FORNYINGS- OG ADMINISTRASJONSDEPARTEMENTET (FAD) 
Postboks 8004 Dep
0030 Oslo
 
Også sendt pr e-post: postmottak@fad.dep.no

Deres ref: 200500392	Oslo, 17. januar 2007
Vår ref: AMS/MP/GM / DOK-2006-03420	

HØRING – FORSLAG TIL REGLER OM ARBEIDSGIVERS TILGANG TIL ANSATTES E-POST MV.
Det vises til Fornyings- og administrasjonsdepartementets høringsbrev av 17. oktober 2006, med høringsfrist den 17. januar 2007. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) gir med dette sitt høringssvar.

HSH er en landsomfattende arbeidsgiver- og interesseorganisasjon for over 11 000 virksomheter og organisasjoner innen handels- og servicenæringen i privat sektor. HSH representerer virksomheter og organisasjoner som har et stort spenn både i størrelse og tjenesteområde. Bransjeområdene omfatter alt fra handel og annen tjenesteytende virksomhet til helse, utdanning, kultur og frivillige/ideelle organisasjoner.

I det følgende gir HSH sine merknader til departementets høringsnotat.

1 Generelt

Saksbehandlingen
HSH er kritisk til saksbehandlingen forut for høringsforslaget.

Til selve innfallsvinkelen på høringen skal det bemerkes at HSH mener denne er for lite fremtidsrettet. Fokuset retter seg mot regulering av det verktøy som brukes fremfor å se innsynsproblematikken i en større kontekst, hvor bl.a. den ansattes holdning til bruk av verktøyet også er et sentralt forhold. Den elektroniske utviklingen skjer raskt på IKT-området, og HSH savner større vekt også på dette forholdet i høringen.

HSH etterlyser også en grundig vurdering av hvilke rammer EØS-retten, og da særlig personverndirektivet (95/46/EF), setter for en regulering av innsynsrett i e-post mv. I direktivets artikkel 7 og 8 åpnes det for eksempel for den registrertes samtykke til behandling. HSH mener det er behov for at rammene utredes grundigere enn det som følger av høringsbrevet på s. 3, før det fastsettes et regelverk på området.

Høringsforslaget legger videre opp til et regelverk med et motsatt utgangspunkt i forhold til det forslaget som ble fremmet av Arbeidslivslovutvalget (ALLU). Dette på tross av at ALLUs forslag var enstemmig blant utvalgets medlemmer og var ment å klargjøre og lovfeste gjeldende rett. I den etterfølgende høringen støttet de aller fleste høringsinstansene lovforslaget, herunder både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene. Likevel ble lovforslaget etter høringsrunden trukket fra departementets side som følge av høringssvaret fra Datatilsynet. Datatilsynet var kritisk til høringsforslaget, som det mente ga for lite detaljerte regler, og det holdt alt på å utarbeide retningslinjer for innsyn i e-post. Etter dette har man nå avventet forslag til nye innsynsregler i ca. ett år.

Når forslaget nå endelig er kommet, kan følgende konstateres: Partene i arbeidslivet er denne gangen holdt utenfor prosessen frem til høringsforslaget foreligger, selv om regelverket er relatert til arbeidsforhold. På tross av et tidligere enstemmig lovforslag støttet av partene i arbeidslivet, velger departementet nå å foreslå et helt nytt utgangspunkt for innsyn enn det ALLU foreslo, slik at arbeidsgiver som hovedregel ikke lengre skal kunne foreta innsyn i virksomhetsrelatert e-post. Det er videre foreslått regulering av langt flere forhold enn tidligere, bl.a. om varsling, instruks og gebyr. Likevel er høringen forholdsvis lite gjennomarbeidet i den forstand at en rekke problemstillinger knyttet til forslaget enten bare helt overflatisk eller overhodet ikke er behandlet. Dersom partene i arbeidslivet hadde blitt trukket med tidligere i prosessen, ville disse forhold kunne vært avhjulpet.

På ovennevnte bakgrunn ønsker HSH at departementet vurderer om det er behov for å foreta en ny og grundigere behandling av høringstemaet i sin helhet, hvor også arbeidslivets parter trekkes inn i arbeidet.

Personvernhensyn
Personvern er en grunnleggende rettighet i et demokratisk samfunn. HSH mener at det er viktig å sikre den enkeltes personvern også i jobbsammenheng. Imidlertid kan det ikke være slik at alle former for personlige gjøremål er berettiget det samme vernehensynet. En og samme handling vil kunne ha et større vernebehov i én situasjon enn i en annen. Slik sett må det kunne stilles spørsmål ved hvorfor en ansatt skal ha samme rett til å verne om sin avsendelse eller mottak av e-post, uavhengig av e-postens innhold og uavhengig av om den sendes fra privat opprettet e-postadresse, eller e-postadresse som arbeidsgiver har gitt den ansatte for å utføre sitt arbeid. I disse situasjonene vil virksomhetens interesser og den ansattes personlige interesser ikke alltid være sammenfallende.  Slik HSH ser det, bør lovverket sikre at de ulike interessene ivaretas på en balansert og praktisk måte.

Det kan stilles spørsmål ved om det i det hele tatt innebærer noen krenkelse av kjerneverdiene innenfor personvernet om arbeidsgiver har tilgang til den ansattes virksomhetsrelaterte e-post. Det kan også stilles spørsmål ved om ikke den ansattes forventninger om personvern er mindre berettiget på en arbeidsplass enn det Datatilsynes praksis kan synes å innebære. Fra HSHs side vil det føre for langt å gå inn i en nærmere redegjørelse for disse spørsmål i dette høringssvaret. Spørsmålene er imidlertid grundig behandlet i artikkelen ”Blir retten til personlig integritet på arbeidsplassen krenket ved arbeidsgivers innsyn i virksomhetsrelatert e-post?”, av stipendiat Line Coll, inntatt i tidsskriftet Arbeidsrett 2006 nr. 3, s. 162- 185, og særlig s. 176 flg. HSH viser til denne artikkelen.

Virksomhetens behov
HSH har mottatt tilbakemeldinger fra sine medlemmer på at virksomhetene har behov for klare og forutberegnelige regler for arbeidsgiveres innsyn i ansattes e-post. HSH ser det derfor som positivt å få lovregulert innsynsretten.

En arbeidstaker skal imidlertid stille sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver i sin arbeidstid, og det er for dette han/hun mottar lønn. Bruk av e-post og annen elektronisk kommunikasjon er for de fleste typer virksomheter helt sentrale arbeidsverktøy for å følge med i samfunnsutviklingen og for nødvendig og effektiv utføring av arbeid og drift av virksomheten. Med dette som bakgrunn mener HSH at det er behov for et regelverk som er praktisk og som tilrettelegger for at virksomhetene kan drives effektivt, herunder at regelverket åpner for tilstrekkelig mulighet for å avdekke for eksempel korrupsjon eller andre uetiske handlinger. Regelverket bør ikke fremme store negative driftskonsekvenser som for eksempel kundebortfall, eller ytterligere øke konfliktpotensialet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. 

Generelt om forslaget til regelverk

Nedenfor følger en kort oppsummering av noen av de sentrale punkter som for øvrig blir mer utdypende behandlet i HSHs høringssvar del 2 (nærmere om departementets forslag). 

