NOU 2018: 6

Varsling – verdier og vern

Varslingsutvalgets utredning om varsling i arbeidslivet

Utredning fra utvalg oppnevnt ved kongelig resolusjon 11. november 2016.

Avgitt til Arbeids- og sosialdepartementet 15. mars 2018.

Dokumentet på regjeringen.no

Til Arbeids- og sosialdepartementet

Regjeringen nedsatte 11. november 2016 et utvalg for å foreta en helhetlig gjennomgang av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven og vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer eller andre tiltak som kan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget skulle i denne forbindelse sørge for at hensynet til den som varsler og den eller de det varsles om, blir tilstrekkelig ivaretatt. Utvalget skulle levere sin innstilling som en offentlig utredning (NOU).

Utvalget legger med dette frem sin utredning, som i det alt vesentlige er enstemmig. Enkelte dissenser og særmerknader fremgår av drøftingene og konklusjonene.

Oslo, 15. mars 2018

Anne Cathrine Frøstrup leder

Henrik Dahle

Tron Dalheim

Birthe M. Eriksen

Arne Jensen

Stig Berge Matthiesen

Katrine Rygh Monsen

Jan Erik Skog

Bente Stenberg-Nilsen

Cathrine Opstad Sunde

Eli Mette Jarbo sekretariatsleder

Hanne Margrethe Meldal

Julie Elisabeth Risnes

Til Arbeids- og sosialdepartementet

Regjeringen nedsatte 11. november 2016 et utvalg for å foreta en helhetlig gjennomgang av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven og vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer eller andre tiltak som kan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget skulle i denne forbindelse sørge for at hensynet til den som varsler og den eller de det varsles om, blir tilstrekkelig ivaretatt. Utvalget skulle levere sin innstilling som en offentlig utredning (NOU).

Utvalget legger med dette frem sin utredning, som i det alt vesentlige er enstemmig. Enkelte dissenser og særmerknader fremgår av drøftingene og konklusjonene.

Oslo, 15. mars 2018

Anne Cathrine Frøstrup leder

Henrik Dahle

Tron Dalheim

Birthe M. Eriksen

Arne Jensen

Stig Berge Matthiesen

Katrine Rygh Monsen

Jan Erik Skog

Bente Stenberg-Nilsen

Cathrine Opstad Sunde

Eli Mette Jarbo sekretariatsleder

Hanne Margrethe Meldal

Julie Elisabeth Risnes

Del 1
Hovedkonklusjoner og utvalgets arbeid

1 Hovedkonklusjoner – utvalgets mandat og arbeid

Figur 1.1

1.1 Hovedkonklusjoner

Et overordnet mål for utvalgets arbeid har vært å lære og forstå hvordan varsling fungerer i dag, både for den som varsler, den det varsles om, for virksomheten og for samfunnet for øvrig. Som ledd i arbeidet har utvalget beskrevet hvordan den ideelle varslingsprosess bør være, og det er innhentet en analyse av samfunnsnytten av varsling.[1]

Utvalgets hovedfunn er at varsling har størst verdi der varselet blir tatt på alvor, varsleren blir tatt vare på, og hvor det iverksettes adekvate prosesser umiddelbart for å få avklart om det foreligger kritikkverdige forhold, og der det eventuelle kritikkverdige forholdet bringes til opphør. Spørsmålet som virksomhetene må stille seg er hva som kan ha skjedd og hvorfor, og ikke hvem det er som har sagt fra om det kritikkverdige forholdet.

Verdien av varsling er større desto mindre omkostninger selve prosessen har. Omsorg for varsleren minsker kostnadene, gjør det tryggere å varsle og bidrar til størst samfunnsøkonomisk lønnsomhet. Målet må derfor være å etablere gode systemer og kulturer for varsling i virksomhetene.[2]

Utvalget konkluderer med at varsling er en verdi, ikke et problem. Den overordnede visjonen må være at det ikke skal forekomme kritikkverdige forhold, dette er utvalgets «nullvisjon». Varsling kan være en god måte å fremme denne visjonen på. Varslere som er tilstede i virksomheten kan lettere få kjennskap til kritikkverdige forhold, enn hva revisjoner og tilsyn kan. Samfunnet og den enkelte virksomhet er tjent med at kritikkverdige forhold ikke finner sted, eventuelt at de opphører.

Utvalget har i henhold til mandatet utredet varsling i arbeidslivet. Det betyr at spørsmålet om hvordan man bør håndtere varsel om påståtte kritikkverdige forhold i samfunnet generelt, ikke er behandlet. Høsten 2017 og vinteren 2018 har vært preget av #metoo-kampanjen. Utvalget har ikke har vurdert hvordan varsel om seksuell trakassering bør håndteres på ulike samfunnsområder. Men varsling om seksuell trakassering i arbeidsforhold faller inn under utvalgets mandat og vurderinger.[3]

Utvalget har vurdert om flere grupper bør omfattes av varslingsreglene. Det foreslås at de gruppene som er nevnt i arbeidsmiljøloven § 1-6 omfattes når de utfører arbeid for virksomheten, for eksempel innsatte som jobber i fengselsverkstedet. Utvalget foreslår imidlertid ikke at reglene om varsling skal gjelde for grupper utenom de som er i et ansettelsesforhold eller ansettelseslignende forhold i arbeidslivet. Alle i Norge har ytringsfrihet etter Grunnloven § 100. Hvilket behov for særskilt vern andre grupper har bør utredes nærmere i en annen sammenheng. Det kan også være grunn til å minne om at det selvsagt ikke er noe til hinder for at organisasjoner som ikke omfattes av arbeidsmiljøloven kan bruke reglene om varsling som mønster for eget arbeid med ytringsfrihet og varsling.

Varslingsprosesser kan være særdeles krevende for den som varsler, både før man sier fra, når man gjør det, underveis i prosessen og også i etterkant. I mange tilfeller innebærer dette at den som varsler finner det uholdbart å bli værende i arbeidsforholdet, selv om det blir konkludert med at det har foreligget et kritikkverdig forhold og det har vært varslet på en forsvarlig måte. Utvalget har vurdert hvordan dette kan bedres.

Utvalget vektlegger at en god håndtering av en varslingssak bør ha som mål at både varsleren og den omvarslede fortsetter i virksomheten i etterkant. Det blir derfor svært viktig at sakene løses på lavest mulig nivå slik at partene klarer å ha gode relasjoner også fremover. Særlig gjelder det varsel som omhandler organisatoriske prosesser og som kan ramme det psykososiale arbeidsmiljøet. Det er dette det varsles mest om. Utvalget mener at varsling internt til arbeidsgiver normalt bør være førstevalget, men det å kunne melde fra til offentlige tilsyn er også en måte å varsle på, og også til mediene dersom situasjonen tilsier det.

Gjennom kunnskapsinnhenting og innspill har utvalget lært at det ikke nødvendigvis er innholdet i lovreglene som er problemet, men at reglene kan være vanskelige å forstå og at for mye er «gjemt» i forarbeidene. Utvalget mener derfor at det i hovedsak ikke er nødvendig å gjøre endringer i innholdet i reglene i arbeidsmiljøloven, men har en rekke innspill og forslag til presiseringer i reglene. Dette vil bidra til tydeliggjøring av reglenes innhold og som sådan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. De sentrale begrepene i varslingsreglene, «kritikkverdige forhold» og «forsvarlig fremgangsmåte», må klargjøres slik at det blir enklere å forstå hvilke forhold varslingsreglene gjelder for og hvordan man bør gå frem når man varsler. Utvalget foreslår også at det, i samsvar med gjeldende rett, skal fremgå av loven at klage som kun gjelder misnøye med eget arbeidsforhold ikke i seg selv er grunnlag for varsling.

Utvalget foreslår også noen endringer: For å fremheve hvor viktig ytringsklimaet er for arbeidsmiljøet og muligheten til å varsle uten gjengjeldelse, foreslår utvalget at hensynet til et godt ytringsklima tas inn i arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse. Arbeidstakernes ytringsfrihet er grunnlovsfestet, og utvalget foreslår derfor også at det bør henvises til Grunnloven § 100 om ytringsfrihet i varslingsreglene.

Alle arbeidstakere har krav på et forsvarlig arbeidsmiljø, og det er arbeidsgivers plikt å sørge for dette. I en varslingssituasjon må det innebære at det inntrer en særlig omsorgsplikt overfor den som varsler – og en omsorgsplikt for den det varsles om. Begges rettigheter og rettssikkerhet skal ivaretas. Loven bør sette klare krav til innhold i varslingsrutinene som virksomheter med minst fem ansatte er forpliktet til å utarbeide. Den enkelte virksomhet bør vurdere om det skal tilrettelegges for anonym varsling.

Bindende normer og sanksjonsmuligheter er påkrevet. Regelverksendringer kan også bidra til kulturendringer, og det er en viktig intensjon bak endringsforslagene fra utvalgets side.

Utvalget vil styrke både samfunnets kunnskap om og arbeidslivets innsats og formelle og reelle kompetanse på varslingsområdet. Utvalget har erfart at ikke minst på dette området kan juss bare bidra et stykke på vei. Utvalget har fått god kjennskap til at det i relasjoner mellom mennesker som involveres i konfliktfylte eller langvarige varslingsprosesser, dreier seg om til dels kompliserte mekanismer som regelverket ikke er egnet til å fange opp. Arbeidslivet og domstolene bør styrke sin kompetanse når det gjelder regelverket, og ikke minst når det gjelder de psykososiale forholdene i varslingssaker. Utvalget anbefaler at det skal utarbeides en nasjonal varslingsveileder. Et slikt arbeid bør skje i samarbeid mellom myndighetene og partene i arbeidslivet.

Utvalget foreslår at det opprettes et eget Varslingsombud. Offentlige myndigheter, herunder Arbeidstilsynet, gjør allerede et viktig arbeid for å følge opp tips og varsler. Tips og varsler er særlig viktig når det gjelder å avdekke arbeidslivskriminalitet. Arbeidstilsynet har også et særskilt ansvar for å veilede partene i varslingssaker. Arbeidstilsynets innsats bør vedvare og forsterkes. Arbeidstilsynet har imidlertid sin viktigste oppgave knyttet til generell veiledning og tilsyn og er avhengig av et balansert forhold til både arbeidstakere og virksomheter.

Varslingsombudet skal gi råd, støtte og bistand til varslere i konkrete saker. Det skal representere god og solid kompetanse og kunne bistå også omvarslede, arbeidsgivere og andre i prosessen, herunder bidra til at de som trenger det, kan få bistand av psykososial art. Ombudet bør kunne tilby mekling, og bør også kunne anbefale fri rettshjelp. Varslingsombudet skal bidra til å skape generell kunnskap og forståelse for verdien av varsling for samfunnet. I tilfeller hvor Varslingsombudet blir kjent med svært alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning, bør ombudet ha en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser.

Utvalget foreslår at det opprettes en egen varslingslov. Loven bør i første rekke omfatte etableringen av Varslingsombudet og Varslingsnemnda, se nærmere nedenfor, og disse organenes mandat og myndighet. Utvalget foreslår likevel at varsling i arbeidsforhold fortsatt skal reguleres i arbeidsmiljøloven. Dersom det ikke skulle vedtas egen lov, mener utvalget at regler om Varslingsombudet og Varslingsnemnda bør tas inn i arbeidsmiljøloven.

Utvalget er delt når det gjelder tvisteløsningsmekanismer. Utvalgets flertall foreslår at det bør opprettes en egen nemnd for varslingssaker som skal kunne ta standpunkt til om det har funnet sted gjengjeldelse eller brudd på arbeidsgivers aktivitetsplikt, og som også skal ha kompetanse til å tilkjenne erstatning og oppreisning til varsleren. Mindretallet mener at disse sakene, som nå, bør være forbeholdt behandling i domstolene.

Utvalget har også delt seg i et flertall og et mindretall med hensyn til hvordan kravet om at varsling skal være forsvarlig skal fremkomme i loven. Flertallet mener det ikke bør være et spesifikt lovkrav, men fremkomme av presiseringene som foreslås i lovteksten. Mindretallet ønsker at begrepet fortsatt må stå i lovteksten.

Utvalget mener generelt at adgangen til oppreisning og erstatning bør utvides, og at nivåene bør heves. Utvalgets flertall foreslår også endringer i reglene om erstatning ved brudd på aktivitetsplikt og forbudet mot gjengjeldelse. Utvalget ønsker ikke å innføre en belønningsordning for varslere.

Utvalget har foreslått en rekke tiltak for å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Tiltakene vil kreve ressurser. Det er viktig å understreke at dersom samfunnet ønsker å oppnå målsettingen i utvalgets mandat om å styrke vernet for varslere, så har det sin pris. Spørsmålet blir til sist i hvilken utstrekning samfunnet er villig til å satse på og investere i styrket innsats for å legge til rette for flere varsler om kritikkverdige forhold og gi godt varslervern, som samlet sett vil gi samfunnsøkonomisk lønnsom avdekking av kritikkverdige forhold i norske virksomheter og sørge for et bedre arbeidsliv.

Utvalget har på noen steder utarbeidet skisser til lovtekster som vil kreve videre bearbeidelse.

Utvalgets overordnede vurderinger er samlet i kapittel 9. Utvalgets vurderinger og forslag til tiltak fremgår i kapittel 10–13. Utvalgets utredning er i det alt vesentlige enstemmig. I tillegg til det som er omtalt i punktet her, fremgår enkelte dissenser og særmerknader av drøftingene og konklusjonene. Det er hensiktsmessig å se utvalgets vurderinger i sammenheng med kapittel 3, som redegjør for verdien av varsling, og kapittel 7 om forskning og kunnskap. Utdrag fra analyse om samfunnsnytten av varsling gjennomført av Oslo Economics er gjengitt i kapittel 3, og er i sin helhet gjengitt som elektronisk vedlegg.

1.2 Utvalgets oppnevning og sammensetning

Utvalget ble oppnevnt i statsråd 11. november 2016.

Utvalget har bestått av ti medlemmer, inkludert leder. Utvalget har hatt følgende sammensetning:

Anne Cathrine Frøstrup, direktør Statens kartverk, leder, Hønefoss

Stig Berge Matthiesen, professor, Handelshøyskolen BI, Bergen

Henrik Dahle, advokat og fagsjef, Unio, Bærum

Tron Dalheim, advokat, Arntzen de Besche Advokatfirma AS, Oslo

Birthe M. Eriksen, advokat ph. d., Guide Advokat DA, Bergen

Arne Jensen, generalsekretær, Norsk Redaktørforening, Oslo

Katrine Rygh Monsen, advokat, Landsorganisasjonen i Norge, Bærum

Jan Erik Skog, pensjonert elektriker, Oslo

Bente Stenberg-Nilsen, avdelingsdirektør, KS, Bærum

Cathrine Opstad Sunde, advokat, Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo

Utvalgsleder Anne Cathrine Frøstrup har vært helt fristilt fra sin stilling som direktør for Kartverket i perioden 1. februar 2018 til 15. mars 2018. Øvrige medlemmer av utvalget har utført arbeidet med utredningen ved siden av sine ordinære stillinger.

Utvalgets arbeid har vært støttet av et sekretariat på tre personer, ansatt i Arbeids- og sosialdepartementet:

Fagdirektør Eli Mette Jarbo (sekretariatsleder)

Seniorrådgiver Hanne Margrethe Meldal

Seniorrådgiver Julie Elisabeth Risnes

Sekretariatet har hatt bistand fra Direktoratet for arbeidstilsynet, først ved avdelingsdirektør Gry Singsaas, deretter fra august 2017 ved prosjektleder for varsling Christin Nylund Bergan.

I en hektisk avslutningsfase har sekretariatet også fått bistand fra rådgiver Marianne Foldøy Byberg og seniorrådgiver Anna Skårberg, begge ansatt i Arbeids- og sosialdepartementet. Seniorrådgiver Jan Richard Kjelstrup i departementets presse- og kommunikasjonsavdeling har bidratt med visuelle løsninger på teoretiske problemstillinger.

1.3 Utvalgets bakgrunn og mandat

Utvalget ble gitt følgende mandat:

Bakgrunn

Ytringsfrihet er en grunnleggende rettighet som er nedfelt i Grunnloven og i menneskerettighetene. Ansattes ytringsfrihet er en del av denne alminnelige ytringsfriheten. Én form for ytring er arbeidstakers deltakelse i politisk eller faglig debatt innenfor eget eller virksomhetens fagfelt. En annen type ytring er varsling som innebærer at den ansatte sier fra, internt eller eksternt, om forhold i virksomheten som vedkommende mener er kritikkverdige.

Generelle bestemmelser om arbeidstakeres rett til å varsle om kritikkverdige forhold ble innført i arbeidsmiljøloven med virkning fra 1. januar 2007. Formålet med de nye reglene i arbeidsmiljøloven §§ 2-4, 2-5 og 3-6 var å beskytte arbeidstakere som sier fra om kritikkverdige forhold i virksomheten og å legge til rette for et godt ytringsklima i arbeidslivet.

Det er mange eksempler på at varsling har vært avgjørende for at lovbrudd, korrupsjon og andre uakseptable forhold har blitt avdekket. På samme tid viser erfaringer fra varslingssaker, også i den senere tid, at det å varsle kan være en belastning for den som varsler. Det er derfor viktig at varslere har et tilstrekkelig rettslig vern. Samtidig har arbeidsgiver krav på en viss lojalitet fra sine ansatte, noe som kan begrunne begrensninger. Det er i tillegg viktig at hensynet til den eller de det varsles om, herunder arbeidsgiver, blir tilstrekkelig ivaretatt i varslingsprosessen.

Under lovforberedelsen var varslingsbestemmelsene gjenstand for mye debatt. Det ble blant annet diskutert om reglene var tydelige nok og om de ville gi varslerne et tilstrekkelig vern. I 2013/2014 gjennomførte forskningsstiftelsen Fafo og advokatfirmaet Arntzen de Besche, på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet, en omfattende evaluering av varslingsreglene. Evalueringen viser at det varsles oftere i Norge enn i andre land, og at norske varslere gjennomgående ser ut til å lykkes bedre med varslingen enn hva det rapporteres om fra andre land. Samtidig viser evalueringen at mange arbeidstakere opplever formelle og uformelle begrensninger i retten til å varsle. Behovet for bevisstgjøring og holdningsendring til varsling i arbeidslivet fremheves særlig i evalueringen.

Blant annet på bakgrunn av evalueringen, sendte Arbeids- og sosialdepartementet den 20. juni 2016 forslag til visse lovendringer for å styrke varslernes stilling på høring.

Det er nå ti år siden arbeidsmiljølovens lovregler om varsling ble vedtatt. Det er høstet betydelig erfaring med reglene, både faktisk og rettslig. Det er også tilkommet mye forskning om temaet, både nasjonalt og internasjonalt, senest i nyere undersøkelser som Fafo la frem i september 2016. Samtidig har det skjedd en rettsutvikling internasjonalt.

Regjeringen mener på denne bakgrunn at det er hensiktsmessig å gjøre en helhetlig gjennomgang av dagens regulering på dette området. Utvalget bes derfor, i tråd med mandatet nedenfor, å foreta en gjennomgang av gjeldende regelverk om varsling, og komme med de forslag som utredningen gir grunnlag for. Utvalget bes også iaktta forslag til lovendringer i Arbeids- og sosialdepartementets høringsbrev av 20. juni 2016.

Mandat

Utvalget skal gjennomgå varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, og i den sammenheng særlig vurdere om «kritikkverdige forhold» og «forsvarlig fremgangsmåte» i arbeidsmiljøloven § 2-4 er hensiktsmessige begreper og avgrensninger.

Utvalget skal med utgangspunkt i relevant forskning og ulike eksempelsaker redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak.

Utvalget skal på egnet måte innhente erfaringer og synspunkter fra personer, arbeidsgivere og virksomheter som har praktisk erfaring med varslingssaker i ulike sektorer, herunder eksterne varslingsmottakere.

Utvalget skal drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker.

Utvalget skal redegjøre for internasjonal rett på området og innhente erfaringer fra andre land. Utvalget skal i den sammenheng også se på reguleringer og anbefalinger om varsling fra internasjonale organer som for eksempel EU og OECD.

Utvalget skal på bakgrunn av sin gjennomgang vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer og/eller andre tiltak som kan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget skal i den sammenheng sørge for at hensynet til den som varsler og den eller de det varsles om, blir tilstrekkelig ivaretatt.

Utvalget skal vurdere fordeler og ulemper ved dagens plassering av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og sammenholde disse med fordeler og ulemper med en særlov, og gi sin anbefaling om lovplasseringen.

Utvalget skal levere sin innstilling innen 1. mars 2018 i form av en offentlig utredning (NOU).

1.4 Utvalgets arbeidsmåte

Det første utvalgsmøtet ble avholdt 19. desember 2016. Totalt er det avholdt 13 utvalgsmøter, hvorav 6 har vært todagersmøter. Siste utvalgsmøte ble avholdt 27. februar 2018. I tillegg var deler av utvalget på besøk hos Svartjenesten i Arbeidstilsynet i oktober 2017.

1.4.1 Metode og datagrunnlag

Utvalgets kunnskapsinnsamling er gjennomført i perioden januar 2017 til mars 2018.

Som grunnlag for utvalgsarbeidet fikk Arbeids- og sosialdepartementet utarbeidet to rapporter. Den ene er en kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser som Fafo har hatt ansvaret for (Fafo 2017 I), den andre er en oversikt over varslingsregler i ulike land og EØS, laget av advokatfirmaet Schjødt (Jetlund og Huseby 2017). Begge rapportene er inntatt som elektroniske vedlegg.

Utvalget har i tillegg gjennomført en bred innsamling med flere ulike kvalitative og kvantitative kilder.

Utvalget har lagt vekt på en kunnskapsbasert tilnærming og har derfor brukt god tid på kildetilfang for å klargjøre behov og problemstillinger før mulige løsningsforslag ble behandlet. Basert på interessentanalyser er det gjennomført samtaler og en innspillskonferanse, og det er innhentet materiale fra en lang rekke skriftlige kilder.

Alle innspill er vurdert. Innhold i samtaler og innlegg som er gjengitt i utredningen er som hovedregel anonymisert.

I utredningen er det benyttet både kvantitative og kvalitative metoder:

a) Semi-strukturerte intervjuer

Utvalgsleder og sekretariatet har gjennomført samtaler med Arbeidstilsynets direktør, Trude Vollheim, og likestillings- og diskrimineringsombud Hanne Inger Bjurstrøm. Samtalene var basert på en samtaleguide utarbeidet for formålet.

b) Innspillskonferanse

Utvalget har gjennomført en innspillskonferanse 23. mai 2017 i Fritt Ords lokaler. Konferansen samlet deltakere med erfaringer fra og synspunkter på varsling og varslingsreglene, til en dag med diskusjon om spørsmål knyttet til problemstillinger som trekkes frem i utvalgets mandat.

På konferansen var det 56 deltakere som var fordelt på 6 grupper med representanter fra varslere, varslingsmottakere, tillitsvalgte, verneombud, eksterne varslingsmottak, advokater, media og forskere. Medlemmer i utvalget fungerte som ordstyrere i gruppene. Utvalget innhentet bidrag fra forskningssjef på Fafo, Sissel Trygstad, som i samarbeid med utvalgets sekretariat hadde utarbeidet korte bakgrunnsnotater som grunnlag for diskusjonene. Bakgrunnsnotatene og spørsmålene som skulle diskuteres var sendt ut til deltakerne på forhånd.

c) Dokumentstudier

Utvalget har gjennomført dokumentstudier av relevante evalueringer og forskningsrapporter, stortingsdokumenter, NOU-er, årsrapporter og annen relevant litteratur. Fullstendig liste over kilder er gjengitt i referanseliste.

d) Samfunnsøkonomisk vurdering

Som del av utredningen har Oslo Economics gjennomført en samfunnsøkonomisk analyse av verdien av varsling. Hovedspørsmålet var hva et varsel er og hvordan det gir virkninger. I tillegg ble virkningene av mulige tiltak for å legge bedre til rette for varsling vurdert.

1.4.2 Styrker og svakheter ved metode og datagrunnlag

Variasjonen og bredden i metode og datainnsamling må anses å være en styrke. Samtalene, innspill og innlegg for utvalget har vært verdifulle for å definere hovedutfordringer og for å vurdere behovet for tiltak for å styrke varslervernet.

Det er likevel svakheter ved både metode og datagrunnlag. Tilbakemeldinger fra flere respondenter har i noen grad vært preget av ulike oppfatninger av hva varsling er og av ulik forståelse av regelverket. Foreliggende evalueringer av varslingsreglene ble gjennomført i 2013 og 2014, og det er i etterkant av disse gjort endringer i bestemmelsene med virkning fra 1. juli 2017. Forskningsmaterialet bygger særlig på undersøkelser gjennomført av Fafo, som i de fleste tilfellene har avgrenset undersøkelsen til observerte kritikkverdige forhold i løpet av de siste tolv måneder. Fafos undersøkelser omfatter kun personer som er i arbeid. De som har falt ut av arbeidslivet er derfor ikke en del av materialet.

Forskningen utvalget har fått kjennskap til dreier seg i første rekke om varsling sett fra varslerens side. Det er lite kunnskapsgrunnlag om hvordan varsling virker for den omvarslede og arbeidsgiver og for arbeidsmiljøet der det foreligger en varslingssak. Arbeids- og sosialdepartementet har imidlertid fått gjennomført en spørreundersøkelse om disse problemstillingene. Undersøkelsen er omtalt i punkt 7.3, herunder de metodiske utfordringene ved en slik undersøkelse. Fafo-notat 2018:06 er inntatt som elektronisk vedlegg.

1.4.3 Oversikt over eksterne og andre bidrag til utvalgsmøter

Utvalget har gjennomført 13 utvalgsmøter. Dette omfatter både ordinære utvalgsmøter, og møter hvor utvalgsmedlemmer, inviterte fagpersoner, forskere og andre interessenter har holdt presentasjoner og bidratt med innspill for å belyse utvalgte tema knyttet til mandatet. Nedenfor gis en oversikt over bidragsyterne.

19. desember 2016

Sekretariatsmedlem, seniorrådgiver Julie Elisabeth Risnes: Hva er varsling.

14. og 15. februar 2017

Advokat Elisabeth Stenwig: Ytringsfrihet, lojalitetsplikt og varsling.

Avdelingsdirektør Gry Singsaas: Arbeidstilsynets rolle og oppgaver i varslingssaker. Redegjørelse for Arbeidstilsynets samhandlingsprosjekt.

Geir Ove Harnes og Runar Wiksnes, Geelmuyden Kiese: Kunnskapsgrunnlaget for Arbeidstilsynets prosjekt.

Utvalgsmedlem, pensjonist Jan Erik Skog: Varslingssaken i Unibuss.

Utvalgsmedlem, advokat Tron Dalheim: Nyere rettspraksis i varslingssaker.

3. april 2017

Forskningssjef Sissel Trygstad: Presentasjon av Fafo-notat 2017:03 Kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser og Fafo-rapport 2017:04 Ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner.

Advokat Martin Jetlund og advokat Eldrid Huseby: Varslingsregler i ulike land og EU/EØS.

Utvalgsmedlemmer advokat Birthe Eriksen og advokat Henrik Dahle: Orientering om Varslerhuset i Nederland.

Utvalgsmedlem og professor Stig Berge Matthiesen: Varsling – psykologi og begrepsbruk.

Nils Magerøy og Cecilie Thorsen, Jobbfast: Helsemessige konsekvenser av å varsle og følger i etterkant.

19. juni 2017

Professor Tina Søreide: Insentiver for varsling?

Avdelingsleder Åsulv Solstad: Likestillings- og diskrimineringsombudet – regelverk, håndheving og erfaringer.

Utvalgsmedlem og advokat Birthe Eriksen: Hovedpunkter og -funn fra avhandling ph.d.: Arbeidstakers rett til å varsle om «kritikkverdige forhold» etter arbeidsmiljøloven § 2-4 (1).

4. og 5. september 2017

Fagdirektør Anine Kierulf: Arbeidstakers ytringsfrihet – Grunnloven, EMK og praksis fra EMD .

Dommer Dagfinn Grønnvik: Utfordringer ved behandling av varslersaker i domstolen, herunder synspunkter på loven.

23. og 24. oktober 2017

Erik Magnus Sæther, Svend Boye og Elias Braunfels, Oslo Economics: Verdien av varsling.

Utvalgsmedlem og advokat Tron Dalheim: Erstatning og oppreisning – regler og rettspraksis – synspunkter på dagens regler.

Utvalgsmedlemmer advokat Birthe Eriksen og advokat Tron Dalheim: Læringspunkter fra besøk hos Svartjenesten i Arbeidstilsynet.

Utvalgsmedlemmene advokat Cathrine Opstad Sunde, advokat Henrik Dahle, avdelingsdirektør Bente Stenberg-Nilsen og advokat Katrine Rygh Monsen: Hvordan arbeides det med varsling i de ulike organisasjonene, herunder om tillitsvalgtes opplæring, roller og oppgaver i konkrete saker.

21. november 2017

Debattredaktør Ragnhild Sved: Utfordringer ved varsling i kommunal sektor, særlig i små kommuner.

Internrevisjonssjef Ellen Cecilie Bråthen og spesialrådgiver Nikita Dhall: Oslo kommunes varslingsordning.

Seniorrådgiver i Forsvarsdepartementet Elisabeth Børve Riksfjord og senior stabsoffiser i Forsvarsstaben Sissel Mellgren Mangersnes: Presentasjon av varslingskanalene i forsvarssektoren.

Advokat Lars Kokkvold og advokat Martin Jetlund: Påstand: varslingsreglene misbrukes.

4. og 5. desember 2017

Prosjektleder Christin Nylund Bergan: Om Arbeidstilsynets svartjeneste.

Seniorinspektør Tove Strand Nordhus og seniorinspektør Heidi Krog Tysvær: Arbeidstilsynets arbeid med psykososiale saker.

Pål Stenstad: Særlig om behovet for støtte og oppfølging i etterkant av en varslingssak.

Advokat Jan Fougner og advokat Nicolai Skiold: Hva skal varsling være. Erfaring med granskninger.

15. og 16. januar 2018

Advokat Toril Wik: Erfaringer fra varslingssaker, særlig om arbeidsgiveres/topplederes (mangelfulle) håndtering av varslingssaker.

Prosjektleder Christin Nylund Bergan: Om Arbeidstilsynets varslingsprosjekt, inkludert delprosjektet offentlige myndigheter og bedre samhandling om varsling.

1.5 En stor takk

Utvalget vil takke alle bidragsytere for imøtekommenhet og velvillighet. En særlig stor takk til sekretariatet som med sin kompetanse, innsatsvilje og humør har bidratt langt ut over hva man med rimelighet kan forvente.

1.6 Avgrensninger

Utvalgets mandat var stort og utfordrende, og nye problemstillinger ble reist underveis. Følgende avgrensninger utover nevnte føringer i mandatet ble nødvendig:

Forholdet til Grunnloven § 100 og arbeidstakers ytringsfrihet i sin alminnelighet er ikke behandlet i sin fulle bredde.

Varsling utenfor arbeidsforhold eller arbeidslignende forhold er ikke behandlet, herunder har man ikke behandlet varsling som instrument for å påpeke kritikkverdige forhold i samfunnet utenom arbeidslivet.

Medienes kildevern er ikke behandlet.

Bevisforbud i prosesslovgivningen er ikke innen kjerneområdet av mandatet og er ikke behandlet.

Spørsmål rundt varsling som innebærer brudd på personvernlovgivningen, inkludert personvernforordningen, eller sikkerhetslovgivningen har ikke blitt behandlet.

Nødretts- og nødvergespørsmål er heller ikke behandlet.

1.7 Oversikt over utredningen

Utredningen er inndelt i fire deler. Del I består av kapittel 1, del II består av kapitlene 2 til 8, del III består av kapitlene 9 til 13, mens del IV består av kapittel 14.

Del I Hovedkonklusjoner og utvalgets arbeid

Kapittel 1 Hovedkonklusjoner – utvalgets mandat og arbeid gir en oversikt over utredningen og presenterer utvalgets hovedkonklusjoner. I tillegg blir utvalgets mandat, arbeid og metoder beskrevet. Utvalgets avgrensninger fremgår også her.

Del II Kunnskapsgrunnlaget

I kapittel 2 Hva er varsling gjøres det rede for hvordan varslingsbegrepet kan defineres, i tillegg til en beskrivelse av varsling som fenomen og prosess. Det gis også en overordnet fremstilling av hvordan reguleringen av varsling har kommet til.

Kapittel 3 Verdien av varsling– varsling lønner seg gir en oversikt over hvilken verdi varsling har og hvilke behov som er i spill i tilknytning til varsling, herunder samfunnets, arbeidsgivers og arbeidstakers behov. I tillegg presenteres Oslo Economics’ rapport, Verdien av varsling, og en EU-rapport om økonomisk gevinst av vern av varslere i forbindelse med offentlige innkjøp.

I kapittel 4 Gjeldende rett i Norge gjøres det rede for relevant regelverk og rettspraksis. I tillegg til reguleringen av ytringsfrihet og arbeidsmiljølovens regler om varsling, gis det en fremstilling av øvrige regler i arbeidsmiljøloven som har betydning for varsling, herunder regler om tilsyn med reglene, straffebestemmelser og arbeidsgivers styringsrett og omsorgsplikt. Videre gis en oversikt over regler om person- og kildevern.

Kapittel 5 Internasjonale regler og anbefalinger gir en oversikt over relevante internasjonale regler og anbefalinger om varsling, herunder konvensjoner, direktiver, anbefalinger mv. som pålegger eller oppfordrer medlemslandene å sikre tilstrekkelig vern for varslere i ulike sammenhenger.

Kapittel 6 Regulering av varsling i andre land inneholder korte redegjørelser for hvordan varsling er regulert i de nordiske landene og enkelte andre europeiske land, herunder Nederland, Storbritannia og Irland. I tillegg gis det en oversikt over reguleringen i USA, Australia og New Zealand.

I kapittel 7 Forskning og kunnskap gjennomgås sentral forskning om ytringsfrihetens vilkår i samfunnet generelt og varsling i arbeidslivet spesielt. Videre blir det gjort rede for ulike undersøkelser utført blant medlemmer i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner.

Kapittel 8 Varsling i praksis gir en oversikt over relevante aktører i en varslingsprosess og gjør også rede for hvilken påvirkning psykologiske og organisatoriske forhold har på en varslingsprosess. I kapitlet gjennomgås også enkelte eksempler på varslingssaker og varslingsrutiner. Videre omtales utvalgets innspillskonferanse med særlig fokus på innspillene utvalget fikk i denne sammenhengen.

Del III Vurderinger og forslag

I kapittel 9 Utvalgets overordnede vurderinger gjøres det rede for hvilke overordnede vurderinger utvalget har gjort, herunder hva som bør være nullvisjonen for arbeidslivet og hovedutfordringer med varslingsregelverket og praksis i dag. Utvalget gir sine vurderinger av hva varsling bør være og gir en beskrivelse av hvordan den ideelle varslingsprosessen ser ut ved henholdsvis intern og ekstern varsling, før utvalget gir en overordnet vurdering av behovet for tiltak.

Kapittel 10 Juridiske tiltak beskriver utvalgets vurderinger av hvilke behov det er for juridiske tiltak som styrker varslervernet i arbeidslivet. Utvalget gir sine anbefalinger med hensyn til regulering av varsling, herunder behovet for en egen varslingslov og utvidelse av reglene til å gjelde for andre grupper enn i dag, lovfesting av ansattes ytringsfrihet, begrepsbruk i gjeldende rett og behov for presiseringer og endringer i lovverket.

I kapittel 11 Forslag til kommunikasjons- og informasjonstiltak gir utvalget sine anbefalinger med hensyn til behov for opplæring og kompetanseutvikling for ulike aktører i varslingsprosesser. Utvalget vurderer også behovet for veiledere og informasjonsmateriell om varsling.

Kapittel 12 Organisatoriske tiltak gir en oversikt over ulike organisatoriske tiltak som kan bidra til å fremme varsling og motvirke gjengjeldelse. Utvalget gir sine vurderinger av hvordan man kan sikre individuell veiledning og støtte i varslingssaker, herunder gjeldende aktørers rolle, behovet og ansvarsområdet for et nytt nasjonalt Varslingsombud og behovet for en sentral, elektronisk løsning for mottak og sortering av varsel. Utvalget vurderer også spørsmål knyttet til håndheving av varslingsreglene, herunder Arbeidstilsynets og domstolenes rolle, samt behovet for en nemndsløsning for varslingssaker og en uavhengig undersøkelsesmyndighet.

I kapittel 13 Økonomiske tiltak drøfter utvalget om det er behov for økonomisk belønning til varslere for å styrke varslervernet, særlig med utgangspunkt i amerikansk rett.

Del IV Økonomiske og administrative konsekvenser

Kapittel 14 Økonomiske og administrative konsekvenser beskriver økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets anbefalte tiltak.

Oversikt over elektroniske vedlegg

Trygstad: Kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser. Fafo-notat 2017:03.

Jetlund og Huseby: Varslingsregler i ulike land og EU/EØS. Rapport fra advokatfirmaet Schjødt på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet.

Oslo Economics: Verdien av varsling. Utredning for Varslingsutvalget og Arbeids- og sosialdepartementet. OE-rapport 2017-45.

Trygstad og Ødegård: Varsling i norsk arbeidsliv. Den det varsles om, mottak og håndtering. Fafo-notat 2018:06.

Del 2
Kunnskapsgrunnlaget

2 Hva er varsling

Figur 2.1

2.1 Definisjon

Det finnes ingen lovbestemt eller på annen måte klart omforent forståelse av hva som ligger i begrepet «varsling» eller hva det betyr «å varsle». En ren språklig forståelse av det å varsle er å gi beskjed eller melde fra om noe. Med økt oppmerksomhet på ytringsfrihet har varslingsbegrepet fått en spesiell betydning de siste 20 årene – det at arbeidstakere sier fra om ulovlige eller kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva «et varsel» eller det «å varsle» er, men beskriver at «arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.» Se mer om varsling i arbeidsmiljølovens forstand i punkt 4.2.

Varsling er det å slå alarm om en situasjon, rope varsku eller rapportere om et forhold man har blitt oppmerksom på. Det dreier seg om en person som har opplevd eller blitt kjent med et kritikkverdig forhold innad i en virksomhet eller en organisasjon og gitt beskjed til noen andre om dette forholdet – forutsetningsvis med håp om å få slutt på eller en bedring av det kritikkverdige forholdet.

Det nært beslektete engelske begrepet, «whistleblowing», har heller ikke noe entydig innhold. Dette begrepet skal stamme fra engelske politimenn som blåste i fløytene sine for å varsle offentligheten og andre politimenn om kriminalitet.[4]

Ytringsfrihetskommisjonen beskriver «whistleblowing» som «situasjoner der den ansatte varsler allmennheten om at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet.»[5] Denne definisjonen av «whistleblowing» synes å inneholde et element av offentliggjøring, og vil dermed ikke omfatte situasjoner hvor arbeidstakere tar opp kritikkverdige forhold internt i virksomheten. I tillegg til spørsmålet om involvering av allmennheten har det også blitt diskutert om den som varsler må være arbeidstaker eller medlem av den aktuelle virksomheten eller organisasjonen det varsles om, samt om motivet for varslingen er relevant som kriterium for at det skal være snakk om «whistleblowing».[6]

Selv om det ikke er entydig hva som nærmere ligger i begrepet «whistleblowing», er en definisjon av Janet P. Near og Marcia P. Miceli utbredt brukt i teori og empirisk forskning om temaet. Forfatterne definerer begrepet slik:

[…] the disclosure by organization members (former or current) of illegal, immoral or illegitimate practices under the control of their employers, to persons or organizations that may be able to effect action.[7]

Denne definisjonen er også langt på vei lagt til grunn for varslingsbegrepet i Norge, deriblant i forskning om varsling utført av Fafo.[8]

Varsling kan med andre ord beskrives som det å si fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen til noen som direkte eller indirekte kan ha myndighet til å gjøre noe med det.

Se også om varsling som psykologisk fenomen i punkt 8.5.1.

Boks 2.1 #metoo-kampanjen

Bakgrunn for #metoo-kampanjen

Den såkalte #metoo-kampanjen startet for alvor i USA i oktober 2017, da skuespilleren Alyssa Milano på det sosiale mediet Twitter oppfordret alle kvinner til å svare på hennes twittermelding med «me too» dersom de hadde opplevd seksuell trakassering eller overgrep. Bakgrunnen for twittermeldingen var at flere kvinnelige skuespillere hadde anklaget filmprodusent Harvey Weinstein for seksuell trakassering og voldtekter, og hensikten var å synliggjøre omfanget av overgrep og seksuell trakassering. Milanos twittermelding førte til at emneknaggen metoo ble brukt av kvinner over hele verden og at seksuell trakassering og uønsket seksuell oppmerksomhet ble satt på dagsorden.

#metoo i Norge

Kampanjen førte til økt oppmerksomhet om seksuell trakassering og uønsket seksuell oppmerksomhet i arbeidslivet og i samfunnet generelt, særlig i USA og flere europeiske land, herunder Norge. I Norge kom det frem opplysninger om ukultur i enkelte bransjer i tillegg til manglende håndtering av saker som hadde blitt meldt fra om tidligere år, men ikke fulgt opp. Det ble også en omfattende samfunnsdebatt om temaer som ble aktualisert i #metoo-kampanjen, herunder seksuell trakassering, flørting og seksuell oppmerksomhet innenfor og utenfor arbeidsplassen, ukultur, holdninger og flere problemstillinger rundt temaet varsling.

Flere tok også et offentlig oppgjør med enkeltbransjer eller enkeltpersoner. For eksempel publiserte TV- og radioprofilen Aleksander Schau 24 twittermeldinger med historier om seksuell trakassering fra medie- og kulturbransjen. Aftenposten publiserte 16. november og 12. desember 2017 opprop hvor 590 norske kvinnelige skuespillere og 792 dansere sto opp mot ukultur i henholdsvis norsk TV, film og teater og dansekunst.¹ De sistnevnte sakene førte til at det ble laget nye emneknagger i tilknytning til #metoo-kampanjen; #stilleforopptak og #nårdansenstopper.

Følger av kampanjen

#metoo-kampanjen førte som nevnt til omfattende samfunnsdebatt, men den førte også til at flere personer, særlig menn, i maktposisjoner mistet jobben eller verv etter at overgrepsanklager ble kjent eller offentliggjort. For eksempel ble norsk politikk truffet av kampanjen, ved at det ble avdekket flere tilfeller av seksuell trakassering og uønskede seksuelle hendelser innenfor de fleste norske partier, også knyttet til fremstående politikere. Sakene som ble kjent i forbindelse med kampanjen dreide seg om alt fra upassende oppførsel, utnyttelse av maktposisjon til å oppnå seksuell kontakt til anklager om straffbare seksuallovbrudd.

At #metoo-kampanjen fikk satt seksuell trakassering og uønsket seksuell oppmerksomhet på dagsorden er det ingen tvil om. Mer usikkert er det hvilke langsiktige samfunnsendringer kampanjen vil ha. Mens enkelte omtaler kampanjen som et skifte, og at man kan snakke om «før og etter #metoo»,² har andre gitt uttrykk for at når medias oppmerksomhet legger seg, vil varslingssaker fortsette i samme spor som før kampanjen.³

Varsling og #metoo

I debatter og oppslag i forbindelse med #metoo-kampanjen ble det ofte snakket om manglende oppfølging av mottatte varsel, varslingsrutiner, vern og oppfølging av varslere, mv. Det førte til debatt om blant annet anonym varsling, viktigheten av å følge opp varsel, å ta varslere på alvor og i hvor stor grad den det ble varslet om hadde eller fikk mulighet til å forsvare seg mot anklagene.⁴ I forbindelse med #metoo-kampanjen hørte man også enkelte personer presisere at man ikke hadde mottatt «varsel», men bare «bekymringsmeldinger», som ble definert som informasjon av generell karakter, og ikke varsel om konkrete hendelser.⁵

Situasjonene som dukket opp i forbindelse med #metoo-kampanjen var ofte ikke varslingssituasjoner i arbeidsmiljølovens forstand. Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A gjelder arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, og derfor for eksempel ikke for personer som har opplevd seksuell trakassering utenfor arbeidslivet eller i et tidligere arbeidsforhold og som varsler om dette. Medlemmer av politiske partier som varsler ledelsen i partiet om sine opplevelser er med andre ord ikke varslere i arbeidsmiljølovens forstand. Heller ikke arbeidstakere som har sluttet i jobben sin og som ti år senere står frem med sin opplevelse av kritikkverdige forhold i forbindelse med arbeidet vil være en varsler i lovens forstand.

Kritikk av #metoo-kampanjen

Reaksjonene på #metoo-kampanjen og den økte oppmerksomheten på seksuell trakassering, ukultur og uønsket seksuell oppmerksomhet har i hovedsak vært positive. For eksempel kåret det amerikanske nyhetsmagasinet Time #metoo-kampanjen og alle som sto bak den til Årets person i 2017.⁶

Kampanjen møtte imidlertid også kritikk. Enkelte mente at den i for liten grad skilte mellom for eksempel seksuell trakassering, overgrep og uønsket seksuell oppmerksomhet og puttet alt i samme bås, noe som ble kritisert av fagpersoner.⁷ Kampanjen ble også kritisert for at det ble mulig å fremsette anklager mot navngitte personer som i mindre grad fikk anledning til å forsvare seg mot anklagene. Andre kritiserte kampanjen for å ha gått for langt og for å true seksuell frihet og menns mulighet til å sjekke opp kvinner. I Frankrike skrev for eksempel over 100 kjente franske kvinner under på et åpent brev hvor de på denne bakgrunnen gikk hardt ut mot kampanjen.⁸

¹ #stilleforopptak: 590 norske kvinnelige skuespillere tar et oppgjør med ukultur i norsk TV, film og teater Aftenposten 16. november 2017 (lest 27. januar 2018) og #nårdansenstopper: «På turné kaller han en av danserne hore etter å ha sett henne på en bar», Aftenposten 12. desember 2017 [lastet ned 27. januar 2018].

² Se for eksempel «#Metoo i Norge – og i verden», Leder i VG 22. januar 2018. (https://www.vg.no/nyheter/meninger/i/2134kl/metoo-i-norge-og-i-verden).

³ Se for eksempel Breirem Kari, «Varig bedring for varslere etter Metoo?», Dagens Næringsliv 18. januar 2018.

⁴ Om sistnevnte problemstilling, se for eksempel Langbach Tor, Det hevdes at Giske har forklart seg i ni timer overfor ledelsen i Arbeiderpartiet. Det er vel mye mer tid enn vi vanligvis gir rom for i retten, Aftenposten 27. januar 2018 (https://www.aftenposten.no/meninger/debatt/i/wE8wP1/Det-hevdes-at-Giske-har-forklart-seg-i-ni-timer-overfor-ledelsen-i-Arbeiderpartiet-Det-er-vel-mye-mer-tid-enn-vi-vanligvis-gir-rom-for-i-retten--Tor-Langbach).

⁵ Unge Høyre, Varslingssaker i Unge Høyre, 12. januar 2018 [lastet ned 28. januar 2018], (https://hoyre.no/aktuelt/nyheter/2018/varslingssaker-i-unge-hoyre/).

⁶ Zacharek Stephanie, Dockterman Eliana og Edwards Haley S., «Person of the year 2017: The Silence Breakers», 18. desember 2017. (http://time.com/time-person-of-the-year-2017-silence-breakers/).

⁷ Kristiansen Natalie, «Metoo-kampanjen: Psykolog sier vi må skille mellom seksuell trakassering og overgrep», nrk.no 26. oktober 2017 [lastet ned 28. januar 2018] (https://www.nrk.no/norge/metoo-kampanjen_-psykolog-sier-vi-ma-skille-mellom-seksuell-trakassering-og-overgrep-1.13751632).

⁸ Ighanian Catherine G., «Catherine Deneuve hardt ut mot #metoo-kampanjen», VG 10. januar 2018 [lastet ned 28. januar 2018] (https://www.vg.no/rampelys/film/i/ 5Vn8m1/catherine-deneuve-hardt-ut-mot-metoo-kampanjen).

2.2 Varsling som fenomen og prosess

Det kan varsles om et bredt spekter av forhold, alt fra mindre overtredelser av et regelverk til alvorlige og omfattende tilfeller av kriminelle forhold.[9]

Varsling, varslingssaker og varslingsprosesser kan forløpe svært ulikt. Arten og omfanget av det kritikkverdige forholdet vil ofte påvirke hvordan situasjonen utvikler seg. Også kulturen og klimaet på den enkelte arbeidsplassen kan spille en viktig rolle for hvordan en varslingssituasjon blir. Fremgangsmåten til varsleren og behandlingen av varselet og varsleren hos den som mottar varselet, vil også spille vesentlig inn på hvordan situasjonen utvikler seg. Varslingsprosessen påvirkes med andre ord i stor grad av enkeltpersoners beslutninger og handlemåte i en prosess mellom minst to personer.

En varslingsprosess kan noe forenklet forklares som en prosess av beslutninger i fire steg.[10]

1) Det første steget er at arbeidstakeren må vurdere om han eller hun har observert noe vedkommende mener er kritikkverdig, for eksempel fordi det er et mulig lovbrudd eller virker å være i strid med virksomhetens etiske regelverk.

2) Etter at arbeidstakeren har vurdert forholdet, blir steg to å avgjøre om han eller hun skal rapportere forholdet videre, og eventuelt til hvem. Det er flere forhold som innvirker på denne beslutningen, for eksempel hvor lett eller vanskelig det er å ta opp ting på den enkelte arbeidsplassen, hvor alvorlig det observerte forholdet er og om vedkommende tror det å ta opp saken med andre kan avhjelpe det kritikkverdige forholdet. Også hvilke konsekvenser vedkommende tror det vil kunne få for en selv, herunder om varslingen kan føre til gjengjeldelse, vil spille inn i denne vurderingen.

3) Dersom arbeidstakeren velger å ta saken videre, å varsle om saken, må virksomheten hvor det kritikkverdige forholdet er, vurdere hvordan saken skal følges opp. Også her vil det være flere mulige utfall, som for eksempel påvirkes av hvor alvorlig forholdet det varsles om er, hvor dokumentert eller omdiskutert det kritikkverdige er, hvorvidt virksomheten deler arbeidstakerens syn på at forholdet som beskrives faktisk er kritikkverdig, og hvor kostbare ulike løsninger vil være for virksomheten. Utfallet vil videre avhenge av hvor villig virksomheten er til å endre forholdet og hvorvidt det å følge opp varselet vil innebære negative følger for enkeltpersoner eller virksomheten som sådan.

4) Det siste steget i prosessen er virksomhetens beslutning om hvordan de skal følge opp varsleren. Aktuelle handlingsalternativer her vil være om de for eksempel skal ignorere vedkommende, forsøke å stilne ham eller henne eller belønne vedkommende. Virksomheten kan også utsette vedkommende for gjengjeldelse i en eller annen form på grunn av varselet.

Denne prosessen vil kunne gjentas flere ganger i forbindelse med det samme kritikkverdige forholdet, for eksempel dersom arbeidstakeren først tar opp forholdet internt, men det av en eller annen grunn ikke fører til retting av det kritikkverdige forholdet. Arbeidstakeren kan da velge å gjenta prosessen internt til noen andre representanter for arbeidsgiver, eller velge å gå eksternt, for eksempel ved å kontakte en tilsynsmyndighet, politi eller media. Det kan også tenkes at flere varslere kommer til eller at det oppdages nye kritikkverdige forhold, og at prosessen av den grunn gjentas. Videre kan det tenkes at for eksempel manglende håndtering av et varsel eller en varseler kan føre til dårlig arbeidsmiljø, som igjen fører til nye varsel om kritikkverdige forhold. Dårlig håndtering eller manglende oppfølging kan også føre til at færre velger å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten.

2.3 Fremvekst av regulering i Norge

Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde ingen bestemmelser om rett til å varsle eller om ansattes ytringsfrihet i sin alminnelighet, og adgangen til å varsle ble i hovedsak regulert av ulovfestede regler. Utgangspunktet er at arbeidstakere, som alle andre, har ytringsfrihet og at inngrep i ytringsfriheten krever særskilt begrunnelse. En slik særskilt begrunnelse kan være den ansattes lojalitetsplikt, som setter grensene for arbeidstakernes adgang til å varsle. Hvor grensene for lojalitetsplikten og den ansattes ytringsfrihet går, måtte avgjøres etter en konkret helhetsvurdering.

Ytringsfrihetskommisjonen avga i 1999 sin innstilling NOU 1999: 27 Ytringsfrihed bør finde sted med forslag til ny Grunnlov § 100 om ytringsfrihet. Kommisjonen mente det var utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i stor grad var ulovfestede og delvis underutviklede. De anså det ikke hensiktsmessig å foreslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven, men de anbefalte blant annet en nærmere rettslig avklaring av begrepet illojalitet og at fenomenet «whistle blowing» ble lovregulert.[11]

Med bakgrunn i Ytringsfrihetskommisjonens innstilling, drøftet Justisdepartementet i St.meld. nr. 26 (2003–2004) ulike lovgivningsinitiativer med sikte på å styrke ansattes ytringsfrihet.[12] Justisdepartementet var usikre på hvor mye en avklaring eller definisjon av begrepet illojalitet ville kunne bidra til å fjerne usikkerhet om grensene mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten. Departementet var imidlertid i utgangspunktet positivt innstilt til lovbestemmelser som gjør at ansatte i praksis tør å bruke retten til å varsle allmennheten om sterkt kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt av Stortinget 30. september 2004, og innebar en styrking av ytringsfrihetens grunnlovsvern.

I 2004 la Arbeidslivslovutvalget frem sitt forslag til ny arbeidsmiljølov i NOU 2004: 5. Utvalget vurderte om varslingsadgangen burde lovfestes i arbeidsmiljøloven.[13] Etter utvalgets mening representerte den gjeldende rettstilstanden en god og fornuftig avveining mellom de ulike hensynene. Begrunnelsen for en lovbestemmelse om adgangen til å varsle ville derfor være opplysningshensyn, og utvalget mente det ville være utfordrende å utforme en bestemmelse som på en bedre måte enn gjeldende rett definerte grensene for adgangen til å varsle, samtidig som de var redde for å låse rettsutviklingen. På den bakgrunnen ønsket utvalget ikke å foreslå en lovfesting av grensene for arbeidstakers adgang til å varsle. Utvalget foreslo imidlertid å lovfeste gjeldende rett om vern mot gjengjeldelse som følge av lojal varsling, som etter deres mening også ville synliggjøre lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. Forslaget gjaldt både intern og ekstern varsling.

Regjeringen fremmet i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) et forslag til en bestemmelse i § 2-4 om vern mot gjengjeldelse som følge av lojal varsling, i tråd med Arbeidslivslovutvalgets forslag.[14] Departementet foreslo at en ny generell bestemmelse også skulle gjelde for varsling til offentligheten. Det gikk frem av forslaget at det omfattet varsling om alle slags kritikkverdige forhold i virksomheten, også de som ikke gjelder arbeidsmiljøforhold. Forbudet mot gjengjeldelse skulle gjelde alle former for gjengjeldelser, som trakassering, diskriminering, oppsigelse, avskjed mv.[15] Når det gjaldt spørsmålet om lovfesting av arbeidstakers adgang til varsling og ansattes ytringsfrihet, mente departementet at det var behov for nærmere utredning før det eventuelt ble fremmet forslag om dette.[16]

I forbindelse med behandlingen av forslaget i Stortinget ble viktigheten av å få slått fast at arbeidstakere har rett til å varsle trukket frem, og kommunalkomiteen mente det var «avgjørende å styrke vernet av ansatte som bidrar til å avdekke korrupsjon og misbruk av offentlige midler».[17] Det ble derfor inntatt et nytt første ledd i § 2-4 som slo fast at «Arbeidstaker har rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten der dette ikke er i strid med annen lov», mens forbudet mot gjengjeldelse ble inntatt i andre ledd. Det fremgår videre av komiteens innstilling at varslerbestemmelsen ble vedtatt under forutsetning av at en utredning av ansattes ytringsfrihet og lojalitetspliktens grenser ble gjennomført og at forslag til ytterligere tiltak skulle fremmes for Stortinget i løpet av våren 2006. Mens den nye arbeidsmiljøloven trådte i kraft 1. januar 2006, ble ikrafttredelsen av § 2-4 utsatt.

Arbeids- og sosialdepartementet satte i april 2005 i gang en utredning som skulle se på ansattes ytringsfrihet. Utredningen ble gjennomført av en arbeidsgruppe i Arbeids- og sosialdepartementet i samarbeid med Justisdepartementet. Arbeidsgruppen leverte sin sluttrapport 21. desember samme år.[18] I rapporten la arbeidsgruppen frem forslag til nye regler som skulle styrke ansattes ytringsfrihet og verne arbeidstakere som varsler eller ytrer seg på andre måter om forhold som berører virksomheten de arbeider i. Rapporten ble sendt på høring 23. desember 2005, og på bakgrunn av høringen la regjeringen i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) frem forslag til nye regler om varsling i arbeidsmiljøloven. Forslaget innebar i korte trekk en lovfesting av retten til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, krav til forsvarlig varsling, forbud mot gjengjeldelse ved varsling og en plikt for arbeidsgiver til å legge forholdene til rette for varsling.[19] Lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling) §§ 2-4, 2-5 og 3-6 ble vedtatt av Stortinget i november 2006 og trådte i kraft 1. januar 2007.[20]

Det var en forutsetning for varslingsreglene som trådte i kraft i 2007 at reglene skulle evalueres etter en tid.[21] På oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet gjennomførte advokatfirmaet Arntzen de Besche og forskningsstiftelsen Fafo en evaluering av varslingsreglene i 2013/2014.[22] På bakgrunn av evalueringene sendte Arbeids- og sosialdepartementet 20. juni 2016 forslag til endringer i reglene om varsling i arbeidsmiljøloven på høring. Høringen ble fulgt opp i Prop. 72 L (2016–2017), hvor regjeringen fremmet forslag om å samle varslingsreglene i et eget kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven. I tillegg ble det foreslått å utvide virkeområdet for varslingsreglene, slik at også innleide arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i innleiers virksomhet er omfattet av reglene, en plikt til å ha varslingsrutiner for virksomheter av en viss størrelse og beskyttelse av varslerens identitet ved varsling til offentlige myndigheter. Stortinget vedtok forslagene i tråd med arbeids- og sosialkomitéens innstilling, jf. Innst. 303 L (2016–2017). Disse reglene er gjeldende rett i dag og omtales nærmere i punkt 4.2.

2.4 Terminologi

De viktigste begrepene og faguttrykkene som er brukt i utredningen og i utvalgets forslag til lovskisser er omtalt nedenfor.

2.4.1 Begreper som brukes i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Å varsle, varsling

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva «en varsling» eller det «å varsle» er, men beskriver at «arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.»

Kritikkverdig forhold

Hva som regnes som et kritikkverdig forhold er ikke nærmere definert i arbeidsmiljøloven. I forarbeidene nevnes noen eksempler: kriminelle forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud, brudd med virksomhetens etiske retningslinjer, samt brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Reglene gjelder dermed for saker av svært ulik karakter og alvorlighetsgrad, og omfatter både mindre alvorlige engangshendelser og omfattende systemsvikt.

Forsvarlig fremgangsmåte

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være «forsvarlig», men arbeidsmiljøloven definerer ikke begrepet. Forsvarlighetskravet ivaretar rammene for den ulovfestede lojalitetsplikten ved varsling, som ble etablert gjennom rettspraksis. Oppsummert inneholder lovens begrep «forsvarlig fremgangsmåte» både krav til innhold i varselet og krav til prosessen. Loven nevner tre eksempler på forsvarlig fremgangsmåte: varsling i samsvar med varslingsplikt, varsling i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling og varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Andre måter å varsle på kan også være forsvarlig. Ifølge forarbeidene er det alltid forsvarlig å varsle verneombud eller tillitsvalgte. Forsvarligheten av andre fremgangsmåter vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering av om arbeidstaker var i aktsom god tro om varselets innhold, hvem det ble sagt fra til og hvordan, type opplysninger, ytringens skadepotensiale og allmenninteresse. Forsvarlighetskravet vil variere etter hvem arbeidstaker varsler til, det vil si intern varsling eller til media/offentligheten. Forsvarlighetskravet skal være en sikkerhetsventil som skal verne mot unødvendige skader på arbeidsgivers interesser. Det skal svært mye til for at en skal kunne si at arbeidstakers fremgangsmåte ikke er forsvarlig.

Gjengjeldelse

Gjengjeldelse er ikke definert i arbeidsmiljøloven, § 2 A-2 sier bare at «gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med § 2 A-1 er forbudt.» I forarbeidene er gjengjeldelse beskrevet som «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling». Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, men også for mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer. Arbeidstaker vil likevel ikke være vernet mot oppsigelser eller andre reaksjoner som er saklige/lovlige av andre grunner enn varslingen. Arbeidsgiver kan komme med motytringer, men det må trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker «kalles inn på teppet» og får instrukser eller advarsler. Arbeidsgivers reaksjoner må uansett ikke ha karakter av trakassering.

Bevisbyrde og delt bevisbyrde

Bevisbyrde er ansvaret for å føre bevis for en påstand i retten. I sivile saker er det vanlig at den som krever oppreisning eller erstatning må bevise at det er grunnlag for kravet. I arbeidsmiljøloven er det presisert at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med loven. Ved krav om oppreisning på grunn av påstått gjengjeldelse etter varsling gjelder det en regel om delt bevisbyrde. Det betyr at arbeidstaker må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse. Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at handlingen ikke var begrunnet i varslingen, altså at det ikke er årsakssammenheng mellom varslingen og påstått gjengjeldelse.

Intern varsling

Begrepet intern varsling er ikke definert i arbeidsmiljøloven, men brukes i bestemmelsen om varslingsrutiner. I forarbeidene er intern varsling omtalt som der arbeidstaker tar opp forhold internt i virksomheten, overfor kolleger, tillitsvalgte, representant for ledelsen mv., inkludert kritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen. Varsling til eksterne varslingsmottak, for eksempel revisor- eller advokatfirmaer, vil regnes som intern varsling dersom tjenesten tilbys på vegne av arbeidsgiver.

Taushetsplikt

Taushetsplikt er en lovbestemt eller avtalt plikt til å bevare taushet om visse opplysninger. Et eksempel er forvaltningsloven § 13 som pålegger forvaltningens ansatte å ha taushetsplikt om opplysninger om noens personlige forhold eller forretningshemmeligheter. Et annet eksempel er arbeidsmiljøloven § 2 A-4 som pålegger tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter som mottar varsel om kritikkverdige forhold (fra andre enn egne ansatte), taushetsplikt om arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger om arbeidstaker.

2.4.2 Begreper som ikke brukes i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Et varsel

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva et «varsel» er. Det gjelder ingen formkrav. Både muntlige og skriftlige ytringer om kritikkverdige forhold regnes som varsel.

En varsler

Loven definerer ikke hvem en «varsler» er, men det ligger implisitt at en varsler er en arbeidstaker som sier fra om kritikkverdige forhold i arbeidssgivers virksomhet. Alle typer arbeidstakere omfattes (faste, midlertidige, innleide). Andre grupper som melder fra om kritikkverdige forhold vil ikke regnes som varslere etter varslingsreglene i arbeidsmiljøloven – for eksempel selvstendig næringsdrivende, ansatte hos underleverandører, brukere, pasienter eller pårørende.

Omvarslede

Begrepet «omvarslede» brukes om den eller de som utpekes som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet det er varslet om. Omvarslede kan for eksempel være en eller flere arbeidstakere, arbeidsgiver, representant for arbeidsgiver eller virksomhetens ledelse.

Ekstern varsling

I forarbeidene er ekstern varsling omtalt som opplysninger og dokumenter som gis til personer eller organisasjoner utenfor virksomheten – tilsynsmyndigheter, faglige forum, media mv.

Varslingsmottaker

Varslingsmottaker brukes om den som mottar et varsel, for eksempel nærmeste leder, varslingssekretariat, tillitsvalgt, verneombud, styreleder, Arbeidstilsynet mv. Varslingsreglene stiller ingen krav til hva varslingsmottaker skal gjøre med varselet eller varsleren (bortsett fra å ikke gjengjelde varselet).

Varslingssak

Varslingssak blir brukt både om en sak om varsleren og om det kritikkverdige forholdet, og brukes også om hele sakskomplekset som kan oppstå i de tilfeller det blir en (vanskelig) sak å håndtere, som gjelder både varsleren og det eller den det er varslet om.

Personalsak

Personalsak kan brukes om enhver sak som omhandler enkeltansatte og som skal behandles med nødvendig konfidensialitet. Eksempler er saker mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om manglende kompetanse eller egnethet i jobben, ordrenekt, at en medarbeider nekter å akseptere leders styringsrett, medarbeider som ikke kan eller vil samarbeide, leder som ikke mestrer lederrollen, misligheter eller brudd på regelverk.

Varslervern

Varslervern brukes om vernet mot gjengjeldelse.

Varslerstatus

Varslerstatus brukes om en arbeidstaker som har varslet og som av den grunn ikke skal bli utsatt for gjengjeldelse.

Varslingskanal

Varslingskanal kan forstås som den som mottar varselet og behandler det, men kan også være en «postkasse» eller formidler av varsel som andre behandler.

Anonym varsling

Anonym varsling brukes om situasjonen der varslingsmottaker ikke vet hvem som har varslet (usignert brev, anonym kommunikasjon mv.).

Konfidensiell varsling

Konfidensiell varsling brukes om situasjonen der varslingsmottaker kjenner identiteten til varsleren, men behandler denne informasjonen konfidensielt. Konfidensialitet betyr at det må sikres at informasjon og informasjonssystemer bare er tilgjengelig for dem som skal ha tilgang.

Habilitet

At en person er «inhabil» eller «ugild» betyr at det foreligger omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til om den som behandler saken er upartisk. Hvis slike forhold foreligger, forutsetter reglene om habilitet at vedkommende ikke skal delta i behandlingen eller i avgjørelsen av den konkrete saken. «Habil» vil si at vedkommende ikke er i en slik situasjon. Sentrale bestemmelser om habilitet finnes i blant annet forvaltningsloven og domstolloven. Regler om habilitet finnes for eksempel også i aksjeloven, skjønnsprosessloven, tinglysningsloven, konkursloven, selskapsloven, stiftelsesloven og tvangsfullbyrdelsesloven.

3 Verdien av varsling – varsling lønner seg

3.1 Samfunnets behov

Samfunnet er best tjent med at alle, også arbeidstakere, har en vid ytringsfrihet som de trygt kan benytte, enten man er aktiv deltaker i den offentlige debatten, eller man varsler om kritikkverdige forhold i samfunnet generelt eller i virksomheten man er ansatt i. For kvaliteten på den offentlige debatten er det viktig at de som har mest kunnskap om det som står på dagsorden, også er deltakere i debatten.

Varsling kan være en svært lønnsom metode for å avdekke kritikkverdige forhold. Dersom pasienter, klienter og kunder sier fra om kritikkverdige forhold som de observerer, vil det gi en mulighet for en effektiv kontroll av kvaliteten på offentlige og private ytelser og tjenester.

En stor del av den norske befolkningen er arbeidstakere. Gode og trygge ansettelsesforhold og et sikkert arbeidsmiljø er av stor betydning for den enkelte og for samfunnet. Det betyr at offentligheten har interesse av innsyn i hva som foregår på den enkelte arbeidsplass. I tillegg til å gi innsyn i arbeidsforhold og arbeidsmiljø, bidrar varsling om kritikkverdige forhold i arbeidslivet til å avdekke blant annet skatteunndragelser, korrupsjon og annen kriminalitet.

3.2 Arbeidsgivers behov

Det er i virksomhetens interesse at kritikkverdige forhold avdekkes og at det er en åpen ytringskultur som kan bidra til et godt arbeidsmiljø og effektivisering av virksomhetens drift og økonomi. Virksomhetene har også et behov for informasjon og åpen debatt med bidrag fra dem som har best kunnskap. Kritiske ytringer og varsling fungerer som en mekanisme for foretaksstyring.[23] Virksomhetene har et legitimt behov for vern mot ytringer som unødig kan skade arbeidsgivers saklige og tungtveiende interesser, og reglene om varsling er utformet i et forsøk på å ivareta disse interessene slik at virksomheten kan unngå unødvendig omdømmetap. Virksomheter som håndterer intern varsling på en god måte kan redusere prosesskostnader ved å forhindre rettstvister, og de kan også unngå bøter og straff ved at mulige lovbrudd avdekkes og bringes til opphør.

3.3 Arbeidstakers behov

Ansattes ytringsfrihet er en del av den generelle ytringsfriheten, en grunnlovfestet menneskerettighet av avgjørende betydning for individets frie meningsdannelse. Adgangen til å ytre seg som arbeidstaker har en egenverdi ved at man kan delta i den offentlige debatten om forhold man har innsikt i. Ytringer som bidrar til å rette opp i kritikkverdige forhold kan få stor betydning for arbeidsmiljøet og muligheten til å gjøre en god jobb, og kan bidra til å opprettholde arbeidstakers integritet i arbeidet. Arbeidstakere opplever ofte at de har lojalitet overfor flere, det kan være både arbeidsgiver, eier, kunder, brukere, fagdisiplinen eller kolleger. I den sammenheng vil arbeidstakers behov for å forhindre verdikonflikter medvirke til at arbeidstaker bidrar til å avdekke kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Lojalitetsplikten som gjelder i et arbeidsforhold kan medføre at arbeidstakere i noen tilfeller må eller ønsker å avstå fra visse ytringer i den forbindelse.

3.4 Rapport fra Oslo Economics: Verdien av varsling

3.4.1 Innledning – bakgrunn for oppdraget

Til hjelp for Varslingsutvalgets arbeid og behovsanalyse ønsket Arbeids- og sosialdepartementet å få undersøkt samfunnsnytten av varsling som mekanisme for forebygging og avdekking av ulovlige og kritikkverdige forhold. I denne sammenhengen var man særskilt opptatt av den potensielle nytten eller gevinsten som ligger i at forholdene legges bedre til rette for at arbeidstakere kan varsle. Oppdraget gikk blant annet ut på å beskrive om og på hvilken måte varsling er nyttig for eiere av virksomheter og for samfunnet, både innen privat og offentlig virksomhet, hvordan samfunnsnytte av varsling kan beregnes og om det er mulig å gjøre et anslag på både gevinster og kostnader ved varsling.

Oslo Economics, som fikk oppdraget, oppsummerer sine funn og konklusjoner slik:

Å varsle er å si ifra om opplevde kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Ved å si ifra om noe kritikkverdig (ulovlig, illegitimt, umoralsk) til noen som har myndighet til å gjøre noe med forholdene, kan varslere forbedre kritikkverdige forhold, for eksempel destruktiv ledelse, helsefarlige forhold og korrupsjon. Takket være varsling har vi bedre arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde/brukerbehandling og en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter enn vi ville hatt uten varsling. I tillegg til direkte å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold gir varsling indirekte nytte ved å forebygge andre kritikkverdige forhold. Varsling kan imidlertid medføre kostnader, også i tilfeller der det viser seg at det ikke er skjedd noe kritikkverdig.[24]

I det følgende brukes rapportens kapittelinndeling i gjennomgangen av resultatene.

3.4.2 Hva er et varsel og hvordan får det virkning

I rapporten legger Oslo Economics til grunn at et varsel er alle situasjoner der arbeidstakere har opplevd kritikkverdige forhold, og gitt beskjed om det til noen som kan gjøre noe med det. Dette samsvarer med den brede forståelsen av varsling som også følger av arbeidsmiljøloven. Oslo Economics’ måte å anvende begrepet på, betyr at varsling omfatter alt fra muntlige varsel som løses enkelt og ubyråkratisk av nærmeste leder, til omfattende varslingssaker som til slutt kan ende i medieoppslag og stor offentlig oppmerksomhet.

Varsel om faktiske kritikkverdige forhold, som tas til følge, gir direkte nytte ved at det kritikkverdige forholdet avdekkes og forbedres. Varsel kan også gi kostnader for varsleren, arbeidsgiveren og andre, både i form av prosesskostnader og kostnader ved å utbedre eventuelle kritikkverdige forhold.[25]

Den potensielle nytten av varsling er å forbedre og forebygge det kritikkverdige forholdet. Varsel om faktiske kritikkverdige forhold som tas til følge gir direkte nytte ved at det kritikkverdige forholdet avdekkes og forbedres eller opphører. Den direkte nytten kan være økonomisk nytte, nytte i form av et bedre arbeidsmiljø og nytte for hele samfunnet ved at rettigheter ivaretas. Som eksempel på samfunnsnytten pekes det i rapporten på Robin Schaefers varsel om etterforskningen av drapet på Monika Sviglinskaja.[26] Varselet ga nytte i form av at offerets, morens og samfunnets rettssikkerhet ble ivaretatt.

Godt håndterte varsel kan også ha en viktig indirekte nytte, ved at de bidrar til at arbeidstakere blir trygge på at de kan si fra om kritikkverdige forhold og at det dermed varsles mer. Det kan gi en forebyggende effekt i form av færre kritikkverdige forhold, fordi det blir mer risikofylt å gjøre kritikkverdige handlinger og mer attraktivt å gjenopprette kritikkverdige forhold før de oppdages.[27]

Motsatt kan varslingssaker som ikke fører frem eller ikke blir håndtert på en god måte, bidra til mindre varsling og flere kritikkverdige forhold fordi det skaper et inntrykk av at varsling ikke nytter eller er risikofylt for varsleren.

Varsling har også kostnader både for varsleren, arbeidsgiver og den det varsles om. Det kan være i form av ressursbruk, inntektstap og psykiske kostnader, sammenlignet med en situasjon der ingen sier fra. Slike kostnader kan oppstå både når det varsles om faktiske kritikkverdige forhold og der det viser seg å ikke være noe kritikkverdig forhold.

Omfordelingsvirkninger

Arbeidstakere, kunder, brukere og samfunnet vil som regel ha nytte av varsling, mens den det varsles om og virksomheten kan ha interesse av å stanse en varsling. Fordelingen av nytte- og kostnadsvirkninger vises i figur 3.1. Det bildet som tegnes her er en av forklaringene på hvorfor det ikke alltid ryddes opp i kritikkverdige forhold. Nytten av at kritikkverdige forhold tas tak i og forbedres tilfaller i stor grad også andre enn varsleren og arbeidsgiver, mens det gjerne er disse som bærer de største kostnadene.

Figur 3.1 Typer virkninger for ulike grupper

Kilde: Oslo Economics

Ved å definere noe som kritikkverdig har samfunnet tatt stilling til at kostnadene ved det kritikkverdige forholdet er høyere enn nytten for samfunnet som helhet. Men den konkrete varslingssaken kan også ha en kostnadsside for samfunnet. Det kan for eksempel medføre tapte skatteinntekter, utgifter til sykmeldinger og arbeidsledighet, og at helsemyndighetene belastes med varslerens og andres helseutgifter i forbindelse med en varslingssak.

3.4.3 Virkninger i eksempler på varslingssaker

Hvorvidt nytten av et varsel overstiger kostnadene, avhenger blant annet av hva slags type forhold det varsles om, om det viser seg faktisk å være kritikkverdig og hvordan varselet håndteres.[28]

Oslo Economics har analysert nytte og kostnader ved varsling i fire tenkte eksempler som er inspirert av faktiske saker. Dette er ulovlige økonomiske investeringer (økonomiske forhold), destruktiv ledelse (psykososiale arbeidsmiljøforhold), feil med ventelister på sykehus (systemsvikt) og påstått juks med karaktersetting i skolen (bruker-/kunderelaterte forhold). Disse fire eksemplene dekker de fire hovedkategoriene av kritikkverdige forhold som det varsles mest om i Norge, jf. punkt 7.3.

I eksemplene har Oslo Economics beskrevet virkningene av to forskjellige måter å håndtere et varsel på. Resultatene er oppsummert i figur 3.2.

Figur 3.2 Oppsummering av virkninger av eksempler på varslingssaker, sammenlignet med ikke-varsel

Kilde: Oslo Economics

På bakgrunn av sin analyse har Oslo Economics kommet frem til et sett av kriterier som må være oppfylt for at et varsel skal gi mest mulig nytte og lavest mulige kostnader for samfunnet som helhet:

1. Arbeidstaker varsler – sier ifra om det kritikkverdige forholdet

2. Det aktuelle forholdet er faktisk kritikkverdig

3. Varselet tas til følge og det kritikkverdige forholdet bedres

4. Varselet behandles på lavest mulig nivå (kan påvirke både sannsynligheten for at det tas til følge og prosesskostnader)

5. Varsleren oppfattes å ha bidratt positivt til virksomheten/samfunnet og anerkjennes for det, slik at andre motiveres til varsling og andre kritikkverdige forhold avdekkes og forhindres.[29]

3.4.4 Omfang av kritikkverdige forhold og varsling

Omfanget av kritikkverdige forhold og varsel er usikkert. På grunnlag av svar på en spørreundersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 (Trygstad og Ødegård) har vi laget et grovt estimat på at det i Norge varsles om mellom 50 000 og 160 000 opplevde kritikkverdige forhold årlig. Av disse varslene anslår vi at om lag 18 000 til 60 000 blir tatt til følge. At ikke flere varsel tas til følge kan blant annet skyldes at det ikke er i arbeidsgivers interesse å rette opp alle forholdene, samt at en del av forholdene det varsles om ikke faktisk er kritikkverdige.

Vi kjenner ikke til hvor mange varslingssaker som dreier seg om faktisk kritikkverdige forhold. Feilvarsling er trolig mer utbredt i saker der det er uklart om forholdet er kritikkverdig, for eksempel varsel om destruktiv ledelse, enn i saker om klare lovbrudd, for eksempel varsel om korrupsjon.[30]

I figuren under gis en oversikt over det beregnede omfanget av kritikkverdige forhold og forhold det blir varslet om.

Ifølge Oslo Economics illustrerer figur 3.3 hovedutfordringene ved varsling, men i tillegg det potensialet som ligger i å legge bedre til rette for varsling: Det er 25 000 til 140 000 kritikkverdige forhold det ikke blir varslet om, og det er 7 000 til 80 000 varsel som ikke tas til følge.

Figur 3.3 Omfanget av varsling – grovt estimat på antall kritikkverdige forhold og varsler per år

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Oslo Economics har sett på om det lar seg beregne i hvilket omfang varslingsreglene misbrukes. Misbruk kan tenkes for eksempel for å få gjennomslag for et faglig synspunkt, i interne maktkamper eller i forbindelse med nedbemanning eller oppsigelser på annet grunnlag. Oslo Economics viser til at de ikke har informasjon om i hvilket omfang det foregår misbruk, men at statistikk om oppsigelsessaker tyder på at misbruk, i hvert fall i den sammenhengen, er et begrenset problem.[31]

3.4.5 Virkninger av varsling for samfunnet som helhet

Takket være varsling har vi bedre arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde/bruker-behandling og en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter enn vi ville hatt uten varsling. I tillegg til direkte å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold gir varsling indirekte nytte ved å forebygge andre kritikkverdige forhold.[32]

Figur 3.4 Virkninger av varsling for samfunnet som helhet

Kilde: Oslo Economics

Direkte nytte

Den direkte nytten av varsling oppstår ved at tusenvis av kritikkverdige forhold forbedres årlig. De kritikkverdige forholdene som det varsles om, og som forbedres, fordeler seg på noen hovedgrupper:

psykososiale arbeidsmiljøforhold

systemsvikt

bruker- og kunderelaterte forhold

økonomirelaterte forhold

Å avdekke og forbedre slike kritikkverdige forhold kan bidra til forbedret arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde- og brukerbehandling, en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter.[33]

Basert på Fafo-undersøkelsen fra 2016,[34] har Oslo Economics beregnet at om lag 32 prosent av de kritikkverdige forholdene som tas til følge hvert år hovedsakelig bidrar til bedre arbeidsmiljø, rundt 30 prosent av varslene bidrar hovedsakelig til forbedret helse, miljø og sikkerhet, om lag 23 prosent til bedre kunde- og brukerbehandling og rundt 11 prosent bidrar hovedsakelig til en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter, se figur 3.5.

Figur 3.5 Direkte nytte av varsling for samfunnet som helhet

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Indirekte nytte

Varsling kan også gi indirekte virkninger ved å bidra til mer varsling og færre kritikkverdige forhold. Det er i stor grad håndteringen av varslingssaker som avgjør om den indirekte virkningen blir positiv eller negativ.

Oslo Economics gir følgende forklaring på hvordan varsling gir indirekte nytte:

Den indirekte nytten, eller forebyggingsvirkningen, oppstår ved at godt håndterte varsler gjør medarbeidere trygge på at de kan si ifra om kritikkverdige forhold, noe som øker sannsynligheten for at det varsles. Personer som er ansvarlige for kritikkverdige forhold vil ta hensyn til den økte sannsynligheten for at lov- og regelbrudd blir oppdaget. Økt sannsynlighet for å bli varslet om (oppdaget) gjør det mindre attraktivt å igangsette og opprettholde kritikkverdige forhold. Resultatet er at færre kritikkverdige forhold oppstår og vedvarer.[35]

Å forhindre kritikkverdige forhold gir samme nytte som å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold, men ingen av prosesskostnadene. Å forebygge kritikkverdige forhold er derfor fra et samfunnsøkonomisk perspektiv, svært lønnsomt.

Forskning på indirekte nytte viser at varsling gir forebyggende virkninger, men at det krever at varslervernet er riktig utformet, og at varsleren kompenseres for sine kostnader.[36] Det er få empiriske studier av varsling i arbeidslivet som ser på virkningene, men det finnes studier av et beslektet fenomen som finnes både i Norge, EU og USA. Dette gjelder regler om straffefritak eller straffereduksjon ved varsel om for eksempel ulovlig prissamarbeid i karteller.[37] En studie fra USA viser at straffefritak eller straffereduksjon først fører til en økning i anmeldelser av kartellvirksomhet og deretter til nedgang i varsel. Dette funnet støttes også av andre undersøkelser. Både teoretiske og eksperimentelle studier av indirekte nytte av varsling bygger opp under resultatene fra den empiriske studien som det er vist til over.[38]

Kostnader

I vurderingen av kostnader ved varsling, understreker Oslo Economics at det må skilles mellom kostnader som stammer fra det kritikkverdige forholdet og kostnader som stammer fra varselet. Det må også skilles mellom kostnader som er nettokostnader for samfunnet som helhet, og kostnader som kun er en omfordelingsvirkning fra dem det varsles om til andre grupper i samfunnet.

Nettokostnader for samfunnet, det vil si virkninger som medfører økt ressursbruk for samfunnet som helhet, kan inndeles i avdekkingskostnader, prosesskostnader og opprettingskostnader.

Avdekkingskostnader er kostnader knyttet til å finne ut om det har skjedd noe kritikkverdig. I varslingssaker vil disse kostnadene ofte være nær null fordi arbeidstakerne kan oppdage kritikkverdige forhold som en konsekvens av å være på jobb. Opprettingskostnader er kostnader som er nødvendige for å rette opp i et forhold som er vurdert å være faktisk kritikkverdig, og kommer som sådan ikke av varselet selv. Oslo Economics legger til grunn at samfunnets lover og regler er hensiktsmessig utformet og at kostnaden med å endre et kritikkverdig forhold er nødvendig og dermed lønnsomt for samfunnet som helhet.[39]

Fordi avdekkingskostnadene ofte er null og opprettingskostnader er nødvendige for å forbedre forhold som samfunnet mener er kritikkverdige, er det i hovedsak prosesskostnadene som samfunnet bør ta hensyn til og forsøke å minimere.[40]

Prosesskostnader inkluderer kostnader med å gjøre varslerens informasjon kjent, oppklare om det er skjedd noe kritikkverdig og eventuelle etterfølgende kostnader som følger av varselet (for eksempel kostnader som følge av gjengjeldelse). Dette er samfunnsøkonomiske kostnader i form av økt ressursbruk for samfunnet på grunn av selve varselet. Prosesskostnadene er blant annet avhengig av hvilket nivå varslingssaken håndteres på. Kostnadene er generelt lavere jo lavere ned i hierarkiet det varsles. Som Oslo Economics påpeker, vil et muntlig varsel til nærmeste leder gi prosesskostnader tilnærmet lik null, mens en sak som ender i media og kanskje i en rettssak, kan medføre betydelige kostnader, se figur 3.6.

Figur 3.6 Prosesskostnader forbundet med varsling for samfunnet som helhet

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Norske arbeidstakere følger som regel «linja» når de varsler, og nesten halvparten av alle varsel går til nærmeste leder. Oslo Economics antar at disse varslingene har lave prosesskostnader. Varsel som går til tillitsvalgte eller høyere opp i systemet internt i virksomheten vil føre til noe høyere prosesskostnader, jo høyere opp i systemet man kommer. Det er svært få varslingssaker som omtales i media eller som ender med domstolsbehandling. Det kan dermed legges til grunn at prosesskostnadene forbundet med varsling ikke er svært høye, men at de ville økt betraktelig dersom langt flere hadde valgt å varsle eksternt til noen utenfor virksomheten.

Varslingssaker kan også omfordele ressurser mellom berørte grupper og vil i slike tilfeller ikke ha noen reell effekt for samfunnet. Nytten for en gruppe motsvares av like store kostnader for en annen. Slike omfordelingsvirkninger vil ikke påvirke den samfunnsøkonomiske virkningen av et tiltak. Som et eksempel peker Oslo Economics på Siemens-saken, der skandalen førte til omsetningssvikt for Siemens, samtidig som deres konkurrenter fikk en omsetningsøkning.[41]

Effektivitet

Effektivitet sier noe om hvor stor måloppnåelse et tiltak har, sammenlignet med ressursbruken. Oslo Economics har sammenlignet varsling med andre mulige kontrollmekanismer som kan brukes til å avdekke kritikkverdige forhold i et samfunn. I rapporten skilles det mellom to typer kontrollmekanismer: «utsidekontroll», det vil si kontrollmekanismer som forsøker å få frem informasjon fra utsiden av virksomheten, for eksempel politi og revisjon, og «innsidekontroll», det vil si kontroll ved hjelp av personer på innsiden av virksomheten, for eksempel varslere (arbeidstakere og innleide) og aksjonærer.

Utenlandske studier som undersøker betydningen av ulike kontrollmekanismer for å avsløre regnskapsjuks, viser at det i stor grad avdekkes ved «innsidekontroll». En undersøkelse som er gjengitt i en artikkel i The Economist i 2015 viser for eksempel at 42 prosent av all regnskapsjuks ble avdekket ved hjelp av tips. Varsling har også betydning som bidrag til andre kontrollmekanismer, for eksempel til politiet. Oslo Economics viser til en undersøkelse fra 2017 som dokumenterer at sjansen for domfellelse for regnskapsjuks som er avdekket ved varsling øker med 9 prosent, sammenlignet med saker uten varsel.[42]

I rapporten har Oslo Economics laget et regneeksempel hvor de har beregnet en hypotetisk merkostnad for samfunnet av å erstatte varsling med andre kontrollmekanismer. Det tas utgangspunkt i at det avdekkes og forbedres 18 000 til 60 000 kritikkverdige forhold hvert år på grunn av varsling. Det er avdekkingskostnadene Oslo Economics ser på i regneeksemplet. Basert på en antakelse om at en eksternt ansatt kontrollør (politi, revisor eller lignende) ville brukt en halv til tre måneder på å avdekke et kritikkverdig forhold, vil det kreve 750 til 15 000 årsverk å avdekke det samme antallet kritikkverdige forhold som avdekkes ved hjelp av varsling i dag. Basert på disse anslagene sparer varsling samfunnet årlig for en halv til tolv milliarder kroner.[43]

3.4.6 Utfordringer med gjeldende varslingspraksis – mulige tiltak og virkninger av disse

Myndighetene kan hovedsakelig legge bedre til rette for varsling ved å gjennomføre tiltak som gjør det mer attraktivt for arbeidstakere å si ifra om kritikkverdige forhold.[44]

I rapportens avsluttende kapittel ser Oslo Economics nærmere på utfordringene med gjeldende varslingspraksis, mulige nye tiltak og virkninger av disse. I rapporten er det slått fast at varsling i henhold til dagens regler og praksis gir direkte nytte ved at 18 000 til 60 000 kritikkverdige forhold forbedres årlig. I tillegg gir varsling, som vi har sett, også indirekte nytte ved å forhindre mange kritikkverdige forhold. Oslo Economics peker likevel på noen utfordringer som tyder på at dagens varslingsmekanisme ikke fungerer optimalt fra et samfunnsmessig og samfunnsøkonomisk ståsted:

Halvparten av alle arbeidstakere som opplever kritikkverdige forhold, velger ikke å varsle. Dette gjør at mange tusen faktisk kritikkverdige forhold ikke avdekkes eller utbedres, med de kostnadene det medfører.

Under halvparten av varslene tas til følge. Dermed vedvarer flere tusen kritikkverdige forhold som kunne vært utbedret.

En av fire arbeidstakere som varsler får bare negative eller overveiende negative reaksjoner, med de kostnadene det gir i form av ressursbruk, potensielt tapt inntekt og psykiske kostnader.

Flere arbeidsgivere opplever at varslingssaker som ikke behandles på lavt nivå kan være forbundet med høye prosesskostnader.

Varsel om forhold som viser seg ikke å være kritikkverdige kan koste ressurser for arbeidsgiver og kan være (urettmessig) belastende for den det varsles om.[45]

Insentivproblemet

På grunnlag av sin analyse, peker Oslo Economics på en viktig årsak som de fra et samfunnsøkonomisk perspektiv, mener har stor betydning. Det er hva Oslo Economics kaller insentivproblemet. Arbeidsgiveren og den eller de som er ansvarlige for det kritikkverdige forholdet, vil i flere tilfeller ha høyere kostnader enn nytte av å ordne opp. Det kan forklare hvorfor arbeidsgivere og den det varsles om noen ganger vil forsøke å stanse og avskrekke varslere. Dette kan innebære at varslingen medfører kostnader for varsleren, som ikke kan oppveie den nytte varsleren vil ha av at det kritikkverdige forholdet forbedres. Dermed er det færre varsel som blir tatt til følge, mange som ikke varsler, og mange kritikkverdige forhold som ikke blir avdekket og forbedret.

Hovedmål med tiltak

Fra et samfunnsøkonomisk ståsted må hovedmålet med tiltak for å legge bedre til rette for varsling være at det blir avdekket, forbedret og forhindret flest mulig kritikkverdige forhold. Hvis dette målet skal nås, må man øke andelen arbeidstakere som sier fra og øke andelen varsel som tas til følge. Samtidig må man minimere kostnadene knyttet til varslingsprosessen og omfanget av feilvarslinger og misbruk.[46] Se også figur 3.7.

Figur 3.7 Mål for tiltak for å legge bedre til rette for varsling (ideal)

Kilde: Oslo Economics

I rapporten bruker Oslo Economics begrepet tiltak i samme betydning som i Veileder for samfunnsøkonomisk analyse, utgitt av Direktoratet for økonomistyring i 2014: «Tiltak omfatter handlinger og aktiviteter som initieres av offentlige myndigheter for å løse et samfunnsproblem.»[47]

På grunnlag av sine funn har Oslo Economics sett på enkelte typer styringstiltak: økonomiske, organisatoriske, informative og juridiske, se figur 3.8.

Figur 3.8 Mulige tiltak for å legge bedre til rette for varsling

Kilde: Oslo Economics

Økonomiske tiltak

Oslo Economics har særlig sett på finansielle insentiver for varslene. Hensikten med finansielle insentiver er å belønne og kompensere potensielle varslere for at kostnaden ved å varsle kan være høyere enn den personlige nytten.

Det er særlig i USA at man har tatt i bruk finansielle insentiver i form av belønning for å varsle. I finansbransjen tilbys for eksempel varsleren en belønning på mellom 10 og 30 prosent av bøter over 1 million dollar. Belønningsordningen har ført til en økning av antallet varsel og siden 2016 er det utbetalt 130 millioner dollar til 30 til 40 varslere til sammen.[48]

Det er ikke tradisjon for denne typen finansielle insentiver i Norge. Oslo Economics foreslår i stedet at myndighetene vurderer å øke oppreisningsbeløpene i saker om ulovlig gjengjeldelse, som i tråd med norsk rett er relativt beskjedne også i varslingssaker.

Organisatoriske tiltak

Offentlige myndigheter kan, i kraft av å være en stor arbeidsgiver, påvirke situasjonen for varslere gjennom eierstyring. For det første kan staten som arbeidsgiver legge til rette for et godt ytringsklima. For det andre kan det stilles krav til ansettelsespolitikken, for eksempel gjennom å vektlegge positivt tidligere varsling som en del av vurderingen av arbeidssøkere.

Oslo Economics vurderer også om staten kan eller bør opprette en egen «varslertjeneste». Det vises i den sammenheng til varslingshuset i Nederland, som er et rådgivnings- og klageorgan for varslere i offentlig regi. Som et annet eksempel, viser Oslo Economics til Helsetilsynets eksterne varslingskanal for å varsle om alvorlige hendelser i helseforetakene.

Oslo Economics’ funn tyder på at uformelle, muntlige varslingsprosesser både kan gi lave prosesskostnader og høyest nytte i form av rask og fullstendig retting av det kritikkverdige forholdet. Likevel er det slik at det kan være nødvendig med alternative løsninger, for eksempel der ytringsklimaet er vanskelig eller den konkrete saken er svært betent. En varslertjeneste kan bistå varslere i varslingssaker som avvises, eller som ikke kan løses av virksomhetene. Varslere kan slippe å stå alene og en varslertjeneste kan gjøre det enklere å varsle anonymt. Samlet kan dette bidra til at flere kritikkverdige forhold blir varslet om og at flere forhold forbedres.

En varslertjeneste vil også ha kostnader; for samfunnet, som må betale for tjenesten, og for arbeidsgivere, som kan måtte håndtere en mer formell og omstendelig prosess. Oslo Economics viser imidlertid til at risikoen ved å igangsette et slikt tiltak kan reduseres, for eksempel ved å starte med å etablere et tilbud innenfor et begrenset samfunnsområde (som Helsetilsynet), eller for bestemte kritikkverdige forhold (korrupsjon). Det bør også vurderes om det er hensiktsmessig med en felles varslertjeneste eller om det kan bygges videre på eksisterende strukturer, som for eksempel Helsetilsynet, Arbeidstilsynet og Likestillings- og diskrimineringsombudet.[49]

Informasjonstiltak

Under denne overskriften trekker Oslo Economics frem tre forskjellige tiltak: utvikle veiledere, kompetanseutvikling og å hedre varslere.

Når det gjelder nasjonale veiledere, vises det til at det allerede finnes en del slike veiledere, for eksempel har KS nylig gitt ut en ny veileder: «Varsling – Hvordan utvikle gode rutiner for varsling i kommuner og fylkeskommuner». I arbeidet med rapporten har Oslo Economics avdekket at det er mangel på kunnskap om sentrale begreper når det gjelder varsling, og viser spesielt til at det er stor usikkerhet om hva som kan regnes som et kritikkverdig forhold. Informasjon og veiledning er tiltak som er lite kostbare å utvikle. Nasjonale varslingsveiledere bør utvikles særskilt for ulike deler av samfunnslivet. Slike veiledere vil øke kunnskapen om varsling, kunne bidra til at flere tør å varsle, mer kostnadseffektive varslingsprosesser og at man i mindre grad bruker varslingsprosesser til å håndtere andre saker, for eksempel personalsaker og faglig uenighet.

Kompetanseutvikling for arbeidsgivere og arbeidstakere vil være et mer langsiktig og kostbart tiltak, men potensielt en mer effektiv metode for å øke kunnskapen om varsling. Offentlige myndigheter kan bidra til at kunnskap om varsling og ytringsklima inkluderes i de ulike fag- og lederutdanningene.

Å hedre varslere kan, på samme måte som økonomiske insentiver, bidra til å øke nytten og senke kostnadene ved varsling for varslerne, og dermed føre til at flere varsler. Hedring av varslerne vil synliggjøre nytten av varsling og bidra til at varsling oppfattes mer positivt. Heder kan styrke den moralske motivasjonen for å varsle.

Det finnes allerede enkelte tiltak som hedrer varslere, blant annet er Fritt Ords pris i noen tilfeller blitt utdelt til varslere. Oslo Economics mener imidlertid at det er rom for flere tiltak for å hedre varslere, både internt i virksomhetene og for varsling generelt. Tiltak for å hedre varslere kan være et lite kostbart bidrag til at det varsles mer.

Juridiske tiltak

Med juridiske tiltak mener Oslo Economics «virkemidler for å endre personers og virksomheters atferd gjennom lover og forskrifter, reguleringer, tilsyn og kontroll mm.»[50]

Oslo Economics drøfter ikke konkrete lovendringstiltak, men viser generelt til at utfordringen for lovgiver er å gi regler som er gode både for tilfeller hvor et varsel viser seg å være riktig, og for tilfeller hvor det ikke foreligger noe kritikkverdig forhold.

Avslutningsvis i rapporten stiller Oslo Economics spørsmålet om nytten av tiltak for å legge bedre til rette for varsling vil overstige kostnadene. Oslo Economics har ikke foretatt en samfunnsøkonomisk analyse av eksemplene på tiltak som de har brukt i rapporten, men mener at de på grunnlag av analyser av tiltak fra andre land, har grunnlag for å si at det er sannsynlig at flere tiltak for å legge bedre til rette for varsling er lønnsomme, avhengig av hvordan det konkrete tiltaket er utformet. De viser i den sammenheng til en nytte-kostnadsvurdering knyttet til The False Claims Act i USA, som viser nytte-kostnadsforhold på mellom 14:1 og 52:1, det vil si at for hver dollar man investerer, gis mellom 14 og 52 dollar i nytte. Oslo Economics viser også til EU-rapporten som er referert nedenfor i punkt 3.5.[51]

3.5 EU-rapport: Beregning av økonomisk gevinst av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp

I 2016 tok EU-kommisjonen initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene når det gjelder varsling og vern av varslere, og vurdere behovet for nye tiltak, eventuelt på EU-nivå, jf. punkt 5.5. I den sammenhengen har kommisjonen fått gjennomført en studie hvor man har forsøkt å beregne den økonomiske gevinsten av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp.[52]

EU-kommisjonen har valgt å fokusere på offentlige innkjøp fordi det er en viktig del av økonomien i de fleste landene og fordi det er et område som er utsatt for korrupsjon. Som utgangspunkt må det antas at et godt varslervern vil oppfordre til varsling, som igjen vil føre til mindre misbruk av offentlige midler.

I studien trekkes to hovedkonklusjoner: Vern av varslere er svært økonomisk lønnsomt. For å oppnå denne effekten, må regelverk og systemer være gjennomført på en effektiv måte.

Studien inkluderer en detaljert undersøkelse av kostnadene ved å etablere og vedlikeholde et system for vern av varslere i sju land som allerede har regler og tiltak på plass: Frankrike, Irland, Italia, Nederland, Romania, Slovakia og Storbritannia. Beregningen av den potensielle nytten av et system for vern av varslere ble utført på grunnlag av nærmere angitte økonomiske modeller. Når man sammenlignet kostnader og potensiell nytte ble det tatt utgangspunkt i tre ulike scenarier: At varsling kan avdekke henholdsvis 30, 40 og 50 prosent av tilfellene av korrupsjon og bedrageri i offentlige innkjøp. Hovedkonklusjonen er helt klar: I alle landene oversteg den potensielle nytten i svært stor grad kostnadene. Se EU-rapporten kapittel 2 for en nærmere beskrivelse av metodene.

Ved beregning av kostnadene av regler og systemer for å ivareta varslerne har man tatt hensyn til fem kategorier av kostnader: Utvikling av lovgivning, etablering og vedlikehold av interne varslingskanaler, etablering og drift av eksterne varslingskanaler, kostnader knyttet til prosesser om gjengjeldelse i domstolene og gratis juridisk rådgivning til potensielle varslere. Alt i alt er kostnadene for å etablere og vedlikeholde regelverk og systemer for vern av varslere relativt lave, sammenlignet med den potensielle nytten. For Frankrikes del kom man til at forholdet mellom kost og nytte varierte mellom 22:1 og 37:1, det vil si at for hver euro som blir investert i vern av varslere så kan man spare inn mellom 22 og 37 euro på grunn av lavere omfang av korrupsjon og bedrageri.

Studien viste stor variasjon mellom landene: For Irland var forholdstallene mellom 1,4:1 og 2,3:1, mens for Romania var forholdstallene mellom 319:1 og 532:1. De store variasjonene skyldes flere forhold. På kostnadssiden er det for eksempel store forskjeller med hensyn til hvor grundig man har gått frem i forbindelse med etablering og vedlikehold av regler og systemer. På nyttesiden gjør det utslag at det er store forskjeller mellom landenes totale økonomi, hvor stor andel av økonomien offentlige innkjøp utgjør, og den generelle risikoen for korrupsjon.

I studien ble det også identifisert flere faktorer som bidrar til å effektivisere systemer for vern av varslere. Blant de viktigste er økt kunnskap om systemer for varsling og på hvilken måte varslere er vernet, interne varslingsrutiner, systemer som gjør det mulig å varsle anonymt og opplæring i mottak og håndtering av varsel.

