NOU 2019: 14

Tvangsbegrensningsloven

Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten

Utredning fra et utvalg oppnevnt ved kongelig resolusjon 17. juni 2016.

Avgitt til Helse- og omsorgsdepartementet 18. juni 2019.

Til Helse- og omsorgsdepartementet

Ved kongelig resolusjon 16. juni 2016 oppnevnte regjeringen Solberg et utvalg som skulle utrede behov for endringer i tvangslovgivningen i helse- og omsorgssektoren. Utvalget legger med dette fram sin innstilling.

Innstillingen er ikke enstemmig. Medlemmene Erichsen og Gitlesen har valgt å ta en generell dissens.

Oslo 18. juni 2019

Bjørn Henning Østenstad Leder

Trond F. Aarre

Liv Drangsholt

Tommy Sjåfjell

Tormod Stangeland

Randi Sigurdsen

Jens Petter Gitlesen

Øyvind Kirkevold

Arnhild Lauveng

Kari-Ann Baarlid

Bjørn Roar Vagle

May Helen Molvær Grimstad

Vibeke Erichsen

Adrian Johannes Lorentsson

Liv Telle

Eldrid Byberg

Del 1
Sammendrag og innledning

1 Sammendrag og anbefalinger

Boks 1.1 Utvalgets hovedforslag

  • Felles tvangsbegrensningslov for helse- og omsorgstjenesten.

  • Økt fokus på forebygging av tvangsbruk. Plikt og rett til tilrettelegging framheves. Full oversikt over omfang av tvangsbruk skal sikres.

  • Barns rettssikkerhet løftes fram.

  • Ny, felles ordning for saksbehandling, overprøving og kontroll: fylkesmennene og nye tvangsbegrensingsnemnder de sentrale aktører.

  • Helhetstenking om individet og tilrettelegging for samhandling i tjenestene sentrale bærebjelker i lovutkastet.

  • Fjerning av diagnosenære vilkår i tvangshjemlene. Erstattes med krav om fravær av beslutningskompetanse og «sterkt behov» for aktuelt tiltak. Dette gjelder ikke ved fare for andre.

  • Felles, snevrere tvangsbegrep (overvinning av motstand). Det blir lettere å få hjelp for den som ikke viser motstand, men mangler beslutningskompetanse.

  • Ny inntaksmodell i tverrfaglig spesialisert behandling for rumiddelavhengighet, overgang til en tjenestemodell.

  • Styrking av adgangen til å forhåndssamtykke til tvang.

  • Økt fokus på gjennomføringsfasen. Krav til ivaretakelse av grunnleggende behov og krav til skjermingslokaler.

  • Ny reguleringsmodell for skjerming. Skiller ut fra formål, skjerpede vilkår for skjerming som behandling.

  • Klarere og strengere regler om inngrep i nødssituasjoner. Hjemmel for mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfriheten, tidsavgrenses til tre år.

  • Forbud mot bruk av mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfriheten, i behandling i psykisk helsevern (unntatt ved tvungen ernæring).

  • Forbud mot tvang i trenings- og opplæringstiltak.

  • Flertallet tilrår å opprettholde en snever adgang til tvangsmedisinering i behandling av psykiske lidelser.

  • Flertallet foreslår en snever hjemmel for bruk av elektrokonvulsiv behandling (ECT) uten tvang (ikke motstand) som et livreddende tiltak.

  • Reservasjonsordning for antipsykotika og ECT.

  • Utprøving av nye modeller for veiledning, rådgivning og støtte til å ta beslutninger i saker etter tvangsbegrensningsloven.

1.1 Innledning

Utvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 17. juni 2016 for å foreta en samlet gjennomgang og utrede behov for revisjon og modernisering av regelverket om tvang i helse- og omsorgssektoren. Utvalget skulle etter mandatet blant annet foreslå nødvendige lovendringer for å møte behovene i dagens og framtidens helse- og omsorgstjenester og legge til rette for god samhandling mellom tjenestene. Utvalget skulle også utrede forholdet til våre internasjonale forpliktelser, blant annet FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og vurdere om det er behov for endringer i regelverket for å imøtekomme disse forpliktelsene.

Utredningen inneholder 31 kapitler, fordelt på fem hoveddeler, som samlet begrunner utvalgets forslag til ny tvangsbegrensningslov.

1.2 Sammendrag og innledning

I dette kapitlet oppsummeres utvalgets forslag. I kapittel 2 gjøres det rede for utvalgets forståelse av mandatet og for utvalgets arbeid.

I kapittel 3 oppsummeres utvalgets vurderinger av om en felles lov om adgang til og grenser for å bruke tvang i helse- og omsorgstjenesten er mulig og ønskelig.

Utvalget mener at det er mulig å lage en felles lov. En felles lov gir gode muligheter for en enhetlig tilnærming til de menneskerettslige kravene. Det har vært et mål å gi CRPD et konkret og forpliktende innhold i en norsk kontekst. Lovforslaget vil etter utvalgets vurdering bidra til en markert reduksjon i den faktiske tvangsbruken. Forslagene om at manglende beslutningskompetanse og antatt samtykke som hovedregel skal være vilkår for å anvende tvang, innstramming av rammene for inngrep i nødssituasjoner, et overprøvingssystem som er innrettet mot redusert bruk av tvang, innstramming av tvangsbegrepet og bedre tilrettelegging for samhandling mellom tjenestene og helhetstenkning rundt individet vil bidra til det. Et økt fokus på alternativer til tvang er gjennomgående i utredningen og er ment å skulle bidra til positive holdningsendringer i tjenestene. Lovforslaget gir videre økt rettssikkerhet for barn og større grad av likebehandling. Forslaget vil dessuten bidra til en mer effektiv bruk av offentlige ressurser ved at dagens fire parallelle kontroll- og overprøvingsordninger slås sammen.

Utvalgets medlemmer Vibeke Erichsen og Jens Petter Gitlesen stiller seg ikke bak sentrale elementer i de vurderingene og forslagene som går fram av utredningen og har valgt å ta en generell dissens. Denne er tatt inn som vedlegg til utredningen.

1.3 Bakgrunnskunnskap

Utredningens del II inneholder bakgrunnskunnskap om områdene som omfattes av utvalgets mandat.

I kapittel 4 gis det faglige beskrivelser av karakteristiske trekk ved tilstander som tradisjonelt har aktualisert spørsmål om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten: psykiske helseproblemer, rusproblemer, psykisk utviklingshemning og demens. Her omtales også særlige aspekter ved situasjoner som kan føre til bruk av tvang overfor barn.

I kapittel 5 gis det en oversikt over dagens rettsregler inkludert den historiske bakgrunnen for dem. Det gis en katalogaktig beskrivelse av de fire regelsettene før disse sammenstilles for å påvise likheter og forskjeller. Trekk i samfunnsutviklingen av betydning for vurderingen av gjeldende rett påpekes. Utdypende omtaler, drøftelser og beskrivelser av forholdet til annet regelverk er tatt inn kapitlene der de naturlig hører hjemme.

I kapittel 6 gis det en oversikt over evalueringer, tilsynsrapporter og andre vurderinger av hvordan dagens rettsregler virker.

I kapittel 7 gjøres det rede for hvilke føringer menneskerettighetene gir for utarbeidelsen av regelverk om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten

I kapittel 8 gjøres det rede for rettstilstanden i enkelte andre land med særlig vekt på Danmark, Sverige, England og Irland.

I kapittel 9 gis det et situasjonsbilde på omfang av tvangsbruk og antall klagesaker.

I kapittel 10 oppsummeres kunnskap om virkninger og bivirkninger i behandling av psykiske helseproblemer, rusproblemer og somatiske tilstander, både ved frivillig behandling og behandling under tvang. I tillegg oppsummeres effekt og bivirkninger av gjennomføring av pleie- og omsorgstiltak med tvang og gjennomføring av akutt skadeavverging med tvang.

I kapittel 11 gjøres det rede for nasjonal og internasjonal forskning og kunnskap om tiltak som reduserer eller forebygger tvang. Tvang kan i mange tilfeller forebygges. Bruk av tvang mot personer i målgruppene for utvalgets mandat kan reduseres betydelig og i en del tilfeller elimineres helt, uten at det får skadelige konsekvenser. Reduksjon av tvangsbruk kan tvert imot ofte føre til flere ønskede bieffekter, inkludert bedre arbeidsforhold for personalet og bedre helse og omsorg for pasientene. For å redusere tvangsbruken kreves det først og fremst vilje til endring, kompetanse og konkrete endringer på et overordnet og organisatorisk nivå. Det vil ta tid å få gjennomført en grunnleggende omlegging.

For å få et bredere grunnlag for vurderingene inviterte utvalget en rekke offentlige instanser, interesseorganisasjoner og ulike deler av helse- og omsorgstjenesten til å gi skriftlige innspill til problemstillingene mandatet reiser. Alle som ønsket det kunne sende inn synspunkter. Utvalget mottok 60 innspill. Disse illustrerer hvor komplekse utfordringene på feltet som inngår i utvalgets mandat er. Innspillene oppsummeres i kapittel 12.

1.4 Prinsipielle synspunkt

Utvalget har funnet det hensiktsmessig å beskrive sitt verdisyn gjennom premissene

Alle har rett til:

  • 1. selvbestemmelse i personlige spørsmål

  • 2. beskyttelse mot krenkelse av rettigheter

  • 3. nødvendige helse- og omsorgstjenester og

  • 4. respekt for sitt iboende menneskeverd.

Utvalget har stått overfor komplekse problemstillinger der ulike verdier og menneskerettigheter må veies mot hverandre. I dette bildet blir ytterposisjonene etter utvalgets syn, dypt problematiske ved at de på hver sin måte kan hevdes å fremme gruppetenkning framfor hva som er best for sårbare enkeltmennesker. Utvalget oppfatter kjernen i CRPD som et krav om skjerpet innsats mot tvangsbruk og en særlig kritisk vurdering av behovet for særbestemmelser for enkeltgrupper. Se nærmere omtale i kapittel 13.

Lovforslaget ivaretar enkeltmenneskers materielle rettssikkerhet ved blant annet å kreve at et tvangstiltak må være egnet og nødvendig for å nå målet og at fordelene ved tiltaket klart må overstige ulempene. Det ivaretar også enkeltmenneskers prosessuelle rettsikkerhet ved å stille krav om at prosessen fram mot vedtaket og selve vedtaket er forsvarlig. Det ivaretar dessuten personers reelle rettssikkerhet ved at det etableres systemer som virke tvangsbegrensende.

Utvalget forutsetter at det i årene framover tas kraftfulle nasjonale faglige initiativer for redusert tvangsbruk. Reduksjon av tvangsbruk er et langvarig og krevende arbeid. Utvalget mener derfor at det fortsatt er helt nødvendig å ha lovgivning som etablerer nødvendig rettssikkerhet rundt den tvangsbruken som faktisk forekommer. Se nærmere omtale i kapittel 14.

Utvalget understreker viktigheten av økt tilrettelegging for frivillig tjenesteyting. Dette handler både om å stimulere til økt selvbestemmelse gjennom støttende tiltak og et økt fokus på utformingen av tjenestetilbudet. På et prinsipielt grunnlag vurderer utvalget at hovedvilkårene for bruk av tvang – der personen ikke utgjør en fare for andre – bør knyttes til fare for vesentlig helseskade, manglende beslutningskompetanse og en antakelse om at vedkommende ville ha samtykket dersom han eller hun hadde hatt kompetansen intakt.

Utvalget foretrekker å bruke «psykiske helseproblemer» som et begrep i lovutkastet heller enn «sinnslidelse» eller «psykisk lidelse». Unntak gjelder ved regulering av medikamentell behandling – der «psykisk lidelse» blir brukt – og fare for andre, der «alvorlig sinnslidelse» holder stand. Videre foretrekker utvalget «rusproblemer» heller enn «rusmiddelavhengighet» eller «rusmisbruk», men også her må det gjøres enkelte nyanseringer.

Dagens regelverk er fragmentert, verdimessig inkonsistent og legger dårlig til rette for helhetstenkning. Utvalget diskuterer ulike løsninger og konkluderer med at det er behov for mer overordnede grep enn det som er realistisk innenfor dagens lovstruktur. Utvalget ser at fragmenteringen i dagens regelverk formelt sett kan virke tvangsdempende. En sammenslåing av lovene gir fare for mer generelle regler og dermed utglidningsfare. Det har derfor vært en stor utfordring for utvalget å etablere nye skranker mot unødvendig tvangsbruk. Se nærmere omtale i kapittel 15.

1.5 En samordnet tvangslovgivning – problembeskrivelser, utfordringer og løsningsforslag

Utvalget foreslår at formålene med dagens fire regelverk videreføres og tas inn i en felles formålsbestemmelse. Det foreslås videre at hensynet til barns særlige rettigheter og behov og faglig og etisk forsvarlighet i tjenestene tas inn i formålsbestemmelsen for å markere at det er viktig at også disse hensynene ivaretas ved tolkning og praktisering av loven.

Regelverket må legge forholdene til rette for god samhandling mellom tjenestene. Det foreslås at loven skal gjelde for bruk av tvang og for inngrep uten gyldig samtykke, i helse- og omsorgstjenesten. Tiltak til vern mot smittsomme sykdommer skal fortsatt reguleres i smittevernloven. Tvangsbegrensningslovens bestemmelser om gjennomføring av opphold i institusjon skal i utgangspunktet også gjelde ved opphold i institusjon under tvangsbegrensingsloven med grunnlag i annen lovgivning. Private skal som hovedregel ha avtale med en kommune eller et foretak for å kunne yte tjenester etter tvangsbegrensningsloven. Avtalen skal regulere hvordan kontroll med virksomheten skal utøves. Se nærmere omtale i kapittel 16.

Helse- og omsorgslovgivningen kjennetegnes av en balansegang mellom myndige personers selvbestemmelsesrett over eget liv og det offentliges omsorgsansvar. Spørsmålet blir under hvilke forutsetninger og på hvilken måte det offentlige skal tre inn overfor den som ikke kan ivareta egen velferd. For barn blir balansepunktet et annet enn for voksne, fordi de ikke har generell selvbestemmelsesrett. Det påvirker blant annet vurderingen av hva som anses som tvang overfor barn, hva som utgjør en frihetsberøvelse overfor barn og kravet til rettslig grunnlag for gjennomføring av slike tiltak. Utvalget har rettet særlig oppmerksomhet mot forholdet mellom helse- og omsorgslovgivningen og barnevernloven. Se nærmere omtale i kapittel 17.

Det er ikke mulig å redusere tvangsbruken uten å gjenkjenne tvangen. Utvalget ønsker at rettssikkerhetsgarantiene, i større grad enn det som er tilfelle i dag, skal konsentreres om situasjoner der personer motsetter seg et tjenestetilbud. Å definere tvang på denne måte gir etter utvalgets syn et større samsvar mellom begrepets juridiske innhold og alminnelig språkbruk. Utvalget foreslår at begrepet «motstand» skal brukes når en person som tilbys helse- og omsorgstjenester, framviser en negativ holdning til tilbudet som ikke vil kunne overvinnes uten bruk av tvang. Ved tvil skal det legges til grunn at det foreligger motstand. Det foreslås at tvang skal forstås som overvinnelse av motstand med virkemidler som går ut over det som er vanlig akseptert i samhandling mellom mennesker, og i tillegg omgåelse av motstand ved at vesentlig informasjon bevisst holdes skjult. Utvalget mener at styrking av barns rettslige posisjon ikke kan skje ved å etablere samme tvangsdefinisjon for barn og voksne på grunn av hensynet til foreldreansvaret. For barn mellom 12 og 16 år foreslås det derfor at tiltaket i tillegg må være særlig inngripende for at det skal bli ansett som tvang med den konsekvens at tiltaket utløser offentlig saksbehandling. Se nærmere omtale i kapittel 18.

I kapittel 19 omtales og vurderes sentrale begreper i utredningen og lovutkastet. Det blir redegjort for rettslige konsekvenser av skillet mellom begrepene helsehjelp, kommunale helse- og omsorgstjenester og spesialisthelsetjenester i dagens regelverk. Det blir særlig vurdert hvordan begrepet behandling i utvalgets lovutkast bør forstås. Begrepene pasient og bruker blir også gjennomgått. Utvalget foreslår at person brukes som fellesbetegnelse i lovutkastet. Videre blir ulike definisjoner og ulik bruk av institusjonsbegrepet i dagens regelverk gjennomgått. Det foreslås at departementet skal få hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelser om hva som skal anses som institusjon, helseinstitusjon og bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns helse- og omsorgstjenester.

I kapittel 20 redegjøres det blant annet for hva som ligger i CRPDs krav om at statene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtten de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne (beslutningsstøtte). Det redegjøres videre for hvilke elementer av beslutningsstøtte som allerede finnes og hvilke av utvalgets forslag som bidrar til å gi personer beslutningsstøtte. Utvalget mener at det er behov for en ny ordning der personer kan få beslutningsstøtte fra en uavhengig hjelper. Utvalget ser behov for et betydelig utviklingsarbeid og anbefaler derfor at det lovfestes at departementet skal sørge for at det prøves ut nye modeller for veiledning, rådgivning og støtte til personer som ønsker hjelp til å ta egne beslutninger i saker etter tvangsbegrensingsloven. Vergemålslovens ordning med fremtidsfullmakt vurderes ikke egnet til å introdusere på helse- og omsorgsfeltet.

I kapittel 21 omtales utfordringer ved vurderingen av om vilkårene beslutningskompetanse og antatt samtykke er oppfylt. Utvalget anbefaler å erstatte begrepet «samtykkekompetanse» med «beslutningskompetanse» i helse- omsorgslovgivningen. Det er anbefales ikke å lovfeste vilkår for tap av beslutningskompetanse.

Utvalget ønsker ikke å innføre en generell ordning med bindende forhåndserklæringer. Forhåndserklæringer vil derimot inngå i vurderingen av personens antatte samtykke

Utvalget ønsker å videreføre og framheve tjenestenes plikt til å tilby, og personers rett til å få, nødvendige tiltak for å unngå tvangsbruk. Utvalget vurderer dette grepet som et viktig tiltak for redusert tvangsbruken. Det er ikke tale om å innføre nye rettigheter men å løfte fram aspekter ved retten til nødvendig hjelp som allerede ligger i lovgivningen. Se nærmere omtale i kapittel 22.

Det foreslås at adgangen til tvangsinngrep i nødssituasjoner i helse- og omsorgstjenesten fullt ut (uttømmende) reguleres i tvangsbegrensningsloven. Straffeloven som er grunnleggende vag og uklar om dette, skal ikke tjenestene kunne bygge på. Avgrensningen av hvilke tiltak som kan benyttes må da først og fremst komme til uttrykk gjennom generelle vilkår som nødvendighet og forholdsmessighet.

Det foreslås at det skal måtte foreligge en akutt fare. Dette vil etter utvalgets syn begrense virkeområdet for inngrep samtidig som det reduserer behovet for særhjemler. Ved repeterende nødssituasjoner skal det vurderes om det å treffe vedtak om planlagte inngrep etter de ordinære reglene i lovutkastet kapittel 6 kan redusere det totale omfanget av tvang. Utvalget mener at det vil føre til sterkere oppmerksomhet rundt arbeidet med å forebygge tvangsbruk.

Den klassiske nødssituasjonen er en krise i rask utvikling mot en nært forestående skade. Avgjørelser må da tas raskt. Det får betydning for hvilke krav det bør stilles til saksbehandling og kontroll i forkant og hva som skal være vurderingstemaet for avgjørelsen. Utvalget foreslår at det i slike situasjoner skal kreves at tiltaket er nødvendig og forholdsmessig, men at det ikke skal kreves manglende beslutningskompetanse og antatt samtykke.

Det foreslås særlig begrensninger i adgangen til å gjennomføre inngrep ved akutt skadeavverging i form av mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten, skjerming, legemidler, fysisk nedleggelse og tilbakehold ved akutt selvmordsfare.

Utvalget forslår tunge nasjonale initiativ for økt fokus på forebygging av tvang. For å understreke potensialet som ligger i forebyggende arbeid, foreslås det å gjøre hjemmelen for bruk av mekaniske innretninger i nødssituasjoner tidsbegrenset til tre år fra lovens ikrafttredelse med ambisjon om at tiltaket deretter skal forbys.

Ved skjerming som akutt skadeavverging, kan ikke personer under 18 år holdes på låst rom.

Se nærmere omtale i kapittel 23.

Også for tvangsinnleggelse og tvunget tilbakehold mener utvalget at det er urealistisk i overskuelig framtid å fjerne alle særhjemler for bruk av tvang. Der personen ikke motsetter seg innleggelse skal terskelen være lav for å gi hjelp, lavere enn etter psykisk helsevernloven i dag. På den andre siden må kravene være strengere enn det som i dag gjelder for innleggelse på sykehjem ut fra menneskerettighetene. Utvalget foreslår her en ny modell basert å denne avveiningen

For tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold mener utvalget likevel at det er mulig å gjøre regelverket atskillig mer diagnosenøytralt enn i dag. Vilkår som «alvorlig sinnslidelse» og rusmisbruk byttes ut med en kombinasjon av «sterkt behov» for opphold og manglende beslutningskompetanse. Det foreslås at det å la være å gripe inn gir en nærliggende og alvorlig risiko for personens eget liv eller for at han eller hun skal bli påført vesentlig helseskade. Unntak gjelder ved fare for andre.

Det foreslås videre at det ved vedtak skal kreves klar sannsynlighetsovervekt for at lovens vilkår er oppfylt.

Behovet for tvangstiltak utenfor helseinstitusjon vil bli fanget opp av forslaget om adgang til å bruke utgangshindrende tiltak.

Utvalget ønsker å styrke samtykke som rettslig grunnlag for tvang. Det foreslås at det skal være adgang til å samtykke til tilbakehold i institusjon i inntil tre uker (seks uker dersom personen aktivt ønsker det). Forlengelser av samtykker skal kunne trekkes tilbake i 24 timer etter at de er gitt. Rettssikkerheten ivaretas gjennom styrkede prosessuelle regler.

Utvalget foreslår å videreføre adgangen til å holde gravide rusmiddelavhengige som motsetter seg dette, tilbake i institusjon. Det foreslås at det tydeliggjøres at unnlatelse av å gripe inn vil medføre en nærliggende og alvorlig risiko for at det ufødte barnet påføres helseskade og at tiltaket må være nødvendig og egnet for å hindre eller begrense helseskade på det ufødte barnet. Det foreslås at det skal lovfestes at institusjonen skal være særlig tilrettelagt for at kvinnen skal bli i stand til å ta vare på barnet.

Det foreslås dessuten at det skal være et vilkår for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i institusjon for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet at det er inngått en avtale mellom oppholdskommunen og spesialisthelsetjenesten om samarbeid og planlegging av personens tjenestetilbud før, under og etter oppholdet.

Se nærmere omtale i kapittel 24.

I kapittel 25 omtales andre typer helse- og omsorgstiltak enn innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon.

Statene har en bred skjønnsmargin i avveiningen av spenningsforholdet mellom presise og avgrensede tvangshjemler og behovet for hjemler som åpner for konkrete vurderinger av hva som er rimelig.

En felles regulering forutsetter harmonisering av et stort antall bestemmelser. Utvalget mener at terskelen for å yte helse- og omsorgstjenester overfor personer som ikke motsetter seg hjelpen, men som mangler beslutningskompetanse må være atskillig lavere enn for dem som motsetter seg hjelp.

Regelverket bør i utgangspunktet være arenanøytralt. Tvangsbruk må som hovedregel begrenses til situasjoner der en person mangler beslutningskompetanse og har et sterkt behov for hjelpen tjenestene kan tilby. Det skal gjelde generelle vilkår som er diagnosenøytrale, men spesielt for psykisk helsevern er det nødvendig med enkelte spesifikke bestemmelser for å hindre utglidning i tvangsbruken.

Tvangsmedisinering

Utvalgets flertall har stor forståelse for at det, ut fra den kunnskapen man i dag har om virkninger og bivirkninger, er et ønske om å forby tvangsmedisinering. Utvalgets flertall har likevel lagt avgjørende vekt på at det fortsatt bør være en mulighet for å gripe inn for å hindre vesentlig helseskade. Det forutsettes at det etableres gode, reelle alternativer til medisinering og at disse blir prøvd før tvangsmedisinering vurderes.

