Prop. 154 L

(2020–2021)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak)

Endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven (nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling mv.)

Tilråding fra Arbeids- og sosialdepartementet 9. april 2021, godkjent i statsråd samme dag. (Regjeringen Solberg)

Dokumentet på regjeringen.no

1 Proposisjonens hovedinnhold

Arbeids- og sosialdepartementet legger i denne lovproposisjonen frem forslag til endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven.

Departementet foreslår å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å avgjøre tvister om gjengjeldelse etter varsling. Forslaget er en del av regjeringens arbeid for å styrke vernet av varslere i norsk arbeidsliv, og er en oppfølging av NOU 2018: 6 Varsling – verdier og vern og Prop. 74 L (2018–2019) Endringer i arbeidsmiljøloven (varsling). I Prop. 74 L (2018–2019) ble det konkludert med at det vil være hensiktsmessig å etablere et lavterskeltilbud for saker om brudd på arbeidsmiljølovens forbud mot gjengjeldelse av den som varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten. I dag er det bare domstolene som har kompetanse til å avgjøre slike saker.

Det foreslås i den sammenheng at Diskrimineringsnemnda skal ha myndighet til å tilkjenne oppreisning og, i begrenset grad, erstatning til arbeidstaker som har blitt ulovlig gjengjeldt etter varsling. Nemndas kompetanse i varslingssaker foreslås avgrenset mot saker om oppsigelse og avskjed, slik at denne typen tvister fortsatt skal være forbeholdt domstolsbehandling.

Det foreslås også enkelte andre endringer i diskrimineringsombudsloven. Forslagene er i hovedsak presiseringer og mindre endringer av dagens regler.

I proposisjonen fremmes det også forslag om endring i arbeidsmiljøloven § 1-5 andre ledd som gir departementet myndighet til å fastsette forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem. Forskriftskompetansen foreslås utvidet fra å gjelde regler for arbeidstakere som utfører «husarbeid, tilsyn eller pleie» til å gjelde alle former for arbeid i arbeidsgivers hjem eller husholdning.

Endelig foreslår departementet en endring i arbeidsmiljøloven § 14-2 fjerde ledd som midlertidig utvider fortrinnsretten for arbeidstakere som har fått avviklet sitt arbeidsforhold på grunn av virkninger av covid-19-pandemien.

2 Bakgrunn

2.1 Nemndløsning for varslingssaker

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A gir arbeidstaker rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Det er forbudt å gjengjelde arbeidstaker som varsler i tråd med reglene i loven. Ved brudd på gjengjeldelsesforbudet kan arbeidsgiver pålegges å betale erstatning og oppreisning.

Regjeringen satte høsten 2016 ned et offentlig utvalg, Varslingsutvalget, som fikk i oppdrag å foreta en helhetlig gjennomgang av arbeidsmiljølovens varslingsregler, redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak, vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning, og på bakgrunn av dette vurdere behovet for lovendringer eller andre tiltak for å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget avga sin innstilling, NOU 2018: 6 Varsling – verdier og vern, 15. mars 2018.

For å effektivisere varslervernet, vurderte Varslingsutvalget om det bør etableres en lavterskel tvisteløsningsmekanisme i varslingssaker, som et supplement til ordinær domstolsbehandling. Konkret vurderte utvalget tre alternative nemndløsninger for behandling av gjengjeldelsessaker etter varsling: utvidelse av myndighetsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven, utvidelse av myndighetsområdet til Diskrimineringsnemnda eller opprettelse av en egen nemnd for varslingssaker. Et flertall i Varslingsutvalget gikk inn for at det bør opprettes et lavterskeltilbud i form av en egen nemndløsning for saker om ulovlig gjengjeldelse av varslere.

Våren 2019 fremmet regjeringen Prop. 74 L (2018–2019), som fulgte opp Varslingsutvalgets utredning. Til spørsmålet om en lavterskel tvisteløsningsmekanisme, sa departementet seg enig med Varslingsutvalgets flertall i at det vil være hensiktsmessig å etablere en nemndløsning, men at det vil være mest hensiktsmessig å bygge på en etablert nemndsordning. Ved å bygge på en etablert nemnd, kan man nyttiggjøre seg eksisterende organisering, kompetanse og administrasjon, noe som vil være mer ressurseffektivt enn å etablere en helt ny struktur.

I proposisjonen pekte departementet på Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven og Diskrimineringsnemnda som mulige alternativer for en nemndløsning for varslingssaker.

2.2 Andre endringer i diskrimineringsombudsloven

Håndhevingsapparatet på diskrimineringsområdet fikk fra og med 1. januar 2018 en ny og endret organisering. Håndhevingsapparatet var før dette organisert som et to-instanssystem. Likestillings- og diskrimineringsombudet behandlet klagesaker i første instans, og ga ikke-bindende uttalelser om hvorvidt det hadde funnet sted diskriminering. Ombudets uttalelser kunne bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som fattet bindende vedtak. Verken ombud eller nemnd hadde myndighet til å håndheve lovens forbud mot seksuell trakassering.

Endringene innebar i hovedsak følgende:

Lovhåndheveroppgavene ble skilt ut fra ombudets oppgaveportefølje.

Et nytt håndhevingsapparat er nå bygd opp rundt Diskrimineringsnemnda, som behandler alle saker i én instans.

Kvalifikasjonskravene til nemndlederne ble skjerpet, slik at det i tillegg til juridisk utdannelse nå som hovedregel skal stilles krav om dommererfaring.

Nemnda ble i tillegg gitt myndighet til å ilegge oppreisning i diskrimineringssaker innenfor arbeidslivet og erstatning i enkle saksforhold.

I forbindelse med disse endringene ble det vedtatt en ny diskrimineringsombudslov, jf. Prop. 80 L (2016–2017) Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda. Fra og med 1. januar 2020 ble nemndas myndighetsområde utvidet, slik at den nå også kan håndheve forbudet mot seksuell trakassering etter likestillings- og diskrimineringsloven, jf. Prop. 63 L (2018–2019) Endringer i diskrimineringsombudsloven og likestillings- og diskrimineringsloven.

Det har nå vist seg at det er behov for enkelte endringer og justeringer for å klargjøre regelverket.

2.3 Endret hjemmel for forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem

Forslaget om endret lovhjemmel for forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem er nødvendig for å kunne ratifisere ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Konvensjonen gjelder i utgangspunktet alle former for arbeid i andres private hjem. Forskrift 5. juli 2002 nr. 716 om husarbeid, tilsyn og pleie i privat arbeidsgivers hjem eller hushold må dermed gis et videre virkeområde. Konvensjonen krever også materielle endringer i forskriften.

Lovforslaget må ses i sammenheng med proposisjon om samtykke til ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Denne lovproposisjonen legges derfor frem samtidig med proposisjonen om samtykke til ratifikasjon.

2.4 Midlertidig utvidelse av fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2

Ved behandling av Innst. 232 S (2020–2021) fra arbeids- og sosialkomiteen om endringer i statsbudsjettet 2021 under Arbeids- og sosialdepartementet, ble følgende vedtak (nr. 631) fattet i Stortinget 18. februar 2021:

«Stortinget ber regjeringen legge frem forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 14-2 (4) for å sikre midlertidig utvidelse av fortrinnsbestemmelsen med 12 måneder for å styrke stillingsvernet for ansatte som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i pandemiens virkninger.»

Bestemmelsen i § 14-2 gjelder fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet etter oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. I komitéinnstillingen ble forslag om utvidet fortrinnsrett begrunnet med mottatte bekymringsmeldinger om at ansatte i private service- og tjenestenæringer, særlig i utelivsbransjen, nå erfarer å bli oppsagt mens de er permitterte, for at arbeidsgiver friere skal kunne foreta selektivt inntak av arbeidstakere når hjulene etter hvert skal settes i gang igjen. Det ble pekt på at det er viktig å unngå unødvendige oppsigelser og å bidra til at flest mulig skal få en trygg vei tilbake til arbeid når krisen er over, jf. Innst. 232 S (2020–2021) side 10.

Som en oppfølging av Stortingets vedtak, foreslår departementet en tilføyelse i § 14-2 fjerde ledd som midlertidig utvider fortrinnsretten.

3 Høring

3.1 Høringsnotat av 2. juli 2020

Arbeids- og sosialdepartementet og Kulturdepartementet sendte 2. juli 2020 et felles høringsnotat med forslag til endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven på høring med høringsfrist 15. oktober 2020.

Høringsnotatet ble sendt til følgende instanser:

Departementene

Arbeids- og velferdsdirektoratet

Arbeidsretten

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet

Barneombudet

Datatilsynet

Direktoratet for arbeidstilsynet

Direktoratet for forvaltning og IKT

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap

Domstoladministrasjonen

Finanstilsynet

Forbrukertilsynet

Forbrukerrådet

Fylkesmennene

Helsedirektoratet

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet

Konkurransetilsynet

Diskrimineringsnemnda

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Norad – Direktoratet for utviklingssamarbeid

Norges Høyesterett

Petroleumstilsynet

Politidirektoratet

Regelrådet

Regjeringsadvokaten

Riksadvokaten

Statens arbeidsmiljøinstitutt

Statens helsetilsyn

Statens seniorråd

Norges institusjon for menneskerettigheter

Sametinget

Stortingets ombudsmann for forvaltningen

Oslo kommune

Helse Midt-Norge RHF

Helse Nord RHF

Helse Sør-Øst RHF

Helse Vest RHF

Handelshøyskolen BI Oslo

Høgskolen i Innlandet

Høgskolen i Molde

Oslo Metropolitan University – Storbyuniversitetet (OsloMet)

Høgskolen i Sørøst-Norge

Høgskolen i Østfold

Høgskolen på Vestlandet

Høgskulen i Volda

Institutt for offentlig rett (UiO)

Institutt for privatrett (UiO)

Institutt for samfunnsforskning

KILDEN

Komité for kjønnsbalanse og mangfold i forskning

Kunsthøgskolen i Oslo

Nord universitet

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet

Norges Handelshøyskole

NTNU Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet

Norsk senter for menneskerettigheter

Samisk høgskole

Senter for samiske studier

Senter for tverrfaglig kjønnsforskning (UiO)

Universitetet i Agder

Universitetet i Bergen

Universitetet i Bergen – juridisk fakultet

Universitetet i Oslo

Universitetet i Oslo – juridisk fakultet, avdeling for kvinnerett, barnerett, likestillings- og diskrimineringsrett (KVIBALD)

Universitetet i Stavanger

Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet

Forskningsstiftelsen Fafo

Frischsenteret

Samfunns- og næringslivsforskning AS

SINTEF Teknologi og samfunn

Akademikerne

Aksept

ALT c/o Industri Energi

Antirasistisk senter

Apotekforeningen

Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening

Arbeidsgiverforeningen Spekter

Arbeidsgiverforeningen for vekst- og attføringsbedrifter (ASVL)

Arbeidsmiljøsenteret

Care Norge

Caritas Norge

Delta Kappa Gamma Society International, avdeling Norge

Den Norske Advokatforening

Den norske dommerforening

Den norske Helsingforskomité

Den norske jordmorforening

Elevorganisasjonen

Fagforbundet

Fellesorganisasjonen (FO)

Finans Norge

FOKUS – Forum for kvinner og utviklingsspørsmål

Forbundet for transpersoner i Norge

Foreningen for østsamene

FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold

Fritt Ord

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon

Harry Benjamin Ressurssenter

Hovedorganisasjonen Virke

HR Norge

Human Rights Service (HRS)

Junit

Juridisk rådgivning for kvinner

Jussbuss

Jussformidlingen

Jusshjelpa i Nord-Norge

KA Arbeidsgiverorganisasjon for kirkelige virksomheter

KS

Kvinnefronten

Kvinnegruppa Ottar

Landsorganisasjonen i Norge

Landsrådet for norske barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)

Likestilling, integrering, mangfold (LIM)

Likestillingssenteret KUN

Lederne

Mannsforum

Maskinentreprenørenes Forbund

NITO

Norges Bondelag

Norges Farmaceutiske Forening

Norges Handikapforbund

Norges idrettsforbund

Norges Juristforbund

Norges Kommunerevisorforbund

Norges Kvinne- og familieforbund

Norges kvinnelobby

Norges Lastebileier-Forbund

Norges Rederiforbund

Norges Røde Kors

Norges Skogeierforbund

Norges Taxiforbund

Norsk Bonde- og Småbrukarlag

Norsk Flygelederforening

Norsk Flytekniker Organisasjon

Norsk Folkehjelp

Norsk Journalistlag

Norsk Kvinnesaksforening

Norsk Landbrukssamvirke

Norsk Lektorlag

Norsk olje og gass

Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS)

Norsk PEN

Norsk Presseforbund

Norsk Redaktørforening

Norsk Regnesentral

Norsk Sjøoffisersforbund

Norsk Skuespillerforbund

Norsk sosiologforening

Norsk yrkeshygienisk forening

Norske kveners forbund

Norske Kvinners Sanitetsforening

Norske Meierifolks Landsforening

Norske Reindriftssamers Landsforbund

Næringslivets Hovedorganisasjon

Næringslivets sikkerhetsorganisasjon

Organisasjon mot offentlig diskriminering

Private Barnehagers Landsforbund

Redd Barna

REFORM – Ressurssenter for menn

Ressurssenter for kvinner med minoritetsbakgrunn (MiRA)

Rettspolitisk forening

Romsk Råd i Norge

SAFE

Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner (SAFO)

Samenes Folkeforbund

Samfunnsbedriftene

Sámi Nisson Forum / Samisk Kvinneforum

Senter for seniorpolitikk

Skeiv ungdom

Skeiv verden

SMB Norge

Sparebankforeningen i Norge

Stiftelsen Stensveen

Stopp Diskrimineringen

Taternes landsforening

Transparency International Norge

Unge funksjonshemmede

UNICEF

Unio

Virke Produsentforening

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Følgende høringsinstanser har kommet med merknader:

Forsvarsdepartementet

Justis- og beredskapsdepartementet

Direktoratet for arbeidstilsynet

Diskrimineringsnemnda

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Petroleumstilsynet

Statens helsetilsyn

Norges institusjon for menneskerettigheter

Oslo kommune

Helse Nord RHF

Helse Sør-Øst RHF

Helse Vest RHF

Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet

Akademikerne

Arbeidsgiverforeningen Spekter

Finans Norge

FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon

Finans Norge

Hovedorganisasjonen Virke

Industri Energi

Juridisk rådgivning for kvinner

Jussbuss

KS

Landsorganisasjonen i Norge

Likestillingssenteret

NITO

Norges Lastebileier-Forbund

Norsk Journalistlag

Næringslivets Hovedorganisasjon

Politiets Fellesforbund

REFORM – Ressurssenter for menn

Rettsgruppen for varsling og etikk

Samfunnsbedriftene

TV2

Unio

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Håkon Stang

Lillian Høyvang Andreassen

Stein Evju

Følgende høringsinstanser har uttalt at de ikke har merknader:

Helse- og omsorgsdepartementet

Klima- og miljødepartementet

Landbruks- og matdepartementet

Samferdselsdepartementet

Utenriksdepartementet

Domstoladministrasjonen

Norges Høyesterett

Riksadvokaten

Statens arbeidsmiljøinstitutt

KA Arbeidsgiverorganisasjon for kirkelige virksomheter

Norges Kvinne- og familieforbund

3.2 Høringsnotat av 24. september 2019

Arbeids- og sosialdepartementet sendte 24. september 2019 på alminnelig høring et forslag om ny forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem og hushold med sikte på eventuell ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Det ble også foreslått en endring i forskriftshjemmelen i arbeidsmiljøloven § 1-5 andre ledd.

Høringsnotatet ble sendt til følgende instanser:

Finansdepartementet

Forsvarsdepartementet

Helse- og omsorgsdepartementet

Justis- og beredskapsdepartementet

Klima- og miljødepartementet

Kommunal- og moderinseringsdepartementet

Kulturdepartementet

Kunnskapsdepartementet

Landbruks- og matdepartementet

Nærings- og fiskeridepartementet

Olje- og energidepartementet

Samferdselsdepartementet

Utenriksdepartementet

Arbeids- og velferdsdirektoratet

Arbeidsretten

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Regelrådet

Regjeringsadvokaten

Riksmekleren

Utdanningsdirektoratet

Utlendingsdirektoratet

Stortingets ombudsmann for forvaltningen

Akademikerne

Arbeidsgiverforeningen Spekter

Den Norske Advokatforening

Forskningsstiftelsen Fafo

Hovedorganisasjonen Virke

KS

Landsorganisasjonen i Norge

Unio

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Følgende høringsinstanser har kommet med merknader:

Helse- og omsorgsdepartementet

Justis- og beredskapsdepartementet

Utenriksdepartementet

Likestillings- og diskrimineringsombudet

Utlendingsdirektoratet

Den Norske Advokatforening

Juridisk rådgivning for kvinner

Landsorganisasjonen i Norge

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Følgende høringsinstanser har uttalt at de ikke har merknader:

Forsvarsdepartementet

Klima- og miljødepartementet

Landbruks- og matdepartementet

Samferdselsdepartementet

3.3 Høringsmøte 19. mars 2021

Den 19. mars 2021 avholdt Arbeids- og sosialdepartementet et kort høringsmøte med partene i arbeidslivet om forslaget om å midlertidig utvide fortrinnsretten i arbeidsmiljøloven § 14-2 fjerde ledd. På møtet deltok Landsorganisasjonen i Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, Unio, KS, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Hovedorganisasjonen Virke, Akademikerne og Arbeidsgiverforeningen Spekter. Høringsinstansene fikk også anledning til å uttale seg skriftlig i etterkant av møtet.

4 Nemndløsning for varslingssaker

4.1 Oversikt over arbeidsmiljølovens regler om varsling

4.1.1 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold

Det følger av arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker har dessuten rett til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Med kritikkverdige forhold menes forhold som er i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, jf. § 2 A-1 andre ledd. Ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som varsling etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, med mindre forholdet omfattes av andre ledd, jf. § 2 A-1 tredje ledd.

4.1.2 Fremgangsmåte ved varsling

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling er regulert i arbeidsmiljøloven § 2 A-2. Det fremgår av første ledd at arbeidstaker alltid kan varsle internt

a) til arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver

b) i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling

c) i samsvar med varslingsplikt

d) via verneombud, tillitsvalgt eller advokat.

Arbeidstaker kan også alltid varsle eksternt til en offentlig tilsynsmyndighet eller annen offentlig myndighet, jf. andre ledd.

Etter tredje ledd kan arbeidstaker varsle eksternt til media eller offentligheten for øvrig dersom

a) arbeidstaker er i aktsom god tro om innholdet i varselet,

b) varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse og

c) arbeidstaker først har varslet internt, eller har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.

4.1.3 Forbud mot gjengjeldelse

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med §§ 2 A-1 og 2 A-2 er forbudt, jf. § 2 A-4. Overfor en innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier. Forbudet mot gjengjeldelse gjelder også overfor arbeidstaker som gir til kjenne at retten til å varsle vil bli brukt.

Med gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstaker har varslet, for eksempel

a) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden

b) advarsel, endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering

c) suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordensstraff.

4.1.4 Bevisbyrde

Det gjelder en regel om delt bevisbyrde i saker om gjengjeldelse, jf. § 2 A-4 fjerde ledd. Dette innebærer at dersom arbeidstaker legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at gjengjeldelse har skjedd, vil arbeidsgiver ha bevisbyrden for at en slik gjengjeldelse likevel ikke har funnet sted.