4 Gjeldende rett i Norge

4.1 Ytringsfrihet

4.1.1 Grunnloven § 100

Ytringsfriheten er en grunnleggende forutsetning for en demokratisk styreform, en vesentlig basis for kulturell utvikling og et sentralt element i enkeltmenneskets frihet. Ytringsfriheten kan komme i konflikt med andre sentrale verdier, som for eksempel vern om det enkelte menneskes verdighet og integritet, og ytringsfriheten trenger derfor en presisering.[53] Grunnloven § 100, som siden vedtakelsen i 1814 har sikret «trykkefrihed» i Norge, ble vedtatt endret av Stortinget 30. september 2004. Se mer om bakgrunnen for grunnlovsendringen i punkt 4.1.2 om Ytringsfrihetskommisjonen nedenfor. Grunnloven § 100 gir nå et grunnlovsvern for retten til ytringsfrihet ved å legge til grunn at «[y]tringsfrihet bør finne sted». Retten til ytringsfrihet er også beskyttet av flere overnasjonale regelsett, som Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10, som er omtalt i punkt 4.1.3 nedenfor.

Boks 4.1 Grunnloven § 100

Ytringsfrihet bør finne sted.

Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det rettslige ansvar bør være foreskrevet i lov.

Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver. Det kan bare settes klart definerte grenser for denne rett der særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.

Forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler kan ikke benyttes med mindre det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Brevsensur kan ikke settes i verk utenfor anstalter.

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Ytringsfrihet begrunnes ved henvisning til tre prinsipper: sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet («individets frie meningsdannelse») og demokratiprinsippet.[54] Ytringsfriheten skal med det ivareta en rekke formål og hensyn, dels med betydning for samfunnet, og dels med betydning for det enkelte menneske. Disse overordnede hensynene er fremhevet i Grunnloven § 100 andre ledd, der det er slått fast at «[i]ngen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.»

Ansattes ytringsfrihet er beskyttet av den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100. Den nye bestemmelsen innebar en styrking av grunnlovsvernet for ansattes ytringsfrihet, se punkt 4.1.4. Bestemmelsen beskytter mot inngrep i ansattes ytringsfrihet fra offentlige myndigheter og i betydelig utstrekning også fra private.

4.1.2 Ytringsfrihetskommisjonen

Den regjeringsoppnevnte Ytringsfrihetskommisjonen hadde som mandat å foreta en grunnleggende gjennomtenkning av ytringsfrihetens stilling i samfunnet, og et kjernepunkt for arbeidet skulle være en revisjon av ytringsfrihetens grunnlovsvern.[55] Kommisjonen avga innstillingen sin i 1999, NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted», med forslag til ny Grunnlov § 100 om ytringsfrihet.

Kommisjonens hovedsynspunkt var at «Norge skal være et åpent samfunn der den enkelte har frihet til å ytre seg og holde seg informert. En opplyst, aktiv og kritisk offentlighet er demokratiets grunnvoll. Dette fastslås i forslagets 1. ledd med ordene «Ytringsfrihed bør finde Sted». For ordens skyld gjøres oppmerksom på at ordet «bør» skal leses som «skal» på moderne norsk.»[56]

Ytringsfrihetskommisjonen var opptatt av ytringsfrihet som praktisk realitet:

Ytringsfriheten vil med den nye bestemmelsen bli bedre vernet enn det som følger av nåværende Grl. § 100. Ved sterkt å betone ytringsfrihetens tre hovedbegrunnelser i selve bestemmelsen (2. ledd) tilsikter kommisjonen en realistisk avveining mellom hensynene bak inngrep i ytringsfriheten og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne, dvs. sannhetssøkningen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. Disse tre prosessene – som forutsetter tvangsfri kommunikasjon – er nærmere beskrevet i utredningen. Ytringsfriheten vil på denne måten ikke framstå som et abstrakt prinsipp – med tilhørende fare for nedprioritering – men som en praktisk realitet av til dels universell betydning.[57]

I utredningen behandles også spørsmålet om ansattes ytringsfrihet, og utgangspunktet er at arbeidstakere omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som alle borgere. Fra kommisjonens omtale av ansattes ytringsfrihet siteres:

Kommisjonen ser det ikke som hensiktsmessig å forslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven. Utgangspunktet etter vårt forslag til ny § 100 blir derfor – som i dag – at den ansatte omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som enhver annen borger. Rettslig sanksjonerte begrensninger i den ansattes klassiske ytringsfrihet må tilfredsstille vilkårene i Grl. § 100, 2. ledd, 1. pkt., dvs. begrensningen må la seg forsvare «holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». I tillegg kommer kravet i 2. pkt. om at begrensingen («det retslige Ansvar») må være klart foreskrevet ved lov.

I praksis vil trolig bestemmelsen i vårt forslag til ny Grl. § 100, 3. ledd være av større betydning, fordi de fleste begrensninger i ansattes ytringsfrihet ikke vil være rettslig sanksjonerte lovbestemmelser, men reglement og instrukser mv. fastsatt av arbeidsgiver. Slike instrukser kan ikke inneholde bestemmelser som krenker retten til «Frimodige ytringer, om Statsstyrelsen og enhver anden Gjenstand».

[…]

Et ansettelsesforhold reiser særlige ytringsfrihetsspørsmål fordi arbeidsgiver – innenfor visse rammer – har krav på den ansattes lojalitet. For å overholde lojalitetsplikten kan den ansatte bli nødt til å avstå fra visse ytringer. Lojalitetsplikten innebærer derfor en begrensning i den ansattes ytringsfrihet.

Konflikten mellom ytringsfrihet og den ansattes lojalitetsplikt er av stor praktisk betydning: Rundt halvparten av Norges befolkning er i en eller annen sammenheng ansatt hos andre. Sett hen bl. a. til dette, er det utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i så stor grad er ulovfestet og delvis underutviklet.

[…]

En nærmere redegjørelse for hvilke begrensninger som kan godtas etter Grl. § 100, 2. og 3. ledd, vil kreve en omfattende analyse. Kommisjonen har ikke mandat eller kapasitet til å gjennomføre et slikt arbeid. Vi nøyer oss med å vise til enkelte momenter og prinsipper som bør inngå i vurderingene.

Det er neppe mulig å foreta et generelt skille mellom ansatte hos private og ansatte i det offentlige. For privatansatte vil lojaliteten i første rekke være knyttet til at man ikke skal skade arbeidsgivers økonomiske interesser, ved f. eks. å røpe interne forhold som kan ha konkurransemessig betydning eller unødig skader bedriftens rykte. Disse hensyn gjør seg imidlertid normalt også gjeldende for ansatte i offentlig virksomhet. For mange offentlig ansatte kommer i tillegg at de arbeider for organ som utøver offentlig myndighet og/eller er sekretariat for politiske ledere. Dette gjør at de ansattes ytringsfrihet kan måtte tåle begrensninger begrunnet også i et annet hensyn, nemlig det demokratiske systems legitimitet og funksjon. Men dette argumentet må veies opp mot offentlige ansattes plikt til lojalitet – ikke bare mot sine overordnede – men til det demokratiske system i seg selv, herunder hensynet til en best mulig informert offentlig debatt. Som de folkevalgtes tjener kan ikke den enkelte offentlige tjenestemann kjøre sololøp dersom dette skaper store vansker for den etaten han eller hun skal tjene.

Det er ikke entydig hva som menes med lojalitet. Noen kan mene at dette bør gi arbeidsgiver en generell beskyttelse mot offentlig kritikk fra ansatte. Det er etter vårt syn et for omfattende krav. Det vil være mer i tråd med de allmenne prinsipper for begrensninger i ytringsfriheten om det stadfestes – som et minstekrav – at bare ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiver, som arbeidsgiver, kan ansees som illojale. Lojalitetsplikten er knyttet opp til arbeidsgivers styringsrett, noe som betyr at arbeidsgiver er i en bedre posisjon enn den ansatte med hensyn til å avgjøre hva som ligger i plikten. Dette bør imidlertid også gi arbeidsgiver bevisbyrden for at skadelig illojalitet foreligger.

Ansettelsesforhold og arbeidsmiljø er i dag ansett som et offentlig anliggende, og i forlengelsen av det kan det argumenteres for at allmennheten har legitim interesse i et visst innsyn i forhold på den enkelte arbeidsplass. For den generelle demokratiske debatt om arbeidsmiljøspørsmål er det ikke nødvendigvis godt nok at kritikkverdige forhold kun blir gjort kjent for offentlig etablerte tilsynsorgan (f. eks. Arbeidstilsynet).

Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. Særlig er det viktig å ha for øye at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene ikke får eller vil delta i ordskiftet – ikke minst gjelder dette offentlig ansatte.

Situasjonen her er kompleks og det er neppe mulig å operere med klare kategorier av offentlig ansatte, for så å innrømme de ulike kategoriene ulik grad av ytringsfrihet. Likevel kan man antydningsvis skille mellom ansatte som jobber i en form for politisk sekretariat og ansatte som sitter med rent faglige oppgaver. Den sistnevnte gruppen – enten de har faglig ansvar for utdanning, helse, kommunikasjon eller forsvar, for nevne noe – bør ha både rett og plikt til å redegjøre for problemer, utfordringer og mulige løsninger på sitt fagfelt. De besitter en faktisk kompetanse som ikke bør stenges ute fra det offentlige rom. I tillegg til organlojalitet kommer følgelig den generelle lojalitet til det samfunn man skal tjene.

[…]

Under særlige vilkår kan åpenbar illojalitet være tillatt og ønskelig. Vi tenker her på situasjoner der den ansatte varsler allmennheten om at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet. Slik varsling omtales på engelsk som «whistle blowing». Situasjonen vil kjennetegnes av fire forhold: 1) Det foreligger et påstått kritikkverdig forhold, 2) det finnes en ansatt – en innenfor systemet – som kjenner forholdet og tar affære, 3) det foreligger offentliggjøring av informasjon om forholdet, og 4) det foreligger en mottaker av informasjonen som på ett eller annet vis kan sette i gang en opprydningsprosess.

[…]

Lojalitetsplikt kan ha begrensende virkning også for andre enn arbeidstakere. For eksempel er det vanlig å snakke om lojalitet innenfor organisasjonslivet, og mange foreninger har eksklusjon som reaksjon overfor påstått illojale medlemmer. Igjen er kommisjonens utgangspunkt at det beste middel mot usaklige ytringer er saklige ytringer, og at disiplinære tiltak først kan forsvares når det foreligger skade og andre utveier er utprøvd.

Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt 30. september 2004 og trådte ikraft umiddelbart. Grunnlovsendringen innebar en styrking av grunnlovsvernet for ansattes ytringsfrihet. For det første følger grensen for ansattes ytringsfrihet nå direkte av en tolkning av Grunnloven. Grunnloven binder ikke bare Stortinget som lovgiver, men også private og offentlige arbeidsgivere. Inngrep i ytringsfriheten kan bare skje på de vilkår som fremgår av grunnlovsbestemmelsen. For det andre må det antas at arbeidstakers ytringsfrihet er utvidet. Det vises blant annet til NOU 1999: 27 punkt 6.2.4.1 og St.meld. nr. 26 (2003–2004) punkt 4.11.

4.1.3 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10

Etter menneskerettsloven §§ 2 og 3 gjelder Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) som norsk lov og skal ved motstrid gå foran annen norsk lov. Etter EMK artikkel 10 nr. 1 har enhver rett til ytringsfrihet. Ytringsfriheten er ikke ubegrenset, jf. artikkel 10 nr. 2. Inngrep i ytringsfriheten må imidlertid være nødvendige i et demokratisk samfunn for å verne andres omdømme eller rettigheter eller for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet. Innskrenkninger skal ifølge ordlyden være «foreskrevet ved lov». Innskrenkninger ved ulovfestede regler som for eksempel lojalitetsplikten i ansettelsesforhold, må regnes som lov i denne sammenheng.[58] Hvor omfattende begrensninger som kan aksepteres vil avhenge av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I denne vurderingen skal det blant annet legges til grunn et proporsjonalitetsprinsipp.

Boks 4.2 EMK artikkel 10

1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.

2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.

Utgangspunktet er at EMK artikkel 10 verner mot inngrep fra staten (i vid forstand). Vernet gjelder derfor direkte inngrep i ytringsfriheten, for eksempel når staten som arbeidsgiver begrenser sine ansattes ytringsfrihet. Det samme gjelder også i privat eller kommunal sektor hvis arbeidsgivers beslutninger skulle bli overprøvd av domstolene, for eksempel i en oppsigelsessak. Ifølge praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) er statene forpliktet til å sikre, gjennom lovgivning og domstolsprøving, at private arbeidsgivere ikke griper urettmessig inn i sine ansattes ytringsfrihet.

4.1.4 Ytringsfrihetens grenser i arbeidsforhold

Som det fremgår av punkt 4.1.1 ovenfor, er det klare utgangspunktet at ansatte har ytringsfrihet på linje med alle andre. Det innebærer at de i utgangspunktet har rett til å uttale seg kritisk om faktiske forhold på arbeidsplassen eller delta i debatt om spørsmål som berører virksomheten, også dersom virksomheten blir skadelidende. Et ansettelsesforhold reiser likevel særlige ytringsfrihetsspørsmål fordi arbeidsgiver, innenfor visse rammer, har krav på den ansattes lojalitet.

I St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 er det lagt til grunn at »[d]et må anses som fullt forsvarlig, vurdert opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, å holde fast ved at det foreligger et lojalitetsforhold mellom den ansatte og arbeidsgiveren (og andre overordnende i arbeidsforholdet).»[59] Ansatte kan derfor bli nødt til å avstå fra å ytre seg i visse situasjoner fordi den ulovfestede lojalitetsplikten kan gi grunnlag for en begrensning i den ansattes ytringsfrihet. Når det gjelder ytringer om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet, er dette nå gitt en særlig regulering i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, omtalt nedenfor i punkt 4.2. For ytringer om andre typer forhold, som politiske og moralske synspunkter på forhold i arbeidsgivers virksomhet og andre typer ytringer, vil arbeidstakers ytringsfrihet og vurderingen av hvilke begrensninger som kan gjøres i den, fremdeles være regulert av Grunnloven § 100 slik denne er praktisert i rettspraksis.

Omfanget av norske domstolers og Sivilombudsmannens praksis knyttet til Grunnloven § 100, jf. også rettspraksis fra EMD, innebærer at det ikke kan gis en enkel og presis redegjørelse for grensen mellom lojale og illojale ytringer. Samtidig er det nettopp denne grensen som ansatte, arbeidsgivere og andre etterspør sikker kunnskap om, både før og etter at noen har ytret seg på en slik måte at det kan reises spørsmål om illojalitet.[60]

For en fremstilling av dette komplekse vurderingstemaet vises det til forarbeidene til varslingsreglene, der praksis om Grunnloven § 100 er omtalt i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 4.2.

4.2 Arbeidsmiljølovens regler om varsling

4.2.1 Formålet med varslingsreglene

Bestemmelsene om varsling ble innført for å bidra til å styrke den reelle ytringsfriheten i ansettelsesforhold, fremme åpenhet og bidra til bedre ytringsklima i den enkelte virksomhet.[61] Bakgrunnen for at det kun var deler av ansattes ytringsfrihet som ble foreslått regulert i arbeidsmiljøloven, er omtalt slik i forarbeidene:

Departementet mener at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven. Det er i forhold til varsling vi ser at det er størst behov for avklaring av retten og vern av arbeidstakerne. Departementet mener at forholdene må legges til rette for at arbeidstakere skal melde fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, slik at disse opphører og eventuelt avdekkes for allmennheten. Dette gjelder ikke minst i forhold til korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Dette følger blant annet av FN-konvensjonen mot korrupsjon. Departementet legger til grunn at en del arbeidstakere ikke sier fra om kritikkverdige forhold på grunn av usikkerhet eller uvitenhet om når man kan si fra, hvem de kan si fra til eller hvordan de skal si fra.

Å begrense arbeidsmiljølovens regler til bare å gjelde varsling vil også gi en bedre sammenheng med lovens øvrige bestemmelser. Loven har allerede enkelte regler som relaterer seg til varslingsproblematikken, mens regler om faglige og politiske ytringer ville brakt inn et helt nytt tema i arbeidsmiljøloven.[62]

Et hovedformål med forslaget til ny § 2-4 var å signalisere at varsling både er lovlig og ønsket.[63] Det ble også lagt til grunn at «ansattes rett til å varsle blir mer reell dersom det etableres et sterkt gjengjeldelsesvern for den som varsler.»[64] I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er det også vist til et annet formål med reglene:

Flertallet viser til Regjeringens understreking av at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, men at en ved å lovfeste krav om at varsling skal være forsvarlig, også gir rammer for hvordan varsling skal skje. Flertallet er enig med Regjeringen i at det er behov for noen kjøreregler som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når kritikkverdige forhold i virksomheten avdekkes.[65]

Varslingsreglene må også ses i sammenheng med prinsippene som begrunner ytringsfriheten og formålet med arbeidsmiljøloven som sådan, se omtale i punkt 4.1 og 10.4.

Boks 4.3 Arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse

§ 1-1. Lovens formål

Lovens formål er:

a) å sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger,​ og med en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet,

b) å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet,

c) å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon,

d) å gi grunnlag for at arbeidsgiver og arbeidstakerne i virksomhetene selv kan ivareta og utvikle sitt arbeidsmiljø i samarbeid med arbeidslivets parter og med nødvendig veiledning og kontroll fra offentlig myndighet,

e) å bidra til et inkluderende arbeidsliv.

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A Varsling

Arbeidsmiljølovens regler om varsling var opprinnelig plassert i to ulike kapitler i loven, i kapittel 2 om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter og i kapittel 3 om virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet. For å synliggjøre reglene og gjøre dem mer brukervennlige ble de samlet i et nytt kapittel 2 A fra 1. juli 2017.[66]

Boks 4.4 Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Varsling

§ 2 A-1. Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

(1) Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker har også rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten til innleier.

(2) Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig. Arbeidstaker har uansett rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter.

(3) Arbeidsgiver har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med denne bestemmelsen.

§ 2 A-2. Vern mot gjengjeldelse ved varsling

(1) Gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med § 2 A-1 er forbudt. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier. Dersom arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med første eller andre punktum, skal det legges til grunn at slik gjengjeldelse har funnet sted hvis ikke arbeidsgiveren eller innleieren sannsynliggjør noe annet.

(2) Første ledd gjelder tilsvarende ved gjengjeldelse mot arbeidstaker som gir til kjenne at retten til å varsle etter § 2 A-1 vil bli brukt, for eksempel ved å fremskaffe opplysninger.

(3) Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med første eller andre ledd, kan kreve oppreisning uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige regler.

§ 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling

(1) Dersom forholdene i virksomheten tilsier det, plikter arbeidsgiver å utarbeide rutiner for intern varsling i samsvar med § 2 A-1 i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet.

(2) Arbeidsgiver plikter alltid å utarbeide slike rutiner dersom virksomheten jevnlig sysselsetter minst 5 arbeidstakere.

(3) Rutinene skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.

(4) Rutinene skal ikke begrense arbeidstakers rett til å varsle etter § 2 A-1.

(5) Rutinene skal være skriftlige og minst inneholde:

a) oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold,

b) fremgangsmåte for varsling,

c) fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling.

(6) Rutinene skal være lett tilgjengelig for alle arbeidstakere i virksomheten.

§ 2 A-4. Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet

(1) Når tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter mottar varsel om kritikkverdige forhold, plikter enhver som utfører arbeid eller tjeneste for mottakerorganet å hindre at andre får kjennskap til arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger om arbeidstaker.

(2) Taushetsplikten gjelder også overfor sakens parter og deres representanter. Forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder ellers tilsvarende.

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A har fire bestemmelser:

§ 2 A-1. Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten (tilsvarer i hovedsak tidligere § 2-4).

§ 2 A-2. Vern mot gjengjeldelse ved varsling (tilsvarer i hovedsak tidligere § 2-5).

§ 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling (presisering og utvidelse av tidligere § 3-6).

§ 2 A-4. Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet (ny bestemmelse).

Varslingsreglene har ikke bestemmelser om arbeidsgivers plikt til å undersøke eller endre det kritikkverdige forholdet som det varsles om. Arbeidsgivers plikter og håndhevingen av disse vil følge av andre regler. Se mer om dette i punkt 4.3.

Varslingsreglene gjelder i arbeidsforhold

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder i arbeidstaker-/arbeidsgiverforhold. Reglene er ment å styrke den reelle ytringsfriheten i arbeidsforhold, og det er «arbeidstaker» som har fått et særlig vern ved varsling om kritikkverdige forhold i «arbeidsgivers virksomhet», jf. § 2 A-1. Hvem som skal regnes som arbeidstaker reguleres av arbeidsmiljøloven § 1-8, som bestemmer at med arbeidstaker menes i denne loven «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Arbeidstakere som varsler i rollen som verneombud eller tillitsvalgt, omfattes også av varslingsreglene. Det er ikke gjort noen unntak for arbeidstakere med særpregede roller i virksomheten.

Bestemmelsene i kapittel 2 A gjelder alle virksomheter i privat og offentlig sektor og for både faste, midlertidige og innleide arbeidstakere. Med innleid arbeidstaker menes i denne sammenhengen innleie av arbeidstakere med grunnlag i arbeidsmiljøloven §§ 14-12 og 14-13. Dette innebærer at innleide arbeidstakere likestilles med innleievirksomhetens egne arbeidstakere når det gjelder retten til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten.

4.2.2 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

Hva er varsling

Det følger av § 2 A-1 første ledd at arbeidstaker har rett til å varsle om «kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet». Dette er utgangspunktet og hovedregelen, som presiseres og modifiseres i bestemmelsens øvrige ledd. Formålet med reguleringen av retten til å varsle er å signalisere at varsling er både lovlig og ønsket.[67]

Loven stiller ikke noe formkrav til et varsel, og det gjelder heller ikke noe krav om at formålet med varselet skal fremkomme. Man kan varsle muntlig eller skriftlig per brev, e-post, tekstmelding, digitale løsninger mv.

Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven er ikke til hinder for anonym varsling.[68]

Retten til å varsle gjelder både intern og ekstern varsling. Av forarbeidene fremgår det at med intern varsling menes tilfeller hvor arbeidstaker «sier fra til kolleger, verneombud, tillitsvalgte, representant for ledelsen eller andre i virksomheten».[69] Det fremgår videre at «[k]ritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten også [skal] regnes som varsling i forhold til bestemmelsen».[70] I virksomheter som har etablert eksterne varslingsmottak, for eksempel gjennom avtale med revisor- eller advokatfirmaer, vil varsling til slike varslingsmottak regnes som intern varsling. Med ekstern varsling menes «uttalelser, opplysninger, dokumenter osv. som gis til media, faglige forum, tilsynsmyndigheter osv. utenfor virksomheten».[71]

Varslingsreglene gjelder for varsling om «kritikkverdige forhold». Loven gir ikke noen definisjon eller nærmere beskrivelse av hva som ligger i begrepet kritikkverdige forhold, og den skiller ikke mellom ulike alvorlighetsgrader av kritikkverdige forhold. Det følger av forarbeidene at opplysninger om straffbare forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud klart vil omfattes av bestemmelsen.[72] Begrepet omfatter også brudd med virksomhetens etiske retningslinjer, dersom disse er tydelig uttalte og nedfelt i skriftlige dokumenter som er gjort kjent for ansatte og ledelse. Brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet omfattes også. Det fremgår av forarbeidene at hva som er kritikkverdig bør fortolkes i lys av at forholdene normalt bør ha en viss allmenn interesse før arbeidstaker kan gå ut med dem.[73] I forarbeidene er det også vist til at «[f]or at det skal være tale om varsling må det i tillegg dreie seg om opplysninger som ikke er allment tilgjengelige, men som arbeidstaker har kommet til i kraft av ansettelsesforholdet».[74]

Hva er ikke varsling

I forarbeidene er det vist til at kritikk av forhold som ikke er ulovlige eller uetiske ikke er naturlig å regne som varsling, som for eksempel sykepleiere som går ut med kritikk av budsjett- eller bemanningssituasjonen på sykehuset der de arbeider.[75] Det samme gjelder kritikk basert på ren faglig uenighet. Det kan likevel være grunn til å peke på at selv om slike forhold i utgangspunktet ikke vil karakteriseres som varsling, kan det likevel utvikle seg til å bli en varslingssak om kritikkverdige forhold dersom det skjer en forverring, forholdet endrer karakter eller blir håndtert på en kritikkverdig måte.[76] Forhold som en arbeidstaker mener er kritikkverdig kun ut fra sin politiske eller personlige etiske overbevisning faller utenfor hva som anses som et kritikkverdig forhold etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

Ytringer om forhold som gjelder arbeidsplassen og som ikke regnes som varsling etter arbeidsmiljøloven er vernet av Grunnloven § 100, med de begrensninger som eventuelt vil følge av den ulovfestede lojalitetsplikten. Se nærmere om dette i punkt 4.1.

4.2.3 Krav om å varsle på en forsvarlig måte

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, jf. § 2 A-1 andre ledd første punktum.[77] Hvis arbeidsgiver vil bestride at varslingen skjedde på en forsvarlig måte, er det arbeidsgiver som må føre bevis for det, jf. § 2 A-1 tredje ledd. Forsvarlighetskravet var ment som en lovfesting av grensene for ytringsfriheten i varslingssituasjoner, slik disse gjaldt da reglene om varsling kom inn i arbeidsmiljøloven i 2007.[78] Formålet med regelen er å stille visse krav til måten varslingen skjer på – ikke å begrense retten til å si fra. I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er dette omtalt slik:

Flertallet understreker at formålet med § 2-4 er å lovfeste arbeidstakers rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten og at forsvarlighetsbegrepet i denne sammenheng ikke må tolkes strengt og begrensende. Flertallet mener i denne sammenheng at når forsvarligheten av en varsling vurderes, må hensynet til helse, miljø og sikkerhet i virksomheten, til bruker/mottakere av virksomhetens tjenester og til samfunnets interesser av at varsling finner sted, gis større vekt enn hensynet til virksomhetenes interne interesser.[79]

Det følger av § 2 A-1 første og andre ledd samlet at utgangspunktet og hovedregelen er at arbeidstaker har full ytringsfrihet om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet og at begrensninger i ytringsfriheten må begrunnes særskilt. Forarbeidene presiserer at det ikke skal stilles strenge krav til arbeidstaker, som må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte.[80] Det er i forarbeidene presisert at:

Det skal svært mye til for at en skal kunne si at arbeidstakers fremgangsmåte ikke er forsvarlig. Regelen skal være en sikkerhetsventil som skal verne mot unødvendige skader på arbeidsgivers interesser. Regler om taushetsplikt, ærekrenkelse mv. i andre lover kan også begrense ytringsfriheten. Slike regler gjelder uten hensyn til retten til å varsle etter arbeidsmiljøloven § 2-4.[81]

Arbeidstaker har alltid rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling, jf. § 2 A-1 andre ledd andre punktum. Arbeidstaker har også alltid rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, jf. § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Varsling etter disse tre fremgangsmåtene skal dermed alltid regnes som forsvarlig fremgangsmåte for varsling etter § 2 A-1.

Hva som ellers er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens saklige interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil blant annet være om arbeidstaker var i aktsom god tro om opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og opplysningenes allmenninteresse. Kravet til forsvarlig fremgangsmåte vil variere etter hvem arbeidstaker varsler til, det vil si om arbeidstaker tar opp forholdene internt eller går til media eller offentligheten for øvrig.

Arbeidsgiver kan ikke påberope seg § 2 A-1 andre ledd for å beskytte straffbar, lovstridig, uetisk eller skadelig virksomhet.[82]

Forsvarlig grunnlag for kritikken

Kravet om at ytringen skal bygge på et forsvarlig grunnlag betyr at arbeidstakeren skal være i aktsom god tro om at det faktisk foreligger kritikkverdige forhold, og ikke gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander.[83] Kravet relaterer seg for det første til riktigheten av faktiske opplysninger. For det andre omfatter det vurderinger og slutninger som arbeidstaker gir uttrykk for på grunnlag av de faktiske opplysningene, for eksempel om forholdene er lovstridige. Det er ikke avgjørende om arbeidstakeren i etterkant viser seg å ta feil. Det avgjørende vil være hva arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på tidspunktet da varslingen skjedde. Det kan tas hensyn til om arbeidstakeren enkelt kunne avkreftet mistanken gjennom ytterligere undersøkelser. Hvor streng aktsomhet som kreves vil avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det gjelder, men det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet.[84]

Som eksempel kan det vises til sak avgjort av Høyesterett i 2003 som gjaldt spørsmål om erstatning for påstått urettmessig avskjed.[85] Avskjedigelsen hadde sin bakgrunn i en e-post der arbeidstaker hadde kommet med kritikk og rettet alvorlige beskyldninger mot en av arbeidsgivers kunder. Selv om Høyesterett åpnet for at ansatte kunne fremme kritiske ytringer, ble beskyldningene ansett for å ligge utenfor hva som kunne godtas. Avskjedigelsen ble av denne grunn ansett rettmessig. Fra dommen siteres følgende:

Begge parter har i prosedyren for Høyesterett tatt opp spørsmålet om i hvilken grad lojalitetsplikten i et ansettelsesforhold vil kunne innebære en begrensning i arbeidstakerens ytringsfrihet. A har fremhevet at en «whistleblower» – en våken medarbeider med en kritisk holdning som tør si ifra – representerer en verdi både for bedriften og for samfunnet. Dette er jeg ikke uenig i. Derfor må man innen rommelige grenser akseptere kritiske ytringer både innad i en bedrift og utad av den karakter som omfattes av det første og til dels også av det annet forhold som jeg har nevnt i det foregående. Men ytringsfriheten kan ikke i denne saken etablere noe vern mot reaksjoner fra en arbeidsgiver når ytringene rettet mot ledende medarbeidere om alvorlige straffbare forhold helt savner grunnlag i reelle forhold. Jeg finner det derfor ikke nødvendig å foreta noen nærmere grensegang på dette punkt.[86]

Forsvarlig fremgangsmåte ved intern varsling

Arbeidstaker har alltid rett til å varsle i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder for varsling i samsvar med varslingsplikt og ved varsling til offentlige myndigheter. Hvis det ikke er utarbeidet rutiner for varsling, bør arbeidstaker normalt ta opp de kritikkverdige forholdene med en representant for virksomhetens ledelse.[87] Som regel vil det være naturlig å varsle i linja først, det vil si til nærmeste leder. Varsling til ledelsen kan også skje til ledere høyere opp i linja. Arbeidstaker kan også varsle internt via tillitsvalgt, verneombud, kollega, advokat eller annen rådgiver.

Intern varsling vil bare helt unntaksvis kunne falle utenfor varslingsretten etter § 2 A-1. I forarbeidene er det vist til at dette kan gjelde dersom «de kritikkverdige forholdene tas opp på en helt utilbørlig måte som unødvendig skader samarbeidsklima, arbeidsmiljøet eller enkeltpersoner i virksomheten, for eksempel ved gjentatte grunnløse påstander rettet mot kolleger».[88] Arbeidstaker må i mange tilfeller akseptere at arbeidsgiver etter undersøkelser konkluderer med at forholdene ikke er kritikkverdige eller at det ikke er behov for å gjøre tiltak. Det kan likevel være forsvarlig at forholdet tas opp på nytt gjennom intern eller ekstern varsling.

Forsvarlig fremgangsmåte ved varsling til offentligheten

Forsvarlighetskravet skjerpes når det gjelder offentlig varsling. Med offentlig varsling menes varsling til media eller offentliggjøring på blogger, hjemmesider eller andre kommunikasjonskanaler med en stor og åpen mottakerkrets. Det samme må gjelde hvis opplysningene lett kan spres til mange uten at arbeidstakeren har oversikt eller kontroll over dette, for eksempel hvis det sendes ut en e-post til flere mottakere utenfor virksomheten.

Ved vurderingen av om varsling til offentligheten er forsvarlig, skal det som hovedregel legges stor vekt på om arbeidstaker har varslet internt først. Dette vil imidlertid ikke vektlegges hvis opplysningene gjelder kriminelle eller andre alvorlige forhold, eller hvis arbeidstaker av andre årsaker hadde grunn til å tro at intern varsling ville vært uhensiktsmessig. Det vil for det første være tilfelle hvis arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling i seg selv kan medføre gjengjeldelser, for eksempel ut fra trusler eller andre uttalelser fra kolleger eller ledelse, fordi andre ansatte har blitt utsatt for slik gjengjeldelse eller ut fra det generelle ytringsklimaet i virksomheten. Videre kan det være uhensiktsmessig å varsle internt hvis det er behov for å handle raskt, for eksempel på grunn av fare for bevisforspillelse eller fare for liv eller helse. Intern varsling kan også være uhensiktsmessig hvis arbeidstaker eller kolleger tidligere har tatt opp samme, tilsvarende eller andre kritikkverdige forhold uten at noe er skjedd.

Krav om en viss allmenn interesse

Retten til å ytre seg og retten til å varsle om kritikkverdige forhold er sterkere dersom de hensynene som ligger bak ytringsfriheten taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold, opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med offentlig forvaltning eller kvaliteten på varer og tjenester. Kravet om allmenn interesse skal ikke vurderes strengt.[89] Det som faller utenfor er varsling om forhold som kun er av intern eller personlig interesse, slik tilfellet normalt vil være ved for eksempel interne personkonflikter. Det kan likevel ikke utelukkes at også interne eller personlige konflikter kan ha allmenn interesse, avhengig av hvilke personer og hva slags virksomhet det er tale om.

4.2.4 Forbud mot gjengjeldelse ved varsling

Forbudet mot gjengjeldelse

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd første punktum er det forbudt å gjengjelde arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier, jf. bestemmelsens andre punktum.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder der arbeidstaker varsler i samsvar med § 2 A-1. Det er følgelig ikke opp til arbeidsgiver eller en annen varslingsmottaker å «gi» arbeidstaker et såkalt varslervern. Det særskilte vernet utløses når det er fremsatt en ytring som oppfyller vilkårene i § 2 A-1.

Begrepet «gjengjeldelse» skal forstås vidt.[90] Enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse. Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, samt ordensstraff hjemlet i statsansatteloven.

Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer. Et praktisk eksempel er personvernbrudd som for eksempel urettmessig utlevering av personopplysninger, herunder avsløring av en varslers identitet, «dobbeltføring» av personalmappe eller urettmessig krav om innsyn i arbeidstakers e-post og private filer. Det samme gjelder gjengjeldelse av mer subtil art, som mobbing og trakassering, som også vil være et brudd på arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd.

Andre eksempler på handlinger som vil kunne kvalifisere som gjengjeldelse er å iverksette private granskninger som rettes mot arbeidstakeren som har varslet, fremfor på forholdet det er varslet om, og der grunnleggende rettsvern ikke sikres etterlevd. Brudd på interne varslingsrutiner som er etablert i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-3 vil etter forholdene også kunne være gjengjeldelse.

Vernet mot gjengjeldelse omfatter også tilfeller der varslingen ikke har skjedd ennå, men der arbeidstaker fremskaffer opplysninger eller på andre måter gir til kjenne at han eller hun vil kunne komme til å varsle, jf. § 2 A-2 andre ledd. Et eksempel på en slik situasjon er at arbeidstakeren har gjort undersøkelser, kopiert dokumenter eller truet med å varsle dersom ikke forholdene endres. Bestemmelsen verner bare lovlige handlinger, og er ikke i seg selv noen hjemmel for arbeidstaker til å drive «etterforskning» av kritikkverdige forhold i strid med for eksempel personopplysningslovens regler.[91]

Forbudet omfatter også gjengjeldelse mot arbeidstakere som tar opp en sak om diskriminering, og er også delvis overlappende med vernet mot gjengjeldelse i likestillings- og diskrimineringsloven § 14.[92]

Forbudet mot gjengjeldelse utelukker ikke at arbeidsgiver kan komme med motytringer. Det må likevel trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker «kalles inn på teppet» og får instrukser eller advarsler. Arbeidsgivers reaksjoner må uansett ikke ha karakter av trakassering.[93]

Gjengjeldelsesforbudet setter krav til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. Forbudet vil gjelde for arbeidsgivers egne handlinger, inkludert handlinger til den som utøver styringsretten i arbeidsgivers sted, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8, og handlinger til arbeidstakere som handler etter instruks fra arbeidsgiver. Forbudet mot å gjengjelde gjelder ikke for kunder, kontraktsparter eller nye arbeidsgivere som arbeidstakeren søker jobb hos.

Gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 supplerer og er delvis overlappende med arbeidsmiljølovens og statsansattelovens stillingsvernsregler og forbudet mot trakassering i arbeidsmiljøloven. En oppsigelse som skyldes forsvarlig varsling om kritikkverdige forhold vil både være et brudd på gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 første ledd, og være en usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Det samme må legges til grunn for andre lovregulerte gjengjeldelser som avskjed, suspensjon og ordensstraff. Arbeidstaker vil likevel ikke være vernet mot oppsigelser eller andre reaksjoner som er lovlige av andre grunner.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder ved varsling som er innenfor lovens grenser etter § 2 A-1. Bestemmelsen skal imidlertid ikke tolkes antitetisk. Selv om arbeidstaker ikke hadde rett til å si fra på den måten han eller hun gjorde, vil ikke dette gi arbeidsgiver rett til å møte ytringen med gjengjeldelse. I slike tilfeller gjelder blant annet arbeidsmiljølovens krav om saklighet ved oppsigelse, krav om forsvarlig arbeidsmiljø, det alminnelige saklighetskravet i offentlig forvaltning og ulovfestede saklighetsnormer.

Delt bevisbyrde

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd tredje punktum gjelder en regel om delt bevisbyrde i tvister om gjengjeldelse. Delt bevisbyrde betyr at arbeidstaker først må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med § 2 A-2. Det skal ikke stilles strenge beviskrav, og det følger av forarbeidene at det normalt vil være nok at arbeidstaker kan vise at varslingen har skjedd og at oppsigelse eller annen handling kom tett på varslingen i tid.[94] Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det ikke er skjedd gjengjeldelse i strid med loven. Arbeidsgiver må sannsynliggjøre at handlingen var begrunnet i andre forhold enn varslingen, det vil si at det er sannsynlighetsovervekt for manglende årsakssammenheng.

Bevisbyrderegelen gjelder i alle tvister om gjengjeldelse som påstås å være begrunnet i arbeidstakerens ytringer om kritikkverdige forhold, herunder ved oppsigelse og andre stillingsverntvister som behandles etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17 eller etter stillingsvernreglene i statsansatteloven. Regelen gjelder også i tvister der arbeidstakeren har klaget over eller på andre måter varslet om diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1.[95] Tilsvarende prinsipp om delt bevisbyrde i gjengjeldelsestvister gjelder også etter blant annet arbeidsmiljøloven § 13-8 og likestillings- og diskrimineringsloven § 37.[96]

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med § 2 A-2 første eller andre ledd, kan kreve oppreisning uavhengig av økonomisk tap og uavhengig av om det påvises skyld på arbeidsgivers eller innleiers side, jf. § 2 A-2 tredje ledd.[97] Regelen om objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved ulovlig gjengjeldelse har samme utforming som diskrimineringsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-9 og skal fortolkes på samme måte.[98]

Oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Vurderingen av hva som er rimelig vil i høy grad være skjønnsmessig, og en rekke momenter vil være relevante ved utmålingen. Etter forarbeidene vil arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelseshandlingene stå sentralt.[99]

Det foreligger ikke høyesterettspraksis om oppreisning etter arbeidsmiljølovens regler om gjengjeldelse etter varsling. Fra underinstansene er det et begrenset antall saker der det har blitt utmålt oppreisningserstatning grunnet gjengjeldelse.[100] I dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2009 ble det idømt 100 000 kroner i oppreisningserstatning.[101] Under utmålingen la lagmannsretten vekt på at massiv og gjentatt trakassering hadde utgjort en meget stor belastning og at arbeidsforholdene førte til langvarig sykmelding og fravær fra arbeidslivet. I dom fra Agder lagmannsrett fra 2009 viste retten til at arbeidsgivers gjengjeldelse i form av utestengelse var hensynsløs og graverende og idømte 150 000 kroner i oppreisningserstatning.[102]

Bestemmelsen om erstatning for ikke-økonomisk tap i § 2 A-2 vil i prinsippet også gjelde oppsigelse og andre stillingsverntvister som behandles etter arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17. I disse tilfellene vil arbeidstaker også ha rett til erstatning etter § 15-12 andre ledd, § 15-13 fjerde ledd eller § 15-14 fjerde ledd.[103]

Det gjelder ikke noen særlig søksmålsfrist for krav om erstatning for ikke-økonomisk tap etter § 2 A-2 tredje ledd. Alminnelige foreldelsesfrister vil likevel gjelde og arbeidstaker kan ikke vente med å reise søksmål i ubegrenset tid etter at påstått gjengjeldelse har funnet sted.

Arbeidsmiljølovens regler om varsling har ingen bestemmelser om erstatning for økonomisk tap, men viser til at slik erstatning kan kreves etter alminnelige regler, se § 2 A-2 tredje ledd tredje punktum.

4.2.5 Plikt til å utarbeide rutiner for varsling

Arbeidsmiljøloven § 2 A-3 regulerer arbeidsgivers plikt til å utarbeide rutiner for varsling.[104] Med varslingsrutiner menes ulike former for retningslinjer, kjøreregler, instrukser, reglementer mv. Plikten til å utarbeide varslingsrutiner er knyttet til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3.

Alle arbeidsgivere har plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling «dersom forholdene i virksomheten tilsier det», jf. § 2 A-3 første ledd.[105] Det følger av bestemmelsens andre ledd at arbeidsgivere i virksomheter som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere alltid plikter å utarbeide varslingsrutiner.[106]

Ved beregningen av antall arbeidstakere skal alle med et ansettelsesforhold i virksomheten medregnes, både faste og midlertidig ansatte. Arbeidstakere som er innleid i virksomheten skal også telles med. Hva som ligger i vilkåret «jevnlig sysselsetter» vil måtte vurderes konkret og skjønnsmessig, der omfang og varighet i bruken av midlertidige og innleide arbeidstakere over tid vil være sentrale momenter.[107]

Når det gjelder begrepet «dersom forholdene i virksomheten tilsier det», skal det legges til grunn samme forståelse som etter tidligere § 3-6.[108] Det betyr at behovet for rutiner i virksomheter med færre enn fem ansatte vil avhenge av en konkret vurdering av risikoforholdene i virksomheten og om forholdene ligger til rette for å varsle om eventuelle kritikkverdige forhold.[109] Det følger av arbeidsmiljøloven § 3-1 at arbeidsgiver har plikt til å vurdere risikoforholdene i virksomheten i relasjon til helse, miljø og sikkerhet. Arbeidsgiver må også vurdere andre risikoforhold, for eksempel mulighetene for korrupsjon eller fare for liv eller helse. Små virksomheter kan også tenkes å drive innenfor områder eller bransjer der risikoforholdene tilsier at det er behov for interne rutiner for varsling, for eksempel revisor- eller advokatfirmaer.

Plikten til å utarbeide rutiner etter § 2 A-3 faller inn under Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse, jf. arbeidsmiljøloven §§ 18-1 og 18-6. Arbeidstilsynet vil i forbindelse med tilsyn kunne gi pålegg om å utarbeide rutiner, dersom de vurderer at forholdene i virksomheten tilsier at det er behov for dette.

Krav til arbeidstakermedvirkning

Varslingsrutiner skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, jf. § 2 A-3 tredje ledd. Bestemmelsen innebærer at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke i arbeidet med å utrede og vurdere hvilke rutiner som virksomheten skal fastsette for å sikre at de ansatte skal kunne si fra om kritikkverdige forhold. Det er likevel arbeidsgiver som har ansvaret for å fastsette rutinene. Dersom det ikke oppnås enighet, vil det ligge innenfor arbeidsgivers styringsrett å fastsette rutiner innenfor de rammene som følger av lovens regler.[110]

Når det gjelder begrepet «tillitsvalgte» skal det legges til grunn samme forståelse som for arbeidsmiljøloven for øvrig, slik at blant andre verneombud eller andre valgte tillitspersoner kan opptre som representanter for arbeidstakerne.[111]

Rutinene må ikke begrense arbeidstakers lovfestede rett til å varsle

Retten til å varsle i tråd med § 2 A-1 er ufravikelig og kan ikke begrenses gjennom rutiner for varsling. Dette er presisert i § 2 A-3 fjerde ledd for å gi en påminnelse om at varslingsrutinene ikke kan formuleres på en slik måte at de begrenser muligheten til å varsle.

Krav til skriftlighet og innhold

Etter § 2 A-3 femte ledd bokstav a) til c) skal varslingsrutinene være skriftlige og det gjelder visse minimumskrav til varslingsrutinenes innhold. Formålet med minimumskravene er å øke forutsigbarheten for varslere og gjøre det enklere å lage rutiner som vil fungere etter sin hensikt.[112] Minimumskravene er generelt utformet, og de konkrete rutinene vil måtte tilpasses situasjonen og behovet i den enkelte bransje og virksomhet.

Oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold

Rutinene skal inneholde en oppfordring til å bruke retten til å si fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav a). En slik oppfordring til varsling kan gi et viktig signal, både til den som vurder å varsle og til arbeidsgivernes representanter om at det er ønskelig at det sies fra om kritikkverdige forhold, og at varslere vil bli ivaretatt på en god og seriøs måte. I forarbeidene er det vist til at en måte å oppfylle dette kravet på kan være at de konkrete varslingsrutinene angir eksempler på hva som anses som kritikkverdige forhold i den enkelte virksomhet, som det er særlig viktig og ønskelig at det varsles om.[113] Det kan dreie seg om generelle risikoforhold som er relevante i de fleste virksomheter, slik som underslag, korrupsjon og helseskadelig arbeidsmiljø, eller en henvisning til etiske retningslinjer eller normer som gjelder i virksomheten.

Fremgangsmåte for varsling

Rutinene skal angi en fremgangsmåte for varsling i den aktuelle virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav b). I forarbeidene er det vist til at en måte å oppfylle dette kravet på vil være at rutinene angir hvem det kan varsles til og hvordan det kan varsles, for eksempel en navngitt person i virksomheten, en tillitsvalgt, en person i ledelsen eller i en HR-posisjon eller en særlig utnevnt advokat.[114] Dersom virksomheten har en ordning med en ekstern varslingsmottaker, bør det fremgå av rutinene. Det samme gjelder dersom virksomheten har en ordning for anonym varsling.

Når det varsles om trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen er det fastsatt i loven at arbeidstaker plikter å si fra til arbeidsgiver eller verneombudet, jf. arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav d).

Fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling

Rutinene skal angi fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav c). Bestemmelsen stiller ingen konkrete krav til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen av et varsel. I forarbeidene er det vist til at det blant annet bør fremgå av rutinene hvem som mottar og som har ansvar for oppfølgingen av varsel om kritikkverdige forhold i virksomheten, herunder hvem som har ansvaret dersom varselet gjelder kritikkverdige forhold hos varslerens leder.[115]

Mottak av varsel kan innebære håndtering av personopplysninger som skal behandles i henhold til personopplysningsloven. Det følger av personopplysningsloven at rutinene må utformes slik at kravene til at opplysningene er korrekte og oppdaterte, og kravene til informasjon blir oppfylt.[116] Opplysningene kan ikke gjenbrukes til et formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet, og rutinene må legges opp på en slik måte at personopplysningslovens krav til informasjonssikkerhet oppfylles.[117]

Krav til tilgjengelighet

Arbeidsgiver skal sørge for at rutinene er lett tilgjengelig for alle arbeidstakere i virksomheten, herunder innleide arbeidstakere, jf. § 2 A-3 sjette ledd. Dette kan for eksempel skje ved at rutinene inntas i personalreglementet, legges ut på virksomhetens nettsider eller ved oppslag på egnet sted i virksomheten.

4.2.6 Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet

Når tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter mottar varsel om kritikkverdige forhold, plikter de å hindre at andre får kjennskap til arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Bestemmelsen ble vedtatt i 2017.[118] Formålet med taushetsplikten er å sikre forutsigbarhet for varslere, ved at de får beskyttelse av sin identitet uavhengig av hvilke kritikkverdige forhold de varsler om og til hvilken myndighet.[119]

Taushetsplikten gjelder for enhver som utøver arbeid eller tjeneste for tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter. Med «andre offentlige myndigheter» menes statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltningsmyndigheter. Taushetsplikten vil være mest aktuell for myndigheter som har som oppgave å håndheve, føre tilsyn med eller overvåke gjennomføringen av lover og regler.[120]

Taushetsplikten gjelder overfor sakens parter og deres representanter og går foran reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven § 18. Den som varsler kan imidlertid samtykke til at taushetsplikten oppheves, jf. alminnelige regler i forvaltningsloven §§ 13 f og 13 a.

For å sikre en reell beskyttelse av varslerens identitet, omfattes både navn og andre identifiserende opplysninger som kan lede til avsløring av arbeidstakerens identitet av taushetsplikten. Slike opplysninger kan være arbeidssted, stilling mv.[121] Av hensyn til retten til kontradiksjon gjelder det ikke taushetsplikt om innholdet i varselet, for eksempel faktiske opplysninger, sammendrag eller annen bearbeidelse av faktum, dersom vilkårene for innsyn etter offentlighetsloven eller forvaltningsloven ellers er oppfylt.

Taushetsplikten vil ikke være til hinder for at arbeidstakerens navn eller andre identifiserende opplysninger kan gjøres kjent ved en sivil tvist eller straffesak for domstolene. Spørsmålet om taushetsplikt vil da bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen.

Arbeidsmiljøloven § 2 A-4 regulerer ikke taushetsplikt for offentlige myndigheter i rollen som arbeidsgivere. Det betyr at bestemmelsen ikke gjelder ved intern varsling i en offentlig virksomhet, for eksempel hvis en ansatt i en tilsynsetat varsler om kritikkverdige forhold i etaten til sin egen arbeidsgiver.

Etter arbeidsmiljøloven § 18-2 har Arbeidstilsynet en særlig plikt til å holde melders navn og andre identifiserende opplysninger hemmelig ved melding om forhold som er i strid med arbeidsmiljøloven. Denne regelen gjelder vern av kilder helt generelt, også for publikum og andre som melder fra til Arbeidstilsynet. Se mer om denne bestemmelsen i punkt 4.4.4 nedenfor.

4.3 Forholdet til andre regler i arbeidsmiljøloven

4.3.1 Virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 3-1 plikt til å gjennomføre systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) på alle plan i virksomheten, i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Internkontroll skal sikre at virksomheten har tilstrekkelig gode systemer for å oppdage feil og mangler mv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet. Arbeidsgiver skal kartlegge og risikovurdere faktorer i arbeidsmiljøet og iverksette rutiner for å avdekke overtredelser av lovens krav. Bestemmelsene i kapittel 2 A, med blant annet krav til rutiner for intern varsling i virksomheten, utdyper kravet til virkemidler når det gjelder varsling.

4.3.2 Krav til arbeidsmiljøet

Arbeidsmiljøloven kapittel 4 inneholder grunnleggende krav til arbeidsmiljøet og arbeidsorganiseringen. Utgangspunktet er at arbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra en enkeltvis og samlet vurdering av faktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakers fysiske eller psykiske helse og velferd, jf. § 4-1. Loven presiserer at arbeidstaker ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, se § 4-3 tredje ledd. Vern mot diskriminering er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 13 og stillingsvernet i kapittel 15. Sett i sammenheng med disse reglene, innebærer trakasseringsforbudet i kapittel 4 at arbeidsmiljøloven gir vern mot en rekke former for behandling av arbeidstaker som kan være gjengjeldelse, også i tilfeller som ikke dekkes av varslingsreglene i kapittel 2 A. Eksempler på dette er direkte eller indirekte forskjellsbehandling eller trakassering på grunn av arbeidstakers politiske ytringer eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon.

4.4 Tilsynet med arbeidsmiljølovens varslingsregler

4.4.1 Arbeidstilsynets oppgaver og virkemidler

Arbeidstilsynet har som hovedoppgave å føre tilsyn med at virksomhetene følger arbeidsmiljølovens krav. Arbeidstilsynet er organisert med et direktorat i Trondheim og sju regioner med underliggende tilsynskontor.

Arbeidstilsynets tilsynsansvar og virkemidler er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 18. Tilsynsmyndigheten har to elementer: kontroll og reaksjon. Arbeidstilsynet fører tilsyn med at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og i medhold av arbeidsmiljøloven blir overholdt, jf. § 18-1 første ledd, og kan reagere dersom det er avvik fra lovens bestemmelser. Arbeidstilsynet gir pålegg og treffer enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene i og i medhold av arbeidsmiljøloven. Arbeidstilsynets kompetanse til å gi pålegg og treffe enkeltvedtak er likevel begrenset til de bestemmelsene i loven som anses å være offentligrettslige og som er oppregnet i § 18-6.

Arbeidstilsynet har et visst skjønn når det gjelder hvilke saker som det prioriteres å gå nærmere inn i, føre tilsyn med og eventuelt følge opp med pålegg. Arbeidstilsynet fører risikobasert tilsyn, som innebærer at etaten innenfor rammen av eksisterende ressurser selv skal kunne foreta nødvendige prioriteringer.

Bestemmelser som anses å gjelde privatrettslige forhold, slik som §§ 2 A-1 og 2 A-2 om retten til å varsle og vernet mot gjengjeldelse, er ikke underlagt Arbeidstilsynets påleggs- og vedtakskompetanse. Det betyr at Arbeidstilsynets kompetanse når det gjelder disse reglene er begrenset til veiledning.

Som omtalt foran kan Arbeidstilsynet føre tilsyn med plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling etter § 2 A-3. Manglende overholdelse av bestemmelsen kan medføre pålegg. I virksomheter med færre enn fem ansatte har Arbeidstilsynet også myndighet til å overprøve arbeidsgivers vurdering av om forholdene tilsier at det er behov for å utarbeide varslingsrutiner, jf. § 2 A-3 første ledd. Med de endringene som trådte i kraft fra 1. juli 2017, kan Arbeidstilsynet også kontrollere at innholdet i rutinene er i tråd med de minimumskravene som følger av § 2 A-3 fjerde og femte ledd, samt at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte har vært involvert i utarbeidelsen av rutinene, jf. § 2 A-3 tredje ledd.

Veiledning er et virkemiddel som benyttes når det er nødvendig å skape økt motivasjon eller kunnskap om lovens bestemmelser og hvordan disse kan overholdes. Arbeidstilsynet veileder om kapittel 2 A på egne nettsider, på seminarer, kurs og i tilsyn. Arbeidstilsynet veileder også arbeidsgivere og arbeidstakere som oppsøker Arbeidstilsynets lokale kontor eller kontakter Arbeidstilsynets svartjeneste.[122] Arbeidstilsynet veileder i spørsmål om forsvarlig varsling, gjengjeldelse, begrepet «kritikkverdige forhold», styringsretten i varslingssaker mv. Arbeidstilsynet kan også gi veiledning om hva som er god sakshåndtering i en varslingssak.

4.4.2 Arbeidstilsynet som varslingsmottaker

Arbeidstilsynet mottar tips og varsel fra arbeidstakere om forhold som de mener er i strid med arbeidsmiljøloven eller annet regelverk. Slike varsel kommer oftest inn til Arbeidstilsynets regioner, Svartjenesten eller via Arbeidstilsynets nettside. Arbeidstilsynet mottar til sammen over 7 000 tips og varsel hvert år, hvorav de fleste gjelder mulige brudd på arbeidsmiljøregelverket. Arbeidstilsynet vurderer meldingene og kan følge opp med tilsyn. Arbeidstilsynet kan gi reaksjoner som pålegg, stans, overtredelsesgebyr eller anmeldelse når forholdene tilsier dette. Når det gjelder varsleren, vurderer Arbeidstilsynet om han eller hun er i en vanskelig situasjon, for eksempel om det er risiko for å bli utsatt for belastende behandling, gjengjeldelse eller manglende medvirkning, og kan gi råd og veiledning i slike spørsmål. Varsel som gjelder brudd på andre myndigheters regelverk blir henvist til riktig instans. På grunn av mengden tips og varsel vil mange av henvendelsene etter en vurdering ikke følges opp direkte, men inngå i Arbeidstilsynets grunnlag for fremtidig risikobasert tilsyn.

4.4.3 Beskyttelse av kilder ved melding til Arbeidstilsynet

Etter arbeidsmiljøloven § 18-2 har Arbeidstilsynet en særlig plikt til å holde melders navn og andre identifiserende opplysninger hemmelig ved melding om forhold som er i strid med loven. Taushetsplikten gjelder enhver som utfører arbeid eller tjeneste for Arbeidstilsynet.[123] Taushetsplikten gjelder også overfor anmeldte, typisk overfor arbeidsgiver. Formålet med bestemmelsen er å sikre at arbeidstakere og andre uten frykt for represalier skal kunne melde fra om lovstridige forhold til Arbeidstilsynet. Bestemmelsen går foran reglene om partsoffentlighet i forvaltningsloven. Det er presisert at forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder tilsvarende, og den som melder et forhold kan samtykke i at navnet skal frigis, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1.

Etter ordlyden i § 18-2 gjelder taushetsplikten forhold som er i strid med loven. Ettersom formålet med bestemmelsen er å sikre at den som varsler om et forhold ikke blir møtt med represalier, for eksempel fra arbeidsgiver, må taushetsplikten gjelde selv om det skulle vise seg at det anmeldte forhold faktisk ikke er i strid med loven.

Taushetsplikten gjelder under hele den forvaltningsmessige behandlingen av saken. Ved eventuell senere sivil tvist eller straffesak vil spørsmålet om taushetsplikt for opplysninger om melderens identitet bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen.

Arbeidsgiver eller representant for denne har i utgangspunktet rett til, og kan pålegges, å være til stede under kontroll fra Arbeidstilsynet, jf. § 18-4 andre ledd. Tilsynspersonellet kan likevel bestemme at retten ikke skal gjelde ved intervju av arbeidstaker. Dette unntaket er ment å ivareta hensynet til at arbeidstaker skal kunne uttale seg fritt til tilsynspersonellet uten frykt for å bli møtt med represalier fra arbeidsgiver.[124]

4.5 Regler om straff i arbeidsmiljøloven

4.5.1 Innledning

En stor andel av arbeidsmiljølovens bestemmelser er straffesanksjonert. Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 19, jf. § 19-1 fjerde ledd. Straff ved brudd på gjengjeldelsesforbudet er ikke omtalt i varslingsreglenes forarbeider, og det må antas at straffesanksjonering ikke har blitt ansett som den mest aktuelle reaksjonen ved overtredelse av gjengjeldelsesforbudet.

Det er ikke kjent om det er ilagt straff for brudd på varslingsreglene. Til sammenligning finnes det en rekke eksempler på at det er ilagt foretaksstraff etter arbeidsulykker, se for eksempel dom fra Høyesterett inntatt i Rt-2012-770, og straff mot enkeltpersoner, se for eksempel dom fra Borgarting lagmannsrett med referanse LB-2015-186392.

4.5.2 Ansvar for arbeidsgiver og innehaver av virksomhet

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelse eller pålegg gitt i eller i medhold av arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, kan arbeidsgiver ilegges bøter eller fengsel i inntil ett år, eller begge deler, jf. § 19-1 første og fjerde ledd. Den som medvirker til slike overtredelser kan også ilegges straff, men dersom medvirkeren er arbeidstaker, reguleres straffansvaret av § 19-2.[125]

Straffansvar for foretak reguleres av de generelle reglene om foretaksstraff i straffeloven §§ 27 og 28. Arbeidsmiljøloven § 19-3 viser til disse reglene.

4.5.3 Ansvar for arbeidstaker

Straffansvar for arbeidstakere er regulert i § 19-2. En arbeidstaker kan straffes ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av plikter etter loven. Arbeidstakers plikter er i første rekke medvirknings- og varslingsplikt slik dette er bestemt i arbeidsmiljøloven § 2-3 eller pålagt i forskrifter med hjemmel i arbeidsmiljøloven.[126] En arbeidstaker som medvirker til brudd på forbudet mot gjengjeldelse, kan også straffes med hjemmel i § 19-2 jf. § 19-1.

Uaktsom overtredelse straffes med bøter, jf. § 19-2 første ledd, mens forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse straffes med bøter eller fengsel i inntil tre måneder, jf. § 19-2 andre ledd.[127] Av § 19-2 tredje ledd andre punktum fremgår det at det særlig skal vektlegges om overtredelsen var i strid med særskilt arbeids- eller sikkerhetsinstruks, og om arbeidstakeren forsto eller burde ha forstått at overtredelsen kunne medføre alvorlig fare for andres liv eller helse. Medvirkning kan straffes med bøter, jf. § 19-2 første ledd.

4.6 Regler om tvisteløsning i arbeidsmiljøloven

Tvister etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A og krav om oppreisning og erstatning for økonomisk tap etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 kan forfølges i det ordinære domstolsystemet. Slike tvister omfattes ikke av ansvarsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven.

I søksmål om rettigheter eller plikter etter arbeidsmiljøloven gjelder domstolloven og tvisteloven, med de særregler som går frem av arbeidsmiljøloven kapittel 17. I arbeidsmiljøloven er det gitt særlige regler som på flere punkter er forskjellige fra tvistelovens regler om rettergang i sivile saker. Arbeidsmiljøloven § 17-4 setter søksmålsfrister i tvister om oppsigelse, avskjed, suspensjon mv. Retten skal påskynde behandlingen av slike tvister mest mulig og om nødvendig skal saken berammes utenom tur, jf. § 17-1 fjerde ledd.

Det gjelder ikke søksmålsfrist for krav om oppreisning eller erstatning etter § 2 A-2 tredje ledd. Som bakgrunn for dette er det i forarbeidene vist til at søksmålsfrister kan bety at gjengjeldelsesvernet svekkes. Gjengjeldelse kan skje midt i en vanskelig og konfliktfylt situasjon som kan være en stor belastning for arbeidstakeren, og ofte vil «gjengjeldelsestidspunktet» være vanskelig å stipulere. Arbeidstakeren bør derfor få tid til å områ seg og få oversikt over situasjonen og et eventuelt økonomisk tap.

Under hovedforhandling og under ankebehandling i lagmannsretten skal retten settes med meddommere fra et særskilt arbeidslivskyndig utvalg, med mindre partene og retten er enige i at meddommere er unødvendig, jf. § 17-7. Domstoladministrasjonen oppnevner ett eller flere særskilte arbeidslivskyndige meddommerutvalg for hvert fylke. Minst to femdeler av meddommerne i hvert utvalg oppnevnes etter forslag fra arbeidsgiverorganisasjon og minst to femdeler oppnevnes etter forslag fra arbeidstakerorganisasjon, jf. § 17-6.

4.7 Annen regulering av varsling

4.7.1 Varslingsplikt

Ovenfor i punkt 4.1 og 4.2 er det gjort rede for regler om ytringsfriheten og retten til å varsle i ansettelsesforhold. Det finnes imidlertid også regler i lov, reglement, instruks mv. om plikt til å varsle, rapportere eller på annen måte melde fra om uregelmessigheter og andre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.[128] Det er alltid forsvarlig å varsle i samsvar med varslingsplikt, jf. presiseringen av dette i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd andre punktum. I forarbeidene er det vist til at det «ikke under noen omstendighet [vil] være rimelig at arbeidsgiver skal kunne reagere mot en som «følger boka» og gjør sin plikt. For å unngå misforståelser finner departementet det hensiktsmessig å presisere dette uttrykkelig i loven.»[129] I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er dette temaet omtalt slik:

Flertallet vil videre understreke at det som reguleres gjennom forslagene til endringer i arbeidsmiljøloven, gjelder adgang til varsling når varslingsplikt ikke er lovfestet. Flertallet vil her vise til at det finnes regler i lov, reglementer, instrukser osv. om plikt til å varsle om uregelmessigheter og andre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Dersom arbeidstaker har plikt til å varsle, så har arbeidstaker også adgang til å varsle. Varsling i samsvar med varslingsplikt er alltid forsvarlig i forhold til arbeidsgiver.[130]

I det følgende vises det til enkelte eksempler på lovbestemt varslingsplikt.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidstakere har en viss plikt til å varsle om feil eller mangler på arbeidsplassen. Etter arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav b), d) og e) plikter arbeidstaker:

straks å underrette arbeidsgiver og verneombudet, og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere, når arbeidstakeren blir oppmerksom på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, og vedkommende ikke selv kan rette på forholdet,

å sørge for at arbeidsgiver eller verneombudet blir underrettet så snart arbeidstaker blir kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen,

å melde fra til arbeidsgiver dersom arbeidstaker blir skadet i arbeidet eller pådrar seg sykdom som arbeidstaker mener har sin grunn i arbeidet eller forholdene på arbeidsstedet.

Verneombud har en særskilt varslingsplikt etter § 6-2 tredje ledd. Blir verneombudet kjent med forhold som kan medføre ulykkes- eller helsefare skal verneombudet straks melde fra til arbeidstakerne på stedet og til arbeidsgiver. Er det ikke innen rimelig tid tatt hensyn til meldingen, skal verneombudet underrette Arbeidstilsynet eller arbeidsmiljøutvalget.

Helsepersonelloven[131]

Etter helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell av eget tiltak gi tilsynsmyndighetene informasjon om forhold som kan medføre fare for pasienters sikkerhet. Det skal ikke gis informasjon om taushetsbelagte opplysninger. Alle leger, psykologer, tannleger, farmasøyter, jordmødre, sykepleiere, hjelpepleiere, vernepleiere, helsefagarbeidere, ambulansepersonell, fysioterapeuter, omsorgsarbeidere mv. som yter helsehjelp har varslingsplikt etter denne bestemmelsen. Varslingsplikten gjelder også for forhold utenfor eget arbeidssted.

Bestemmelsen fastslår at helsepersonell på eget initiativ plikter å gi tilsynsmyndighetene opplysninger om forhold som kan sette pasienters liv og helse i fare. Det er tilstrekkelig at forholdet representerer en fare, slik at skade ikke behøver å ha inntrådt. Lovens formulering «[f]are for pasienters sikkerhet» skal tolkes strengt og innebærer at forholdet må være av en slik art at det er påregnelig eller sannsynlig at pasienters helsetilstand kan forverres eller at pasienter påføres skade, smitte eller lignende.[132] Med «forhold som kan medføre fare» menes tiltak, rutiner, teknisk utstyr, svikt og mangler i organiseringen av tjenesten, herunder mangel på helsepersonell. Det kan også være enkeltpersoner som på bakgrunn av manglende personlige eller faglige kvalifikasjoner representerer en alvorlig fare for pasienters sikkerhet, for eksempel på bakgrunn av psykiske lidelser, rusmiddelmisbruk, manglende oppdatering av faglige kvalifikasjoner eller vilje til å innrette seg etter egne kvalifikasjoner.

4.7.2 Varslingsregler i skipsarbeidsloven

Skipsarbeidsloven fra 2013 regulerer rettigheter for arbeidstakere på norske skip.[133] Loven har regler om varsling i §§ 2-6 og 2-7.

I skipsarbeidsloven § 2-6 er det slått fast at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i rederiet eller hos arbeidsgiver. Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, og arbeidstaker har uansett rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller fastsatte rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Det er arbeidsgiveren og rederiet som har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med § 2-6. Bestemmelsen bygger på arbeidsmiljøloven § 2-4 (§ 2 A-1) og må langt på vei forstås på samme måte.[134] I skipsarbeidsloven § 9-7 er det gitt regler om rett til å fremsette klage til rederiet om forhold som gjelder skipstjenesten eller arbeidsforholdet for øvrig. Regelen om klagerett i § 9-7 er ment å dekke intern kritikk og rederiets håndtering av slike forhold, mens § 2-6 særlig tar sikte på offentlig varsling.[135]

Gjengjeldelse mot arbeidstakere som varsler i henhold til § 2-6 er forbudt, jf. § 2-7 første ledd. Bestemmelsen tilsvarer § 2-5 (§ 2 A-2) i arbeidsmiljøloven, og har tilsvarende regler om delt bevisbyrde og hjemmel for oppreisning. Begrepet gjengjeldelse skal forstås vidt, og det er i forarbeidene vist til at «[e]nhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse.» Forbudet mot gjengjeldelse supplerer, og er delvis overlappende med, forbudet mot trakassering i skipsarbeidsloven og stillingsvernsregler i skipsarbeidsloven og statsansatteloven. Forbudet er også delvis overlappende med vernet mot gjengjeldelse i likestillings- og diskrimineringsloven.

I § 9-7 andre ledd er det bestemt at «[r]ederiet skal sørge for at klager blir tilstrekkelig undersøkt, og skal etablere prosedyrer for rettferdig, effektiv og rask behandling av klager.» Denne bestemmelsen er i tråd med ILOs Maritime Labour Convention 2006, som legger til grunn at klager skal søkes løst på laveste nivå i første omgang.[136] På bakgrunn av at det i § 9-7 oppstilles en plikt for rederiet til å etablere interne rutiner for klagesaksbehandling, fant ikke departementet behov for en særskilt bestemmelse som i arbeidsmiljøloven om plikt til å legge til rette for varsling.[137]

Der hvor arbeidsgiver er en annen enn rederiet, vil varslingsreglene gjelde både for rederiets og arbeidsgivers virksomhet, alt etter hvem som gjengjelder lovlig varsling.[138] Det er altså ikke avgjørende om det som varslingen gjelder har tilknytning til rederiet, arbeidsgiver eller skipets eier.

4.8 Arbeidsgivers styringsrett og omsorgsplikt

4.8.1 Arbeidsgivers styringsrett

Arbeidsgiver har overordnet resultatansvar for virksomheten, og har i kraft av dette behov for å kunne styre virksomheten. Arbeidsgivers styringsrett er ulovfestet og har tradisjonelt blitt definert som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, samt til å ansette og si opp arbeidstakere.[139] Arbeidsgiver kan, innenfor rammene av den arbeidsavtalen som er inngått, ensidig foreta beslutninger som påvirker den ansattes arbeidssituasjon i større eller mindre grad. Det er flere forhold som begrunner styringsretten. Den tradisjonelle begrunnelsen er knyttet til partenes ulike posisjoner i arbeidsforholdet. Et annet hensyn er arbeidsforholdets dynamiske særpreg og at arbeidskontrakten er ufullstendig.[140] Med dette menes at den ofte er tidsubestemt og mangler en uttømmende oversikt over arbeidsoppgaver og arbeidsplikt. Arbeidsgiver kan i kraft av styringsretten tilpasse arbeidsplikten i takt med endrede markedsforhold og den teknologiske utviklingen.[141] Styringsretten kompenserer dermed for mangler i reguleringen av arbeidspliktens innhold i arbeidskontrakten.

I juridisk teori skilles det mellom beslutninger som gjelder virksomhetsledelse på overordnet nivå og arbeidsledelse i den daglige virksomhet.[142] Virksomhetsledelse omfatter den overordnede organisering av virksomheten hvor det tas beslutninger om disposisjoner som for eksempel nedleggelse og salg av virksomheten.[143] Her er de materielle begrensningene i styringsretten isolert sett få, og de angår i hovedsak saksbehandlingen og ikke beslutningens innhold. Arbeidsgiver har dermed en vid styringsrett ved slike beslutninger, til tross for at de kan få omfattende konsekvenser for arbeidstaker. Arbeidsledelse omfatter beslutninger med virkning for det individuelle arbeidsforholdet, omfatter blant annet hvilke arbeidsoppgaver den enkelte skal utføre, til hvilke tider de skal utføres, omplassering, advarsler, oppsigelse og kontrolltiltak overfor arbeidstaker.[144] Her foreligger det flere materielle begrensinger som setter strengere rammer for styringsretten, og utøvelsen av styringsretten må uansett ligge innenfor rammene av det arbeidsforholdet som er inngått.

Styringsretten har endret seg i takt med samfunnsutviklingen og stadig økende reguleringslovgivning. Beslutninger i kraft av styringsretten må skje innenfor de ytre grensene som følger av lov, tariffavtale og den individuelle arbeidskontrakten.[145] I tillegg kommer det generelle kravet om at arbeidsgivers beslutninger er underlagt visse allmenne saklighetsnormer.[146] Hva som nærmere ligger i saklighetskravet er ikke helt klart. Beslutningene må bygge på et forsvarlig faktisk grunnlag og ikke være vilkårlige eller basert på utenforliggende hensyn.[147] Høyesterett har også underlagt styringsrettsbeslutninger konkrete behovs- og rimelighetsvurderinger.[148]

En stadig mer omfattende vernelovgivning, særlig i arbeidsmiljøloven, begrenser også styringsretten. Arbeidsgiver er blant annet underlagt en rekke generelle plikter knyttet til det å sikre et forsvarlig psykososialt arbeidsmiljø, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 4. Dette ansvaret omfatter en plikt til å forebygge og håndtere konflikter i virksomheten. Arbeidsgiver har også en ulovfestet omsorgsplikt for sine arbeidstakere, som kan få betydning for utøvelse av styringsretten.

4.8.2 Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljø og konflikthåndtering

Arbeidsgiver har et overordnet ansvar for at arbeidsmiljøet i virksomheten er fullt forsvarlig, jf. arbeidsmiljøloven §§ 2-1, 3-1 og 4-1. Ansvaret omfatter både det fysiske og det psykososiale arbeidsmiljøet. Ansvaret for det psykososiale arbeidsmiljøet er nærmere regulert i arbeidsmiljøloven § 4-3. Ansvaret omfatter blant annet plikt til å forebygge og håndtere konflikt, herunder hindre mobbing og trakassering, jf. bestemmelsens tredje ledd. Etter internkontrollforskriften skal den som er ansvarlig for virksomheten sørge for systematisk internkontroll for å forebygge og håndtere den risikoen som til enhver tid er knyttet til helse, miljø og sikkerhet i virksomheten. I en varslingssituasjon vil arbeidsgivers generelle plikt til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø supplere de pliktene arbeidsgiver har til å arbeide preventivt med interne rutiner for varsling etter arbeidsmiljøloven § 2 A-3, og sikre det konkrete varslervernet i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-2 jf. § 2 A-1.[149]

Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet etter lovens generelle bestemmelser og de konkrete lovbestemmelsene knyttet til varsling vil innebære begrensninger i arbeidsgivers styringsrett i en varslingssituasjon.

4.8.3 Arbeidsgivers omsorgsplikt

Arbeidsgivers omsorgsplikt kommer til uttrykk i mange av arbeidsmiljølovens verneregler, men må også anses som et ulovfestet, alminnelig arbeidsrettslig prinsipp som ikke er begrenset til de spesifikke omsorgspliktene som er nedfelt i lovgivningen. Omsorgsplikten kan ses som et utslag av at arbeidsgiver, som den sterkeste kontraktspart, har et særlig omsorgsansvar overfor arbeidstaker.[150]

Arbeidsgivers omsorgsplikt vil utgjøre et selvstendig grunnlag for å ivareta den som har varslet, og som dermed kan være i en særlig sårbar situasjon. Omsorgsplikten vil videre innebære en forpliktelse til å ivareta hensynet til en arbeidstaker som har fått mistanke rettet mot seg.

4.8.4 Styringsrett og omsorgsplikt i varslingssituasjonen

Det særskilte varslervernet i arbeidsmiljøloven § 2 A-2, jf. § 2 A-1, arbeidsgivers alminnelige plikt til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø, og de ulovfestede omsorgspliktene arbeidsgiver har, er rettsregler som vil få betydning for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten i en varslingssituasjon. Beslutninger som ellers anses som legitim utøvelse av styringsretten, vil etter omstendighetene kunne bli ansett som gjengjeldelshandlinger dersom de er en reaksjon på varslingen.

Arbeidsgiver må kunne sannsynliggjøre at utøvelsen av styringsretten ikke skyldes arbeidstakers varsel om et kritikkverdig forhold, men har et saklig grunnlag. Den delte bevisbyrden, som er en del av det særskilte varslervernet, får dermed betydning for styringsrettens grenser.

I granskningsrapporten etter «Monika-saken», som gjaldt spørsmålet om politietterforsker Robin Schaefer var blitt utsatt for gjengjeldelse etter å ha varslet om feil ved etterforskningen av dødsfallet til åtte år gamle Monika, uttales følgende om forholdet mellom arbeidsgivers styringsrett og arbeidsmiljølovens gjengjeldelsesforbud:

Rettssystematisk representerer gjengjeldelsesforbudet en begrensning i arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. Gjengjeldelseshandlinger vil i prinsippet være et resultat av utøvelse av styringsrett eller unnlatt bruk av styringsrett.[151]

Det finnes lite rettspraksis som er tydelig på hva som skjer når styringsretten møter gjengjeldelsesforbudet. I mange av de sakene som har vært til behandling i ting- og lagmannsrettene er de påståtte gjengjeldelseshandlingene anført å være lovlige handlinger under utøvelse av arbeidsgivers styringsrett.

Den såkalte «e-postkjennelsen» kan være et eksempel på at gjengjeldelsesforbudet innebærer en begrensning i arbeidsgivers styringsrett. Kjennelsen gjaldt krav om innsyn i arbeidstakers e-post i kjølvannet av «Siemens-saken».[152] Arbeidstaker hadde fått medhold i at oppsigelsen av ham var ugyldig fordi den i realiteten var en gjengjeldelse for at han hadde varslet om mulige økonomiske lovbrudd.[153] Etter rettssaken krevde Siemens innsyn i arbeidstakers e-postkonto, og henviste blant annet til at det var nødvendig for å forberede den forestående straffesaken. Arbeidstaker bestred kravet og begjærte midlertidig forføyning under henvisning til personopplysningsloven § 8 bokstav f). Retten konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig tungtveiende grunner for innsyn, og fremholdt videre at man som varsler har «krav på et særskilt vern» og et behov for «beskyttelse mot ytterligere tiltak som kunne oppfattes som en slags «hevnaksjon» sett i lys av det A har vært igjennom i forbindelse med varslingen og den påfølgende oppsigelsessak».[154] Arbeidsgiver argumenterte for at arbeidstaker hadde skrevet under på selskapets rutiner som regulerte utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett, og at disse ga rett til innsyn. Retten uttalte på dette punktet:

Retten er enig med saksøker i at disse retningslinjene samt reglene for arbeidsgivers styringsrett, er laget for en normalsituasjon, og ikke kan tillegges nevneverdig vekt i den konkrete sak. Omstendighetene i den foreliggende sak er at arbeidsgiver har krenket tidligere arbeidstakers vern, jf. tingrettens kjennelse, og således ikke med rimelighet kan påberope seg de nevnte forhold som grunnlag for innsyn.[155]

Rettens uttalelse er basert på en konkret avveining og et uttrykk for hvordan handlinger som ellers er å anse som rettmessig utøvelse av styringsretten, i en varslingssituasjon kan være ulovlige gjengjeldelseshandlinger. Avgjørelsen illustrerer at arbeidsgiver plikter å sikre arbeidstaker et reelt varslervern.[156]

En annen avgjørelse som kan illustrere forholdet mellom varslervernet og styringsretten er «Miljøarbeider-dommen».[157] Saken gjaldt en arbeidstaker som hadde varslet om en kritikkverdig lederstil fra en av sine overordnede. I kjølvannet av varselet ble vedkommende utestengt fra videre vikariat og ble strøket fra turnuslister. Vedkommende var senere i prosess med å inngå midlertidig ansettelse ved en annen enhet i samme kommune, men denne prosessen ble raskt avviklet. I en normalsituasjon vil det ligge innenfor styringsretten å fatte beslutninger om det løpende behovet for vikarer og hvem som skal ansettes. Lagmannsretten la til grunn at arbeidstaker «som en dyktig og betrodd medarbeider i kommunen, aldri ville opplevd slik massiv utestengelse hvis det ikke hadde vært som gjengjeldelse».[158] Kommunen kunne ikke sannsynliggjøre noe annet saklig grunnlag for utestengelsen.

Rettspraksis tyder på at det foretas en konkret vurdering av om arbeidsgivers handlinger er saklig begrunnet i andre forhold enn varselet.

4.9 Personvern

4.9.1 Behandling av personopplysninger

Når en virksomhet, offentlig myndighet eller andre mottar et varsel, vil det i de fleste tilfeller innebære en registrering og lagring av opplysninger som kan knyttes til varsleren, den omvarslede eller andre enkeltpersoner. Det følger av personopplysningsloven at alle opplysninger som kan knyttes til en enkeltperson regnes som en «personopplysning» etter loven, jf. § 2 første ledd nr. 1.

Personopplysningsloven gjelder i utgangspunktet for enhver bruk av personopplysninger, herunder innhenting, registrering, lagring mv., som skjer med elektroniske hjelpemidler eller dersom opplysningene inngår i et register, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 2 og § 3. Loven gjelder dermed for slik behandling av personopplysninger som skjer i forbindelse med varsling, og den gjelder uavhengig av om behandlingen utføres av for eksempel forvaltningen, private sammenslutninger eller enkeltpersoner.[159] Loven stiller en rekke krav for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Loven § 8 oppstiller vilkår for hva som er lovlige grunnlag (behandlingsgrunnlag) for behandling av personopplysninger.[160] Dersom det behandles sensitive personopplysninger, må i tillegg vilkårene i § 9 være oppfylt.[161] Det innebærer at sensitive personopplysninger bare kan behandles dersom vilkårene for behandling i § 8 er oppfylt og behandlingen i tillegg oppfyller et av vilkårene i § 9 første ledd bokstav a til h.[162]

Den som er ansvarlig for å behandle personopplysningene i forbindelse med en varslingssak har etter personopplysningsloven § 11 plikt til å sørge for at nærmere angitte grunnkrav er oppfylt, herunder at opplysningene kun brukes til uttrykkelig angitte og saklige formål og at opplysningene ikke senere brukes til formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet med mindre den opplysningene gjelder samtykker, jf. § 11 bokstav b og c. Hvorvidt gjenbruk for et nytt formål er forenlig med det opprinnelige formålet for behandlingen må vurderes konkret og individuelt, hvor blant annet ulempen for den opplysningene gjelder og hvor nær bruken ligger det opprinnelige formålet vil være relevante momenter.[163] Den behandlingsansvarlige har også plikt til å sørge for at opplysningene er «tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen» (bokstav d), at opplysningene er «korrekte og oppdaterte» og «ikke lagres lenger enn det som er nødvendig» for formålet (bokstav e).[164]

Personopplysningsloven stiller også krav til hvordan personopplysninger skal håndteres av den som har ansvar for behandlingen. Av personopplysningsloven § 13 følger det krav om informasjonssikkerhet, herunder krav om «konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet». Hva som skal til for å oppfylle kravene til informasjonssikkerhet må vurderes konkret.[165] Videre oppstiller personopplysningsloven § 14 en plikt til å etablere rutiner for internkontroll som skal sikre at kravene loven stiller blir etterlevd. Kravene til informasjonssikkerhet og internkontroll er nærmere presisert i kapittel 2 og 3.[166]

Behandling av personopplysninger i forbindelse med intern og ekstern varsling er unntatt melde- og konsesjonsplikt, jf. personopplysningsforskriften § 7-21e.

4.9.2 Den registrertes rettigheter

Dersom det er behandlet personopplysninger som er «uriktige», «ufullstendige» eller som det ikke er adgang til å behandle, kan den registrerte, den personopplysningene gjelder, begjære retting av de mangelfulle opplysningene, jf. § 27. Den registrerte kan også i noen tilfeller kreve at opplysninger som er sterkt belastende for ham eller henne skal sperres eller slettes, jf. § 28 tredje ledd. Videre gir personopplysningsloven den registrerte flere rettigheter til informasjon. Ettersom loven gir rettigheter til den registrerte, vil varsleren og den omvarslede i utgangspunktet ha de samme rettighetene. Hvorvidt den enkelte har krav på innsyn eller informasjon i det enkelte tilfellet, vil imidlertid kunne falle forskjellig ut for varsleren og den omvarslede.

Personopplysningsloven § 18 gir enhver rett til å få generell informasjon om behandlingen av personopplysninger. I andre ledd er den som er registrert gitt rett til mer utfyllende informasjon. Bestemmelsen slår fast at den registrerte blant annet har rett til å få innsyn i hvilke opplysninger som behandles om vedkommende og hvilke sikkerhetstiltak som gjelder for behandlingen.

Den det behandles personopplysninger om vil videre ha rett til å få nærmere bestemte opplysninger uoppfordret, avhengig av hvem personopplysningene er samlet inn fra. Dersom det samles inn opplysninger fra den registrerte, har vedkommende etter personopplysningsloven § 19 krav på nærmere angitt informasjon, herunder om formålet med behandlingen av personopplysningene, om opplysningene vil bli utlevert til andre, og eventuelt til hvem, og annen informasjon som gjør den registrerte i stand til å benytte seg av sine rettigheter etter personopplysningsloven. Dersom det samles inn personopplysninger fra andre enn den registrerte, gis den registrerte i tillegg enkelte rettigheter i § 20. Bestemmelsen slår fast at den registrerte i slike tilfeller uoppfordret skal få informasjon om hva som samles inn, i tillegg til de opplysningene som vedkommende har rett på etter § 19. Det er gjort unntak fra dette utgangspunktet dersom innsamlingen følger uttrykkelig av lov, dersom det er umulig eller uforholdsmessig vanskelig eller dersom den registrerte allerede kjenner til den informasjonen behandlingsansvarlig er pliktig å gi, jf. § 20 andre ledd.

I personopplysningsloven § 23 er det gitt generelle unntak fra de omtalte rettighetene som følger av blant annet §§ 18, 19 og 20. Retten til å gi innsyn og plikten til å gi informasjon gjelder for eksempel ikke for opplysninger som det er «påkrevd å hemmeligholde av hensyn til forebygging, etterforskning, avsløring og rettslig forfølgning» av straffbare handlinger eller dersom opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Sistnevnte unntak innebærer for eksempel at offentlige myndigheters taushetsplikt etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4 går foran den registrertes rett til innsyn og informasjon etter personopplysningsloven. Videre er det gjort unntak for opplysninger som utelukkende finnes i tekst som er utarbeidet for den interne saksforberedelsen og ikke er utlevert til andre, og opplysninger som det vil være i strid med «åpenbare og grunnleggende» private eller offentlige interesser å informere om, herunder hensynet til den registrerte selv.

4.9.3 Personvernforordningen

Personvernforordningen ble vedtatt i EU i april 2016 og trer i kraft i EU-medlemslandene 25. mai 2018.[167]

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 6. juli 2017 et forslag om gjennomføring av personvernforordningen i norsk rett på høring.[168] Det tas sikte på at den nye loven skal tre i kraft 25. mai 2018.[169] I høringen foreslo departementet å gi en ny personopplysningslov som gjennomfører forordningen ved inkorporasjon. I tillegg foreslo departementet enkelte lovbestemmelser som utfyller forordningen, samt å oppheve gjeldende personopplysningslov og -forskrift. I hovedsak innebærer gjennomføringen av personvernforordningen en videreføring av de sentrale prinsippene og reglene som gjelder i norsk rett i dag. Likevel medfører forordningen også noen endringer i norsk rett, herunder en styrking av de registrertes rettigheter på enkelte områder, en utvidet plikt for virksomheter til å vurdere personvernkonsekvenser ved behandling av personopplysninger og bortfall av melde- og konsesjonsplikten.

Enkelte endringer som følger av høringsnotatet vil også kunne få konsekvenser for behandlingen av personopplysninger i forbindelse med varslingssaker. Etter forordningen anses ikke opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling som en sensitiv personopplysning. Forordningen artikkel 10 slår i stedet fast at behandling av personopplysninger om «straffedommer og lovovertredelser» bare kan utføres under offentlige myndigheters kontroll eller dersom behandlingen har hjemmel i medlemsstatens nasjonale rett. I høringen legger også Justis- og beredskapsdepartementet til grunn at adgangen til å gjøre unntak fra retten til innsyn og informasjon dersom opplysningene kun finnes i interne dokumenter ikke kan videreføres.[170]

Proposisjon om ny personopplysningslov ventes fremmet for Stortinget våren 2018.

4.10 Kildevern

4.10.1 Innledning

Arbeidstakere som varsler til media har etter Norsk presseforbunds «Vær Varsom-plakat» et absolutt kildevern dersom fortrolighet er avtalt eller forutsatt. Dette prinsippet bygger på at kildevernet er en forutsetning for at pressen skal kunne fylle sin samfunnsoppgave og sikre tilgangen på vesentlig informasjon. «Vær Varsom-plakatens» regler om kildevern er ikke juridisk bindende, men legges i praksis alltid til grunn av redaktører og journalister.

Teksten i punkt 4.10.2 og 4.10.3 nedenfor er hentet fra NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag kapittel 12 Kildevern og anonymitetsrett i media. Prosesslovgivningen inneholder bestemmelser om kildevern som grunnlag for unntak fra regler om forklaringsplikt.

4.10.2 Kildevernet i prosesslovgivningen

Hovedregelen i norsk prosesslovgivning er at den som blir innkalt som vitne, plikter å møte og forklare seg. På strafferettens område er forklaringsplikten begrunnet i hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse. Et relevant eksempel kan være når en kilde begår et straffbart brudd på taushetsplikt. Taushetsplikten beskytter legitime interesser. Å oppklare hvem som har lekket, kan være viktig ut fra de hensyn som taushetsplikten skal ivareta i det konkrete tilfelle. På sivilrettens område er hovedregelen om forklaringsplikt begrunnet i hensynet til effektiv beskyttelse av privates rettigheter, effektiv konfliktløsning og behovet for å opplyse saken så grundig som mulig.

Det grunnleggende formålet bak forklaringsplikten er å realisere målsettingen om riktige avgjørelser. I det store bildet er dette av avgjørende betydning for tilliten til domstolene og deres demokratiske funksjon.

Bestemmelsene om kildevern er altså unntak fra alminnelige bestemmelser om forklaringsplikt. Prinsippet om kildevern innebærer at medarbeidere i medier med tilsvarende formål som aviser og kringkasting ikke trenger å vitne i retten om hvem deres kilder er. Reglene beskytter mot å måtte oppgi kilden til både publisert og upublisert materiale. Fanebestemmelsene om kildevern utfylles av andre prosessuelle bestemmelser som både sikrer kildevernets effektivitet og ytterligere bidrar til å styrke den frie pressens uavhengige stilling. For eksempel følger det av straffeprosessloven § 204 at det ikke kan tas beslag i dokumenter hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om. Straffeprosessloven § 197, andre ledd, andre pkt. oppstiller en særbestemmelse ved beslutning om ransaking av redaksjonslokaler.

[…]

Hensynene bak den alminnelige hovedregelen om forklaringsplikt gjør at prinsippet om kildevern ikke er absolutt. Både tvisteloven § 22-11 og straffeprosessloven § 125 åpner for at kildevernet etter en helhetsvurdering kan settes til side der «vektige samfunnsinteresser» tilsier det og forklaring vil ha «vesentlig betydning for sakens oppklaring». Der hensynene bak den generelle hovedregelen om forklaringsplikt gjør seg gjeldende med stor tyngde, vil den altså kunne slå igjennom og veie tyngre enn prinsippet om kildevern.[171]

4.10.3 Kildevernet i presseetikken

For pressen er kildevernet et sentralt yrkesetisk prinsipp, og det er et kategorisk prinsipp. I henhold til pressens eget etiske regelverk har en kilde en ubetinget rett til beskyttelse. Når en kilde først er lovet anonymitet, skal journalister og redaktører aldri røpe kildens identitet, heller ikke når domstolen pålegger dette.

[…]

Siden 1956 har Vær Varsom-plakaten hatt særskilte regler om kildevern. Bestemmelsene i Vær Varsom-plakaten er blitt styrket flere ganger, senest i 1994, og lyder i dag slik:

3.4. Vern om pressens kilder. Kildevernet er et grunnleggende prinsipp i et fritt samfunn og er en forutsetning for at pressen skal kunne fylle sin samfunnsoppgave og sikre tilgangen på vesentlig informasjon.

3.5. Oppgi ikke navn på kilde for opplysninger som er gitt i fortrolighet, hvis dette ikke er uttrykkelig avtalt med vedkommende.

[…]

Det kategoriske kildevern som presseetikken oppstiller, er altså ikke i samsvar med gjeldende rett på området. Rettsreglene åpner for at domstolene etter en helhetsvurdering kan fravike prinsippet om kildevern. I så måte oppfordrer Vær Varsom-plakaten til sivil ulydighet – en oppfordring som blir fulgt. En oversikt som Ina Lindahl (2009:49-54) har presentert over samtlige kildevernsaker i Norge siden 1950, viser at ingen pressefolk noen sinne har etterkommet pålegg fra domstolen om å oppgi kilde.[172]

4.11 Saker for domstolene

Bestemmelsene om rett til å varsle og forbudet mot gjengjeldelse er regler av privatrettslig karakter som partene selv må håndheve, eventuelt ved hjelp av domstolene. For å styrke varslervernet har bestemmelsene i arbeidsmiljøloven særskilte regler om bevisbyrde. Etter § 2 A-1 tredje ledd har arbeidsgiver bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med bestemmelsen, og etter § 2 A-2 første ledd gjelder såkalt delt bevisbyrde for spørsmålet om gjengjeldelse.

Som ledd i evalueringen av varslingsreglene, gjorde advokatfirmaet Arntzen de Besche en gjennomgang og analyse av rettspraksis og Sivilombudsmannens praksis.[173] Et hovedfunn i rapporten er at antallet saker om varsling for domstolene økte betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling i 2007. I rapporten pekes det på enkelte forklaringer, særlig at de nye lovreglene førte til økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold og at avgjørelsesgrunnlaget er blitt tydeliggjort. Arntzen de Besche vurderte det slik at arbeidstakernes reelle ytringsfrihet ble styrket med de nye reglene og at de fungerer etter hensikten.[174]

Gjennomgangen og analysene i rapporten fra Arntzen de Besche bygger på fire avgjørelser fra Høyesterett, 29 avgjørelser fra lagmannsrettene, 19 tingrettsavgjørelser, fem avgjørelser fra Arbeidsretten og elleve saker fra Sivilombudsmannen.

Kritikkverdige forhold

Mange av sakene i domsmaterialet gjelder spørsmål om det er varslet om kritikkverdige forhold. Gjennomgangen av rettspraksis fra tingretten og lagmannsretten viser at domstolene i stor grad legger det samme generelle, rettslige utgangspunktet til grunn. Det er ved den skjønnsmessige anvendelsen av reglene at domstolenes vurderinger kan variere, både med hensyn til det materielle innholdet og yttergrensen for vilkåret.

Det har vært en rekke saker om varsling om brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelsene, men også saker om andre typer lovbrudd, som for eksempel brudd på strålevernforskriften og skatteregelverket. Praksis fra domstolene viser at det ikke innfortolkes noe krav om kvalifisert brudd for at lovbrudd skal anses som kritikkverdig forhold.

Rapporten viser videre til saker om arbeidstakers varslervern, hvor det har vært tvil om det var en varsling eller en faglig diskusjon eller uenighet på faglig grunnlag mellom ansatte og ledelsen. Praksis viser at varsling om brudd på etiske normer blir ansett som varsling om kritikkverdige forhold, selv om det i sakene også kan være elementer av faglig uenighet. Avgjørelsene som gjennomgås i rapporten viser at domstolene foretar en konkret og skjønnsmessig vurdering i den enkelte saken.

Krav om en viss allmenn interesse

I forarbeidene til varslingsreglene fra 2007 fremheves det at de forholdene som det varsles om bør ha en viss allmenn interesse. Forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdige ut fra egen politisk eller etisk overbevisning omfattes ikke.[175] Enkelte saker handler om spørsmålet om varsling om interne forhold og personalkonflikter omfattes av varslingsreglene. Analysen av rettspraksis synes ikke å vise at kravet om en viss allmenn interesse innebærer noen vesentlig avgrensning av retten til å varsle. Det er imidlertid lagt til grunn i domstolens praksis at varsling som kun gjelder eget arbeidsforhold ikke er omfattet av reglene.

Rettspraksis viser at varsling om opplysninger som er allment kjente ikke anses som varsling etter arbeidsmiljølovens regler. Et eksempel er fra Asker og Bærum tingretts dom 27. november 2009, hvor domstolen har følgende uttalelse:

Mangelen på kvinnelige forskere, særlig innen teknologifag, er allment kjent. Påpekning av at slike forhold gjør seg gjeldende også på Simula, kan etter rettens oppfatning ikke være varsling i arbeidsmiljølovens § 2-4s forstand.[176]

I en sak fra Agder lagmannsrett 2. november 2009 (Miljøarbeider) uttaler domstolen følgende:

Det kan for øvrig ikke være til hinder for å anse en arbeidstaker som varsler at en arbeidsgiver allerede er kjent med hele eller vesentlige deler av de kritikkverdige forholdene. I så fall ville det medføre en effektiv innskrenkning av varslervernet i strid med hensynene bak aml § 2-4.[177]

Arbeidsgiver i saken hadde anført at opplysninger om at en leder var anklaget for mobbing og trakassering var kjent fra før.

Kravet til forsvarlig fremgangsmåte

Kravet til forsvarlig varsling inneholder to elementer, som begge innebærer en avgrensning av varslingsretten. Med forsvarlig varsling menes for det første at arbeidstaker må være i aktsom god tro med hensyn til riktigheten av de forhold som det varsles om. For det andre menes at fremgangsmåten må være forsvarlig.

I rapporten fra Arntzen de Besche vises det til at det ikke ble funnet mange eksempler på at spørsmålet om god tro med hensyn til innholdet i varselet har vært fremme i rettspraksis. Det vises til et eksempel fra Borgarting lagmannsrett 2. mai 2011.[178] Saken gjaldt en inspektør ved Oslo fengsel som varslet om en rekke forhold i virksomheten. Retten kom til at de fleste av varslingene var forsvarlige, men enkelte var det likevel ikke. For disse ble det vist til at det var forhold hvor arbeidstaker enkelt kunne ha brakt de faktiske forholdene på det rene. Han var dermed ikke i god tro.

I en sak fra Borgarting lagmannsrett fant retten at varslingen var forsvarlig, selv om varselet ble brukt som pressmiddel i en forhandlingssituasjon. Retten påpekte at loven ikke stiller krav om ideelle motiver for varslingen.[179]

Intern varsling vil normalt være forsvarlig og bare unntaksvis regnes som uforsvarlig. Et eksempel fra Borgarting lagmannsrett gjaldt en professor som ga informasjon til en student om feil ved sensuren.[180] Professoren ble ikke ansett å ha varslet forsvarlig, og det kan vel stilles spørsmål ved om dette var å anse som intern varsling.

Adgangen til å varsle til tilsynsmyndighetene er uten videre lagt til grunn av domstolene, se for eksempel Borgarting lagmannsretts dom 1. november 2010.[181]

Adgangen til offentlig varsling er omtvistet, ikke minst fordi slik varsling har vesentlig større skadepotensiale enn når det varsles internt. Arntzen de Besche har likevel vist til få rettsavgjørelser hvor spørsmålet om offentlig varsling har kommet på spissen. Det er nevnt ett eksempel fra Trondheim tingrett hvor arbeidstaker i et avisintervju varslet om manglende overtidsbetaling. Dette ble ansett som uforsvarlig varsling, blant annet fordi forholdet kunne vært avklart internt.[182]

Arntzen de Besche er av den oppfatning at gjennomgangen indikerer at domstolene praktiserer forsvarlighetskravet i tråd med forarbeidenes intensjoner.[183]

Gjengjeldelse og delt bevisbyrde

Arntzen de Besche har sett på rettspraksis vedrørende gjengjeldelse og delt bevisbyrde. Gjennomgangen viser at det åpnes for at gjengjeldelse kan omfatte en rekke ulike negative reaksjoner. Innsyn i arbeidstakers e-post og innføring av rutiner for tilgang til arkiver nevnes som eksempler. Også utøvelse av arbeidsgivers styringsrett kan være gjengjeldelse hvis beslutningen er forårsaket av et varsel. Det finnes få avgjørelser som gir grunnlag for å trekke noen nedre grense for hva som kan være gjengjeldelse. Det er ingen avgjørelser som omtaler anvendelsen av regelen om delt bevisbyrde, men flere av avgjørelsene i domsmaterialet legger delt bevisbyrde til grunn.[184]

I rapporten ble også rettspraksis fra før ikrafttredelse av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven vurdert. Man fant at det hadde skjedd en utvikling i rettspraksis etter ikrafttredelse av reglene som tyder på at avgjørelsesgrunnlaget er klarere og at hensynet til ytringsfriheten er mer fremtredende.[185]

En gjennomgang av rettspraksis etter at Arntzen de Besches rapport ble avgitt, viser at det fortsatt er mange saker som gjelder spørsmålet om gjengjeldelse og at arbeidstaker ofte ikke vinner frem. Det kan være en vanskelig bevissituasjon i gjengjeldelsessaker, ettersom det kan dreie seg om uformelle og mer eller mindre subtile måter å gjengjelde på, som generelt kan være vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre i etterkant. Det er få rettsavgjørelser som bidrar til forståelsen av reglene om delt bevisbyrde, og det er derfor vanskelig å trekke sikre slutninger om reglene om delt bevisbyrde har fungert etter sin hensikt.[186] Det kan skyldes at varsling og ulovlig gjengjeldelse kommer opp som en av flere påstander i en oppsigelsessak. I enkelte av sakene kan det også se ut som om vurderingen er preget av at det er uklart om det egentlig er varslet.[187]

5 Internasjonale regler og anbefalinger

5.1 Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet redegjøre for internasjonal rett på området og innhente erfaringer fra andre land. I denne sammenhengen er utvalget også bedt om å se på reguleringer og anbefalinger om varsling fra internasjonale organer, som for eksempel EU og OECD.

I dette kapitlet gis en oversikt over relevante internasjonale regler og anbefalinger om varsling, presentert punktvis under de respektive internasjonale organisasjonene som reguleringene og anbefalingene hører under.