Utvalgets flertall foreslår en klar innstramming av adgangen til tvangsmedisinering. Det foreslås et nytt krav om at legemiddel og dosering må vær godkjent for personens kliniske diagnose. Fokus rettes mot alternativer til tvang og medisiner.

Prognoser for virkning og bivirkning av legemidlet ved første gangs bruk skal kunne baseres på generell kunnskap og erfaring med det aktuelle legemidlet. Ved senere bruk skal det derimot utelukkende gjøres individuelle vurderinger med utgangspunkt i personens tidligere erfaringer.

Tvangsmedisinering er et svært inngripende tiltak som kan ha store skadevirkninger. Utvalgets flertall mener derfor at det er behov for særlige rettssikkerhetsgarantier. Det foreslås at det etableres en ordning med Uavhengig Psykiatrifaglig Undersøkelse (UPO) der særlig kvalifiserte psykiatere ved behandling av klagesaker skal gjøre en selvstendig gjennomgang av det faglige grunnlaget for tvangsmedisinering og gi en uttalelse til klageinstansen, tvangsbegrensningsnemnda.

Utvalgets flertall foreslår at det skal kunne avgis forhåndssamtykke til tvangsbehandling av psykiske lidelser med legemidler i inntil tre uker (seks uker dersom personen aktivt ønsker det) og at et samtykke skal kunne trekkes tilbake i inntil 24 timer etter at det er blitt forlenget. Det skal videre være adgang til å reservere seg mot behandling av psykiske lidelser med bestemte typer antipsykotika eller samtlige typer, i inntil ti år. Det er en forutsetning at personen tidligere har hatt psykose og blitt behandlet med antipsykotika. Forhåndserklæringen om reservasjon skal godkjennes av tvangsbegrensningsnemnda. Reservasjonen skal ikke gjelde i nødssituasjoner, hvis personen på grunn av alvorlig sinnslidelse utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse, eller hvis hensynet til omsorgssituasjonen for barn gjør seg gjeldende som et tungtveiende argument mot å tillate reservasjon. Personen kan når som helst trekke tilbake erklæringen, også i en situasjon der vedkommende ikke regnes som beslutningskompetent.

Et mindretall bestående av medlemmene Vibeke Erichsen og Jens Petter Gitlesen har tatt dissens på forslaget om adgang til tvangsmedisinering.

Mekaniske innretninger

Utvalget foreslår at det skal være forbudt å bruke mekaniske innretninger i behandlingen av psykiske helseproblemer. Bruk av mekaniske innretninger skal derimot være tillatt ved tvangsbehandling av spiseforstyrrelser for å unngå skade på den som blir tvangsernært. Det kan også være adgang til å bruke mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten, utenfor nødssituasjoner overfor personer med omfattende orienteringssvikt og personer som har en alvorlig selvskadende atferd som ikke kan kontrolleres på annen måte.

Skjerming

Utvalget har valgt å definere skjerming som det «å holde en person helt eller delvis atskilt fra medpasienter og personell». Utvalget foreslår at skjerming skal kunne brukes som:

  • akutt skadeavvergende tiltak

  • behandlingstiltak

  • kortvarig gjennomføringstiltak ved behandling eller

  • tiltak for å verne fellesskapsinteresser i institusjon.

Utvalget foreslår blant annet en betydelig terskelheving for bruk av skjerming som behandlingstiltak og stiller krav til skjermingslokalene.

Elektrokonvulsiv behandling (ECT)

Utvalgets flertall mener at dagens rettstilstand der bruk av ECT uten samtykke kan begrunnes i strafferettslig nødrett, er uholdbar. Utvalgets flertall anbefaler derfor at det lovfestes en snever adgang til bruk av ECT som et livreddende tiltak. Det skal kunne brukes mot personer som ikke motsetter seg tiltaket, men som mangler beslutningskompetanse. Det er altså ikke tale om bruk av tvang. Det skal være adgang til å reservere seg mot ECT-behandling gjennom en forhåndserklæring som skal godkjennes av tvangsbegrensningsnemnda.

Et mindretall bestående av medlemmene Vibeke Erichsen og Jens Petter Gitlesen har tatt dissens på forslaget om elektrokonvulsiv behandling.

Et annet mindretall bestående av medlemmet Bjørn Roar Vagle har tatt dissens på forslaget om elektrokonvulsiv behandling med en annen begrunnelse.

I kapittel 26 rettes oppmerksomheten mot inngrep som er begrunnet i fellesskapsinteresser. Det foreslås at det utenfor institusjon bare skal være adgang til å gi husordensregler for fellesarealer. Husordensregler skal bare kunne håndheves med tvang dersom vilkårene for å treffe individuelle vedtak (utenfor nødssituasjoner) etter lovforslagets ordinære regler er oppfylt. Behovet for lokale tilpasninger og tilpasning ut fra type tjenestetilbud, framstår her som særlig stort. Loven bør derfor etter utvalgets syn, bare etablere en ytre ramme. Rutinekontroll for å hindre innførsel av farlige gjenstander må, for å fremme ikke-diskriminering, praktiseres likt for alle. Regler om romundersøking, kroppsvisitasjon og beslag av rusmidler, farlige gjenstander mv. blir felles for psykisk helsevern og den spesialiserte rusbehandlingen.

I kapittel 27 behandles spørsmål knyttet til gjennomføring av tvangsvedtak som det ikke har vært mer naturlig å drøfte andre steder i utredningen. Utvalget mener at det bør rettes mer oppmerksomhet mot gjennomføringen av tvangsvedtak. Utgangspunktet er at lovens vilkår for å treffe et vedtak også regulerer gjennomføringen av det. I tillegg stilles det spesifikke krav om at tiltak må gjennomføres så skånsomt som mulig og at personens grunnleggende behov blir ivaretatt. Det foreslås regler om krav til lokalene ved skjerming. Utvalget foreslår at gjennomføringen av et vedtak kontinuerlig skal vurderes og straks avbrytes dersom lovens vilkår ikke lenger er oppfylt. Personen og dennes nærmeste pårørende skal kunne klage til fylkesmannen over feil eller mangler ved gjennomføringen av tiltak. Det skal som hovedregel skal være to personell tilstede ved gjennomføring av tvangstiltak som innebærer direkte kroppslige inngrep. Kontrollinstansene skal på ethvert tidspunkt kunne stille vilkår knyttet til gjennomføringssituasjonen.

I kapittel 28 vurderes styrker og svakheter ved dagens saksbehandlingsregler og overprøvingsorganer.

Enkelte av forskjellene mellom dagens ordninger for saksbehandling, overprøving og kontroll er så grunnleggende at det blir et spørsmål om det i det hele tatt er mulig å få til en felles regulering. Utvalget har identifisert to kritiske punkter: «midlertidighetsproblematikken» der både terminologi og løsninger er ulike i de fire regelsettene, og «tvungent psykisk helsevern» og «tvungen observasjon» etter psykisk helsevernloven. Utvalget har løst dette ved å foreslå å innføre fellesbetegnelsen «midlertidig vedtak». Utvalget foreslår også at frihetsberøvelse i institusjoner for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet innlemmes i det samme systemet for saksbehandling og kontroll som gjelder i helsetjenesten for øvrig.

Utvalget mener at arbeidsmengden, viktigheten av nærhet til virksomhetene og muligheten for aktiv oppfølging tilsier det den daglige forvaltningen av tvangslovgivningen må skje lokalt. Utvalget mener at fylkesmannen med sin administrative styrke og erfaring på feltet vil være sentral i en ny kontrollordning.

Rettssikkerhetsgarantier må stå i forhold til inngrepets alvorlighet og risikoen for overgrep. Saker om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten reiser til dels vanskelige juridiske spørsmål. Det vil være en fordel med en administrativ behandling av et organ som har mengdetrening på saksfeltet, før de alminnelige domstoler eventuelt involveres. Det foreslås at fylkesnemndene og kontrollkommisjonene erstattes av en ny felles overprøvingsordning. Tvangsbegrensningsnemndene blir her klage- og overprøvingsinstans, fylkesmennene skal motta og gjennomgå alle vedtak og beslutninger og tilrettelegge for nemndene. Blant annet skal fylkesmannen fordele saker og drifte saksbehandlings- og arkivsystem for nemndene.

Utvalget foreslår at det skal lovfestes at det skal være en hovedoppgave for kontrollorganene å begrense bruken av tvang. Det er et formål for virksomheten å sikre helhetstenkning rundt individets situasjon.

Det foreslås at tvangsbegrensningsnemndene primært skal fungere som et generalistorgan og ha ansvaret i et geografisk avgrenset område. De skal ledes av en jurist, og ha et medlem som er lege og ett lekmedlem. Det skal i tillegg opprettes særlige utvalg av fageksperter, blant annet på forebygging av tvang, som etter anmodning fra nemndsleder, kan oppnevnes til å supplere nemnda ved behandling av enkeltsaker. Virketiden for nemndsmedlemmene begrenses til fire år med mulighet for én gjenoppnevning. Deretter skal det være en karenstid før man igjen kan oppnevnes. Det foreslås at tvangsbegrensingsnemndene administrativt skal knyttes til fylkesmennene, men at den faglige uavhengigheten lovfestes.

Utvalget mener at det, uavhengig av om personen ber om det, er et stort behov for obligatoriske kontroller av om vilkårene for et tvangsvedtak fortsatt er oppfylt. Utvalget foreslår at det for de alvorligste sakene skal innføres krav om høring i tvangsbegrensningsnemnda innen 30 dager etter at et vedtak er truffet dersom det ikke allerede er fremmet en klage. Formålet med overprøvingen skal være å få avklart om lovens vilkår fortsatt er oppfylt, med særlig vekt på retten og plikten til et tilrettelagt tilbud uten bruk av tvang. Saksbehandlingen skal legge til rette for samhandling på tvers av forvaltningsnivåer Forlengelse av vedtak ut over ett år bør også utløse obligatorisk kontroll.

Tvangsbegrensningsnemndas oppgaver

Tvangsbegrensningsnemnda skal overprøve de mest inngripende avgjørelsene etter tvangsbegrensningsloven, dvs.:

  • 1. behandle klage over beslutning om og gjennomføring av særlig inngripende tiltak som skadeavverging i nødssituasjoner

  • 2. overprøve forhåndssamtykke til tvungent tilbakehold i helseinstitusjon

  • 3. behandle klager over vedtak etter tvangsbegrensningsloven

  • 4. være klageinstans for midlertidige vedtak om innleggelse og tilbakehold i institusjon (tvangsbegrensningsnemndas leder)

  • 5. prøve gyldigheten av forhåndssamtykker

  • 6. gjennomføre høring i de alvorligste sakene dersom vedtaket ikke er påklaget 30 dager etter at det er fattet

  • 7. Iverksette høringssak av eget tiltak

  • 8. behandle søknad om forlengelse av de mest inngripende tvangsvedtakene ut over ett år:

  • 9. behandle sak om godkjenning av reservasjon mot behandling av psykiske lidelser med legemidler og

  • 10. gjennomføre stedlig tilsyn i helseinstitusjon der det forekommer tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold samt med tiltak som utløser høringssak og rapportere om funn til Statens helsetilsyn.

Fylkesmannens oppgaver

I utvalgets lovutkast blir det ikke lagt opp til at fylkesmannen skal treffe vedtak i første instans.

Fylkesmannen skal utføre de kontroll- og tilsynsoppgavene som ikke er lagt til tvangsbegrensningsnemnda, dvs.:

  • 1. motta og holde oversikt over vedtak som treffes etter av tvangsbegrensningsloven

  • 2. motta og holde oversikt over beslutninger om tiltak i nødssituasjoner

  • 3. motta og holde oversikt over forhåndssamtykker, samtykker og reservasjoner

  • 4. straks gjennomgå alle dokumenter som mottas og vurdere om riktig framgangsmåte er fulgt og om lovens vilkår er vurdert

  • 5. holde oversikt over omfanget av tvangsbruken i helse- og omsorgstjenesten

  • 6. ha det administrative ansvaret for tvangsbegrensningsnemndene

  • 7. være klageinstans for beslutning om og gjennomføring av tiltak etter tvangsbegrensningsloven, unntatt ved bruk av særlig inngripende tiltak som skadeavverging i nødssituasjoner

  • 8. opprette og administrere fylkesvise lister over sakkyndige som kan oppnevnes som medlemmer i tvangsbegrensningsnemnda i enkeltsaker

  • 9. føre tilsyn og holde Statens helsetilsyn orientert i samsvar med kravene etter helsetilsynsloven.

Fri rettshjelp

Utvalget foreslår at det skal gis fri sakførsel ved klage over vedtak om

  • innleggelse og tilbakehold som personen motsetter seg

  • innleggelse og tilbakehold i psykisk helsevern ved fare for andres liv eller helse

  • innleggelse og tilbakehold av gravide rusmiddelavhengige ved motstand

  • utgangsbegrensende tiltak utenfor institusjon

  • overføring mellom institusjoner

  • tiltak med pleie- og omsorgsformål som personen motsetter seg herunder

    • bruk av inngripende varslings- og lokaliseringsteknologi

    • bruk av mekaniske innretninger som hindrer personens bevegelsesfrihet med omsorgsformål

    • kontinuerlig observasjon utenfor helseinstitusjon ved fare for andre

  • behandling av psykiske lidelser med legemidler

  • elektrokonvulsiv behandling (ECT)

  • pålegg om oppmøte til behandling

  • krav om prøving av gyldigheten av forhåndssamtykke til bruk av tvang

Utvalget har valgt å omtale avgjørelser i nødssituasjoner som «beslutninger». Utvalget foreslår at arbeidet med å treffe vedtak profesjonaliseres ved å kreve at virksomheten skal utpeke personell som skal kunne håndtere dette. Utvalget mener videre at det av hensyn til klarhet og tilgjengelighet og det forhold at forvaltningsloven i liten grad er tilpasset de særlige behov som kan foreligge der den private parten har psykiske funksjonsvansker, er behov for en del særregler for tvangssakene. Dette anses som viktig med tanke på realisering av forpliktelser som springer ut av CRPD.

Utvalget vil sterkt understreke at utøving av partsrettigheter under saksbehandlingen kan skje uavhengig av om personen er beslutningskompetent i spørsmålet saken gjelder.

Ved behov for videreføring av et tiltak bør det etter utvalgets syn være mulig å treffe vedtak om forlengelse av det eksisterende vedtaket. Når det gjelder varigheten på vedtak videreføres i stor grad gjeldende rett. Utgangspunktet er en lengste varighet på ett år, men dette avhenger av vedtakstype. Den vedtaksansvarlige har imidlertid både kompetanse og plikt til å vurdere om vedtaksperioden bør være kortere.

1.6 Lovutkast m.m.

I kapittel 29 gjøres det rede for de økonomiske og administrative konsekvensene av utvalgets forslag.

Utvalgets merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget er tatt inn i kapittel 30.

Utvalgets utkast til lov om begrensning av bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten (tvangsbegrensningsloven) og endringer i enkelte andre lovbestemmelser går fram av kapittel 31. Loven er delt inn i 15 kapitler.

De materielle hjemlene for inngrep er fordelt på fire kapitler:

  • Nødssituasjoner (kapittel 4)

  • Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon (kapittel 5)

  • Individuelle undersøkelses-, behandlings- og omsorgstiltak (kapittel 6)

  • Rettighetsbegrensende tiltak og tvang av hensyn til fellesskapsinteresser i institusjon eller bolig (kapittel 7)

Inndelingen er dels basert på ulikhet i situasjonene som påvirker de materielle avveiningen. Nødssituasjonene er preget av knappheten på tid, mens inngrep av hensyn til fellesskapsinteresser i institusjonssamfunnet dypest sett handler om å ivareta medpasienters rettigheter. Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon omfatter kjerneområdet for frihetsberøvelse som individene har et særlig menneskerettslig vern mot. Selv om vilkårene stort sett er de samme som etter kapittel 6, tilsier dette et behov for å skille problemstillingen ut og slik også framheve enkelte nyanser. Som regel vil det være klart hvilket kapittel som kommer til anvendelse, men kapittel 6 vil kommer til anvendelse for eventuelle overskytende spørsmål.

De prosessuelle reglene er disponert etter et tidsaksesynspunkt. Saksbehandlingen i første instans (kapittel 9) kommer således før bestemmelsene om kontrollinstansene (kapittel 10). Deretter kommer obligatorisk kontroll (kapittel 11) før klage og omgjøring (kapittel 12). Særlige saksbehandlingsregler for overprøvingsinstansen følger så (kapittel 13) før domstolsprøving (kapittel 14).

1.7 English summary

1.7.1 Commission mandate to assess the need for amendments to laws relating to the use of coercion in the health and care sector

1. Background for the appointment of the commission

Regulations regarding the use of coercion in the health and care sector are contained in four laws: The Mental Health Care Act, the Act on Patient and Service User Rights, Chapter 4A (coercive measures in somatic healthcare for patients, such as those with dementia), Chapter 9 of the Health and Care Services Act, (use of coercion in the care of people with intellectual disabilities) and Chapter 10, (use of coercive measures in the care of patients with alcohol and drug dependencies). There are also applicable regulations in the Act relating to the Control of Communicable Diseases, and Section 7 of the Health Personnel Act involving emergency health care, and the general provisions of the Act on Patient and Service User Rights, involving consent to health and care services, as well as the right to be heard and to receive information.

Each of the four laws have their own provisions regarding objectives, scope of application, conditions for the use of coercion, administration and case management, implementation, appeals and supervision. Altogether they comprise an extensive legislation, making it necessary for patients and services users to obtain an overview of several different laws in order to determine their legal rights.

The differences between the laws have primarily been explained by differences in the need for coercive measures against the target groups, and by the dissimilar traditions of the various disciplines. There has been no general review of the regulations regarding coercive measures aimed at uncovering inexpedient differences between the various laws. Grey areas have also been noted between the different laws, creating some uncertainty in the application of these regulations in specific situations. It is also noted that some groups of patients and service users might have received better services had there been a better coordination of the applications of these regulations.

Certain laws have been evaluated, and areas of improvement have been noted. For instance, the Uni Rokkansenteret evaluated the regulations regarding the use of coercive measures with alcohol and substance abusers; see the report «Use of coercive measures with alcohol and drug dependency, evaluation of the Act relating to Social Services, Sections 6–2, 6–2a and 6–3» (June 2010). Nordlandsforskning evaluated the regulations regarding the use of coercive measures in the care of patients with intellectual disabilities; see the NF report no. 1/2008 «Chapter 4A – a professional revolution?» In the autumn of 2013, Oxford Research AS evaluated the provisions of Chapter 4A in the Act on Patient and Service User Rights; see their report «The Evaluation of the Act on Patient and Service User Rights, Chapter 4A».

Major geographical differences have been registered in the current use of coercive measures between the various health trusts and municipalities. One of the goals is to reduce the use of coercion in favour of alternative voluntary measures.

Every person has the right to freedom and personal security, as well as respect for their physical and psychological integrity. Coercive measures shall be implemented only when necessary, under certain circumstances, and as a last resort, and only if these measures are subject to legal safeguards.

It is essential to examine whether current regulations regarding coercive interventions adequately support these goals and principles.

A more flexible arena for services

Developments in the field of health and care services continue to progress towards a more flexible arena for services. This includes the treatment of children and adolescents. Services are often provided in several different arenas: in the home, at school, during recreational activities, and in public spaces such as shopping centres, public transport, etc. In addition, much of the treatment for adults takes place outside institutions, such as ambulatory care that provides outreach services and offers treatment in patients’ homes. Developments in municipal care have also had greater focus on home services. Legislative regulations must, to the extent possible, be adapted to the individual patient or service user’s need for health and care services, regardless of the type of institution or whether the services are provided by the municipality or a hospital, such as services in the home environment or in an outpatient clinic.

The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities

In 2013, Norway ratified the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD). This Convention endeavours to prevent discrimination on the basis of disabilities. It is meant to ensure respect for the civil, political, economic, social and cultural rights of persons with disabilities. Norway submitted its first report to the UN regarding the implementation of the Convention on 2 July 2015.

Many service user organisations believe that many of the regulations in the health and care sector authorising coercive measures on people with disabilities are too broad. Several have argued in favour of a diagnostically neutral legislation regarding the use of coercive intervention. The Gender Equality and Anti-Discrimination Ombud oversees the CRPD in Norway. In their 2015 report to Convention Committee, the Ombud stated that the Mental Health Care Act is inconsistent with the requirements of the Convention. The Ombud is concerned that we have discriminating laws that allow for coercive measures against a specific group of people, while at the same time there is documentation to indicate that the use of coercion often causes a great deal of harm and has little effect.

Proposal by the Paulsrud Commission – NOU 2011: 9

The Paulsrud Commission carried out an assessment on how to ensure patients’ legal rights and self-determination in mental health care, cf. NOU 2011: 9. The Commission noted certain issues that they were unable to address in greater detail, due to the composition of the Commission, its mandate, and time frame. Nevertheless, the Commission did recommend that these issues be examined more closely.

For instance, the Commission referred to arguments in favour of general regulations regarding coercive measures in the health and care sector, and proposed that work should commence on the assessment of this issue.

The Paulsrud Commission lacked specialised competency in the field of children and adolescents, and therefore refrained from addressing issues related to this group. The Commission recommended that these issues should be assessed in the future work on coordinating regulations regarding coercive measures.

The Commission also commented on issues related to current regulations on electroconvulsive therapy (ECT), indicating a need for further review, which the Commission was unable to perform due to lack of time.

The Paulsrud Commission proposed the establishment of a joint inspection and review body for all decisions under the Mental Health Care Act, suggesting that it should be comprised of the county councils for child welfare and social affairs. The Commission did not pursue this issue or propose any specific legislative amendments.

Some of the proposals by the Paulsrud Commission will also have significance extending beyond the mental health sector, and must be viewed in a larger context. These proposals should be examined more closely, especially considering the effect on other areas of the health and care sector. This applies, for instance, to the proposal for amendments to the regulations under the Act on Patient and Service User Rights regarding the capacity to consent, proposals involving competency requirements for healthcare personnel, and the proposal to expand the scope of application for Chapter 36 of the Dispute Act, including the right to free legal representation.

Report by the Ombudsman for Children – Care Beyond Borders

In the project «Care beyond borders – the use of coercive measures with children in child welfare services and mental health care services», the Ombudsman for Children has collected various experiences in the use of coercive measures with children, partly through interviews with children, personnel and professionals, and through a review of cases. In the project report, the Ombudsman for Children recommends a revision of the legal framework for mental health care for children and adolescents, adapting it to address the special needs of children and their right to protection. The Ombudsman also recommends highlighting the basic principles of the Convention on the Rights of the Child in these regulations, and an assessment of the use of coercive measures outside the institution. According to the Ombudsman, the appeal system in mental health care is somewhat inaccessible to children. The Ombudsman believes that this is a breach of children’s rights regarding participation and opportunity to influence decisions affecting their own lives. Furthermore, the Ombudsman believes that changes ought to be made in the regulations and the practice of these, in order to strengthen children’s rights to coordinated services in the child welfare and mental health care sector.

The Directorate of Health has also commented on the need for revised regulations regarding children and adolescents.

Protection of unborn children

Point 11.7 of Prop. 106 L (2012–2013) Changes to the Act relating to Child Welfare Services, mentions the importance of assessments regarding greater protection of unborn children. One such issue is the reevaluation of documentation requirements under the Act related to Health and Care Services in cases where a mother’s alcohol or substance abuse may cause serious harm to her child.

2. Task

The Commission shall perform an overall review and assessment of the need for revision and modernisation of the regulations regarding coercive measures in the health and care sector.

The Commission shall propose necessary legislative amendments to meet the needs of the current and future health and care services. The new legislation shall support the government’s goal to create health and care services suited to the needs of patients and service users. Legislation shall facilitate optimal cooperation across different types of institutions and between municipal health and care services and specialist healthcare services.

The Commission must examine how such legislation can be designed to promote better cooperation and avoid the problems of grey areas, as well as areas with an unclear legal basis. The Commission is free to decide on the structure of the regulations.

The Commission shall consider whether amendments are needed in order to adapt regulations to the needs of different patient and service users, including the needs of children and adolescents.

In its work, the Commission must take into consideration adjacent regulations regarding coercive measures, and propose possible amendments to increase opportunities for optimal cooperation between health and care services and other care services, including child welfare services.

