) garantiordningens tilgjengelige midler blir mindre enn 25 prosent av ti ganger det siste årlige bidrag etter § 19-10 første ledd.

§ 19-12. Regress

(1) Når garantiordningen har utbetalt garanterte innskudd etter reglene i § 19-8, trer garantiordningen inn i innskyternes rett overfor medlemsforetaket. Medlemsforetaket er også ansvarlig for midler benyttet til tiltak etter § 19-11 annet til fjerde ledd og for bidrag ved avvikling eller krisehåndtering av foretaket i henhold til §§ 20-28 eller 20-70, jf. § 20-71.

(2) Regresskrav har ved avvikling og krisehåndtering av foretaket prioritet etter reglene i § 20-29 første ledd.

§ 19-13. Opptak og utelukkelse av medlemmer

(1) Foretak som opptas som medlem, skal betale bidrag for første driftsår beregnet ut fra tidspunktet for inntreden. Har foretaket drevet virksomhet før inntreden, kan det fastsettes et særlig inntredelsesbidrag som ikke skal overstige det bidrag foretaket ville ha betalt som medlem for hele året.

(2) For medlemsforetak som trer ut av garantiordningen i løpet av året, skal det foretas et forholdsmessig fradrag i medlemsforetakets årsbidrag etter § 19-10 for den del av året medlemsforetaket ikke har vært medlem av garantiordningen. For øvrig kan departementet fastsette hvilket bidrag som skal svares etter avvikling, sammenslåing eller deling av medlemsforetak, samt avvikling og overføring av innskuddsvirksomheten til annet medlemsforetak eller kredittinstitusjon i annen EØS-stat. Filial som nevnt i § 19-2 annet ledd, kan si opp medlemskapet med en frist på tolv måneder.

(3) Dersom et medlemsforetak ikke oppfyller sine plikter som medlem, skal garantiordningen gi melding til Finanstilsynet, som kan gi pålegg for å sikre at pliktene blir oppfylt. Etterkommes ikke pålegget, kan garantiordningen med samtykke fra Finanstilsynet gi foretaket varsel om at medlemskapet vil opphøre dersom foretaket ikke innen en frist på minst én måned har rettet på forholdet. Innskudd som er mottatt av foretaket før opphørstidspunktet, skal fortsatt være dekket av garantiordningen. Foretaket skal innen én måned gi melding til innskyterne om opphør av medlemskapet.

§ 19-14. Opplysningsplikt overfor innskytere

(1) Før et medlemsforetak inngår avtale om innskuddskonto skal kontohaveren gis opplysninger om at innskuddet er omfattet av innskuddsgaranti på skjema fastsatt av Finanstilsynet.

(2) Utskrift av innskuddskonti skal vise at innskudd som er dekkede innskudd, er omfattet av garantiordningen. En innskyter skal gis oppdatert skjema som nevnt i første ledd minst én gang i året.

(3) Ved sammenslåing, deling, omdanning og lignende transaksjoner som gjelder medlemsforetaket, skal innskyterne gis minst én måneds varsel før transaksjonen gjennomføres. Innskyterne har innen tre måneder deretter rett til å avslutte kontoavtalen og kreve dekkede innskudd utbetalt eller overført til annet medlemsforetak.

(4) Opplysninger skal gis på norsk, og ved innskudd i filial i annen EØS-stat på språket i vertsstaten, med mindre annet er avtalt. Er innskyter knyttet til nettbank, kan opplysninger gis elektronisk.

§ 19-15. Forvaltning av garantiordningen

(1) Bankenes sikringsfond skal forestå forvaltningen av innskuddsgarantiordningen og innskuddsgarantifondet. Styret i Bankenes sikringsfond skal være styre for innskuddsgarantiordningen og utøve den myndighet som følger av reglene i kapitlet her.

(2) Bankenes sikringsfond skal i samsvar med første ledd treffe beslutninger vedrørende:

a) beregning og innkreving av bidrag til innskuddsgarantifondet, herunder påse at minstekravet til innskuddsgarantifondet blir oppfylt ved tilføring av innbetalte bidrag,

b) forvaltningen av garantiordningens midler,

c) beregning og utbetaling av garanterte innskudd,

d) vedtak om tiltak overfor medlemsforetak etter § 19-11 annet til fjerde ledd,

e) inngåelse avtaler om lån og trekkrettigheter etter § 19-9 tredje ledd og disponeringen av innlånte midler,

f) andre forhold vedrørende innskuddsgarantiordningens virksomhet som skal avgjøres i henhold til de regler som gjelder for garantiordningen og Bankenes sikringsfond.

§ 19-16. Administrative krav. Medlemsmøte

(1) Bankenes sikringsfond skal etablere administrative systemer for beregningen av mulig ansvar for innskuddsforpliktelser. Det skal også treffe administrative tiltak for å forberede utbetaling av garanterte innskudd, og for å sørge for at medlemsforetakene elektronisk stiller til disposisjon og jevnlig holder oppdatert den informasjon om innskytere og dekkede innskudd som trengs. Det skal jevnlig og minst hvert tredje år gjennomføres stresstester av de administrative systemer.

(2) Medlemsforetakene skal merke innskuddskonti på en slik måte at det straks kan fastslås at innskuddene omfattes av garantiordningen. Foretakene skal også etter begjæring fremskaffe opplysninger om de samlede dekkede innskudd for hver innskyter. Det kan særskilt kreves opplysninger om innskudd som omfattes av § 19-6 tredje ledd. Opplysninger skal gis elektronisk i en form som er overførbar og tilpasset garantiordningens systemer.

(3) Bankenes sikringsfond kan kreve at medlemsforetakene regelmessig oversender sine ordinære kvartalsregnskaper til bruk i sikringsfondets virksomhet. Dersom den økonomiske utvikling i et medlemsforetak kan innebære økt risiko for garantiansvar, kan sikringsfondet be om opplysninger for å klargjøre situasjonen og vurdere risikoen for mulig ansvar overfor innskytere i foretaket, samt i tilfelle be om bistand fra Finanstilsynet.

(4) Bankenes sikringsfond skal holde medlemsforetakene orientert om virksomheten i garantiordningen. Det kan etter behov innkalles til medlemsmøte for å få behandlet forhold vedrørende garantiordningens virkemåte.

Avsnitt II. Bankenes sikringsfond

§ 19-17. Organisatoriske forhold

(1) Bankenes sikringsfond er et eget rettssubjekt. Sikringsfondet skal overta aktiva og passiva knyttet til garantiordningen for bankinnskudd i henhold til tidligere gjeldende lovgivning.

(2) Bankenes sikringsfond skal utføre forvaltningsoppgaver og administrative gjøremål som gjelder innskuddsgarantiordningen og innskuddsgarantifondet i samsvar med bestemmelsene i kapitlet her.

(3) Bankenes sikringsfond forestår forvaltningen av midlene i krisefondet og kan utføre andre administrative gjøremål som gjelder krisefondet i samsvar med bestemmelsene i kapittel 20 avsnitt IX, jf. § 20-72. Det samme gjelder for midlene i Verdipapirforetakenes sikringsfond så langt det passer. Krisefondet og Verdipapirforetakenes sikringsfond skal belastes kostnader som gjelder gjøremål for fondene.

(4) Bankenes sikringsfond skal ha et styre oppnevnt av departementet. Styret er sikringsfondets øverste myndighet og representerer sikringsfondet utad.

(5) Den daglige ledelse av virksomheten forestås av en forretningsfører tilsatt av styret og godkjent av departementet. Styret kan fastsette instruks for forretningsføreren.

(6) Bankenes sikringsfond skal meldes til Foretaksregisteret.

(7) Departementet kan fastsette nærmere regler om Bankenes sikringsfond og dets virksomhet, herunder regler om regnskaps- og revisjonsforhold.

§ 19-18. Styret

(1) Styret skal ha syv medlemmer. Leder og nestleder utpekes av departementet. Finanstilsynet og Norges Bank skal være representert i styret. Tre styremedlemmer skal ha ledende stillinger i banker som nevnt i § 19-1 første ledd og oppnevnes etter forslag fra banknæringen. Det kan oppnevnes et antall varamedlemmer.

(2) Oppnevningen av medlemmer og varamedlemmer til styret gjelder for to år. Departementet kan foreta suppleringsvalg og i særlige tilfelle endre sammensetningen av styret.

(3) Gyldig vedtak krever tilslutning fra minst fire medlemmer, herunder lederen eller i tilfelle nestlederen.

(4) Det skal føres protokoll over styrebehandlingen. I protokollen skal minst angis tid og sted, deltakerne og styrets beslutninger, samt hvem som stemte for eller imot en beslutning.

(5) Styret skal avgi årsmelding og årsregnskap for innskuddsgarantifondet som sendes til departementet, Finanstilsynet og Norges Bank.

(6) Departementet kan fastsette instruks for styret, herunder regler om saksbehandling, utsetting av arbeidsoppgaver og saker som skal forelegges departementet, Finanstilsynet eller Norges Bank før vedtak treffes.

§ 19-19. Ansvarlig kapital

(1) Bankenes sikringsfonds ansvarlige kapital består av midler tilført innskuddsgarantifondet etter reglene i § 19-17 første ledd og avsnitt I.

(2) Den samlede ansvarlige kapital skal til enhver tid minst tilsvare summen av kapital tilført sikringsfondet etter § 19-9 annet ledd og de samlede årlige bidrag som er innbetalt av medlemsforetakene etter reglene i § 19-10. Manglende beløp skal i tilfelle dekkes ved garanti fra bankene som er fordelt mellom dem etter reglene i § 19-10 første til tredje ledd, og som kan kreves innbetalt etter reglene i § 19-10 femte ledd, jf. sjette ledd.

§ 19-20. Samarbeidsordninger

(1) Bankenes sikringsfond skal etablere prosedyrer for samarbeid, samordning av virksomhet og informasjonsutveksling med Finanstilsynet, krisehåndteringsmyndigheten og Norges Bank. Departementet kan fastsette nærmere regler om slike samarbeidsordninger.

(2) Er Finanstilsynet, krisehåndteringsmyndigheten eller Norges Bank blitt kjent med forhold i et medlemsforetak som kan føre til ansvar for garantiordningen, skal det omgående gis melding om dette til Bankenes sikringsfond.

(3) Bankenes sikringsfond kan inngå samordningsavtale med garantiordning for bankinnskudd i annen EØS-stat.

§ 19-21 Klagerett. Søksmål

(1) Vedtak truffet av Bankenes sikringsfond om innskyters krav under garantiordningen kan påklages til Finanstilsynet etter reglene i forvaltningsloven. Tvister om et krav omfattes av innskuddsgarantien og retten til dekning under denne, kan prøves av domstolene etter tvisteloven.

(2) Vedtak truffet av Bankenes sikringsfond om de enkelte medlemsforetaks bidragsplikt kan påklages til Finanstilsynet etter reglene i forvaltningsloven, med mindre det gjelder fastsettelse av risikoprofil og risikojustering av medlemsforetakets andel av årsbidraget etter § 19-10. Med de begrensninger som følger av første punktum, kan tvister om medlemsforetaks bidragsplikt prøves av domstolene etter tvisteloven.

16.2 Lovutkastet kapittel 20. Soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern

Avsnitt I. Alminnelige bestemmelser

319

§ 20-1. Virkeområde

319

§ 20-2. Konkursforbud. Offentlig administrasjon

319

§ 20-3. Krisehåndteringsmyndighet

319

§ 20-4. Forholdsmessighet. Forskrifter

319

§ 20-5. Definisjoner

320

Avsnitt II. Beredskapstiltak

320

§ 20-6. Beredskapsplan

320

§ 20-7. Krisetiltaksplan

321

§ 20-8. Vurdering av krisehåndtering

321

§ 20-9. Forskrifter

322

§ 20-10. Forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner

322

§ 20-11. Avtaler om konsernintern støtte

322

Avsnitt III. Likviditets- og soliditetsvansker mv.

322

§ 20-12. Tiltaksplan ved soliditetssvikt

322

§ 20-13. Samråd

323

§ 20-14. Statusoppgjør mv.

323

§ 20-15. Vesentlig brudd på lovfastsatte krav

323

§ 20-16. Nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

324

§ 20-17. Innkalling av generalforsamlingen

324

§ 20-18. Midlertidig administrator

324

§ 20-19. Finanstilsynets meldeplikt

325

§ 20-20. Vedtak om nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital ved solvenssvikt

325

§ 20-21. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

326

§ 20-22. Verdivurdering av eiendeler og forpliktelser

326

Avsnitt IV. Offentlig administrasjon

327

§ 20-23. Vedtak om offentlig administrasjon

327

§ 20-24. Offentlig administrasjon av morselskap i finanskonsern mv.

328

§ 20-25. Administrasjonsstyre

328

§ 20-26. Virkninger av vedtak om offentlig administrasjon

328

§ 20-27. Krisehåndtering av foretak

329

§ 20-28. Avvikling av foretak mv.

329

§ 20-29. Prioritetsregler for innskudd mv.

329

Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak

330

§ 20-30. Krisetiltak

330

§ 20-31. Alminnelige regler om anvendelse av krisetiltak

330

§ 20-32. Overdragelse av virksomhet til annet foretak

331

§ 20-33. Overdragelse av virksomhet til bro-bank

331

§ 20-34. Bro-bankens virksomhet

332

§ 20-35. Overføring av eiendeler og forpliktelser til forvaltningsforetak

332

§ 20-36. Nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer

333

§ 20-37. Ansvarlige fordringer. Unntak

333

§ 20-38. Bidrag fra krisefondet

334

§ 20-39. Minstekrav til ansvarlige fordringer

335

§ 20-40. Minstekrav til ansvarlige fordringer i finanskonsern

335

§ 20-41. Omfanget av nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer

336

§ 20-42. Sletting, utstedelse og overføring av aksjer mv.

336

§ 20-43. Prioritetsregler ved nedskrivning og konvertering

336

§ 20-44. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter

337

§ 20-45. Reorganiseringsplan

337

§ 20-46. Statlige tiltak

338

§ 20-47. Statlig oppkapitalisering og eierskap

338

Avsnitt VI. Tilleggsbeføyelser

339

§ 20-48. Overdragelse av eiendeler

339

§ 20-49. Forholdet til foretakets kontrakter

339

§ 20-50. Suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter

339

§ 20-51. Suspensjon av hevingsrett mv.

340

Avsnitt VII. Vern for eiere, kreditorer og motparter

340

§ 20-52. Tapsgrenser for eiere og kreditorer i foretak under krisehåndtering

340

§ 20-53. Etterkontroll og ny verdivurdering

340

§ 20-54. Vern for motparter

341

§ 20-55. Sikrings-, motregnings- og nettingordninger

341

§ 20-56. Sikkerhetsrettigheter

341

§ 20-57. Strukturerte finansielle ordninger og obligasjoner med fortrinnsrett

341

§ 20-58. Betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer

342

§ 20-59. Klage. Søksmål

342

Avsnitt VIII. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet

342

§ 20-60. Beslutninger med virkning i annen EØS-stat

342

§ 20-61. Kriseutvalg

343

§ 20-62. Krisehåndtering av foretak med morselskap i annen EØS-stat

343

§ 20-63. Krisehåndtering av norsk morselskap for finanskonsern med virksomhet innenfor EØS-området

343

§ 20-64. Filial her i riket av utenlandsk foretak

344

Avsnitt IX. Finansieringsordning

344

§ 20-65. Krav til finansieringsordningen

344

§ 20-66. Krisefond

344

§ 20-67. Beregning av årlige bidrag

345

§ 20-68. Bruk av krisefondets midler

345

§ 20-69. Krisehåndtering av finanskonsern

345

§ 20-70. Bidrag fra innskuddsgarantifondet

346

§ 20-71. Regress

346

§ 20-72. Kapitalforvaltning. Administrative gjøremål

346

§ 20-73. Tvister mv

347

Kapittel 20. Soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern

Avsnitt I. Alminnelige bestemmelser

§ 20-1. Virkeområde

(1) Bestemmelsene i kapitlet her gjelder i tilfeller av soliditets- og solvenssvikt i:

a) banker og kredittforetak, samt verdipapirforetak som omsetter finansielle instrumenter for egen regning eller gir fulltegningsgarantier ved emisjon og tilbud om kjøp av finansielle instrumenter,

b) holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern som omfatter bank, kredittforetak og verdipapirforetak som nevnt, og som ikke er forsikringskonsern som nevnt i § 21-1 første ledd bokstav b).

(2) Ved soliditets- og solvenssvikt i forsikrings- og pensjonsforetak som inngår i finanskonsern (blandet finanskonsern) og for mellomliggende holdingforetak i konsernet som eier dette foretaket, gjelder bestemmelsene i kapittel 21.

(3) For andre finansforetak enn nevnt i første og annet ledd, som inngår i finanskonsern eller blandet finanskonsern, gjelder bare bestemmelsene i §§ 20-12 til 20-18, med mindre annet er fastsatt i kapitlet her. For verdipapirforetak som ikke omfattes av første ledd, gjelder særlige regler fastsatt i eller i medhold av verdipapirhandelloven.

§ 20-2. Konkursforbud. Offentlig administrasjon

(1) Gjeldsforhandling eller konkurs etter konkursloven kan ikke åpnes i foretak som nevnt i § 20-1 første ledd.

(2) Inntrer solvenssvikt i foretak som omfattes av bestemmelsen i første ledd, skal foretaket settes under offentlig administrasjon etter reglene i avsnitt IV og undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V med sikte på:

a) videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrensning av virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien,

b) avvikling etter reglene i § 20-28 av foretaket eller av den virksomhet i foretaket som det ikke foreligger grunnlag for å videreføre.

(3) Dersom det treffes vedtak om offentlig administrasjon av holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern som nevnt i § 20-1 første ledd, kan også andre foretak i finanskonsernet omfattes av vedtaket. § 20-1 annet og tredje ledd gjelder tilsvarende.

§ 20-3. Krisehåndteringsmyndighet

(1) Krisehåndteringsmyndighet etter reglene i kapitlet her er Finansdepartementet. Finansdepartementet skal være kompetent departement i henhold til reglene i kapitlet her.

(2) Finansdepartementet kan delegere krisehåndteringsmyndighet til Finanstilsynet og fastsette nærmere regler for Finanstilsynets utøvelse av delegert myndighet, herunder om organisatoriske skiller.

(3) Finanstilsynet skal i samsvar med fastsatte regler underrette departementet om utøvelse av delegert myndighet og forelegge vedtak til godkjennelse av departementet før vedtak settes i verk.

(4) Bestemmelsene i paragrafen her medfører ingen begrensninger i Finanstilsynets utøvelse av finansielt tilsyn i samsvar med ellers gjeldende regler eller av myndighet tillagt Finanstilsynet ved bestemmelser i kapitlet her.

§ 20-4. Forholdsmessighet. Forskrifter

(1) Ved anvendelsen av regelverket i kapitlet her med tilhørende forskrifter skal krisehåndteringsmyndigheten og Finanstilsynet legge vekt på at virkningen av de enkelte bestemmelser blir tilpasset og vil stå i rimelig forhold til foretakets størrelse, kapitalforhold og eierstruktur, arten og omfanget av dets virksomhet og risikoeksponering, og i hvilken grad soliditets- og solvenssvikt i foretaket kan få virkninger for finansiell stabilitet, markedsforhold eller samfunnsøkonomiske forhold.

(2) Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler til utfylling, gjennomføring og avgrensning av bestemmelsene i kapitlet her, herunder regler til gjennomføring av bestemmelsen i første ledd. Slike forskrifter kan fravike reglene i konkursloven, tvangsfullbyrdelsesloven og tvisteloven del VII.

(3) Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om samarbeid mellom norske tilsyns- og krisehåndteringsmyndigheter og de tilsvarende myndigheter innenfor den Europeiske Union og EØS-området for øvrig, herunder om anvendelsen av reglene i kapitlet her i tilfeller hvor:

a) norsk foretak eller finanskonsern driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial i annen EØS-stat,

b) utenlandsk foretak eller finanskonsern driver virksomhet gjennom datterforetak eller filial etablert her i riket.

§ 20-5. Definisjoner

(1) Med «myndigheten» menes krisehåndteringsmyndighet som er utpekt i eller i medhold av § 20-3.

(2) «Aksjer» omfatter også eierandeler i foretaket som nevnt i kapittel 10 avsnitt II.

(3) «Bro-bank» omfatter foretak som er opprettet og driver virksomhet etter reglene i §§ 20-33 og 20-34.

(4) «Kriseutvalg» omfatter kriseutvalg som nevnt i § 20-61 og i tilfelle tilsvarende kollegium nevnt i krisehåndteringsdirektivet (2014/59/EU) artikkel 88 som er opprettet i innenfor EØS-området.

(5) «Kritiske finansielle tjenester» omfatter virksomhet og finansielle tjenester som det er vesentlig å opprettholde tilgang til ut fra hensynet til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet.

(6) «Norsk finanskonsern» omfatter finanskonsern som har morselskap med hovedsete og forretningskontor her i riket. Som «norsk foretak» regnes foretak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a) og som har hovedsete og forretningskontor her i riket.

(7) «Finanskonsern» i kapitlet her omfatter finanskonsern som ikke regnes som forsikringskonsern.

(8) «Offentlig finansiell støtte» omfatter finansiell støtte til foretak, herunder tilførsel av ansvarlig kapital og erverv av egenkapitalinstrumenter, som er påkrevd for å unngå at foretaket ved soliditets- eller solvenssvikt blir nødt til å innstille virksomheten, og som utgjør statsstøtte.

(9) «Soliditetssvikt» omfatter tilfeller hvor foretaket som følge av svekket økonomisk eller finansiell stilling har plikt til å utarbeide tiltaksplan etter § 20-12, samt tilfeller hvor vilkårene for Finanstilsynets adgang til å gi pålegg nevnt i § 20-15 er oppfylt.

(10) «Solvenssvikt» omfatter tilfeller hvor foretaket på grunn av sin økonomiske stilling oppfyller vilkårene for Finanstilsynets meldeplikt etter reglene i § 20-19.

(11) «Tilsynsutvalg» omfatter tilsynskollegium nevnt i kredittinstitusjonsdirektivet (2013/36/EU) artikkel 116 som er opprettet innenfor EØS-området.

Avsnitt II. Beredskapstiltak

§ 20-6. Beredskapsplan

(1) Et foretak skal ha en oppdatert beredskapsplan som for ulike tilfeller hvor dets økonomiske og finansielle stilling kan bli vesentlig svekket, angir hvilke tiltak foretaket kan sette i verk og få gjennomført for å sikre eller gjenopprette betryggende soliditet uten offentlig finansiell støtte. Planen skal bygge på foretakets vurderinger etter § 13-6 og omhandle kapital- og innlånsbehov, endringer i virksomhet og gjelds- og risikoeksponering.

(2) Beredskapsplanen skal behandles av styret og oversendes til Finanstilsynet for vurdering av om planlagte tiltak vil være tilstrekkelige til å sikre eller gjenopprette foretakets soliditet og lar seg gjennomføre uten virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien slik at finansiell stabilitet ikke påvirkes. Finanstilsynet kan kreve at planen revideres for å få avhjulpet mangler og, hvis dette ikke gjøres, gi foretaket pålegg som nevnt i § 14-6 tredje ledd bokstavene a) til g). Har foretaket filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal beredskapsplanen vurderes i samråd med tilsynsmyndigheten der.

(3) Morselskap i norsk finanskonsern skal ha oppdatert beredskapsplan etter første og annet ledd for konsernets samlede virksomhet som angir hvilke tiltak, herunder konserninterne støttetiltak nevnt i § 20-11, som kan settes i verk av morselskapet og de enkelte foretakene i konsernet for å sikre eller gjenopprette konsernets og konsernforetakenes soliditet. Finanstilsynet kan kreve at norsk konsernforetak som er bank eller kredittforetak, har egen beredskapsplan og, i samråd med tilsynsmyndighet i annet EØS-stat, at det samme skal gjelde konsernforetak etablert der. Finanstilsynet skal vurdere konsernets beredskapsplan i samråd med tilsynsutvalget for konsernet når datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert i annet EØS-stat.

(4) Finanstilsynet kan kreve at de enkelte foretak skal ha oppdaterte lister over finansielle kontrakter og etablerte prosedyrer for hurtig fremleggelse av oversikt over foretakets økonomiske og finansielle forhold, samt at morselskap i norsk finanskonsern har oppdatert oversikt over foretakene i konsernet som omfattes av konsolidert tilsyn.