Internasjonale strategier og tiltak for harmonisering av helhetlig nasjonal regulering av varsling finnes kun i begrenset omfang, og det som finnes er gjerne begrunnet ut fra ulike formål og utfordringer i visse sektorer og på ulike rettsområder. Beskyttelse av varslere er blant annet anerkjent som et viktig verktøy i kampen mot ulike former for økonomisk kriminalitet. At varsling er et aktuelt tiltak for å bekjempe korrupsjon kommer tydelig til uttrykk i visse internasjonale regelverk, herunder OECDs anbefalinger. Annet internasjonalt regelverk slik som Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som har til formål å verne grunnleggende menneskerettigheter, herunder ytringsfrihet, omtales ikke her. Se omtale av EMK i punkt 4.1.3.

Generelle regler om varsling finnes ikke på EU-nivå i dag, men behovet for felles regler for å beskytte varslere er et viktig og dagsaktuelt tema i EU. EU-kommisjonen gjennomførte våren 2017 en offentlig høring av en såkalt «roadmap» om lovregulering som verner arbeidstakere som varsler.[188] Europaparlamentets Employment Committee har i en uttalelse av 24. oktober 2017 anmodet Kommisjonen om å foreslå regler på området.[189] EU-kommisjonen har varslet at det vil komme et lovforslag i løpet av første halvår i 2018.[190]

Internasjonale reguleringer som omtales i dette kapitlet er på ulik måte bindende for Norge. Noen rettsakter er direkte bindende, mens andre har mer preg av anbefalinger. Vår lovgivning om varsling, herunder både arbeidsmiljølovens regler og regler om varsling i særlovgivningen, er vurdert å være godt i samsvar med våre forpliktelser etter de internasjonale konvensjonene som vi er tilsluttet. En gjennomgang av all relevant nasjonal gjennomføringslovgivning anses derfor ikke nødvendig i denne utredningen.

5.2 FN

FN-konvensjonen mot korrupsjon trådte i kraft 14. desember 2005 og har som formål å fremme internasjonalt samarbeid for å forebygge og bekjempe korrupsjon.[191] Konvensjonen har blant annet en bestemmelse om varsling og krav om tiltak for å gjøre det enklere for offentlig ansatte å rapportere om korrupsjon. Medlemsstatene er forpliktet til å vurdere tiltak for å legge til rette for at offentlige ansatte skal kunne melde fra om korrupsjon til kompetent myndighet når de under utøvelsen av sine funksjoner blir oppmerksomme på slike handlinger. Konvensjonen forplikter også statene til å vurdere å innarbeide hensiktsmessige tiltak for å beskytte mot enhver form for represalier mot enhver som i god tro og med rimelig grunn melder fra til kompetent myndighet om forhold som er straffbare etter konvensjonen. Norge ratifiserte konvensjonen i 2006 og den er gjennomført i norsk rett ved endringer i straffeloven og utleveringsloven samme år.[192]

5.3 Europarådet

Norge har ratifisert Europarådets sivilrettslige konvensjon om korrupsjon, Civil Law Convention on Corruption, 4. november 1999. Konvensjonen regulerer vern for den som varsler om korrupsjon. Nasjonal rett må gi hensiktsmessig vern for arbeidstakere som på grunnlag av rimelig mistanke og i god tro melder fra om korrupsjon til ansvarlige personer eller myndigheter. Arbeidstakere i offentlig og privat sektor skal være vernet mot uberettigede sanksjoner som for eksempel oppsigelse eller unnlatt forfremmelse, som bygger på at arbeidstakeren har varslet om korrupsjon.

Europarådets resolusjon om beskyttelse av varslere anerkjenner betydningen av varslere i offentlig og privat sektor, Council of Europe’s Resolution 1729 (2010) on the Protection of whistleblowers by the Parliamentary Assembly. I resolusjonen blir medlemslandene oppfordret til å evaluere og endre lovgivningen i henhold til en rekke nærmere angitte føringer og prinsipper.

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere.[193] Medlemsstatene oppfordres til å gjøre det enklere å rapportere og avsløre forhold som er av offentlig interesse. Videre oppfordres statene til å beskytte varslere ved nasjonale regler, institusjonelle rammer og tariffavtaler. Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper for å veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området, herunder detaljerte krav til varslingskanaler og konkrete krav til arbeidsgivers behandling av mottatte varsel.

5.4 OECD

En OECD-rapport fra 2016 gir en oversikt og vurdering av lover og praksis om varsling i de 34 medlemslandene og gir også anbefalinger til regulering av varslervernet.[194] Ifølge rapporten har flere OECD-land vedtatt å beskytte varslere gjennom lovgivning i løpet av de siste 5 årene enn i de siste 25 årene til sammen. Av de 32 OECD-landene som svarte på en undersøkelse om varsling i 2014, rapporterte 27 land at de hadde lovgivning om varsling eller annen rettslig beskyttelse for varslere under visse omstendigheter.

OECD gir en rekke anbefalinger i rapporten, blant annet at medlemslandene implementerer generell varslerbeskyttelse som dekker alle som utfører funksjoner relatert til en organisasjons eller virksomhets formål. Økt bevisstgjøring om varslingsprosessen gjennom opplæring og informasjon om varslingskanaler og prosedyrer som tilrettelegger for varsling er et annet av de anbefalte tiltakene for å fremme mer omfattende beskyttelse av varslere.

5.5 EU

5.5.1 Innledning

I EU finnes det ikke noen generell regulering av varsling på direktivnivå. Det finnes enkelte direktiver som anerkjenner og regulerer varsling på ulike samfunnsområder. Disse omtales kort nedenfor.

Som nevnt i innledningen er vern av varslere som varsler om kritikkverdige forhold et viktig og aktuelt tema i EU. EU-kommisjonen har tatt initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene og er i gang med en utredning av mulige tiltak, både lovgivning og andre tiltak som skal sikre varslere et bedre vern. Situasjonen i EU i dag er at det på nasjonalt nivå i medlemslandene er svært ulike typer varslingsregelverk. Det er per i dag åtte medlemsstater med generelle lovregler som gir vern mot gjengjeldelse. 15 medlemsland har sektorlovgivning som gir varslere vern på visse områder og sektorer, blant annet vern av varsling om korrupsjon. Ni europeiske land er i gang med å utrede nye regler om varslervern, herunder Finland som utreder forslag til egne «varslerkanaler» som ledd i en nasjonal strategi for bekjempelse av korrupsjon. Formålet med lovgivningsinitiativet fra Kommisjonen er todelt: Å sikre et gjennomgående effektivt nivå for beskyttelse for varslere i EU uten frykt for gjengjeldelse og å bidra til å forhindre og bekjempe korrupsjon, fremme selskapers samfunnsansvar og overholdelse av lover og regler.[195]

5.5.2 EU-regler om varsling på ulike områder

Det finnes ulike EU-direktiver som anerkjenner og regulerer varsling innenfor ulike sektorer. Nedenfor gis en kort omtale av EU/EØS-rettslig regulering av varsling på følgende områder: hvitvasking og terrorfinansiering, forretningshemmeligheter, finansmarkeder (innsidehandel og markedsmisbruk mv.) og sikkerhet i sivil luftfart, jernbane og olje- og gassvirksomhet. Redegjørelsen bygger til dels på rapporten Varslingsregler i ulike land og EU/EØS, som er utført av advokatfirmaet Schjødt på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet til bruk for utvalget[196] og oppdateringer fra de ansvarlige fagdepartementene.

Hvitvasking og terrorfinansiering

EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv (2015/849/EU) som ble vedtatt i mai 2015, har i artikkel 33 regler som pålegger varslingsplikt for ledere og ansatte i relevante virksomheter herunder kredittinstitusjoner, finansinstitusjoner, revisorer, regnskapsførere, skatterådgivere og eiendomsmeglere til EUs finansielle etterretningsenheter ved mistanke om terrorfinansiering og hvitvasking.

Ifølge direktivet kan medlemslandene utpeke et særskilt organ til å motta slike varsel. Varsling skal ikke medføre ansvar eller anses som brudd på taushetsplikt, og de som varsler skal beskyttes mot gjengjeldelse.

Direktivet er EØS-relevant, men er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. Gjennomføring av direktivet er blitt utredet av Hvitvaskingslovutvalget i to utredninger, NOU 2015: 12 og NOU 2016: 27. Utredningene med forslag til ny hvitvaskingslov har vært på høring og ligger nå til vurdering i Finansdepartementet.

Forretningshemmeligheter

EU-direktiv (2016/943/EU) om beskyttelse av fortrolig know-how og forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot rettsstridig tilegnelse, bruk og videreformidling, ble vedtatt i 2016.

Direktivet har regler om at videreformidling av forretningshemmeligheter mv. er tillatt hvis det faller innenfor rammen av ytringsfriheten, retten til å varsle blant annet for å avdekke forseelser og uregelmessigheter eller ulovlig aktivitet hvis varslerens hensikt var å beskytte den allmenne offentlige interesse. EU-direktivet er EØS-relevant, men er ikke tatt inn i EØS-avtalen.

Sikkerhet i sivil luftfart og jernbanesikkerhet

I sivil luftfart har flere personer med ulik tilknytning til flyet obligatorisk rapporteringsplikt om en rekke kategorier av forhold som utgjør en vesentlig risiko for luftfartssikkerheten. Det følger av forordning 376/2014/EU om rapportering, analyse og oppfølging av hendelser i sivil luftfart at arbeidsgiver ikke har anledning til å rette sanksjoner mot ansatte som har rapportert om forhold i henhold til regelverket. Forordningen er implementert i luftfartsloven kapittel XII om varsling, rapportering og undersøkelse av luftfartsulykker og luftfartshendelser m.m.

Direktiv 2004/49/EF om jernbanesikkerhet (jernbanesikkerhetsdirektivet) ble vedtatt i 2004. Direktivet inneholder ikke særskilte regler om rapportering av ulykker og hendelser, men i norsk rett ble reglene for jernbane utviklet etter mønster fra tilsvarende regler for sivil luftfart. For å sikre at alle nødvendige opplysninger kommer frem, inneholder jernbaneundersøkelsesloven § 25 en bestemmelse om at arbeidsgiver ikke har anledning til å rette sanksjoner mot ansatte som har rapportert i henhold til regelverket.

Finansmarkeder – innsidehandel og markedsmisbruk mv.

Markedsmisbruksforordningen

Markedsmisbruksforordningen (596/2014/EU) fastsetter felles regler for innsidehandel, urettmessig videreformidling av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon (markedsmisbruk) for å sikre de finansielle markedene i EU og forbedre investorbeskyttelsen og tilliten til disse markedene. Forordningen inneholder blant annet krav til medlemsstatene om innføring av effektive mekanismer for rapportering av overtredelser av forordningen, som minimum skal omfatte:

særlige prosedyrer for mottakelse av varsel og oppfølging av disse

passende beskyttelse mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler

beskyttelse av anonymiteten til varslere

krav til interne prosedyrer for arbeidstakeres varsling

adgang til å fastsette bestemmelser om økonomiske insentiver

særskilt administrativt kompetent myndighet som skal sikre gjennomføringen av forordningen

Gjennomføringsdirektivet til markedsmisbruksforordningen om innsidehandel (2015/2392/EU) gir regler som spesifiserer prosedyrene som følger av markedsmisbruksforordningen, blant annet regler om:

særskilt personell til å håndtere varsling

informasjon om hvordan varsling mottas på kompetente myndigheters nettsider

særskilte krav til prosedyrene for varsling

kommunikasjonskanaler

prosedyrer for å beskytte varslere i arbeidsforhold mot gjengjeldelse, diskriminering eller urettferdig behandling

Både forordningen og gjennomføringsdirektivet er EØS-relevant, men er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Forslag til gjennomføring i norsk rett har vært utredet av Verdipapirlovutvalget, NOU 2017: 14. Forslag til gjennomføring av forordningen har vært på høring høsten 2017 og er under oppfølging i Finansdepartementet.

Kapitalkravdirektivet

Kapitalkravdirektivet (2013/36/EU) om adgang til å drive som kredittinstitusjon og verdipapirforetak inngår som en del av det nye kapitalkravregelverket i EU, som regulerer virksomheten i kredittinstitusjoner og verdipapirforetak, det såkalte CRD IV-regelverket.

Direktivets artikkel 71 har blant annet regler om mekanismer som tilskynder varsling, herunder prosedyrer for mottakelse av rapporter og oppfølging av og beskyttelse mot gjengjeldelse for ansatte som varsler. I tillegg stilles krav til varslingsprosedyrer og kanal for intern varsling.

Verdipapirmarkedsdirektivet

Direktiv om markedet for finansielle instrumenter og om endring av direktiv 2002/92 EF og direktiv 2011/61/EF (MiFID II) har regler i artikkel 73 om ordninger for rapportering av overtredelser som minimum skal omfatte prosedyrer og kommunikasjonskanaler, beskyttelse mot gjengjeldelse for arbeidstakere i finansinstitusjoner som varsler og vern av identiteten til varslere. Videre er det krav om interne varslingsprosedyrer og kanal for varsling for investeringsselskaper, markedsoperatører og tilbydere av datarapporteringstjenester. Nytt direktiv og forordning som regulerer markedet for finansielle instrumenter, MiFID II/MiFIR, ble vedtatt i EU våren 2014 og trådte i kraft i EU 3. januar 2018, men er foreløpig ikke innlemmet i EØS-avtalen.[197]

Av hensyn til at det gjelder tilsvarende regler i EU og i Norge, fastsatte Finanstilsynet 4. desember 2017 to forskrifter som samsvarer med de tilsvarende reglene i EU, MiFID II-forskriften og MIFIR-forskriften. Finansdepartementet jobber med forslag til en helhetlig gjennomgang av det norske børs- og verdipapirregelverket med utgangspunkt i de nye reglene og Verdipapirutvalgets utredning.[198]

CSD-forordningen

Forordningen (909/2014/EU) som regulerer verdipapiroppgjør og verdipapirsentraler er EØS-relevant, men foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Ifølge artikkel 65 skal medlemsstatene sikre at vedkommende myndighet innfører effektive ordninger for å oppmuntre til rapportering om faktiske eller mulige overtredelser av forordningen. Forordningen fastsetter at medlemslandene skal kreve at institusjonene det gjelder har innført egnede fremgangsmåter som arbeidstakerne kan følge når de rapporterer internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig (varslings)kanal. I tilknytning til en arbeidsgrupperapport som Finansdepartementet sendte på høring 8. desember 2016 er det blant annet foreslått en særskilt bestemmelse som gir Finanstilsynet og Finansdepartementet taushetsplikt om identiteten til den som varsler, gir tips eller lignende opplysninger om overtredelser av verdipapirregisterloven med tilhørende forskrifter. Arbeidsgruppens rapport er til behandling i Finansdepartementet.

Forsikringsdistribusjonsdirektivet

Direktivet (2016/97/EU) fastsetter regler for salg av forsikringsprodukter, herunder å stadfeste krav til informasjon og regler om god forretningsskikk. Etter artikkel 35 i direktivet skal medlemslandene etablere effektive mekanismer som fremmer varsling, vern mot gjengjeldelse og i utgangspunktet sikrer mulighet til anonymitet for den som varsler. Finansdepartementet har under behandling et høringsbrev med forslag til gjennomføring av direktivet i norsk rett.

Datalagring – personvern

Personvernforordningen

Personvernforordningen (2016/679/EU) om beskyttelse av individer ved behandling av personopplysninger og om fri flyt av slike opplysninger skal erstatte personverndirektivet. Den nye forordningen stiller strengere krav til behandlingen av personopplysninger. Bestemmelsene vil kunne ha betydning for behandling av personopplysninger i tilknytning til mottak av varsel.

Alle offentlige myndigheter og virksomheter som oppfyller nærmere angitte vilkår har dessuten plikt til å ha personvernombud. Ombudet skal fungere som rådgiver i virksomheten og følge opp virksomhetens implementering og overholdelse av personvernlovgivning og virksomhetens egne retningslinjer.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte i juli 2017 på høring forslag til ny personopplysningslov som skal gjennomføre EUs personvernforordning i norsk rett. Se omtale i punkt 4.9.

6 Regulering av varsling i andre land

6.1 Innledning

Varsling er regulert i varierende grad i andre land, og det er til dels store forskjeller i reguleringsmåten i de ulike landene. USA var først ute med særskilte lovregler om vern av varslere i 1989 ved sin føderale Whistleblower Protection Act for offentlig ansatte. Etter hvert har flere land, også i Europa, vedtatt særskilte lover eller lovregler om vern av varslere. Antall land med ny lovgivning om vern av varslere antas å ville øke i de kommende år. Flere internasjonale regelverk krever eller anbefaler landene å vedta lovregler om vern av varslere. Dette er blant annet på bakgrunn av økt kunnskap og oppmerksomhet om betydningen av varsling som instrument for forebygging, avdekking og opphør av lovbrudd, korrupsjon og annen uakseptabel adferd, se kapittel 5. Som nevnt i punkt 5.5 er flere av EUs medlemsland i gang med å utrede nye regler om varslervern.

Nedenfor følger en gjennomgang av situasjonen i Norden og enkelte andre land i Europa som har særskilt regulering av varsling. Kapitlet gir også en oversikt over reguleringen i USA, Canada, Australia og New Zealand. Disse er blant de landene som har gått lengst i regulering av varsling og var tidligst ute med lovregulering.

6.2 Norden

Danmark har ikke lovregler som særskilt beskytter arbeidstakere som varsler. I Danmark er det enkelte varslingsregler i særlovgivningen, særlig innen finanssektoren der det blant annet stilles krav om at virksomhetene skal ha interne varslingsrutiner. Utenom disse særskilte reguleringene, er arbeidstakere som varsler i Danmark beskyttet av den alminnelige ytringsfriheten og det generelle arbeidsrettslige vernet mot trakassering og usaklig oppsigelse. Heller ikke Finland har egen lovgivning om varsling, og også her er det det generelle ytringsfrihetsvernet og arbeidsrettslovgivningen som gjelder.[199]

Sverige fikk en ny varslerlov som trådte i kraft 1. januar 2017, lov om særskilt beskyttelse av arbeidstakere som varsler om «allvarliga missförhållanden» i arbeidsgiverens virksomhet.[200] Loven har som formål å gi arbeidstakere som varsler, supplerende beskyttelse mot gjengjeldelse, i tillegg til vernet som følger av den generelle arbeidsrettslige reguleringen. Loven gjelder både i privat og offentlig sektor og gir vern til alle arbeidstakere uavhengig av ansettelsesform, herunder også innleide arbeidstakere. Arbeidstakere som utsettes for gjengjeldelse i strid med loven, har rett til erstatning fra arbeidsgiver. Bevisbyrden er delt mellom partene. Dersom arbeidstakeren kan vise til forhold som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med loven, er det arbeidsgiver som må bevise at slik gjengjeldelse ikke har funnet sted.

Med varsling om «allvarliga missförhållanden» menes etter den svenske loven varsling om lovbrudd som kan straffes med fengsel eller forhold som er sammenlignbare med dette. I vurderingen av om forholdet er sammenlignbart med straffbare lovbrudd som medfører fengsel skal det tas hensyn til om det finnes en allmenninteresse i at forholdet kommer frem. Eksempler på forhold som omfattes av reglene er:

ulike typer økonomisk kriminalitet (som skatteunndragelse, bedrageri, underslag mv.)

ulike typer korrupte handlinger (som for eksempel å gi og ta imot bestikkelser)

risiko for liv, helse og sikkerhet

skade og risiko for skade på miljøet

brudd på interne regler og prinsipper

Den svenske loven har egne bestemmelser om varsling internt, varsling til arbeidstakerorganisasjon og varsling eksternt til offentligheten eller myndighetene. Ved ekstern varsling må arbeidstakeren ha grunnlag for påstanden om at det kun kan varsles eksternt dersom arbeidstakeren først har varslet internt uten at arbeidsgiveren har fulgt opp varselet og orientert arbeidstakeren om dette. Dette gjelder likevel ikke hvis det er rimelig grunn til ikke å varsle internt først, eksempelvis ved akutt fare, særlig alvorlige lovbrudd eller der det er risiko for bevisforspillelse.

Loven håndheves av domstolene, og det er ingen særskilt myndighet som har ansvaret for å overvåke gjennomføringen. Arbeidstilsynet i Sverige fører tilsyn med fysisk og psykisk sikkerhet på arbeidsplassen, og eventuell gjengjeldelse som påvirker psykisk trygghet eller velferd til en arbeidstaker vil falle inn under tilsynets kompetanse.

6.3 Noen andre europeiske land

Ifølge EU-kommisjonen er det i dag 8 land i Europa med generelle lovregler om vern av varslere og 15 land med regler om varsling som er avgrenset til eksempelvis offentlig sektor eller til visse spesifikke forhold, slik som korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet, se nærmere i punkt 5.5. I dette punktet gis en oversikt over lovregulering av varsling i enkelte utvalgte relevante europeiske land.

6.3.1 Nederland

Nederland fikk en ny lov om varsling med den engelske tittelen The Dutch House for Whitleblowers Act (Whistleblowers Act) 1. juli 2016. Loven gir regler om arbeidstakeres rett til å varsle og gjelder både i privat og offentlig sektor, herunder også for tidligere ansatte i virksomheten.

For at varslingen skal være vernet av Whistleblowers Act stilles som vilkår at varselet er i det offentliges interesse og gjelder en «wrongdoing» som arbeidstaker har rimelig grunn til mistanke om, basert på kunnskap fra arbeidsforholdet. En uttømmende liste over hva slags forhold som anses som «wrongdoing» er listet opp i loven, eksempelvis lovbrudd og forhold som kan utgjøre fare for helse, miljø og sikkerhet.

For at arbeidstaker skal være vernet etter Whistleblowers Act må vedkommende først varsle internt i tråd med varslingsrutiner som gjelder for virksomheten. Når den interne prosedyren er avsluttet, kan varsleren varsle eksternt. Etter lovens system skal ekstern varsling enten gjøres til offentlig ansvarlig myndighet på området for det aktuelle forholdet eller til det selvstendige administrative varslingsorganet som er etablert ved loven, House for Whistleblowers / Varslerhuset.

Loven pålegger virksomheter som har minst 50 ansatte å ha varslingsrutiner og inneholder minimumskrav til innholdet i rutinene. Loven forbyr gjengjeldelse ved varsling og gir arbeidstaker et vidt vern mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver. Brudd på gjengjeldelsesforbudet sanksjoneres etter arbeidsrettslovgivningen og den generelle kontraktsretten.

Det nederlandske Varslerhuset er et administrativt varslerorgan som ble etablert ved loven. Varslerhuset skal blant annet gi råd og veiledning til varslere. Varslerhuset kan også foreta undersøkelser etter krav fra varslere, når de mottar varslinger og det ikke er andre offentlige organer som på grunnlag av lov skal undersøke forholdene.[201]

6.3.2 Storbritannia

Storbritannia har generelle regler om vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler i Public Interest Disclosures Act 1998 (PIDA), som er en endringslov til Employment Rights Act 1996 (ERA). Varslingsreglene i ERA gjelder for «workers», som omfatter blant annet nåværende og tidligere arbeidstakere, innleide og selvstendig næringsdrivende innen visse yrker.

Varsling som vernes av ERA er varsling som etter arbeidstakers rimelige oppfatning gjelder ett eller flere relevante kritiske forhold, såkalte «wrongdoings». En uttømmende liste over relevante forhold, både de som har skjedd eller som sannsynligvis kan skje, er inntatt i loven. Dette omfatter blant annet lovbrudd og kontraktsbrudd og forhold som kan utgjøre fare for helse, miljø og sikkerhet. Det er et vilkår at arbeidstaker må ha rimelig grunn til å tro at varslingen skjer i offentlighetens interesse. Varslingen skal som utgangspunkt skje internt, men kan skje eksternt på nærmere bestemte vilkår, avhengig av hvem det varsles til. Det er ingen generelle regler som pålegger arbeidsgivere å ha varslingsrutiner, men det er krav om varslingsrutiner innenfor enkelte sektorer, blant annet innen finans og forsikring. Arbeidstakere er vernet mot oppsigelse og mot enhver urettmessig behandling (gjengjeldelse) som følge av varslingen. Vernet omfatter også gjengjeldelseshandlinger begått av kolleger.

Storbritannia har ingen organer som har ansvar for å håndheve de generelle reglene om varsling. Krav må fremsettes for et arbeidsrettslig tribunal, og det er et vilkår om at mekling må være forsøkt gjennom et særskilt organ «The Advisory Conciliation and Arbitration Service». Ved oppsigelse på grunn av varsling kan arbeidstaker kreve gjeninntreden eller erstatning. Varsleren kan også kreve å få beholde stillingen mens en eventuell tvist blir behandlet. Kolleger som begår urettmessige handlinger mot varslere kan holdes erstatningsansvarlige. Dersom det foreligger et økonomisk tap, har arbeidstaker rett til erstatning for dette.

6.3.3 Irland

I Irland er varsling særskilt regulert i The Protected Disclosures Act 2014 (PDA).

PDA gir vern til «workers», som omfatter enhver person som etter enhver type kontrakt utfører enhver form for arbeid eller tjeneste (personlig eller ved andre), praktikanter og innleide fra vikarbyrå.

Varsling som vernes av PDA er varsling om informasjon som arbeidstaker har rimelig grunn til å tro viser en eller flere «wrongdoings» og som arbeidstaker har blitt klar over gjennom sitt arbeidsforhold. Loven gir en uttømmende liste over relevante forhold som omfattes.

For at varsleren skal være vernet må varselet være gjort i henhold til en såkalt «tretrinnsprosedyre», der arbeidstaker først skal varsle internt til arbeidsgiver (intern varsling), så til en særskilt angitt tredjepart («prescribed person») eller andre / ekstern varsling.

Krav om kompensasjon på bakgrunn av usaklig oppsigelse og krav på bakgrunn av ulovlig gjengjeldelse kan fremsettes til «Adjudication Officer», med «Labour Court» og «High Court» som ankeinstanser. Maksimal kompensasjon ved usaklig oppsigelse på grunn av varsling er satt til fem årslønner. Arbeidstaker kan fremsette krav om gjeninntreden til «Circuit Court», som kan gi ordre om gjeninnsettelse til det er tatt stilling til spørsmålet om usaklig oppsigelse. Erstatningskrav kan fremmes for sivile domstoler.

«Department of Public Expenditure and Reform» har hovedansvaret for loven og kan kreve opplysninger fra arbeidsgiver, men ikke gi bøter eller rettsforfølge arbeidsgiver for brudd på loven.

6.4 USA, Australia og New Zealand

6.4.1 USA

USA, som var tidligst ute med varslerlovgivning, har en rekke varslingsbestemmelser innen ulike rettsområder, blant annet verdipapirrett, arbeidsrett og miljørett. For ansatte i den føderale offentlige myndighet gjelder Whistleblower Protection Act av 1989. En annen sentral varslingslov er Dodd-Frank Act som forbyr gjengjeldelse mot varslere som varsler om mulig brudd på verdipapirlovgivning og Occupational Safety and Health Act (OSHA). Andre lover som har regler om varsling er blant annet Age Discrimimation in Employment Act, Health Care Act og False Claims Act.[202]

De ulike varslingsreglene har ulike virkeområder. Whistleblower Protection Act omfatter både nåværende og tidligere ansatte, samt søkere til ledige stillinger. Enkelte lover dekker også oppdragstakere, underleverandører og agenter. Blant annet omfatter gjengjeldelsesvernet etter Sarbanes-Oxley Act (som gjelder offentlig sektor) også arbeidstakere hos private oppdragstakere og underleverandører som utfører oppdrag for offentlig virksomhet.

Det er ulike krav ved varsling, etter hvilken lov som kommer til anvendelse. I de fleste lovene er det et vilkår for varsling at varsleren har rimelig grunn til å tro at forholdene det varsles om er korrekte. De prosessuelle kravene varierer også etter hvilke lover som kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet. For eksempel må en varsling i henhold til False Claims Act leveres i en forseglet konvolutt til en føderal domstol, mens varsling til eksempelvis finansmyndighetene kan gjøres på deres hjemmesider.

USA har en rekke belønningssystemer som skal gi varslere insentiver til å varsle. For eksempel kan en som varsler om brudd på verdipapirlovgivningen etter Dodd-Frank Act, få en belønning på mellom 10 og 30 prosent av eventuelle bøter som virksomheten blir ilagt. Se nærmere om dette i kapittel 13.

Generelt har arbeidstaker som blir utsatt for ulovlig gjengjeldelse rett til å bli holdt skadesløs. Arbeidstaker kan som oftest kreve å bli gjeninnsatt i stillingen ved oppsigelse og få utbetalt lønn og erstatning for saksomkostninger. I noen tilfeller kan varsleren få immunitet mot straffeforfølgning. Det gjelder for eksempel ved varsling om prissamarbeid og kartellvirksomhet.

6.4.2 Australia

I Australia er varsling regulert både på føderalt nivå og på delstatsnivå. Her omtales kun føderal lovgivning. Det er ingen særskilt, generell regulering som gir vern til arbeidstakere som varsler i Australia, men særregulering på enkelte områder. Fair Work Act 2009 (FWA) gir vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler om forhold knyttet til arbeidsforholdet. I offentlig sektor er den mest sentrale reguleringen av varsling i The Public Interest Disclosure Act 2013. Loven gir adgang for offentlige tjenestemenn til å varsle om forhold av offentlig interesse. I privat sektor er varsling regulert blant annet av Corporations Act 2001. Arbeidstakere kan også ha vern ved varsling etter andre regler, som for eksempel alminnelige arbeidsrettslige regler, likestillingslovgivning, selskapsrettslig lovgivning, HMS-lovgivning mv. Australia har ikke et belønningssystem tilsvarende det som finnes i USA, men det diskuteres om det skal innføres på føderalt nivå.[203]

Gjengjeldelse ved varsling i offentlighetens interesse kan gi rett til å kreve gjeninntreden der arbeidstaker har fått oppsigelse. I tillegg kan det kreves kompensasjon for tap eller skade, pålegg om unnskyldning til varsleren eller andre typer pålegg som domstolen finner hensiktsmessig. Også bøter og fengselsstraff kan være aktuelle sanksjoner. Klage på gjengjeldelse etter FWA kan fremsettes for mekling til et tribunal for arbeidsforhold, «Fair Work Commission», før de eventuelt kan fremmes for domstolen dersom partene ikke kommer til enighet. En «Fair Work Ombudsman» kan fremsette krav på vegne av arbeidstaker. Det finnes også et kontor, «Office of the Whistleblower», som skal sørge for god behandling av informasjon som «Australian Security and Investment Commission» (ASIC) mottar av varslere.

6.4.3 New Zealand

I New Zealand er varsling regulert i flere ulike lover, slik som i USA. Landet har imidertid også en generell lov om varsling, Protected Disclosures Act 2000 (PDA), som gir vern til arbeidstakere som varsler om alvorlige forhold («serious wrongdoing»), herunder risiko for helse, miljø, sikkerhet, lovbrudd og myndighetsmisbruk. Etter PDA skal varslingen som hovedregel foretas i henhold til interne retningslinjer. Loven gir konkret anvisning på når det er adgang til å varsle direkte til andre instanser, uten å følge de interne retningslinjene. Blant annet kan arbeidstakere i offentlig virksomhet varsle til en minister eller ombudsmannen i New Zealand. Loven gir ikke vern for varsling som skjer til andre tredjepersoner, herunder media, enn det som følger av loven.

PDA i New Zealand gir vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler i tråd med lovens vilkår. Arbeidstaker kan klage arbeidsgiver inn for et eget særorgan for tvister i arbeidsforhold eller til en arbeidsrettsdomstol. I New Zealand er det ingen særlige organer som håndhever varslingsreglene.[204]

7 Forskning og kunnskap

7.1 Status – ytringsfrihetens vilkår i Norge

7.1.1 Innledning

Retten til ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerettighet som også verner om ansattes rett til å ytre seg på egne vegne. Ansattes rettslige grunnlag for å ytre seg og rettslige krav til eventuelle begrensninger i ytringsfriheten er omtalt i punkt 4.1 og 4.2. Opplevelsen av den enkeltes ytringsbetingelser er subjektiv av natur og vil også avhenge av hva man skal ytre seg om og i hvilken kontekst. Da Ytringsfrihetskommisjonen gjorde sitt arbeid i perioden fra 1996–1999 forelå det lite forskning på ytringsfrihetens vilkår i det offentlige rom i Norge. I Ytringsfrihetskommisjonens utredning fra 1999 oppsummerer kommisjonen situasjonen slik:

Hvordan den offentlige samtale fungerer, er et komplisert empirisk spørsmål. Det finnes en del forskning på området, men i forhold til det omfattende generelle problem er den sparsom. Mye må derfor bygge på inntrykk. Når det gjelder det samlede inntrykk, er konklusjonen rimelig klar: Enten man sammenligner i tid eller i rom, det vil si enten man sammenligner med hvordan ytringsfrihetens vilkår var tidligere, eller man sammenligner med andre land, må det kunne slås fast at vi har høy grad av ytringsfrihet, inkludert informasjonsfrihet, i dette land. Norge er et typisk åpent samfunn, med et rimelig godt utbygget system for offentlig kommunikasjon.[205]

Det er i senere år forsket en del på i hvilken grad retten til å ytre seg oppleves reell. I punkt 7.1 gjennomgås sentral, norsk forskning fra perioden 2013–2017 om ytringsfrihetens vilkår i samfunnet generelt og i arbeidslivet spesielt. Det vil også bli gjort rede for ulike undersøkelser utført blant medlemmer i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner.

Det foreliggende materialet gir ikke grunnlag for sikre slutninger om statusen for ytringsfrihetens vilkår i norsk arbeidsliv i dag, men det viser at opplevelsen av retten til å ytre seg og retten til å varsle blant annet påvirkes av kultur, samfunnsutvikling, konformitetspress og den enkeltes selvsensur.

7.1.2 Forskning om ytringsfrihetens vilkår i samfunnet

Ytringsfrihetsbarometeret 2013

Ytringsfrihetsbarometeret ble laget i 2013 av TNS Gallup på oppdrag fra stiftelsen Fritt Ord og UNESCOs norske ekspertgruppe for ytringsfrihet. Dette er den første systematiske undersøkelsen om befolkningens holdninger til og opplevelse av ytringsfrihet i Norge. Hovedfunnene er oppsummert slik:

Ytringsfrihet som idé står sterkt i Norge, og mange prioriterer opprettholdelse av ytringsfrihet som et viktig mål for Norge de neste 10 årene.

Forsvaret for ytringsfriheten fremstår imidlertid ikke som like klar hvis ytterliggående grupper eller personer ønsker å benytte seg av den.

Ytringsfriheten oppleves i stor grad å være reell i Norge, men samtidig mener et betydelig mindretall at kvinner og minoriteter ofte trakasseres når de ytrer seg offentlig.

Toleranse for varsling i arbeidslivet har stor oppslutning, men mange opplever at jobben begrenser deres ytringsfrihet.

Religiøse minoriteter må kunne tåle kritikk, men samtidig mener mange at man bør vise varsomhet.

De fleste mener at krenkende og feilaktige ytringer i media bør kunne straffes, at politisk TV-reklame bør forbys og at personer med ytterliggående meninger bør kunne overvåkes.

Når det gjelder medienes idealer, mener de fleste at mediene informerer om vesentlige forhold, men langt færre mener mediene legger til rette for at personer med kontroversielle synspunkter slipper til.

Nesten 1 av 6 har opplevd trusler /trakassering med bakgrunn i deres ytringer.[206]

Status for ytringsfriheten i Norge 2013–2017

Status for ytringsfriheten i Norge er et forskningsprosjekt om ytringsfrihetens vilkår, ledet av Institutt for samfunnsforskning på oppdrag fra stiftelsen Fritt Ord. Prosjektet har i perioden 2013–2017 kartlagt befolkningens og enkeltgruppers erfaringer med og holdninger til ytringsfrihet, og hvor grensene går for hva som kan ytres i norsk offentlighet.[207]

Hovedfunnene fra første runde av prosjektet er presentert i Status for ytringsfriheten i Norge. Hovedrapport fra prosjektet.[208] Rapporten tar utgangspunkt i tre endringstendenser: verdimangfoldet i Norge, medieutviklingen og internasjonale liberalistiske tendenser.[209]

Fra rapportens konklusjoner gjengis følgende:

Det ufrie arbeidslivet

Digitalisering og mediatisering har også konsekvenser for utøvelsen av ytringsfriheten på arbeidsplassen og i arbeidslivet. På tross av at ytringsfriheten på arbeidsplassen er beskyttet av grunnloven og arbeidsmiljøloven, bidrar flere forhold til å begrense arbeidstakernes egentlige muligheter for ytring. Med økt mediefokus rettet mot dem, har private bedrifter og offentlige etater blitt mer opptatt av omdømmebygging og bruker dermed formelle og uformelle virkemidler for å hindre ansattes kritiske offentlige uttalelser som kan undergrave organisasjonens omdømme. En samfunnskontekst kjennetegnet av mindre sikre ansettelsesforhold, hvor jobber i økende grad er utsatt for konkurranse og karriereutviklingsmuligheter ofte er knyttet til arbeidstakerens lojalitet til arbeidsgiveren, innebærer mer føyelighet og større grad av selvbegrensning fra arbeidstakernes side. Digitalisering setter ytringsfriheten på arbeidsplassen under press på to måter. For det første øker risikoen for at kritisk informasjon om interne forhold i en privat eller offentlig organisasjon kommer ut i mediene med lett tilgang til offentligheten gjennom sosiale medier. For det andre kan bedriftenes og offentlige etatenes forsøk på å kontrollere omdømmet sitt forsterkes av den økte risikoen.

I vår analyse av arbeidslivet har vi pekt på at norske ansattes muligheter til å uttale seg offentlig om arbeidsplassen sin ser ut til å være begrenset, både formelt og uformelt. Vi har spesielt pekt på utviklingen i offentlig sektor, som kan sies å ha beveget den politiske organisasjon i retning av selskapet som idealtype, der forming av omdømme er blitt viktig. Vi har pekt på at det generelt er en ganske stor aksept i befolkningen for at arbeidsgivere, av hensyn til virksomhetens økonomi og omdømme, begrenser arbeidstakernes mulighet som privatperson til å kritisere arbeidsplassen på sosiale medier. Det finnes også en viss aksept for at arbeidsgiver begrenser ansattes offentlige omtale av alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen av hensyn til omdømmet.

Frihet og sivil dannelse

Den digitale demokratiseringen av offentligheten som vi er vitne til vil kunne ha uheldige og paradoksale effekter på offentligheten og ytringsfrihetskulturen hvis den ikke balanseres av en felles etisk referanseramme. Digitaliseringen av offentligheten utvider den enkeltes frihetsrom ved å gi hver enkelt mulighet til å ytre sine meninger i det offentlige rommet. Men hvis denne økte friheten benyttes individuelt, uten noen former for etisk selvregulering, resulterer den kollektivt sett i en tilstand hvor friheten blir redusert for alle. […]

Paradoksalt nok er ytringsfriheten i Norge i dag under press fordi ytringsmulighetene aldri har vært større. I et nettverks- og kunnskapssamfunn er informasjon og kommunikasjon blitt en sentral strategisk og kritisk ressurs for både private og offentlige aktører, individer og organisasjoner. Samtidig er tilgangen til ulike former for medier allmenngjort – alle har muligheten til å bidra til meningsdannelsen, til konkurransen om å definere virkeligheten. I en slik kontekst blir ytringskultur og ytringsetikk avgjørende for ytringsfriheten. Lovgivningen som garanterer ytringsfrihet og begrenser mulige eksesser er nødvendig, men ikke tilstrekkelig. Uten felles normer for utøvelse av ytringsfrihet – uten sivil dannelse – tømmes den formelle friheten for innhold, og ytringsrommet risikerer å bli mindre. Mye tyder på at den norske debatten om ytringsfrihet i hovedsak er juridisk innrettet. Våre undersøkelser peker på at debatten må favne bredere. Til slutt må det påpekes at selv om mange av de forholdene som potensielt begrenser ytringsfriheten er knyttet til de normer som utvikles, vil strukturelle, økonomiske og juridiske forhold kunne ha stor betydning for ytringsfriheten, enten direkte eller indirekte. Den juridiske utredningen som er presentert i denne rapporten peker på et tydelig spenningsforhold mellom utviklingen i to rettslige områder som er sentrale når vi ser på ytringsfriheten i Norge i de siste 15 årene. Mens den publisistiske friheten er blitt styrket, og nå i liten grad utgjør noen skranke for ytringsfriheten, er informasjonsfriheten blitt sterkt svekket gjennom endringer i retten til overvåkning av norske borgeres kommunikasjon. En mulig konsekvens av denne utviklingen er at pressens adgang til ulike former for informasjon svekkes, siden kilder vil vegre seg for å uttale seg, og at individer blir mer forsiktige med å ytre seg gjennom sosiale medier og i andre fora som registreres digitalt – en såkalt nedkjølingseffekt. Denne utviklingen gir oss en sterk påminnelse om at jussen i stor grad kan påvirke normer og adferd i bred forstand. Utviklingen minner oss også om en annen type spenning mellom frihet og regulering som ligger i digitaliseringen enn den vi for øvrig har diskutert i denne rapporten. På den ene siden gir digitaliseringen økt mulighet og frihet til ytring for individene. På den andre siden øker mulighetene for kontroll og overvåkning, både fra statlige og private aktører.[210]

Hovedfunnene fra andre runde av prosjektet Status for ytringsfriheten i Norge er presentert i boken Boundary Struggles: Contestations of Free Speech in the Norwegian Public Sphere.[211] Funn og konklusjoner er publisert på norsk i rapporten Offentlighetens grenser. Sosiale normer og politisk toleranse.[212] Et av hovedfunnene fra prosjektet er klare tendenser til selvsensur:

Selvsensur er et resultat av mindre synlige mekanismer – og treffer langt bredere. Selvsensurens kilde er det grunnleggende menneskelige behovet for å bli sett og anerkjent, og føle aksept og tilhørighet, det være seg blant venner og kolleger, eller i organisasjonen eller andre grupper man tilhører. Å bryte med synspunkter som «alle» innen gruppen er enige om, medfører risiko for sosial isolasjon og eksklusjon. I motsetning til trusler, hets og sjikane, som påføres utenfra, er selvsensuren dermed produsert innenfra, gjennom uformelle regler som dannes i sosiale grupper om hva som kan sies og hvordan man skal oppføre seg. Selvsensur kan derfor hindre at en del synspunkter når offentligheten overhodet.

Det behøver selvsagt ikke være et problem at folk i en del sammenhenger lar være å ytre det de virkelig mener. Normal folkeskikk og en følsomhet for hva som passer seg å si i ulike situasjoner, vil mange oppfatte som en forutsetning for en god, offentlig samtale. Dersom man unnlater å si det man mener av frykt for stigmatisering eller sosial eksklusjon, er det en helt annen sak. Vi finner klare tendenser til selvsensur over hele spekteret av grupper; i befolkningen samlet sett, blant etniske og religiøse minoriteter, blant personer som er skeptiske til innvandring, og i enkelte politiske partikulturer. Dette har ført oss fram til én av prosjektets hovedkonklusjoner, nemlig at det ikke bare er de ekstreme ytringene eller holdninger i ytterkantene av det politiske spekteret som truer ytringsfriheten. Tvert om kan fellesskapene vi alle inngår i, også bidra til å holde bestemte stemmer og synspunkter nede – dersom rommet for intern uenighet blir for trangt.[213]

Varsling og ytringsfrihet i norsk arbeidsliv 2016

Våren 2016 gjennomførte Fafo en bred undersøkelse blant norske arbeidstakere om ytringsfrihet og varsling.[214] Fra oppsummeringen av hvordan norske arbeidstakere vurderer sine ytringsmuligheter internt og eksternt gjengis de viktigste funnene:

Hvor lett eller vanskelig synes arbeidstakerne det er å ta opp problematiske forhold på jobben?

Norske arbeidstakere vurderer mulighetene, eller «takhøyden» for å diskutere faglige spørsmål, som gode.

Også når det gjelder mulighetene for å diskutere arbeidsrelaterte problemer, så vurderes de som ganske gode, men likevel dårligere enn muligheten for å diskutere faglige spørsmål. Nesten halvparten svarer at diskusjoner om arbeidsrelaterte problemer i hovedsak foregår i uformelle fora.

En drøy fjerdedel er helt eller ganske enige i at det er uskrevne regler for hva ansatte kan uttale seg om internt.

En av fire er helt eller ganske enige i at de blir møtt med uvilje fra sjefen om de kommer med kritiske synspunkter om forhold på jobben. Denne andelen er signifikant høyere enn hva vi fant i «Status for ytringsfriheten i Norge» (2014).

I hvilken grad synes arbeidstakerne det er legitimt å ytre seg utenfor organisasjonens grenser?

En av tre norske arbeidstakere er helt eller ganske enige i at arbeidsavtalen de har inngått med sin arbeidsgiver begrenser mulighetene til å omtale arbeidsplassen offentlig. Det er her snakk om ytringer som ikke bryter med den lovpålagte taushetsplikten.

Knappe to av ti svarer at de føler seg fri til å besvare spørsmål og henvendelser fra pressen om forhold på arbeidsplassen.

En drøy fjerdedel er helt eller ganske enige i at toppledelsen verdsetter at de deltar i den offentlige debatten.

Nesten fire av ti er helt eller ganske enige i at toppledelsen begrenser deres muligheter til å ytre seg offentlig av hensyn til virksomhetens omdømme.

Drøye tre av ti er helt eller ganske enige i at mulighetene til å omtale alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen begrenses av overordnede.

Nesten to av ti er helt eller ganske enige i at ansatte blir irettesatt av overordnede når de uttaler seg offentlig.

Om lag halvparten har retningslinjer for bruk av sosiale medier der de jobber, og omtrent like mange har retningslinjer for hva de kan si offentlig. Det er også 56 prosent som svarer at de har retningslinjer for hvem som kan uttale seg til journalister der de jobber.

Vi finner at arbeidstakere som har vært igjennom omorganiseringsprosesser, vurderer det interne og eksterne ytringsklimaet som dårligere enn andre. Når det gjelder det eksterne ytringsklimaet, betrakter offentlig ansatte dette som dårligere enn hva ansatte i privat sektor gjør.[215]

7.1.3 Undersøkelser utført blant medlemmer i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner 2016–2017

Varsling og ytring blant medlemmer i sju fagforbund

I 2016 gjennomførte Fafo en undersøkelse blant medlemmer i sju fagforbund: Norsk Sykepleierforbund, Den norske legeforening, Forbundet for Ledelse og Teknikk (FLT), Utdanningsforbundet, Norsk Tjenestemannslag (NTL), Juristforbundet og Politiets Fellesforbund.[216] I denne undersøkelsen så Fafo blant annet på hvordan medlemmene i de sju fagforbundene vurderte sine interne og eksterne ytringsmuligheter. Fra Fafos avsluttende merknader under temaet «intern og ekstern takhøyde» gjengis:

Våre funn i de sju forbundene viser at det i hovedsak oppleves som uproblematisk å diskutere faglige spørsmål på arbeidsplassene. Åtte av ti medlemmer mener det er stor takhøyde for slike diskusjoner. Dette er den samme trenden som i arbeidslivet ellers. Det er imidlertid ikke alltid like lett å si fra om uønskede hendelser. Blant NTLs medlemmer er det for eksempel bare drøyt halvparten som mener at uønskede hendelser blir sagt fra om når de skjer.

Medlemmene i Politiets Fellesforbund skårer lavere på mange av målene for intern ytringsfrihet enn de andre forbundene. Det gjelder for eksempel at det finnes uskrevne regler for interne uttalelser, at problematiske diskusjoner ofte tas i uformelle fora og at man møtes med uvilje fra leder dersom man kommer med kritiske synspunkter.

En stor andel av arbeidstakerne i disse forbundene jobber i offentlig sektor. En undersøkelse fra 2014, om status for ytringsfriheten i Norge, viste at offentlig ansatte vurderer sin ytringsfrihet som dårligere enn ansatte i privat sektor.[217] Det er det samme bildet som vi finner i denne undersøkelsen. Ser vi forbundene under ett, så kommer de dårligere ut på ytringsskalaen enn i den representative undersøkelsen blant norske arbeidstakere.

Når vi ba arbeidstakerne vurdere sin rett til å ytre seg eksternt, understreket vi at dette ikke omfatter ytringer som bryter med en eventuell lovpålagt taushetsplikt. Mange av forbundsmedlemmene har arbeidsoppgaver som har stor samfunnsmessig betydning. Det er likevel gjennomgående litt mindre aksept for deltakelse i offentlige debatter blant medlemmene i våre forbund enn i arbeidslivet totalt (breddeundersøkelsen). På spørsmål om toppledelsen verdsetter at ansatte deltar i den offentlige debatten, er det for eksempel bare en av ti i Politiets Fellesforbund som er enige i dette. Samlet er det i de sju forbundene kun et lite mindretall som føler seg fri til å besvare henvendelser fra pressen.

Generelt er det medlemmer i Politiets Fellesforbund som opplever det dårligste ytringsklimaet, både internt og eksternt. I den motsatte enden av skalaen finner vi medlemmer i Utdanningsforbundet. Både i breddeundersøkelsen (arbeidslivet totalt) og i denne forbundsundersøkelsen viser det seg at dersom det har vært omorganiseringer på arbeidsplassen i løpet av de siste to årene, har dette negativ effekt på ytringsklimaet, både internt og eksternt. Om dette er et forbigående fenomen eller ikke, gir våre data ingen indikasjoner på. Men det at kritiske røster svekkes under endringsprosesser, kan føre til at arbeidstakere unnlater å si fra om beslutninger, prosesser og virkninger som burde ha vært endret.

I tillegg er det stor usikkerhet blant medlemmene om vilkårene for den eksterne ytringsfriheten – det vil si at på mange av spørsmålene/påstandene er det en stor andel som svarer «ikke sikker». Det tyder på at det på mange arbeidsplasser er behov for diskusjoner om den eksterne ytringsfriheten, samt hvilke rutiner som setter rammer for den.[218]

Ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner

På oppdrag fra KS gjennomførte Fafo i 2016 en undersøkelse om ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner.[219] Undersøkelsen bygger på spørreundersøkelser til henholdsvis arbeidstakere og arbeidsgiverrepresentanter i kommuner og fylkeskommuner. Fafo gjennomførte også kvalitative intervjuer med 32 informanter i fire kommuner og analyserte varslingsrutinene til 50 kommuner.

I denne undersøkelsen så Fafo blant annet på hvordan ansatte i kommuner og fylkeskommuner vurderte sine interne og eksterne ytringsmuligheter. Fra Fafos oppsummering av kapitlet om ytringsbetingelser og ytringsfrihet gjengis:

Ledere har det overordnede ansvaret for å sikre og tilrettelegge for gode ytringsbetingelser. Men også tillitsvalgte, verneombud og arbeidstakere har en klar medvirkningsplikt til å skape et miljø der det å ta opp kritikk håndteres på en forsvarlig måte.

I vår spørreundersøkelse viser resultatene at mer enn én av fire av de ansatte i kommuner og fylkeskommuner (27 prosent) sier seg helt eller ganske enige i at de risikerer å bli møtt med uvilje fra leder/sjef dersom de kommer med kritiske synspunkter om forhold på jobben.

26 prosent mener at det finnes uskrevne regler som begrenser hva de ansatte kan uttale seg om internt, og 48 prosent er helt eller ganske enige i påstanden om at diskusjoner om arbeidsrelaterte problemer ofte foregår i uformelle fora.

Takhøyden for å diskutere faglige spørsmål oppleves likevel som høy. 82 prosent er helt eller ganske enige i denne påstanden. 53 prosent sier seg helt enige i påstanden om at det er stor takhøyde for å diskutere faglige spørsmål, og 29 prosent er ganske enige.

Takhøyden for å diskutere arbeidsrelaterte problemer vurderes som noe lavere. 24 prosent som sier seg helt enige i denne påstanden, mens 35 prosent er ganske enige.

Når det gjelder betingelsene for eksterne ytringer, er 34 prosent helt eller ganske enige i [at] arbeidsavtalen begrenser mulighetene til å omtale arbeidsplassen offentlig, og 38 prosent mener at deres muligheter til offentlig å omtale alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen blir begrenset av overordnede.

Én av fire er helt eller ganske enige i at toppledelsen verdsetter at ansatte deltar i offentlige debatter, og 16 prosent føler frihet til å besvare spørsmål fra pressen om forhold på arbeidsplassen.

19 prosent mener at ansatte blir irettesatt av overordnede når de uttaler seg offentlig, og 37 prosent mener at toppledelsen begrenser mulighetene til å ytre seg offentlig av hensyn til virksomhetens omdømme.

Midlertidig ansatte og arbeidstakere uten lederansvar vurderer de interne ytringsbetingelsene som dårligere enn fast ansatte og ledere.

Kvinner vurderer sine eksterne ytringsbetingelser som dårligere enn menn, og arbeidstakere i kommunene vurderer ytringsbetingelsene som dårligere enn ansatte i fylkeskommunene gjør.

Arbeidstakere som har vært gjennom omorganisering de siste to årene, vurderer både de interne og eksterne ytringsbetingelsene som dårligere enn øvrige.

Flertallet mener at det er akseptabelt – både for ledere og ansatte uten lederansvar – å delta i det offentlige ordskiftet med fagkunnskap de har ervervet i jobben sin. Når det gjelder kritikk av egen kommune, er det bare rundt 30 prosent som mener at dette er akseptabelt, og det omfatter både ledere og øvrige ansatte.

Rundt halvparten av arbeidstakerne svarer at de har retningslinjer for hvem som kan uttale seg til journalister, hva de kan si offentlig, og bruk av sosiale medier.

Fra de kvalitative intervjuene (i fire kommuner) kommer det fram at hva slags holdninger ledelsen har, er avgjørende for hvor gode eller dårlige ytringsbetingelsene er. Oppfatningene varierer etter et kjent mønster: Det er tillitsvalgte og verneombud som er mest kritiske, mens de fleste med lederstillinger har en mer positiv innstilling til ytringsbetingelsene i egen kommune.

Selv om det klart uttrykkes ønske om åpenhet fra ledelsens side, så er det reaksjoner og handlinger over tid som teller. Dette gjelder ledere på alle nivåer, men toppledelsens holdning framheves som helt sentral.

Fra politisk hold er det eksempler på både manglende interesse og frykt for at kommunen skal få mye negativ oppmerksomhet.

Å få stempel som «åpenhetskommune» fører også til fallhøyde. Ett feilskjær kan være nok til å ødelegge mye av omdømmet. Åpenhet er hardt arbeid, og man kan aldri si at jobben er gjort en gang for alle.[220]

Ledelsesbarometeret

Organisasjons- og ledelseskultur kan påvirke ytringsfrihetens vilkår i arbeidslivet og det er derfor også tatt med hovedfunn fra Ledelsesbarometeret for 2016 og 2017. Norsk Ledelsesbarometer ble etablert i 2008. Formålet med barometeret er å følge med på nye organisasjons- og ledelsestrender, samt undersøke om og på hvilke måter de slår ut i Ledernes medlemsgrupper.[221] Undersøkelsen utføres årlig av Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) ved OsloMet (tidligere Høgskolen i Oslo og Akershus) på oppdrag av Lederne, en partipolitisk uavhengig organisasjon for ledere i norsk arbeidsliv. Fra hovedfunnene i Ledelsesbarometeret 2016 gjengis følgende:

Jo mer standardisering og kontroll jo mer frykt for å varsle og jo flere negative konsekvenser. Det samme gjelder lojalitet og underkastelse.

Medvirkning og medbestemmelse virker motsatt. Jo mer medvirkning og medbestemmelse, jo mindre frykt for å varsle og jo færre negative konsekvenser av å gjøre det.

56 prosent har opplevd kritikkverdige forhold i virksomheten og 75 prosent av dem har meldt fra om kritikkverdige forhold.

9 prosent av de som varslet om kritikkverdige forhold mistet stillingen sin som følge av varslingen. Det har blitt mindre trygt å varsle i løpet av det siste tiåret, stikk i strid med arbeidspolitiske intensjoner.

Det er en klar positiv sammenheng mellom negative følger av varsling og høy grad av de importerte styringsformene standardisering og kontroll og lojalitet og underkastelse.

De 420 som hadde opplevd kritikkverdige forhold, men som valgte å ikke varsle om dem, oppgir som grunn at

Toppledelsen ikke ønsker at kritikkverdige forhold tas opp (49 prosent)

Kritikk blir sett som mangel på lojalitet (56 prosent)

Frykt for konsekvenser for jobben (55 prosent)[222]

I 2017 hadde Ledelsesbarometeret fokus på omstilling, tillit, konflikt og konflikthåndtering. Fra kapittel 5.5 Konklusjoner om konflikt og konflikthåndtering i dagens arbeidsliv gjengis:

[…]

Ledelsesbarometeret 2017 viser at om lag hvert tiende medlem i Lederne opplever konflikter på arbeidsplassen ofte/svært ofte. Dette er også et lavt konfliktnivå sammenliknet med andre land. Over 60 prosent av lederne sier de har rutiner for å håndtere konflikter. Det som ser ut til å skape konflikt i størst grad er relasjoner mellom mennesker og spesielt forhold som utfordrer oppfatninger om hva som er rettferdig eller ikke. Konkrete saker og tiltak fører sjeldnere til konflikt. Konfliktnivået er lavere der hvor Lederne har størst innflytelse på egen arbeidssituasjon, arbeidsorganiseringen og på styring og organisering av virksomheten. Ansattes innflytelse på disse forholdene er et hovedtrekk ved den norske samarbeidsmodellen. Ledelsesbarometeret 2017 kan tolkes som en bekreftelse på at den modellen bidrar til et lavt konfliktnivå også på arbeidsplassene.

Derimot ser vi tendenser til at konflikter på arbeidsplassene oftere havner i rettsapparatet. Dette er ofte uenigheter om krav til arbeidstakere og arbeidsoppgaver som prinsipielt sett har med arbeidsmiljø og arbeidsorganisering å gjøre, og derfor er et kollektivt anliggende. Uenighetene individualiseres ved at ledelsen peker ut enkelte ansatte som «skyldige» og som syndebukker. Ved hjelp av eksterne konsulenter som gjennomfører faktaundersøkelser og granskinger løser ledelsen motstand og konflikt ved å si opp den utpekte ansatte. Derfor øker antall søksmål om usaklige oppsigelser. Vi kjenner til mange slike tilfeller der den oppsagte har trukket søksmålet mot arbeidsgiver etter å ha fått tilbud om økonomisk kompensasjon. Det finnes tall på antall søksmål om usaklig oppsigelser, men hvor mange som utsettes for faktaundersøkelser, granskinger og usaklige oppsigelser som ikke ender i rettslige tvister har vi ikke tall for. Hvor mange av søksmålene som ender i den oppsagtes favør eller i arbeidsgiverens favør bør kartlegges og analyseres av arbeidsrettsjurister.

Medbestemmelsesbarometeret

Ansattes rett til og opplevelse av medbestemmelse påvirker ytringsfrihetens vilkår i arbeidslivet og det er derfor også tatt med hovedfunn fra Medbestemmelsesbarometeret for 2016.

Medbestemmelsesbarometeret skal være en representativ spørreundersøkelse om partssamarbeid, medbestemmelse, medvirkning og bedriftsdemokrati i norsk arbeidsliv.[223] Undersøkelsen utføres av Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) på oppdrag av et partnerskap bestående av Den norske legeforening, Politiets Fellesforbund, Forskerforbundet, Forbundet for Ledelse og Teknikk, SAFE, Lederne og AFI.

Følgende er trukket frem i sammendraget av Medbestemmelsesbarometeret for 2016:

Den norske arbeidslivsmodellen har ikke forandret seg fra 2009 til 2016, men det gjelder bare de formelle demokratiske ordningene som er etablert på arbeidsplassene. I praktiseringen av ordningene ser modellen ut til å være under betydelig press.

Andelen arbeidstakere som mener de har mye innflytelse på egen arbeidssituasjon er 12 prosentpoeng lavere i 2016 enn den var i 2009.

Andelen arbeidstakere som mener de har mye innflytelse på organiseringen av arbeidet er 3 prosentpoeng lavere i 2016 enn den var i 2009.

Andelen som har mye innflytelse på styring og organisering av virksomheten er 2 prosentpoeng lavere i 2016 enn i 2009.

45 prosent mener det norske arbeidslivet beveger seg i en mer autoritær retning.

Ansatte i statlig eide virksomheter har betydelig lavere innflytelse på egen arbeidssituasjon enn arbeidstakere i private bedrifter og kommunal sektor.

De med utenlandske eller statlige eiere har betydelig lavere innflytelse på styring og organisering enn de med private norske eiere og ansatte i kommunal sektor.

Ansatte i offentlig tjenesteyting er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven i betydelig mye større grad enn i privat sektor. 23 prosent, nesten hver fjerde arbeidstaker sier de er «…i praksis unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven».

Ansatte i pleie og omsorg, i helsevesen og i offentlig tjenesteyting generelt har betydelig lavere innflytelse på organiseringen av arbeidet enn andre, inkludert innflytelse på arbeidstiden, arbeidstempo og ressurser til å gjøre jobben.

De som er i virksomheter med stor grad av importerte styringsformer har mindre innflytelse enn de som er i virksomheter hvor medvirkning og medbestemmelse benyttes som styringsformer.

[...]

Ansatte i utrygge arbeidsforhold har svakere medbestemmelse og medvirkning enn ansatte i trygge arbeidsforhold. Midlertidig ansatte har svakere medbestemmelse enn fast ansatte.[224]

7.2 Evaluering av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven 2013/2014

7.2.1 Innledning

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling var gjenstand for omfattende debatt da de ble vedtatt og det var forutsatt da reglene kom inn i loven at de skulle evalueres etter noen år. På denne bakgrunn utlyste Arbeids- og sosialdepartementet et evalueringsprosjekt i 2012. Evalueringen ble gjennomført av forskningsstiftelsen Fafo og advokatfirmaet Arntzen de Besche.

7.2.2 Fafo-rapport 2014:05 Evaluering av varslerbestemmelsene

Rapporten fra Fafo består av tre hoveddeler.[225] Første del gir en oversikt over foreliggende forskning om varsling, i Norge og internasjonalt. I del to er det foretatt undersøkelser av noen sentrale problemstillinger hvor det manglet kunnskap. Det ble undersøkt hvordan varsel mottas og håndteres i et utvalg norske virksomheter. Fafo så nærmere på hva som oppfattes som kritikkverdige forhold, hvordan varsling defineres og hvilke type saker det varsles om. Videre så Fafo på varslingsrutiner i virksomhetene og forholdet mellom ekstern og intern varsling. Et tredje hovedområde i undersøkelsen var fordeler og ulemper ved anonym varsling. Del tre i rapporten inneholder en kartlegging av praksis og erfaringer med varsling til tilsynsmyndighetene.

Fafo viser i rapporten til at det varsles oftere i Norge enn i andre land. Norske arbeidstakere ser også ut til å lykkes bedre med varslingen og de utsettes i mindre grad for sanksjoner. Samtidig viser undersøkelser at nesten halvparten av norske arbeidstakere unnlater å varsle om forhold de anser som alvorlige eller kritikkverdige, og at den viktigste grunnen er frykten for represalier.

Et hovedfunn i Fafo-rapporten er at varslingsrutiner på arbeidsplassen er en viktig suksessfaktor for et godt varslingsklima i virksomhetene og at varslingsrutiner er med på å redusere risikoen for sanksjoner. Også når det gjelder varslingseffektivitet ser varslingsrutiner ut til å gjøre en forskjell i positiv retning.

En breddeundersøkelse fra 2013 viste at andelen arbeidstakere med varslingsrutiner var 53 prosent. Andelen som svarte at de har varslingsrutiner var høyest i offentlig sektor. Kjennskapen til varslingsbestemmelsene og tilstedeværelse av varslingsrutiner på arbeidsplassene var varierende.

Fafo intervjuet tillitsvalgte, verneombud og ledere i 40 norske bedrifter for å undersøke hvordan varslere mottas og håndteres. Oppsummert fant Fafo gjennom denne intervjuundersøkelsen at den viktigste grunnen til at virksomhetene har etablert varslingsrutiner er «fordi det er i tråd med lovverket». I majoriteten av virksomhetene har ledelsen vært med på å utforme varslingsrutinene. I offentlig sektor er det vanlig at tillitsvalgte og verneombud er delaktige, noe som er sjeldnere i privat sektor. En stor andel svarte at varslingsrutinene pålegger arbeidstakerne å varsle om kritikkverdige forhold, men kun et mindretall oppga at arbeidstakere risikerer å bli straffet dersom de ikke overholder varslingsplikten.

Varslingsrutinene kan åpne for at det kan varsles til flere aktører eller instanser, men de ansatte oppfordres gjerne til å varsle tjenestevei til nærmeste leder. Tillitsvalgte og verneombud er også aktuelle varslingsmottakere. Det er ikke uvanlig av varslings- og avvikssaker skal rapporteres i ulike kanaler. Saker som handler om glipp i rutiner eller prosesser og brudd på HMS-regler skal gjerne rapporteres som avvik. Avvik har karakter av enkelthendelser og uhell, og skal rapporteres inn som del av en daglig rutine. Dersom avvik ikke rettes opp i eller tildekkes, kan saken skifte karakter og bli en varslingssak. Det er vanlig å ha informasjon om varslingsrutinene på oppslagstavler og på intranett.

Fafos undersøkelse viser videre at de fleste virksomheter har en vid definisjon av hva som skal forstås som kritikkverdige forhold. To gjengangere som inngår i virksomhetenes definisjoner er økonomiske misligheter og trakassering. I mange virksomheter, særlig i offentlig sektor, har det vært interne diskusjoner om hva som skal forstås som alvorlige og kritikkverdige forhold som det skal varsles om i virksomheten. Det er stor variasjon mellom virksomhetene når det gjelder antall saker. Noen har mer enn hundre saker i løpet av ett år, andre kun et par.

Eksterne varslingsmottak drives i Norge hovedsakelig av advokat- og revisjonsfirmaer. Eksterne varslingsmottak benyttes av flere store virksomheter i både privat og offentlig sektor. Utbredelsen er likevel begrenset. I likhet med virksomhetene som har opprettet interne varslingsenheter, får heller ikke de eksterne mottakene inn et stort antall saker.

Hensynet til varsleren står i sentrum for argumentene som trekkes frem til fordel for en ekstern modell, både av virksomhetene som kjøper tjenestene og av leverandørene. På bakgrunn av de funnene som Fafo gjorde, ser det ut til at varslingsmottakenes hovedfunksjon er å fungere som en sikkerhetsventil og et supplement til virksomhetsinterne varslingsordninger.

Det er vanlig å forsøke å tilrettelegge for konfidensiell varsling, det vil si at identiteten til varsleren ikke avsløres for andre enn de som behandler saken. Det er mindre vanlig å tilby full anonymitet. Det er særlig de som har knyttet til seg en ekstern varslingsmottaker som tilbyr dette. Fafos informanter mente at muligheten for anonymitet senker terskelen for å varsle og er med på å skape tillit. Samtidig kan anonymitet gjøre det vanskelig å løse sakene.

Det er ikke uvanlig at tillitsvalgte og verneombud bistår arbeidstakere som varsler. I en undersøkelse fra 2010 svarte en av tre tillitsvalgte eller verneombud at de hadde gjort dette i løpet av de siste tolv månedene. Det er også tre av ti norske arbeidstakere som svarer at de varsler til tillitsvalgt eller verneombud først. Nesten sju av ti tillitsvalgte og verneombud svarte at saken eller forholdet enten opphørte eller at det ble en klar forbedring som følge av varslingen. Tre prosent svarte at det ble en forverring.

Mobbing, trakassering og forhold som rammer brukere trekkes frem som særlig krevende saker. Det kan være vanskelig å skille trakasseringssaker fra personalsaker. Tillitsvalgte og verneombud mener at det er langt mer risikabelt å varsle om saker begått av ledere høyt oppe i organisasjonshierarkiet.

Fafo kartla arbeidstakeres varsling av kritikkverdige forhold til et utvalg myndigheter: Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet, ØKOKRIM, Finanstilsynet, Finansklagenemnda, Miljødirektoratet, samt fire fylkesmannsembeter som er ansvarlige for varsling på barnevernområdet. Varsling til offentlige myndigheter er lite utbredt. Ikke overraskende varsles det mest til Arbeidstilsynet. Fafos syn er at tilsynenes informasjon til varslere kan gjøres bedre tilgjengelig og enklere. Men når det først er varslet, har tilsynene god kompetanse til å håndtere kritikkverdige forhold.

Varsling til media fremstår som mer vanlig i offentlig sektor, og særlig innenfor området helse og omsorg. Men det er også private virksomheter som har erfaring med varsling til mediene, og det har gjerne vært saker som handler om stor arbeidsbelastning. Fafos materiale viste at varsling til tilsynsmyndighetene og media er kontroversielt, og kan øke risikoen for sanksjoner.

7.2.3 Evaluering av varslingsreglene – Rapport fra Arntzen de Besche (2013)

Evalueringsrapporten fra Arntzen de Besche viser at antallet saker om varsling for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk egne regler om varsling.[226] Et hovedinntrykk basert på deres gjennomgang av rettspraksis er at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet, slik dette er beskrevet i forarbeidene. Rettsavgjørelsene, spesielt fra lagmannsrettene, tyder på at domstolene bygger på en vid forståelse av de sentrale vilkårene for varslervern.[227]

Under punktet om hovedkonklusjoner og funn viser Arntzen de Besche til at det «[s]om følge av at rammene for vurderingene i varslingssakene er tydeliggjort i lovteksten er vår vurdering at reglene i større grad bidrar til reell ytringsfrihet for arbeidstakerne. Slik sett kan det sies at reglene bidrar til en åpen varslingskultur i virksomhetene. Vårt hovedinntrykk av de analyserte avgjørelsene er at reglene fungerer etter sin hensikt.»[228]

Materialet som rapporten bygger på viser at domstolene i mange tilfeller kommer til at arbeidstaker har varslet, men at det ikke har funnet sted gjengjeldelse. Det er få avgjørelser som bidrar til å kaste lys over reglene om delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 2-5 (§ 2 A-2).

I rapporten blir praksis som kan kaste lys over domstolenes forståelse av begrepet «kritikkverdige forhold» gjennomgått. Varsling om straffbare eller ulovlige forhold anses som varsling om kritikkverdige forhold i lovens forstand. Det er ikke grunnlag for å si at domstolene har innfortolket spesielle begrensninger i hva som kan anses som et varsel i lovens forstand, også mindre alvorlige lovbrudd har blitt ansett som kritikkverdige forhold. Praksis viser at også brudd på etiske normer kan anses som varsling om kritikkverdige forhold. Flere av avgjørelsene trekker i retning av at varslingsreglene gjelder hvis arbeidstaker anfører brudd på rettslige eller etiske normer, selv om kritikken eller meningsutvekslingen også kan inneholde elementer av faglig eller politisk uenighet. Domstolene vurderer konkret og skjønnsmessig om det er mest nærliggende å karakterisere forholdet som faglig eller politisk debatt eller varsling i lovens forstand.

I lovens forarbeider er det fremhevet at de forholdene det varsles om bør ha en viss allmenn interesse. Det finnes noen avgjørelser som gjelder spørsmålet om varsling om interne forhold og personalkonflikter omfattes av varslingsreglene. Analysen av rettspraksis viser at uttalelsen om en viss allmenn interesse ikke innebærer noen vesentlig avgrensning av retten til å varsle. Domstolene har imidlertid tatt det utgangspunkt at retten til å varsle ikke gjelder forhold som kun har betydning for arbeidstakerens eget arbeidsforhold. Spørsmålet om forholdet har allmenn interesse synes imidlertid å ha størst rettslig og praktisk betydning for vurderingen av om det er forsvarlig å varsle eksternt, og da spesielt til media. Ved varsling internt i virksomheten synes det ikke som uttalelsene om at forholdet må ha en viss allmenn interesse har fått utslagsgivende vekt i vurderingen av om arbeidstaker er vernet av varslingsreglene.

Varslingsreglene bygger på at fremgangsmåten ved varsling må være forsvarlig. Også praksis som kan kaste lys over domstolenes forståelse av dette kravet blir gjennomgått i rapporten. Det kreves både et forsvarlig grunnlag og en forsvarlig fremgangsmåte, herunder en forsvarlig avveining mellom intern og ekstern varsling. Gjennomgangen i rapporten gir ikke grunnlag for å si at det av rettspraksis og praksis fra Sivilombudsmannen kan utledes noen presis «læresetning» eller presisering av hva som skal anses som forsvarlig fremgangsmåte.

Det er få eksempler på at domstolene har funnet at arbeidstakers varsling er uforsvarlig. Domstolenes og Sivilombudsmannens praksis gir ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig fremgangsmåte innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling. De sakene som er gjennomgått gir indikasjon på at forsvarlighetskravet ved varsling praktiseres i tråd med intensjonene i forarbeidene. Det ligger i forsvarlighetsvurderingen at arbeidstaker skal ta tilbørlig hensyn til arbeidsgivers legitime interesser ved valg av måten det varsles på. Det er imidlertid svært få saker hvor spørsmålet om arbeidstakers lojalitetsplikt problematiseres i forsvarlighetsvurderingen.

Når det gjelder forbudet mot gjengjeldelse har Arntzen de Besche gjort følgende hovedfunn og observasjoner: Rettspraksis bygger på at gjengjeldelse omfatter en rekke ulike negative reaksjoner. Innsyn i e-post og innføring av rutiner for tilgang til arkiver er eksempler på forhold som etter sin art kan være gjengjeldelse. Det finnes få avgjørelser som gir grunnlag for å trekke noen nedre grense for hva slags reaksjoner som kan være gjengjeldelse. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett kan være gjengjeldelse dersom beslutningen er forårsaket av arbeidstakers varsling om kritikkverdige forhold.

Det har vært en utvikling i domstolenes vurdering av om arbeidstaker har rett til å varsle uten å risikere gjengjeldelse. Før varslingsreglene trådte i kraft var det langt på vei et spørsmål om arbeidstaker hadde opptrådt lojalt. Vurderingen av dette var sammensatt og inkluderte en rekke momenter. Domsmaterialet i rapporten tyder på at kriteriene er klarere og at hensynet til ytringsfriheten er mer fremtredende etter at varslingsreglene trådte i kraft 1. januar 2007.

Praksis knyttet til offentlig ansattes ytringsfrihet gjennomgås i rapporten. Sivilombudsmannen har i en rekke uttalelser understreket betydningen av offentlig ansattes ytringsfrihet og fremhevet at det følger av Grunnloven § 100 at det er begrensningene i ytringsfriheten som må begrunnes. Sivilombudsmannen har i flere uttalelser lagt til grunn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på ansattes ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Vurderingen av om dette er tilfelle beror på en konkret avveining mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten til arbeidsgiver. Sivilombudsmannen synes å gi lojalitetsvurderingen større plass enn i domstolspraksis. Det antas at dette har sin årsak i Sivilombudsmannens noe mer prinsipielle tilnærming med hovedvekt på ytringsfrihetsvernet i Grunnloven.

I rapporten vises det til at domsmaterialet ikke gir grunnlag for å konkludere med hensyn til i hvilken grad varslingsreglene gis anvendelse på ytringer fremsatt av verneombud eller tillitsvalgte. I avgjørelsene fra de alminnelige domstolene er det i enkelte saker stilt spørsmål ved om ytringer i rollen som tillitsvalgt eller verneombud kan anses som varsling om kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljøloven. Dommer fra Arbeidsretten viser at grensene for den tillitsvalgtes lojalitetsplikt må trekkes konkret ut fra den tariffavtalen som regulerer rettigheter og plikter. Varslingsbestemmelsene har i liten grad vært fremme i Arbeidsrettens avgjørelser. Avveiningen mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten er særlig omtalt i ARD-2012-16, hvor Arbeidsretten fremhever at det må være vide rammer for en tillitsvalgts ytringer slik at vervet kan utøves på en forsvarlig og effektiv måte.

Videre vises det til at rettspraksis ikke gir grunnlag for å trekke slutninger om varslingsrutiner er utbredt, og gjennomgangen i rapporten gir liten veiledning med hensyn til om arbeidsgiverne har innført varslingsrutiner og eventuelle konsekvenser av at dette er gjort eller ikke.[229]

Gjennomgangen av domsmaterialet gir ikke grunnlag for å foreslå endringer i reglene, og det overordnede inntrykket til Arntzen de Besche var at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet slik dette er uttrykt i forarbeidene.[230] Basert på sine undersøkelser pekte Fafo på at det kunne være behov for å gjøre varslingsrutiner til et tydeligere lovkrav, og at loven dessuten burde sette minstekrav til varslingsrutinenes innhold. Fafo pekte videre på innleide arbeidstakeres varslingsvern som et område som loven burde regulere. Begge rapportene fremhevet imidlertid at det først og fremst er behov for en bevisstgjøring og holdningsendring til varsling i arbeidslivet.

7.3 Norsk og internasjonal forskning om varsling

7.3.1 Innledning

I de senere årene har det blitt forsket mye på varsling og varslere, både i Norge og internasjonalt. I forbindelse med at Varslingsutvalget ble oppnevnt, fikk Fafo i oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet å lage en kunnskapsstatus om kritikkverdige forhold og varsling.[231] Fremstillingen i punkt 7.3 bygger i hovedsak på denne rapporten og statistikk fra SSBs levekårsundersøkelse (LKU) om arbeidsmiljø fra 2006 og 2016.

I norsk og internasjonal forskning legger man som regel til grunn at det er varsling når arbeidstakere har vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold på arbeidsplassen og varsler om dette til noen som har myndighet til å gjøre noe med det.[232]

I forbindelse med en gjennomgang av varslingslovgivningen i EU-landene, har dr. Vandekerckhove[233] utviklet en tretrinnsmodell for hvordan varslingslovgivning bør se ut, se figur 7.1.[234] Modellen er særlig utledet av Storbritannias Public Interest Disclosure Act fra 1998.

Figur 7.1 Vandekerckhoves tretrinnsmodell (2010)

På det første trinnet forblir meldingen om det kritikkverdige forholdet i organisasjonen, for eksempel ved at arbeidstaker varsler til nærmeste leder, som så ordner opp. På trinn to har varsleren gått ut av organisasjonen til en aktør som opptrer på vegne av samfunnet (eksempelvis tilsynsmyndigheter). Dersom det ikke hjelper å varsle på trinn to, vil det være aktuelt å varsle offentligheten, trinn tre. Det som ligger i tretrinnsmodellen er at virksomhetene holdes ansvarlige for å håndtere et varsel og varsleren på en adekvat/ordentlig måte. Formålet er å ivareta balansen mellom samfunnets og virksomhetenes interesser. Skal varslingslovgivning være tilstrekkelig effektiv og sikre varslerne god nok beskyttelse, vektlegger Vandekerckhove følgende elementer fra tretrinnsmodellen:

Lovgivningen må inneholde alle tre trinnene. Hvis det tredje trinnet mangler, vil ikke lovgivningen beskytte arbeidstakere som varsler til samfunnet. Prinsippet om balanse og normen om at samfunnet har rett til å få vite vil være brutt.

Det andre trinnet må være utenfor virksomheten og må kunne ha en kontrollerende funksjon overfor det første trinnet.

Vilkårene for å varsle (status som ansatt og hva forholdet gjelder) må være de samme på alle tre trinnene.

Det må legges til grunn at norsk lovgivning, om enn implisitt, oppfyller kravene i Vandekerckhoves tretrinnsmodell.[235]

7.3.2 Varsling om kritikkverdige forhold

Arbeidsmiljølovens regler om varsling gjelder for arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Med virkning fra 1. juli 2017, er også innleide arbeidstakere omfattet av reglene om varsling om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten.

Hvis et regelverk skal fungere, må det være kjent. De norske varslingsbestemmelsene har virket i ti år og det er gjennom disse årene blitt gjennomført flere undersøkelser om kunnskapen om regelverket i norsk arbeidsliv. En undersøkelse fra 2008 viste at 61 prosent av norske arbeidstakere ikke kjente til de nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven.[236] Spørsmål om kjennskap til varslingsbestemmelsene er blitt gjentatt i senere undersøkelser, blant annet i to undersøkelser som Fafo har gjennomført i 2010 og 2016.[237] Disse undersøkelsene viser at stadig flere arbeidstakere har fått kunnskap om reglene, men i 2016 var det fortsatt 38 prosent av de spurte arbeidstakerne som svarte at de ikke var kjent med arbeidsmiljølovens bestemmelser. Undersøkelsen fra 2016 viser at ledere, tillitsvalgte og verneombud kjenner bestemmelsene bedre. Det er 20 prosent av lederne som sier at de ikke kjenner reglene, mens 14 prosent av tillitsvalgte og verneombud sier det samme.

Kvalitative intervjuer som Fafo har gjennomført viser at det er uklarheter knyttet til hva kritikkverdige forhold skal forstås som, og dermed behov for å gå opp grensen, blant annet når det gjelder gråsoner mellom hva som skal regnes som henholdsvis:

faglig forsvarlig og faglig uforsvarlig

personalsak og trakassering

avvik og kritikkverdige forhold[238]

7.3.3 Omfang av kritikkverdige forhold og varsling

Hvor mange observerer kritikkverdige forhold på arbeidsplassen

Hva som menes med «kritikkverdige forhold» er ikke nærmere presisert i arbeidsmiljøloven. I forarbeidene til loven fremgår det at kritikkverdige forhold enten vil være lovbrudd eller brudd på etiske regler, se nærmere punkt 4.2.2.

I undersøkelser gjort av Matthiesen med medforfattere og Fafo i henholdsvis 2008, 2010 og 2016, ble respondentene spurt om de hadde observert kritikkverdige forhold.[239] De ble gitt en liste med eksempler på slike forhold. Fafo gjorde det samme i en undersøkelse som ble gjennomført i 2013.[240] Nedenfor er noen av eksemplene på kritikkverdige forhold som ble brukt:

klanderverdig eller respektløs atferd overfor pasienter, brukere eller kunder

voldelig atferd

brudd på instrukser for helse, miljø og sikkerhet

trakassering og mobbing

destruktiv/dårlig ledelse

underslag, bestikkelser/korrupsjon

utslipp av alvorlige miljøgifter

brudd på taushetsplikt

I Fafos undersøkelser var inngangsspørsmålet om man i løpet av de siste tolv månedene hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold på egen arbeidsplass som burde vært stoppet. Andelen som svarte ja på spørsmålet sank fra 34 prosent i 2010 til 19 prosent i 2013 og til 16 prosent i 2016, se tabell 7.1.

Tabell 7.1 Omfang av kritikkverdige forhold i ulike undersøkelser. Prosent

Undersøkelse

LKU 2006

Fafo 2010

Fafo 2014 I

LKU 2016

Fafo 2016 I

Fafo 2017 II

Andel som har observert kritikkverdige forhold

25 %

34 %

19 %

15 %

16 %

21 %

Antall respondenter i undersøkselen

9 200

6 000

2 152

7 791

3 155

1 232

Omfang

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Kommuner og fylkeskommuner

Fafo stilte det samme spørsmålet på nytt i forbindelse med en rapport om ytringsfrihet og varsling i kommuner og fylkeskommuner som ble laget på oppdrag fra KS i 2017.[241] I denne undersøkelsen var det 21 prosent som svarte ja på spørsmålet om de i løpet av de siste tolv månedene hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold. I SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø i 2016 ble det stilt spørsmål om varsling. Her svarte 15 prosent at de hadde observert at noen på jobben hadde handlet kritikkverdig de siste tolv månedene.[242]

I Fafo 2017 I drøftes mulige forklaringer på nedgangen i omfanget av opplevde kritikkverdige forhold, og kunnskapsstatusen viser blant annet til at dette kan skyldes at omfanget av kritikkverdige forhold har sunket, at terskelen for å definere noe som et kritikkverdig forhold har blitt høyere eller at norske arbeidstakere rett og slett har blitt mer likegyldige overfor alvorlige hendelser eller uønsket praksis.[243]

I Fafos undersøkelse fra 2016 er destruktiv ledelse, mobbing og trakassering, brudd på etiske retningslinjer og forhold som kan medføre fare for liv og helse blant de kritikkverdige forholdene som ble hyppigst observert. I den andre enden av skalaen finner man økonomiske misligheter som korrupsjon og skatteunndragelser. Tabell 7.2 gir en oversikt over hvilke forhold det blir varslet hyppigst om.[244]

Tabell 7.2 Hvilke kritikkverdige forhold det blir varslet om N = 299

Forholdet varselet handlet om

Antall

Prosent

Destruktiv ledelse som er ødeleggende for arbeidsmiljøet

63

21

Annen trakassering/mobbing

51

17

Forhold som kan medføre fare for liv eller helse

30

10

Bruk av rusmidler på jobb

26

9

Underslag/tyveri eller økonomiske misligheter

25

8

Brudd på etiske retningslinjer

21

7

Behandling av brukere/kunder som strider mot gjeldende lov

14

5

Seksuell trakassering/trakassering på bakgrunn av kollegers kjønn/seksuell legning

12

4

Manglende vilje til å rette opp alvorlige feil ved tjenesten

12

4

Sosial dumping/uakseptable lønns- og arbeidsvilkår

6

2

Vold eller urettmessig maktbruk mot brukere/kunder

2

1

Korrupsjon

4

1

Brudd på lovpålagt taushetsplikt

4

1

Trakassering på bakgrunn av kollegers etnisitet/livssyn

3

1

Svart arbeid/skatteunndragelse

2

1

Bruk av ulovlige kjemikalier/ulovlig utslipp av miljøgifter

1

Annet

19

7

Totalt

299

100

Kilde: Fafo 2018

I 2016 la Fafo også frem en rapport om varsling i sju fagforbund.[245] Andelen som hadde observert kritikkverdige forhold de siste tolv månedene varierte nokså mye mellom de ulike forbundene. Mens 32 prosent av respondentene fra Sykepleierforbundets medlemmer hadde gjort slike observasjoner, var det 24 prosent av respondentene fra Juristforbundets medlemmer som svarte det samme. I Fafo 2017 I uttales følgende:

Forskning viser også at omfanget av observerte kritikkverdige forhold varierer, blant annet etter bransjer, virksomheter, hvilke gruppe arbeidstakere som besvarer undersøkelsene og hvilke typer kritikkverdige forhold respondentene blir forelagt når de besvarer undersøkelser.[246]

Undersøkelser fra andre land viser det samme bildet. I en amerikansk undersøkelse blant internrevisorer hadde 80 prosent observert kritikkverdige forhold, mens andelen var 37 prosent i en undersøkelse gjort blant sivile og militære arbeidstakere på en amerikansk militærbase.[247] I en australsk undersøkelse fra 2008 ble forekomsten av kritikkverdige forhold undersøkt blant 7600 statlige ansatte. Blant disse var andelen som hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold om lag 35 prosent årlig.[248] Forskjellene i resultatene fra en sammenlignende studie om kritikkverdige forhold og varsling i ulike land, viser at kulturelle forskjeller mellom ulike land og arbeidsplasser også har betydning for varslingsprosesser.[249]

Tall fra den siste levekårsundersøkelsen om arbeidsmiljø fra SSB (2016) viser at 20 prosent i kommunal sektor og 17,5 prosent i statlig sektor observerte kritikkverdige forhold, mens 14 prosent i privat sektor gjorde det samme. Det er store variasjoner mellom ulike yrker og næringer. Figur 7.2 viser at yrkesgruppene som oppgir å ha observert kritikkverdige forhold i størst grad er vernepleiere og sosialarbeidere (30 prosent), lege o.l. og politi/vakt o.l. (begge 28 prosent) og skipsbefal/flygere (27 prosent). Yrkene renholder (7 prosent), metallarbeider, revisor, finansrådgiver (alle 8 prosent) har i minst grad lagt merke til kritikkverdige forhold på jobb.

Figur 7.2 Prosentandel som oppgir å ha observert at noen på jobben handlet kritikkverdig siste 12 mnd., etter yrke

Kilde: SSB, LKU 2016

Figur 7.3 viser at det er særlig i næringene overnatting/servering, helse- og sosialtjenester og forretningsmessig tjenesteyting at kritikkverdige forhold har blitt observert. I omsetning og drift av eiendom, finans og forsikring og i faglig, vitenskapelig og teknisk tjenesteyting forekommer dette i mindre grad.

Figur 7.3 Prosentandel som oppgir å ha observert at noen på jobben handlet kritikkverdig siste 12 mnd., etter næring

Kilde: SSB, LKU 2016

Hvor mange velger å varsle (varslingsaktivitet)

I fire store norske undersøkelser som har vært gjennomført blant arbeidstakere på tvers av bransjer og sektorer, har arbeidstakerne som hadde observert kritikkverdige forhold blitt spurt om de varslet. Undersøkelsene er gjort mellom 2006 og 2016 og tallene varierer fra 53 prosent til 78 prosent, se tabell 7.3. I den siste levekårsundersøkelsen om arbeidsmiljø fra SSB, LKU 2016, svarer 75 prosent at de varslet om observerte kritikkverdige forhold. En viktig forklaring på likheter og forskjeller i varslingsaktivitet er trolig at det brukes ulike definisjoner, blant annet av hva som er kritikkverdige forhold, hva som er varsling, i tillegg til ulik formulering av spørsmålene. I levekårsundersøkelsene var spørsmålsstillingen «sa du fra», mens i undersøkelsene i regi av Fafo ble begrepet «varsling» brukt.[250] Det er grunn til å tro at disse begrepene oppfattes forskjellig hos dem som har svart. Varsling kan nok oppfattes som en mer alvorlig handling enn å «si fra». Dette kan være noe av forklaringen på at andelen varslere er høyere i levekårsundersøkelsen.

Tabell 7.3 Omfang av varslingsaktivitet i ulike undersøkelser. Prosent

Undersøkelse

LKU 2006

Fafo 2010

Fafo 2014 I

LKU 2016

Fafo 2016 I

Fafo 2017 II

Andel som har rapportert (varslet) om kritikkverdige forhold

78 %

53 %

62 %

75 %

53 %

60 %

Antall respondenter i undersøkelsen

9 200

6 000

2 152

7 791

3 155

1 232

Omfang

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Hele arbeidslivet

Kommuner og fylkeskommuner

Undersøkelsen som er gjort blant medlemmene i konkrete fagforbund, viser nokså store forskjeller: 65 prosent av respondentene fra medlemmene i Sykepleierforbundet varslet, mens det bare gjaldt for 38 prosent av respondentene fra Juristforbundets medlemmer.[251]

Studier gjort i andre land viser at omtrent halvparten av dem som har observert noe kritikkverdig velger å varsle. Det er imidlertid store variasjoner, blant annet avhengig av om de aktuelle arbeidstakerne har varslingsplikt eller ikke. En gjennomgang av undersøkelser gjort i USA over en lengre tidsperiode viser for eksempel at bare ti prosent av psykiatere og universitetsprofessorer varsler, mens 90 prosent av ledere av interne revisjonsenheter, som gjerne har varslingsplikt, gjør det samme.[252] I en større kartlegging der mer enn 13 000 statlige ansatte i USA tok del, var det 48 prosent av de som hadde vært vitne til kritikkverdige forhold som varslet om det kritikkverdige.[253] En studie av offentlig ansatte i Norge, USA og Australia viste at mellom 40 og 83 prosent i det norske utvalget hadde vært vitne til kritikkverdig atferd. Prosenttallet varierte med hva man hadde vært vitne til, og hele 76 prosent hadde varslet. Tilsvarende tall for varslingsaktivitet for Australia var 39 prosent, og for USA varierte prosenttallet mellom 26 og 48 prosent.[254]

Frykt for represalier er den viktigste grunnen til at arbeidstakere som har observert kritikkverdige forhold ikke varsler. I Fafo 2016 I går det frem at 39 prosent ikke varsler på bakgrunn av frykt for ubehageligheter.[255] Figur 7.4 gir oversikt over hvordan svarene fordeler seg i undersøkelsen Fafo gjorde i 2016.[256]

Figur 7.4 Begrunnelser for hvorfor man ikke har varslet. Flere svar mulig. N = 173. Prosent

Kilde: Fafo 2016 I

Internasjonal forskning tyder på at det til dels er de samme årsakene som oppgis som begrunnelse for at det ikke varsles i andre land, som i Norge. Forskningen viser imidlertid at jo mer alvorlig og hyppig det kritikkverdige forholdet er, jo mer varsles det.[257]

I internasjonal forskning trekkes det frem tre forhold som bidrar til et godt varslingsklima og som dermed øker varslingsaktiviteten:

at det å varsle utløser undersøkelser

at den som varsler får støtte

at den som varsler ikke blir utsatt for sanksjoner[258]

Hvem er varslerne

Tall fra SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø viser ingen vesentlig forskjell mellom kvinner og menn når det gjelder hvem som observerte kritikkverdige forhold og hvem som varslet, verken i 2006 eller i 2016. Det er noen flere blant de eldste aldersgruppene enn blant de yngste som observerte kritikkverdige forhold, men forskjellen er ikke stor. Når det gjelder hvem som varslet, var det aldersgruppen 40–54 år som varslet mest (77 prosent) og aldersgruppen 16–24 år som varslet minst (71 prosent). Universitets- og høyskoleutdannede varslet mer (76 prosent) enn de med videregående skole som høyeste utdanning (68 prosent).

Internasjonal forskning kan tyde på at flere kvinner enn menn velger å varsle.[259] Man finner også at varslere gjerne er sentralt plasserte, velkvalifiserte arbeidstakere, og både norsk og internasjonal forskning viser at ansiennitet har betydning, i den forstand at de som har jobbet lenge i større grad sier fra om kritikkverdige forhold. Norsk forskning viser at ansatte med lederansvar varsler mer enn andre, noe som også er i tråd med internasjonal forskning.[260]

Man vet lite om varsling og personlighet.[261] I sin doktoravhandling så Brita Bjørkelo på om det var forskjeller i personlighet mellom arbeidstakere som varsler og dem som ikke varsler, men kom til at slike forskjeller ikke lot seg måle.[262]

Matthiesen med medforfattere fant i 2008 at varslere opplevde lavere trivsel og mindre grad av rettferdighet på arbeidsplassen, noe som også kan være knyttet til selve varslersituasjonen.[263] I sin artikkel fra 2016 viser Matthiesen til at varsling der man tar affære etter at kritikkverdig atferd har funnet sted i arbeidsfellesskapet, utgjør et handlingsforløp med stor situasjonsstyrke.[264] Matthiesen viser også til forskning av Miceli, Near og Dworkin som relaterer varsling til maktteori.[265] Vellykket varsling har sammenheng med varslerens makt og innflytelse. Dette aspektet er sannsynligvis viktig også for mottakeren av varselet. Det er større sjanse for at man velger passivitet og neglisjering dersom den som mottar varselet opplever å ha en svak posisjon i virksomheten. Matthiesen viser også til forskning av Schein om organisasjonskulturens betydning for varsling.[266]

7.3.4 Hvem varsles det til (varslingsmottakere)

Både norske og internasjonale undersøkelser viser at arbeidstakere varsler internt, og gjerne til nærmeste leder, før de eventuelt går videre med saken.[267]

Gjennomgående viser de norske undersøkelsene at nærmere sju av ti arbeidstakere varsler til en leder først. I breddeundersøkelsen som Fafo gjennomførte i 2016 fremgår det at 14 prosent av arbeidstakerne valgte å varsle til tillitsvalgte eller verneombud først.[268] I den samme undersøkelsen fremgår det at bare to prosent varslet til et internt varslingsmottak, og tilsvarende til et eksternt varslingsmottak. Det var også bare to prosent som varslet først til tilsynsmyndighetene. Tallene er omtrent de samme for ansatte i kommunal- og fylkeskommunal sektor.[269] Av undersøkelsen i kommunal- og fylkeskommunal sektor fremgår det at ingen varslet til offentligheten først.[270]

Matthiesen med medforfattere fant i 2008 at det var 83 prosent som bare varslet internt, mens 13 prosent varslet eksternt etter først å ha varslet internt, og kun tre prosent varslet eksternt først.[271] Fafo 2017 I viser til forskning som indikerer at flertallet av de som varsler eksternt, har varslet flere steg internt først.[272]

7.3.5 Hjelper det å varsle (varslingseffektivitet)

I Fafos undersøkelser forstås varslingseffektivitet som at det kritikkverdige forholdet stoppes helt eller delvis i rimelig tid etter varslingen.[273] I en rekke undersøkelser som er gjennomført mellom 2008 og 2016 har det vært stilt spørsmål om varslingseffektivitet. I tabellen 7.4 gjengis andelene som har svart at det hjalp å varsle, det vil si at de kritikkverdige forholdene opphørte eller ble bedre.

Tabell 7.4 Andel varslere som opplevde at det kritikkverdige forholdet stoppet helt eller delvis etter varslingen (varslingseffektivitet)

Undersøkelse

Matthiesen m.fl. 2008

Fafo 2010

Bjørkelo m.fl. 2010

Fafo 2014 II

Fafo 2016 I

Varslingseffektivitet

51 %

50 %

59 %

54 %

36 %

Kilde: Trygstad 2017 I

Fafos undersøkelser indikerer at varslingseffektiviteten gikk markant ned i 2016. I Fafo 2016 I fremgår det at 36 prosent svarte at det kritikkverdige forholdet opphørte eller at det ble en viss forbedring, mens 41 prosent svarte at det ikke ble noen vesentlig endring.[274] Ifølge Fafo 2017 I bekreftes denne tendensen i undersøkelsen blant medlemmer i sju fagforbund, selv om det er store forskjeller mellom forbundene. Blant Sykepleierforbundets medlemmer svarte 43 prosent av respondentene at det hjalp å varsle, mens andelen var 24 prosent blant medlemmene i Politiets Fellesforbund.[275]

I LKU 2016 svarte 49 prosent at det hjalp å varsle, det vil si at forholdet som det ble meldt fra om enten opphørte eller ble bedre. Her svarte 33 prosent at det ikke ble noen vesentlig endring eller at det ble verre. En større andel blant menn enn blant kvinner opplevde at forholdet opphørte eller ble bedre, tilsvarende opplevde en større andel kvinner ingen vesentlig endring, se figur 7.5.

Figur 7.5 Hva skjedde med forholdet du meldte fra om? (N=1655)

Kilde: SSB, LKU 2016

I Fafo 2016 I ble det undersøkt hva som påvirker varslingseffektiviteten. Det kunne ikke påvises noen sammenheng med hvilken type sak det ble varslet om. Fafo fant imidlertid at følgende forhold øker varslingseffektiviteten:

om man jobber i en virksomhet som har varslingsrutiner

om den ansvarlige for de kritikkverdige forholdene er en underordnet eller kollega

om man ikke har vært gjennom omorganiseringsprosesser de siste to årene[276]

Funnene er i overensstemmelse med det Fafo finner i andre studier, der også varslingsrutiner har vist seg å ha positiv sammenheng med varslingseffektiviteten. Tidligere funn viser også at dersom den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet er en overordnet, er dette med på å redusere effektiviteten.[277] I Fafos undersøkelser fra 2010 og 2013 fant de at arbeidstakere som hadde tillitsvalgte på arbeidsplassen i større grad oppnådde å få forholdet endret til det bedre da de varslet. Fafo finner også en svak tendens til tilsvarende sammenhenger i undersøkelsen fra 2016, men sammenhengen er kun signifikant på 10-prosentnivå.[278]

7.3.6 Hva skjer med varsleren og det kritikkverdige forholdet det varsles om

Innledning

I LKU 2016 svarer 76 prosent at de ble møtte med positive reaksjoner fra kolleger da de varslet.[279] LKU 2016 har også spørsmål om hvilke reaksjoner varslerne ble møtt med fra ledelsen og styret. Som det fremgår av tabell 7.5 svarer 57 prosent at de ble møtt med positive reaksjoner, mens 14 prosent svarer at de ble møtt med negative reaksjoner. Det er ingen forskjell mellom kjønnene. Når det gjelder eierforhold er det små forskjeller mellom gruppene, og det er i virksomheter med 50–199 ansatte at varsleren i minst grad opplever positive reaksjoner (49 prosent mot et gjennomsnitt på 57).

Tabell 7.5 Reaksjoner fra ledelse og styret på varselet. Prosent

Reaksjoner (%)

Positive reaksjoner

Ingen reaksjoner

Negative reaksjoner

Kjønn

Mann

57

30

14

Kvinne

57

29

13

Alder (år)

16–24

61

30

9

25–39

55

30

15

40–54

59

29

12

55–66

54

28

17

Utdanning

Ungdomsskole (n = 683)

51

33

16

Videregående grunnutdanning (n = 2385)

53

37

11

Videregående avsluttende utdanning (n = 2799)

59

28

13

Påbygging til videregående utdanning (n = 333)

58

29

14

Universitets- og høyskoleutdanning, inntil 4 år (n = 2701)

60

27

13

Universitets- og høyskoleutdanning, mer enn 4 år (n = 880)

54

33

13

Eierforhold

personlig eid firma

68

21

12

aksjeselskap, organisasjon eller lignende

56

30

15

kommunal virksomhet

57

30

13

fylkeskommunal virksomhet

62

31

8

statlig virksomhet

58

31

11

Bedriftsstørrelse

1–9 ansatte

58

31

11

10–49 ansatte

59

27

14

50–199 ansatte

49

35

15

≥ 200 ansatte

62

26

13

Totalt

57

30

14

Kilde: SSB, LKU 2016

I Fafo 2016 I ble de som svarte at de hadde varslet spurt om hvilke reaksjoner de fikk. Av disse svarte 29 prosent at de fikk bare positive eller overveiende positive reaksjoner. Videre svarte 17 prosent at de ikke fikk noen reaksjoner, mens 22 prosent svarte at reaksjonene var blandede. Til sammen svarte 25 prosent at de fikk overveiende negative eller bare negative reaksjoner.