Beviskravet i gjengjeldelsessaker er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

4.1.5 Oppreisning og erstatning ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse

Erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag, jf. § 2 A-5 første ledd. Oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig ut fra partenes forhold, gjengjeldelsens art og alvorlighet og omstendighetene for øvrig, jf. § 2 A-5 andre ledd første punktum.

Erstatning for økonomisk tap

Arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kan kreve erstatning for økonomisk tap uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. § 2 A-5 første ledd. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen, jf. § 2 A-5 andre ledd siste punktum.

4.1.6 Håndheving av gjengjeldelsesforbudet

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A om varsling, med unntak av § 2 A-6, er ikke underlagt Arbeidstilsynets vedtakskompetanse, jf. avgrensningen i arbeidsmiljøloven § 18-6. Arbeidstakere som mener seg ulovlig gjengjeldt etter å ha fremsatt et varsel om kritikkverdig forhold, er derfor henvist til å reise sivil sak ved domstolene.

Brudd på gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven er straffesanksjonert, jf. arbeidsmiljøloven § 19-1.

4.2 Oversikt over reglene for Diskrimineringsnemndas virksomhet

Diskrimineringsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underlagt Kulturdepartementet. Nemndas oppgave er å håndheve bestemmelsene i likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Diskrimineringsnemnda tar stilling til hvorvidt det har skjedd diskriminering eller trakassering, og treffer vedtak om oppreisning og erstatning. Nemnda har også en viss myndighet til å gi pålegg og kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføringen av slike pålegg.

Nemndas organisasjon og virksomhet reguleres av diskrimineringsombudsloven og forskrift 20. desember 2017 nr. 2260 om organisasjon, oppgaver og saksbehandling for Diskrimineringsnemnda.

Diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd angir Diskrimineringsnemndas myndighetsområde:

a) likestillings- og diskrimineringsloven, hvis ikke annet fremgår av denne loven

b) arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av § 13-1 tredje ledd

c) eierseksjonsloven § 6

d) husleieloven § 1-8

e) bustadbyggjelagslova § 1-4

f) burettslagslova § 1-5

g) skipsarbeidsloven kapittel 10, med unntak av § 10-1.

Diskrimineringsnemndas organisering, virksomhet og saksbehandling reguleres av diskrimineringsombudsloven kapittel 3.

Nemndas ledere skal oppfylle kravene til dommere i domstolloven § 53 første ledd og § 54 andre ledd. Nemndas ledere skal ha dommererfaring, med mindre andre særlige kvalifikasjoner tilsier at slik erfaring ikke er nødvendig, jf. diskrimineringsombudsloven § 6.

Diskrimineringsnemnda behandler de saker som bringes inn for den av en part, av en person med rettslig klageinteresse eller av Likestillings- og diskrimineringsombudet, jf. § 8. Nemndas avgjørelser i saken er bindende for partene.

Forvaltningslovens regler gjelder for nemndas virksomhet med mindre noe annet følger av loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 2. Dette innebærer blant annet at nemnda har en selvstendig plikt til å opplyse saken og til å sørge for at partene gjøres kjent med opplysningene i saken.

Offentlige myndigheter plikter uten hinder av taushetsplikt å gi nemnda de opplysningene som er nødvendige, jf. § 3. Slike opplysninger kan også kreves av andre som har vitneplikt etter tvisteloven. Nemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene.

Saksbehandlingen i nemnda er i utgangspunktet skriftlig, jf. § 9. Nemnda skal vurdere om det av hensyn til sakens opplysning likevel bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Avgjørelse om muntlige forhandlinger kan treffes av nemndleder. I saker om seksuell trakassering og i saker hvor det er fremmet krav om oppreisning har partene rett til muntlige forhandlinger.

Etter diskrimineringsombudsloven § 12 første ledd kan nemnda treffe vedtak om oppreisning i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 38 andre ledd første punktum, arbeidsmiljøloven § 13-9 og skipsarbeidsloven § 10-9. Arbeidsgivers oppreisningsansvar etter disse bestemmelsene er objektivt. Diskrimineringsnemnda kan videre ilegge erstatning for økonomisk tap i saker der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser («enkle saksforhold»), jf. diskrimineringsombudsloven § 12 andre ledd.

Etter diskrimineringsombudsloven § 10 skal nemnda avvise en sak

a) som er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse

b) dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt

c) som er under etterforskning av påtalemyndigheten

d) dersom fornærmede i saken er anmeldt for uriktig forklaring.

Nemnda kan treffe vedtak dersom det foreligger brudd på bestemmelsene nevnt i § 1 andre ledd, og kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 11 andre ledd.

Videre kan nemnda treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg etter § 11 dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet, jf. diskrimineringsombudsloven § 13 første ledd.

Nemnda kan videre avvise en sak hvis saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. § 10 andre ledd.

Nemnda håndterer alle saker i én instans. Nemndas vedtak kan ikke påklages videre i forvaltningen, og departementet kan heller ikke instruere nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven §§ 2 andre ledd og 6 første ledd.

Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken, jf. § 16 første ledd.

Søksmål om overprøving av nemndas vedtak eller beslutning om ileggelse av tvangsmulkt må reises innen tre måneder fra det tidspunkt partene ble underrettet om vedtak eller beslutning, jf. diskrimineringsombudsloven § 16 første ledd. Dersom søksmål ikke reises innen fristen, har nemndas vedtak samme virkning som en rettskraftig dom, og kan fullbyrdes etter reglene for dommer. Vedtaket vil da være tvangsgrunnlag, og vanlige regler om tvangsfullbyrdelse gjelder.

Så lenge en sak er til behandling i nemnda, kan ikke sakens parter bringe den inn for tingretten. Saken regnes for å være under behandling fra nemnda mottok klagen, jf. § 17 første ledd.

Nemndas rettskraftige vedtak kan gjenåpnes etter reglene i diskrimineringsombudsloven § 20. Dersom nemndas vedtak kjennes ugyldig ved dom, gjelder forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom vedtaket må anses ugyldig.

4.3 Forslag om å innføre en nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling

4.3.1 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet at det skal etableres et lavterskeltilbud for behandling av saker om brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling etter arbeidsmiljøloven, og at dette gjøres ved å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å avgjøre denne typen tvister.

Konkret foreslo departementet å tilføye et nytt fjerde ledd i diskrimineringsombudsloven § 1, slik at nemndas myndighetsområde utvides til også å omfatte varslingsreglene i arbeidsmiljøloven §§ 2 A-4 og 2 A-5.

For å synliggjøre nemndas kompetanse i varslingssaker, ble det videre foreslått å ta inn en henvisning til diskrimineringsombudsloven § 1 fjerde ledd i § 7 første ledd om Diskrimineringsnemndas kompetanse.

I høringen ble det i den sammenheng fremholdt at departementets utgangspunkt er at reglene som gjelder for Diskrimineringsnemndas organisering, saksbehandling mv. i diskrimineringssaker også bør gjelde for nemndas behandling av saker om varsling. For at nemndas saksbehandlingsregler også skal komme til anvendelse for varslingssakene ble det foreslått å ta inn en henvisning til § 1 nytt fjerde ledd i de relevante bestemmelsene i diskrimineringsombudsloven.

Departementet foreslo også at det skulle opplyses om adgangen til å kunne bringe tvist om brudd på gjengjeldelsesforbudet etter varsling inn for Diskrimineringsnemnda i ny § 2 A-8 i arbeidsmiljøloven.

4.3.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er delt i synet på spørsmålet om etablering av en nemndløsning for gjengjeldessaker etter varsling.

Arbeidstakerorganisasjonene er enige i at det bør etableres en nemndsordning for tvister om gjengjeldelse av varslere, og de fleste støtter også at myndigheten legges til Diskrimineringsnemnda. Landsorganisasjonen i Norge (LO),Unio og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) mener at det ideelt sett bør opprettes en egen nemnd for denne typen saker, mens Politiets Fellesforbund mener det bør være en egen varslingsdomstol. NITO støtter forslaget, og mener at Diskrimineringsnemndas sammensetning og muligheten for muntlig behandling av saker vil ivareta rettssikkerheten og mulighet for kontradiksjon og bevisførsel. Akademikerne er positive til et lavterskeltilbud for å avgjøre tvister om gjengjeldelse etter varsling, men er i tvil om forslaget om å legge myndigheten til Diskrimineringsnemnda vil innfri målet om et raskt tilbud. Det er også andre høringsinstanser som har fremhevet at det er viktig at Diskrimineringsnemnda tilføres nok ressurser slik at saksbehandlingstiden ikke blir for lang. Flere av arbeidstakerorganisasjonene mener dessuten at det vil være behov for nemndmedlemmer med annen bakgrunn/kompetanse enn den de har i dag, for eksempel innen psykologi og konfliktteori.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden støtter ikke forslaget om å legge gjengjeldelsessaker etter varsling til en nemnd, og mener at disse tvistene fortsatt bør tilhøre domstolenes eksklusive kompetanse. NHO, KS og Spekter fremholder at rettssikkerheten ikke vil bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom en nemndløsning, og at denne typen saker derfor ikke egner seg for nemndsbehandling. Det vises blant annet til at varslingssaker innebærer vanskelige bevisvurderinger hvor muntlighet, kontradiksjon og bevisumiddelbarhet er viktig for å ivareta rettssikkerheten. KS kan ikke se at det er behov for et lavterskeltilbud for å ta stilling til tvist rundt varsling som trer istedenfor en ordning som følger tvisteloven. Ifølge KS vil partene ha større rådighet over saken hvis de behandles etter tvisteloven, herunder om de ønsker å inngå minnelige løsninger.

Dersom gjengjeldelsessaker likevel skal legges til en nemnd, mener NHO og Hovedorganisasjonen Virke (Virke) at Diskrimineringsnemnda er å foretrekke. NHO og Finans Norge mener at nemndas saksbehandlingsregler i så fall må suppleres slik at grunnleggende rettssikkerhetsgarantier for den innklagede arbeidsgiver og den omvarslede ivaretas. Etter NHOs syn bør det gis en ubetinget rett til å kreve muntlig behandling. NHO mener at det også bør utarbeides regler for hvordan den muntlige behandlingen av denne typen saker skal gjennomføres. NHO viser til at hensynet til bevisumiddelbarhet og kontradiksjon gjør seg særlig gjeldende i gjengjeldelsessaker, og mener at det derfor er behov for regler som sikrer at forhandlingene i større grad legges opp som en ordinær hovedforhandling etter tvisteloven. Videre mener NHO at det må gis regler for å sikre at nødvendige bevis kan kreves fremlagt, og for å sikre at nødvendige vitner kan pålegges å avgi forklaring slik reglene er i tvisteloven. Også KS mener at det er nødvendig å lovfeste en rett for partene til å kreve muntlig forhandling dersom slike saker skal legges til Diskrimineringsnemnda.

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at varslingssaker kan være av svært ulik karakter og kompleksitet, og mener at det bør ses nærmere på løsninger som kan gi bistand til de involverte i saker overfor domstolene. Dersom Diskrimineringsnemnda får utvidet myndighetsområde, forutsetter Likestillings- og diskrimineringsombudet at dette ikke går på bekostning av nemndas behandling av arbeid med diskrimineringssaker. Etter Likestillings- og diskrimineringsombudets syn krever varslingssaker etter arbeidsmiljøloven særlig kompetanse om varsling og gjengjeldelse, og det er viktig at nemnda får tilstrekkelig med ressurser for å sikre god behandling av disse sakene.

Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF og Helse Nord RHF støtter ikke forslaget om at gjengjeldelsessaker etter varsling skal behandles av en nemnd.

Diskrimineringsnemnda er positiv til at kompetansen til å avgjøre tvister om gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven legges til deres myndighetsområde. Diskrimineringsnemnda viser til at saker om gjengjeldelse etter varsling har mange likhetstrekk med de sakstypene nemnda behandler i dag. Det vises til at det allerede ligger innenfor Diskrimineringsnemndas myndighet å ta stilling til påstått gjengjeldelse etter likestillings- og diskrimineringsloven § 14. Videre viser Diskrimineringsnemnda til at den er vant til å foreta bevisvurderinger og til å vurdere årsakssammenheng.

Arbeidstilsynet støtter at det etableres et lavterskeltilbud hvor saker om gjengjeldelse som følge av varsling kan bringes inn for en uavhengig nemnd. Arbeidstilsynet viser til at dette vil kunne styrke rettssikkerheten for varslere og at det kan være et incitament for arbeidsgivere til å sikre at varslingssaker håndteres i tråd med gjeldende regelverk. Arbeidstilsynet støtter også at denne myndigheten gis til Diskrimineringsnemnda, og mener at nemnda er godt rigget for å avgjøre slike saker ut fra lignende saksportefølje i dag, krav til kompetanse og de særskilte saksbehandlingsreglene som gjelder for behandling i nemnda.

4.3.3 Departementets vurderinger og forslag

4.3.3.1 Nemndløsning for varslingssaker

Departementet foreslår, i tråd med høringen, at det etableres en nemndløsning for saker om gjengjeldelse etter varsling. Muligheten for å få avgjort en sak om hvorvidt ulovlig gjengjeldelse har funnet sted, og eventuelt å få vurdert om det er grunnlag for oppreisning eller erstatning, er en viktig del av varslervernet. I dag må slike saker fremmes for domstolene. Det viser seg at det er relativt få varslingssaker som faktisk bringes inn for retten. Varslingsutvalget fremholder i sin innstilling at mange arbeidstakere vegrer seg for å fremme slike saker for domstolene, blant annet på grunn av den økonomiske risikoen dette innebærer. Departementet er enig med Varslingsutvalgets flertall i at dette synliggjør at det er behov for å etablere et lavterskeltilbud for denne typen saker som gjør det enklere, raskere og mindre kostbart for varslere å få prøvd sin sak. Departementet foreslår derfor at det etableres en nemndløsning for saker om gjengjeldelse av varslere, som et supplement til alminnelig domstolsbehandling. Slik departementet ser det, vil det å senke terskelen for å fremme en sak om ulovlig gjengjeldelse styrke det reelle varslervernet og dermed også varslingsinstituttet som sådan. Departementet viser for øvrig til Prop. 74 L (2018–2019) og de vurderingene som fremgår der.

Departementet foreslår videre at avgjørelsesmyndigheten i slike saker legges til Diskrimineringsnemnda. Departementet viser i den sammenheng til at Diskrimineringsnemnda saklig sett vil være meget godt egnet til å behandle denne typen spørsmål. Som Diskrimineringsnemnda selv peker på i sin høringsuttalelse, har saker om gjengjeldelse etter varsling betydelig likhet med nemndas nåværende saksområde. Videre er departementet av den oppfatning at effektivitetshensyn taler for at det bygges på en etablert nemndsordning, slik at eksisterende organisering, kompetanse og administrasjon kan nyttiggjøres.

4.3.3.2 Saksbehandlingsregler og rettssikkerhet

I høringsnotatet foreslo departementet at gjeldende saksbehandlingsregler i diskrimineringsombudsloven også bør gjelde for varslingssakene.

Arbeidsgiverorganisasjonene fremholder i høringsrunden at saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda etter deres oppfatning ikke i tilstrekkelig grad ivaretar rettssikkerheten til arbeidsgiver og den omvarslede. NHO og KS mener at det bare er tvistelovens regler som ivaretar disse behovene, og NHO mener at det er behov for å supplere saksbehandlingsreglene til Diskrimineringsnemnda dersom den gis myndighet til å behandle varslingssaker.

Etablering av en utenrettslig nemndløsning for behandling av gjengjeldelsessaker etter varsling, som alternativ til ordinær domstolsbehandling, vil nødvendigvis måtte innebære et annet system og andre saksbehandlingsregler enn de som følger av tvisteloven. Det er likevel avgjørende at rettssikkerheten til involverte parter blir ivaretatt også med en nemndløsning. Både i forbindelse med opprettelsen av dagens Diskrimineringsnemnd, og da nemnda fikk kompetanse til å avgjøre saker om seksuell trakassering, ble det foretatt grundige vurderinger knyttet til dette spørsmålet, jf. Prop. 80 L (2016–2017) og Prop. 63 L (2018–2019). Slik departementet ser det, vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende i diskriminerings- og trakasseringsaker som i varslingssaker, slik at rettssikkerhetsvurderingene som er foretatt i disse lovproposisjonene også vil være gyldige i saker om gjengjeldelse etter varsling. I det følgende belyses de vurderingene som er gjort med hensyn til rettssikkerheten nærmere.

Kompetanse

For å styrke rettssikkerheten i tilknytning til Diskrimineringsnemndas saksbehandling, ble blant annet kvalifikasjonskravene til nemndlederne skjerpet. I tillegg til krav om juridisk embetseksamen / master i rettsvitenskap, stilles det krav om at nemndas ledere som hovedregel skal ha dommererfaring. I forarbeidene vises det til at et krav om dommererfaring vil sørge for at nemndas ledere har erfaring med bevisbedømmelse, i tillegg til at det ofte vil gi relevant kompetanse til å vurdere hvorvidt en sak egner seg for skriftlig saksbehandling eller om det er behov for muntlig behandling. For en nærmere omtale vises det til Prop. 80 L (2016–2017) punkt 7.3.4.4.

Det ble også gjort en vurdering av kravet til kompetanse for nemndas øvrige medlemmer. I forarbeidene er det vist til at «[b]ehandlingen av saker i nemnda består i stor grad av ren rettsanvendelse. Likheten med domstolenes virksomhet er stor. Nemnda skal vurdere bevis og anvende rettsregler på sakens faktum. Dette er oppgaver som etter sin art krever juridisk kompetanse. Det legges derfor vekt på at også nemndas øvrige medlemmer i all hovedsak har juridisk kompetanse. For å få en effektiv og faglig kompetent nemnd med høy grad av tillit hos brukerne og i samfunnet generelt, er det avgjørende at nemnda består av personer med riktig faglig bakgrunn og erfaring». Det er lagt til grunn at nemndas øvrige medlemmer normalt sett også skal være jurister, men det er ikke stilt et formelt krav til kompetanse i loven.

Ved en utvidelse av Diskrimineringsnemndas kompetanse til også å omfatte varslingssaker, reiser det seg spørsmål om det er behov for annen kompetanse enn den nemnda har i dag.

Varslingsutvalget pekte i sin innstilling på at «hensynet til rettssikkerhet også for den omvarslede og for andre involverte må veie like tungt, enten man velger en nemndsløsning eller å beholde dagens tvisteløsningstilbud. […] Formålet er at de som behandler varslingssaker skal ha best mulig kompetanse til å behandle sakene, herunder kunnskap om at gjengjeldelse kan ha mange subtile former og at man må se nøye hen til mulig årsakssammenheng» (NOU 2018: 6 punkt 12.5.3). Dersom Diskrimineringsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingssaker, mente Varslingsutvalget at det vil kreve «opparbeiding av til dels annen kompetanse enn den som nemnda og sekretariatet har i dag» (punkt 12.5.6).