The Commission shall also assess our international obligations, including the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, and consider whether there is a need for amendments to the regulations in order to meet these obligations.

In its work, the Commission shall assess regulations regarding:

Objectives

  • Definition and conditions for the use of coercive measures

  • Capacity to makes decisions/consent to health and care services

  • Coercive measures in the implementation of health and care services

  • Competency requirements for personnel, and requirements for institutions

  • Case management and administration

  • Appeals and reviews, judicial review

  • Legal aid and representation

Proposals by the Commission shall apply to the use of coercive measures with patients and service users throughout the health and care sector, at a municipal level and in specialist healthcare services. The Commission is not expected to review and propose amendments to regulations regarding coercive measures in the Act Relating to the Control of Communicable Diseases.

The Commission must be aware of work being carried out in adjacent areas.

The Rights Commission shall analyse and assess any changes needed to ensure the basic rights of persons with intellectual disabilities. The Rights Commission will submit its report in September 2016.

The Child Welfare Act Commission shall review the Act relating to Child Welfare Services to improve the legal rights of children, and to simplify the law, rendering it more comprehensible and contemporary. The Child Welfare Act Commission shall submit its report in the autumn of 2016.

3. Financial and administrative consequences, legal drafting techniques, etc.

The financial, administrative and other significant consequences of the Commission’s proposals shall be assessed and presented in accordance with the Instructions for Official Studies and Reports (2016) Chapter 2. At least one proposal shall be based on unaltered resource expenditures.

The Commission’s budget will be determined separately. Remuneration will be determined based on current provisions in the Personnel Handbook for State Employees regarding remuneration etc. for commission chairs, members and secretaries.

The Commission shall draft its legislative proposals in accordance with the rules set by the Ministry of Justice Guidelines on Drafting Technique and Preparation of Legislation (2000), cf. Instructions for Official Studies and Reports, Point 4–1. To achieve user-friendly regulations, the legislative proposals should involve proper systematics, and clear and simple language.

The archive systems will be subject to Archive Regulations, Section 1–2, as well as more detailed provisions.

4. Deadline

The Commission shall submit its report to the Ministry of Health and Care Services by September 1st, 2018.

1.7.2 Commission’s proposals

Boks 1.2 Commission’s main proposals

  • Joint regulation in a common law on coercion limiting for the health and care services.

  • Increased focus on preventing the use of coercion. Emphasis on the duty and right to facilitation. Full overview of the extent of the use of coercion must be ensured.

  • The legal safeguards of children are highlighted.

  • New, common system for administrative proceedings, review and supervision: county governors and new coercion limiting boards as the central parties.

  • Holistic approach about the individual and facilitating coordination in the services are central pillars of the draft act.

  • Removal of diagnosis-specific terms in the legal basis for coercion. Replaced with requirements regarding the absence of decision-making competency and a «strong need» for relevant measures. This does not apply in cases of danger to others.

  • A shared, narrower definition of coercion (overcoming resistance). It will be easier to get help for those who do not show resistance, but lack the capacity to make decisions

  • New model for interdisciplinary specialised treatment for substance dependency, transition to a service model.

  • Strengthening opportunities to pre-consent to coercion.

  • Increased emphasis on implementation phase. Requirement for maintaining basic needs and requirements for shielding areas.

  • New regulation model for shielding. Distinguish from purpose, stricter terms for shielding as treatment.

  • Clearer and stricter rules concerning intervention in emergency situations. Authorisation for mechanical implements that restrict freedom of movement, limited to a three-year period.

  • Prohibition on the use of mechanical implements that restrict freedom of movement in treatment in mental healthcare (except in cases of forced nutrition).

  • Prohibition on coercion in training and education programmes.

  • The majority recommend maintaining limited access to forced medication in the treatment of mental illnesses.

  • The majority suggest limited authorisation for the use of electroconvulsive treatment (ECT) without coercion (no resistance) as a life-saving measure.

  • Reservation system for antipsychotics and ECT.

  • Testing of new models for guidance, counselling and support to make decisions in matters following the coercion limitation act.

It is the Commission’s opinion that it is possible to make a common act. A common law allows for good opportunities for a unified approach to requirements pertaining to human rights. It has been a goal to give the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) a concrete and mandatory content in a Norwegian context. The draft act will, in the Commission’s assessment, contribute to a marked reduction in the actual use of coercion. The Commission’s proposals for lack of decision-making capacity and assumed consent shall be the primary key criteria for using coercion. Tightening limits on intervention in emergency situations, a review system targeted at reducing the use of coercion, tightening the definition of coercion and improved arrangement for coordination between services as well as holistic considerations surrounding the individual will all contribute to this. An increased emphasis on alternatives to coercion is a through-line in the report and is intended to contribute to positive attitude changes in the services. The draft act furthermore improves legal safeguards for children and a greater degree of equitable treatment.

Commission members Vibeke Erichsen and Jens Petter Gitlesen do not support the Commission’s assessments and proposalss given in the report and have chosen to state a general dissent.

The Commission has faced complex issues in which various values and human rights must be measured against each other. In this context, the outermost positions are deeply problematic in the Commission’s view as they can, on each of their sides, be said to promote group thinking over what is best for vulnerable individuals. The Commission perceives the core of CRPD as a requirement for enhanced efforts against the use of coercion and a particularly critical evaluation concerning the need for special provisions for individual groups.

The Commission presumes that in upcoming years, powerful, national, professional initiatives will be taken to reduce the use of coercion. Reducing the use of coercion is long-term, demanding work. Therefore, the Commission believes it is still entirely necessary to have legislation that establishes necessary legal safeguards concerning the use of coercion that actually occurs.

Legislation must arrange terms for good coordination between the services. The Commission proposes that the act apply to the use of coercion and for intervention without valid consent in the health and care services.

Health and care legislation is characterised by a balancing act between the right of legal persons to self-determination and public care responsibilities. The question is then under what terms and in what manner public authorities shall intervene for those who cannot maintain their own welfare. For children, the balancing point is different than it is for adults, as they do not have a general right to self-determination. This affects issues such as the consideration of what should be considered coercion for children, what constitutes deprivation of liberty to children and the requirement for a legal basis for conducting such measures.

It is not possible to reduce the use of coercion without recognising coercion. The Commission wishes for the legal protection guarantees, to a greater extent than is the case today, shall concentrate on situations where a person objects to an offered service. In the Commission’s view, defining coercion in this manner allows for greater correspondence between the term’s legal content and colloquial usage. The Commission suggests that the term «resistance» is to be used when a person who is offered health and care services presents a negative attitude to the offer that cannot be overcome without the use of coercion. In cases of doubt, it should be assumed that resistance is present. The Commission proposes that coercion should be understood as overcoming resistance using means that go beyond those normally accepted in interactions between people, as well as the circumvention of resistance by consciously withholding relevant information. The Commission believes that strengthening the legal position of children cannot be done by establishing the same definition of coercion for children and adults due to concern for parental responsibility. For children between ages of 12 and 16, it is therefore recommended that the measure must be particularly invasive in order to be considered coercion with the consequence that the measure results in public administrative proceedings.

The Commission believes there is a need for a new system in which persons can get support in making decisions by an independent helper. The Commission sees a need for considerable development efforts, and therefore recommends that it is legislated that the ministry shall ensure that new models are tested for guidance, counselling and support for persons who want help making their own decisions in matters pursuant to the coercion limitation legislation.

The Commission does not wish to introduce a general system with binding prior declarations. Prior declarations will however be included in the assessment of the person’s assumed consent.

The Commission wishes to continue and emphasise the services’ duty to offer, and persons’ right to receive, necessary measures to avoid the use of coercion. The Commission considers this effort a key measure in reducing the use of coercion.

It is recommended that options for coerced intervention in emergency situations in the health and care services are fully (exhaustively) regulated in the coercion limitation act. The limitation determining which measures may be used must then first and foremost be expressed through general terms such as necessity and proportionality.

The Commission proposes that there must be an acute danger. In cases of repeated emergencysituations, it shall be considered whether reaching administrative decisions for planned interventions following ordinary rules of the draft act can reduce the total extent of coercion. The Commission believes this will lead to greater attention surrounding efforts to prevent the use of coercion.

In particular, limitations are suggested on the ability to conduct interventions to avoid acute harm in the form of mechanical implements that restrict freedom of movement, shielding, medication, physical restraint or detention in cases of acute suicide risk.

The Commission proposes heavy national initiatives for an increased focus on the prevention of coercion. The Commission also proposes to make the authorisation for use of mechanical implements in emergencysituations limited to a period of three years starting from when the law is enacted, with the ambition of the measure later being prohibited.

Where shielding areas are used for acute harm prevention, persons under the age of 18 cannot be kept in locked rooms.

For involuntary commitment and involuntary detention, the Commission believes it is unrealistic in the foreseeable future to remove all special authorisations for the use of coercion. Where the person does not object to commitment, the threshold for providing help shall be low.

For involuntary commitment and involuntary detention, the Commission believes it is possible to make legislation considerably more diagnosis-neutral than it is today. Terms such as «serious mental illness» and substance abuse are replaced with a combination of «strong need» for commitment and a lack of decision-making capacity. The Commission proposes that there must be an immediate serious risk to the person’s own life or for him or her to suffer a significant bodily injury. The exception applies in cases of danger to others.

It is furthermore proposed that by decision, clear probability assessments shall be required for the law’s requirements to be met.

The Commission wishes to strengthen consent as a legal basis for coercion. It is proposed that it shall be possible to consent to detention in an institution for up to three weeks (six weeks if the person actively desires it).

The Commission suggests continuing the option to detain, in an institution, pregnant women who are addicted to substances and object to this.

For other types of health and care services than commitment and detention in an institution, legislation shall in principle be site-neutral. The use of coercion shall as a rule be limited to situations in which a person lacks a decision-making capacity and has a strong need for the help the services can offer. This shall apply to general requirements that are diagnosis-neutral, but it is important with certain specific provisions in mental healthcare in particular.

Involuntary medication

The Commission’s majority has placed crucial weight on the continued possibility to intervene in order to prevent significant bodily injury. It is presumed that good, actual alternatives to medication are established and tested before involuntary medication is considered. A new requirement for medication and dosage being approved for the person’s clinical diagnosis is proposed. Emphasis is placed on alternatives to coercion and medication.

Prognoses for the medication’s effects and side-effects for first-time use shall be based on general knowledge and experience with the actual substance in question. For later use, however, there shall be an exclusive use of individual assessments with a basis in prior experiences with the person.

Involuntary medication is a highly invasive measure that may have major adverse effects. The Commission’s majority therefore believes there is a need for special legal protections. The Commission proposes a system inspired by the British SOAD system, with an independent expert psychiatric investigation in which highly qualified psychiatrists shall conduct an independent review of the professional basis for involuntary medication and present a statement to the appellate body.

A proposal is made for an option to reserve oneself against treatment of mental illness using specific or all types of anti-psychotics for up to ten years. It is a prerequisite that the person has previously suffered psychosis and has been treated with anti-psychotics. The preliminary declaration concerning reservation shall be approved by the coercion limitation board. The reservation shall not apply in critical situations if the person, due to severe mental illness, poses an immediate and serious threat to the lives or health of others, or if considerations for the care situation of children presents a strong argument against permitting this reservation. Resistance to the treatment must also be present in the actual situation.

A minority consisting of members Vibeke Erichsen and Jens Petter Gitlesen have dissented to the suggestion concerning permission to use involuntary medication.

Mechanical implements

The Commission suggests a prohibition on the use of mechanical implements in the treatment of psychiatric health problems. The use of mechanical implements may, however, be permitted in cases of involuntary treatment of eating disorders in order to prevent harm to the person receiving involuntary nutrition. There may also be permission to use mechanical implements that restrict freedom of movement outside of critical situations with regard to people with a significant failure of navigational capacity and persons with severe self-harming behaviour.

Shielding

The Commission has decided to define shielding as «keeping a person wholly or partially separate from fellow patients and staff». The Commission suggests that the legal regulation of shielding is divided by purpose:

  • shielding as acute injury prevention measures

  • shielding as a treatment measure in mental healthcare

  • shielding as a short-term implementation measure in treatment or

  • shielding as a measure to protect fellow patients in mental healthcare.

The Commission proposes measures such as a considerable threshold raising for the use of shielding as a treatment measure and places requirements on the shielding sites.

Electroconvulsive treatment (ECT)

The Commission’s majority believes that the current legal condition, in which the use of ECT without consent can be justified by the principle of necessity in criminal law, is untenable. The Commission’s majority therefore suggest that there be legislated a narrow authorisation to use ECT as a life-saving measure. This shall be used on persons who do not object to the measure, but who lack a decision-making capacity. In other words, this does not pertain to the use of coercion. There shall be access to reserve oneself against ECT treatment through a preliminary declaration that must be approved by the coercion limitation board.

A minority consisting of members Vibeke Erichsen and Jens Petter Gitlesen have dissented to the suggestion concerning electro-convulsive treatment.

Another minority consisting of member Bjørn Roar Vagle has dissented to the suggestion concerning electro-convulsive treatment with a different reasoning.

The Commission believes that more attention should be directed at the implementation of administrative decisions of coercion. The foundation is that the provisions of the law for reaching an administrative decision also regulate its implementation. Furthermore, specific requirements for measures to be conducted as carefully as possible and for the person’s fundamental needs to be maintained. Regulations are suggested concerning requirements for shielding areas. The Commissionesuggests that the implementation of an administrative decision shall be continuously assessed and immediately terminated if the terms of the law are no longer met. The person and their next of kin shall be able to complain to the county governor concerning errors or faults in the implementation of measures. As a general rule, there shall be two staff members present in the implementation of coercive measures that involve direct bodily intervention.

Legal safeguards must be held in relation to the severity of the intervention and the risk of abuse. The Commission proposes that the present dissimilar arrangements are replaced by a new, shared administrative appeal system. Coercion limitation boards will be the administrative appeal body, county governors shall receive and review all individual administrative decisions and decisions and facilitate the work of the boards.

The Commission proposes that it be legislated that there be a main task for the inspection bodies to reduce the use of coercion. It is a goal for the services to ensure holistic thinking concerning the individual’s situation.

The Commission suggests that the coercion limitation boards shall primarily be a general body and shall hold responsibility within a geographically demarcated area. They shall be led by a legal professional and shall include one member who is a physician as well as one lay member. There shall furthermore be established a special commission of professional experts, such as on the prevention of coercion, who by the board leader’s request may be appointed to support the board by handling individual cases. The tenure of the board members is limited to four years with the possibility of being re-appointed once. The Commission proposes that the coercion limitation boards are administratively linked to county governors whilst professional independence is legislated as well.

The Commission believes that, regardless of whether a person requests it or not, there is a major need for mandatory supervision of whether the terms for a coercive administrative decision are met. The Commission suggests that in the most serious cases, there shall be requirements for a hearing in the coercion limitation board at least 30 days after an administrative decision has been reached, unless a complaints case has already been held. The purpose of the review shall be to determine whether the provisions of the law continue to be met, with a special emphasis on the right and duty to an arranged service without the use of coercion. Administrative proceeding shall facilitate coordination across administrative levels. Extension of administrative decisions beyond one year shall be pre-approved in the coercion limitation board.

The coercion limitation board is the central review body in individual cases. The county governor no longer issues administrative decisions in the first instance, but conducts inspection and supervision tasks that are not allotted to the coercion limitation board.

The Commission suggests that free legal aid is provided in case of administrative decisions concerning the most invasive measures for the coercion limitation board.

The Commission suggests that efforts to reach administrative decisions is rendered more professional by requiring institutions to appoint staff to handle these issues. The Commission furthermore believes that it is important to adapt case management regulations that may be present where the private party has mental disabilities. This is viewed as important with regard to the realisation of duties pursuant to CRPD.

The Commission wishes to strongly underline that the execution of parties’ rights in case processing may take place regardless of whether the person has a capacity to make decisions in the matter the case involves.

2 Utvalgets arbeid

2.1 Oppnevning og sammensetning av utvalget

Ved kongelig resolusjon 17. juni 2016 oppnevnte regjeringen Solberg et lovutvalg for å foreta en samlet gjennomgang og utrede behov for revisjon og modernisering av regelverket om tvang i helse- og omsorgssektoren.

Utvalget har vært sammensatt slik:

  • Bjørn Henning Østenstad (leder), professor i rettsvitenskap, Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen. Fjell

  • Kari-Ann Baarlid, nestleder, fagavdelingen, Nasjonalforeningen for folkehelsen. Lørenskog. Ved oppnevnelsen: fungerende fagsjef, Nasjonalforeningen for folkehelsen

  • Liv Drangsholt, spesialkonsulent, Kompetansesenter rus – region sør, Borgestadklinikken. Larvik

  • Vibeke Erichsen, førsteamanuensis, Landsforeningen for pårørende innen psykiatri (LPP). Bergen

  • Jens Petter Gitlesen, forbundsleder, Norsk forbund for utviklingshemmede. Sola

  • May Helen Molvær Grimstad, rådmann, Sykkylven kommune. Ålesund

  • Øyvind Kirkevold, assisterende forskningssjef/dr. philos: Nasjonal kompetansetjeneste for aldring og helse, Sykehuset i Vestfold. Professor: Forskningssenter for Aldersrelatert funksjonssvikt og Sykdom (AFS), Sykehuset Innlandet. Professor: NTNU i Gjøvik, Institutt for helsevitenskap i Gjøvik. Hamar

  • Arnhild Lauveng, seniorrådgiver/forsker, Nasjonalt senter for erfaringskompetanse innen psykisk helse. Lørenskog. Ved oppnevnelsen: doktorgradsstipendiat og psykologspesialist, Ahus,

  • Adrian Johannes Lorentsson, ved oppnevnelsen: kommunikasjonssjef, Mental Helse Ungdom. Hamar

  • Randi Sigurdsen, professor, Det juridiske fakultet, Norges arktiske universitet UiT. Porsgrunn. Ved oppnevnelsen: førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet, Norges arktiske universitet UiT

  • Tommy Sjåfjell, vernepleier ansatt i bruker- og pårørendeorganisasjonen A-larm og som rådgiver/forsker ved universitetet i Sørøst-Norge. Asker. Ved oppnevnelsen: fylkesleder A-larm Oslo

  • Tormod Stangeland, psykologspesialist, Ungdomspsykiatrisk klinikk, Akershus universitetssykehus. Bærum

  • Bjørn Roar Vagle, seniorrådgiver, Undersøkelseskommisjonen for helse- og omsorgstjenesten (Ukom). Klepp. Ved oppnevnelsen: seksjonsleder, habiliteringstjenesten for voksne Helse Stavanger

  • Trond F. Aarre, avdelingssjef, Nordfjord psykiatrisenter. Eid

Utvalgets sekretariat har vært lagt til Helse- og omsorgsdepartementet. Sekretariatet har bestått av:

  • Seniorrådgiver Liv Telle (fra 1. september 2016 til 18. juni 2019)

  • Seniorrådgiver Eldrid Byberg (fra 1. oktober 2018 til 18. juni 2019).

  • Seniorrådgiver Kirsten M. Been Dahl (fra 1. oktober 2016 til 1. september 2018)

  • Seniorrådgiver Hanne Ramstad Jensen (fra 1. april 2017 til 31. oktober 2018)

Seniorkonsulent Adriana Ocares og rådgiver Aira Din har også bistått med sekretariatsarbeid.

2.2 Utvalgets mandat

Ved kongelig resolusjon 17. juni 2016 ble utvalget gitt følgende mandat:

«1. Bakgrunn for oppnevningen av utvalget

Reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren er samlet i fire regelsett; psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A (tvungen somatisk helsehjelp til blant annet demente), helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9 (tvang overfor psykisk utviklingshemmede) og kapittel 10 (tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige). I tillegg gjelder tvangsreglene i smittevernloven, hjelpeplikten i helsepersonelloven § 7 og pasient- og brukerrettighetslovens generelle regler om blant annet samtykke til helsehjelp og rett til medvirkning og informasjon.
Hvert av de fire regelsettene har egne bestemmelser om formål, virkeområde, vilkår for bruk av tvangstiltak, saksbehandling, gjennomføring, klage og tilsyn. Til sammen gir dette et omfattende regelverk der pasient og bruker i mange tilfeller må ha oversikt over flere lovverk for å kunne forutsi sin rettsstilling.
Ulikhetene i regelverkene har i hovedsak vært begrunnet i forskjellige behov for å bruke tvang overfor målgruppene, men også i ulike fagtradisjoner. Det har imidlertid ikke blitt foretatt noen generell gjennomgang av tvangsregelverket med sikte på å avdekke uhensiktsmessige forskjeller mellom de ulike regelsettene. Det har også vært pekt på gråsoner mellom de forskjellige regelsettene som skaper usikkerhet ved anvendelse av reglene i konkrete situasjoner. Videre er det pekt på grupper av pasienter og brukere som kunne vært gitt et bedre tilbud dersom virkeområdet for regelsettene hadde vært mer samordnet.
Enkelte av regelsettene har vært evaluert, og det har blitt pekt på forbedringspunkter. For eksempel har Uni Rokkansenteret evaluert reglene om tvang overfor rusmisbrukere, se rapporten «Tvang overfor rusmiddelavhengige, evaluering av lov om sosiale tjenester §§ 6-2, 6-2a og 6-3» (juni 2010). Nordlandsforskning har evaluert reglene om tvang overfor psykisk utviklingshemmede, se NF-rapport nr. 1/2008 Kapittel 4A – en faglig revolusjon? Oxford Research AS evaluerte høsten 2013 reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, se deres rapport «Evaluering av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A».
I dag er det registrert store geografiske forskjeller i tvangsbruken mellom forskjellige helseforetak og kommunene imellom. Videre er det et mål å redusere bruk av tvang til fordel for alternative frivillige tiltak.
Ethvert menneske har rett til frihet og personlig sikkerhet og rett til respekt for sin fysiske og psykiske integritet. Tvungen omsorg og behandling skal bare brukes når omstendighetene gjør dette nødvendig som en siste utvei, og tiltakene er undergitt rettssikkerhetsgarantier.
Det er nødvendig å undersøke om dagens tvangsregler støtter opp under disse målsettingene og prinsippene på en tilstrekkelig måte.

Mer arenafleksible tjenestetilbud

Utviklingen innen helse- og omsorgstjenestene går stadig i retning av mer arenafleksible tilbud, blant annet ved behandling av barn og unge. Oppfølgingen foregår gjerne på flere ulike arenaer som hjemmet, på skole, ved fritidsaktiviteter og i det offentlige rom som kjøpesenter, offentlig transport mv. Også for voksne foregår mye behandling utenfor institusjon, blant annet ved at det opprettes ambulante tjenester som driver oppsøkende virksomhet og tilbyr behandling hjemme hos pasientene. Utviklingen i kommunene har også gått i retning av en større satsing på hjemmetjenester. Lovverket må så godt som mulig være tilpasset den enkelte pasient eller brukers behov for helse- og omsorgstjenester, uavhengig av type institusjon eller av om tilbudet gis av kommune eller sykehus, som tilbud i hjemmemiljøet eller i poliklinikken.

FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne

Norge ratifiserte i 2013 FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Konvensjonen skal motvirke diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den skal sikre respekt for gjeldende sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Norge avga sin første rapport til FN om implementering av konvensjonen 2. juli 2015.
Mange brukerorganisasjoner mener gjeldende tvangsregler for helse- og omsorgssektoren gir for vide fullmakter til bruk av tvang overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne. Fra flere hold er det også tatt opp spørsmål om en diagnosenøytral tvangslovgivning. Likestillings- og diskrimineringsombudet har tilsynsansvaret for CRPD i Norge. I sin rapport til konvensjonens komité fra 2015 uttalte ombudet at psykisk helsevernloven ikke er i samsvar med konvensjonens krav. Blant annet er ombudet bekymret for at vi har en diskriminerende særlovgivning som åpner for tvang overfor en bestemt gruppe, samtidig som det er dokumentert at tvang medfører stor skade og har manglende effekt.