§ 20-7. Krisetiltaksplan

(1) Krisehåndteringsmyndigheten skal for hvert foretak ha en oppdatert plan for hvilke tiltak som kan settes i verk etter reglene i avsnittene III til V for å sikre eller gjenopprette foretakets finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår. Planen skal blant annet omhandle tiltak som kan styrke foretakets finansielle stilling eller redusere risiko- og gjeldsgrad i foretaket, hvordan foretakets kjernevirksomhet og kritiske finansielle tjenester om nødvendig kan utskilles rettslig og økonomisk fra foretakets øvrige virksomhet, samt angi om det foreligger hindringer for krisehåndtering i samsvar med § 20-8 første ledd, og hvordan disse kan avhjelpes. Har foretaket filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal krisetiltaksplanen vurderes i samråd med krisehåndteringsmyndigheten der.

(2) Krisehåndteringsmyndigheten skal ha en oppdatert krisetiltaksplan i samsvar med første ledd for den samlede virksomhet i norsk finanskonsern som angir hvilke tiltak som kan settes i verk etter reglene i avsnittene III til V for å sikre eller gjenopprette konsernets finansielle stilling og soliditet uten offentlig finansiell støtte og sentralbankstøtte med særlige vilkår. Planen skal baseres enten på krisehåndtering av morselskapet og konsernet som en enhet, eller på oppsplitting av virksomheten i konsernet og krisehåndtering av de enkelte konsernforetak. Vurderingen av krisetiltaksplanen skal foretas i samråd med krisehåndteringsmyndighet i annen EØS-stat hvor datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert. Myndigheten kan bestemme at det også skal lages krisetiltaksplan for norsk konsernforetak som er bank eller kredittforetak og, i samråd med myndigheten i annen EØS-stat, at det samme skal gjelde konsernforetak etablert der.

(3) Myndigheten kan kreve at de enkelte foretak skal ha oppdaterte lister over finansielle kontrakter og etablerte prosedyrer for hurtig fremleggelse av oversikt over foretakets økonomiske og finansielle forhold, samt at morselskap i norsk finanskonsern har oppdatert oversikt over foretakene i konsernet som omfattes av konsolidert tilsyn. Myndigheten kan kreve at foretak eller morselskap i finanskonsern skaffer til veie opplysninger som trengs ved utarbeidelsen av krisetiltaksplan.

(4) I krisetiltaksplan for et foretak eller et finanskonsern skal myndigheten etter reglene i §§ 20-39 og 20-40 fastsette et minstekrav til ansvarlige fordringer som ved krisehåndtering skal kunne nedskrives og konverteres til egenkapital etter reglene i §§ 20-36 til 20-44. Foretaket skal påse at nye fordringer i henhold til kontrakt som er undergitt loven i annen fremmed stat, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

§ 20-8. Vurdering av krisehåndtering

(1) Ved gjennomgang av krisetiltaksplan etter § 20-7 skal krisehåndteringsmyndigheten vurdere i hvilken utstrekning foretaket i tilfeller av soliditets- eller solvenssvikt kan og bør håndteres ved tidligtiltak etter reglene i avsnitt III eller ved krisetiltak etter reglene i avsnitt V for å få videreført kritisk finansiell virksomhet og begrenset virkninger til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller om foretaket i stedet bør avvikles etter reglene i § 20-28. Vurderingen foretas i tilfelle i samråd med krisehåndteringsmyndigheten i annen EØS-stat hvor foretaket har filial med vesentlig virksomhet.

(2) Myndigheten skal ved utarbeidelsen av krisetiltaksplan for norsk finanskonsern foreta en vurdering av om morselskapet og øvrige konsernforetak nevnt i § 20-1 første ledd i tilfelle av soliditets- eller solvenssvikt kan undergis tiltak som nevnt i første ledd, eller i stedet bør avvikles. Vurderingen foretas i samråd med krisehåndteringsmyndigheten i annen EØS-stat hvor datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert.

(3) Finner myndigheten at det foreligger vesentlige hindringer for krisehåndtering av et foretak etter reglene i avsnitt V, skal foretaket eller morselskapet underrettes, og gis en frist på inntil fire måneder for forslag om hvordan hindringene kan avhjelpes. Myndigheten skal også underrette krisehåndteringsmyndighet i annen EØS-stat hvor datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet er etablert.

(4) Dersom de tiltak som er foreslått av foretaket eller morselskapet etter tredje ledd ikke anses tilstrekkelige til å fjerne hindringene for krisehåndtering etter reglene i avsnitt V, kan myndigheten gi foretaket eller morselskapet pålegg som nevnt i § 14-6 tredje ledd, og dessuten pålegg om:

a) inngåelse eller endring av avtale om konsernintern støtte etter § 20-11,

b) reduksjon av maksimalgrenser for risikoeksponering eller enkelte typer av engasjementer,

c) avhending av eiendeler, herunder deler av virksomheten,

d) begrensning, endring eller avslutning av særlige typer av eksisterende eller ny virksomhet,

e) organisatoriske endringer i foretaket eller konsernet slik at kritiske finansielle tjenester kan utskilles rettslig og økonomisk fra øvrig virksomhet ved krisetiltak etter reglene i avsnitt V,

f) minstekrav etter §§ 20-39 og 20-40 til ansvarlige fordringer som skal kunne nedskrives og konverteres etter reglene i §§ 20-36 til 20-44.

(5) Driver norsk foretak virksomhet gjennom datterforetak eller filial med vesentlig virksomhet i annen EØS-stat, skal pålegg etter fjerde ledd i tilfelle gis etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten der.

(6) Foretak som har mottatt pålegg etter fjerde ledd, skal innen én måned sende Finanstilsynet en plan for gjennomføringen av pålegget.

§ 20-9. Forskrifter

Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om beredskaps- og krisetiltaksplaner etter §§ 20-6 og 20-7, samt om forhold som krisehåndteringsmyndigheten skal legge vekt på ved vurdering av foretak og finanskonsern etter reglene i § 20-8.

§ 20-10. Forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner

(1) Ved anvendelsen av reglene i §§ 20-6 til 20-8 og forskrift gitt i medhold av § 20-9, skal kravene til beredskaps- og krisetiltaksplaner tilpasses foretakets størrelse, kapitalforhold og eierstruktur, arten og omfanget av dets virksomhet og risikoeksponering, og i hvilken grad soliditets- og solvenssvikt i foretaket kan få virkninger for finansiell stabilitet, markedsforhold eller samfunnsøkonomiske forhold.

(2) Departementet kan i samsvar med første ledd og for å begrense administrative kostnader, fastsette forskrift om forenklede krav til beredskaps- og krisetiltaksplaner for ulike grupper av foretak som er tilpasset foretakets størrelse, virksomhet og tilgjengelige administrative ressurser, samt om adgangen til å gjøre unntak i enkelttilfeller.

§ 20-11. Avtaler om konsernintern støtte

(1) Foretak i norsk finanskonsern eller blandet finanskonsern nevnt i § 20-1 som på avtaletiden ikke selv oppfyller vilkårene for tidligtiltak etter § 20-15, kan med tillatelse fra Finanstilsynet inngå avtale om å yte finansiell støtte til annen avtalepart som deretter kommer i en situasjon hvor vilkårene for tidligtiltak etter § 20-15 vil være oppfylt. Avtalen skal inneholde vilkårene for støtte og beregningen av vederlaget.

(2) Konsernintern finansiell støtte kan bare ytes dersom:

a) støtten kan ytes i form av lån, garanti eller sikkerhetsstillelse,

b) støtten ytes på forretningsmessige vilkår og mot vederlag,

c) det må antas at vederlaget blir betalt og at mottatt støtte vil bli tilbakebetalt,

d) støtten ikke utgjør en trussel mot yterens likviditet eller soliditet, og heller ikke mot finansiell stabilitet,

e) støtten blir ytet av konsernforetak som oppfyller fastsatte kapital- og likviditetskrav og grensen for store engasjementer i § 13-12, og som fortsatt vil gjøre det eller er gitt dispensasjon fra Finanstilsynet,

f) krisehåndtering av det foretak som yter støtten, ikke vanskeliggjøres.

(3) Utkast til avtale om konsernintern finansiell støtte med opplysninger om avtalepartene og forhold som nevnt i annet ledd, skal sendes til Finanstilsynet. Tillatelse skal ikke gis dersom avtaleutkastet har vilkår i strid med reglene i annet ledd.

(4) Etter at Finanstilsynet har godkjent avtaleutkastet, skal utkastet forelegges til godkjennelse for aksjonærene i hvert av de foretak som er avtaleparter. Avtalen er bindende bare for konsernforetak hvor godkjennelse er gitt og styret i foretaket deretter har truffet vedtak om å yte eller å motta finansiell støtte i henhold til avtalen.

(5) Vedtak i et konsernforetak om å yte eller motta finansiell støtte i henhold til avtalen, skal treffes av styret. Vedtaket skal begrunnes, angi formålet med støtten, og bekrefte at vilkårene i annet ledd er oppfylt. Før støtten ytes, skal foretaket gi melding med relevante opplysninger til Finanstilsynet som innen fem arbeidsdager skal avgjøre om støtten skal godkjennes eller forbys som i strid med vilkårene i annet ledd.

(6) Et konsernforetak skal offentliggjøre opplysninger om det er eller ikke er part i avtale om konsernintern finansiell støtte, etter regler fastsatt i eller i medhold av § 14-5.

Avsnitt III. Likviditets- og soliditetsvansker mv.

§ 20-12. Tiltaksplan ved soliditetssvikt

(1) Dersom et foretak nevnt i § 20-1 første ledd må anta at foretakets stilling er eller vil bli vesentlig svekket som følge av vesentlige endringer i dets finansielle stilling, risikoeksponering, gjeldsgrad eller evne til å oppfylle Finanstilsynets stresstester og opptrappingsplaner, skal foretaket med utgangspunkt i beredskapsplanen utarbeide en tiltaksplan for å klarlegge hvilke tiltak som trengs for å gjenopprette eller sikre betryggende soliditet i foretaket. Tiltaksplanen skal forelegges Finanstilsynet som underretter Norges Bank og Bankenes sikringsfond.

(2) Finanstilsynet kan gi et foretak pålegg om å utarbeide tiltaksplan dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at foretakets soliditet er blitt vesentlig svekket som følge av forhold som nevnt i første ledd.

(3) Finanstilsynet kan gi foretaket pålegg etter reglene i § 20-15 dersom det fra foretakets side foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av loven her, eller det må ventes i nær fremtid å inntre vesentlig brudd på slike krav.

§ 20-13. Samråd

(1) Tiltaksplan etter § 20-12 skal drøftes i samråd mellom foretaket og Finanstilsynet for å avklare om det foreligger behov for tiltak fra foretakets side blant annet om:

a) endringer i virksomhet, strategi eller risikoeksponering,

b) etablering av skiller mellom ulike risiko- og virksomhetsområder, eller avvikling eller avhending av virksomhet,

c) sanering av gjeld, kapitalnedsettelse og tilførsel av ny likviditet og kapital, herunder konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital,

d) endring i styret eller ledelsen i foretaket eller i dets styrings- og kontrollordninger,

e) oppdatering av beredskapsplan, og tidsplan for gjennomføring av tiltak.

(2) Finner Finanstilsynet at foretakets tiltak ikke er tilstrekkelige til å legge til rette for betryggende virksomhet og soliditet i foretaket, kan Finanstilsynet:

a) fastsette vilkår og retningslinjer for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende grunnlag og for øvrig på forsvarlig måte,

b) pålegge foretaket å fremlegge statusoppgjør etter reglene i § 20-14 første ledd,

c) pålegge foretaket å engasjere uavhengige sakkyndige til å gjennomgå og vurdere foretakets situasjon etter reglene i § 20-14 annet ledd,

d) utøve myndighet som tilligger Finanstilsynet etter finanstilsynsloven og loven her.

§ 20-14. Statusoppgjør mv.

(1) Krever Finanstilsynet at det utarbeides et statusoppgjør, skal styret sørge for at det straks blir gjort. Finanstilsynet kan kreve at statusoppgjøret bekreftes av foretakets revisor eller sakkyndige personer. Godtgjørelse til revisor og sakkyndige betales av foretaket. Finanstilsynet kan gjøre unntak fra revisorlovens uavhengighetsbestemmelser.

(2) Har Finanstilsynet pålagt foretaket å engasjere en eller flere sakkyndige personer til å gjennomgå foretakets situasjon, skal den sakkyndige vurdere hvilke tiltak som trengs for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende måte. Finanstilsynet kan gi nærmere regler om utførelsen av oppdraget, og fastsetter den godtgjørelse foretaket skal betale til de sakkyndige.

§ 20-15. Vesentlig brudd på lovfastsatte krav

(1) Dersom det fra foretakets side foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av loven her, eller dersom hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling, herunder som følge av at ansvarlig kapital er lavere enn minstekravet etter § 14-1 tillagt 1,5 prosent, gir grunn til å vente at det i nær fremtid vil inntre vesentlig brudd på slike krav, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om at:

a) styret skal sette i verk tiltak i henhold til beredskapsplanen, krisetiltaksplanen og Finanstilsynets retningslinjer for å gjenopprette soliditeten og å sikre betryggende virksomhet, herunder pålegg etter § 14-6 tredje ledd,

b) styret skal undersøke om foretakets problemer kan løses ved forhandlinger med eiere, kreditorer og andre private parter om restrukturering av gjeld, tilførsel av kapital, overdragelse av porteføljer og andre private løsninger,

c) foretakets ansvarlige kapital skal nedskrives eller søkes konvertert etter reglene i § 20-16,

d) styret skal innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn fastsatt i vedtektene, for å få avgjort saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder valg av nytt styre og ledelse, jf. § 20-17. Etterkommes ikke pålegget, kan Finanstilsynet foreta innkalling,

e) det oppnevnes en midlertidig administrator etter reglene i § 20-18.

(2) Bestemmelsene i første ledd gjelder også i forhold til morselskap i finanskonsern og i tilfelle foretak som inngår i konsernet. Før det gis pålegg, skal Finanstilsynet underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg. Tilsvarende gjelder dersom pålegg skal gis til norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat.

(3) Finanstilsynet skal underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond om pålegg etter første eller annet ledd. Finanstilsynet kan kreve at foretaket gir de opplysninger som trengs til forberedelse av tiltak eller krisehåndtering, samt verdivurdering av eiendeler og forpliktelser etter § 20-22.

§ 20-16. Nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

(1) Fremgår det av statusoppgjøret at foretaket har tapt en betydelig del av sin egenkapital, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om at egenkapitalen skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at kapitalen er tapt. Er det nødvendig for å sikre videre drift kan Finanstilsynet gi pålegg om at foretakets kapital skal søkes forhøyet ved nytegning og fastsette tegningsvilkår, herunder ved konvertering av godkjent kjernekapital.

(2) Fremgår det av statusoppgjøret at foretakets egenkapital utgjør en ren kjernekapitaldekning etter § 14-1 på mindre enn 5,125 prosent, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om at godkjent kjernekapital skal konverteres til ren kjernekapital i den utstrekning det er nødvendig for å øke ren kjernekapitaldekning inntil 5,125 prosent. Finanstilsynet kan gi pålegg om at godkjent kjernekapital skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at den er tapt.

(3) Finanstilsynet kan gi pålegg om at ansvarlig lånekapital som er godkjent tilleggskapital med fastsatt løpetid på minst fem år, skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at den er tapt.

(4) Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om nedskrivning og kapitaltilførsel etter første til tredje ledd.

§ 20-17. Innkalling av generalforsamlingen

(1) Styret skal innkalle generalforsamlingen dersom en vesentlig del av egenkapitalen etter siste årsregnskap er gått tapt. Det samme gjelder dersom Finanstilsynet har gitt pålegg etter § 20-15 om at generalforsamlingen skal innkalles for å avgjøre saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder nytt valg av styre for foretaket som kan godkjennes av Finanstilsynet. Finanstilsynet skal underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond.

(2) Styret skal forelegge generalforsamlingen en redegjørelse med styrets vurdering av foretakets finansielle stilling og soliditet. Rapport fra sakkyndige etter § 20-14 annet ledd, og styrets vurdering av tiltak anbefalt av de sakkyndige, skal i tilfelle også vedlegges.

(3) Generalforsamlingen skal ta stilling til om foretaket har, eller ved nytegning eller på annen måte kan skaffe, tilstrekkelig kapital til videre forsvarlig drift, samt om virksomheten helt eller delvis skal videreføres. Vedtak om videre drift treffes med flertall som ved vedtektsendring, og skal godkjennes av Finanstilsynet. Blir det ikke fattet vedtak om videre drift, kan generalforsamlingen med alminnelig stemmeflertall vedta at foretakets virksomhet skal overdras til ett eller flere andre finansforetak, jf. kapittel 12 avsnitt I.

(4) Fatter ikke generalforsamlingen vedtak etter tredje ledd, skal Finanstilsynet sørge for at foretaket avvikles, eller sende melding etter § 20-19 til krisehåndteringsmyndigheten. Det samme gjelder om vedtak om videre drift eller overdragelse av virksomheten ikke blir godkjent, eller dersom vilkår i godkjennelsen ikke blir oppfylt.

§ 20-18. Midlertidig administrator

(1) Er den økonomiske situasjonen i foretaket blitt vesentlig forverret, eller foreligger det vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital eller betryggende virksomhet fastsatt i eller i medhold av loven her, herunder vesentlige administrative svikt i foretaket, kan Finanstilsynet, dersom tiltak etter §§ 20-15 til 20-17 ikke anses tilstrekkelig til å rette på forholdene, oppnevne en midlertidig administrator for i en periode på inntil ett år til å forestå virksomheten i foretaket, enten i stedet for eller i samarbeid med det nye styret.

(2) Administratorens oppgaver og myndighet, herunder myndighet som ellers tilligger styret, fastsettes av Finanstilsynet i det enkelte tilfellet. Det kan fastsettes at vedtak i bestemte saker ikke kan treffes uten samtykke fra administratoren eller godkjennelse fra Finanstilsynet, herunder i saker som gjelder utbetaling av midler eller overtakelse av nye engasjementer. Hvis administrator skal overta styrets oppgaver og myndighet, skal dette meldes til Foretaksregisteret og kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon.

(3) Administratoren skal regelmessig gi Finanstilsynet rapport om utførelsen av sitt oppdrag. Finanstilsynet kan når som helst endre oppdraget eller bringe det til opphør. I særlig tilfelle kan oppdraget også forlenges ut over ett år. Administratoren er ikke ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet.

(4) Bestemmelsene i første til tredje ledd gjelder også i forhold til morselskap i norsk finanskonsern og i tilfelle foretak som inngår i konsernet. Før det det treffes vedtak etter første eller annet ledd, skal Finanstilsynet underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg. Tilsvarende gjelder dersom pålegg skal gis til norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat.

§ 20-19. Finanstilsynets meldeplikt

(1) Finanstilsynet skal gi melding til krisehåndteringsmyndigheten dersom Finanstilsynet må anta at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak som ikke innebærer offentlig finansiell støtte. Melding skal også gis til Norges Bank og Bankenes sikringsfond.

(2) Melding etter første ledd skal inneholde en vurdering av om det må antas at foretaket vil kunne videreføre virksomheten dersom det foretas nedskrivning eller konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital etter reglene i §§ 20-20 og 20-21. Kan dette ikke antas, skal meldingen også gi en vurdering av om det er rimelig utsikt til at tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten kan skaffes på annen måte, og en vurdering av om foretaket bør settes under offentlig administrasjon, og om offentlige interesser tilsier at foretaket bør undergis krisehåndtering.

(3) Første og annet ledd gjelder tilsvarende dersom Finanstilsynet ut fra den økonomiske stilling i et holdingforetak eller annet morselskap i norsk finanskonsern må anta at foretaket eller konsernet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at dette ikke kan forhindres ved tiltak som nevnt i første og annet ledd. Finanstilsynet skal underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg. Tilsvarende gjelder dersom meldingen angår et norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat.

§ 20-20. Vedtak om nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital ved solvenssvikt

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at foretakets godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital skal nedskrives eller konverteres til egenkapital etter reglene i § 20-21, dersom myndigheten må anta at foretaket ellers er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, som følge av at:

a) det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak eller ved tilsynstiltak,

b) foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten, unntatt når den offentlige støtten gis til et solvent foretak og er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet.

(2) Godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital som er utstedt av holdingforetak eller annet morselskap i norsk finanskonsern eller av datterforetak i konsernet, og som medregnes i ansvarlig kapital for morselskapet eller konsernet på konsolidert basis, kan også besluttes nedskrevet eller konvertert til egenkapital etter reglene i første ledd dersom myndigheten må anta at morselskapet og konsernet ellers er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tiltak som nevnt i første ledd. Godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i konsernforetak skal ikke nedskrives eller konverteres i større grad enn instrumenter med samme prioritet utstedt av morselskapet. Er datterforetak etablert i fremmed stat, skal vedtak treffes etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten der.

(3) Ved anvendelsen av første eller annet ledd skal det legges til grunn at et foretak, holdingforetak eller morselskap, er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten dersom det må antas at:

a) vilkårene for tilbakekall av foretakets konsesjon er oppfylt eller må ventes oppfylt i nær fremtid, herunder som følge av tap eller forventet tap tilsvarende foretakets ansvarlige kapital eller en stor del av denne,

b) verdien av foretakets eiendeler er eller må ventes i nær fremtid å bli lavere enn dets forpliktelser,

c) foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli ute av stand til å betale gjeld og andre forpliktelser ved forfall,

d) foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten, unntatt når den offentlige støtten gis til et solvent foretak og er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet.

(4) Ved anvendelsen av tredje ledd skal det legges til grunn at et finanskonsern er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten dersom det foreligger eller må ventes i nær fremtid å foreligge vesentlige brudd på krav til ansvarlig kapital og betryggende virksomhet på konsolidert basis som vil utløse tiltak fra Finanstilsynet, herunder som følge av tap eller forventet tap tilsvarende konsernets ansvarlige kapital eller en stor del av denne.

(5) Dersom det før et foretak er satt under offentlig administrasjon, er fattet vedtak om nedskrivning eller konvertering etter paragrafen her, skal myndigheten få utarbeidet en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i § 20-22. Verdivurderingen skal legges til grunn ved beregning av den nedskrivning som trengs for å dekke foretakets tap, og den konvertering som trengs til oppkapitalisering av foretaket.

(6) Det kan ikke foretas nedskrivning eller konvertering etter reglene i paragrafen her dersom eierne av nedskrevne eller konverterte kapitalinstrumenter dermed vil bli påført større tap enn ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28. Ved prøving av vedtak om nedskrivning eller konvertering etter paragrafen her, gjelder reglene i §§ 20-53 første og annet ledd og 20-59 første og annet ledd tilsvarende.

(7) Finanstilsynet og Norges Bank skal underrettes om vedtak etter paragrafen her.

§ 20-21. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

(1) Ved gjennomføring av nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter etter § 20-20, skal krisehåndteringsmyndigheten legge konkursrettslige prioritetsregler til grunn, herunder at:

a) Ren kjernekapital skal først reduseres i den utstrekning det er påkrevd for å dekke foretakets tap, enten ved sletting av eksisterende aksjer eller, hvis foretaket etter verdivurdering etter § 20-22 har positiv balanse, ved utvanning av eksisterende aksjer som følge av konverteringen av andre kapitalinstrumenter til nye aksjer.

b) Godkjent kjernekapital skal deretter nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital (aksjer) så langt den rekker og påkrevd for å videreføre virksomheten.

c) Godkjent tilleggskapital skal nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital (aksjer) så langt den rekker og påkrevd for å videreføre virksomheten.

(2) For nedskrivning av kapitalinstrumenter etter første ledd gjelder bestemmelsene i § 20-44 tilsvarende. Nedskrivningen er endelig, men er ikke til hinder for senere oppskrivning dersom nedskrivningsbehovet er satt for høyt fordi det er basert på en foreløpig verdivurdering etter § 20-22 tredje ledd.

(3) Nye aksjer til eiere av kapitalinstrumenter som konverteres etter første ledd, skal uten ugrunnet opphold og med myndighetens samtykke utstedes etter reglene i § 20-42 av foretaket eller av morselskapet i det finanskonsern foretaket inngår i, eller av myndigheten på vegne av foretaket. Det kan benyttes forskjellig konverteringskurs for ulike typer av kapitalinstrumenter. Kursen skal settes slik at eierne får rimelig erstatning for det tap som oppstår som følge av nedskrivningen og konverteringen.