Etter departementets syn har Diskrimineringsnemnda allerede den grunnleggende kompetansen som skal til for å sikre partenes rettssikkerhet og riktige avgjørelser. Saker om gjengjeldelse etter varsling vil hovedsakelig handle om bevisbedømmelse. Kravet om dommererfaring for nemndlederne sikrer erfaring med bevisbedømmelse, for eksempel i forbindelse med vurderingen av årsakssammenheng mellom en ugunstig behandling av arbeidstaker (gjengjeldelseshandling) og arbeidstakers varsling. Departementet viser dessuten til at nemndas generelle juridiske kompetanse er høy, og legger til grunn at den særlige kompetansen som nemnda besitter innenfor diskrimineringsrett vil komme den til gode også i varslingssaker, ettersom områdene og vurderingstemaene på mange måter er beslektet.

Departementet legger for øvrig til grunn at nemnda og nemndssekretariatet vil tilegne seg nødvendig kompetanse om varsling og varslingsreglene. Diskrimineringsnemnda uttaler i høringen at den er trygg på at både nemndas ledere og medlemmer samt sekretariatet på en god måte skal kunne klare å tilegne seg ny, nødvendig tilleggskompetanse for å behandle saker om varsling etter arbeidsmiljøloven.

I høringen er det flere som har pekt på at det vil være behov for nemndmedlemmer med en annen bakgrunn/kompetanse enn den nemnda har i dag, for eksempel innen psykologi og konfliktteori. Blant annet viser LO og Unio til at varslingssaker ofte befinner seg i grenselandet mellom psykologi og jus, og god kunnskap om begge felt er nødvendig for å forstå de kraftige psykologiske mekanismene som settes i sving hos partene i en varslingssak.

Departementet er enig i at saker om gjengjeldelse etter varsling kan være sammensatte og inneholde elementer som ikke først og fremst er av juridisk karakter. Etter departementets syn er dette ikke særegent for varslingssakene, men vil også kunne være tilfelle i de øvrige sakene som nemnda behandler. Departementet viser videre til at nemndas primære oppgave uansett vil være å avgjøre en tvist; den skal ta stilling til den påståtte gjengjeldelsen og om det er en årsakssammenheng mellom den og varslingen. Således er dette først og fremst et spørsmål om bevisvurdering og rettsanvendelse.

Kontradiksjon

Også hensynet til kontradiksjon ble vurdert i forbindelse med opprettelsen av Diskrimineringsnemnda. I forarbeidene er det vist til at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og ny diskrimineringsombudslov med tilhørende forskrift «sikrer god kontradiksjon […], objektivitet og kvalitet», og at nemnda dermed vil ha gode forutsetninger for å treffe riktige avgjørelser (Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.2.3).

Departementet viser til at Diskrimineringsnemnda har en selvstendig plikt til å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Nemnda skal på eget initiativ innhente nødvendige opplysninger fra sakens parter. Nemnda kan også gi andre mulighet til å uttale seg i en sak hvis de må anses å ha særlig interesse i sakens utfall eller de antas å kunne bidra til sakens opplysning. Videre kan nemnda anvende sakkyndig bistand. Etter at saksforberedelsen er avsluttet, utarbeides et skriftlig sammendrag av saken som forelegges sakens parter til uttalelse.

Departementet har merket seg at NHO i høringen har gitt uttrykk for at det må gis regler for å sikre at nødvendige bevis kan kreves fremlagt, og for å sikre at nødvendige vitner kan pålegges å avgi forklaring slik reglene er etter tvistelovgivningen. Videre har KS i sitt høringssvar stilt seg tvilende til om Diskrimineringsnemndas saksbehandlingsregler vil ivareta retten til kontradiksjon i varslingssaker.

Departementet viser til at nemnda allerede har mulighet til å kreve opplysninger fra offentlige myndigheter, uten hensyn til taushetsplikt, og fra personer som har vitneplikt etter tvisteloven, samt at nemnda kan kreve bevisopptak for domstolene. Dette vil også gjelde for varslingssakene. Departementet mener videre at saksbehandlingsreglene som gjelder for nemnda ivaretar hensynet til kontradiksjon ettersom de gir de involverte partene god mulighet til å gjøre seg kjent med anførslene til den annen part og til å imøtegå / uttale seg om disse. Slik departementet ser det, er behovet for opplysning av saken og kontradiksjon ikke mindre i de sakene som Diskrimineringsnemnda behandler i dag enn i varslingssaker. Departementet mener på bakgrunn av dette at saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda vil sikre både tilstrekkelig opplysning av saken og ivareta hensynet til kontradiksjon ved behandlingen av varslingssakene.

Muntlig behandling

Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er i utgangspunktet skriftlig. Nemndleder kan likevel i det enkelte tilfelle beslutte at det av hensyn til sakens opplysning skal gjennomføres muntlige forhandlinger. I saker om seksuell trakassering og i saker hvor det er fremmet krav om oppreisning har partene rett til å kreve muntlig forhandling.

NHO og KS fremholder i sine høringssvar at innføring av en nemndløsning for varslingssaker forutsetter at partene gis en ubetinget rett til å kreve muntlig forhandling for nemnda. NHO mener dessuten at det bør utarbeides regler for gjennomføringen av den muntlige behandlingen i denne typen saker.

Departementet viser til at dagens saksbehandlingsregler tar hensyn til behovet for muntlig behandling. Selv om saksbehandlingen i Diskrimineringsnemnda i utgangspunktet er skriftlig, åpnes det for muntlig forhandling når nemndleder utfra bevissituasjonen beslutter det. I tillegg har partene rett til muntlig forhandling i saker om seksuell trakassering og generelt i saker der det fremmes krav om oppreisning. Departementet antar at arbeidstakere som mener seg ulovlig gjengjeldt etter varsling i praksis svært ofte vil fremme krav om oppreisning, og at partene dermed også kan kreve muntlig forhandling for nemnda.

Departementet har ellers merket seg at Diskrimineringsnemnda i sin høringsuttalelse skriver at trenden er at stadig flere av sakene i nemnda behandles ved muntlig forhandling. Departementet viser for øvrig til at nemnda har rutiner for gjennomføring av muntlig behandling av saker.

Bevisumiddelbarhet

I høringsrunden fremholder KS at dersom Diskrimineringsnemnda skal få myndighet til å behandle saker om gjengjeldelse av varslere, bør tvistelovens prinsipp om bevisumiddelbarhet gis anvendelse.

Departementet vil i den forbindelse vise til følgende generelle betraktning om dette i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven (Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.2.3):

«Etter departementets syn vil like omfattende prosessregler i nemnda som i domstolene ikke kunne gjøres gjeldende i et lavterskeltilbud i forvaltningen. Departementet mener dessuten at muntlighet og bevisumiddelbarhet på alle trinn av saken ikke er en nødvendig forutsetning for at innklagedes rettssikkerhet skal ivaretas […]. I mange tilfeller vil sakens dokumenter gi et fullgodt bilde både av faktum og jus til å konkludere med om diskriminering har skjedd.»

Departementet mener at disse synspunktene kan legges til grunn også når det gjelder behandling av saker om varsling for Diskrimineringsnemnda. Etter departementets vurdering er det ikke særlige forhold ved varslingssakene som gir grunnlag for å stille et annet krav til bevisumiddelbarhet enn det som gjelder for sakene som behandles etter diskrimineringsregelverket.

Adgang til domstolsprøving

Diskrimineringsnemndas vedtak er endelig forvaltningsrettslig sett. Dersom en av partene ønsker en overprøving av nemndas avgjørelse, må saken bringes inn for domstolene. Forholdet til partenes rettssikkerhet ble vurdert i Prop. 63 L (2018–2019) punkt 2.5.4.3, der det blant annet ble vist til at «[e]n adgang til administrativ klage kan være viktig for å ivareta rettssikkerheten, ettersom dette ofte vil være raskere, mer fleksibelt og mindre ressurskrevende enn domstolsbehandling. Departementet mener imidlertid at partenes rettssikkerhet vil ivaretas ved muligheten for å bringe det diskriminerende forholdet inn for domstolene».

Videre ble det vist til at «[b]ehovet for overprøving vil dessuten være mindre dersom én-instansen er faglig tung. Diskrimineringsnemnda er et særlig fagtungt forvaltningsorgan som har de beste forutsetninger for å treffe riktige avgjørelser. Diskrimineringsnemnda har tilsvarende myndighet i andre trakasseringssaker og i diskrimineringssaker, det er heller ikke i disse sakene adgang til forvaltningsklage. […] Departementet viser også til at nemnda har adgang til å rette en avgjørelse som har fått en utforming som ikke stemmer overens med nemndas mening og til å treffe tilleggsavgjørelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 21.»

Departementet mener at de samme vurderingene med hensyn til mulighet for overprøving gjør seg gjeldende når det gjelder varslingssakene.

Etter departementets syn ivaretar saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda, herunder kravet til kvalifikasjoner/kompetanse for nemndlederne, hensynet til rettssikkerhet for de involverte partene også i en varslingssak.

4.3.3.3 Varslingssaker etter skipsarbeidsloven

Lov 21. juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip (skipsarbeidsloven) har en enklere regulering av varsling enn hva som er tilfellet etter arbeidsmiljøloven. Etter skipsarbeidsloven § 2-6 har arbeidstaker rett til å varsle om kritikkverdige forhold i rederiet eller hos arbeidsgiver. Videre følger det av § 2-7 at gjengjeldelse av arbeidstaker som varsler i tråd med bestemmelsen i § 2-6 er forbudt. Skipsarbeidsloven hører under Nærings- og fiskeridepartementets ansvarsområde.

I høringsrunden har flere høringsinstanser fremholdt at også varsling etter skipsarbeidsloven bør være omfattet av nemndløsningen.

Departementet mener at det ikke i denne omgang kan tas stilling til hvorvidt det vil være hensiktsmessig også å legge tvister om varsling etter skipsarbeidsloven inn under Diskrimineringsnemndas myndighet. Departementet mener at dette i tilfelle må utredes særskilt, og peker i denne sammenheng særlig på at den underliggende varslingsreguleringen i arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven på flere punkter avviker fra hverandre. Det vises videre til at dette spørsmålet ikke har vært hørt.

4.4 Unntak for saker om oppsigelse og avskjed

4.4.1 Gjeldende rett

En oppsigelse eller avskjed gitt som gjengjeldelse for et lovlig fremsatt varsel, vil være ulovlig etter gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven § 2 A-4. En slik oppsigelse eller avskjed vil også være urettmessig etter reglene om opphør av arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven kapittel 15. Ved usaklig oppsigelse skal retten etter påstand fra arbeidstaker kjenne oppsigelsen ugyldig, og arbeidstaker kan kreve erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12. Ved urettmessig avskjed gjelder tilsvarende regler, jf. § 15-14. Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 håndheves av domstolene.

4.4.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo at Diskrimineringsnemndas kompetanse til å behandle gjengjeldelsessaker etter varsling skulle avgrenses mot saker om oppsigelse eller avskjed, og at dette uttrykkelig skulle fremgå av diskrimineringsombudsloven § 1 nytt fjerde ledd. Slike saker vil da fortsatt tilhøre domstolenes eksklusive kompetanse.

4.4.3 Høringsuttalelsene

De høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget støtter i all hovedsak avgrensningen mot saker om oppsigelse eller avskjed. Dette gjelder LO, Unio, YS, NITO og Norsk Journalistlag blant arbeidstakerorganisasjonene, og NHO, Spekter, Virke, KS, Finans Norge og Norges Lastebileier-Forbund på arbeidsgiversiden. Høringsforslaget støttes også blant annet av Arbeidstilsynet, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda. Diskrimineringsnemnda påpeker i den sammenheng at den allerede er vant til å avgrense mot saker som faller utenfor dens myndighetsområde.

Enkelte høringsinstanser stiller spørsmål ved avgrensningen. NHO og Finans Norge er enig i høringsforslagets avgrensning, men påpeker at det kan føre til et tosporet system, og at nemnda vil bli en sentral rettskilde for å fastlegge omfanget av styringsretten. Spekter mener at sakene som foreslås lagt til nemnda også ofte vil innebære samme kompleksitet og like mange vanskelige bevistema som saker om oppsigelse og avskjed. KS mener unntaket bør utvides slik at suspensjon og andre reaksjonsformer også bør unntas nemndas kompetanse.

Politiets Fellesforbund og Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) er bekymret for at avgrensningen kan føre til at arbeidsgiver spekulerer i å benytte oppsigelse for å unndra seg behandling i nemnda, og at arbeidstaker i saker om oppsigelse og avskjed fortsatt vil ha vansker med å håndheve sine rettigheter for domstolene.

4.4.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet ønsker å gå videre med forslaget om at Diskrimineringsnemndas myndighet i saker om ulovlig gjengjeldelse etter varsling skal avgrenses mot saker om oppsigelse og avskjed.

Forslaget, som har sin opprinnelse i Varslingsutvalgets innstilling, har fått bred støtte i høringen. Varslingsutvalgets forslag var at nemndas kompetanse skulle avgrenses mot saker om «stillingsvern». Stillingsvern er ikke nødvendigvis noe entydig begrep, og utvalget ga ingen presis angivelse av hvordan begrepet burde forstås i denne sammenheng. Slik departementet ser det, er det viktig at loven gir en presis avgrensning. Departementet er av den oppfatning at det er den indre kjernen i stillingsvernet, det vil si saker om oppsigelse og om avskjed, som bør være unntatt fra Diskrimineringsnemndas kompetanse. Departementet viser til at oppsigelses- og avskjedssakene står i en særstilling, ved at rettsvirkningene gjennomgående er særlig store for sakens parter. Departementet anser det som hensiktsmessig at slike saker fortsatt behandles i domstolene, som har kompetanse til å behandle alle sakens sider, og ikke bare gjengjeldelsesspørsmålet.

Det foreslåtte unntaket innebærer at tilfeller hvor arbeidstaker har mottatt en oppsigelse eller avskjed, og hvor arbeidstakeren hevder at oppsigelsen eller avskjeden er gitt som gjengjeldelse av et lovlig varsel, faller utenfor Diskrimineringsnemndas myndighetsområde. Slike saker skal derfor avvises av nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 10.

Saker om såkalt endringsoppsigelse vil også være omfattet av unntaket, prinsipielt sett uavhengig av om formell oppsigelse er gitt eller ikke. En endringsoppsigelse innebærer at arbeidsgiver fastsetter endringer i arbeidsforholdet, for eksempel når det gjelder arbeidstakers lønn, ansvar eller arbeidsoppgaver, som ligger utenfor hva arbeidsgiver i kraft av arbeidsavtalen og styringsretten ensidig kan fastsette. Slike endringer kan bare fastsettes ensidig fra arbeidsgivers side dersom vilkårene for oppsigelse er til stede. Dersom en gjengjeldelsessak bringes inn for nemnda og arbeidstaker pretenderer at gjengjeldelsen består i endringer i arbeidsforholdet utenfor arbeidsgivers styringsrett og at det således foreligger en såkalt endringsoppsigelse, må saken avvises fra nemndsbehandling, og isteden eventuelt fremmes for domstolene.

Departementet foreslår at avgrensningen mot saker om oppsigelse og avskjed tas inn i diskrimineringsombudsloven § 1 forslag til nytt fjerde ledd. Av opplysningshensyn foreslår departementet at avgrensningen også tas inn i forslaget til ny § 2 A-8 i arbeidsmiljøloven.

4.5 Avgrensning mot Diskrimineringsnemndas påleggskompetanse

4.5.1 Gjeldende rett

Det følger av diskrimineringsombudsloven § 11 andre ledd at Diskrimineringsnemnda kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører, og for å hindre gjentakelse. Nemnda kan sette en frist for oppfyllelse av pålegget.

Diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg etter § 11 dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

4.5.2 Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet å avgrense Diskrimineringsnemndas kompetanse i varslingssaker mot påleggskompetansen som nemnda har etter diskrimineringsombudsloven § 11. Det ble derfor foreslått at det uttrykkelig skulle følge av § 11 andre ledd at vedtakskompetansen etter denne bestemmelsen ikke skal gjelde for saker som nevnt i § 1 nytt fjerde ledd, det vil si for varslingssaker.

Med en slik begrensning vil nemnda heller ikke kunne ilegge tvangsmulkt etter diskrimineringsombudsloven § 13, ettersom denne kompetansen er knyttet til pålegg etter § 11 andre ledd.

4.5.3 Høringsuttalelsene

Det er flere arbeidstakerorganisasjoner som etterlyser en nærmere begrunnelse for den foreslåtte avgrensningen i nemndas påleggskompetanse. LO viser til at i saker hvor det foregår gjengjeldelse på en arbeidsplass vil det kunne være behov for at nemnda skal kunne stanse dette gjennom et pålegg. Unio mener at forslaget om at nemnda ikke skal ha påleggskompetanse trenger mer utredning. Unio viser til at det vil kunne være behov for at nemnda stanser pågående gjengjeldelse gjennom et pålegg. Akademikerne mener det bør vurderes om nemnda bør ha påleggskompetanse i varslingssaker, og viser til at det i en arbeidssituasjon vil kunne være hensiktsmessig og viktig om nemnda kan pålegge stans av gjengjeldelse. Politiets Fellesforbund mener at det nettopp er påleggskompetansen som legitimerer håndhevingsmyndigheten til nemnda, og viser blant annet til at det er viktig at nemnda har påleggskompetanse til å gjenopprette en begått urett.

Diskrimineringsnemnda uttaler at de opplever myndigheten til å kunne gi pålegg og ilegge tvangsmulkt som et viktig og effektivt virkemiddel for å stoppe / rette opp i pågående ulovlige forhold og uttaler at manglende myndighet til å gi pålegg og tvangsmulkt vil kunne føre til at færre tar saken sin til nemnda.

NHO mener at det er en helt nødvendig avgrensning at nemndas påleggskompetanse unntas i gjengjeldelsessaker.

4.5.4 Departementets vurderinger og forslag

Etter diskrimineringsombudsloven § 11 har Diskrimineringsnemnda myndighet til å pålegge stans, retting eller andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering eller trakassering stanser, eller hindre at den gjentas. Et slikt pålegg kan også støttes opp av tvangsmulkt, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

Begrunnelsen for at departementet i denne proposisjonen foreslår å gi Diskrimineringsnemnda kompetanse til å behandle varslingssaker, er å senke terskelen for arbeidstaker til å få behandlet sin privatrettslige tvist mot arbeidsgiver om hvorvidt arbeidstakeren er ulovlig gjengjeldt etter å ha varslet. Bruk av virkemidler som pålegg og tvangsmulkt faller utenfor dette formålet, og er dessuten hjemler som normalt er tillagt offentlige tilsynsmyndigheter. Departementet viser videre til at det heller ikke i Varslingsutvalgets innstilling ble gitt uttrykk for at en nemndløsning for varslingssaker skulle omfatte tradisjonelle tilsynshjemler.

Etter departementets syn vil den primære gjenopprettelsen etter en gjengjeldelse uansett være å få stadfestet at arbeidstaker faktisk er blitt ulovlig gjengjeldt, samt eventuell ileggelse av oppreisning som følge av dette, slik departementets forslag gir grunnlag for.

Departementet registrerer for øvrig at Diskrimineringsnemnda har benyttet sin påleggskompetanse i relativt få saker, og at det da i hovedsak er gjort i saker knyttet til universell utforming av nettsider/IKT.

4.6 Oppreisning og erstatning

4.6.1 Gjeldende rett

4.6.1.1 Oppreisning og erstatning ved brudd på gjengjeldelsesforbudet etter varsling

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-5 kan arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kreve oppreisning og erstatning.