Paulsrud-utvalgets forslag – NOU 2011: 9

Paulsrud-utvalget utredet hvordan pasienters rettssikkerhet og selvbestemmelse kan ivaretas bedre i det psykiske helsevernet, jf. NOU 2011: 9. Utvalget pekte på noen problemstillinger som de av hensyn til utvalgets sammensetning, mandat og tidsramme ikke hadde kunnet gå inn på, men som utvalget mente burde utredes nærmere.
Blant annet viste utvalget til argumenter som kan tale for en felles regulering av tvang i helse- og omsorgssektoren og foreslo at det settes i gang et arbeid for å utrede dette spørsmålet.
Paulsrud-utvalget manglet særskilt kompetanse på barn og unge og avgrenset derfor mot problemstillinger knyttet til denne gruppen. Utvalget anbefalte at disse spørsmålene utredes i tilknytning til et eventuelt arbeid med samordning av tvangsreglene.
Utvalget pekte også på problemstillinger knyttet til dagens regulering av elektrokonvulsjonsbehandling (ECT), som det var behov for å utrede nærmere, men som utvalget ikke fikk gjort innenfor sin tidsramme.
Paulsrud-utvalget foreslo å etablere en felles kontroll- og overprøvingsinstans for alle vedtak etter psykisk helsevernloven og argumenterte for at dette bør være fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Utvalget utredet imidlertid ikke spørsmålet nærmere og foreslo ikke konkrete lovendringer.
Noen av forslagene fra Paulsrud-utvalget får betydning også utenfor psykisk helsevern og bør sees i en større sammenheng. Forslagene bør utredes ytterligere, særlig med tanke på virkningen for andre deler av helse- og omsorgssektoren. Dette gjelder blant annet forslaget til endringer i pasient- og brukerrettighetslovens regler om samtykkekompetanse, forslag knyttet til kompetansekrav for helsepersonell og forslaget om utvidelse av virkeområdet for tvisteloven kapittel 36 med rett til fri sakførsel.

Barneombudets rapport – Grenseløs omsorg

I sitt prosjekt «Grenseløs omsorg – bruk av tvang mot barn i barnevern og psykisk helsevern» har Barneombudet samlet erfaringer om bruk av tvang mot barn, blant annet gjennom samtaler med barn, ansatte og fagfolk, og gjennom innsyn i saker. Barneombudet anbefaler i sin rapport fra prosjektet at det juridiske rammeverket for psykisk helsevern for barn og unge revideres og utformes med tanke på barns særlige behov og rett til beskyttelse, at barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper synliggjøres i regelverket og at bruken av tvang utenfor institusjon utredes. Ombudet uttaler også at klagesystemet i psykisk helsevern er lite barnesensitivt og lite tilgjengelig for barn. Ombudet mener dette bryter med barns rett etter barnekonvensjonen til deltakelse og innflytelse i eget liv. Videre mener ombudet at det må gjøres endringer i regelverket og praktiseringen av dette, slik at barnets rett til samordnede tjenester i barnevern og psykisk helsevern styrkes.
Helsedirektoratet har også spilt inn behov for regelverksutvikling når det gjelder barn og unge.

Vern av barn som ikke er født

Av punkt 11.7 i Prop. 106 L (2012–2013) Endringer i barnevernloven fremgår det at det er viktig å utrede nærmere hvordan vernet av barn som ikke er født kan styrkes, herunder om beviskravet i helse- og omsorgstjenesteloven bør revurderes i tilfeller hvor det er sannsynlig at mors rusbruk vil føre til alvorlig skade på barnet.

2. Oppdrag

Utvalget skal foreta en samlet gjennomgang og utrede behov for revisjon og modernisering av regelverket om tvang i helse- og omsorgssektoren.
Utvalget skal foreslå nødvendige lovendringer for å møte behovene i dagens og framtidens helse- og omsorgstjenester. Det nye regelverket skal støtte opp under regjeringens mål om å skape pasientens og brukerens helse- og omsorgstjeneste. Regelverket skal legge til rette for god samhandling på tvers av ulike institusjonstyper og mellom kommunal helse- og omsorgstjeneste og spesialisthelsetjenesten.
Utvalget må vurdere hvordan regelverket kan utformes for å bli bedre samordnet og for å unngå problemer med gråsoner og områder med uklart hjemmelsgrunnlag. Utvalget står fritt i valg av lovstruktur.
Utvalget skal vurdere om det er behov for endringer for å tilpasse reguleringen til ulike pasient- og brukergruppers behov, for eksempel barn og unge.
I sitt arbeid må utvalget se hen til tilstøtende tvangsregelverk og foreslå eventuelle endringer for å bedre mulighetene for god samhandling mellom helse- og omsorgstjenesten og andre omsorgstilbud, blant annet barnevernet.
Utvalget skal også utrede forholdet til våre internasjonale forpliktelser, blant annet FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne og vurdere om det er behov for endringer i regelverket for å imøtekomme disse forpliktelsene.
I sitt arbeid skal utvalget vurdere regler om blant annet:
  • Formål

  • Definisjon og vilkår for bruk av tvang

  • Samtykke-/ beslutningskompetanse

  • Tvang ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenestene

  • Kompetansekrav for personell og krav til institusjoner

  • Saksbehandling

  • Klage- og overprøving, domstolskontroll

  • Juridisk bistand og rettshjelp.

Utvalgets forslag skal omfatte bruk av tvang overfor pasienter og brukere i hele helse- og omsorgssektoren, både på kommunalt nivå og i spesialisthelsetjenesten. Utvalget forventes likevel ikke å gjennomgå og foreslå endringer i tvangsreglene i smittevernloven.
Utvalget må være oppmerksom på arbeider som er i gang på tilgrensende områder.
Rettighetsutvalget skal analysere og vurdere hvilke endringer som er nødvendige for å sikre oppfyllelsen av grunnleggende rettigheter til mennesker med utviklingshemming.
Rettighetsutvalget leverer sin innstilling i september 2016.
Barnevernlovutvalget skal gjennomgå barnevernloven for å bedre rettsikkerheten for barna og for å gjøre loven enklere, mer forståelig og tidsriktig. Barnevernlovutvalget skal levere sin innstilling høsten 2016.

3. Økonomiske og administrative konsekvenser, lovteknikk m.m.

Økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av utvalgets forslag skal utredes og fremgå av utredningen i samsvar med Utredningsinstruksen – Instruks om utredning av statlige tiltak (2016) kapittel 2. Minst ett forslag skal baseres på uendret ressursbruk.
Utvalgets budsjett vil bli fastsatt særskilt. Om godtgjøring gjelder de til enhver tid gjeldende bestemmelsene i Statens personalhåndbok om godtgjøring mv. til leder, medlemmer og sekretærer i utvalg.
Utvalget skal utforme sitt lovforslag i tråd med reglene i Justisdepartementets veiledning Lovteknikk og lovforberedelse (2000), jf. utredningsinstruksen punkt 4–1. For å oppnå brukervennlige regler, bør lovforslaget ha god systematikk og et enkelt og klart språk.
Om arkivordningen gjelder arkivforskrifta § 1-2 og eventuelle utfyllende bestemmelser.

4. Frist

Utvalget skal avgi sin utredning til Helse- og omsorgsdepartementet innen 1. september 2018.»

I april 2018 ble utvalgets frist for å levere utredningen utsatt til 15. juni 2019.

2.3 Utvalgets forståelse av mandatet og avgrensning av utvalgets arbeid

De regelverk som omfattes av mandatet, har på ulikt vis kontaktflater mot justissektoren. Mest åpenbart gjelder dette dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, jf. straffeloven § 62 og psykisk helsevernloven kapittel 5, samt straffeloven § 63 om dom på overføring til tvungen omsorg. Enkelte av regelsettene har egne inngrepshjemler som er aktuelle ved fare for andre utenfor nødssituasjoner. I særlig grad gjelder dette psykisk helsevernloven. Det er videre en kjent problemstilling at helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kan bli brukt som et substitutt for tiltak etter straffeloven § 63.

Utvalget har vurdert at eventuelle forslag om endringer i den sivile tvangslovgivningens håndtering av fare-for-andre-problematikken, vil kunne påvirke forholdet til straffelovgivningen direkte eller indirekte. Utvalget har ikke hatt en sammensetning til å gå med tilstrekkelig dybde inn i de spørsmål som da vil reise seg. Arbeidet har følgelig blitt avgrenset i denne retning. Dette innebærer at gjeldende rett om tvang ved fare for andre i det alt vesentlige foreslås videreført, med nødvendige tilpasninger til lovutkastet. Det er foretatt en teknisk tilpasning av psykisk helsevernloven kapittel 4A og kapittel 5.

Det framgår av mandatet at utvalget ikke forventes å gjennomgå og foreslå endringer i tvangsreglene i smittevernloven. Utvalget har av kapasitetsmessige grunner ikke vurdert disse reglene.

Det har i utvalgets virketid vært et økende fokus på bruk av tvang overfor personer som oppholder seg i fengsel og som kan knyttes til behov for helsehjelp. Utvalget har vurdert at disse særlige spørsmål faller utenfor mandatet.

Spørsmål om konsekvenser av ulovlig tvangsbruk, herunder spørsmål om rett til erstatning, har ikke utvalget hatt kapasitet til å utrede. De er for øvrig heller ikke nevnt i mandatet.

2.4 Møter og arbeidsform i utvalget

Utvalget hadde sitt første møte 24. august 2016. Det siste møtet ble avholdt 25., 26. og 27. februar 2019. Til sammen har utvalget hatt 17 møter. Ett av disse har vært dagsmøte, 15 har gått over to dager, og ett møte har gått over tre dager. Dette utgjør til sammen 34 møtedager, inkludert 5 studiebesøk. De fleste møtene har vært avholdt i eller i nærheten av Oslo eller Bergen. Ett møte ble avholdt i Tromsø.

I den første delen av utvalgsarbeidet ble kunnskapsinnhenting prioritert.

Mye ekspertise på de aktuelle fagfeltene er representert blant utvalgets medlemmer. Mange av innledningene på utvalgets møter har derfor vært holdt av utvalgets medlemmer.

Utvalget fant det hensiktsmessig å invitere representanter for etater og enkeltpersoner til å innlede om bestemte temaer på noen av utvalgets møter. Innledere og etater mv. er nevnt nedenfor i den rekkefølgen innleggene ble holdt. Tittel/yrke og arbeidssted er nevnt slik dette ble oppgitt da innleggene ble holdt:

  1. Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter

  2. Likestilling- og diskrimineringsombudet

  3. Kirsten Sandberg, professor, Universitetet i Oslo og leder av FNs barnekomité

  4. Aslak Syse, professor emeritus, dr. juris, Universitet i Oslo

  5. Reidar Pedersen, professor og leder for Senter for medisinsk etikk, Universitetet i Oslo

  6. Helsedirektoratet

  7. Ingrid Melle, forskningsleder og professor ved Institutt for klinisk medisin, Det medisinske fakultet ved Universitetet i Oslo

  8. Eivind Aakhus, psykiater, Avdeling alderspsykiatri, Sykehuset Innlandet

  9. Mette Ellingsdalen

  10. Olav Nyttingnes, stipendiat, psykolog, Divisjon psykisk helsevern, Akershus universitetssykehus HF

  11. Georg Høyer, professor dr. med., Universitetet i Troms, leder av Nettverk for forskning og kunnskapsutvikling om bruk av tvang i det psykiske helsevernet (TvangsForsk)

  12. Martin Veland, klinikksjef, psykiatrisk klinikk, Lovisenberg Diakonale Sykehus

  13. Karl Harald Søvig, professor, Universitetet i Bergen

  14. Thomas Clausen, professor, SERAF (Senter for rus og avhengighetsforskning)

  15. Ewa Ness, seniorrådgiver/spesialist i psykiatri, Stab for pasientsikkerhet og kvalitet, Oslo Universitetssykehus HF

  16. Stein Frostad, seksjonsoverlege, Seksjon for spiseforstyrrelser, Klinikk for psykosomatisk medisin, Haukeland universitetssykehus

  17. Elena Selvåg, overlege, NKS Olaviken alderspsykiatriske sykehus

  18. Etat for sosiale tjenester, Byrådsavdeling for sosial, bolig og inkludering, Bergen kommune

  19. Nasjonalt kompetansesenter for psykisk helsearbeid (NAPHA)

  20. Fylkesmannen i Hordaland

  21. Fylkesmannen i Rogaland

  22. Statens helsetilsyn

  23. Asker kommune, FOU-enheten, Helse- og omsorg

  24. Maren Anna Lervik Dam, tidligere sekretariatsleder for Rettighetsutvalget

  25. Kristin Jørstad Fredriksen, overlege, Seksjon sikkerhet, Stavanger universitetssykehus

  26. Nils Olav Aanonsen, avdelingsleder, Avdeling for nevrohabilitering, Oslo universitetssykehus

  27. Pål Iden, assisterende fagdirektør, Helse Vest RHF

  28. Kontrollkommisjonen ved UNN – Universitetssykehuset, Nord-Norge

  29. Nasjonalt kompetansemiljø om utviklingshemming (NAKU)

  30. Barneombudet

  31. Astrid Furre, forsker, Regionsenter for barn og unges psykiske helse, Helseregion Øst og Sør (RBUP)

  32. Thor Willy Ruud Hansen, professor emeritus dr. med., Institutt for Klinisk medisin, Universitetet i Oslo og leder av Klinisk Etikk-komite, Oslo universitetssykehus

  33. Jørgen Dahlberg, Klinikk for kirurgiske fag, Akershus universitetssykehus, knyttet til Senter for medisinsk etikk, Universitetet i Oslo

  34. Barne- ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir)

  35. Fylkesmannen i Oslo og Akershus

  36. Forandringsfabrikken, PsykiskehelseProffene

  37. Åse Helene Gjærde, seksjonsleder, avdeling for sjukehuspsykiatri Sunnmøre, Klinikk for psykisk helsevern, Helse Møre og Romsdal HF

  38. Riksadvokatembetet

  39. Randi Rosenqvist, psykiater, Ila fengsel og sikringsanstalt

  40. Emmanuel Revis, spesialrådgiver/psykologspesialist, Midlertidig Rettspsykiatrisk Enhet (MRE), Brøset, Divisjon Psykisk Helsevern, St. Olavs hospital HF

  41. Arbeidstilsynet

  42. Sivilombudsmannen

  43. Marius Storvik, førsteamanuensis, Universitetet i Tromsø

  44. Helene Warholm Gimnes, overlege, Akuttpsykiatrisk Døgnenhet, Diakonhjemmet Sykehus AS

  45. Marcus Gabrielsen, overlege, spesialisert poliklinikk, Voksenpsykiatrisk avdeling, Vinderen, Diakonhjemmet Sykehus AS

  46. Bærum kommune

  47. Tore Roald Riedl, advokat

  48. Sarpsborg kommune

  49. Regjeringsadvokaten

  50. Jan Fridthjof Bernt, professor emeritus, Universitetet i Bergen

  51. Statens sivilrettsforvaltning

  52. Tordis Krokeide, rettshjelper og verge

  53. Oslo universitetssykehus, Avdeling for nevrohabilitering

  54. Oslo universitetssykehus, Avdeling rus og avhengighetsbehandling

  55. Sykehuset Innlandet, Avdeling for Rusrelatert psykiatri og avhengighet

  56. Haukeland universitetssjukehus, Lokal sikkerhetsavdeling

  57. Helse Nord-Trøndelag, Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling

  58. Nasjonalt kompetansesenter for migrasjons- og minoritetshelse (NAKMI)

  59. Oxford Research AS.

Utvalget har vært på studiebesøk ved

  • 1. Universitetssykehuset Nord-Norge HF (UNN Åsgård), Tromsø, Psykisk helse- og rusklinikken

  • 2. Kroken sykehjem, Krokelvdalen, Tromsø

  • 3. Akershus universitetssykehus, Lørenskog, Ungdomspsykiatrisk klinikk, Avdeling for barn og unges psykiske helse (BUP),

  • 4. Oslo universitetssykehus HF, Dikemark sykehus, Asker, Regional sikkerhetsseksjon Helse Sør-Øst

  • 5. Akershus universitetssykehus, Avdeling Voksenhabilitering, Lørenskog, der utvalget også hadde møte med ansatte ved Mjøsen Bo og Habilitering AS.

For å få innblikk i andre lands regelverk og erfaringer på feltene har representanter for utvalget vært på studiebesøk i Sverige, Danmark, England og Irland. Under hvert av besøkene reiste en delegasjon som besto av utvalgsleder, tre andre utvalgsmedlemmer og en eller to utvalgssekretærer. Besøkene ble gjennomført høsten 2017 og vinteren 2018. Under besøkene hadde utvalget møter med offentlige myndigheter, organisasjoner, representanter fra helse- og omsorgstjenesten og akademikere. Slik har utvalget fått innblikk i organisering og praktisering og hvordan forholdene oppfattes i ulike miljøer. Den norske ambassaden i hvert av landene bisto med planlegging og gjennomføring av besøkene.

I Sverige (Stockholm) møtte utvalget representanter fra Socialstyrelsen, Svenskt Demenscentrum, Socialdepartementet; Justitieombudsmannen, Inspektionen för vård och omsorg (IVO), Nationell samordnare inom området psykisk hälsa og Riksförbundet för Social och Mental Hälsa (RSMH).

I Danmark (København) møtte utvalget representanter fra Sundhedsstyrelsen, Styrelsen for Patientsikkerhed, Sundhedsdatastyrelsen, Børne- og Socialministeriet, Ankestyrelsen, Dansk Psykiatrisk Selskab, Bedre Psykiatri, Alzheimerforeningen, Det Psykiatriske Patientklagenævn, Det psykiatriske Ankenævn, Tvangsbehandlingsnævnet, Sundheds- og Ældreministeriet og Eva Naur Jensen, lektor ved det juridiske institutt, Universitetet i Aarhus.I England (London) møtte utvalget Department of Health, Baroness Ilora Finlay fra the House og Lords, Mind (Mental Health Charity), Oxford Health NHS Foundation Trust, Mersey Care NHS Foundation Trust, Court of Protection, Care Quality Commission (CQC).

I Irland (Dublin) møtte utvalget dr. Eilinoir Flynn, Centre for Disability Law and Policy ved NUI Galway, Mental Health Commission (MHC), Decision Support Service (DSS) og Health Service Executive (HSE), Quality Improvement Devision.

Omtale av rettstilstanden i Danmark, Sverige, England og Irland er tatt inn i kapittel 8. I tillegg er det i kapittel 8 tatt inn en omtale av rettstilstanden på Island.

Utvalget sendte 29. juni 2017 ut en invitasjon til å gi skriftlige innspill til utvalget. Invitasjonen ble sendt til et bredt utvalg av organisasjoner, offentlige instanser med flere. Mottatte innspill er omtalt i kapittel 12.

Utvalget har også mottatt andre skriftlige henvendelser med innspill av ulik art.

Utvalgsleder og sekretariatet har hatt egne møter med representanter fra ulike instanser, blant annet Frambu kompetansesenter for sjeldne diagnoser. I tillegg har utvalgsleder holdt enkelte presentasjoner om utvalgets arbeid og i den forbindelse fått innspill og synspunkter fra forskjellig hold.

Utvalget tilrådde i brev til Helse- og omsorgsdepartementet datert 20.02.2017 at det skulle settes i gang en evaluering av kvaliteten på tvangsvedtak fattet av kontrollkommisjonene, fylkesmennene og fylkesnemndene, supplert med en spørreskjemaundersøkelse. Departementet inngikk 22. juni 2017 en avtale med Oxford Research AS om evaluering av tvangsvedtak etter de fire regelsettene som utvalgets mandat omfatter. Endelig rapport ble avgitt 31. desember 2017. Rapporten er nærmere omtalt i punkt 6.2.2.

2.5 Mindretallets generelle dissens – den redaksjonelle håndteringen

To medlemmer (Erichsen og Gitlesen) har formulert en generell dissens, inntatt som vedlegg til utredningen. Det har vært et spørsmål hvordan dissensen for øvrig skulle reflekteres i teksten, for eksempel om den systematisk skulle påpekes alle steder der uttrykksmåten «utvalget mener» eller lignende brukes, jf. NOU 2011: 9 der denne modellen ble brukt. Erichsen og Gitlesen har imidlertid ikke ønsket dette. Løsningen har derfor blitt at det blir minnet om deres generelle dissens i utredningsteksten der dette framstår som særlig naturlig.

3 Oppsummering: Er en felles lov mulig og ønskelig?

3.1 Særlige utfordringer i utvalgets arbeid

Tvangslovutvalgets mandat er særdeles omfattende. Allerede det å beskrive og sammenstille dagens ulikeartede regelsett – i full bredde – på en systematisk måte, er krevende. Selv innenfor rettsvitenskapen er dette tidligere bare gjort i mer begrenset utstrekning. Sammenlignet med et mer tradisjonelt og endimensjonalt lovarbeid, er omfanget av rettsstoffet utvalget har måtte forholde seg til mangedoblet. Denne volumutfordringen har naturligvis også forplantet seg inn i undersøkelsene av fremmed rett. Av kapasitetsmessige grunner har det derfor vært nødvendig å avgrense kretsen av hvilke andre lands rett som skal omtales sterkere enn det som ellers hadde vært naturlig.

Det er likevel forsøket på å bygge sammen dagens fragmenterte lovgivning som har vært mest krevende for utvalget. Dette gjelder tankemessig – sentrale utfordringer er omtalt i neste punkt –, men også arbeidsmessig: å føre drøftinger og lovutkast ned på et relativt detaljert nivå, gjennomgående, har vært nødvendig for å identifisere og vurdere samordningsproblemer.

Arbeidets kompleksitet har også reist disposisjonsmessige utfordringer i utredningsteksten. Det store spennet i problemstillinger fra det prinsipielle til det konkrete, samtidig som dagens regelsituasjon er fragmentert, har gjort at et enkelt oppsett på formen først gjeldende rett, deretter utvalgets vurderinger, ikke har vært mulig å gjennomføre fullt ut. Tidvis har det vært nødvendig å beskrive gjeldende rett i flere runder – med mellomliggende vurderinger – for å komme i mål. Dette er gjerne et kjennetegn ved sammensatte juridiske tekster. Hva som er framstilling av gjeldende rett og hva som er utvalgets vurderinger, skal uansett framgå klart.

I sin enkleste form kan en felles lov innebære at dagens ulikeartede regelsett samles under en felles overskrift, men uten noen nevneverdig grad av innholdsmessig samordning. Det vil i tilfelle være en felles lov i navn, men ikke i gavn. Utvalget har vurdert en slik løsning som lite aktuell. Når utvalget har vurdert om en felles lov er mulig og ønskelig, er det derfor en reelt samordnet lovgivning som har vært problemstillingen, selv om dette ikke er en entydig størrelse.

3.2 Er en felles lov mulig?

I arbeidet med å etablere grunnlaget for en felles lov har utvalget støtt på store utfordringer. Selv om det ikke er mulig å skille skarpt, kan disse beskrives som hovedsakelig dels å være av verdimessig art, dels strukturell.

Ulike verdivalg kommer i gjeldende lovgivning til uttrykk blant annet i rammene for bruk av tvang, herunder formulering av vilkår og avgrensing av persongrupper. Innenfor rammene av en felles lov kan slike ivaretas gjennom særregler for enkeltgrupper, i den grad de finnes tilstrekkelig tungtveiende til å videreføres. Lovutkastet gir flere eksempler på dette, blant annet i relasjon til barn og personer med psykiske lidelser og ruslidelser. Dersom man vurderer behov for svært omfattende og gjennomgående særregler for enkeltgrupper, er det mer et argument mot at felles regler er ønskelig enn at det ikke er mulig å få til.

Når det kommer til de strukturelle utfordringene, er bildet mer komplisert ved at en (reelt) felles lovgivning i større grad forutsetter en nedbygging av slike. Her skal for det første spennet i sentral begrepsbruk i dagens lovgivning framheves. Det gjelder allerede oppfatningen av hva tvang er, med overvinning av motstand og fravær av gyldig samtykke som ytterpunkter. Videre skal nevnes spenningen mellom psykisk helsevernlovens tvungent vern-konstruksjon, som et slags overbegrep, sammenlignet med de øvrige regelverkenes direkte fokus på de enkelte tiltak. Et tredje eksempel gjelder «midlertidighetsproblemet» – behovet for å treffe vedtak der man ikke kan vente til alle forhold er avklart med ordinær sikkerhet – og det spennet i terminologi vi her ser.