(4) Bestemmelsene om utstedelse og nedskrivning av aksjer og egenkapitalbevis i aksjeloven og allmennaksjeloven og i kapittel 10 avsnitt II, med unntak av regler om registrering i Foretaksregisteret, gjelder ikke ved nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter etter reglene i § 20-20 og paragrafen her. Myndigheten kan kreve at foretak nevnt i tredje ledd til enhver tid har nødvendig forhåndstillatelse til å utstede det nødvendige antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis. Erverv av kvalifisert eierandel kan bare gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i kapittel 6.

(5) Nedskrivning eller konvertering til egenkapital av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital etter reglene i § 20-20 og paragrafen her gjelder også kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. Foretaket skal påse at kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen fremmed stat, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

(6) Departementet kan fastsette nærmere regler om nedskrivning og konvertering av kapitalinstrumenter etter reglene i § 20-20 og paragrafen her.

§ 20-22. Verdivurdering av eiendeler og forpliktelser

(1) Krisehåndteringsmyndigheten skal sørge for at det blir foretatt en forsvarlig og nøktern verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser før myndigheten treffer vedtak etter §§ 20-20 og 20-21 om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, vedtak etter § 20-27 om at et foretak skal undergis krisehåndtering, eller vedtak om krisetiltak etter reglene i avsnitt V. Verdivurderingen skal utføres i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av paragrafen her, av en eller flere sakkyndige som er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter.

(2) Ved verdivurderingen skal det påses at tap på eiendeler, tas i betraktning fullt ut, og at de forutsetninger som legges til grunn, herunder om forventede mislighold, tap og kostnader ved krisetiltak, er forsvarlige. I vurderingen skal det så vidt mulig inntas en gruppering av kreditorer i samsvar med prioritetsrekkefølgen i konkurs, og et overslag over kreditorenes og eieres stilling ved en avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28. Verdivurderingen kan suppleres med informasjon som fremgår av oppdatert statusoppgjør og av bokførte verdier. Det skal ikke tas hensyn til mulig offentlig finansiell støtte eller sentralbankstøtte med særlige vilkår til foretaket.

(3) Verdivurdering etter første ledd skal legges til grunn og utgjøre en del av de vedtak om krisehåndtering av foretaket som deretter treffes av myndigheten. Er det ikke mulig å få utført verdivurdering etter første ledd, eller det som følge av behovet for en rask avklaring ikke er mulig å følge retningslinjene i annet ledd, kan det foretas en foreløpig verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser, hensett også til risikoen for at ytterligere tap kan oppstå. En foreløpig verdivurdering skal så snart som mulig bli erstattet av en verdivurdering i samsvar med kravene i første og annet ledd. Settes foretakets nettoverdi ved denne vurderingen høyere enn i den foreløpige verdivurderingen, kan myndigheten endre vedtak basert på en lavere nettoverdi, herunder forhøye vederlag som nevnt i §§ 20-33 og 20-35. For øvrig gjelder første punktum tilsvarende også for en foreløpig verdivurdering.

(4) Verdivurderingen etter første til tredje ledd kan bare overprøves:

a) etter reglene i § 20-59 om klage over eller søksmål om gyldigheten av myndighetens vedtak om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, om offentlig administrasjon, krisehåndtering eller om anvendelse av krisetiltak i henhold til reglene i avsnitt V,

b) ved en etterfølgende vurdering etter § 20-53 av om eiere eller kreditorer er påført et større tap ved krisehåndteringen av foretaket enn det tap som ville ha oppstått ved avvikling av foretaket etter § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V.

(5) Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om verdivurderinger etter paragrafen her.

Avsnitt IV. Offentlig administrasjon

§ 20-23. Vedtak om offentlig administrasjon

(1) Har krisehåndteringsmyndigheten mottatt melding fra Finanstilsynet som nevnt i § 20-19 første og annet ledd, skal myndigheten etter samråd med Finanstilsynet treffe vedtak om at foretaket settes under offentlig administrasjon dersom myndigheten må anta:

a) at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, jf. annet ledd,

b) at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter §§ 20-13 til 20-18 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak og tiltak etter §§ 20-20 og 20-21, og

c) at det ikke er rimelig utsikt til at et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten kan skaffes på annen måte.

(2) Ved anvendelsen av første ledd skal det legges til grunn at et foretak er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten dersom det må antas at:

a) vilkårene for tilbakekall av foretakets konsesjon er oppfylt eller må ventes oppfylt i nær fremtid, herunder som følge av vesentlig brudd på krav til betryggende virksomhet eller av tap eller forventet tap tilsvarende foretakets ansvarlig kapital eller en stor del av denne,

b) verdien av foretakets eiendeler er eller må ventes i nær fremtid å bli lavere enn dets forpliktelser,

c) foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli ute av stand til å betale gjeld og andre forpliktelser ved forfall,

d) foretaket vil trenge offentlig finansiell støtte for å kunne videreføre virksomheten, unntatt når offentlig støtte gis til et solvent foretak og er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet.

(3) Selv om myndigheten ikke har mottatt melding fra Finanstilsynet etter § 20-19, kan myndigheten etter samråd med Finanstilsynet treffe vedtak etter reglene i første ledd om at et foretak settes under offentlig administrasjon.

(4) Vedtak om offentlig administrasjon skal meddeles Finanstilsynet, Bankenes sikringsfond og Norges Bank. Vedtaket skal meldes til Foretaksregisteret og kunngjøres snarest mulig i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Vedtaket skal også registreres i et verdipapirregister og tinglyses hos registerføreren for tinglysning i fast eiendom.

(5) Etter at vedtaket om offentlig administrasjon er truffet, skal foretaket føye til sitt foretaksnavn: «Under offentlig administrasjon».

§ 20-24. Offentlig administrasjon av morselskap i finanskonsern mv.

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan treffe vedtak om at et holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern skal settes under offentlig administrasjon dersom det må antas at vilkårene i § 20-23 er oppfylt både for morselskapet og for ett eller flere datterforetak som omfattes av § 20-1 første ledd bokstav a). Inngår datterforetak som nevnt i et blandet forsikringskonsern, regnes her som morselskap bare et mellomliggende holdingforetak som eier datterforetaket.

(2) Selv om vilkårene for offentlig administrasjon i § 20-23 ikke er oppfylt for et morselskap i finanskonsern, kan dette settes under administrasjon dersom vilkårene for offentlig administrasjon av ett eller flere datterforetak som omfattes av § 20-1 første ledd bokstav a) er oppfylt, og dette må antas å innebære at finanskonsernet i sin helhet er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, herunder som følge av vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital og betryggende virksomhet på konsolidert basis.

(3) Treffer krisehåndteringsmyndigheten vedtak om offentlig administrasjon av holdingforetak eller annet morselskap i finanskonsern, kan også øvrige finansforetak som inngår i konsernet, settes under offentlig administrasjon. For konsernforetak som er forsikrings- og pensjonsforetak gjelder reglene i kapittel 21.

(4) Bestemmelsene i § 20-23 annet til femte ledd gjelder tilsvarende.

§ 20-25. Administrasjonsstyre

(1) Har krisehåndteringsmyndigheten truffet vedtak etter §§ 20-23 eller 20-24 om å sette foretaket under offentlig administrasjon, skal myndigheten oppnevne et administrasjonsstyre med minst tre medlemmer med personlige varamedlemmer til å fungere som styre for foretaket i en periode på inntil ett år. Revisor oppnevnes av myndigheten. Bestemmelsene i § 20-23 fjerde ledd gjelder tilsvarende.

(2) Administrasjonsstyret utøver den myndighet som overføres fra foretakets styrende organer til krisehåndteringsmyndigheten etter § 20-26 første ledd bokstav a), likevel slik at beslutninger av vesentlig betydning for foretaket skal godkjennes av krisehåndteringsmyndigheten før de iverksettes. Myndigheten fastsetter nærmere regler om administrasjonsstyrets og revisors oppgaver og arbeid, og fastsetter deres godtgjørelse.

(3) Administrasjonsstyret skal så hurtig som mulig klarlegge om foretakets virksomhet kan drives videre på forsvarlig økonomisk grunnlag, om foretaket eller dets virksomhet kan slås sammen med eller overdras til andre foretak, eller om foretaket må avvikles etter reglene i § 20-28. Styrets oppgaver omfatter også gjennomføringen av krisetiltak i samsvar med de vedtak myndigheten treffer i henhold til reglene i avsnittene V og VI.

(4) Myndigheten kan når som helst endre eller avslutte administrasjonsstyrets oppdrag. I særlig tilfelle kan oppdraget også forlenges ut over ett år. Medlem av administrasjonsstyret er ikke ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet.

§ 20-26. Virkninger av vedtak om offentlig administrasjon

(1) Når vedtak om offentlig administrasjon er truffet, inntrer følgende virkninger:

a) Den myndighet i foretaket som tilligger foretakets styrende organer overføres til krisehåndteringsmyndigheten. Styret kan likevel avgjøre saker som ikke kan utsettes inntil administrasjonsstyret er tiltrådt.

b) Medlemmene av styret og revisor skal gi krisehåndteringsmyndigheten og administrasjonsstyret alle opplysninger om foretakets stilling og virksomhet.

c) Foretaket kan ikke ta imot innskudd og innlån, påta seg nye engasjementer eller øke tidligere engasjementer, med mindre annet er fastsatt eller godkjent av krisehåndteringsmyndigheten.

d) Foretaket kan ikke foreta utbetaling til innskytere og andre kreditorer, med mindre annet er fastsatt eller godkjent av krisehåndteringsmyndigheten.

e) Kreditorer med krav som er stiftet før vedtaket om offentlig administrasjon, kan ikke ta utlegg eller på annen måte få sikkerhet for slike krav i verdier som tilhører foretaket.

f) Dekningsloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjelder tilsvarende, for så vidt ikke annet følger av § 20-29. Fristdagen er dagen for vedtaket om offentlig administrasjon av foretaket.

(2) Innskudd, innlån og andre forpliktelser som er stiftet under administrasjonen, skal anses som massegjeld.

(3) Krisehåndteringsmyndigheten kan innkalle foretakets fordringshavere ved preklusivt proklama. Proklamaet kan ikke omfatte innskudd i bank og skattekrav. Myndigheten fastsetter proklamafristen og kunngjøringsmåten. Fristen avbrytes ved melding av krav til Finanstilsynet.

§ 20-27. Krisehåndtering av foretak

(1) Etter at krisehåndteringsmyndigheten har besluttet å sette et foretak under offentlig administrasjon, skal myndigheten så snart som mulig vurdere om offentlige interesser tilsier at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V med sikte på å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet, videreføre kritisk finansiell virksomhet og å begrense virkningene til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, eller om foretaket i stedet skal avvikles etter § 20-28.

(2) Krisehåndtering av foretaket skal anses å være i offentlig interesse dersom dette utgjør nødvendige og rimelige tiltak for å oppnå ett eller flere av formålene nevnt i første ledd, herunder formål som nevnt i § 20-31, og en avvikling av foretaket etter § 20-28 ikke vil ivareta disse formålene i samme grad.

(3) Før myndigheten treffer vedtak om at foretaket skal undergis krisehåndtering, skal myndigheten sørge for at det foretas en forsvarlig og nøktern verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i § 20-22.

(4) Vedtaket skal meddeles til Finanstilsynet, Bankenes sikringsfond og Norges Bank.

§ 20-28. Avvikling av foretak mv.

(1) Beslutter krisehåndteringsmyndigheten etter § 20-27 at foretaket ikke skal undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V, skal administrasjonsstyret forestå avvikling av foretaket og dets virksomhet. Det samme gjelder dersom det innen ett år etter at foretaket ble satt under administrasjon, ikke er sannsynlig at virksomheten i foretaket kan bli videreført eller overført til ett eller flere andre foretak ved krisetiltak i henhold til reglene i avsnitt V.

(2) Avviklingsboet skal meldes til Enhetsregisteret. Oppgjør til fordringshaverne foretas etter reglene i dekningsloven, med mindre annet følger av § 20-29. Ved booppgjøret og avviklingen gjelder reglene i konkursloven kapittel VIII følgende tilsvarende så langt de passer. Finanstilsynet tar de avgjørelser som skal treffes i medhold av konkursloven med unntak av fordringsprøvelse som foretas av tingretten.

(3) Ved avviklingen skal administrasjonsstyret etter samråd med garantiordningen så vidt mulig sikre at garanterte innskudd blir overført til annet medlemsforetak og fortsatt vil være fullt tilgjengelig for innskyterne. Garantiordningens regresskrav etter § 19-12 for finansiell støtte ytet ved overdragelsen etter § 19-11 tredje ledd, kan meldes i avviklingsboet. Garanterte innskudd som er gjort tilgjengelig i annet medlemsforetak kan ikke kreves utbetalt av garantiordningen etter § 19-8 eller meldes i avviklingsboet.

(4) Når avviklingen er gjennomført, legger administrasjonsstyret frem sluttregnskap med forslag til utlodding til godkjenning av Finanstilsynet, som gir påbud om kunngjøring av utloddingen og sender melding til Foretaksregisteret om sletting av foretaket.

(5) Bestemmelsene i første til fjerde ledd gjelder tilsvarende ved avvikling av virksomhet i et foretak som det ved krisehåndtering av foretaket etter reglene i avsnitt V ikke foreligger grunnlag for å videreføre eller å overdra til annet foretak.

§ 20-29. Prioritetsregler for innskudd mv.

(1) Innskudd som er garantert av garantiordningen etter reglene i kapittel 19, har prioritet foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet. Det samme gjelder fordringer etter §§ 19-12 eller 20-70 tredje ledd som tilkommer innskuddsgarantiordningen fordi den har utbetalt garanterte innskudd eller gitt bidrag vedrørende garanterte innskudd ved krisehåndteringen av foretaket, og derved har trådt inn i og overtatt fordringene mot foretaket.

(2) Den del av innskudd fra fysiske personer og små eller mellomstore bedrifter som er dekket under innskuddsgarantiordningen etter § 19-5, men som overstiger garantibeløpet etter § 19-6, har prioritet etter fordringer som omfattes av første ledd, men foran alminnelige usikrede fordringer uten særskilt prioritet. Samme prioritet tilkommer innskudd i foretak etablert innenfor EØS-området som ikke skal regnes som dekkede innskudd fordi innskuddene er foretatt gjennom filial som foretaket har etablert i stat utenfor EØS-området.

Avsnitt V. Krisehåndtering og krisetiltak

§ 20-30. Krisetiltak

(1) Har krisehåndteringsmyndigheten besluttet etter § 20-27 at foretaket skal undergis krisehåndtering, kan myndigheten treffe vedtak om anvendelse av følgende krisetiltak:

a) Overdragelse av virksomheten i foretaket eller deler av denne til annet foretak etter reglene i § 20-32.

b) Overdragelse av deler av virksomheten i foretaket til en bro-bank som er opprettet for å drive overtatt virksomhet etter reglene i §§ 20-33 og 20-34.

c) Deling av eiendelene i foretaket, herunder i en bro-bank, og overføring av eiendeler eller forpliktelser til ett eller flere forvaltningsforetak, etter reglene i § 20-35.

d) Nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer som tilkommer foretakets kreditorer etter reglene i §§ 20-36 til 20-44.

e) Nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter utstedt av foretaket etter reglene i §§ 20-20 og 20-21 eller i § 20-41.

f) Avvikling etter reglene i § 20-28 av virksomhet i et foretak som det ved krisehåndtering av foretaket ikke foreligger grunnlag for å videreføre eller å overdra til et annet foretak.

g) Statlige tiltak begrunnet i hensynet til finansiell stabilitet etter reglene i §§ 20-46 og 20-47.

(2) Tiltak nevnt i første ledd kan anvendes enkeltvis eller i kombinasjon, likevel slik at overdragelse av eiendeler eller forpliktelser til et forvaltningsforetak bare kan foretas sammen med et annet tiltak.

(3) Er bare en del av foretakets virksomhet overdratt til annet foretak eller til en bro-bank, skal foretaket og den gjenværende del av virksomheten avvikles etter reglene i § 20-28, med mindre gjenværende eiendeler eller forpliktelser skal overdras til et forvaltningsforetak.

(4) Vedtak om anvendelsen av krisetiltak skal uten ugrunnet opphold meddeles Finanstilsynet, administrasjonsstyret, Bankenes sikringsfond og Norges Bank.

§ 20-31. Alminnelige regler om anvendelse av krisetiltak

(1) Før krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak om anvendelse av krisetiltak som nevnt i § 20-30, skal myndigheten sørge for at det er foretatt en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i § 20-22.

(2) Ved valg av krisetiltak skal krisehåndteringsmyndigheten legge vekt på hensynet til finansiell stabilitet og til videreføring av kritiske finansielle tjenester, samt å begrense virkninger til skade for kundegrupper, herunder beskytte garanterte innskudd og klientmidler mot tap, og virkninger til skade for det offentlige og samfunnsøkonomien.

(3) Ved anvendelsen av krisetiltak skal krisehåndteringsmyndigheten sørge for at:

a) aksjeeierne i foretaket først bærer tap,

b) kapitalinstrumenter som omfattes av reglene i §§ 20-20 og 20-21, blir nedskrevet for å dekke tap og i tilfelle konvertert til egenkapital før eller samtidig med anvendelsen av krisetiltak som vil medføre tap for kreditorer som nevnt i bokstav c), herunder tap som følge av at fordringer nedskrives eller konverteres til egenkapital,

c) foretakets kreditorer deretter tar udekket tap i samsvar med prioritetsrekkefølgen ved konkurs, med mindre annet er særskilt fastsatt i kapitlet her,

d) ingen kreditor blir påført større tap enn det tap som ville ha oppstått ved beslutning om avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28 på det tidspunkt myndigheten treffer vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering etter reglene i avsnitt V,

e) kreditorer innenfor samme gruppe så vidt mulig behandles likt,

f) garanterte innskudd er beskyttet fullt ut,

g) reglene i avsnitt VII om vern blir fulgt,

h) myndigheten så vidt mulig har underrettet arbeidstakerne før krisetiltak settes i verk, og har gjort seg kjent med deres synspunkter.

(4) Reglene i kapittel 12 avsnitt I og III og reglene om fusjon og fisjon i aksjelovgivningen gjelder ikke ved krisetiltak som medfører sammenslåing, deling eller omdanning av foretaket eller virksomhet i foretaket. Erverv av aksjer i henhold til krisetiltak medfører ikke tilbudsplikt etter reglene i verdipapirhandelloven kapittel 8.

(5) Reglene i dekningsloven kapittel 5 om omstøtelse av disposisjoner som er til skade for et foretaks kreditorer, gjelder ikke overføringer av virksomhet, eierandeler, eiendeler eller forpliktelser som foretas i henhold til tiltak som nevnt i § 20-30 første ledd.

§ 20-32. Overdragelse av virksomhet til annet foretak

(1) Krisehåndteringsmyndigheten har rett til helt eller delvis å overdra foretakets virksomhet med eiendeler og forpliktelser ved salg på kommersielle vilkår til et foretak som har tillatelse etter kapittel 12 til å overta og drive den virksomhet som overdras. Vederlag fra erververen tilfaller foretaket. Foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter kan ikke utøve noen rett i forhold til de eiendeler og forpliktelser som overdragelsen omfatter.

(2) Overdragelsen av foretaket og dets virksomhet som nevnt i første ledd, kan også skje ved at myndigheten selger aksjer utstedt av foretaket. Salg kan foretas uten samtykke fra aksjeeiere, foretakets kreditorer eller tredjeparter, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Vederlag fra kjøperen tilfaller eierne av aksjene. Erverv av kvalifisert eierandel kan bare gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i kapittel 6. Departementet kan ved forskrift fastsette regler om virkningene av salg, herunder for stemmerett knyttet til aksjene, inntil slik tillatelse er gitt.

(3) Etter overdragelse som nevnt i første og annet ledd, har erververen adgang til å tilby finansielle tjenester i annen stat innenfor EØS-området i henhold til foretakets konsesjon, herunder gjøre bruk av etableringsrett. Erververen har også rett til fortsatt medlemskap i og tilgang til betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer, regulerte markeder for finansielle instrumenter, og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse dersom erververen oppfyller medlemskaps- og deltakervilkårene. Er dette ikke tilfellet, kan myndigheten fastsette at erververen skal ha rett til medlemskap og tilgang til systemer og ordninger som nevnt for en periode på inntil 24 måneder, med adgang til å søke om fornyelse av slik rett.

(4) Med samtykke fra erververen kan myndigheten beslutte å tilbakeføre til foretaket virksomhet, eiendeler og forpliktelser som omfattes av overdragelse etter første ledd, eller å tilbakeføre aksjer og annet som salg etter annet ledd omfatter, til de opprinnelige eiere.

§ 20-33. Overdragelse av virksomhet til bro-bank

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan opprette en bank som helt eller delvis eies av staten og undergis myndighetens kontroll, og som skal overta utstedte aksjer eller virksomhet med eiendeler og forpliktelser fra ett eller flere foretak under krisehåndtering, med sikte på å opprettholde tilgang til finansielle tjenester og virksomhet av vesentlig betydning for realøkonomien og finansiell stabilitet. Kapitalen i en bro-bank kan etableres ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer etter §§ 20-20 og 20-21 og etter § 20-36, jf. § 20-41, samt ved bidrag fra krisefondet etter § 20-68.

(2) Bro-banken kan drive virksomhet i henhold til tillatelse etter reglene i kapittel 2, og for øvrig i samsvar med de regler og krav til virksomheten som følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven her. Dersom hensyn til krisehåndtering tilsier det, kan tillatelse gis selv om ikke alle vilkårene for tillatelse med unntak av soliditetskrav er oppfylt, forutsatt at det blir fastsatt særskilt frist for oppfyllelsen. Bro-banken skal være undergitt tilsyn etter ellers gjeldende lov- og forskriftsverk, likevel slik at Finanstilsynet kan gjøre unntak fra regler om tilsyn på konsolidert grunnlag.

(3) Overdragelse av aksjer eller virksomhet i foretaket etter første ledd kan foretas uten samtykke fra eierne eller fra tredjeparter, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Vederlag for aksjer overdratt til bro-banken tilfaller aksjeeierne. Overdras virksomhet med eiendeler og forpliktelser fra foretaket til bro-banken, skal verdien av overførte forpliktelser ikke overstige verdien av overførte eiendeler og tilskudd fra andre kilder. Det vederlag slik overføring betinger, tilfaller foretaket.

(4) Bro-bankens virksomhet skal drives i samsvar med reglene i § 20-34 uten ansvar i forhold til eiere og kreditorer i foretaket under krisehåndtering. Foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter kan ikke utøve noen rett i forhold til de aksjer, eiendeler og forpliktelser som overdragelsen til bro-banken omfatter.

(5) Myndigheten kan etter søknad fra bro-banken overdra bro-bankens aksjer, eiendeler og forpliktelser til en tredjepart i henhold til ellers gjeldende regler. Myndigheten kan også etter søknad fra bro-banken beslutte å tilbakeføre til foretaket eiendeler og forpliktelser som er overtatt, eller å tilbakeføre overtatte aksjer til de opprinnelige eiere, dersom overdragelsen til bro-banken inneholder forbehold om dette.

(6) Etter overdragelse som nevnt i tredje ledd, har bro-banken adgang til å tilby finansielle tjenester i annen stat innenfor EØS-området i henhold til foretakets konsesjon, herunder gjøre bruk av etableringsrett. Bro-banken har også rett til fortsatt medlemskap i og tilgang til betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer, regulerte markeder for finansielle instrumenter, og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse dersom erververen oppfyller medlemskaps- og deltakervilkårene. Er dette ikke tilfellet, kan myndigheten fastsette at bro-banken skal ha rett til medlemskap og tilgang til systemer og ordninger som nevnt for en periode på inntil 24 måneder, med adgang til å søke om fornyelse av slik rett.

(7) Bestemmelsene om bro-bank i paragrafen her og i § 20-34 gjelder tilsvarende så langt de passer ved krisehåndtering av verdipapirforetak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a).

§ 20-34. Bro-bankens virksomhet

(1) Bro-bankens vedtekter, samt styret og dets godtgjørelse og arbeidsoppgaver, forretningsstrategi og risikoprofil skal være godkjent av myndigheten. Myndigheten kan fastsette nærmere regler for virksomheten.