Det følger av § 2 A-5 første ledd at arbeidstaker ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse kan kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers eller innleiers skyld. Oppreisningen skal etter § 2 A-5 andre ledd «fastsettes til det som er rimelig ut fra partenes forhold, gjengjeldelsens art og alvorlighetsgrad og omstendighetene for øvrig», mens erstatningen skal «dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen».

Oppreisning og erstatning etter arbeidsmiljøloven § 2 A-5 kan i dag kun ilegges av domstolene.

4.6.1.2 Diskrimineringsnemndas myndighet

Oppreisning

Etter likestillings- og diskrimineringsloven § 38 gjelder et oppreisningsansvar ved brudd på lovens diskriminerings- og trakasseringsforbud i arbeidslivet. Ansvaret er objektivt, foruten ved trakassering og seksuell trakassering, hvor det er betinget av at den ansvarlige kan bebreides. Oppreisning fastsettes til «det som er rimelig ut fra skadens art og omfang, partenes forhold og omstendighetene for øvrig», jf. § 38 tredje ledd.

Diskrimineringsnemnda har kompetanse til å treffe vedtak om oppreisning «i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere», jf. diskrimineringsombudsloven § 12 første ledd.

Ved utmåling av oppreisningserstatning skal det gjøres en konkret, helhetlig vurdering, hvor det tas hensyn til skadens art og omfang samt øvrige omstendigheter. Når det gjelder Diskrimineringsnemndas utmålingspraksis, er det lagt til grunn at nemnda skal utvikle en sjablongmessig praksis, der beløpene hovedsakelig vil ligge et sted mellom 20 000 og 80 000 kroner, jf. Prop. 80 L (2016–2017).

Erstatning

Diskrimineringsnemndas kompetanse til å tilkjenne erstatning i diskrimineringssaker er begrenset til tilfeller der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, såkalte «enkle saksforhold». I tillegg er det i forarbeidene lagt til grunn at det hovedsakelig vil være snakk om beskjedne erstatningsbeløp, begrenset oppad til 10 000 kroner. I praksis innebærer dette at nemnda normalt ikke kan ilegge erstatning. I lovens forarbeider er dette begrunnet med at en avgjørelse om erstatning for økonomisk tap ofte vil gjøre det nødvendig med omfattende bevisførsel knyttet til spørsmålet om den diskriminerte faktisk har lidt et økonomisk tap, og om tapet i så fall står i adekvat årsakssammenheng til den diskriminerende handlingen. Dette vil gjøre nemndas saksbehandling vanskeligere og mer tidkrevende. Det er også vist til at nemnda ikke har spesialkompetanse innen erstatningsrett, og at utmålingen ikke kan skje like skjematisk som for oppreisning, jf. Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.4.

Departementet viser for øvrig til omtalen av dette under punkt 5.4.

4.6.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringen at Diskrimineringsnemnda i gjengjeldelsessaker etter varsling gis myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning i samme utstrekning som i saker om brudd på diskriminerings- og trakasseringsforbudet. Det ble foreslått å ta inn henvisninger til arbeidsmiljøloven § 2 A-5 i diskrimineringsombudsloven § 12 første og andre ledd om henholdsvis oppreisning og erstatning.

I høringsnotatet ble det uttalt at utmålingen av oppreisningserstatning i varslingssaker skulle vurderes i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019), slik at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis skulle gjelde tilsvarende i varslingssaker.

4.6.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene uttaler seg i all hovedsak positivt til forslaget om å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning og i noen grad erstatning, samt departementets uttalelser angående utmålingen.

LO, Unio, YS og NITO blant arbeidstakerorganisasjonene støtter forslaget, herunder at myndigheten til å tilkjenne erstatning begrenses, og uttalelsene om at utmålingen må skje konkret etter føringene i Prop. 74 L (2018–2019).

Akademikerne mener prinsipielt at oppreisning og erstatning av rettssikkerhetshensyn kun bør ilegges av domstolen og politimyndighetene, spesielt når reglene er uklare og åpner for skjønnsmessige vurderinger. Akademikerne ser imidlertid argumentene for å ha samme regler som i saker etter likestillings- og diskrimineringsregelverket. Akademikerne mener det bør vurderes om nemnda bør kunne ilegge erstatning, og viser til at det er lite prosessøkonomisk om man må til domstolen med erstatningskravet.

Politiets Fellesforbund påpeker behovet for at nemnda også kan ilegge erstatning. Norsk Journalistlag mener målet med nemnd særlig kan oppnås dersom den gis myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning.

Fra arbeidsgiversiden mener KS at nemnda ikke bør ha kompetanse til å tilkjenne oppreisning og erstatning i enkle saksforhold. Om nemnda likevel gis slik myndighet, mener KS utmålingen av oppreisning bør skje sjablonmessig slik som i diskrimineringssaker, og at høyere beløp enn 80 000 bør behandles av domstolene. KS er videre enig i at myndigheten til å tilkjenne erstatning begrenses til enkle saksforhold.

Spekter støtter ikke departementets forslag, ettersom spørsmålet om oppreisning og erstatning er avledet av spørsmålet om å få fastslått at gjengjeldelse har funnet sted, som Spekter mener Diskrimineringsnemnda ikke bør få kompetanse til.

Finans Norge støtter at nemnda ikke skal ha kompetanse til å tilkjenne erstatning, og mener nemnda heller ikke bør ha kompetanse når det gjelder oppreisning. Hvis nemnda gis kompetanse, støtter Finans Norge at utmålingen må vurderes konkret.

Diskrimineringsnemnda er enig i forslaget om at nemnda skal ha samme kompetanse til å tilkjenne oppreisning og erstatning i varslingssaker som i diskriminerings- og trakasseringssaker. Nemnda påpeker at grensen på 10 000 kroner skissert i Prop. 80 L (2016–2017) ikke skal tolkes som en formell begrensning av nemndas myndighet. Nemnda legger til grunn at denne tolkingen også vil gjelde gjengjeldelsessaker etter varsling.

4.6.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å tilkjenne oppreisning i saker om gjengjeldelse etter varsling. Departementet foreslår videre å gi nemnda myndighet til å ilegge erstatning for økonomisk tap i enkle saksforhold.

Oppreisning kan være viktig for varslere som har vært utsatt for gjengjeldelse. Ileggelse av oppreisning kan også virke preventivt. Å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å tilkjenne oppreisning vil styrke varslervernet og gi en mer effektiv håndheving, som er en viktig målsetting.

Begrunnelsen for å begrense nemndas myndighet til å ilegge alminnelig erstatning til saker der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, har etter departementets oppfatning samme gyldighet i varslingssaker som i diskrimineringssaker, og viser til redegjørelsen for dette i Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6. Departementet mener derfor at nemnda bør underlegges samme begrensning i adgangen til å tilkjenne erstatning i varslingssaker som nemnda i dag har i diskrimineringssaker.

Departementet vil i denne sammenheng for øvrig bemerke at erstatning for økonomisk tap etter gjengjeldelse av varslere nok er mest praktisk når gjengjeldelsen har form av en oppsigelse eller avskjed. Slike saker må uansett fremmes for domstolene, som naturligvis vil kunne prøve et erstatningskrav fullt ut.

Når det gjelder utmålingen knyttet til oppreisning, viser departementet til arbeidsmiljøloven § 2 A-5 og forarbeidene til denne, jf. Prop. 74 L (2018–2019). Under punkt 12.2.4 er det uttalt:

«Departementet har merket seg [Varslings]utvalgets uttalelser om at oppreisningserstatning i gjengjeldelsessaker etter varsling gjennomgående bør være høyere enn ved oppreisning i stillingsvernssaker. Departementet er ikke enig i dette som et generelt synspunkt. Selv om alle former for gjengjeldelse er uakseptabelt og forbudt, og gir grunnlag for oppreisning, omfatter gjengjeldelsesbegrepet et stort spenn av sanksjoner med ulik grad av alvorlighet. Hvilken belastning arbeidstaker samlet sett har vært utsatt for må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og oppreisningen må fastsettes ut fra dette.

Departementet understreker imidlertid at gjengjeldelse etter varsling etter omstendighetene kan innebære en meget stor belastning, også over tid, for den som har varslet. I alvorlige gjengjeldelsessaker vil dette kunne tilsi høyere oppreisningserstatning enn det som er vanlig i stillingsvernssaker. I forlengelsen av dette er departementet enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å ta inn i lovteksten at det ved utmåling av oppreisningserstatning skal tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen. At dette er forhold som skal vektlegges følger allerede av forarbeidene til dagens bestemmelse, og representerer dermed ikke noe nytt. Etter departementets syn vil en slik presisering likevel kunne bidra til å synliggjøre at det skal tas hensyn til hvor alvorlig gjengjeldelsen har vært, og hvor belastende denne har vært for varsleren, når oppreisning skal utmåles.

På bakgrunn av dette foreslår departementet at det presiseres i lovteksten at det skal tas hensyn til gjengjeldelsens art og alvorlighet ved utmåling av oppreisning etter gjengjeldelse.»

Departementet mener således, i likhet med det klare flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, at nemnda må vurdere utmålingen i varslingssaker konkret i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019). Etter departementets syn innebærer dette at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis vil gjelde tilsvarende i varslingssaker. Når det gjelder hvilket nivå oppreisningen vil ligge på, er dette noe som må utpensles i nemnds- og rettspraksis.

4.7 Fristregler mv.

4.7.1 Gjeldende rett

Det gjelder ingen frist for å klage saker inn til Diskrimineringsnemnda, men nemnda kan avvise en sak hvis saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd. For øvrig gjelder alminnelige foreldelsesregler.

Det gjelder en frist på tre måneder for å reise søksmål om overprøving av Diskrimineringsnemndas vedtak, jf. diskrimineringsombudsloven § 16 første ledd.

4.7.2 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet at fristreglene i diskrimineringsombudsloven også skulle gjelde i varslingssakene, det vil si at nemnda skal kunne avvise en varslingssak der saksforholdet er mer enn tre år gammelt, og at det skal gjelde en frist på tre måneder for å reise søksmål om overprøving av nemndas vedtak i en varslingssak.

4.7.3 Høringsuttalelsene

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om høringens forslag om fristregler.

I høringen fremholder Unio at et sentralt kjennetegn ved varslingssakene er tidsaspektet, fordi det kan gå lang tid mellom et varsel og en gjengjeldelseshandling, for eksempel der gjengjeldelsen er forbigåelse ved stillingsopprykk. Unio mener det bør gjøres en vurdering av om det er hensiktsmessig med en foreldelsesfrist på fem år. Dersom foreldelsesfristen på tre år blir stående mener Unio at det er viktig at dette går tydelig frem av lovbestemmelsene. Også YS har vist til at det ofte tar lang tid mellom varsling og gjengjeldelse, og mener at man bør vurdere å utvide den alminnelige foreldelsesfristen fra tre til fem år.

Oslo kommune mener at alminnelige fristregler for domstolene også bør gjelde for varslingssaker. Oslo kommune viser til at det ikke gjelder noen frist for å klage saker inn for nemnda bortsett fra alminnelige regler om foreldelse og at nemnda kan avvise saker som er mer enn tre år gamle.

Diskrimineringsnemnda har tatt opp at det bør avklares hva som skal skje dersom det klages inn saker for nemnda som gjelder handlinger som har skjedd før lovendringen trer i kraft.

4.7.4 Departementets vurderinger og forslag

4.7.4.1 Diskrimineringsombudslovens fristregler

Departementet fastholder forslaget fra høringen om å la diskrimineringsombudslovens fristregler gjelde tilsvarende for varslingssakene. Dette gjelder både bestemmelsen i diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd og fristen for å reise søksmål i § 16 første ledd. Dette innebærer at det ikke gjelder noen særskilt frist for å bringe en sak inn for nemnda, men at nemnda kan avvise saker der saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd. Etter ordlyden i denne bestemmelsen kan nemnda avvise saken dersom «saksforholdet» ligger lengre tilbake i tid enn tre år. Departementet legger til grunn at det er tidspunktet for den påståtte gjengjeldelsen, og ikke fremsettelsen av varselet, som vil være avgjørende for hvilket skjæringstidspunkt som skal legges til grunn i varslingssaker.

Alminnelige foreldelsesregler og prinsipper gjelder i dag for varslingssaker, som vil si at det er en alminnelig foreldelsesfrist på tre år. Unio og YS mener at det bør vurderes å utvide foreldelsesfristen for varslingssaker til fem år fordi det i disse sakene kan gå lang tid mellom varslingen og gjengjeldelseshandlingen. Departementet vurderer at det ikke er grunn til å ha en særskilt, forlenget foreldelsesfrist for denne typen saker. Departementet legger imidlertid også her til grunn at det er tidspunktet for når den påståtte gjengjeldelsen har funnet sted som vil være utgangspunktet for når foreldelsesfristen begynner å løpe.

Diskrimineringsnemnda har i høringen tatt opp at det bør klargjøres hva som skal skje dersom det klages inn saker for nemnda som gjelder en gjengjeldelse som har skjedd før lovendringen som utvider Diskrimineringsnemdas myndighet trer i kraft. Departementet legger til grunn at nemnda bare skal kunne behandle saker hvor den påståtte gjengjeldelsen har skjedd etter at utvidelsen av nemndas myndighet har trådt i kraft, og foreslår at dette skal fremkomme uttrykkelig i en overgangsbestemmelse til endringsloven.

4.7.4.2 Forholdet til søksmålsfristene i arbeidsmiljøloven § 17-4

Det gjelder ingen særlig søksmålsfrist for krav etter arbeidsmiljøloven §§ 2 A-4 og 2 A-5. Alminnelige foreldelsesregler vil imidlertid gjelde. Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år.

For tvister om oppsigelse, avskjed, brudd på lovens regler om fortrinnsrett eller om det har foreligget ulovlig midlertidig ansettelse, innleie, eller suspensjon, gjelder det en søksmålsfrist på åtte uker, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4. Dersom arbeidstaker bare krever erstatning, er søksmålsfristen seks måneder.

Saker om oppsigelse og avskjed foreslås unntatt fra nemndas kompetanse, jf. punkt 4.4 ovenfor. De øvrige sakstypene nevnt i § 17-4 foreslås imidlertid ikke unntatt nemndas kompetanse. Det vil si at nemnda skal kunne behandle saker der en påstått gjengjeldelse har skjedd i form av brudd på lovens regler om fortrinnsrett, ulovlig midlertidig ansettelse, innleie eller suspensjon.

For å sikre at varslere skal kunne benytte seg av Diskrimineringsnemnda for å få avgjort spørsmål om ulovlig gjengjeldelse i slike saker uten å miste retten til å gå til domstolen med krav som faller inn under arbeidsmiljøloven § 17-4, er det etter departementets oppfatning behov for en fristavbrytelsesregel. Departementet foreslår derfor at det inntas en bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 17-4 som sier at søksmålsfristen etter denne bestemmelsen avbrytes når en tvist bringes inn for Diskrimineringsnemnda. Dette vil sikre at saksbehandlingstiden hos nemnda ikke medfører at arbeidstaker mister sin rett til å få prøvd en slik sak for domstolene.

5 Andre endringer i diskrimineringsombudsloven

5.1 Nemndas avgjørelsesformer

5.1.1 Diskrimineringsombudsloven § 11 første ledd

5.1.1.1 Gjeldende rett

Diskrimineringsnemnda kan i henhold til diskrimineringsombudsloven § 11 første ledd treffe vedtak dersom det foreligger et brudd på bestemmelser nevnt i § 1 andre ledd, med mindre annet er bestemt.

Det er ikke avklart i loven hvorvidt bestemmelsen også omfatter uttalelser.

5.1.1.2 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet en endring i diskrimineringsombudsloven § 11 første ledd, slik at det fremgår klart at bestemmelsen også omfatter uttalelser.

5.1.1.3 Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget.

5.1.1.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Det vises til Høyesteretts ankeutvalg som i en kjennelse (Rt-2015-1313) har slått fast at avgjørelser av Likestillings- og diskrimineringsnemnda som konkluderer med at det ikke er begått brudd på diskrimineringslovgivningen, ikke kan bringes inn for domstolene. Det ble vist til at slike avgjørelser ikke innebærer noen form for rettsvirkninger, og at de derfor ikke kan prøves. Det ble imidlertid presisert at dette ikke er til hinder for at det reises søksmål ved de alminnelige domstolene for det underliggende saksforhold. Høyesterett uttalte blant annet:

«Selv om ordlyden i § 7 kan tale for at vedtaksformen bare skal benyttes dersom nemnda konstaterer at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, bruker Likestillings- og diskrimineringsnemnda etter fast praksis også vedtaksformen i tilfeller hvor den kommer til at det ikke foreligger lovbrudd. Etter ankeutvalgets oppfatning kan imidlertid nemndas praksis ikke være avgjørende for tolkingen av § 12. Et vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, kan gi grunnlag for pålegg etter § 7 andre ledd, og den som blir rammet av et vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, har derfor et klart behov for å kunne få spørsmålet prøvd for domstolene. Det er ikke det samme behov for å tillate domstolsprøving av en nemndsavgjørelse om at det ikke foreligger lovbrudd, da et slikt vedtak ikke innebærer noen form for rettsvirkninger. En nemndsavgjørelse om at det ikke foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, er for eksempel ikke til hinder for at arbeidstakeren reiser søksmål mot arbeidsgiveren med påstand om at han eller hun er blitt diskriminert. For at arbeidsgiveren skal bli bundet av en dom, er det også nødvendig å reise søksmål mot arbeidsgiveren. På denne bakgrunn kan utvalget ikke se at det er tilstrekkelig behov for å tillate søksmål om vedtak av Likestillings- og diskrimineringsnemnda som konkluderer med at det ikke foreligger lovbrudd.»

Som følge av denne kjennelsen er det i dag fast praksis at avgjørelser hvor nemnda kommer til at det ikke foreligger brudd på bestemmelser nevnt i diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd, betegnes som uttalelse.

Nemndas adgang til å avgi uttalelser fremgikk klart av diskrimineringsombudsloven av 2005 § 7:

«Nemnda kan treffe vedtak om at det foreligger brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet ledd, med mindre annet er bestemt. Dersom nemnda ikke kan treffe vedtak etter § 9 skal nemnda gi uttalelse om hvorvidt det forhold som er brakt inn for nemnda er i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd.»

Bestemmelsen ble ved en inkurie ikke videreført i 2017-loven, og departementet foreslår derfor en presisering og tydeliggjøring slik at det fremgår klart av loven at nemnda skal gi slike uttalelser.

5.1.2 Diskrimineringsombudsloven § 2 andre ledd

5.1.2.1 Gjeldende rett

Diskrimineringsnemndas vedtak og beslutninger kan ikke påklages, jf. diskrimineringsombudsloven § 2 andre ledd.

Bestemmelsen hjemler ikke adgang til å prøve beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt på ny.

5.1.2.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo en endring i diskrimineringsombudsloven § 2 andre ledd, slik at det presiseres allerede i § 2 andre ledd at en part etter § 13 andre ledd andre punktum kan begjære at en beslutning om ileggelse av tvangsmulkt skal prøves på ny.

Av forenklingsgrunner ble det videre foreslått å benytte fellesbegrepet «avgjørelser», for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet.

5.1.2.3 Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget.

5.1.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Departementet mener det er hensiktsmessig å presisere allerede i § 2 andre ledd at en part etter § 13 andre ledd andre punktum kan begjære at en beslutning om ileggelse av tvangsmulkt skal prøves på ny.