For det andre vil utvalget framheve det store spennet i fokuspunkt mellom de ulike regelsettene. Dette gjelder blant annet om vekten er lagt på tradisjonell frihetsberøvelse eller andre inngrep, og i hvilken grad nødrettsproblematikk eller fare for andre er adressert. I forlengelsen – og nærmest som en følge – ligger store ulikheter i lovgivningsteknikk: fra avgrensninger i inngrepsadgangen gjennom generelle vilkår, til en tilnærmet kasuistisk regulering av hvilke typer av inngrep som kan gjennomføres.

Som en tredje strukturell utfordring skal nevnes de svært ulikeartede systemene for saksbehandling og overprøving, der vi har fire ulike hovedmodeller – en for hvert lovområde. Hver på sitt vis søker disse stort sett å ivareta de samme hensyn. Endelig skal framheves de store variasjoner i måten barns rettssikkerhet søkes ivaretatt på etter gjeldende lovgivning.

Som nevnt forutsetter en (reelt) felles lov i stor grad en nedbygging av strukturelle ulikheter, og er slik sett mer krevende å håndtere enn ulike verdimessige avveininger i rammene for inngrep etter dagens lovgivning (som kan hensyntas gjennom enkeltstående særbestemmelser). En slik nedbygging av strukturelle ulikheter er ikke umulig rent teknisk, men spørsmålet gjelder konsekvensene. Også her må altså en vurdering av ønskeligheten til syvende og sist være avgjørende.

3.3 Er en felles lov ønskelig?

3.3.1 Innledning

Om en felles lov er ønskelig, er altså avgjørende uansett hvilke utfordringer – verdimessige eller strukturelle – vi står overfor. I fortsettelsen er det ikke nødvendig å skille her. Utvalget har vurdert spørsmålet ut fra et sett av kriterier med utgangspunkt i hva som er nedfelt i mandatet. Utvalget ser det som klart at særlige utfordringer som kan oppstå i en overgangsfase etter iverksettelse av lovutkastet, ikke kan være avgjørende: slike vil alltid oppstå ved større reformer, men er av midlertidig karakter. I vurderingen er det derfor de mer langsiktige konsekvenser – både positive og negative – som er fokusert. Spørsmålet kan ikke vurderes abstrakt, men må nødvendigvis ta utgangspunkt i utvalgets lovutkast.

3.3.2 Forenkling og klargjøring

En felles lov – slik skissert i lovutkastet – vil virke forenklende og klargjørende nærmest per definisjon. Dette gjennom økt tilgjengelighet både rent fysisk ved at aktuelt regelverk samles på ett sted, men også innholdsmessig ved at lovformuleringer samordnes på tvers av dagens skillelinjer: det som kan og bør være likt blir nettopp det, og formuleres dermed ikke i flere forskjellige versjoner ut fra historisk opprinnelse og tradisjon. For de fleste – personer (pasienter/brukere), pårørende, helsepersonell eller andre – som involveres etter mer enn ett av dagens ulikeartede regelsett, vil utvalgets forslag om en felles ordning for saksbehandling og overprøving utgjøre en vesentlig forenkling.

Til tross for de åpenbare forenklingsgevinster som realiseres, er utvalgets lovutkast omfattende. Dette skyldes langt på vei at problemstillinger som det etter gjeldende rett har vist seg å være et praktisk behov for å avklare eller gi nye regler om, blir omtalt direkte i utkastet til lovtekst. Enkelte spørsmål som i dag er regulert på forskriftsnivå, er videre vurdert naturlig å ta inn i selve lovtekstutkastet. Endelig introduserer utvalget enkelte vilkår og vurderingstema som både er skjønnsmessige og som ikke fullt ut er forankret i gjeldende rett. Sistnevnte er tilfelle for «antatt samtykke» som er gjort til et gjennomgående vilkår. Til tross for disse kompliserende trekkene, er det utvalgets klare oppfatning at hovedbildet er at utkastet representerer en vesentlig forenkling og klargjøring sammenlignet med gjeldende rett.

3.3.3 Redusert bruk av tvang

3.3.3.1 Innledning

Mennesker som er særlig utsatt for tvangsbruk karakteriseres blant annet av opphopning av sårbarhetsfaktorer av ulik art. For en kulturnasjon påhviler det derfor en særlig moralsk plikt til å gi disse borgerne et godt og verdig helse- og omsorgstilbud uten bruk av tvang, så langt det er mulig. Utvalget legger til grunn at det gjennomgående brukes for mye tvang i tjenestene, selv om det også finnes eksempler på det motsatte. Det vises særlig til utredningen kapittel 11 om kunnskap om forebygging av tvang.

Hva gjelder vilkårene for tvang, er det på mange punkter ikke intendert en terskelendring sammenlignet med gjeldende rett. Det gjelder særlig for reglene om bruk av tvang ved fare andre i psykisk helsevern. I fortsettelsen fokuseres på områder der utkastet må antas å kunne ha en innvirkning på de rettslige rammene for bruken av tvang, sammenlignet med det som følger av gjeldende rett. Selv om mange faktorer er av betydning for bruk av tvang, og lovtekstens ord ofte ikke er den viktigste, vurderer utvalget at lovutkastet med stor sikkerhet vil bidra til en markert reduksjon i den faktiske bruken av tvang. Dette skyldes flere forhold.

3.3.3.2 Økt fokus på alternativer til tvang

I lovutkastet gis det tradisjonelle vilkåret om at alternativer til tvang må være prøvd, et mer forpliktende innhold. Dette ved at vilkåret knyttes opp mot virksomhetenes plikt til å forebygge tvang, samt retten til et tilrettelagt tilbud uten bruk av tvang. Sistnevnte er ingen ny rettighet, men en synliggjøring av en side ved retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester som hittil har vært lite fokusert, se nærmere omtale i kapittel 22.

3.3.3.3 Utviding av området for beslutningskompetanse-modellen

Ett element her er innstramminger på vilkårssiden. Manglende beslutningskompetanse som vilkår for bruk av tvang, foreslås utvidet til også å omfatte tvangsinnleggelse og tilbakehold i institusjon for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet. I kombinasjon med lovmessige grep for å gjøre samtykkebasert tvang til et mer praktisk alternativ i rusbehandlingen, vil det bidra til å redusere antall tvangsvedtak. I motsatt retning trekker at endringer i inntaksmodellen på rusfeltet gjøre det enklere å etablere tvang, sammenlignet med fylkesnemndsmodellen, se punkt 28.5.6. Her vil likevel kravet om samarbeids- og planleggingsavtale mellom spesialisthelsetjenesten og oppholdskommunen, som også gjelder i akutt-tilfellene, virke til å hindre utgliding. Det kan videre tenkes at enkeltpersoner som tidligere har vært tatt under tvang i psykisk helsevern fordi det er den enkleste løsningen, vil bli sluset over i tverrfaglig spesialisert rusbehandling ut fra en vurdering av behandlingsbehovet. En mulig økning her vil i så fall naturlig motsvares av en nedgang i psykisk helsevern – og i utgangspunktet måtte ses på som positivt.

Alt i alt hefter det stor usikkerhet ved hvordan utvalgets endringer vil slå ut i antall tvangsvedtak på rusfeltet, sammenlignet med helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2. Hva gjelder omfang av faktisk tvangsbruk er imidlertid utvalgets vurdering at utkastet vil føre til en tydelig reduksjon. Det følger av at vedtakene vil vare kortere enn etter fylkesnemndsmodellen – der standard er tre måneder –, ved at de aller fleste personene etter kort tid vil gjenvinne beslutningskompetansen. Videre tvang må da eventuelt baseres på samtykke.

Også ved tiltak i omsorgen for personer med utviklingshemning, som i dag reguleres i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, foreslår utvalget å gjøre bruk av fravær av beslutningskompetanse som vilkår. I tillegg kommer at det på vilkårssiden gjøres innstramminger slik at «vesentlig helseskade» som hovedregel også blir terskelen for tvang for denne gruppen, med enkelte unntak (som ikke er knyttet til personer med utviklingshemning spesifikt). At dette vil ha konkret betydning i en del saker er utvilsomt, men det er vanskelig å lage prognoser for i hvor mange. I utvalgets opplegg videreføres ikke ordningen med forhåndskontroll av vedtak om planlagte inngrep etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Denne omstendelige prosessen kan nok ha virket dempende på antallet vedtak, men ikke nødvendigvis i samme grad på den faktiske bruken av tvang: tiltak har vært i bruk også i «vedtaksløse» perioder. Som erstatning skal tvangsbegrensningsnemnda holde høring i de mest alvorlige sakene etter 30 dager og godkjenne forlengelse ut over ett år. Alt i alt vurderer utvalget at utkastet vil begrense bruken av tvang overfor personer med utviklingshemning i sterkere grad enn dagens regelverk.

3.3.3.4 Risikoen for utglidning ved fjerning av diagnosekriterier

En særlig bekymring for utvalget har vært risikoen for utglidning ved å fjerne «alvorlig sinnslidelse» som inngangsportal til tvang i psykisk helsevern til fordel for en kombinasjon av «særlig behov» for hjelp og manglende beslutningskompetanse. Dette gir mindre regelklarhet. Spørsmålet er nærmere drøftet i punkt 24.8.2, og det er foreslått grep for å hindre utglidning.

3.3.3.5 Antatt samtykke som gjennomgående vilkår

Antatt samtykke introduseres som et gjennomgående vilkår, men med enkelte unntak. Formålet er å styrke selvbestemmelsesretten for personer som mangler beslutningskompetanse på avgjørelsestidspunktet. Vilkåret vil særlig få selvstendig betydning der det foreligger subjektive holdepunkt for hva personen ville ha foretrukket. Bestemmelsen vil ha en tvangsbegrensende virkning.

3.3.3.6 Innstramming av rammene for inngrep i nødssituasjoner

I lovutkastet kapittel 4 har utvalget foreslått en uttømmende regulering av inngrep i nødssituasjoner. Nødssituasjonsbegrepets kobling til akuttsituasjonene gir en klarere og snevrere ramme enn det som er i tilfelle i dag, for eksempel etter psykisk helsevernloven. Dette er viktig for å unngå utglidning.

Det er foreslått særregler om enkelte spesielt inngripende tiltak som også vil virke innstrammende sammenlignet med psykisk helsevernloven § 4-8. Hjemmelen for bruk av mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfrihetene, er foreslått tidsavgrenset til tre år og forutsettes fulgt opp av tunge nasjonale, faglige initiativ for redusert tvangsbruk. Ved repeterende tvangsbruk kan det være aktuelt å fatte vedtak etter lovutkastet kapittel 6 med formål om å redusere behovet for tvang.

Utvalget vurderer at reguleringen av nødssituasjoner vil ha en klart tvangsdempende effekt.

3.3.3.7 Nye hjemler for tvang

Utvalget foreslår enkelte nye hjemler for bruk av tvang. Det gjelder imidlertid i spørsmål der dagens hjemmelssituasjon har vist seg særlig problematisk og ikke har nødvendig legitimitet i tjenestene. De sentrale eksempler er utgangsbegrensende tiltak på nattestid (utenfor helseinstitusjon) ved omfattende desorientering eller forvirring, samt legemiddelbehandling av psykiske lidelser utenfor psykisk helsevern.

3.3.3.8 Et overprøvingssystem som er innrettet mot redusert bruk av tvang

Vilkårene for bruk av tvang er viktige, saksbehandlingsreglene likeså, men utvalget vil framheve overprøvings- og kontrollsystemet som den viktigste faktoren for å få til en reell begrensning i tvangsbruken. Den modell som er valgt utnytter forvaltningsrettens fleksibilitet til å etablere kontrollorganer som har til oppgave aktivt å arbeide for begrenset bruk av tvang. En tydelig lovfesting av kontrollorganenes formål på dette feltet er en nyskapning sammenlignet med gjeldende rett, og forventes å prege så vel fylkesmennenes som tvangsbegrensningsnemndenes tilnærming til oppgavene sterkt. Formålet underbygges av mer spesifikke regler, herunder kravet om høring i de alvorligste sakene innen 30 dager og plikten til å vurdere totalbelastningen for personen ved flere vedtak. En oppnevningsmodell for nemndene er valgt blant annet for å sikre sirkulasjon og dermed forebygge normalitetsforskyvning («tvangsblindhet»). Særlig skal nevnes at nemndsmodellen også skal omfatte tiltak etter dagens kapittel 9 og 10 i helse- og omsorgstjenesteloven, samt kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven. Dette betyr at nemndene for eksempel vil sette møter på sykehjem og vurdere kritisk om de anstrengelser som gjøres for å unngå bruk av tvang er tilstrekkelige.

Særlig i rusbehandlingen vil lovutkastet medføre store endringer. Utvalgets modell innebærer her en ny type rettssikkerhetstenking ved at domstolmodellen – som fylkesnemnda langt på vei representerer – utelates i første overprøvingsrunde. Som erstatning kommer et institusjonsnært organ (tvangsbegrensningsnemnda) inn med sitt klare formål om å begrense bruken av tvang. Utvalget vurderer at denne modellen vil gi et godt rettssikkerhetsvern også for personer med rusproblemer.

Utvalget erkjenner at det alltid vil være usikkerhet knyttet til hvordan gode intensjoner i lovverket følges opp i praksis. De grep som er foreslått gir uansett i sum et kraftfullt signal om retningen for arbeidet til de som blir involvert. Med mindre man er helt avvisende til lovers styringskraft, er det grunn til å tro at det systemet som nå foreslås etablert er langt mer egnet til å begrense bruken av tvang enn det som gjelder i dag.

3.3.3.9 Innstramming av tvangsbegrepet

Allerede den innstramming og avgrensing av tvangsbegrepet til motstandstilfellene som foreslås av utvalget, vil redusere tvangstallene. Riktig nok vil enkelte inngrep som ikke kvalifiserer til bruk av tvang, fortsatt måtte underkastes særlige rettssikkerhetsgarantier etter ulike bestemmelser. Men dette er ikke tvang i utkastets forstand, og bør av prinsipielle grunner heller ikke omtales som det, heller ikke der det tale om rettslig likestilling med tvang ved at de samme vilkår gjelder.

3.3.4 Samhandling mellom tjenestene

Utvalget har vært opptatt av at et framtidig regelverk må legge forholdene til rette for bedret samhandling mellom tjenestene, også på tvers av forvaltningsnivåer. Dette kan best fremmes gjennom en felles lov. I lovutkastet er aspektet ivaretatt på ulike måter.

For det første gjennom en oppmykning og delvis fjerning av de begrensninger som dagens virkeområdebestemmelser for ulike regelverk setter og som blir oppfattet som problematisk fra et praktisk ståsted. Dette virker klargjørende for omsorgstvang-problematikken der særlig rekkevidden av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A i praksis har reist utfordringer. Dagens forbud mot behandling av psykiske helseproblemer utenfor psykisk helsevern mykes også opp: dels gjennom en innstramming av tvangsbegrepet, dels gjennom en oppmykning av arenakravet ved enkelte typer tiltak. En omlegging av inntaksmodellen til tvang i den spesialiserte rusbehandlingen er ment å legge til rette for bedre samhandling med psykisk helsevern ved å sikre at det er personens behov for hjelp som er avgjørende for plassering og ikke hvor ressurskrevende eller komplisert inntaksprosedyren er. Samtidig blir rusfeltets egenart og sosialfaglige forankring ivaretatt.

For det andre etableres en ny ordning med høring i tvangsbegrensningsnemnda i de mest alvorlige sakene. Dette skal skje innen 30 dager, og her skal representanter for ulike aktører i tjenestetilbudet for personen innkalles for å belyse om vilkårene for tvang er oppfylt, særlig plikten og retten til tilrettelegging uten bruk av tvang.

3.3.5 Helhetstenkning rundt individet

En klar svakhet ved dagens lovgivning er at sektoriseringen gjør det vanskelig å tenke helhetlig rundt enkeltindividet. En felles lov kan endre på dette. Den omtalte høringsordningen vil yte et viktig bidrag her ved at personens totale tjenestetilbud – både i kommunen og i spesialisthelsetjenesten – blir sett i sammenheng. Kontrollinstansene vil ikke kunne avgrense sin overprøving under tilvising til virkeområdet for ulike lover.

Viktigheten av helhetstenking har videre fått en mer tydelig, selvstendig forankring i utkastet gjennom kravet om at den samlede belastning ved ulike tvangstiltak overfor samme person skal hensyntas. I dag er det ingen sjeldenhet at personer på samme tid er underkastet vedtak etter ulike tvangsregelsett: utvalget er kjent med tilfeller der samme person på ett tidspunkt var underkastet samtlige fire regelsett. I lovutkastet legger et felles overprøvingssystem grunnlaget for at den samlede belastningen for individet både kan og skal hensyntas.

3.3.6 Økt rettssikkerhet for barn

Barns rettssikkerhet ved bruk av tvang er ulikt løst i dagens lovgivning. En felles lov legger det beste grunnlaget for en enhetlig tenkning rundt barns rettssikkerhet. Utkastet bygger på en nyansert modell der foreldreansvaret balanseres mot behovet for økt rettssikkerhet gjennom saksbehandling for et offentlig organ i de mer alvorlige sakene.

3.3.7 Økte forskjeller i den rettslige reguleringen av fare for seg selv og fare for andre i psykisk helsevern

Utvalgets lovutkast berører i utgangspunktet ikke grensen mellom helse- og omsorgstjenestens og justissektorens ansvarsfelt. Dette har sammenheng med mandat og sammensetning av utvalget. En konsekvens er at skillet mellom de vilkår som gjelder for bruk av tvang ved fare for personen selv og ved fare for andre vil øke. Utvalget ser ikke dette som problematisk. Et skille langs denne aksen er allerede nedfelt i lovgivningen i større og mindre grad. De prosessuelle forbedringene sammenlignet med dagens lovgivning, kommer også personer som underkastes tvang ved fare for andre til gode. Utvalget legger opp til at reglene om dom på overføring til tvungent psykisk helsevern videreføres.

3.3.8 Mer effektiv ressursbruk

Et sentralt grep i utvalgets lovutkast er en avgrensing og innstramming av tvangsbegrepet til bare å gjelde motstandstilfellene. En sentral begrunnelse for dette er i større grad å rette fokus mot og bruke kontrollressurser på de mest alvorlige krenkelser i personers integritet og selvbestemmelsesrett. At kontrollinnsatsen i for liten grad blir tilpasset sakens alvorlighet er en kritikk særlig etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og psykisk helsevernloven i dag. Lovutkastet er nyansert ved at enkelte tiltak som ikke representerer tvang også skal innhegnes av særlige rettssikkerhetsgarantier – det gjelder blant annet «objektivt betydelig inngripende» tiltak overfor personer med store formidlingsproblemer. Likevel innebærer utkastet en tydelig dreining for å sikre at kontrollressursene mer effektivt blir brukt til å forebygge og redusere bruken av tvang gjennom et sterkere fokus på de alvorligste sakene.

Et annet moment er at dagens system med fire parallelle overprøvingsordninger – ett for hvert av lovverkene – gir en lite effektiv ressursutnyttelse. Allerede det å drifte sideordnede systemer som ivaretar samme funksjon, har en økonomisk kostnad der en samordningsgevinst er nærliggende. I tillegg kommer så ressurstap utløst av at saker som i utgangspunktet kunne blitt behandlet parallelt av samme organ, må splittes opp som en følge av et fragmentert regelverk. En felles lov der fokus er rettet mot helhetstenkning rundt individet, åpner for å ta ut effektiviseringsgevinster gjennom forening av saker. Særlig vil en beskjæring av fylkesnemndenes ansvarsportefølje ved at sakene etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10 bortfaller, frigjøre ressurser som kan bidra til å finansiere utbygging av rettssikkerhetsvernet etter den mer institusjonsnære modellen i lovutkastet.

På tjenestenivået vurderer utvalget at de forenklinger og klargjøringer lovutkastet legger opp til gjennom samordning av vilkår og saksbehandlings- og overprøvingsordninger, vil gi en «gjenkjenningseffekt» på tvers av dagens inndelinger som gjør at ressursbruken i selve vedtaksprosessene over tid effektiviseres. Dette gjelder særlig for dem som kan bli involvert i saker etter flere av dagens regelverk. Særlig må endringen i inntaksmodell på rusfeltet antas være ressursbesparende for kommunene, ikke minst for kommuner som må kjøpe ekstern kompetanse for å forberede sak etter dagens kapittel 10 i helse- og omsorgstjenesteloven.

På den annen side innføres enkelte nye vilkår og vedtakskategorier, samt nye krav til vedtakenes innhold, sammenlignet med det som i dag framgår av forvaltningsloven § 25. Disse er tydeligere og kan i praksis oppfattes som mer omfattende. Dette vil blant annet ha betydning for tiltak som i dag er hjemmehørende under kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven.

Utvalget legger ikke opp til at det skal brukes mindre ressurser på saksbehandling og kontroll i framtiden. I denne runden, er poenget å få fram at en felles lov legger et godt grunnlag for en mer effektiv ressursbruk: at samfunnet får mer rettssikkerhet for hver krone som brukes.

3.3.9 Likebehandling

Bekymringer knyttet til manglende likhet i praktiseringen av regelverket, gjerne på tvers av geografiske skiller, er reist etter flere av dagens lovverk. Utvalget vurderer at dette er en viktig problemstilling, samtidig som det ikke finnes noen enkel løsning på grunnen til at spørsmålet blir reist: elementet av skjønn i beslutningsprosessen. Virkeligheten er mangslungen med hensyn til hvilke spørsmål som kan oppstå, og prinsippet om individuelle vurderinger er fundamentalt i helse- og omsorgstjenesten. «Enkle» løsninger i form av firkantede og lette praktiserbare bestemmelser er dermed ofte ikke gjennomførbart eller ønskelig, selv om lovutkastet er nyansert også på dette punkt.

Likhetsproblematikken har flere dimensjoner. Det som er en sikker antagelse er at likheten i praksis på tvers av dagens ulike regelsett vil bli større gjennom en felles lov. Dette er en følge både av at de materielle vilkårene og saksbehandlings- og overprøvingsordningene i stor utstrekning harmoniseres. I den grad dagens forskjeller ikke finnes godt begrunnet, er en slik utvikling klart ønskelig.

Hva så innenfor de enkelte saksfelt som i dag er underkastet separate regler?

På rusfeltet blir inntaksmodellen dramatisk endret i lovutkastet, sammenlignet med det som gjelder i dag. Ved at kommunene får et mindre omfattende ansvar for å drive fram saken, vil risikoen for skjevutvalg i «rekrutteringen» til tvang ut fra varierende fagkompetanse i norske kommuner, rimeligvis bli redusert.

Sammenlignet med helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, heves terskelen for hvilke inngrep som omfattes av tvangsreglene. Dette vil sannsynligvis bidra til større likhet i praksis. Usikkerhet rundt den nedre grensen har trolig vært en av grunnene til ulikheter i vedtaksrater mellom fylker. En tilsvarende virkning innenfor psykisk helsevern kan forventes gjennom utvalgets innstramming av tvangsbegrepet og dermed åpning for å gi psykisk helsehjelp til personer som ikke motsetter seg dette, etter mindre strenge regler. Dagens rettstilstand har blitt regnet som krevende, og den lokale anvendelsen varierer, etter det utvalget kjenner til.

I lovutkastet foreslås «vesentlig» helseskade som gjennomgående vilkår. Sammenlignet både med helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10 og psykisk helsevernloven, vil dette innebære en formell innstramming og skjerping av fokus som isolert sett vil kunne bidra til økt likhet i praksis.

Et særlig spørsmål for utvalget har vært konsekvensene av på psykisk helsevernfeltet å avvikle det diagnosenære «alvorlig sinnslidelse»-vilkåret til fordel for en kombinasjon av «særlig behov» for hjelp og manglende beslutningskompetanse. Svekket regelklarhet har også en side mot likhet i praksis. Spørsmålet er nærmere vurdert i punkt 24.8.2, og det er blant annet lagt inn mekanismer som skal hindre utgliding. Dette gjennom en kobling til anerkjent faglig praksis, som naturligvis vil være knyttet til dagens lovgivning. Utvalget har vurdert at ønsket om et sterkere fokus på enkeltindividets behov her må veie tyngre enn behovet for å opprettholde dagens grad av regelklarhet. Som et annet grep for å øke fokuset på det enkelte individ, introduserer lovutkastet «antatt samtykke» som et gjennomgående vilkår. Ulik forståelse av denne uttrykksmåten på et generelt plan, vil naturligvis være et problem. Derfor er det foreslått inntatt en presisering av hva det skal legges vekt på i lovutkastet § 1-5.