(2) Bro-banken skal drive sin virksomhet med sikte på å opprettholde tilgang til kritiske finansielle tjenester og virksomhet, og å legge til rette for salg av bro-banken eller overtatte eiendeler og forpliktelser på kommersielle vilkår til en eller flere private parter før utløpet av den tidsfrist som følger av tredje ledd bokstav e).

(3) Myndigheten skal treffe vedtak om at en bro-bank ikke kan fortsette sin virksomhet som bro-bank dersom:

a) bro-banken blir slått sammen med en annen bank etter reglene i kapittel 12 avsnitt I,

b) bro-banken ikke lenger oppfyller vilkår i § 20-33 første ledd,

c) bro-bankens eiendeler og forpliktelser er i alt vesentlig overdratt til en eller flere private parter,

d) bro-bankens eiendeler er avviklet og dens forpliktelser oppfylt fullt ut,

e) det er gått mer enn to år etter at det sist ble foretatt en overdragelse til bro-banken fra et foretak under krisehåndtering, med mindre to-årsfristen forlenges med ett eller flere år for at bro-bankens virksomhet skal opphøre som nevnt i bokstavene a) til d), eller for å sikre videreføring av kritiske finansielle tjenester og virksomhet.

(4) Er den virksomhet som bro-banken har overtatt etter § 20-33 avsluttet som nevnt i tredje ledd bokstavene c) eller e), skal bro-banken, eller i tilfelle en tilsvarende del av overtatt virksomhet, avvikles etter reglene i § 20-28. Overskudd ved avviklingen skal tilfalle eierne av bro-banken.

§ 20-35. Overføring av eiendeler og forpliktelser til forvaltningsforetak

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at det skal foretas en deling av eiendelene og forpliktelsene i et foretak under krisehåndtering, og at eiendeler og forpliktelser skal overføres til ett eller flere forvaltningsforetak som er opprettet for å overta overførte eiendeler og forpliktelser, og som er helt eller delvis eiet av staten og undergitt myndighetens kontroll. Et forvaltningsforetak kan tilføres kapital ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer etter §§ 20-20 og 20-21 og etter § 20-36, jf. § 20-41, samt ved bidrag fra krisefondet etter § 20-68. Forvaltningsforetakets vedtekter, samt styret og dets godtgjørelse og arbeidsoppgaver skal være godkjent av myndigheten.

(2) Overføringen av eiendeler og forpliktelser i foretaket til et forvaltningsforetak kan foretas uten samtykke fra foretakets eiere, kreditorer eller fra tredjeparter, unntatt en bro-bank, og uten at formelle krav etter kontrakt eller i selskaps- eller verdipapirlovgivningen blir overholdt. Et vederlag fra forvaltningsforetaket ved overføring av eiendeler og forpliktelser, tilfaller i tilfelle foretaket og fastsettes av myndigheten etter reglene § 20-22.

(3) Forvaltningsforetaket skal uten ansvar overfor eiere og kreditorer i foretaket under krisehåndtering forvalte overførte eiendeler og forpliktelser med sikte på å oppnå best mulig resultat ved salg eller avvikling i samsvar med forvaltningsstrategi godkjent av myndigheten. Etter overføringen kan foretakets eiere, kreditorer og tredjeparter ikke utøve noen rett i forhold til de eiendeler og forpliktelser som er overført til forvaltningsforetaket. Myndigheten kan beslutte at eiendeler og forpliktelser skal tilbakeføres fra forvaltningsforetaket til foretaket dersom det ved overdragelsen er tatt forbehold om dette.

(4) Myndigheten kan treffe vedtak etter første ledd dersom:

a) avvikling etter § 20-28 av virksomhet som blir overført til forvaltningsforetaket, kan få negative virkninger for ett eller flere finansmarkeder,

b) overføring av eiendeler og forpliktelser til et forvaltningsforetak er nødvendig av hensyn til foretakets eller bro-bankens virkemåte, eller for å oppnå best mulig avviklingsresultat.

(5) Når en bro-bank er opprettet etter § 20-33, gjelder bestemmelsene i paragrafen her ved overdragelse av eiendeler og forpliktelser fra bro-banken til et forvaltningsforetak.

§ 20-36. Nedskrivning og konvertering til egenkapital av fordringer

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan i samsvar med reglene i § 20-31 beslutte at fordringer mot foretaket skal nedskrives for å dekke tap og konverteres til egenkapital etter reglene i §§ 20-36 til 20-44 for å sikre:

a) at foretaket blir oppkapitalisert i den utstrekning dette er påkrevd for at foretaket skal være i stand til fortsatt å oppfylle vilkårene for konsesjon og videreføre virksomheten i henhold til konsesjonen, og at det i finansmarkedet vil foreligge tilstrekkelig tillit til foretakets soliditet,

b) at fordringer mot foretaket som overdras fra foretaket til en bro-bank etter § 20-33, blir nedskrevet og konvertert til egenkapital i den utstrekning som er påkrevd for å skaffe bro-banken kapital for å drive virksomhet overtatt fra foretaket,

c) at fordringer mot foretaket som overdras fra foretaket til annet foretak etter § 20-32 eller til et forvaltningsforetak etter § 20-35, blir nedskrevet og konvertert til egenkapital i den utstrekning som er påkrevd for å få gjennomført overdragelsen av eiendeler, forpliktelser og virksomhet fra foretaket.

(2) Det er et vilkår for oppkapitalisering som nevnt i første ledd bokstav a), at det er rimelig utsikt til at oppkapitaliseringen, sammen med tiltak i foretakets reorganiseringsplan etter § 20-45 og tiltak fra Finanstilsynet, vil gjenopprette og på sikt gi grunnlag for soliditet i foretaket. Er ikke dette tilfellet, kan myndigheten treffe tiltak i henhold til §§ 20-32 til 20-35, og beslutte nedskrivning eller konvertering av fordringer som nevnt i første ledd bokstavene b) eller c).

(3) Adgangen til nedskrivning eller konvertering av fordringer etter første og annet ledd gjelder bare fordringer som etter § 20-37 skal regnes som ansvarlige fordringer. Omfang av og rekkefølge ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer etter første ledd bestemmes etter reglene i §§ 20-41 og 20-43.

(4) Nedskrivning eller konvertering til egenkapital av fordringer etter første til tredje ledd gjelder også fordringer mot foretaket som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. Foretaket skal påse at nye fordringer i henhold til kontrakt som er undergitt loven i annen fremmed stat, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

(5) Departementet kan fastsette nærmere regler om nedskrivning og konvertering av fordringer mot foretaket etter reglene i §§ 20-36 til 20-44, herunder særlige regler for ansvarlige fordringer som er undergitt loven i fremmed stat som ikke er EØS-stat.

§ 20-37. Ansvarlige fordringer. Unntak

(1) Ansvarlige fordringer som nevnt i § 20-36 tredje ledd, omfatter alle fordringer mot foretaket, unntatt:

a) fordringer mot foretaket som omfattes av unntakene i annet ledd,

b) fordringer etter kapitalinstrumenter som inngår i foretakets ansvarlige kapital som godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital og omfattes av reglene i §§ 20-20 og 20-21.

(2) Fordringer unntatt fra nedskrivning og konvertering til egenkapital er:

a) innskudd som er dekket under innskuddsgarantiordning, unntatt den del av innskuddet som overstiger garantibeløpet,

b) fordringer sikret med pant, annen sikkerhetsrett eller ordninger for finansiell sikkerhet, herunder obligasjoner med fortrinnsrett utstedt etter kapittel 11 avsnitt II og fordringer etter derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen, men ikke den del av en sikret fordring som overstiger verdien av sikkerhetsretten,

c) fordringer på midler og verdier mottatt av foretaket til forvaltning som betrodde midler eller på vegne av klienter, herunder midler og verdier forvaltet på vegne av UCITS verdipapirfond eller alternative investeringsfond,

d) fordringer som tilkommer et annet foretak som er omfattet av § 20-1 første ledd bokstav a), men som ikke inngår i samme konsern som foretaket, og som har en opprinnelig løpetid på mindre enn syv dager,

e) fordringer med en gjenværende løpetid på mindre enn syv dager som tilkommer et betalingssystem, operatøren eller deltagere i et betalingssystem som omfattes av betalingssystemloven, og som er oppstått som følge av foretakets deltakelse i betalingssystemet,

f) fordringer på opptjent lønn, pensjonsytelser og annet fastsatt vederlag som tilkommer ansatte i foretaket, unntatt den variable del av godtgjørelsen som ikke er regulert ved kollektivavtale,

g) fordringer som tilkommer leverandører av varer og tjenester som foretaket trenger til daglig drift, herunder IT-tjenester, tjenester fra det offentlige, og leie, tjenester og vedlikehold som gjelder fast eiendom,

h) prioriterte fordringer på skatt eller trygdebidrag,

i) fordringer på bidrag til krisefondet etter § 20-67 eller til innskuddsgarantifond etter reglene i kapittel 19.

(3) Fordringer i henhold til derivatavtale regnes som ansvarlig fordring ved eller etter bortfall av derivatavtalen som følge av oppgjør. Myndigheten kan foreta oppgjør av derivatavtaler, men har ikke plikt til dette som følge av at fordringen etter kontrakten omfattes av unntak etter fjerde ledd. Verdien av derivatkontrakter, herunder kontrakter med nettingvilkår, fastsettes etter regler gitt i eller i medhold av § 20-22.

(4) I særlige tilfelle kan krisehåndteringsmyndigheten beslutte å gjøre helt eller delvis særskilt unntak for bestemte ansvarlige fordringer når dette er i samsvar med § 20-31 annet ledd og utgjør et nødvendig og rimelig tiltak:

a) for å oppnå kontinuitet i finansielle tjenester og virksomhet i foretaket som er av vesentlig betydning for realøkonomien eller finansiell stabilitet eller utgjør forretningsmessige kjerneområder, slik at foretakets evne til å videreføre sentrale tjenester, transaksjoner og virksomhet kan bli opprettholdt,

b) for å unngå spredning av uro, særlig i forhold til innskudd fra forbrukere eller små eller mellomstore bedrifter, som kan skape vesentlige forstyrrelser i finansmarkeder og samfunnsøkonomi,

c) for å forhindre nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer som vil medføre at verdier går tapt og dermed at andre kreditorer får større tap,

d) for å unnta ansvarlige fordringer som etter sin art ikke lar seg nedskrive eller konvertere innen rimelig tid.

(5) Har myndigheten etter fjerde ledd besluttet å unnta bestemte ansvarlige fordringer fra nedskrivning eller konvertering, kan omfanget av nedskrivningen eller konverteringen av andre ansvarlige fordringer økes tilsvarende for så vidt dette ikke vil være i strid med § 20-31 tredje ledd bokstav d). Er tap som skulle ha vært dekket ved nedskrivning eller konvertering av fordringer unntatt etter fjerde ledd, ikke blitt inndekket fullt ut ved nedskrivning eller konvertering av andre ansvarlige fordringer, gjelder reglene i § 20-38.

§ 20-38. Bidrag fra krisefondet

(1) Er tap som skulle ha vært dekket ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer som er unntatt etter § 20-37 fjerde ledd, ikke blitt inndekket fullt ut ved nedskrivning eller konvertering av andre ansvarlige fordringer etter § 20-37 femte ledd, kan krisehåndteringsmyndigheten yte bidrag til foretaket ved bruk av midler i krisefondet etter reglene i avsnitt IX, for å sørge for at:

a) foretakets nettoverdi vil være null, jf. § 20-41 første ledd bokstav a),

b) foretaket blir oppkapitalisert ved kjøp av aksjer eller andre kapitalinstrumenter utstedt av foretaket slik at foretaket eller i tilfelle bro-banken igjen vil oppfylle kravene til egenkapital og videre drift etter § 20-41 første ledd bokstav b).

(2) Bidrag etter første ledd kan bare ytes dersom:

a) eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitaliseringen av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, beregnet etter reglene i § 20-22,

b) bidraget ikke vil overstige 5 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, beregnet etter reglene i § 20-22. Denne grensen gjelder ikke i særlige tilfelle hvor samtlige usikrede ansvarlige fordringer, unntatt dekkede innskudd, allerede er nedskrevet eller konvertert fullt ut, og ytterligere bidrag kan dekkes av krisefondets disponible midler.

(3) Bidrag etter annet ledd kan ytes selv om vilkåret i annet ledd bokstav a) ikke er oppfylt, dersom:

a) eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitaliseringen av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 20 prosent av risikovektet verdi av foretakets eiendeler,

b) krisefondet har til disposisjon midler som til sammen utgjør minst 3 prosent av summen av garanterte innskudd i norske banker,

c) foretakets eiendeler beregnet på konsolidert grunnlag er mindre enn 900 milliarder euro.

§ 20-39. Minstekrav til ansvarlige fordringer

(1) Foretak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a), skal til enhver tid oppfylle det minstekrav til omfanget av ansvarlige fordringer som nevnt i § 20-37 første ledd som er fastsatt av krisehåndteringsmyndigheten. Minstekrav skal angis i prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital. Forpliktelser etter derivatavtaler med nettingvilkår skal medregnes på nettet basis. Det kan kreves at minstekravet helt eller delvis skal bestå av ansvarlige fordringer som kan konverteres til egenkapital. Minstekravet skal være inntatt i oppdatert krisetiltaksplan etter reglene i § 20-7.

(2) Ved avgjørelsen av om et foretak oppfyller minstekravet etter første ledd, skal som ansvarlige fordringer bare medregnes fullt betalte fordringer mot foretaket som har en gjenstående løpetid på minst ett år, og som ikke er eiet, garantert eller sikret av foretaket selv, eller er ervervet ved kreditt fra foretaket. Fordringer som grunnes på derivatavtaler eller på innskudd med prioritet etter § 20-29, regnes ikke med.

(3) Ved fastsettelsen av minstekravet for et foretak skal det legges vekt på:

a) behovet for å sikre at foretaket kan undergis krisehåndtering ved tiltak som nevnt i § 20-30 første ledd,

b) behovet for å sikre at omfanget av ansvarlige fordringer er tilstrekkelig til at foretaket ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer, kan få dekket tap og bli oppkapitalisert i den utstrekning som trengs for at foretaket vil være i stand til fortsatt å oppfylle vilkårene for konsesjon og videreføre virksomheten i henhold til konsesjonen, og at det i finansmarkedet vil foreligge tilstrekkelig tillit til foretakets soliditet,

c) behovet for å sikre at omfanget av ansvarlige fordringer vil være tilstrekkelig til å få dekket tap og oppkapitalisert foretaket som nevnt i bokstav b), selv om det legges til grunn at en del ansvarlige fordringer vil bli unntatt etter § 20-37 fjerde ledd eller overdratt til annet foretak etter § 20-32,

d) foretakets virksomhet, fundingopplegg og risikoeksponering,

e) i hvilken utstrekning innskuddsgarantiordningen kan bidra til finansiering av krisehåndteringen etter § 20-70,

f) i hvilken utstrekning det må antas å få negative virkninger for finansiell stabilitet eller for det finansielle system at foretaket blir nødt til å innstille virksomheten.

(4) Myndigheten kan i beslutning etter første ledd fastsette i hvilken utstrekning det minstekrav til ansvarlige fordringer som er fastsatt, vil være oppfylt ved fordringer som inneholder bestemmelser om:

a) at fordringen skal nedskrives eller konverteres til egenkapital etter § 20-36 så langt som påkrevd, før nedskrivning eller konvertering av andre ansvarlige fordringer, og

b) at fordringen ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28 skal ha prioritet etter andre ansvarlige fordringer og ikke kan tilbakebetales før ansvarlige fordringer med bedre prioritet har fått dekning.

(5) Myndigheten skal fastsette at kredittforetak som yter pantelån og finansierer sin virksomhet ved utstedelse av ihendehaverobligasjoner med fortrinnsrett etter reglene i kapittel 11 avsnitt II, og som ikke har adgang til å motta innskudd, skal unntas fra reglene i paragrafen her når:

a) kredittforetaket ved solvenssvikt vil bli satt under offentlig administrasjon etter § 20-23, og avviklet etter § 20-28 eller ved krisehåndtering i samsvar med bestemmelsene i §§ 20-32, 20-33 og 20-35, og

b) dette vil sikre at foretakets kreditorer, herunder eierne av obligasjoner utstedt av foretaket, må ta tap i samsvar med prinsippene i § 20-31.

§ 20-40. Minstekrav til ansvarlige fordringer i finanskonsern

(1) Morselskap i norsk finanskonsern skal oppfylle minstekravet etter reglene i § 20-39 på konsolidert grunnlag. Har konsernet datterforetak i annen EØS-stat, skal minstekravet fastsettes i samråd med kriseutvalg for konsernet etter § 20-61.

(2) Minstekrav etter § 20-39 skal være oppfylt på foretaksnivå av norsk konsernforetak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstavene a) og b). Minstekrav for konsernforetak etablert i annen EØS-stat kan fastsettes av myndigheten i samråd med kriseutvalget for konsernet.

(3) Har utenlandsk foretak eller finanskonsern etablert datterforetak her i riket, skal det i samråd mellom de norske og utenlandske krisehåndteringsmyndigheter klarlegges om det skal fastsettes minstekrav på foretaksnivå for datterforetaket.

(4) Departementet kan ved forskrift etter § 20-4 fastsette nærmere regler om anvendelsen av reglene i § 20-39 i foretaks- og konsernforhold, og om samarbeid mellom norske og utenlandske myndigheter. Departementet kan i enkelttilfelle gjøre unntak fra minstekrav på foretaksnivå for foretak i finanskonsern.

§ 20-41. Omfanget av nedskrivning og konvertering av ansvarlige fordringer

(1) Ved nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer etter reglene i § 20-36, jf. § 20-37, skal krisehåndteringsmyndigheten ut fra en oppdatert verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene i § 20-22 bestemme omfanget som summen av:

a) det beløp som ansvarlige fordringer må nedskrives med for at foretakets nettoverdi skal være null, og

b) det beløp som ansvarlige fordringer må konverteres til aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter for at foretaket eller bro-banken skal oppfylle kravet til ren kjernekapital og få tilstrekkelig tillit i finansmarkedet, samt i minst ett år være i stand til fortsatt å oppfylle vilkårene for konsesjon og videreføre virksomheten i henhold til konsesjonen. Ved vurderingen av kapitalbehovet skal mulig bidrag fra krisefondet tas i betraktning.

(2) Beslutter myndigheten at eiendeler og forpliktelser i foretaket skal overføres til et forvaltningsforetak etter § 20-35, skal det ved nedskrivningen av ansvarlige fordringer tas hensyn til forvaltningsforetakets kapitalbehov.

(3) Dersom nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer etter første ledd er basert på en foreløpig verdivurdering etter § 20-22 som er for lav i forhold til en etterfølgende bindende verdivurdering etter § 20-22 tredje ledd tredje punktum, kan myndigheten endre vedtaket ved oppskrivning for å rette på forholdet, jf. §§ 20-21 annet ledd og 20-22 tredje ledd fjerde punktum.

§ 20-42. Sletting, utstedelse og overføring av aksjer mv.

(1) Ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer etter § 20-36, jf. § 20-41, eller av kapitalinstrumenter etter §§ 20-20 og 20-21 kan myndigheten beslutte:

a) hvis verdivurderingen etter § 20-22 viser at foretaket har negativ nettoverdi, at eksisterende aksjer eller egenkapitalbevis skal slettes eller overføres til kreditorer som har fått sine ansvarlige fordringer konvertert til egenkapital, med mindre det skal utstedes nye egenkapitalinstrumenter til kreditorene, og

b) hvis verdivurderingen etter § 20-22 viser at foretaket har positiv nettoverdi, at eksisterende aksjer eller egenkapitalbevis skal utvannes ved konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital til egenkapital etter §§ 20-20 og 20-21 og i tilfelle ved konvertering av ansvarlige fordringer til egenkapital etter § 20-36, jf. § 20-41 første ledd bokstav b).

(2) Bestemmelsene i første ledd gjelder også eksisterende aksjer og egenkapitalbevis utstedt ved konvertering av fordringer som omfattes av § 20-39 fjerde ledd, før det er truffet vedtak etter § 20-23 om offentlig administrasjon av foretaket. Det samme gjelder aksjer eller egenkapitalbevis utstedt før vedtak om offentlig administrasjon ved konvertering av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital etter § 20-21.

(3) Nye aksjer eller egenkapitalbevis til eiere av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter som nedskrives eller konverteres etter første og annet ledd, skal med myndighetens samtykke utstedes uten ugrunnet opphold av foretaket eller av morselskapet i det finanskonsern foretaket inngår i, eller av myndigheten på vegne av foretaket. Det kan benyttes ulik konverteringskurs for ulike typer av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter. Kursen skal settes slik at eierne får rimelig erstatning for det tap som oppstår som følge av nedskrivningen eller konverteringen.

(4) Bestemmelsene om utstedelse, nedskrivning, sletting og overføring av aksjer eller egenkapitalbevis i aksjeloven og allmennaksjeloven eller i kapittel 10 avsnitt II, gjelder ikke ved nedskrivning eller konvertering som nevnt i første og annet ledd. Myndigheten kan kreve at et foretak som nevnt i § 20-1 første ledd til enhver tid skal ha forhåndstillatelse til å utstede det nødvendige antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis. Erverv av kvalifisert eierandel kan bare gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i kapittel 6. § 20-32 annet ledd femte punktum gjelder tilsvarende.

(5) Nedskrivning eller konvertering til egenkapital etter reglene i paragrafen her gjelder også ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. Foretaket skal påse at ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen fremmed stat, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

§ 20-43. Prioritetsregler ved nedskrivning og konvertering

(1) Ved nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer og kapitalinstrumenter etter reglene i §§ 20-36, 20-37, 20-41 og 20-42, skal følgende prioritetsregler legges til grunn:

a) ren kjernekapital skal først nedskrives i samsvar med § 20-21 første ledd bokstav a),

b) dersom nedskrivningen etter bokstav a) er mindre enn samlet behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, skal godkjent kjernekapital nedskrives etter § 20-21 første ledd bokstav b),

c) dersom summen av nedskrivningen etter bokstavene a) og b) er mindre enn samlet behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, skal godkjent tilleggskapital nedskrives etter § 20-21 første ledd bokstav c),

d) dersom summen av nedskrivningen etter bokstavene a) til c) er mindre enn samlet behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, skal ansvarlig lånekapital som ikke er godkjent kjernekapital eller godkjent tilleggskapital, nedskrives i samsvar med innbyrdes prioritetsrekkefølge ved avvikling etter § 20-28 så langt som påkrevd for at samlet behov for nedskrivning eller konvertering blir dekket,

e) dersom summen av nedskrivningen etter bokstavene a) til d) er mindre enn samlet behov for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og ansvarlige fordringer beregnet etter annet ledd, skal ansvarlige fordringer nedskrives i samsvar med innbyrdes prioritetsrekkefølge ved avvikling etter §§ 20-28 og 20-29 så langt som påkrevd for at samlet behov for nedskrivning eller konvertering blir dekket.

(2) Ved anvendelsen av første ledd bokstavene b) til e) skal det legges til grunn at samlet behov for nedskrivning eller konvertering tilsvarer summen av behovet for å nedskrive eller konvertere foretakets ansvarlige kapital etter §§ 20-20 og 20-21, og behovet for nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer etter § 20-41 første ledd.

(3) Ved anvendelsen av reglene i første ledd, skal tap fordeles forholdsmessig mellom eiere av aksjer eller egenkapitalbevis, kapitalinstrumenter eller ansvarlige fordringer med samme prioritet. Ansvarlige fordringer med bedre prioritet kan ikke konverteres til egenkapital dersom etterstående ansvarlige fordringer ikke er nedskrevet eller konvertert.

(4) Kapital- og gjeldsinstrumenter som omfattes av første ledd bokstavene b) til d), og som inneholder vilkår om at instrumentet skal nedskrives eller konverteres i tilfeller hvor det inntrer en begivenhet knyttet til foretakets situasjon, soliditet eller ansvarlige kapital, skal være nedskrevet eller konvertert fullt ut i samsvar med vilkårene, før det foretas nedskrivning eller konvertering etter første ledd bokstav e).