Departementet finner grunn til å presisere at dette også gjelder nemndleders avgjørelser. Departementet mener at det i forarbeidene til loven (Prop. 80 L (2016–2017)) fremstår som til dels uklart hvorvidt det er adgang til å klage over nemndleders pålegg i hastesaker. Under merknadene til loven på side 105 fremgår det at der nemndleder er gitt kompetanse til å treffe vedtak, må nemndleder anses å treffe vedtak i nemndas navn, og at det da følger av regelen i § 2 andre ledd at det ikke er klageadgang. Videre fremgår det av punkt 7.4.6.4 at nemndleders vedtak skal kunne påklages til nemnda, det vil si til en annen avdeling enn den avdelingen som den aktuelle nemndleder selv er en del av.

Lovgivers intensjon har vært at det ikke skal være klageadgang på vedtakene, og departementet mener derfor at det er nødvendig med en presisering og klargjøring i lovteksten.

Det presiseres at benevnelsen «avgjørelser» omfatter både vedtak, beslutninger og uttalelser, se punkt 5.1.5 der forslag om en ny § 2a om de ulike avgjørelsesformene i loven omtales.

5.1.3 Diskrimineringsombudsloven § 20 første ledd første punktum

5.1.3.1 Gjeldende rett

Nemndas rettskraftige vedtak og beslutninger kan gjenåpnes etter begjæring fra en part, jf. diskrimineringsombudsloven § 20 første ledd første punktum.

5.1.3.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringen en presisering i diskrimineringsombudsloven § 20 første ledd første punktum, slik at det fremgår klart at det kun er rettskraftige og bindende avgjørelser fra Diskrimineringsnemnda som kan gjenåpnes.

5.1.3.3 Høringsuttalelsene

REFORM – Ressurssenter for menn (Reform),Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda har gitt tilbakemelding på dette punktet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i sin høringsuttalelse uttalt:

«Departementet har foreslått at det kun er rettskraftige og bindende avgjørelser fra nemnda som kan gjenåpnes. Slik ombudet forstår det, innebærer forslaget at ‘uttalelser’, som ikke er rettslig bindende avgjørelser, ikke lenger kan gjenåpnes. I praksis vil det kunne føre til at i saker hvor man i etterkant får flere opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, som kan føre til et annet resultatet og dermed et vedtak, ikke kan få gjenåpnet sin sak. Ombudet mener det er like reelt at denne situasjonen kan oppstå i saker hvor det er truffet uttalelser om at et forhold ikke er i strid med diskrimineringslovverket. Det kan også være uttalelser som er rettet mot et annet forvaltningsorgan etter diskrimineringsombudsloven § 14 andre ledd. I den type uttalelser vil det være en klar forventning om at forvaltningsorganet retter seg etter nemndas uttalelser. Det vil derfor være viktig at resultatet blir riktig. Det er uklart om nemnda vil ta imot en ny klage på samme forhold dersom det etter sakens behandling finnes nye opplysninger som endrer resultatet. Gjenåpning vil etter ombudets vurdering være riktig virkemiddel i et slikt tilfelle. Ombudet mener på denne bakgrunn at det er viktig at uttalelser skal kunne gjenåpnes dersom vilkårene for gjenåpning er oppfylt, til tross for at uttalelsene ikke er rettslig bindende. Dette er i tråd med formålet om at nemnda skal være et lavterskeltilbud for de som opplever diskriminering.

Videre vil ombudet foreslå at gjenåpningsfristen på seks måneder fremgår direkte av lovteksten i § 20 (1), og ikke kun som en henvisning til tvisteloven. Dette er i tråd med formålet om å gjøre lovteksten mer tilgjengelig for brukerne.»

Reform har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at de støtter ombudets vurderinger.

Diskrimineringsnemnda presiserer også at

«[d]et er ikkje høve til å prøva gyldigheita av nemnda sine uttaler for domstolen etter diskrimineringsombodslova § 16. Slik nemnda forstår § 20 betyr det at uttaler heller ikkje kan gjenopnast sidan det berre er rettskraftige og bindande avgjerder som kan gjenopnast, jf. Kulturdepartementet si presisering i punkt 7.1.3 første avsnitt, siste setning. Dette inneber også at det ikkje vert opna opp for at uttaler der det vert konstatert brot kan gjenopnast sidan desse ikkje er rettskraftige og bindande mellom partane. Dette gjeld nemnda sine uttaler om andre forvaltningsorgan sine forvaltningsvedtak, jf. diskrimineringsombodslova § 14. Nemnda sluttar seg til at denne differensieringa er fornuftig, slik at det berre er rettskraftige og bindande avgjerder som kan gjenopnast».

5.1.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder ikke forslaget i høringsnotatet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i sin høringsuttalelse påpekt at det er et stort behov for gjenåpning også i saker hvor det er truffet uttalelser om at et forhold ikke er i strid med diskrimineringslovverket og ved uttalelser som er rettet mot et annet forvaltningsorgan etter diskrimineringsombudsloven § 14 andre ledd. Disse avgjørelsene er ikke rettskraftige. Det er blant annet vist til at forslaget i praksis vil kunne føre til at i saker hvor man i etterkant får flere opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, og som kan føre til et annet resultat og dermed et vedtak, ikke kan få gjenåpnet sin sak. Det vises også til at det er like reelt at denne situasjonen kan oppstå i saker hvor det er gitt uttalelser om at et forhold ikke er i strid med diskrimineringslovverket. Ombudet har videre påpekt at det fremstår som uklart hvorvidt nemnda vil ta en ny klage om samme forhold til behandling dersom en part, etter at saken er avsluttet, kan vise til nye og avgjørende opplysninger.

Departementet ser at Diskrimineringsnemnda kan ha behov for effektivisering av saksbehandlingen, men mener likevel ombudet har et godt poeng. Behovet for gjenåpning kan være like relevant i saker der det er gitt uttalelser om at et forhold ikke er i strid med diskrimineringslovverket. Det samme gjelder uttalelser som er rettet mot et annet forvaltningsorgan etter diskrimineringsombudsloven § 14 andre ledd. Ved denne type uttalelser vil det i tillegg være en klar forventning om at forvaltningsorganet retter seg etter nemndas uttalelse. Det er derfor særlig viktig at resultatet blir riktig.

Det er viktig at ikke effektiviseringsønsker og -hensyn går på bekostning av rettssikkerheten i saksbehandlingen. Diskrimineringsnemnda skal være et lavterskeltilbud og alternativ til vanlig domstolsbehandling. Departementet ser at dette nødvendigvis innebærer et annet system enn det som praktiseres ved de alminnelige domstoler, og som også innebærer at flest mulig saker bør følges opp og behandles. Å lovfeste et skille mellom rettskraftige og ikke rettskraftige avgjørelser vil kunne bidra til at Diskrimineringsnemnda mister sitt preg av lavterskeltilbud, og det vil etter departementets oppfatning være uheldig.

Departementet har etter dette kommet til at forslaget ikke skal opprettholdes. Som nevnt ovenfor foreslår imidlertid departementet av forenklingsgrunner at fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet. Dette innebærer at i lovforslaget første ledd bokstav b er «vedtakets innhold» byttet ut med «avgjørelsens innhold», og i bokstav c er «vedtaket høyst sannsynlig ville blitt et annet» byttet ut med «avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen».

Departementet mener for øvrig det er unødvendig å ta tvistelovens gjenåpningsfrist inn i lovteksten i § 20 første ledd, slik Likestillings- og diskrimineringsombudet foreslår. En henvisning til tvistelovens bestemmelse anses tilstrekkelig.

5.1.4 Diskrimineringsombudsloven § 21

5.1.4.1 Gjeldende rett

Nemnda kan rette et vedtak som på grunn av skrive- eller regnefeil, misforståelse, forglemmelse eller lignende klar feil har fått en utforming som ikke stemte med nemndas mening, jf. diskrimineringsombudsloven § 21. Likeledes kan nemnda, dersom det ikke er truffet avgjørelse om noe som skulle vært avgjort, avsi en tilleggsavgjørelse dersom begjæring om dette fremmes innen fristen for å bringe saken inn for tingretten, jf. § 16 første ledd, altså innen tre måneder fra det tidspunktet partene ble underrettet om vedtak eller beslutning i nemnda.

5.1.4.2 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet en endring i diskrimineringsombudsloven § 21 første ledd, slik at også beslutninger og uttalelser kan rettes.

Av forenklingsgrunner foreslo departementet også her at fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes.

5.1.4.3 Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget.

5.1.4.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Som nevnt ovenfor foreslår departementet av forenklingsgrunner at fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet.

5.1.5 Diskrimineringsombudsloven § 2a – ny bestemmelse

5.1.5.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo en ny § 2a med definisjoner for å synliggjøre når de ulike avgjørelsesformene i loven skal anvendes.

5.1.5.2 Høringsuttalelsene

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Justis- og beredskapsdepartementet har gitt tilbakemelding på dette punktet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet gir i sitt høringsinnspill uttrykk for at forslaget inneholder flere tekniske endringer som er veldig bra, og viser blant annet til følgende:

«Ombudet synes det er positivt at departementet vil tydeliggjøre når nemnda benytter de ulike avgjørelsesformene med ny § 2 a som skiller mellom a) vedtak, b) beslutninger og c) uttalelse. Per i dag er det uklart når nemnda benytter de ulike avgjørelsesformene, noe som fører til uklarheter om hvilke rettsvirkninger avgjørelsen får for partene i saken. Dette har ombudet fått flere henvendelser om. Det er derfor et godt pedagogisk grep å tydeliggjøre dette.»

Justis- og beredskapsdepartementet har i sitt høringsinnspill sagt følgende:

«I høringsnotatet foreslås det en ny § 2 a i diskrimineringsombudsloven med tittelen ‘definisjoner’. Forslaget til bestemmelse inneholder imidlertid ikke definisjoner av de ulike typer avgjørelser som kan treffes etter loven, men kun en oppramsing av de ulike hjemlene. Så vidt vi kan se fremgår det allerede klart av de nevnte bestemmelsene hva slags type avgjørelse som kan treffes. Vi kan derfor ikke se at det er behov for den foreslåtte § 2 a slik bestemmelsen er formulert i utkastet.»

5.1.5.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Det er riktig som Justis- og beredskapsdepartementet har påpekt i sin høringsuttalelse at forslaget til bestemmelse ikke inneholder definisjoner av de ulike typer avgjørelser som kan treffes etter loven, men kun en oppramsing av de ulike hjemlene. Departementet er likevel ikke enig i at det ikke er behov for bestemmelsen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har imidlertid i sin høringsuttalelse vist til at de har fått flere henvendelser om at det per i dag er uklart når nemnda benytter de ulike avgjørelsesformene, og at dette kan føre til uklarhet med tanke på hvilke rettsvirkninger avgjørelsene får for partene i saken.

Departementet mener på denne bakgrunn at det vil være et godt pedagogisk grep å klargjøre når de ulike avgjørelsesformene skal benyttes, slik at det fremgår klart hvilke rettslige konsekvenser avgjørelsen får, herunder adgangen til domstolsprøving, retting og gjenåpning.

En slik oversikt vil bidra til å synliggjøre når de ulike avgjørelsesformene skal anvendes.

Departementet har likevel, på bakgrunn av Justis- og beredskapsdepartementets tilbakemelding, valgt å justere forslaget noe, slik at benevnelsen «definisjoner» tas ut av overskriften.

5.1.6 Diskrimineringsombudsloven § 16

5.1.6.1 Gjeldende rett

Vedtak og beslutning om ileggelse av tvangsmulkt kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken, jf. diskrimineringsombudsloven § 16. Søksmål om overprøving av vedtak eller beslutning om ileggelse av tvangsmulkt må reises innen tre måneder fra det tidspunktet partene ble underrettet om vedtak eller beslutning om tvangsmulkt. Reises ikke søksmål innen fristen, har vedtaket virkning som rettskraftig dom og kan fullbyrdes etter reglene som gjelder dommer. Nemnda eller nemndleder kan gi oppfriskning for oversittelse av fristen i andre punktum etter reglene i tvisteloven §§ 16-12–16-14. Vedtaket om oppfriskning kan bringes inn for tingretten.

5.1.6.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo en endring i diskrimineringsombudsloven § 16 første ledd, slik at det klart fremgår at den omfatter alle vedtak og beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt.

5.1.6.3 Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget.

5.1.6.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Det presiseres at bestemmelsen omfatter både vedtak og beslutninger truffet av en full nemnd og vedtak og beslutninger truffet av nemndleder alene.

5.1.7 Diskrimineringsombudsloven § 17 andre ledd

5.1.7.1 Gjeldende rett

Dersom søksmål er reist ved tingretten og en part ønsker saken avgjort av nemnda, kan retten stanse den videre behandlingen etter begjæring av parten, jf. diskrimineringsombudsloven § 17 andre ledd. Saken bringes i gang igjen i tingretten etter begjæring fra en av partene, men tidligst etter at vedtak er fattet, og senest innen én måned etter at vedtaket er forkynt.

5.1.7.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo en endring i diskrimineringsombudsloven § 17 andre ledd, slik at «vedtak» i siste setning erstattes med «avgjørelse». Det vises til punkt 5.1.2 der det vises til at man av forenklingsgrunner foreslår å bruke fellesbenevnelsen «avgjørelser».

Departementet foreslår videre en språklig justering av siste del av siste setning, idet avgjørelser normalt «meddeles» og ikke «forkynnes».

5.1.7.3 Høringsuttalelsene

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget.

5.1.7.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Forslaget vil bidra til en bedret språklig sammenheng og samsvare bedre med begrepsbruken i bestemmelsen for øvrig.

5.2 Tvangsmulkt § 13

5.2.1 Gjeldende rett

Vedtak om tvangsmulkt kan utstedes etter at fristen for et pålegg er gått ut, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

5.2.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo en endring i diskrimineringsombudsloven § 13, slik at nemnda kan gi vedtak om pålegg og tvangsmulkt i ett og samme vedtak, og slik at nemndleder i hastetilfeller gis myndighet til å treffe vedtak uten en samlet nemnd.

5.2.3 Høringsuttalelsene

YS og Justis- og beredskapsdepartementet har gitt tilbakemelding på dette punktet.

YS viser i sitt høringssvar til at de støtter forslagene til endringer i diskrimineringsombudsloven og at de anser endringene som nødvendige presiseringer. De mener det vil være særlig viktig å «synliggjøre at vedtak om pålegg og tvangsmulkt for å sikre gjennomføring kan gis i samme vedtak».

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker følgende:

«Forslaget til presiseringer i diskrimineringsombudsloven § 13 om tvangsmulkt kan forenkles på flere punkter. Innledningsvis vil vi bemerke at ordlyden i § 13 i seg selv ikke er til hinder for at vedtak om tvangsmulkt treffes samtidig med vedtaket om pålegg. Vi ser imidlertid at det er enkelte uttalelser i Prop. 80 L (2016–2017) som kan tilsi at bestemmelsen er ment å forstås på den måten. I forslaget til nytt annet ledd er det derimot ikke nødvendig å presisere at forhåndsvarsel om tvangsmulkt kan gis i samme varsel som forhåndsvarsel om pålegg. Dette vil allerede følge av presiseringen om at vedtak om tvangsmulkt kan treffes samtidig som påleggsvedtaket. Videre er det uklart for oss hva som menes med forslaget til endring i det som foreslås som nytt tredje ledd første punktum. En beslutning om ileggelse av allerede fastsatt tvangsmulkt er i utgangspunktet ikke et enkeltvedtak, og det er ikke krav om særskilt forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16. Under enhver omstendighet er det ikke behov for særlige regler om kompetanse til å gi forhåndsvarsel.»

5.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder delvis forslaget i høringsnotatet.

Justis- og beredskapsdepartementet har i sitt høringsinnspill påpekt at ordlyden i § 13 i seg selv ikke er til hinder for at vedtak om tvangsmulkt treffes samtidig med vedtaket om pålegg.

Det er likevel slik at enkelte uttalelser i Prop. 80 L (2016–2017) kan tilsi at bestemmelsen er ment å forstås på den måten, og departementet velger derfor å opprettholde forslaget om en presisering av ordlyden i første ledd, slik at det blir helt klart at vedtak om tvangsmulkt kan treffes samtidig med vedtak om pålegg.

Departementet tar til følge Justis- og beredskapsdepartementets innspill om at det ikke er nødvendig å presisere i andre ledd at forhåndsvarsel om tvangsmulkt kan gis i samme varsel som forhåndsvarsel om pålegg, fordi dette følger av presiseringen i første ledd. Foreslått nytt andre ledd opprettholdes derfor ikke.

Departementet tar videre til følge Justis- og beredskapsdepartementets innspill om at det ikke er krav om særskilt forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 fordi en beslutning om ileggelse av allerede fastsatt tvangsmulkt i utgangspunktet ikke er et enkeltvedtak. Foreslått endring i tredje ledd opprettholdes derfor ikke.

5.3 Henleggelser § 10

5.3.1 Gjeldende rett

Nemnda kan henlegge en sak dersom forholdet er av bagatellmessig art, forholdet det er klaget over åpenbart ikke er i strid med de bestemmelser som er nevnt i § 1 andre ledd, eller saken etter bevisets stilling ikke lar seg opplyse tilstrekkelig, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 tredje ledd. Beslutning om henleggelse skal grunngis.

5.3.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo en endring i diskrimineringsombudsloven § 10 tredje ledd, slik at ordlyden endres fra «åpenbart ikke er i strid med» til «klagen åpenbart ikke kan føre frem».

Det ble vist til at begrepet «åpenbart ikke er i strid», er upresist og til dels uklart.

5.3.3 Høringsuttalelsene

Bare Likestillings- og diskrimineringsombudet har gitt tilbakemelding på dette punktet, og de har i sitt høringsinnspill sagt følgende:

«Etter en gjennomgang av publiserte saker på nemnda sine nettsider fra 1. januar 2018 til i dag, har ombudet funnet 130 saker som er kategorisert som ‘Avsluttet uten avgjørelse’. Slik vi forstår det, er det sekretariatet for nemnda som avslutter disse sakene. Etter å ha forespurt sekretariatet om hjemmelsgrunnlag for å avslutte saker på denne måten, forklarer sekretariatet at sakene avsluttes slik enten fordi klager ikke følger opp med opplysninger nemnda etterspør, eller ved at klager selv trekker saken. I disse sakene har sekretariatet sendt et brev til klager og etterlyst konkrete opplysninger for å få en fullstendig klage. Ombudet har forstått det slik at saken avsluttes per brev ved manglende svar på tre ukers frist. Sekretariatet opplyser i brev til klager at vedkommende kan klage på nytt, samtidig som det gis informasjon om at nemnda har adgang til å avvise saken etter diskrimineringsombudsloven § 10 hvis forholdet det klages over er eldre enn tre år.

Ombudet kan forstå at nemnda ønsker en kortere prosess for ufullstendige klager. Før 2018, da vi hadde to klageinstanser, ombud og nemnd, ville disse sakene mest sannsynlig blitt avsluttet som veiledningssaker, eventuelt henlagt av ombudet hvis klager insisterte på klagebehandling. Ombudet mener det er en god ressursbruk at sekretariatet kan avslutte saker på den måten, så lenge klager får informasjon om hva det innebærer.