Tvangsbegrensningsnemndenes faglige autonomi gjelder i enkeltsaker. På et mer generelt nivå er det viktig at det arbeides systematisk og kraftfullt for å koordinere praksis. I lovutkastet er det derfor særskilt nedfelt at departementet skal sørge for at det blir tatt initiativ som kan bidra til nettopp likhet i praktiseringen. Departementet skal også holde oversikt over omfanget av tvangsbruken på et nasjonalt nivå, som et verktøy i dette arbeidet.

Introduksjon av et nytt regelverk som i stor grad skal anvendes av ikke-jurister, vil gi særlige likhetsutfordringer i en overgangsfase. Utvalget forutsetter at det her vil bli nødvendig med en særlig ressursinnsats for å gi opplæring på alle nivåer – både i første instans og kontrollinstansene.

3.3.10 Forholdet til menneskerettighetene

En felles lov gir gode muligheter for en enhetlig tilnærming til menneskerettslige krav nedfelt i Grunnlova og i ulike internasjonale menneskerettsdokumenter. Som det framgår i kapittel 7 er det høyst ulike oppfatninger særlig om hvilke skranker CRPD-konvensjonen legger. Utvalget vurderer at CRPD skjerper kravene til begrunnelse for når særlige regler om tvang for personer med psykisk funksjonsnedsettelse kan aksepteres, slik også Stortinget synes å forutsette gjennom den ordlyd tolkingsforbeholdene har fått (tvang må være «en siste utvei»). Utvalget har hatt som mål å gi CRPD et konkret og forpliktende innhold i en norsk kontekst. Sentrale elementer i utkastet er her

  • avskaffing av diagnose- eller diagnosenære kriterier og overgangen til en beslutningskompetansemodell,

  • krav om antatt samtykke som gjennomgående vilkår,

  • overprøvingsinstanser som er særlig innrettet mot å begrense tvangsbruk,

  • saksbehandlingsregler som er tilpasset enkeltindividets behov og

  • en styrket representasjonsordning i påvente av utvikling av et bredere beslutningsstøtte-konsept.

CRPD-komiteen er tolket slik at den vil gå enda mye lenger og forby alle særregler om bruk av tvang. Utvalgets flertall (alle medlemmene unntatt Erichsen og Gitlesen) er uenig i en så radikal forståelse og mener for øvrig – i likhet med den tyske konstitusjonsdomstolen – at det kan være berettiget tvil om hva komiteen mener fordi konsekvensene av en slik tolkning ikke uttrykkelig er omtalt, se nærmere kapittel 13.

3.3.11 Sammenfatning

Som det framgår ovenfor vurderer utvalget at viktige målsetninger og verdier kan fremmes gjennom en felles lov. Det viktigste argumentet mot et alternativ som skissert i utkastet, er sannsynligvis at endringen vil bli så dyptgripende at det er vanskelig i forkant å beskrive og kvantifisere alle mulige virkninger med en rimelig grad av sikkerhet. Antallet variabler er ganske enkelt for stort – og virker til dels i ulike retning – allerede på et regelnivå. I tillegg kommer usikkerhet om hvordan ikke-rettslige mekanismer vil spille inn i praktiseringen. Lovutkastet bygger likevel på en klar grunnholdning om behov for begrensning av bruk av tvang. Dette trekket er så sterkt og gjennomgripende at utvalget vurderer at utkastet i seg selv vil kunne stimulere til faglig og etisk diskusjon og refleksjon i tjenestene om hvordan tvang kan reduseres, blant annet gjennom bedre tilrettelegging.

Det er også en risiko forbundet med ikke å gripe fatt i de svakheter utvalget har påvist i gjeldende lovgivning. Rett nok kan noe gjøres gjennom endringer innenfor dagens lovstruktur, men da bare i begrenset grad. Feltet synes å være overmodent for en større lovreform. Utvalget har gjennom utredningen vist at det er mulig på en meningsfull måte å etablere en felles lov til erstatning for dagens fragmenterte regelbilde og vil anbefale Helse- og omsorgsdepartementet å følge dette sporet videre.

3.4 Lovtekniske avveininger

3.4.1 Innledning

Utvalgets utredning utgjør et omfattende lovbyggingsprosjekt. De lovtekniske utfordringer har vært tallrike, men samtidig tett knyttet til de underliggende materielle samordningsspørsmålene. Derfor har det vært naturlig å identifisere og håndtere de lovtekniske spørsmål underveis i utredningsteksten og ikke å samle dem i et enkelt punkt. En oppsummering av noen av de valg som er gjort, er likevel på sin plass her.

3.4.2 Materielle og prosessuelle bestemmelser

Etter gjeldende lovgivningen varierer det hvor tydelig skille som blir trukket mellom materielle og prosessuelle bestemmelser. I pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det skilt ganske tydelig, mens bildet etter psykisk helsevernloven er mer sammensatt. Her er for eksempel retten til å uttale seg oppstilt blant vilkårene for tvungen observasjon/tvungent psykisk helsevern, jf. § 3-2 nr. 6 og § 4-4a nr. 9. Mer generelt er reguleringen av ulike tiltak etter psykisk helsevernloven kapittel 4 preget av det veksles mellom materielle og prosessuelle spørsmål.

Utvalget vurderer at det innenfor rammene av en felles lov er nødvendig å operere med et tydelig skille. Dette henger sammen med omfanget og kompleksiteten av de spørsmål som er gjenstand for regulering. Både hensynet til klarhet og til å holde nede tekstmengden i lovutkastet har pekt i retning av en stram struktur med fellesregler om de prosessuelle spørsmål så langt det har vært mulig. Baksiden er den fragmentering dette skaper: En leser av lovutkastet som bare er interessert i ett bestemt tema, må forholde seg til flere bestemmelser plassert i ulike deler av teksten.

3.4.3 Hovedstrukturen

De materielle hjemlene for inngrep er fordelt mellom fire kapitler:

  • Nødssituasjoner (kapittel 4)

  • Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon (kapittel 5)

  • Individuelle behandlings- og omsorgstiltak (kapittel 6)

  • Rettighetsbegrensende tiltak og tvang av hensyn til fellesskapsinteresser i institusjon eller bolig (kapittel 7)

Inndelingen er dels basert på ulikhet i situasjonene, noe som påvirker de materielle avveiningen. Nødssituasjonene er således preget av knappheten på tid, mens inngrep av hensyn til fellesskapsinteresser i institusjonssamfunnet dypest sett handler om å ivareta medpasienters rettigheter. Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon omfatter kjerneområdet for frihetsberøvelse, som individene har et særlig menneskerettslig vern mot. Selv om vilkårene stort sett er de samme som etter kapittel 6, tilsier dette et behov for å skille problemstillingen ut og slik også framheve enkelte nyanser. Som regel vil det være klart hvilket kapittel som kommer til anvendelse. Men for å unngå eventuelle gliper, er det lagt inn en bestemmelse (utkastet § 6-1) som utpeker kapittel 6 til å ha en slags overordnet funksjon ved at dette kapitlet kommer til anvendelse for eventuelle overskytende spørsmål.

De prosessuelle reglene, her medtatt spørsmålet om vedtaks- og beslutningskompetanse, er løst disponert etter et tidsaksesynspunkt. Saksbehandlingen i første instans (kapittel 9) kommer således før kontrollinstansene presenteres (kapittel 10). Deretter kommer obligatorisk kontroll (kapittel 11), før klage og omgjøring (kapittel 12). Særlige saksbehandlingsregler for tvangsbegrensningsnemnda følger så (kapittel 13), før domstolsprøving (kapittel 14).

3.4.4 Andre spørsmål

Temaet for lovreguleringen er komplekst og det har derfor vært nødvendig å bygge inn en rekke særregler for ulike situasjoner. Utvalget har her valgt å basere seg på en henvisningsteknikk tilbake til en hovedbestemmelse – det gjelder særlig § 5-4 for kapittel 5 og § 6-5 for kapittel 6. Dette valget er basert på et ønske om å holde nede tekstmengden, samt skape klarhet om hva som er likt og hva som er ulikt mellom de enkelte bestemmelser. Ulempen er at leseren ofte må forholde seg til flere paragrafer for å få det fulle bildet, selv der spørsmålet er avgrenset til hvilke vilkår som gjelder.

Et hovedtrekk i utredningen er ønsket om å skyve fram gjennomføringsfasen som mer sentral enn tidligere. Et grep i den sammenheng har vært å gjennomgående uttrykke i lovteksten at lovens vilkår både gjelder vedtak – eventuelt beslutning – og gjennomføring. Ut fra tematikkens kompleksitet – som springer ut av at det er tale om å sy sammen fire ulike lovreguleringer – har det også ellers vært nødvendig å markere ulike forbehold og nyanser underveis.

Det er klart at på et så omfattende felt – og der rettssikkerhetsbehovet tilsier stor grad av klarhet – vil det være nødvendig å supplere loven med bestemmelser i forskrifts form. Utvalget har vektlagt at de viktigste reglene bør være uttrykt i selve lovteksten. Det vesentlige av spørsmål som i dag er regulert i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon er nå foreslått omfattet av lovutkastet.

Tilsvarende gjelder sentrale saksbehandlingsregler som i dag er håndtert lovteknisk på litt ulik måte i regelsettene. Utvalgets vurdering er at bestemmelsene om saksbehandling har behov for en modernisering i form av tilpasning til de særlige behov på dette spesielle saksfeltet. Det nødvendiggjør samtidig at de sentrale bestemmelsen tas med i selve loven. Tiden da man kunne nøye seg med en henvisning til forvaltningsloven er forbi.

Del 2
Bakgrunnskunnskap

4 Hva karakteriserer tilstander som tradisjonelt har aktualisert spørsmål om bruk av tvang?

4.1 Innledning

I dette kapittelet omtales hva som karakteriserer tilstander som tradisjonelt har aktualisert spørsmål om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Utvalget refererer mange steder til «psykiske lidelser», «demens», «utviklingshemning», «rusmisbruk», «avhengighet» og lignende. Det primære i dette kapittelet er å gi en faglig beskrivelse av karakteristiske trekk ved tilstandene, og hva som tradisjonelt er forstått som situasjoner som kan gi grunnlag for bruk av tvang.

Psykiske lidelser omtales i punkt 4.1, ruslidelser i punkt 4.2, psykisk utviklingshemning i punkt 4.4 og demens i punkt 4.5. I punkt 4.6 omtales særlige aspekt ved situasjoner som kan lede til bruk av tvang overfor barn.

Se også omtalene av historikk og gjeldende vilkår for bruk av tvang i kapittel 5, omfanget av bruk av tvang i kapittel 9 og utfordringer knyttet til vurderingen av beslutningskompetanse i punkt 21.2 og 21.3.

4.2 Psykiske helseproblemer

4.2.1 Innledning

Helt fra sinnssykeloven av 1848 til i dag har det vært de alvorligste psykiske plagene som har vært omfattet av tvangshjemlene. Benevnelsen har skiftet fra sinnssykdom til alvorlig sinnslidelse. Paulsrud-utvalget foreslo å endre til «alvorlig psykisk lidelse» for å bringe det juridiske begrepet mer i overensstemmelse med vanlig klinisk ordbruk.

NOU 2011: 9

Det kliniske innholdet har i all hovedsak vært det samme og skal nå omtales kort.

Tilstandene som beskrives nedenfor kan være grunnlag for tvungen innleggelse og tvungen observasjon etter gjeldende rett. Under selve innleggelsen kan tilstandene aktualisere andre typer tvangstiltak som kortvarig fastholding, beltelegging, skjerming og medisinering.

4.2.2 Psykoser

Begrepene sinnssykdom/alvorlig sinnslidelse/alvorlig psykisk lidelse har alltid omfattet psykoser. En psykose blir gjerne definert som en tilstand der evnen til realistisk vurdering av en selv, andre eller av forholdet til omgivelsene, er nedsatt. Dette viser seg ved de karakteristiske psykosesymptomene som omtales kort nedenfor.

Psykoselidelser er forholdsvis sjeldne. En regner med at omtrent 0,5 prosent av befolkningen i løpet av livet kan oppfylle de diagnostiske kriteriene for schizofreni. Vrangforestillingslidelser blir oppgitt å ramme under 0,05 prosent av befolkningen.

4.2.2.1 Hallusinasjoner

Hallusinasjoner er sanseopplevelser som oppstår uten påvirkning av sanseorganene. Det vanligste er at en hører stemmer snakke til eller om seg når en er alene, eller at en ser syner. Mindre vanlig er det med lukt- eller smaksopplevelser løsrevet fra stimuli, eller med kroppslige hallusinasjoner der det for eksempel kan kjennes som om det er dyr under huden eller at indre organer råtner.

4.2.2.2 Vrangforestillinger

Vrangforestillinger er uriktige forestillinger om den ytre verden som personen står fast på trass i manglende grunnlag eller bevis for det motsatte, og som blir fastholdt uten den minste tvil. Dersom vrangforestillingen er en verdidom, er den så ekstrem at den mangler enhver troverdighet. Forestillingen blir ikke akseptert av andre i personens kultur eller subkultur. De vanligste vrangforestillingene er forestillinger om trakassering, forfølgelse, komplotter og spionering. Ofte vil pasienten ha klare forestillinger om hvem som står bak, og det dreier seg gjerne om berømte personer eller institusjoner.

Vrangforestillinger om tyveri og utroskap er forholdsvis vanlige. Slike vrangforestillinger kan være vanskelige å vurdere fordi det kan tenkes at pasienten har rett. De bisarre vrangforestillingene derimot, strider mot all kunnskap og kan følgelig umulig være riktige. Eksempler kan være tanker om at folk skifter ham, at teknologi fra romstasjoner styrer alle ting, at avdøde mennesker styrer tanke- og følelsesliv, eller at tankene blir kringkastet. Selvhenføring er en forestilling der personen oppfatter at ting dreier seg spesielt om ham eller henne, for eksempel at kringkastingen eller pressen hentyder til en selv, eller at en mottar spesielle beskjeder ved å legge merke til hvordan ting er plassert rundt en.

4.2.2.3 Formelle tankeforstyrrelser

Formelle tankeforstyrrelser innebærer at selve tankestrukturen blir påvirket eller helt oppløst. Vi merker det ved at talen blir vanskelig å følge eller umulig å forstå på grunn av avsporinger, luftige og vilkårlige assosiasjoner, ugjennomtrengelig symbol- eller metaforbruk, selsom bruk av kjente ord eller nylagde ord som ikke gir mening for andre. I milde tilfeller kan talen være vag eller bare så vidt forståelig, på det mest uttalte en meningsløs ordsalat.

4.2.2.4 Psykotiske atferdsforstyrrelser

Psykotiske atferdsforstyrrelser er forholdsvis uvanlige. Noen pasienter har grovt kaotisk atferd som vi bare kan forstå som et uttrykk for psykose. Et eksempel kan være pasienten som legger fram eiendeler på bordet, sorterer dem etter ukjente prinsipper, smiler innforstått og forventer at tilskueren umiddelbart forstår poenget. Et annet eksempel kan være pasienten som sitter på golvet, fjern og utilnærmelig, mens han gjør underlige bevegelser og arrangerer ting rundt seg.

4.2.3 Stemningslidelser

Stemningslidelser omfatter depresjoner og bipolare lidelser. Ved slike lidelser er pasienten enten unormalt oppstemt eller nedstemt. I de mest uttalte tilfellene kan pasientene da utvikle psykotiske symptomer. I mani er det ikke så uvanlig med storhetsforestillinger, for eksempel om at man er rik, berømt eller har gjort store oppdagelser. I nedstemte perioder kan en føle seg syndig, skyldig og hjemfallen til straff og fortapelse. I slike situasjoner vil lidelsene falle inn under begrepet «alvorlig sinnslidelse». Men også i mindre uttalte tilfeller, der stemningsleiet likevel er svært avvikende, vil stemningslidelsene sidestilles med psykoser. Det kan dreie seg om sengeliggende, deprimerte mennesker som ikke snakker, spiser eller drikker eller om maniske personer som er søvnløse, overaktive, hektiske, oppkavede og som engasjerer seg i aktiviteter med stort skadepotensiale uten å bekymre seg for konsekvensene.

Stemningslidelser med psykotiske symptomer er noe sjeldnere enn schizofreni, men det er vanskelig å finne epidemiologiske tall for den eksakte forekomsten. Bipolare lidelser rammer trolig mellom en og to prosent av befolkningen i løpet av livet. De færreste av dem vil ha psykotiske symptomer. Depresjoner er blant de vanligste psykiske plagene i befolkningen, men det er få pasienter som utvikler psykotiske symptomer i løpet av en depresjon.

4.2.4 Alvorlige personlighetsforstyrrelser

Alvorlige personlighetsforstyrrelser kjennetegnes av at personen til vanlig har tanke-, følelses- eller atferdsmønstre som er statistisk uvanlige, lite tilpasningsdyktige og svekker funksjonen på mange livsområder, som sosialt eller i utdanning og arbeid. Personer med de mest dyptgripende personlighetsforstyrrelsene kan utvikle kortvarige psykotiske eller psykosenære symptomer, vanligvis under påkjenninger. Da kan de for eksempel bli forbigående hallusinert, få tanker på grensen til vrangforestillinger og manglende kontroll over følelser og atferd. I slike situasjoner kan funksjonsnivået bli som ved en pågående psykose. «Alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernloven omfatter også disse forbigående forverringene når de er så uttalte at de kan sidestilles med psykose.

Norske studier tyder på at litt over ti prosent av befolkningen oppfyller kriteriene for en eller flere personlighetsforstyrrelser i løpet av livet. De fleste av disse er milde og faller ikke inn under begrepet «alvorlig sinnslidelse». Selv de alvorlige personlighetsforstyrrelsene vil bare falle inn under begrepet «alvorlig sinnslidelse» i korte perioder med sterkt nedsatt funksjonsnivå og utgjør derfor en liten gruppe av dem som blir underlagt tvangstiltak i psykisk helsevern. Alvorlig og langvarig suicidalitet hos personer med emosjonelt ustabil personlighetsforstyrrelse kan i blant utløse omfattende tvangstiltak, men det kliniske omfanget av dette er ukjent.

4.2.5 Alvorlige spiseforstyrrelser

Alvorlige spiseforstyrrelser kan også falle inn under begrepet «alvorlig sinnslidelse». Dette gjelder framfor alt ved alvorlig anoreksi. Ved anoreksi er kroppsbildet forstyrret ved at en feilaktig oppfatter seg som fet eller overvektig. I de mest uttalte tilfellene kan pasienter sulte seg til døde mens de mener at de fremdeles bør ta av for å oppnå den «riktige» vekten. Rettspraksis tilsier at slike forestillinger om kroppen kan oppfattes som uttrykk for sviktende evne til å gjøre realistiske vurderinger. Dette åpner for at anoreksi i de mest alvorlige tilfellene kan oppfattes som en alvorlig sinnslidelse og behandles med tvungen ernæring.

Spiseforstyrrelser er forholdsvis vanlige, men de alvorlige og livstruende tilstandene er svært sjeldne. Dermed er det få personer med anoreksi som blir behandlet med tvang i psykisk helsevern.

4.3 Rusproblemer

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 handler om «Tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige». Ordbruken er ikke konsekvent, og lovteksten bruker begrepene «misbruk» og «avhengighet» om hverandre.

I verdens helseorganisasjons diagnosesystem ICD-10 skilles det mellom «skadelig bruk» og «avhengighet», mens begrepet misbruk ikke lenger er i bruk. I det amerikanske diagnoseapparatet DSM har en tidligere skilt mellom «abuse» og «dependence». Etter at DSM-5 kom ut i 2013 er disse skillene borte, og alt kalles nå «substance use disorder», som en erkjennelse av at skillet mellom misbruk og avhengighet var vilkårlig.

Utvalget har valgt å bruke begrepet rusproblemer. Se nærmere omtale i kapittel 19.

Definisjonen av rusmiddelmisbruk er vid. Epidemiologiske studier fra USA og Norge viser for eksempel at godt over 20 prosent av befolkningen fyller kriteriene for alkoholmisbruk i løpet av livet. Det sier seg selv at ikke alle disse vil være kandidater for tvangstiltak.

I klinisk praksis er tvangsbehandling et siste skanse-tiltak som rettes inn mot en undergruppe av de personene med rusproblemer som ikke klarer å benytte seg av frivillig tiltak. Det gjelder framfor alt de som ruser seg kontinuerlig, ukontrollert, ukritisk og destruktivt og slik utsetter seg for smittefare og risiko for overdoser og dødsfall som følge av ulykker. Personene det gjelder vil ofte ha lav boevne, være ute av stand til å sikre nødvendig renhold og ernæring og ofte framstå som forkomne og åpenbart hjelpetrengende.

I slike tilfeller kan tvang framstå som det eneste realistiske alternativet til fortsatt rusbruk som kan få fatale følger.

4.4 Psykisk utviklingshemning

4.4.1 Innledning

Ifølge Helsedirektoratet var det per 1. januar 2018 19 858 personer over 16 år som hadde en diagnose som medfører psykisk utviklingshemning og som hadde vedtak om tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven. Tallet inkluderer personer med diagnosene psykisk utviklingshemning, Downs syndrom, Retts syndrom mfl. med helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, BPA og avlastning mfl. Denne gruppen utgjorde 0,46 prosent av befolkningen over 16 år.

Mange mottar svært omfattende tjenester, og de fleste vil ha behov for tjenester livet ut. Noen av dem får vedtak om tjenester som de ikke selv ønsker.

Verdens helseorganisasjon (WHO) beskriver utviklingshemning slik:

«Tilstand av forsinket eller mangelfull utvikling av evner og funksjonsnivå, som spesielt er kjennetegnet ved hemning av ferdigheter som manifesterer seg i utviklingsperioden, ferdigheter som bidrar til det generelle intelligensnivået, f. eks. kognitive, språklige, motoriske og sosiale. Utviklingshemning kan forekomme med eller uten andre psykiske og somatiske lidelser.
Følgende underklassifikasjon på fjerdetegnsnivå skal brukes sammen med diagnosene F70-F79 for å identifisere graden av atferdsproblemer:
  • .0 Ingen eller minimale atferdsproblemer

  • .1 Betydelige atferdsproblemer som krever oppmerksomhet eller behandling

  • .8 andre spesifiserte atferdsproblemer

  • .9 Uten beskrivelse av atferdsproblemer»

    WHO, ICD-10, 2013

Det er viktig å huske at personer med utviklingshemning på ingen måte er en ensartet gruppe. Noen kjører bil og kan bo for seg selv uten å motta omsorgstjenester, mens andre trenger tjenester døgnet rundt for å overleve. Psykisk utviklingshemning deles inn i fire underkategorier. Beskrivelsen nedenfor er hentet fra ICD-10, supplert med DSM-5, et klassifikasjonssystem for psykiske lidelser utgitt av den Amerikanske Psykiaterforening

American Psychiatric Association, 2013. Beskrivelsen av F70-73 er basert på oversettelse til norsk av psykologspesialist Børge Holden, 2013.

. Dette for å få fram aspekter som kan være viktige for å forstå hvorfor tilstandene kan aktualisere problemstillinger knyttet til bruk av tvang.

4.4.1.1 F70 Lett psykisk utviklingshemning

Personer med lett psykisk utviklingshemning har en IQ på anslagsvis mellom 50 og 69, noe som hos voksne personer kan sammenlignes med mental alder mellom ni og 12 år. De kan for eksempel ha problemer med å oppfatte sosiale signaler fra jevnaldrende nøyaktig. Personer med lettere psykisk utviklingshemning kan videre ha vansker med å regulere følelser og atferd på aldersadekvate måter. De har begrenset forståelse av risiko i sosiale situasjoner, de sosiale vurderingene er umodne for alderen, og det er fare for at personen kan bli manipulert av andre (er godtroende).

4.4.1.2 F71 Moderat psykisk utviklingshemning

Personer med moderat psykisk utviklingshemning har en IQ på anslagsvis mellom 35 og 49, noe som hos voksne kan sammenlignes med en mental alder mellom 6 og 9 år. Evnen til sosiale vurderinger og å ta avgjørelser er begrenset, og omsorgspersoner må bistå med å ta viktige avgjørelser. Personen kan som voksen, ivareta personlige behov som spising, påkledning, renslighet og hygiene. Personen trenger lengre trening og tid for å oppnå selvstendig på disse områdene, og kan trenge påminnelser. Personen trenger omfattende støtte fra andre for å oppfylle sosiale forventninger, utføre vanskelige oppgaver og annet ansvar som tidsplanlegging, transport, helse og pengehåndtering. Ulike fritidsaktiviteter kan utvikles, men kan kreve langvarig ekstra støtte og trening. Noen kan ha problematferd som skaper sosiale vansker.