I undersøkelsen vises det til noen eksempler på positive reaksjoner:

fikk beskjed om at det var fint at vi sa fra

ført til at jeg nå jobber sammen med ledelsen

fikk positive reaksjoner fra styret[280]

Når det gjelder de som har fått negative reaksjoner, svarte 29 prosent at de ble refset og irettesatt av leder, 23 prosent svarte at de ble fratatt arbeidsoppgaver, mens omtrent 16 prosent svarte at de ble utstengt fra arbeidsfellesskapet. Videre svarte 15 prosent at de opplevde reaksjonene så sterke at de ble sykemeldte, se figur 7.6.[281]

Figur 7.6 Ulike positive og negative reaksjoner som varsleren fikk. Flere svar mulig. N = 139. Prosent.

Kilde: Fafo 2016 I

På spørsmål om de vurderte reaksjonene som så negative at det kunne gi grunnlag for å søke vern mot gjengjeldelse, svarte 14 prosent ja, mens 70 prosent svarte nei.

I undersøkelsen pekes det på at utviklingen med hensyn til hvor mange som opplever både positive og negative reaksjoner synes å gå feil vei. I undersøkelser som ble gjort i 2010 og i 2014 var det henholdsvis 55 og 47 prosent som svarte at de fikk bare positive eller overveiende positive reaksjoner, mens 8 og 13 prosent fikk overveiende eller bare negative reaksjoner.[282]

Gjengjeldelse

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler etter en forsvarlig fremgangsmåte forbudt. Begrepet «gjengjeldelse» er ikke definert i lovbestemmelsen, men det er presisert i forarbeidene at begrepet skal forstås vidt og at enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, i utgangspunktet skal regnes som gjengjeldelse.[283] Se for øvrig punkt 4.2.4.

I forskningslitteraturen defineres gjengjeldelse som «uønsket handling mot varsleren som en direkte respons på varslingen».[284] Gjengjeldelse kan ofte ha de samme kjennetegnene som mobbing, det vil si gjentakende og systematisk trakassering over tid.[285] Ifølge Bjørkelo (2010) kan gjengjeldelse foregå åpent og skjult og medføre psykiske problemer, herunder symptomer på post-traumatisk stress.[286]

Hvor mange varslere opplever gjengjeldelse

I Fafo 2017 I vises det til en rekke undersøkelser som er gjennomført, hvor varslere er blitt spurt om hvilke reaksjoner de opplevde etter å ha varslet.

De fleste som varsler blir ikke møtt med sanksjoner. Andelen som oppgir at de er blitt sanksjonert mot er imidlertid markant høyere i 2016 sammenlignet med undersøkelser fra tidligere år, se tabell 7.6.[287]

Tabell 7.6 Andel varslere som opplevde at de ble sanksjonert mot da de varslet, prosent

Undersøkelse

Matthiesen m.fl. 2008

Fafo 2010

Fafo 2014 II

Fafo 2016 I

Sanksjonerte varslere

18 %

13 %

13 %

25 %

Kilde: Trygstad 2017 I

Hva skjer med varslere som opplever gjengjeldelse

I Fafo 2016 I er arbeidstakere som har varslet spurt om de ville varslet igjen, hvis de kom i en tilsvarende situasjon. Det er 71 prosent som svarer at det er sannsynlig eller overveiende sannsynlig at de vil varsle igjen, mens 18 prosent sier at det er ganske eller overveiende usannsynlig. Det er en ganske sterk sammenheng mellom hvilke reaksjoner varslerne har blitt møtt med, og sannsynligheten for at de vil varsle igjen. Sanksjoner fører til stillhet.[288]

Boks 7.1 Jobbfast – Poliklinikk for psykososiale belastninger i arbeidslivet

Inntil det ble besluttet nedlagt tilbød Jobbfast poliklinisk tverrfaglig utredning, behandling og rehabilitering av pasienter med nedsatt helse som følge av psykososiale konflikter i arbeidslivet, som følge av blant annet mobbing, trakassering og varsling. Jobbfast ble etablert ved Yrkesmedisinsk avdeling på Haukeland universitetssjukehus, Helse Bergen, i 2012. Etableringen kom som et svar på at man hadde lovverk, retningslinjer og kampanjer på plass i Norge, men ikke et klinisk tilbud som ivaretok de med redusert helse som følge av mobbing, varsling og konflikt i arbeidslivet. Forskning tilknyttet poliklinikken skulle gi kunnskap om hva som skal til for at pasientene får bedre helse og kan fungere godt i arbeidslivet. Kunnskapen skulle formidles til andre aktører i helsevesenet og arbeidslivet. Jobbfast tilbød tre dagers utredning/behandling og en tilbakemeldingssamtale med pasient og henvisende lege fire uker senere. Jobbfast opptrådte ikke som sakkyndig i tvister/rettstvister og tok ikke stilling til om det hadde foregått brudd på arbeidsmiljøloven.

En statusrapport som ble laget etter at Jobbfast hadde vært i drift i fire år viste at tilbudet nådde målgruppen, blant annet oppga om lag 95 prosent av pasientene at de ble mobbet på arbeidsplassen, og 55 prosent av pasientene oppga at de ved minst en anledning har tatt på seg rollen som varsler. Samlet sett ga resultatene fra undersøkelsen av pasientgruppen ett år etter endt behandling, tydelige indikasjoner på at Jobbfast ga et tilbud som kunne føre til bedring både i mental helse og i arbeidsdeltakelse. Fremtidig forskning antas fortsatt å være nødvendig for å nærmere belyse effekten av tilbudet med tanke på helse og arbeidsdeltakelse.

I forbindelse med behandlingen av budsjettet for 2018 besluttet Helse Bergen i desember 2017 å legge ned Jobbfast. Beslutningen ble tatt på grunnlag av en helhetsvurdering i lys av den økonomiske situasjonen helseforetaket var i, der det ble sett hen til det faglige tilbudet, gjennomstrømming av pasienter og om Jobbfast var en del av Helse Bergens oppdrag.

7.3.7 Hva skjer med den det varsles om

Fra forskningen på varslingsprosesser i norsk arbeidsliv vet vi lite om den eller de det varsles om, altså den eller de som utpekes som ansvarlige for kritikkverdige forhold i virksomheten. I Fafos undersøkelser har de som varslet blitt spurt om hvem som var ansvarlig for det siste kritikkverdige forholdet de varslet om. Svarene fra undersøkelsen i 2016 fordelte seg slik:

nærmeste leder/annen leder: 42 prosent

toppledelsen/styret: 24 prosent

kolleger: 28 prosent

underordnet: 5 prosent

andre: 1 prosent[289]

I 66 prosent av tilfellene er det en overordnet som pekes ut som den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet det er blitt varslet om.

Det er lite kunnskap om hvordan det oppleves å bli utpekt som den ansvarlige, hvordan de ivaretas og hvilke reaksjoner de får hvis de faktisk er ansvarlig for det kritikkverdige forholdet som varselet gjelder. Det har blitt forsket mye på varslere og varslingsprosesser de seneste årene, men så langt utvalget er kjent med har ikke de nevnte spørsmålene knyttet til den det har blitt varslet om, blitt undersøkt tidligere, verken i Norge eller i andre land. I tilknytning til arbeidet i Varslingsutvalget har Arbeids- og sosialdepartementet på denne bakgrunn gitt Fafo i oppdrag å gjennomføre en undersøkelse hvor disse problemstillingene blir kartlagt. Resultatene ble fremlagt i Fafo-notatet Varsling i norsk arbeidsliv. Den det varsles om, mottak og håndtering i mars 2018.[290]

Fafo viser til at det er noen åpenbare metodiske utfordringer knyttet til en slik undersøkelse. Det er for det første usikkert hvor mange yrkesaktive som har erfaring med varsling. Tidligere undersøkelser viser at mellom 16 og 19 prosent av yrkesaktive oppgir at de i løpet av de siste 12 månedene har vært vitne til eller avdekket kritikkverdige forhold som er så alvorlige at de burde stoppes. Omtrent halvparten av disse varsler. Av varslingsmottakere svarer seks av ti at de tok forholdet opp med den det gjaldt, det vil si at fire av ti av dem det ble varslet om, kanskje ikke fikk vite noe om det. Sist, men ikke minst, er det en utfordring at ikke så mange av dem det er varslet om ønsker å besvare en spørreundersøkelse. Fafo valgte derfor å gå bredt ut og inkludere både varslere, kolleger av varslere, varslingsmottakere, den ansvarlige og kolleger av den ansvarlige, og også ta med forhold som ligger tilbake i tid.

Undersøkelsen hadde 895 respondenter, hvorav 23 som har opplyst at de har blitt utpekt som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet. Blant disse hadde halvparten en lederrolle på det tidspunktet da varselet kom, mens en var verneombud. Det er et lavt antall. De 23 respondentene har imidlertid i stor grad gitt utfyllende kommentarer og informasjon i undersøkelsen. Datagrunnlaget er dermed fyldigere for denne gruppen. Samtidig gir svar fra de som mottar og håndterer varslene og fra kolleger til de utpekte, ny og god kunnskap også om den det varsles om. Svar fra disse er også benyttet i undersøkelsen.[291]

Utvalget vil understreke at det er behov for ytterligere forskning knyttet til situasjonen for den det blir varslet om. Adekvat ivaretakelse av alle aktørene i en varslingsprosess er nødvendig for å sikre at sakene løses på lavest mulig nivå.

I undersøkelsen blir det stilt følgende spørsmål om den det varsles om, den som blir utpekt som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet:

I hvilken grad får de mulighet til å forsvare seg og gi sin forklaring?

Hvilke typer reaksjoner blir de møtt med?

I hvilken grad får de utpekte støtte i prosessen?

Den som ble utpekt som ansvarlig

Tre av fire av de som ble utpekt som ansvarlige svarte at de fikk mulighet til å forklare seg. Tabell 7.7 viser hvilke reaksjoner de ble møtt med. På spørsmål om de fikk støtte fra noen på arbeidsplassen svarte de slik:

Tabell 7.7 Reaksjoner rettet mot den utpekte. N = 22

Ble utestengt fra fellesskapet/trakassert

3

Ble fratatt arbeidsoppgaver/ansvar

3

Ble refset/irettesatt av leder

4

Fikk ødelagt karrieremulighetene

1

Ble sykemeldt

3

Sa opp min stilling/tilbud om sluttpakke

3

Fikk tjenestepåtale/advarsel

2

Ble gransket/overvåket

4

Ble suspendert

2

Fikk oppsigelse

1

Fikk ingen reaksjoner

12

Kilde: Fafo 2018

støtte fra leder: 8

støtte fra fagforening/tillitsvalgt: 9

støtte fra verneombud: 4

støtte fra kolleger: 8

fikk ikke hjelp/støtte fra noen: 4

hadde ikke behov for hjelp/støtte: 1

Disse fikk også spørsmål om hvordan de reagerte da de fikk vite at de var utpekt som den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet. Tre svarer at de var enige i at de var ansvarlig for det kritikkverdige, mens fire var uenige i at forholdet var kritikkverdig. Ni svarer at de opplevde seg urettmessig utpekt, altså at de fikk skylden for noe som andre var ansvarlig for. Fire opplevde å bli utpekt for forhold utenfor deres kontroll.

Varslingsmottakerne

Varslingsmottakerne utgjør 270 (30 prosent) av respondentene. Av disse var 62 prosent ledere, mens 21 prosent var tillitsvalgte eller verneombud. Femtifem prosent opplyste at de hadde fått opplæring i å håndtere varslingssaker.

Av forholdene de mottok varsel om var følgende fem på topp:

bruk av rusmidler på jobb

annen trakassering/mobbing

destruktiv ledelse som er ødeleggende for arbeidsmiljøet/brudd på etiske retningslinjer

trakassering på bakgrunn av kollegers kjønn/seksuell legning

underslag/tyveri eller økonomiske misligheter

Ni av ti av varslingsmottakerne deler varslerens bekymring knyttet til det kritikkverdige forholdet. Dette er sammenfallende med kollegenes oppfatning, både kollegene til varsleren og kollegene til den det varsles om.[292]

Figur 7.7 sier noe om i hvilken grad den ansvarlige fikk mulighet til å forklare seg og hvilke reaksjoner som ble gitt.

Figur 7.7 Reaksjoner rettet mot den ansvarlige. Flere svar mulig N=238

Kilde: Fafo 2018

Figuren viser at forholdet fikk alvorlige følger, som advarsel eller oppsigelse for den det varsles om, i om lag halvparten av tilfellene.

Kollegene

Svar fra kollegene til den som er utpekt som ansvarlig og til varsleren, utgjør 229 respondenter (26 prosent). Figur 7.8 viser kollegenes vurdering av hvilke reaksjoner den ansvarlige fikk. Det er ikke signifikante forskjeller mellom svarene fra disse gruppene, og svarene er slått sammen.

Figur 7.8 Kollegers vurdering av reaksjoner rettet mot den utpekte ansvarlige. N=220

Kilde: Fafo 2018

Undersøkelsen viser at typen kritikkverdige forhold har sammenheng med reaksjoner rettet mot den utpekte ansvarlige:

Kolleger som svarer at det kritikkverdige dreide seg om økonomiske forhold svarer i større grad enn andre at den ansvarlige fikk oppsigelse (34 versus 20 prosent).

Kolleger som svarer at det kritikkverdige gjaldt psykososiale arbeidsmiljøproblemer svarer i større grad enn andre at den utpekte ansvarlige «ikke fikk noen reaksjoner fordi forholdet ble håndtert for dårlig» (28 versus 13 prosent).

Kolleger som svarer at det kritikkverdige forholdet gjaldt HMS-problemer, svarer i større grad enn andre at forholdet ble endret til det bedre (65 versus 54 prosent).

Fafo har også sett på hvilken innvirkning varslingssaker har på arbeidsplassen og arbeidsforholdene. I figur 7.9 presenteres varslingsmottakernes og kollegenes svar. Det var ingen signifikante forskjeller mellom svarene fra kollegene til varsleren og den utpekte ansvarlige.

Figur 7.9 Hvordan varslingssaken påvirker forhold på arbeidsplassen

Kilde: Fafo 2018

Svar fra alle aktørene

Alle aktørene har fått spørsmål om hvordan varslersaken har påvirket forholdet mellom arbeidstakerne. Det var ikke signifikante forskjeller i svarene og de presenteres derfor samlet i figur 7.10.

Figur 7.10 Hvilken betydning fikk saken for de involverte og arbeidsmiljøet. Lavest N=837

Kilde: Fafo 2018

7.3.8 Varslingsmottakere

Mottak og håndtering av varsel

I undersøkelsen som presenteres i Fafo 2016 I ble ledere med personalansvar, tillitsvalgte og verneombud stilt spørsmål om de hadde mottatt varsel om kritikkverdige forhold fra medarbeider eller kollega i løpet av de siste tolv månedene. Blant disse sentrale varslingsmottakerne svarte 21 prosent bekreftende på dette. Det var ingen signifikante forskjeller i svarene mellom gruppene.[293]

Deltakerne i undersøkelsen fikk også spørsmål om hva de gjorde med varselet. En stor andel, 89 prosent, svarte at de delte varslerens bekymring. Halvparten oppga at de undersøkte saken og tok det opp med den eller de det gjaldt. Videre oppga 45 prosent at de sendte saken til overordnede eller til varslingsenhet i virksomheten. Bare et lite mindretall oppga at de lot saken i bero eller ikke fant den alvorlig nok til å gå videre med, og én prosent sendte saken videre til tilsynsmyndighetene, se figur 7.11.[294]

Figur 7.11 Hva varslingsmottakerne gjorde med saken, i prosent. N=208

Kilde: Fafo 2016 I

Kunnskap og opplæring hos varslingsmottakere

Det fremkommer i Fafo 2016 I at ledere og arbeidstakere med tillitsverv i større grad enn andre kjenner til varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, se også foran under punkt 7.3.2. I undersøkelsen ble det også stilt spørsmål til de samme gruppene om de hadde fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres. Blant ansatte med tillitsverv var det 28 prosent som oppga at de hadde fått slik opplæring, og 36 prosent av lederne svarte det samme.[295]

7.3.9 Varslingsrutiner

Varslingsrutiner kan bidra til å gjøre varsling mindre risikofylt og til bedre forutsigbarhet i varslingsprosessen, for eksempel er varsling i henhold til virksomhetens varslingsrutiner alltid forsvarlig. Effekten av varslingsrutiner vil være avhengig av hvordan rutinene er utformet og hvor godt kjent de er.

Fafo har i flere omganger stilt spørsmål til norske arbeidstakere om de er kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber. I 2016 svarte 47 prosent ja på dette spørsmålet, mens 49 prosent svarte nei eller at de ikke visste.[296] I evalueringen av varslingsreglene som Fafo har gjennomført, ble det stilt en rekke spørsmål om varslingsrutiner.[297] I evalueringen ble det gjennomført dybdeintervjuer med 40 virksomheter som hadde varslingsrutiner. Oppsummert viste svarene at de viktigste grunnene til at virksomhetene hadde varslingsrutiner var at det var i tråd med lovverket og i tråd med god virksomhetsstyring. Evalueringen viste at i offentlig sektor var det mer vanlig at tillitsvalgte og verneombud var involvert i utformingen av rutinene, mens man i privat sektor gjerne benyttet advokater eller andre rådgivere. Et klart flertall av virksomhetene svarte at rutinene inneholdt regler om varslingsplikt. I de fleste tilfellene åpnet rutinene for flere varslingskanaler. Arbeidstakerne ble oppfordret til å varsle «i linja», men både øvrig ledelse, tillitsvalgte og verneombud var aktuelle interne kanaler. Svarene viste at det var vanlig å legge til rette for konfidensiell varsling, men mer sjeldent med anonym varsling. Informasjon om varslingsrutiner ble gjerne gitt på oppslagstavler og intranett.[298]

Vandekerchove og Lewis har undersøkt hva internasjonal forskningslitteratur viser med hensyn til hva varslingsrutiner bør inneholde.[299] De har oppsummert sine undersøkelser i følgende punkter:

hvem kan bruke varslingsrutinene

hvilke saker omfattes av rutinene

hvem kan det varsles til

hvordan kan det varsles (skriftlig/muntlig, anonymt osv.)

hvordan skal varsel følges opp

er varsling rett eller plikt

hvordan skal varsleren beskyttes mot gjengjeldelse

hvordan skal feilaktige varsel håndteres

Lewis har også tatt til orde for at det er klare fordeler forbundet med å gi tillitsvalgte og fagforeninger en definert rolle i virksomhetens varslingsrutiner.[300]

Trade unions have always acted as watchdogs and are likely to be keen to negotiate appropriate arrangements, especially for dealing with disputes.[301]

Med virkning fra 1. juli 2017 ble det i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A innført et krav om at alle virksomheter med minst fem ansatte skal ha varslingsrutiner og minstekrav til hva rutinene skal inneholde. Flere av punktene i listen over er omfattet av minstekravene i loven, herunder plikt til å samarbeide med de ansatte og deres tillitsvalgte om utarbeidelse av rutinene, se nærmere punkt 4.2.5.

8 Varsling i praksis

Figur 8.1

8.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget, på grunnlag av relevant forskning og eksempelsaker, redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak. Utvalget skal på egnet måte innhente erfaringer og synspunkter fra personer, arbeidsgivere, virksomheter og varslingsmottakere som har praktisk erfaring med varslingssaker i ulike sektorer. Utvalget skal også drøfte hvilken rolle de ulike aktørene i varslingssaker har og om de fyller behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning. Det meste av dette har utvalget valgt å samle i kapitlet her, under overskriften «Varsling i praksis».

Kapitlet handler om hvem som er aktørene i en varslingsprosess på arbeidsplassen, i organisasjonene og blant de offentlige myndighetene, herunder domstolene. Alle disse spiller viktige roller på ulike stadier i prosessen, som varslingskanaler, veiledere, varslingsmottakere og som tvisteløsere.

Punkt 8.5 og 8.6 er basert på tekstinnspill fra utvalgsmedlem Stig Berge Matthiesen, psykolog og professor ved Institutt for ledelse og organisasjon ved BI i Bergen. Der tas det psykologiske og organisatoriske perspektivet i varslingssaker opp.

I kapitlet gjennomgås noen eksempler på varslingssaker som er mer eller mindre kjente fra media eller på annen måte. Det er godt kjent gjennom forskning at varslingsrutiner er svært viktige for gode varslingsprosesser og for å motvirke konflikt. Utvalget har derfor valgt å trekke frem noen eksempler fra ulike sektorer. Det finnes selvsagt mange flere. Det er også noen varslingsrutiner som har blitt presentert for utvalget, uten at vi har funnet plass til å omtale dem her.

Varslingsutvalget gjennomførte en innspillskonferanse i mai 2017 med deltakere fra relevante aktører i varslingsprosessene. Utvalget fikk mange viktige og gode innspill, som har hatt betydning for fremstilling og forslag i mange deler av utredningen. En oppsummering av konferansen er tatt med i punkt 8.9.

8.2 Varslingsmottakere

Begrepet «varslingsmottaker» er ikke definert eller brukt i arbeidsmiljøloven, men kan forstås som den eller de som mottar og behandler et varsel om kritikkverdige forhold.

Ved intern varsling vil varslingsmottaker være arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver. Dette kan være ulike nivåer av ledere i linjen, personalsjef eller andre i ledelsen, daglig leder, styreleder, internrevisjon eller revisjonsutvalg, interne varslingsmottak eller varslingssekretariat. Dersom virksomheten har en ordning med et eksternt varslingsmottak, vil varsling til dette også regnes som intern varsling.

Offentlige myndigheter er en ekstern varslingsmottaker som det alltid er forsvarlig å varsle til. Dette er forutsatt i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd, der det fremkommer at arbeidstakere og innleide alltid skal kunne varsle til offentlige myndigheter. Ved ekstern varsling til offentlige myndigheter er det mange ulike organer som kan være aktuelle varslingsmottakere. De mest praktiske er tilsynsmyndigheter og politiet. Fylkesmannen, Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen er andre instanser som også mottar tips og varsel om kritikkverdige forhold innenfor sine respektive fagområder.

8.3 Varslingskanaler

Begrepet «varslingskanal» er ikke definert eller brukt i arbeidsmiljøloven, men kan forstås som en kanal som en arbeidstaker kan bruke som et mellomledd dersom det ikke er ønskelig eller hensiktsmessig å varsle direkte til den som ellers vil være relevant varslingsmottaker i saken. Bruken av varslingskanaler kan være regulert i virksomhetenes varslingsrutiner. Den eller de som nyttes som varslingskanal, kan enten gjøre virksomheten kjent med det kritikkverdige forholdet eller ta tak i saken selv, der det er hensiktsmessig.

Eksempler på interne varslingskanaler kan være kolleger, verneombud, tillitsvalgte, arbeidsmiljøutvalget, ansattes styrerepresentant, styret og bedriftshelsetjenesten.

Eksempler på eksterne varslingskanaler kan være advokater og revisorer, rettshjelpere, fagforeninger, interesseorganisasjoner, politikere, media og sosiale medier.

8.4 Aktører i varslingsprosesser

8.4.1 Aktørene på arbeidsplassen

Hva gjør verneombudene?

Det skal velges verneombud i alle virksomheter som arbeidsmiljøloven gjelder for.[302] I virksomheter med færre enn ti ansatte kan man likevel avtale en annen ordning.

Verneombudets oppgave er å ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår det fysiske og psykiske arbeidsmiljøet.[303] Det betyr ikke at verneombudet må stille seg bak en arbeidstakers beslutning om varsling eller for eksempel bistå i kartlegging av omstendighetene rundt et mulig kritikkverdig forhold, dersom verneombudet ikke er enig i at varslingen bør finne sted. Verneombudet skal imidlertid være tilgjengelig for råd og veiledning i prosessen, og skal fungere som et bindeledd mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Det fremgår av forarbeidene til varslingsreglene at det alltid er forsvarlig å varsle til et verneombud. Undersøkelser gjort av Fafo i 2016 viser at 14 prosent varslet til tillitsvalgt eller verneombud først.[304]

Dersom verneombudet skal kunne spille en viktig rolle i en varslingsprosess, fordrer dette blant annet at lovbestemmelsene og eventuelle rutiner som virksomheten har for varsling, er kjent. Fafo-undersøkelsen fra 2016 viser at majoriteten av verneombud har kjennskap til både lovbestemmelser og varslingsrutiner der de jobber.[305] I den samme undersøkelsen svarer kun 28 prosent at de har fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres.[306]

Hva gjør de tillitsvalgte?

Dersom de ansatte i en virksomhet er fagorganiserte, er det vanlig at disse velger sine egne tillitsvalgte. I virksomheter som er bundet av tariffavtale spiller de en rolle i forhandlinger om og etterlevelsen av tariffavtalen. De kan også representere og uttale seg på vegne av de ansatte i andre spørsmål som gjelder arbeidsplassen. I tilfeller der de ansatte ikke er organisert i en fagforening, kan en tillitsvalgt være en person på arbeidsplassen som de ansatte i fellesskap har valgt til å representere de ansatte overfor ledelsen.

Tillitsvalgtes rett til medvirkning, informasjon og innsyn er beskyttet og regulert i arbeidsmiljøloven.

Tillitsvalgte kan gi veiledning og bistand til arbeidstakere i forkant eller etterkant av en varslingssituasjon. Den tillitsvalgte kan ha en viktig funksjon som støttespiller og samtalepartner både før eventuell varsling finner sted og i etterkant, dersom varslingen fører til gjengjeldelser. Som arbeidstakernes representant har den tillitsvalgte også som oppgave å fungere som bindeledd mellom arbeidstakere og arbeidsgiver.

Det fremgår også av varslingsreglenes forarbeider at det alltid er forsvarlig å varsle til en tillitsvalgt. Som nevnt over viser undersøkelser gjort av Fafo i 2016 at 14 prosent varslet til tillitsvalgt eller verneombud først.[307]

Dersom en tillitsvalgt skal kunne spille en viktig rolle i en varslingsprosess, fordrer dette blant annet at lovbestemmelsene og eventuelle rutiner som virksomheten har for varsling, er kjent. Fafo-undersøkelsen fra 2016 viser at majoriteten av tillitsvalgte har kjennskap til både lovbestemmelser og varslingsrutiner der de jobber.[308] På samme måte som for verneombudene svarer kun 28 prosent at de har fått noen opplæring i hvordan varsel skal håndteres.[309]

Hva gjør arbeidsmiljøutvalget (AMU)?[310]

Alle virksomheter med minst 50 ansatte har plikt til å opprette et arbeidsmiljøutvalg (AMU).[311] Hvis en av partene krever det, skal også virksomheter med mellom 20 og 50 ansatte ha AMU. Arbeidstilsynet kan også bestemme at det skal være AMU i en virksomhet.

Arbeidsmiljøutvalget skal arbeide for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten. AMU skal delta i planleggingen av verne- og miljøarbeidet i virksomheten og følge nøye med på utviklingen i arbeidsmiljøet.

Arbeidsgiver og arbeidstaker skal være representert med like mange representanter i AMU, og flest mulig ulike grupper arbeidstakere innen virksomheten bør være representert. Dersom virksomheten har bedriftshelsetjeneste, skal den være representert i AMU.

Hvis AMU mener det er nødvendig for å verne liv og helse, kan utvalget kreve at arbeidsgiveren gjennomfører konkrete tiltak for å bedre arbeidsmiljøet. AMU kan sette en frist for når tiltakene skal være gjennomført.

AMU kan ikke kreve tiltak utenfor arbeidsmiljølovens område. Når utvalget finner det nødvendig, kan det vedta at det skal foretas undersøkelser av sakkyndige, fagpersoner eller en granskingskommisjon som utvalget oppnevner.

Alle arbeidstakere kan henvende seg til AMU med et problem og be dem ta opp saken. Ellers tar AMU opp spørsmål på eget initiativ eller etter innspill fra verneombud.

Medlemmer av arbeidsmiljøutvalg har krav på nødvendig opplæring. Opplæringen skal normalt være på minst 40 timer, og det er arbeidsgiver som skal dekke utgifter til opplæring.

Hva gjør bedriftshelsetjenesten (BHT)?[312]

Bedriftshelsetjenesten (BHT) er en fagkyndig og rådgivende tjeneste for forebyggende helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. De skal bistå arbeidsgiver og arbeidstakere med å følge med og følge opp arbeidsmiljøet og komme med forslag til forbedringer. BHT har ikke et selvstendig ansvar for arbeidsmiljøet i virksomheten, og det er arbeidsgivers ansvar å be dem om råd.

Alle arbeidsgivere plikter å knytte virksomheten sin til en godkjent BHT dersom risikoforholdene tilsier det.[313] Arbeidstilsynet kan pålegge enhver virksomhet å knytte seg til en godkjent BHT dersom de vurderer at det er et særlig behov for overvåking av arbeidsmiljøet eller kontroll av helsen til de ansatte i virksomheten. Noen bransjer har et mer risikofylt arbeidsmiljø enn andre, med større risiko for sykdommer, skader og psykiske belastninger. Alle virksomheter innenfor disse bransjene er i forskrift pålagt å knytte til seg en godkjent bedriftshelsetjeneste.[314]

Der personale i BHT er ansatt i virksomheten og samtidig har andre oppgaver i virksomheten, må virksomheten påse at ulike oppgaver eller roller ikke kommer i konflikt med bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige faglige stilling.

BHT kan bistå virksomheten på en rekke måter. Av relevans for varslingssaker kan det særlig nevnes at de kan bistå virksomheten med informasjon og opplæring om konfliktforebygging, vold, emosjonelt arbeid, psykiske belastninger, påregnelig adferd, stressmestring og lederveiledning. BHT kan bistå med å utarbeide forebyggende retningslinjer om psykososiale forhold, for eksempel om konflikthåndtering. De kan bistå med kartlegging og risikovurdering av psykososiale forhold, samt gjennomføre spørreundersøkelser eller andre undersøkelser på gruppe- og individnivå. BHT kan også bistå med konflikthåndtering, oppfølging av vold og truende hendelser, oppfølging ved mobbing og trakassering, krisehåndtering og debriefing.

8.4.2 Det organiserte arbeidslivet

Mer enn 1,2 millioner norske arbeidstakere var ved utgangen av 2016 medlem i en arbeidstakerorganisasjon.[315] I offentlig sektor er 80 prosent av arbeidstakerne organisert, mens andelen i privat sektor er på 38 prosent.[316] De siste årene har den totale organisasjonsgraden vært litt synkende, fra 50 prosent i 2006 til om lag 49 prosent i 2016.

Arbeidsgivernes organisasjonsgrad måles etter andelen lønnstakere som arbeider i en virksomhet som er medlem i en arbeidsgiverorganisasjon. Fra midten av 1980-tallet og frem til 2016 har organisasjonsgraden på arbeidsgiversiden i privat sektor økt fra om lag 50 prosent til om lag 70 prosent.[317]

Fagforeningene vil være aktuelle kilder til informasjon og veiledning til arbeidstakere i forkant, under og etter en varslingssituasjon. Hvor mange henvendelser de får, mangler vi kunnskap om. Det antas at de også bistår i tvisteløsning lokalt på arbeidsplassene, men det er ikke kjent hvor mange saker som løses eller forlikes på denne måten.

Arbeidsgiverorganisasjonene vil på samme måte som fagforeningene være kilder til informasjon og veiledning til arbeidsgivere.

Et søk på nettsidene til hovedsammenslutningene og frittstående forbund viser at det ligger informasjon om varsling på de fleste organisasjonenes hjemmesider, som fremkommer ved bruk av søkefunksjonen. Også arbeidsgiverorganisasjonene har slik informasjon om varsling.

8.4.3 Sivilombudsmannen

Stortingets ombudsmann for forvaltningen, Sivilombudsmannen, mottar klager på vedtak og saksbehandling i staten, kommunene, fylkesmennene og NAV. I 2016 mottok ombudsmannen 3111 klager og tok opp 17 saker på eget initiativ.[318] Ombudsmannen velger selv hvilke klager som tas til behandling. Ved utvelgelsen av saker legges det særlig vekt på om klagen gjelder et spørsmål av stor rettssikkerhetsmessig betydning, er av prinsipiell art eller vedrører spørsmål av samfunnsmessig betydning.

Ombudsmannen undersøker saker om urett og feil som måtte være gjort av offentlig forvaltning, også som arbeidsgiver. I tillegg til å søke å hindre at urett blir begått, skal ombudsmannen bidra til at ytringsfrihet og andre menneskerettigheter respekteres. Sivilombudsmannen håndterer også saker om ytringsfrihet for ansatte i offentlig forvaltning.

Sakene som behandles av Sivilombudsmannen, bygger hovedsakelig på klager fra borgerne. Ombudsmannens kontor gir nødvendig veiledning, råd og hjelp til dem som skal bruke ordningen. Kontoret kan også svare på rettslige spørsmål som har tilknytning til en bestemt klagesak. Klagebehandlingen er gratis, og saksbehandlingen er skriftlig.

Ombudsmannens kontroll skal være etterfølgende. Det betyr at forvaltningen selv skal ha mulighet for å ordne opp og ta endelig standpunkt til saken før det klages til ombudsmannen. Dersom forvaltningen har egne tilsyns- og kontrollordninger, må klagene normalt først rettes dit. Ombudsmannen skal undersøke sakene objektivt og nøytralt, og kan derfor ikke opptre som partsrepresentant, advokat eller fullmektig for den enkelte borger overfor myndighetene.

Sivilombudsmannens uttalelser er formelt sett ikke rettslig bindende. Uttalelsene har imidlertid stor faglig og faktisk gjennomslagskraft i forvaltningsvirksomhetene, både i konkrete saker og som generelle uttalelser om hvordan reglene skal forstås.

Sivilombudsmannen har avgitt flere uttalelser om offentlig ansattes ytringsfrihet, eksempelvis sak 2015/940 Undersøkelse av eget tiltak. Offentlig ansattes ytringsfrihet og sak 2015/1206 Ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Se også sak 2015/943 Fylkesmannens brudd på taushetsplikt ved varsling av arbeidsgiver i forbindelse med tilsynssak.

8.4.4 Statlige myndigheter

Innledning

Myndighetene mottar mange varsel/tips/bekymringsmeldinger fra arbeidstakere om kritikkverdige forhold på egen arbeidsplass. Eksempler på sentrale myndigheter for dette er Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Konkurransetilsynet, politiet, inkludert ØKOKRIM, Miljødirektoratet, Petroleumstilsynet, Statens helsetilsyn, Mattilsynet, Statens jernbanetilsyn, Luftfartstilsynet, fylkesmennene, Likestillings- og diskrimineringsombudet og pasient- og brukerombudene. Disse myndighetene har informasjons- og veiledningsansvar innenfor egne fagområder, i tillegg til det generelle veiledningsansvaret som følger av forvaltningsloven. I hvilken grad de behandler eller avgjør enkeltsaker, avhenger av hvilke hjemler og ressurser de har. Konkret tvisteløsning vil likevel antas å ligge utenfor mandatet til de aller fleste.

Det finnes en lang rekke forvaltningsorganer som avgjør rettsspørsmål på bindende måte.[319] Klagenemnder behandler klager over forvaltningsvedtak, mens tvistenemnder treffer avgjørelser i første instans i saker mellom to private parter eller mellom en privat part og forvaltningen. Ordningen med ulike nemnder gjør at mange konflikter avgjøres av forvaltningsorganer som i større eller mindre grad ligner på domstoler. I en undersøkelse i 2014 fant Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 52 statlige nemnder fordelt på 14 departementsområder.[320] De fleste nemndene er rene klagenemnder. Det vanlige er at nemndenes avgjørelse av klagesaker ikke kan overprøves av andre forvaltningsorganer, men at de kan bringes inn for domstolene for overprøving. De ti største nemndene traff årlig til sammen mer enn 30 000 avgjørelser.

Nedenfor følger en kort redegjørelse for et utvalg statlige myndigheter som er relevante som aktører i varslingssaker.

Hva gjør Arbeidstilsynet?

Arbeidstilsynet skal gjennom tilsyn og veiledning motivere virksomhetene til å ivareta sitt arbeidsgiveransvar og arbeide systematisk med å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø.

Arbeidstilsynet veileder om og fører tilsyn med arbeidsmiljølovens bestemmelser. Tilsyn og pålegg kan bare brukes i forbindelse med de offentligrettslige delene av arbeidsmiljøloven. For de privatrettslige delene har tilsynsetatene kun et veiledningsansvar. Petroleumstilsynet har de samme funksjoner og oppgaver som Arbeidstilsynet innenfor sitt myndighetsområde.

Arbeidstilsynet har tilsynsansvar for 250 000 virksomheter med ansatte. Arbeidstilsynet har en uttalt strategi om at all utadrettet aktivitet skal være risikobasert og har et dokumentert grunnlag for hvorfor noen virksomheter prioriteres for tilsyn.

Arbeidstilsynet har en egen svartjeneste[321] som håndterer enkelthenvendelser på telefon og e-post, i tillegg til at Arbeidstilsynet for øvrig gir informasjon og driver veiledning i forbindelse med tilsynsarbeidet og generelt når det gjelder tolkning av arbeidsmiljøloven og tilgrensende regelverk. Svartjenesten svarer på om lag 70 000 telefonhenvendelser og 13 000 e-poster per år. Arbeidstilsynet mottar om lag 7 000 tips per år, og over 2 400 av disse anses å være varsel fra arbeidstakere om kritikkverdige forhold. Arbeidstilsynet vurderer alle mottatte tips og varsel. Dersom innholdet i meldingen vurderes som oppfølgingsverdig, følger Arbeidstilsynet opp med tilsyn. Arbeidstilsynet har plikt til å beskytte sine kilder, og Arbeidstilsynet informerer derfor ikke virksomheten om at tilsynet er på bakgrunn av et tips eller varsel.

Arbeidstilsynets tilsynsarbeid er risikobasert. Hvorvidt Arbeidstilsynet velger å følge opp en konkret sak, beror på en helhetsvurdering som tilsynet selv tar, under forutsetning av at det er tale om forhold i strid med loven. Arbeidstakere som tar kontakt med Arbeidstilsynet har derfor ikke krav på at Arbeidstilsynet skal reagere i saken.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A består av både offentligrettslige og privatrettslige regler. Plikten til å utarbeide varslingsrutiner i tråd med arbeidsmiljøloven § 2 A-3 er offentligrettslig. Arbeidstilsynet fører tilsyn med om arbeidsgiver etterlever plikten, og kan eventuelt gi pålegg dersom det ikke er tilfelle. Reglene i §§ 2 A-1 og 2 A-2 er privatrettslige, og Arbeidstilsynets myndighet er dermed begrenset til informasjon og veiledning, for eksempel om hvordan arbeidstaker kan forfølge egen sak.

Arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd setter forbud mot at arbeidstakere utsettes for trakassering eller utilbørlig opptreden. Dersom en arbeidstaker opplever seg trakassert på arbeidsplassen som følge av varsling eller andre ytringer, vil dette være omfattet av Arbeidstilsynets tilsynskompetanse. Arbeidstilsynet vil imidlertid i slike saker ikke kunne uttale seg om innholdet i ytringen som førte til trakasseringen, men kun gi pålegg om at trakasseringen skal opphøre og at arbeidsgiver må benytte sakkyndig bistand dersom dette er nødvendig for å gjennomføre lovens krav.

Arbeidstilsynet har fått 5 millioner kroner øremerket arbeidet med varsling, og Arbeidstilsynets pågående arbeid med varsling er organisert i tre delprosjekter:

Delprosjekt 1: Bedre samhandlingen mellom offentlige myndigheter.[322]

Delprosjekt 2: Øke samfunnets kunnskap om varsling og regelverket.

Delprosjekt 3: Utvikle en servicefunksjon for varslere og virksomheter.

Hva gjør Konfliktrådet?[323]

Konfliktrådet er en meklertjeneste som har til formål å løse tvister mellom private parter eller mellom individ og samfunn.[324] Ordningen er statlig, og tjenesten tilbys i alle kommuner. Det skal finnes en mekler i hver kommune.

Det finnes til sammen 22 konfliktråd som hver ledes av en konfliktrådsleder. Konfliktrådene er underlagt Justis- og beredskapsdepartementet. Sekretariatet for konfliktrådene har det faglige og administrative ansvaret for ordningen.

Konfliktrådet behandler både straffbare forhold og sivile konflikter. I straffesaker er mekling et viktig alternativ til tradisjonelle straffereaksjoner. Det er den eneste reaksjonsformen som legger til rette for at offer/klager/fornærmede og gjerningsperson kan møtes sammen med en upartisk mekler. Flesteparten av de om lag 7–8 000 sakene som årlig oversendes konfliktrådet, kommer fra politiet, men tendensen er at også flere privatpersoner henvender seg for å få bistand. Eksempler på saker i konfliktrådet er lovbrudd som skadeverk, trusler, innbrudd, mobbing, tyverier og sivile konflikter som gjelder naboer, familie, husleie eller arbeidsplassen.

Enhver kan ta kontakt med konfliktrådet for å få hjelp til å løse en tvist. Begge parter i konflikten må samtykke til at tvisten søkes løst ved hjelp av mekling. Meklerens rolle er nøytral og underlagt taushetsplikt. Partene må møte frem til samtale, noen ganger hver for seg til formøter med mekleren, og andre ganger til meklingsmøte, hvor man møter den andre parten. I de fleste saker inngås det en avtale mellom partene.

Mekling skiller seg fra konfliktløsning i domstolene, hvor det ofte handler om å få rett og vinne over den andre parten. I mekling brukes samtale, slik at partene i større grad får innsikt i hverandres handlinger, synspunkter og følelser.

Konfliktrådet behandler sakene raskt. I gjennomsnitt tar det tre-fire uker fra saken mottas i konfliktrådet til den avsluttes. Tjenesten er gratis for brukerne.

8.4.5 De alminnelige domstolene

De alminnelige domstolene løser arbeidsrettslige tvister mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. I 2017 fikk domstolene i førsteinstans (tingrettene) inn om lag 1 100 arbeidsrettssaker.[325] Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for alle avgjorte tvistesaker i førsteinstans var 5,2 måneder i 2017. I oppsigelsessaker skal retten påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur, jf. arbeidsmiljøloven § 17-1.

Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven §§ 2 A-1 og 2 A-2 er privatrettslige. Det betyr at en arbeidstaker som har varslet og opplever gjengjeldelse, må ta saken til domstolene for å få en bindende avgjørelse. Domstolene kan kjenne en oppsigelse eller avskjed ugyldig, og de kan gi dom for at arbeidsgiver må betale erstatning for gjengjeldelse.

En sivil tvist kan løses ved hjelp av rettsmekling i stedet for hovedforhandling og dom. Rettsmekling går ut på at partene selv finner en løsning på konflikten ved å bruke en mekler, som vanligvis er en dommer i domstolen som behandler saken. Avtalen man kommer frem til, blir rettskraftig på lik linje med en dom. Rettsmekling kan bare brukes i sivile saker, ikke i straffesaker. Hvis konflikten ikke løses ved mekling, avgjøres saken ved hovedforhandling (rettssak). Rettsmekling er regulert i tvisteloven § 8-3.

Det finnes ikke noen fullstendig oversikt over hvor mange varslingssaker som behandles av domstolene. En gjennomgang av tilgjengelig rettspraksis i 2013 viste at antallet saker for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling.[326] En årsak til det kan være økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold blant arbeidstakere, arbeidsgivere, tilsynsmyndigheter, advokater og domstoler.

8.4.6 Utfordringer for aktørene

Begrenset påvirkningsmulighet

Det er svært vanskelig å påvirke eller endre enkeltpersoners handlinger, mellommenneskelige relasjoner og maktstrukturer.

Habilitetsutfordringer

Personlige relasjoner, interessefellesskap og virksomhetsstørrelse kan gjøre det vanskelig å sikre habile aktører i en varslingsprosess.

Risiko

Tillitsvalgte og verneombud kan selv bli utsatt for gjengjeldelse. De vil derfor kunne vegre seg mot å bistå varslere i frykt for å bli identifisert med varsleren. Videre vil det kunne variere hvor stor gjennomslagskraft de har overfor ledelsen i virksomheten, og hvor stor støtte den tillitsvalgte har i sin organisasjon.

Begrenset myndighet

Det er domstolene som har myndighet til å ta stilling til om det er skjedd en forsvarlig varsling, om det er skjedd gjengjeldelse og om det er grunnlag for oppreisning eller erstatning. Arbeidstilsynet har myndighet innenfor den offentligrettslige reguleringen i arbeidsmiljøloven. Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda har kun myndighet i diskrimineringssaker. Sivilombudsmannen har myndighet i saker som angår offentlig forvaltning.

Begrenset kapasitet

For alle aktører handler det om riktig bruk av ressursene. Fagforeningsadvokater, Sivilombudsmannen, Arbeidstilsynet og alle andre må prioritere ressursene ut i fra hvilke parametre de blir målt på (minst prosessrisiko, prinsipielle saker, størst risiko for skade på helse, miljø og sikkerhet mv.). Regjeringens avbyråkratiseringsreform fører til at alle statlige aktører, inkludert domstolene, får reduserte bevilgninger hvert år. Nedgang i organisasjonsgraden kan bidra til reduserte ressurser i fagforeningene.

8.5 Hva påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak

8.5.1 Begrepet varsling – som psykologisk fenomen

Varsling er når en person i organisasjonen, ansatt eller tidligere ansatt, varsler om ulovlig, umoralsk eller uakseptabel praksis i et arbeidsforhold til personer som er i stand til å stoppe det kritikkverdige.[327] Se også punkt 2.2 og punkt 4.2.

Near og Miceli, som formulerte definisjonen på varsling, definerte med hensikt varslingen ganske generelt. Det er ikke en såkalt preskriptiv definisjon, som stiller krav til innhold for å bli kategorisert som varsling. Dette betyr at varsling kan ta ulike former. Det kan være varsling til leder etter at en selv har blitt utsatt for mobbing, eller det kan være varsling om at man har observert korrupte handlinger. Varslingen kan gjøres åpent, men kan også være anonym. Den kan gjøres av en enkelt person, men kan også gjøres av flere som står samlet bak varselet. For eksempel var Sherron Watkins, en varsler som ble kåret til «Årets navn» av Time Magazine i 2001, og som varslet om regnskapstriksing og korrupsjon i skandaleselskapet Enron i USA, egentlig leder for en revisjonsgruppe innen organisasjonen.[328] Det er mindre sannsynlig at man blir gjenstand for gjengjeldelse dersom det er flere som varsler sammen.[329]

Varsleren kan tilhøre organisasjonen der det kritikkverdige har funnet sted, men varslingen kan også skje i ettertid, etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Noen ganger skjer varsling av utenforstående, for eksempel pasienter eller pårørende på et sykehus, eller kunder til en bedrift.

Varsling kan avgrenses mot nærliggende begreper, uten at det så langt har vært vanlig å gjøre det. Det er viktig å unngå at ulike begreper blir for omfattende og at innholdet inflateres. Går det et skille mellom for eksempel mobbing og varsling? Kan man kalle det en klage, når en person rapporterer om kritikkverdig atferd mot egen person, men varsling når det kritikkverdige rammer flere eller har prinsipielle sider som overskrider den enkelte person? Det kan også forstås som varsling når en klage om mobbing eller seksuell trakassering ikke når frem, og man må gå videre med det hele, for eksempel til Arbeidstilsynet. Varsling ut fra en organisatorisk forståelse bør betegne at det reageres på noe som er alvorlig.

Det kan skjelnes mellom varsling og sladring. Når man rapporterer om trivielle forhold, eller man har en baktanke med varslingen, for eksempel et hevnmotiv, kan det betegnes som sladring. I land der man opererer med til dels store belønninger for å varsle, når man hindrer skattesnyting for eksempel, blir det vanskelig å skjelne mellom varsling og sladring. Den som varsler, kan i en slik situasjon ha et opplagt økonomisk motiv.

I den norske debatten, ikke minst i juridiske kretser, har man vært opptatt av om varslingen er lojal eller illojal. I den psykologiske og samfunnsvitenskapelige faglitteraturen har temaet lojal kontra illojal varsling i liten grad vært på dagsordenen.[330] En meta-studie, som sammenfatter resultatet til et større antall studier, har funnet at nesten alle varslere rapporterer internt først, og slik sett er lojale, og går først ut eksternt etter at interne forsøk ikke har ført frem.[331]

Boks 8.1 Hvordan påvirke organisasjonskultur

Schein gir åtte råd for hvordan organisasjonskultur kan påvirkes:¹

1. Øke bevisstheten blant de ansatte om hva som er hensiktsmessige og uhensiktsmessige sider ved dagens kultur.

Å skyte på pianisten, for å bruke et gammelt uttrykk, er for eksempel ikke særlig hensiktsmessig når noen varsler om kritikkverdige forhold som bedriften er lite tjent med.

2. Bli bevisst på hvordan man ønsker å ha det.

Man kan for eksempel ønske seg en kultur preget av åpenhet, der arbeidstakerne tar opp forhold som er problematiske, uten å være redd for konsekvensene. Argyris kaller slik åpenhet for Modell 2 kommunikasjon, der de nødvendige spørsmål stilles og beskjeder gis uten forbehold eller avkortet dialog.² Det motsatte er Modell 1 kommunikasjon. Da er kommunikasjonen preget av defensivitet. Folk tør ikke stille «farlige» spørsmål eller snakke om sensitive tema, for eksempel om regelbrudd eller ulovligheter. Argyris mente at det gikk an å trene opp graden av åpenhet, altså Modell 2 kommunikasjon.³

3. Sørge for at rutiner, systemer og strukturer er i overensstemmelse med ønsket kultur.

I vår sammenheng blir det sentralt at organisasjonen har et godt system for varsling som arbeidstakerne får grundig innføring i.

4. Belønne atferd som stemmer med ønsket kultur, og sanksjonere atferd som ikke stemmer med ønsket kultur.

Overført til varsling innebærer dette at varslingsatferd må verdsettes, og ikke føre til negative karrieremessige konsekvenser eller represalier for de som har gitt beskjed. Punktet innebærer også at kritikkverdig atferd må opphøre, og at de som har bedrevet slik atferd, blir møtt med reaksjoner.

5. Organisasjonen bør ha fokus på noen få områder når man prøver å endre en organisasjonskultur.

Hvis man for eksempel ønsker å bli bedre når det gjelder varsling, bør man vie varsling stor oppmerksomhet, uten at varsling må konkurrere om oppmerksomheten med en rekke andre HR-temaer samtidig.

6. Systematisk rekruttering av ansatte som har de rette holdninger og verdier, men også egnet kompetanse.

7. Omplassere eller skifte ut sterke bærere av uønsket kultur.

Det vil gjelde ansatte som utfører kritikkverdige handlinger, om de ikke viser vilje til å endre atferd. Ansatte som ser at ulovlig eller kritikkverdig atferd finner sted, uten å gjøre noe, vil også være eksempel på personer som ikke opptrer i tråd med ønsket kultur.

8. Utvikle eller selektere ledere som fungerer som rollemodeller for de ansatte.

Lederne må opptre i pakt med de ønskede verdier, for eksempel må ledere kunne håndtere et varsel, uten å ty til «la-det-skure-ledelse», det vil si la være å gjøre noe.

¹ Schein (2010).

² Argyris (1982).

³ Noonan (2007).

8.5.2 Organisasjonskultur

Et tema som er svært relevant når det gjelder varsling, er organisasjonskultur. Den antakelig mest kjente definisjonen på organisasjonskultur er formulert av Edgar Schein.[332] Han ser på organisasjonskultur som et mønster av grunnleggende antakelser som gradvis har utviklet seg i en organisasjon etter hvert som man må forholde seg til press og forventninger innad i organisasjonen, eller fra omgivelsene. Disse grunnleggende antakelsene, for eksempel hvordan man forholder seg til varsling, har fungert så bra at de oppleves som sanne i forhold til bedriften. De fungerer med andre ord, slik at de læres bort til nykommere som en praksis eller tenkemåte som må følges. En organisasjon kan for eksempel ha langt mer fokus på å unnvike oppmerksomhet rundt avvik og «røde» tall enn en konkurrerende virksomhet, som er mer preget av åpenhet. Organisasjonskulturen kommer til uttrykk gjennom ulike symboler i organisasjonen, for eksempel gjennom årsfester og hvordan man feirer suksess og måloppnåelse, men også gjennom hvordan virksomheten takler spørsmål rundt varsling.

Kulturen påvirker hvordan ansatte føler og fortolker virkeligheten rundt seg og hvordan man oppfører seg. I en såkalt «fryktkultur» vil de ansatte være i en jobbsituasjon preget av engstelse og usikkerhet, som ofte gir en mer defensiv kommunikasjon.[333] I kulturer preget av trygghet vil de ansatte mer være seg selv, og det er lettere å ha en åpen tone i kommunikasjonen for eksempel mellom ledere og ansatte.

Organisasjonskultur dreier seg også om de grunnleggende normer, verdier og virkelighetsoppfatninger som karakteriserer en organisasjon. Normer er regler og praksis som gjelder i organisasjonen, altså spilleregler som de ansatte har å følge. Typisk med normer er at det knytter seg sanksjonsmuligheter til dem. En arbeidstaker som bryter en norm, blir sanksjonert eller straffet, alt fra å blir kritisert for regelbrudd, til at man blir gitt muntlig eller skriftlig advarsel, eller i verste fall blir oppsagt eller avskjediget.

Verdier er de verdimessige standpunkt eller ideal som organisasjonen etterstreber, som man opplever som verdifulle og som fungerer som en spore eller inspirasjon for arbeidsinnsats og produktivitet i hverdagen. Blir for eksempel varslingsaktivitet hegnet om og verdsatt, eller anses varsling som manifestasjon av upålitelighet og noe som bringer bedriften i vansker?

Virkelighetsoppfatninger er de antakelser organisasjonsmedlemmene har om bedriften, om de ansatte og om daglig fungering, for eksempel om man opplever bedriften som høy-effektiv eller som en kultur preget av slapphet og lite effektivitet. De virkelighetsoppfatninger personer har om bedriften, blir en del av organisasjonskulturen, for eksempel at «hos oss er det farlig å varsle».

Ledere har en stor innvirkning på dannelsen av en organisasjonskultur, særlig ledere som har etablert en virksomhet. En organisasjonskultur blir opprettholdt ved at nykommere blir opplært i gjeldende praksis, «slik gjør vi det her hos oss». En kultur kan også ha dysfunksjonelle sider, som for eksempel dårlig håndtering av varsling og av varslere. Det vil kunne fungere som et negativt læringssignal overfor hele organisasjonen, om at varsling er risikabelt, det er ikke den enkeltes ansvar å gi beskjed. Det kan skje det som sosialpsykologene kaller for en ansvarspulverisering.

8.6 Konsekvenser av å varsle

8.6.1 Varsling og mottak av varsel

Hvem man varsler til og hvordan den personen håndterer varselet, har stor betydning for om varselet blir fulgt opp, men også for om varsleren blir møtt med sanksjoner.[334] [335] Derfor er det viktig at ledere er skolerte og har kunnskap om varsling.

Man kan få inntrykk av at det er stor risiko forbundet med å varsle, uansett omstendigheter. Det er imidlertid størst sjanse for at man blir møtt med represalier om man varsler om kritikkverdig atferd utført av toppledelsen, eller varsler om noe som egentlig er ulovligheter som gjennomsyrer hele organisasjonskulturen. Dersom man varsler mot personer lengre nede i systemet, er det mindre sjanse for at man rammes av represalier eller trakassering, enn når man varsler om organisasjonskriminalitet fra ledelsens side.[336] Denne forskjellen med hensyn til hva man varsler om og til hvem og forskjeller i grad av negative sanksjoner ble også funnet i en større norsk studie om varsling.[337]

Varslingen kan være til en person innad i organisasjonen, vanligvis en leder, men kan også være gitt til noen utenforstående, for eksempel en offentlig instans. Det regnes alltid som forsvarlig varsling i henhold til arbeidsmiljøloven når man varsler til en av kontrollinstansene det norske statsapparatet består av. Eksempler på slike kontrollinstanser er Mattilsynet og Arbeidstilsynet.

Varselet kan tas til følge, og det kritikkverdige kan opphøre. Den omvarslede kan bli møtt med sanksjoner og i verste fall bli straffeforfulgt. Det kan også skje at varselet ignoreres, eller i hvert fall ikke tas til følge. Grunner til at et varsel blir ignorert, kan dreie seg om makt og innflytelse, der den sterkeste «vinner». Varsleren kan bli møtt med en såkalt «drittpakke» der man spar opp negative ting vedrørende personens fortid, og man stiller spørsmålstegn ved personens troverdighet. Om ord står mot ord er det en viss sjanse for at man lytter til den som har mest innflytelse, personen som har mest legitim makt. [338]

Ifølge litteraturen er det mindre sjanse for at vikarer og ny-ansatte varsler, altså personer med lite innflytelse, sammenlignet med personer som er mer etablerte i systemet.[339]

8.6.2 Negative reaksjoner og gjengjeldelse

En norsk studie beregnet at om lag 16 prosent av varslingene ble møtt med negative reaksjoner.[340] Studien fra 2008 viste at det er større sjanse for negative reaksjoner eller represalier, når man har foretatt såkalt «hard» varsling, eller det som Miethe kaller varsling om alvorlige organisasjonsmessige kritikkverdige forhold (corporate crime).[341] Det var færre personer som ble møtt med sanksjoner når de hadde varslet om såkalte yrkesmessige kritikkverdige forhold, som vi gjerne kan kalle «myk» varsling. I den siste Fafo-undersøkelsen om varsling, som ble gjennomført i 2016, ble det funnet et prevalenstall på 25 prosent, altså at hver fjerde varsler ble møtt med negative reaksjoner.[342] Se nærmere om norsk og internasjonal forskning i punkt 7.3.

Gjengjeldelse som følge av varsling kan defineres som «uønsket handling mot varsleren som en direkte respons på varslingen».[343] Noen ganger er de negative reaksjonene så sterke at de må betegnes som mobbing. Gjengjeldelse omfatter både formelle og uformelle sanksjoner og kan ofte ha de samme kjennetegnene som mobbing, det vil si gjentakende og systematisk trakassering over tid. En typisk og sterk reaksjon er det vi kan kalle «den kalde skulders taktikk» – utfrysing, ostrasisme på fagspråket.[344] Flere studier har påvist at ostrasisme er en vanlig sanksjonsmetode overfor varslere. De blir simpelthen oversett eller ignorert.[345] [346] I Fafo-undersøkelsen fra 2016 var det 29 prosent som ble refset og irettesatt av leder, 23 prosent ble fratatt arbeidsoppgaver, mens 16 prosent ble møtt med ostrasisme, utestengsel fra arbeidsfellesskapet.[347]

Når varsling har blitt kartlagt i representative befolknings- eller yrkesundersøkelser, fremkommer et mer nyansert eller positivt bilde av varsling enn når det gjennomføres såkalte «offerundersøkelser», der personer har blitt utsatt for negativ behandling. Varslere kan også oppleve positive reaksjoner. I Fafo-undersøkelsen fra 2016 rapporterte 54 prosent om positive tilbakemeldinger fra ledelsen, mens 51 prosent fikk positive tilbakemeldinger fra kollegene.[348]

Figur 7.3 gir en oversikt over positive og negative reaksjoner. I studien av Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen fra 2008, ble det påvist at varslerne vurderte de positive reaksjonene de hadde blitt møtt med til å ha en klart svakere styrkegrad på en skala fra 1–10 enn de negative reaksjonene de hadde blitt møtt med.[349] Dette stemmer godt overens med psykologisk forskning generelt sett, som har påvist at negative forhold generelt oppleves sterkere enn positive forhold, «bad is stronger than good».[350]

Bjørkelo har studert sammenhengen mellom varsling, gjengjeldelse, mobbing på arbeidsplassen og helseproblemer.[351] Varslere kan slite med fysiske og psykiske problemer i etterkant av det å ha varslet, slik som depresjon, angst, søvnproblemer og posttraumatiske stresslignende symptomer.[352] Andre har også funnet at varslere kan rammes av harde negative reaksjoner i etterkant av å ha varslet.[353] En overordnet konklusjon hos Bjørkelo var at varsling kan føre til rettslige tap og store personlige konsekvenser, selv om varslingsforholdet ble ansett som legitimt.[354]

Studier viser også at enkelttilfeller av gjengjeldelse kan utvikle seg til mer langvarig mobbing på arbeidsplassen.[355] Dette kan være med på å forklare de alvorlige helseproblemene hos den aktuelle intervjupersonen som ble påvist flere år etter at varslingen fant sted. Gjengjeldelse og bruk av ulike represalier skjer ifølge Miceli og Near særlig når a) varsleren mangler støtte hos ledelsen, b) når han eller hun «går ut», det vil si bruker offentlige kanaler som aviser og TV, c) forholdet som avdekkes er alvorlig, d) bedriften er «avhengig» av de uetiske aktivitetene, samt e) det finnes sikre bevis for de kritikkverdige forholdene.[356] Det sistnevnte punktet viser at det å ha sikre bevis ikke nødvendigvis beskytter mot represalier.

Risikoen ved det å varsle har medført at man også har frarådet personer mot å gå inn i rollen som varsler.[357] At varslere blir straffet, kan føre til en negativ form for organisasjonslæring, der andre ansatte i virksomheten stimuleres til å forbli passive om noe negativt inntreffer. Risikoen ved å varsle anses som for høy. Organisasjonslæring dreier seg om vedlikehold eller endring av praksis, for eksempel når det gjelder varsling. Praksis er noe som nykommere læres opp i. Medlemmene i en organisasjon kan ha en felles kollektiv hukommelse om hvordan organisasjonen håndterer varsling og følger opp personer som har varslet. Denne kollektive hukommelsen kan være negativ, for eksempel at man husker episoder der kritikkverdig atferd har blir meddelt til passive ledere, som har fulgt opp varslingen på en dårlig måte.

Nærmere om gjengjeldelsesbegrepet

På bakgrunn av det vidtrekkende gjengjeldelsesbegrepet i arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er det interessant å se hen til forskning knyttet til det amerikanske «Goverment Accountability Project» (GAP).[358] Gjengjeldelse kan omfatte mange ulike handlinger, også i samme sak. I det amerikanske prosjektet har man identifisert ulike typer negative handlinger som typisk opptrer i kjølvannet av varsling. Det skilles her mellom henholdsvis direkte gjengjeldelseshandlinger rettet mot varsleren (retaliation) og tildekningshandlinger hvor det sentrale er å fjerne fokus fra innholdet det varsles om (cover ups).

De rene gjengjeldelseshandlingene har ifølge den amerikanske forskningen som mål å overvelde varsleren i en kamp om arbeidstakers «overlevelse», herunder undergrave varslerens troverdighet, karriere, familie, økonomi og tilregnelighet inntil vedkommende er brakt til taushet og forholdene det ble varslet om, er glemt («shoot the messenger»). Arbeidstaker kan imidlertid oppleve «angrep» på ytterligere ett nivå: Handlinger som aktivt «begraver» selve varselet ved å tildekke de omvarslede forhold («bury the message»).

Typiske gjengjeldelseshandlinger mot varsleren som ble identifisert i det amerikanske prosjektet er at det fokuseres på varsleren fremfor på innholdet i varselet, negativ omdømmebygging rundt varsleren, bruk av direkte trusler, isolering, bruk av feller, bruk av vold, tap av arbeidsoppgaver, frysing av karriereutvikling og «svartelisting» i en hel bransje/industri. Typiske tildekningsstrategier som ble identifisert er bruk av ulovlige klausuler som pålegger taushetsplikt, bruk av formålsløse granskninger, skille ekspertise fra autoritet hvor det kun er de lojale som får fatte beslutninger og ikke ekspertene, institusjonalisering av interessekonflikter (manglende system for objektiv og habil saksbehandling av varsler), tilbakehold av informasjon, unngå å skrive referat, omskriving av fakta og ofring av «syndebukker».[359]

Konkret identifisering av typiske gjengjeldelseshandlinger, slik den amerikanske forskningen gir anvising på, samt skillet mellom de to typene handlinger, er nyttig for å forstå en bevissituasjon i en konkret varslingssak hvor det påstås gjengjeldelse. Skillet har likevel ingen betydning for hvilke handlinger som utgjør gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2. Handlinger innenfor begge de to nevnte kategoriene kan etter forholdene rammes av gjengjeldelsesforbudet.

8.6.3 Hjelper det å varsle?

I flere av de norske undersøkelsene om varsling ble det spurt om varslingseffektivitet. Varslingseffektivitet er at det kritikkverdige forholdet opphører, enten fullt og helt, eller i hvert fall delvis.[360] Annenhver varsling, 51 prosent, førte til ønsket resultat.[361] Effektivitetstallene varierer i ulike undersøkelser mellom 59 og 36 prosent.[362] I en undersøkelse der ulike fagforbund sammenlignes, varierer imidlertid tallene mellom 43 prosent (Norsk Sykepleierforbund) til så lavt som 24 prosent (Politiets Fellesforbund). Det er bekymringsfullt dersom varsling fremstår ineffektivt, eller at tallet på såkalte vellykkede varslinger viser en nedadgående tendens, som Trygstad tar opp i sitt notat.[363] Se nærmere om norsk og internasjonal forskning i punkt 7.3.

En vellykket varsling vil være der varsleren oppdager noe kritikkverdig og gir beskjed om dette til en leder som følger opp med tiltak for å bringe det kritikkverdige til opphør. Et eksempel på et varsel vil være å rapportere til ledelsen at man mener å ha observert en kollega bli mobbet på jobben, og dette vil personen bidra til å stoppe. Et annet varsel kan være at man har sett gjentatte brudd på sikkerhetsinstrukser, og det ikke har nyttet å få personene det gjelder til å stoppe med sin skjødesløse atferd. På en ferge var det for eksempel en tung metallsikkerhetsdør som alltid skulle være lukket under overfart, for å holde to seksjoner atskilt. Denne ble imidlertid holdt åpen, ellers ville mannskapet måtte gå omveier når de skulle utføre sitt arbeid. En av mannskapet aksepterte imidlertid ikke at døren ble holdt ulovlig åpen, og varslet oppover i systemet.

Som vist vil varslingen oftest skje internt. Om dette viser seg nytteløst, og det kritikkverdige er av tilstrekkelig alvorlighetsgrad, vil varsleren gå eksternt. Ekstern varsling var tilfellet da en lege meldte en kollega til Helsetilsynet for det legen mente var brudd på forbudet om barmhjertighetsdrap.[364] Etter denne varslingen mot sin kollega følte legen seg tvunget til å slutte i jobben på grunn av en uholdbar arbeidssituasjon, der han følte seg mobbet og frosset ut av legestanden.[365] Saken viser at varslere kan bli møtt med gjengjeldelse selv om varslerens innsats har medført systemendringer i etterkant. Varsleren på Bærum sykehus opplevde dette. Helsetilsynet skjerpet regelverket rundt livsforlengende behandling, og den omvarslede legen fikk en skriftlig advarsel.[366]

Andre ganger kan varslere sparkes fra jobben eller bli utsatt for nedbemanning på grunn av sin innsats. Per-Yngve Monsen opplevde dette da han varslet ledelsen i Tyskland om at Siemens Business System overfakturerte Forsvaret.[367] Etter arbeidsmiljøloven er det arbeidsgiver som har bevisbyrden med hensyn til å sannsynliggjøre at for eksempel en slik nedbemanning som Monsen opplevde, ikke hadde noe å gjøre med varslingen.

Personer som blir møtt med represalier etter varsling, vil ofte utsettes for en negativ behandling eller sanksjoner som har visse fellestrekk. Donald Soeken var ansatt som sosialarbeider i USA, der han blant annet jobbet med personer som hadde varslet om kritikkverdige forhold. Disse hadde alle det til felles at de hadde blitt utsatt for tøffe sanksjoner i ettertid. Ekteparet Soeken beskrev en fasemodell for varsling, basert på erfaringene.[368]

De sju trinnene i modellen (figur 8.2):

Figur 8.2 Fasemodell på varsling og sanksjoner mot varslere

Kilde: Soeken og Soeken (1987)

Trinn 1) Oppdagelse av forholdet, som kan føre til sinne, sjokk eller en følelse av å bli sviktet.

Trinn 2) Varsleren reflekterer over om han eller hun skal si fra om forholdet (varsle). For mange er utsiktene til å konfrontere noen med at de har gjort noe ulovlig eller uetisk så truende at de får store søvnvansker, ifølge Soeken. Mange blir «besatt» av det kritikkverdige forholdet og av evalueringen av om man skal varsle eller ei.

Trinn 3) Konfrontasjon. Når beslutningen om varsling er tatt, er noe av stresset borte vedrørende uvissheten om hva man bør gjøre.

Trinn 4) Gjengjeldelse. Har varsleren gitt beskjed helt åpenlyst, frykter han eller hun å bli møtt med gjengjeldelse, å bli straffet for å ha varslet. Gjengjeldelsen kan komme fra arbeidsgiver, ledere eller kolleger. Varsleren er som regel ikke forberedt på dette, selv om han eller hun kan ha fryktet gjengjeldelse på et tidligere stadium.

Trinn 5) Den uavklarte tiden. Perioden som går fra det har blitt varslet til det blir en endelig løsning, kan oppleves som en lang og vanskelig tid og fører ofte med seg psykiske plager for varsleren. Hvis varsleren mister jobben i løpet av prosessen, kommer også økonomiske problemer som en følge. Skilsmisse, tap av ektefelle og kontakt med barn, venner og familie kan bli en realitet. Uten terapeutisk hjelp vil mange varslere forbli på dette trinnet.

Trinn 6) Avklaring er for eksempel når saken er ferdig behandlet i domstolene, eller at varsleren slutter å forfølge den. Følelsesmessig opplever varslerne ofte både lettelse og skuffelse i denne fasen. De kan oppleve sorg hvis resultatet av en eventuell rettssak har vært utilfredsstillende, og kan da ha behov for en «sørgetid».

Trinn 7) Løsning kjennetegnes ved at varsleren har akseptert situasjonen og «kommet til seg selv». Personen klarer å legge bak seg det som har skjedd, og fortsette med sitt liv.

Kjennetegn på saker som løses uten store konflikter

Det er lettere å unngå uforsonlige konflikter når toppledelse og selve organisasjonen som system ikke er involvert. Det er også lettere når de stridende parter har kunnskap om varsling og er etisk bevisste. Hvis virksomheten har etablerte varslingsrutiner som både de ansatte og deres ledere forholder seg til, vil sannsynligheten for destruktive konflikter minimeres.

Skolering av tillitsvalgte og verneombud vil også være verdifullt. I likhet med personalorienterte ledere, som for eksempel transformasjonsledere som gir personlig oppfølgning til medarbeiderne, og LMX-ledere[369] som behersker kombinasjonen mellom formell og uformell kommunikasjon med de ansatte, så vil også tillitsvalgte og verneombud kunne bidra med sosial støtte til varslere.[370] [371] Sosial støtte er verdifullt og vil kunne være stressdempende, også i stressituasjoner som innebærer varsling av kritikkverdig atferd.[372] Verneombud og tillitsvalgte vil kunne bistå varslere og bidra til at den valgte fremgangsmåten for varsling fremstår minst mulig konflikteskalerende. Å holde varslingen unna offentligheten og i stedet løse problemene og utfordringene internt, kan være et eksempel på hva tillitsvalgte og verneombud kan bidra med i en situasjon der det har skjedd noe kritikkverdig.

De to australske forskerne Greene og Latting foreslår en fremgangsmåte for hvordan varslere bør gå frem, bestående av ti trinn (se boks 8.1).[373] I hovedsak går rådene deres ut på at arbeidstakere bør varsle forsvarlig via formelle kanaler, sørge for at flere kommer til samme konklusjon som dem med hensyn til det kritikkverdige forholdet, samt dokumentere alt man gjør i forbindelse med varslingen.

Boks 8.2 Råd til varslere

Se an situasjonen og vurder om du er forberedt på å stå frem.

Start med kollegene som står for forseelsen(e).

Sørg for at fremgangsmåten din er forsvarlig.

Anta at andre internt i organisasjonen er interessert.

Samle bevis og støtte fra andre.

Dokumenter saksgangen nøye.

Gå gjennom de formelle kanalene i virksomheten.

Få råd fra folk som ikke er berørt i eller av saken, slik som utenforstående eksperter.

Få emosjonell støtte hos venner og gode kolleger.

Gå eksternt som siste utvei.

Kilde: Greene og Latting (2004), modifisert av Bjørkelo, Matthiesen og Einarsen (2008).

Flere av rådene til Greene og Latting kan være nyttige for både interne og eksterne varslere, ikke minst det å dokumentere fremgangsmåte og å få råd og emosjonell støtte i prosessen.[374] På den annen side kan det velmenende rådet om å gå eksternt som siste utvei, stoppe en varsler som ikke kan ta det kritikkverdige opp med den eller de det gjelder på grunn av fare for bevisforspillelse eller fordi forseelsene er en integrert del av virksomhetens drift. Noen ganger er det derfor nødvendig å gå utenfor virksomheten, et behov som først og fremst er ivaretatt gjennom adgangen til å varsle til tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter i arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

For den som mottar varsel, er det viktig å huske på at varslerens hensikt i utgangspunktet er positiv for virksomheten.[375] Varsleren er ansvarlig eller prososial.[376] Den som mottar et varsel, har en stor mulighet til å bidra til at kritisk informasjon, ofte av stor betydning for virksomheten eller for samfunnet, kommer frem og kan lede til en ønsket utvikling. Det er viktig å sjekke om varsleren har konkrete eksempler, dokumentasjon eller bevis, slik at ikke varselet forblir diffust eller abstrakt. Man må skille mellom et varsel og udokumenterbare beskyldninger. Prinsippet om kontradiksjon må ivaretas, det vil si at den som beskyldes for klanderverdig atferd, må bli hørt og få anledning til å komme med sin versjon. Det er viktig at leder eller den som mottar varselet, møter varsleren med sympati eller empati og at man erkjenner at det å varsle ofte har vært en krevende beslutning, der personen er redd for konsekvensene for egen posisjon eller fremtid i organisasjonen. Varslingen må håndteres konfidensielt.

Det er viktig å gi varsleren tilstrekkelig tid, gjerne slik at mottaker av varselet og varsleren møtes ved mer enn én anledning. Varsleren forventer at leder, tillitsvalgt eller den som mottar varselet, er tydelig på hva man har tenkt å gjøre, hvordan man vil følge opp varselet, og at man som mottaker står ved sitt ord. Dersom informasjonen eller problemet man får seg forelagt er omfattende eller komplekst, kan det være lurt å be om betenkningstid med hensyn til hvordan man har tenkt å handle. Det anbefales skriftlighet med hensyn til konkrete avtaler man blir enige om for hvordan man vil følge opp. Det er vanlig høflighet og folkeskikk å takke personer som gjør noe prisverdig.

8.7 Eksempelsaker

8.7.1 Monika-saken

Robin Schaefer varslet i slutten av desember 2013 første gang om det han vurderte som alvorlige mangler ved etterforskningen som ble gjort i forbindelse med at åtte år gamle Monika Sviglinskaja ble funnet død i hjemmet sitt på Sotra 14. november 2011.[377] Schaefer varslet flere ganger internt om sine vurderinger uten at saken ble gjenåpnet. Han redegjorde også for vurderingene sine for Monikas families bistandsadvokat. Schaefer ble sykmeldt flere ganger i perioden på grunn av den påvirkningen den interne behandlingen av saken og den manglende viljen til å gjenoppta saken hadde på ham.

Som følge av kontakten med Schaefer begjærte bistandsadvokaten saken gjenåpnet i april 2014, og i mai 2014 slo Bergens Tidende opp saken. Politiet besluttet at saken skulle gjenåpnes dagen etter oppslaget.[378] I etterkant uttalte Schaefer seg til media om manglene ved etterforskningen og den interne håndteringen av varslene hans, og ga også ut en bok om saken og sine egne opplevelser i 2015.[379] På denne måten varslet han også allmennheten om forholdene.

I mars 2015 ga Justis- og beredskapsdepartementet advokatfirmaet Wiersholm i oppdrag å undersøke arbeidsrettslige forhold knyttet til Schaefers varslingssak. Wiersholm leverte sin rapport i juni 2015.[380] I rapporten konkluderte advokatfirmaet med at Robin Schaefer ved sin opptreden hadde varslet om kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljøloven § 2-4, og at varslene til politimesteren, bistandsadvokaten, pressen og allmennheten var forsvarlige og dermed lovlige i henhold til loven. Videre konkluderte rapporten med at Schaefer var utsatt for ulovlig gjengjeldelse ved at Schaefers arbeidsmiljø ikke forble fullt forsvarlig og at han gradvis ble marginalisert, noe som til slutt førte til at han ble sykmeldt.

På bakgrunn av Wiersholm-rapporten, la Justis- og beredskapsdepartementet til grunn at Schaefer hadde varslet om alvorlige, kritikkverdige forhold på en forsvarlig måte, og at han hadde blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse. Departementet utbetalte på denne bakgrunnen 200 000 kroner til Schaefer i oppreisningserstatning.

Saken ble også tatt inn for Spesialenheten for politisaker, som skulle vurdere om det hadde skjedd straffbare brudd på arbeidsmiljøloven. Spesialenheten henla saken som intet straffbart forhold. Denne avgjørelsen ble påklaget til Riksadvokaten, som i sin avgjørelse 5. oktober 2016 konkluderte med at det kunne reises kritikk mot politidistriktets samlede håndtering av Schaefer, men at forsømmelsene ikke var graverende nok til at noen kunne straffes for brudd på arbeidsmiljøloven. Riksadvokaten drøftet forholdet mellom rapporteringsplikten og varslingsregelverket og la til grunn at det siste først ble aktualisert ved sviktende oppfølging av rapportering i henhold til rapporteringsplikten. Det ble samtidig konkludert med at kravene til arbeidsgivers oppfølging i det alt vesentlige er sammenfallende enten det er snakk om rapportering eller varsling. Etter Riksadvokatens syn var Schaefer å anse som varsler da han uttalte seg til media i september 2014.

8.7.2 Unibuss-saken

Jan Erik Skog var ansatt som busselektriker i Unibuss AS og satt i selskapets styre som ansattrepresentant. Skog varslet fra slutten av 90-tallet gjennom mange år gjentatte ganger om forhold han oppfattet som kameraderi og korrupsjon i det kommunale busselskapet.[381] Skog tok først saken opp internt i selskapet, så med morselskapet, uten å nå frem med bekymringene sine. Skog og Rune Aasen, leder av Oslo Sporveiers Arbeiderforening, utarbeidet en rapport i samarbeid med Erling Folkvord fra partiet Rødt. Folkvord la rapporten frem for kommunens kontrollutvalg, som ba kommunerevisjonen om å undersøke påstandene. Kommunerevisjonen jobbet med saken i om lag ett år, og deretter ble rapporten presentert for byråden for miljø og samferdsel. Saken ble imidlertid ikke fulgt opp før det i 2011 ble kjent at en person i et selskap som produserer busser, innrømmet å ha betalt flere millioner kroner til innkjøpssjefen i Unibuss.

I september 2011 ble de første pågripelsene i forbindelse med korrupsjonssaken gjort, og en rekke personer ble dømt for forhold i tilknytning til korrupsjonssaken.[382]

Skog har ikke uttrykt at han har opplevd gjengjeldelse i forbindelse med varslingen, men har uttalt til media at «veggen han møtte hver gang han slo alarm, tok hardt på opp gjennom årene».[383]

Stiftelsen Fritt Ords pris for 2015 ble tildelt Robin Schaefer og Jan Erik Skog, som varslet i Unibuss-saken, for «deres modige innsats for å avdekke kritikkverdige forhold i norsk arbeidsliv».[384]

8.7.3 Norweld-saken

Pål Stenstad ble i mars 2007 ansatt som tekniker i Norweld Control Services AS, som drev med industriell radiografi.[385] Relativt kort tid etter at han hadde startet i jobben sin, oppdaget han en rekke kritikkverdige og ulovlige forhold ved virksomheten. Dette dreide seg blant annet om at selskapet ikke fulgte strålevernforskriften og forskrift om transport av farlig gods og også drev med juks med registrering av stråling.

Stenstad tok opp de kritikkverdige forholdene med sin avdelingsleder, som ikke var enig i hans vurdering av situasjonen i virksomheten. Deretter tok han forholdene opp med administrerende direktør ved hovedkontoret i Stavern, og til slutt med Arbeidstilsynet.

Etter at han tok opp forholdene med sin leder, hevdet Stenstad at han ble utsatt for trakassering, mobbing, sjikanering og utfrysning fra avdelingslederen. Situasjonen førte til at han ble sykmeldt. Stenstad fremsatte krav om erstatning og oppreisning etter arbeidsmiljøloven § 2-5, jf. § 2-4 for gjengjeldelse etter varsling.

Stenstad nådde ikke frem med erstatnings- og oppreisningskravet sitt i tingretten, men anket saken videre til lagmannsretten. Lagmannsretten la til grunn at Stenstad hadde varslet om til dels svært kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Videre la retten til grunn at Stenstad ved å først ta opp forholdene med sin nærmeste leder, deretter med administrerende direktør, før han så gikk til Arbeidstilsynet, hadde «gått frem på en helt korrekt måte» og dermed varslet forsvarlig.[386] Etter lagmannsrettens syn hadde Stenstad også blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse i form av trakassering som følge av at han varslet om de kritikkverdige forholdene. I tillegg til erstatning for faktisk påløpte utgifter, herunder utgifter til juridisk bistand og lidt inntektstap, tilkjente lagmannsretten ham på denne bakgrunnen 100 000 kroner i oppreisningserstatning.

8.7.4 Holmestrand kommune[387]

En kvinnelig ansatt ved et bofellesskap i Holmestrand kommune varslet i 2007 virksomhetslederen om hvordan lederen i bofellesskapet forholdt seg til beboere og ansatte.[388] Kvinnen tok opp forholdene på vegne av seg selv og flere ansatte i bofellesskapet. Forholdene hun tok opp var blant annet at lederen kom med nedsettende kommentarer til både brukere og ansatte, at enkelte ansatte følte seg mobbet, trakassert og baksnakket og at flere kolleger sykmeldte seg på grunn av vedkommendes lederstil.

I etterkant av at den kvinnelige ansatte sa fra om disse forholdene til virksomhetslederen, ble ansettelsesforholdet hennes avsluttet. Virksomhetslederen sørget også for at hun ble utestengt fra arbeidsoppdrag i samtlige av kommunens boliger, og kommunen stoppet aktivt kvinnens forsøk på å få andre kommunale stillinger. Som følge av dette, fremsatte kvinnen krav om erstatning og oppreisning blant annet på grunn av gjengjeldelse etter varsling.

I forbindelse med behandlingen av kravet i lagmannsretten la domstolen til grunn at kvinnen hadde varslet da hun tok opp lederens lederstil, og at det ikke kunne være til hinder for å anse henne som varsler at arbeidsgiveren allerede var kjent med hele eller vesentlige deler av de kritikkverdige forholdene. Videre sa lagmannsretten at kvinnen hadde varslet forsvarlig ved at hun hadde stått frem som talsperson for de ansatte om forholdet overfor ledelsen i møter. Lagmannsretten la videre til grunn at kommunen hadde utsatt kvinnen for ulovlig gjengjeldelse ved å aktivt utestenge henne fra å få oppdrag og nye ansettelser i kommunen.

På denne bakgrunnen kom lagmannsretten til at kvinnen hadde rett på erstatning og oppreisning som følge av den ulovlige gjengjeldelsen. I tillegg til erstatning for inntektstap i to år, ble kvinnen tilkjent 150 000 kroner i oppreisningserstatning.

8.8 Eksempler på varslingsrutiner

8.8.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven § 2 A-3 pålegger virksomheter som har behov for det eller som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere å utarbeide rutiner for intern varsling. Bestemmelsen angir rammene for hva rutinene skal inneholde, men den nærmere utformingen og innholdet i rutinene må tilpasses den enkelte virksomheten. I det følgende gis det en gjennomgang av ulike varslingsrutiner innenfor henholdsvis statlig, kommunal og privat sektor. Gjennomgangen er kun ment som en illustrasjon på hvordan varslingsrutiner kan se ut, og vi har særlig sett på hvordan rutinene behandler følgende tema:

forbudet mot gjengjeldelse

muligheten til å varsle anonymt

informasjon til varsleren underveis i prosessen

habilitet

hvorvidt det er etablert en ekstern varslingskanal

8.8.2 Statlig sektor

Forsvarssektoren

Forsvarsdepartementet har utarbeidet retningslinjer for varsling i forsvarssektoren.[389] Retningslinjene er en punktvis oversikt over hvordan man kan eller bør gå frem i forbindelse med varsling, hvordan varsler skal håndteres og følges opp mv. Vedlagt retningslinjene er en varslingsplakat, som gir en kortfattet oversikt over relevant informasjon i forbindelse med varsling. Også skjema for varsling og en protokoll for mottak av varsel, som som hovedregel skal benyttes i forbindelse med varslinger, er lagt ved retningslinjene. Retningslinjene åpner for varsling fra forsvarspersonell, konsulenter, innleide, håndverkere, eksterne personer og andre uten direkte tilknytning til virksomhetene.

Retningslinjene for varsling i forsvarssektoren behandler vernet mot gjengjeldelse i punkt 4.1. Her fremgår det at saksbehandleren som mottar varselet, har et særlig ansvar for å sørge for at gjengjeldelse ikke skjer. Varslingsmottaker skal også vurdere og avklare behov for å iverksette tiltak for å forhindre gjengjeldelse. Hva som regnes som gjengjeldelse, er nærmere definert i retningslinjene som blant annet fratakelse av arbeidsoppgaver, omplassering, forbigåelse, mobbing, trakassering og andre negative reaksjoner. Det presiseres at «saklig motargumentasjon og fremføring av fakta som svekker eller avkrefter påstander om kritikkverdige forhold» ikke regnes som gjengjeldelse. Den vedlagte protokollen for mottak av varsel har et punkt om tiltak for å forhindre gjengjeldelse mot varsleren som skal fylles ut av den som håndterer varselet.

I punkt 3.10 i retningslinjene omtales anonym varsling. Det fremgår at selv om anonym varsling kan «gjøre det enklere å ta opp kritikkverdige forhold», bør dette «benyttes unntaksvis», ettersom åpenhet normalt vil sikre en bedre saksgang og bedre resultat for involverte parter. Det presiseres videre at en varsler aldri kan garanteres komplett anonymitet, ettersom domstolen vil kunne kreve opplysninger om varslerens identitet fra forvaltningen. Av punkt 5.1 fremgår det at også anonyme varsler skal tas alvorlig og behandles, og at undersøkelser for å identifisere anonyme varslere ikke skal forekomme. Av punkt 5.1 fremgår også at saksbehandleren som mottar varselet, skal vurdere hvem som skal involveres i den videre behandlingen av saken, og at det kan bli aktuelt å oversende varselet til en varslingsenhet eller andre steder, for eksempel på grunn av egen habilitet.

Det fremgår av punkt 5.8.2 i retningslinjene at saksbehandlere som mottar varselet skal orientere varsleren om at varselet er mottatt, at saken vil bli behandlet og hva som er forventet saksbehandlingstid. Videre fremgår det at varsleren som hovedregel skal orienteres om utfallet av saken, og at det må vurderes om varsleren har rett på informasjon etter personopplysningsloven.

Det er etablert egne varslingskanaler for de ulike virksomhetene i forsvarssektoren, i tillegg til at alle kan varsle til Forsvarsdepartementets varslingsenhet. Forsvarsdepartementet har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

Utenrikstjenesten

Utenriksdepartementet har utarbeidet en varslingsplakat for varsling om kritikkverdige forhold i utenrikstjenesten.[390] Varslingsplakaten er en skjematisk oversikt over blant annet hva et varsel bør inneholde, i tillegg til retningslinjer for hvordan og til hvem man kan varsle. Det fremgår at alle ansatte, hospitanter, praktikanter, konsulenter og også personer uten tilknytning til utenrikstjenesten kan varsle etter retningslinjene. I tillegg til varslingsplakaten, har Utenrikstjenesten utarbeidet rutiner for håndtering av nærmere angitte kritikkverdige forhold. Det gjelder ulike former for avhengighet,[391] konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden[392] og økonomiske misligheter.[393]

På varslingsplakaten konstateres det kort at gjengjeldelse som følge av varsling er forbudt, mens dette utdypes noe i retningslinjene for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden punkt 7, hvor det fremgår at som ulovlig gjengjeldelse regnes «fratakelse av arbeidsoppgaver eller forbigåelse ved mulighet for faglig eller lønnsmessig utvikling, mobbing eller trakassering, alle andre negative sanksjoner som er en følge av varslingen», og at slik gjengjeldelse ikke skal skje fra verken ledere eller medarbeidere.

Retningslinjene nevner flere steder at det er mulig å varsle anonymt.

Varslingsplakaten slår fast at et prinsipp for håndtering av varsel i utenrikstjenesten er informasjon til partene og ivaretakelse av de berørte parter. Videre fremgår det av plakaten at varsleren skal, hvis det er mulig, ha en bekreftelse på at varslingen er mottatt, og at retten til informasjon for øvrig følger av offentleglova, forvaltningsloven og personopplysningsloven. Det følger av retningslinjene for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter punkt 4 at Sentral kontrollenhet, en sentral kontrollenhet i Utenriksdepartementet for saker hvor det varsles om og behandles mistanke om økonomiske misligheter, skal bekrefte at varselet er mottatt. Retningslinjene for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden punkt 7 slår fast at partene skal holdes løpende orientert om sakens utvikling, når saksbehandlingen planlegges sluttført og om utfallet av vurderingen.

Det følger av varslingsplakaten at habilitet skal vurderes etter forvaltningslovens regler, og at arbeidsgiveren må foreta en konkret vurdering av hvem, interne eller eksterne, som skal håndtere saken, alt etter hvilken type sak og hvem varslingen er rettet mot. Retningslinjene for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter punkt 4 slår fast at Sentral kontrollenhet i utgangspunktet håndterer varslingssaker om mistanke om økonomiske misligheter, men det presiseres at det ofte vil være nødvendig å engasjere et uavhengig, internasjonalt anerkjent revisjonsfirma i forbindelse med slike varsel.

Utenriksdepartementet har opprettet en ekstern varslingskanal som kan benyttes av enhver i forbindelse med varslinger.

8.8.3 Kommunal sektor

Oslo kommune

Oslo kommune har en lokal og en sentral ordning for varsling. Den lokale er ment å være hovedkanalen for ansatte, mens den sentrale ordningen er åpen for alle, herunder innbyggere, leverandører, brukere av tjenester og ansatte.[394] I det følgende omtales kun den sentrale ordningen.

Kommunens sentrale varslingsordning er en ekstern varslingskanal som har som formål å gjøre det enkelt og trygt å varsle om korrupsjon, misligheter og andre lovbrudd i Oslo kommune eller mot Oslo kommune.[395] Informasjon om den sentrale varslingsordningen ligger på Oslo kommunes nettsider.

Nettsidene omtaler ikke forbudet mot gjengjeldelse ved varsling etter arbeidsmiljøloven.

Det fremgår av oversikten over den sentrale ordningen at man kan velge å varsle anonymt og at dette i så fall ikke vil gå utover behandlingen av varselet. Kommunen opplyser om at dersom man ikke kan identifisere enkeltpersoner eller taushetsbelagte forhold, vil varselet kunne bli offentlig etter begjæring om innsyn.

Videre fremgår det at varsel blir behandlet av et sentralt varslingsråd, som beslutter videre prosess, og at oppfølgingen av varselet vil avhenge av hvilke forhold varselet gjelder. Den enkelte vil få informasjon om hvilken oppfølging varselet vil få og informasjon når saken er ferdig behandlet. Dersom det er gjort funn i saken, vil varsleren som hovedregel få en kort orientering om dette.

Sandnes kommune

Sandnes kommune har utarbeidet varslingsrutiner som er tilgjengelig sammen med kommunens etiske retningslinjer.[396] I tillegg er det utarbeidet et skjema man kan bruke for å varsle. Rutinene gjelder for medarbeidere i Sandnes kommune.

Av rutinene følger det at arbeidstakere som varsler, ikke skal utsettes for gjengjeldelse som følge av varselet. Det presiseres at «enhver ugunstig behandling som er en reaksjon på ytringen» i utgangspunktet skal anses som gjengjeldelse. Videre følger det at forbudet først og fremst vil gjelde «formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed samt ordensstraff hjemlet i tjenestemannsloven», men at også «uformelle sanksjoner som for eksempel endring i arbeidsoppgaver, utfrysning, interne overføringer og såkalt tjenestelig tilrettevisning» vil være omfattet av forbudet. Videre følger det av retningslinjene at forbudet ikke utelukker at arbeidsgiver kommer med motytringer.

Retningslinjene legger opp til at man kan varsle anonymt, men varslere oppfordres om å oppgi sin identitet av hensyn til oppfølging av saken.

Det følger av retningslinjene at det skal gis tilbakemelding til varsleren innen én måned etter at varselet er mottatt om at saken er mottatt, om progresjon og om når saken forventes ferdigbehandlet. Videre fremgår det at varsleren skal få tilbakemelding «om saken er henlagt eller fulgt opp» og om varsleren skal få ytterligere informasjon må vurderes konkret.

Varslingsrutinene omtaler ikke habilitet i forbindelse med behandling av varsel. Det legges opp til at den som mottar varselet, har ansvaret for oppfølgingen, og at når denne er nærmeste leder, «kan denne innhente annen nødvendig kompetanse og la seg bistå av ressurspersoner i kommunen som har kompetanse innenfor det området varselet gjelder». Når det varsles til bedriftshelsetjenesten/strategisk systemansvar for HMS, fremgår det at saken skal legges frem for et «varslingsråd» som består av «to faste representanter fra organisasjon og økonomi» og at annen kompetanse kan innhentes ved behov.

Sandnes kommune har lagt til rette for at arbeidstakere kan varsle til kommunens varslingsgruppe dersom man ikke kan eller vil varsle i linja, men de har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

Lindås kommune

Lindås kommune har etablert retningslinjer for ansatte som vil varsle om kritikkverdige forhold i kommunen.[397] Retningslinjene gir en oversikt over problemstillinger i forbindelse med varsling, herunder hvilke krav som stilles til forsvarlighet mv. og hvordan man kan eller bør gå frem for å varsle om kritikkverdige forhold i kommunen.

Det fremgår av retningslinjene at varslere ikke skal bli utsatt for gjengjeldelse, herunder «oppseiing, avskjed, suspensjon, personalsak, trakassering, utstøyting, fråtaking av arbeidsoppgåver, endra arbeidsplass eller andre negative reaksjonar som har karakter av straff eller sanksjonar», men at man som varsler likevel må kunne tåle saklige motargumenter angående de påståtte kritikkverdige forholdene.

Det fremgår av retningslinjene at det er mulig å varsle anonymt, men at det i utgangspunktet er ønskelig at varsling skjer åpent fordi det vil bidra til å få saken best mulig opplyst. Anonym varsling kan skape «mistru og gi svekka tillit på arbeidsplassen».

Videre fremgår det at den som varsler, har krav på bekreftelse om at varselet er mottatt, men at videre saksbehandling kan være underlagt lovbestemt taushetsplikt, for eksempel i personalsaker.

Hvem som skal håndtere varselet, herunder vurderinger av habilitet, er ikke omtalt særskilt i retningslinjene, men Lindås kommune har en egen varslingsgruppe for varsling utenfor linja.

Lindås kommune har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

8.8.4 Privat sektor

NHO

NHO har utarbeidet forslag til varslingsrutine og en varslingsplakat for sine medlemsbedrifter som beskriver hva man kan varsle om, hvordan man kan eller bør gå frem i forbindelse med varsling mv. Retningslinjene og varslingsplakaten kan tilpasses den enkelte virksomhet.

Varslingsplakaten nevner ikke gjengjeldelse, men det står at den som varsler ikke skal straffes.

Retningslinjene og varslingsplakaten slår fast at varsling kan skje anonymt, men av plakaten følger det at «åpenhet normalt vil sikre bedre saksgang og et bedre resultat for alle involverte parter».

Når det gjelder informasjon, slår retningslinjene fast at varsleren skal få skriftlig tilbakemelding om behandlingen, og av varslingsplakaten følger det at denne tilbakemeldingen skal gis innen én uke. Videre fremgår det at varsleren skal få en ordentlig forklaring dersom kritikken er grunnløs eller baserer seg på en misforståelse.

Retningslinjene slår fast at interne varslingssaker skal behandles av ledergruppen. Habilitet ved slik behandling omtales ikke.

Det åpnes for at den enkelte virksomhet kan etablere eksterne varslingskanaler.

SAS

SAS har utarbeidet varslingsrutiner for varsling om interne forhold.[398] I tillegg er varsling omtalt i deres Code of Conduct, som jevnlig gjennomgås av alle ansatte. Videre er det inntatt et punkt i egenmeldingsskjema ved sykefravær som gir mulighet til å gi beskjed om fraværet kan skyldes forhold på arbeidsplassen.

Det presiseres flere ganger i SAS’ varslingsrutiner at ansatte skal kunne være trygge på å varsle internt uten at dette skal få negative konsekvenser for vedkommende. Videre trekkes forbudet mot gjengjeldelse i arbeidsmiljøloven frem, og det gis eksempler på hva som kan være ulovlig gjengjeldelse: «ulike former for mobbing/trakassering/utfrysing», «at arbeidstaker ikke får naturlig utvikling i lønns- og arbeidsvilkår», «at arbeidstaker ikke får naturlig utvikling i arbeidsoppgaver» og «oppsigelse/avskjed». Det presiseres at den som mottar varselet har et ansvar for å bidra til at varselet ikke får negative konsekvenser for varsleren.

I rutinene oppfordres ansatte til å oppgi hvem de er når de varsler av hensyn til oppfølging og informasjon, men det presiseres at «dersom arbeidstaker ikke ønsker å stå frem med navn er det bedre at det varsles anonymt enn at det ikke varsles i det hele tatt». Av SAS’ Code of Conduct følger det at ansatte kan varsle anonymt.

Rutinene slår fast at varsleren skal få tilbakemelding om hva som gjøres med forholdet, også dersom det besluttes at varselet ikke skal følges opp.

Retningslinjene omtaler ikke habilitet i forbindelse med oppfølging av varselet.

8.9 Varslingsutvalgets innspillskonferanse

8.9.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak. Utvalget skal også drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning. I henhold til mandatet skal også utvalget «innhente erfaringer og synspunkter fra personer, arbeidsgivere og virksomheter som har praktisk erfaring med varslingssaker i ulike sektorer, herunder eksterne varslingsmottakere».

Boks 8.3

Tirsdag 23. mai 2017 i Fritt Ords lokaler

Program

Innledning til dagen ved Knut Olav Åmås, direktør i Fritt Ord

Gruppediskusjoner om: Hvilke forhold påvirker varslingsprosessen og utfallet av en varslingssak – Hva er de største utfordringene?

Gruppediskusjoner om: Dekker ulike aktører som offentlige myndigheter, domstolene, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker?

Deltakere: Varslere, tillitsvalgte, verneombud, representanter fra HR-avdelinger, eksterne varslingsmottak, offentlige myndigheter (Arbeidstilsynet, politiet, Helsetilsynet, Sivilombudsmannen, Kommunal- og moderniseringsdepartementet), advokater, media og forskere.

Møteleder: Gitte Haugnæss, Agenda Kaupang

Utvalget inviterte til innspillskonferanse 23. mai 2017 i Fritt Ords lokaler. På konferansen samlet utvalget en rekke deltakere med erfaringer fra og synspunkter på varsling og varslingsreglene til en dag med diskusjon om spørsmål knyttet til de to problemstillingene som trekkes frem i mandatet.

Det var 56 deltakere som var fordelt på seks grupper med representanter fra varslere, varslingsmottakere, tillitsvalgte, verneombud, eksterne varslingsmottak, advokater, media og forskere. Medlemmer i utvalget fungerte som ordstyrere i gruppene. Utvalget innhentet bidrag fra forskningssjef på Fafo, Sissel Trygstad, som i samarbeid med utvalgets sekretariat hadde utarbeidet korte bakgrunnsnotater som grunnlag for diskusjonene. Bakgrunnsnotatene og spørsmålene som skulle diskuteres, var sendt ut til deltakerne på forhånd.

8.9.2 Hvilke forhold påvirker varslingsprosessen og utfallet av en varslingssak?

Bakgrunnsnotatet beskrev forskning knyttet til hva det blir varslet om, varslingsaktivitet og varslingseffektivitet, konsekvenser av å varsle og kunnskap om regelverk og rutiner. Bakgrunnsnotatet var bygget på mye av den samme forskningen som er gjennomgått foran i punkt 7.3.

Gruppene fikk i oppdrag å diskutere følgende problemstillinger:

Hva er de største utfordringene i varslingssakene?

Foreligger det uklarheter om hva varsling er, hva man kan varsle om, hvordan man kan varsle på en forsvarlig måte eller hva gjengjeldelse er?

Hvorfor er det uklart?

Hvordan redusere slike uklarheter?

Hvordan få flere arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold?

Hvilke utfordringer oppstår når arbeidsgiver skal håndtere varslingssaker?

Hvordan håndtere varsel der sjefen er ansvarlig for det kritikkverdige?

Hvordan unngå at en varslingssak skaper splittelse på arbeidsplassen?

Stikkordene nedenfor kan være representative for synspunktene på hva deltakerne opplever som de største utfordringene i varslingssaker:

At det er vanskelig å avklare de faktiske forholdene og hva som skjedde først, begynte det som en personalsak eller med et varsel?