Den rettslige plassering av regelverket – bør høre inn under arbeidsmiljøloven
Departementet har foreslått å regulere arbeidsgivers innsyn i ansattes e-post i en forskrift til personopplysningsloven. Dette er en løsning som skiller seg fra ALLUs forslag, der innsynsretten ble foreslått regulert direkte i arbeidsmiljøloven. I høringsbrevet er dette forholdet knapt berørt. HSH etterlyser en grundigere vurdering av hvilken lov regelverket hører inn under, og om bestemmelsene i så fall skal inntas direkte i loven eller i forskrift. Før HSH kan ta stilling til om regelverket skal gjøres i forskriftsform eller inntas direkte i lov, ønsker HSH en grundigere redegjørelse for fordeler og ulemper ved de ulike reguleringsmåter. HSH mener imidlertid at et regelverk om innsynsrett i ansattes e-post uansett bør reguleres i tilknytning til arbeidsmiljøloven, ikke personopplysningsloven. 

Hovedregelen om forbud mot innsyn bør endres til det utgangspunkt som ALLU foreslo
I høringsforslaget fremsettes det et forslag om at hovedregelen nå skal være at arbeidsgiver ikke har rett til innsyn i ansattes e-post, uansett om e-postens innhold er virksomhetsrelatert eller ikke. Departementet ber i sitt høringsbrev om tilbakemelding fra høringsinstansene om hvilket utgangspunkt som skal legges til grunn. HSH kan ikke støtte den foreslåtte hovedregel, men ønsker et utgangspunkt som tilsvarer ALLUs tidligere forslag, dvs. alternativ 1 i departementets høringsbrev på s. 17.

De øvrige e-postregler må klargjøres bedre
For de øvrige forslagene om unntak, varsling og instruks ønsker HSH regler som klargjør rettstilstanden og gir økt forutberegnelighet. Regelverket må imidlertid være praktisk håndterbart i virksomhetens normale drift. I den forbindelse er det behov for at flere av bestemmelsene klargjøres ytterligere eller justeres noe.

Innsyn etter samtykke bør innføres
HSH savner i høringsbrevet også en vurdering av behovet for å kunne få arbeidstakers samtykke til innsyn i e-post. HSH mener at det bør åpnes for samtykke som grunnlag for innsyn i e-post, utover fraværs- og opphørstilfellene.

Innsyn i annen form for elektronisk kommunikasjon bør reguleres særskilt
Når det gjelder forslaget om at e-post reglene skal gjelde så langt de passer for annen elektronisk kommunikasjon, mener HSH at det heller burde vært særskilte og spesialtilpassede regler for eksempel for bruk av Internett og telefoni.

Regler om overtredelsesgebyr bør ikke innføres
Departementet foreslår å innføre gebyrregler for brudd på personopplysningslovens bestemmelser. Disse vil også omfatte de foreslåtte reglene om e-post innsyn.  HSH kan ikke støtte forslaget, og ber departementet trekke forslaget inntil konsekvensene er nærmere utredet. HSH mener uansett at håndhevingsmulighetene for brudd på innsynsreglene i e-post bør tilsvare de sanksjonsmuligheter som er inntatt i arbeidsmiljøloven. Skulle departementet likevel velge å fastholde gebyrinnføring, bør vilkårene for å pålegges gebyr være de samme for en virksomhet som for en fysisk person. Det må uansett ikke bli slik at ileggelse av gebyr setter virksomheten i en økonomisk vanskelig situasjon som kan føre til insolvens og konkurs. 

2 Nærmere om departementets forslag

2.1. Behov for nye regler og undersøkelse om personvern (høringsbrevets pkt. 5.2 og 5.3)
HSH mener det er viktig at reglene for innsyn i e-post er klare og forutberegnelige både for arbeidstakerne og virksomhetene. Det er positivt at departementet gir uttrykk for forståelse for at virksomhetene er forskjellige og at de derfor selv vil være nærmest til å vite hvilke løsninger som er nødvendige og praktiske på arbeidsplassen, høringsbrevet s. 14.

Departementet gir i høringsbrevet på s. 15 uttrykk for at avveining av de ulike hensyn er krevende og at det derfor er hensiktsmessig å se hen til hvilke oppfatninger folk flest har. Det er så redegjort for en undersøkelse foretatt ved Transportøkonomisk institutt i samarbeid med Norsk Gallup. De konklusjoner som trekkes fra departementets side er, så vidt HSH kan se, imidlertid ikke i samsvar med resultatene fra undersøkelsen.  Svarene fra undersøkelsen fremgår av høringsbrevet på s. 16. Svarene viser at hele tre fjerdedeler av de spurte mener at det ikke er problematisk at arbeidsgiver ser hvilke nettsider man har besøkt, og nesten halvparten av de spurte mener det er lite eller svært lite problematisk at arbeidsgivere har ubegrenset rett til å lese all e-post som de ansatte sender og mottar på jobben. Det er således ikke gitt at det bør være samme type regelverk for ulike typer elektroniske kommunikasjonsmidler.

Videre nyanseres det i undersøkelsen ikke mellom de spurtes oppfatning av innsyn i virksomhetsrelatert e-post kontra privat e-post. Det er følgelig ikke dekning gjennom undersøkelsen for å foreslå samme regler for innsyn i e-post i begge disse tilfeller. Det skal herunder påpekes at når det gjelder e-post, mente nesten halvparten av de spurte at det ikke er problematisk med innsyn verken i privat eller virksomhetsrelatert e-post,. Over halvparten mente det heller ikke er problematisk at arbeidsgiver ser hvem man sender eller mottar e-post fra. Med dette som utgangspunkt kan det vanskelig ses at departementet kan trekke den konklusjon av undersøkelsen at både arbeidsgivere og arbeidstakere mener arbeidsgivere bør ha begrenset innsyn i elektronisk verktøy stilt til arbeidstakers disposisjon. Det kan følgelig heller ikke utledes at det foreslåtte regelverk er i samsvar med svarene fra undersøkelsen, jf. høringsbrevet s. 16.

2.2 Plassering av bestemmelser om innsynsrett i e-post (høringsbrevet pkt. 5.4)
Departementet har i høringsbrevet på s. 16-17 kort kommentert hvorfor forslaget til regler er plassert i forskrift fremfor lov. HSH savner imidlertid en vurdering av fordeler og ulemper ved de to ulike reguleringsmåter. Departementet har videre i liten grad gått inn på hvorfor regelverket foreslås lagt under personopplysningsloven fremfor arbeidsmiljøloven, slik det ble foreslått av ALLU.

Før HSH kan ta stilling til om regelverket skal gjøres i forskriftsform eller inntas direkte i lov, ønsker HSH en grundigere redegjørelse av fordeler og ulemper ved de ulike reguleringsmåter. HSH mener imidlertid at et regelverk om innsynsrett i ansattes e-post uansett bør reguleres i tilknytning til arbeidsmiljøloven, ikke personopplysningsloven.

Ikke bare er personopplysningsloven svært vanskelig å forstå og vanskelig tilgjengelig for andre enn spesialister på området, det er også ulogisk for dem som praktiserer arbeidsrett på lokalnivå å ha regulert viktige arbeidsrettslige forhold i en forskrift til personopplysningsloven. Også rettsvitenskapelige vurderinger støtter denne konklusjonen. Det kan her vises til stipendiat Line Colls artikkel ”Blir retten til personlig integritet på arbeidsplassen krenket ved arbeidsgivers innsyn i virksomhetsrelatert e-post?”, inntatt i tidsskriftet Arbeidsrett 2006 nr. 3, hvor spørsmålet om reglenes plassering er drøftet på s. 184-185. 