4.4.1.3 F72 Alvorlig psykisk utviklingshemning

Personer med alvorlig psykisk utviklingshemning har en IQ på anslagsvis mellom 20 og 34, noe som hos voksne kan sammenlignes med en mental alder mellom tre og seks år. De har vanligvis et kontinuerlig omsorgsbehov. De kan som regel ikke lære alfabetet eller enkel telling, men kan lære noen få, viktige ordbilder. Personen forstår enkelt språk og gester. Forhold til familiemedlemmer og andre kjente er en kilde til glede og hjelp. Personen trenger støtte i alle aktiviteter i dagliglivet, inkludert måltider, påkledning, dusjing og renslighet. Personen trenger tilsyn hele tiden. Læring av alle slags ferdigheter krever langvarig opplæring og støtte. Noen har utfordrende atferd, inkludert selvskading.

4.4.1.4 F73 Dyp utviklingshemning

Personer med dyp utviklingshemning har en IQ på under 20, noe som hos voksne kan sammenlignes med en mental alder under 3 år. De har alvorlige begrensninger når det gjelder egenomsorg, kontinens, kommunikasjon og bevegelighet. De fleste med dyp psykisk utviklingshemning har en kjent nevrologisk lidelse som er årsak til utviklingshemningen. I løpet av barndommen viser de sterkt nedsatt sensorisk-motorisk fungering. Optimal fungering kan være avhengig av sterkt strukturerte omgivelser med kontinuerlig bistand fra omsorgspersoner som kjenner dem godt. Fritidsaktiviteter kan være å høre musikk, se film, gå tur, vannaktiviteter, alt med støtte. En del har problematferd.

4.4.1.5 F78 Annen psykisk utviklingshemning

Diagnosen annen psykisk utviklingshemning gis f.eks. til personer har en vanskelig registrerbar psykisk utviklingshemning, f.eks. pga. døvblindhet.

4.4.1.6 F79 Uspesifisert psykisk utviklingshemning

Diagnosen uspesifisert psykisk utviklingshemning gis når det ikke foreligger nok informasjon til å fastslå graden av utviklingshemning.

Det er viktig å få fastsatt graden av psykisk utviklingshemning for å oppnå best mulig tilrettelagte omgivelser i form av struktur, hjelp, støtte, tilpassete krav og forventninger. Tilpasset kommunikasjon er svært viktig.

4.4.2 Særlige problemstillinger knyttet til å motta informasjon og gi uttrykk for preferanser

4.4.2.1 Ekspressive og impressive språkvansker

Noen generelle forhåndsregler bør en alltid ta når viktig informasjon skal gis, men alt dette er svært individuelt. De fleste vil ha nytte av å få en beskjed om gangen. Flere vil ha nytte av supplerende kommunikasjon som tekst, bilder, bruk av konkreter eller tilpassede filmsnutter om det aktuelt forestående. Mange kompenserer manglende forståelse med å tolke situasjonene riktig. Mange klarer ikke å formidle sin mening på en lett forståelig måte, og særlig det å ta et begrunnet valg vil være en utfordring. Da er det personens ytre atferdsuttrykk som må tolkes og forstås inn i en meningsskapende kontekst.

Hos noen må personlige preferanser utelukkende avdekkes gjennom observasjon, og suppleres med informasjonsinnhenting fra noen som kjenner personen godt. Fagadministrative systemer med informasjon om den enkelte kan kompensere noe for manglende personlig kjennskap.

Hos personer med utviklingshemning som har et godt ekspressivt språk, men impressive språkvansker, er det en stor fare for at misforståelser skjer gjennom at personen blir overvurdert og bare oppfatter bruddstykker av det som blir fortalt. Selv ved lett utviklingshemning må det være stor oppmerksomhet om at informasjon må tilpasses det personen er i stand til å begripe.

Muntlig informasjon må tilpasses den enkeltes begrepsforståelse, latenstid og kapasitet til å ta imot flere informasjonsbiter om gangen, slik at ikke bare enkelte ord eller løsrevne setninger blir oppfattet. Dette sikrer også i større grad at personen selv får komme med sine vurderinger og spørsmål. Samtidig kan det være et dilemma hvorvidt samtykke ved svært forenklet informasjon kan regnes som informert.

4.4.2.2 Praktiske utfordringer knyttet til å gi informasjon

Personlig kjennskap kan komme til kort når det gjelder å få gitt tilstrekkelig informasjon og tolke hva som er den enkeltes mening. Bilder om det forestående kan oppfattes som nøytrale stimuli som gir personen lite informasjon. Ved mer alvorlig utviklingshemning kan det oppleves å være helt umulig å forklare, selv helt enkle ting som skal skje. Vansker med generalisering kan også skape utfordringer i en informasjonsprosess, da begrepsforståelsen kan være knyttet til helt bestemte situasjoner. Mange har også en veldig bokstavelig forståelse av begreper og utsagn. Autisme øker slike vansker.

Særlig stilt overfor nye situasjoner vil bruk av Alternativ og supplerende kommunikasjon (ASK) ofte være et mangelfullt verktøy for å formidle personens mening, stille spørsmål eller oppklare misforståelser fordi repertoaret, og personens forutsetninger for bruken, er mest knyttet til kjente og kjære ting.

I viktige valgsituasjoner, særlig der press utøves og situasjoner er uoversiktlige, kan enkelte reagere med utfordrende atferd eller nekting. Tilpasset informasjon kan avhjelpe, men det vil likevel være en utfordring å vite om personen forstår de viktigste omstendighetene og valgets konsekvenser.

4.4.2.3 Vansker med læring

Noen er ikke i stand til å forstå hvilke konsekvenser ens atferd eller valg vil ha på kort eller lang sikt, og heller ikke til å trekke lærdom av sine erfaringer. Sistnevnte er aktuelt særlig der konsekvensene av atferden er forsinket, diffuse eller kumulativt alvorlige. For eksempel om en person med utviklingshemning ikke vil skifte en bleie med avføring. Det er bred faglig enighet om at personer med utviklingshemning kan reagere på paradoksale måter ved ubehag, smerter, plager og sykdom. Mest sannsynlig vil motstanden mot å skifte bleie dermed bare bli større ved å la tiden gå, som en følge av økt ubehag og irritasjon. Mange har en iboende aversjon mot endring i seg selv. Strategien «å la personen få lære av sine feil» vil derfor kunne være omsorgssvikt, når det ikke fungerer som et reelt erfaringsgrunnlag eller at negative konsekvenser er irreversible.

4.4.3 Særtrekk ved psykisk utviklingshemning som kan lede til bruk av tvang

Det er neppe noen grupper av mennesker som har opplevd større maktovertredelser, fornedrelser og uetisk behandling i møte med omsorgstjenestene enn personer med utviklingshemning.

NOU 1985: 34

Utviklingshemning innebærer en omfattende funksjonsnedsettelse på alle livets områder, ikke minst som en følge av manglende forståelse og evne til problemløsning. Tilstanden kan kreve svært gjennomtenkt tilrettelegging og faglige tilnærminger. Historisk sett har utfordrende atferd som følge av manglende tilrettelegging, blitt møt med bruk av tvang.

Når personen hverken skjønner meningen eller evner å bli forklart viktige gjøremål, som i tillegg kan oppleves ubehagelige og isolert sett meningsløse (f.eks. negleklipp og tannstell), er det å forvente at personen kan reagere på en måte som er problematisk. Det er en kjent problemstilling at personalet forsøker å holde på nødvendige krav og grenser, men at dette fører til at personen intensiverer den utfordrende atferden. Dersom tjenestetilbudene er preget av vilkårlighet etableres det ofte over tid en mer utfordrende atferd.

Mange med utviklingshemning klarer ikke å si fra, eller kan reagere på paradoksale måter ved sykdom, smerter og kroppslige plager, som kløe, trøtthet, angst, tretthet osv. Nedsatt evne til å formidle sine meninger og behov til dem som skal bistå dem, kan føre til frustrasjon og fortvilelse, som kan eskalere til utfordrende atferd. Personer med utviklingshemning kan ha veldig sterke preferanser når det gjelder klesplagg, bestemte matvarer, rekkefølgen gjøremål skal skje i osv.

Mange har også dårlige forutsetninger for selvregulering, og særlig ved enkelte syndromer som f.eks. Smith-Magenis, Prader Willi og autisme. Noen reagerer med utfordrende atferd eller vold når de opplever skuffelser, at noe uventet inntreffer, eller ved endringer i planer.

Andre forhold som kan aktualisere bruk av tvang, er at noen med utviklingshemning har preferanser som ikke er et menneske verdig, slik som å grise med avføring eller spise uspiselige ting. Andre har tilbøyeligheter til å utvikle svært sosialt invalidiserende atferdsmønstre; rigiditet, nekting eller altoppslukende selvstimulerende atferd. Et siste moment er at noen kan være impulsive og lett påvirkelige. I feil miljø kan disse personene lett bli offer for grov utnyttelse av ulik karakter, slik som stjeling, salg av narkotika, sex m.m. Dette er som nevnt en særlig problemstilling ved lett utviklingshemning.

Behovet for tvang har vært diskutert i flere tiår. Lossius-utvalget skrev at det kan være behov for å gripe kortvarig inn når personer med utviklingshemning helt mister kontrollen over seg selv og står i fare for å ødelegge seg selv eller andre, eller volde annen skade, slik som forsøk på brannstiftelse.

NOU 1985: 34

Et eksempel utenfor en nødsituasjon kunne være en mann som til enhver tid var reimet fast til en stol for å forhindre selvskading. Videre refererte utvalget til retningslinjer for miljøterapeutisk behandling som ga anvisning om at «Klienten må holdes fast, fysisk forhindres i å utføre atferdsavviket totalt». Lossius-utvalget drøftet videre tvang i behandlingsøyemed, hvor inndragning av goder inngikk. Det ble referert til en mann som ikke fikk lommepengene sine til å kjøpe kassetter, fordi han ikke hadde holdt sin del av avtalen om å gå ned i vekt.

Røkke-utvalget beskriver mange av de samme utfordringene.

NOU 1991: 21

Tvangslovutvalget ser ved gjennomgang av disse NOU-ene at forhold og tilstander som aktualiserer bruk av tvang, ikke har endret seg mye når det gjelder type atferdsmessige utfordringer og skader som kan skje. Derimot har holdninger endret seg. Bruk av tvang i normaliseringsøyemed anses nå som faglig og etisk utdatert. Regulering av bruk av personens egne eiendeler er forbudt, men utvalget er kjent med at slik praksis fremdeles forekommer. Rus og kriminalitetsforebyggende tiltak har, tilsynelatende, blitt en mer aktuell problemstilling enn før. Det samme gjelder problemstillinger knyttet til Internett- og mobiltelefonbruk.

Medisinsk utredning eller behandling som er smertefull, ubehagelig eller som stiller store krav til samarbeid vil ofte kunne være vanskelig å få gjennomført overfor personer som har en mer alvorlig utviklingshemning. Inntrykket er at en høy andel vedtak om helsehjelp til personer med utviklingshemning uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, dreier seg om tiltak for å omgå motstand, slik som narkose for å få gjennomført tannbehandling.

4.5 Demens

4.5.1 Innledning

Demens er ikke en spesifikk sykdom, men et syndrom som er forårsaket av forskjellige sykdommer eller skader som omfatter hjernen. Den mest vanlige formen er Alzheimers sykdom (ca. 60 prosent av tilfellene). I engelskspråklig og særlig amerikansk litteratur brukes ofte «Alzheimers disease» synonymt med demens uansett årsak. Nest hyppigst er vaskulær demens (ca. 15 prosent av tilfellene) og deretter Lewylegme demens. Resten av tilfellene er sykdommer som demens ved Parkinson sykdom, alkoholdemens, frontotemporal demens og forskjellige mer sjeldne tilstander.

Egypterne beskrev demens allerede 1000 år før Kristus. De så på demens som en konsekvens av aldring.

Engedal og Haugen, 2018, s.7

Demens er også beskrevet fra norrøn tid og ble beskrevet som «gammeltullet» eller «gammelmannsvås».

Engedal og Haugen, 2018, s. 7

Siden det har demens blitt omtalt med forskjellige betegnelser. I dag er «senil demens», «Alzheimers sykdom», «Demens av Alzheimers type» eller bare «demens» vanlige måter å betegne demens på.

Engedal og Haugen definerer demens som:

«… et ervervet hjerneorganisk syndrom hos en voksen eller eldre person. Syndromet kjennetegnes ved svekket kognitiv kapasitet med redusert evne til hukommelse, oppmerksomhet, læring, tenkning og kommunikasjon. Den kognitive svikten fører til nedsatt evne til å klare dagliglivets aktiviteter. Endret atferd er vanlig. Tilstanden er kronisk, kan ikke kureres og forverrer seg ofte over tid.»

Forekomsten av sykdommer som fører til demens øker med alderen. Andelen av befolkningen som har demens, er derfor størst i de eldste befolkningsgruppene. Blant personer under 70 år er demens sjeldent (under 2 prosent). I aldersgruppen mellom 70 og 74 år er forekomsten fire prosent. Så øker det på til sju prosent for gruppen over 75–79 år, 13 prosent for aldersgruppen 80–84 år, 22 prosent for 85–86 år og blant dem over 90 år er forekomsten over 40 prosent.

Prince mfl., 2013, tabell 2 på s. 68

Selv om demens har vært et kjent og vanlig fenomen, har ikke omfanget av de omsorgsmessige utfordringene vært så omfattende som i dag. Før krigen ble nok mye av omsorgen ytt av familien. Endringer i samfunnet, økt mobilitet og endringer i arbeidslivet førte til at eldreomsorgen i større grad ble offentlig med utvikling av aldershjem og sykehjem. Dette sammen med en sterk økning i den eldre befolkningen og dermed antallet personer med demens, ga utfordringer i omsorgen.

4.5.2 Demografisk utvikling

Etter andre verdenskrig var det en jevn økning av eldre i Norge fram til ca. 1990 da økningen flatet noe ut, først for gruppen 67–80 år og fra ca. 2000 også for personer over 80 år. Denne utflatingen kommer av de lave fødselstallene fra midten av 1920- årene og fram til slutten av andre verdenskrig. De store fødselskullene etter andre verdenskrig fram til et stykke ut i 1960- årene sammen med lav barnedødelighet, gjør at antall og andel eldre i befolkningen vil øke dramatisk fra ca. 2022 og i 20–30 år framover. Man regner med at det er ca. 80 000 personer med demens i Norge i dag (77 000 i 2012) og at antallet nesten vil dobles i løpet av 30 år.

Dementia in Europe Yearbook, 2013

Prince mfl., 2013

Antall nye tilfeller per år (insidens) er ca. 10 000 og dette vil også fordoble seg i løpet av de neste 30–40 årene.

Engedal og Haugen, 2018

4.5.3 Symptombildet – hvorfor behov for tvang

Demens er et syndrom som medfører reduksjon i en rekke kognitive funksjoner. Det er først og fremst hukommelsen som svikter, men redusert vurderingsevne, sviktende evne til å uttrykke seg (språksvikt), orienteringsproblemer, nedsatt evne til abstraksjon og problemer med å kontrollere følelser, er også vanlige symptomer. Sykdommene som fører til demens er som regel progressive og medfører en gradvis forverring i symptomene, i tillegg til at det kan oppstå nevrologiske symptomer. Evnen til å gjenkjenne andre reduseres. Det å forstå hva som skjer i omgivelsene blir vanskelig. Da kan det oppstå krevende situasjoner i samhandling mellom personer med demens og omsorgsgiverne. Personer med demens kan rote seg ut og gå seg bort, motsette seg nødvendige hygienetiltak fordi de ikke forstår at de trenger hjelp, eller at helsesituasjonen blir for skremmende. I tillegg er det ikke uvanlig at demens medfører psykotiske symptomer som vrangforestillinger og hallusinasjoner, noe som kan skape nye problemstillinger og utfordringer knyttet til nødvendig behandling og omsorg. I noen situasjoner vil det være behov for å gjennomføre sikringstiltak som å holde en person tilbake (låse dører) og gjennomføre helsetiltak som en person ikke samtykker til.

Tidlig i sykdomsforløpet vil personer med demens trenge støtte og oppfølging, men etter hvert også hjelp til daglige gjøremål som husarbeid, av- og påkledning, personlig hygiene, administrasjon av legemidler osv. Til sist vil de bli totalt pleietrengende.

Ved demens vil funksjoner som oppmerksomhet og konsentrasjon variere både gjennom døgnet og fra dag til dag. Evnen til å kommunisere og forstå vil derfor kunne variere etter tidspunkt og situasjon.

Før krigen ble nok mye av omsorgen ytt av familie. Endringer i samfunnet, økt mobilitet og endringer i arbeidslivet førte til at eldreomsorgen i større grad ble offentlig med utvikling av aldershjem og sykehjem. Dette sammen med en sterk økning i den eldre befolkningen og dermed antallet personer med demens, ga utfordringer i omsorgen. Noen av de tidligste beskrivelsene av disse utfordringene i Norge ble gjort av Eek mfl. og Schei.

Eek mfl., 1980; Schei, 1984

Ingen av disse publikasjonene har tvang som fokus, men beskriver utfordringene med å gi personer med demens et godt tilbud. I 1986 ble en rekke kritikkverdige forhold på sykehjem ble tatt opp. Selv om både skjult medisinering og bruk av tvang nevnes, var fokuset på manglende kvalitet på omsorgen, sviktende faglighet, ressurser og ledelse. Demens blir ikke nevnt spesielt.

Pettersen, 1986

Omtrent samtidig som disse bøkene kom, ble fenomenet «skjermede enheter» mer vanlig og ble etter hvert regulert i forskrift. Selv om «skjermede enheter» var ment å gi et bedre tilbud til en sårbar gruppe, ble nok både forskriften og andre publikasjoner tolket som at det var greit å låse avdelinger for personer med demens for å sikre at de ikke kom seg ut og til skade. Utvalget har ikke noe oversikt over tvangsbruk overfor personer med demens før år 2000, men antar at det utover låsing av dører også var utstrakt bruk av forskjellige former for psykofarmaka for å regulere atferd. Utvalgsmedlemmer som arbeidet i demensomsorgen på den tiden, har opplyst at holdning av hender føtter eller hodet for å få gjennomført «nødvendig» stell ikke var uvanlig.

4.5.4 Den lovregulerte tvangen

I Norge ble demensproblematikken virkelig satt på dagsorden gjennom «Utviklingsprogram om aldersdemens 1990–1994» og dette fokuset gjorde at blant annet bruken av tvang overfor personer med demens ble aktualisert. Som en følge av dette fikk daværende Nasjonalt kompetansesenter for aldersdemens (nå en del av Nasjonal kompetansetjeneste for aldring og helse) i oppdrag av Sosial- og helsedepartementet å gjennomføre en omfattende kartlegging av rettighetsbegrensninger og bruk av tvang i norsk eldreomsorg.

Engedal mfl., 2001

Engedal mfl., 2002

Disse kartleggingene viste at nærmere 38 prosent av beboerne på somatiske sykehjemsavdelinger og 45 prosent av beboerne på skjermede enheter ble utsatt for mist et tvangstiltak i løpet av en uke og at demens, lav funksjon i dagliglivets aktiviteter og uro og utagering (agitasjon) var de pasientkarakteristika som var sterkest assosiert med å bli utsatt for tvang.

Kirkevold og Engedal, 2004c

Kirkevold mfl., 2004

Dette ble starten på et arbeidet for å lovregulere bruken av tvang overfor personer med demens i Norge.

4.6 Barn

4.6.1 Innledning

Tilstander og situasjoner som aktualiserer bruk av tvang overfor barn, er generelt viet mindre oppmerksomhet enn det som er tilfellet for voksne. En årsak er at den reelle tvangsbruken dekkes over i tilfeller der samtykke fra foreldrene eller andre med foreldreansvaret gir rettslig grunnlag for å gjennomføre tiltak barn motsetter seg. Fremstillingen nedenfor omhandler bruk av tvang mot barn på områdene som dekkes av utvalgets mandat.

4.6.2 Barn med psykiske problemer

4.6.2.1 Særtrekk ved psykiske helseproblemer hos barn som kan lede til tvang

Barn som kommer i kontakt med psykisk helsevern mangler gjerne en klar forståelse av egen situasjon slik voksne oftere har. Ofte er det voksne som ønsker at barnet skal få psykisk helsehjelp, fordi det er en oppfatning om at det er forhold ved barnet som bør endres. Barnet kan være uenig, enten fordi hun selv ikke vedgår vanskene sine, eller fordi hun ikke tror behandling vil være til hjelp. Foreldrene kan likevel insistere på henvisning til det psykiske helsevernet, der vurderingen av henvisningen baserer seg på beskrevne symptomer og funksjonsnivå. Barnets egen holdning til behandling inngår ikke alltid i vurderingen, selv om den er av vesentlig betydning. Hvis barn blir henvist uten at de selv ønsker det, påvirker det utgangspunktet for behandlingsrelasjonen. Når de har uttrykt motvilje mot behandling, er de normalt også mindre motiverte for behandlingstiltakene de blir tilbudt. Utvalget er kjent med at barnets egen holdning ikke alltid går fram av henvisningen og dermed heller ikke blir tatt med i vurderingen som gjøres av psykisk helsevern.

Manglende innsikt og aksept av sin psykiske uhelse, kan føre til motstand mot å ta imot nødvendige behandlingstilbud. Kontakten med psykisk helsevern blir derfor i enkelte tilfeller først etablert ved behov for øyeblikkelig hjelp. Situasjon har da utviklet seg slik at det er behov for rask inngripen for å hindre eller begrense en skadefølge, eksempelvis alvorlige former for selvskading eller trusler om selvmord (suicid). Når det foreligger selvmordsfare hos barn er terskelen for innleggelse lavere enn for voksne, fordi det er mindre aksept for at barn tar livet sitt. Innleggelse av barn under 16 år kan skje med foreldresamtykket til tross for motstand. Se nærmere omtale i kapittel 17. Innleggelse av barn under 16 år vil da kunne skje selv om barnet motsetter seg dette, uten at tilstanden vurderes som «alvorlig sinnslidelse» eller at det anvendes tvang i lovens forstand.

4.6.2.2 Tvangsinnleggelse og -behandling i institusjon

Alvorlige tilstander av anoreksi kan føre til innleggelse selv om barnet motsetter seg dette. Tvungen institusjonsinnleggelse for barn over 16 år med «alvorlig sinnslidelse» gjennomføres på samme måte som for voksne. Det dreier seg i hovedsak om psykotiske tilstander, inkludert rusutløst psykose, og omfattende bipolare episoder. Forekomsten av denne type tilstander hos barn er imidlertid lavere enn hos voksne. Tvungen behandling av svært alvorlig anoreksi organiseres ulikt ulike steder i landet. Noen steder gjennomføres tvungen ernæring ved livstruende undervekt på somatiske sykehus. Andre steder gjennomføres tvungen ernæring utover livreddende behandling for å oppnå vektnormalisering, ved innleggelse i institusjoner under psykisk helsevern. Alvorlige depressive tilstander fører i noen grad til tvangsbehandling, særlig der tilstanden er ledsaget av selvmordsatferd som skaper tvil om sikkerheten til barnet. Tilstander med alvorlig funksjonsfall (typisk falt ut av skolegang, svekket hygiene og forstyrret døgnrytme, behov for tett tilsyn fra foreldre), der hjemmebaserte tiltak har vært forsøkt uten effekt, fører noen ganger til tvungen innleggelse.

Innleggelse av barn forekommer også der forhold ved barnets tilstand eller atferd medvirker til at omsorgssituasjonen bryter sammen, og foreldrene ikke makter å ivareta barnet. Det dreier seg typisk om vold og trusler fra barnet, rømming fra hjemmet eller selvmordsatferd som krever konstant tilsyn fra voksne. Behovet for observasjon av barnets psykiske helseproblemer, gjør at situasjonen ikke faller inn under barnevernstjenestens ansvarsområde, til tross for at omsorgen i familien er brutt sammen.