At det er usikkert hva som er et varsel kontra rapportering eller avviksmelding.

At det er uklart hva som er varsling, gjengjeldelse og hva som ligger i det å ha varslerstatus.

At det mangler kunnskap om at arbeidstaker i mange tilfeller har en plikt til å varsle.

At deltidsansatte, midlertidig ansatte og andre med usikker jobbtilknytning ikke tør å varsle.

At det er uklart når en arbeidstaker er blitt en varsler.

At loven bygger på et speilvendt prinsipp ved å stille et forsvarlighetskrav til varslingen.

At det er vanskelig å sikre en nøytral og habil behandling av varselet.

At varsling, varsel og varsler har blitt begrep som er belastet og som mange ønsker å unngå.

At varsling føles utrygt og får konsekvenser for karrieren til den som varsler.

At virksomhetene ikke har erfaring med å håndtere uenighet og mangler trening i å se kritikk som noe positivt.

At det handler om psykologi og makt i arbeidslivet, og ikke regelverket.

At manglende forskning på de som faller ut av arbeidslivet og hemmelige sluttavtaler gjør det vanskelig å få oversikt over hvordan det går med de verste sakene.

At det kun er de få som blir tatt inn ved Jobbfast på Haukeland Universitetssykehus som får hjelp av helsevesenet.

At det ikke er noen eksterne som tar over arbeidsgivers omsorgsansvar for arbeidstaker når arbeidsgiver ikke makter dette.

At dokumentasjons- og bevisspørsmål gjør at gjengjeldelsesvernet ikke fungerer tilstrekkelig.

At den pønale effekten er for dårlig – selv en erstatning på 100 000 kroner vil ofte medføre tap for varsleren, og signaliserer til arbeidsgiver at den økonomiske konsekvensen ikke er all verden.

I diskusjonene rundt de mer konkrete problemstillingene, samlet deltakerne seg under noen hovedsynspunkter:

God håndtering av varslingssaker handler mer om kultur enn regler. Det må etableres en åpenhetskultur, og vi må tørre å diskutere og ta opp feil og mangler.

Ledelsen må være positiv til varsling og bevisst på hvordan varslere bør behandles.

Lovens begreper er uklare og vanskelige å forholde seg til. Grensen mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt er vanskelig å trekke. «Kritikkverdige forhold» er et vanskelig begrep. Det er vanskelig å skille mellom varslinger og avvik, personalsaker og reelle varslingssaker. Det er uklart hva «forsvarlig fremgangsmåte» betyr, og det kan dermed bidra til å heve terskelen for varsling. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven gjør at oppmerksomheten flyttes fra det kritikkverdige forholdet det varsles om, til måten det varsles på.

Arbeidsmiljøloven bør inneholde en regel om aktivitetsplikt for arbeidsgiver som også innebærer å informere og ivareta varsleren.

Virksomhetene må ha gode varslingsrutiner som sikrer informasjon og veiledning til alle de berørte, habilitet og forsvarlig saksbehandling. Dette er særlig viktig i små virksomheter.

Tillitsvalgte og verneombud må involveres, og de må bli flinkere til å ta ansvar i vanskelige varslingssaker.

Et varslerombud vil kunne være en uavhengig aktør som kan gi råd og veiledning og sikre en nøytral behandling av vanskelige saker.

8.9.3 Dekker ulike aktører behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker?

Spørsmålet til diskusjon i denne delen var om ulike aktører som offentlige myndigheter, domstolene, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker. Forskningssjef Sissel Trygstad redegjorde for innholdet i bakgrunnsnotatet. Forskningen er nokså entydig når det gjelder hvem det varsles til; norske arbeidstakere følger linja når de varsler. I notatet ble offentlige myndigheters ansvar og roller, domstolenes rolle og tillitsvalgte og verneombudenes roller beskrevet nærmere.

Gruppene fikk i oppdrag å diskutere følgende problemstillinger:

Hvorfor er det så få som varsler til myndighetene?

Hvilken rolle bør tilsynene ha i varslingssaker?

Hvor er behovet for opplæring størst og hvordan sikre at disse får opplæring i håndtering av varslingssaker?

Hvordan fungerer domstolene i varslingssaker?

Hvordan kan en varslingssak behandles og avsluttes på en måte som ivaretar de involverte?

Nedenfor gjengis noen hovedsynspunkter fra diskusjonene:

Det oppfordres til å varsle «i linja», og at varslingssaker skal behandles på lavest mulig nivå. Mange føler at det å varsle noen utenfor virksomheten er å gå over en grense og kan virke eskalerende. Å varsle tilsynsmyndigheter kan dessuten innebære å miste kontrollen over situasjonen.

Mange vet ikke at det er mulig å varsle til myndighetene eller hva myndighetene i tilfelle kan gjøre.

Tilsynene skal drive tilsyn og har verken mandat eller kapasitet til å granske og gå inn i en konkret varslingssak.

Tilsynene bør ha en tydeligere veiledningsplikt, på systemnivå. Det bør være en nasjonal guide for varslingssaker.

Alle aktørene i varslingssaker trenger opplæring, både arbeidstakere, verneombud, tillitsvalgte og ledelsen i virksomheten.

Varsling må inn som en del av virksomhetens HMS-system.

Det er høy kvalitet i domstolene – utfordringen er knyttet til bevisspørsmålene.

Det er ikke ønskelig at flere saker havner i rettsapparatet.

Domstolene er et tid- og ressurskrevende apparat. Det bør opprettes nemnder med spesialkompetanse.

Det viktigste for å avslutte en varslingssak på en god måte er å skape en god åpenhets- og ytringskultur i virksomheten, der det er ønsket og mulig å si fra om kritikkverdige forhold, og der det er kultur for å motta kritikk.

Det er behov for et ombud, eller å kunne trekke inn noen utenfra, særlig i mindre kommuner og virksomheter.

Det må være gode rutiner for alle deler av en varslingsprosess.

To- og trepartssamarbeidet bør spille en sterkere rolle.

Del 3
Vurderinger og forslag

9 Utvalgets overordnede vurderinger

Figur 9.1

9.1 Innledning

Utvalget har fått i oppdrag å gjennomgå gjeldende regelverk om varsling i arbeidsmiljøloven for å vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer eller andre tiltak som kan styrke varslervernet i arbeidslivet. Oppdraget er for så vidt avgrenset mot varsling og andre former for ytringer utenfor arbeidslivet. Utvalget har gjennom sitt arbeidet kommet frem til et målbilde som er gjengitt nedenfor i figur 9.2. I figuren forsøker vi å illustrere sammenhengen mellom nullvisjonen for arbeidslivet i Norge (ingen kritikkverdige forhold), varslingsinstituttets rolle som en metode for å avdekke kritikkverdige forhold og utvalgets mandat om å styrke vernet av varslerne. Det er mange måter samfunnet kan arbeide med å oppnå idealet om ingen kritikkverdige forhold. Her er det kun tatt med den delen som er direkte relevant for Varslingsutvalgets arbeid.

Figur 9.2 Målbilde

Utvalget tar imidlertid utgangspunkt i at det overordnede for samfunnet er å avdekke og rette opp i kritikkverdige forhold. Som vist til flere steder i denne utredningen, kan varsling være en samfunnsøkonomisk svært lønnsom måte for å avdekke forhold som samfunnet har bestemt at man ikke ønsker at skal finne sted. Med det for øye har utvalget sett på retten til å varsle i et litt bredere perspektiv og drøfter også om andre grupper bør omfattes av varslingsregelverket og vernet mot gjengjeldelse.

Det følger av mandatet at det er et styrket vern av varslerne som er et førende hensyn for hva utvalget kan eller skal foreslå av nye tiltak. Forskning og annen kunnskap viser at det er en forutsetning for å få frem de kritikkverdige forholdene i samfunnet at de som har kunnskap om dem, som ofte vil være arbeidstakere, føler at de trygt kan gå videre med det de observerer.

Ivaretakelse av hensynet til den som varsler, handler også om at varselet tas på alvor. Fafo har i sin forskning sett på hvordan varslingsmottakere håndterer det kritikkverdige forholdet som det varsles om. I Fafo 2016 I svarte varslingsmottakerne at de i 50 prosent av tilfellene undersøkte saken det ble varslet om og tok det opp med den saken gjaldt, mens 45 prosent svarte at de sendte saken videre til overordnede eller til virksomhetens varslingsmottak eller -enhet.[399] I mange tilfeller vil det være slik at forholdet det ble varslet om faktisk viser seg ikke å være kritikkverdig, eller at arbeidsgiver eller andre varslingsmottakere ikke finner at det er alvorlig nok til å kunne prioriteres. Også i slike tilfeller er det viktig at det er gode prosesser og rutiner.

Alle i Norge har et utstrakt ytringsfrihetsvern etter Grunnloven § 100. Arbeidstakere omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som alle andre. Spørsmålet om arbeidstakeres ytringsfrihetsvern kommer imidlertid i en særstilling fordi et arbeidsforhold også bærer i seg en plikt for arbeidsgiver og arbeidstaker til å opptre lojalt og aktsomt overfor hverandre. Ytringer i et arbeidsforhold kan ha stor betydning og slå tilbake på andre enn arbeidstakeren som ytrer seg, også på kolleger. Samtidig er det viktig å ikke tillegge lojalitetsplikten større vekt enn det er rettslig grunnlag for. Rundt halvparten av Norges befolkning er i en eller annen form for ansettelsesforhold. Hensynet til allmennheten taler for stor grad av ytringsfrihet for alle disse arbeidstakerne. Dette utgangspunktet har betydning for utvalgets drøftinger av om andre grupper kan være i en posisjon hvor de har behov for et særskilt vern mot gjengjeldelse.

Ytringsfrihet og en reell mulighet til å kunne varsle om kritikkverdige forhold uten gjengjeldelse er først og fremst avhengig av en god og åpen ytringskultur og en god og trygg ledelse som tør, og ser verdien av, å være åpen for diskusjoner og uenighet. Nettopp dette er et hovedpoeng i følgende avsnitt, hentet fra NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» – Forslag til ny Grunnlov § 100:

Manglende toleranse for uenighet i egne rekker kan ligge bak forsøk på å begrense ansattes ytringsfrihet. Dette kan igjen henge sammen med synet på uenighet som noe negativt og ikke som noe positivt. Uenighet kan imidlertid være begge deler, og man skal være forsiktig med å stemple opposisjon som illojalitet uten nærmere undersøkelser. Vi vil generelt advare mot at antydninger om illojalitet spilles ut som den første responsen på offentlig kritikk fra ansatte. Man bør heller ta den ansattes initiativ som en positiv utfordring og mulighet til ytterligere offentlig ordskifte – til nytte både for allmennheten og arbeidsplassen.[400]

Varsling om kritikkverdige forhold kan bidra til å avdekke ulovlige og uønskede forhold i en organisasjon innenfor et meget bredt spekter av forhold som samfunnet har vurdert som uønskede; straffbare forhold som arbeidslivskriminalitet, miljøkriminalitet, korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet, fare for pasienters liv og helse, skadelige arbeidsforhold, brudd på regler om personvern- og informasjonssikkerhet, maktmisbruk mv. Det er viktig at arbeidstakere som har en særlig innsikt og kompetanse oppfatter at det er ønskelig og trygt å ytre seg om slike forhold. Ytringer fra ansatte i offentlig sektor bidrar til bedre kontroll med offentlige ytelser og ressursbruk.

I forbindelse med Varslingsutvalgets arbeid har Oslo Economics fått i oppdrag å kartlegge og analysere den samfunnsøkonomiske verdien av varsling.[401] Figur 9.3 er hentet fra rapporten, og illustrerer på hvilke måter et varsel kan gi virkninger.

Figur 9.3 Hvordan et varsel gir virkninger.

Kilde: Oslo Economics

Det varsles om mange tusen kritikkverdige forhold årlig på norske arbeidsplasser. Oslo Economics legger til grunn at det varsles om mellom 50 000 og 160 000 opplevde kritikkverdige forhold årlig. Av disse tas om lag 18 000 til 60 000 til følge. Et regneeksempel basert på en antakelse om hvor mange tilsynsmedarbeidere, politifolk og revisorer som ville vært nødvendig for å avdekke alle disse kritikkverdige forholdene uten varsling, tilsier at samfunnet spares for mellom en halv og 12 milliarder kroner. Selv det laveste estimatet på hvilken verdi varsling har som avdekkingsmekanisme per i dag, tilsier at det er av meget stor samfunnsinteresse å iverksette tiltak som vil føre til at arbeidstakerne varsler om observerte kritikkverdige forhold i samfunnet.

Oslo Economics har pekt på det de omtaler som insentivproblemer knyttet til varslingssaker. Selv om samfunnsnytten er stor, kan enkeltaktørene tape på varsling: Arbeidsgiver kan ha høyere kostnader enn nytte av å rydde opp i forholdet, for eksempel kostnads- eller verditap som følge av prosessen eller utfallet av varslingssaken. Varsleren oppnår kanskje bare mindre eller ingen fordeler av varslet, samtidig som varslingsprosessen kan medføre til dels store psykiske og økonomiske kostnader. Se kapittel 3.4 for en mer omfattende gjennomgang av funnene i rapporten fra Oslo Economics.

Utvalget vil fremheve at det er grunn til å vurdere dagens situasjon utfra et overordnet bilde av hvordan situasjonen for varslere er i dag. Basert på funn i undersøkelser over flere år, må det kunne legges til grunn at det store flertallet av dem som varsler ikke opplever noen form for gjengjeldelse. Om lag 75 prosent gir i en undersøkelse fra 2016 uttrykk for at de ikke opplevde negative reaksjoner når de varslet. Mer enn halvparten opplyste at de tvert i mot fikk positive reaksjoner på varslingen, særlig er det mange som oppgir at de fikk positive tilbakemeldinger fra ledelsen og kolleger.[402]

I utvalgets mandat er det presisert at også hensynet til den det varsles om skal ivaretas. Regelverket må i tilstrekkelig grad ivareta hensynet til kontradiksjon og nødvendig konfidensialitet. Det er viktig at varsling ikke fungerer som en form for moderne gapestokk for den eller dem det varsles om. Det er lite forskning knyttet til hvordan den det varsles om opplever det å komme i en slik situasjon, som i noen tilfeller også kan innebære omfattende mediaeksponering. Vi vet heller ikke så mye om hvordan den det varsles om blir ivaretatt. I mange tilfeller er også den det varsles om en arbeidstaker med krav på et arbeidsrettslig vern. I tilknytning til utvalgets arbeid har Arbeids- og sosialdepartementet gitt Fafo i oppdrag å se på noen av disse problemstillingene. Fafo har gjennomført en spørreundersøkelse hvor man har forsøkt å treffe de aktuelle målgruppene med noen sentrale spørsmål.[403]

Resultater viser at om lag halvparten av dem som ble utpekt som ansvarlige svarer at de ble møtt med reaksjoner, flere av disse alvorlige, herunder oppsigelse, suspensjon og advarsel eller rettslig tilrettevisning. De fleste svarer at de fikk støtte fra noen på arbeidsplassen under prosessen, men noen svarer at de ikke fikk hjelp eller støtte fra noen.

Undersøkelsen viser at det å håndtere kritikkverdige forhold og varsling er ressurs- og tidkrevende. Det er også mange som svarer at dette tar oppmerksomheten bort fra kjerneoppgaver. Godt over halvparten svarer også at dette er krevende fordi påstand ofte står mot påstand. Samtidig er det en stor andel som svarer at varsel om kritikkverdige forhold representerer en mulighet til å rette opp feil i virksomheten.

Videre fremgår det at om lag tre av ti svarer at arbeidsmiljøet ble dårligere under varslerprosessen, og om lag fire av ti er uenig i at konfliktnivået ble redusert. Andelen som svarer at den ansvarlige for det kritikkverdige ble irettesatt og at varsleren fikk negative reaksjoner er omtrent like store.

Se punkt 7.3 for en bredere presentasjon av undersøkelsen.

9.2 Hovedutfordringer

På bakgrunn av kunnskapsinnhenting og drøftinger, har utvalget funnet grunnlag for å peke på noen hovedutfordringer knyttet til dagens varslingsregelverk og praksis i varslingssaker.

9.2.1 Hva er varsling – og hva er ikke varsling

I arbeidsmiljølovens forstand er et varsel å si fra om et «kritikkverdig forhold» på en «forsvarlig» måte. Et varsel kan gjelde alt fra skadelige arbeidsmiljøkonflikter på den enkelte arbeidsplass til svært alvorlige korrupsjonssaker med internasjonale forgreininger. I forarbeidene til varslingsreglene er det gitt enkelte føringer for hvordan begrepene er å forstå, men det er likevel vanskelig å skille for eksempel mellom personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som omfatter flere, faglig uenighet eller faglig uforsvarlighet, og når kritikk handler om manglende ressurser eller uenighet om prioriteringer. Det er også en utfordring at varsling kan gi negative assosiasjoner og at det hevdes at varslingsreglene misbrukes for andre formål, for eksempel i forbindelse med nedbemanningsprosesser eller personalkonflikter. På utvalgets innspillskonferanse handlet mange av innspillene om at varslingsbegrepet er uklart og vanskelig å forholde seg til.

9.2.2 Varsleren og ikke varslet som får oppmerksomheten

Det er mange eksempler på at det er varsleren, og ikke saken det varsles om, som får oppmerksomhet. Man blir først og fremst opptatt av om det er varslet forsvarlig, om lojalitetsplikten til arbeidsgiver er overholdt, eller om varslingen innebærer regelbrudd på annen måte.

I tillegg handler denne problemstillingen om utfordringene knyttet til anonym varsling eller andre måter å verne varslerens identitet på, samtidig som arbeidsgiver og den det varsles om må kunne settes i stand til å ivareta sine berettigede interesser.

9.2.3 Femti prosent tier om kritikkverdige forhold i norske virksomheter

Forskning viser at om lag 50 prosent av norske arbeidstakere som rapporterer at de har observert kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, velger å unnlate å varsle om det. Et stort flertall av disse oppgir at grunnen til dette er at de tror at ubehagelighetene vil bli for store og at de frykter negative konsekvenser for arbeidsmiljøet, egen helse eller karriere. Mange oppgir at de har erfart at dette blir følgene når kolleger har varslet. Det er også mange som unnlater å varsle fordi de er usikre på om forholdet faktisk er kritikkverdig.

Varsling er en samfunnsøkonomisk lønnsom måte å avdekke kritikkverdige forhold på. Det er derfor problematisk at svært mange av dem som observerer slike forhold velger å ikke si fra.

9.2.4 Ytringskultur og ledelse har stor betydning for varslingsprosessen

Det blir i mange sammenhenger påpekt at et godt varslingsklima og varslervern handler mer om kultur enn juss. Dette var også et gjennomgående synspunkt blant deltakerne på Varslingsutvalgets innspillskonferanse. Som det ble sagt av en av deltakerne: «Mangel på varsling er mer et kulturfenomen enn et lovproblem. Det må være en kultur i virksomhetene for å kunne snakke om det som er vanskelig og kritikkverdig.»

Det store flertallet av norske arbeidstakere som varsler, varsler internt og til nærmeste leder. Samtidig oppgir 20 prosent av lederne at de ikke kjenner til varslingsreglene og 25 prosent av varslerne opplever negative reaksjoner når de varsler. Dette viser et klart behov for mer kunnskap, informasjon og opplæring. Samtidig bør det vurderes om og i hvilken grad lovgivning kan påvirke kultur og holdninger, enten i form av positive insitamenter eller negative sanksjoner.

9.2.5 Varsling til myndigheter oppleves som illojalt og benyttes i liten grad

Norske arbeidstakere følger linja når de varsler. Det er svært få som varsler direkte til tilsynsmyndighetene, bare to prosent ifølge en undersøkelse som Fafo gjorde i 2016.[404] I debatten om varsling blir det pekt på at det er en utfordring at varslere ofte ikke kjenner reglene eller ikke vet hvor de skal henvende seg for informasjon og bistand. Varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter vil alltid regnes som forsvarlig varsling, og det er viktig at varslere er klar over denne varslingskanalen. Tilsynsmyndighetene har plikt til å beskytte varslernes identitet. Arbeidstilsynet har veiledningsansvar for arbeidsmiljøloven, herunder reglene om varsling, og et særlig ansvar for å henvise varslere til riktig tilsynsmyndighet.

På utvalgets innspillskonferanse ble det stilt spørsmål om hvorfor det er så få som varsler til tilsynsmyndighetene. Det som særlig ble trukket frem var at det både er et ønske og et krav om å behandle saker på et lavest mulig nivå, og varsle til nærmeste leder. Mange mente også at Arbeidstilsynet har en uklar rolle i varslingssaker.

9.2.6 Forbudet mot gjengjeldelse er ikke tilstrekkelig effektivt

En sentral bestemmelsen i arbeidsmiljølovens kapittel om varsling er forbudet mot gjengjeldelse i § 2 A-2. Forbudet mot gjengjeldelse skal forstås vidt og er ment å ramme enhver ugunstig behandling av arbeidstaker som er en følge av og reaksjon på varslingen.[405]

Antallet saker for domstolene om varsling økte betraktelig etter at reglene kom inn i arbeidsmiljøloven. Gjennomgang og analyse av rettspraksis etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling, viser at mange av sakene gjelder spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse på grunn av varsling. I mange saker har domstolene kommet til at det ikke har forekommet gjengjeldelse. Det er stilt spørsmål om dette betyr at bevisbyrdereglene ikke er effektive nok. På varslingsutvalgets innspillskonferanse kom det mange innspill knyttet til vernet mot gjengjeldelse. Det ble for eksempel anført at bevisreglene ikke fungerer etter hensikten. Det ble også pekt på som et problem at varsleren selv må føre bevis fordi gjengjeldelseshandlinger kan være svært vanskelig å bevise.

Det kan stilles spørsmål ved om det å være henvist til å ta saker til domstolene er en hensiktsmessig og effektiv håndhevingsmekanisme av forbudet mot gjengjeldelse. Det tar tid, det er dyrt og har kanskje ikke tilstrekkelig preventiv effekt. Beløpene som tilkjennes i oppreisning og erstatning, er i tråd med norsk tradisjon lave.

Brudd på gjengjeldelsesforbudet kan gi grunnlag for oppreisning og erstatning. Varslingsreglene gir rett til en viss kompensasjon dersom man vinner frem med krav om oppreisning og erstatning i domstolen, men det er likevel grunn til å peke på at det er en utfordring at varslere i alt for mange tilfeller rapporterer om brudd på forbudet mot gjengjeldelse i utgangspunktet. Slik situasjonen er i dag, mener mange at gjengjeldelse ikke i tilstrekkelig grad blir forebygget og unngått slik reglene legger opp til.

9.3 Utvalgets vurdering av hva varsling er

Etter arbeidsmiljøloven har arbeidstaker rett til å varsle om kritikkverdige forhold. Arbeidstaker har også i noen sammenhenger plikt til å varsle, for eksempel om trakassering av arbeidskolleger eller ved fare for liv og helse. Når arbeidstaker har varslet forsvarlig har loven regler som verner arbeidstaker mot gjengjeldelse som følge av varslingen.

Regelverket i dag tilstreber en balanse mellom samfunnets interesse i at kritikkverdige forhold som det ikke ordnes opp i kommer frem, arbeidsgivers interesse i at varsling ikke medfører unødig skade på virksomhetens interesser, herunder hensynet til den det varsles om, og arbeidstakers interesse i et godt vern når situasjonen tilsier at det er nødvendig å varsle. Et viktig formål med lovregler på dette området er å gi noen prinsipielle kjøreregler i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for de tilfeller der det kan være en konflikt mellom ytringsfriheten og kravet til lojalitet i arbeidsforholdet.

Arbeidsmiljølovens regler omfatter i prinsippet alle kritikkverdige forhold, også det som kalles tips, avvik, melding mv., uavhengig av alvorlighetsgrad eller type forhold, og uansett på hvilken måte det blir sagt fra, innenfor rammene av forsvarlighetskravet.

Debatten om varslingsreglene, kunnskapsinnhentingen i Varslingsutvalget, medieoppslag mv. tyder på at arbeidstaker og arbeidsgiver noen ganger kan ha svært ulik oppfatning om hensikten med og nytten av arbeidsmiljølovens regler om varsling.

Som utgangspunkt er det viktig å ha med seg at av alle som observerer kritikkverdige forhold og som varsler om det, er det et flertall som ikke opplever at varslingen fører til problemer.[406] Likevel må man ta de som ikke opplever det slik, men tvert imot erfarer at det blir svært problematisk på alvor. Tjuefem prosent av de som velger å varsle oppgir at de opplever overveiende eller bare negative reaksjoner.[407] Dette er først og fremst alvorlig for dem som rammes. Men det er også alvorlig fordi det sannsynligvis er en viktig medvirkende årsak til at nesten halvparten av arbeidstakere som observerer kritikkverdige forhold velger å ikke varsle. Se nærmere kapittel 7.3 om forskning og kunnskap.

Mange arbeidstakere opplever at reglene i arbeidsmiljøloven er uklare og vanskelige å forholde seg til og at vernet mot gjengjeldelse er for dårlig. Gjengjeldelsesvernet oppfattes heller ikke som reelt fordi det er kompliserte bevisproblemer, kanskje særlig knyttet til de mer subtile formene for gjengjeldelse. Konsekvensene av dårlig håndtering og ulovlig gjengjeldelse kan bli svært alvorlige. Enkelte arbeidsgivere opplever noen ganger å bli «satt sjakk matt» ved at arbeidstakere påberoper seg «varslervern», også i situasjoner og for forhold som varslingsreglene kanskje ikke i første rekke var ment å dekke. Varslingssaker kan vokse seg store og skape alvorlige arbeidsmiljøproblemer i virksomheten. Både for arbeidsgiver og arbeidstaker oppleves det som vanskelig å skille mellom varsling om kritikkverdige forhold og situasjoner der arbeidstakere deltar i en faglig eller politisk debatt, samt å avgjøre om og eventuelt når en personalkonflikt eller samarbeidsproblemer får en så alvorlig karakter at det blir relevant å snakke om varsling.

Disse ulike oppfatningene kan føre til uklarheter. Handlinger som arbeidsgiver mener er innenfor styringsretten kan oppleves som, og også være, gjengjeldelse mot en arbeidstaker som betrakter seg selv som en varsler med vern etter arbeidsmiljøloven. Derfor er det viktig at arbeidsgiver som utgangspunkt ser arbeidstakers ytring som varsling. Samtidig, når det faktisk er et varsel om kritikkverdige forhold, kan det være vanskelig for arbeidsgiver å utøve styringsretten og ivareta for eksempel retten til kontradiksjon, uten at arbeidstakeren som har varslet opplever det som gjengjeldelse.

Det er vanlig å skille mellom avviksmeldinger, tips, varsling, mv., og det er en vanlig oppfatning at varsling gjelder alvorligere tilfeller enn for eksempel meldinger om avvik. Det er en oppfatning om at varsling gjerne skal gå i et «varslingsspor» som har mer omstendelige prosedyrer enn for eksempel et system for avviksmelding. Avvik/tips/varsling er ikke begreper som brukes i arbeidsmiljøloven. I alle tilfeller kan dette være kritikkverdige forhold, slik det er definert i arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

I Oslo Economics’ rapport brukes begrepet «varsel» om alle hendelser der arbeidstakere har opplevd et kritikkverdig forhold og gitt beskjed om det til noen som kan gjøre noe med det.[408] Med dette utgangspunkt legges det til grunn at varsling er svært samfunnsøkonomisk lønnsomt, forutsatt at sakene løses på lavest mulig nivå og uten konflikt.

Det er ofte slik at mindre alvorlige feil og mangler løses gjennom virksomhetenes avvikssystem. Dette kalles ikke varsling og ordnes opp i på en enkel måte etter fastsatte prosedyrer. Etter arbeidsmiljøloven, og i tråd med hva Oslo Economics legger til grunn, kan dette også gjelde kritikkverdige forhold og som sådan være varsling. Det er imidlertid en utbredt oppfatning at hvis man kaller noe et varsel, så er det nødvendig med en helt annen og mer omfattende prosess for å kunne ivareta varslervernet. Utvalget har diskutert om det er hensiktsmessig at det skal være et slikt skille, hvordan et slikt skille i tilfelle skal trekkes, og om dette vil stå i motsetning til at flest mulig saker bør løsest på lavest mulig nivå.

Utvalget er opptatt av at varsel om kritikkverdige forhold bør løsest på lavest mulig nivå. Det er ikke slik at enhver varsling i seg selv innebærer at det er behov for å sette i gang en stor, komplisert og ressurskrevende prosess i virksomheten. Som på alle andre områder, vil det være nødvendig å dimensjonere oppfølgingen i tråd med hva saken krever. Arbeidslivet bør fungere slik at dialog med nærmeste leder er tilstrekkelig for at noe «kritikkverdig» kan tas opp og bli tatt tak i.

Mange virksomheter har gode systemer for å håndtere avvik, uønskede hendelser og forbedringsforslag på et lavt nivå. Dersom slike meldinger gjelder kritikkverdige forhold slik dette er definert i varslingsreglene, vil også slike meldinger etter sitt innhold være varsling i arbeidsmiljølovens forstand. Dette er likevel ikke til hinder for at virksomhetene behandler sakene i de etablerte systemene. Tvert om vil nettopp dette kunne være en hensiktsmessig måte å håndtere sakene på lavest mulig nivå til lavest mulig prosesskostnader. Det er svært viktig at varsling ikke blir noe ekstraordinært som setter virksomhetens alminnelige håndtering ut av spill.

9.4 Den ideelle varslingsprosessen

9.4.1 De ulike fasene i en varslingsprosess

Varsling kan ses som en prosess mellom den som varsler og den eller de som mottar varselet, samt andre berørte.[409] Prosessen kan ta veldig kort eller veldig lang tid. Prosessen kan gå veldig bra eller veldig dårlig, den kan gå i bølger og frem og tilbake. Varslingsprosesser som går veldig bra vil sjelden bli oppfattet eller omtalt som varsling eller en varslingssak. Basert på kunnskapsinnhentingen har utvalget diskutert seg frem til ideelle prosesser for en varslingssak. Et viktig utgangspunkt for disse vurderingene har vært at varslingssaker bør løses på lavest mulig nivå og med minst mulig konflikt. Samtidig er utvalget klar over at dette er en forenkling. Ingen varslingssaker er like.

Utvalget har delt opp en ideell varslingsprosess i åtte faser: Observasjon og vurdering, varsling, mottak av varsel, undersøkelse og vurdering av varselet, beslutning om videre prosess, håndtering og løsning eller lukking av saken, evaluering og etablering eller forbedring av rutiner for varsling. Disse fasene kan gjennomføres på formelle og uformelle måter, håndteres raskt eller gjøres til gjenstand for langvarige prosesser.

Figur 9.4 Varslingsprosessen

9.4.2 Innledning om den ideelle prosess for varsling til ulike mottakere

Norske arbeidstakere varsler som regel først på et lavt nivå og følger linjen, og forskning viser at nesten halvparten av alle varsel går til nærmeste leder.[410] Prosesskostnadene med disse sakene er trolig lave, særlig hvis nærmeste leder klarer å løse saken selv.[411] Det må antas at en viktig grunn til at ikke flere varsel går til nærmeste leder er at 42 prosent av varslingssakene dreier seg om nærmeste leder eller en annen leder.[412] Når man regner med varsel som går til arbeidsgiver, representant for arbeidsgiver eller via tillitsvalgt og verneombud, viser forskning at det varsles internt først i til sammen 92 prosent av sakene. Det er kun i 2 prosent av sakene at det oppgis at man varslet til en tilsynsmyndighet eller annen myndighet først. I de resterende 6 prosent har varslet gått til andre mottakere, herunder media.

Med en ideell varslingsprosess mener utvalget en prosess som er ønskelig sett hen til målet om at kritikkverdige forhold skal avdekkes, håndteres og opphøre på en kostnadseffektiv måte, uten gjengjeldelse mot varsleren. Utvalget har også sett hen til analysen gjort av Oslo Economics, som i sin rapport viser til kriterier for at et varsel skal gi mest mulig nytte og lavest mulig kostnader for samfunnet som helhet:

1. Arbeidstaker varsler – sier fra om det kritikkverdige forholdet

2. Det aktuelle forholdet er faktisk kritikkverdig

3. Varselet tas til følge og det kritikkverdige forholdet bedres

4. Varselet behandles på lavest mulig nivå (kan påvirke både sannsynligheten for at det tas til følge og prosesskostnader)

5. Varsleren oppfattes å ha bidratt positivt til virksomheten/samfunnet og anerkjennes for det, slik at andre motiveres til varsling og andre kritikkverdige forhold avdekkes og forhindres.[413]

Utvalget har med dette som utgangspunkt diskutert hva som vil være den ideelle prosessen for varsling i ulike kanaler: internt, eksternt til offentlig myndighet og eksternt til media og offentligheten for øvrig.

9.4.3 Den ideelle varslingsprosess ved varsling internt i virksomheten

Etablere rutiner for varsling

Det er sentralt at det gjennomføres en prosess i virksomheten hvor man diskuterer hvilken konkret risiko man har, hva som kan være kritikkverdige forhold, refleksjoner rundt varsling, gode prosesser og hva gjengjeldelse er. Alle virksomheter med minst fem ansatte skal ha varslingsrutiner som skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og de tillitsvalgte, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3.

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle.

Varsling

Varsleren varsler internt til egen arbeidsgiver eller representant for egen arbeidsgiver, eventuelt via tillitsvalgt, verneombud, kollega, advokat eller annen rådgiver. Det er viktig at varselet blir gitt til noen som har myndighet til å gjøre noe med saken, eller til noen som kan videreformidle varselet.

Mottak av varsel

Om mulig gir varslingsmottaker umiddelbar tilbakemelding til varsleren om at han eller hun vil få beskjed når varslingsmottaker har tatt en beslutning om varselet skal følges opp, og om varsleren skal være del av prosessen eller ikke (dette vil avhenge av hva saken handler om). Det er viktig at varsleren får informasjon om prosessen, hvor lang tid det kan ta og hvilken tilbakemelding varsleren kan forvente å få.

Undersøke og vurdere varselet

Varslingsmottakeren vurderer saken på en forsvarlig måte. Kontradiksjon og habilitet ivaretas, og det foretas en risikovurdering av varslers og eventuelt om varsledes situasjon slik at de ikke utsettes for gjengjeldelse eller uforsvarlig arbeidsmiljø på annen måte. Varslingsmottaker vurderer hvem som skal involveres, og hvilken informasjon andre kan og bør få. Varselet tas på alvor, og arbeidsgiver holder om nødvendig kontakt med varsleren og den omvarslede. Prosessen er rask og effektiv. Arbeidsgiver må ta et særlig ansvar for å ivareta partene i saken.

Beslutte videre prosess

Varslingsmottakeren tar en beslutning om det er et kritikkverdige forhold, om det skal gjøres noe med det, hva som skal gjøres og hvem som skal orienteres. Disse beslutningene tas så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet. Varslingsmottakeren gir beskjed til varsler om hva som vil skje i saken: Om det er kritikkverdig forhold, om det bør undersøkes eller behandles videre eller om man vil lukke saken fordi det ikke er kritikkverdig eller fordi man ikke kan prioritere å ta tak i det.

Løsning

Varslingsmottakeren håndterer saken og løser og/eller lukker den. Hvem som skal ha tilbakemelding og på hvilket tidspunkt, vil avhenge av sakstype. Varslingsmottaker vurderer om det er mulig og hensiktsmessig å anerkjenne varsleren ved å kommunisere at hun eller han har bidratt positivt ved å si fra om mulige kritikkverdige forhold.

Evaluering

Prosessen gjennomgås for å utvikle læringspunkter og eventuelt forbedre varslingsrutinene i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte på bakgrunn av evalueringen.

9.4.4 Den ideelle varslingsprosess ved varsling eksternt til offentlig myndighet

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold, og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle til offentlig myndighet. For å unngå feilvarsling bør saken søkes løst på lavest mulig nivå.

Varsling

Varsleren varsler til en offentlig myndighet som har myndighet til å gjøre noe med det.

Mottak av varsel

Offentlige myndigheter har et godt elektronisk system for mottak av varselet (inkludert eventuell mulighet for anonym kontakt) og kan umiddelbart gi tilbakemelding om at varselet er mottatt, informasjon om taushetsplikten og hva mottakeren vil kunne gjøre i saken. Eventuelt kan det gis et generelt svar om hva man kan forvente, for eksempel forventningsavklaring med hensyn til ressurser, innsyn mv.

Offentlig myndighet vurderer om varselet skal følges opp og på hvilken måte

Offentlige myndigheter vurderer varselet; om det er kommet til rett myndighet, om det er kritikkverdig eller ikke, og om det er oppfølgingsverdig eller ikke. Myndighetene har gode kriterier for prioritering. Det ideelle er at myndighetene tar tak i det kritikkverdige med tiltak overfor virksomheten, for eksempel med tilsyn, men dersom det er behov for det kan de også gi veiledning om materielle spørsmål, prosess, arbeidsmiljø, saksbehandlingen hos arbeidsgiver og så videre. Eventuelt sendes varselet videre til annen myndighet, eksempelvis politi eller påtalemyndighet. Det blir også vurdert om varsleren trenger veiledning og bør settes i kontakt med annen ansvarlig myndighet.

Offentlig myndighet tar en beslutning

Varslingsmottaker tar en beslutning om det er et kritikkverdig forhold, om det skal gjøres noe med det, hva som skal gjøres og hvem som skal orienteres. Disse beslutningene skjer så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet. Dersom saken ikke er oppfølgingsverdig, blir saken avsluttet (følges ikke opp/lukkes/tas til etterretning).

Offentlig myndighet følger opp saken med veiledning/tilsyn

Offentlig myndighet vurderer det kritikkverdige forholdet og eventuell oppfølging. Saken får en vurdering av hvem som skal følge opp, hvordan den skal følges opp og når (risikovurdering). Varselet kan følges opp for eksempel ved å be virksomheten om opplysninger, gjennomføre tilsyn eller gi veiledning. Myndighetene ivaretar retten til kontradiksjon ved å finne ut hva virksomheten mener om det som det er varslet om. Det ideelle er at alle myndighetene har tid og ressurser til å følge opp alle tips/varsel som vurderes som oppfølgingsverdige.

Varsleren bør, så vidt mulig eller hensiktsmessig, få eller kunne skaffe seg informasjon om at saken blir lukket.

9.4.5 Den ideelle varslingsprosess ved varsling eksternt til media

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold, og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle til media. Det er viktig å unngå feilvarsling, og saken bør løses på lavest mulig nivå. Beslutning om å varsle til media/offentligheten tas enten fordi varsling internt eller til offentlig myndighet ikke nyttet, eller fordi slik varsling ikke vurderes som hensiktsmessig.

Boks 9.1 Redaktørplakaten

Redaktørens plikter og rettigheter

En redaktør skal alltid ha frie mediers ideelle mål for øye. Redaktøren skal ivareta ytringsfriheten og etter beste evne arbeide for det som etter hans/hennes mening tjener samfunnet.

Gjennom sitt medium skal redaktøren fremme en saklig og fri informasjons- og opinionsformidling. Redaktøren skal etterstrebe en journalistikk som gjør det klart for mottakeren hva som er reportasje og formidling av informasjoner og fakta, og hva som er mediets egne meninger og vurderinger.

En redaktør forutsettes å dele sitt mediums grunnsyn og formålsbestemmelser. Men innenfor denne rammen skal redaktøren ha en fri og uavhengig ledelse av redaksjonen og full frihet til å forme mediets meninger, selv om de i enkelte spørsmål ikke deles av utgiveren eller styret. Kommer redaktøren i uløselig konflikt med mediets grunnsyn, plikter han/hun å trekke seg tilbake fra sin stilling. Redaktøren må aldri la seg påvirke til å hevde meninger som ikke er i samsvar med egen overbevisning.

Den ansvarshavende redaktør har det personlige og fulle ansvar for mediets innhold. Redaktøren leder og har ansvaret for sine medarbeideres virksomhet, og er bindeleddet mellom utgiveren/styret og de redaksjonelle medarbeiderne. Redaktøren kan delegere myndighet i samsvar med sine fullmakter.

Kilde: Denne erklæring er blitt til i samarbeid mellom Norske Avisers Landsforbund (nå Mediebedriftenes Landsforening) og Norsk Redaktørforening, vedtatt av begge organisasjoner 22. oktober 1953, revidert i 1973 og i 2004.

Varsling

Varsleren varsler til et redaktørstyrt medium, underlagt Redaktørplakaten, mediefridomslova[414] og Vær Varsom-plakaten[415] , eller til en etablert frilansjournalist.

Mottak av varsel

Media har et godt system for mottak av varselet (inkludert mulighet for anonym kommunikasjon) og gir umiddelbar tilbakemelding om at varselet er mottatt, informasjon om kildevernet og hva de vil kunne gjøre i saken. Eventuelt kan det gis et generelt svar om hva man kan forvente, for eksempel avklaring med hensyn til ressurser, interesse mv.

Media vurderer om varselet skal følges opp og på hvilken måte

Media vurderer varselet og undersøker saken i tråd med sine profesjonsfaglige standarder og Vær Varsom-plakatens prinsipper.

Media tar en beslutning

Media vurderer om de skal gå videre med saken eller ikke. Beslutningen skjer så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet, og slik at det ikke blir varslet «til alle». Dersom saken ikke er oppfølgingsverdig, blir saken avsluttet og varsleren får beskjed om det.

Media følger opp saken med presseoppslag

Etter tilstrekkelig faktasjekk og andre undersøkelser følger media opp saken med én eller flere publiseringer som avdekker det kritikkverdige forholdet for allmennheten og for beslutningstakerne, slik at de som er ansvarlige, blir påvirket til å håndtere saken. Varsleren bør anerkjennes, og samfunnsnytten av varsling bør fremheves.

9.4.6 Hjelpere og hindre for den ideelle prosessen

Utvalget har hatt en grundig diskusjon av hvilke faktorer som kan kalles hjelpere for de ideelle prosessene og hvilke som vil utgjøre hindre. I alle prosessene er det enkelte forhold som peker seg ut som hjelpere når de er til stede, og hindre når de mangler.

Åpenhetskultur er den helt sentrale faktoren. Det må være rom for å ta feil og rom for å si fra om det, det må være rom for diskusjoner og meningsbrytninger. Kunnskap om varsling og varslingsprosesser er også en svært viktig faktor. Først og fremst er det viktig for arbeidsgiver og virksomhetsledelsen, men også varsleren selv, tillitsvalgte og verneombud og hele den øvrige organisasjonen bør ha nødvendig kunnskap. Levende varslingsrutiner og saksbehandlingsregler er andre viktige elementer, og en god prosess i virksomheten for å utvikle dette vil gi et godt bidrag til utvikling av både kultur og kunnskap. At arbeidsgiver er profesjonell i sin håndtering av varslingssaker er et annet sentralt element. Varsleren må ivaretas, og organisasjonen må ikke settes «sjakk matt» av slike prosesser. Det er selvsagt også viktig at arbeidsgiver er villig til å prioritere sakene og bruke nødvendige ressurser, både på varsleren og på å få løst det kritikkverdige forholdet. Sist, men ikke minst, er det antakelig helt avgjørende at varsleren, men også andre sentrale aktører, har mulighet til å søke råd og veiledning. Ofte vil det være kolleger, tillitsvalgte, verneombud eller andre kjente som er de nærmeste å gå til, men i mange tilfeller vil det også være behov for et sted å gå som kan gi mer profesjonell og målrettet bistand.

9.5 Behovet for tiltak

Utvalget har gjennom sitt arbeid kommet til at det er behov for å foreslå tiltak av ulik karakter, med sikte på å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. På bakgrunn av kunnskapsinnhenting, identifiserte hovedutfordringer, etablering av målbildet og den ideelle prosess har utvalget arbeidet med sikte på å foreslå tiltak som samlet sett kan bidra til gode varslingsprosesser. De nærmere, konkrete tiltakene drøftes i de følgende kapitlene 10 til 13.

9.6 Enkelte andre sentrale problemstillinger

Nedenfor drøftes enkelte andre problemstillinger i tillegg, som utvalget mener hører hjemme i det store og komplekse bildet som varsling og varslingsprosesser er.

9.6.1 Personvern og kontradiksjon

Varsling forutsetter at det er mistanke om kritikkverdige forhold. Et varsel er ikke en konstatering av at kritikkverdige forhold foreligger. Dette innebærer at den mistanken retter seg mot, også har behov for vern. Det er viktige rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende her. Særlig er uskyldspresumsjonen og retten til kontradiksjon viktig for den som utsettes for mistanke om at vedkommende har opptrådt kritikkverdig. Dette er forhold som arbeidsgiver eller andre varslingsmottakere må være bevisste på når varselet skal behandles.

I utvalgets mandat er det presisert at også hensynet til den det varsles om, skal ivaretas. Regelverket må i tilstrekkelig grad ivareta hensynet til kontradiksjon og nødvendig konfidensialitet.

Private granskninger benyttes i stadig større omfang i forbindelse med at varsler om kritikkverdige forhold gjøres til gjenstand for undersøkelser. I forbindelse med granskning er det særlig følgende kategorier «kritikkverdige forhold» som granskes:

saker om økonomisk kriminalitet eller misligheter

arbeidsmiljørelaterte saker

andre former for varslingssaker

Når det gjelder punkt 2, gjelder dette også saker om hvorvidt det har forekommet gjengjeldelse i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-2.

Advokatforeningen har en egen veileder for private granskninger.[416] Denne gjelder der hvor advokater deltar i granskningsutvalg. Her er det særlig grunn til å fremheve kravet til uavhengighet i punkt 3.2 og kravet om relevant kompetanse i punkt 3.1, hvor det fremgår at de som påtar seg et granskningsoppdrag, samlet sett må inneha den nødvendige kompetanse til å gjennomføre granskningen. Utvalget vil bemerke at det kan være relevant å vurdere behovet for å koble inn organisasjonspsykologisk kompetanse i granskningsutvalg som gjelder psykososiale forhold, for eksempel ved granskning av påstander om gjengjeldelse. Både uavhengighet og riktig kompetanse i et granskingsutvalg vil bidra til tillit fra alle involverte, noe som er viktig for at granskningen skal kunne bidra til konfliktløsning. Disse prinsipper kan gi god veiledning også der hvor andre enn advokater deltar i granskningsutvalg.

9.6.2 Varslere som utstøtes fra arbeidslivet må sikres ettervern

Varslere kan føle seg ensomme og isolerte, både på jobb og i sin personlige situasjon. De kan bli stengt ute av arbeidsfellesskapet med kollegene sine, og noen ganger kan trusler eller andre påkjenninger være involvert. Det kan bli vanskelig å fortsette i jobb der de var, eller å få nytt arbeid. Dette kan avhjelpes med et godt helsetilbud med god kompetanse på akkurat disse problemstillingene. Det kan være ønskelig med et tverrfaglig miljø, med lege, psykolog, fysioterapeut mv. som ser hele mennesket og alle utfordringer en varsler kan stå i. Et godt helsetilbud kan bidra til at færre ansatte vil ta «omkamp» om varslinger som er avsluttet. Ved adekvat profesjonell hjelp kan trolig noen komme seg videre og få verktøy og strategier for å legge saken bak seg.

Utvalget viser til punkt 12.4.3 der det uttales at et ombud, som utvalget foreslår opprettet, må ha kompetanse på psykososiale tilstander, ombudet bør ha oversikt over hvordan man kan få bistand via helsetjenester og NAV, og også kunne anbefale en slik tilgang, dersom situasjonen tilsier det. Utvalget mener at slike tiltak vil kunne bidra til å opprettholde varslerens arbeidstilknytning og forhindre eller redusere negative helsemessige konsekvenser av å stå i en vanskelig varslingssak over tid.

Utvalget har hatt et møte med representanter for «Jobbfast» og viser til omtalen av tilbudet i boks 7.1. Utvalget er opptatt av at det er ønskelig med et godt helsetilbud. Det vil generelt være samfunnsnyttig og kostnadsbesparende og få flere folk ut i jobb, og bidra til at varslere unngår å ende som arbeidsuføre eller arbeidsløse.

9.6.3 Varslere må anerkjennes

Gjennom innspillskonferansen og annen informasjon er det pekt på viktigheten av at varslerne oppnår en anerkjennelse for det de gjør. Når man handler i henhold til sin overbevisning om hva som er grunnleggende rett og galt og risikerer å utsette seg for det ubehag som det kan innebære, er det ekstra viktig med «et klapp på skulderen». For samfunnet, som ønsker at flere kritikkverdige forhold avdekkes, er det viktig å stimulere til dette. Heder og anerkjennelse er derfor ett av flere relevante tiltak. Varsleren har behov for og skal ha anerkjennelse for det mot hun eller han viser ved å ta opp noe man mener er kritikkverdige forhold. Det gjelder uavhengig av om det i ettertid viser seg at det forelå et faktisk kritikkverdig forhold eller ikke. Slik anerkjennelse kan gis på flere måter.

I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 oppga over halvparten av dem som hadde varslet, at de ble møtt med positive tilbakemeldinger fra ledelsen eller kolleger. Femten prosent oppga også å ha fått andre positive reaksjoner etter å ha varslet.[417] Oslo Economics har i sin utredning pekt på at tiltak for å anerkjenne varslere kan være et lite kostbart bidrag til at det varsles mer, jf. punkt 3.4.6. Det finnes allerede enkelte tiltak som anerkjenner varslere, blant annet er Fritt Ords pris i flere tilfeller blitt utdelt til varslere. Slike tiltak vil være med på å høyne statusen for varsling og å kunne få flere til å varsle om kritikkverdige forhold.

Utvalget mener at det å anerkjenne varslere i en organisasjon eller i offentligheten vil kunne være svært viktig for varsleren og virke holdningsskapende. I noen tilfeller vil det imidlertid kunne bli oppfattet som et lite «plaster på såret» som i liten grad kan kompensere for de konsekvensene som varslingen har medført. Utvalget legger til grunn at virkningen av å anerkjenne varslere vil avhenge av mange forhold i den konkrete saken, deriblant hvor konfliktfylt saken har vært, om prosessen har vært langvarig, varslerens oppfatning av anerkjennelsen og tidspunktet for den. Også hvem som gir uttrykk for anerkjennelsen er et viktig moment; om anerkjennelsen kommer fra arbeidsgiver, en uavhengig interesseorganisasjon eller blir gitt i form av positiv medieomtale. Utvalget mener det må være opp til den enkelte arbeidsgiver å vurdere hvordan anerkjennelse kan brukes på en hensiktsmessig måte i den enkelte sak, og har ikke funnet grunnlag for å anbefale noen konkrete tiltak i denne forbindelse.

10 Juridiske tiltak

10.1 Behov for juridiske tiltak som styrker varslervernet i arbeidslivet

Varslingsutvalget skal ifølge mandatet gjennomgå varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer som kan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget skal i den sammenheng sørge for at både den som varsler, og også den det varsles om, blir tilstrekkelig ivaretatt. En problemstilling som utvalget særlig skal vurdere er om «kritikkverdige forhold» og «forsvarlig fremgangsmåte» i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A er hensiktsmessige begreper og avgrensninger.

Utvalget skal også vurdere fordeler og ulemper med å ha varslingsreglene i arbeidsmiljøloven, sammenholdt med fordeler og ulemper med en egen lov om varsling, og på dette grunnlaget gi en anbefaling om lovplassering.

Utvalget er med andre ord bedt om å vurdere om det er behov for juridiske tiltak i form av nye eller endrede lovregler om varsling i arbeidslivet. Med juridiske tiltak forstås i denne sammenhengen virkemidler for å endre personers og virksomheters atferd gjennom lover og forskrifter, reguleringer, tilsyn, kontroll mv.[418]

I tillegg til vern av varslere er et hovedmål med varslingsreglene å bidra til at ulovlige og uønskede forhold avdekkes og opphører. Allmenninteressen i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører er like sterk, uavhengig av hvem de oppdages av. Det er grunn til å vurdere om virkeområdet for varslingsreglene skal omfatte flere eller andre grupper enn i dag. Det kan gjelde grupper med en nær, men annen tilknytning til virksomheten enn ordinære arbeidstakere og innleide arbeidstakere, og det kan gjelde andre som har samme mulighet til å oppdage uregelmessigheter, for eksempel pasienter og pårørende i helseinstitusjoner, kunder, publikum mv.

#metoo-kampanjen, som har bidratt til å gi tusenvis av kvinner mot til å si fra om ubehageligheter de har opplevd, har avdekket saker både fra arbeidslivet og organisasjonslivet. Se omtale av #metoo-kampanjen i boks 2.1 i kapittel 2. Kampanjen og sakene som har kommet i kjølvannet av den, har aktualisert behovet for å drøfte om det bør innføres lovregler om varsling også for grupper utenfor arbeidslivet, det vil si om politiske partier, interesseorganisasjoner og andre frivillige organisasjoner innen eksempelvis kultur og idrett bør omfattes av varslingsregelverket. Dette reiser spørsmålet om hva varsling innebærer. Det er viktig å ha med seg at et hovedformål med varslingsregelverket etter arbeidsmiljøloven i dag er å verne arbeidstakere som varsler mot gjengjeldelse. Hvilke grupper man eventuelt skal velge å inkludere i varslingsregelverket bør også drøftes i lys av spørsmålet om hvem som har behov for et særskilt gjengjeldelsesvern. Disse problemstillingene vurderes nærmere i sammenheng med spørsmålet om varsling bør reguleres i en egen lov, se punkt 10.3.

I dette kapitlet har utvalget først og fremst vurdert behovet for juridiske tiltak i form av endringer i arbeidsmiljølovens regler om varsling om kritikkverdige forhold.

Lovregler er viktige, men løser ikke alt, og er heller ikke egnet til å løse alt. Særlig gjelder dette forhold og hendelser som også kan dreie seg om relasjoner mellom mennesker.

Varslingsutvalget har likevel gjennom kunnskapsinnhenting og andre innspill fått en klar oppfatning om betydningen av et klart og forståelig regelverk. På utvalgets innspillskonferanse var det mange som presiserte at utfordringene knyttet til varsling og varslingsprosesser handler mer om kultur enn juss, og at den største utfordringen er åpenhetskultur og holdninger til varsling og de som varsler. Det var ingen av deltakerne som tok til orde for omfattende (materielle) endringer i varslingsreglene i arbeidsmiljøloven. Et hovedinntrykk fra konferansen er imidlertid at lovens begreper og avgrensninger oppleves som uklare og vanskelige å forholde seg til. Det kan i verste fall bety at reglene hemmer istedenfor å fremme varsling.

Utvalget har på bakgrunn av innspill et klart inntrykk av at det er mange som mener at «kritikkverdige forhold» er et utydelig begrep, og at det er vanskelig å skille for eksempel mellom hva som er personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som berører flere, faglig uenighet eller uforsvarlighet. Videre er inntrykket at det av mange oppfattes som uklart hva kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» betyr. Det vises til nærmere omtale av innspillskonferansen i punkt 8.9. I innspill til utvalget ble det også etterlyst en regel som tydeliggjør arbeidsgivers plikt til å sørge for forsvarlig mottak og behandling av både varsel og varsler (aktivitetsplikt).

Det er mange kjente varslingssaker og også nyere saker i kjølevannet av #metoo-kampanjen som viser at det er varsleren, og ikke saken det varsles om, som kommer i fokus. Man blir først og fremst opptatt av om det er varslet forsvarlig eller om lojalitetsplikten til arbeidsgiver er overholdt, heller enn å fokusere på om varslingen gjelder regelbrudd eller andre kritikkverdige forhold. Utvalget mener at det er behov for tydeligere avgrensning i lovgivningen av hva som er et varsel og hvordan man skal varsle. En bedre kultur knyttet til verdien av et godt ytringsklima vil være et viktig bidrag, også for å flytte oppmerksomheten fra varsleren til varselet.

Arbeidstakernes ytringsfrihet har sitt fundament i Grunnloven § 100. Arbeidsmiljølovens regler om varsling handler først og fremst om å gi arbeidstakere vern mot gjengjeldelse når de varsler om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Forskning viser at tre av fire arbeidstakere ikke opplever negative reaksjoner når de varsler, og at det store flertallet – 75 prosent – av de som oppga å ha varslet om et kritikkverdig forhold de siste 12 månedene, fikk positive reaksjoner på sin varsling. Samtidig indikerer undersøkelsene at halvparten av dem som observerer kritikkverdige forhold i norske virksomheter velger å ikke si fra. Et stort flertall av disse oppgir som begrunnelse at de frykter for negative konsekvenser i form av gjengjeldelse, se nærmere om dette i punkt 7.3. På utvalgets innspillskonferanse var det mange innspill knyttet til at vernet mot gjengjeldelse ikke er tilstrekkelig effektivt, herunder at lovens bevisbyrderegel ikke fungerer etter hensikten og at nivået på oppreisningsbeløp som tilkjennes i gjengjeldelsessaker er lavt. Utvalget drøfter også disse problemstillingene i kapitlet her.

10.2 Hva kan løses med juridiske tiltak

Juridiske tiltak i form av lovendringer vil få direkte effekt på den rettslige reguleringen av rettigheter og plikter for arbeidstaker, arbeidsgiver og innleier i saker som behandles etter reglene om varsling i arbeidsmiljøloven. Lovgivningstiltak kan også ha symboleffekt og bidra til kulturendringer. At lovreglene om varsling klargjøres og gjøres lettere tilgjengelige for brukerne vil kunne bidra til å heve kunnskapen om varsling.

Lovtiltak kan i denne sammenheng tenkes å omfatte mer enn klargjøring eller innføring av nye forbud og rettigheter ved varsling og i varslingsprosesser. Også regler om de ulike aktørenes rolle og myndighet for å dekke behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker vil måtte hjemles i lov, se drøftelser nedenfor i kapittel 12 og om vurdering av andre typer tiltak i kapittel 11.

Utvalget har på grunnlag av sin kunnskapsinnhenting og i tråd med mandatet kommet til at det er viktig å foreslå endringer i varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, i tillegg til en anbefaling om en egen lov om varsling. Endringene i arbeidsmiljøloven skal bidra til å styrke vernet av varslere i arbeidslivet gjennom en hensiktsmessig klargjøring av reglenes virkeområde, innhold og avgrensninger. Dette kapitlet omhandler først og fremst arbeidsmiljøloven, det vil si varsling i arbeidslivet.

Vurderingen av om lovens kriterier er oppfylt beror på flere skjønnsmessige vurderinger der et sett ulike momenter skal vektlegges, og som i dag ikke fremgår av lovteksten. Etter utvalgets oppfatning er det viktig at varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven både enkeltvis og sett i sammenheng bidrar til å legge til rette for en god varslingsprosess der det tilrettelegges for varsling, saker løses raskt og på et lavest mulig nivå, uten fare for gjengjeldelse og at oppmerksomheten rettes mot innholdet i varselet og ikke mot den som varsler.

Varslingsutvalget foreslår lovendringer som klargjør lovens virkeområde, rekkevidden av varslingsreglene og lovens begreper. Utvalget foreslår presiseringer i loven som skal klargjøre sammenhengen mellom ytringsfrihet for arbeidstakere og varsling. Videre foreslås tiltak som skal bidra til å få i gang dialog, informasjon, opplæring og bevissthet rundt et godt ytringsklima og verdien av varsling som et gode for samfunnet. Utvalget foreslår å klargjøre hva som skal utløse de ulike aktørenes rettigheter og plikter ved varsling og i varslingsprosesser, og å i den sammenheng tydeliggjøre kravene til arbeidsgivers saksbehandling av varselet. Utvalget har også drøftet spørsmål knyttet til anonymitet og konfidensialitet ved varsling. Utvalget foreslår å klargjøre lovens regler om gjengjeldelsesforbud og bevisbyrde og foreslår en ny regel om objektivt erstatningsansvar ved gjengjeldelse. Utvalget har også diskutert om reglene om oppreisning og straff er tilstrekkelig effektive tiltak for å hindre gjengjeldelse ved varsling.

Offentlig og privat sektor

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder for arbeidstakere og innleide arbeidstakere i privat og offentlig sektor. Spørsmålet om betydningen av varsling og vern av varslere er svært aktuelt i offentlig sektor, eksempelvis innen helsevesen, kommunale tjenester og i politiet, hvor både brukere, pårørende og allmennheten kan ha interesse av å vite hva som foregår og eventuelt få informasjon om lovbrudd og andre kritikkverdige forhold. Allmennhetens interesse i det som tidligere ble sett på som rene virksomhetsinterne forhold, kan sies å ha økt i takt med en samfunnsutvikling, der det i stadig større grad legges til rette for brukerorientering og kundekrav. Rettsutviklingen synes også innenfor privat sektor å ha gått i retning av en økende legitimering av private selskapers samfunnsansvar.

Det er viktig å avdekke kritikkverdige forhold hos dem som sitter med makt og som bruker offentlige bevilgede midler til sin virksomhet. Her kan arbeidstakernes varsel om kritikkverdige forhold spille en viktig rolle i tillegg til offentlig kontroll, slik som riksrevisjon, forvaltningsrevisjon, kontrollutvalgenes funksjon i kommuner og fylkeskommuner og annen demokratisk kontroll.

Men også i privat sektor er det utfordringer som samfunnet har en sterk interesse i at avdekkes. I privat sektor er det også stor grad av maktutfoldelse. Det kan i denne sammenhengen vises til at arbeidslivskriminalitet (A-krim) har utviklet seg til et stort problem for samfunnet og arbeidslivet i Norge.[419] Tips eller varsling er viktige verktøy for å avdekke og få bukt med disse utfordringene, herunder brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsregler, ulovlig arbeids- og oppholdstillatelser og skatte- og trygdekriminalitet.

Boks 10.1 Tipsflom om svart arbeid

A-krim-gruppen er veldig avhengig av tips. Det er veldig ofte at tipsene fører til konkrete resultater, sier Gro Ellingsen i Arbeidstilsynet til NRK Rogaland.1

¹ https://www.nrk.no/rogaland/tipsflom-om-svart-arbeid-1.13822800 (lest 7. mars 2018)

Selv om det kan være ulike krav med hensyn til lojalitet og åpenhet i privat og offentlig sektor, mener Varslingsutvalget at det ikke er grunnlag for prinsipielt å skille mellom privat og offentlig sektor rettslig sett. Det er på denne bakgrunn viktig å legge forholdene til rette for at kritikkverdige forhold kan avdekkes, uavhengig av sektor. Det er samtidig viktig å ivareta hensynet til arbeidsgiver og de skadevirkninger negativ omtale kan ha for en virksomhets omdømme.

Etter utvalgets syn bør derfor tiltak for å styrke varslervernet i offentlig og privat sektor i utgangspunktet vurderes samlet. Når det gjelder lovens begreper og vurderingstema, kan det imidlertid tenkes at litt ulike momenter vil ha betydning for henholdsvis offentlig og privat sektor.

10.3 Behov for en egen lov om varsling

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere fordeler og ulemper ved dagens plassering av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og sammenholde disse med fordeler og ulemper ved en særlov, og gi sin anbefaling om lovplasseringen.

Varslingsutvalget mener at lovregler om varsling i arbeidslivet fortsatt skal være regulert i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven er den grunnleggende loven for arbeidslivet i Norge. De mest sentrale bestemmelsene som regulerer et arbeidsforhold finnes i arbeidsmiljøloven, og loven er godt kjent og mye brukt. Reglene om varsling og vern mot gjengjeldelse ved varsling har og en klar sammenheng med mange andre deler av arbeidsmiljøloven, særlig gjelder det kravet til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og reglene om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, samt stillingsvernsreglene. Utvalget foreslår derfor at regler som regulerer varsling i arbeidsforhold videreføres i arbeidsmiljøloven.

Varslingsutvalgets flertall, utvalgets leder og medlemmene Dahle, Dalheim, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen, Skog og Stenberg-Nilsen mener at det er ønskelig med en egen lov om varsling. Flertallet mener at en egen lov vil kunne bidra til økt oppmerksomhet om varsling, om verdien av varsling og et godt ytringsklima. Flertallet har drøftet symboleffekten av en egen lov. For mange som observerer kritikkverdige forhold og vurderer hva de skal gjøre, ville det kanskje vært lettere å finne frem til regelverket hvis det var en egen lov om varsling. En egen lov om varsling kunne også gitt et tydelig signal om at varsling er viktig og at vern av varslere prioriteres.

Mindretallet, medlemmet Opstad Sunde, er usikker på om det er hensiktsmessig med en egen lov om varsling, og ønsker en særskilt utredning og evaluering av spørsmålet før det konkluderes med at en slik lov bør gis.

Varslingsutvalget foreslår i punkt 12.4 at det skal etableres et særskilt Varslingsombud. Etter utvalgets mening bør en ny lov om varsling inneholde regler om Varslingsombudets organisasjon og virksomhet. Se nærmere om dette i punkt 12.4.3. Et flertall i utvalget, slik som det fremgår i punkt 12.5, foreslår at det oppnevnes en egen tvistenemnd for varslingssaker. Utvalget mener at lovregulering av en slik nemnd også bør reguleres i samme lov som Varslingsombudet. Samtidig presiserer utvalget at ordningen med ombud og nemnd bør iverksettes straks, selv om det tar noe lengre tid å få utredet en ny varslingslov. Det innebærer at en ombuds- og nemndsordning eventuelt bør lovfestes i en egen varslingsombuds- og nemndslov, eventuelt hjemles i arbeidsmiljøloven.

En nærmere redegjørelse for hva som bør være virkeområde og nærmere innhold i en egen varslingslov (utover regler om Varslingsombud og -nemnd) vil kreve en omfattende analyse. Varslingsutvalget har ikke hatt mandat eller kapasitet til å gjennomføre et slikt utredningsarbeid. Utvalget understreker imidlertid at selv om det ikke skulle bli opprettet et eget Varslingsombud, så bør det likevel tilrettelegges for egen lov.

Varslingsutvalget vil også peke på at det kan være grunn til å følge samfunnsutviklingen på dette feltet nøye, også debatten knyttet til varsling internasjonalt.[420] Sakene om seksuell trakassering og maktmisbruk som er avdekket gjennom #metoo-kampanjen det siste året, viser tydelig at det også innenfor andre områder enn i arbeidslivet og det tradisjonelle arbeidsforholdet foregår kritikkverdige forhold, og at den som varsler om slike forhold, bør bli ivaretatt. Også i andre sammenhenger kan det være slik, for eksempel innenfor religiøse organisasjoner, idrettsorganisasjoner og andre frivillige organisasjoner. I mange av disse tilfellene kan det på tilsvarende måte som i arbeidslivet være maktkonstellasjoner og relasjoner som tilsier at aktørene i en varslingsprosess har behov for den beskyttelse som for eksempel gode varslingsrutiner vil kunne gi.

Utvalget mener at det er viktig at myndighetene har dette under oppsikt og vurderer om det er et behov for lovregulering av et varslingsvern også på andre samfunnsområder som nevnt over. Utvalget vil anbefale at det igangsettes en egen utredning av dette spørsmålet. I den forbindelse vil en egen varslingslov på sikt være lettere å bre ut til områder utenfor arbeidslivet.

Utvalget vil samtidig oppfordre alle samfunnsaktører til å arbeide aktivt for en god og trygg åpenhetskultur i alle deler av samfunnslivet. Arbeidsmiljølovens regler kan være en mal eller et eksempel for hvordan regler og retningslinjer for varsling kan utformes også på andre områder.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad:

Dette medlemmet mener det haster med å utarbeide en egen lov om varsling, og anbefaler at dette arbeidet igangsettes så raskt som mulig. En egen varslingslov, med enkelte parallelle bestemmelser i arbeidsmiljøloven, vil ha stor symbolkraft og vil dessuten gjøre det enklere for alle varslere å orientere seg om sine grunnleggende rettigheter, uavhengig av hvorvidt varselet skjer i et ansettelsesforhold som omfattes av arbeidsmiljøloven. Slik dette medlemmet oppfatter utvalgets flertall, legges det i for stor grad vekt på varsling som et arbeidsmiljøfenomen. En egen lov om varsling vil kunne fremheve det samfunnsmessige perspektivet ved varsling, slik det er uttrykt ønske om fra mange hold.

En egen lov om varsling vil etter dette medlemmets oppfatning naturlig også omfatte andre grupper enn de som omfattes av arbeidsmiljøloven. Blant annet er det naturlig at de grupper som regnes opp i arbeidsmiljøloven § 1-6 bør være omfattet, se liste i punkt 10.6.4.

Dette medlemmet mener at disse gruppene bør være omfattet av varslervernet, uavhengig av om de «utfører arbeid i virksomhet som er omfattet av loven», slik utvalgets flertall legger opp til. Etter dette medlemmets oppfatning vil flertallets forslag på dette punktet dessuten være svært krevende å håndtere bevismessig og er, etter dette medlemmets syn, ikke i tråd med prinsippet om at det er det samfunnsmessige perspektivet ved varslingen som er det sentrale.

I tillegg til grupper som nevnt ovenfor mener dette medlemmet at det også bør vurderes å innlemme andre grupper, for eksempel tillitsvalgte i organisasjoner, politiske partier og lignende, samt ulike grupper som utfører arbeid eller tjenester regulert gjennom andre avtaleformer, for eksempel bemanningsentreprise.

Dette medlemmet mener at en egen lov om varsling bør inneholde følgende elementer:

Formålsbestemmelse

Virkeområde

Definisjoner

Arbeidstakers ytringsrett – henvisning til Grunnlovens § 100

Hvilke forhold som omfattes av varslingsreglene

Fremgangsmåten ved varsling

Gjengjeldelsesforbud

Taushetsplikt

Etterforskningsforbud

Varslerombud.

10.4 Arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse

10.4.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 1-1 angir lovens formål. Formålsbestemmelsen skal først og fremst gi veiledning, ved at den angir retning, gir inspirasjon og gir uttrykk for lovens overordnede visjon og verdisyn.

Formålsbestemmelsen gir også informasjon om hensikten med regelverket og viktige forutsetninger som ligger til grunn for reglene. Den vil derfor ha en mer eller mindre direkte rettslig betydning, selv om formålsbestemmelsen i seg selv ikke innebærer noen bindende materiell regulering. Tolkning av lovens materiellrettslige bestemmelser skal skje i lys av formålet og formålsangivelsen og kan derfor etter omstendighetene være avgjørende for tolkningsresultatet.[421]

Boks 10.2 Arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse

§ 1-1. Lovens formål

Lovens formål er:

a) å sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, og med en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet,

b) å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet,

c) å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon,

d) å gi grunnlag for at arbeidsgiver og arbeidstakerne i virksomhetene selv kan ivareta og utvikle sitt arbeidsmiljø i samarbeid med arbeidslivets parter og med nødvendig veiledning og kontroll fra offentlig myndighet,

e) å bidra til et inkluderende arbeidsliv.

10.4.2 Erfaringer med reglene

Både forskning og undersøkelser som er gjennomført de senere årene, bekrefter inntrykket som ble fremhevet i begge rapportene fra evalueringen av varslingsreglene[422] , om at det er behov for en bevisstgjøring og holdningsendring om varsling og ytringsfrihet i arbeidslivet. Ulike undersøkelser Fafo har gjennomført om varsling og ytringsfrihet i norsk arbeidsliv viser at selv om det i hovedsak oppleves å være et godt ytringsklima på norske arbeidsplasser, oppleves det ikke alltid som like lett å si fra. Se nærmere om disse i punkt 7.3. En undersøkelse utført blant medlemmer i ulike arbeidstakerorganisasjoner bekrefter dette inntrykket og viser og at det er visse bransjeforskjeller, blant annet betrakter ansatte i staten ytringsklimaet som dårligere enn ansatte i privat og kommunal sektor.[423]

Utvalget har gjennom sin kunnskaps- og erfaringsinnhenting, blant annet på innspillskonferansen, fått flere innspill som understreker at det må gis tydelige signaler om at det er viktig med en åpen ytringkultur og at man erkjenner verdien av varslere og varsling. Utvalget mener at det er behov for lovendringer og lovregler som tydeligere enn dagens regelverk kan signalisere og anerkjenne ytringsfrihet og varsling som noe ønsket og positivt i norsk arbeidsliv.

10.4.3 Utvalgets vurdering og forslag

Gode reelle muligheter til å si fra om feil og mangler er et vesentlig trekk ved et godt arbeidsmiljø og en sunn bedriftskultur. Det er viktig at forholdene legges til rette for at arbeidstakere melder fra om kritikkverdige forhold i virksomheten. Ytringsklimaet har stor betydning for hvordan kritikkverdige forhold blir håndtert.

Som nevnt innledningsvis mener utvalget at lovgivning også kan bidra til å skape eller påvirke kultur. Det omfattende røykeforbudet i den såkalte «røykeloven», som trådte i kraft i 2004, er et mye brukt eksempel på at regler kan utvikle kultur.[424] Utvalget legger til grunn at det er behov for forsterkede regler for å initiere og påvirke ytringskultur. Det vil være et viktig signal dersom arbeidsmiljølovens formålsparagraf inneholder en bestemmelse som uttrykkelig vektlegger hensynet til ytringsklima som en sentral faktor for et sikkert og godt arbeidsmiljø.

Arbeidsmiljøloven er primært en vernelov for arbeidstakerne. Virksomhetenes og samfunnets behov er derfor i utgangspunktet ikke en del av arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse, selv om dette også er forhold som hensyntas i loven. I lovforarbeidene til arbeidsmiljøloven understrekes det at det er viktig at formålsbestemmelsen primært fokuserer på arbeidervern og arbeidsmiljø, mens hensynet til virksomhetenes interesser og generelle samfunnsinteresser først og fremst vil komme til uttrykk og må anses ivaretatt gjennom utformingen av lovens enkeltbestemmelser.[425] Samtidig kan det argumenteres for at et godt ytringsklima også gir et vern for arbeidstakerne, all den tid det minsker muligheten for å bli utsatt for gjengjeldelse ved varsling, samt at det bidrar til åpenhet og senker konfliktnivået, til beste for alle.

Her skal det også understrekes at reglene om varsling i arbeidsmiljøloven skal ivareta flere hensyn. Reglene bygger både på det grunnleggende hensynet til et godt ytringsklima og hensynet til virksomheten og samfunnsinteressen generelt i at kritikkverdige forhold avdekkes, samtidig som et hovedformål er å gi arbeidstakere som varsler vern mot gjengjeldelse. I forarbeidene til varslingsreglene er det lagt til grunn at det er arbeidsgivers ansvar å sørge for å tilrettelegge for et godt ytringsklima i virksomheten, blant annet gjennom etablering av varslingsrutiner. Etter utvalgets oppfatning vil en tilføyelse i loven om behovet for et godt ytringsklima derfor kunne passe godt inn i formålsbestemmelsens overordnede og prinsipielle karakter.

Samtidig som hensynet til ytringsfrihet og et godt ytringsklima er spesielt aktuelt når det gjelder lovens særlige kapittel om varsling, vil det også ha relevans for andre bestemmelser i loven, særlig kapittel 3 og 4 om krav til arbeidsmiljøet og virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet. Det kan også tale for at hensynet til et godt ytringsklima bør reflekteres i lovens formålsbestemmelse.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at lovens formålsbestemmelse utvides til også å omfatte hensynet til et godt ytringsklima. En ny bokstav b) i arbeidsmiljøloven § 1-1 kan eksempelvis formuleres slik:

b) å legge til rette for et godt ytringsklima i virksomheten.

10.5 Forholdet mellom varslingsreglene og ytringsfriheten

10.5.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at arbeidstakere har ytringsfrihet på linje med alle andre. Ansattes ytringsfrihet er beskyttet av den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100 med de begrensninger som eventuelt vil følge av den ulovfestede lojalitetsplikten som gjelder i alle arbeidsforhold. Ansatte har rett til å uttale seg kritisk om faktiske forhold på arbeidsplassen eller delta i debatt om spørsmål som berører virksomheten. Et ansettelsesforhold reiser likevel visse særlige spørsmål, fordi arbeidsgiver, innen visse rammer, har krav på den ansattes lojalitet. For å overholde lojalitetsplikten til arbeidsgiver kan den ansatte etter forholdene bli nødt til å avstå fra visse ytringer. Se nærmere om ytringsfrihetens grenser i arbeidsforhold i punkt 4.1.5.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven skal bidra til å styrke den reelle ytringsfriheten i arbeidsforhold.[426] Bestemmelsene har som formål at det skal gjelde klare og presise regler for arbeidstakere som sier fra om kritikkverdige forhold i virksomheten.[427]

10.5.2 Utvalgets vurdering og forslag

Det er blitt hevdet at dagens varslingsregler er defensive med hensyn til behovet for økt åpenhet og gir sterke signaler om begrensninger i ytringsfriheten og retten til å varsle, slik at hovedregelen og utgangspunktet om ytringsfrihet er underkommunisert. Både på innspillskonferansen og i andre innspill til utvalget er det flere som har pekt på vi bør ha et regelverk som legger til rette for en åpenhetskultur og et godt ytringsklima i virksomhetene. Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter anbefaler i sin årsmelding for 2016 at arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling bør utformes slik at de ivaretar ytringsfriheten på best mulig måte.[428]

Etter utvalgets oppfatning kan det være grunn til å vurdere om varslingsreglene bør inneholde en henvisning til den generelle ytringsfriheten i Grunnloven § 100. Selv om en slik henvisning ikke er nødvendig rettslig sett, kan det være ønskelig både av opplysningshensyn og pedagogiske hensyn at loven inneholder en slik klargjøring. Det er likevel usikkert hvilken effekt det vil kunne ha på arbeidstakernes tilbøyelighet til å varsle, og om det vil bidra til at arbeidstakere i større grad vil benytte seg av sin ytringsfrihet i arbeidsforholdet.

En utfordring er at ethvert forsøk på formuleringer av ytringsfriheten i arbeidsmiljølovens regler om varsling kan bli oppfattet som å innebære en begrensning av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100. Det kan i denne sammenheng vises til at det i departementets høringsbrev i 2005 ble fremmet følgende forslag:

§ 2-4. Arbeidstakers ytringsfrihet

Arbeidstaker har rett til på egne vegne å ytre seg om forhold som berører virksomheten, jf. Grunnloven § 100, herunder ytringer om politiske og faglige spørsmål.[429]

Forslaget ble ikke fulgt opp i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) med følgende begrunnelse:

Hensikten med en generell bestemmelse om arbeidstakers ytringsfrihet, vil for det første være å gi klare signaler om at ansattes ytringsfrihet er svært vid og at arbeidstakeres deltakelse i politisk og faglig debatt i utgangspunktet både er lovlig og ønskelig. For det andre vil det være et formål å gi partene større klarhet og forutberegnelighet enn i dag når det gjelder ytringsfrihetens grenser. Høringsrunden viser imidlertid at forslaget til en generell bestemmelse om ansattes ytringsfrihet, slik det er formulert i høringsutkastet, vil kunne gi inntrykk av en for snever ytringsfrihet. Dersom dette skulle bli tilfellet, vil bestemmelsen åpenbart virke mot sin hensikt og ikke gi den veiledning og forutberegnelighet som etterstrebes. Samtidig er det etter departementets oppfatning vanskelig å komme fram til en alternativ lovtekst som er dekkende, treffende og mer informativ enn høringsforslaget. Departementet mener dessuten at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven, […]. På denne bakgrunn er departementet kommet fram til at det ikke vil legge fram forslag om regulering av ansattes ytringer generelt.[430]

Utvalget ønsker ikke å foreslå en generell bestemmelse om ansattes ytringsfrihet, som var det som lå i forslaget fra 2005. Etter utvalgets mening er det, av rent informative og pedagogiske hensyn, likevel behov for å tydeliggjøre at retten til å varsle om kritikkverdige forhold er en del av den alminnelige ytringsfriheten. Utvalget foreslår derfor å ta inn en henvisning til Grunnloven § 100 i varslingsreglene i arbeidsmiljøloven, som ikke er ment å innebære noen rettslig endring.

Skisse til lovtekst

Varslingsutvalget har delt seg med hensyn til utforming av en skisse til lovtekst.

Varslingsutvalgets flertall, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog foreslår en tydelig henvisning til Grunnloven § 100 og den alminnelige ytringsfriheten, med følgende formulering, som enten kan tas inn som en egen paragraf eller som et første ledd i arbeidsmiljøloven § 2 A-1:

Arbeidstaker har rett til å ytre seg om forhold i virksomheten, i overensstemmelse med Grunnloven § 100.

Flertallet mener at en slik henvisning er viktig, primært av pedagogiske hensyn. Flertallet viser til at det er en utfordring at den alminnelige ytringsfriheten på den ene siden og varslingsreglene på den andre har helt ulikt utgangspunkt. Varslingsreglene innebærer en «speilvending» av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettserklæringen (EMK) artikkel 10. Etter § 100 og artikkel 10 har man ytringsfrihet om dette ikke er (tilstrekkelig begrunnet) forbudt. Det vises til at varslingsregelen er motsatt. Den har som utgangspunkt å redegjøre for hvilke positive vilkår som må være oppfylt for at man skal bli «godkjent» som varsler. På denne bakgrunn fremstår det fortsatt, etter flertallets oppfatning, som om varsling er «forbudt» dersom vilkårene ikke er oppfylt. Flertallet mener at det må komme klarere frem at varsling er en utvidelse av den alminnelige ytringsfriheten, ved at ytringer som oppfyller kriteriene for varsling nyter et forsterket vern. Dette mener flertallet at kan gjøres ved å legge inn en tydelig henvisning fra varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til ytringsfriheten og § 100, før man fastsetter hva det kan varsles om og fremgangsmåten ved varsling.

Varslingsutvalgets mindretall, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde foreslår følgende skisse til lovtekst som innebærer en nøytral henvisning til Grunnloven § 100 i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd:

Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet, jf. Grunnloven § 100.

Mindretallet ønsker å presisere at forslaget er formulert som en ren henvisningsbestemmelse som ikke er ment å innebære noen endring eller innskrenking av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100.

10.6 Hvem skal omfattes av varslingsreglene

10.6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at den gjelder forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidsgivers egne ansatte. Det er imidlertid flere unntak fra dette, for eksempel reguleres forholdet til persongrupper som ikke er arbeidstakere i utgangspunktet i § 1-6 og forholdet til innleide og selvstendige i § 2-2 og §§ 14-12 til 14-14.

Det samme utgangspunktet gjelder for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Retten til å varsle om kritikkverdige forhold etter § 2 A-1, og den tilhørende beskyttelsen mot gjengjeldelse i § 2 A-2, er i utgangspunktet begrenset til å gjelde i arbeidstaker- og arbeidsgiverforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8.

Varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A ble med virkning fra 1. juli 2017 utvidet til også å gjelde innleide arbeidstakere. Det innebærer at innleide arbeidstakere likestilles med innleievirksomhetens egne arbeidstakere når det gjelder retten til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder etter dette alle virksomheter i privat og offentlig sektor, for både faste, midlertidige og innleide arbeidstakere.

10.6.2 Internasjonale anbefalinger og andre lands rett

Europarådets rekommandasjon om vern av varslere anbefaler at regelverk for varslere bør omfatte alle som arbeider innen offentlig og privat sektor, uavhengig av ansettelsesforholdets karakter og om det er lønnet arbeid eller ikke.[431] Det anbefales i den sammenheng at potensielle arbeidstakere også bør omfattes, selv etter at arbeidsforholdet er opphørt, og om mulig i en rekrutteringsprosess. I kommentardelen til rekommandasjonen anbefales medlemslandene også å vurdere om vernet skal utvides til å omfatte for eksempel konsulenter, underentreprenører mv.[432]

Etter britisk og svensk rett gjelder varslervernet for arbeidstakere i offentlig og privat virksomhet. Etter de svenske varslingsreglene er innleide arbeidstakere likestilte med innleievirksomhetens egne ansatte og har et særskilt vern mot gjengjeldelse fra innleier ved varsel om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Innleide arbeidstakere har imidlertid ikke tilsvarende vern mot gjengjeldelse i forhold til egen arbeidsgiver (bemanningsforetaket) når varselet gjelder forhold i innleievirksomheten. I slike situasjoner gjelder vanlige stillingsvernsregler etter svensk rett. Se omtale i punkt 5.6 om andre lands regelverk om varsling.

10.6.3 Behov for å innlemme nye grupper

Arbeidsmiljølovens regler om varsling gjelder for arbeidstakere og innleide arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i egen arbeidsgivers eller innleiers virksomhet. Innleide arbeidstakere har vern mot gjengjeldelse både hos innleier og egen arbeidsgiver. Hvem som er å anse som arbeidstaker og innleid arbeidstaker er definert henholdsvis i arbeidsmiljøloven §§ 1-8, 14-2 og 14-3. Personer som ikke er ansatt i virksomheten, herunder tidligere ansatte og arbeidssøkere, selvstendige næringsdrivende og andre persongrupper er ikke omfattet.

Utvalget viser til at et hovedformål med reglene om varsling er å bidra til at ulovlige og uønskede forhold avdekkes og håndteres. Det er derfor i utgangspunktet en like sterk allmenninteresse i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører, uavhengig av hvem som oppdager de kritikkverdige forholdene.

Alle som er i et ansettelseslignende forhold eller som har nær tilknytning til en virksomhet på annen måte (oppdragstakere, kunder mv.) vil i utgangspunktet ha samme mulighet til å oppdage kritikkverdige forhold og ha behov for å si fra om dette. Det vil også i slike tilfeller kunne foreligge en ubalanse i styrkeforholdet mellom partene som i mange tilfeller kan tilsi et behov for vern mot gjengjeldelse. Gode grunner kan dermed tale for at persongrupper med en nær tilknytning til virksomheten bør ha samme rett som arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold og ha et vern mot gjengjeldelse.

En praktisk situasjon er forholdet til arbeidssøkere og situasjoner der arbeidsforholdet nylig er avsluttet. En enda mer praktisk situasjon i et moderne arbeidsliv er forholdet til grupper som er knyttet til arbeidsmarkedet gjennom andre kontraktsformer enn den tradisjonelle arbeidskontrakten, slik som selvstendige oppdragstakere, arbeidstakere i entrepriseforhold mv. Entrepriser er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om innleie, og det betyr at en arbeidstaker som utfører arbeid i kraft av entreprise, ikke vil ha varslervern hvis vedkommende varsler om kritikkverdige forhold andre steder enn hos egen arbeidsgiver. Enkelte av høringsinstansene som kommenterte forslagene til endringer i varslingsreglene som trådte i kraft 1. juli 2017, tok til orde for utvidelse av virkeområdet til å omfatte flere grupper, herunder særlig selvstendige oppdragstakere, arbeidstakere hos virksomhetens underleverandører. Andre, som NHO, la i sin høringsuttalelse avgjørende vekt på ulikhetene mellom innleie og ansettelse, og uttalte blant annet at:

[u]tvidelse av varslervernet til å omfatte innleide arbeidstakere ville øke risikoen for unødige konflikter. For eksempel vil bevisvurderingen knyttet til om avslutning av oppdrag er ulovlig gjengjeldelse, gjerne være vanskelig.[433]

10.6.4 Utvalgets vurdering og forslag

Nedenfor vurderer utvalget spørsmålet om virkeområdet for arbeidsmiljølovens varslingsregler bør utvides til å omfatte flere grupper med nær og noe mer perifer tilknytning til virksomheten.

Tidligere ansatte og arbeidssøkere

Slik loven er formulert er det et krav at den som varsler er arbeidstaker. Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven omfatter ikke tidligere ansatte eller arbeidssøkere ettersom disse ikke «utfører arbeid» i virksomheten.

Etter gjeldende rett vil en arbeidstaker kunne reise sak om erstatning for gjengjeldelse i strid med loven dersom det skjer mens vedkommende er i et arbeidsforhold. Gjengjeldelse som skjer etter at arbeidsforholdet er opphørt, omfattes i utgangpunktet ikke av forbudet i § 2 A-2. Dette gjelder situasjonen der både varslingen og gjengjeldelsen skjer etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Det kan imidlertid stille seg annerledes i en situasjon hvor det varsles mens arbeidsforholdet består, men gjengjeldelsen skjer eller fortsetter etter at arbeidsforholdet har opphørt. I praksis kan det for eksempel dreie seg om gjengjeldelseshandlinger som manglende referanser, negativ omtale overfor potensielle nye arbeidsgivere, trakassering, trusler mv. Behovet for vern vil kunne være like sterkt i slike tilfeller. Ettersom det er spørsmål om beskyttelse av en arbeidstaker som faktisk har benyttet sin varslingsrett etter loven mens vedkommende var i arbeid, taler reelle hensyn for at denne situasjonen omfattes av forbudet mot gjengjeldelse.[434]

Utvalget ser at både arbeidssøkere og tidligere ansatte kan ha behov for å være omfattet av reglene, i større utstrekning enn det som kan utledes av gjeldende rett i dag. Utvalget ønsker likevel ikke å foreslå noen slik utvidelse. Behovet anses ikke like stort for disse gruppene, sammenlignet med de som er arbeidstakere – og er i et ansettelsesforhold. Disse gruppene har for øvrig uansett ytringsfrihet og er ikke på samme måte bundet av den lojalitetsplikten som gjelder mens et arbeidsforhold består. Det vil også være utfordrende for arbeidsgiver å ivareta sine forpliktelser overfor personer med en svakere tilknytning til virksomheten. Både tidligere ansatte og arbeidssøkere vil i tillegg i større grad kunne varsle anonymt og benytte seg av ulike varslingskanaler mv. Det vil også kunne være vanskelige avgrensningstilfeller og bevismessige utfordringer ved å innlemme disse gruppene i virkeområdet til varslingsreglene, herunder forbudet mot gjengjeldelse.

Personer som anses som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven § 1-6

Arbeidsmiljøloven § 1-6 lister opp persongrupper som faller utenfor arbeidstakerbegrepet i § 1-8, men som likevel skal anses som arbeidstakere etter lovens regler om helse, miljø og sikkerhet når de utfører arbeid i virksomhet som går inn under loven. Dette gjelder blant annet elever ved institusjoner som har undervisning eller forskning som formål, vernepliktige, pasienter i helseinstitusjoner mv. Disse gruppene arbeider ikke på grunnlag av en ansettelseskontrakt, men er tilknyttet virksomheten på andre grunnlag (lovbestemte plikter og rettigheter, andre typer avtaler mv.).

Boks 10.3 Arbeidsmiljøloven § 1-6 Personer som ikke er arbeidstakere

(1) Følgende personer anses som arbeidstakere i forhold til lovens regler om helse, miljø og sikkerhet når de utfører arbeid i virksomhet som går inn under loven:

a) elever ved institusjoner som har undervisning eller forskning som formål,​

b) vernepliktige,​

c) sivile tjenestepliktige og tjenestepliktige i sivilforsvaret,

d) innsatte i kriminalomsorgens anstalter,

e) pasienter i helseinstitusjoner, attføringsinstitusjoner o.l.,

f) personer som i opplæringsøyemed eller i forbindelse med arbeidsrettede tiltak utplasseres i virksomheter uten å være arbeidstakere,

g) personer som uten å være arbeidstakere deltar i arbeidsmarkedstiltak.

Det er i utgangspunktet gode grunner som taler for at disse gruppene når de utfører arbeid i virksomheten bør ha de samme rettighetene og det samme vernet som arbeidsgivers egne arbeidstakere og innleide arbeidstakere, ut fra samfunnets interesse i avdekking av kritikkverdige forhold. En regel om at disse gruppene skal være omfattet av varslervernet når de utfører arbeid, men ellers ikke, kan skape noen vanskelige avgrensninger, for eksempel knyttet til hvilken rolle eller funksjon vedkommende var i da han eller hun observerte det kritikkverdige. Disse personene vil imidlertid kunne ha tilgang til samme informasjon som virksomhetens egne arbeidstakere og innleide, og derfor også ha mulighet til både å oppdage uregelmessigheter og behov for å kunne melde fra om dette. I rollen som arbeidstakere vil også disse persongruppene i samme grad som arbeidstakere kunne anses å ha behov for vern mot ulike typer gjengjeldelse, dersom de varsler når de utfører arbeid i virksomhet som faller inn under loven. Samtidig finnes det annet regelverk som også ivaretar interessene til noen av disse gruppene, herunder pasientrettighetsloven, opplæringsloven mv.

Utvalget mener derfor at disse gruppene har behov for å omfattes av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven når de utfører arbeid i virksomheten.

Utvalget har ikke utredet spørsmålet om behovet for lovregler om varsling for disse gruppene når de ikke utfører arbeid. Dette er et spørsmål som utvalget mener må vurderes i en større gjennomgang av behovet for lovregler om varsling på andre samfunnsområder enn i arbeidslivet, se punkt 10.3.3. Se også særmerknad fra medlemmet Jensen i samme punkt.

Andre grupper med tilknytning til virksomheten som kan være utsatt for gjengjeldelse ved varsling

I et moderne arbeidsliv vil virksomheter benytte seg av ulike og stadig nye samarbeidsformer. Teknologiske nyvinninger i form av digitale plattformer har gjort det mulig å formidle tjenester og arbeidskraft på nye, mer effektive måter. Med dette har mulighetene for å kunne tilby arbeidskraft gjennom andre tilknytningsformer enn fast ansettelse økt. Når nye og så langt atypiske tilknytningsformer øker, utfordres etablerte reguleringer på mange områder, slik som skatt, konkurranse, HMS, trygderettigheter, lønnsdannelse mv.

Gjeldende regulering i arbeidslivet tar som kjent utgangspunkt i virksomheter med egne ansatte. Vekst i den såkalte delings- eller plattformøkonomien innebærer vekst i andelen som ikke er arbeidstakere i tradisjonell forstand, men som i stedet er oppdragstakere i en eller annen form. Usikker inntekt og manglende forutsigbarhet i en oppdragsbasert økonomi kan være belastende for den enkelte og dennes familie, og det er derfor viktig å være bevisst på de utfordringer en utvikling i retning av slike løsere tilknytningsformer i arbeidslivet kan medføre.

I et høringsbrev fra Arbeids- og sosialdepartementet 29. juni 2017 om endringer i arbeidsmiljøloven om fast ansettelse, midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak, skisseres status og utvikling i norsk arbeidsliv. Faste ansettelsesforhold er fortsatt den sentrale tilknytningsformen. Det foreligger ikke sikre tall som viser antallet arbeidstakere som jobber i bemanningsforetak eller som selvstendig næringsdrivende eller er ansatt hos entreprenør eller underleverandør som virksomheten benytter seg av, entreprise mv.[435] I en statusrapport om tilknytningsformer i norsk arbeidsliv fra 2016 anslås det at innleide arbeidstakere utgjør mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk i Norge.[436] I en ny rapport fra 2017 fremgår det at 5,8 prosent av sysselsatte i Norge er selvstendige. Av disse er 4,3 prosent selvstendige uten ansatte, mens 1,6 prosent er selvstendige med ansatte.[437] Med unntak av innleide arbeidstakere er verken selvstendig næringsdrivende, entreprise eller andre av de nevnte gruppene per i dag omfattet av arbeidsmiljølovens regler om varsling. Inntrykket av at dette, i hvert fall så langt, dreier seg om relativt små grupper, bekreftes i en ny rapport fra Fafo om delings- eller plattformøkonomien.[438] Dette er likevel ikke til hinder for å tenke gjennom hvilket behov for vern denne gruppen bør ha, også fordi løsere eller andre tilknytningsforhold ventelig vil øke i omfang fremover. Spørsmålet er hvordan disse gruppene kan fanges opp på en rettslig adekvat måte og hvordan et eventuelt regelverk skulle kunne kontrolleres.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven ble gjort gjeldende for innleide arbeidstakere med virkning fra 1. juli 2017. Reglene gjelder imidlertid ikke for arbeidstakere som utfører arbeid hos en oppdragsgiver gjennom et entrepriseforhold. Hva som er en entreprise er ikke lovregulert, og grensedragningen mellom tilknytningsformene entreprise og innleie kan være vanskelig, og hvor det avgjørende vil være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres.[439]

Varslingsutvalget mener at det kan være grunn til å vurdere å utvide varslingsbestemmelsene til også å gjelde ved entreprise og til eventuelle andre grupper som har en nær tilknytning til virksomheten de utfører arbeid i, herunder selvstendige. Etter arbeidsmiljøloven § 2-2 er arbeidsgiver pålagt visse plikter overfor disse persongruppene som ikke er egne ansatte. Dette vil for eksempel kunne gjelde personer som utfører renhold, vakttjeneste eller kantinedrift, som i mange tilfeller arbeider skulder ved skulder med virksomhetens egne ansatte, men som har sitt ansettelsesforhold i en annen virksomhet. Mange av de samme argumentene som tilsa å innlemme innleide arbeidstakere i varslingsreglene gjør seg også gjeldende for disse gruppene, se Prop. 72 L (2016–2017) side 17.

Disse persongruppene vil på grunn av sin nære tilknytning til virksomheten, i likhet med virksomhetens egne arbeidstakere, kunne være i posisjon til å oppdage kritikkverdige forhold der de utfører arbeid eller har oppdrag. Allmennhetens interesse i at alle kritikkverdige forhold blir avdekket, kan dermed tale for at også disse gruppene bør ha et tilsvarende varslervern som virksomhetens ordinære arbeidstakere og innleide. Personer som utfører arbeid, men som ikke omfattes av de særskilte varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A i virksomheten der arbeidet eller oppdraget utføres, kan oppleve det som vanskelig eller uhensiktsmessig å varsle om kritikkverdige forhold. Også disse gruppene kan være utsatt for gjengjeldelse ved varsling. Gjengjeldelse kan for eksempel bestå i alt fra negative uformelle reaksjoner til manglende fornyelse av kontrakter, manglende referanser mv.

En viktig begrunnelse for å inkludere innleide arbeidstakere i virkeområdet til varslingsreglene var at innleide arbeidstakere utfører arbeid i innleievirksomheten, under innleievirksomhetens ledelse og kontroll. I forarbeidene vises det til at innleide arbeidstakere kan utsettes for mange av de samme gjengjeldelseshandlingene som fast ansatte arbeidstakere.[440] Dette vil ikke på samme måte gjøre seg gjeldende ved entreprise, hvor arbeidstakerne står under egen arbeidsgivers ledelse og kontroll, også når de utfører arbeidsoppdrag i en annen virksomhet. Det kan også vises til at disse gruppene vil være omfattet av arbeidsmiljølovens regler, herunder reglene om varsling, i virksomheten der de har sitt ansettelsesforhold. I tillegg er de, som alle andre, også vernet av den alminnelige ytringsfriheten etter Grunnloven § 100.

Spørsmålet om en eventuell utvidelse av virkeområdet til varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til også å omfatte for eksempel selvstendig næringsdrivende, reiser noen prinsipielle og til dels vanskelige spørsmål. For det første vil en slik utvidelse av virkeområdet innebære at varslingsreglene vil få en litt annen karakter enn en ren arbeidsrettslig lovgivning, som tar utgangspunkt i de gjensidige forpliktelsene som inngår i et ansettelsesforhold. Det vil også kunne skape uklare grensesnitt mellom ulike regler og regelverk. Utvalget mener også at det kan stilles spørsmål ved om den typen gjengjeldelseshandlinger man kan se for seg at disse gruppene kan bli utsatt for, som i dag, snarere bør bli regulert av kontraktsrett og annet regelverk.

Utvalget foreslår i denne utredningen ingen utvidelse av virkeområdet til varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til å omfatte den omfattende kategorien «selvstendige». Dette spørsmålet må vurderes i en større gjennomgang i tilknytning til hva som skal være det fremtidige virkeområdet for arbeidsmiljøloven eller også en egen varslingslov, se punkt 10.3. Utvalget peker i den sammenheng på at det kan være gode grunner til å se nærmere på den typen entreprise som er beskrevet over, ofte kalt bemanningsentreprise. Utvalget viser samtidig til det som skrives innledningsvis om utviklingen i norsk og internasjonalt arbeidsliv, og understreker at det vil være av interesse for både myndighetene og partene på begge sider med lovtiltak som bidrar til at flere varsler og til at kritikkverdige forhold avdekkes og opphører.

Utsendte arbeidstakere

Med utsendt arbeidstaker menes arbeidstaker som i et begrenset tidsrom arbeider i et annet land enn det arbeidsforholdet vanligvis er knyttet til, jf. arbeidsmiljøloven § 1-7. Etter utvidelsen av EU/EØS-området i 2004 er det blitt et stort innslag av utsendte arbeidstakere i norsk arbeidsliv.

Utvalget mener at utsendte arbeidstakere er en viktig gruppe som i prinsippet vil ha det samme behovet for vern som innleide arbeidstakere og at gode grunner taler for at disse skal være omfattet av reglene om varsling. Det vises også til Arbeidstilsynets vektlegging av tips og varsel i forbindelse med arbeidet mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, se punkt 10.2.

Spørsmålet om utsendte arbeidstakere skal omfattes av arbeidsmiljølovens regler om varsling reiser imidlertid vanskelige EU/EØS-rettslige problemstillinger som utredes av Arbeids- og sosialdepartementet på bakgrunn av et anmodningsvedtak fra Stortinget.[441] Utvalget har derfor ikke vurdert dette spørsmålet nærmere.

Andre persongrupper

I utgangspunktet vil det være en like stor allmenninteresse i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører, uavhengig av hvem som oppdager forholdene.

Også grupper som kunder, publikum og andre utenforstående kan observere kritikkverdige forhold i en virksomhet som de på ulike måter kommer i kontakt med. I kraft av den alminnelige ytringsfriheten vil også disse gruppene ha rett til å ytre seg om forhold som de observerer. Disse gruppene vil imidlertid i langt mindre grad være utsatt for gjengjeldelse ved varsling, og det er derfor mindre grunn til å la varslingsregelverket omfatte også disse.