2.3. Forslag til lov og forskriftsbestemmelser (høringsbrevet pkt. 8)
HSH mener at utgangspunktet for innsynsretten bør endres i samsvar med ALLUs forslag. I det følgende kommenteres forslaget slik det nå foreligger.

Forskriftens § 9-1 Virkeområde

HSH forutsetter at forskriften er ment å gjelde uavhengig av om det er arbeidsgiver eller den ansatte som eier det elektroniske utstyret. Dette vil være særlig aktuelt overfor ansatte med hjemmekontor. HSH ønsker at departementet klargjør dette i forarbeidene eller i forskriften direkte.

HSH stiller spørsmål ved at også tidligere ansatte omfattes av forskriftens virkeområde. Det kan være mange ulike grunner til at et arbeidsforhold opphører. Et arbeidsforhold kan opphøre frivillig, men også etter en konflikt partene imellom, så vel som at en ansatt dør etc. HSH konstaterer at departementet har forsøkt å regulere problemer knyttet til opphør i forslagets § 9-6, men dette forslaget er ikke tilstrekkelig for alle de situasjoner som kan oppstå senere. Det er også vanskelig å se alle konsekvenser av et så omfattende virkeområde. HSH ønsker derfor primært at arbeidsforhold som er opphørt faller utenfor regelverket, eller i det minste at enkelte av de foreslåtte bestemmelsene ikke kommer til anvendelse og/eller at det foreslås lempeligere regler etter opphør av arbeidsforholdet.

HSH er uenig i at regelverket så langt det passer, også skal komme til anvendelse på annen elektronisk kommunikasjon enn e-post. HSH mener det bør være et særskilt tilpasset regelverk for de ulike typer elektronisk kommunikasjon. Dette fordi forholdet mellom personvernet og arbeidsgivers kontrollbehov for å utøve nødvendig styringsrett vil kunne variere avhengig av den elektroniske kommunikasjonsformen. Arbeidsgiver vil også ha behov for kontroll på kostnader, og kostnadsbruk vil kunne variere for ulike elektroniske kommunikasjonsmåter. Slik sett vil omfattende privat bruk av arbeidsgivers telefon kunne påføre arbeidsgiver store uforutsette kostnader samtidig som arbeidstiden anvendes til annet enn å arbeide. Behovet for å få spesifisert utskrift av telefonregningen kan da arbeidsgiver ha berettiget grunn for å innhente. Et annet eksempel er der arbeidsgiver dekker den ansattes telefon ut fra faktisk bruk i arbeidet. Det vil da være nødvendig med innsyn i faktura som er spesifisert ift telefonnumre. Som nevnt over i pkt. 2.1 synliggjør også undersøkelsen fra Transportøkonomisk institutt at de som ble spurt, hadde ulik oppfatning av arbeidsgivers innsyn i ansattes besøkte nettsider og e-post. Dette er uansett problemstillinger som departementet ikke har vurdert nærmere i høringsbrevet. HSH ber departementet gjøre dette.

Når det gjelder forslaget om at det bare er enkelte deler av § 9-4 samt § 9-6 som kan fravikes ved instruks, er HSHs oppfatning at adgangen til å fravike bestemmelsene gjennom instruks bør gjelde innsynsretten i sin helhet, ikke bare enkelte av bestemmelsene.

Forskriftens § 9-2 Definisjoner

HSH har merket seg at departementet bruker begrepet personlig e-postkasse om den e-postkassen ved virksomheten som er knyttet til en bestemt persons navn eller som etter avtale skal være personlig. 

HSH mener det blir feil å bruke begrepet personlig e-postkasse om en e-postadresse som virksomheten har opprettet for sin arbeidstaker. Dette er rett og slett den elektroniske adressen som arbeidsgiver har stilt til rådighet for at den enkelte ansatte skal kunne utføre sine arbeidsoppgaver. Den ansattes e-postadresse er et arbeidsverktøy og ikke den ansattes ”personlige ting”. Det blir da feil å bruke begrepet ”personlig e-postkasse”. Dette gir assosiasjoner til privat e-post som har en spesiell karakter iht. dagens rettspraksis. Begrepet personlig e-postkasse bør reserveres for de e-postadressene som en person oppretter på egenhånd og uten å være knyttet til virksomhetens adresse som for eksempel Ola.normann@hotmail.com. 

Forskriftens § 9-3 Hovedregel

I høringsforslaget fremsettes det et forslag om at hovedregelen nå skal være at arbeidsgiver ikke har rett til å gjennomsøke, åpne og lese ansattes e-post og annen lagret elektronisk kommunikasjon og opplysninger for øvrig. Dette forbudet omfatter all e-post som sendes til den ansattes såkalte personlige e-postkasse. Dette forbudet gjelder uansett om e-postens innhold er virksomhetsrelatert eller ikke. Departementet ber i sitt høringsbrev på s. 17 om tilbakemelding fra høringsinstansene på hvilket utgangspunkt som skal legges til grunn. HSH kan ikke støtte den foreslåtte hovedregel, men ønsker et utgangspunkt som tilsvarer ALLUs tidligere forslag, dvs. alternativ 1 i departementets høringsbrev på s. 17.

Dersom departementets forslag til hovedregel innføres, vil man fra nå av legge til rette for at arbeidstaker som hovedregel skal ha full frihet til i arbeidstiden å utføre private gjøremål via virksomhetens elektroniske hjelpemidler. Dette vil da være en viktigere interesse å verne for lovgiver enn å ivareta det helt sentrale arbeidsrettslige utgangspunkt om at arbeidstakeren har plikt til å stille sin arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon i arbeidstiden, dvs. bruke arbeidstiden til å arbeide. E-post er et arbeidsverktøy for å kunne utføre de arbeidsoppgaver som de ansatte er pliktig til å utføre iht. arbeidskontrakten. Det vil da være på sin plass gjennom regelverket å synliggjøre at det meste av det de ansatte skal benytte e-posten til, skal være virksomhetsrelaterte oppgaver.

Mye av kontakten mellom virksomheten og virksomhetens kunder/brukere/medlemmer/klienter, forretningsforbindelser og det offentlige skjer i dag pr. e-post. Rask oppfølging av e-post er god kundepleie. Manglende eller sen oppfølging kan medføre at virksomheten mister kunder.  Ofte vil det også være frister knyttet til forsendelse av e-post som gjør at det er helt nødvendig med umiddelbar ekspedering. Med det regelverk om innsyn som nå foreslås med store begrensninger i adgangen til å få innsyn i virksomhetsrelatert e-post, settes arbeidslivet mange tiår tilbake i tid hva gjelder effektivitet. Dersom forslaget skulle bli vedtatt, vil virksomheter kunne bli tvunget til å legge om til at e-post må sendes via postmottak fremfor direkte til dem det gjelder, alternativt at man pålegges å benytte brev som forsendelsesmiddel fremfor e-post. Slik omlegging vil være både tungvint og inneffektivt, og vil definitivt ikke være god kundepleie.