§ 20-44. Gjennomføring av nedskrivning og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter

(1) Når krisehåndteringsmyndigheten har truffet vedtak om at ansvarlige fordringer skal nedskrives eller konverteres etter reglene i §§ 20-36 til 20-43, eller at kapitalinstrumenter skal nedskrives eller konverteres etter reglene i §§ 20-20 og 20-21, jf. § 20-43, skal vedtaket tre i kraft straks og være bindende for foretaket og for de eiere av kapital- og gjeldsinstrumenter vedtaket angår. Det samme gjelder vedtak om avslutning av kontrakt, endring av forfallstid, rentefot og renteterminer for gjeldsinstrumenter, samt avvikling og oppgjør av finansielle kontrakter og derivatavtaler etter § 20-37 tredje ledd.

(2) Myndigheten kan kreve at et foretak som nevnt i § 20-1 første ledd til enhver tid skal ha forhåndstillatelse til å utstede det antall av nye aksjer eller egenkapitalbevis som vil være tilstrekkelig til å få gjennomført vedtak om konvertering av ansvarlige fordringer etter § 20-42 første til tredje ledd. Utstedelse av aksjer eller egenkapitalbevis skal kunne skje uten samtykke fra andre aksjeeiere og uten at formelle krav etter selskapslovgivningen blir overholdt.

(3) Myndigheten har kompetanse til å gjennomføre eller til å kreve gjennomført de administrative eller formelle tiltak som trengs for å iverksette vedtak som nevnt i første ledd, herunder:

a) nødvendige registreringer eller endringer i offentlige registre,

b) opptak til handel, strykning og endringer vedrørende noteringen av foretakets kapital- og gjeldsinstrumenter i regulerte markeder.

(4) Forpliktelser knyttet til den del av en ansvarlig fordring som er nedskrevet etter § 20-43 første ledd bokstavene d) eller e), skal anses bortfalt.

§ 20-45. Reorganiseringsplan

(1) Har krisehåndteringsmyndigheten besluttet etter § 20-36 første ledd bokstav a) at foretaket skal oppkapitaliseres, skal administrasjonsstyret etter § 20-25 innen én måned ha utarbeidet og forelagt for myndigheten en plan for reorganisering av foretaket og dets virksomhet. I planen kan inngå tiltak som reorganisering av virksomhetsområder, endringer i styrings- og kontrollordninger, og salg eller avvikling av virksomhetsområder, samt tiltak for å bedre konkurranseevnen. Kommer reglene om statsstøtte til anvendelse, skal planen være tilpasset den restruktureringsplan som kreves etter disse reglene.

(2) Reorganiseringsplanen skal redegjøre for de tiltak som antas å sette foretaket i stand til i fremtiden å drive virksomheten eller deler av den på forsvarlig grunnlag, basert på en realistisk vurdering av økonomiske og finansielle markedsutsikter. Det skal tas hensyn til positive og negative utviklingsbaner og til særlige risikoforhold knyttet til fremtidig virksomhet. I planen skal det gis en analyse av de forhold som fremkalte solvenskrisen i foretaket, og fastsettes en tidtabell for iverksetting av tiltakene.

(3) Myndigheten kan forlenge fristen etter første ledd med inntil to måneder. Innen én måned etter å ha mottatt planen, skal myndigheten ha foretatt en vurdering av planen og i tilfelle etter samråd med Finanstilsynet godkjenne den. Har myndigheten innvendinger, skal administrasjonsstyret etter § 20-25 underrettes og oppfordres til å foreta nødvendige endringer.

(4) Myndigheten kan beslutte at reorganiseringsplan for holdingforetak og annet morselskap i norsk finanskonsern skal omfatte norske konsernforetak og, etter avtale med krisehåndteringsmyndighet i fremmed stat, at det samme skal gjelde konsernforetak etablert i utlandet. Har utenlandsk finanskonsern etablert datterforetak her i riket, skal det i samarbeid mellom de norske og utenlandske krisehåndteringsmyndigheter klarlegges om det skal utarbeides reorganiseringsplan for datterforetaket.

(5) Departementet kan ved forskrift etter § 20-4 fastsette nærmere regler om reorganiseringsplaner og deres behandling, samt om anvendelsen i konsernforhold av reglene i paragrafen her, og om samarbeid mellom norske og utenlandske myndigheter.

§ 20-46. Statlige tiltak

(1) Når departementet må anta at krisehåndteringen av et foretak ikke lar seg gjennomføre ved krisetiltak etter reglene i §§ 20-30 til 20-44, og at dette vil få negative virkninger for finansiell stabilitet, kan departementet for å oppnå at foretaket undergis krisehåndtering i samsvar med formålene i § 20-31 annet ledd, herunder for å forhindre avvikling av foretaket, yte offentlig finansiell støtte for å bidra til enten oppkapitalisering av foretaket ved tilførsel av ny ansvarlig kapital til foretaket, eller ved midlertidig erverv av statlig eierskap til foretaket etter reglene i § 20-47.

(2) Statlige tiltak som nevnt i første ledd kan bare besluttes dersom krisehåndteringsmyndigheten har truffet vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering, og departementet etter samråd med myndigheten, Finanstilsynet og Norges Bank er kommet til at andre krisetiltak ikke vil være tilstrekkelige til:

a) å unngå alvorlige virkninger for det finansielle system,

b) å ivareta samfunnsmessige interesser hvis foretaket tidligere har mottatt ekstraordinær likviditetsstøtte fra Norges Bank,

c) ved erverv av midlertidig statlig eierskap, å ivareta samfunnsmessige interesser hvis foretaket tidligere er tilført ny ansvarlig kapital som er statsstøtte.

(3) Offentlig finansiell støtte kan bare ytes etter første og annet ledd dersom:

a) eierne av aksjer, andre kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer til sammen har tatt tap og bidratt til oppkapitaliseringen av foretaket ved nedskrivning eller konvertering med et beløp som minst tilsvarer 8 prosent av summen av foretakets samlede forpliktelser og ansvarlige kapital, beregnet etter reglene i § 20-22,

b) tiltaket er i samsvar med de alminnelige regler om statsstøtte.

§ 20-47. Statlig oppkapitalisering og eierskap

(1) Departementet kan etter reglene i § 20-46 og i samsvar med selskapslovgivningen delta i oppkapitaliseringen av foretaket ved tilførsel av kapital som skal utgjøre ren kjernekapital, godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i foretaket. Foretakets virksomhet skal drives i samsvar med kommersielle prinsipper. Ervervede kapitalinstrumenter skal overdras til privat eier når markedsforholdene tillater det.

(2) Staten kan erverve eierskap til foretaket eller dets virksomhet. Departementet kan overføre overtatte aksjer eller virksomhet til et foretak utpekt av departementet eller til et foretak eiet 100 prosent av staten. Første ledd annet og tredje punktum gjelder tilsvarende.

Avsnitt VI. Tilleggsbeføyelser

§ 20-48. Overdragelse av eiendeler

(1) Ved anvendelsen av krisetiltak kan krisehåndteringsmyndigheten overdra eiendeler og rettigheter fri for andre forpliktelser som vil medføre begrensninger i erververens rettsstilling, herunder fortrinnsrett til aksjer, men med unntak av sikkerhetsrettigheter som nevnt i § 20-56. Ved overdragelse av virksomhet kan myndigheten pålegge foretaket å treffe tiltak på rimelige vilkår som det er behov for ved driften av overtatt virksomhet.

(2) Overdragelse av eiendeler og rettigheter som befinner seg i annen EØS-stat, eller av forpliktelser som er undergitt loven i annen EØS-stat, skal tillegges virkning her i riket.

(3) Myndigheten kan treffe de beslutninger som trengs for å sikre at kontraktsmessige og andre rettigheter som tilligger foretaket, blir videreført til erververen og kan utøves av denne, samt bestemme at erververen skal tre inn som kontraktspart. Dette er ikke til hinder for at en ansatt avslutter arbeidsforholdet, eller at en kontraktspart utøver rettigheter etter kontraktsvilkårene som følger av foretakets handlemåte før overdragelsen.

(4) Myndigheten kan ikke treffe beslutninger i henhold til første til tredje ledd som vil være i strid med reglene i §§ 20-52 til 20-58.

§ 20-49. Forholdet til foretakets kontrakter

(1) Ved anvendelsen av krisetiltak kan myndigheten avslutte kontrakter inngått av foretaket eller endre kontraktsvilkårene når dette er nødvendig av hensyn til gjennomføringen av krisehåndteringen og ikke vil være i strid med reglene i §§ 20-54 til 20-58.

(2) I forhold til kontrakter inngått av foretaket skal tidligtiltak eller krisetiltak i henhold til reglene i kapitlet her ikke regnes som tvangsfullbyrdelse etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 5 eller insolvensbehandling etter betalingssystemloven § 4-2 dersom forpliktelsene etter kontrakten, herunder plikt til betaling, levering og sikkerhetsstillelse, fortsatt blir oppfylt. Det samme gjelder i forhold til kontrakt inngått av et datterforetak med garanti fra morselskapet eller et annet foretak i finanskonsernet, og kontrakt inngått av et konsernforetak med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold. Tiltak i henhold til §§ 20-50 og 20-51 regnes her ikke som unnlatt oppfyllelse av en forpliktelse etter kontrakten.

(3) Dersom forpliktelsene etter en kontrakt fortsatt blir oppfylt, skal tidligtiltak eller krisetiltak i henhold til reglene i kapitlet her, ikke utgjøre et grunnlag for:

a) å utøve rett til heving og avslutning, suspensjon, endring, netting og annen motregning, herunder når det gjelder kontrakt inngått av et datterforetak med garanti fra et annet foretak i finanskonsernet, eller kontrakt inngått av et konsernforetak med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold,

b) å oppnå besittelse av, kontroll over eller utøve sikkerhetsrett i eiendeler som tilhører foretaket eller morselskapet i finanskonsernet, eller som tilhører et konsernforetak som har kontrakt med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold,

c) å innskrenke kontraktsmessige rettigheter som tilkommer foretaket eller morselskapet i finanskonsernet, eller et konsernforetak som har kontrakt med vilkår som knytter rettsvirkning til andre konsernforetaks mislighold.

(4) Suspensjon av fordring, sikkerhetsrettighet eller hevingsrett mv. etter reglene i §§ 20-50 eller 20-51 utgjør ikke mislighold.

(5) Bestemmelsene i paragrafen her kan ikke settes til side ved avtale. Bestemmelsene er ikke til hinder for utøvelse av rettigheter som oppstår som følge av andre forhold enn tidligtiltak og krisetiltak.

§ 20-50. Suspensjon av fordringer og sikkerhetsretter

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan gi foretak under krisehåndtering pålegg om ikke å foreta betaling og levering i henhold til foretakets kontrakter i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen. Dette gjelder ikke innskudd som vil kunne være dekket av innskuddsgarantiordning eller ordning for investorbeskyttelse.

(2) Myndigheten kan gi kreditorer som har sikkerhetsrett i eiendeler til foretak undergitt krisehåndtering, pålegg om ikke å gjøre bruk av sikkerhetsretten i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen.

(3) Første og annet ledd gjelder ikke betaling av krav som tilkommer betalingssystemer som omfattes av betalingssystemloven, herunder operatøren og deltakerne, sentrale motparter og sentralbanker, eller sikkerhet som foretak undergitt krisehåndtering har stilt for slike krav.

§ 20-51. Suspensjon av hevingsrett mv.

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan gi pålegg til part som etter kontrakt med foretaket har rett til å heve eller avslutte kontrakten, om ikke å gjøre bruk av slik rett i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget og til midnatt ved utløpet av første arbeidsdag etter offentliggjøringen dersom forpliktelser etter kontrakten som gjelder betaling, levering og sikkerhetsstillelse, fortsatt blir oppfylt.

(2) Pålegg etter første ledd kan også gis til part etter kontrakt med et datterforetak av foretak under krisehåndtering dersom:

a) foretaket under krisehåndtering har ved garanti eller på annen måte overtatt ansvar for forpliktelsene etter kontrakten,

b) retten til å heve eller avslutte kontrakten er basert på insolvens eller finansielle forhold i foretaket under krisehåndtering,

c) eiendeler og forpliktelser i foretaket under krisehåndtering er overdratt eller skal overdras til annet foretak, og også datterforetakets eiendeler og forpliktelser knyttet til kontrakten skal overdras til og overtas av erververen, med mindre myndigheten treffer tiltak som sikrer de forpliktelser datterforetaket har etter kontrakten.

(3) Pålegg etter første og annet ledd gjelder ikke i forhold til betalingssystemer som omfattes av betalingssystemloven, herunder operatøren og deltakerne, sentrale motparter og sentralbanker. Pålegg etter første og annet ledd gjelder heller ikke dersom myndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak, eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering etter § 20-36. Myndigheten kan gjøre unntak fra pålegg etter første og annet ledd.

Avsnitt VII. Vern for eiere, kreditorer og motparter

§ 20-52. Tapsgrenser for eiere og kreditorer i foretak under krisehåndtering

(1) Krisehåndteringsmyndigheten har ikke adgang til å anvende krisetiltak etter avsnitt V som medfører at bare en del av foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser blir overført til et annet foretak, herunder en bro-bank, dersom tiltaket innebærer at kreditorer og aksjeeiere med rettigheter som ikke er omfattet av overføringen, ikke vil oppnå en dekning av sine krav som minst tilsvarer den dekning de ville ha oppnådd ved en avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering.

(2) Myndigheten har ikke adgang til å foreta nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrumenter og ansvarlige fordringer etter reglene i §§ 20-36 til 20-43, jf. §§ 20-20 og 20-21, dersom eierne av nedskrevne og konverterte kapitalinstrumenter og fordringer dermed vil bli påført et større tap enn ved en avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering.

§ 20-53. Etterkontroll og ny verdivurdering

(1) Etter at krisehåndteringsmyndigheten har gjennomført krisetiltak etter reglene i avsnitt V, skal myndigheten sørge for at en sakkyndig person som er uavhengig av foretaket og offentlige myndigheter, foretar en ny vurdering av verdien av foretakets eiendeler og forpliktelser som er uavhengig av de verdivurderinger som er utført etter reglene i § 20-22, og som kan gi grunnlag for å bedømme om foretakets eiere og kreditorer ville ha kommet bedre ut ved en avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering.

(2) En verdivurdering etter første ledd skal klarlegge:

a) hvilket resultat ulike eiere og kreditorer, samt innskuddsgarantiordningen, ville ha oppnådd dersom foretaket var blitt avviklet etter reglene i § 20-28 på tidspunktet for vedtak etter § 20-27 om at foretaket skal undergis krisehåndtering, og uten at krisetiltak er satt i verk,

b) hvilket resultat som de ulike eiere og kreditorer faktisk oppnådde ved krisehåndteringen av foretaket, når det sees bort fra offentlig støtte begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet,

c) i hvilken utstrekning det er forskjell mellom resultatene under bokstavene a) og b).

(3) Dersom det fremgår av verdivurderingen at ulike eiere og kreditorer, herunder innskuddsgarantiordningen, er påført større tap ved krisehåndteringen av foretaket enn det tap som ville ha oppstått ved en avvikling av foretaket, skal differansene erstattes ved utbetaling av midler fra krisefondet.

(4) Verdivurderinger etter første til tredje ledd kan overprøves etter reglene om klage eller søksmål i § 20-59.

§ 20-54. Vern for motparter

(1) Paragrafen gjelder dersom krisehåndteringsmyndigheten:

a) med hjemmel i §§ 20-32 til 20-35 skal overdra en del av foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser enten fra foretaket til et annet foretak, eller fra en bro-bank eller forvaltningsforetak til et annet foretak,

b) med hjemmel i § 20-49 første ledd skal treffe vedtak om å bringe til opphør en kontrakt inngått av foretaket, endre kontraktsvilkårene, eller bestemme at erververen skal tre inn som part i kontrakten.

(2) I tilfeller som omfattes av første ledd skal følgende ordninger og motparter ha vern etter bestemmelsene i §§ 20-55 til 20-58 med de unntak som følger av bestemmelsene i §§ 20-49 til 20-51:

a) sikkerhetsrettigheter knyttet til enkelte eller grupper av rettigheter eller eiendeler som omfattes av overdragelsen,

b) finansiell sikkerhetsstillelse som dekker forpliktelser oppstått ved overdragelse av eiendomsrett til eiendeler fra den som stiller sikkerheten og til den som erverver sikkerhetsretten, og medfører plikt for erververen til å overdra eiendeler når forpliktelsene oppfylles,

c) motregningsordninger hvoretter to eller flere fordringer mellom foretaket og en motpart kan avregnes mot hverandre,

d) nettingordninger, herunder etter avtale som nevnt i lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6 og betalingssystemloven § 4-2,

e) obligasjoner med fortrinnsrett utstedt etter kapittel 11 avsnitt II, herunder fordringer etter derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen,

f) strukturerte finansielle ordninger, herunder verdipapiriserings- og derivatavtaler og finansielle sikringsinstrumenter.

§ 20-55. Sikrings-, motregnings- og nettingordninger

(1) Krisehåndteringsmyndigheten har ikke adgang til å treffe tiltak som omfattes av § 20-54 første ledd, og som innebærer at bare en del av de rettigheter og forpliktelser som er sikret under en ordning som nevnt i § 20-54 annet ledd bokstavene b), c) eller d), blir overdratt til et annet foretak eller blir endret eller bragt til opphør. I alle tilfelle skal parter som omfattes av slike ordninger, fortsatt ha adgang til å foreta oppgjør ved motregning eller netting av fordringer i samsvar med de vilkår som er fastsatt for ordningen.

(2) For å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har myndigheten likevel adgang til å overføre garanterte innskudd, uten å overføre andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av samme ordning som nevnt i første ledd, og til å overføre, bringe til opphør eller endre disse eiendelene, rettighetene eller forpliktelsene uten å overføre garanterte innskudd.

§ 20-56. Sikkerhetsrettigheter

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan ikke med virkning for forpliktelser med tilknyttede sikkerhetsrettigheter som omfattes av § 20-54 annet ledd bokstav a), gjennomføre:

a) overdragelse av eiendel som er stilt som sikkerhet, med mindre forpliktelsen også blir overdratt,

b) overdragelse av forpliktelsen, med mindre tilknyttet sikkerhet også blir overdratt,

c) overdragelse av retten til å utnytte sikkerhetsrettigheten, med mindre den sikrede forpliktelsen også blir overdratt,

d) endring eller opphør av sikkerhetsrettigheten med hjemmel i § 20-49 første ledd dersom virkningen er at forpliktelsen ikke lenger er sikret.

(2) For å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har myndigheten likevel adgang til å overføre garanterte innskudd som omfattes av sikkerhetsrettigheten, uten å overføre andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av samme sikkerhetsrettighet, og til å overføre, bringe til opphør eller endre disse eiendelene, rettighetene eller forpliktelsene uten å overføre garanterte innskudd.

§ 20-57. Strukturerte finansielle ordninger og obligasjoner med fortrinnsrett

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan ikke med virkning for strukturerte finansielle ordninger, herunder ordninger som nevnt i § 20-54 annet ledd bokstavene e) og f), gjennomføre:

a) overdragelse av en del av de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av, eller inngår som del av, en strukturert finansiell ordning hvor foretaket under krisehåndtering er part,

b) tiltak med hjemmel i § 20-49 første ledd som medfører opphør eller endring av de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av, eller inngår som del av, en strukturert finansiell ordning hvor foretaket under krisehåndtering er part.

(2) For å sikre tilgang til innskudd som er dekket av garantiordningen, har myndigheten likevel adgang til å overføre dekkede innskudd som omfattes av en strukturert finansiell ordning, uten å overføre andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av samme ordning, og til å overføre, bringe til opphør eller endre disse forpliktelsene, rettighetene eller eiendelene uten å overføre dekkede innskudd.

§ 20-58. Betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer

(1) Krisehåndteringsmyndigheten skal påse at driften av betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer etter betalingssystemloven og regelverket for slike systemer ikke blir påvirket dersom myndigheten:

a) overdrar en del av eiendeler, rettigheter og forpliktelser i et foretak under krisehåndtering til et annet foretak,

b) med hjemmel i § 20-49 første ledd treffer vedtak om at kontrakter inngått av et foretak under krisehåndtering, skal bringes til opphør, endres eller overtas av en erverver som part.

(2) Overdragelse, opphør eller endring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som omfattes av første ledd:

a) skal ikke medføre tilbakekall, endring eller bortfall av innlagt overføringsordre eller av avregning og oppgjør ved netting i et betalingssystem som vil være i strid med reglene i betalingssystemloven § 4-2,

b) skal ikke være til hinder for utnyttelse av sikkerhet som nevnt i betalingssystemloven § 4-4.

§ 20-59. Klage. Søksmål

(1) Den som har rettslig interesse knyttet til en beslutning av krisehåndteringsmyndigheten eller Finanstilsynet etter reglene i kapitlet her, har rett etter reglene i paragrafen her til å få beslutningen overprøvd ved forvaltningsrettslig klage og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av beslutningen. For overprøving av verdivurderinger gjelder reglene i §§ 20-22 og 20-53.

(2) Vedtak etter reglene i avsnittene II og III eller utøvelse av myndighet som ikke omfattes av tredje og fjerde ledd, kan overprøves ved klage etter forvaltningsloven og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av vedtaket.

(3) Krisehåndteringsmyndighetens vedtak om offentlig administrasjon av foretaket og om anvendelse av krisetiltak og utøvelse av annen myndighet etter reglene i avsnittene IV til VI, herunder reglene om vern i avsnitt VII, kan overprøves ved klage etter forvaltningsloven og i tilfelle ved søksmål om gyldigheten av vedtaket, likevel slik at:

a) en klage eller et søksmål ikke automatisk skal ha oppsettende virkning i forhold til vedtaket og dets virkninger,

b) vedtaket kan iverksettes umiddelbart, og gir grunnlag for en presumpsjon om at en utsettelse av gjennomføringen av vedtaket vil være i strid med offentlige interesser.

(4) I forhold til tredjemann som i god tro har ervervet aksjer, eiendeler, rettigheter eller forpliktelser i et foretak under krisehåndtering i henhold til vedtak av myndigheten som omfattes av tredje ledd, er opphevelse eller endring av vedtaket etter klage eller søksmål uten virkning for etterfølgende administrative handlinger eller transaksjoner som myndigheten har foretatt på grunnlag av vedtaket. I så fall kan person som myndighetens uriktig vedtak har virket til skade for, bare kreve erstatning for det tap som skyldes vedtaket.

(5) Ved klage etter reglene i paragrafen her gjelder forvaltningsloven § 27b tilsvarende.

Avsnitt VIII. Finanskonsern med grenseoverskridende virksomhet

§ 20-60. Beslutninger med virkning i annen EØS-stat

(1) Ved krisehåndtering av norsk foretak som driver virksomhet gjennom filial eller datterforetak i annen EØS-stat, skal krisehåndteringsmyndigheten legge tilbørlig vekt på hvilke virkninger beslutninger i henhold til reglene i kapitlet her må antas å få i slik stat, særlig når det gjelder finansiell stabilitet, midler i krisefond og ordninger for innskuddsgaranti og investorbeskyttelse. Det samme gjelder dersom slik virksomhet drives gjennom datterforetak som er morselskap i finanskonsern etablert i EØS-staten.

(2) Bestemmelsen i første ledd gjelder tilsvarende dersom myndigheten treffer beslutninger som gjelder virksomhet som drives her i riket av filial av foretak eller av datterforetak av foretak som er etablert i annen EØS-stat. Det samme gjelder dersom slik virksomhet drives gjennom datterforetak som er morselskap i et finanskonsern etablert her i riket.

(3) Beslutninger omfattet av første eller annet ledd treffes av krisehåndteringsmyndigheten så vidt mulig etter forhåndsvarsel, utveksling av relevant informasjon og samråd med krisehåndteringsmyndigheten i den eller de EØS-stater som berøres.

(4) Nærmere regler om informasjonsutveksling og samarbeid mellom norsk og utenlandsk krisehåndteringsmyndighet fastsettes ved forskrift etter § 20-4 tredje ledd.

§ 20-61. Kriseutvalg

(1) Dersom finanskonsern med morselskap her i riket omfatter foretak nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a) som driver virksomhet gjennom filial eller datterforetak i annen EØS-stat, skal krisehåndteringsmyndigheten opprette et kriseutvalg for konsernet som også omfatter krisehåndteringsmyndigheter i EØS-stat hvor slik virksomhet drives. Drives virksomheten i EØS-staten gjennom datterforetak som er morselskap i et finansielt delkonsern i denne staten, skal krisehåndteringsmyndigheten også være representert i kriseutvalg opprettet der.