Utvalget ønsker derfor ikke å foreslå noen utvidelse av virkeområdet til arbeidsmiljølovens varslingsregler til å omfatte noen av disse andre persongruppene. En slik utvidelse av virkeområdet vil innebærer at arbeidsmiljølovens varslingsregler vil få en helt annen karakter enn ren arbeidsrettslig lovgivning, som tar utgangspunkt i de gjensidige forpliktelsene som inngår i et ansettelsesforhold. Samtidig mener utvalget at behovet for lovregler om varsling for øvrige grupper og på andre samfunnsområder enn arbeidslivet må tas i en større gjennomgang, se punkt 10.3.

Det understrekes at det er viktig at kritikkverdige forhold avdekkes, og at det er kanaler som man kan anvende for dette. Utvalget viser til at det finnes varslingskanaler som er åpne for alle, for eksempel vil alle som observerer brudd på arbeidsmiljøloven kunne tipse eller varsle Arbeidstilsynet. Også flere ulike andre varslingskanaler er åpne for alle som ønsker å melde fra om noe observert kritikkverdig, eksempelvis Oslo kommunes varslingsordning. Et annet eksempel er varslingskanalene i forsvarssektoren, som er åpne både for ansatte, vernepliktig og alle øvrige borgere. Imidlertid er det behov for mer kjennskap til disse mulighetene. Utvalget kommer i kapittel 11 inn på behovet for ulike tiltak for å styrke kunnskapen om dette i samfunnet.

10.7 Kritikkverdige forhold

10.7.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 har arbeidstaker rett til å varsle om «kritikkverdige forhold» i virksomheten.

Vilkåret «kritikkverdige forhold» er ikke definert eller nærmere beskrevet i loven, og loven skiller ikke mellom ulike alvorlighetsgrader av kritikkverdige forhold. Ifølge forarbeidene omfattes først og fremst straffbare og andre ulovlige forhold, eksempelvis økonomisk kriminalitet, miljøkriminalitet, vold, lovbrudd i offentlig tjeneste, brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelser mv.[442] I rettspraksis er også varsling om mobbing og trakassering på arbeidsplassen eller brudd på arbeidstidsreglene forhold som er vurdert å omfattes av varslingsreglene.[443] Videre omfattes brudd på etiske retningslinjer i virksomheten og på alminnelige normer med bred tilslutning i samfunnet. For så vidt gjelder brudd på interne etiske retningslinjer, forutsettes det at disse er tydelig uttalte, skriftlige og gjort kjent for ansatte og ledelse.[444] Hva som er kritikkverdig, må også ses i lys av at forholdet normalt må ha en viss allmenn interesse. Ifølge forarbeidene innebærer dette for eksempel at forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdig bare ut i fra sin personlige etiske overbevisning, bør falle utenfor, se for øvrig punkt 4.2.2. [445]

10.7.2 Erfaringer med reglene

Gjennomgangen av rettspraksis som ble gjort i evalueringsrapporten til Arntzen de Besche (2013) viste at domstolene i hovedsak la den samme rettslige forståelsen av begrepet kritikkverdige forhold til grunn. Den skjønnsmessige anvendelsen av reglene kan imidlertid variere, både med hensyn til det materielle innholdet og yttergrensen for vilkåret. Praksis fra domstolene viser at det ikke innfortolkes noe krav om kvalifisert brudd for at lovbrudd skal anses som kritikkverdig forhold, og at også brudd på etiske normer blir ansett som varsling om kritikkverdige forhold. Se mer om dette i gjeldende rett i punkt 4.11.[446]

Hovedinntrykket fra Varslingsutvalgets innspillskonferanse er at det først og fremst er behov for en klargjøring av begrepet «kritikkverdige forhold». Mange opplever begrepet som uklart og vanskelig å forholde seg til, jf. punkt 8.9.2. Det anføres særlig at det er vanskelig å skille for eksempel mellom hva som er personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som berører flere, og faglig uenighet eller uforsvarlighet. Det vil derfor være avklarende både for arbeidsgiver og arbeidstaker hvis det klargjøres bedre hva som ligger i vilkåret «kritikkverdige forhold».

10.7.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget er i mandatet bedt om å særlig vurdere om «kritikkverdige forhold» er et hensiktsmessig begrep og avgrensing.

Utvalget legger til grunn at «kritikkverdige forhold» er et innarbeidet begrep knyttet til varslingsregelverket, som det i utgangspunktet er hensiktsmessig å opprettholde. Begrepet forstås vidt og legger i praksis få begrensninger på retten til å varsle. Det er ikke kommet innspill om andre begrep som det er naturlig å erstatte det med. Andre land har valgt andre løsninger og bruker andre begrep, for eksempel Sverige, som i lovgivningen har satt terskelen til «allvarliga missförhållanden», og Storbritannia og New Zealand til «serious wrongdoings», jf. kapittel 6.

Utvalget foreslår en løsning der begrepet «kritikkverdige forhold» fortsatt skal favne vidt, i tråd med gjeldende rett. Utvalget legger imidlertid stor vekt på innspillene om at det bør klargjøres bedre i lovteksten hva begrepet betyr for å få tydeligere frem hvilke forhold som er omfattet.

Innholdet i begrepet «kritikkverdige forhold» følger som tidligere nevnt bare av lovens forarbeider, og det er overlatt til rettspraksis og juridisk teori å anvende og utvikle begrepet i samsvar med samfunnsutviklingen for øvrig. Det er i første rekke profesjonelle lovanvendere som har kunnskap om hva som står i forarbeidene. Det er en lite relevant kilde til informasjon for arbeidstakere og arbeidsgivere flest.

Utvalget mener derfor at det vil være hensiktsmessig å presisere og eksemplifisere i lovteksten, hva som ifølge forarbeidene er å anse som kritikkverdige forhold. De overordnede avgrensningene kan i tillegg tydeliggjøres i forarbeidene. Videre kan det særlig være hensiktsmessig å få klart frem i forarbeidene hvilke ytringer som i utgangspunktet ikke skal anses å være kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljølovens varslingsregler, slik som:

politiske ytringer

faglige ytringer/faglig uenighet

personlige moralske ytringer

forhold som er allment kjent

I utgangspunktet må det foretas en konkret vurdering av om en ytring er omfattet eller ikke, på det tidspunktet den ytres. Ytringen kan imidlertid endre karakter gjennom en varslingsprosess som kan være kompleks, og det kan dreie seg om flere ytringer til flere varslingsmottakere over tid. En ytring som i utgangspunktet var naturlig å anse som en faglig eller politisk ytring, kan således tenkes å endre karakter til en ytring om «kritikkverdige forhold» i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd. Den såkalte «Monika-saken» som er nærmere omtalt i punkt 8.7.1, illustrerer nettopp en slik situasjon. Her ble det i utgangspunktet varslet om forhold som kunne kategoriseres som faglig uenighet om etterforskningsfaglige spørsmål. Etter hvert ble det imidlertid klart at varselet i realiteten blant annet dreide seg om svikt i etterforskningen i den konkrete saken. En vurdering av et varsel som fremkommer gjennom en langvarig varslingsprosess, må således vurderes i et slikt dynamisk perspektiv.

Avgrensning mot klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold

Det følger av gjeldende rett at også varsel om forhold som bare gjelder den enkelte arbeidstaker, kan være varsling. I rettspraksis er det lagt til grunn at varsling om forhold som springer ut av arbeidstakers eget arbeidsforhold, vil kunne være omfattet av varslingsreglene, spesielt dersom hendelsen kan indikere systemsvikt eller andre forhold av generell art.[447]

Som tidligere omtalt, følger det av forarbeidene til arbeidsmiljøloven at det kritikkverdige forholdet normalt må ha en viss allmenn interesse. Det innebærer en viss begrensing i retten til å varsle i henhold til arbeidsmiljøloven dersom det kritikkverdige forholdet bare berører arbeidstakerens eget arbeidsforhold eller en individuell personkonflikt.

Utvalget har drøftet om det å ta inn en tydelig avgrensning i lovteksten mot klager som bare gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold, kan bidra til en hensiktsmessig klargjøring av hvilke ytringer varslingsreglene gjelder for.

Etter utvalgets oppfatning vil det være behov for at arbeidstakerne kan ta opp saker som kun gjelder eget arbeidsforhold uten at dette karakteriseres som varsling etter loven. For den enkelte arbeidstaker kan det i utgangspunktet være unaturlig å bli oppfattet som en varsler dersom vedkommende for eksempel har fremsatt en klage på egen arbeidsmengde og arbeidsbelastning.

Dette forhindrer ikke at slike forhold kan være gjenstand for varsling, typisk dersom arbeidstakeren ikke utelukkende tar opp forholdet for å få til en endring for egen del, men peker på at arbeidsbelastningen generelt på arbeidsplassen eller avdelingen er så stor at det går utover kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø. Utvalget peker på at varslingsbegrepet bør forbeholdes de tilfeller hvor arbeidstakerne sier fra om noe som har en viss generell interesse, for eksempel at det er et problem som gjelder flere eller en gruppe arbeidstakere, eller har en viss allmenn interesse, for eksempel at det har forekommet diskriminering, mobbing eller andre lovbrudd. For å unngå å skape tvil om at slike forhold fortsatt skal være omfattet, kan det presiseres at det er når det foreligger misnøye med eget forhold at avgrensningen gjelder.

Fordelen med en slik avgrensning er at det kan bli enklere å skille mellom saker som faktisk er varsling om kritikkverdige forhold og for eksempel personalkonflikter som kun er et forhold mellom arbeidsgiver og en enkelt arbeidstaker. Utvalget er kjent med at det er flere som oppfatter at bruken av varslingsreglene i forbindelse med de individuelle arbeidskonfliktene er en av de største utfordringene med regelverket, og som vil kunne bidra til å sette varsling i et dårlig lys.

Utvalget understreker at gjengjeldelse mot en arbeidstaker som fremsetter en klage på eget arbeidsforhold, uansett ikke vil være tillatt. Utvalget mener imidlertid at det ikke er behov for særskilt regulering av dette, herunder regler om delt bevisbyrde i disse sakene. Regelen kan skape vanskelige avgrensninger. Arbeidstaker som står i en slik situasjon, vil uansett være vernet av arbeidsmiljølovens andre verneregler, for eksempel stillingsvernsreglene og vern mot trakassering, i tillegg til det ordinære saklighetskravet som gjelder for utøvelse av arbeidsgivers styringsrett.

Utvalget foreslår derfor en presisering i loven om at «klage som bare gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold» ikke er omfattet av reglene om varsling.

Opplisting av kritikkverdige forhold i lovteksten

Utvalget har vurdert om begrepet «kritikkverdige forhold» bør beholdes i loven, og suppleres med en liste over de ulike kategoriene normbrudd som ifølge forarbeidene skal anses som kritikkverdige forhold, se Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 50.

En slik liste i lovteksten vil ikke kunne gi en uttømmende oversikt over alle tenkelige konkrete saksforhold som kan være et kritikkverdig forhold. En opplisting vil bare kunne gjengi hvilke generelle normbrudd som ifølge dagens forarbeider er omfattet av retten til å varsle og vernet mot gjengjeldelse, uten å gi noen nærmere veiledning med hensyn til hvilke konkrete typer saker eller kritikkverdige forhold som faller inn under de ulike kategoriene. En slik liste vil utgjøre en presisering av gjeldende rett og utgjør ikke noen endring rettslig sett.

For arbeidstaker og arbeidsgiver vil det uansett være mer klargjørende og mer hensiktsmessig med en ikke uttømmende kasuistisk liste med eksempler på konkrete sakstyper inntatt i loven. En opplisting i loven vil kunne dekke de viktigste og mest relevante kritikkverdige forhold. De kategoriene som er listet opp i skissen til lovtekst nedenfor, er hentet fra ulike steder i forarbeidene til varslingsbestemmelsene som eksempler på hva som er ment å skulle være omfattet av vilkåret «kritikkverdige forhold». I tillegg gjenspeiler kategoriene et tidsriktig bilde. En uttømmende oversikt vil kunne hindre en dynamisk forståelse av hva som er å anse som kritikkverdige forhold. Forståelsen av hva som er kritikkverdige forhold, kan endre seg over tid. Det fremkommer heller ingen samlet oversikt over hva som er å anse som kritikkverdige forhold i forarbeidene til dagens regler.

Flere andre land, for eksempel England, Irland, Nederland og New Zealand, har en slik til dels detaljert (og uttømmende) opplisting i sin lovgivning over såkalte «wrongdoings», jf. kapittel 6. Eksempelvis inneholder den britiske loven en uttømmende liste med følgende seks konkrete tilfeller som kvalifiserer som en «wrongdoing», som utløser det særlige vernet for varslere: kriminelle handlinger, mislighold av lovbestemte plikter eller påbud, hindring av at rettferdigheten skjer fyllest («miscarrige of justice»), risiko for fare for liv eller helse, miljøfarlig virksomhet og mistanke om at noen slike forhold med hensikt er blitt forsøkt skjult.[448]

Utvalget mener at det bør inntas en ikke uttømmende liste i loven over kategorier av normbrudd som omfattes av begrepet «kritikkverdige forhold».

Skisse til lovtekst

Utvalget har utarbeidet følgende skisse til lovtekst som kan tydeliggjøre innholdet i begrepet «kritikkverdige forhold»:

Med kritikkverdige forhold menes blant annet handling, unnlatelse eller praksis som er i strid med rettsregler eller skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten, eller andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, herunder:

a. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet,

b. forhold som utgjør en fare for personers liv og helse,

c. manglende oppfyllelse av krav til personvern og informasjonssikkerhet,

d. myndighetsmisbruk,

e. arbeidsmiljø som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven,

f. forhold som utgjør en fare for klima og miljø.

Klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som kritikkverdig forhold etter denne bestemmelsen.

10.8 Kravet til forsvarlig fremgangsmåte

10.8.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd skal arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling være forsvarlig. Formålet med regelen er å stille krav til måten varslingen skjer på, ikke å begrense retten til å si fra. I forarbeidene er følgende presisert:

Ved å legge vekt på fremgangsmåten gis det et signal om at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, spørsmålet er i stedet hvordan det skal skje. Regelen skal ivareta arbeidsgivers/virksomhetenes saklige og tungtveiende interesser som i særlige tilfeller ikke bør vike for hensynene bak ytringsfriheten. Lovteksten skal gi bedre informasjon om retten til å varsle enn det som følger av dagens ulovfestede regler. Dette kan bidra til å avverge for strenge uformelle lojalitetskrav.[449]

Hva som er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken, og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens saklige interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil blant annet være om arbeidstaker var i aktsom god tro med hensyn til opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og opplysningenes allmenninteresse. Det er presisert i forarbeidene at det ikke kan stilles strenge krav til arbeidstaker, og at arbeidstaker må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte.[450]

Det skal også vektlegges om arbeidstaker har varslet internt før vedkommende eventuelt varsler offentligheten gjennom media eller lignende. Intern varsling vil nesten alltid være forsvarlig. Det vil alltid være forsvarlig å varsle i samsvar med varslingsplikt, i tråd med virksomhetens varslingsrutiner, til verneombud eller tillitsvalgt eller til offentlige tilsynsmyndigheter.[451] Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.3.

Det er presisert i forarbeidene at arbeidsgiver ikke kan påberope seg forsvarlighetskravet for å beskytte straffbar, lovstridig, uetisk eller skadelig virksomhet.[452]

Oppsummert inneholder lovens begrep «forsvarlig fremgangsmåte» både krav til innhold i varslet og krav til prosessen, det vil si til hvem og i hvilken rekkefølge det kan varsles, se figur 10.1 hvor dette er forsøkt fremstilt.

Figur 10.1 Kravet til forsvarlig fremgangsmåte ved varsling i dag

10.8.2 Erfaringer med reglene

Dagens vilkår om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være «forsvarlig», er omstridt, og ble problematisert allerede i forbindelse med at reglene om varsling i arbeidsmiljøloven ble vedtatt. Kritikerne av forsvarlighetskravet mente at vilkåret er uklart, skaper utrygghet og gjør et for stort innhugg i arbeidstakers ytringsfrihet, og at det dermed representerer et hinder for varsling.[453]

Gjennomgang av rettspraksis fra 2013 ga ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig fremgangsmåte innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling:

Praksis inneholder få eksempler hvor domstolene har funnet at arbeidstakers varsling er uforsvarlig. Praksis fra domstolene og Sivilombudsmannen gir ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig varsling innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling. Det er få avgjørelser som tar stilling til om arbeidstaker kan varsle eksternt uten først å ha tatt opp forholdet internt.[454]

Det behøver likevel ikke å bety at forsvarlighetskravet ikke i praksis faktisk fungerer som et hinder for potensielle varslere. Det er et begrenset antall saker som kommer opp for domstolene eller blir vurdert av Sivilombudsmannen.

Tilbakemeldingene til utvalget på innspillskonferansen og innspill for øvrig bekrefter at dagens regel anses som for skjønnsmessig utformet og vanskelig å håndtere i praksis, og dermed bidrar til at terskelen for å varsle blir for høy. Enkelte mente også at kravet til forsvarlig fremgangsmåte betyr at loven bygger på et speilvendt prinsipp og legger hovedansvaret på varsleren.

10.8.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at det fortsatt bør gjelde et krav om forsvarlig fremgangsmåte for varsling. Det er behov for at loven har noen «kjøreregler» for varslingsprosessen som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når det varsles om kritikkverdige forhold. Det er bred enighet om at terskelen for hva det kan varsles om skal ligge lavt, men samtidig at arbeidsgiver kan ha et berettiget behov for at arbeidstaker viser skjønnsomhet med hensyn til måten det varsles på.

Forsvarlighetskravet er ment å balansere hensynet til arbeidstakers ytringsfrihet og de grensene som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Bakgrunnen for at dagens bestemmelse er formulert så skjønnsmessig, er først og fremst ut fra en vurdering av at en generelt utformet lovtekst vil være mest hensiktsmessig for å kunne ta høyde for det vell av ulike virksomheter, bransjer og situasjoner som regelen skal gjelde for.

Det er imidlertid etter utvalgets mening behov for at lovteksten gir bedre informasjon om hvordan arbeidstaker skal gå frem for å varsle enn det som følger av dagens formulering. Som vist til over, oppfatter mange at dagens bestemmelse er for skjønnsmessig og uklar. På samme måte som for begrepet «kritikkverdige forhold», må man gå til forarbeidene for å kunne vurdere om det er varslet på forsvarlig måte i den enkelte sak. Heller ikke forarbeidene gir noe entydig svar; hva som er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering.

På denne bakgrunn mener utvalget at lovteksten bør være noe mer utfyllende og klargjørende om hva som ligger i kravet til «forsvarlig fremgangsmåte», og at det i tråd med forarbeidene bør presiseres hvilke momenter som er sentrale ved forsvarlighetsvurderingen.

En utfordring i denne sammenheng er at et ønske om å klargjøre lovteksten kan bli oppfattet eller praktisert som en innsnevring av ytringsfriheten og retten til å varsle. Utvalget understreker at forslagene ikke er ment å innebære noen endring i forhold til gjeldende rett.

10.8.4 Utvalgets forslag

Forsvarlighetskravet

Varslingsutvalget er delt i synet på hvorvidt det i tillegg til en klargjøring som nevnt er behov for at kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» fortsatt skal fremgå av lovteksten. Et flertall i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener at det vil være en god løsning å erstatte kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» med en klargjøring i lovteksten av hvilke sentrale momenter som skal gjelde for arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling, med utgangspunkt i forarbeidene. Det presiseres at forslaget ikke er ment å innebære noen endring i gjeldende rett.

Mindretallet, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Opstad Sunde og Stenberg-Nilsen mener at forsvarlighetskravet fortsatt bør fremgå av loven som en overbygning for de konkretiserte kriteriene. Disse medlemmene mener at disse kriteriene («kjørereglene») for fremgangsmåten ved varsling ikke fullt ut fanger opp det som etter gjeldende rett følger av kravet om at fremgangsmåten ved varsling skal være forsvarlig. Disse medlemmene mener at kravet om forsvarlig fremgangsmåte bør beholdes i loven som en sikkerhetsventil for å fange opp tilfeller hvor varslingen etter en konkret helhetsvurdering anses uforsvarlig.

Klargjøring i lovteksten – kjøreregler for fremgangsmåten ved varsling

Varslingsutvalget legger til grunn at de sentrale momentene, eller kjørereglene, som ifølge forarbeidene er vesentlige ved vurderingen av kravet til forsvarlig fremgangsmåte kan konkretiseres ved følgende tre kriterier i loven:

1. Krav om forsvarlig grunnlag for kritikken som innebærer at arbeidstaker må være i god tro om at det foreligger et kritikkverdig forhold.

2. Krav om at det kritikkverdige forholdet har allmenn interesse. I denne sammenhengen betyr det, at det særlig ved varsling til media, skal vektlegges om de hensyn som begrunner ytringsfriheten og varslingsretten taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold eller opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med forvaltningen osv.

3. Krav til rekkefølgen og til hvem. I dette ligger en presisering av at arbeidstaker som hovedregel først skal varsle internt og at det listes opp i lovteksten hvem som vil være naturlige mottakere for interne varsel.

1. Arbeidstaker må være i god tro (grunn til mistanke) om kritikkverdige forhold

Det fremheves i forarbeidene at arbeidstaker skal være i aktsom god tro om sannheten om det forholdet som det varsles om. Dersom arbeidstaker har gjort det han eller hun kan for å bringe fakta på bordet, anses det tilstrekkelig, selv om informasjonen eller opplysningen i ettertid viser seg å ikke være korrekt.[455] I forarbeidene vises det til:

[…] Poenget er at arbeidstaker ikke skal gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. […] Det avgjørende vil være hva denne arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på det tidspunktet da varslingen skjedde. Hvor streng aktsomhet som kreves bør avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det er tale om. Det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet.[456]

Utvalget foreslår en løsning som innebærer at kravet til «god tro» om innholdet i varselet gjennomføres ved en presisering i ordlyden i § 2 A-1 om at arbeidstakers rett til å varsle om kritikkverdige forhold for eksempel skal være betinget av at han eller hun har grunn til mistanke om kritikkverdige forhold. Utvalget mener at dette for eksempel kan løses ved følgende presisering i lovteksten:

Arbeidstaker kan alltid varsle internt ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.

2. Varslingsmottakere og krav til rekkefølge

I forarbeidenes angivelse av kjøreregler for forsvarlig varsling pekes det på hvem det bør varsles til og i hvilken rekkefølge. Utvalget mener at også dette bør presiseres i lovteksten.

Det bør for det første tas sikte på å få frem hvem det kan varsles til og at hovedregelen er at varsling først skal være forsøkt internt til egen arbeidsgiver, representant for egen arbeidsgiver eller i henhold til varslingsrutiner. Arbeidslivet bør fungere slik at dialog med nærmeste leder er tilstrekkelig for at noe «kritikkverdig» kan tas opp og bli tatt tak i. I tillegg bør det presiseres i lovteksten at tillitsvalgte og verneombud har en rolle som varslingskanaler. Poenget er å tydeliggjøre at saken skal løses på lavest mulig nivå.

Arbeidstaker har tre ulike nivåer å varsle til:

internt i egen virksomhet

eksternt til offentlige myndigheter

eksternt til media eller offentligheten for øvrig

Utvalget mener det bør fremgå av lovteksten hvem som er varslingsmottakere eller varslingskanaler ved intern varsling.

Når det gjelder ekstern varsling til media eller offentligheten for øvrig, mener utvalget at det er et viktig moment om arbeidstaker først har forsøkt å ta opp de kritikkverdige forholdene internt, før han eller hun går ut offentlig med opplysningene. Varsel om et kritikkverdig forhold til media vil normalt ikke anses som uforsvarlig dersom den interne veien er forsøkt uten at det har ført frem. Det samme kan gjelde hvis arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil føre frem, for eksempel hvis andre forgjeves har forsøkt det tidligere, eller hvis personer i ledelsen er involvert i det som det varsles om. For det tilfelle at det er nødvendig å reagere raskt, for eksempel på grunn av fare for bevisforspillelse eller for å avverge skade, kan det heller ikke kreves at arbeidstaker tar opp saken internt først. Det samme vil gjelde dersom arbeidstaker har grunn til å tro at den interne varslingen vil føre til gjengjeldelse.

3. Opplysninger av allmenn interesse

Generelt gjelder det ved varsling at jo større interesse opplysningene har for allmennheten eller jo alvorligere forhold man ønsker å melde fra om, jo mer berettiget er arbeidstakeren til å melde fra. Kritikkverdige forhold som innebærer en trussel for liv og helse eller korrupsjon vil være typiske eksempler på forhold som har allmenn interesse. I forarbeidene er det likevel vist til at kravet om allmenn interesse ikke skal tolkes strengt. Det som klart faller utenfor, er forhold som kun er av intern eller personlig interesse.[457] Det er også vist til at allmennheten kan ha en legitim interesse i et visst innsyn på den enkelte arbeidsplass, for eksempel for å føre kontroll med bruk av ressurser, lovbrudd mv. Annerledes kan det stille seg for rent interne forhold, som for eksempel personalkonflikter. Utvalget mener at vurderingsmomentet «forhold som har allmenn interesse» kan beskytte arbeidsgiver mot at slike interne forhold kommer ut i offentligheten. Det bør derfor presiseres i lovteksten.

Skisse til lovtekst

Flertallet i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog har utarbeidet en skisse til lovtekst hvor kravet om «forsvarlig fremgangsmåte» er tatt ut og erstattet med tre sett av kriterier som tar sikte på å klargjøre innholdet i kravet om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling skal være forsvarlig. I skissen til lovtekst er dette ivaretatt gjennom følgende kriterier: (i) grunn til mistanke i bestemmelsen om kritikkverdige forhold, (ii) bestemmelsen om fremgangsmåte ved varsling og (iii) kravene til varsling til media: allmenn interesse, og som hovedregel krav om å først varsle internt (rekkefølge). Dette flertallet vil presisere at forslaget er ment å være en lovfesting av gjeldende rett.

Mindretallet, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, støtter også denne skissen til lovtekst, men mener at forsvarlighetsbegrepet fortsatt skal stå i lovteksten.

§ 2 A-X. Varsling om kritikkverdige forhold

Arbeidstaker kan varsle ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker kan også varsle ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i virksomheten til innleier.

Med kritikkverdige forhold menes blant annet handling, unnlatelse eller praksis som er i strid med rettsregler eller skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten, eller andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, herunder:

a. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet,

b. forhold som utgjør en fare for personers liv og helse,

c. manglende oppfyllelse av krav til personvern og informasjonssikkerhet,

d. myndighetsmisbruk,

e. arbeidsmiljø som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven,

f. forhold som utgjør fare for klima og miljø.

Klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som kritikkverdig forhold etter denne bestemmelsen.

§ 2 A-X. Fremgangsmåte ved varsling om kritikkverdige forhold

1) Arbeidstaker kan alltid varsle internt:

a) i samsvar med virksomhetens interne rutine for varsling,

b) til egen arbeidsgiver eller representant for egen arbeidsgiver,

c) i samsvar med varslingsplikt nedfelt i lov, forskrift, instruks, reglement mv., eller

d) via tillitsvalgt eller verneombud.

2) Arbeidstaker kan alltid varsle eksternt til offentlig tilsynsmyndighet eller andre offentlige myndigheter.

3) Arbeidstaker kan varsle eksternt til media eller offentligheten for øvrig dersom:

a) varselet gjelder et kritikkverdig forhold som har allmenn interesse, og

b) arbeidstaker først har varslet internt, med mindre arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad:

Dette medlemmet er enig i forslagene til endring av selve lovtekstene. Dette medlemmet er i imidlertid uenig i at endringene i lovtekstene for § 2 A-X Varsling om kritikkverdige forhold og § 2 A-X Fremgangsmåte ved varsling, ikke innebærer en endring i gjeldende rettstilstand. Dette medlemmet mener at endringen gjør det naturlig å fjerne forsvarlighetskravet som kriterium og at det heller ikke kan legges vekt på kriteriet «aktsom god tro», som er en alt for streng juridisk term. Dette medlemmet mener lovendringen innebærer en senket terskel for hva som skal regnes som legitim varsling, og at formuleringen «grunn til mistanke» må tolkes ut fra en vanlig språklig forståelse av hva som ligger i begrepet.

Dette medlemmet er heller ikke enig i at kriteriet «allmenn interesse» inngår i forsvarlighetsvurderingen når det gjelder varsling internt eller varsling til offentlige myndigheter. Et krav om allmenn interesse vil kun være av betydning ved varsling eksternt til offentligheten eller media. Ved varsling internt er dette kriteriet ikke av betydning. Dette medlemmet viser til at endringen i lovtekstene har som formål å gjøre det enklere for potensielle varslere å vite hvordan de skal varsle i tråd med regelverket. Den lovteksten som utvalget lanserer gjør dette meget tydelig hva gjelder varsling internt og til offentlige myndigheter. Dette medlemmet mener at det eneste kravet som da må oppfylles, er at det er «grunn til mistanke om kritikkverdige forhold».

10.9 Aktivitetsplikt for arbeidsgiver

10.9.1 Gjeldende rett

Arbeidsgivers ansvar for å sørge for forsvarlig mottak og behandling av et mottatt varsel fra arbeidstaker kommer indirekte til uttrykk gjennom arbeidsmiljøloven § 2 A-3 femte ledd bokstav c), hvor det fremgår at varslingsrutinen skal regulere fremgangsmåten for mottak av varselet.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 3-1, jf. § 2-1 og internkontrollforskriften § 5, er arbeidsgiver pålagt et generelt ansvar for å kontinuerlig vurdere risikofaktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakerens fysiske og psykiske helse og velferd.[458] Arbeidsgiver har i tillegg en mer konkret og løpende plikt til å verne arbeidstaker mot psykiske belastninger etter arbeidsmiljøloven § 4-3. Dette innebærer at dersom en arbeidstaker sier fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, plikter arbeidsgiver å ta både varsleren og varselet på alvor. Gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 blir dermed en særregulering av arbeidsgivers alminnelige plikt etter § 4-3 tredje ledd til å forebygge og håndtere konflikt.

I juridisk teori har man beskrevet mottak av et varsel ut fra to aspekter. Det ene handler om behandling av selve innholdet i varselet, og det andre om behandling og ivaretakelse av arbeidstaker som har varslet. Eksempelvis når en ansatt forteller at hun eller han er blitt trakassert, har arbeidsgiver plikt til å finne ut av hva som faktisk har skjedd og å sette i verk reaksjoner, avhengig av alvorlighetsgraden. Forbudet mot gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 innebærer kun en begrensning i arbeidsgivers styringsrett i sistnevnte sammenheng.

10.9.2 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsmottakers behandling av varsleren og forholdet det varsles om vil være avgjørende for om det skjer gjengjeldelse eller oppstår konflikt i virksomheten, se punkt 8.6 om varsling og mottak av varseler. I innspill til utvalget har det blitt etterlyst en regel i arbeidsmiljøloven som tydeliggjør aktivitetsplikten for arbeidsgiver, som også bør innebære en plikt til å informere og ivareta varsleren. Utvalget har diskutert behovet for å synliggjøre arbeidsgivers aktivitetsplikt i slike situasjoner. Innledningsvis vil utvalget presisere at spørsmålet om en slik klargjøring av arbeidsgivers aktivitetsplikt i varslingssaker ikke er ment å gjøre endringer med hensyn til innholdet i forbudet mot gjengjeldelse som følger av varslingsreglene.

Arbeidsgiver har allerede en generell aktivitets- og omsorgsplikt overfor arbeidstakerne for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, både med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 4, jf. § 2-1 og i kraft av styringsretten og den tilhørende ulovfestede omsorgsplikten. Som nevnt kan arbeidstakere være i en særlig sårbar situasjon på grunn av varslingen, se punkt 8.6. Etter utvalgets mening kan en presisering av aktivitetsplikten for arbeidsgiver i varslingsprosesser bidra til at sakene håndteres raskere og på en mer hensiktsmessig måte, samt redusere risikoen for at varsleren blir møtt med negative reaksjoner.

En bestemmelse om aktivitetsplikt i varslingssaker bør både knytte seg til håndtering av det kritikkverdige forholdet det er varslet om og den omsorgsplikten som arbeidsgiver har overfor varsleren. Begge deler er viktig for at en varslingssak og -prosess skal løses på en god måte. Dette vil også være i tråd med anbefalinger fra Europarådet, som legger til grunn:

VI. Acting on reporting and disclosure

19. Public interest reports and disclosures by whistleblowers should be investigated promptly and, where necessary, the results acted on by the employer and the appropriate public regulatory body, law enforcement agency or supervisory body in an efficient and effective manner.

20. A whistleblower who makes an internal report should, as a general rule, be informed, by the person to whom the report was made, of the action taken in response to the report.[459]

Varslingsutvalget foreslår en regel der arbeidsgivers aktivitetsplikt inneholder (i) en plikt til rask håndtering av et varsel og (ii) en presisering av arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å motvirke gjengjeldelse.

Dette vil innebære en tydeliggjøring av visse plikter som allerede påligger arbeidsgiver etter gjeldende rett, men som utvalget mener kan ha stor betydning å løfte frem og synliggjøre at skal utløses nettopp ved mottak av et varsel.

Varsling forutsetter at det foreligge mistanke om kritikkverdige forhold. Et varsel er ikke en konstatering av at kritikkverdige forhold foreligger. Dette innebærer at den mistanken retter seg mot også har behov for ivaretakelse og omsorg. Både varslerens og den omvarsledes rettigheter og rettssikkerhet skal ivaretas i en varslingssituasjon og i den følgende prosessen. Særlig er muligheten for kontradiksjon viktig for den som utsettes for mistanke om at vedkommende har opptrådt kritikkverdig, og blant de forhold som arbeidsgiver må være bevisst på når et varsel skal behandles.

Den første delen av aktivitetsplikten er knyttet til håndtering av det kritikkverdige forholdet som det varsles om, og bør i første rekke være en plikt til «å ta tak i» det kritikkverdige forholdet. Det kan for eksempel følge av lovteksten at varselet skal følges opp «innen rimelig tid». Dette vil være et signal om at arbeidsgiver bør foreta en undersøkelse av saken raskt, for å unngå at saken drar ut i tid med økende risiko for konflikteskalering. Den konkrete håndteringen bør følge av virksomhetens varslingsrutiner og tilpasses virksomhetens risikovurdering, organisering og ledelsesstruktur.

Den andre delen av aktivitetsbestemmelsen innebærer en plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren. Dette er en presisering av den alminnelige omsorgsplikten til arbeidsgiver, herunder det å ha særskilt oppmerksomhet på den sårbare situasjonen varsleren kan befinne seg i og å passe på at varsleren inkluderes i arbeidsmiljøet på normal måte. Det ligger også i dette å sørge for at varslerens identitet ikke røpes i større grad enn nødvendig, i tråd med reglene i personvernlovgivningen, se punkt 4.9. Plikten er generell og pålegger ikke arbeidsgiver å gjennomføre bestemte tiltak. Det presiseres at arbeidsgiver eventuelt må sørge for egnede tiltak for å motvirke gjengjeldelse, dersom det er grunn til å anta en slik risiko. Tiltakene må være egnet til å avhjelpe eventuelle utfordringer som er avdekket som nevnt, og som er knyttet til varslerens sårbare situasjon. Det er imidlertid ikke krav om å gjennomføre uforholdsmessig kostbare tiltak. Eksempler på tiltak kan være å gjennomføre en oppfølgingssamtale med ansatte som har varslet, og eventuelt innarbeide dette i de interne rutinene. Innholdet i aktivitetsplikten bør konkretiseres nærmere i det videre regelverksarbeidet. Aktivitetsplikten innebærer ikke at varsleren skal ha rett til et forsvarlig arbeidsmiljø på bekostning av rettighetene til andre ansatte i virksomheten, herunder den omvarslede. Alle i virksomheten har rett til et forsvarlig arbeidsmiljø, som arbeidsgiver har plikt til å sørge for, i varslingssaker med et særlig blikk på varslerens situasjon.

Etter utvalgets mening vil en tydelig presisering av aktivitetsplikten til arbeidsgiver i varslingssaker kunne bidra til å skape en bedre ytringskultur i virksomheten og som sådan bidra til at både saken og varsleren blir håndtert på en måte som sikrer en god og rask prosess på lavest mulig nivå. Hvor omfattende aktivitetsplikten vil være er avhengig av en konkret vurdering i den enkelte sak.

En regulering av arbeidsgivers aktivitetsplikt om ivaretakelse av arbeidstaker og håndtering av mottatte varsler vil også kunne få betydning for arbeidstakers grunnlag for ekstern varsling, se punkt 10.8.4 om krav til forsvarlig fremgangsmåte ved varsling.

Utvalget har vurdert hva som skal til for å utløse aktivitetsplikten.

For at arbeidsgiver skal ha mulighet til å oppfylle aktivitetsplikten i varslingssaker slik denne foreslås regulert, forutsetter det at det på en eller annen måte må kunne bringes på det rene, med en viss notoritet, at det har kommet et varsel om kritikkverdige forhold.

Utvalget mener at arbeidsgivers plikt til å følge opp et varsel i tråd med aktivitetsplikten bør utløses når arbeidstaker varsler internt i henhold til virksomhetens varslingsrutiner. Utvalget legger til grunn at man ved utarbeidelse av interne varslingsrutiner vil komme frem til en måte eller rutine for å varsle på, som vil gi et naturlig og tydelig startpunkt for arbeidsgivers aktivitetsplikt.

I små virksomheter som ikke har plikt til å utarbeide varslingsrutiner, eller i virksomheter hvor man ikke har etterkommet plikten til å utarbeide rutiner, vil også arbeidsgiver kunne ha aktivitetsplikt når det varsles. Det samme gjelder dersom arbeidstaker ikke varsler i samsvar med virksomhetens rutiner, for eksempel hvis hun eller han ikke har vært kjent med rutinene. Etter utvalgets oppfatning er det behov for å presisere at det også i disse tilfellene vil kunne utløses en aktivitetsplikt for arbeidsgiver. Utvalget foreslår derfor, som en slags «sikkerhetsventil» for slike tilfeller, at aktivitetsplikten også skal utløses, uavhengig av hvilken måte det varsles på, dersom det varsles på en måte som gir arbeidsgiver «grunn til å tro» at det har kommet et varsel. Hvis for eksempel arbeidstaker sender et brev til sin arbeidsgiver hvor det klart fremgår at det er en melding eller beskjed om et kritikkverdig forhold, vil det være tilstrekkelig til å si at arbeidsgiver må anses å ha «grunn til å tro», selv om bedriften også har en annen varslingskanal som ifølge rutinene skal brukes. Varsling via andre interne eller eksterne varslingskanaler, herunder varsling i samsvar med lov (varslingsplikt) eller via tillitsvalgte eller verneombud, vil også etter forholdene kunne være egnet til å gi arbeidsgiver grunn til å tro at det er varslet, og således utløse aktivitetsplikten. Forslaget her må ses i sammenheng med utvalgets vurdering vedrørende formkrav til et varsel i punkt 10.10.3.

Varslingsutvalget er for øvrig delt i synet på om brudd på aktivitetsplikten skal kunne gi grunnlag for å reise erstatningssøksmål for domstolen. Se nærmere om dette i punkt 10.13.3.

Skisse til lovtekst

Varslingsutvalget har utarbeidet følgende skisse til en lovbestemmelse om arbeidsgivers aktivitetsplikt, som er ment å være en presisering av gjeldende rett:

§ 2 A-X. Arbeidsgivers aktivitetsplikt ved varsling

1) Arbeidsgivers plikter knyttet til varselet

Når det er varslet om kritikkverdige forhold i henhold til § 2 A-X i samsvar med varslingsrutiner, skal arbeidsgiver innen rimelig tid sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og behandlet i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder når arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold.

2) Arbeidsgivers plikter overfor varsleren (omsorgsplikt)

Når det er varslet om kritikkverdige forhold i henhold til § 2 A-X i samsvar med varslingsrutiner, skal arbeidsgiver sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse. Det samme gjelder når arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold.

10.10 Varslingsrutiner

10.10.1 Gjeldende rett

Dersom forholdene i virksomheten tilsier det, plikter arbeidsgiver å utarbeide rutiner for intern varsling i samsvar med § 2 A-1. Rutinene skal utarbeides i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Virksomheter med minst fem ansatte har alltid plikt til å utarbeide interne varslingsrutiner, jf. § 2 A-3 andre ledd.[460] Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.5.

Rutinebestemmelsen i § 2 A-3 stiller visse krav til virksomhetenes varslingsrutiner. Rutinene skal være skriftlige og som minimum inneholde en oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold, fremgangsmåte for varsling og fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling, jf. § 2 A-3 femte ledd. Ut over dette stiller ikke loven noen konkrete krav til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen ved mottak av et varsel. Dette må tilpasses behovet og situasjonen i den enkelte virksomhet og bransje.[461]

Arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke ved utarbeidelse av varslingsrutinene, og arbeidsgiver skal sørge for at rutinene er lett tilgjengelig for alle ansatte i virksomheten, jf. § 2 A-3 tredje og femte ledd.

10.10.2 Erfaringer med reglene

Endringene i lovens krav om varslingsrutiner som trådte i kraft fra 1. juli 2017, tar sikte på å gi brukerne tydeligere veiledning om hvem som skal ha plikt til å iverksette tiltak for å legge til rette for intern varsling i virksomheten, hvilke tiltak som i tilfelle kreves og hvordan kravet skal etterkommes. Formålet var å gjøre det enklere for arbeidsgiverne å lage rutiner som vil fungere etter sin hensikt og derved øke forutsigbarheten for varslerne. Et skjerpet krav til når det skal etableres varslingsrutiner, vil også fungere som en pådriver for at enda flere arbeidsgivere blir klar over plikten og faktisk etablerer rutiner for varsling.[462]

Forskning viser at varslingsrutiner kan bidra både til at varslingseffektiviteten øker, gjøre varsling mindre risikofylt og til bedre forutsigbarhet i varslingsprosessen, se nærmere punkt 7.3.5. I denne sammenhengen kan det også vises til at varsling i henhold til virksomhetenes varslingsrutiner alltid er forsvarlig etter § 2 A-1 andre ledd.

Effekten av varslingsrutiner er imidlertid avhengig av hvordan rutinene er utformet og hvor godt kjent de er og om de følges opp og brukes. Undersøkelser Fafo har gjort, senest i 2016, viser at rundt halvparten av norske arbeidstakere svarer at de er kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber, mens de øvrige svarer nei eller vet ikke.[463]

Boks 10.4 Fra KS’ nye veileder

Arbeidet med å utarbeide rutiner for varsling bør gå hånd i hånd med arbeidet for å utvikle en åpen kultur i kommuner og fylkeskommuner. Å skape en god ytringskultur er arbeidsgivers ansvar. KS tror at behovet for varsling blir mindre der ledere møter kritikk og andre ytringer på en konstruktiv måte, og hvor ledere anerkjenner og drøfter etiske dilemmaer med sine medarbeidere. Alle må vite hvor de eventuelt kan rette opplysninger om kritikkverdige forhold. Varsleren må også føle seg trygg på at opplysningene blir behandlet på en seriøs måte og at varsling ikke fører til gjengjeldelse.1

¹ KS: Veileder om ytringsfrihet og varsling.

10.10.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget presiserer at det er gått kort tid siden arbeidsmiljølovens nye regler om varslingsrutiner trådte i kraft. Langt på vei har disse endringene svart på de behov for endringer som evaluering og forskning har vist at var nødvendige. Utvalget legger til grunn at de må få virke i en lengre periode før man kan svare på om regelendringen har fungert etter sin hensikt. Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å foreslå omfattende revisjon av denne bestemmelsen.

Utvalget har likevel vurdert om det bør gjøres noe med enkelte elementer i bestemmelsen om varslingsrutiner. Nedenfor vurderes presisering av krav til arbeidsgivers saksbehandling, krav om jevnlig evaluering av varslingsrutinene, tydeligere kobling mellom krav om varslingsrutiner og virksomhetens systematiske HMS-arbeid, samt arbeidstakers medvirkningsplikt.

Utvalget har sett flere eksempler på varslingsrutiner som også omhandler situasjonen for den det er varslet om. Utvalget vil presisere at dette er noe som bør fremgå av alle varslingsrutiner. Også den det varsles om har krav på at hensynet til kontradiksjon og personvern ivaretas i prosessen. Hvis en varslingssak skal få et godt utfall, er det viktig at alle de involverte opplever at de blir tilstrekkelig ivaretatt.

Krav til arbeidsgivers saksbehandling

Ifølge arbeidsmiljøloven § 2 A-3 femte ledd bokstav c) skal virksomhetenes varslingsrutiner inneholde retningslinjer for «fremgangsmåten for mottak, behandling og oppfølging av varsling». Som nevnt over, stilles det ingen konkrete krav i loven til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen av et varsel.

Der hvor saksbehandlingen av varslersaker finner sted, skal dette skje i tråd med personvernreglene og de reglene om forvaltning og kontroll som gjelder for den aktuelle virksomhet. Se nærmere omtale i punkt 4.9 av hvilke krav som følger av personopplysningsloven.

Virksomheter som omfattes av forvaltningslovgivningen, er underlagt en annen detaljregulering enn privat sektor. Forvaltningsloven inneholder regler om habilitet og alminnelige krav til saksbehandlingen. Dette omfatter regulering av grunnleggende partsrettigheter.

Utover kravet til varslingsrutiner gjelder det ingen krav i arbeidsmiljøloven om at varslersaker skal saksbehandles og følges opp. Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven inneholder ingen krav til at virksomheten må foreta seg noe med den informasjonen varsleren har gitt.

Utvalget har merket seg at det i høringen til endringene i arbeidsmiljølovens rutinebestemmelse var flere som tok til orde for at det bør stilles konkrete krav til saksbehandlingsregler for varslingssaker, som blant annet må inneholde korte frister for tiltak og tilbakemelding til varsleren. På utvalgets innspillskonferanse og i andre innspill til utvalget er det pekt på at virksomhetene må ha tydelige og gode varslingsrutiner som sikrer habil og forsvarlig saksbehandling, samt informasjon og veiledning til de berørte, og at dette er særlig viktig i små virksomheter.

Utvalget mener på den ene siden at det er viktig at virksomheten har rutiner som sikrer forutsigbarhet og ivaretar rettssikkerheten for alle de involverte i oppfølgingen av et varsel, av hensyn både til arbeidstaker som varsler, virksomheten og den det varsles om. Her kan konkrete saksbehandlingsregler som en del av reglene om varslingsrutiner bidra til å gjøre regelverket mer effektivt og tydelig. På den andre siden må dette avveies mot hensynet til at varslingssaker bør løsest på et lavest mulig nivå og at rutiner og saksbehandlingskrav ikke må medføre at prosessen blir unødvendig omfattende. Det er derfor viktig at rutinene utformes slik at de er tilstrekkelig fleksible til å passe for saker av ulik karakter og alvorlighetsgrad.

På denne bakgrunnen mener utvalget at det i dagens generelt formulerte krav i § 2 A-3 femte ledd bokstav b, om at rutinene skal angi arbeidsgivers «fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling», bør presiseres at rutinene skal inneholde krav til arbeidsgivers saksbehandling.

Det kan i tillegg presiseres i forarbeidene hva varslingsrutinene mer konkret bør inneholde, men det bør fortsatt være slik at den enkelte virksomhet kan tilpasse innholdet i varslingsrutinene til behovet i egen virksomhet. Det må være et minstekrav at rutinene omtaler at arbeidsgiver innen rimelig tid skal sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og undergitt en habil vurdering, jf. også utvalgets forslag til aktivitetsplikt i punkt 10.9 over.

Krav om jevnlig evaluering av virksomhetens varslingsrutiner

I henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-3 tredje ledd skal varslingsrutiner utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. I forarbeidene til bestemmelsen er det vist til at arbeidstakermedvirkning er viktig og at forskning viser at medvirkning fra de ansatte i utarbeidelse av rutinene har betydning for arbeidstakernes tillit til rutinene.[464]

En varslingsrutine vil ha begrenset verdi dersom den ikke er kjent blant de ansatte og reelt implementert i virksomheten. Det hjelper ikke å ha rutiner dersom de ligger bortgjemt i en skuff og ikke anvendes eller «øves» på. Etter § 2 A-3 skal arbeidsgiver sørger for at rutinene er tilgjengelige slik at de ansatte ved behov lett kan finne frem til rutinene, for eksempel ved at rutinene legges ut på virksomhetens nettsider, intranettet eller andre elektroniske løsninger. Utvalget vil understreke at det både er viktig at varslingsrutiner er godt kjent, slik at de blir anvendt når de trengs og at de blir et levende verktøy i virksomheten. Utvalget vil derfor foreslå at det innføres et krav om at virksomhetens varslingsrutiner skal evalueres jevnlig. Denne evalueringen bør også foregå i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Kravet til arbeidstakermedvirkning betyr at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke i arbeidet med en evaluering av erfaringene med hvordan rutinene har fungert og behovet for justeringer eller endringer. Det er likevel arbeidsgiver som har ansvar for å fastsette endringer i rutinene.

Utvalget har vurdert om det burde stilles krav om at rutinene skal evalueres minst en gang per år. Utvalget er imidlertid opptatt av at plikten til å evaluere ikke gjennomføres som ren rutine, uten noe egentlig innhold. Det er derfor mer hensiktsmessig med en regel om at rutinene skal evalueres jevnlig, slik at dette kan skje ved behov og i tråd med hva som bestemmes i den enkelte rutine. Utvalget viser i denne sammenheng også til kapittel 9 om varslingsprosessen, hvor det i den ideelle prosessen pekes på at det i etterkant av en varslingssak bør foretas en evaluering av saken og hvordan den ble håndtert. I en slik sammenheng vil det også være aktuelt å se på varslingsrutinene og vurdere behov for justeringer eller endringer.

Arbeidstilsynet fører tilsyn med at virksomheten oppfyller kravene til varslingsrutiner. Tilsynskompetansen vil naturlig også omfatte en slik plikt til evaluering som foreslås her, og kan være en ny inngang til en god dialog med virksomhetene. Arbeidsmiljøloven har flere slike bestemmelser om jevnlig evaluering av ulike plikter og tiltak, jf. for eksempel arbeidsmiljøloven § 9-2 tredje ledd, som også Arbeidstilsynet fører tilsyn med.

Tydeligere kobling av krav om varslingsrutiner og virksomhetens systematiske HMS-arbeid

Plikten til å utarbeide varslingsrutiner er knyttet til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Kravene til internkontroll er nærmere regulert i internkontrollforskriften.[465] Som nevnt i kapittel 1 har utvalget hatt et møte med Arbeidstilsynets direktør, der blant annet spørsmålet om en tydeligere kobling mellom disse to regelsettene ble drøftet.

Helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er i likhet med behandling av varslingssaker, en dynamisk prosess som har til formål å sikre et godt arbeidsmiljø for varsleren og de øvrige berørte i virksomheten, gjennom bevissthet om de konkrete risikoforhold, herunder varslerens sårbarhet i situasjonen. Internkontrollforskriften har regler som skal sikre tilstrekkelige rutiner for å oppdage mangler, risiko mv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassen. Dette kan ses i sammenheng med kravet til varslingsrutiner som skal utarbeides etter § 2 A-3. Alle virksomheter skal ha et internkontrollsystem, og internkontrollforskriften er en forskrift som er godt kjent og som brukes i virksomhetene. Etter Arbeidstilsynets oppfatning vil en integrering av varsling i internkontrollsystemet, gjerne kombinert med en plikt til spesifikk regulering i internkontrollforskriften som omhandler varsling, kunne fungere som en «brekkstang» for de ansatte og arbeidsgiver til å sette spørsmålet om varsling og varslingsrutiner på dagsorden. En kobling til internkontrollforskriften vil medføre at det kan spille mindre rolle om en kritisk ytring vurderes som varsling eller melding om et avvik, ettersom virksomhetene i større grad allerede vil ha på plass systemer og rutiner for å forstå hvordan et kritikkverdig forhold skal håndteres. En slik løsning vil sikre skriftlighet og at rutiner og risikovurdering med hensyn til varsling kan dokumenteres ved tilsyn. Den vil også bli omfattet av Arbeidstilsynets tilsyn med internkontrollforskriften og virksomhetenes systematiske HMS-arbeid for øvrig.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det kan være fornuftig å vurdere en slik kobling som Arbeidstilsynet tar til orde for. Det legges til grunn at dette kan bidra til at varslingssaker løses på et lavest mulig nivå og til at rutiner og saksbehandlingskrav ikke må medføre at prosessen blir stor og omfattende i de mange tilfellene det ikke er nødvendig.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Varslingsutvalget har vurdert et forslag om å presisere i lovteksten at varsling om kritikkverdige forhold skal være en del av arbeidstakers medvirkningsplikt etter arbeidsmiljøloven. En slik regel kan ses på som en videreføring og presisering av medvirkningsplikten som arbeidstaker allerede har i dag, til blant annet å melde fra om alvorlige feil og mangler på arbeidsplassen, om trakassering og om skader eller sykdom på grunn av forhold på arbeidsplassen, jf. arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd. [466]

Utvalget mener at det kan være unødvendig krevende for arbeidstakerne med en ytterligere handlingsplikt på dette området. Den enkelte arbeidstaker må selv kunne vurdere om man ønsker å påpeke eventuelle kritikkverdige forhold. Det vil også være stor usikkerhet knyttet til hvordan man i praksis skal håndtere en slik regel, og hva slags sanksjoner overtredelser skulle føre til.

Etiske retningslinjer i den enkelte virksomhet kan også omfatte en oppfordring eller plikt til å varsle om nærmere angitte forhold. Utvalget ønsker imidlertid ikke å foreslå en rettsliggjøring av en slik mer etisk dimensjonert handlingsplikt for arbeidstaker.

Formkrav til varselet

Det gjelder ikke i dag noe formkrav til et varsel, se kapittel 4. Et varsel kan være både muntlig og skriftlig, og loven stiller ikke krav om at det må angis at det er et varsel. Et viktig hensyn bak dette er at formkrav ikke skal legge begrensninger på ytringsfriheten og retten til å varsle. Det kan også ofte være slik at varslingsprosesser utvikler seg over tid og at noe som starter som en kritisk ytring i en ordinær diskusjon, etter hvert utvikler seg til en varslingssak. Arbeidstaker skal være vernet mot gjengjeldelse ved varsel om kritikkverdige forhold i virksomheten, uavhengig av om arbeidstaker aktivt og uttalt påtar seg en rolle som varsler eller ikke.

Utvalget ønsker likevel å understreke viktigheten av at det er en viss notoritet i varslingsprosessen. Det kan være behov for klarhet for både varsleren og virksomheten om en person ønsker at den kritiske ytringen skal behandles som et varsel i henhold til virksomhetens varslingsrutiner, og også den mulige eksponering det kan medføre å bli oppfattet som en varsler. Varslingsprosessen innebærer, og det vil etter utvalgets forslag i dette kapitlet bli tydeliggjort, at det fra det tidspunktet det varsles, inntre visse plikter for den som mottar varselet og et forbud mot gjengjeldelse mot den som har varslet, se blant annet forslag om aktivitetsplikt for arbeidsgiver foran i punkt 10.9.

De nye minstekravene til varslingsrutiner som ble satt i kraft fra 1. juli 2017, inneholder blant annet krav om at rutinene skal angi hvem det kan varsles til og hvordan det kan varsles. Dersom virksomheten har stilt krav til en bestemt form og fremgangsmåte for varsling, eksempelvis krav om skriftlighet eller varsling via elektronisk varslingssystem, skal dette i tilfelle fremgå av rutinene. Lovreguleringen er lagt opp slik at hver virksomhet kan finne sin egen «oppskrift» på hva som er en hensiktsmessig fremgangsmåte for varsling hos dem. Utvalget legger til grunn at det ikke er behov for å foreslå noen ny bestemmelse om formkrav, men vil vise til og understreke viktigheten av de kravene som allerede gjelder. Samtidig ønsker utvalget å understreke at varslingsrutinene ikke skal begrense arbeidstakers rett til å varsle, jf. § 2 A-3 fjerde ledd.

Skisse til lovtekst

Utvalget har utarbeidet følgende skisse til lovtekst for forslagene til endringer i reglene om varslingsrutiner:

§ 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling

(1) …

(2) …

(3) Rutinene skal utarbeides og evalueres jevnlig i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.

(4) …

(5) Rutinene skal være skriftlige og minst inneholde:

a) …

b) …

c) fremgangsmåte for arbeidsgivers saksbehandling ved mottak, behandling og oppfølging av varsling.

(6) …

10.11 Anonym varsling og konfidensialitet om varslerens identitet

10.11.1 Gjeldende rett

Mange varslere ønsker å kunne varsle anonymt. Anonym varsling innebærer at arbeidstakers identitet forblir ukjent for alle, inkludert varslingsmottaker. Selv om reglene om varsling i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A ikke har bestemmelser om anonym varsling, er det likevel ingenting i veien for at arbeidstaker varsler anonymt. Det er ikke et krav etter gjeldende varslingsregler at en varslingsrutine skal inneholde en ordning for anonym varsling. Arbeidsgiver bestemmer selv om det er ønskelig å legge til rette for anonym varsling i virksomheten eller ikke.

Behovet for anonymitet kan langt på vei reduseres gjennom god ivaretakelse av krav til konfidensialitet om varslerens identitet. Konfidensialitet innebærer at varslingsmottaker skal behandle et mottatt varsel, så langt det er mulig, uten å røpe varslerens identitet til andre enn de som har behov for eller rett til slik kunnskap. En slik konfidensialitetsplikt følger av personopplysningsloven.

Konfidensialitet kan også ivaretas ved bruk av en ekstern varslingsordning, der eksterne varslingsmottakere plikter å bevare arbeidstakers konfidensialitet så langt det er mulig, også overfor arbeidsgiver, og selv rapportere de kritikkverdige forholdene og sin anbefaling om håndtering av varselet, direkte til for eksempel selskapets styre eller daglig leder.

Offentlige myndigheter har taushetsplikt om varslerens identitet hvis de mottar varsler om kritikkverdige forhold, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Arbeidstilsynet har en tilsvarende plikt overfor alle som melder fra om forhold som er i strid med arbeidsmiljøloven, jf. arbeidsmiljøloven § 18-2. Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.6.

I offentlige virksomheter der forvaltningsloven gjelder, vil den det varsles om i mange tilfeller være part og dermed ha rett til å gjøre seg kjent med saken etter innsynsreglene i forvaltningsloven §§ 18 og 19.[467] Disse åpner imidlertid for at det kan gjøres unntak fra partsinnsyn for enkelte opplysninger. Praktisk i varslingssaker er § 19 andre ledd, bokstav b) som gir anledning til å unnta fra partsinnsyn opplysninger «som av særlige grunner ikke bør meddeles videre», forutsatt at det ikke er av «vesentlig betydning» for partene å gjøre seg kjent med opplysningene.

10.11.2 Internasjonale anbefalinger og andre lands rett

Europarådets rekommandasjon har et punkt om konfidensialitet, der det går frem at «Whistleblowers should be entitled to have the confidentiality of their identity maintained, subject to fair trial guarantees.»[468]

I Europa, særlig på bakgrunn av historiske erfaringer, har mange land tradisjonelt vært skeptiske til å etablere det som oppfattes som interne anklagesystemer. Holdningen i mange land har vært at en varsler må gi seg tilkjenne for at varselet skal kunne bli tatt alvorlig. Det er likevel stadig flere myndigheter som krever at varslere også skal kunne rapportere anonymt om straffbare forhold. I flere land, som for eksempel Tyskland, Nederland og Ungarn, er det innført elektroniske mottakersystemer som skal sikre varslerens anonymitet.[469]

Erfaringene med de store varslersakene i USA har vist hvilken risiko arbeidstakere kan utsette seg for ved varsling, når de utfordrer sterke interesser og maktstrukturer. Plikten til å etablere varslingsordninger hvor arbeidstaker kan velge å opptre anonymt er derfor i USA, på bakgrunn av disse erfaringene, ansett som avgjørende for å senke terskelen for å varsle. I USA er plikten til å etablere en anonym varslingskanal for økonomisk kriminalitet sentral etter den amerikanske børsloven, Sarbanes-Oxley Act 2002 (SOX). Norske selskaper som er omfattet av SOX fordi de er registrert på amerikansk børs, er forpliktet etter amerikansk rett til å etablere rutiner som tilfredsstiller kravene i SOX.[470]

10.11.3 Utvalgets vurdering

Det å stå åpent frem med kritikk mot ansatte eller kolleger i virksomheten der en arbeider, kan være en belastning som en del arbeidstakere ikke ønsker å ta. Frykten for gjengjeldelser fra arbeidsgiver eller negative reaksjoner fra kolleger kan gjøre at arbeidstakere kan kvie seg ytterligere. Varslingsutvalget vil understreke at en god åpenhets- og ytringskultur er det viktigste virkemidlet for å få frem de kritikkverdige forholdene, som samtidig vil redusere behovet for å kunne varsle anonymt.

En mulighet for å varsle anonymt vil i noen tilfeller kunne være avgjørende for at det i det hele tatt varsles om det kritikkverdige forholdet. Det kan bidra til å senke terskelen for å si fra og vil på den måten kunne bidra til at flere kritikkverdige forhold kan avdekkes ved varsling. Se også omtale av forskning i punkt 7.3 og det generelle utfordringsbildet i punkt 9.6.1.

I Norge har vi, som resten av Europa, liten tradisjon for anonym varsling som virkemiddel for å få arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Innføring av en rett til å være anonym vil reise en rekke problemstillinger:

Det vil ikke alltid være praktisk mulig at varsleren forblir anonym. Selv om det er varslet anonymt, kan ledelse og kolleger ut fra sammenhengen likevel forstå hvem det er som kan ha sagt fra. Mange virksomheter vil også være relativt «gjennomsiktige» fordi de har få ansatte.[471] En rett til anonym varsling vil i slike tilfeller kunne ha begrenset verdi.

Dersom det ikke legges til rette for sikker kommunikasjon med den anonyme varsleren, vil anonym varsling kunne gjøre det vanskeligere å undersøke det kritikkverdige forholdet det er meldt fra om.

Det kan også være en fare for at anonymitet kan åpne for sladder og stimulere til en negativ «angiverkultur» ved at terskelen for å si fra blir for lav. Anonymitet vil i mindre grad ansvarliggjøre den som står bak varslingen. Varsling som er trakasserende i sitt innhold, kan bli vanskeligere å unngå.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en rett til å kunne varsle anonymt der arbeidsgiver pålegges å tilrettelegge for sikre anonyme varslingsordninger. Utvalget har stor forståelse for at dette i mange tilfeller kan være ønskelig og til en viss grad også kan bidra til at flere varsler, særlig om kritikkverdige forhold der ledelsen er involvert eller der det dreier seg om straffbare forhold som korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Likevel mener utvalget at ulempene og begrensningene med anonym varsling veier tyngre.

Som et alternativ har utvalget drøftet om det i stedet kan tenkes å ha en egenverdi å presisere i loven at det er mulig å varsle anonymt, og om man av opplysningshensyn bør ta inn i regelverket en henvisning til personopplysningslovens regler om konfidensialitet. Det kan være viktig at arbeidsgiver er oppmerksom på at brudd på personopplysningsloven kan medføre høye overtredelsesgebyr, og etter den nye lovgivningen som skal settes i kraft fra mai 2018, vil nivået på overtredelsesgebyrene økes vesentlig.[472] Utvalget vil imidlertid oppfordre lovgiver til å se nærmere på disse problemstillingene når det er tilstrekkelig klarlagt hvilken betydning de nye personvernreglene vil komme til å få i forbindelse med varsling.

Virksomhetenes varslingsrutiner bør inneholde informasjon om en eventuell mulighet og prosedyre for anonym varsling. Det vil imidlertid alltid være viktig at arbeidstakerne gjøres kjent med dilemmaene knyttet til anonym varsling. I en rutine kan det både informeres om utfordringene knyttet til anonym varsling, samtidig som det understrekes hvilke krav som gjelder til konfidensialitet for arbeidsgivers behandling av personopplysninger.

Det finnes eksempler på virksomheter, kommuner og statlige etater som benytter elektroniske mottakersystemer der arbeidsgiver kan kommunisere med anonyme varslere gjennom systemet uten at varsler avslører sin identitet for arbeidsgiver. Da vil arbeidsgiver ha mulighet for å opplyse saken nærmere selv om varsleren er anonym. Flere store mediehus har også etablert muligheter til å kommunisere med varslere via krypterte løsninger.[473]

Utvalget har vurdert om det bør lovfestes et forbud mot at arbeidsgiver eller offentlig myndighet setter i verk tiltak for å finne ut hvem som har varslet i tilfeller der det er varslet anonymt. Dette kan umiddelbart virke fornuftig, men vil samtidig reise noen vanskelige problemstillinger: Hva vil være et forbudt eller lovlig tiltak, hva hvis det er grunn til å anta at det er begått ulovlige handlinger mv. Utvalget mener det er viktig at anonyme varslere ivaretas med hensyn til kartlegging av hvem som står bak varslingen. Selv om en slik kartlegging eller etterforskning ikke omfattes direkte av lovens gjengjeldelsesbegrep, vil slik etterforskning indirekte kunne rammes av forbudet mot gjengjeldelse dersom den fører til reaksjoner mot varsleren. Det vises også til utvalgets forslag om en aktivitetsplikt, herunder en omsorgsplikt, som blant annet innebærer at arbeidsgiver skal iverksette tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse, se nærmere punkt 10.9.2.

Spørsmålet om å foreslå et etterforskningsforbud, vil kreve en bredere utredning enn det utvalget har hatt mulighet for innenfor sin ramme. Spørsmålet kan i tilfelle også ses i sammenheng med at offentlige myndigheters taushetsplikt om varslerens identitet etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4, kun gjelder under den forvaltningsmessige behandlingen av saken. Ved senere sivil tvist eller straffesak vil spørsmålet om taushetsplikt for opplysninger om varslerens identitet bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen. Utvalget har ikke drøftet nærmere forholdet mellom taushetsplikten for offentlige myndigheter i § 2 A-4 og begrensningene i forklaringsplikten i straffeprosessloven § 118 og tvisteloven § 22-3. Utvalget mener at dette er et spørsmål som bør klargjøres i det videre lovarbeidet.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad: Dette medlemmet mener det bør tydeliggjøres at taushetsplikten etter dagens arbeidsmiljølov § 2 A-4 også omfattes av fritaket for forklaringsplikt i straffeprosessloven § 118 og tvisteloven § 22-3. Dette fremstår som den mest naturlige tolkning av dagens rettstilstand og det bør være tilstrekkelig å understreke poenget i lovforarbeidene.

Dette medlemmet mener også det bør innføres et forbud mot at arbeidsgiver iverksetter tiltak for å avdekke identiteten til varslere som har krav på beskyttelse av sin identitet gjennom taushetsplikten i arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Det fremstår som ulogisk at arbeidsgiver skal kunne drive etterforskning for å finne ut hvem som har varslet om et potensielt kritikkverdig forhold, samtidig som ansatte i den etaten det er varslet til har lovpålagt taushetsplikt om den samme varslerens identitet. Dette medlemmet er ikke enig at slikt forbud krever «en bredere utredning enn det utvalget har hatt mulighet for innenfor sin ramme», slik flertallet har konkludert. Tvert imot mener dette medlemmet at utfordringen kan løses med et enkelt tillegg, i form av et nytt tredje ledd i arbeidsmiljøloven § 2 A-4, for eksempel slik:

(3) Ved varsel som utløser taushetsplikt etter denne paragrafen, er det ikke tillatt for arbeidsgiver å iverksette tiltak for å avdekke varslerens identitet.

10.12 Forbud mot gjengjeldelse og delt bevisbyrde

10.12.1 Gjeldende rett

Forbud mot gjengjeldelse

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1 er forbudt, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd første punktum. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier, jf. første ledd andre punktum. Brudd på gjengjeldelsesforbudet gir grunnlag for oppreisning og erstatning.

Ifølge lovens forarbeider skal begrepet «gjengjeldelse» forstås vidt, og i utgangspunktet omfatte «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling».[474] Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, samt ordensstraff hjemlet i statsansatteloven. Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer.

Forbudet mot gjengjeldelse supplerer og er delvis overlappende med stillingsvernsregler i arbeidsmiljøloven og statsansatteloven og forbudet mot trakassering i arbeidsmiljøloven. Gjengjeldelsesforbudet setter krav til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten, men er også en understrekning av arbeidsgivers plikt til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten og hindre at arbeidstakere blir utsatt for psykososiale belastninger, jf. arbeidsmiljøloven §§ 4-1 og 4-3. Dette ansvaret omfatter en plikt til å forebygge og håndtere konflikt i virksomheten. Til dette kommer også arbeidsgivers ulovfestede omsorgsplikt for sine arbeidstakere. En som varsler kommer lett i en sårbar posisjon. Det må arbeidsgiver være klar over og ta hensyn til.

Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.4.

Delt bevisbyrde

Det kan i praksis være vanskelig for en arbeidstaker å dokumentere at en gjengjeldelseshandling faktisk har funnet sted, og at det foreligger årsakssammenheng mellom varslingen og den påståtte gjengjeldelsen. Dette er et krevende bevistema, og for å styrke arbeidstakers vern i forbindelse med varsling, gjelder det en særskilt regel om delt bevisbyrde i slike saker, jf. § 2 A-2 første ledd andre punktum.

Regelen innebærer at selve bevisvurderingen er todelt. For det første må arbeidstaker legge frem «opplysninger som gir grunn til å tro» at gjengjeldelse har funnet sted. Forarbeidene presiserer at det ikke skal stilles for strenge beviskrav. Normalt vil det være tilstrekkelig at arbeidstaker kan vise at han eller hun har varslet, og at oppsigelse eller annen ugunstig reaksjon fra arbeidsgiver kom tett på varslingen i tid. Deretter går ansvaret for bevisføringen over til arbeidsgiver, som må sannsynliggjøre at reaksjonen ikke var gjengjeldelse i strid med loven, men begrunnet i andre saklige forhold. Se mer om gjeldende rett i punkt 4.2.4.

10.12.2 Erfaringer med reglene

Gjennomgang og analyse av rettspraksis, redegjort for av Arntzen de Besche, og senere gjennomgang av rettspraksis, gir et hovedinntrykk av at domstolene har fulgt opp intensjonene i forarbeidene om at gjengjeldelsesforbudet gjelder for gjengjeldelse i vid forstand.[475] Det er få eksempler der domstolene har avvist en påstand om gjengjeldelse fordi behandlingen etter sin art ikke faller inn under lovens gjengjeldelsesbegrep.

Det er få rettsavgjørelser som bidrar til forståelsen av reglene om delt bevisbyrde, og det er derfor vanskelig å trekke sikre slutninger om reglene om delt bevisbyrde har fungert etter sin hensikt.[476]

Innspill som utvalget har fått gjennom sin kunnskapsinnhenting gir inntrykk av at kravet om å sannsynliggjøre at det har funnet sted gjengjeldelse, praktiseres for strengt i enkelte tilfeller. En grunn til dette kan være at det ofte er en vanskelig bevissituasjon i gjengjeldelsessaker. Det kan dreie seg om uformelle og mer eller mindre subtile måter å gjengjelde på, som generelt kan være vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre i etterkant. Gjengjeldelsen kan ha skjedd over tid og må i tilfelle vurderes samlet. Det er avgjørende at domstolen har tilstrekkelig kunnskap om varsling som fenomen og prosess, slik at vurderingen av om det er skjedd gjengjeldelse blir foretatt i riktig kontekst.

10.12.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget mener at begrepet «gjengjeldelse» bør beholdes i lovteksten. Utvalget mener samtidig at innholdet i forbudet mot gjengjeldelse kan gjøres mer forståelig ved at eksempler på hva som kan anses som gjengjeldelse etter gjeldende rett tas inn i selve lovteksten. En slik eksemplifisering vil også kunne gi en viss veiledning for arbeidsgivere som er usikre på grensen for saklig utøvelse av styringsretten i situasjoner der en arbeidstaker har varslet om et kritikkverdig forhold i virksomheten.

Det som i praksis synes å være det avgjørende for om det legges til grunn at det har skjedd gjengjeldelse eller ikke, er spørsmålet om årsakssammenheng og bevissituasjonen, altså om det kan sannsynliggjøres at den negative behandlingen har vært en reaksjon på varslingen eller ikke. Det er arbeidsgiver som har best tilgang til virksomhetsrelaterte opplysninger og som dermed vil ha best grunnlag for å føre bevis som kan sannsynliggjøre at den påståtte gjengjeldelsen skyldes andre saklige forhold. Utvalget mener derfor at regelen om delt bevisbyrde bør videreføres.

Nedenfor har utvalget utarbeidet en skisse til lovtekst som følger opp de vurderingene utvalget har gjort ovenfor. Forslaget utgjør ingen endring i gjeldende rett. Opplistingen er ikke uttømmende.

Skisse til lovtekst

§ 2 A-X. Forbud mot gjengjeldelse

Det er forbudt å gjengjelde en arbeidstaker som varsler. Det samme gjelder medvirkning til og instruks om gjengjeldelse.

Med gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som kan ses som en følge av eller en reaksjon på varslingen, for eksempel:

a) formelle sanksjoner som advarsel, suspensjon, oppsigelse, avskjed, ordensstraff og tilrettevisning,

b) uformelle sanksjoner som endring i arbeidsoppgaver, intern overføring og degradering,

c) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering og annen utilbørlig opptreden.

Forbudet gjelder for arbeidsgiver og innleier, og den som leder virksomheten i arbeidsgivers eller innleiers sted.

§ 2 A-X. Delt bevisbyrde

Dersom arbeidstaker legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik gjengjeldelse.

10.13 Oppreisning og erstatning ved gjengjeldelse

10.13.1 Gjeldende rett

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Arbeidstaker som er utsatt for gjengjeldelse kan kreve oppreisning uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd. Bestemmelsen hjemler et objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved brudd på gjengjeldelsesforbudet.

Oppreisningen skal utmåles skjønnsmessig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Forarbeidene presiserer at det blant annet skal legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen.[477] Rettspraksis knyttet til erstatning og oppreisning for usaklig oppsigelse etter § 15-12 andre ledd vil kunne gi en viss veiledning.[478]

Erstatningsansvar for økonomisk tap (erstatning)

Etter gjeldende rett kan den som har blitt utsatt for gjengjeldelse kreve erstatning for økonomisk tap etter vanlige erstatningsregler, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd. Det betyr at de alminnelige vilkårene for erstatningsansvar må være oppfylt: ansvarsgrunnlag (skyld) og årsakssammenheng mellom den skadevoldende handlingen (gjengjeldelsen) og det økonomiske tapet. Bestemmelsen om erstatning er utformet etter mønster av den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-9, som bygget på et tilsvarende skille mellom økonomisk tap og oppreisning ved diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13.[479]

Bestemmelsen vil i prinsippet også gjelde stillingsvernstvister som behandles etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17, dersom gjengjeldelsen har skjedd i form av oppsigelse, avskjed, suspensjon mv. I disse tilfellene vil imidlertid arbeidstaker også ha rett til erstatning etter § 15-12 andre ledd, § 15-13 fjerde ledd eller § 15-14 fjerde ledd.[480]

10.13.2 Erfaringer med reglene

Det foreligger ikke høyesterettspraksis om oppreisningserstatning etter arbeidsmiljølovens regler om gjengjeldelse etter varsling. Fra underinstansene er det også et begrenset antall saker der det har blitt utmålt oppreisning på dette grunnlaget, se punkt 4.11 og 7.2.[481] Sammenlignet med nivået på oppreisning tilkjent i oppsigelsessaker og diskrimineringssaker, er nivået i gjengjeldelsessaker generelt noe lavere.

I en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2009 ble det idømt 100 000 kroner i oppreisningserstatning og gitt erstatning for inntektstap.[482] Det ble ikke gitt erstatning for fremtidig inntektstap. Under utmålingen av oppreisningen la lagmannsretten vekt på at massiv og gjentatt trakassering hadde utgjort en meget stor belastning og at arbeidsforholdene førte til langvarig sykmelding og fravær fra arbeidslivet. Fra dommen siteres:

For det tredje har A krevd erstatning for tap i fremtid erverv. Dette er begrunnet i at han ikke vil ha noen fremtid i NDT-bransjen, og at han kan ha behov for omskolering. A har anført at beløpet må fastsettes skjønnsmessig, og at en slik erstatning må begrenses oppad til en to-års periode. Lagmannsretten finner ikke å kunne etterkomme dette kravet. A er fortsatt formelt ansatt i X, men det fremstår som mest sannsynlig at han ikke vil kunne gå tilbake til noen jobb i X. A mottar i dag ifølge han selv rehabiliteringspenger. Det er også usikkert om A ikke lenger vil ha noen fremtid i NDT-bransjen når man ser hen til lagmannsrettens resultat i denne saken. Endelig har A en tapsbegrensningsplikt. På denne bakgrunn tas ikke kravet om erstatning for fremtidig erverv til følge.

[…]

Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig, jf. arbeidsmiljøloven § 2-5 tredje ledd andre punktum. Det fremgår av forarbeidene at dette skal fortolkes på samme måte som den tilsvarende regelen i § 13-9, se Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 53. Her skal det blant annet legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av den ulovlige gjengjeldelsen, og også forhold på arbeidstakerens side vil kunne trekkes inn. Det skal ikke tas hensyn til eventuelt økonomisk tap. Praksis knyttet til § 15-2 andre ledd vil også kunne gi en viss veiledning ved erstatningsutmålingen.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger høyesterettspraksis eller relevant underrettspraksis om oppreisning etter arbeidsmiljøloven § 2-5 tredje ledd.

Etter lagmannsrettens syn må det tillegges betydning den massive og gjentatte trakassering A har vært utsatt for fra Fs side. Det synes å være på det rene at dette har vært til en meget stor belastning for A, og han har vært utsatt for et sterkt menneskelig press. Forholdene på Oslo-kontoret har også ført til at han i lengre tid har vært sykemeldt. Han er heller ikke i dag tilbake i arbeid. Lagmannsretten er forøvrig enig i at en slik erstatning bør ha et visst pønalt preg.

Oppreisningen må utmåles skjønnsmessig. Lagmannsretten finner at beløpet passende kan fastsettes til 100 000 kroner.

I en dom fra Agder lagmannsrett fra 2009 viste retten til at arbeidsgivers gjengjeldelse i form av utestengelse var hensynsløs og graverende og idømte 150 000 kroner i oppreisningserstatning. Det ble tilkjent erstatning for økonomisk tap med 400 000 kroner.[483] Fra dommen siteres:

I likhet med tingretten har lagmannsretten kommet til at det foreligger ansvarsgrunnlag for økonomisk tap både på grunn av kommunens gjengjeldelse og på bakgrunn av den ikke formriktige og usaklige oppsigelsen, jf aml § 2-5 tredje ledd, jf § 14-11 andre ledd og § 15-12 andre ledd. Som påstått av A kan erstatning for økonomisk tap passende fastesettes til 400 000 kroner. På bakgrunn av den behandlingen hun har vært utsatt for, er det etter lagmannsrettens oppfatning årsakssammenheng mellom gjengjeldelsen/oppsigelsen og inntektstap i to år. […] Lagmannsretten legger til grunn at hun har gått glipp av ca 250 000 kroner i brutto inntekt hvert år. Til fradrag går mottatte inntekter på ca 75 000 kroner frem til mai 2008 og sykepenger, til sammen ca 100 000 kroner. Dagpenger fra NAV skal ikke trekkes fra, men må håndteres i et etterfølgende oppgjør mellom etaten og A.

Erstatning for ikke økonomisk skade (oppreisning) fastsettes skjønnsmessig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Det skal blant annet legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av den ulovlige gjengjeldelsen, jf. Ot.prp. nr.84 (2005–2006) side 53. Lagmannsretten finner kommunens gjengjeldelse i form av utestengelse som hensynsløs og graverende. Ved sin anke har dessuten kommunen bidratt til at saken har trukket i langdrag. Oppreisningsbeløpet kan passende fastsettes i overensstemmelse med påstanden til 150 000 kroner.

10.13.3 Utvalgets vurdering og forslag

Innledning

Varslingsutvalget foreslår en ny bestemmelse om objektivt ansvar for økonomisk tap ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse, utformet etter samme mønster som i diskrimineringslovgivningen. Det innebærer at en arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling kan kreve erstatning uavhengig av arbeidsgivers skyld. Utvalget foreslår at retten til erstatning og oppreisning reguleres i en samlet bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, se skisse til lovtekst nedenfor.

Når det gjelder spørsmålet om brudd på arbeidsgivers aktivitetsplikt (omsorgsplikt) overfor varsleren skal kunne gi grunnlag for oppreisning og erstatning har utvalget delt seg i et flertall og mindretall. Utvalgsflertallet mener at manglende oppfyllelse av aktivitetsplikten overfor varsleren (omsorgsplikten) bør kunne sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler, og foreslår et andre ledd i samlebestemmelsen om erstatning og oppreisning. Mindretallet mener at brudd på omsorgsplikten i tilstrekkelig grad fanges opp av forbudet mot gjengjeldelse, som også omfatter unnlatelser. Det å ikke sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, vil kunne sanksjoneres som en gjengjeldelse.

Gjengjeldelse utøves ofte over tid og kan omfatte ulike elementer som ignorering, avvisning og direkte sanksjonering i form av mobbing, trakassering og marginalisering. Omsorgsplikten overfor varsleren vil utløses ved varsel i henhold til varslingsrutiner, eller der arbeidsgiver har grunn til å tro at det er varslet, jf. utvalgets forslag til en egen aktivitetspliktsbestemmelse i punkt 10.9.2. Det antas derfor å være mulig å konstatere fra hvilket tidspunkt det foreligger brudd på omsorgsplikten overfor varsleren. Utvalget er således av den oppfatning, at brudd på arbeidsgivers omsorgsplikt, også kan inngå som et element ved vurderingen av om det har forekommet gjengjeldelse. Det kan imidlertid ikke utelukkes at brudd på omsorgsplikten i en konkret sak, kan være så alvorlig at det alene er tilstrekkelig til å konstatere brudd på forbudet mot gjengjeldelse. Der hvor arbeidsgiver ikke har oppfylt sin plikt til å implementere interne varslingsrutiner, vil det kunne få betydning for bevisvurderingen i arbeidsgivers disfavør.

Nivået på oppreisning og erstatning for fremtidig inntektstap som tilkjennes i gjengjeldelsessaker etter varsling, er etter utvalgets vurdering lavt, og bør heves. Dette må likevel sees i sammenheng med at erstatningsnivået helt generelt er relativt lavt i norsk rett. Se for øvrig drøfting nedenfor.

Utvalget mener at det er arbeidsgiver som har størst mulighet for å redusere risikoen for konflikt i forbindelse med varsling. Når domstolen skal ta stilling til nivået på en eventuell oppreisning i en gjengjeldelsessak, bør det være et tungtveiende argument for å la det gå ut over arbeidsgiver hvis virksomheten ikke har gjort tilstrekkelig for å benytte seg av den muligheten. Arbeidsgiver som den sterke part i et arbeidsforhold har et særskilt ansvar for å legge til rette for varsling, sikre håndtering av varselet og ivaretakelse av arbeidstaker som varsler. Etter utvalgets mening er arbeidsgivers oppfyllelse av aktivitetsplikten sentral, og må tillegges betydelig vekt ved utmåling av erstatningen.

Etter gjeldende rett må krav om oppreisning for ikke-økonomisk tap og erstatning for økonomisk tap settes frem for domstolene. Utvalget har også vurdert om slike krav bør kunne avgjøres administrativt ved nemnd eller lignende, med adgang til å bringe saken inn for domstolene dersom vedtaket ikke aksepteres. Se utvalgets flertallsforslag til en egen nemndsløsning i punkt 12.5.7. Utvalgets mindretall, mener at slike saker fortsatt utelukkende bør behandles av domstolene, se omtale i samme punkt.

Oppreisning og erstatning ved brudd på omsorgsplikten

Varslingsutvalget er som nevnt innledningsvis, delt i synet på om brudd på omsorgsplikten skal kunne gi grunnlag for å reise erstatningssøksmål for domstolene.

Utvalgets flertall, utvalgets leder og medlemmene Dahle, Dalheim, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener at manglende oppfyllelse av omsorgsplikten bør kunne sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler. Det er i flere sammenhenger påpekt at spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse er et vanskelig bevistema fordi gjengjeldelse kan bestå i forhold som det er vanskelig å dokumentere, og at det ofte er summen av slike som til slutt blir problematisk. I tillegg oppleves kravet til årsakssammenheng som utfordrende. Disse forholdene kan gjøre det vanskelig å nå frem i domstolene. Manglende overholdelse av omsorgsplikten vil kunne være et enklere bevistema enn spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse, og kan som sådan utløse rett til oppreisning og erstatning i flere tilfeller enn i dag. Samlet sett vil et oppreisnings- og erstatningskrav på den måten «få flere ben å stå på». Flertallet mener at muligheten for arbeidstaker til å reise søksmål er sentralt og vil bety en ytterligere forsterkning av omsorgsplikten. Samtidig kan det føre til at varslere som blir utsatt for gjengjeldelse eller svikt i arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø (omsorgsplikt overfor varsleren), får en utvidet mulighet til å kreve oppreisning og erstatning. I tillegg mener flertallet at arbeidsgivers brudd på omsorgsplikten er et forhold som bør vektlegges ved erstatningsutmålingen i en gjengjeldelsessak. Flertallets forslag til erstatningsregel er inntatt som andre ledd i skissen til lovbestemmelse nedenfor.

Mindretallet, medlemmene Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at det ikke er hensiktsmessig at brudd på arbeidsgivers omsorgsplikt skal sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler. Brudd på omsorgsplikten vil etter disse medlemmenes syn i tilstrekkelig grad fanges opp av forbudet mot gjengjeldelse, som også omfatter unnlatelser. Disse medlemmene mener at det er tilstrekkelig at brudd på omsorgsplikten får betydning ved en eventuell erstatningsutmåling.

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Utmåling av oppreisning for ikke-økonomisk tap vil bero på en rimelighetsvurdering. Ved vurderingen av oppreisningens størrelse, er det viktig å ta høyde for hvordan varslingssaker utvikler seg og i realiteten ofte er en langvarig prosess, og at den totale belastningen på varsleren kan bli svært stor. Disse forholdene bør spesifikt omtales i forarbeidene til en ny lovbestemmelse. Det er etter utvalgets mening viktig at domstolene vektlegger hvilke belastninger en pågående varslingssak og gjengjeldelseshandlinger kan påføre varsleren.

Det forhold at både virksomhetene og samfunnet har behov for varslere, og ønsker at det skal varsles om kritikkverdige forhold, bør signaliseres gjennom et oppreisningsnivå som overstiger nivået i de ordinære stillingsvernsakene. Arten av og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen, den spesielle belastningen en ansatt påtar seg ved å varsle og konsekvensene varslingen kan få for varsleren, er alle momenter som etter utvalgets vurdering bør tas hensyn til ved utmåling av oppreisning etter gjengjeldelse. Utvalget mener også, som omtalt foran, at brudd på aktivitetsplikten, manglende varslingsrutiner og brudd på saksbehandlingsregler bør være et moment for å gi forhøyet oppreisning.

Dagens nivå på oppreisningserstatning i varslingssaker bør heves også fordi allmennpreventive og pønale hensyn bør være mer fremtredende. I en tvist om gjengjeldelse, hvor arbeidsgiver for eksempel har gjort en feil ved saksbehandlingen, bør det bli vektlagt ved utmålingen av oppreisningserstatning. I varslingssaker kan man stå overfor alvorlige forhold når en arbeidstaker har tatt en risiko ved å bidra til å avdekke et kritikkverdig forhold, og deretter blir «straffet» for det ved å bli utsatt for gjengjeldelse av arbeidsgiver. Det tas ofte til orde for at nivået på oppreisning i stillingsvernsaker generelt ikke bør bli høyere fordi nivået for oppreisningserstatning i straffesaker ligger så lavt. Det vises her til at sakstypene ikke er sammenlignbare. Partsforholdet i straffesaker er et annet, og dessuten er allmennpreventive og pønale element ved oppreisning i straffesaker ikke eneste sanksjon, men kommer i tillegg til annen straff som for eksempel fengsel.

I tillegg til å gi tydelige signaler til domstolen i forarbeidene om at nivået på oppreisning må heves, mener utvalget at det bør presiseres i lovbestemmelsen at det må tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen ved utmåling av oppreisningserstatningen. Dette fremgår av forarbeidene til gjeldende bestemmelse, og vil derfor ikke medføre noen materiell endring.[484]

Forslag om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap (erstatning)

Utvalget foreslår en bestemmelse om objektivt erstatningsansvar også for økonomisk tap ved brudd på gjengjeldelsesforbudet.

Objektivt erstatningsansvar kan sies å bryte med det grunnleggende skyldansvaret i norsk rett. Det har imidlertid vært en utvikling på det arbeidsrettslige området i retning av objektivt ansvar for visse lovbrudd.[485] Det er likevel flere hensyn som taler for at urettmessig behandling i form av gjengjeldelse for arbeidstakers varsel om kritikkverdige forhold bør ha samme erstatningsrettslige vern som urettmessig behandling i form av diskriminering eller urettmessig oppsigelse eller avskjed. De hensyn som gjør seg gjeldende i diskrimineringssaker kan også tilsi en lemping av kravene til skyld i saker om gjengjeldelse på grunn av varsling. Det kan også her ofte være vanskelig å føre bevis for at arbeidsgiver har utvist skyld. En regel om objektivt erstatningsansvar vil dermed kunne bidra til å gjøre gjengjeldelsesvernet mer effektivt.

Enkelte vil kunne anføre at en regel om objektivt ansvar innebærer at arbeidsgiver kan bli ansvarlig for sine arbeidstakeres handlinger. Dette vil gjelde selv om arbeidsgiver har forsøkt å stanse handlingene ved instrukser, advarsler mv. Arbeidsgiver kan også etter gjeldende regler identifiseres med arbeidstakernes handlinger i ansettelsesforholdet. Skadeserstatningsloven § 2-1 fastsetter at arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt. Ansvaret omfatter imidlertid ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet.

En regel om objektivt erstatningsansvar vil muligens virke prosessfremmende. Kompleksiteten og bevissituasjonen i saker om varsling vil imidlertid neppe føre til en vesentlig lavere terskel for å reise søksmål. Det må dessuten tilføyes at i de tilfeller det er tale om gjengjeldelse i form av oppsigelse eller avskjed, vil det objektive erstatningsansvaret allerede følge av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-12. En gjennomgang av rettspraksis i saker om varsling viser at de fleste tilfellene som har kommet for domstolene så langt, gjelder påstand om at arbeidstaker har blitt sagt opp som gjengjeldelse for varsling. En egen regel om objektivt erstatningsansvar vil derfor kun ha praktisk betydning utenom oppsigelses- og diskrimineringstilfellene.

Ved utmålingen av det økonomiske tapet vil domstolene måtte utvise skjønn, blant annet ved fastsetting av et eventuelt fremtidig økonomisk tap.[486] Utvalget peker på at det vil kunne oppstå vanskelige spørsmål om årsakssammenheng og hva som er et påregnelig tap. En regel om objektivt erstatningsansvar vil ikke i seg selv løse disse spørsmålene, men vil bidra til en effektivisering av regelen ved at ansvarsgrunnlaget blir lettere å fastslå.

Gjengjeldelse kan medføre helseskade for varsleren, og en etterfølgende tvist om dette, kan gjøre det svært vanskelig å fortsette i arbeidsforholdet eller å komme i nytt arbeid. Slike forhold bør hensyntas i utmålingen av erstatning for fremtidig inntektstap.

Skisse til lovtekst

§ 2 A-X. Erstatning og oppreisning

1) Arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med § 2 A-X kan kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold, arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen samt omstendighetene for øvrig.

2) Arbeidstaker kan ved brudd på arbeidsgivers ansvar for varsleren etter § 2 A-X nr. 2 kreve oppreisning og erstatning for økonomisk tap etter alminnelige regler. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold, arten og alvorlighetsgraden av bruddet samt omstendighetene for øvrig.

Når det gjelder andre ledd vises det til at utvalget er delt, se nærmere ovenfor i punktet om «Oppreisning og erstatning ved brudd på omsorgsplikten».

10.14 Straff

10.14.1 Gjeldende rett

Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 19, jf. § 19-1 fjerde ledd. Straff ved brudd på gjengjeldelsesforbudet er ikke omtalt i varslingsreglenes forarbeider og det må antas at straffesanksjonering ikke har blitt ansett som den mest aktuelle reaksjonen ved overtredelse av gjengjeldelsesforbudet.

Straffeansvar for forsettlig eller uaktsom overtredelse av arbeidsmiljøloven kapittel 2 A for arbeidsgiver reguleres i § 19-1. Den som medvirker til slike overtredelser kan også ilegges straff, men dersom medvirkeren er arbeidstaker, reguleres straffansvaret av § 19-2. Straffansvar for foretak reguleres av de generelle reglene om foretaksstraff i straffeloven §§ 27 og 28. Det vises til omtale av gjeldende rett i punkt 4.5.

10.14.2 Erfaringer med reglene

Selv om det er et mindretall (25 prosent) av varslere som oppgir at de blir utsatt for ulike former for gjengjeldelse, så er gjengjeldelse så alvorlig og kan få så store konsekvenser for den som varsler, at det er viktig å ta i bruk tilgjengelige virkemidler for å motvirke og forebygge gjengjeldelse i slike saker (allmennpreventiv effekt). Bekymringen for å bli møtt med gjengjeldelse er alene nok til å demotivere den som vurderer å varsle, enten bekymringen viser seg å være reelt begrunnet eller ikke. Ifølge OECD er det sjelden at de ansvarlige straffes for utført gjengjeldelse i varslingssituasjoner, selv i land med velutviklede systemer for å verne om varslerne.[487]

10.14.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at straff ikke er det mest egnede tiltaket i varslingssaker, men bare bør brukes i særlige tilfeller. Perspektivet i enhver virksomhet bør være kontinuerlig forbedring slik at det ikke blir behov for økt bruk av straff som virkemiddel. Utvalget vil derfor ikke foreslå endringer i regelverket om straff.

10.15 Tilsynet med arbeidsmiljølovens varslingsregler

10.15.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 18-6 setter presise rammer for Arbeidstilsynets tilsynsaktivitet og påleggskompetanse og angir konkret hvilke bestemmelser det kan føres tilsyn med. Arbeidstilsynet fører risikobasert tilsyn, som innebærer at tilsynet innenfor rammen av eksisterende ressurser selv skal kunne foreta nødvendige prioriteringer av hvilke saker som skal gås nærmere inn i, føres tilsyn med og eventuelt følge opp med pålegg.

Arbeidstilsynet har hatt hjemmel i arbeidsmiljøloven § 18-10 til å ilegge overtredelsesgebyr siden 2014. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr samsvarer med Arbeidstilsynets påleggskompetanse. Et overtredelsesgebyr kan utgjøre maksimalt 15 ganger folketrygdens grunnbeløp. Arbeidstilsynets avgjørelse av om overtredelsesgebyr skal ilegges og i tilfelle hvor stort det skal være, vil bero på en konkret helhetsvurdering av om det er hensiktsmessig med en slik reaksjon.

Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling etter § 2 A-3. Manglende overholdelse av bestemmelsen kan medføre pålegg. I virksomheter med færre enn fem ansatte har Arbeidstilsynet også myndighet til å overprøve arbeidsgivers vurdering av om forholdene tilsier at det er behov for å utarbeide varslingsrutiner, jf. første ledd. Med de endringene som trådte i kraft fra 1. juli 2017, kan Arbeidstilsynet nå også kontrollere at innholdet i rutinene er i tråd med de minimumskravene som følger av § 2 A-3 fjerde og femte ledd, samt at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte har vært involvert i utarbeidelsen av rutinene, jf. § 2 A-3 tredje ledd. Se mer om gjeldende rett i punkt 4.2.5.

10.15.2 Erfaringer med reglene

Kjerneområdet for bruk av overtredelsesgebyr er når den aktuelle overtredelsen av arbeidsmiljøregelverket ikke er alvorlig nok til å politianmeldes, og hvor andre reaksjonsmidler ikke er tilstrekkelig effektive.[488] Årsaken til de fleste overtredelsesgebyrene som Arbeidstilsynet ga i 2016 var brudd på bestemmelsene om arbeid i høyden og arbeidstid.

10.15.3 Utvalgets vurdering

Varslingsrutiner har vist seg å ha positiv sammenheng med varslingseffektiviteten i flere studier, se punkt 7.3.5. I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 svarte 47 prosent at de var kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber, mens 49 prosent svarte nei, eller at de ikke visste.[489]

Utvalget mener at Arbeidstilsynet bør vurdere om adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr skal anvendes i større utstrekning enn i dag ved overtredelse av plikten til å utarbeide varslingsrutiner, herunder forslaget fra utvalget om krav til jevnlig evaluering av rutinene i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, jf. utvalgets forslag i punkt 10.10.3.

11 Opplærings- og kommunikasjonstiltak

11.1 Behov for opplærings- og kommunikasjonstiltak

Etter mandatets punkt 4 skal utvalget «drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon […] i varslingssaker.»

Hvis et regelverk skal fungere, må det være kjent. I en undersøkelse som Fafo gjennomførte i 2016 var det 38 prosent av de spurte arbeidstakerne som svarte at de ikke var kjent med arbeidsmiljølovens bestemmelser.[490] Arbeidstakere, arbeidsgivere og den eller dem det varsles om kan ha et behov for informasjon om varsling og varslingsprosesser, utover det å kjenne til varslingsreglene i loven. Dette gjelder etter at det har oppstått en konflikt eller etter at varsleren mener seg utsatt for gjengjeldelse. Det kan likevel være særlig behov for en eller flere støttespillere på et tidligere tidspunkt, som kan bidra til en god prosess der sakene blir løst på lavest mulig nivå, jf. over om den ideelle prosess for varslingssaker i punkt 9.5.

Gjennom innspillskonferansen og øvrig kunnskapsinnhenting er det blitt tydeliggjort for utvalget at en av de største utfordringene i varslingssaker knytter seg til mangel på kunnskap og erfaring. Det vises i denne sammenheng til at flere av de hovedutfordringene som er skissert i kapittel 9 delvis kan forklares med mangel på kunnskap om og erfaring med varsling og varslingsprosesser. Det kan etter utvalgets vurdering legges til grunn at kunnskapsbehovet gjelder alle som kan bli involvert i varslingssaker, både arbeidstakere, verneombud, tillitsvalgte og ledelsen i virksomhetene. Økt kunnskap og erfaringsutveksling vil kunne virke konfliktforebyggende og bidra til bedre håndtering av varslingssaker og de som er involvert i disse. Arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene har en viktig rolle og de bør derfor være godt skolert til å gi opplæring til de som skal håndtere varslingssaker ute i virksomhetene.

I dette kapitlet drøftes og anbefales det ulike kommunikasjons- og informasjonstiltak som kan bidra til å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv.

11.2 Anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljø

I rapporten Committing to Effective Whistleblower Protection fra 2016 gir OECD sine «Key Recommendations» til medlemsstatene, herunder en anbefaling om å «[c]learly communicate the processes in place and raise awareness through training, newsletters, and information sessions about reporting channels and procedures to facilitate disclosures.»

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere.[491] Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper som skal veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området. Fra anbefalingen siteres følgende:

VIII. Advice, awareness and assessment

27. The national framework should be promoted widely in order to develop positive attitudes amongst the public and professions and to facilitate the disclosure of information in cases where the public interest is at stake.

28. Consideration should be given to making access to information and confidential advice free of charge for individuals contemplating making a public interest report or disclosure. Existing structures able to provide such information and advice should be identified and their details made available to the general public. If necessary, and where possible, other appropriate structures might be equipped in order to fulfil this role or new structures created.

I 2016 tok EU-kommisjonen initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene når det gjelder varsling og vern av varslere, og vurdere behovet for nye tiltak, eventuelt på EU-nivå, jf. punkt 5.5. I den sammenhengen har kommisjonen fått gjennomført en studie hvor man har forsøkt å beregne den økonomiske gevinsten av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp.[492] Studien har identifisert flere faktorer som bidrar til å effektivisere systemer for vern av varslere. Blant de viktigste er økt kunnskap om systemer for varsling og på hvilken måte varslere er vernet, samt opplæring i mottak og håndtering av varsel.[493]

11.3 Opplæring og kompetanseutvikling

11.3.1 Krav i arbeidsmiljøloven om opplæring av leder og verneombud

Arbeidsmiljøloven § 3-5 slår fast at arbeidsgiver skal gjennomgå opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Plikten er personlig og kan ikke delegeres. For å kunne ta de riktige beslutningene med hensyn til arbeidsmiljøet, skal arbeidsgiver ha kunnskap om hvilke krav som gjelder, hva som skal til for å få et godt arbeidsmiljø og hvordan det skal arbeides systematisk med helse, miljø og sikkerhet i virksomheten. Når det gjelder arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere, skal arbeidsgiver sørge for at disse har nødvendig kompetanse til å føre kontroll med at arbeidet blir utført på en helse- og sikkerhetsmessig forsvarlig måte, jf. arbeidsmiljøloven § 3-2 første ledd bokstav b). Arbeidsgiver skal også sørge for at verneombud får den opplæringen som er nødvendig for å kunne utføre vervet på forsvarlig måte, jf. arbeidsmiljøloven § 6-5.