Selv om HSH mener at hovedregelen for innsynsretten bør ”snus” tilsvarende det ALLU-forslaget som arbeidslivets parter støttet, betyr dette ikke nødvendigvis at alle typer virksomheter vil benytte seg av retten til innsyn i virksomhetsrelatert e-post. HSH har en heterogen medlemsmasse. Av de innspill HSH har mottatt fra medlemmene, kan det oppsummeres at hovedtyngden av HSHs virksomheter har behov for et regelverk hvor utgangspunktet for innsynsrett er i samsvar med ALLUs forslag. Bare for enkelte organisasjoner som driver på ideell basis vil utgangspunktet for innsyn kunne være det motsatte. Slik HSH ser det, bør derfor hovedregelen være at arbeidsgiver fortsatt skal kunne ha rett til innsyn i de ansattes virksomhetsrelaterte e-post, men at det heller bør være opp til den enkelte virksomhet å beslutte gjennom instruks å innskrenke innsynsretten. Når det gjelder innsyn i privat e-post tilsier personvernhensyn at det fortsatt bare bør være i unntakstilfeller at arbeidsgiver gis innsynsrett. Dette er da også utgangspunktet for ALLUs forslag.

Departementet nevner i høringsbrevet på s. 19 at det finnes en rekke tiltak for å forebygge arbeidsgivers behov for innsyn. Hvilke typer tekniske løsninger man her sikter til er imidlertid forholdsvis uklart. Dersom departementet mener at dette er tilstrekkelig for å forebygge behov for innsyn, burde forholdet vært mye bedre belyst i høringsbrevet. Slik HSH ser det vil forebyggende tiltak måtte være svært omfattende for å forbygge behov for innsyn. De tiltakene som da vil være de beste vil da ikke være de mest effektive, slik som å la alle ansatte gå over på e-postadresse til postmottak og gå over til bruk av brev fremfor e-post ved alle viktig kommunikasjon med kunder, medlemmer, klienter og brukere etc.

Når det gjelder departementets nå foreslåtte hovedregel ønsker for øvrig HSH å fremheve det svært problematiske ved å la denne hovedregelen også gjelde ”for annen elektronisk kommunikasjon og for elektronisk lagrede opplysninger for øvrig”. Formuleringen kan vanskelig forstås annerledes enn at arbeidsgiver ikke skal kunne få innsyn i skriftlig elektronisk lagrede og virksomhetsrelaterte dokumenter som arbeidstaker har utarbeidet eller har under utarbeidelse på sin PC utover de foreslåtte unntakstilfeller. En slik begrensning er etter HSHs mening uakseptabel, og umuliggjør drift i virksomheter som er avhengig av raskt å kunne lese lagrede virksomhetsrelaterte dokumenter, uavhengig av om disse er lagret på en personlig mappe eller på virksomhetens fellesmappe etc. HSH antar at dette ikke har vært en tilsiktet endring fra departementets side. Dersom departementet reelt vurderer å innføre en slik bestemmelse, aktualiseres behovet for en generell samtykkebestemmelse ytterligere.

Forskriftens § 9-4 Unntak ved den ansattes fravær

Forslaget i § 9-4 gjør det nødvendig med en vurdering av om den innkomne e-posten er personlig e-post eller virksomhetsrelatert e-post. Det fremstår noe underlig at departementet her skiller de to typer e-post siden det nettopp var fordelen ved ikke å skille mellom de to typer e-post som var noe av departementets begrunnelse for å endre hovedregelen om innsyn, jf. høringsbrevet s. 18. 

Departementet har i høringsbrevet på s. 20 annet avsnitt bedt høringsinstansene om å avklare om det er behov for andre konkrete unntak enn de foreslåtte.

HSH har fått innspill fra medlemmene om behov for å kunne gå inn i ansattes e-post etter samtykke fra den ansatte, se også s. 14 nedenfor hvor behovet for regulering av samtykke som behandlingsgrunnlag behandles generelt. Ved korte fravær er det praktisk at selv der det ikke finnes instruks som regulerer forholdet, må arbeidstaker kunne gi arbeidsgiver samtykke over telefon til å gå inn på sin e-post for å sjekke om det er kommet konkret e-post som skal følges raskt opp etc. Dette må kunne gjøres både etter initiativ fra arbeidstaker og arbeidsgiver. Det er ikke alltid man på forhånd vet tidspunktet for når en viktig e-post skal sendes virksomheten/den ansatte. Enkelte ganger skjer dette for eksempel ved at den som sender e-posten, varsler pr. telefon om dette samtidig med at e-posten sendes over. I slike tilfeller kan telefonvarslet skje til en annen i virksomheten hvis telefonen til mottakeren for eksempel er satt over til en annen ansatt, evt. arbeidsgiver, i forbindelse med fraværet. 

Det skal i denne forbindelse igjen fremheves at det ikke kan påregnes at alle bedrifter kommer til å utarbeide instruks. De fleste bedrifter er mindre og har ikke store administrative ressurser for å holde seg à jour med alle juridiske spissfindigheter i lovverket. De løser ofte problemer på en pragmatisk og praktisk måte. HSH mener her unntaksmulighetene ikke bør være så snevre at en virksomhet mot sin vilje og ved å følge sin arbeidstakers henstilling, gjøres til lovbryter gjennom et for teknisk og vanskelig tilgjengelig regelverk. HSH mener følgelig at det vil kunne være mange praktiske tilfeller hvor det både fra arbeidstakers og arbeidsgivers side vil være et stort behov for å sikre rask oppfølging og gjennomføring av arbeidsoppgaver ved kortere fravær, uansett om dette fraværet er planlagt eller ikke. Dette behovet må gis prioritet, fremfor en forutberegnelig, men for snever unntaksmulighet for innsyn, jf. departementets anmodning om høringsinstansenes syn i høringsbrevet på s. 20 nest siste avsnitt.

Når det gjelder det konkrete forslaget i § 9-4 skal for øvrig følgende påpekes:
Det er av forarbeidene uklart hva som ligger i begrepet ”fravær”. Departementet skiller mellom planlagt og ikke-planlagt fravær, men går ikke inn på selve fraværbegrepets innhold utover å fremheve at fraværet skal være reelt slik at pauser ikke omfattes. Er således en ansatt fraværende når man utenom pauser ikke er tilgjengelig for e-postmottagelse selv om man er på arbeid? Dette kan for eksempel være tilfellet hvis man sitter i lengre møter (internt eller eksternt), eller man er på tjenestereise. De fleste ansatte har bare tilgang til e-postkassen når man kobler seg opp via PC på kontoret. Slik HSH ser det bør også de fleste former for fravær under arbeid kunne omfattes av fraværbegrepet, men dette må avklares nærmere.

For planlagt fravær kontra fravær som ikke er planlagt legger departementet opp til at innsyn ved planlagt fravær kun skal være mulig hvis arbeidsgiver har utarbeidet instruks om dette, jf. høringsbrevet på s. 20. Av forslaget til § 9-4 synliggjøres imidlertid ikke det hevdede skille mellom planlagt og ikke-planlagt fravær. For alle praktiske formål, mener HSH at det ikke bør være noe i skille i innsynsretten som er avhengig av om fraværet er planlagt eller ikke. For det første vil det da lett oppstå tvist om fraværet er planlagt eller ikke, og for det andre mener HSH at behovet for å kunne følge opp e-post under fravær, vil være det samme i begge tilfeller.