Spørsmålet er likevel om sekretariatet har hjemmelsgrunnlag for å avslutte saker på denne måten. I henhold til diskrimineringsombudsloven § 8 skal nemnda behandle alle saker som kommer inn. I NOU til ny forvaltningslov pkt. 26.5.2 står følgende: ‘En avgjørelse om at en sak ikke vil bli innledet, eller at avgjørelse ikke vil bli truffet, er ikke bestemmende for noens rettigheter eller plikter. Behovet for rettssikkerhetsgarantier kan derfor sies å være mindre enn i saker om typiske enkeltvedtak. Men det kan likevel være viktig for om loven faktisk fremmer de hensyn til enkeltpersoner, grupper eller allmenne interesser som den har til formål å ivareta. Hensynet til administrativ effektivitet taler imidlertid for at unnlatelser ikke uten videre kan utløse like omfattende krav til saksbehandlingen som en avgjørelse som innebærer utøving av offentlig myndighet. I alle tilfeller hvor lovgivningen overlater til forvaltningen å avgjøre hvorvidt det skal innledes sak eller treffes avgjørelse, må forvaltningen løpende ta standpunkt til hvordan den skal prioritere sine ressurser.’ Men så står det videre: ‘Når en lovbestemmelse fastslår en plikt for et forvaltningsorgan til å innlede sak eller treffe avgjørelse, står spørsmålet i en litt annen stilling.’

Som nevnt har nemnda en slik plikt til det i § 8 i diskrimineringsombudsloven. Ombudet vil på denne bakgrunn foreslå at adgangen til å avslutte saker på denne måten angis i forarbeidene eller ved lovhjemmel, og uansett at det gis informasjon på nemndas nettsider, slik at det skal være mest mulig tilgjengelig og forutsigbart for de som opplever seg diskriminert.»

Ombudet har i tillegg påpekt følgende:

«Det er foreslått å endre ordlyden i henleggelsesadgangen i § 10 fra ‘åpenbart ikke i strid med’ til ny ordlyd; ‘klagen åpenbart ikke kan føre frem’. Begrunnelsen for forslaget er at dagens ordlyd er upresis og til dels uklar. Usikkerheten knytter seg til hvordan vilkåret skal forstås, herunder om ordlyden omfatter klager som åpenbart ikke kan føre frem, enten på grunn til å tro-vilkåret eller fordi unntaksvilkårene for forskjellsbehandling åpenbart er oppfylt, og de tilfeller der klagen ikke faller inn under nemndas virkeområde. Departementet foreslår at bestemmelsen presiseres slik at det fremgår direkte at bestemmelsen omfatter både tilfeller der klagen åpenbart ikke kan føre frem og tilfellene der klagen ikke faller inn under nemndas virkeområde. Ombudet mener likevel at forslaget til ny bestemmelse ikke er tydelig nok på dette.

Det kan dessuten argumenteres for at dersom en klage gjelder forhold som ikke faller under nemndas virkeområde, er vilkårene for å behandle saken, herunder diskrimineringsombudsloven § 1, jf. § 7, ikke oppfylt. Ut fra en slik tilnærming skal saken da avvises etter diskrimineringsombudsloven § 10 første ledd b, og ikke henlegges. Også av den grunn bør det fremgå tydelig av loven at henleggelsesadgangen også skal gjelde i slike tilfeller, dersom det var lovgivers intensjon.

For øvrig vil ombudet bemerke at saker hvor unntaksvilkårene for forskjellsbehandling åpenbart er oppfylt, i de fleste saker tidligere har blitt avgjort med konklusjon om ikke brudd i en uttalelse.

Det fremstår for ombudet som nemnda i større grad konkluderer i en henleggelse, istedenfor å skrive uttalelse i disse sakene. Ombudet kan være enig i at det er hensiktsmessig å henlegge klager som åpenbart ikke kan føre frem, men da er det etter ombudets vurdering viktig at beslutningen begrunnes, slik at det blir forståelig for partene hvorfor saken henlegges.»

Ombudet foreslår også at

«sekretariatets oppgave med å få saken opplyst etter forskrift om organisasjon, oppgaver og saksbehandling bør fremgå av diskrimineringsombudsloven fremfor forskriftens § 3. Denne oppgaven er svært sentral for rettighetene til selvprosederende personer som ofte ikke vet hva som er relevant eller ikke i en klagesak. Den er også viktig for de som bistår, for å vite at nemnda har myndighet til å innhente uttalelser fra andre som kan opplyse en sak».

5.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder ikke forslaget i høringsnotatet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i sin høringsuttalelse vist til at en sak som ikke faller inn under nemndas virkeområde skal avvises i henhold til lovens § 10 første ledd. Ombudet påpeker videre at en ved å åpne for henleggelse i disse sakene fratar klager muligheten til domstolsprøving av nemndas avgjørelse. Dersom en sak blir henlagt, har ikke partene anledning til domstolsprøving av nemndas henleggelsesbeslutning. Dersom saken blir avvist, kan derimot nemndas avvisningsvedtak bringes inn for domstolene innen tre måneder fra det tidspunkt parten har mottatt avgjørelsen.

Gjennom en ren bokstavfortolkning av lovens § 10 første ledd bokstav b er det ikke umiddelbart klart at bestemmelsen omfatter tilfeller som faller utenfor lovens virkeområde. Det fremgår heller ikke klart av forarbeidene til loven Prop. 80 L (2016–2017) at lovens bestemmelse om avvisning i § 10 første ledd bokstav b også omfatter tilfeller der det påklagede forholdet faller utenfor lovens virkeområde. Departementet vil likevel bemerke at det av proposisjonen punkt 7.4.3.4 fremgår at departementet viderefører reglene om avvisning og henleggelse. Forarbeidene til den tidligere, nå opphevede, diskrimineringsloven av 2004 blir således også en viktig kilde til tolkning av loven. Av Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) punkt 10.4.4 fremgår følgende:

«Departementet går videre inn for at dagens avvisningsregler for Klagenemnda for likestilling legges til grunn for den nye Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Da reglene nå løftes inn i lovteksten, foreslår departementet en noe mindre detaljert språklig utforming. Forskriften § 16 oppstiller flere formelle forhold som gjør at Klagenemnda skal avvise en sak: Saken er allerede avgjort av domstolene eller brakt inn for domstolene til avgjørelse, det påklagede forholdet faller utenfor likestillingslovens virkeområde eller nødvendig samtykke fra den krenkede part mangler. Etter departementets forslag skal nemnda avvise en sak dersom saken er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse. Videre skal nemnda avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt.»

Det fremgår etter dette klart av forarbeidene til loven at dersom det påklagede forholdet faller utenfor lovens virkeområde, skal saken avvises. Departementet mener på denne bakgrunn det kan slås fast at lovens ordlyd «vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt» også rommer tilfeller der det påklagede forholdet faller utenfor lovens virkeområde.

Departementet ser på bakgrunn av Likestillings- og diskrimineringsombudets høringsinnspill at forslaget i høringsnotatet kan være egnet til å skape uklarhet om hvorvidt en sak skal avvises eller henlegges. Departementet mener dette vil være uheldig, og viderefører derfor ikke forslaget om å endre lovens ordlyd.

Ombudet har videre stilt spørsmål ved hvorvidt nemndas sekretariat har hjemmelsgrunnlag for avslutte saker uten avgjørelse, og mener at adgangen til å avslutte saker på denne måten enten må angis i forarbeidene eller ved selvstendig lovhjemmel.

Departementet støtter ombudets syn. Diskrimineringsnemnda er tildelt myndighet til enten å avvise eller henlegge saker. Dersom saken er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse, dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, dersom saken er under etterforskning av påtalemyndigheten, dersom fornærmede i saken er anmeldt for uriktig forklaring eller dersom saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid skal/kan saken avvises. Nemnda har videre adgang til å henlegge saker dersom forholdet er av bagatellmessig art, dersom forholdet åpenbart ikke er i strid med de bestemmelser som er nevnt i § 1 andre ledd eller saken etter bevisets stilling ikke lar seg opplyse tilstrekkelig. Utover dette er ikke nemnda gitt myndighet til å avslutte saker uten avgjørelse.

Nemndas sekretariat har ikke lovhjemlet adgang til å avslutte saker uten avgjørelse.

Departementet kan forstå at nemnda ønsker en kortere prosess for ufullstendige klager. Som ombudet har påpekt i sin høringsuttalelse, ville saker som dette før 2018 mest sannsynlig blitt avsluttet som veiledningssaker, eventuelt henlagt av ombudet hvis klager insisterte på klagebehandling. Det kan derfor synes som en hensiktsmessig ordning at sekretariatet gis myndighet til å avslutte saker på den måten, forutsatt at klager får informasjon om hva dette innebærer. Et slikt forslag vil imidlertid måtte utredes nærmere og være gjenstand for egen høring, og departementet kan derfor ikke ta stilling til dette spørsmålet i foreliggende lovproposisjon. Departementet må på denne bakgrunn eventuelt måtte komme tilbake til forslaget.

Inntil en eventuell ny lovhjemmel foreligger bør imidlertid tilsvarende saker enten avvises eller henlegges av nemnda. Til sammenligning kan nevnes at de alminnelige domstoler i tilsvarende tilfeller avsier for eksempel en fraværsdom eller en veldig kort dom. En kan for nemnda tenke seg en tilsvarende ordning der sekretariatet forbereder saken ved at faktum angis kort, og at saken avvises/henlegges ved kort å slå fast at forholdet ikke anses tilstrekkelig dokumentert eller underbygget, eller at vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt. Se for eksempel Diskrimineringsnemndas sak 298/2018, der saken avvises fordi saken gjelder et «rent personlig forhold».

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i tillegg foreslått at sekretariatets plikt til å få saken opplyst, som i dag fremgår av forskrift til loven § 3, isteden bør tas inn i diskrimineringsombudsloven. Departementet tar ikke ombudets forslag til følge.

Departementet foreslår etter dette å opprettholde dagens ordlyd i § 10 tredje ledd. Departementet foreslår videre at diskrimineringsombudsloven § 8 endres, slik at sekretariatets plikt til å få saken opplyst tas inn som et nytt andre ledd.

5.4 Oppreisning og erstatning

Departementet foreslo i høringsnotatet en presisering av nemndas myndighet ved utmåling av oppreisning og erstatning, slik at det nivå som er angitt i Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.3–10.6.5, ikke skal tolkes som en formell begrensning i nemndas myndighet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i sin høringsuttalelse kommentert departementets presisering:

«Når det gjelder nemndas utmålingspraksis, viser departementet til forarbeidene der det står at nemnda skal utvikle en sjablongmessig praksis, der oppreisningsbeløpene hovedsakelig vil ligge et sted mellom 20.000 og 80.000 kroner og at erstatningsbeløpet er begrenset til 10 000 kroner, jf. Prop. 80 L (2016–2017). Departementet presiserer videre under høringens del I at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis bør gjelde tilsvarende i varslingssaker etter arbeidsmiljøloven. Det står videre at nemnda bør vurdere utmålingen i varslingssaker konkret i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019), og at det vil åpne for en høyere oppreisningssum.

Slik det står i høringsnotatet kan det fremstå som uklart om departementet mener at forslaget om at begrensningen ikke skal gjelde, gjelder kun varslingssaker og ikke saker etter likestillings- og diskrimineringslovverket.

Ombudet mener at diskriminerings-og trakasseringssaker kan være minst like graverende og få like store konsekvenser for de involverte som varslingsaker etter arbeidsmiljøloven. Sakene kan være svært belastende og graverende, og noen ender med opphør av arbeidsforhold. Ombudet mener derfor at begrensningen som tidligere er skissert i forarbeidene heller ikke skal gjelde som en tilnærmet absolutt grense i diskrimineringssaker.

Etter ombudets vurdering er det viktig at det tydeliggjøres i både forarbeidene og i forskriften at nemnda kan ilegge høyere oppreisningssummer enn 80 000 kroner og høyere erstatning enn 10 000 kroner, også når det gjelder saker om brudd på likestillings- og diskrimineringsloven. Dette er viktig fordi nemnda har i tidligere vedtak uttalt at utmålingskompetansen er begrenset, eksempelvis sak 19/112 og sak 19/338. I nylig praksis har imidlertid nemnda gått bort fra dette, eksempelvis i vedtak 20/57, hvor en kvinne som ble utsatt for diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved manglende tilsetting, tilkjennes 50 000 kroner i oppreisning og 75 000 kroner i erstatning for økonomisk tap. Dette er en veldig viktig endring i praksis som gjør diskrimineringsvernet mer effektivt.

Det bør derfor tydeliggjøres i forarbeidene og forskriften for å unngå eventuelle fremtidige feiltolkninger.»

Departementet finner etter dette grunn til å utdype. Det har ikke vært departementets intensjon å utvide nemndas myndighet til å ilegge erstatning generelt. Departementet ønsket å vurdere hvorvidt det kunne være hensiktsmessig med en beløpsgrense som ikke var så absolutt, men likevel slik at det skulle dreie seg om beskjedne beløp som her beskrevet i Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.5:

«Forliksrådene har i dag tilsvarende myndighet, og kan avsi dom i sak om pengekrav dersom ‘klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser’, jf. tvisteloven § 6-10 tredje ledd bokstav b. Det er et vilkår at medlemmene i forliksrådet er enige om at grunnlaget er tilstrekkelig, jf. fjerde ledd. Bestemmelsen har til formål å gi forliksrådet adgang til å avsi dom i saker som reelt sett er inkassosaker. NOU 2001: 32, Bind A, s. 283 og Bind B, s. 240.

Det fremmes en del åpenbart håpløse krav for domstolene, og berettigete krav bestrides i en del tilfeller på åpenbart uholdbare grunnlag. Det er behov for en forenklet behandling av slike tilfeller, og det vil derfor være en klar fordel at nemnda gis mulighet til å ilegge erstatning for økonomisk tap i disse tilfellene.

Forslaget innebærer at nemnda skal kunne fatte vedtak dersom innklagede overhodet ikke har noen innsigelser mot erstatningskravet og dersom nemnda finner forsvarlig grunnlag for å sette innsigelsene til side som åpenbart uholdbare.

Kjerneområdet for bestemmelsen vil være saker der årsaken til at innklagede ikke vil betale erstatning skyldes manglende betalingsevne eller betalingsvilje. Formålet med forslaget er derfor i første rekke at nemnda skal kunne tilkjenne erstatning uavhengig av innsigelser som i realiteten er uttrykk for manglende betalingsevne eller –vilje (se tvisteloven, kommentarutgave, 2. utgave, Bind I, Schei mfl., s. 235).

Det er tilstrekkelig at innklagedes argumentasjon fremtrer som åpenbart uholdbar, og at forhandlingene er tilstrekkelige til å trekke en slik konklusjon (se NOU 2001: 32 s. 740).

Når adgangen til å få tilkjent erstatning er så vidt snever, kan ikke departementet se at tungtveiende rettssikkerhetshensyn taler mot at nemnda gis slik myndighet.

Bestemmelsen tar sikte på saker der det ikke kreves bevisføring av nevneverdig omfang for å treffe en realitetsavgjørelse om erstatningskravet (NOU 2001: 32 s. 740).

Et eksempel kan være at en kvinne nektes hotellrom på grunn av sin nasjonale opprinnelse, med den begrunnelse at mange prostituerte har denne landbakgrunnen. Hun må derfor bestille rom på et annet hotell, der leie av hotellrom er kr. 1 000 dyrere. Dersom kvinnen klager til nemnda og får medhold i at hun er blitt diskriminert, vil det være hensiktsmessig for begge parter å få avgjort erstatningskravet på kr. 1 000 sammen med diskrimineringsspørsmålet. I et slikt tilfelle fremstår det som tungvint og unødvendig å henvise partene til domstolene, så lenge den kravet er rettet mot ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller betalingsvilje eller andre argumenter som åpenbart ikke kan føre frem.

[…] Departementet legger til grunn at erstatningsbeløpene i disse sakene i hovedsak vil dreie seg om beskjedne beløp, og at nemndas vedtaksmyndighet begrenses til beløp som ligger under kr. 10 000.»

Nemndas myndighet til å ilegge erstatning er således korrekt beskrevet i nemndas vedtak 19/112 der det fremgår:

«Nemndas myndighet til å tilkjenne erstatning fremgår av diskrimineringsombudsloven (lov nr. 50/2017) § 12. Nemnda kan bare tilkjenne erstatning dersom den innklagede ikke har noen innsigelser mot erstatningskravet, eller nemnda finner grunn til å sette innklagedes innsigelser til side som ‘åpenbart uholdbare’, jf. § 12 andre ledd. Det fremgår av forarbeidene at departementet legger til grunn at erstatningsbeløpene i disse sakene i hovedsak vil dreie seg om beskjedne beløp, og at nemndas vedtaksmyndighet begrenses til beløp som ligger under kroner 10 000, jf. Prop. 80 L (2016–2017) side 106. Nemnda har kommet til at den ikke kan ta stilling til erstatningskravet i denne saken, jf. diskrimineringsombudsloven § 12.»

Og i nemndas vedtak 19/338, der følgende fremgår:

«Det følger av diskrimineringsombudsloven (lov 50/2017) § 12 andre ledd at nemnda kan tilkjenne erstatning for brudd på likestillings- og diskrimineringsloven dersom innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser.

Av lovens forarbeider, Prop. 80 L (2016–2017) side 96 fremgår det at dersom nemnda skal treffe vedtak om erstatning må det gjelde en relativt enkel og oversiktlig sak. Dersom partene er uenige om faktiske forhold av rettslig betydning, vil nemnda ikke kunne ilegge erstatning dersom det er sannsynlig at ytterligere bevisføring vil kunne bringe inn avgjørende momenter for vurderingen at hva som har skjedd, jf. Ot.prp. nr. 51 (2005–2006) s. 383. Det fremgår at erstatning fra nemnda vil være begrenset til beløp under kroner 10 000.

C har redegjort for at provisjonen som A hadde til gode i ettertid har blitt etterbetalt. A har ikke kommet med innvendinger til dette, og nemnda legger det til grunn. A opplyste under den muntlige forhandlingen at hun har hatt utgifter til advokat med ca. kroner 20 000 på grunn av saken. Kravet overstiger kroner 10 000 og har heller ikke blitt dokumentert. Nemnda tar ikke kravet til følge.»

Departementet har merket seg at Diskrimineringsnemnda i sakene 20/57, 20/167, 20/171 og 20/207 har lagt til grunn en vesentlig endring i praksis hva gjelder ileggelse og utmåling av erstatning. I sak 20/57 har Diskrimineringsnemnda foretatt en vurdering av rettskildene og konkludert på grunnlag av forslag i høringsnotatet med at «kompetansen til å tilkjenne erstatning ikke er beløpsmessig begrenset til 10 000 kroner». Som tidligere beskrevet, samsvarer dette ikke med lovgivers intensjon.

Departementet vil, for å demme opp for ytterligere misforståelser og for å klargjøre rettstilstanden, utrede hvorvidt den beløpsgrensen som fremgår av eksisterende forarbeider, og som har ligget til grunn for Diskrimineringsnemndas praksis frem til for noen måneder siden, skal lovfestes. En slik utredning må imidlertid sendes på separat høring.