I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 er det 20 prosent av lederne som sier at de ikke kjenner varslingsreglene, og 14 prosent av tillitsvalgte og verneombud som sier det samme. Blant ansatte med tillitsverv var det 28 prosent som oppga at de hadde fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres, mens 36 prosent av lederne svarte det samme.[494]

Det er svært viktig at ledere og verneombud har kunnskap om varsling. Utvalget mener at det kan være grunnlag for økt oppmerksomhet på at opplæringskrav i arbeidsmiljøloven også bør omfatte varsling og varslingsprosesser, og viser i den forbindelse til at arbeidsgivers plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling skal skje i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Utvalget mener at opplæringskravet etter arbeidsmiljøloven §§ 3-5 og 6-5 også bør omfatte kunnskap om hva som skal til for å skape en åpenhetskultur og kunnskap om varsling og varslingsprosesser.

11.3.2 Høyskole- og universitetsutdanning i HR, organisasjon og ledelse

God skolering om varsling og varslingsprosesser bør være en del av enhver lederopplæring. Utvalget vil derfor anbefale at det sikres at varsling og håndtering av varslingssaker tas inn i læreplanen på relevante studier som HR, organisasjon og ledelse.

11.3.3 Arbeidstilsynet – opplæring og samarbeid med andre myndigheter

Et viktig ledd i å styrke varslervernet er å sette arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter i stand til å håndtere interne varsel og varslere. Arbeidstilsynet planlegger derfor å gjennomføre en rekke seminarer for arbeidsgivere og hovedverneombud. Temaene vil blant annet være: hvorfor varsling er viktig og ønskelig, hva er varsling, regelverket om varsling, hvordan motta og håndtere interne varsel, behandling av varsleren og den omvarslede og ekstern varsling. Offentlig sektor er en stor og viktig arbeidsgiver og Fafo fant i 2016 at offentlig ansatte, og særlig arbeidstakere i staten, vurderte sine ytringsbetingelser som dårligere enn det arbeidstakere i privat sektor gjorde. Seminarene vil derfor prioritere offentlig sektor i 2018 og privat sektor i 2019. I tillegg vil Arbeidstilsynet standardisere og kvalitetssikre sitt opplegg for innlegg om håndtering av varsling som de tilbyr til virksomheter, organisasjoner og andre.

Arbeidstilsynet har i 2016 og 2017 gjennomført flere workshops med andre offentlige myndigheter om hvordan offentlige myndigheter forstår varsling, hvordan myndighetene håndterer rollen som varslingsmottaker og samarbeid mellom myndighetene. Gjennom workshopene har myndighetene identifisert behov og tiltak for å bedre samhandling om varsling. Myndighetenes forslag til tiltak er beskrevet i en felles handlingsplan, der det blant annet foreslås at det utarbeides et e-læringsprogram for offentlige myndigheter og at det arrangeres kompetansehevende seminarer for ansatte som innehar særskilte oppgave knyttet til varsling. E-læringsverktøyet vil ha noen generelle deler som også vil kunne brukes på læringsplattformen til Difi, jf. punkt 11.3.5 nedenfor. I handlingsplanen fremgår det videre at det skal utarbeides felles retningslinjer for håndtering av varsel og varslere og en guide for veiledning i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Hvis en varsler trenger ekstra veiledning vil hovedregelen være at arbeidstakeren skal settes i kontakt med Arbeidstilsynet.

Utvalget ser svært positivt på det arbeidet Arbeidstilsynet gjør og de tiltakene de planlegger å sette i verk. Dette arbeidet må fortsette. Utvalget mener samtidig at det er behov for å videreutvikle denne innsatsen. Kunnskap må utvikles og spres slik at den kan forankres i den enkelte virksomhet, enten den er statlig, kommunal eller privat. Arbeidstilsynets opplegg for seminarer for arbeidsgivere og hovedverneombud om varsling bør etter utvalgets vurdering utarbeides i fellesskap med partene i arbeidslivet.

I dagens og fremtidens mangfoldige mediesamfunn er det nødvendig å møte både borgere, arbeidstakere og arbeidsgivere på den plattform de er på til enhver tid. Dette vil kreve ressurser. Det er viktig at man stiller krav til effektiv utnyttelse av de ressursene som settes inn. For å oppnå resultater på dette området må man likevel styrke muligheten for økt ressursallokering. Dersom samfunnet ønsker resultater, må det stilles ressurser til disposisjon.

11.3.4 Organisasjonene i arbeidslivet – kurs og holdningsarbeid

Utvalget har merket seg at arbeidslivets organisasjoner, både på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden, har bidratt til å øke kompetansen om varsling i norske virksomheter. Det er likevel grunn til å stille spørsmål ved om kunnskapen er tilstrekkelig implementert i den enkelte virksomhet. Utvalget mener at det er behov for at arbeidslivets parter øker innsatsen sin for å bidra til dette, for eksempel med andre tiltak eller prioriteringer for å heve kunnskapsnivået hos sine medlemmer.

Utvalget er klar over at arbeidslivets organisasjoner har en rekke oppgaver og forpliktelser, og har forståelse for at økt innsats på enkeltområder kan virke krevende. I denne forbindelse vil utvalget vise til mandatet, som er å styrke varslervernet, og til målsettingen om at det skal avdekkes flest mulig kritikkverdige forhold. Samtidig vil utvalget vise til rapporten fra Oslo Economics, hvor det fremgår at varsling totalt sett er lønnsomt for samfunnet, og et meget effektivt virkemiddel for å oppdage og rette opp i kritikkverdige forhold, jf. punkt 3.4. Det vil med andre ord både gagne den enkelte virksomhet og samfunnet som helhet at arbeidslivets parter øker sin innsats på dette området, eksempelvis gjennom økt bruk av kurs og holdningsarbeid.

11.3.5 Kurs for utvikling av ledere i staten i regi av Difi

Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har som sitt oppdrag å være det sentrale fagorganet for modernisering og omstilling av offentlig sektor. I den sammenhengen er opplæring og utvikling av ledere i staten en viktig oppgave. Ansvaret for kompetanseutvikling ligger i den enkelte virksomheten, men Difi støtter virksomhetenes arbeid gjennom kunnskap og råd, virkemidler, generelle verktøy og metoder.[495] Fra januar 2018 har Difi overtatt støtte- og veiledningstjenestene for statlige arbeidsgivere fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere kan finne særskilt informasjon på det nye nettstedet Arbeidsgiverportalen, og Difis veiledningstjeneste skal besvare alle henvendelser om støtte og rådgivning. Portalen har også en tjeneste for erfaringsdeling mellom statlige virksomheter. Difi har informasjon om varsling på sine nettsider og de har e-læringsprogram om samarbeid og medbestemmelse. Varsling er imidlertid ikke en del av det eksisterende kurstilbudet for lederutvikling.

Utvalget mener det er svært viktig at Difi gjennom sitt tilbud kan bidra til at statlige arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere opparbeider økt kompetanse på viktige temaer som ytringsfrihet, lojalitet, varsling og forsvarlig mottak og saksbehandling av varsel.

11.3.6 Kompetanseutvikling for dommere og advokater

Utvalget ønsker å peke på at det også for rettsanvendere i domstolene kan være behov for økt kunnskap om varsling og gjengjeldelse, og da særlig om de organisasjonspsykologiske trekkene ved disse prosessene. Utvalget mener dette blant annet kan ivaretas ved å innta temaet i Domstolsadministrasjonens introduksjonsprogram for nye dommere og nye dommerfullmektiger og ved å sette temaet på dagsorden på dommerseminarer mv.[496] Utvalget mener også at det er et behov for at Advokatforeningen bidrar til kompetanseutvikling på dette området, for eksempel med kurs eller andre tiltak.

11.4 Veiledere og informasjonsmateriell

11.4.1 Innledning

Utvalget konstaterer at hendelser som #metoo-kampanjen vinteren 2017–2018 er med på å heve befolkningens interesse for og kunnskap om varsling, og behovet for god håndtering av både den som varsler og den det blir varslet om.[497] Man kan imidlertid ikke basere seg på at slike mer enkeltstående kampanjer og tilhørende medieoppmerksomhet skal være tilstrekkelig. Det kreves målrettet og kontinuerlig innsats fra myndighetenes og arbeidsgivernes side dersom varige effekter skal oppnås. Utvalget vil derfor foreslå at Arbeidstilsynet får som oppdrag å tilrettelegge for kontinuerlig holdnings- og opplæringsvirksomhet i samarbeid med Varslingsombudet, som utvalget foreslår opprettet i kapittel 12. I en rekke ulike informasjons- og kommunikasjonstiltak vil det i etterkant være vanskelig å måle hvor stor effekt det enkelte tiltaket har. Samtidig er det de mange ulikeartede tiltak som samlet kan gi en synergieffekt, ut over det enkelte tiltaket. Utvalget mener at det er viktig å ha som utgangspunkt at det er mange gode tiltak på mange områder over tid som samlet sett kan bidra til å få avdekket flere kritikkverdige forhold og samtidig styrke varslervernet.

11.4.2 Nasjonal varslingsveileder

For å øke kompetansen til arbeidsgivere og arbeidstakere skal Arbeidstilsynet videreutvikle temasidene om varsling på www.arbeidstilsynet.no, slik at disse fungerer som en nasjonal veileder. Veilederen vil være elektronisk, men med mulighet for utskrift. Det er planlagt at informasjonsteksten skal kombineres med videosnutter og e-læring mv. Utvalget mener det er positivt at Arbeidstilsynet vil forbedre og videreutvikle nettsidene sine. Det er likevel også behov for ytterligere veilednings- og informasjonsmateriell for varslere og potensielle varslere, og for dem som skal kunne veilede, motta eller håndtere varsel. En nasjonal varslingsveileder bør etter utvalgets vurdering utarbeides i fellesskap med partene i arbeidslivet.

11.4.3 Informasjon på myndighetenes nettsider

Offentlige myndigheter er en lovlig varslingsmottaker for varsling om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Det er ikke alle tilsynsmyndigheter som har en tipsfunksjon lett tilgjengelig på forsiden av nettsiden sin. Dette kan skyldes flere forhold, deriblant at myndighetene allerede mottar svært mange henvendelser og bruker ressurser på å sortere, undersøke og svare ut disse.

Boks 11.1 Digitale løsninger for varsling

Utvalget mener det må være enkelt å varsle og at det bør etableres digitale løsninger for å varsle om kritikkverdige forhold. Dette gjelder både for intern varsling og varsling til tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter. De hensyn som følger av personvernlovgivningen må ivaretas ved utformingen av slike løsninger. Dersom varslingsmottakeren er kjent med identiteten til den som varsler, må konfidensialitet om hvem det er som varsler ivaretas på vanlig måte. Digitale løsninger vil også kunne legge til rette for anonym varsling.

Intern varsling

Gjennom varslingsrutinene som den enkelte virksomhet skal utarbeide skal det tilrettelegges for at det skal være enkelt å varsle, og det skal tilrettelegges for konfidensialitet om varslerens identitet i tråd med personvernlovgivningen.

Arbeidstakere, verneombud og tillitsvalgte må ha tillit til at virksomhetens digitale varslingsløsning ivaretar hensynet til konfidensialitet. Gjennom digitale løsninger kan man lage systemer som er til hinder for sporing. Mange virksomheter tilbyr slike løsninger.

De fleste virksomheter har egne intranett eller andre løsninger for tilgang til de interne systemene. Virksomhetens varslingsrutiner bør ligge enkelt tilgjengelig, og det bør være tydelig angitt hvordan arbeidstakerne kan varsle. Gjennom skjematisk struktur og spørsmål kan varsleren velge hvor mye informasjon hun eller han ønsker å sende inn. Rutinene kan også ha informasjon om at desto flere opplysninger man sender inn, desto enklere vil det være for virksomheten å følge opp saken. Risikoen for at det kommer frem hvem som har varslet vil imidlertid være til stede selv om man har varslet anonymt eller man ikke ønsker at arbeidsgiver skal røpe identiteten til varsleren. Dette må også rutinene opplyse om.

En digital varslingskanal innebærer at man varsler når man trykker på «send-knappen». Det vil dermed være notoritet over dette. Det vil gjøre det enklere for arbeidsgiver å fange opp at det her kan være en varsler med behov for vern.

En mer avansert løsning vil kunne gi varsleren tilbakemelding om hvor saken er i prosessen, avhengig av type sak, og hvilke opplysninger som kan gis til varsleren. Slik kan systemet ivareta varslerens eventuelle behov for kunnskap om hvordan varselet blir håndtert.

Varsling til tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter

Tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter som mottar varsel om kritikkverdige forhold plikter å hindre at andre får kjennskap til arbeidstakerens identitet eller andre identifiserende opplysninger om han eller henne, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4.

Flere myndigheter har allerede etablert ulike løsninger for å sende inn tips eller varsel via sine nettsider, for eksempel Arbeidstilsynet og Mattilsynet. Utvalget foreslår at det opprettes et eget Varslingsombud, se nærmere i punkt 12.4. I den sammenheng vil det være hensiktsmessig med en elektronisk varslingskanal. På samme måte som for interne løsninger, må denne løsningen etableres slik at det ikke kan spores hvem som er avsender av informasjonen.

Når noen har meldt fra i den digitale løsningen om et kritikkverdig forhold, bør varselet sendes direkte til den myndigheten som har primæransvaret for området. I mulige straffbare forhold bør sakene også sendes til politi/påtalemyndighet.

Ifølge beregninger fra Oslo Economics, blir det hvert år varslet om mellom 50 000 og 160 000 opplevde kritikkverdige forhold i norske virksomheter. Tall fra Fafo viser at bare 2 prosent av respondentene oppgir at de varslet til en offentlig myndighet. Arbeidstilsynet mottar om lag 2 400 varsel hvert år. Utvalgets mandat er at man skal stimulere til økt bruk av varsling i Norge. Enklere løsninger for å varsle til offentlige myndigheter vil kunne føre til at antallet tips og varsel kan gå markant opp. For at relevant myndighet skal kunne vurdere de innkomne sakene på en hensiktsmessig måte, kan den digitale løsningen bygges opp slik at saken gis prioritet avhengig av hvordan svaralternativene er utfylt.

En digital løsning for varsling til offentlige myndigheter kan bygges ut med systemer for relevante tilbakemeldinger med orientering om saksbehandlingsprosessen. Selv om en slik løsning må antas å være teknisk krevende og kostbar å etablere, er det fullt mulig å realisere, forutsatt et godt samarbeid mellom offentlige myndigheter. NAVs løsning Digital sykmelding er et godt eksempel på at samarbeid mellom flere aktører gir god samlet kommunikasjon med brukerne via digitale kanaler, henholdsvis den sykemeldte, legen, NAV og arbeidsgiver.

Kritikkverdige forhold som antas å være straffbare kan anmeldes til alle politidistrikt. Ett av politiets særorganer, ØKOKRIM, la nylig ut informasjon på nettsiden sin om at tips fra publikum er viktig for å avdekke mulige lovbrudd.[498] De viser til at det er viktig å melde fra om mistanke om korrupsjon til det lokale politidistriktet eller til ØKOKRIM. Utvalget synes samtidig det er et paradoks at ØKOKRIM får tips i tillegg til alle andre saker de mottar fra ulike politidistrikt, og ikke har kapasitet til å ta inn mer enn 12–15 sakskompleks for etterforskning per år.[499] Det kan derfor tenkes at det å legge til rette for økt varsling til myndighetene vil påvirkes av restansesituasjonen i politiet, som i flere tilfeller medfører at mindre alvorlige straffesaker blir henlagt på grunn av kapasitetsproblemer. I et samfunnsmessig perspektiv er det uheldig at det først legges inn ressurser for å følge opp et straffbart forhold, for så at saken henlegges av kapasitetsmessige årsaker. Utvalget konstaterer at politiet, herunder ØKOKRIM, ut fra sin ressurssituasjon neppe vil ha kapasitet til å ta tak i alle de anmeldelser man burde ha tatt tak i. Både økte ressurser og økt krav til prioritering av dette, herunder sterk lederoppmerksomhet, er påkrevet dersom endring skal kunne forventes.

Utvalget er kjent med at det er varierende hvor naturlig ulike tilsynsmyndigheter finner det å skulle ha informasjon om varsling på nettsidene sine. Utvalget mener likevel det er svært viktig at alle myndigheter som mottar meldinger som kan regnes som et varsel fra arbeidstakere, har et minimum av informasjon om varslernes rettigheter på nettsidene sine. Utvalget viser også til offentlige myndigheters taushetsplikt etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4, som det er viktig å informere om i denne sammenheng.

11.5 Utvalgets samlede vurdering og forslag

Utvalget vil understreke at Arbeidstilsynets pågående arbeid med varsling er viktig, og at det bør opprettholdes og videreutvikles. Utvalget mener likevel at det er behov for å sette i gang flere opplærings- og kommunikasjonstiltak for å styrke varslervernet og bidra til at varsling fungerer som en samfunnsnyttig avdekkingsmekanisme i norske virksomheter.

Myndighetene, domstolene, fagforeningene, tillitsvalgte og verneombud kan ha viktige roller i varslingssaker. Utvalget mener det er behov for å sette i gang tiltak som kan bidra til økt kunnskap hos disse aktørene, med målsetting om at håndtering av varslingssaker og informasjon til varslere, arbeidsgivere og omvarslede skal bli bedre. Som det fremgår foran, har utvalget funnet grunnlag for å anbefale følgende opplærings- og kommunikasjonstiltak:

kunnskap om varsling, varslingsprosesser og hva som skal til for å skape en åpenhetskultur tas med i opplæringskrav etter arbeidsmiljøloven §§ 3-5 og 6-5

varsling og håndtering av varslingssaker tas inn i læreplanen på relevante studier

videreutvikling av Arbeidstilsynets arbeid med varsling

kurstilbud og holdningsarbeid i regi av partene i arbeidslivet

kurstilbud for statlige arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere i regi av Difi

nasjonal varslingsveileder utarbeidet av Arbeidstilsynet i fellesskap med partene i arbeidslivet

lett tilgjengelig informasjon om varslingsreglene på relevante myndigheters nettsider

kontinuerlig holdnings- og opplæringsvirksomhet i regi av Arbeidstilsynet og Varslingsombudet

12 Organisatoriske tiltak

12.1 Behov for organisatoriske tiltak

Etter mandatets punkt 4 skal utvalget «drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker.»

Arbeidstakere, arbeidsgivere og den eller de det varsles om kan ha et behov for informasjon, veiledning, bistand eller annen oppfølging i saker om varsling. I mange tilfeller kan det være behov for en eller flere støttespillere på et tidlig tidspunkt, som kan bidra til en god prosess der saken blir løst på lavest mulig nivå, jf. ovenfor om den ideelle prosess for varslingssaker i punkt 9.5. Det kan også gjelde hvis det oppstår en konflikt eller der varsleren mener seg utsatt for gjengjeldelse.

I dette kapitlet drøftes spørsmålet om ett eller flere særlige offentlige organ skal ha som oppgave å ivareta aktørene i en varslingssak som har behov for råd og bistand på ulike stadier i saken. Også andre aktører ville kunne spille viktige roller for å ivareta disse behovene, for eksempel arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner, advokater og andre private tiltak. I dette kapitlet drøftes imidlertid bare mulige tiltak i offentlig regi.

I forskningen er varslere i liten grad blitt spurt om ulike aktører dekket behovet deres for bistand. Det utvalget kan bygge på, er enkeltutspill fra varslere og andre som har engasjert seg i dette temaet. Flere advokater opplyser at varslere kontakter dem fordi de ikke får hjelp fra tillitsvalgte eller fagforeninger. Mange er heller ikke organisert. Varslere som har uttalt seg til media eller skrevet om sine saker har blant annet vist til at de følte seg helt alene og ikke visste hvem de kunne gå til for hjelp og støtte. Politiets Fellesforbund har på bakgrunn av erfaringene fra varslingssaker i politietaten advart medlemmene sine mot å varsle, og på landsmøtet i 2015 ble det enstemmig vedtatt at Politiets Fellesforbund skal fremme opprettelse av et varslingsombud og en varslingsdomstol.[500] Det vises også til oppsummeringen fra innspillskonferansen i punkt 8.9.

Utvalget har gjennom kunnskapsinnhenting og andre innspill fått en klar oppfatning av at mange varslere og potensielle varslere har behov for råd og veiledning i forbindelse med varslingsprosessen og savner «et sted å gå til». Selv om utgangspunktet som hovedregel bør være at konflikten løses på lavest mulig nivå, har utvalget forståelse for dette behovet. Utvalget legger til grunn at et slikt tiltak i så fall kan fylles med ulike oppgaver. Alternativt kan man se for seg at de ulike oppgavene kan løses av ulike eksisterende eller nyopprettede organer. Det vises i den forbindelse til at utvalget er kjent med at flere har tatt til orde for at det er behov for et varslingsombud, varslerhus, nasjonalt kunnskapssenter for varsling eller lignende, som kan gi informasjon og veiledning, gi konkrete råd og støtte i en varslingsprosess, være en felles varslingskanal, gi rådgivende eller bindende vurdering av om gjengjeldelsesforbudet er brutt og ta stilling til krav om oppreisning og erstatning.

Det er viktig å ha med seg det overordnede bildet av at de fleste tilfeller der en arbeidstaker sier fra om et kritikkverdig forhold på arbeidsplassen blir håndtert på en grei måte og løses uten behov for bistand. I et mindretall av sakene oppstår det situasjoner der varslingen går ut over varslerens og kollegenes arbeidsmiljø. Fafos undersøkelser fra 2016 viser imidlertid at 25 prosent av dem som varslet ga uttrykk for at de fikk bare negative eller overveiende negative reaksjoner.[501] Disse reaksjonene besto blant annet i refselse og irettesettelse, utestengelse fra arbeidsfellesskapet, mobbing, tjenestepåtale og oppsigelse. 15 prosent oppga at de opplevde reaksjonene så sterke at de ble sykemeldt og elleve prosent opplevde reaksjonene så sterke at de sa opp stillingen sin selv.[502] Se også punkt 7.3.

Utvalget mener at dette tyder på at for mange saker om varsling ender i konflikt og at det er fare for at mange arbeidstakere utsettes for gjengjeldelse. Det er dermed grunnlag for å vurdere om organisatoriske tiltak kan bidra til å redusere disse utfordringene.

12.2 Hva kan løses med organisatoriske tiltak

12.2.1 Innledning om ulike typer oppgaver

Ulike typer organisatoriske tiltak kan bidra til å fremme varsling om kritikkverdige forhold og motvirke gjengjeldelse. Man kan tenke seg flere modeller for organisatoriske tiltak der et eller flere eksisterende eller nyopprettede organ får myndighet og oppgaver i relasjon til en eller flere av aktørene og problemstillingene som kan oppstå i en varslingssak.

Varsleres behov for veiledning, støtte og tvisteløsning kan bli løst på mange ulike måter. Eksemplet fra Nederland, jf. punkt 6.3.1, illustrerer at verdien av å tilby hjelp i forbindelse med varsling om kritikkverdige forhold, langt kan overstige kostnadene. De ulike oppgavene som skisseres nedenfor er av svært ulik karakter og kan tenkes gjennomført av ett eller flere av de organene som drøftes i dette kapittelet (listen er ikke uttømmende):

kompetanse og ressurser til å gi veiledning, konkrete råd og støtte

pådriverrolle

myndighet til å gi rådgivende/bindende vurdering/pålegg om reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A er brutt

siling av saker

myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning

myndighet til å anbefale fri rettshjelp

myndighet til å undersøke det kritikkverdige forholdet

Ingen varslingssaker er like. Behovet for bistand hos arbeidstakere, arbeidsgivere, den eller de det varsles om og andre involverte kan blant annet påvirkes av:

hvem man er (personlighet, erfaring, kunnskap)

hvilken stilling eller rolle man har i virksomheten

hvor man er i prosessen

hva det varsles om (alvorlighetsgrad og type kritikkverdig forhold)

hvem som er ansvarlig for det kritikkverdige forholdet

hvordan ledelsen behandler kritiske ytringer

hvordan forholdet mellom varsleren og ledelsen var i utgangspunktet

hvordan ytringskulturen og arbeidsmiljøet er på arbeidsplassen generelt

erfaring med andre varslingssaker

om man varsler alene eller sammen med andre

om man er organisert eller ikke

organisasjonsgraden i virksomheten

størrelsen på og maktstrukturen i virksomheten

om man blir utsatt for gjengjeldelse og hvilken type gjengjeldelse man blir utsatt for

om andre har varslet i virksomheten før og blitt utsatt for gjengjeldelse

Behovet for råd og støtte vil særlig kunne oppstå i de tilfellene der arbeidsgiver ikke klarer å sikre varsleren et forsvarlig arbeidsmiljø, eller den potensielle varsleren frykter at saken ikke vil bli håndtert korrekt, eller der saken har utviklet seg til å bli en vanskelig konflikt. Det er i denne sammenheng viktig å være oppmerksom på at det nok er mest vanlig å henvende seg til kolleger, tillitsvalgte og verneombud for råd og støtte i slike situasjoner. Et tilbud utenfor virksomheten vil først og fremst være aktuelt der slik støtte ikke er mulig eller ikke er tilstrekkelig. De som er uorganiserte, eller organiserte som opplever interessekonflikter eller manglende støtte fra tillitsvalgte, vil også kunne ha et særlig behov for noen å gå til for råd og støtte. En form for rådgivningstjeneste vil kunne være en ressurs også for tillitsvalgte, verneombud og andre.

12.2.2 Kort om ansvars- og oppgavefordeling i statlig forvaltning

Om forvaltningsorganer[503]

Forvaltningsorganer er en del av staten og kan være underlagt ett eller flere departementer. De ordinære forvaltningsorganene omfatter departementene og en rekke underliggende organ som direktorat, tilsyn, ombud og senter. De underliggende organene har ulike oppgaver som overordnet sektorstyring, forvaltning av regelverk, tjenesteproduksjon og forvaltning av stønader og tilskudd. De statlige virksomhetene blir styrt i første rekke gjennom etatsinstrukser, tildelingsbrev og årlige budsjetter. I tillegg har departementene og underliggende virksomheter jevnlig kontakt om styringen gjennom såkalt styringsdialog.

Statsråden har normalt adgang til å instruere sine forvaltningsorganer i alle typer saker og spørsmål både av faglig og administrativ art, samt å omgjøre vedtak som organet har gjort. Enkelte forvaltningsorganer har større grad av faglig uavhengighet, med begrenset adgang til å styre eller instruere dem. Statsråden og departementet vil likevel beholde et overordnet sektoransvar for å følge med og eventuelt initiere struktur- eller regelendringer for å korrigere en eventuell uheldig utvikling. Felles for forvaltningsoppgavene og tilhørende roller er forventninger om at statlige organer skal opptre som nøytrale forvaltere av lov og regelverk og iverksettere av politiske vedtak.

Om direktorater og tilsyn[504]

Det foreligger ikke noen felles definisjon av et direktorat, men det er vanlig å bruke betegnelsen om statlige sentraladministrative organer med hele landet som virkefelt og som er tillagt myndighetsutøvelse. Av sentrale forvaltningsorganer er det vanlig å regne med om lag 60 direktorater, uavhengig av om de har «direktorat» i navnet eller ikke. Tilsyn er ikke en egen type forvaltningsorgan, men direktorater som tillegges tilsynsfunksjoner ut fra sine saklige virkeområder.

Om ombud[505]

Av St.meld. nr. 19 (2008–2009) Ei forvaltning for demokrati og fellesskap fremkommer det at ombudene har en viktig rolle i å sikre at regelverk som fremmer interessene til bestemte grupper eller enkeltpersoner blir etterlevd. I tillegg skal de fremme slike interesser gjennom andre tiltak, som informasjonsarbeid, og være pådriver for forbedring av regelverket som skal verne interessene. Av stortingsmeldingen fremkommer også sentrale forskjeller mellom tilsyn og ombud. Tilsynene driver større grad av kontroll på eget initiativ, mens ombudene gjerne behandler klager eller saker som enkeltpersoner bringer inn for dem. En sentral del av ombudenes oppgaver er å påvirke opinionen og gi innspill til politiske styresmakter (pådriverrolle).

Tabell 12.1 Ombud i Norge – en oversikt1

Ombud

Underlagt

Primært rettet mot

Formål

Rolle

Vedtaksmyndighet

Barneombudet

BLD (faglig uavhengig)

Offentlig og privat sektor

Fremme barns interesser

Pådriver og tilsyn

Nei

Likestillings- og diskrimineringsombudet

BLD (faglig uavhengig)

Offentlig og privat sektor

Arbeide mot diskriminering og fremme likestilling

Pådriver og tilsyn

Avgrenset til hastesaker

Pasient- og brukerombudet (et ombud i hvert fylke)

Helsedirektoratet

Spesialisthelse-tjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten

Sikre pasient- og brukerrettigheter

Pådriver og tilsyn

Nei

Sivilombudsmannen

Stortinget

Offentlig forvaltning

Sikre borgernes rettigheter i møte med forvaltningen

Tilsyn

Nei

Ombudsmannen for forsvaret

Stortinget

Forsvaret

Sikre rettigheter for forsvarets personell

Tilsyn

Nei

Ombudsmannen for sivile vernepliktige

Stortinget

Sivil verneplikt

Sikre rettigheter for sivile vernepliktige

Tilsyn

Nei

¹ Basert på tabell 5.2 i St.meld. nr. 19 (2008–2009) punkt 5.5.2. Fra 1. januar 2018 endret Forbrukerombudet navn til Forbrukertilsynet. Tilsynet har fra samme dato fått myndighet til å fatte vedtak mot næringsdrivende, der Markedsrådet skal være klageorgan.

Om nemnder for tvisteløsning[506]

Det finnes en lang rekke forvaltningsorganer som avgjør rettsspørsmål på bindende måte. Klagenemnder behandler klager over forvaltningsvedtak, mens tvistenemnder treffer avgjørelser i første instans i saker mellom to private parter eller mellom en privat part og forvaltningen. Ordningen med ulike nemnder gjør at mange konflikter avgjøres av forvaltningsorganer som i større eller mindre grad ligner på domstoler. I en undersøkelse i 2014 fant Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 52 statlige nemnder fordelt på 14 departementsområder.[507] De fleste nemndene er rene klagenemnder. Det vanlige er at nemndenes avgjørelse av klagesaker ikke kan overprøves av andre forvaltningsorganer, men at de kan bringes inn for domstolene for overprøving. De ti største nemndene traff årlig til sammen mer enn 30 000 avgjørelser.

12.2.3 Anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljøer

I rapporten Committing to Effective Whistleblower Protection fra 2016 viser OECD til beste praksis for uavhengige varslingsorganer:

Best practice when setting up an oversight and enforcement agency is to ensure that it is independent, that it has sufficient budgetary resources to enable it to operate effectively, and that it meets the objectives of the law. It is also essential to ensure that a strong and independent judiciary has the resources, capacity and independence to prosecute whistleblowing related offences.

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere, Recommendation CM/Rec(2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe. Medlemsstatene oppfordres til å gjøre det enklere å rapportere og avsløre forhold som er av offentlig interesse og beskytte varslere ved nasjonale regler, institusjonelle rammer og tariffavtaler. Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper som skal veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området, herunder detaljerte krav til varslingskanaler og konkrete krav til arbeidsgivers behandling av mottatte varsel. Fra anbefalingen siteres følgende:

VIII. Advice, awareness and assessment

27. The national framework should be promoted widely in order to develop positive attitudes amongst the public and professions and to facilitate the disclosure of information in cases where the public interest is at stake.

28. Consideration should be given to making access to information and confidential advice free of charge for individuals contemplating making a public interest report or disclosure. Existing structures able to provide such information and advice should be identified and their details made available to the general public. If necessary, and where possible, other appropriate structures might be equipped in order to fulfil this role or new structures created.

David Lewis er professor i arbeidsrett ved Middlesex University. Han leder Whistleblowing Research Unit som driver International Whistleblowing Research Network. Han har utarbeidet et vedlegg til Fafo-notat 2017:3 Kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser. I notatet, Some lessons from recent cases in other jurisdictions. Some suggestions for reforming Norway’s whistleblowing legislation [based on international experience and best practice principles], gis følgende anbefaling basert på beste praksis:

Consideration should be given to establishing a Public Interest Disclosure Agency in order to highlight the importance of whistleblowing in Norwegian society and monitor the impact of the legislation (see the Council of Europe Principles below and the OECD Recommendation). Such a body might provide advisory and counselling services, keep records (for example, about the number and type of disclosures made and how they were dealt) and report regularly to Parliament on the effectiveness of the national framework. Alternatively, such functions might be performed by a Whistleblowing Ombudsman or a specialist division of the national Human Rights Institution.

12.3 Oversikt over utvalgets forslag til organisatoriske tiltak

Utvalget har funnet grunn til å anbefale at det opprettes et eget nasjonalt ombud som får navnet Varslingsombudet. Når det gjelder hvilke oppgaver utvalget mener at Varslingsombudet skal ha, tas det utgangspunkt i opplistingen i punkt 12.2.1.

De ulike oppgavene som er nevnt i punkt 12.2.1 kan sorteres i tre grupper eller oppgavetyper: 1) informasjon, veiledning og råd (generelt og i enkeltsaker), 2) håndheving av varslingsreglene og 3) uavhengig undersøkelse av varslingssaker. Det er ulike prinsipielle hensyn som gjør seg gjeldende for de tre ulike oppgavetypene og disse er derfor diskutert hver for seg nedenfor i punkt 12.4–12.6. Se figur 12.1 for en oversikt.

Figur 12.1 Alternativer som utvalget har vurdert

Utvalget anbefaler at Varslingsombudet får en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker. Se nærmere nedenfor i punkt 12.4.

Utvalgets flertall foreslår også at det bør opprettes en egen tvistenemnd for varslingssaker. Se utvalgets drøftelse av ulike løsninger for tvisteløsningsmekanismer i punkt 12.5.

I punkt 12.6 drøfter utvalget behovet for å etablere en ny uavhengig undersøkelsesmyndighet.

12.4 Forslag om opprettelse av et Varslingsombud

12.4.1 Vurdering av behovet for individuell veiledning og støtte

Arbeidstilsynet har per i dag en generell veiledningsplikt for regelverket i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Arbeidstilsynet arbeider med å bygge opp en forsterket servicefunksjon for varslere og har fått 5 millioner kroner som er øremerket arbeidet med varsling, jf. punkt 8.4.4. Det må legges til grunn at denne styrkingen vil føre til at Arbeidstilsynet vil kunne gi mer og bedre veiledning i varslingssaker. Varsling henger tett sammen med andre fagområder som Arbeidstilsynet har ansvar for og kompetanse på: arbeidslivskriminalitet, psykososialt og organisatorisk arbeidsmiljø, trakasseringssaker og andre spørsmål relatert til helse-, miljø og sikkerhet. Arbeidstilsynet har prosessfokus, og kan gjennom tilsyn og veiledning konstatere mulige lovbrudd og bidra til å sette i gang interne systemer for håndtering av avvik, varsling og konflikter. Se mer om Arbeidstilsynets oppgaver i punkt 4.4. og 8.4.4.

Utvalget finner det hensiktsmessig at Arbeidstilsynet opprettholder pågående arbeid med varsling og legger til grunn at de fortsatt bør ha ansvar for å gi generell veiledning om varslingsreglene i arbeidsmiljøloven. Utvalget mener likevel at Arbeidstilsynets generelle veiledning og pågående arbeid ikke vil styrke varslervernet tilstrekkelig.

For å bidra til at flest mulig saker løses på lavest mulig nivå og for å forebygge at det skjer gjengjeldelse, mener utvalget at det er viktig at alle parter i en varslingssak har noen å kontakte som også kan gi individuell veiledning og støtte. Eksempler på slik veiledning kan være informasjon om det konkrete antatt kritikkverdige forholdet kan antas å bryte med regelverket, informasjon om spilleregler på arbeidsplassen, hvem det kan være hensiktsmessig å varsle til, prosessregler mv. I tillegg til informasjon om ulike typer regelverk, kan det også oppstå behov for noen å diskutere ulike dilemmaer med, og noen som kan gi mer konkrete råd og veilede i en vanskelig beslutningsprosess. I de sakene der prosessen tar lang tid, vil mange kunne ha behov for moralsk støtte og råd underveis. Det kan også være behov for å kunne henvende seg til noen utenfor virksomheten som kan veilede om det er et mulig kritikkverdig forhold i henhold til varslingsreglene, om det er varslet på en forsvarlig måte, eller om det synes å ha skjedd gjengjeldelse som kan gi grunnlag for oppreisning og erstatning.

Det å gi støtte til enkeltpersoner som opplever at de står i en svært krevende situasjon vil kreve ansatte med ulik faglig bakgrunn, der gode medmenneskelige egenskaper, rolleforståelse og tverrfaglig kunnskap om varslingssaker vil være svært viktig.

Utvalget har vurdert flere løsninger som kan sikre at varslere gis individuell veiledning og støtte i enkeltsaker, se punkt 12.4.2 nedenfor. Utvalgets samlede vurdering og konklusjon fremgår av punkt 12.4.3.

12.4.2 Ulike løsninger utvalget har vurdert

Utvalget har vurdert tre alternative løsninger – å opprette en egen varslingsenhet i Arbeidstilsynet, en egen varslingsenhet i LDO eller et eget Varslingsombud.

Varslingsenhet i Arbeidstilsynet

Man kan se for seg at Arbeidstilsynet får en utvidet veiledningsplikt for de privatrettslige reglene i kapittel 2 A. Det vil kunne bestå i å gå inn i den enkelte sak og gi konkrete råd, for eksempel om en arbeidstaker bør varsle i en gitt situasjon eller la være, eventuelt at de bistår arbeidstaker ved å fungere som et bindeledd til arbeidsgiver i tiden før eventuell varsling finner sted. Som en videreutvikling av Arbeidstilsynets svartjeneste kan det for eksempel etableres en støttetelefon for varslere som besvares av noen med kompetanse på varsling, arbeidsliv og psykologi.[508] Videre kan man tenke seg at Arbeidstilsynet skal kunne gi uttalelser om lovligheten av eventuelle gjengjeldelser en arbeidstaker opplever og gi råd om hvor arbeidstaker kan søke hjelp, eventuelt om hensiktsmessigheten av å gå til rettslige skritt.

En annen type utvidelse av kompetansen vil kunne være å gi Arbeidstilsynet påleggskompetanse ved brudd på arbeidsmiljøloven § 2 A-1 (rett til å varsle på en forsvarlig måte) og § 2 A-2 første og andre ledd (forbud mot gjengjeldelse). Det å gi pålegg på bakgrunn av at noen er utsatt for gjengjeldelse (og om at gjengjeldelsen må opphøre) vil ligne noe på det å gi pålegg vedrørende mobbing og trakassering, som Arbeidstilsynets inspektører kan gjøre i dag. Slike saker vil kunne kreve grundige faktaundersøkelser og være svært ressurskrevende.

På den ene siden er det momenter som taler for at en forsterket eller utvidet veiledningsoppgave bør legges til Arbeidstilsynet. For det første kan man kan bygge på eksisterende kompetanse og organisering i en etablert virksomhet. For det andre innebærer Arbeidstilsynets organisering at de har god oversikt over norsk nærings- og arbeidsliv, og hvor konkrete risikoforhold er mest fremtredende. Arbeidstilsynet har sju regioner med underliggende tilsynskontor spredd over hele landet. Med sin landsdekkende organisering vil også Arbeidstilsynet kunne være lettere fysisk tilgjengelig for flere.

På den andre siden er det flere argumenter som taler mot å etablere en varslingsenhet i Arbeidstilsynet. Særlig viktig er det at tilsynsmyndigheten er avhengig av tillit hos både arbeidstakere og arbeidsgivere. Dette kan utfordres dersom Arbeidstilsynet skal gå mer konkret til verks og gi råd i enkeltsaker og være en støtte for varsleren. Arbeidstilsynet prioriterer sine oppgaver basert på risiko. Det vil si at de i første rekke konsentrerer tilsynsaktiviteten mot bransjer, virksomheter og forhold som innebærer størst risiko for helseskade eller dårlige arbeidsforhold på andre måter. Også tips og varsler blir brukt som indikator for Arbeidstilsynets utvelgelse av tilsynsobjekter. Det å skulle få utvidede oppgaver knyttet til enkeltsaker angående varsling vil kunne være i strid med denne innfallsvinkelen, og kreve andre typer prioriteringer og organisering.

Varslingsenhet i Likestillings- og diskrimineringsombudet

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) har ansvar for å gi generell og individuell veiledning om diskrimineringsbestemmelsene. LDO har også en pådriverrolle og skal arbeide for å fremme reell likestilling og hindre diskriminering på alle samfunnsområder på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder. Ombudet skal også arbeide for å fremme likebehandling i arbeidslivet, uavhengig av politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner.

Dersom LDO skulle fått utvidet mandat og ansvar for å veilede om varslingsreglene, ville det være nødvendig å lage en egen enhet for dette. Dette ville også synliggjøre eksternt at ombudet har varsling som et eget ansvarsområde.

På samme måte som Arbeidstilsynet, har også LDO opparbeidet seg kompetanse på veiledningsmetodikk og kommunikasjon med arbeidstakere og arbeidsgivere som ønsker informasjon og råd. Svært mange av sakene som LDO kommer i kontakt med, gjelder diskriminering i arbeidslivet.

LDO har i dag en pådriverrolle når det gjelder vern mot diskriminering. Et utvidet LDO kan ha en pådriverrolle også når det gjelder samfunnsnytten av varsling. Et utvidet LDO ville også kunne gi anerkjennelse for at varsling er viktig og dermed skape en signaleffekt som kan påvirke holdninger og virke forebyggende. Det å etablere en varslingsenhet i LDO vil, i hvert fall midlertidig, gi oppmerksomhet om temaet og kunne bidra til at flere aktører vet hvor de kan henvende seg. Ved å bygge videre på dagens struktur, kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende.

Å legge en utvidet veiledningsoppgave og støttefunksjon til LDO vil ikke på samme måte som for Arbeidstilsynet være utfordrende når det gjelder tilsynsoppgaver og balansen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. En utvidelse av ansvarsområdet til LDO vil imidlertid gjøre det nødvendig å bygge et miljø med tverrfaglig kunnskap om varsling, juss, arbeidsliv, arbeids- og organisasjonspsykologi mv., som langt på vei vil overlappe med Arbeidstilsynets kompetanse.

Et nasjonalt Varslingsombud

Et nasjonalt og faglig uavhengig Varslingsombud kan gis ulike typer oppgaver, der plikt til å yte individuell veiledning og støtte i tilknytning til de privatrettslige reglene i kapittel 2 A vil være den mest sentrale, jf. beskrivelse over i punkt 12.4.1.

Et Varslingsombud kan i tillegg ha en pådriverrolle og gi anerkjennelse av at varsling er viktig og dermed skape en signaleffekt som kan påvirke holdninger og virke forebyggende. Denne pådriverrollen kan også Arbeidstilsynet og LDO ha. Etablering av et eget organ vil imidlertid kunne gi økt oppmerksomhet om temaet, og derved bidra til at flere vet hvor de kan henvende seg. Fordelen sammenlignet med å styrke eller utvide Arbeidstilsynets eller LDOs oppgaver og kompetanse, vil først og fremst være at et nytt organ ikke vil være bundet av andre oppgaver og roller som kan komme i konflikt med arbeidet knyttet til varsling.

Ved opprettelse av et eget Varslingsombud vil det bli et eget budsjettkapittel til dette formålet. Gjennom øremerking og styrt prioritering fra fagdepartementet kan likevel samme ressursbruk oppnås i Arbeidstilsynet.

Et Varslingsombud vil måtte bygge et tverrfaglig miljø med kompetanse innen varsling, juss, arbeidsliv, arbeids- og organisasjonspsykologi mv., som delvis vil overlappe Arbeidstilsynets kompetanse. Det vil være viktig å gå opp grensene mellom Arbeidstilsynet og et nytt organ for å unngå å skape unødvendig uklarhet om ansvarsområdene.

Det vil kreve ressurser å drifte et Varslingsombud med egen ledelse og administrasjon.[509] Det er grunn til å anta at dette, samlet sett, vil bli dyrere enn å legge funksjonen til et allerede eksisterende organ. I tillegg til ressursbruk ved opprettelse og drift, vil det også medføre jevnlig arbeid med etatsstyring i det ansvarlige departementet.[510]

12.4.3 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget mener at det er nødvendig å opprette et nasjonalt Varslingsombud som kan være et sted å gå for varslere og andre som er involverte i varslingssaker. Varslingsombudet må være et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underordnet departementet, og bør ikke kunne instrueres om ombudets faglige virksomhet.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å gi Arbeidstilsynet ansvaret for individuell veiledning i konkrete varslingssaker. Arbeidstilsynets rolle som nøytralt tilsynsorgan, der de ikke oppfattes som partsrepresentant for verken arbeidsgiver eller arbeidstaker, gjør at Arbeidstilsynet har tillit på begge sider. Dette er viktig både for at Arbeidstilsynet skal få tilstrekkelig informasjon under tilsyn og for at begge sider kan kontakte Arbeidstilsynet for å få veiledning. Arbeidstilsynet har i dag et klart skille mellom det offentligrettslige og privatrettslige regelverket i arbeidsmiljøloven når det gjelder ansvarsoppgaver. Dersom deres ansvar skulle utvides til også å favne de privatrettslige sidene, måtte det gjennomføres organisatoriske grep for å sikre habilitet, tillit og troverdighet i tilsyn, søksmålsrisiko og ressurser. Utvalget har derfor konkludert med at dette ikke vil være det mest hensiktsmessige alternativet.

Utvalget har også vurdert om Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) kan gis ansvaret for individuell veiledning i konkrete varslingssaker. Ombudet vil i større grad være i stand til å gi slik veiledning uten å komme i konflikt med andre oppgaver. Varslingsreglene og vernet mot gjengjeldelse i arbeidsmiljøloven gjelder imidlertid ved varsel om alle typer kritikkverdige forhold, og det kan ha en begrensende effekt dersom det etableres en varslingsenhet i LDO, som er en etablert aktør når det gjelder kritikkverdige forhold på likestillings- og diskrimineringsfeltet. Utvalget har derfor konkludert med at heller ikke dette vil være det mest hensiktsmessige alternativet.

Prinsipielle hensyn tilsier at rollen til et nyopprettet nasjonalt Varslingsombud i hovedsak bør være å gi veiledning og støtte til varslere og andre som opplever utfordringer og konflikter knyttet til varslingssaker, til den eller de omvarslede og arbeidsgivere, men også til tillitsvalgte og verneombud. Ved siden av en slik veilednings- og støttefunksjon, bør Varslingsombudet være tydelig i den offentlige debatt og bidra til kunnskap om verdien av varsling og behovet for vern av de involverte. Det vil være viktig at Varslingsombudet har god kunnskap og oversikt, slik at det vil være i stand til å veilede og bistå varsleren også med hensyn til hvem som er rette varslingsmottaker for det konkrete kritikkverdige forholdet som det er varslet om eller som det vurderes å varsle om. En som tar kontakt med Varslingsombudet etter å ha observert kritikkverdige forhold i virksomheten, må kunne få veiledning om varslingsreglene av Varslingsombudet, samt kunne få råd om hvordan man kan gå frem for å varsle om de kritikkverdige forholdene til noen i virksomheten, til en tilsynsmyndighet eller til politiet. En som henvender seg til Varslingsombudet etter å ha varslet om seksuell trakassering på arbeidsplassen, kan for eksempel få veiledning om varslingsreglene av Varslingsombudet og ved behov henvises til å ta kontakt med LDO for veiledning og råd om reglene i likestillings- og diskrimineringsloven.

Utvalget mener at det bør vurderes å etablere en sentral, elektronisk løsning for mottak og sortering av varsler om alle typer kritikkverdige forhold til offentlige myndigheter. Se mer om dette i boks 11.1.

Varslingsombudets hovedoppgave bør være å gi god veiledning og støtte til varslere og andre som er i vanskelige situasjoner i forbindelse med varsling. Ombudet kan da nøste opp i saken, finne ut hva som egentlig er den rettslige problemstillingen og gi råd om hvilke alternativer som finnes. For øvrig bør ombudet også utføre pådriver- og kunnskapsarbeid i tråd med ombudets formål, samt ha kompetanse til å se strukturelle hindringer for god håndtering av varslersaker.

Utvalget mener det er viktig at Varslingsombudet ikke blir tillagt oppgaven med å ta stilling til om det har skjedd gjengjeldelse, eller om det er grunnlag for erstatning eller oppreisning. Det kan innebære prinsipielle utfordringer dersom samme organ skal gi veiledning og bistand til en eller flere parter i en varslingssak og samtidig eller senere ta stilling til om det har funnet sted gjengjeldelse.

I tillegg til hva som vil være Varslingsombudets hovedoppgaver, har utvalget også diskutert enkelte andre relevante oppgaver.

Mange varslere har tatt til orde for at de har hatt behov for å få en «varslerstatus». Dette kan for eksempel være der det er uenighet om det er et kritikkverdig forhold det er varslet om, eller om det i det hele tatt er gitt et varsel. Det kan også være aktuelt for å motvirke gjengjeldelse fra arbeidsgiver, eller hvis varsleren allerede har blitt møtt med gjengjeldelse. Utvalget har forståelse for at det for enkelte kan oppstå et slikt behov, men er skeptiske til at et Varslingsombud, som vil være et forvaltningsorgan, skal fatte vedtak om dette. «Varslerstatus» er ikke et begrep i arbeidsmiljølovens varslingsregler og har heller ikke for øvrig noe definert rettslig innhold. Det kan likevel være naturlig at ombudet ved behov kan gi en uttalelse om de regner noen for å ha varslet eller ikke. En slik vurdering vil kun kreve en mer overordnet vurdering av om den som henvender seg fyller varslingsreglenes personelle og materielle virkeområde, for eksempel hvis det gjelder en arbeidstaker som har meldt fra til nærmeste leder om at det trolig har skjedd lovbrudd i virksomheten.

I forlengelsen av dette vil et Varslingsombud også kunne bidra til å skille ut saker som ikke handler om kritikkverdige forhold, men som kan gjelde arbeidstakers misnøye med arbeidsgivers utøvelse av styringsretten eller andre typer ytringer som ikke omfattes av varslingsreglene. Slik veiledning vil kunne være konfliktdempende og bidra til tidlig avklaring av om det er en varslingssak eller ikke. Dette kan på sikt bidra til færre såkalte «feilvarslinger» og redusere antallet saker der det gis inntrykk av at varslingsreglene blir «misbrukt».

Dersom varsleren ønsker bistand overfor arbeidsgiver og opphever ombudets taushetsplikt, kan man også se for seg at ombudet kan ta kontakt med arbeidsgiver for å orientere om regelverket slik at det ikke skjer gjengjeldelse. Dette kan vurderes som del av fremtidige elektroniske løsninger, se boks 11.1 om dette, og eksempelvis Navs digitale sykefraværsoppfølging via Altinn.[511]

Det finnes allerede et etablert og tilgjengelig lavterskeltilbud for mekling hos Konfliktrådet, jf. omtale av Konfliktrådets erfaring med arbeidslivskonflikter i punkt 8.4.4. Utvalget mener likevel at Varslingsombudet bør kunne tilby mer spesialisert mekling for varslingssaker.

Varslere kan føle seg ensomme og isolerte, både på jobb og i sin personlige situasjon. De kan bli stengt ute av arbeidsfellesskapet med kollegene sine, og noen ganger kan de bli utsatt for trusler eller andre påkjenninger. En varsler som er i en slik ekstremt stressende situasjon, kan oppleve negative helsefølger i form av både fysiske og psykiske plager. Utvalget mener det er viktig at Varslingsombudet har egenkompetanse på psykososiale tilstander. Ombudet bør også ha oversikt over hvordan man kan få bistand via helsetjenester og NAV, og også kunne anbefale slik bistand, dersom situasjonen tilsier det. Utvalget mener at slike tiltak vil kunne bidra til å opprettholde varslerens arbeidstilknytning og forhindre eller redusere negative helsemessige konsekvenser av å stå i en vanskelig varslingssak over tid.

Utvalget mener det er gode grunner for at Varslingsombudet eller annen relevant myndighet bør ha hjemmel til å anbefale at det innvilges fri rettshjelp for saker som kommer for domstolene. Utvalget anbefaler at dette utredes nærmere.

Utvalget mener også at i de tilfellene der Varslingsombudet blir kjent med svært alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning, bør ombudet ha en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker.[512] Et alternativ til dette kan være at ombudet knytter til seg et korps med relevante fagpersoner som kan gjennomgå varslingssaker der «alt går galt», og som i den forbindelse kan gjennomføre en uavhengig og samlet vurdering av saken og peke på læringspunkter og eventuelle behov for endringer. Utvalget vil understreke at en slik løsning kun bør brukes i særlige tilfeller og ha funksjon som en sikkerhetsventil der ordinære strukturer ikke synes å ivareta tungtveiende samfunnsinteresser. Dette kan lett innebære store økonomiske, ressursmessige og tidsmessige belastninger, slik at det må avklares også hvordan dette skal finansieres, og hva slags mulig rettslig status en slik granskingskommisjons rapport skal ha. Det anbefales at dette spørsmålet utredes videre.

Utvalget mener at det kan være gode grunner for at Varslingsombudet bør søkes samlokalisert med LDO. De spørsmålene som ombudene skal behandle vil kunne ha en viss likhet og man vil dermed kunne dra nytte av hverandres kompetanse. Ved samlokalisering kan man også ha en viss nytte av felles administrative tjenester. En samlokalisering kan dermed bidra både til bedre ressursanvendelse og mulighet for faglig utvikling.

12.5 Forslag om opprettelse av en Varslingsnemnd

12.5.1 Tvisteløsning i varslingssaker i dag

Arbeidstilsynet håndhever reglene om plikt til å utarbeide varslingsrutiner, men har ikke kompetanse til å vurdere eller føre tilsyn med de privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Dersom gjengjeldelse på grunn av varsling består i brudd på regler som andre myndigheter har ansvar for, for eksempel trakassering eller diskriminering, vil Arbeidstilsynet og LDO eller Diskrimineringsnemnda kunne holde virksomheten ansvarlig. Disse myndighetene har likevel ikke myndighet til å ta stilling til om trakasseringen eller diskrimineringen har årsakssammenheng med varslingen. De har heller ikke myndighet til å ilegge arbeidsgiver oppreisnings- og erstatningsansvar etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd.

For øvrig er det de alminnelige domstolene som tar stilling til tvister som omhandler reglene om varsling i arbeidsmiljøloven. Domstolene kan kjenne en oppsigelse eller avskjed ugyldig og de kan gi dom for at arbeidsgiver må betale erstatning for gjengjeldelse. Det finnes ikke noen fullstendig oversikt over hvor mange varslingssaker som behandles i domstolene. En gjennomgang av tilgjengelig rettspraksis i 2013 viste at antallet saker for domstolene hadde økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling, se også punkt 4.11. En forklaring på dette kan være økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold blant arbeidstakere, arbeidsgivere, tilsynsmyndigheter, advokater og domstoler. Det må likevel legges til grunn at det bare er et fåtall saker som reises for domstolene utelukkende med krav om oppreising og eventuelt erstatning for økonomisk tap grunnet gjengjeldelse.

12.5.2 Behov for en god og effektiv tvisteløsningsmekanisme

Utvalget foreslår som nevnt i punkt 12.4.3 at det skal opprettes et eget Varslingsombud. Dette ombudet skal først og fremst tilby støtte og bistand til både varslere, omvarslede og arbeidsgivere. Ombudet skal også tilby mekling til partene, og ombudet skal kunne initiere uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker. Imidlertid skal ombudet ikke ta standpunkt til om gjengjeldelse for varsling eller brudd på aktivitetsplikten har funnet sted, eller vurdere om det er grunnlag for krav om erstatning eller oppreisning.

Utvalget ser behovet for en tvisteløsningsmekanisme for disse sakene. Utvalget har særlig drøftet to løsninger; enten at disse sakene fortsatt skal høre hjemme i domstolene og kun der, eller om det bør etableres et lavterskeltilbud i form av en nemnd som skal kunne behandle disse sakene. Det er flere varianter av nemnd som kan være aktuelt, se de nærmere alternativene som drøftes i punkt 12.5.6.

Utvalget forutsetter at stillingsvernssaker i alle tilfeller fortsatt skal behandles i domstolene.

Utvalget legger til grunn at målsettingen, i tråd med at saker bør løses på lavest mulig nivå, er at sakene skal la seg løse raskt, enkelt og rimelig, helst som et lavterskeltilbud, uten at det skal gå utover rettssikkerheten til partene.

12.5.3 Utenrettslig tvistenemnd

Det er fordeler og ulemper ved tvisteløsning både i de alminnelige domstolene og ved bruk av utenrettslige nemndsløsninger. Utvalget har sett nærmere på dette i lys av mandatet. Her behandles først utenrettslig nemndsløsning, deretter tvisteløsning i de alminnelige domstoler i punkt 12.5.4.

Innledningsvis bemerkes at mange varslere har gitt uttrykk for at det er for vanskelig å få medhold i rettssystemet. Det oppleves at det er vanskelig å bevise at det har funnet sted gjengjeldelse, det vil si at det er vanskelig å bevise årsakssammenheng mellom varslingen og en påfølgende ugunstig behandling av varsleren. Det kan innebære at den som blir gjengjeldt opplever at gjengjeldelsen ikke får noen konsekvenser for den ansvarlige. Manglende sanksjonering av et lovbrudd er uheldig og kan bidra til å undergrave gjengjeldelsesvernets autoritet og preventive effekt. Både reelle og allmennpreventive hensyn tilsier at brudd på gjengjeldelsesforbudet bør ha konsekvenser.

Utvalget har ikke kunnet vurdere om og eventuelt i hvilken utstrekning domstolene har truffet materielt sett gale avgjørelser, og kjenner ikke til at det foreligger relevant forskning på dette området. Utvalget understreker imidlertid at hensynet til rettssikkerhet også for den omvarslede og for andre involverte må veie like tungt, enten man velger en nemndsløsning eller å beholde dagens tvisteløsningstilbud. Utvalget har i kapittel 11 kommet med flere forslag til opplærings- og kompetanseutviklingstiltak. Formålet er at de som behandler varslingssaker skal ha best mulig kompetanse til å behandle sakene, herunder kunnskap om at gjengjeldelse kan ha mange subtile former og at man må se nøye hen til mulig årsakssammenheng. Muligheten for å få medhold i en påstand om gjengjeldelse kan også henge sammen med bevisbyrdereglene, som utvalget behandler i punkt 10.12.

Utvalget ser at en nemnd kan være et raskt og rimelig lavterskeltilbud. Dette forutsetter at nemnda har kompetanse og ressurser til å håndtere sakene raskt, og at sakene ikke blir mer komplekse enn at de kan løses enkelt. Prinsippet for nemnder er at hver av partene bærer sine egne saksomkostninger, og parten har derved i alle fall kontroll på sine egne kostnader. Behandlingen er i tillegg gratis, mens man i domstolene har rettsgebyr.

Det å gå til domstolene vil for mange representere en stor mental og økonomisk barriere, som for de fleste vil kreve representasjon ved advokat. Dersom man er organisert, vil man kunne henvende seg til egen organisasjon for juridisk bistand og eventuell partsrepresentasjon under domstolsbehandlingen. Det er likevel kun om lag halvparten av norske arbeidstakere som er fagorganiserte, og det er heller ikke slik at alle arbeidstakerorganisasjonene har ressurser til å føre saker på vegne av sine medlemmer. Kostnadene til advokat kan, i kombinasjon med usikkerhet med hensyn til utfallet av saken (ileggelse av motpartens sakskostnader mv.), medføre at man vegrer seg for å ta en sak til retten.

En nemnd kan settes sammen med særskilt og sammensatt kompetanse, eksempelvis med jurister, organisasjonspsykologer og andre relevante yrkesgrupper.

Å opprette en nemnd vil være et tydelig signal til samfunnet om at man ønsker å tilby en lavterskelløsning for disse sakene. Det er også i tråd med mandatet å foreslå tiltak som vil kunne styrke rettsstillingen til varslere.

En nemnd som skal treffe avgjørelser raskt og hvor avgjørelsene ikke kan påklages til et klageorgan i forvaltningen, behøver ikke, og forventes ikke å legge like mye arbeid i premissene som domstolene vil gjøre. Det er imidlertid ikke gitt at en nemnd behandler saker raskt. Tilstrekkelige ressurser til å behandle saker raskt vil derfor være påkrevd.

En nemnd vil regelmessig basere seg på skriftlig behandling, men kan velge muntlig behandling under visse omstendigheter. Dette vil kunne sikre forsvarlig bevisbedømmelse.

Dersom det opprettes en nemnd, må partene likevel kunne velge hvilken instans de ønsker å ta saken inn for. Velger man nemnd, må man ha bestemmelser som tilsier at domstolene ikke kan behandle saken mens den er til behandling i nemnda. Siden nemndsavgjørelsen ikke kan påklages til et overordnet forvaltningsorgan, må imidlertid saken deretter kunne bringes inn for domstolene dersom partene ser behov for det.

En nemnd bør ha mulighet til å sile saker. Det kan være to grunner til å sile; den ene er at sakene som bringes inn, er av en slik karakter at de ikke lar seg løse verken ved skriftlig eller muntlig behandling på hensiktsmessig måte, den andre at de er så sammensatte og komplekse at de i sin helhet bør løses av domstolene. Nemnder vil ha et sekretariat som kan bistå selve nemnda med dette arbeidet. Det vil forenkle arbeidet for nemndsmedlemmene.

Ved opprettelsen av en slik nemnd må det også tas standpunkt til fra hvilket tidspunkt man skal starte å behandle saker slik at nemnda ikke blir overbelastet med saker som gjelder hendelser som ligger langt tilbake i tid.

Selv om en nemndsløsning i utgangspunktet vil kreve en del ressurser, kan det være hensiktsmessig å anvende dem til dette konkrete formålet, som vil kunne gi gode resultater.

12.5.4 Tvisteløsning i de alminnelige domstolene

Det er en oppfatning blant flere i utvalget at domstolene i for liten grad har vist seg egnet til å behandle saker om gjengjeldelse ved varsling. De største svakhetene er at det kan ta for lang tid og kan være svært kostbart for partene. Kostnaden er også uforutsigbar i og med at man ved tap av saken kan bli idømt motpartens saksomkostninger.

Kostnaden kan avdempes noe dersom varslere gis mulighet til fri sakførsel. Her kan det tenkes en løsning der Varslingsombudet gis myndighet til å anbefale at fritt rettsråd og fri sakførsel innvilges av Fylkesmannen. Det kan også være en mulighet å gjøre denne type saker gebyrfrie.

Ut fra generelle rettssikkerhetsprinsipper må det også tas hensyn til den omvarslede og virksomheten. Dette kan innebære at det i mange saker er behov for mer omfattende bevisførsel. En nemnd som skal avgjøre sakene raskt og først og fremst basert på skriftlig behandling vil neppe kunne ivareta disse hensyn tilfredsstillende. Også for en varsler kan det være behov for mer omfattende bevisførsel. Rettssikkerhetshensyn for alle partene kan derfor tale mot å etablere et lavterskeltilbud for slike saker.

Både for varsleren, den omvarslede og for virksomheten er det påkrevet med en rask avklaring. Det å ha en sak for en nemnd eller en domstol vil kunne være svært krevende for varsleren, det kan gå ut over virksomheten og kreve ressurser og lederoppmerksomhet. Dette er ugunstig. Når det gjelder saksbehandlingstid, opplever mange grupper at det er til dels lange restanselister for mange saksområder i domstolene og saker tar generelt for lang tid. Utvalget mener derfor at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-1 om at retten skal påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur, bør utvides til også å omfatte saker som gjelder gjengjeldelse, oppreisning og erstatning knyttet til dette.[513]

Utvalget har innhentet noen tall fra Domstolsadministrasjonen om saksbehandlingstid og saksavvikling i domstolene. Arbeidsrettssaker utgjør i underkant av ti prosent av tingrettenes portefølje i sivile saker. Av de 15 000 – 16 000 sivile sakene som kommer inn til tingrettene per år er mellom 1 300 og 1 600 saker registrert med lovhenvisning til arbeidsmiljøloven. De fleste av disse er registrert med henvisning til § 15-7 Vern mot usaklig oppsigelse.[514] Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for alle tingrettene i alle typer tvistesaker var 5,2 måneder i 2017, og om lag 4,5 måneder i snitt for arbeidsrettssaker. Saksbehandlingstiden varierer mellom domstolene. Dersom det må skrives dom, tar saken i gjennomsnitt om lag 7,5 måneder, men ved inngått forlik er det i snitt 4 måneder saksbehandlingstid. De aller fleste sakene forlikes, om lag 78 prosent i 2017, og om lag 18 prosent ble avgjort ved dom.[515]

Dommerne i de alminnelige domstolene er generalister. Tilsvarende kompetanse som i en nemndsløsning kan imidlertid fagkyndige meddommere og sakkyndige bidra med i domstolene.

Gjennom rettsmekling tilbyr domstolene også et meklingsinstitutt som kan anses å være et adekvat «lavterskeltilbud» for en minnelig løsning av saken dersom partene ønsker det.

Det vil trolig være en høyere terskel for å bringe en sak inn for domstolen enn for en nemnd. Dette kan være en ulempe, men til en viss grad også en form for nødvendig siling, slik at det ikke anlegges saker som ikke er prosedable.

Domstolene begrunner sine avgjørelser. Det betyr at partene vil vite hvorfor resultatet ble som det ble. Det er informasjon som også er til nytte om man skal vurdere anke, og som vil være nyttig kunnskapsgrunnlag for andre rettsanvendere. Nemndsavgjørelser vil ikke ha samme omfattende begrunnelse og dermed kunne være mindre egnet til dette.

Dersom man vil angripe sakligheten av en oppsigelse eller avskjed gjør arbeidstaker det gjennom domstolen. Da kan man selvfølgelig også kreve erstatning. Dersom arbeidstaker går til nemnda vil det utelukkende gjelde spørsmål om erstatning og oppreisning.

En nemndsløsning vil innebære at partene også i etterkant kan bringe saken inn for domstolene.

En ny nemndsløsning vil bli dyrere å opprette enn om sakene forblir i domstolene. Disse ressursene kan i stedet brukes på å sette domstolene bedre i stand til å behandle slike saker, både når det gjelder kompetanse og saksbehandlingstid. Det er likevel tvilsomt om dette vil gi nevneverdig effekt.

12.5.5 Bør det etableres en nemnd for tvisteløsning i varslingssaker?

Utvalget har vurdert om det bør opprettes en egen nemnd som skal fungere som et lavterskeltilbud for tvisteløsning i varslingssaker, eller om slike tvister fortsatt utelukkende bør behandles av domstolene.[516] Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.

Et flertall i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog, mener at det bør etableres et lavterskeltilbud for tvisteløsning av saker om gjengjeldelse etter varsling og brudd på aktivitetsplikten, og at slike saker bør behandles i nemnd. Flertallet legger i sin vurdering vesentlig vekt på behovet for å skape en ny og bedre tvisteløsning for varslingssaker enn man har erfaringer med fra domstolene. Det må være enklere å få en avklaring på om man som varsler har blitt utsatt for gjengjeldelse, eller om arbeidsgiver har brutt aktivitetsplikten. Det bør også være enklere å få oppreisning og erstatning enn det er i dag, slik at reglene blir effektivt sanksjonert. Det å gå til domstolen vil for mange representere en stor mental og økonomisk barriere. Kostnadene til advokat kan i kombinasjon med usikkerhet med hensyn til utfallet av saken (ileggelse av motpartens sakskostnader mv.), medføre at man vegrer seg mot å ta en sak til retten. Prinsippet for nemnder er at hver av partene bærer sine egne saksomkostninger, og parten har derved i alle fall kontroll på sine egne kostnader. Nemndsbehandlingen er i tillegg gratis.

Flertallet vil fremheve at en nemnd kan ha permanent sammensetning med særskilt og sammensatt kompetanse, eksempelvis med jurister og organisasjonspsykologer som blir spesialister på området. Domstolens system med å innhente spesialister fra sak til sak vil være mer tungrodd og uforutsigbart.

Disse medlemmene mener også at en nemnd bedre vil ivareta varslerne, og at den vil være i stand til å gi også den omvarslede og virksomheten den nødvendige rettssikkerhet. Kontradiksjon og rettssikkerhet blir ivaretatt både ved at nemndas sekretariat vil gjennomføre saksutredning i forkant, samt ved at det kan tillates muntlig behandling underveis og ved at avgjørelsen kan overprøves av domstolene om ønskelig. Muligheten til å sile saker, herunder til ikke å behandle saken eller henvise til domstolene dersom saken ikke er egnet for nemndsbehandling, vil også kunne innebære et rettssikkerhetsvern. En nemnd med tverrfaglig kompetanse vil enklere kunne forstå og fatte korrekte avgjørelser i varslingssakene.

En nemndsordning vil slik utvalgets flertall ser det, kunne medføre at flere saker bringes inn til avgjørelse på et tidligere tidspunkt, noe som kan gjøre det lettere for arbeidstakeren å fortsette i arbeid hos arbeidsgiveren i etterkant. Dess raskere en sak gripes fatt i, dess mindre er sjansen for at den eskalerer og blir til en konflikt som er umulig for partene å håndtere og leve med.

Flertallet mener det er viktig og verdt å prøve en slik ny løsning, fordi det er mange som opplever at reglene om gjengjeldelse og behandling av disse sakene i domstolene ikke fungerer godt nok i dag. Det å gå til rettssak mot sin nåværende eller tidligere arbeidsgiver sitter svært langt inne for de fleste ansatte. Når det er få som velger å gjøre det, får brudd på reglene om forbud mot gjengjeldelse heller ingen konsekvens, og reglene ikke den ønskede effektivitet.

Ordningen kan evalueres etter for eksempel fem år.

Et mindretall i Varslingsutvalget, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at tvisteløsning av saker i tilknytning til varsling fortsatt bør behandles i de alminnelige domstolene.

Mindretallet mener at domstolene er best egnet til å avgjøre saker om erstatning og oppreisning på grunn av gjengjeldelse og brudd på aktivitetsplikten. Disse sakene kan reise vanskelige bevisproblemer som domstolene gjennom umiddelbar bevisførsel er best egnet til å avgjøre. Saker om gjengjeldelse på grunn av varsling reiser viktige rettssikkerhetsbehov for varsleren, den omvarslede og virksomheten. Behovet for kontradiktorisk saksbehandling og hensynet til sakens opplysning er særlig viktig i saker om gjengjeldelse på grunn av varsling. Dette vil etter mindretallets oppfatning bli best ivaretatt av domstolene.

En nemnd skal etter sin hensikt være rask og enkel i sin saksbehandling. Utvalget foreslår en høyning av erstatningsbeløp og økt mulighet til oppreisning. Dette betyr at grundig behandling er ytterligere påkrevet. Mindretallet peker også på at domstolene legger til rette for rettsmekling, som i denne typen saker vil være et godt tilbud for å løse saken på lavt nivå.

Mindretallet ser de innvendingene som på generell basis kan reises i forbindelse med domstolsbehandling, men mener at domstolene overordnet sett er best egnet som tvisteløser.

Rapporten fra Arntzen de Besche viste at antallet saker om varsling for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk egne regler om varsling. Et hovedinntrykk var at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet, slik dette er beskrevet i forarbeidene. Avgjørelser, spesielt fra lagmannsrettene, tyder på at domstolene bygger på en vid forståelse av de sentrale vilkårene for varslervern. De sakene som er gjennomgått av advokatfirmaet gir indikasjon på at forsvarlighetskravet ved varsling praktiseres i tråd med intensjonene i forarbeidene.

En nemndsløsning vil innebære at partene i etterkant kan bringe saken inn for domstolene. Det kan likevel oppstå krevende grensesnitt i saker som gjelder påstand om gjengjeldelse i form av usaklig oppsigelse. Her kan det av hensyn til foreldelse og søksmålsfrister bli anlagt sak både for nemnda og domstolene med problemstillinger som er knyttet til parallelle saker om samme saksforhold. Dette er spørsmål som må løses hvis en nemndsløsning blir valgt. Man kan også risikere at nemndsbehandling blir en unødvendig sløyfe. Dersom man er misfornøyd med nemndas avgjørelse, kan alt bringes inn på ny for domstolene.

Sakskostnadsrisikoen kan avverges med et tilbud om fri sakførsel for varsleren, og det bør også vurderes en slik mulighet for den omvarslede, dersom virksomheten ikke betaler disse kostnadene. Sakene kan gis nødvendig tidsprioritet i domstolene. Å innføre en nemndsordning kan lett bli en ekstra sløyfe i stedet for å henvende seg direkte til domstolene. Mindretallet viser også til utfordringene med ulike grensesnitt mellom nemnd og domstoler. Det kan uansett være grunn til å evaluere tvisteløsningsmekanismen når de reglene utvalget foreslår har virket noe tid.

Utvalgets samlede vurdering og konklusjon fremgår av punkt 12.5.7.

12.5.6 Ulike nemndsløsninger utvalget har vurdert

Utvalget har vurdert tre alternative nemndsløsninger for behandling av saker om gjengjeldelse etter varsling – å utvide myndighetsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven eller Diskrimineringsnemnda, og å opprette en egen nemnd for varslingssaker.

Utvide myndighetsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven

Tvisteløsningsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan og en en-instansløsning som behandler tvister mellom private parter om en rekke rettigheter hjemlet i arbeidsmiljøloven.[517] Nemndas leder og nestledere skal ha juridisk embetseksamen og særlig innsikt i arbeidslivsspørsmål. De øvrige medlemmene er oppnevnt etter forslag fra hovedorganisasjonene på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden.[518] Nemnda kan også utvides med inntil to bransjemedlemmer. Sekretariat for nemnda er plassert i Arbeidstilsynet.

Tvisteløsningsnemnda behandler innkomne tvister på grunnlag av partenes skriftlige fremstilling og innsendt dokumentasjon. Nemnda kan i særlige tilfeller innkalle partene dersom den mener det er nødvendig for sakens opplysning. Nemndas vedtak fattes med vanlig flertall og kan ikke påklages. Tilstrekkelig rettssikkerhet ivaretas blant annet ved at saken kan bringes inn for domstolene. Behandling i nemnda er gratis, og saksbehandlingstiden kan forventes å være tre til seks måneder for de fleste saker.[519]

Dersom Tvisteløsningsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingsreglene, vil det innebære et lavterskeltilbud også for varslere som ønsker å få en bindende vurdering av en privatrettslig tvist i forbindelse med en varslingssak. Nemnda kan gis myndighet til å også ilegge oppreisning og erstatning for tilfeller der nemnda finner det godtgjort at det har funnet sted gjengjeldelse.

Tvisteløsningsnemnda er et eksisterende lavterskeltilbud som behandler tvister om arbeidsrettslige spørsmål. Ved å bygge videre på dagens strukturer kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende. Det samme gjelder for kompetanse. Nemndas sammensetning og det at sekretariatet er plassert i Arbeidstilsynet tilsier at nemnda, langt på vei, har relevant kompetanse for å ta stilling til saker etter varslingsreglene.

Utvide myndighetsområdet til Diskrimineringsnemnda

Diskrimineringsnemnda er et eksisterende lavterskeltilbud som vurderer og behandler diskrimineringssaker.[520] Nemndas medlemmer er i hovedsak dommere og advokater med bred og sammensatt erfaring, men også enkelte andre faggrupper er representert. Partene i arbeidslivet er ikke representert i nemnda.

Saker for nemnda blir behandlet i et nemndsmøte på grunnlag av et skriftlig saksfremlegg fra nemndas sekretariat. I saker om oppreisning kan partene delta på deler av møtet for å redegjøre for sitt syn og svare på spørsmål fra nemndas medlemmer. I øvrige saker kan nemndas leder vurdere om det av hensyn til sakens opplysning bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Partene får oversendt nemndas avgjørelse, vanligvis to til fire uker etter nemndas møte.[521] Behandlingen i nemnda er gratis.

Nemndsordningen har akkurat vært gjennom en restrukturering av både oppgaver og organisasjon. Lederne i nemnda skal som hovedregel ha dommererfaring, og nemnda har fått myndighet til å fastsette oppreisning i saker innenfor arbeidslivet og erstatning i enkle saksforhold.[522] En styrket nemnd med effektive sanksjonsmuligheter skal bidra til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsvernet.[523] Når det gjelder kompetanse til å ilegge oppreisning og erstatning, uttales følgende i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven:

[D]et skal tas sikte på at utmålingen av oppreisning i størst mulig grad standardiseres. Dette vil gi bedre forutsigbarhet og en enklere saksgang. Departementet forutsetter at oppreisningsbeløpene som hovedregel vil ligge et sted i sjiktet mellom kr 20 000 og kr 80 000, med mulighet for å gå høyere i særlig graverende tilfeller. Når det gjelder erstatning for økonomisk tap i enkle saksforhold legger departementet til grunn at dette i de fleste tilfeller vil dreie seg om beskjedne beløp.[524]

Dersom Diskrimineringsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingsreglene, vil det innebære et lavterskeltilbud også for varslere som ønsker å få en bindende vurdering av en privatrettslig tvist i forbindelse med en varslingssak. Nemnda kan gis myndighet til også å ilegge oppreisning og erstatning for tilfeller der nemnda finner det godtgjort at det har funnet sted gjengjeldelse.

Ved å bygge på dagens struktur kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende. En slik løsning vil kreve opparbeiding av til dels annen kompetanse enn den som nemnda og sekretariatet har i dag.[525]

Opprette en tvistenemnd for varslingssaker

Et tredje alternativ som utvalget har vurdert, er opprettelse av en ny tvistenemnd for varslingssaker, for eksempel etter modell fra Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven eller Diskrimineringsnemnda. Fordelen med en egen nemnd er at den kan gis en mer målrettet sammensetning, for eksempel med personer med relevant kompetanse for alle sider av en varslingssak, og som sådan bidra til håndheving av reglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse etter varsling. Det vil kreve ressurser å etablere og drifte nemnda, inkludert et sekretariat.[526] Man kan imidlertid se for seg at nemnda kan bli en del av, eller i hvert fall samlokaliseres med, et eventuelt Varslingsombud eller med sekretariat for andre nemnder.[527]

12.5.7 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget er opptatt av at saker om gjengjeldelse, brudd på arbeidsgivers aktivitetsplikt, oppreisning og erstatning må kunne løses raskt og på en forsvarlig måte som ivaretar rettssikkerheten til de involverte.

Utvalget har vurdert tre alternativer for en nemndsløsning i slike saker; Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven, Diskrimineringsnemnda eller en ny egen nemnd for varslingssaker. Alle de tre alternativene har både fordeler og ulemper, som til dels er de samme, se punkt 12.5.6.

Utvalgets flertall, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener det er gode grunner som taler for at det bør etableres et lavterskeltilbud for varslere som er utsatt for brudd på gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven. For at et lavterskeltilbud i form av en nemndsløsning skal være hensiktsmessig, er det av avgjørende betydning at sekretariatets størrelse og antall nemndsmedlemmer blir dimensjonert slik at nemnda har kapasitet til å behandle sakene innen en forsvarlig tidsramme.

Både Tvisteløsningsnemnda og Diskrimineringsnemnda har skriftlig saksbehandling, men begge nemndene kan vurdere om det av hensyn til sakens opplysning likevel bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Ved tilførsel av riktig kompetanse og tilstrekkelige ressurser, mener utvalgets flertall at begge disse vil kunne håndheve varslingsreglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse.

Tvisteløsningsnemnda er et eget forvaltningsorgan og er ikke underlagt Arbeidstilsynet, men Arbeidstilsynet fungerer som sekretariat for nemnda. Nemnda har blitt tilført økte ressurser og nye oppgaver som har utvidet fagfeltet vesentlig.[528] Utvalgets flertall har vurdert om det kan være en fordel å legge saker om varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til en etablert og kjent ordning for tvisteløsning i saker etter andre regler i den samme loven. I dag løser imidlertid denne nemnda saker av en litt annen karakter, der sakens opplysninger og bevis i større grad kan dokumenteres skriftlig, enn hva tilfellet kan være i saker om gjengjeldelse, oppreisning og erstatning.

Diskrimineringsnemnda vil nok, slik den er organisert i dag, i større grad enn Tvisteløsningsnemnda være i stand til å håndtere tvister om gjengjeldelse og krav om oppreisning og erstatning. Det bør likevel ikke ses bort fra hvilken symboleffekt det kan ha å legge slike oppgaver til denne nemnda, som er opprettet for andre formål. Utvalgets flertall viser da særlig til at oppfatningen om varsling som samfunnsnyttig avdekkingsmekanisme av alle typer kritikkverdige forhold kan påvirkes av å legge sakene til en nemnd som per i dag behandler saker om mulige kritikkverdige forhold i form av brudd på likestillings- og diskrimineringsloven.

Utvalgets flertall, mener det bør etableres en ny egen tvistenemnd for varslingssaker, og viser til at nemnda da vil kunne sikres en sammensetning som kan bidra til håndheving av reglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse etter varsling. En rask og effektiv saksbehandling vil kreve tilstrekkelige ressurser, og hensynet til rettssikkerhet vil uansett kreve en viss saksbehandlingstid. Et tiltak for å redusere kostnadene noe, vil være å samlokalisere nemndas sekretariat med andre sekretariat eller lignende.

Utvalgets flertall mener at det kan vurderes å samlokalisere den nye nemnda med Diskrimineringsnemda. Ved samlokalisering kan man ha felles sekretariat, og derved både bedre ressursanvendelse og mulighet for faglig utvikling. En slik varslingsnemnd bør settes sammen av personer med dommerkompetanse og tverrfaglig kunnskap om arbeidsliv og organisatoriske forhold.

Et mindretall i Varslingsutvalget, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at tvisteløsning av saker knyttet til varsling fortsatt bør behandles i de alminnelige domstolene. Det vises til mindretallets begrunnelse i punkt 12.5.5.

12.6 Vurdering av behovet for ny uavhengig undersøkelsesmyndighet

12.6.1 Innledning

Ved mistanke om alvorlige kritikkverdige forhold vil det være viktig at forholdet det er varslet om blir undersøkt. Innad i virksomhetene kan det bli igangsatt og gjennomført organinterne undersøkelser, og det skjer også jevnlig at private og offentlige virksomheter kjøper tjenester i form av granskinger utført av advokat- og revisorfirmaer mv.

I aksjeselskaper er det normalt selskapets revisor og eventuelt bedriftsforsamlingen som utfører ordinært tilsyn med virksomheten. Etter aksjeloven kapittel 5 del VI, kan imidlertid selskapets aksjonærer foreslå og begjære gransking av selskapets stiftelse, forvaltning eller nærmere angitte forhold ved forvaltningen eller regnskapene. Dersom tingretten finner at granskingskravet har «rimelig grunn», skal den ta kravet til følge. Retten oppnevner granskere, og kostnadene ved granskingen må dekkes av selskapet. Andre med interesser i selskapet, som arbeidstakere, kreditorer og avtaleparter, er ikke omfattet av retten til å kreve gransking.

Statlige tilsyns- og kontrollmyndigheter har det som del av sin ordinære virksomhet å granske og undersøke kritikkverdige forhold. Undersøkelser og etterforskning av kriminelle forhold blir gjennomført av politiet, herunder ØKOKRIM. I tillegg kommer forvaltningsrevisjon, kontrollutvalgenes funksjon i kommuner og fylkeskommuner, og annen demokratisk kontroll. Enkelte ganger blir det også oppnevnt undersøkelseskommisjoner av det offentlige for å utrede bestemte saksforhold.[529]

Ved siden av private undersøkelser og undersøkelser gjennomført av statlige myndigheter, kommer også kontrollen som gjennomføres av Riksrevisjonen. Som Stortingets revisjons- og kontrollorgan, skal Riksrevisjonen utføre sin virksomhet uavhengig og selvstendig, og gjennom revisjon bidra til å forebygge og avdekke misligheter og feil.[530] Riksrevisjonen gjennomfører forvaltningsrevisjon der det blir gått i dybden i problemstillinger innenfor et begrenset forvaltningsområde.[531] Riksrevisjonen har en elektronisk tipskanal og i 2016 ble det registrert 175 tips. Informasjonen de mottar blir vurdert etter vesentlighet og risiko i forbindelse med planlegging og gjennomføring av revisjonen. Avhengig av innholdet vil Riksrevisjonen vurdere å igangsette nærmere undersøkelser.

12.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om det er behov for en form for uavhengig myndighet som kan undersøke og «ta tak i» alvorlige varslingssaker dersom verken virksomheten, tilsynsmyndighetene, politiet eller påtalemyndigheten gjør det.

Et uavhengig organ kan ha myndighet til å undersøke og anbefale tiltak i saker der personer eller grupper melder fra om at private eller offentlige virksomheter ikke har håndtert en sak riktig eller har unnlatt å gripe inn ved varsel om svært alvorlige forhold. Varslingshuset i Nederland har en noe lignende ordning, ved at den ene avdelingen «carries out independent investigations on request of the whistleblower into a suspected wrongdoing/malpractice/ abuse, and into the treatment of the whistleblower». Se omtale i kapittel 6.

Dersom det skal opprettes en slik mekanisme i Norge, vil dette måtte være for de alvorligste sakene og fungere som en sikkerhetsventil for saker som ikke håndteres riktig grunnet feilprioriteringer, manglende ressurser eller ulike typer interessekonflikter. Det vil kreve svært høy kompetanse og tilstrekkelige ressurser for å kunne sette seg inn i og vurdere saker på nær sagt alle retts- og samfunnsområder. Det kan ikke utelukkes at det kan oppstå grensesnitt til kompetansen til andre organer og enheter, som allerede kan være komplisert.

Det er kostbart å etablere en ny organisasjon som skal ha ledelse og administrasjon mv. I mange tilfeller vil nok en slik uavhengig myndighets undersøkelser ikke erstatte, men komme i tillegg til andre undersøkelser. Det vil dermed bli flere som i større eller mindre grad har oppgaver som helt eller delvis vil kunne overlappe hverandre. Dagens organisering og praksis for håndtering av kritikkverdige forhold vil i de aller fleste tilfeller være tilstrekkelig. Utvalget mener derfor det er viktig å styrke eksisterende ordninger og strukturer, samt styrke ledelseskompetanse i forebygging og oppfølging av varslingssaker i egen virksomhet. Det vises i denne forbindelse til forslag til juridiske tiltak i kapittel 10 og forslag til informasjonstiltak i kapittel 11. Det vises også til utvalgets forslag i punkt 12.4.3 om at Varslingsombudet bør ha en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker.

13 Økonomiske tiltak

13.1 Om behovet for økonomiske tiltak

Arbeidstakere som varsler har en viktig og samfunnsnyttig funksjon ved å bidra til å avdekke ulovlige og skadelige handlinger i virksomheten.[532] For eksempel spilte varslere en avgjørende rolle i de mye omtalte skandalene knyttet til Enron-,Vimpelcom- og Unibuss-saken.

Men det å varsle kan ha sin pris. I stedet for å bli møtt med anerkjennelse, risikerer de som velger å varsle å bli møtt med negative reaksjoner, tap av karrieremuligheter og negative sosiale reaksjoner, både i privatlivet og på jobb. Profilerte varslere som har stått frem i media illustrerer den belastningen varslere opplever, slik som for eksempel varslerne i Norweld-saken og Siemens-saken. I ettertid har begge to uttalt at de ikke ville ha varslet dersom de hadde forstått hvilke følger det ville få for dem.[533]

Fordi det å varsle kan være forbundet med slike ulemper og personlig risiko, vil en del potensielle varslere tie, også om alvorlige kritikkverdige forhold. På denne bakgrunn kan det være grunn til å stille spørsmål om det er nødvendig med andre typer tiltak som fremmer varsling og kompenserer for kostnader og ulemper, utover de tiltakene som er drøftet i kapittel 10, 11 og 12. Utvalget har derfor i samsvar med mandatet vurdert om det er behov for økonomiske tiltak for å fremme varsling og styrke varslervernet.

Formålet med økonomiske tiltak, som kan bestå i ulike belønningsordninger eller økonomiske kompensasjonsordninger, er å motivere til varsling. For en potensiell varsler ligger insitamentet i slike tiltak i muligheten til å få kompensert kostnader og ulemper forbundet med varsling, inkludert fremtidig inntektstap, som ofte er høyere enn den personlige nytte, som i mange tilfeller kan være beskjeden.[534]

Boks 13.1 Om insentiver

Et insentiv er noe som motiverer mennesker til handling. Insentiver kan påvirke adferd og valg gjennom å gjøre et alternativ mer å foretrekke enn et annet. Det skilles mellom ytre insentiver og indre insentiver. Ytre økonomiske insentiver kan for eksempel være belønning i form av økonomisk gevinst.1

¹ «Insentiver», Store norske leksikon.

13.2 Situasjonen i Norge

I Norge har vi, i likhet med de fleste europeiske land, liten tradisjon for å bruke økonomiske belønningsordninger til varslere. Vernet av arbeidstakere som varsler er i Norge regulert ved varslingsreglene i kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven. Gjeldende varslingsregler i arbeidsmiljøloven omfatter et ubetinget forbud mot gjengjeldelse ved varsling og et krav om varslingsrutiner i virksomheten. Arbeidstakere som utsettes for gjengjeldelse i strid med arbeidsmiljøloven kan kreve oppreisning og erstatning for økonomisk tap.

Oppreisningsdommer for varslere som har vært utsatt for gjengjeldelse, har historisk vært på 100 000–150 000 kroner. Fra et samfunnsøkonomisk ståsted gjenspeiler nivået på idømte oppreisningssummer ikke de fulle kostnadene varsleren opplever, som i tillegg til de psykiske kostnadene og ressursbruken, kan inkludere tap av inntekt og ødelagte karrieremuligheter.[535] I tillegg må arbeidstakere som krever erstatning for gjengjeldelse normalt gå til domstolen med sitt krav, og et slikt søksmål kan komme til å koste mer enn arbeidstakeren kan regne med å få i oppreisning.

13.3 Ulike typer økonomiske tiltak i andre land og EU

De fleste land har i likhet med Norge lovfestet muligheten for erstatning for tap og oppreisning som følge av ulovlig gjengjeldelse etter varsling. Det er få land utenom USA som har regler om pengebelønning for varslere.

I EU er det kun Slovakia som har regler om rett til belønning for varslere.[536] Det har over mange år vært en debatt i EU om behovet for felles regler om vern av varslere. EU-kommisjonen har på bakgrunn av flere oppfordringer fra Europaparlamentet og fra Det europeiske råd satt i gang et arbeid med å vurdere forslag til regler om vern av varslere på EU-nivå, se nærmere punkt 5.5. I den forbindelse har Europaparlamentet bedt EU-kommisjonen om å vurdere hva som kreves for å sikre varslere et tilstrekkelig vern, herunder vurdere om varslere skal belønnes.

USA har hatt regler om pengebelønning til varslere helt siden de første reglene om varslervern kom i 1863 og amerikansk rett inneholder ulike bestemmelser om slike belønningsordninger.[537] Dodd-Frank Act 2010 kom i kjølvannet av finanskrisen og innførte regler om belønning for dem som varsler om mulige brudd på aksjelovgivningen.[538] For å få arbeidstakere i finansbransjen til å fortelle om kritikkverdige forhold, tilbyr det amerikanske finanstilsynet, The Securities and Exchange Commision (SEC), varslere mellom 15 og 30 prosent av eventuelle bøter som gis som følge av varsel på over 1 million amerikanske dollar. Belønningene kan bli svært høye.[539] I USA har det i de siste årene blitt utbetalt stadig større summer som belønning til varslere som har avdekket korrupsjon eller annen alvorlig kriminalitet. I 2015 ble det betalt ut 37 millioner amerikanske dollar i slike premier.[540]

Myndighetene i USA hevder at de siste årenes tilrettelegging for premiert varsling har ført til at langt flere kriminelle forhold avdekkes og straffes. Mange omfattende avsløringer har kommet frem som følge av varsling, og varslere har i enkelte tilfeller blitt godt belønnet.[541] Blant de mest kjente varslersakene kan nevnes Bradley Birkenfield, som mottok 104 millioner dollar da han varslet om skatteunndragelse i den sveitsiske banken UBS og de ti ansatte som mottok til sammen 102 millioner dollar da de varslet om at Pfizer ulovlig hadde promotert medisin som manglet godkjenning. De som varslet om at Johnson & Johnson blant annet ga bestikkelser til leger og sykehjem mottok til sammen 167,7 millioner dollar. Den mest sentrale varsleren fikk en belønning på 28 millioner dollar.[542]

I Sør-Korea har de lignende regler som i USA, men har satt et tak for belønningen. I 2016 var dette på 1,7 millioner amerikanske dollar. I tillegg kan de gi en lavere premie til individer som kun indirekte har bidratt til å avdekke kriminelle forhold, uavhengig av arbeidsforhold eller relasjon til de påståtte kriminelle.[543]

13.4 Forskning og anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljø

Oversikter fra OECD tyder på at mange land med lovregulert varslerbeskyttelse ofte svikter når det gjelder implementering av vernet av varslere og reell beskyttelse mot gjengjeldelse. Det er mange eksempler på at varslere mister jobben, blir trakassert eller blir møtt med negative reaksjoner på jobb og privat/sosialt. Det rapporteres sjelden om rettslige reaksjoner mot dem som er ansvarlige for hevnaksjoner, og når det skjer, er det gjerne lange rettsprosesser, ofte på toppen av og etter at selve saken det varsles om er avsluttet. Erstatning for tap knyttet til konsekvenser av gjengjeldelsesaksjoner ved varsling krever normalt en rettslig prosess etter en prosess om ulovlighetene det er varslet om, og i praksis er det få eksempler på at varslere får slik erstatning.[544]

I Norge mener forskere at klimaet for å varsle i krevende saker ikke er forbedret i perioden 2010–2016. Andelen som rapporterer om negative konsekvenser som følge av varsling, økte i denne perioden, sammenlignet med tidligere resultater, se nærmere punkt 7.3 og Fafo 2017 I side 51. Disse funnene støttes også av nyhetsoppslag om profilerte varslersaker, blant annet om at det kan være vanskelig å si fra om alvorlige forhold i norsk oljeindustri.[545]

I sin utredning har Oslo Economics ut fra et samfunnsperspektiv pekt på behovet for økonomiske insentiver for å fremme og legge bedre til rette for at flere varsler om ulovlige og skadelige forhold, og har følgende betraktninger:

Det at varsleren kun oppnår en liten del av nytten varselet medfører, og at kostnadene arbeidsgiver kan påføre han eller henne vil være høyere enn denne nytten, gjør at mange varslere velger å ikke varsle. Resultatet er at for mange kritikkverdige forhold får vedvare, med de kostnadene det medfører for arbeidstakere, brukere, kunder, offentlige myndigheter, andre virksomheter og samfunnet som helhet. [546]

Ifølge tradisjonell økonomisk tenkning er økonomiske insentiver regnet for å være smart, noe som har effekt. En rekke studier viser at pengebelønning fører til at flere kriminelle forhold avdekkes, herunder særlig korrupsjon og lignende forhold.[547] Forskningsresultater fra andre land, særlig USA, kan tyde på at belønning styrker tilbøyeligheten til å varsle, men at effekten avhenger av graden av skadelige handlinger det varsles om. Jo mer opplagte de skadelige konsekvensene er, desto mindre betyr tiltak som anonymitet og belønning for motivasjonen til å varsle.[548]

I et innlegg for Varslingsutvalget pekte Tina Søreide, professor ved Norges Handelshøyskole, på at risikoen varslere utsetter seg for tilsier at det er nødvendig med tiltak som fremmer varsling. Hun presiserte imidlertid at pengebelønning som tiltak i denne sammenheng, er kontroversielt i Europa. Hun viste til at det er stor usikkerhet knyttet til hvorvidt slike tiltak vil ha noen effekt på varsling i Norge, og at hun var skeptisk til belønning som tiltak.[549]

Søreide, Andås og Solum har i en fagartikkel fra 2017 diskutert betydningen av økonomisk belønning som tiltak for å fremme varsling. Artikkelen bygger på faglitteratur og resultatene fra en spørreundersøkelse som de to sistnevnte gjennomførte i forbindelse med sin felles masteroppgave.[550] I spørreundersøkelsen avvek resultatene fra annen forskning om belønningens betydning. Resultatene fra undersøkelsen indikerer at tilbøyeligheten til å varsle er uavhengig av muligheten for belønning. Selv om resultatene ikke er helt entydige, viser undersøkelsen at det er grunn til skepsis knyttet til om belønning har noen effekt på tilbøyeligheten til å varsle.[551]

Oppsummert mener forfatterne at pengebelønning som tiltak vil være mindre varslingsfremmende enn hva en ren kost-nytte-vurdering skulle tilsi. Forskningsgjennomgangen tyder på at belønning kan føre til at ekstern varsling vil skje på bekostning av rapportering internt til ledelsen i en organisasjon, og at finansielle insentiver kan øke feilvarsling og misbruk av varslerordningen. På denne bakgrunn advares det i faglitteraturen ifølge nevnte artikkel, om at pengepremier for varsling kan utvanne den moralske drivkraften til å varsle, og slik redusere folks tilbøyelighet til å si fra i situasjoner hvor pengepremier ikke er aktuelt.

13.5 Utvalgets vurdering

I Norge har vi, som i resten av Europa, liten tradisjon for pengebelønning som motivasjon for å få arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Mens varslere i USA kan få store pengesummer for å avsløre korrupsjon, skattesvindel og lignende ulovligheter, har europeiske land tradisjonelt vært tilbakeholdne med bruk av pengebelønninger til de som varsler om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Forskning blant annet fra USA viser at det er en sammenheng mellom belønning, gjerne i sammenheng med konfidensiell varsling, og arbeidstakeres tilbøyelighet til å varsle. Forskere er imidlertid skeptiske til overføringsverdien av denne forskningen på grunn av ulikheter i kultur, organisering og historie.

Utvalget legger til grunn at det er usikkert om, og eventuelt hvilken effekt økonomiske tiltak som pengebelønning eller kompensasjonsordninger vil ha på norske arbeidstakeres tilbøyelighet til å varsle, sett i lys av faglitteratur og undersøkelser som omtalt over. I faglitteraturen advarer forskere blant annet om at belønninger for varsling kan svekke den moralske drivkraften til å varsle, og slik redusere folks tilbøyelighet til å varsle i situasjoner hvor pengebelønning ikke er aktuelt. På denne bakgrunn kan belønningssystemer tenkes å ha en negativ effekt, ikke bare på potensielle varsleres følelse av moralsk forpliktelse til å ta ansvar, men også på folks ansvarsfølelse mer generelt i samfunnet.

Belønningsordningene til varslere, særlig i USA, er koblet til avdekking av alvorlig økonomisk kriminalitet og myndighetenes økonomiske gevinst ved at varsling avslører denne type kriminalitet. Det er med andre ord en forutsetning at staten har en gevinst som følge av varslingen før man gis belønning. Det er også grunn til å vise til at de til dels meget generøse varslerbelønningene som utbetales til varslere i USA, legitimeres ved at det tar høyde for at varsleren ikke kommer til å få en ny jobb. Den typiske norske varslingen gjelder destruktiv ledelse, mobbing og trakassering, brudd på etiske retningslinjer og forhold som kan medføre fare for liv og helse. Dette er forhold som kan være mindre egnet for den type belønning som man bruker i enkelte andre land.

Utvalget legger til grunn at tilbøyeligheten til å varsle må antas å ville være større, ut fra et naturlig moralsk ansvar, i arbeidsmiljø preget av åpenhet, tillit, god informasjonsflyt og medbestemmelse. Dette er forhold som i stor grad preger norsk arbeidsliv. Forskning viser også at en relativt høy andel av de som varsler blir behandlet bra, og at varslingen fører til at det kritikkverdige forholdet blir ordnet opp i, se nærmere omtale i punkt 7.3.

Utvalget har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å foreslå rene økonomiske tiltak som belønning for å varsle eller annen form for økonomisk kompensasjon.

Utvalget viser samtidig til at spørsmålet om økonomiske tiltak til varslere er et av flere tiltak for å styrke varslervernet som for tiden diskuteres i EU i det pågående arbeidet i EU-kommisjonen, jf. punkt 5.5. Dette blir et viktig arbeid å følge med på fremover for norske myndigheter.

Utvalget mener for øvrig at nivået på oppreisningsbeløpene i saker om ulovlig gjengjeldelse for norske domstoler kan synes å ligge på et lavt nivå. Dette drøftes nærmere i punkt 10.13 om oppreisning ved gjengjeldelse.

Belønning til varslere må ikke nødvendigvis være penger. Flere land anerkjenner varslere ved å gi dem en offisiell utmerkelse – heder og anerkjennelse – som et symbol for å understreke den viktige rollen de spiller og dempe tilbøyeligheter til gjengjeldelsesaksjoner. Gjennom utvalgets innspillskonferanse og på andre måter er det blitt tydelig for utvalget at det er behov for at varslerne oppnår en anerkjennelse eller et «klapp på skulderen» for det de gjør. Betydningen av slik anerkjennelse drøftes nærmere i punkt 9.6.3.

Del 4
Økonomiske og administrative konsekvenser

14 Økonomiske og administrative konsekvenser

Figur 14.1

14.1 Innledning

I dette kapitlet beskrives utvalgets vurdering av de forventede økonomiske og administrative konsekvensene av utvalgets forslag til tiltak for å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. For mer informasjon om nytten av varsling vises det til punkt 3.4 og utredningen om verdien av varsling fra Oslo Economics. I henhold til Oslo Economics’ analyse sparer varsling samfunnet for minst en halv milliard kroner årlig, se Oslo Economics (2017) side 45.