HSH kan ikke støtte en regel som i § 9-4 første ledd bokstav b, hvor det synes å legges opp til at den ansatte selv skal kunne avgjøre hvem den virksomhetsrelaterte e-posten skal sendes til ved fravær. I den grad arbeidsgiver ønsker å benytte seg av sin styringsrett her, kan arbeidsgiver ikke avskjæres fra dette. Her må arbeidsgivers styringsrett ha gjennomslag. Det påpekes at dette er særlig viktig siden regelverket skal omfatte alle typer virksomheter, med mange og ulike behov for å effektuere virksomhetsrelatert e-post.

Når det gjelder forslag til unntak i § 9-4 første ledd bokstav c, mener HSH det er behov for en samlebestemmelse for de situasjoner hvor innsyn er praktisk av hensyn til virksomhetens løpende drift. HSH mener imidlertid bestemmelsen er for uklar slik den er formulert.

Etter HSHs mening er det behov for et unntak i bokstav c som sikrer at virksomheten kan åpne e-postkassen for å sortere ut og lese e-post som er virksomhetsrelatert, så lenge den ansatte har en stilling hvor man normalt håndterer e-post fra kunder, brukere, medlemmer etc. Denne bestemmelsen bør tilsvare dagens ulovfestede innsynsrett i virksomhetsrelatert e-post. For øvrig skal påpekes følgende: Det er uklart hva som menes med ”god grunn”. Er det tilstrekkelig at virksomheten generelt har mye av sin kundekontakt eller lignende via e-post og slik at det er god grunn til å tro at det kan ha kommet inn bestillinger, klager, krav, spørsmål etc. til den ansattes e-post? Må vedkommende ha ringt virksomheten og opplyst om at e-posten er sendt til virksomheten? Hva hvis virksomheten har mottatt informasjonen om e-posten fra andre, men disse ikke ønsker å stå frem offentlig hvis det senere skulle bli rettssak om innsynet? Og hva vil det si at ”virksomhetens drift ikke kan vente”? Er dette vilkåret så strengt at det bare er hvis hele virksomheten kan stoppe opp eller gå konkurs at vilkåret er oppfylt, eller omfatter det mer praktiske tilfeller som risiko for å miste (viktige?) kunder eller risiko for at manglende rask oppfølging kan få (stor?) betydning for brukerne som virksomheten betjener etc? 

Departementet foreslår i § 9-4 tredje ledd at arbeidsgiver skal begrense innsyn ved uforutsett fravær, for eksempel ved å gjøre e-postkassen inaktiv.  HSH mener forslaget er lite praktisk. Det vil lett kunne oppstå juridiske problemstillinger relatert til ulike fristtidspunkter når man sender klager eller krav pr e-post til en virksomhet og mottar automatisk svar fra en fraværsassistent eller e-postkassen er inaktiv. Er da klagen eller kravet kommet frem til mottakeren til de frister som følger av ulik lovgivning som kjøpsloven eller arbeidsmiljøloven? Det kan her for eksempel vises til arbeidsmiljøloven § 17-3 annet ledd. Denne type problemstilling er ikke vurdert i høringsbrevet.

Det vil heller ikke alltid være tilstrekkelig for en bedrift at en ansatt som skal være fraværende for en lengre periode, kun bruker fraværsassistent eller automatisk videresending. Fraværsassistent vil medføre økt ”spam” i postkassen og ofte ikke være ønskelig av sikkerhetsgrunner, og videresending vil ofte være svært upraktisk fordi den ansatte ikke vet hva som kommer inn og følgelig heller ikke hvem som er rette adressat for de ulike e-postene. Det vil da også kunne oppstå problemstillinger i forhold til taushetspliktregler. Ofte er det mest praktiske at arbeidsgiver eller den ansattes sekretær gjennomgår den fraværendes e-post for å skille ut e-post som krever umiddelbar oppfølging.  Det er heller ikke god kundepleie kun å legge inn en fraværsassistent eller sende videre en e-post uten å informere avsenderen om dette. 

I § 9-4 fjerde ledd er det foreslått at verneombud eller annen representant skal være tilstede ved innsynet. I kommentarene i høringsbrevet på s. 29 påpeker departementet at representanten må kunne stille opp ”i løpet av rimelig tid”, samtidig som det fremheves at den ansatte selv skal bestemme hvem representanten skal være. HSH mener denne kombinasjonen av rettigheter er problematisk, særlig dersom den ansatte ønsker en bestemt representant, for eksempel advokat. Det vil da være stor risiko for at den utvalgte representanten ikke kan stille opp på kort varsel. I de tilfeller det er behov for umiddelbar effektuering av den virksomhetsrelaterte e-posten til arbeidstakeren, vil virksomheten risikere å miste kunder etc. HSH mener derfor regelen må endres slik at det må kunne kreves enten at den som representerer den ansatte, kan stille opp til den tid som arbeidsgiver finner nødvendig, eller så må arbeidsgiver kunne oppnevne en annen representant (primært verneombud, tillitsvalgt etc) som kan møte opp på et kortere varsel.

Forskriftens § 9-5 Unntak ved mistanke om straffbare forhold mv.

Det konstateres at forslaget omfatter både virksomhetsrelatert e-post og privat e-post. 

HSH har merket seg at departementet har fremhevet at kontroll relatert til drift av de elektroniske systemene,  herunder informasjonssikring, fortsatt er lovlig og regulert i personopplysningsforskriften § 7-11. HSH mener dette bør påpekes direkte i forskriften, slik at det ikke er noe tvil om at slik kontroll fortsatt er lov, men at den må holdes atskilt fra regelverket om innsyn i e-post til den enkelte ansatte. HSH stiller imidlertid spørsmål ved grensedragningen mellom de to kontrollregelsett. Slik HSH forstår forslaget fra departementet om at det må foreligge begrunnet mistanke for innsyn etter § 9-5, vil mistanken være begrunnet når for eksempel arbeidsgiver avdekker misligheter etter personopplysningsforskriften § 7-11. HSH ønsker for øvrig at departementet klargjør hva som ligger i begrepet ”begrunnet mistanke”, da det også må være andre typer situasjoner som kan gi grunnlag for en begrunnet mistanke. Er mistanken begrunnet om en kollega under hånden varsler arbeidsgiver om sine observasjoner? Og hva hvis man ikke finner noe som bekrefter tipset ved innsynet? Vil likevel mistanken ha vært begrunnet? 

HSH savner også at arbeidsgiver ikke bare ved de rene straffeforholdene skal kunne kontrollere e-post. Tilsvarende bør gjelde korrupsjonsmistanke, mistanke om andre uetiske handlinger, mobbing, trakassering etc. 

For forslagets bokstav c, vil dette trolig være det mest praktiske unntaket i § 9-5. HSH mener derfor overskriften til § 9-5 burde vært formulert slik at det mest praktiske unntaket også synliggjøres i overskriften. Siden straffbare forhold etterforskes av politiet og ikke arbeidsgiver, blir det for øvrig feil å ha dette i overskriften. Videre mener HSH at forslaget til bokstav c er for snevert, slik den nå er foreslått. Begrepet ”grov” bør strykes, slik at det er ved mistanke om brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet, at e-post kan gjennomsøkes. Begrepet ”grovt brudd” er uklart i forhold til at både handlinger som berettiger til avskjed og oppsigelse må kunne omfattes. Dersom kun avskjedstilfellene skal omfattes, vil mange av de saker som dukker opp bli vanskeliggjort, fordi arbeidsgiver ikke på forhånd kan vite hvor omfattende eller grovt arbeidstakers mulige pliktbrudd er. Både handlinger som kan gi grunnlag for oppsigelse og avskjed, må omfattes. Det vil ikke være naturlig å skille mellom de to opphørsgrunner. I begge tilfeller forutsetter opphøret at arbeidstaker har utført handlinger som er uakseptable i arbeidsforholdet. Innsynvilkåret i bokstav c må også kunne ses i sammenheng med de krav som følger om varsling og utarbeidelse av instrukser vedrørende ansattes mulighet til bruk av e-post mv.