(2) Kriseutvalg skal også opprettes av krisehåndteringsmyndigheten dersom norsketablert morselskap i finansielt delkonsern som driver virksomhet her i riket, er et datterforetak i et finanskonsern etablert i annen EØS-stat. Krisehåndteringsmyndigheten skal også være representert i kriseutvalg opprettet i den EØS-stat hvor morselskapet for hele konsernet er etablert.

(3) Kriseutvalg opprettet etter første eller annet ledd skal virke som et forum for behandling av spørsmål som gjelder krisehåndtering av morselskapet i konsernet og av konsernforetak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a). Krisehåndteringsmyndigheten skal koordinere utveksling av informasjon mellom medlemmene i utvalget. Kriseutvalget skal utføre de oppgaver som er tillagt krisehåndteringsmyndigheten etter bestemmelsene i §§ 20-7, 20-8, 20-39, 20-40, 20-62, 20-63 og 20-69.

(4) Nærmere regler om kriseutvalg, dets sammensetning og oppgaver fastsettes ved forskrift etter § 20-4 annet ledd.

§ 20-62. Krisehåndtering av foretak med morselskap i annen EØS-stat

(1) Dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter at norsketablert foretak som er datterforetak i finanskonsern etablert i annen EØS-stat, oppfyller vilkårene for offentlig administrasjon og krisehåndtering etter §§ 20-23 og 20-27, skal myndigheten gi underretning om dette til krisehåndteringsmyndigheten i EØS-staten og til medlemmene i kriseutvalget for dette konsernet. Tilsvarende gjelder for norsketablert morselskap i finansielt delkonsern som er datterforetak i et finanskonsern etablert i EØS-staten.

(2) I underretningen skal myndigheten opplyse om vedtak truffet etter §§ 20-23 og 20-27, og i tilfelle om hvilke krisetiltak som planlegges gjennomført. Dersom krisehåndteringsmyndigheten i EØS-staten antar at tiltakene ikke vil ha slike virkninger for finanskonsernet at det må ventes at konsernforetak etablert i EØS-staten vil oppfylle vilkårene for krisehåndtering, kan tiltakene gjennomføres. Dette gjelder ikke dersom krisehåndteringsmyndigheten i EØS-staten senest 24 timer etter at underretningen er mottatt, har oversendt forslag til en krisehåndteringsplan til kriseutvalget for finanskonsernet som omhandler krisetiltak i forhold til de enkelte konsernforetak og samordning av tiltakene.

(3) Krisehåndteringsplan etter annet ledd fastsettes i fellesskap av krisehåndteringsmyndighetene for de konsernforetak som omfattes av planen. Foreligger uenighet, kan de myndigheter som er enig i planen, fastsette denne med virkning for konsernforetakene i deres EØS-stater.

§ 20-63. Krisehåndtering av norsk morselskap for finanskonsern med virksomhet innenfor EØS-området

(1) Dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter at norsk morselskap i finanskonsern som omfatter de konsernforetakene som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a) som driver virksomhet innenfor EØS-området, oppfyller vilkårene for offentlig administrasjon og krisehåndtering etter §§ 20-23 eller 20-24, jf. § 20-27, skal myndigheten gi underretning om dette til de andre medlemmene i kriseutvalget for finanskonsernet. Er morselskapet i konsernet et norsketablert datterforetak i finanskonsern etablert i annen EØS-stat, gjelder § 20-62.

(2) I underretningen skal myndigheten opplyse om vedtak truffet etter §§ 20-23 eller 20-24, jf. § 20-27, og i tilfelle om hvilke krisetiltak som etter myndighetens vurdering bør settes i verk. Underretningen kan inneholde en krisehåndteringsplan for finanskonsernet som omhandler krisetiltak i forhold til de enkelte konsernforetak og samordningen av tiltakene, dersom:

a) det må ventes at krisetiltakene overfor morselskapet vil medføre at vilkårene for krisehåndtering av konsernforetak i annen EØS-stat også vil være oppfylt,

b) det må ventes at krisetiltakene overfor morselskapet alene ikke vil være tilstrekkelige til å stabilisere situasjonen,

c) myndigheten ansvarlig for konsernforetak i annen EØS-stat har besluttet at vilkårene for krisehåndtering av foretaket der er oppfylt,

d) krisetiltakene overfor morselskapet vil medføre særlige fordeler for enkelte av konsernforetakene.

(3) Dersom underretningen etter første ledd ikke inneholder et forslag til krisehåndteringsplan for finanskonsernet i samsvar med annet ledd, kan myndigheten treffe sin beslutning etter samråd med medlemmene i kriseutvalget for konsernet. Inneholder underretningen forslag til krisehåndteringsplan, skal planen fastsettes i fellesskap av krisehåndteringsmyndigheten og myndighetene for de konsernforetak som omfattes av planen. Foreligger uenighet, kan de myndigheter som er enig i planen, fastsette denne med virkning for konsernforetakene i deres EØS-stater.

§ 20-64. Filial her i riket av utenlandsk foretak

(1) Krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at filial av foretak etablert utenfor EØS-området, kan undergis krisehåndtering her i riket når offentlige interesser tilsier dette, samt at:

a) filialen ikke oppfyller og heller ikke kan ventes å oppfylle de kravene til virksomheten som er fastsatt i konsesjonen eller følger av ellers gjeldende lov- og forskriftsverk, og det ikke er utsikt til at det innen rimelig tid blir truffet tiltak som vil sikre at kravene vil bli etterlevet,

b) myndigheten må anta at det utenlandske foretaket ikke kan eller vil være ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser her i riket, eller forpliktelser som utspringer av filialens virksomhet her, etter hvert som de forfaller,

c) det er innledet insolvensbehandling av foretaket i hjemstaten.

(2) Ved krisehåndtering av filialen etter første ledd gjelder bestemmelsene i §§ 20-23, 20-26, 20-27, 20-28, 20-31 og 20-49, samt bestemmelser fastsatt av departementet i forskrift.

(3) Når hensyn til finansiell stabilitet og andre hensyn som skal ivaretas etter finanslovgivningen tilsier det, kan departementet bestemme at filialer etablert her i riket av utenlandske foretak, skal settes under offentlig administrasjon og krisehåndtering, og fastsette nærmere regler om dette.

Avsnitt IX. Finansieringsordning

§ 20-65. Krav til finansieringsordningen

(1) Finansieringsordningen skal sikre at krisehåndteringsmyndigheten har til disposisjon de midler som trengs for å få gjennomført krisetiltak etter reglene i kapitlet her på en effektiv måte.

(2) Finansieringsordningen omfatter krisefondet etter § 20-66, samt bidrag fra innskuddsgarantifondet etter § 20-70. For å sikre at midlene er tilstrekkelige til å få gjennomført krisetiltak, kan krisefondet inngå avtale om lån eller trekkrettigheter av rimelig omfang i forhold til antatt kapitalbehov. Fondet kan tilføres midler fra andre kilder.

(3) Krisefondet er ikke et eget rettssubjekt. Beslutninger vedrørende finansieringsordningen og dennes midler treffes av krisehåndteringsmyndigheten. Administrative gjøremål utføres etter reglene i § 20-72.

(4) Midlene i finansieringsordningen kan bare benyttes ved gjennomføringen av krisehåndtering av foretak i samsvar med reglene i §§ 20-30 og 20-31. Etter at myndigheten har truffet beslutning etter reglene i §§ 20-23, 20-24 og 20-27, om at et foretak skal settes under offentlig administrasjon, og at det er i offentlig interesse at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i avsnittene V og VI, kan finansieringsordningens midler benyttes til tiltak som nevnt i § 20-68.

(5) Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om finansieringsordningen, herunder om bidrag til krisefondet og låneavtaler. Departementet kan fastsette regler om krisefondets adgang til å yte lån til eller å ta opp lån i krisefond i annen EØS-stat.

§ 20-66. Krisefond

(1) Krisefondet skal i det enkelte år tilføres et samlet bidrag fra banker og kredittforetak med norsk konsesjon til å drive virksomhet her i riket, som tilsvarer 1 promille av summen av garanterte innskudd i banker med norsk konsesjon. Departementet kan bestemme at årsbidraget skal være lavere eller høyere enn fastsatt i første punktum.

(2) Krisehåndteringsmyndigheten skal fastsette hvor stor del av det samlede bidragsbeløp som skal dekkes ved samlet bidrag fra henholdsvis banker og kredittforetak. Myndigheten kan fastsette at foretak etablert utenfor EØS-området som driver virksomhet her i riket, skal betale et bidrag til krisefondet, og fastsette størrelsen av bidraget.

(3) Er fondets midler blitt redusert til mindre enn to tredeler av ti ganger det siste årlige bidrag etter første ledd, skal årsbidraget settes slik at de midler som mangler, blir tilført fondet senest i løpet av seks år.

(4) Er fondets midler ikke tilstrekkelige til å dekke utbetalinger ved krisetiltak, skal tilleggsbidrag innkreves etter reglene i § 20-67 femte ledd.

§ 20-67. Beregning av årlige bidrag

(1) Den enkelte banks andel av det årlige bidragsbeløp for et enkelt år som etter krisehåndteringsmyndighetens vedtak etter § 20-66 annet ledd skal innbetales av banker, fastsettes ved:

a) en beregning av bankens årlige grunnbidrag ut fra forholdet mellom bankens samlede forpliktelser fratrukket bankens ansvarlige kapital og garanterte innskudd, og summen av samtlige bankers forpliktelser fratrukket bankenes ansvarlige kapital og garanterte innskudd. Ved beregningen skal det gjøres fradrag for konserninterne forpliktelser og ulike andre forpliktelser etter reglene i forordning (EU) 2015/63 artikkel 5, og

b) en justering av bankens årlige grunnbidrag beregnet etter reglene i bokstav a) ut fra bankens risikoprofil beregnet etter reglene i forordning (EU) 2015/63 artiklene 6 til 9.

(2) For banker hvor samlede forpliktelser fratrukket bankens ansvarlige kapital og garanterte innskudd ikke overstiger 300 millioner euro og verdien av eiendelene ikke overstiger 1 milliard euro, skal årlig bidrag fastsettes til et bestemt beløp beregnet ut fra de terskelverdier knyttet til samlede forpliktelser som forordning (EU) 2015/63 artikkel 10 fastsetter.

(3) Den del av det årlige bidrag som etter krisehåndteringsmyndighetens vedtak etter § 20-66 annet ledd skal innbetales av kredittforetak, fordeles mellom kredittforetakene etter reglene i første og annet ledd. Det årlige bidrag til krisefondet fra kredittforetak som finansierer sin virksomhet ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett etter kapittel 11 avsnitt II, og som ikke har adgang til å motta innskudd, jf. § 20-39 femte ledd, skal likevel beregnes på grunnlag av 50 prosent av foretakets årlige grunnbidrag beregnet etter reglene i første ledd bokstav a), med mindre krisehåndteringsmyndigheten treffer vedtak etter forordning (EU) 2015/63 artikkel 11 nr. 2 eller foretakets risikoprofil tilsier noe annet.

(4) Departementet fastsetter nærmere regler om innkreving av årlige bidrag fra verdipapirforetak og fra morselskap i finanskonsern hvor bank, kredittforetak eller verdipapirforetak er datterforetak.

(5) Dersom krisefondet ikke har nok midler til å dekke utbetalinger ved krisetiltak etter reglene i § 20-68, skal foretakene pålegges å innbetale tilleggsbidrag for å dekke manglende beløp. Tilleggsbidrag beregnes etter reglene i første til fjerde ledd, og skal for det enkelte foretak ikke overstige tre ganger det årlige bidraget. Et foretak kan for en periode på inntil seks måneder gis utsettelse med innbetaling av tilleggsbidrag hvis dette er begrunnet i hensynet til foretakets likviditet og soliditet.

§ 20-68. Bruk av krisefondets midler

(1) Når det vil bidra til effektiv anvendelse av krisetiltak etter reglene i avsnittene V og VI, kan krisehåndteringsmyndigheten benytte midler i krisefondet til følgende formål:

a) lån til eller garanti for eiendeler og forpliktelser i et foretak under krisehåndtering, dets datterforetak, en bro-bank etter § 20-33 eller et forvaltningsforetak etter § 20-35,

b) erverv av eiendeler fra foretak under krisehåndtering,

c) bidrag til en bro-bank etter § 20-33 eller et forvaltningsforetak etter § 20-35,

d) dekning av tap for eiere og kreditorer etter § 20-53 tredje ledd,

e) bidrag til krisehåndteringen av et foretak etter § 20-38,

f) disposisjoner nevnt i bokstavene a) til e) til fordel for foretak som erverver virksomhet etter § 20-32.

(2) Første ledd omfatter ikke disposisjoner som innebærer direkte dekning av tap i et foretak under krisehåndtering, eller en umiddelbar oppkapitalisering av foretaket. Ved bruk av midler som indirekte medfører en overføring av foretakets tap til krisefondet, gjelder reglene i §§ 20-37 og 20-38.

§ 20-69. Krisehåndtering av finanskonsern

(1) Ved krisehåndtering av norsk morselskap i finanskonsern etter reglene i § 20-63 og norsketablert konsernforetak i henhold til reglene i § 20-62, skal de nasjonale finansieringsordninger for hvert av foretakene eller datterforetakene, herunder krisefondet etter § 20-66, yte bidrag til finansieringen av krisehåndteringen.

(2) Den myndighet som er ansvarlig for krisehåndtering som nevnt i første ledd, skal i samråd med kriseutvalget for finanskonsernet utarbeide en finansieringsplan for krisehåndteringen som angir fordelingen mellom de nasjonale finansieringsordningene det gjelder. Finansieringsplanen vedtas etter reglene i §§ 20-63 tredje ledd og 20-62 tredje ledd. Departementet kan fastsette nærmere regler om finansieringsplan og fordelingen av bidrag.

§ 20-70. Bidrag fra innskuddsgarantifondet

(1) Dersom krisehåndteringsmyndigheten beslutter å gjøre bruk av krisetiltak etter reglene i avsnitt V som sikrer at innskytere i foretaket under krisehåndtering som er medlem av garantiordning etter kapittel 19 fortsatt har tilgang til sine innskudd, skal garantiordningen tilføre krisefondet følgende beløp:

a) Ved anvendelsen av nedskrivning eller konvertering av ansvarlige fordringer etter reglene i §§ 20-36 til 20-44, det beløp som innskudd omfattet av innskuddsgaranti ville være nedskrevet med for å dekke foretakets tap som nevnt i § 20-41 første ledd bokstav a), dersom de garanterte innskudd var blitt nedskrevet i samme grad som fordringene til kreditorer med samme prioritet ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28. Beløp som nevnt i § 20-41 første ledd bokstav b) regnes ikke med.

b) Ved anvendelsen av andre krisetiltak nevnt i § 20-30, det tap som innskyterne vil ha lidt hvis garanterte innskudd var blitt påført tap i samme grad som fordringene til kreditorer med samme prioritet ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28.

(2) Innskuddsgarantiordningens ansvar etter første ledd skal beregnes ut fra en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser etter reglene gitt i eller i medhold av § 20-22, og skal gjøres opp ved kontant betaling. Ansvaret skal ikke i noe tilfelle overstige det tap garantiordningen ville blitt påført ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28. Fremgår det av den nye verdivurderingen etter reglene i § 20-53 at dette er tilfellet, har garantiordningen rett etter § 20-53 tredje ledd til å få dekket differansen av krisefondet.

(3) Garantiordningens bidrag til krisehåndteringen i henhold til første og annet ledd fastsettes av krisehåndteringsmyndigheten i samråd med Bankenes sikringsfond. Medfører bidraget at innskuddsgarantifondet blir mindre enn to tredeler som nevnt i § 19-10 fjerde ledd, skal det innkreves bidrag til fondet for å bringe fondet opp til fastsatt nivå innen seks år.

(4) Dersom innskudd i foretaket som omfattes av garantiordningen er overdratt til et annet foretak ved krisetiltak i henhold til §§ 20-32 eller 20-33, og omfanget av midler overdratt til det annet foretak eller til bro-banken minst tilsvarer summen av garantibeløpene for de overførte innskudd etter § 19-6 annet og tredje ledd, kan innskyterne ikke kreve dekning for den del av innskuddene som ikke omfattes av overdragelsen.

§ 20-71. Regress

(1) Innskuddsgarantiordningen kan kreve bidrag etter reglene i § 20-70 tilbakebetalt av foretaket under krisehåndtering eller i tilfelle ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28.

(2) Har krisefondet foretatt utbetaling etter reglene i §§ 20-68 eller 20-69 ved krisehåndtering av et foretak, kan beløpet kreves tilbakebetalt av foretaket eller i tilfelle ved avvikling av foretaket etter reglene i § 20-28.

(3) Regresskrav etter første og annet ledd har ved krisehåndtering eller avvikling av foretaket prioritet etter reglene i § 20-29 første ledd.

§ 20-72. Kapitalforvaltning. Administrative gjøremål

(1) Midlene i krisefondet forvaltes av Bankenes sikringsfond, i tilfelle sammen med midler knyttet til innskuddsgarantiordningen.

(2) Bankenes sikringsfond kan utføre administrative oppgaver som gjelder krisefondet og finansieringsordningen for krisehåndtering, og som etter reglene i avsnittet her ikke skal avgjøres ved vedtak av krisehåndteringsmyndigheten. Administrative oppgaver omfatter blant annet:

a) beregning av årlige bidrag og tilleggsbidrag til krisefondet,

b) innkreving og innbetaling av bidrag herunder å påse at krav til størrelsen av krisefondet vil bli oppfylt,

c) beregning av utbetalinger etter §§ 20-68 eller 20-69,

d) beregning og overføring til krisefondet av bidrag fra innskuddsgarantifondet etter § 20-70,

e) utarbeiding av låneavtaler etter § 20-65 annet ledd og overføring til krisefondet av innlånte midler.

(3) Nærmere regler om arbeidsoppgaver som skal utføres av Bankenes sikringsfond, fastsettes ved avtale mellom krisehåndteringsmyndigheten og sikringsfondet.

(4) Bankenes sikringsfond forbereder saker hvor vedtak etter reglene i kapitlet her skal treffes av krisehåndteringsmyndigheten når dette følger av avtale eller av regler fastsatt av departementet.

(5) Bankenes sikringsfond skal utarbeide årsmelding og årsregnskap for krisefondet som sendes til departementet, krisehåndteringsmyndigheten, Finanstilsynet og Norges Bank. Departementet kan fastsette nærmere regler om regnskaps- og revisjonsforhold.

§ 20-73. Tvister mv.

Tvister som gjelder foretakenes bidrag til krisefondet kan påklages etter forvaltningsloven.

17 Administrative og økonomiske konsekvenser

17.1 Innledning

1) Denne utredningen er en del av Banklovkommisjonens arbeid med å utarbeide en ny samlet finanslovgivning og inneholder vurderinger av behovet for modernisering og revisjon av lovgivningen om innskuddsgarantiordning, samt reglene om soliditetssvikt i og offentlig administrasjon av finansforetak og finanskonsern. I samsvar med Finansdepartementets føringer er lovutkastet til nye kapitler 19 og 20 i finansforetaksloven tilpasset de krav til nasjonal lovgivning som følger av EUs nye direktiver om innskuddsgarantiordninger (innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU) og om krisehåndtering av banker mv. (krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU) siden direktivene er EØS-relevante.

Tilpasningen til EUs innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektiver medfører i begrenset utstrekning vesentlige materielle endringer, men gjør det nødvendig med en omfattende utbygging av gjeldende lovverk på dette området i finansforetaksloven kapitlene 19 og 21. Gjeldende regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon er i hovedsak utformet som fellesregler for banker, forsikringsforetak og finanskonsern. Krisehåndteringsdirektivet gjelder imidlertid bare banker og finanskonsern og dette medfører at det må utarbeides atskilte regler for banker og forsikringsforetak på dette området. Banklovkommisjonen vil fremlegge forslag til regler om krisehåndtering av forsikringsforetak i egen utredning på et senere tidspunkt, etter foreliggende arbeidsprogram første halvår 2017.

Selv om finanssektoren allerede er en konsesjonspliktig bransje som er underlagt en forholdsvis omfattende regulering og som omfatter både en innskuddsgarantiordning for bank og regler om håndtering ved soliditetssvikt, samt regler om offentlig administrasjon i stedet for konkurs, så innebærer tilpasningen til innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet en klar økning av regelverkets omfang og kompleksitet sett i forhold til dagens regelverk. Dette vil medføre administrative og økonomiske konsekvenser både for det offentlige og for banker og finanskonsern.

Banklovkommisjonen har i de vurderingene som er gjort i delene I, II og III i utredningen, ved siden av å sikre tilpasning til innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene så langt det er hensiktsmessig og nødvendig, lagt vekt på å ivareta og videreføre bestemmelser og tiltak i gjeldende lovgivning som er utarbeidet på grunnlag av tidligere bankkriser og som har visst seg effektive i løsning av disse uten at man tvinges til å iverksette offentlig administrasjon. Det er også lagt vekt på at sentrale konkursrettslige prinsipper gjøres gjeldende også ved offentlig administrasjon der offentlige interesser ikke i tilstrekkelig grad tilsier at disse prinsippene bør fravikes. Dette gjelder blant annet dekningslovens prioritetsregler. Prinsippene for utformingen av den nye norske lovgivningen fremgår av kapittel 5 foran. Det er lagt vekt på at hovedlinjene i det nye regelverket fra EU skal være reflektert i norsk lov, og lovutkastet er lovteknisk og formelt i hovedsak blitt utformet i samsvar med systematikken i innskuddsgaranti- og krisehåndteringsdirektivene. Utfyllende regler forutsettes fastsatt ved forskrift, herunder ved videreføring av gjeldende forskrifter.

2) Lovutkastet til nytt kapittel 19 i finansforetaksloven om innskuddsgarantiordning for banker er basert på gjeldende regler i finansforetaksloven kapittel 19, men er redaksjonelt vesentlig bygget ut for å gjennomføre innskuddsgarantidirektivet. Dette innebærer blant annet at ordningen fortsatt organiseres i Bankenes sikringsfond. Lovutkastet kapittel 19 inneholder følgende hovedpunkter:

Hovedformålet med innskuddsgarantiordningen er å sikre at innskudd som er mottatt av medlemsforetak, blir utbetalt dersom banken er ute av stand til å tilbakebetale innskudd ved forfall, jf. lovutkastet § 19-3.

Banker med hovedsete her i riket, skal være medlemmer av innskuddsgarantiordningen, jf. utkastet § 19-1. Dette omfatter også innskudd mottatt av banken gjennom filial etablert i annen EØS-stat og ved grensekryssende virksomhet innenfor EØS-området. Kredittinstitusjoner med hovedsete i annen EØS-stat som er etablert her i riket gjennom filial, kan bli medlem av innskuddsgarantiordningen i den grad hjemstatens garantiordning ikke gir innskyterne like god dekning som den norske ordningen, jf. lovutkastet § 19-2 annet ledd.

Innskuddsgarantiordningen skal forvaltes av Bankenes sikringsfond og styret i sikringsfondet skal også være styre i innskuddsgarantiordningen, jf. lovutkastet § 19-15 første ledd. Dette styret skal oppnevnes av departementet og bestå av syv medlemmer, der tre styremedlemmer skal ha ledende stillinger i medlemsbanker og oppnevnes etter forslag fra banknæringen. I tillegg skal Finanstilsynet og Norges Bank være representert i styret, jf. lovutkastet § 19-18. Disse reglene gir Bankenes sikringsfond en profil som offentlig rettssubjekt i større grad enn tidligere.

I lovutkastet skilles det mellom dekkede innskudd og garanterte innskudd etter mønster av innskuddsgarantidirektivet. Dekkede innskudd er innskudd som omfattes av garantiordningen, jf. lovutkastet § 19-5. Garanterte innskudd er begrenset til to millioner kroner av de dekkede innskudd fra den enkelte innskyter. Etter innskuddsgarantidirektivet kan denne grensen videreføres inntil 31. desember 2018, med mindre det ved inkluderingen av direktivet i EØS-avtalen fastsettes noe annet. Denne grensen er derfor videreført, selv om direktivet har en lavere fullharmoniserende grense på 100 000 euro. For en rekke innskudd, blant annet innskudd knyttet til klientkonto, overdragelse av fast eiendom, erstatningsutbetalinger mv., gjelder ikke den fastsatte beløpsgrensen. Disse innskuddene regnes som garanterte i sin helhet i en periode inntil 12 måneder fra innskuddet er mottatt, jf. lovutkastet § 19-6 tredje ledd.