Når det gjelder nemndas myndighet til å ilegge høyere oppreisningssummer enn 80 000 kroner, vises det til Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.3, der det fremgår at oppreisningsbeløpet kan settes høyere i særlig graverende tilfeller:

«Oppreisningens størrelse (utmålingen) er allerede regulert i diskrimineringslovene. Det legges opp til en konkret og skjønnsmessig vurdering, der oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig ut fra skadens omfang, partenes forhold og omstendighetene forøvrig (se blant annet likestillingsloven § 28 tredje ledd).

Det skal legges vekt både på gjerningspersonens og fornærmedes forhold i saken. Selv om det ikke er krav om at det er utvist skyld for å få et oppreisningskrav mot seg, er arbeidsgivers skyld et forhold som bør bli tillagt vekt i skjerpende retning ved utmåling av oppreisningen. Også forhold på arbeidstakerens side vil kunne inngå i utmålingsvurderingen (se blant annet Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) punkt 13.6.3 s. 104 og PwC-utredningen s. 99). Styrkeforholdet mellom partene kan videre ha betydning. Det samme gjelder partenes økonomi og hvor grov krenkelsen har vært. I tillegg vil allmennpreventive hensyn måtte inngå i vurderingen.

Diskrimineringslovene setter ikke noe øvre tak for oppreisningens størrelse. Utmålingen skal skje etter en rimelighetsvurdering (Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) punkt 12.3.7.3 s. 144–145). Det skal altså tas hensyn både til at det skal være en rimelig oppreisning for fornærmede og til arbeidsgivers økonomiske situasjon. Det innebærer at det kan tas hensyn til at utmålingen ikke skal virke uforholdsmessig tyngende for små bedrifter med trange økonomiske marginer. Likevel vil det sjelden være grunnlag for å lempe oppreisningskravet i sin helhet på grunnlag av trang økonomi.

Utmålingen av oppreisning må være i tråd med EU-direktivenes krav om at sanksjonene skal ‘være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning’. EU-domstolen har i sin praksis lagt til grunn at oppreisningen skal overstige et symbolsk beløp. Den skal ha et slikt nivå at den virker reelt avskrekkende (se Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) punkt 12.3.7.2). Den begrensede praksisen som har utviklet seg i domstolene når det gjelder oppreisning i diskrimineringssaker, vil gi en viss veiledning ved utmåling av oppreisning i nemnda (se PwC-utredningen punkt 8.4.3 for en gjennomgang av praksis). Ved voldslovbrudd er praksis rikholdig, og det vil være naturlig å se hen til denne praksisen også i diskrimineringssaker. Det danske Ligebehandlingsnævnet fastsetter godtgjørelsen i ansettelsessaker som utgangspunkt til 25 000 DKK (jf. AFI-utredningen, ‘Hvordan skape et rettssikkert lavterskeltilbud’, Dag Ellingsen, s. 38 og 39).

Departementet forutsetter at oppreisningsbeløpene som hovedregel vil ligge et sted i sjiktet mellom kr 20 000 og kr 80 000, med mulighet for å gå høyere i særlig graverende tilfeller. Det bør stilles krav til forholdsmessighet mellom oppreisningen og den krenkelsen den diskriminerte er påført.

Selve utmåling må utpensles i nemnds- og rettspraksis. Intervallet som er angitt ovenfor vil i mange saker gi et godt veiledende utgangspunkt. Departementet legger til grunn at nemnda etter hvert vil kunne foreta en nærmere presisering av nivået basert på egen praksis.»

Departementet vil avslutningsvis presisere at utmålingen av oppreisning i saker om gjengjeldelse etter varsling, jf. forslaget i kapittel 3, må følge anvisningene i arbeidsmiljøloven § 2 A-5, ikke likestillings- og diskrimineringsloven § 38. Se nærmere under punkt 4.6.4 om dette.

6 Endret hjemmel for forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem

6.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 1-5 andre ledd kan departementet gi forskrift om at lovens regler helt eller delvis skal gjelde for «arbeidstaker som utfører husarbeid, tilsyn eller pleie i arbeidsgivers hjem». Slike arbeidsforhold er med hjemmel i denne bestemmelsen regulert i en egen forskrift – forskrift 5. juli 2002 nr. 716 om husarbeid, tilsyn og pleie i privat arbeidsgivers hjem eller hushold (husarbeidsforskriften). Forskriften gir med utgangspunkt i arbeidsmiljølovens bestemmelser en tilpasset vernelovgivning for denne gruppen, men noe forenklet og med litt færre rettigheter. Det er også gitt enkelte særregler i forskriften.

6.2 Høringsforslaget

Høringsnotatet inneholdt forslag om ny forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem og hushold med sikte på eventuell ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Høringsnotatet inneholdt både en minimumsvariant av regelendringer som kun tok høyde for krav som følger av konvensjonen og andre internasjonale forpliktelser («forslag A»), og en variant med flere endringer, hvor formålet var større harmonisering med arbeidsmiljøloven («forslag B»). Begge forslagene bygget på at regler for arbeid i privat arbeidsgivers hjem fremdeles reguleres i forskrift, men at forskriften skal gjelde alle typer arbeid i privat arbeidsgivers hjem. Det ble derfor også foreslått å utvide forskriftens hjemmel i arbeidsmiljøloven § 1-5 slik at alle former for arbeid i arbeidsgivers hjem eller husholdning omfattes.

6.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene som har uttalt seg om ratifikasjonsspørsmålet er gjennomgående positive til å endre norsk rett for å kunne ratifisere konvensjonen. LO og Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) savner en vurdering av behovet for særregulering og muligheten for å ta utgangspunkt i arbeidsmiljøloven og heller gjøre unntak fra de bestemmelsene der det er nødvendig. YS mener også prinsipielt at man burde tatt denne innfallsvinkelen. LO støtter likevel forslaget fra departementet til endring i arbeidsmiljøloven § 1-5 andre ledd.

Høringsinstansenes innspill knytter seg for øvrig først og fremst til de konkrete forskriftsendringene som ble foreslått. Et hovedkriterie for LOs vurdering er at arbeidstakere som arbeider i arbeidsgivers private hjem, ikke skal ha dårligere rettigheter og vern enn andre arbeidstakere. YS vurderer at reglene vil gjelde svært få i Norge, men samtidig at det er vanskelig å se gode grunner til at disse skal ha vesentlig svakere rettigheter enn andre. Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter departementets forskriftsforslag, og mener det mest omfattende endringsalternativet best vil sikre et likestilt arbeidsliv for alle arbeidstakere. JURK er positive til endringene og påpeker at det er ekstra viktig med et regelverk som beskytter denne gruppen arbeidstakere, men mener at au pairer må omfattes. Advokatforeningen peker blant annet på at de alminnelige vernehensyn gjør seg gjeldende med samme styrke for disse arbeidstakerne som for andre, og at dette som et generelt utgangspunkt taler for harmonisering av reglene.

6.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet mener det er grunn til å videreføre dagens system med at arbeid som utføres i eller for en privat arbeidsgivers husholdning, reguleres i en egen forskrift. Dette for å sikre brukervennlighet og å begrense omfanget av reguleringer som en ikke-profesjonell arbeidsgiver må forholde seg til.

Arbeidsmiljølovens bestemmelse i § 1-5 andre ledd, som gir hjemmel til å fastsette forskrift om husarbeid, tilsyn eller pleie i arbeidsgivers hjem, foreslås utvidet til at alle former for arbeid i arbeidsgivers hjem eller husholdning omfattes. Lovendringen er nødvendig for å kunne ratifisere ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Konvensjonen gjelder i utgangspunktet alle former for arbeid i private hjem. Forskriften på dette området må dermed gis et videre virkeområde enn det husarbeidsforskriften har i dag.

Konvensjonen krever også materielle endringer i forskriften. Departementet vil sørge for å fastsette nødvendige forskriftsendringer dersom Stortinget vedtar forslaget som legges frem her og samtykker til ratifikasjon av konvensjonen. Endringene vil blant annet omfatte styrkede rettigheter knyttet til diskriminering, permisjon, arbeidstid og vern mot vold og trusler, samt adgang til å bringe saker om blant annet permisjonsrettigheter inn for Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven. Det tas også sikte på at Arbeidstilsynet gis myndighet til å føre tilsyn med forskriften.

7 Midlertidig utvidelse av fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2

7.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 14-2 regulerer arbeidstakers fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet etter opphør av arbeidsforhold på grunn av virksomhetens forhold.

Det følger av første ledd at en arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Dette innebærer at fortrinnsretten ikke kommer til anvendelse dersom arbeidstaker selv har sagt opp sin stilling eller er oppsagt på grunn av egne forhold. Ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, kan det tas hensyn til både faglige og personlige kvalifikasjoner. Det følger av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), at det ikke kreves at kvalifikasjonene ligger på et høyere nivå enn det som må anses som normalt eller gjennomsnittlig for vedkommende stilling.

Andre ledd presiserer at fortrinnsretten også gjelder for en arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsette i stillingen. Bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for en arbeidstaker som er midlertidig ansatt i vikariat etter § 14-9 andre ledd bokstav b. Dette fordi et vikariat ikke opphører på grunn av arbeidsmangel, men fordi stillingsinnehaveren kommer tilbake. Fortrinnsretten gjelder i tillegg for en arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling istedenfor oppsigelse. Arbeidstakeren vil her ha fortrinnsrett til en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nyansettelser i virksomheten.

Fortrinnsretten gjelder bare for arbeidstakere som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i løpet av de siste to årene. Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, jf. bestemmelsens fjerde ledd.

Et sentralt formål med bestemmelsen om fortrinnsrett er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 17. Fortrinnsretten begrenser ikke arbeidsgivers adgang til oppsigelse, men griper inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes ved nyansettelser i virksomheten.

Virkninger av brudd på reglene om fortrinnsrett følger av arbeidsmiljøloven § 14-4. Dersom retten kommer til at en arbeidstaker hadde fortrinnsrett og skulle vært ansatt i en bestemt stilling, skal retten etter påstand fra den fortrinnsberettigede avsi dom for ansettelse i stillingen, med mindre dette finnes urimelig. Ved brudd på reglene om fortrinnsrett kan arbeidstaker kreve erstatning i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd.

7.2 Høringsforslaget

Departementet avholdt et høringsmøte med partene i arbeidslivet 19. mars 2021.

Departementet la i denne forbindelse frem forslag om at arbeidsmiljøloven § 14-2 fjerde ledd midlertidig utvides for arbeidstakere som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i pandemiens virkninger.

Departementet foreslo at fortrinnsretten i slike situasjoner skal gjelde fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp. Departementet la videre opp til at den utvidede fortrinnsretten skal være midlertidig og gjelde for arbeidstakere som har fått avviklet arbeidsforholdet i tidsrommet fra bestemmelsen trer i kraft og frem til utløpet av 31. desember 2021.

Departementet synliggjorde at det potensielt kan bli en vanskelig grensedragning å skille mellom oppsigelser som direkte er en konsekvens av pandemien og de tilfeller der det er en aktivitetsnedgang i virksomheten, men der nedgangen ikke direkte følger av pandemien eller myndighetsanbefalinger. Departementet uttalte at den utvidede fortrinnsretten etter departementets vurdering i utgangspunktet må omfatte avvikling av arbeidsforhold som har ett eller flere elementer, både direkte og indirekte, som relaterer seg til koronapandemien.

7.3 Høringsuttalelsene

Arbeidstakerorganisasjonene er positive og støtter intensjonen til forslaget. Organisasjonene fremhever likevel at den utvidede fortrinnsretten bør gjelde for alle som blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold i perioden. LO viser til at en avgrensning til bare å gjelde oppsigelser som relaterer seg til covid-19-pandemien vil kunne by på vanskelige grensedragninger, og at de fleste oppsigelser i denne perioden vil ha en eller annen tilknytning til pandemien. Videre peker LO på at de som er oppsagt på grunn av pandemien da vil få en langt bedre posisjon enn andre som er nedbemannet i samme periode, men av andre årsaker.

Unio mener det kan bli vanskelig å identifisere om og i hvilken grad en oppsigelse, på en kvalifisert måte, er forårsaket av pandemiens virkninger. Akademikerne foreslår å benytte seg av en bevisregel tilsvarende den som gjelder ved oppsigelse under sykdom, jf. arbeidsmiljøloven § 15-8 andre ledd, for å begrense spørsmål om grensedragning. YS støtter også et slikt forslag til bevisbyrderegel.

Samtlige arbeidstakerorganisasjoner peker videre på at en utvidelse av fortrinnsretten vil ha liten effekt dersom den kun skal gjelde for oppsigelser gitt fra ikrafttreden av ny lovbestemmelse. LO og YS mener derfor at utvidet fortrinnsrett bør gjelde for alle oppsigelser som er gitt under pandemien, fra medio mars 2020. Unio antar at de fleste oppsigelser på grunn av pandemiens virkninger allerede er gitt, og mener at en bestemmelse som bare skal gjelde oppsigelser fremover i tid ikke vil treffe de situasjonene den er ment for.

Arbeidsgiversiden er imot forslaget. NHO viser til at begrunnelsen for forslaget synes å være at det antas å forekomme uriktige oppsigelser. NHO understreker at dette ikke er deres erfaring, og at de opplever at virksomhetene først og fremst søker å benytte permitteringsinstituttet. NHO mener det er feilslått å utvide fortrinnsretten for å bøte på eventuelle feilaktige oppsigelser, samt at arbeidstakere allerede er godt ivaretatt av fortrinnsrettsregelen slik den er i dag. KS påpeker at dagens stillingsvern er sterkt og ivaretar også vern for ansatte som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i covid-19-pandemien. Virke kjenner seg ikke igjen i virkelighetsbeskrivelsen og deres inntrykk er at arbeidsgivere ikke tar lett på dette.

Etter Spekters vurdering synes det å være manglende faktagrunnlag som ligger til grunn for det aktuelle forslaget. Etter deres syn foreligger det ikke nødvendig dokumentasjon på om de beskrevne situasjoner utgjør et reelt problem eller om det er snakk om enkeltsaker. Spekter mener en utvidet fortrinnsrett uansett ikke løser det anførte problemet om usaklige oppsigelser og at kontroll og håndheving i så fall må rettes direkte mot disse situasjonene. Videre påpeker Spekter at arbeidstakere trolig er bedre tjent med å bygge ny kompetanse og stille seg åpne for nye jobber istedenfor å bli værende i jobber som kanskje ikke er like eller finnes etter pandemien.

NHO presiserer at det er avgjørende at en eventuell utvidet fortrinnsrett får virkning for fremtidige oppsigelser. KS er enig i dette og gir uttrykk for at det er særlig viktig at den er tidsbegrenset.

7.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet viser til at det ved behandling av Innst. 232 S (2020–2021) ble fattet følgende vedtak i Stortinget 18. februar 2021:

«Stortinget ber regjeringen legge frem forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 14-2 (4) for å sikre midlertidig utvidelse av fortrinnsbestemmelsen med 12 måneder for å styrke stillingsvernet for ansatte som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i pandemiens virkninger.»

Med bakgrunn i dette anmodningsvedtaket, foreslår departementet at fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2 midlertidig utvides for arbeidstakere som får avviklet sitt arbeidsforhold på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. Departementet foreslår at fortrinnsretten i slike situasjoner skal gjelde fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp. Bestemmelsen om utvidet fortrinnsrett kan inntas i loven gjennom en tilføyelse i § 14-2 fjerde ledd. Departementet foreslår at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde i de samme tilfeller som den alminnelige fortrinnsretten, det vil si ved situasjoner som nevnt i både første og andre ledd i bestemmelsen. Andre ledd omhandler arbeidstaker som er midlertidig ansatt og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, og arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling istedenfor oppsigelse.

For at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde, oppstilles det altså et krav om at arbeidsforholdet er avviklet på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. Virkeområdet er dermed snevrere enn for den vanlige fortrinnsretten etter § 14-2, som gjelder generelt ved opphør på grunn av virksomhetens forhold.

Departementet ser at det potensielt kan bli en vanskelig grensedragning å skille mellom oppsigelser som er en konsekvens av pandemien og de tilfeller der det er en aktivitetsnedgang i virksomheten, men der nedgangen ikke følger av pandemien eller myndighetsanbefalinger. Dette ble også tatt opp som en problemstilling av flere av partene under høringen.

Departementet vil presisere at det ikke oppstilles et krav om at avviklingen av arbeidsforholdet uttrykkelig må være begrunnet i covid-19-pandemien. Departementet vurderer at bestemmelsen må gjelde ved avvikling av arbeidsforhold som enten direkte eller indirekte, og helt eller delvis, har skjedd på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. De reelle forholdene må legges til grunn. Departementet antar at arbeidsforhold som eventuelt avvikles på grunn av virksomhetens forhold i perioden bestemmelsen er ment for, i mange tilfeller vil måtte sies å skje på grunn av virkninger av pandemien. Hvorvidt det har foreligget en situasjon som gir utvidet fortrinnsrett må imidlertid vurderes konkret. Ved eventuelle tvister vil grensedragningen være gjenstand for vurdering av domstolene etter normal bevisførsel.

Departementet legger videre opp til at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde i en begrenset periode, for arbeidsforhold som avvikles til og med 31. desember 2021. Med dette mener departementet at personer som frem til denne datoen blir sagt opp eller får arbeidsforholdet sitt avviklet etter situasjoner omtalt i § 14-2 andre ledd på grunn av covid-19-pandemiens virkninger, skal ha to års fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet.

Departementet vurderer videre at den nye lovbestemmelsen må gjelde for oppsigelser fremover i tid, fra det tidspunktet bestemmelsen trer i kraft. Departementet mener at hensynet til forutberegnelighet for virksomhetene er viktig i denne sammenheng, og at det vil virke urimelig å la bestemmelsen virke bakover i tid. Departementet tar sikte på at lovendringen skal tre i kraft så snart Stortinget har behandlet saken. Det er derfor lagt opp til i ordlyden at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde for arbeidsforhold som fra og med 1. juli 2021 avvikles på grunn av virkninger av covid-19-pandemien.

Bestemmelsen i § 14-2 regulerer flere ulike sider av fortrinnsretten og hvordan denne skal praktiseres. I høringen med partene kom det innspill om å innta enkelte særreguleringer for den utvidede fortrinnsretten når det gjelder frister mv. NHO foreslo at fristen for å akseptere et tilbud om ny stilling bør være på én istedenfor to uker når det gjelder utvidet fortrinnsrett. Det ble også foreslått at den utvidede fortrinnsretten ikke skal gjelde for midlertidig ansatte, og heller ikke gjelde ved konkurs, slik fortrinnsretten ellers gjør.

Etter departementets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig at de samme vilkårene knyttet til fortrinnsretten i hovedsak skal gjelde, blant annet av hensyn til brukervennlighet og forutberegnelighet. Dette innebærer at de øvrige vilkårene knyttet til fortrinnsretten i § 14-2 foreslås også å gjelde for den utvidede fortrinnsretten.

8 Økonomiske og administrative konsekvenser

8.1 Nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling

Det er vanskelig å anslå hvor mange gjengjeldelsessaker som vil bli brakt inn for nemnda, og hvilket omfang sakene vil ha. Det har vært reist få slike saker for domstolene, men etter departementets oppfatning er det grunn til å forvente en økning i saksmengden i forhold til dette, i lys av at terskelen for å forfølge en sak om gjengjeldelse etter varsling etter departementets forslag senkes.

Forslaget vil ikke medføre store kostnader for privatpersoner, virksomheter, fylkeskommuner eller kommuner. Behandlingen i nemnda er gratis.