Utvalget vil innledningsvis bemerke at den nærmere utformingen av tiltakene vil ha betydning for nytte- og kostnadsvirkningene og at disse bør utredes nærmere ved videre oppfølging.

14.2 Juridiske tiltak

14.2.1 En egen lov om varsling

Utvalget foreslår at det skal utredes og vedtas en egen lov om varsling, som i første omgang skal inneholde regler om Varslingsombudet og Varslingsnemnda. Utvalget understreker at en egen lov først og fremst vil bidra til å styrke ytringsfriheten og retten til å varsle. Loven vil ha stor symboleffekt og gjøre det lettere for varslere å finne frem til og ivareta sine rettigheter.

I likhet med flere av de øvrige endringene som utvalget foreslår, vil det påløpe kostnader til utredning og utarbeidelse av lovforslag, høring mv. Utover dette vil en egen lov i seg selv ikke medføre kostnader, men kan bidra til at flere kritikkverdige forhold avdekkes enklere og uten konflikt.

14.2.2 Endringer og presiseringer i arbeidsmiljølovens varslingsregler

Innledning

Utvalget foreslår flere endringer i varslingsreglene i arbeidsmiljøloven som i stor grad innebærer en lovfesting, klargjøring eller presisering av gjeldende rett. Det foreslås også endringer som skal bidra til bedre åpenhetskultur og oppmerksomhet om ytringsfrihet og varsling. Disse endringene forventes derfor ikke å medføre vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser for private eller offentlige virksomheter. Utvalget foreslår regler som tar sikte på å ta bedre vare på varsleren, men også at faktiske kritikkverdige forhold skal håndteres raskt og på lavest mulig nivå.

Utvidelse av virkeområdet

Utvalget foreslår å utvide virkeområdet for arbeidsmiljølovens varslingsregler til personer som ansees som arbeidstakere etter loven når de utfører arbeid, jf. § 1-6. Formålet er å beskytte disse gruppene og forebygge kritikkverdige forhold når de utfører arbeid. For eksempel vil arbeidsmiljølovens varslingsregler gjelde for innsatte og psykiatriske pasienter når disse utfører rehabiliterende arbeid i et fengsel eller helseinstitusjon. Forslaget innebærer at blant annet lærling- og praksisbedrifter, Forsvaret, kriminalomsorgen og helsevesenet må utarbeide varslingsrutiner for de gruppene som omfattes av § 1-6. Dersom de berørte virksomhetene kan gjøre de varslingsrutinene de har for egne ansatte gjeldende for de nye gruppene, kan kostnadene forbundet med dette begrenses.

Det må avklares hvordan varslingsrettigheter for gruppene som foreslås inkludert i arbeidsmiljølovens virkeområde vil virke sammen med de rettighetene de allerede har som elever, vernepliktige, innsatte, pasienter mv. Ettersom flere av disse gruppene alt er omfattet av lignende regler, er det usikkert om en utvidelse av virkeområdet for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven vil gi flere varsler og eventuelt flere saker om ulovlig gjengjeldelse. Det kan tenkes at en lovendring vil gi økt oppmerksomhet og flere saker, med tilhørende sakskostnader. I tillegg vil det i forbindelse med denne og øvrige foreslåtte lovendringer påløpe kostnader til utarbeidelse av lovforslag, gjennomføring av høringsrunder og forvaltning.

Tydeliggjøring av sentrale begreper i loven

Utvalget foreslår at det tydeliggjøres i loven hva som menes med blant annet kritikkverdige forhold, forsvarlig fremgangsmåte og gjengjeldelse. Forslagene innebærer i stor grad en lovfesting av gjeldende rett, og vil kunne bidra til større forståelse av lovens innhold både blant arbeidstakere og virksomhetene. Dette kan igjen bidra til at flere arbeidstakere varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten, og at varslene håndteres godt og effektivt på lavest mulig nivå av arbeidsgiver.

Arbeidsgivers aktivitetsplikt

Klargjøringen av at arbeidsgiver har en aktivitetsplikt i varslingssaker innebærer blant annet at det inntrer en særlig omsorgsplikt for arbeidsgiver overfor den som varsler – og for den det varsles om. Det presiseres også at arbeidsgiver har en plikt til å følge opp det det er varslet om, og at arbeidsgiver innen rimelig tid skal sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og behandlet. At varsler behandles raskt og forsvarlig kan bidra til bedre, og potensielt også mindre kostbare, varslingsprosesser. Rask håndtering av varsler kan i tillegg redusere belastningen for varsleren og bidra til å forbedre det kritikkverdige forholdet på et tidligere tidspunkt. Utvalgets flertall foreslår at brudd på aktivitetsplikten overfor varsleren skal utløse rett til oppreisning og erstatning etter alminnelige regler.

Forslaget vil trolig bidra til at arbeidsgivere i større grad blir klar over og følger aktivitetsplikten. Dette vil medføre økt ressursbruk, men bidra til at flere kritikkverdige forhold forbedres. Aktivitetsplikten innebærer imidlertid ikke et dokumentasjonskrav for arbeidsgiver. Kostnadsmessig er dette et vesentlig poeng, ettersom det ville vært kostnadskrevende for norske arbeidsgivere å dokumentere at de oppfyller aktivitetsplikten for de mellom 50 000 og 160 000 varslene de mottar årlig. Videre må arbeidsgivere i en del tilfeller kunne svare varsleren at det av ulike grunner, for eksempel ressursmangel, ikke vil være mulig å rette opp det kritikkverdige forholdet umiddelbart, men at dette vil tas opp i styringsdialogen mellom ledelse og eier/departement.

Krav til varslingsrutiner

Utvalget foreslår en presisering i lovteksten om at varslingsrutinene skal inneholde krav til arbeidsgivers saksbehandling. Det skal fortsatt være slik at den enkelte arbeidsgiver kan tilpasse innholdet i rutinene ut fra behovet og risikovurderingen i egen virksomhet, også når det gjelder kravet til arbeidsgivers saksbehandling av varselet.

Utvalget foreslår å innføre et krav om at virksomhetens varslingsrutiner skal evalueres jevnlig i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Hvor ofte en slik evaluering skal gjennomføres, vil bero på hva som er behovet i den enkelte virksomhet og i tråd med hva som bestemmes i den enkelte rutine.

14.3 Opplærings- og kommunikasjonstiltak

14.3.1 Opplæring og kompetanseutvikling

Utvalget foreslår at flere eksisterende offentlige og private tilbud brukes til å gjøre varslingsreglene og god varslingspraksis bedre kjent:

krav i arbeidsmiljøloven om opplæring av leder og verneombud om varsling

høyskole- og universitetsutdanning i HR, organisasjon og ledelse

Arbeidstilsynet – opplæring og samarbeid med andre myndigheter

organisasjonene i arbeidslivet – kurs og holdningsarbeid

kurs i utvikling av ledere i staten i regi av Difi

kompetanseutvikling for dommere og advokater

Formålet med bedre informasjon og styrket kompetanse er å bidra til et bedre ytringsmiljø, der arbeidstakere i større grad sier fra om kritikkverdige forhold og der varsler håndteres bedre og mer effektivt av arbeidsgivere.

Utvalget legger til grunn at prioritering av opplæring og informasjon om varsling i disse sammenhenger vil kunne gjøres innenfor gjeldende budsjetter og eventuelt innarbeides delvis til erstatning for andre deler av kursutviklingen og kursinnholdet. Det forventes derfor at det ikke vil medføre behov for økte bevilgninger eller økt ressursbruk.

14.3.2 Veileder og informasjonsmateriell

Nasjonal varslingsveileder

Utvalget foreslår at det utvikles en nasjonal varslingsveileder i tillegg til veiledningen for arbeidslivet som er under utvikling av Arbeidstilsynet. Formålet med en egen veileder er blant annet å gi tydelig veilednings- og informasjonsmateriell for varslere, potensielle varslere og varslingsmottakere. En slik veileder kan tenkes å føre til færre henvendelser om regelverket til Arbeidstilsynets svartjeneste.

Utvikling av statlige veiledningssider kan være kostbart. For eksempel var totalbudsjettet for Husbankens informasjonsside/veiviser «Bolig for velferd», 30 millioner kroner.[552] I tillegg kommer driftsutgifter. Disse kostnadene kan trolig reduseres ved å samordne utvikling og drift med Arbeidstilsynets varslingsveileder.

Informasjon om varsling på myndighetenes nettsider

Videre foreslår utvalget å oppfordre offentlige myndigheter, blant annet tilsynsmyndigheter, til å ha godt synlig informasjon om muligheter for å varsle/tipse dem på sine hjemmesider. Formålet med forslaget er å gjøre det lettere å varsle til offentlige myndigheter slik at flere kritikkverdige forhold blir avdekket og forbedret.

De relevante myndighetene har per i dag ulike tilnærminger til å gi kontaktinformasjon til publikum. Noen velger å ha kontaktinformasjonen lett synlig, mens andre har valgt å holde særlig telefonnummer skjult, blant annet fordi de vurderer at dette gir en mer effektiv bruk av begrenset saksbehandlingskapasitet. Dersom flere offentlige myndigheter gir lettere tilgjengelig informasjon om varslingsmuligheter, vil terskelen for varsling trolig reduseres og antallet saker som sendes inn vil kunne øke. Det vil være en forventing om at disse varslene skal behandles, noe som vil kunne kreve økte budsjetter og omprioritering.

14.4 Organisatoriske tiltak

14.4.1 Et nasjonalt Varslingsombud

Utvalget foreslår å opprette et eget nasjonalt Varslingsombud. Ombudet skal gi råd, veiledning og bistand i enkeltsaker og kunne anbefale fri rettshjelp. I tillegg foreslår utvalget at det vurderes om det vil være hensiktsmessig at ombudet administrerer en digital varslingsløsning for varsel til offentlige myndigheter.

Råd, veiledning og bistand i enkeltsaker

Et varslingsombud kan lette byrden for varslere, bidra til at flere tør å varsle og dermed at flere kritikkverdige forhold avdekkes og bringes til opphør.

Omfanget av arbeidet til et varslingsombud er potensielt stort (alle kritikkverdige forhold i norske virksomheter). Aktiviteten vil hovedsakelig begrenses av budsjettet og bør rettes mot særlig viktige saker. Hvis det tas utgangspunkt i at Varslingsombudet vil motta like mange henvendelser som Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), innebærer dette at de vil motta om lag 1 900 forespørsler om veiledning årlig.[553] En organisasjon tilsvarende LDO med om lag 40 ansatte vil ha årlige driftskostnader på omtrent 43 millioner kroner.[554] I tillegg kommer etableringskostnader, anslagsvis fire til åtte millioner kroner.

Alternativer som er blitt vurdert, men som utvalget ikke anbefaler, er å gi Arbeidstilsynet eller LDO varslingsombudsrollen. Dette kunne gitt noe lavere kostnader, samdriftsfordeler og tilgang til kompetanse, men samtidig et langt mindre tydelig Varslingsombud.

Anbefaling om fri rettshjelp

Utvalget foreslår at et varslingsombud skal kunne anbefale fri rettshjelp, som vil kunne innvilges etter endelig godkjennelse av fylkesmannen.

Fri rettshjelp vil være aktuelt for en mindre andel varslere. Med 50 000 til 160 000 varsler i Norge årlig kan imidlertid de samlede saksbehandlingskostnadene for stat og arbeidsgivere bli betydelige, avhengig av hvor mange varslere som får innvilget fri rettshjelp. Erfaringsmessig er det vanskelig å estimere kostnadene av krav på juridisk bistand. En måte å begrense kostnadene av fri rettshjelp på, er å gi ombudet og/eller Fylkesmannen et årlig budsjett, slik at midlene må prioriteres til de mest alvorlige sakene.

Elektronisk videreformidling av varsel

Utvalget foreslår at det vurderes om det vil være hensiktsmessig med en sentral, elektronisk løsning for mottak og sortering av varsler om alle typer kritikkverdige forhold til offentlige myndigheter, eller om det er bedre heller å bygge videre på eksisterende strukturer på myndighetenes nettsider mv. Fordelen med en sentral elektronisk løsning er at alle varslere kan henvende seg til samme sted. En risiko er at en brukervennlig elektronisk løsning kan føre til at arbeidstakere i større grad varsler rett til myndighetene fremfor først å varsle internt i virksomheten, noe som vil gi økte kostnader per sak. En annen utfordring er at de ulike myndighetene som mottar varsler gjennom den elektroniske løsningen ikke vil ha kapasitet til å behandle alle sakene som kommer inn. I tillegg kommer kostnader til utvikling og drift av løsningen.

Uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker

Utvalget foreslår at Varslingsombudet skal ha anledning til å anbefale at det oppnevnes en offentlig ad hoc undersøkelseskommisjon for de tilfellene der ombudet blir kjent med svært alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning. Et alternativ til dette kan være at ombudet knytter til seg et korps med relevante fagpersoner som kan gjennomgå varslingssaker der «alt går galt», og som i den forbindelse kan gjennomføre en uavhengig og samlet vurdering av saken og peke på læringspunkter og eventuelle behov for endringer. En slik løsning bør kun brukes i særlige tilfeller og ha funksjon som en sikkerhetsventil for de tilfellene der ordinære strukturer ikke synes å ivareta tungtveiende samfunnsinteresser.

Det er usikkert hvor mange saker en granskningskommisjon vil kunne undersøke, og dette vil i stor grad avhenge av budsjett og sakenes kompleksitet. For eksempel kostet Wiersholms granskning av Bergenspolitiet i Monika-saken nesten 13 millioner kroner i direkte kostnader.[555] Ved bruk av eksterne granskere må det etableres innkjøpsordninger i tråd med lov om offentlig anskaffelse.

En ad hoc granskningskommisjon vil ha grensesnitt mot andre offentlige myndigheter som må avklares. Mens de fleste offentlige myndigheter er organisert etter type lovbrudd (diskriminering, arbeidslivskriminalitet, økonomisk kriminalitet, strafferettslige brudd mv.) vil en ad hoc granskningskommisjon operere på tvers av alle typer kritikkverdige forhold så lenge det er avslørt gjennom varsling. Retningslinjer for når en ad hoc granskningskommisjon skal gå inn i et samfunnsområde som ligger under ansvaret til en annen offentlig myndighet må avklares. Videre må det utredes hvilket rettslig grunnlag som skal kreves for at ad hoc granskningskommisjon skal kunne etableres, samt sette i gang en undersøkelse av og hente inn informasjon fra offentlige og private virksomheter.

14.4.2 Varslingsnemnd

Utvalgets flertall foreslår at det etableres en nemnd som kan ta stilling til tvister i varslingssaker. En slik nemnd vil være et lavterskeltilbud som gjør det mulig for varslere å prøve saken sin uten å måtte gå til rettssak og risikere store saksomkostninger.

Som for et varslingsombud er det potensielle virkeområdet for en varslingsnemnd stort, noe som trolig vil innebære at aktiviteten og driftskostnadene hovedsakelig vil begrenses av budsjettet. For eksempel behandlet Diskrimineringsnemnda om lag 60 saker i nemndsmøter i 2016, med en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på 47 uker.[556] Samlet bevilgning til nemnda det året var 6,1 millioner kroner. For 2018 er samlet bevilgning økt til 18,6 millioner kroner.[557] Dette må delvis ses i sammenheng med at nemnda har fått flere oppgaver og er flyttet til Bergen.

I tillegg til direkte kostnader ved drift av en nemnd, vil saksbehandlingen medføre indirekte kostnader for arbeidsgivere som blir involvert i prosessene, samt for arbeidstakere. Videre vil det være etableringskostnader forbundet med en ny nemnd, anslagsvis fire til åtte millioner kroner.

Utvalget har også vurdert muligheten for å legge ansvaret for håndtering av saker om gjengjeldelse til enten Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven eller Diskrimineringsnemnda, men konkludert med at disse vil være mindre egnet for varslingssaker enn en egen nemnd. Å legge ansvaret til en eksisterende nemnd kunne gitt noe grad av kompetanse- og ressurssynergier.

14.5 Samlede økonomiske og administrative konsekvenser

14.5.1 Samlede konsekvenser for virksomhetene

Det er mer enn 2,8 millioner arbeidsforhold i Norge. Omfanget av varslingssaker er usikkert, med anslag fra 50 000 til 160 000 varsel per år. Utvalgets forslag vil medføre at det stilles krav til at virksomhetene må ha klarere retningslinjer og økt kompetanse. Det kan først og fremst føre til riktigere og raskere behandling av varsler og medvirke til at kritikkverdige forhold opphører på et tidligere tidspunkt. Dette kan gi bedre arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde-/brukerbehandling og redusert fare for korrupsjon. Aktivitetsplikten forventes å bidra til en kvalitetsmessig bedre, men også mer ressurskrevende, behandling av varsel. Skjerpede krav til saksbehandlingsrutiner, for eksempel når det gjelder habilitet, kan medvirke til økt formalisering og at en økende andel av varslene ikke følges opp av nærmeste leder, men av andre i organisasjonen eller ved ekstern behandling fra for eksempel nabokommune eller ekstern gransker. Dersom man som et regneeksempel antar at en ekstern behandling av et varsel koster minst ett ukesverk i gjennomsnitt (17 600 kroner i merkostnader),[558] og tydeligere krav om systematisk oppfølging bidrar til at fem prosent av varslingssakene i Norge behandles eksternt heller enn internt, kan arbeidsgiveres kostnader øke med 40 millioner kroner.[559] I tillegg kommer eventuelle virkninger av ekstern behandling av varsler for produktiviteten i virksomhetene. Ekstern behandling av varsler kan oppleves som ryddig og kan i noen tilfeller bidra til å skape ro og tillit. Samtidig finnes det eksempler på at eksterne prosesser kan være langvarige og ta mye oppmerksomhet. Styrket varslervern kan også misbrukes av de ansatte. Dette kan gi konsekvenser for personalpolitikk og ledelsens tidsbruk.

Etablering av, informasjon om, og rutinemessig gjennomgang av varslingsrutiner forventes å gi en årlig kostnad på 200–900 millioner kroner, avhengig av den praksis som etableres, fordelt på om lag 100 000 virksomheter med over fem ansatte i Norge.[560] For de samlede kostnadene i virksomheten vil det være avgjørende at regelverket blir utformet slik at varsler følges opp raskt og på et lavest mulig nivå.

14.5.2 Samlede konsekvenser for forvaltningen

De foreslåtte juridiske endringene medfører forarbeid og forvaltning av lovbestemmelser med tilhørende prosesskostnader. Endringer og presiseringer i arbeidsmiljølovens varslingsregler kan gi et bedre grunnlag for å forvalte varslingsordningen.

Opplæring og kompetanseutvikling forutsettes gjennomført innenfor gjeldende budsjetter. En varslingsveileder forventes å koste 10–30 millioner kroner avhengig av valgte løsning. Det er usikkert hvordan elektroniske mottak av varsler vil skje i praksis. Kostnadene anslås til 10–90 millioner kroner avhengig av løsningens utforming og krav til IT-støtte. I tillegg kommer driftskostnader for løsningen og forvaltningen hos berørte aktører.

Et varslingsombud forventes å ha årlige driftskostnader på 40–50 millioner kroner, samt opprettingskostnader på opptil 10 millioner kroner. I tillegg kommer kostnader som ombudet kan utløse som fri rettshjelp eller ad hoc granskning. Erfaringsmessig er det vanskelig å estimere kostnadene av krav på juridisk bistand. For eksempel ble det i Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) forutsatt at utvidelsen av bistandsadvokatordningen ville medføre elleve millioner kroner i økte årlige utgifter. Ifølge Justis- og beredskapsdepartementet kostet ordningen 172 millioner kroner i 2016. Med en til to årlige granskninger forventes en ordning med ad hoc granskningskommisjoner å koste 20–30 millioner kroner inkludert forvaltningskostnader.

En tvistenemnd etter modell fra Diskrimineringsnemnda forventes å koste 15–25 millioner kroner per år. Samlede konsekvenser er 100–150 millioner kroner i etableringskostnader og 100–300 millioner kroner i årlige kostnader.

Referanser og litteratur

Offentlige publikasjoner mv.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet (2005) Ansattes ytringsfrihet, Arbeidsgrupperapport avgitt 21. desember 2005.

Besl. O. nr. 96 (2004–2005) Om vedtak til lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) .

Besl. O. nr. 4 (2006–2007) Om vedtak til lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling).

Innst. O. nr. 100 (2004–2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

Innst. O. nr. 6 (2006–2007) Om lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling).

NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» – Forslag til ny Grunnlov § 100.

NOU 2004: 5 Arbeidslivslovutvalget – Et arbeidsliv for trygghet, inkludering og vekst.

NOU 2009: 9 Lov om offentlige undersøkelseskommisjoner – Særskilt oppnevnte offentlige kommisjoner.

NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag.

NOU 2017: 8 Særdomstoler på nye områder? – Vurdering av nye domstolsordninger for foreldretvister, barnevernsaker og utlendingssaker.

NOU 2017: 11 Bedre bistand. Bedre beredskap.

Ot.prp. nr. 24 (2005–2006) Om lov om endringer i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

Ot.prp. nr. 53 (2005–2006) Om lov om endringer i straffeloven 1902 og utleveringsloven (gjennomføring av FN-konvensjonen mot korrupsjon).

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Om lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling).

St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100.

St.meld. nr. 19 (2008–2009) Ei forvaltning for demokrati og fellesskap.

Prop. 115 L (2012–2013) Lov om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip (skipsarbeidsloven).

Prop. 72 L (2016–2017) Endringer i arbeidsmiljøloven (varsling og arbeidstid).

Prop. 80 L (2016–2017) Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

Prop. 1 S (2017–2018) For budsjettåret 2018. Arbeids- og sosialdepartementet.

Fafo-rapporter om varsling

Fafo 2010: Trygstad, S. C. (2010) Med rett til å varsle…men hjelper det, og er det lurt? Fafo-rapport 2010:08.

Fafo 2014 II: Trygstad, S. C., Skivenes, M., Steen, J. R. og Ødegård, A. M. Evaluering av varslingsbestemmelsene (2014). Fafo-rapport 2014:05.

Fafo 2016 I: Trygstad, S. C. og Ødegård, A. M. (2016) Varsling og ytringsfrihet i norsk arbeidsliv 2016. Rapportserie om varsling og ytring. Fafo-rapport 2016:33.

Fafo 2016 II: Ødegård, A. M., Trygstad, S. C. og Steen, J. R. (2016) Varsling og ytring blant medlemmer i sju fagforbund. Rapportserie om varsling og ytring. Fafo-rapport 2016:34.

Fafo 2017 I: Trygstad, S. C. (2017) Kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser. Fafo-notat 2017:03.

Fafo 2017 II: Trygstad, S. C., Ødegård A. M., Skivenes, M. og Svarstad, E. (2017) Ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner. Fafo-rapport 2017:04.

Fafo 2018: Trygstad, S. C., og Ødegård, A. M. (2018) Varsling i norsk arbeidsliv. Den det varsles om, mottak og håndtering. Fafo-notat 2018:06.

Annen litteratur

Agryris, C. (1982). The executive mind and double-loop learning. Organizational Dynamics, 11(2), 5-22. doi:10.1016/0090-2616(82)90002-X.

Alford, C. F. (1999). Whistle-blowers – How much we can learn from them depends on how much we can give up. American Behavioral Scientist, 43(2), 264–277. doi:Doi 10.1177/00027649921955254.

Alsos, K., Jesnes, K., Sletvold Øistad, B. og Nesheim, T. (2017). Når sjefen er en app. Fafo-rapport 2017:41.

Andås, K., Solum, V. og Søreide T. (2017). Bør varslere belønnes? Magma 0217.

Arntzen de Besche (2013). Evaluering av varslingsreglene. En gjennomgang og analyse av rettspraksis og Sivilombudsmannens praksis. Rapport til Arbeidsdepartementet.

Auglend, R. L. og Jakhelln, H. (2017). Varslingsrett, rapporteringsplikt og taushetsplikt. Arbeidsrett vol. 14 nr. 2, 2017, s. 183–219.

Baumeister, R. F., Bratslavsky, E., Finkenauer, C., og Vohs, K., D. (2001). Bad is stronger than good. Review of general psychology, 5(4), 323–370.

Bjørkelo, B. (2010). Whistleblowing at work. Antecedents and consequences. Avhandling for graden philosophiae doctor (ph.d). Universitetet i Bergen.

Bjørkelo, B., Einarsen, S., Nielsen, M. B., og Matthiesen, S. B. (2011). Silence is golden? Characteristics and experiences of self-reported whistleblowers. European Journal of Work and Organizational Psychology, 20(2), 206–238. doi:10.1080/13594320903338884.

Bjørkelo, B., Matthiesen, S. B., og Einarsen, S. (2008). Varslingens mange ansikter: en oppsummering av forskning og litteratur om varsling i arbeidslivet. Søkelys på arbeidslivet, 25(1), 1–19.

Brown, A. J. (red.) (2008): Whistleblowing in the Australian Public Sector. Canberra: The Australian National University.

Brown A.J., Lewis D., Moberly R. og Vandekerckhove W. [red.] (2014). International Handbook on Whistleblowing Research.

Devine, T. og Maassarani, T. F. (2011): The Corporate Whistleblower’s Survival Guide. Berret-Hoehler Publishers Inc.

Difi-rapport 2013:11 Merverdi eller unødig omvei? Om direktoratenes rolle i gjennomføring av nasjonal politikk.

Difi-rapport 2014:2 Viltvoksende nemnder? Om organisering og regulering av statlige klagenemnder.

Enjolras, B., Rasmussen, T. og Steen-Johansen, K. [red.] (2014), Status for ytringsfriheten i Norge. Oslo: Institutt for samfunnsforskning.

Eriksen, B. (2016). Arbeidstakers rett til å varsle om «kritikkverdige forhold» etter arbeidsmiljøloven § 2-4 (1). Med særlig vekt på varsling i aksjeselskap. Avhandling for graden philosophiae doctor (ph.d). Universitetet i Bergen.

Evju, S. (2010) Arbeidsrett: Utvalgte arikler 2001–2010. Oslo: Universitetsforlaget.

Falkum, E., Ingelsrud, M. H., Nordrik, B. (2016) Medbestemmelsesbarometeret 2016. AFI FOU resultat 2016:08.

Falkum, E., Nordrik, B. (2016). Norsk Ledelsesbarometer 2016. AFI.

Falkum, E., Nordrik, B. og Drange, I. (2017). Ledelsesbarometeret 2017. Delrapport 2. Tillit, konflikt og omstilling. Lederne.

Fougner, J. (2016). Endring i arbeidsforhold. Styringsrett og arbeidsplikt. 2. utgave. Oslo: Universitetsforlaget.

French, J. R., Raven, B., og Cartwright, D. (1959). The bases of social power. Classics of organization theory, 7.

Gerhardsen, E. (1931/ 2000). Tillitsmannen.

Gerhardsen, E (2006). Tillitsmannen: en håndbok for tillitsvalgte. Oslo: Gyldendal akademisk.

Greene, A. D., og Latting, J. K. (2004). Whistle-blowing as a form of advocacy: Guidelines for the practitioner and organization. Social Work, 49(2), 219–230.

Halvorsen, P. (2000). Bærum-saken – hva skjedde med arbeidsmiljøet? Tidsskrift for Norsk Legeforening, 120, 1359–1361.

Hersh, M. A. (2002). Whistleblowers – heroes or traitors?: Individual and collective responsibility for ethical behaviour Annual Reviews in Control Volume 26, Issue 2, 2002, s. 243–262.

Hind, R. og Fladmoe, A. (2013). Ytringsfrihetsbarometeret. TNS Gallup.

House, J. (1981). Work stress and social support. Phillipines: Addison Wesley Publications.

Hotvedt, M. J. og Ulseth, T. S. (2013). Arbeidsavtalen og styringsrett: Harmoni i en domsoktett. Arbeidsrett vol. 10 nr. 1, 2013, s. 112–138.

Jakhelln, H. (2006) Oversikt over arbeidsretten. 4.utgave. Oslo: Damm.

Jetlund, M. og Huseby, E. (2017). Varslingsregler i ulike land og EU/EØS. Rapport fra advokatfirmaet Schjødt på oppdrag for Arbeids- og sosidaldepartementet, avgitt 18. desember 2017. Schjødt 2017.

Kommunal- og moderniseringdepartementet (2015) Retningslinjer for utarbeidelse av lokale varslingsrutiner i staten.

Lennane, K. J. (1993). Whistleblowing – a Health Issue. British Medical Journal, 307(6905), 667–670.

Lennane, K. J., og De Maria, W. (1998). The downside of whistleblowing. Medical Journal of Australia, 169(7), 351–352.

Lewis, D., D’Angelo, A. og Clarke, L. (2015). Industrial relations and the management of whistleblowing after the Francis report: what can be learned from the evidence? Industrial Relations Journal, 46(4), 312–327.

McDonald, S., og Ahern, K. (2000). The professional consequences of whistleblowing by nurses. Journal of Professional Nursing, 16(6), 313–321. doi:DOI 10.1053/jpnu.2000.18178.

Matthiesen, S. B. (2016). Mottak av varsling. I MAGMA, Econas Tidsskrift for økonomi og ledelse 4/2016.

Matthiesen, S. B., og Bjørkelo, B. (2008). Sladrehank skal selv ha bank. Om whistleblowing i Norge [Informers must pay. Whistleblowing in Norway]. Tidsskrift for den Norske Psykologforening, 45, s. 318–328.

Matthiesen, S. B., Bjørkelo, B. og Nielsen, M. B. (2008). Klanderverdig adferd og varsling i norsk arbeidsliv. Forskningsgruppe for arbeidsmiljø, ledelse og konflikt (FALK) Universitetet i Bergen: Det psykologiske institutt.

Matthiesen, S. B., Bjørkelo, B., og Burke, R. J. (2011). Workplace bullying as the dark side of whistleblowing. I S. Einarsen, H. Hoel, D. Zapf, og C. L. Cooper (red), Bullying and harassment in the workplace : developments in theory, research, and practice (2nd ed., pp. 301–324). Boca Raton, Fla: CRC Press.

Matthiesen, S. B., Knudsen, T., og Susegg, J. A. (2013). Den inspirerende lederen. Betydningen av transformasjonsledelse. I R. Rønning, W. Brochs-Haukedal, og L. Glasø (red.), Livet som leder. Lederundersøkelsen 3.0, s. 181–222.

McGunn, Rossi og Fernandes (2017). Estimating the Economic Benefits of Whistleblower Protection in Public Procurement. Brussels: Final Report European Commission (EU 2017).

Mesmer-Magnus, J. R. og Viswesvaran, C. (2005). Whistleblowing in organizations: An examination of correlates of whistleblowing intentions, actions, and retaliation. Journal of Business Ethics, 62(3):277–297.

Miceli, M. P., og Near, J. P. (1992). Blowing the whistle. The organizational and legal implications for companies and employees. New York: Lexington Books.

Miceli, M. P. og Near, J. P. (2013): An International Comparison of the Incidence of Public Sector Whistle-Blowing and the Prediction of Retaliation: Australia, Norway, and the US. Australian Journal of Public Administration, vol. 72, no. 4, pp. 433–446.

Miceli, M. P., Near, J. P. og Dworkin, T. M. (2008). Whistleblowing in organizations. New York: Routledge/Taylor & Francis Group.

Miceli, M. P., Near, J. P., Rehg, M. T., og Van Scotter, J. R. (2012). Predicting employee reactions to perceived organizational wrongdoing: Demoralization, justice, proactive personality, and whistle-blowing. Human Relations, 65(8), 923–954. doi:Doi 10.1177/0018726712447004.

Midtbøen, A. H., Steen-Johnsen, K. og Thorbjørnsrud, K. [red.] (2017a). Boundary Struggles: Contestations of Free Speech in the Norwegian Public Sphere.

Midtbøen, A. H., Steen-Johnsen, K. og Thorbjørnsrud, K. [red.] (2017b). Offentlighetens grenser. Hovedfunn fra prosjektet Status for ytringsfriheten i Norge 2015–2017.

Miethe, T. D. (1999). Whistleblowing at work : tough choices in exposing fraud, waste, and abuse on the job. Boulder, Colo.: Westview Press.

Monsen, P.-Y. (2008). Muldvarp i Siemens [Mole in Siemens]. Oslo: Spartacus.

Near, J. P. (1995). Effective Whistle-Blowing. Academy of Management Review, 20(3), 679–708. doi:Doi 10.2307/258791.

Near, J. P., og Miceli, M. P. (1985). Organizational Dissidence – the Case of Whistle-Blowing. Journal of Business Ethics, 4(1), 1–16. doi:Doi 10.1007/Bf00382668.

Near, J. P., og Miceli, M. P. (1996). Whistle-blowing: Myth and reality. Journal of Management, 22(3), 507–526.

Nergaard, K. (2016). Tilknytningsformer i norsk arbeidsliv. Nullpunktsanalyse. Fafo-rapport 2016:07.

Nergaard, K. (2017). Arbeidsutleie og selvstendig næringsdrivende. Oppdaterte tall for 2016. Fafo-notat 2017:12.

Nergaard, K. (2018). Organisasjonsgrader i norsk arbeidsliv 2016. Fafo-notat 2018:04.

Noonan, W. R. (2007). Discussing the undiscussable: a guide to overcoming defensive routines in the workplace. London: John Wiley & Sons, Inc.

OECD (2016). Committing to Effective Whistleblower Protection. OECD-rapport.

Oslo Economics (2017). Verdien av varsling. Utredning for Varslingsutvalget og Arbeids- og sosialdepartementet. OE-rapport 2017–45.

PWC (2016). Utredning av håndhevings- og virkemiddelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet.

Rehg, M. T., Miceli, M. P., Near, J. P., og Van Scotter, J. R. (2008). Antecedents and outcomes of retaliation against whistleblowers: Gender differences and power relationships. Organization Science, 19(2), 221–240. doi:DOI 10.1287/orsc.1070.0310.

Rothschild, J., og Miethe, T. D. (1999). Whistle-blower disclosures and management retaliation – The battle to control information about organization corruption. Work and Occupations, 26(1), 107–128. doi:Doi 10.1177/0730888499026001006.

Schaefer, R. (2015) Monika-saken: Min historie – fra drapsetterforsker til varsler. Vigmostad Bjørke.

Schein, E. H. (2010). Organizational culture and leadership (4. utg.). San Francisco: Jossey-Bass.

Skivenes, M. og Trygstad, S. C. (2015). Explaining whistle blowing processes in the Norwegian Labour Market – power and institutional factors. Industrial Democracy in Europe, 38(1), 119–143.

Skjønberg, A. N., Hognestad, E. og Hotvedt M. J. (2017). Individuell arbeidsrett. 2. utgave. Oslo: Gyldendal Juridisk.

Soeken, K. L., og Soeken, D. R. (1987). A survey of whistleblowers: Their stressors and coping strategies. Proceedings of the Hearing on H.R. 25, U.S. Government Printing Office, Washington, DC, pp. 156–166.

Strader, K. D. (1993), Counterclaims against Whistleblowers: Should Counterclaims against Qui Tam Plaintiffs Be Allowed in False Claims Act Cases. University of Cincinnati Law Review 713.

Swartz, M., og Watkins, S. (2003). Power failure : the inside story of the collapse of Enron (1. utg.). New York: Doubleday.

Trygstad, S. C. og Ødegård, A. M. (2014). Varsling i arbeidslivet i Enjolras, B., Rasmussen, T. og Steen-Johansen, K. (red). Status for ytringsfriheten i Norge. Oslo: Institutt for samfunnsforskning (Fafo 2014 I).

Trygstad, S. C. (2015) Ytringsfrihet i arbeidslivet. Sosiologisk tidsskrift, nr. 1–2, 2015.

Vandekerckhove, W. (2010). European Whistleblower protection: tiers or tears?, I. D. B. Lewis (red.), A global approach to Public Interest Disclosure. USA: Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA: Edvard Elgar.

Vandekerckhove, W. og Lewis, D. (2011). The Content of Whistleblowing Procedures: A Critical Review of Recent Official Guidelines. Journal of Business Ethics, 108 (2), 253–264.

Wiersholm (2015). «Monika-saken» Arbeidsgivers håndtering av Robin Schaefers varsling. Rapport fra advokatfirmaet Wiersholm til Justis- og beredskapsdepartementet 25. juni 2015.

Williams, K. D. (2007). Ostracism. Annu Rev Psychol, 58, 425–452. doi:10.1146/annurev.psych.58.110405.085641.

Nettsider

Advokatforeningens retningslinjer for private granskninger: https://www.advokatforeningen.no/PageFiles/1092/Retningslinjer_for_private_granskninger.PDF.

Antall fagorganiserte og organisasjonsgrad i Norge: http://www.arbeidslivet.no/Lonn/Fagorganisering/Antall-fagorganiserte-og-organisasjonsgrad-i-Norge/.

Arbeidsgivernes medlemstall og organisasjonsgrad: http://www.arbeidslivet.no/Lonn/Fagorganisering/Arbeidsgivernes-medlemstall-og-organisasjonsgrad/.

Arbeidstilsynet, Årsrapport 2016: arbeidstilsynet.no/om-oss/forskning-og-rapporter/årsrapporter.

Difi, Årsrapport 2016: https://www.difi.no/sites/difino/files/arsrapport_difi_2016.pdf.

Diskrimineringsnemda, Årsrapport 2016: http://www.diskrimineringsnemnda.no/media/2030/aarsrapport-2016-scannet.pdf.

Diskrimineringsnemda, tildelingsbrev for 2018: https://www.regjeringen.no/contentassets/1dbf3597b082480cb3a9af8d76c3db43/tildelingsbrev-2018-sekretariatet-for-diskrimineringsnemnda.pdf.

Fritt Ord: Fritt Ords Pris 2015 til Robin Schaefer og Jan Erik Skog, 2. mars 2015: http://www.frittord.no/aktuelt/fritt-ords-pris-20151/ (lest 29. januar 2018).

Khrono: Tidligere teologistudent sa fra om ubehagelige opplevelser med Giske: https://khrono.no/seksuell-trakassering-trakassering-ap/tidligere-teologistudent-sa-fra-om-ubehagelige-opplevelser-med-giske/205910 (lest 2. januar 2018).

KS, Veileder om ytringsfrihet og varsling: http://www.ks.no/globalassets/blokker-til-hvert-fagomrade/samfunn-og-demokrati/etikk/17197-ks_brosjyre-varsling-og-ytringsfrihet_f42_web.pdf.

LDO, Årsmelding 2016: http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/brosjyrar-og-publikasjonar/Arsrapporter/arsmelding-2016/kapittel-3/.

LDO, tildelingsbrev 2018: https://www.regjeringen.no/contentassets/1dbf3597b082480cb3a9af8d76c3db43/tildelingsbrev-2018-ldo.pdf.

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter, Årsmelding 2016: http://www.nhri.no/nyhetsarkiv/publisert-les-var-arsmelding-for-2016-article512-28.html.

NTB: Unibuss-saken til Høyesterett, 14. august 2016: https://e24.no/lov-og-rett/korrupsjon/unibuss-saken-til-hoeyesterett/23765577 (lest 29. januar 2018).

Oslo kommune: Varsling om korrupsjon, misligheter og andre lovbrudd: https://www.oslo.kommune.no/politikk-og-administrasjon/politikk/slik-styres-oslo/varsling-om-korrupsjon-misligheter-og-andre-lovbrudd/ (lest 4. februar 2018).

Ottesen, S. (2010). En vond tanke. Kronikk, Aftenposten, 15. mars 2010: https://web-retriever-info-com.ezproxy.library.bi.no/services/archive/displayPDF?documentId=020002201003153175&serviceId=2.

Slettholm, A. (2016): Unibuss-saken: Korrupsjonsalarmen ringte, men de ansvarlige politikerne gjorde ingenting, Kommentar, Aftenposten, 17. august 2016: https://www.aftenposten.no/meninger/kommentar/i/mVLK0/Unibuss-saken-Korrupsjonsalarmen-ringte_-men-de-ansvarlige-politikere-gjorde-ingenting--Andreas-Slettholm (lest 30. januar 2018).

Tømmerås, O. (2014): Han varslet om korrupsjon i Unibuss i årevis, FriFagbevegelse, 30. oktober 2014: https://frifagbevegelse.no/nyheter/han-varslet-om-korrupsjon-i-unibuss-i-arevis-6.158.190159.27b8cdb3b7 (lest 29. januar 2018).

Varslingsplakaten: Varsling om kritikkverdige forhold i utenrikstjenesten (arbeidsmiljøloven §§ 2-4, 2-5 og 3-6): https://www.regjeringen.no/globalassets/departementene/ud/vedlegg/varsling/ud_varslingsplakat180108.pdf (lest 3. februar 2018).

Utenriksdepartementet, AKAN i Utenrikstjenesten, Retningslinjer for håndtering av rusmiddelbruk, spillavhengighet og annen problematisk avhengighet på arbeidsplassen, gjeldende fra 1.1.2017: https://www.regjeringen.no/globalassets/departementene/ud/vedlegg/varsling/akan_plakat.pdf.

Utenriksdepartementet, Retningslinjer for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden, 19. desember 2014: https://www.regjeringen.no/globalassets/departementene/ud/vedlegg/varsling/retningslinjer_trakassering141219.pdf (lest 3. februar 2018).

Utenriksdepartementet, Retningslinjer for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter, 18.3.2011: https://www.regjeringen.no/contentassets/29735fe0e53945d694541609ec3adf9f/misligheter_okonomi.pdf (lest 3. februar 2018).

Fotnoter

1)

Se nærmere utvalgets overordnede vurderinger i kapittel 9 og omtale av Oslo Economics (2017) i punkt 3.4.

2)

Saker som avdekker alvorlige misligheter, for eksempel korrupsjon, skal selvsagt avdekkes og bringes inn for relevant myndighet. I korrupsjonssaker bør politi og påtalemyndighet håndtere saken videre.

3)

Utvalget har også foretatt andre avgrensninger, se nedenfor i punkt 1.6.

4)

Hersh (2002) s. 243 med videre henvisning til Strader (1993).

5)

NOU 1999: 27 s. 175.

6)

Near og Miceli (1985) s. 4.

7)

Ibid.

8)

Fafo 2016 I s. 8.

9)

#metoo-kampanjen er et særlig eksempel som ble svært aktuelt i løpet av utvalgets arbeid, se boks 2.1.

10)

Near og Miceli (1985) s. 4–5.

11)

NOU 1999: 27 s. 176.

12)

St.meld. nr. 26 (2003–2004) punkt 4.11.5.

13)

NOU 2004: 5 s. 449–450.

14)

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 132–133.

15)

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 11.4.2.

16)

Ibid. s. 133–134.

17)

Innst. O. nr. 100 (2004–2005) punkt 11.2.

18)

Arbeids- og inkluderingsdepartementet (2005).

19)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 37-49.

20)

Besl. O. nr. 4 (2006–2007) jf. Innst. O. nr. 6 (2006–2007).

21)

Innst. O. nr. 6 (2006–2007) punkt 2.5.

22)

Arntzen de Besche (2013) og Fafo (2014) I, se mer om disse i punkt 7.2.

23)

Eriksen (2016), Del IV s. 327 flg.

24)

Oslo Economics (2017) s. 4.

25)

Ibid. s. 12.

26)

Se nærmere om saken i punkt 8.7.1.

27)

Oslo Economics (2017) s. 13.

28)

Ibid. s. 21.

29)

Ibid. s. 31.

30)

Ibid. s. 32.

31)

Ibid. s. 34.

32)

Ibid. s. 35.

33)

Ibid. s. 35.

34)

Fafo 2016 I.

35)

Oslo Economics (2017) s. 39.

36)

Ibid. s. 39–41.

37)

Se konkurranseloven kapittel 7.

38)

Oslo Economics (2017) s. 40–41.

39)

Ibid. s. 43.

40)

Ibid. s. 41.

41)

Oslo Economics (2017) s. 44.

42)

Ibid.

43)

Ibid. s. 45.

44)

Ibid. s. 48.

45)

Ibid. s. 49.

46)

Ibid.

47)

Ibid. s. 50.

48)

Ibid. s. 51.

49)

Ibid. s. 54.

50)

Ibid. s. 55.

51)

Oslo Economics (2017) s. 56.

52)

McGunn, Rossi og Fernandes (2017).

53)

NOU 1999: 27, punkt 1.2.

54)

NOU 1999: 27, punkt 2.2.

55)

Ibid., punkt 1.2.

56)

Ibid., punkt 1.1.1 Kommisjonens forslag.

57)

Ibid.

58)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), punkt 3.2.

59)

St.meld. nr. 26 (2003–2004), punkt 4.11.5.

60)

Ibid.

61)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), s. 7.

62)

Ibid., punkt 8.2.2.2.

63)

Ibid. s. 7.

64)

Ibid. s. 8.

65)

Innst. O. nr. 6 (2006–2007), punkt 2.5 Komiteens merknader.

66)

Prop. 72 L (2016–2017), punkt 3.4 og tilråding fra arbeids- og sosialkomiteen i Innst. 303 L (2016–2017) punkt 5 og lovvedtak 93 (2016–2017).

67)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 7 Innledning – sammendrag.

68)

Innst. O. nr. 6 (2006–2007), punkt 2.5 Komiteens merknader.

69)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), punkt 8.2.3.1 Hovedregelen: Rett til å varsle.

70)

Ibid.

71)

Ibid.

72)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-4 første ledd (rett til å varsle).

73)

I Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) merknad til § 2-4 første ledd (rett til å varsle) er dette formulert slik: «I tillegg omfattes alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Hva som er kritikkverdig bør fortolkes i lys av at forholdene normalt bør ha en viss allmenn interesse før arbeidstaker kan gå ut med dem. Forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdige ut fra egen politisk eller etisk overbevisning omfattes dermed ikke av bestemmelsen.»

74)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), punkt 8.2.3.1 Hovedregelen: Rett til å varsle.

75)

Ibid.

76)

Den såkalte Monika-saken fra Hordaland Politidistrikt ble vurdert av advokatfirmaet Wiersholm i rapporten «Monika-saken – Arbeidsgivers håndtering av politietterforsker Robin Schaefers varsel», der gråsonen mellom faglig uenighet og kritikkverdig forhold drøftes slik på s. 74: «Selv om det fra begynnelsen av var elementer i den kritikk Schaefer fremførte som hadde preg av faglig kritikk, er likevel det dominerende i hans alvorlige og grunnleggende bekymring at tjenestens behov var tilsidesatt, og deretter en voksende bekymring for at ledelsen i stedet for å fokusere på å avklare eventuelle mangler i etterforskningen, heller så på Schaefer som et problem. Det Schaefer har tatt opp handler grunnleggende sett om svakheter ved HPDs evne til å løse sitt samfunnsoppdrag. At kritikken nødvendigvis må ha faglige elementer i seg for å være relevant, endrer likevel ikke karakteren av det kritikken i realiteten handler om.» Advokatfirmaet Wiersholm AS ble ved mandat gitt av Justis- og beredskapsdepartementet 16. mars 2015 bedt om å vurdere arbeidsgivers håndtering av politietterforsker Robin Schaefers varsel i den såkalte Monika-saken i Hordaland politidistrikt. Mandatet omfattet bare de arbeidsrettslige sider av saken. De politifaglige og strafferettslige spørsmål er behandlet av Riksadvokaten og Spesialenheten. Se mer om denne saken i punkt 8.7.1.

77)

Regelen er en videreføring av tidligere § 2-4 andre ledd og det vises til Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.3 og merknader til § 2-4 andre ledd.

78)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 39. Gjeldende rett før 1. januar 2007 for ytringsfrihet i arbeidsforhold etablert i praksis etter Grunnloven § 100 og den ulovfestede lojalitetsplikten er fremstilt i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 4.2.

79)

Innst. O. nr. 6 (2006–2007), punkt 2.5 Komiteens merknader.

80)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-4 andre ledd.

81)

Ibid.

82)

Ibid.

83)

Ibid.

84)

Ibid.

85)

Rt-2003-1614 (Telenor) avsnitt 46.

86)

Ibid.

87)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-4 andre ledd.

88)

Ibid., punkt 8.2.3.4.

89)

Ibid. merknad til § 2-4.

90)

Forbudet mot gjengjeldelse er en videreføring av tidligere § 2-5 og det vises til merknaden til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006).

91)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-5.

92)

Tidligere § 2-5 erstattet tidligere § 2-4 andre ledd i 2007, som i 2005 avløste tidligere § 54 G i arbeidsmiljøloven av 1977.

93)

I en dom fra Borgarting lagmannsrett, LB-2009-36995 (Norweld), tok ikke retten standpunkt til den enkelte anførte gjengjeldelseshandling spesifikt. Selv om retten fant at det kunne være uklart hva arbeidstaker konkret var blitt utsatt for, konkluderte den med at det ikke var tvilsomt at arbeidstaker flere ganger var blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse: «Selv om det kan være noe uklart hva A i detalj har blitt utsatt for, er det etter lagmannsretten syn ikke tvilsomt at A flere ganger har blitt utsatt for en ulovlig gjengjeldelse fra F. Tar man i betraktning at det blant fagfolk kan være noe ulike syn på enkelte av de forhold A påpekte, og at F som avdelingsleder må ha anledning til å komme med motytringer, har Fs opptreden overfor A fra kort tid etter tiltredelsen til A ble sykemeldt, likevel karakter av ren trakassering. Det er uomtvistet at arbeidsmiljøet i Oslo ble meget dårlig, og lagmannsretten finner det som mest sannsynlig at dette har sin årsak i at A tok opp kritikkverdige og ulovlige forhold. Selv om man tar i betraktning at A kanskje på enkelte punkter, for F, kan ha fremstått som unødig pirkete, endrer det ikke totalinntrykket av situasjonen, det vil si at F ved sin trakassering overfor A har utøvet en ulovlig gjengjeldelse slik som beskrevet i As e-post til C 8. oktober 2007.»

94)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-5.

95)

Bestemmelsen i tidligere § 2-5 utvidet anvendelsesområdet for regelen i tidligere § 13-8 om delt bevisbyrde i saker om gjengjeldelse mot arbeidstaker som har tatt opp en diskrimineringssak, og erstattet samtidig denne bestemmelsen.

96)

Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) trådte i kraft 1. januar 2018.

97)

Arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd er en videreføring av tidligere § 2-5 tredje ledd. Tidligere § 2-5 tredje ledd erstattet arbeidsmiljøloven § 13-9 andre ledd og utvidet anvendelsesområdet for erstatning til gjengjeldelse mot arbeidstaker som har tatt opp en diskrimineringssak.

98)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-5.

99)

For mer om erstatningsutmåling, se Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-5 med videre henvisninger.

100)

For mer om rettspraksis, se punkt 4.11 og Arntzen de Besche (2013).

101)

LB-2009-36995 (Norweld).

102)

LA-2009-57115 (Miljøarbeider).

103)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 2-5 s. 54.

104)

Bestemmelsen erstatter tidligere § 3-6 som ble opphevet ved lov 16. juni 2017 nr. 42 (ikr. 1. juli 2017 iflg. res. 16. juni 2017 nr. 752).

105)

Regelen i § 2 A-3 første ledd er en videreføring av bestemmelsen i tidligere § 3-6.

106)

Regjeringen Solberg foreslo at grensen skulle settes ved virksomheter som jevnlig sysselsetter minst ti arbeidstakere, men stortingsflertallet vedtok at grensen skulle være på fem. Se Prop. 72 L (2016–2017) punkt 3.6, tilråding fra arbeids- og sosialkomiteen i Innst. 303 L (2016–2017) punkt 5 og lovvedtak 93 (2016–2017).

107)

Prop. 72 L (2016–2017), merknad til § 2 A-3.

108)

Ibid. Etter tidligere § 3-6 skulle arbeidsgiver også vurdere «andre tiltak» som eventuelt kunne være relevante i stedet for varslingsrutiner. Plikten til å vurdere andre tiltak er ikke videreført.

109)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), merknad til § 3-6.

110)

Prop. 72 L (2016–2017), merknad til § 2 A-3.

111)

Ibid.

112)

Ibid.

113)

Ibid., punkt 3.6.4.

114)

Ibid.

115)

Ibid.

116)

Personopplysningsloven §§ 11 første ledd bokstav e, 19 og 20.

117)

Personopplysningsloven §§ 11 første ledd bokstav c og 13.

118)

Prop. 72 L (2016–2017) punkt 3.7, tilråding fra arbeids- og sosialkomiteen i Innst. 303 L (2016–2017) punkt 5 og lovvedtak 93 (2016–2017).

119)

For mer om bakgrunn og gjeldende rett før 1. juli 2017 vises det til Arbeids- og sosialdepartementets høringsnotat 20. juni 2016 med forslag til endringer i arbeidsmiljølovens regler om varsling.

120)

Prop. 72 L (2016–2017), merknad til § 2 A-4.

121)

Ibid.

122)

Svartjenesten er Arbeidstilsynets førstelinjetjeneste som gir generell veiledning om arbeidsmiljøloven, tobakkskadeloven og ferieloven. I 2017 var det om lag 92 000 henvendelser fordelt på telefon, e-post, innsynsbegjæringer, Facebook og ung.no. Om lag 60 prosent av henvendelsene var fra arbeidstakere som har spørsmål om ansettelse, oppsigelse, arbeidsavtaler, arbeidstid, ferieloven og manglende utbetalinger fra arbeidsgiver. Nærmere 40 prosent av henvendelsene kom fra arbeidsgivere som ønsket veiledning om arbeidstid, ansettelse og oppsigelse, tilrettelegging for sykmeldte og hvilke krav som stilles til arbeidsutstyr mv.

123)

Bestemmelsen gjelder tilsvarende for Petroleumstilsynet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-1 andre ledd andre punktum.

124)

Ot.prp. nr. 67 (1999–2000), punkt 5.3.2.2.

125)

Ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel i inntil tre år benyttes, jf. § 19-1 andre ledd. I vurderingen av om det foreligger særlig skjerpende omstendigheter skal det særlig vektlegges om overtredelsen har eller kunne ha medført alvorlig fare for liv eller helse, eller om den er foretatt eller fortsatt til tross for pålegg eller henstilling fra offentlig myndighet, vedtak av arbeidsmiljøutvalget eller henstilling fra verneombud eller bedriftshelsetjenesten. Dersom en overtredelse har eller kunne ha medført alvorlig fare for liv eller helse, skjerpes aktsomhetskravet. Arbeidsgiver kan da straffes, med mindre vedkommende har opptrådt fullt forsvarlig i enhver henseende når det gjelder de plikter som følger av loven eller bestemmelser i medhold av loven.

126)

I dom inntatt i Rt-1983-176 ble en arbeidstaker ilagt 300 kroner i bot fordi han ikke hadde varslet om eller utbedret en feil eller mangel som han burde forstå kunne medføre fare for liv eller helse og som han selv var i stand til å rette eller utbedre uten større vanskeligheter. Avgjørelsen gjelder arbeidsmiljøloven (1977) § 16 nr. 1 tredje ledd, som tilsvarer arbeidsmiljøloven (2005) § 2-3 andre ledd bokstav b).

127)

Ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil ett år anvendes, jf. § 19-2 tredje ledd.

128)

Se også Auglend og Jakhelln (2017) Varslingsrett, rapporteringsplikt og taushetsplikt.

129)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), punkt 8.2.3.5 Varslingsplikt og rutiner om varsling.

130)

Innst. O. nr. 6 (2006–2007), punkt 2.5 Komiteens merknader.

131)

Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v.

132)

Ot.prp. nr. 13 (1998–99), merknad til § 17.

133)

Lov 21. juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip.

134)

Prop. 115 L (2012–2013), merknad til § 2-6.

135)

Ibid.

136)

Ibid., merknad til § 9-7.

137)

Ibid., punkt 12.3.2.4.

138)

Ibid., merknad til § 2-6.

139)

Rt-2000-1602 (Nøkk) s. 1610. Uttalelsen ble fulgt opp i Rt-2001-418 (Kårstø) s. 428.

140)

Evju (2010) s. 31.

141)

Fougner (2016) s. 148–149.

142)

Ibid. s. 163.

143)

Skjønberg, Hognestad og Hotvedt (2017) s. 110 og Fougner (2016) s. 158.

144)

Fougner (2016) s. 160.

145)

Jakhelln (2006) s. 24.

146)

Se blant annet Rt-2001-418 (Kårstø) og Rt-2011-841 (Undervisningsinspektør).

147)

Fougner (2016) s. 164.

148)

Se blant annet Rt-2000-1602 (Nøkk), Rt-2002-1576 (Hakon), Rt-2008-1246 (Statoil), Rt-2009-1465 (Seinvakt) og Rt-2010-412 (Fokus Bank). Se også Hotvedt og Ulseth (2013) s. 112–138.

149)

En underrettsavgjørelse om varsling som illustrerer hvordan de alminnelige bestemmelsene utfyller særbestemmelsene om varsling, er en dom i Hardanger tingrett av 19. oktober 2012 (Bygdaheimen). Her understreket retten arbeidsgivers alminnelige handlingsplikt til å håndtere denne type helseskadelige psykososiale fenomen som tillegg til anvendelsen av særbestemmelsen om varslervernet i arbeidsmiljøloven § 2 A-2 (daværende § 2-5).

150)

Skjønberg, Hognestad og Hotvedt (2017) s. 59.

151)

Wiersholm (2015) s. 93.

152)

Kjennelse fra Oslo Byfogdembete 11. september 2007 (RG-2008-53).

153)

Ved kjennelse fra Oslo tingrett av 29. september 2005, TOSLO-2004-99016 (Siemens), ble oppsigelsen av A kjent ugyldig, og SBS ble dømt til å betale A en erstatning på kroner 1 500 000. Retten fant det etter en samlet vurdering sannsynliggjort at den egentlige årsak til oppsigelsen var at A hadde varslet Siemens i Tyskland.

154)

Kjennelse fra Oslo Byfogdembete 11. september 2007 (RG-2008-53) s. 9.

155)

Ibid.

156)

Eriksen (2016) s. 241–242.

157)

LA-2009-57115 (Miljøarbeider).

158)

Ibid. s. 7.

159)

Ot.prp. nr. 92 (1998–99) s. 104.

160)

Det følger av § 8 at personopplysninger bare kan behandles dersom den opplysningene gjelder har samtykket, dersom det er lovfestet adgang til behandlingen eller dersom behandlingen er nødvendig for et av formålene i bokstav a til f, herunder for «å utføre en oppgave av allmenn interesse» (bokstav d) eller for å «vareta en berettiget interesse» og hensynet til den opplysningene gjelder ikke overstiger denne berettigede interessen (bokstav f).

161)

Hva som regnes som sensitive personopplysninger er definert i personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 8.

162)

Behandling av sensitive personopplysninger vil dermed kunne være lovlig for eksempel fordi det er fastsatt i lov (bokstav b), behandlingen er «nødvendig for å fastsette, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav» (bokstav e) eller behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan «gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter» (bokstav f).

163)

Ot.prp. nr. 92 (1998–99) s. 113.

164)

Plikten til å rette mangelfulle personopplysninger og forbudet mot å lagre unødvendige personopplysninger er nærmere presisert i personopplysningsloven §§ 27 og 28.

165)

Ot.prp. nr. 92 (1998–99) s. 114.

166)

Forskrift 15. desember 2000 nr. 1256 om behandling av personopplysninger.

167)

Forordning 2016/679 av 27. april 2016 om beskyttelse av fysiske personer med hensyn til behandling av personopplysninger og om fri bevegelighet for slike opplysninger og om oppheving av direktiv 95/46/EF.

168)

Ny Personopplysningslov – Gjennomføring av personvernforordningen i norsk rett, høringsnotat 6. juli 2017, snr. 17/4200.

169)

Ibid. s. 3.

170)

Ibid. s. 50.

171)

NOU 2011: 12, punkt 12.3.

172)

NOU 2011: 12, punkt 12.2.1.

173)

Arntzen de Besche (2013).

174)

Ibid. s. 6–7.

175)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 50.

176)

TAHER-2009-67427.

177)

LA-2009-57115 (Miljøarbeider).

178)

LB-2010-40623.

179)

LB-2009-137220.

180)

LB-2009-36995.

181)

LB-2009-137220.

182)

TRON-2008-161599.

183)

Arntzen de Besche (2013) s. 41–42.

184)

Ibid. s. 47.

185)

Ibid. s. 10.

186)

Ibid. s. 45–47 og 62.

187)

Tron Dalheim, advokat og partner i Arntzen de Besche. Presentasjon til Varslingsutvalget 15. februar 2017.

188)

http://ec.europa.eu/smart-regulation/roadmaps/docs/plan_2016_241_whistleblower_protection_en.pdf.

189)

http://www.europarl.europa.eu/sides/ getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8-TA-2017-0402.

190)

https://www.euractiv.com/section/economy-jobs/news/juncker-promises-eu-law-to-protect-whistleblowers/ (lest 7. mars 2018).

191)

United Nations Convention against Corruption.

192)

Ot.prp. nr. 53 (2005–2006).

193)

Recommendation CM/Rec (2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe.

194)

OECD (2016).

195)

Schjødt (2017).

196)

Ibid.

197)

Direktiv (2014/65/EU).

198)

https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2017-12-04-1913 og https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2017-12-04-1914.

199)

Finansdepartementet i Finland opplyser at det i løpet av mars/april 2018 vil bli nedsatt en arbeidsgruppe om varsling og korrupsjon i tilknytning til et underprosjekt om «den grå økonomien» under Finlands handlingsplan for bekjempelse av korrupsjon. Arbeidsgruppens formål vil være å utrede trygg rapportering om alle former av korrupsjon gjennom en mulig ny rapporteringskanal som ivaretar hensynet til anonymitet og konfidenisalitet.

200)

https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/lag-2016749-om-sarskilt-skydd-mot-repressalier_sfs-2016-749

201)

Whistleblowers Authority, Annual Report 2016.

202)

Schjødt (2017).

203)

Schjødt (2017).

204)

Schjødt (2017).

205)

NOU 1999: 27, punkt 4.4.

206)

Hind og Fladmoe (2013) s. 55.

207)

Prosjektet Status for ytringsfriheten i Norge har munnet ut i en serie rapporter som er åpent tilgjengelige på nettsiden www.ytringsfrihet.no.

208)

Enjolras, Rasmussen og Steen-Johansen (2014).

209)

Ibid. s. 12–14.

210)

Ibid. s. 232–235.

211)

Midtbøen, Steen-Johnsen og Thorbjørnsrud (2017a).

212)

Midtbøen, Steen-Johnsen og Thorbjørnsrud (2017b).

213)

Ibid. s. 10.

214)

Fafo 2016 I. Undersøkelsen er også omtalt i punkt 7.3. Her omtales kun funn om hvordan arbeidstakerne vurderte sine ytringsbetingelser.

215)

Ibid. s. 24–25.

216)

Fafo 2016 II. Undersøkelsen er også omtalt i punkt 7.3. Her omtales kun funn om hvordan arbeidstakerne vurderte sine ytringsbetingelser.

217)

Fafo 2014 I.

218)

Ibid. s. 69.

219)

Fafo 2017 II. Undersøkelsen er også omtalt i punkt 7.3. Her omtales kun funn om hvordan arbeidstakerne vurderte sine ytringsbetingelser.

220)

Ibid. s. 48–49.

221)

Ledelsesbarometeret er en medlemsundersøkelse i fagforbundet Lederne med svar fra 3262 respondenter i 2016 og 2582 respondenter i 2017.

222)

Falkum og Nordrik (2016) s. 38–39.

223)

Svar fra 3053 respondenter. Fylkeskommunal/kommunal sektor er også med.

224)

Falkum, Ingelsrud og Nordrik (2016).

225)

Fafo 2014 II.

226)

Arntzen de Besche (2013). Evaluering av varslingsreglene. En gjennomgang og analyse av rettspraksis og Sivilombudsmannens praksis. Rapport til Arbeidsdepartementet.

227)

Arntzen de Besche (2013) s. 7.

228)

Ibid.

229)

Arntzen de Besche (2013) s. 61.

230)

Ibid. s. 7.

231)

Fafo 2017 I.

232)

Se blant annet Fafo 2016 I s. 8 med videre henvisninger.

233)

Forsker ved University of Greenwich, ekspert for Transparancy International og Europarådet.

234)

Fafo 2017 I s. 16 med videre henvisning til Vandekerckhove (2010).

235)

Se drøfting i Eriksen (2016), punkt 6.5.4.

236)

Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008).

237)

Fafo 2010 s. 41 flg. og Fafo 2016 I s. 26 flg.

238)

Fafo 2014 II s. 201.

239)

Se Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008), Fafo 2010 og Fafo 2016 I.

240)

Fafo 2014 I.

241)

Fafo 2017 II.

242)

SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø 2016 (LKU 2016).

243)

Fafo 2017 I s. 30.

244)

Fafo 2017 I s. 32.

245)

Fafo 2016 II. Se også punkt 7.1.

246)

Fafo 2017 I s. 35.

247)

Se nærmere henvisninger i Fafo 2017 I s. 33 flg.

248)

Brown (2008).

249)

Miceli og Near (2013).

250)

I levekårsundersøkelsene var spørsmålet om man hadde varslet formulert slik: «Sa du fra om noen av disse/denne handlingen(e) videre til noen som du mente kunne stoppe det?» Her ble kritikkverdig forhold definert som «handlinger som er så kritikkverdige at de burde stoppes». I Fafo-undersøkelsene var spørsmålet om man hadde varslet formulert slik: «Du har svart at du har opplevd/avdekket følgende kritikkverdige forhold (listet opp) de siste 12 månedene som burde være stoppet. Varslet du om ett eller flere av disse forholdene?»

251)

Fafo 2016 II s. 42.

252)

Fafo 2017 I s. 42 flg.

253)

Matthiesen (2016).

254)

Miceli og Near (2013).

255)

Fafo 2017 I s. 41 flg. med videre henvisninger.

256)

Ibid.

257)

Ibid.

258)

Ibid. s. 43 med videre henvisninger.

259)

Fafo 2017 I s. 45.

260)

Ibid.

261)

Mesmer-Magnus og Viswesvaran (2005).

262)

Fafo 2017 I s. 44–45 med henvisning til Bjørkelo (2010).

263)

Ibid.

264)

Matthiesen (2016).

265)

Miceli, Near og Dworkin (2008).

266)

Schein (2010).

267)

Fafo 2017 I s. 40 flg.

268)

Fafo 2016 I s. 35.

269)

Fafo 2017 II s. 85.

270)

Ibid. s. 84.

271)

Fafo 2017 I s. 40 med videre henvisninger.

272)

Ibid.

273)

Ibid. s. 50.

274)

Fafo 2016 I s. 40.

275)

Ibid.

276)

Ibid.

277)

Skivenes og Trygstad (2015) og Fafo 2010.

278)

Fafo 2017 I s. 51.

279)

SSB, LKU 2016.

280)

Fafo 2016 I s. 41–42.

281)

Ibid. figur 5.3.

282)

Fafo 2010, Fafo 2014 I og Fafo 2016 I s. 41.

283)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 52.

284)

Se for eksempel Bjørkelo (2010).

285)

For en nærmere diskusjon, se Matthiesen, Bjørkelo og Burke (2011).

286)

Bjørkelo (2010).

287)

Fafo 2017 I.

288)

Fafo 2016 I s. 45–46.

289)

Fafo 2016 I s. 36.

290)

Trygstad og Ødegård (2018) Varsling i norsk arbeidsliv. Den det varsles om, mottak og håndtering. Fafo-notat 2018:06 (Fafo 2018).

291)

Se nærmere i Fafo 2018, kapittel 2, for utdypende informasjon om metode og utvalg.

292)

Fafo 2018.

293)

Fafo 2016 I s. 48 flg.

294)

Ibid.

295)

Ibid.

296)

Fafo 2017 I s. 23.

297)

Fafo 2014 II.

298)

Fafo 2014 II s. 192–193.

299)

Fafo 2017 I s. 27–28 med videre henvisninger.

300)

Ibid.

301)

Lewis, D’Angelo og Clarke (2015) s. 13.

302)

Arbeidsmiljøloven kapittel 6 gir regler om verneombud.

303)

Arbeidsmiljøloven § 6-2 første ledd.

304)

Fafo 2016 I s. 35.

305)

Ibid. s. 27–29.

306)

Ibid. s. 48.

307)

Ibid. s. 35.

308)

Ibid. s. 27–29.

309)

Ibid. s. 48.

310)

Beskrivelsen er basert på informasjon gitt på nettsiden www.arbeidstilsynet.no.

311)

Arbeidsmiljøloven kapittel 7 gir regler om arbeidsmiljøutvalg.

312)

Beskrivelsen er basert på informasjon gitt på nettsiden www.arbeidstilsynet.no.

313)

Det er gitt regler om BHT i arbeidsmiljøloven § 3-3 og forskrift om organisering, ledelse og medvirkning kapittel 13. Oversikt over godkjente bedriftshelsetjenester finnes på www.arbeidstilsynet.no.

314)

Forskrift om organisering, ledelse og medvirkning § 13-1.

315)

Nergaard (2018) Organisasjonsgrader i norsk arbeidsliv 2016 s. 9.

316)

Ibid. s. 11.

317)

Ibid. s. 23.

318)

Sivilombudsmannens årsmelding for 2016, s. 49.

319)

Avsnittet er basert på NOU 2017: 8, punkt 4.2.

320)

Difi-rapport 2014:2.

321)

Svartjenesten er Arbeidstilsynets førstelinjetjeneste som gir generell veiledning om arbeidsmiljøloven, tobakkskadeloven og ferieloven. I 2017 var det ca. 92 000 henvendelser fordelt på telefon, e-post, innsynsbegjæringer, Facebook og ung.no. 60 prosent av henvendelsene var fra arbeidstakere som hadde spørsmål om ansettelse, oppsigelse, arbeidsavtaler, arbeidstid, ferieloven og manglende utbetalinger fra arbeidsgiver. Nærmere 40 prosent av henvendelsene kom fra arbeidsgivere som ønsket veiledning om arbeidstid, ansettelse og oppsigelse, tilrettelegging for sykemeldte, hvilke krav som stilles til arbeidsutstyr mv.

322)

I dette prosjektet har fjorten offentlige myndigheter jobbet frem en felles handlingsplan for perioden 2018–2020 for å bedre samhandlingen om varsling, se sluttrapport Offentlige myndigheter og bedre samhandling om varsling januar 2018. Prosjektmålet er at offentlige myndigheter skal ta imot varsel slik at varselets faglige innhold kommer frem til riktig myndighet og sikre at varsleren får hensiktsmessig veiledning. Deltakere er Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Finanstilsynet, Fylkesmannen representert ved fylkesmannen i Rogaland, Konkurransetilsynet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Luftfartstilsynet, Mattilsynet, Miljødirektoratet, Petroleumstilsynet, Skattedirektoratet, Statens helsetilsyn, Statens jernbanetilsyn og ØKOKRIM.

323)

Beskrivelsen er basert på informasjon gitt på nettsiden www.konfliktraadet.no og opplysninger fra sekretariatet for konfliktrådene.

324)

Konfliktrådets virksomhet er regulert i konfliktrådsloven og tilhørende forskrift.

325)

Tall fra Domstolsadministrasjonen 27.02.18.

326)

Arntzen de Besche (2013).

327)

Near og Miceli (1985).

328)

Swartz og Watkins (2003).

329)

Miceli, Near og Dworkin (2008).

330)

Matthiesen og Bjørkelo (2008).

331)

Mesmer-Magnus og Viswesvaran (2005).

332)

Schein (2010).

333)

Argyris og Schön (1974).

334)

Matthiesen (2016).

335)

Near og Miceli (1996).

336)

Miethe (1999).

337)

Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008).

338)

French, Raven og Cartwright (1959).

339)

Near og Miceli (1996).

340)

Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008).

341)

Miethe (1999).

342)

Se Fafo 2016 I og Fafo 2017 I.

343)

Rehg, Miceli, Near og Van Scotter (2008).

344)

Williams (2007).

345)

Lennane (1993).

346)

McDonald og Ahern (2000).

347)

Fafo 2017 I.

348)

Fafo 2016 I.

349)

Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008).

350)

Baumeister, Bratslavsky, Finkenauer og Vohs (2001).

351)

Bjørkelo (2010).

352)

Se bl.a. Lennane (1993), McDonald og Ahern (2000) og Rothschild og Miethe (1999).

353)

Lennane og De Maria (1998).

354)

Bjørkelo (2010).

355)

Bjørkelo, Einarsen, Nielsen og Matthiesen (2011).

356)

Miceli og Near (1992).

357)

Se for eksempel Alford (1999) og Monsen (2008).

358)

The Government Accountability Project, GAP, er en organisasjon for å beskytte og forsvare varslere i USA. https://www.whistleblower.org/.

359)

Devine og Maassarani (2011) s. 19–40.

360)

Near (1995).

361)

Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen (2008).

362)

Fafo 2017 I.

363)

Ibid.

364)

Dagens Medisin, 24. januar 2002.

365)

Halvorsen (2000).

366)

Ottesen (2010).

367)

Monsen (2008).

368)

Soeken og Soeken (1987).

369)

Transaksjonsorienterte ledere.

370)

Matthiesen, Knudsen og Susegg (2013).

371)

Gerhardsen (1931/ 2000) og Gerhardsen (2006).

372)

House (1981).

373)

Greene og Latting (2004).

374)

Bjørkelo, Matthiesen og Einarsen (2008).

375)

Matthiesen (2016).

376)

Miceli, Near, Rehg og Van Scotter (2012).

377)

Fremstillingen av de faktiske forhold i forbindelse med Schaefers varsling er basert på Wiersholms rapport «Monika-saken» – Arbeidsgivers håndtering av Robin Schaefers varsling, rapport av 25. juni 2015 til Justis- og beredskapsdepartementet etter mandat gitt 16. mars 2015.

378)

Som følge av beslutningen om gjenåpning, ble en ny etterforskning satt i gang og 20. oktober 2014 ble en person pågrepet, og saken ble klassifisert som drap. Den aktuelle personen ble senere dømt for drap.

379)

Schaefer (2015).

380)

Wiersholm (2015).

381)

Slettholm Andreas, Unibuss-saken: Korrupsjonsalarmen ringte, men de ansvarlige politikerne gjorde ingenting, Aftenposten 17. august 2016.

382)

NTB, Unibuss-saken til Høyesterett, 14. august 2016.

383)

Tømmerås Ola, Han varslet om korrupsjon i Unibuss i årevis, FriFagbevegelse 30. oktober 2014.

384)

Fritt Ord, Fritt Ords Pris 2015 til Robin Schaefer og Jan Erik Skog, 2. mars 2015.

385)

Fremstillingen av de faktiske forholdene er basert på Borgarting lagmannsretts dom 8. oktober 2009, LB-2009-36995.

386)

LB-2009-36995.

387)

Saken er omtalt andre steder som miljøarbeider-dommen.

388)

Fremstillingen av de faktiske forholdene er basert på Agder lagmannsretts dom 2. november 2009, LA-2009-57115.

389)

Forsvarsdepartementet, Retningslinjer for varsling i forsvarssektoren, 8. januar 2015.

390)

Varsling om kritikkverdige forhold i utenrikstjenesten (arbeidsmiljøloven §§ 2-4, 2-5 og 3-6).

391)

Utenriksdepartementet, AKAN i Utenrikstjenesten, Retningslinjer for håndtering av rusmiddelbruk, spillavhengighet og annen problematisk avhengighet på arbeidsplassen, gjeldende fra 1.1.2017.

392)

Utenriksdepartementet, Retningslinjer for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden, 19.12.2014.

393)

Utenriksdepartementet, Retningslinjer for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter, 18.3.2011.

394)

Braathen Ellen Cecilie og Dhall Nitika, Oslo kommunes varslingsordning, presentasjon for Varslingsutvalget 21. november 2017.

395)

Oslo kommune, Varsling om korrupsjon, misligheter og andre lovbrudd.

396)

Sandnes kommune, Etiske retningslinjer og varslingsrutiner.

397)

Lindås kommune, Rettleiar for tilsette som vil varsle om kritikkverdige forhold i Lindås kommune.

398)

SAS, Varsling om interne forhold, publisert 23. mars 2012, sist endret 1. juli 2017.

399)

Fafo 2016 I.

400)

NOU 1999: 27 s. 130.

401)

Oslo Economics (2017).

402)

Fafo 2017 II s. 51–53.

403)

Fafo 2018.

404)

Fafo 2016 I.

405)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 52.

406)

Fafo 2016 I.

407)

Ibid.

408)

Oslo Economics (2017) s. 4.

409)

Også i forskningen beskrives ofte varsling som en prosess som består av ulike faser, se f.eks. Bjørkelo (2010). På grunnlag av sitt mandat tar utvalgets beskrivelse av den ideelle varslingsprosessen utgangspunkt i prosessen for å håndtere varselet, det kritikkverdige forholdet, og ikke i hvilke faser varsleren går gjennom.

410)

Fafo 2016 I.

411)

Oslo Economics (2017) s. 42.

412)

Fafo 2016 I.

413)

Oslo Economics (2017) s. 31.

414)

Mediefridomslova trådte i kraft 1. januar 2009. Den lovfester kjernen i Redaktørplakaten, formulert i § 4:

«Innanfor ramma av grunnsynet og føremålet til verksemda skal redaktøren leie den redaksjonelle verksemda og ta avgjerder i redaksjonelle spørsmål.

Eigaren av medieføretaket eller den som på eigaren sine vegner leier føretaket, kan ikkje instruere eller overprøve redaktøren i redaksjonelle spørsmål, og kan heller ikkje krevje å få gjere seg kjend med skrift, tekst eller bilete eller høyre eller sjå programmateriale før det blir gjort allment tilgjengeleg.»

415)

Vær Varsom-plakaten er de redaktørstyrte medienes egne etiske retningslinjer, utarbeidet og forvaltet av mediene selv, gjennom Norsk Presseforbund og Pressens Faglige Utvalg (PFU). Sistnevnte mottar og behandler klager fra publikum mot mediene. Den første Vær Varsom-plakaten ble vedtatt i 1936. Den er revidert og modernisert en rekke ganger. Plakaten har fire kapitler: Pressens samfunnsrolle, Integritet og troverdighet, Journalistisk atferd og forholdet til kildene, Publiseringsregler. Det er særlig i de to siste kapitlene vi finner de punktene som er interessante for dem som blir utsatt for det de mener er urettmessig omtale i mediene. I kapitlet om journalistisk atferd og forholdet til kildene finner vi blant annet retningslinjer om kildevern, kildekritikk og opplysningskontroll, hensynet til kilder i ubalanse og bruk av skjulte metoder. Blant publiseringsreglene omtales blant annet privatliv, forhåndsdom, hensynet til ofre og pårørende, identifisering, omtale av barn og retten til samtidig imøtegåelse og tilsvar.

416)

Advokatforeningens retningslinjer for private granskninger.

417)

Fafo 2017 I.

418)

Oslo Economics (2017) s. 55.

419)

Prop. 1 S (2017–2018) Arbeids- og sosialdepartementet, s. 208-209.

420)

I internasjonal litteratur omtales en ny gruppe, såkalte «bell ringers», som i likhet med «whistleblowers» har en varslingsfunksjon, men som ikke er arbeidstakere eller andre innsidere som har tilknytning til organisasjonen slik som whistleblowers. Se Brown m.fl. (2014) s. 71–73.

421)

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 69.

422)

Arntzen de Besche (2013) og Fafo 2014 II.

423)

Fafo 2016 II. Rapporten presenterer en undersøkelse blant medlemmer i sju fagforbund: Norsk Sykepleierforbund, Den norske legeforening, Forbundet for Ledelse og Teknikk (FLT), Utdanningsforbundet, Norsk Tjenestemannslag (NTL), Juristforbundet og Politiets Fellesforbund. Se også omtale i Fafo 2017 I.

424)

Tobakkskadeloven § 25.

425)

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 72.

426)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 33.

427)

Prop. 72 L (2016–2017) s. 11.

428)

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter, Årsmelding 2016.

429)

Arbeids- og sosialdepartementets høringsbrev datert 23.12.2005: Høring – forslag til nye regler om ansattes ytringsfrihet/varsling. Forslaget ble fremmet på grunnlag av rapporten Ansattes ytringsfrihet, som ble laget i regi av Arbeids- og sosialdepartementet i 2005.

430)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 36–37.

431)

Europarådets rekommandasjon punkt II, Personal scope:

«3. The personal scope of the national framework should cover all individuals working in either the public or private sectors, irrespective of the nature of their working relationship and whether they are paid or not.

4. The national framework should also include individuals whose work–based relationship has ended and, possibly, where it is yet to begin in cases where information concerning a threat or harm to the public interest has been acquired during the recruitment process or other pre-contractual negotiation stage.»

432)

Recommendation CM/Rec (2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe.

433)

Prop. 72 L (2016–2017) s. 16.

434)

En slik forståelse av virkeområdet er lagt til grunn i en lagmannsrettsdom inntatt i RG-2008-53, der et krav om innsyn i arbeidstakers e-post etter at arbeidsforholdet var avsluttet, ble ansett som en fortsettelse av gjengjeldelsen mot arbeidstaker, som startet mens arbeidsforholdet fremdeles bestod.

435)

Utgangspunktet i et entrepriseforhold er gjerne at en underentreprenør bringer med seg sine egne arbeidstakere for å utføre et arbeid på oppdrag fra en oppdragsgiver. Underentreprenøren har ansvaret for resultatet av det arbeidet som utføres. Se Prop. 74 L (2011–2012) s. 26.

436)

Nergaard (2016).

437)

Nergaard (2017).

438)

Alsos, Jesnes, Sletvold Øistad og Nesheim (2017) s. 7–9.

439)

Rt-2013-998 (Statoil).

440)

Prop. 72 L (2016–2017) s. 17.

441)

Jf. Prop. 1 S (2017–2018) Arbeids- og sosialdepartementet, s. 217: «Departementet vil igangsette et arbeid for å utrede hvorvidt utsendte arbeidstakere skal omfattes av reglene om varsling. Temaet reiser ulike problemstillinger som må avklares nærmere, særlig knyttet til det EØS-rettslige handlingsrommet og håndheving av varslingsreglene når det gjelder utsendte arbeidstakere. Regjeringen vil komme tilbake til Stortinget på egnet måte etter departementets utredning.»

442)

Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 37

443)

Se for eksempel LA-2209-57115 (Miljøarbeider) og LB-2008-184575.

444)

Ot.prp.nr. 84 (2005–2006) s. 50.

445)

Ibid. s. 37.

446)

Arntzen de Besche (2013).

447)

En slik forståelse av hva som er å anse som «kritikkverdige forhold» er lagt til grunn i en lagmannsrettsdom, LB-2008-184675, der en klage fra en arbeidstaker på oppsetting av vaktlister og avregning av timer, samt manglende betaling av overtid ble ansett som et varsel etter arbeidsmiljølovens regler, og der retten uttaler at: «Selv om forholdene kan sies å dreie seg om hans eget arbeidsforhold, er det av en slik generell art at det også dreier seg om varsling om forhold som A fant kritikkverdige.»

448)

Employment Rights Act (ERA), se også punkt 6.3.2.

449)

Ot.prp. nr. 84 (2004–2005) s. 38.

450)

Ibid. s. 50.

451)

Ibid. s. 51.

452)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 50.

453)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 39 og Innst. O. nr. 6 (2006–2007) s. 11–12.

454)

Arntzen de Besche (2013) s. 42.

455)

Ot.prp.nr. 84 (2005–2006) s. 40.

456)

Ibid. s. 51

457)

Ot.pr. nr. 84 (2005–2006) s. 52.

458)

Jf. arbeidsmiljøloven § 4-1.

459)

Recommendation CM/Rec (2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe.

460)

Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2017.

461)

Prop. 72 L (2016–2017) s. 22 og s. 35–36.

462)

Ibid. s. 19–20.

463)

Fafo 2017 I s. 23.

464)

Prop. 72 L (2016–2017) s. 22.

465)

Forskrift 6. desember 1996 nr. 1127 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter.

466)

Ifølge helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell av eget tiltak gi tilsynsmyndigheter opplysninger om forhold som kan sette pasienters helse og liv i fare.

467)

Jf. forvaltningsloven § 2 første ledd, bokstav e).

468)

Recommendation CM/Rec (2014) 7 on the protection of Whistleblowers prepared by the European Committee on Legal co-operating (CDC3) of the Council of Europe.

469)

Andås, Solum og Søreide (2017) s. 3.

470)

Ibid.

471)

Åtte av ti virksomheter i Norge hadde fire eller færre ansatte ved inngangen til 2018, jf. tall fra SSB. https://www.ssb.no/virksomheter-foretak-og-regnskap/statistikker/bedrifter.

472)

Personopplysningsloven gir i dag hjemmel for Datatilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på personopplysningsloven og -forskriften. Adgangen videreføres i forordningen. Dagens lov har en øvre grense på 10 G, mens forordningen har vesentlig høyere maksimumsbeløp. Når det gjelder brudd på bestemmelser om personopplysningssikkerhet (herunder artikkel 32, som viderefører prinsippet om konfidensialitet), er maksimumsbeløpet 10 millioner euro eller 2 prosent av den samlede årsomsetningen i forutgående regnskapsår. Justis- og beredskapsdepartementet har i høringsbrev 6. juli 2017 foreslått at brudd på den nye personopplysningsloven ikke skal kunne medføre straff, mens gjeldende personopplysningslov § 48 åpner for bøter eller fengsel inntil tre år. Se også punkt 4.9.

473)

Et eksempel er Aftenpostens varslerportal med såkalt Securedrop, som omtales slik på deres nettside: «Aftenpostens varslerportal er et tilbud til varslere som utsetter seg for risiko ved å kontakte oss. Ved å følge retningslinjene og benytte denne tjenesten, kan du formidle viktig informasjon uten at utenforstående kan bruke spor du legger igjen på nettet til å avsløre deg som kilden. Edward Snowdens avsløringer har vist hvordan storstilt innsamling og analyse av datatrafikk skjer rutinemessig. Aftenpostens avsløringer om mobilovervåking har gjort det kjent hvordan falske basestasjoner kan brukes til å overvåke datatrafikk over mobilnettet - uten at vi har klart å fastslå hvem som står bak. Dette betyr at du må ta dine forhåndsregler hvis du vil varsle samfunnet om kritikkverdige forhold, og du vet at det fins krefter som trolig vil motarbeide spredningen, og kanskje til og med vil komme med represalier mot varsleren.»

474)

Forbudet mot gjengjeldelse er en videreføring av tidligere § 2-5 og det vises til merknader til § 2-5 i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006).

475)

Arntzen de Besche (2013).

476)

Ibid. s. 45–47 og s. 62.

477)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 53.

478)

Ibid.

479)

Ibid.

480)

Ibid. s. 54.

481)

For mer om rettspraksis, se Arntzen de Besche (2013).

482)

LB-2009-36995 (Norweld).

483)

LA-2009-57115 (Miljøarbeider).

484)

Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) s. 53.

485)

Arbeidsmiljøloven og diskrimineringslovgivningen har flere bestemmelser om objektivt erstatningsansvar. Utgangspunktet er erstatningsbestemmelsen ved usaklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven § 15-12.

I forbindelse med revisjon av arbeidsmiljøloven kapittel 13 og diskrimineringslovgivningen i 2013, ble reglene om erstatning ved diskriminering harmonisert, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 97–98. Frem til dette hadde det vært ulike regler for erstatning knyttet til de ulike diskrimineringsgrunnlagene. Departementet pekte på at det var behov for like regler. Det ble dessuten fremhevet at det hadde vist seg svært vanskelig å påvise skyld i diskrimineringssaker, slik at den som utsettes for diskriminering i praksis sjelden ble tilkjent erstatning eller oppreisning. På denne bakgrunn ble det inntatt bestemmelser om erstatningsansvar uavhengig av skyld både for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade i arbeidsmiljøloven § 13-9, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 24, likestillingsloven § 28, diskrimineringsloven om etnisitet § 25 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 31. Fra 1. januar 2018 er bestemmelsene om objektivt ansvar for brudd på diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold samlet i likestillings- og diskrimineringsloven § 38.

486)

Rt-1997-1506.

487)

OECD (2016).

488)

Arbeidstilsynet, Årsrapport 2016 s. 12.

489)

Fafo 2017 I s. 23.

490)

Fafo 2016 I s. 26 flg.

491)

Recommendation CM/Rec(2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe.

492)

McGunn, Rossi og Fernandes (2017).

493) Se omtale av rapporten i punkt 3.5.

494)

Fafo 2016 I s. 48 flg.

495)

Se mer om Difis tilbud på https://www.difi.no/fagomrader-og-tjenester/kompetanseutvikling/ledelsesutvikling og https://arbeidsgiver.difi.no/strategisk-hr-og-ledelse/personalpolitikk/varsling.

496) Domstoladministrasjonen (DA) har ansvaret for den sentrale administrasjonen av de alminnelige domstolene og skal være pådriver for tiltak som hever kvalitet og kompetanse. Det fremgår av strategisk plan for perioden 2014–2020 at DA skal arbeide for at «domstolene og DA prioriterer en systematisk kompetanseutvikling av medarbeiderne høyt». Strategisk og operativt arbeid med kompetanseutvikling for dommere og dommerfullmektiger ivaretas gjennom Kompetansekomitéen for dømmende funksjoner.

497)

Se mer om #metoo-kampanjen i boks 2.1.

498)

https://www.okokrim.no/index.php?id=6066115&cat=411472 (lest 5. januar 2018).

499)

NOU 2017: 11, tabell 9.3.

500)

Protokoll fra landsmøtet i Politiets Fellesforbund 2015, sak 6.5.

501)

Fafo 2016 I s. 42.

502)

Ibid.

503)

Avsnittet bygger på St.meld. nr. 19 (2008–2009), punkt 2.3.2 og PWC (2016) s. 17.

504)

Avsnittet bygger på Difi-rapport 2013:11, punkt 2.2.4.

505)

Avsnittet bygger på PWC (2016) s. 17 og St.meld. nr. 19 (2008–2009), punkt 5.5.

506)

Avsnittet er basert på NOU 2017: 8, punkt 4.2.

507)

Difi-rapport 2014:2.

508)

Varslerhuset i Nederland har tilknyttet seg psykologer som varslere kan kontakte for hjelp dersom veiledningsavdelingen i Varslerhuset vurderer at det er behov for dette.

509)

Utgiftene til et eventuelt varslingsombud vil avhenge av hvilke oppgaver ombudet gis. Som eksempel vises det til at årlig bevilgning til disposisjon for Likestillings- og diskrimineringsombudet er på kr 42 821 000, jf. tildelingsbrev for 2018. Likestillings- og diskrimineringsombudet har 38 ansatte fordelt på fire avdelinger per februar 2018.

510)

Utgifter til opprettelse vil bl.a. kunne være utredning i departementet, konsulentrapporter om økonomiske og administrative konsekvenser av opprettelsen, innkjøp av kontorutstyr inkludert anbudsprosesser, ressurser til rekruttering av kompetent direktør og medarbeidere, opprettelse av nettside, opplæring og eventuell kompetanseoverføring fra andre kunnskapsmiljøer mv. Et nyopprettet organ vil i tillegg til saksbehandlere måtte ha minst 4–5 administrative stillinger for å ivareta oppgaver knyttet til ledelse, personal, administrasjon, økonomi, kommunikasjon, IT-forvaltning og arkiv. Noen av utgiftene vil være engangsutgifter for departementet og det nye organet, mens andre vil inngå som løpende driftsutgifter for sistnevnte.

511)

https://www.nav.no/no/Bedrift/Oppfolging/ Sykmeldt+arbeidstaker/digital-sykmelding-informasjon-til-arbeidsgivere (lest 27. januar 2018).

512)

Undersøkelseskommisjoner (ad hoc og faste kommisjoner) oppnevnes av det offentlige for å utrede et bestemt saksforhold. Slike kommisjoner er forvaltningsorganer, og forvaltningsloven, offentlighetsloven og arkivloven gjelder for dem. I rundskriv G-48/75 er det gitt en nærmere veiledning om oppnevning og saksbehandlingsregler som må eller bør følges. Den virksomheten som en offentlig undersøkelseskommisjon bedriver vil også være berørt av personopplysningsloven.

I NOU 2009: 9 Lov om offentlige undersøkelseskommisjoner – Særskilt oppnevnte offentlige kommisjoner ble det foretatt en generell og prinsipiell vurdering av sammensetning, oppgaver, rettslig status og saksbehandling (herunder offentlighetsspørsmål) for ad hoc undersøkelseskommisjoner.

For faste undersøkelseskommisjoner finnes det egne regelverk for saksbehandling, sammensetning mv. som er spesielt tilpasset det aktuelle fagområdet, eksempelvis for Statens havarikommisjon for transport og for den nyopprettede undersøkelseskommisjon for helse- og omsorgstjenesten.

513)

Slik det er i dag for stillingsvernsaker, se arbeidsmiljøloven § 17-1 fjerde ledd, jf. § 17-4 første ledd.

514) Det finnes ikke statistikk over hvor mange saker som har varsling og/eller gjengjeldelse som tema. Sakene er ikke registrert og kategorisert på en slik måte at det lar seg gjøre å trekke ut informasjon om det fra saksbehandlingssystemet. Dette krever manuell gjennomgang av dommer/kjennelser etter søk i Lovdata Pro og innsynsforespørsel overfor domstolene i alle sakene som ikke er publisert.

515) Om lag 1 av 4 arbeidsrettssaker forlikes ved rettsmekling. I tillegg forlikes et betydelig antall saker med utenrettslig forlik/rettsforlik. Av 949 saker som ble avgjort ved forlik var det 337 forlik ved rettsmekling, 495 utenrettslige forlik og 59 rettsforlik.

516)

Utvalget har ikke vurdert Arbeidsretten som et alternativ, da den behandler tvister om tariffavtaler, og ser det heller ikke relevant å vurdere om det bør opprettes en særdomstol for varslingssaker.

517)

Fortrinnsrett til utvidet stilling for deltidsansatte, deltidsansattes rett til stilling som tilsvarer faktisk arbeidstid, redusert arbeidstid, utdanningspermisjon, permisjon i tilknytning til fødsel, andre permisjoner etter arbeidsmiljølovens kapittel 12, fleksibel arbeidstid, fritak fra nattarbeid, fritak fra overtidsarbeid og merarbeid.

518)

Faste medlemmer av Tvisteløsningsnemnda for perioden 1. november 2016 til 31. oktober 2019:

Leder: advokat Anne Marie Due, Oslo

Nestledere: advokat Sigrun Sagedahl, Stavanger og advokat Steffen G. Rogstad, Trondheim

Faste medlemmer oppnevnt etter innstilling fra partene: advokat Silje Hassellund Solberg, Oslo (LO), advokat Tore Trygve Dahlstrøm, Oslo (Unio), advokat Vetle Wetlesen Rasmussen, Nøtterøy (YS), advokat Silje Stadheim Almestrand, Oslo (NHO), advokat Gry Brandshaug Dale, Bærum (KS), advokat Per H. Engeland, Bærum (Virke).

519)

https://www.arbeidstilsynet.no/arbeidsforhold/tvistelosningsnemnda/.

520)

Diskrimineringsnemnda består av 15 medlemmer, hvorav tre ledere, seks ordinære medlemmer og seks varamedlemmer. Medlemmene oppnevnes av departementet for fire år av gangen, og for maksimalt to perioder. Nemnda kan gjøre vedtak eller gi uttalelser om at det foreligger brudd på de lovene nemnda er satt til å håndheve. Nemnda kan gi pålegg om at det diskriminerende tilfellet skal stanses eller rettes. Nemnda har et eget sekretariat som forbereder klagesakene, tilrettelegger for nemndas møtevirksomhet og utarbeider utkast til vedtak etter rådslagning i nemnda.

521)

http://www.diskrimineringsnemnda.no/nb/innhold/side/forside.

522)

Myndighet til å fastsette erstatning og oppreisning har blitt vurdert flere ganger, se omtale i PWC (2016) Utredning av håndhevings- og virkemiddelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet s. 88: «Forslag om at nemnda skal kunne gis myndighet til å fastsette oppreisning i saker hvor nemnda kommer til at klager er diskriminert ble fremmet av mindretallet i Diskrimineringslovutvalget, NOU 2009: 14 Et helhetlig diskrimineringsvern. I NOU 2011: 18 Struktur for likestilling anbefales det at nemnda gis slik myndighet. Det vises til at dette ville kunne legge til rette for en mer effektiv reaksjon for den som har blitt diskriminert. At håndhevingsapparatet skulle ha mulighet til å fastsette oppreisning var allerede foreslått i NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering.»

523)

Se omtale og videre henvisninger på https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Saker/Sak/?p=67714.

524)

Prop. 80 L (2016–2017), punkt 11.4.4.

525)

Se mer om nemndas sammensetning på http://www.diskrimineringsnemnda.no/nb/innhold/sider/1215.

526)

Som eksempel vises det til at årlig bevilgning til disposisjon for sekretariatet for Diskrimineringsnemnda er på kr 18 598 000, jf. tildelingsbrev for 2018.

527)

Det vises til vurderinger om dette i PWC (2016) s. 86: «En utfordring med et lite sekretariat er at en uforholdsmessig stor del av tiden må anvendes på administrative og økonomiske plikter i kraft av å være en offentlig instans i tillegg til de ordinære administrative oppgaver tilknyttet de faglige oppgavene. Samlokalisering med andre sekretariater vil kunne føre til felles post- og datasystem og support tjenester og rapportering til det offentlige mv. og vil gi mer kostnadseffektiv drift. I tillegg vil en samlokalisering føre til et større arbeidsmiljø, noe som kan være positivt både faglig og sosialt. Et eksempel på samlokalisering av sekretariater for andre forvaltningsnemnder er Markedsrådet, som har felles sekretariat med Forbrukertvistutvalget. Disse nemndene har nært faglig ståsted. Sekretariatet for LDN er mest faglig nærstående med Barneombudets sekretariat og det har tidligere vært drøftet om samarbeid mellom disse to sekretariatene kunne vært mulig. I dag har LDN og Barneombudet lokaler i samme bygg, men det er ikke samarbeid i vesentlig omfang.»

528)

Fra 1. januar 2018 er Tvisteløsningsnemnda tvisteløsningsorgan også i saker om unntak fra regelverket om ansattes representasjon i styrer, arbeidstakerrepresentasjon på konsernnivå og valg til styrende organer. Sekretariatet har også fått nye oppgaver knyttet til Rikslønnsnemnda og Tariffnemnda.

529)

Slike kommisjoner kan opprettes ad hoc, eller etableres som faste undersøkelseskommisjoner slik som Statens havarikommisjon for transport og den nyopprettede undersøkelseskommisjonen for helse- og omsorgstjenesten.

530)

Riksrevisjonen hadde 435 årsverk i 2016 og tverrfaglig kompetanse med revisorer, jurister, økonomer, samfunnsvitere og flere andre utdanningsretninger representert.

531)

Eksempler på forvaltningsrevisjoner fra nyere tid er Riksrevisjonens oppfølgingsundersøkelse av Justis- og beredskapsdepartementets arbeid med samfunnssikkerhet og beredskap (Dokument 3:8 (2016–2017)) og Riksrevisjonens undersøkelse av Stortingets byggeprosjekt i Prinsens gate 26 (Dokument 3:12 (2016–2017)).

532)

Oslo Economics (2017) s. 4–6.

533)

https://www.dn.no/nyheter/naringsliv/2011/04/16/ siemsensvarsler-ville-ikke-varslet-igjen og https://www.aftenposten.no/osloby/i/ng7gJ/-A-varsle-er-som-a-spille-russisk-rulett.

534)

Oslo Economics (2017) s. 51.

535)

Oslo Economics (2017) s. 52.

536)

http://www.iflr.com/Article/3420371/Slovak-Republic-Protecting-the-whistleblowers.html.

537)

Sarbanes-Oxley Act (SOX) og Dodd-Frank Act 2010.

538)

Dodd-Frank Act (2010). The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010. Enacted by the United States Congress on July 21, 2010.

539)

https://www.sec.gov/whistleblower.

540)

Andås, Solum og Søreide (2017) s. 37 flg.

541)

http://abcnews.go.com/Business/biggest-whistleblower-rewards/story?id=17222028.

542)

Andås, Solum og Søreide (2017) s. 40.

543)

Ibid.

544)

OECD (2016).

545)

https://www.nrk.no/dokumentar/_-varslingsfrykt-truer-oljesikkerheten-1.13184853.

546)

Oslo Economics (2017) s. 49.

547)

https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1317&context=jcfl.

548)

OECD (2016).

549)

https://e24.no/kommentarer/korrupsjon/kommentar-flere-tiltak-for-varsling/24164533.

550)

Andås, Solum og Søreide (2017) s. 37 flg.

551)

Ibid. s. 42 flg.

552)

Se total prosjektkostnad for Difis medfinansieringsordning. Tall for 2016 i Difi, Årsrapport 2016.

553)

LDO, Årsmelding 2016. I 2016 behandlet ombudet 219 klagesaker og mottok 1 870 forespørsler om veiledning. Antall nye klagesaker i 2016 var 175.

554)

LDO, tildelingsbrev 2018.

555)

https://www.nrk.no/nyheter/monika-gransking-koster-millioner-1.12724284.

556)

Diskrimineringsnemda, Årsrapport 2016.

557)

Diskrimineringsnemda, tildelingsbrev for 2018.

558)

440 kr/time*40 timer =17 600 kr (gjennomsnittlig ukesverkskostnad). Se Oslo Economics (2017) s. 18.

559)

50 000 saker*5%*17 600 kr = 44 000 000 kr.

560)

https://www.ssb.no/virksomheter-foretak-og-regnskap/statistikker/bedrifter/aar/2017-01-20.