Innskuddsgarantiordningens ansvar oppstår når foretaket er satt under offentlig administrasjon eller Finanstilsynet har besluttet at en bank ikke har tilbakebetalt et forfalt innskudd og banken er i en slik økonomisk stilling at den hverken er eller vil bli i stand til å foreta slik tilbakebetaling. Hovedregelen er at Bankenes sikringsfond skal gjøre garanterte innskudd tilgjengelig for innskyterne innen syv arbeidsdager etter dette – noe som må regnes som en kort frist i en slik sammenheng, jf. lovutkastet § 19-8.

Innskuddsgarantifondets midler skal etter utkastet § 19-9 annet ledd, jf. utkastet § 19-17 første ledd, omfatte eksisterende midler i Bankenes sikringsfond. I tillegg skal fondet tilføres samlet årlig bidrag fra bankene med norsk konsesjon på 0,8 promille av summen av bankenes samlede garanterte innskudd, jf. lovutkastet § 19-10. Når det gjelder fastsettelsen av størrelsen på innskuddsgarantifondet og de årlige bidrag, vises det til drøftelsene og flertalls- og mindretallsoppfatningen i Banklovkommisjonen på dette punkt i avsnittene 7.2 og 7.3 foran. Den enkelte banks årlige bidrag skal beregnes av Bankenes sikringsfond ut fra forholdet mellom den enkelte banks garanterte innskudd og summen av garanterte innskudd i samtlige banker i ordningen. Det skal deretter skje en risikojustering etter blant annet retningslinjer som gis innenfor EØS-området. Denne risikojusteringen gjør beregningen av den enkelte banks årlige bidrag til ordningen mer komplisert enn tidligere.

Innskuddsgarantiordningens midler kan foruten å brukes til dekning av garanterte innskudd, blant annet benyttes til alternative tidligtiltak, dersom dette vil gjøre at den aktuelle banken ikke trenger å innstille sin virksomhet, jf. lovutkastet § 19-11 annet ledd. Det er i tråd med innskuddsgarantidirektivet knyttet en rekke vilkår og begrensninger til slik bruk av ordningens midler.

Ved utbetaling fra garantiordningen vil ordningen tre inn i innskyternes rett overfor medlemsforetaket i samsvar med det garanterte innskudd og med samme prioritet som innskyteren, jf. lovutkastet § 19-12.

Lovutkastet til nytt kapittel 20 i finansforetaksloven om soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern er som følge av kompleksiteten og omfanget av krisehåndteringsdirektivet som det gjennomfører, langt mer omfattende enn regelverket i finansforetaksloven kapittel 21. Krisehåndteringsdirektivets regelverk om offentlig administrasjon og krisehåndtering er langt mer omfangsrikt og detaljert enn gjeldende lovverk, men bygger i meget stor grad på de samme prinsippene som loven i dag. Når det gjelder tidligtiltak er direktivet mer begrenset, men her har Banklovkommisjonen, som følge av den helt sentrale betydningen disse reglene erfaringsmessig har hatt ved tidligere bankkriser, valgt å videreføre en god del av gjeldende bestemmelser. Lovutkastet kapittel 20 inneholder følgende hovedpunkter:

Lovutkastet § 20-2 viderefører gjeldende konkursforbud for banker og kredittforetak ut fra samfunnsmessige hensyn. Ved insolvens skal disse underlegges offentlig administrasjon og myndighetsstyrt krisehåndtering for blant annet å sikre videreføring av kritiske finansielle tjenester og begrense skadevirkninger for kunder og det offentlige.

Nytt som følge av krisehåndteringsdirektivet er at den offentlige administrasjonen skal gjennomføres av en egen krisehåndteringsmyndighet. Etter lovutkastet § 20-3 er det Finansdepartementet som er krisehåndteringsmyndigheten, men denne myndigheten kan delegeres videre til Finanstilsynet. Det forutsettes imidlertid da at det etableres organisatoriske skiller mellom Finanstilsynets tilsynsmessige virksomhet og dets utøvelse av oppgaver som krisehåndteringsmyndighet. Krisehåndteringsmyndigheten er også gitt oppgaver og ansvar knyttet til forebyggende og beredskapsmessige tiltak i form av utarbeidelse av krisetiltaksplaner for de enkelte foretak og vil således også være i virksomhet forut for krisesituasjoner.

Krisehåndteringsdirektivet inneholder en del beredskapstiltak som er gjennomført i lovutkastet kapittel 20 avsnitt II. Disse innebærer blant annet at hvert foretak og finanskonsern skal utarbeide beredskapsplan som angir hvilke tiltak som kan iverksettes og gjennomføres ved ulike tenkte tilfeller av svekket økonomisk og finansiell stilling for å gjenopprette foretakets soliditet uten offentlig finansiell støtte. Det siste forbeholdet er for øvrig et formål som krisehåndteringsdirektivet legger betydelig vekt på. Beredskapsplanen skal oversendes Finanstilsynet for vurdering av om de planlagte tiltakene vil være tilstrekkelige for å gjenopprette foretakets soliditet. Om nødvendig kan Finanstilsynet kreve revidering av planen, jf. lovutkastet § 20-6.

I tillegg til beredskapsplanene skal krisehåndteringsmyndigheten ha en krisetiltaksplan for det enkelte foretak som omfatter tiltak som kan iverksettes for å gjenopprette foretakets finansielle stilling uten offentlig støtte eller sentralbankstøtte på særlige vilkår, jf. lovutkastet § 20-7. I sammenheng med krisetiltaksplanen skal krisehåndteringsmyndigheten gjøre en vurdering av foretakets egnethet med tanke på en krisehåndtering etter lovutkastet avsnitt V. Dersom det foreligger vesentlige hindringer for en gjennomføring av en krisehåndtering skal det gis en frist for å rette på disse forholdene, eventuelt med påfølgende pålegg, jf. lovutkastet § 20-8. Det er lagt opp til at kravene om beredskapsplan og krisetiltaksplan kan fravikes gjennom forenklede krav ut i fra blant annet foretakets størrelse, jf. lovutkastet § 20-10. I tillegg til dette inneholder beredskapstiltakene i krisehåndteringsdirektivet kompliserte regler om avtaler om konsernintern støtte. Disse deler av regelverket er forsøkt gjennomført så enkelt som mulig i lovutkastet § 20-11.

Lovutkastet kapittel 20 avsnitt III inneholder regler om tidligtiltak som kan iverksettes når et foretak har likviditets- og soliditetsvansker, men før foretaket er insolvent, og som i stor grad bygger på reglene i finansforetaksloven §§ 21-1 til 21-6 supplert med bestemmelsene i krisehåndteringsdirektivet Del III. Disse reglene er i stor grad basert på at det skal skje et samråd mellom foretaket og Finanstilsynet knyttet til vurdering og iverksettelse av de ulike tiltakene. Det er også foretaket som i utgangspunktet skal gjennomføre tiltakene. Det er lagt til grunn en gradering av tiltakene slik at jo alvorligere inngrep et tiltak er for foretaket og dets eiere, jo alvorligere må foretakets situasjon være. Reglene om tidligtiltak er på denne bakgrunn knyttet til tre ulike stadier av soliditets- og solvenssvikt. For det første, dersom foretakets stilling må antas å være vesentlig svekket, skal foretaket utarbeide en tiltaksplan som kartlegger hvilke tiltak som er nødvendige for å gjenopprette foretakets soliditet, jf. lovutkastet § 20-12. Tiltaksplanen vil være knyttet til den konkrete foreliggende økonomiske og finansielle situasjonen i foretaket og de problemer som dette skaper. Dersom foretaket ikke gjør dette på eget tiltak kan Finanstilsynet pålegge at tiltaksplan utarbeides. Finanstilsynet og foretaket skal deretter i samråd drøfte planen og finne ut hvilke tiltak som skal iverksettes, jf. lovutkastet § 20-13.

Finanstilsynet kan også kreve at det skal utarbeides et statusoppgjør, jf. lovutkastet § 20-14. Dette statusoppgjøret vil gi en oppdatert status for foretakets aktiva og forpliktelser og vil danne et viktig utgangspunkt for videre tiltak. For det andre vil ytterligere tiltak kunne være aktuelle dersom det viser seg at det foreligger vesentlig brudd på lovfastsatte krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet, jf. lovutkastet § 20-15 supplert av utkastet §§ 20-16 til 20-18. Finanstilsynet kan da pålegge at styret iverksetter tiltak i henhold til blant annet beredskapsplan og krisetiltaksplan, undersøke muligheter for forhandlingsløsninger med eiere, kreditorer og andre private parter, sørger for nedskrivning eller konvertering av foretakets ansvarlige kapital og kaller inn foretakets generalforsamling etter de nærmere reglene som er beskrevet i de supplerende paragrafene. I tillegg kan Finanstilsynet sørge for oppnevning av midlertidig administrator, jf. lovutkastet § 20-18. Det er ikke noe krav om at alle tidligtiltak skal forsøkes. Dette vil bero på en hensiktsmessighetsvurdering fra Finanstilsynets side.

Dersom det ikke lykkes å gjenopprette en betryggende soliditet i foretaket gjennom tidligtiltak eller det ikke er rimelig utsikt for at dette vil lykkes og Finanstilsynet antar at foretaket som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet, skal Finanstilsynet, som det tredje stadiet, gi melding om dette til krisehåndteringsmyndigheten, jf. lovutkastet § 20-19. Meldingen skal inneholde en vurdering av om foretaket skal undergis myndighetsstyrt krisehåndtering etter lovutkastet avsnittene IV til VI. Den videre håndteringen av foretaket vil deretter være opp til krisehåndteringsmyndigheten.

Krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at det skal foretas en nedskrivning eller en konvertering til egenkapital av godkjent kjernekapital og godkjent tilleggskapital i foretaket dersom dette er tilstrekkelig til å unngå at foretaket ellers må antas å måtte innstille sin virksomhet, jf. lovutkastet §§ 20-20 og 20-21.

Før myndigheten treffer vedtak etter utkastet §§ 20-20 og 20-21 om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital, skal krisehåndteringsmyndigheten sørge for å få gjennomført en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser, jf. lovutkastet § 20-22. Denne vil være et sentralt grunnlag for krisehåndteringsmyndighetens videre vurderinger og beslutninger i saken.

Dersom det ikke er rimelig utsikt til at tidligtiltak, private støttetiltak, tilsynstiltak eller nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlig kapital, kan forhindre at foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet, skal krisehåndteringsmyndigheten sette foretaket under offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 20-23. Det er en forutsetning for vedtaket at det ikke er rimelig utsikt til at økonomisk grunnlag for videre virksomhet kan skaffes på annen måte.

Krisehåndteringsmyndigheten skal oppnevne et administrasjonsstyre som vil fungere som et styre for foretaket, jf. lovutkastet § 20-25. De nærmere virkninger av vedtaket om offentlig administrasjon fremgår av lovutkastet § 20-26. Dette innebærer blant annet at foretakets organer mister sine fullmakter og myndighet og at banken skal stoppe innskudd og utbetalinger, med mindre annet fastsettes eller godkjennes av krisehåndteringsmyndigheten. Dette forbeholdet er svært viktig fordi det innebærer at krisehåndteringsmyndigheten kan bestemme at kritisk virksomhet i banken kan videreføres inntil man får vurdert situasjonen nærmere. Dette gir således et viktig rom for fleksibilitet.

Krisehåndteringsdirektivet skiller mellom krisehåndtering gjennom iverksettelse av krisetiltak og vanlig insolvensbehandling som har til formål å avvikle banken. Krisehåndteringsmyndigheten skal beslutte om det foreligger offentlige interesser som tilsier at banken skal underlegges krisehåndtering etter lovutkastet avsnitt V eller om foretaket i stedet skal avvikles etter lovutkastet § 20-28, jf. lovutkastet § 20-27. En avvikling vil i all hovedsak følge konkursrettslige regler og prinsipper, herunder dekningslovens prioritetsregler.

Blant krisetiltakene inngår overdragelse av virksomhet til annet foretak, en bro-bank eller et forvaltningsforetak, nedskrivning eller konvertering til egenkapital av kapitalinstrumenter utstedt av foretaket, nedskrivning eller konvertering til egenkapital av ansvarlige fordringer («bail-in»), delvis avvikling av virksomheten eller statlige tiltak begrunnet i hensynet til finansiell stabilitet, jf. lovutkastet § 20-30 med supplerende regler i utkastet §§ 20-32 til 20-47. Det er opp til krisehåndteringsmyndigheten å avgjøre hvilke krisetiltak som skal anvendes i det enkelte tilfellet og krisetiltakene er i hovedsak de samme som i gjeldende lov.

Direktivets regler om «bail-in» er imidlertid meget omfattende, og gjør nedskrivning av alminnelige fordringer og konvertering av fordringene til egenkapital til viktige tiltak ved krisehåndteringen.

Et sentralt prinsipp og begrensning i krisehåndteringen er at det ikke kan anvendes krisetiltak som medfører at kreditorer og eiere oppnår en dårligere dekning av sine krav enn den dekning de ville ha oppnådd om banken hadde blitt avviklet etter lovutkastet § 20-28, jf. lovutkastet § 20-52 («no creditor worse off»-prinsippet). Dersom en etterfølgende verdivurdering viser at så er tilfelle skal differansen erstattes ved utbetalinger fra krisefondet, jf. lovutkastet § 20-53. Ytterligere regler for sikring av rettsvern for eiere, kreditorer og motparter, herunder rett til å klage og gå til søksmål, er regulert i lovutkastet kapittel 20 avsnitt VII.

Direktivet krever at det etableres et nasjonalt krisefond ved årlige bidrag fra foretakene, og det er fastsatt et måltall for fondets størrelse etter ti års innbetaling. Krisefondet skal utgjøre en finansieringsordning for krisehåndteringsmyndigheten til å gjennomføre krisetiltak. Krisefondet skal bygges opp ved bidrag fra banker og kredittforetak med norsk konsesjon. Det samlede årlige bidraget skal utgjøre 1 promille av summen av garanterte innskudd i bankene, jf. lovutkastet § 20-66. Når det gjelder størrelsen på bidraget mv. vises det til drøftelsene i avsnittene 7.2 til 7.4 foran. Beregningen av de enkelte bankenes bidrag skal skje etter forholdsvis kompliserte regler i samsvar med krisehåndteringsdirektivets krav og kommisjonsforordning gitt i medhold av dette, jf. lovutkastet § 20-67. Midlene i krisefondet skal forvaltes av Bankenes sikringsfond, jf. lovutkastet § 20-72, men disponeres av krisehåndteringsmyndigheten.

17.2 Likestillingsmessige konsekvenser

Utredningen har ingen likestillingsmessige konsekvenser da den retter seg mot banker og kredittforetak, samt statlige organer, og ikke mot enkeltpersoner.

17.3 Økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige

Både Finansdepartementet og Finanstilsynet har vært representert ved medlemmer i Banklovkommisjonen, samt i arbeidsgruppen som har gjort det forberedende arbeid for utarbeidelse av forslag til Banklovkommisjonen. De er således godt kjent med det lovutkast som Banklovkommisjonen fremmer i utredningen.

En gjennomføring av lovutkastet vil ha en rekke virkninger for det offentlige sammenlignet med gjeldende lovgivning i finansforetaksloven kapitlene 19 og 21. Disse virkningene skyldes i det alt vesentlige krav som følger av innskuddsgarantidirektivet og krisehåndteringsdirektivet og som gjennomføres i lovutkastet.

1) Når det gjelder virkningene av en gjennomføring og iverksettelse av lovutkastet for det offentlige, vil regelverket for det første kreve innsats fra medarbeiderne i både Finansdepartementet og Finanstilsynet til å sette seg inn i regelverket. På flere områder er det allerede klart at det må utarbeides forskrifter, blant annet knyttet til nærmere beregning av de enkelte bankers bidrag til innskuddsgarantifondet siden dette er basert på retningslinjer fra EU som er under løpende utvikling. Her antas det at administrasjonen i Bankenes sikringsfond vil kunne yte viktig bistand, se nedenfor avsnitt 17.4.2. Også på flere andre områder vil Finansdepartementet måtte bruke ressurser på å vurdere om det skal utarbeides, og eventuelt til å utarbeide, nærmere regler i forskrift. Dette blant annet som følge av at lovomfanget i lovutkastet er så stort at det ikke er forsvarlig å øke dette vesentlig ved å ta inn flere detaljer i loven.

Videre vil endringene av styret i innskuddsgarantiordningen medføre at innskuddsgarantiordningen blir å anse som et offentlig organ med de virkninger dette medfører.

Når det gjelder virkningene av en gjennomføring av lovutkastet kapittel 20, vil det måtte etableres en krisehåndteringsmyndighet. Hvilke ressurser dette vil kreve, vil bero på hvordan dette gjøres. Avhengig av hvor mye som legges til Finanstilsynet, vil Finanstilsynet måtte tilføres midler ut over det de har tilgang til i dag, for å kunne etablere og organisere ressurser til oppgaver tillagt krisehåndteringsmyndigheten og som delegeres til Finanstilsynet. Som følge av kravet om utarbeidelse av krisetiltaksplan for hvert enkelt foretak og vurdering av disse, vil kompetansen og ressurser knyttet til dette måtte være operativt til enhver tid. Finansiering av disse økte ressursene vil eventuelt kunne vurderes gjennomført ved økt tilsynsavgift fra tilsynsenhetene.

Etablering av en egen krisehåndteringsmyndighet gir også et behov for en nærmere gjennomgang av arbeidsfordelingen mellom Finansdepartementet og Finanstilsynet. Når det gjelder etableringen av krisefondet legger lovutkastet forvaltningen og administrasjonen av dette til Bankenes sikringsfond. Ut over en oppfølging av Bankenes sikringsfond vil ikke dette legge beslag på særlige ressurser hos krisehåndteringsmyndigheten etter iverksettelse.

Iverksettelse av regelverket vil videre belaste Finansdepartementet og Finanstilsynet gjennom behov for informasjon både i forhold til banker, investorer og EU-/EØS-myndigheter.

2) Når det gjelder den løpende oppfølging av regelverket fra det offentliges side når iverksettelse av lovutkastet er gjennomført, vil dette i en normalsituasjon medføre at Finanstilsynet har en løpende oppfølging i forhold til foretakenes beredskapsplaner, samt eventuelle avtaler om konsernintern støtte, og krisehåndteringsmyndigheten vil ha det samme i forhold til krisetiltaksplanene. Det siste vil sannsynligvis innebære en delegasjon til Finanstilsynet. Det vil kunne være mulig å begrense noen av disse virkningene gjennom bruk av adgangen til å gi forenklede krav for en del foretak i samsvar med lovutkastet § 20-10. Den totale belastningen hos myndighetene vil i stor grad avhenge av hvor mange foretak som underlegges forenklede krav i denne sammenheng.

Man bør også så langt det er mulig knytte disse planene til allerede eksisterende rapporteringssystemer, herunder tilrettelegge for elektronisk innsendelse. Så langt som mulig bør det også skapes standarder som gjør vurdering av beredskapsplaner og krisetiltaksplaner så lite arbeidskrevende som mulig, men så lenge disse planene skal knyttes til de konkrete forhold i det enkelte foretak, vil man ikke komme utenom at man må foreta en individuell vurdering av den enkelte plan. En slik bruk av ressurser må imidlertid sees i sammenheng med at formålet med, og forhåpentlig virkningene av, gjennomføring av krav om beredskapsplan og krisetiltaksplan, er at flere foretak vil være bedre rustet til å møte økonomiske og andre svekkelser i markedet, slik at det vil bli mindre behov for å gjennomføre ressurskrevende tidligtiltak og offentlig administrasjon. En slik effekt vil imidlertid bero på realismen i de forutsetninger som bankene selv legger til grunn i sine beredskapsplaner blant annet i forhold til avsetninger i forhold til ulike typer risiko. Effekten av beredskapsplanene vil således være helt avhengig av hvor godt utgangspunkt som er lagt til grunn i planene med hensyn til realistiske vurderinger av bankens foreliggende situasjon og de utfordringer og endringer som kan skje i fremtiden. Tilsvarende vil også effekten av krisetiltaksplanene bero på hvilke forutsetninger og vurderinger som myndighetene gjør av de situasjoner som det legges til grunn at det enkelte foretak vil kunne møte.

I samsvar med krisehåndteringsdirektivet legger også lovutkastet på flere punkter opp til et samarbeid og informasjonsutveksling med myndigheter i andre EØS-stater, særlig knyttet til datterforetak og filialer. Dette er forhold som vil legge beslag på ressurser først og fremst hos Finanstilsynet. Nye forskrifter og retningslinjer som vil komme fra EU-kommisjonen og EBA på området vil også måtte følges opp og innarbeides i regelverk og prosedyrer.

Hvilket ressursbehov dette medfører hos offentlige myndigheter, sett i forhold til dagens regelverk, er vanskelig å konkretisere nærmere. Banklovkommisjonen legger til grunn at kompetansen er på plass i både Finansdepartementet og Finanstilsynet, men at kommunikasjon med foretakene og nye retningslinjer og samarbeid innenfor EU-/EØS-området vil legge beslag på en del mer ressurser enn tidligere. Det vises for øvrig til avsnitt 12.1 punkt 7) foran med en foreløpig oversikt over allerede vedtatte forordninger og retningslinjer fra EU-kommisjonen og EBA med hjemmel i krisehåndteringsdirektivet.

3) Dersom det skulle oppstå behov for å treffe tidligtiltak eller det går så langt at det må treffes vedtak om offentlig administrasjon, vil ikke behovet for ressurser og virkninger av dette avvike spesielt i forhold til dagens regelverk. Det er ikke foreslått at det organisatorisk etableres en egen krisehåndteringsmyndighet. Virkningene av lovutkastet og ressursbehovet i den sammenheng, vil derfor bero på en krises omfang og hyppigheten av slike på samme måte som i dag. Det nye er at Finansdepartementet utpekes som krisehåndteringsmyndighet, men det er usikkert om dette også vil medføre behov for nye ressurser. Både en tidligtiltaksfase og særlig en offentlig administrasjon, uansett om det skal skje en avvikling eller en krisehåndtering av banken, vil imidlertid legge beslag på betydelige ressurser både i departementet og Finanstilsynet. Krisehåndteringsmyndigheten vil sannsynligvis måtte tilføres ressurser langt ut over det den besitter i en normalsituasjon. En god del ressurser og kompetanse vil ved en offentlig administrasjon måtte hentes fra Finanstilsynet og man vil da måtte sørge for ivaretakelse av krisehåndteringsmyndighetens uavhengighet i forhold til tilsynsmyndigheten. Som nevnt ovenfor i punkt 2) må målet med beredskapstiltakene og bruk av ressurser i den sammenheng være at man så langt det er mulig kan unngå å måtte bruke ressurser på tidligtiltak og krisehåndtering.

17.4 Økonomiske og administrative konsekvenser for det private

17.4.1 Konsekvenser for banker og kredittforetak

Representanter fra finansnæringens egen organisasjon, Finans Norge, har vært representert ved medlemmer i Banklovkommisjonen, samt i arbeidsgruppen som har gjort det forberedende arbeid for utarbeidelse av forslag til Banklovkommisjonen. Også andre viktige organisasjoner har vært representert i Banklovkommisjonen. Disse er således godt kjent med det lovutkast som Banklovkommisjonen fremmer i utredningen.

For private vil virkningene av lovutkastet først og fremst få konsekvenser for banker, kredittforetak og finanskonsern. I forhold til krisehåndtering vil imidlertid lovutkastet også ha betydning for foretakets eiere, kreditorer og andre med rettigheter i forhold til foretaket som settes under offentlig administrasjon.