Det vil påløpe kostnader for arbeidsgivere som klages inn for nemnda, herunder offentlige organer i arbeidsgiverfunksjon, og arbeidsgivere kan bli pålagt å betale oppreisning og erstatning ved brudd på gjengjeldelsesforbudet. På den annen side vil et mer effektivt varslervern antakelig ha ikke ubetydelig nytteeffekt. Det vises i den forbindelse til Varslingsutvalgets vurderinger og beregninger i NOU 2018: 6 kapittel 3.

Når det gjelder de øvrige forslagene til endringer og presiseringer i diskrimineringsombudsloven, vil disse ikke innebære noen økonomiske eller administrative konsekvenser.

8.2 Endret hjemmel for forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem

Den foreslåtte lovendringen gjelder arbeidstakere ansatt av privat arbeidsgiver for å utføre arbeid i eller for hans eller hennes hjem eller husholdning. Det foreligger per i dag lite statistikk som viser hvor mange arbeidstakere som arbeider i en privat arbeidsgivers hjem eller husholdning. Den registerbaserte statistikken basert på A-ordningen, viser at det var 1228 personer som var sysselsatt i næringskategorien «lønnet arbeid i private husholdninger» i 2019. Det kan være grunn til å anta at det reelle antallet arbeidsforhold er høyere, da terskelverdier avgjør hvorvidt arbeidsforholdet er meldepliktig. I arbeidskraftundersøkelsene (AKU) er utvalget videre for lite for denne næringsgruppen til at det kan sies noe rimelig presist om antallet sysselsatte.

I Norge utføres arbeidstakeres arbeid med ivaretakelse av barn, eldre, syke eller personer med funksjonsnedsettelser og lignende omsorgsoppgaver i stor utstrekning utenfor private hjem eller husholdninger, for eksempel i barnehager og ulike typer pleie- og omsorgsinstitusjoner. I tilfeller der arbeidstakeren faktisk utfører arbeidet i et privat hjem, eksempelvis hjemmehjelpere, renholdere eller håndverkere, vil det som oftest ikke være en privatperson, men en offentlig eller privat virksomhet som er arbeidsgiver. Dette tilsier at antallet arbeidstakere ansatt av privat arbeidsgiver er lavt, og at forslaget dermed vil ha få økonomiske og administrative konsekvenser.

8.3 Midlertidig utvidelse av fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2

Det er vanskelig å anslå hvor mange oppsigelser som eventuelt vil komme i kjølvannet av covid-19-pandemien og hvor mange arbeidstakere som eventuelt vil gjøre bruk av den utvidede fortrinnsretten og på den måten komme over i arbeid hos sine tidligere arbeidsgivere på et senere tidspunkt enn den ordinære fortrinnsretten ville tilsagt.

For virksomheter som må avvikle arbeidsforhold på grunn av pandemien, vil en utvidet fortrinnsrett kunne innebære noe mer administrasjon og uforutsigbarhet knyttet til at flere tidligere ansatte potensielt har fortrinnsrett i en lengre periode. Samtidig vil bestemmelsen gjelde opphør som skjer innenfor et relativt kort tidsrom, slik at konsekvensene for virksomhetene må antas å være begrensede. For arbeidstakere vil forslaget ha positive konsekvenser, ved at det gir fortrinnsrett til ny stilling i en lengre periode enn i dag.

Departementet ser at det potensielt kan komme enkelte tvister knyttet til om vilkåret for utvidet fortrinnsrett er oppfylt, det vil si om avviklingen av arbeidsforholdet var på grunn av virkninger av covid-19-pandemien eller ikke. Omfanget antas likevel å bli begrenset, også tatt i betraktning at lovendringen er tidsbegrenset. Departementet legger derfor til grunn at forslaget ikke vil medføre økonomiske eller administrative konsekvenser av betydning for domstolene.

9 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Merknader til endringene i arbeidsmiljøloven

Til § 1-5 andre ledd

Forslaget gir departementet hjemmel til å fastsette i forskrift at arbeidsmiljølovens regler helt eller delvis skal gjelde for arbeidstaker som utfører arbeid i arbeidsgivers hjem eller husholdning. Endringen innebærer at alle typer arbeid i arbeidsgivers hjem kan reguleres i forskrift, og ikke kun «husarbeid, tilsyn eller pleie» slik situasjonen er i dag.

Til ny § 2 A-8

Bestemmelsen er ny og er tatt inn av opplysningshensyn. Det fremgår her at tvist om brudd på gjengjeldelsesforbudet i kapittel 2 A kan bringes inn for Diskrimineringsnemnda for avgjørelse, med unntak av saker om oppsigelse og avskjed. Det opplyses også om at de nærmere reglene om nemndas myndighet og saksbehandling mv. i denne forbindelse følger av diskrimineringsombudsloven.

Til § 14-2 fjerde ledd

Det er lagt inn en tilføyelse som midlertidig utvider fortrinnsretten til å gjelde fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp for arbeidstakere som har fått avviklet sitt arbeidsforhold på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. Den utvidede fortrinnsretten gjelder både ved oppsigelser, jf. § 14-2 første ledd, og ved manglende forlengelse av midlertidig ansettelse eller reduksjon av stilling, jf. andre ledd. Bestemmelsen skal gjelde ved avvikling av arbeidsforhold som enten direkte eller indirekte, og helt eller delvis, har skjedd på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. De reelle forholdene må legges til grunn. Bestemmelsen er midlertidig og vil gjelde for arbeidstakere der arbeidsforholdet avvikles i perioden fra 1. juli 2021 og til og med 31. desember 2021. Ved oppsigelse innebærer bestemmelsen at selve oppsigelsen må finne sted innenfor det angitte tidsrommet.

Til § 17-4 nytt sjette ledd

Bestemmelsen er ny, og gir en regel om at søksmålsfristen etter § 17-4 første ledd avbrytes når tvisten bringes inn for Diskrimineringsnemnda.

Merknader til endringene i diskrimineringsombudsloven

Til § 1 fjerde ledd

Bestemmelsen utvider Diskrimineringsnemndas myndighetsområde til også å omfatte saker om gjengjeldelse etter varsling etter arbeidsmiljøloven §§ 2 A-4 og 2 A-5. Nemnda kan behandle alle gjengjeldelsessaker etter disse bestemmelsene med unntak av saker hvor gjengjeldelsen hevdes å ha skjedd i form av en oppsigelse eller avskjed. Det vises for øvrig til omtalen i punkt 4.3.3.

Nåværende fjerde ledd blir nytt femte ledd.

Til § 2 andre ledd

Av forenklingsgrunner skal fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes, for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet. Det vises for øvrig til omtalen i punkt 5.1.2.4.

Det er tatt inn en henvisning til § 13 andre ledd andre punktum, for å presisere at en part kan begjære at en beslutning om ileggelse av tvangsmulkt skal prøves på ny.

Til ny § 2a

Bestemmelsen er tatt inn for å bidra til å synliggjøre når de ulike avgjørelsesformene i loven skal anvendes.

Til § 3 første ledd første punktum

Det er tatt inn en henvisning til § 1 fjerde ledd for å presisere at denne bestemmelsen også skal gjelde i varslingssaker.

Til § 7 første ledd

For å synliggjøre Diskrimineringsnemndas kompetanse i varslingssaker er det tatt inn en henvisning til § 1 fjerde ledd.

Til § 11 første og andre ledd

Det er tatt inn en henvisning til § 1 fjerde ledd i første punktum for å presisere at denne bestemmelsen også skal gjelde i varslingssaker. Det er videre tatt inn et nytt andre punktum for å presisere at denne bestemmelsen også omfatter uttalelser.

I andre ledd er det tatt inn en avgrensning i nemndas påleggskompetanse mot saker som gjelder gjengjeldelse etter varsling.

Til § 12

Endringene gir Diskrimineringsnemnda myndighet til å tilkjenne oppreisning og erstatning i gjengjeldelsessaker etter varsling i samme utstrekning som nemnda i dag har i diskriminerings- og trakasseringssaker.

De materielle vilkårene for å tilkjennes oppreisning og erstatning fremgår av arbeidsmiljøloven § 2 A-5, og utmålingen vil også måtte følge anvisningene gitt her.

Det vises for øvrig til omtalen under punkt 4.6.

Til § 13 første ledd

Bestemmelsen er endret slik at nemndleder i hastetilfeller kan gis myndighet til å treffe vedtak uten en samlet nemnd.

Til § 14 første ledd første punktum og andre ledd første punktum

Det er tatt inn en henvisning til § 1 fjerde ledd for å presisere at denne bestemmelsen også skal gjelde i varslingssaker.

Til § 15 andre ledd første og andre punktum

Det er tatt inn en henvisning til § 1 fjerde ledd for å presisere at denne bestemmelsen også skal gjelde i varslingssaker.

Til § 16 første ledd

Det er tatt inn en presisering i bestemmelsen slik at det klart fremgår at den omfatter alle vedtak og beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt.

Til § 17 andre ledd

Bestemmelsen er endret, slik at begrepet «vedtak» i siste setning er erstattet med «avgjørelse».

Ved å benytte fellesbegrepet «avgjørelser», vil samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser være omfattet. Det vises for øvrig til omtalen i punkt 5.1.2.

Til § 20 første ledd

Bestemmelsen er endret, slik at begrepet «vedtakets innhold» i første ledd bokstav b er byttet ut med «avgjørelsens innhold», og begrepet «vedtaket høyst sannsynlig ville blitt et annet» i bokstav c er byttet ut med «avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen».

Fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet. Det vises for øvrig til omtalen i punkt 5.1.3.4.

Til § 21 første ledd

Bestemmelsens ordlyd er endret, slik at også beslutninger og uttalelser skal kunne rettes.

Av forenklingsgrunner skal fellesbegrepet «avgjørelser» benyttes, for at samtlige av nemndas og nemndleders avgjørelser skal være omfattet. Det vises for øvrig til omtalen i punkt 5.1.4.

Det er videre foretatt en språklig justering av siste del av siste setning idet avgjørelser normalt «meddeles» og ikke «forkynnes».

Ikrafttredelse og overgangsregler

Det foreslås at endringene skal gjelde fra den tiden Kongen bestemmer. Det åpnes for at Kongen kan bestemme at de ulike bestemmelsene skal tre i kraft til ulik tid.

Det er tatt inn en bestemmelse som presiserer at Diskrimineringsnemnda bare kan behandle saker om gjengjeldelse etter diskrimineringsombudsloven § 1 fjerde ledd som skal ha funnet sted etter at denne loven har trådt i kraft. Det er altså tidspunktet for når den påståtte gjengjeldelsen skal ha skjedd, og ikke når varselet har blitt fremsatt, som vil være avgjørende.

Tilråding

Arbeids- og sosialdepartementet

tilrår:

At Deres Majestet godkjenner og skriver under et framlagt forslag til proposisjon til Stortinget om endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven (nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling mv.).

Vi HARALD, Norges Konge,

stadfester:

Stortinget blir bedt om å gjøre vedtak til lov om endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven (nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling mv.) i samsvar med et vedlagt forslag.

Forslag
til lov om endringer i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsombudsloven (nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling mv.)

I

I lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. gjøres følgende endringer:

§ 1-5 andre ledd skal lyde:

Departementet kan gi forskrift om at lovens regler helt eller delvis skal gjelde for arbeidstaker som utfører arbeid i arbeidsgivers hjem eller husholdning.

Ny § 2 A-8 skal lyde:

§ 2 A-8 Diskrimineringsnemnda

Tvister om brudd på forbudet mot gjengjeldelse etter § 2 A-4 kan bringes inn for Diskrimineringsnemnda. Dette gjelder likevel ikke saker om oppsigelse eller avskjed. De nærmere regler om Diskrimineringsnemndas myndighet og saksbehandling mv. følger av diskrimineringsombudsloven.

§ 14-2 fjerde ledd skal lyde:

(4) Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, men fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp dersom arbeidsforholdet avvikles i perioden fra 1. juli 2021 til og med 31. desember 2021 på grunn av virkninger av covid-19-pandemien.

§ 17-4 nytt sjette ledd skal lyde:

(6) Søksmålsfristen etter første ledd avbrytes hvis tvisten bringes inn for Diskrimineringsnemnda.

II

I lov 16. juni 2017 nr. 50 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda gjøres følgende endringer:

§ 1 fjerde ledd skal lyde:

Nemndas virksomhet omfatter også saker om gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4 og oppreisning og erstatning etter § 2 A-5, med unntak av saker om oppsigelse eller avskjed.

Nåværende fjerde ledd blir nytt femte ledd.

§ 2 annet ledd skal lyde:

Nemndas avgjørelser kan ikke påklages, med unntak av beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt, jf. § 13 annet ledd annet punktum.

Ny § 2a skal lyde:

§ 2a Avgjørelsesformer

Nemnda kan fatte følgende vedtak:

a) Vedtak om brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 11

b) Vedtak om at enkeltvedtak truffet av forvaltningsorganer i deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner er diskriminerende, jf. § 14

c) Vedtak om avvisning, jf. § 10

d) Vedtak om pålegg, jf. § 11 annet ledd

e) Vedtak om oppreisning i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. § 12

f) Vedtak om erstatning ved brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 12

g) Vedtak om tvangsmulkt, jf. § 13

Nemnda kan fatte følgende beslutninger:

a) Beslutning om henleggelse, jf. § 10

b) Beslutning om ileggelse av tvangsmulkt, jf. § 13

Nemnda kan gi følgende uttalelser:

a) Uttalelse om at forholdet som er påklaget ikke utgjør brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 11

b) Uttalelse om at andre forvaltningsorganers vedtak innebærer brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 14

c) Uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller en bestemmelse i tariffavtale som er brakt inn for nemnda, er i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 15.

§ 3 første ledd første punktum skal lyde:

Offentlige myndigheter plikter uten hinder av taushetsplikt å gi ombudet og nemnda de opplysningene som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, jf. § 5 tredje ledd.

§ 7 første ledd skal lyde:

Nemnda skal håndheve bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, med unntak av følgende bestemmelser i likestillings- og diskrimineringsloven:

a) § 18 om universell utforming av IKT

b) § 24 om offentlige myndigheters aktivitets- og redegjørelsesplikt

c) § 25 om arbeidslivets organisasjoners plikt til å arbeide for likestilling

d) § 26 om arbeidsgivers aktivitetsplikt

e) § 26 b om arbeidsgivers opplysningsplikt om likestillingsarbeid

f) § 28 om kjønnsbalanse i offentlige utvalg mv.

g) § 32 annet ledd om behandling av lønnsopplysninger

h) § 39 om straff for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som er begått av flere i fellesskap.

§ 11 første og annet ledd skal lyde:

Nemnda kan treffe vedtak dersom det foreligger et brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, med mindre annet er bestemt. Dersom nemnda kommer til at det ikke foreligger brudd på bestemmelsene i § 2 annet og fjerde ledd, skal den avgi en uttalelse om det.

Nemnda kan med unntak av i saker som nevnt i § 1 fjerde ledd og med de unntak som følger av §§ 14 og 15, pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører, og for å hindre gjentakelse. Nemnda kan sette en frist for oppfyllelse av pålegget.

§ 12 skal lyde:

§ 12 Oppreisning og erstatning

Nemnda kan treffe vedtak om oppreisning i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 38 annet ledd første punktum, arbeidsmiljøloven §§ 2 A-5 og 13-9 og skipsarbeidsloven § 10-9.

Nemnda kan enstemmig treffe vedtak om erstatning ved brudd på bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd, dersom innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser.

§ 13 første ledd skal lyde:

Nemnda kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg etter § 11 dersom fristen for å etterkomme pålegget oversittes. I saker der det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas behandling av saken, kan nemndleder treffe vedtak etter første punktum. Tvangsmulkt fastsettes som engangstvangsmulkt eller løpende dagmulkt. Tvangsmulkten begynner å løpe dersom frist for å etterkomme pålegget oversittes, og den skal løpe fram til pålegget er oppfylt.

§ 14 skal lyde:

§ 14 Nemndas myndighet overfor andre forvaltningsorganer

Nemnda kan ikke treffe vedtak om at andre forvaltningsorganers vedtak innebærer brudd på bestemmelser nevnt i § 1 annet eller fjerde ledd. Dette gjelder likevel ikke enkeltvedtak truffet av forvaltningsorganer i deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Nemnda kan ikke i noe tilfelle treffe vedtak rettet mot Kongen eller departementene.

I tilfeller som nevnt i første ledd skal nemnda gi en uttalelse om hvorvidt det forholdet som er brakt inn for nemnda, innebærer brudd på bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd. Dette gjelder likevel ikke saker om utnevning av dommere i statsråd.

§ 15 annet ledd skal lyde:

Nemnda kan gi en uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller bestemmelse i tariffavtale som er brakt inn for nemnda, er i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet og fjerde ledd. Partene i tariffavtalen kan i slike tilfeller bringe spørsmålet om avtalens forhold til en bestemmelse nevnt i § 1 annet eller fjerde ledd inn for Arbeidsretten.

§ 16 første ledd skal lyde:

Vedtak og beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken. Søksmål om overprøving av et vedtak eller en beslutning om ileggelse av tvangsmulkt må reises innen tre måneder fra det tidspunktet partene ble underrettet om vedtaket eller beslutningenom tvangsmulkt. Reises ikke søksmål innen fristen, har vedtaket eller beslutningen virkning som rettskraftig dom og kan fullbyrdes etter reglene som gjelder dommer. Nemnda eller nemndleder kan gi oppfriskning for oversittelse av fristen i annet punktum etter reglene i tvisteloven §§ 16-12–16-14. Vedtaket om oppfriskning kan bringes inn for tingretten.

§ 17 andre ledd skal lyde:

Er søksmål reist ved tingretten og en part ønsker saken avgjort av nemnda, kan retten stanse den videre behandlingen etter begjæring av parten. Tvisteloven § 16-15, § 16-18 tredje og fjerde ledd og § 16-19 gjelder tilsvarende. Ved rettens avgjørelse av om saken skal stanses, skal det legges vekt på om det er rimelig å stanse saken i påvente av nemndas avgjørelse når hensyn tas til tidsbruken og kostnadene som vil påløpe for partene ved stansing. Saken bringes i gang igjen i tingretten etter begjæring fra en av partene, men tidligst etter at avgjørelsen er fattet, og senest innen én måned etter at avgjørelsen ermeddelt partene.

§ 20 første ledd skal lyde:

Nemndas rettskraftige vedtak og beslutninger kan gjenåpnes etter begjæring fra en part. Saken kan gjenåpnes dersom

a) det foreligger brudd på habilitetskrav i forvaltningsloven § 6

b) det foreligger andre saksbehandlingsfeil og det ikke kan utelukkes at feilen var bestemmende for avgjørelsens innhold

c) opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen.

§ 21 første ledd skal lyde:

Nemnda kan rette avgjørelser som på grunn av skrive- eller regnefeil, misforståelse, forglemmelse eller lignende klar feil har fått en utforming som ikke stemte med nemndas mening.

III

1. Loven gjelder fra den tiden Kongen bestemmer. Kongen kan bestemme at de ulike bestemmelsene skal tre i kraft til ulik tid.

2. Diskrimineringsnemnda kan bare behandle saker som nevnt i diskrimineringsombudsloven § 1 fjerde ledd som gjelder gjengjeldelse som skal ha skjedd etter at denne loven har trådt i kraft.