Det er videre behov for et unntak som tilsvarer personopplysningsloven § 8 f slik at arbeidsgiver må kunne foreta innsyn hvis man har berettiget interesse og den ansattes personvern ikke overstiger dette, dvs. interesseavveining i arbeidsgivers favør. Slik interesseavveining er ikke noe nytt for arbeidsgiverne, da en interesseavveining i arbeidsgivers favør også er lovfestet som et vilkår for saklig oppsigelse i nedbemannings og rasjonaliseringstilfellene (arbeidsmiljøloven § 15-7 annet ledd).

Innsyn etter § 9-5 vil ofte være slik at både varsling på forhånd og arbeidstakers tilstedeværelse ikke er hensiktsmessig eller praktisk mulig. HSH konstaterer at departementets forslag har tatt noe høyde for dette gjennom forslaget til § 9-5 annet ledd og § 9-7 første ledd. HSH ønsker at departementet klargjør at begrepet ”om mulig” ikke skal tolkes for snevert, slik at for eksempel tilfeller hvor arbeidsgiver må agere umiddelbart og mest mulig diskret, kan gjøre dette. Særlig kan dette gjelde tilfeller hvor arbeidstakere sitter i åpent landskap. Det skal fremheves at i arbeidsrettslige saker om opphør av arbeidsforhold, vil en situasjon hvor kollegaer har fått kjennskap til hva arbeidsgiver hadde mistanke om, kunne bli brukt som et moment for å kreve høyere erstatning for det tilfellet at for eksempel retten konkluderer med at arbeidstaker skulle vært oppsagt fremfor avskjediget etc. HSH ønsker derfor ikke et regelverk hvor man som arbeidsgiver risikerer høyere erstatningskrav ved å følge et regelverk som ikke er tilpasset arbeidssituasjonen på den enkelte arbeidsplass. 

Forskriftens § 9-6 Innsyn ved arbeidsforholdets opphør

Innsyn ved opphør av arbeidsforholdet er til en viss grad allerede kommentert i forbindelse med forslaget til § 9-1 (virkeområdet).

Kort sagt ønsker HSH primært at arbeidsforhold som er opphørt, faller utenfor regelverket, eller i det minste at enkelte av de foreslåtte bestemmelsene ikke kommer til anvendelse og/eller at det foreslås lempeligere regler etter opphør av arbeidsforholdet. Som tidligere redegjort for, vil det ofte hverken være praktisk eller ønskelig å stenge e-postkassen og slette innholdet. I så fall kan virksomheten risikere både å miste viktige kunder og å gå glipp av viktige beskjeder etc. som skulle vært fulgt opp umiddelbart.

HSH ønsker ikke at en arbeidsgiver skal være pliktig til å slette en ansatts e-post ved arbeidsforholdets opphør. Viktige virksomhetsrelaterte opplysninger av bevaringsmessig verdi  kan følge av selve e-posten eller vedlegg til denne. I virksomheter som foretar kontraktsinngåelser, vil det ofte være nødvendig å kunne bevare all korrespondanse som vedrører kontraktsinngåelsen, i tilfelle det senere oppstår tvist knyttet til kontrakten. Det skal også nevnes at det i særlover forutsettes at det er nødvendig å oppbevare dokumentasjon i flere år, for eksempel bokføringsloven § 13. Å pålegge en arbeidsgiver å slette dokumentasjon som er virksomhetsrelatert, vil i disse tilfeller stride mot rettsfølelsen og oppfattes som en svært lite gjennomtenkt regel.

Det er for øvrig uklart hva som ligger i begrepet ”skriftlig samtykke”. Kan dette være et samtykke som reguleres ved inngåelse av ansettelsesavtalen, eller må samtykke skje i forbindelse med opphøret? HSH mener det er behov for å kunne regulere et slikt samtykke i arbeidsavtalen, dvs. før det eventuelt oppstår konflikt i forbindelse med opphør av arbeidsforholdet. 

HSH har fått innspill fra medlemmer på at selv der det legges inn automatisk fraværsassistent når en ansatt slutter, fortsetter det å komme e-post en god stund etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Mange av disse e-postene vil naturlig nok være jobbrelaterte. Særlig der den ansatte går til konkurrerende virksomhet kan det, sett fra arbeidsgiverens side, være lite ønskelig automatisk å videresende e-postene til den ansatte uten å skille mellom de private og de virksomhetsrelaterte e-postene.  Her mener HSH at arbeidsgiver må gis adgang til å åpne virksomhetsrelatert e-post. Når en ansatt går til konkurrerende virksomhet vil samarbeidsklimaet mellom partene ikke alltid være like godt. I slike tilfeller kan det derfor ikke påregnes enighet om skriftlig avtale om innsyn ved opphøret av arbeidsforholdet.

Når det gjelder selve opphørsbegrepet, forutsettes det at det er fratredelsestidspunktet som er avgjørende ved oppsigelser og avskjeder. I den grad den ansatte bestrider oppsigelsen eller avskjeden, vil det følgelig være faktisk benyttelse av retten til å stå i stilling som avgjør om arbeidsforholdet anses opphørt eller ikke. Dette vil være det eneste praktiske løsningen da man ellers kan risikere at det tar opptil ca. tre år før saken er prøvet i alle instanser og det endelig avklares om vedkommende skal tilbake i arbeid.

HSH stiller også spørsmål ved om en ansatt som går over på attføring og rehabilitering burde omfattes av § 9-6. I disse tilfellene vil det i enkelte tilfeller være noe uklart om arbeidsforholdet er å anse som opphørt eller ikke, men arbeidsgivers behov for å ha kontroll over den virksomhetsrelaterte e-posten vil uansett være den samme som i de definitive opphørsituasjonene.

Det kan ikke påregnes at alle virksomheter på forhånd har avtalt skriftlig, eller regulert i instruks, hvordan e-poster skal håndteres etter at arbeidsforholdet er opphørt. HSH ønsker et regelverk som er tilpasset alle typer bedrifter, uansett størrelse og juridisk spisskompetanse.

Forskriftens § 9-7 Varsling

Forslaget til § 9-7 kan i utgangspunktet synes vel detaljert. Siden det i dag allerede av personopplysningsloven §§ 19 og 20 følger at behandlingsansvarlig (her arbeidsgiver) skal gi informasjon til de registrerte (her ansatte), ser imidlertid HSH at det kan være en fordel om reglene klargjøres direkte i det nye regelsettet for innsyn i e-post. Personopplysningslovens generelle regler er lite tilgjengelige og forståelige for andre enn spesialister på området, og rettstilstanden er heller ikke helt klar på området. Det er derfor positivt at informasjonsplikten klargjøres i forbindelse med selve innsynsreglene. HSH forutsetter at departementet bare har ment å presisere gjeldende rett, ikke å foreslå strengere bestemmelser. HSH savner imidlertid behandling av denne problematikken i høringsbrevet. 