1) Når det gjelder lovutkastet i finansforetaksloven kapittel 19 om innskuddsgarantiordning vil den direkte betydningen være krav om innbetaling av bidrag til fondet. Det vises i denne sammenheng til de vurderinger både et flertall og et mindretall i Banklovkommisjonen har gjort i avsnittene 7.2 og 7.3 foran, herunder spørsmål knyttet til betydningen av den nye to-fondsordningen. Flertallet foreslår at det samlede årlige bidraget til fondet settes til 0,8 promille av bankenes garanterte innskudd, og at det samtidig fastsettes et samlet årsbidrag til krisefondet på 1 promille av garanterte innskudd. Et mindretall som omfatter representanter fra finansnæringen ønsker at innskuddsgarantifondet skal ha et tak på 2,5 prosent av garanterte innskudd. Siden fondet i dag utgjør ca. 2,7 prosent av garanterte innskudd, vil dette føre til en reduksjon av bankenes samlede bidrag til innskuddsgaranti- og krisefondet. Et tak på innskuddsgarantifondet vil i perioder kunne medføre at bankenes bidragsplikt til fondet bortfaller eller reduseres, og således vil utgjøre en økonomisk besparelse, samtidig vil dette redusere verdien av det «andrelinjeforsvaret» som fondet innebærer. Dette vil etter Banklovkommisjonens flertalls mening kunne gi en svekket troverdighet for næringen som sådan og svekke kundenes tillit til næringen.

2) Når det gjelder konsekvensene av lovutkastet kapittel 20 og krisehåndtering, vil gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivets krav om beredskapsplan for det enkelte foretak, medføre at foretakene må bruke ressurser i form av beslag av arbeidskraft, endringer av rutiner og eventuelt innleide tjenester for å utarbeide disse. På den annen side er håpet at dette vil spare samfunnsøkonomiske ressurser og kanskje hindre tap for foretak, eiere, kreditorer og kunder i den andre enden ved at foretakene vil være bedre i stand til å takle risiko i fremtiden, og behovet for å gjennomføre tidligtiltak og krisehåndtering blir mindre. Som nevnt foran i avsnitt 17.3 vil denne evnen i stor grad være beroende på den realisme som den enkelte bank legger til grunn ved vurdering av den til enhver tid foreliggende situasjon og de forutsetninger som gjøres med hensyn til hvilke situasjoner som kan oppstå i fremtiden.

Foretakene og konsernene vil også måtte påregne og bruke ressurser på oppfylle sin opplysningsplikt overfor Finanstilsynet og krisehåndteringsmyndigheten ved utarbeidelse og vurdering av planene.

De økonomiske og administrative konsekvensene av beredskapstiltakene for enkeltforetak, kan reduseres gjennom aktiv bruk av adgangen til å utarbeide forenklede krav i samsvar med lovutkastet § 20-10 i forhold til blant annet foretakets størrelse, kapitalforhold, art og omfang. Dette vil blant annet kunne være aktuelt for Kommunalbanken og andre tilsvarende banker som driver en avgrenset type virksomhet mot et avgrenset marked. Det vil også kunne gjøres i forhold til mindre banker rettet mot privatmarkedet. Forenklede krav vil kunne redusere belastningen på disse bankenes begrensede administrative ressurser, men samtidig er det viktig å være oppmerksom på at disse bankene kanskje kan være særlig utsatt for markedsmessige svingninger og kriser, og kanskje derfor vil ha særlig behov for rutiner for vurdering av beredskap og evne til å møte kriser.

Som påpekt foran i avsnitt 17.3 vil det være mulig at myndighetenes økte kostnader ved håndtering av beredskapsplaner og utarbeidelse av krisetiltaksplaner, bør resultere i en vurdering av om tilsynsavgiften bør økes. Dette vil i så fall medføre en direkte økonomisk kostnad for tilsynsenhetene.

3) Når det gjelder lovutkastets regler om tidligtiltak, innebærer ikke disse vesentlige endringer i forhold til gjeldende bestemmelser i finansforetaksloven kapittel 21. Banklovkommisjonen har sett det som sentralt at de tiltak som tidligere har vist seg å fungere ved bankkriser i Norge videreføres slik at mulighetene og fleksibiliteten i tiltakene med hensyn til å bringe norske banker og kredittforetak helskinnet igjennom kriser bibeholdes så langt det er mulig, samtidig som krisehåndteringsdirektivets noe begrensede bestemmelser om tidligtiltak gjennomføres. Dette er etter Banklovkommisjonens vurdering til fordel for foretakene, eiere, kreditorer og kunder, samt for ivaretakelse av bankers samfunnsviktige tjenester. Vernet av disse forholdene begrunner og forsvarer både regelverkets omfang og det vil være helt sentralt ved fremtidig effektiv håndtering og praktisering av reglene.

4) Når det gjelder konsekvensene av reglene om offentlig administrasjon vil utgangspunktet være at det gjennom en insolvensbehandling, uansett i hvilken form, vil konstateres og stadfestes tap for eiere, kreditorer, kunder mv. Offentlig administrasjon vil kunne skje gjennom en krisehåndtering og bruk av krisetiltak eller ved en avvikling av foretaket. Når det gjelder de ulike krisetiltakene er det knyttet enkelte vilkår til bruk av de ulike tiltakene, men i utgangspunktet vil krisehåndteringsmyndigheten her ha forholdsvis stor fleksibilitet og utvise skjønn. Krisetiltakene vil i større eller mindre grad medføre tap for eiere, kreditorer og avtaleparter til banken som er satt under offentlig administrasjon. Størrelsen på tapet vil avhenge av hvilke krisetiltak som iverksettes og rettighetshavers prioritet mv. Gjennom regler om rettsvern for eiere, kreditorer og motparter er det for øvrig lagt inn et prinsipp om at disse ikke skal komme dårligere ut ved gjennomføring av krisehåndtering enn det som hadde blitt resultatet ved en avvikling av foretaket. Dersom krisehåndteringsmyndigheten feilberegner dette vil eiere og kreditorer kunne få dekket differansen i tap som en etterfølgende verdivurdering viser, gjennom krisefondet. Ut over dette er eiere og kreditorer gitt begrensede muligheter til å angripe krisehåndteringsmyndighetens beslutninger under en offentlig administrasjon gjennom forvaltningsrettslig klage eller søksmål. Slike begrensninger er nødvendig for å sikre en mest mulig effektiv gjennomføring av en krisehåndtering.

Et krisetiltak som er nytt i lovutkastet, og som følger av krisehåndteringsdirektivet, er såkalt «bail-in» av kreditorkrav. Dette innebærer en adgang til nedskrivning eller konvertering til egenkapital av visse fordringer, dersom egenkapitalen er tapt og ansvarlig kapital er blitt nedskrevet fullt ut. Reglene om dette i direktivet og i lovutkastet er forholdsvis omfattende og komplekse. Hvor effektivt et slikt krisetiltak vil kunne være vil bero på krisens årsak og omfang. På den annen side gjenstår det også å se om slike regler vil kunne få virkning i en normal driftssituasjon for banker og kredittforetak, som følge av begrensninger i foretakenes muligheter for innlån eller at dette blir dyrere. At reglene uansett vil kunne få virkninger for kreditorer, er uansett åpenbare.

5) Når det gjelder konkurransemessige konsekvenser av lovutkastet, kan ikke Banklovkommisjonen se at det har noen direkte betydning for konkurransesituasjonen for banker og kredittforetak. Det bemerkes for øvrig at som følge av at kredittforetak er omfattet av bidragsplikt til krisefondet, uavhengig av om de er knyttet til bankgruppe eller er frittstående, vil dette medføre at bankenes samlede bidragsplikt til krisefondet vil bli tilsvarende mindre.

17.4.2 Konsekvenser for Bankenes sikringsfond

Bankenes sikringsfond vil få et økt forvaltningsvolum gjennom oppbygging av krisefondet som de vil forvalte i tillegg til innskuddsgarantifondet. I tillegg vil sikringsfondet kunne få en del administrative gjøremål i tilknytning til krisefondet. Det vil blant annet bli sittende med ansvaret for å beregne og innkreve ikke bare bidrag til innskuddsgarantifondet, men også til krisefondet. Reglene i innskuddsgarantidirektivet og krisefondet legger også opp til en mer komplisert beregning av bidragene enn det som hittil har vært tilfelle for bidraget til gjeldende innskuddsgarantiordning. Det er sannsynlig at dette vil kreve økte administrative ressurser i Bankenes sikringsfond. Bankenes sikringsfond har imidlertid bistått Banklovkommisjonen i beregninger av bidragsplikten og har dermed allerede gjort et betydelig arbeid med å sette seg inn i detaljene i direktivene, samt det utfyllende regelverk i form av forordning og retningslinjer på området.

I tillegg kommer enkelte formelle endringer i form av sammensetning av styre i Bankenes sikringsfond og nærmere tilknytning til det offentlige enn hva som hittil har vært tilfelle.

17.4.3 Konsekvenser for kundegrupper

Private kundegrupper i bankene og næringslivskunder vil oppleve få eller ingen direkte konsekvenser av lovutkastene. Disse kundegruppene vil blant annet omfatte private kunder med innskudd eller lån, næringslivskunder med innskudd, næringslivslån eller pensjonsordning, brukere av valutatjenester eller betalingstjenester og ulike grupper med innlån til banken.

Så lenge det ikke skjer noen endring av grensen for de garanterte innskudd på to millioner kroner, vil kundenes vern i den sammenheng være som tidligere. I tillegg er det i lovutkastet tatt inn klare regler om visse innskudd som er vernet i sin helhet over en viss periode og som således ikke er underlagt beløpsgrensen på to millioner kroner. Dersom oppbyggingen av innskuddsgarantifondet opprettholdes slik som flertallet i Banklovkommisjonen har foreslått i avsnitt 7.3.1 foran, vil også kundenes vern ved kriser øke. Dette vil kunne virke tillitsskapende i forhold til bankenes kunder ved at man får et forsterket «andrelinjeforsvar».

Når det gjelder konsekvensene av lovutkastet kapittel 20 om krisehåndtering vil forhåpentligvis beredskapstiltakene ha den virkning av det vil oppstå færre kriser som medfører behov for iverksettelse av krisehåndtering. Det knytter seg likevel usikkerhet til i hvilken grad dette faktisk vil skje. Dette vil være med på å sikre kundenes forhold og tillit til bankene. Fokuset på ivaretakelse av samfunnsøkonomiske interesser og kritiske tjenester i lovutkastet, både i forbindelse med tidligtiltak og ikke minst ved selve krisehåndteringen, vil også ivareta kundenes behov for eksempelvis utføring av betalingstjenester.

Fordeling mellom kundegrupper av tap som følge av krisehåndtering av insolvente foretak vil skje i hovedsak etter dekningslovens regler på samme måte som etter gjeldende lovverk. Private innskudd vil imidlertid bli dekket av garantiordningen innenfor dets begrensninger.

Vedlegg 1
Innskuddsgarantidirektivet 2014/49/EU

Figur 1.1

Figur 1.2

Figur 1.3

Figur 1.4

Figur 1.5

Figur 1.6

Figur 1.7

Figur 1.8

Figur 1.9

Figur 1.10

Figur 1.11

Figur 1.12

Figur 1.13

Figur 1.14

Figur 1.15

Figur 1.16

Figur 1.17

Figur 1.18

Figur 1.19

Figur 1.20

Figur 1.21

Figur 1.22

Figur 1.23

Figur 1.24

Figur 1.25

Figur 1.26

Figur 1.27

Figur 1.28

Figur 1.29

Figur 1.30

Figur 1.31

Figur 1.32

Figur 1.33

Figur 1.34

Figur 1.35

Figur 1.36

Figur 1.37

Figur 1.38

Figur 1.39

Vedlegg 2
Krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU

Figur 2.1

Figur 2.2

Figur 2.3

Figur 2.4

Figur 2.5

Figur 2.6

Figur 2.7

Figur 2.8

Figur 2.9

Figur 2.10

Figur 2.11

Figur 2.12

Figur 2.13

Figur 2.14

Figur 2.15

Figur 2.16

Figur 2.17

Figur 2.18

Figur 2.19

Figur 2.20

Figur 2.21

Figur 2.22

Figur 2.23

Figur 2.24

Figur 2.25

Figur 2.26

Figur 2.27

Figur 2.28

Figur 2.29

Figur 2.30

Figur 2.31

Figur 2.32

Figur 2.33

Figur 2.34

Figur 2.35

Figur 2.36

Figur 2.37

Figur 2.38

Figur 2.39

Figur 2.40

Figur 2.41

Figur 2.42

Figur 2.43

Figur 2.44

Figur 2.45

Figur 2.46

Figur 2.47

Figur 2.48

Figur 2.49

Figur 2.50

Figur 2.51

Figur 2.52

Figur 2.53

Figur 2.54

Figur 2.55

Figur 2.56

Figur 2.57

Figur 2.58

Figur 2.59

Figur 2.60

Figur 2.61

Figur 2.62

Figur 2.63

Figur 2.64

Figur 2.65

Figur 2.66

Figur 2.67

Figur 2.68

Figur 2.69

Figur 2.70

Figur 2.71

Figur 2.72

Figur 2.73

Figur 2.74

Figur 2.75

Figur 2.76

Figur 2.77

Figur 2.78

Figur 2.79

Figur 2.80

Figur 2.81

Figur 2.82

Figur 2.83

Figur 2.84

Figur 2.85

Figur 2.86

Figur 2.87

Figur 2.88

Figur 2.89

Figur 2.90

Figur 2.91

Figur 2.92

Figur 2.93

Figur 2.94

Figur 2.95

Figur 2.96

Figur 2.97

Figur 2.98

Figur 2.99

Figur 2.100

Figur 2.101

Figur 2.102

Figur 2.103

Figur 2.104

Figur 2.105

Figur 2.106

Figur 2.107

Figur 2.108

Figur 2.109

Figur 2.110

Figur 2.111

Figur 2.112

Figur 2.113

Figur 2.114

Figur 2.115

Figur 2.116

Figur 2.117

Figur 2.118

Figur 2.119

Figur 2.120

Figur 2.121

Figur 2.122

Figur 2.123

Figur 2.124

Figur 2.125

Figur 2.126

Figur 2.127

Figur 2.128

Figur 2.129

Figur 2.130

Figur 2.131

Figur 2.132

Figur 2.133

Figur 2.134

Figur 2.135

Figur 2.136

Figur 2.137

Figur 2.138

Figur 2.139

Figur 2.140

Figur 2.141

Figur 2.142

Figur 2.143

Figur 2.144

Figur 2.145

Figur 2.146

Figur 2.147

Figur 2.148

Figur 2.149

Figur 2.150

Figur 2.151

Figur 2.152

Figur 2.153

Figur 2.154

Figur 2.155

Figur 2.156

Figur 2.157

Figur 2.158

Figur 2.159

Fotnoter

1)

Medlemmet Stene avsluttet sin stilling som juridisk direktør i Forbrukerrådet mot slutten av utredningsarbeidet, og deltok ikke i sluttbehandlingen av utredningen. Det ble ikke oppnevnt et nytt medlem fra Forbrukerrådet før avgivelse av utredningen.

2)

Tall hentet fra Bankenes sikringsfonds årsberetning for 2015, tilgjengelig her: http://www.bankenessikringsfond.no/styrets-arsberetning/category851.html

3)

Tall hentet fra Verdipapirforetakenes sikringsfonds årsberetning for 2015, tilgjengelig her: http://www.verdipapirforetakenessikringsfond.no/PageFiles/73278/16-471-6%20Styrets%20beretning%20for%202016%20802185_1_1.pdf

4)

Se rapport fra Bankenes sikringsfond om Administrasjon av banker i krise av 12. februar 2007 side 21.

5)

Id. side 21.

6)

Id. side 19.

7)

Myndigheten som administrerer innskuddsgarantiordningen, skal – i forhold til EBA-forordningen 1093/2010 – anses som en kompetent myndighet, se forordningen artikkel 4 nr. 2. Begrunnelsen henger nok sammen med at slike myndigheter også er forutsatt å samarbeide tett med EBA.

8)

Retningslinjer fra EBA «on stress test of deposit guarantee schemes under Directive 2014/49/EU» (EBA/GL/2016/04) ble vedtatt 24. mai 2016 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

9)

Se https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/letter-of-6-october-2010-to-commissioner/id620452/. Der er det blant annet vist til at dersom Norge innførte en grense på 100 000 euro, vil innskuddsgrensen reduseres med 60 prosent. Videre vil bare 45 prosent av norske innskudd være dekket ved en slik grense. I EU generelt vil grensen være 72 prosent ved en slik grense. Med den eksisterende innskuddsgarantigrensen er også bare 56 prosent av norske innskudd dekket. Synspunktene ble opprettholdt etter regjeringsskiftet, se brev av 11. november 2013 fra Finansdepartementet her: https://www.regjeringen.no/contentassets/d332cb510ac6479da5aa1683245335c2/barnier11_11_2013.pdf. Det vises også til brev av 13. desember 2013 til EU-kommisjonen, tilgjengelig her: https://www.regjeringen.no/contentassets/d332cb510ac6479da5aa1683245335c2/barnier-13-12-13.pdf. En oversikt over saken sett fra norske myndigheters side, er tilgjengelig her: https://www.regjeringen.no/no/tema/okonomi-og-budsjett/finansmarkedene/den-norske-innskuddsgarantiordningen/id634479/

10)

Retningslinjer fra EBA «on payment commitments under Directive 2014/49/EU on deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/09) ble vedtatt 11. september 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

11)

Retningslinjer fra EBA «on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/10) ble vedtatt 22. september 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

12)

Retningslinjer fra EBA «on stress test of deposit guarantee schemes under Directive 2014/49/EU» (EBA/GL/2016/04) ble vedtatt 24. mai 2016 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

13)

Retningslinjer fra EBA «on cooperation agreements between deposit guarantee schemes under Directive 2014/49/EU» (EBA/GL/2016/02) ble vedtatt 15. februar 2016 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

14)

Rapport til Stortinget fra kommisjonen som ble nedsatt av Stortinget for å gjennomgå ulike årsaksforhold knyttet til bankkrisen.

15)

Se rapport om Administrasjon av banker i krise av 12. februar 2007 side 40. Rapporten er utarbeidet etter oppdrag fra Bankenes sikringsfond.

16)

Id. side 40.

17)

Hentet med visse redaksjonelle endringer fra rapport om Administrasjon av banker i krise, supra note 2 side 27 til 28.

18)

Se rapport om Administrasjon av banker i krise, supra note 2 side 28.

19)

Id.

20)

Id. side 30.

21)

Id. side 30.

22)

Finanstilsynets høringsuttalelse til Finanskriseutvalgets utredning (NOU 2011: 1), sendt til Finansdepartementet i brev av 3. mai 2011.

23)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

24)

Retningslinjer fra EBA «on the minimum list of qualitative and quantitative recovery plan indicators» (EBA/GL/2015/02) ble vedtatt 23. juli 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

25)

Retningslinjer fra EBA «on the range of scenarios to be used in recovery plans» (EBA/GL/2014/06) ble vedtatt 18. juli 2014 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16, og supplerer EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on resolution planning and resolvability assessment» som ble fremmet 19. desember 2014.

26)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on detailed records of financial contracts» ble fremmet 17. desember 2015.

27)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on resolution planning» ble fremmet 19. desember 2014.

28)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on detailed records of financial contracts» ble fremmet 17. desember 2015.

29)

EBAs forslag til «Implementing Technical Standards on procedures, forms and templates for resolution planning» ble fremmet 7. juli 2015.

30)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on resolution planning» ble fremmet 19. desember 2014.

31)

Retningslinjer fra EBA «on the specification of measures to reduce or remove impediments to resolvability and the circumstances in which each measure may be applied under Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2014/11) ble vedtatt 19. desember 2014 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16, og supplerer EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on resolution planning and resolvability assessment» som ble fremmet 19. desember 2014.

32)

Per nå er det DNB Bank ASA, Nordea Bank Norge ASA og Kommunalbanken AS som er utpekt som systemviktige i Norge.

33)

Retningslinjer fra EBA «on the application of simplified obligations under Article 4(5) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/16) ble vedtatt 16. oktober 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

34)

EBAs forslag til «Implementing Technical Standards on simplified obligations» ble fremmet 7. juli 2015.

35)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards specifying the conditions for group financial support under Article 23 of Directive 2014/59/EU» ble fremmet 9. juli 2015, og retningslinjer fra EBA «on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes» (EBA/GL/2015/17) ble vedtatt 8. desember 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

36)

EBAs forslag til «Implementing Technical Standards on the form and content of disclosure of financial support agreements» ble fremmet 9. juli 2015.

37)

Finanstilsynets høringsuttalelse til Finanskriseutvalgets utredning (NOU 2011: 1), supra note 1.

38)

Retningslinjer fra EBA «on triggers for use of early intervention measures pursuant to Article 27(4) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/03) ble vedtatt 29. juli 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

39)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

40)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

41)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on independent valuers» ble fremmet 6. juli 2015.

42)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on independent valuers» ble fremmet 6. juli 2015.

43)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on independent valuers» ble fremmet 6. juli 2015. Det vises ellers til kommisjonsfordning (EU) 2016/1401 vedrørende «methodologies and principles on the valuation of liabilities arising from derivatives», se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran. EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on valuation» er fortsatt under utarbeidelse.

44)

Retningslinjer fra EBA «on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/07) ble vedtatt 6. august 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

45)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

46)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1075, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

47)

Retningslinjer fra EBA «on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and on the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/04) ble vedtatt 7. august 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

48)

Henvisningen til nr. 4 i direktivet artikkel 41, må bero på en inkurie.

49)

Retningslinjer fra EBA «on the determination of when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/05) ble vedtatt 7. august 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

50)

Det er også forutsatt at disse bestemmelsene i direktivet vil bli utfylt med forskrifter fastsatt av EU-kommisjonen, og som eventuelt vil anses nødvendig å bli fulgt opp av norske myndigheter. EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on contractual recognition of bail-in» ble fremmet 3. juli 2015.

51)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/1401, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

52)

Kommisjonsforordning (EU) 2016/860, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

53)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on minimum requirement for own funds and eligible liabilities (MREL)» ble fremmet 3. juli 2015. EU-kommisjonen har i ettertid foreslått visse endringer til dette. I februar 2016 har imidlertid EBA uttalt at det ikke er enig i endringsforslaget fra EU-kommisjonen.

54)

Retningslinjer fra EBA «on the treatment of shareholders in bail-in» ble fremmet 11. november 2014.

55)

Retningslinjer fra EBA «on the rate of conversion of debt to equity in bail-in» ble fremmet 11. november 2014.

56)

Henvisningen til artikkel 47 nr. 3 bokstav d) i direktivet artikkel 48 nr. 1 bokstav e), må bero på en inkurie.

57)

Retningslinjer fra EBA «on treatment of liabilities in bail-in» ble fremmet 1. oktober 2014.

58)

Kommisjonsforordning 2016/1400, se også avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

59)

Retningslinjer fra EBA «on the minimum criteria to be fulfilled by a business reorganisation plan» (EBA/GL/2015/21) ble vedtatt 19. mai 2016 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

60)

Banklovkommisjonen viser også her til at nærmere regler om løpende rapporteringskrav med sees i sammenheng på de utfyllende regler som er fastsatt av EU-kommisjonen etter direktivet artikkel 52 nr. 12, se kommisjonsforordning 2016/1400 og avsnitt 12.1 punkt 7) foran.

61)

Finanskrisen 2008 medførte en del EU-rettslige grep i forhold til koordinerte tiltak for å avhjelpe finanssektoren under krisen. I henhold til Traktaten om den Europeiske Unions Funksjonsmåte (EUF-traktaten), er EU-kommisjonen gitt adgang til å godkjenne statsstøtte som bøter på en alvorlig forstyrrelse i medlemsstaters økonomi. I den forbindelse er det stilt krav om at banker som mottar slik støtte utarbeider slike restruktureringsplaner, se ulike uttalelser fra Kommisjonen i denne sammenheng her: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/temporary.html.

62)

Retningslinjer fra EBA «on the minimum list of services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate a business transferred to it under Article 65(5) of Directive 2014/59/EU» (EBA/GL/2015/06) ble vedtatt 6. august 2015 med hjemmel i EBA-forordningen artikkel 16.

63)

Henvisningen til nr. 2 i direktivet artikkel 68, må bero på en inkurie, jf. også kompromissteksten fra desember 2013.

64)

Dette er EUs «egne» menneskerettighetsbestemmelser. Fra starten av hadde ikke disse reglene full formell rettslig status, men var en kilde ved fortolkningen av EU-retten. Fra 2009 er det imidlertid nedfelt i Traktaten om den Europeiske Union (TEU-traktaten eller Unionstraktaten) artikkel 6 nr. 1 at charteret skal ha samme juridiske status som traktatene ellers, se Sejersted m.fl., EØS-rett, 3. utgave, side 72.

65)

EBAs forslag til «Regulatory Technical Standards on resolution colleges» ble fremmet 3. juli 2015.

66)

Henvisningen til direktivet Del IV kapittel III som kun omhandler verdivurdering, må bero på en inkurie.