I selve forslaget om varsling skal det imidlertid fremheves at det er uheldig at det kun vises til unntakene i personopplysningsloven § 23. Som nevnt er denne loven lite tilgjengelig for folk flest. I lovens § 23 siste ledd er det for øvrig hjemmel for i forskrift å regulere andre unntak. Dette har imidlertid ikke departementet benyttet seg av.

HSH mener det er behov for flere og mer praktiske unntak enn dem som følger av lovens § 23. HSH savner en vurdering fra departementets side av dette i høringsbrevet. Et praktisk unntak ville være å la varslingsreglene kun komme til anvendelse ved gjennomsyn av privat e-post. Å måtte varsle om innsyn og samtidig begrunnet dette, kan synes vel byråkratisk ved gjennomsyn av virksomhetsrelatert e-post. HSH mener videre det bør vurderes å innføre unntak selv når varsling er praktisk mulig, men ikke ønskelig av konkrete grunner. Dette kan for eksempel være når arbeidsgiver har mistanke om at vedkommende håndterer virksomhetsrelatert e-post slik at det muligens foreligger korrupsjon eller andre uetiske handlinger (men ikke nødvendigvis straffbare handlinger slik kravet er etter lovens § 23 b). Dersom en arbeidsgiver i slike tilfeller må varsle vedkommende forut for innsyn og begrunne hvorfor man ønsker innsyn, og innsynet ikke avdekker det man har mistanke om, er det stor risiko for at det videre samarbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker blir svært dårlig med tilhørende risiko for erstatningskrav, dårlig arbeidsmiljø etc. 

HSH mener også at forslagets andre ledd om varselets innhold burde vært bedre tilpasset at regelverket skal brukes i arbeidslivet. Som nevnt vil det være unntakstilfeller hvor varsel og begrunnelse vil være svært lite hensiktsmessig. Når det gjelder forslaget om at varselet skal inneholde opplysninger om den ansattes rettigheter etter personopplysningsloven og forskriften, er det høyst uklart hvilke opplysninger departementet her sikter til, slik regelen er formulert. Personopplysningsloven er også lite tilgjengelig for andre enn spesialister. HSH ber departementet klargjøre dette. På arbeidslivsområdet er det for øvrig ikke så vanlig at det skal opplyses om rettigheter i et varsel. Opplysninger om rettigheter er noe man som arbeidsgiver normalt har plikt til først når er endelig avgjørelse om oppsigelse eller avskjed er foretatt. For alle praktiske formål burde derfor opplysninger om rettigheter tas ut av forslaget. Alternativet er å la det være tilstrekkelig å innta opplysningene om rettighetene i et generelt formulert brev en gang for alle, fremfor ved det konkrete innsyn, eller innta opplysningene i instruks for de virksomheter som har dette. Slike unntak har departementet hjemmel til å innføre etter personopplysningsloven § 23 siste ledd.
 
Forskriftens § 9-8 Instruks for bruk av virksomhetens elektroniske utstyr

Det er positivt at departementet fremhever arbeidsgivers styringsrett og virksomhetenes eierskap til det elektroniske verktøyet som grunnlag for at arbeidsgiver må kunne instruere de ansatte med hensyn til bruken av dette, jf. høringsbrevet på s. 14.

HSH ser at det kan være behov å åpne for at virksomhetene utarbeider instruks vedrørende innsyn i e-post. Dette vil kunne få virksomheter til å bli mer bevisst på i hvilke tilfeller innsyn kan være aktuelt og hvordan innsyn i så fall skal gjøres. Dette vil også kunne være med på å lære opp de ansatte hvordan de skal benytte det elektroniske verktøyet som er stilt til rådighet av arbeidsgiver.

For HSH er det uklart hvordan departementet vurderer forslaget i forhold til rammene i personopplysningsloven, siden instruksretten så vidt vites bare delvis er regulert gjennom lovens § 14 og Datatilsynets praksis. HSH ønsker ikke strengere regler enn det som følger av lovens rammer.

Når det gjelder selve forslaget, mener HSH at retten til å gjøre forskriftsunntak via instruks ikke bare skal forbeholdes §§ 9-4 bokstav a og b samt § 9-6. Det vises til behandlingen av disse forskriftsforslagene ovenfor. Som departementet selv har påpekt i høringsbrevet på s. 14, er virksomheten selv nærmest til å vite hvilke løsninger som er nødvendige og praktiske på arbeidsplassen. Dersom unntaksmuligheten begrenses slik departementet forslår, vil de lokale tilpasninger i realiteten bare kunne bli svært små. På en liten arbeidsplass vil det for eksempel være lite praktisk hver gang å måtte opplyse om rettigheter etter personopplysningsloven og forskriften forut for at man foretar et berettiget innsyn, jf. også HSHs kommentarer til § 9-7 ovenfor.

HSH mener det bør være anledning til i instruks å regulere at all e-post som mottas på den e-postadressen arbeidsgiver har opprettet for den ansatte, skal anses som virksomhetsrelatert e-post. Som departementet selv er klar over, er virksomhetene svært forskjellige, og selv om det i mange virksomheter er akseptert privat bruk av e-poster, gjelder ikke dette alle virksomheter. Det vil da gi liten mening om en virksomhet har regulert at ansatte ikke får lov å benytte e-posten til private formål, men likevel ikke har mulighet til gjennom instruks å fastsette at e-posten er å anse som virksomhetsrelatert e-post. Arbeidsgiver fratas da kontrollmuligheten over sine ansatte. Bestemmelsen vil i så måte innebære en klar innskrenkning av arbeidsgivers styringsrett. HSH ønsker derfor at tredje ledd i forslaget til § 9-8 endres i samsvar med de her påpekte forhold.

HSH vil også påpeke at det er upraktisk å fastsette en regel om at instruksen skal revideres minimum en gang i året. Det praktiske er at instrukser revurderes ved behov. HSH ønsker at fjerde ledd i forslaget til § 9-8 endres i samsvar med dette.

Forskriftens § 10-3 Straff

HSH mener sanksjonsadgangen bør være tilsvarende sanksjonsadgangen etter arbeidsmiljølovens bestemmelser, hvor det normalt er bøter eller fengsel inntil tre måneder, og ikke ett år, slik departementet foreslår.

Det stilles for øvrig spørsmål ved lovgivers adgang til i forskriftsform til personvernloven å innføre en straffebestemmelse, jf. Grunnloven § 96. HSH kan ikke se at departementet har vurdert dette nærmere.

Behov for regulering av innsyn etter samtykke –samtykke som behandlingsgrunnlag 

I høringsnotatet berøres dette under punkt 3.1.2, hvor man kort behandler samtykkereglene etter gjeldende rett. Men konklusjonen synes uklar, og eksemplifiseringen lite praktisk. HSH etterlyser en nærmere redegjørelse og stillingstaken til samtykke som behandlingsgrunnlag. HSH mener det bør åpnes for samtykke som et eget behandlingsgrunnlag for å kunne kontrollere e-post mv.. Et slikt innsynsgrunnlag må imidlertid ikke formuleres sli at det å nekte innsyn begrenser arbeidsgivers adgang til å foreta innsyn hjemlet i et annet innsynsgrunnlag. Regelverket må formuleres slik at en arbeidsgiver som har saklig grunnlag for innsyn i virksomhetsrelatert e-post kan foreta dette uavhengig av den ansattes samtykke. Her må prinsippet i arbeidsmiljøloven kap. 9, § 9-1 første ledd, kunne legges til grunn.

Dagens praksis er uklar om arbeidsgiver kan innhente samtykke fra den ansatte for å kunne kontrollere e-post og annet. Datatilsynet har i lang tid lagt til grunn at innsyn i e-post må baseres på den ansattes samtykke, jf personopplysningsloven § 8. Etter hvert har imidlertid praksis fra Personvernnemnda, og også Datatilsynet i andre sammenhenger, lagt til grunn at et samtykke i arbeidsgiver/arbeidstakerforhold sjelden kan betraktes som frivillig og således heller ikke vil kunne oppfylle kravet til samtykke i personopplysningsloven § 2. Men her er praksisen som har fremkommet fra Datatilsynet i en femårsperiode, vært noe uklar. Det er i høringsbrevet vist til Art 29 – gruppens Opinion fra 2001, men her bør det heller ses nærmere på den rettspraksis som er kommet fra domstolene i Norge, som gir arbeidsgiver et stort spillerom, jf. § 8 f. HSH savner er nærmere redegjørelse i høringsbrevet for rettspraksis.

Slik HSH ser det, kan det ikke være slik at samtykke som behandlingsgrunnlag bare kan foretas ved fravær når samtykket er gitt uoppfordret, jf. forslaget til § 9-4 siste ledd, eller avtales i forbindelse med opphør av arbeidsforholdet, § 9-6. Det er ikke bare ved fravær eller opphør av arbeidsforhold at samtykke er praktisk å gi. Det er heller ikke alltid det er praktisk at det bare er den ansatte som skal kunne ta initiativ til at arbeidsgiver kan få innsyn ved fravær.

Ved fravær fra arbeidet er fraværbegrepet høyst uklart. I praksis vil det også være behov for at en arbeidstaker som sitter i møte (enten på jobben, eller eksternt) eller er på reise, ønsker at arbeidsgiver, sekretær etc, kan gå inn på e-postkassen for å hente ut/sjekke etc. innkommet e-post som må følges raskt opp. 

For ordens skyld fremheves det i denne forbindelse at de fleste arbeidstakere som benytter e-post i arbeidet, kun har tilgang til sin e-postadresse via PC på arbeidsplassen, ikke også via sin telefon eller hjemme-PC. For alle praktiske formål bør det da være adgang til at den ansatte for eksempel kan ringe sin arbeidsgiver eller kollega vedkommende stoler på for å få lest opp e-post pr. telefon. Men også en arbeidsgiver eller sekretær må kunne ta kontakt med arbeidstakeren for eksempel for å høre om man skal følge opp e-posten i vedkommendes kontorfravær. Hvem som tar initiativet til kontakten bør være irrelevant. I slike tilfeller vil det eneste praktiske være at et eventuelt samtykke skjer muntlig over telefon. 

HSH ønsker derfor primært at det inntas en generell samtykkebestemmelse i regelverket, men utformet slik at en virksomhet uansett må kunne gir rett til innsyn i virksomhetsrelatert e-post ved saklig behov. Dersom et generelt samtykkegrunnlag ikke inntas, er det uansett behov for at samtykke inntas som ytterligere innsynsgrunnlag i de to unntaksbestemmelsene i §§ 9-4 og 9-5.

Forslag til endringer i personopplysningsloven

Siden HSH mener at innsynsregelverket burde vært regulert i tilknytning til arbeidsmiljøloven, kan HSH følgelig ikke støtte forslagene om endring av personopplysningsloven § 3 fjerde ledd og forslaget til ny § 9-3 i arbeidsmiljøloven.

HSH kan således heller ikke støtte departementets forslag om å innføre overtredelsesgebyr for brudd på innsyn, som gjør at arbeidsgivere pålegges flere sanksjoner enn det som følger av arbeidsmiljøloven.

HSH er også uenig i at departementet nå innfører et overtredelsesgebyr som ikke bare gjelder e-post, men også andre brudd på personopplysningsloven. Det departementet her gjør, er å innføre en omfattende gebyrregel med en svært begrenset redegjørelse for konsekvensene (se høringsbrevet s. 22-23). HSH mener det også er feil å innføre gebyr som en reaksjon mot at anmeldelser blir henlagt av politiet. Det er mange områder innenfor strafferetten hvor politiet beklageligvis ikke alltid har kapasitet til å følge opp, men det bør da være andre typer ressurser og tiltak som settes inn, enn å innføre ytterligere en sanksjonsrett overfor arbeidsgivere. HSH ber departementet trekke forslaget, inntil konsekvensene av forslaget er nærmere utredet.

Selv for det tilfellet at departementet opprettholder sin foreløpige vurdering av innplasseringen av regelverket, mener HSH at forslaget om overtredelsesgebyr er for omfattende. En maksimal grense på 10 ganger grunnbeløpet for gebyret, tilsvarer for tiden over 600 000 kroner. Ved å sette en så høy maksimalgrense på gebyret, vil dette for arbeidsgiver fremstå som ren erstatning, selv om beløpet går til statskassen fremfor arbeidstakeren. Med beløp i denne størrelsesorden mener HSH at kontradiktoriske prinsipper må følges og ”gebyret” bare ilegges etter full prøving og bevisføring i rettssystemet. I den grad arbeidsgiver skal pålegges å betale noe, bør dette kun skje direkte til den uberettiget e-postinnsyn har vært rettet mot og da i form av erstatning. Det departementet nå foreslår, er en gebyrregel som gjør at arbeidsgiver både risikerer å betale over en halv million til statskassen i tillegg til eventuell erstatning direkte til arbeidstakeren. Den samlede summen vil kunne gjøre at hele virksomheten går konkurs. Dette vil imidlertid ikke Datatilsynet ha noen mulighet for å vurdere på tidspunktet for ileggelsen av gebyret, siden dette normalt vil skje før en erstatningssak. HSH kan ikke se at departementet har vurdert forholdet mellom det å bli pålagt gebyr og en senere erstatningssak fra den ansatte.

HSH stiller spørsmål ved hvordan departementet ser for seg at man løser en situasjon hvor virksomheten først etter administrativ behandling i Datatilsynet er pålagt et gebyr, for så å bli frifunnet i en senere erstatningssak som er foregått etter grunnleggende kontradiktoriske prinsipper og omfattende bevisføring. Skal staten uoppfordret betale tilbake gebyret med renter? Eller må arbeidsgiver selv anlegge sak mot staten? De fleste virksomheter er små virksomheter uten større økonomiske buffere. De vil da verken ha administrative ressurser eller økonomisk bærekraft til å gå til sak mot staten. Kostnadene vil fort bli høyere enn gebyrets størrelse. Ulovlig innsyn i e-post skal tas alvorlig, men når konsekvensene blir så store som det nå legges opp til, mener HSH at departementet går alt for langt.

HSH kan for øvrig heller ikke se hvorfor det skal være ulike vilkår for å ilegge gebyr overfor en virksomhet og en fysisk person. I begge tilfeller bør det kreves forsett eller grov uaktsomhet.

Dersom departementet ønsker å gå nærmere inn i de problemstillinger som er tatt opp i dette høringssvaret, eller på annen måte ønsker dialog, stiller HSH gjerne opp i møte med departementet.

Vennlig hilsen
HANDELS- OG SERVICENÆRINGENS
HOVEDORGANISASJON
Arbeidsgiveravdelingen

Kim Nordlie
Direktør