4.6.2.3 Tvangsmiddelbruk i institusjoner

Under institusjonsopphold kan det være aktuelt å benytte tvangsmidler, også overfor barn. I fagmiljøet er det omdiskutert om beltebruk skal være forbudt overfor barn under 18 år, slik det er etter gjeldende lovverk fram til 16 år, eller om det vil være mer skånsomt å bygge på forhåndsavtaler med hensyn til valg av virkemidler for å stanse utagerende atferd. For barn under 16 år vil andre tiltak under oppholdet som for voksne krever oppfyllelse av lovens krav, kunne gjennomføres med foreldresamtykke. «Tvangen» får en uformell karakter, og godet barnet skal tilføres, får lett den motsatte effekt – redusert tillit til helsetjenesten og større tvil om det er meningsfylt å følge opp behandlingsplanen.

4.6.2.4 Uformell tvang utenfor institusjoner

For å komme i posisjon til å hjelpe barn, må helsetjenesten finne fram til tilnærmingsmåter som er tilpasset barns situasjon. Arenafleksibel behandling kan være aktuelt når innleggelse eller poliklinisk behandling ikke er formålstjenlig. Skole, fritidsklubb og hjemmet kan være arenaer der kontakten med barn forsøkes etablert og oppfølging skjer. Oppsøkende, arenafleksible tiltak som hjemmebesøk med behandlere som kommer inn på barnerommet, telefonoppringninger og familiesamtaler kan oppleves svært påtrengende dersom personen det gjelder ikke selv ønsker dem. Når foreldresamtykket er det rettslige grunnlaget for tiltak, blir tvang mindre synlig, og dens rettmessighet blir vanskeligere å etterprøve – tvangen får en privat karakter. Nye rettslige spørsmål følger av at kontakt med barn skjer via sms, apper for selvhjelp mv., fordi det er kontaktformer barn lettere godtar.

4.6.3 Barn med rusproblemer

Når barn utvikler rusproblemer, har det ofte samme årsaksforhold som psykiske vansker. Og ikke sjelden er det sammenheng mellom rusmisbruk og psykiske helseproblemer. Tilsvarende som for barn med psykiske vansker, har disse barna vansker med hensyn til motivasjon, er utrygge for hva en endring kan bety og hvilket personlig besvær et behandlingsopplegg kan medføre. Behandling av rusproblemer hos barn vil likevel i stor grad skje med grunnlag i barnevernlovgivningen. I den grad barn også har behov for psykisk helsehjelp må det skje i samarbeid mellom barneverntjenesten og spesialisthelsetjenesten. Denne problematikken behandles i kapittel 17.

4.6.4 Barn med psykisk utviklingshemning

Barn med psykisk utviklingshemning har funksjonsnedsettelser som påvirker innlæring av intellektuelle ferdigheter og utvikling av selvstendighet på linje med jevngamle. Å ikke forstå, henger ofte sammen med nedsatt evne til å gjøre seg forstått. Ønsker og preferanser blir ikke oppfattet eller blir misforstått av omgivelsene. Dessuten kan det bli stilt krav til barnet som det ikke evner å oppfylle. Disse faktorene kan lede til frustrasjon som så gir seg utslag i utfordrende atferd. Tilrettelegging av samhandlingssituasjoner så vel som innøving av praktiske ferdigheter atskiller seg ofte fra det som gjelder for jevngamle. Stadige repetisjoner og påtakelig klarere rammer for innlæring, gir en oppdragelsesform som oppfattes som avvikende, og som i seg selv kan foranledige etiske og rettslige spørsmål.

Bistand fra andre, fortrinnsvis i form av avlastningstiltak, er ofte en forutsetning for at barn kan bo sammen med foreldre og søsken frem til det når en alder der det er naturlig å flytte for seg selv. Fra barnets ståsted kan derimot avlastning oppleves som en belastning og for noen, skremmende. Selv om avlastningsstedet er et godt sted å være, vil et barn kunne foretrekke å være hjemme med familien sin. Av den grunn motsetter en del barn seg å være på avlastningsopphold.

Sammensetningen av den barnegruppen som mottar avlastningsopphold samtidig, blir ikke alltid foretatt ut fra barns behov, men heller fra familiens behov for avlastning. Barn kan bli plassert sammen med barn som påvirker hverandres atferd negativt og barn kan oppleve andre barn som truende, blant annet når det er stor aldersspredning i gruppen. Dette er faktorer som kan forsterke utfordrende atferd.

Under et avlastningsopphold bør det være et mål at barnets normale rutiner videreføres. Det er likevel ikke gitt at andre personer kan tre inn i foreldrenes sted og stille samme krav som dem. Foreldre har normalt et så nært emosjonelt forhold og kjennskap til barnet at det legger begrensninger på hvilke oppdragelsestiltak som tas i bruk. Personale i en avlastningsbolig vil ikke ha samme grad av personlig relasjon til barnet. Dessuten viser tilsyn at deler av personalet i avlastningsboliger mangler helse- eller omsorgsfaglig utdanning og er tilsatt i til dels små stillingsbrøker. Det påvirker mulighetene til å kunne yte individuelt tilpassede tjenester til barn med et forsterket behov for dette. Samhandlingen med ukjente personer eller personer som kjenner dem dårligere enn foreldrene, er egnet til å forsterke problemene med å forstå og bli forstått. Dette kan lede inn i situasjoner der det kan være aktuelt å sette inn tiltak for å styre barnets atferd.

Se omtale av barns beslutningskompetanse i punkt 17.3.1.

5 Gjeldende tvangslovgivning – en oversikt

5.1 Innledning

Formålet med dette kapitlet er å gi en oversikt over dagens rettsregler på områdene som omfattes av utvalgets mandat, inkludert den historiske bakgrunnen for disse. Enkelte uavklarte spørsmål blir påpekt. Det gis først en katalogaktig beskrivelse (punkt 5.2 til 5.8) av de enkelte regelsett. Deretter foretas en oppsummerende vurdering (punkt 5.9) og helt til slutt er det tatt inn en skjematisk sammenstilling av regelverkene for å lette oversikten over likheter og ulikheter (5.10). Mer dyptpløyende drøftinger av enkeltspørsmål blir foretatt senere i utredningen det det naturlig hører hjemme.

Utvalget har foreslått å innføre begrepet «beslutningskompetanse» i lovgivningen, til erstatning for «samtykkekompetanse». I dette kapitlet blir likevel begrepet «samtykkekompetanse» benyttet i det omfang det er nødvendig eller hensiktsmessig ut fra koblingen til gjeldende lovgivning.

Forholdet til annen lovgivning blir omtalt i de kapitlene der det naturlig hører hjemme. Dette gjelder forholdet til barnevernloven, forvaltningsloven, helsetilsynsloven, vergemålsloven, opplæringsloven m.m. Utredningens omfang og kompleksitet har gjort et slik opplegg hensiktsmessig.

5.2 Samtykke som grunnlag for helsehjelp

5.2.1 Hovedregel

Hovedregelen er at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke. Dette framgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Det er åpnet for unntak, se nedenfor, men samtykke er det foretrukne rettsgrunnlaget for yting av helsehjelp, noe som også har klangbunn i sentrale menneskerettslige dokumenter. Hovedregelen om samtykke gjelder alle former for helsehjelp, både somatisk og psykisk. Helsehjelp er i pasient- og brukerrettighetsloven definert slik at det omfatter handlinger som har «forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell», jf. § 1-3 bokstav c. Dette betyr at både undersøkelse, innleggelse, pleie og omsorgstjenester og behandling omfattes hvis hjelpen utføres av helsepersonell.

Pasienten må ha fått «nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen» for at samtykket skal være gyldig, jf. § 4-1 første ledd.

Reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 er avgrenset til å gjelde helsehjelp, slik at omsorgstjenester ikke er omfattet. Dette er kommentert nærmere i punkt 19.2.1 om rettslige konsekvenser av skillet mellom helsehjelp og kommunale omsorgstjenester.

5.2.2 Særregler for barn og unge

Foreldrene eller andre med foreldreansvaret har rett til å samtykke til helsehjelp for pasienter under 16 år. Dette framgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd. Tilsvarende gjelder for ungdom mellom 16 og 18 år som mangler samtykkekompetanse, så framt vedkommende ikke motsetter seg helsehjelpen.

Unntak gjelder for pasienter mellom 12 og 16 år som kan samtykke etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav c. Denne bestemmelsen blir nærmere behandlet i kapittel 17, som inneholder en samlet framstilling av særlige spørsmål som gjelder barn. Spørsmål som gjelder helserettslig myndighetsalder og betydningen for foreldreansvaret, blir behandlet i punkt 17.2.4.

5.2.3 Unntak

Unntak fra kravet om samtykke framgår blant annet av helsepersonelloven § 7. Denne bestemmelsen regulerer plikt for helsepersonell til å gi øyeblikkelig helsehjelp og gjelder selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen. Bestemmelsen pålegger helsepersonell en plikt til å gripe inn i tradisjonelle nødrettssituasjoner, uavhengig av om pasienten gir samtykke. Se nærmere omtale i punkt 5.4.

Også utenfor nødssituasjoner er det i særlige lovregler gjort unntak fra hovedregelen om at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke. Reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren er i hovedsak samlet i psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A (somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv.), helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning) og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 (tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige). Disse reglene blir omtalt nærmere i punkt 5.5 – 5.8.

Smittevernloven har regler om tvangstiltak for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller motvirke at den blir overført. Det er presisert i mandatet at utvalget ikke forventes å gjennomgå og foreslå endringer i tvangsreglene i smittevernloven. Disse reglene blir derfor ikke omtalt nærmere.

5.2.4 Samtykkekompetanse

Pasient- og brukerrettighetsloven har nærmere regler om hvem som har rett til å samtykke til helsehjelp, jf. § 4-3 første ledd. Utgangspunktet er at personer over 18 år har samtykkekompetanse hvis ikke annet følger av § 4-7 eller annen særlig lovbestemmelse. I tillegg har personer mellom 16 og 18 år samtykkekompetanse hvis ikke annet følger av særlig lovbestemmelse eller av tiltakets art. Dette betyr at hovedregelen er at personer over 16 år har samtykkekompetanse.

Utvalget har foreslått at «samtykkekompetanse» blir erstattet med begrepet «beslutningskompetanse», jf. særlig kapittel 14 og 21. I beskrivelsen av gjeldende rett, særlig i dette kapitlet, blir begrepet «samtykkekompetanse» brukt.

Samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis hvis pasienten «på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter», jf. § 4-3 andre ledd. Dette betyr at dersom det ikke framstår som åpenbart for helsepersonellet at pasienten ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, skal pasienten ha rett til å samtykke til behandlingen, eventuelt nekte å motta behandling. Terskelen er ganske høy. I Rt. 2010 s. 612 (Sårstelldommen) uttaler Høyesterett at bortfall av kompetanse kan være aktuelt i «mer ekstreme tilfeller». Bestemmelsen stiller også krav om bestemte årsaker for bortfall av samtykkekompetansen. Det kan reises spørsmål ved nødvendigheten av dette, noe utvalget vil komme tilbake til i kapittel 21.

I rundskriv fra Helsedirektoratet om pasient- og brukerrettighetsloven er det redegjort nærmere for reglene i § 4-3 og momenter som er relevante når det skal tas stilling til spørsmålet om en pasient har samtykkekompetanse.

Helsedirektoratet, IS-8/2015, s. 36–39

Her framgår det at vurdering av samtykkekompetanse gir rom for helsepersonellets fagetiske standarder, vurderinger og skjønn. Det er også vist til flere veiledere om dette spørsmålet, og at disse som regel fokuserer på følgende:

  • evnen til å uttrykke et valg

  • evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp

  • evnen til å anerkjenne informasjonen i sin egen situasjon, spesielt i forhold til egen lidelse og mulige konsekvenser av de ulike behandlingsalternativene

  • evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene.

Rundskriv fra Helsedirektoratet om psykisk helsevernloven

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.2.1

har nærmere kommentarer til krav om manglende samtykkekompetanse ved bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Dette kravet blir nærmere omtalt i punkt 5.5.10.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 fastslår at det er det helsepersonellet som yter helsehjelp, som avgjør om pasienten har samtykkekompetanse, jf. tredje ledd. I forarbeidene framgår det at dette vil være den som har det faglige ansvaret for behandlingen.

Ot.prp. nr. 12 (1998–99) kapittel 12

Videre er det i § 4-3 presisert at helsepersonellet ut fra pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn skal legge forholdene til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp. Avgjørelser om manglende samtykkekompetanse skal være begrunnet og skriftlige og kan påklages etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7.

I NOU 2011: 9 ble det foreslått endringer i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Begrepet samtykkekompetanse ble foreslått erstattet med beslutningskompetanse, og dagens diagnosetilknytning ble foreslått opphevet og erstattet med fem vurderingskriterier. I tillegg ble det foreslått å senke beviskravet, slik at det skal mindre til for å komme fram til at pasienten mangler beslutningskompetanse enn det som i dag gjelder for å komme fram til at pasienten mangler samtykkekompetanse.

NOU 2011: 9, se nærmere omtale i punkt 3.5.1.

I Prop. 147 L (2015–2016) er det anført:

«Etter departementets vurdering tilsier konsekvensene for øvrig helselovgivning at utvalgets forslag om hvem som har samtykke-/beslutningskompetanse utredes nærmere av et nytt lovutvalg. Dette gjelder særlig forholdet til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, som regulerer somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Forholdet til regler i andre lover der begrepet samtykkekompetanse blir brukt, bør også utredes nærmere. Departementet mener at det er viktig at disse reglene blir vurdert i en større sammenheng. Utredning av dette vil inngå i mandatet til lovutvalget som skal revidere og modernisere reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten […].»

Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4.2

Utvalget vil vurdere spørsmålet om endring av reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 mv. i kapittel 21.

5.3 Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6: ubedt hjelp-regelen

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 regulerer når det kan gis helsehjelp til pasienter over 18 år som ikke har samtykkekompetanse, men heller ikke motsetter seg helsehjelpen. Innholdet i denne bestemmelsen tilsvarer i stor grad det alminnelige, ulovfestede prinsippet om ubedt hjelp («negotiorum gestio»).

Etter første ledd i denne bestemmelsen kan den som yter helsehjelp, ta avgjørelse om helsehjelp som er av «lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet». I forarbeidene framgår det at forutsetningen er at det foreligger et antatt samtykke fra pasienten, selv om dette ikke kommer til uttrykk i lovteksten. Videre heter det:

«Kravet om antatt samtykke forutsetter at helsepersonell vurderer og tar stilling til hva pasienten ville ha ønsket om vedkommende hadde hatt evne til å treffe avgjørelse i spørsmål som gjelder hans/hennes helse. Helsepersonellet må altså til en viss grad sette seg inn i pasientens behov. Det antatte samtykke kan ikke legges til grunn som rettsgrunnlag for inngrep overfor pasienter uten samtykkekompetanse dersom tiltaket som ønskes iverksatt ville vært faglig unødvendig i en situasjon med tilfredsstillende tilgang på økonomiske ressurser eller tiltak som pasienten oppfatter, eller antas å ville oppfatte, som nedverdigende og krenkende. […]»

Ot.prp. nr. 12 (1998–99) kapittel 12

Mens første ledd omhandler «lite inngripende» helsehjelp, regulerer andre ledd helsehjelp som «innebærer et alvorlig inngrep for pasienten». Om grensetrekkingen her heter det i forarbeidene:

«At tiltaket er av lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet betyr at operative inngrep ikke kan foretas, med mindre […] inngrepet er helt bagatellmessig, f. eks. fjerning av fotvorter som hemmer gangen. […] Dersom tiltaket i utgangspunktet er lite inngripende, men tiltaket går over så lang tid at det med sannsynlighet vil medføre komplikasjoner eller bivirkninger, kan tiltaket heller ikke iverksettes med hjemmel i § 4-6 første ledd».

I Ot.prp. nr. 12 (1998–99) var det foreslått at beslutningsmodellen ved «alvorlig inngrep» skulle være «representert samtykke», dvs. at samtykke fra pasientens nærmeste pårørende kunne legges til grunn som pasientens eget. Bestemmelsen ble imidlertid endret under stortingsbehandlingen i 1999 og da de nye reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A ble vedtatt i 2006, jf. punkt 5.8.1.

Helsehjelp etter § 4-6 andre ledd kan gis «dersom det anses å i pasientens interesse, og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp». Det nærmere innholdet av disse vilkårene er i liten grad utpenslet i forarbeidene. Utvalget legger til grunn at et utgangspunkt for interessevurderingen vil være hva kompetente pasienter normalt vil akseptere av bivirkninger. Antatt samtykke-vurderingen («sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp») må ofte ta utgangspunkt i hvilke holdninger pasienten har gitt uttrykk for tidligere i livet. Norsk rett anerkjenner ikke formelle erklæringer om framtidig behandlingsvalg («forhåndserklæringer», «livstestamente» e.l.) som rettslig bindende.

Det er helsepersonellet som skal ta beslutningen, men det er stilt nærmere krav til prosessen når det gjelder alvorlige inngrep etter andre ledd. Det er presisert i lovteksten at der det er mulig, skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket. I tillegg er det presisert at beslutningen om å gi helsehjelp skal treffes av den som er ansvarlig for helsehjelpen, etter samråd med annet kvalifisert helsepersonell. I forarbeidene til en endringslov er dette kommentert slik:

«Uttrykket «den som er ansvarlig» peiker på at det er den som har kompetanse til å avgjere kva helsehjelp som skal ytast, som òg skal bestemme at inngrepet skal gjennomførast. Uttrykket blir brukt for å skilje mot den som utfører sjølve inngrepet. Dette kan vere same personen, men treng ikkje vere det. Til dømes kan ein lege bestemme at ein pasient skal få sterke smertestillande preparat, men det er ein sjukepleiar som set sprøyta. Det er då legen som er «ansvarlig» for helsehjelpa. Kravet om å rådføre seg med anna kvalifisert helsepersonell inneber at det alltid skal vere to fagpersonar som vurderer om ein skal gi helsehjelpa.»

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006) kapittel 8

I § 4-6 tredje ledd er det bestemt at helsehjelp etter første og andre ledd ikke kan gis hvis pasienten motsetter seg dette, «med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser». Slike særlige lovbestemmelser er gitt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, som gir adgang til å gi somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Dette er nærmere omtalt i punkt 5.8.

I rundskriv fra Helsedirektoratet framgår det at det også kan ytes helsehjelp for psykiske lidelser etter § 4-6. Forutsetningen er ifølge dette rundskrivet at pasienten ikke motsetter seg helsehjelpen, og at pasienten ikke har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse, jf. § 4-3 femte ledd, som lyder:

«Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse etter annet ledd og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3.»

Videre framgår det i rundskrivet:

«Adgangen til å yte psykisk helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, er praktisk i forhold til blant annet personer med demens og personer med psykisk utviklingshemning, men kan også være aktuell overfor andre pasienter uten samtykkekompetanse og som ikke har en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg hjelpen.»

Helsedirektoratet, IS-8/2015, s. 88–89

I juridisk litteratur har det blitt hevdet at reglene om å kunne gi helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd bare gjelder for somatiske tilstander, og at dette er klargjort i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd.

Syse, 2015, § 4-3, note 5.

Andre har ikke gått like langt, men kritisert femte ledd dels for å være noe uklart formulert, dels for å gjøre det for vanskelig å gi psykisk helsehjelp til personer som mangler kompetanse og som ikke motsetter seg å motta slik hjelp. Utvalget vil komme tilbake til dette i kapittel 21.

5.4 Grunnlag for tiltak i nødssituasjoner

5.4.1 Helsepersonelloven § 7

Helsepersonelloven § 7 bestemmer: «Helsepersonell skal straks gi den helsehjelp de evner når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig». Dette betyr at helsepersonell har plikt og rett til å gi øyeblikkelig hjelp. Hjelpeplikten gjelder alt helsepersonell uansett arbeidssted. Hva slags helsehjelp helsepersonellet har plikt til å gi, vil avhenge av de kvalifikasjonene personellet har, og hva som kan forventes ut fra kvalifikasjonene, jf. formuleringen «den hjelp de evner».

Det framgår også av helsepersonelloven § 7 at dersom det er tvil om helsehjelpen er påtrengende nødvendig, må helsepersonellet foreta nødvendige undersøkelser. I tillegg er det presisert at hjelpeplikten ikke gjelder i den grad annet kvalifisert helsepersonell påtar seg ansvaret for å gi helsehjelpen.

Vilkåret om at hjelpen må være «påtrengende nødvendig» innebærer et visst skjønn. Det gjelder både pasientens helsetilstand, helsepersonellets mulighet til å gi adekvat hjelp og tidsperspektivet. Både somatiske og psykisk tilstander kan utløse hjelpeplikten. Av forarbeidene framgår det at det «skal ganske mye til for at plikten skal inntre».

Ot.prp. nr. 13 (1998–99) kapittel 26

Det framgår også at det i vurderingen må legges vekt på om det er «fare for liv eller fare for alvorlig forverring av en helsetilstand». Bestemmelsen dekker intervensjon i tradisjonelle nødssituasjoner preget av en krise i rask utvikling:

«Bestemmelsen om øyeblikkelig hjelp er ment å fange opp situasjoner som krever livreddende innsats og innsats for å avverge alvorlig helseskade for å hjelpe pasienten ut av en akutt situasjon.»

Ot.prp. nr. 13 (1998–99) kapittel 26

I rundskriv fra Helsedirektoratet er det, i tråd med dette, presisert:

«Som et alminnelig utgangspunkt vil øyeblikkelig hjelp-plikten gjelde i situasjoner der det oppstår et akutt behov for undersøkelse og behandling, blant annet for å gjenopprette og/eller vedlikeholde vitale funksjoner, for å forhindre eller begrense alvorlig funksjonsnedsettelse som følger av skade og sykdom eller for å gi akutt smertelindring.
Helsehjelp kan også være påtrengende nødvendig av hensyn til andres liv enn pasientens. For eksempel når en pasient er til fare for andre pga. sin psykiske tilstand. I slike tilfeller kan § 7 anvendes som hjemmel for akutt avhjelping av situasjonen. Det er ikke aktuelt å benytte bestemmelsen som hjemmel for tvangsinnleggelser. Da anvendes psykisk helsevernloven. Nødrett kan også være hjemmel for akutte skadeavvergende tiltak.
At hjelpen er «påtrengende nødvendig» innebærer også at den hjelpen som gis, kan ha en effekt på helsetilstanden. Bestemmelsen forplikter altså bare helsepersonellet så langt de har muligheter for å gi adekvat hjelp.
(…) Videre innebærer kravet om at hjelpen må være «påtrengende nødvendig» en tidsavgrensning. Når pasienten har fått tilstrekkelig hjelp og faren er over, eller pasienten er døende uten at det kan ytes adekvat hjelp, opphører øyeblikkelig hjelp-plikten.»

Helsedirektoratet, IS-8/2012, kommentarer til § 7

Det er presisert i helsepersonelloven § 7 at plikten til å gi nødvendig helsehjelp gjelder selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke, og selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen. Reguleringen i helsepersonelloven § 7 har to paralleller i henholdsvis spesialisthelsetjenesteloven § 3-1 og i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5. Det sentrale vurderingstemaet – «påtrengende nødvendig» – er det samme. En forskjell gjelder hvem bestemmelsene retter seg mot. Helsepersonelloven § 7 retter seg mot det enkelte helsepersonell, spesialisthelsetjenesteloven § 3-1 mot spesialisthelsetjenesten («helseinstitusjoner eller avdelinger i slike institusjoner») og helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5 mot kommunene. En annen forskjell er at spørsmålet om tvang ikke er omtalte i de to sistnevnte bestemmelsene.

Helsepersonelloven § 7 reiser en rekke tolkningsspørsmål. Ett gjelder forholdet mellom plikt og rett til å gripe inn. Formelt omhandler § 7 pliktspørsmålet, og det har derfor vært reist spørsmål om retten til å gripe inn rekker lenger. Spørsmålet er ikke helt avklart, men straffelovens nødregler gis en kort omtale nedenfor, og utvalget vil komme nærmere tilbake til spørsmålet i kapittel 23.

En annen problemstilling gjelder hvor absolutt plikten til å gripe inn er der pasienten motsetter seg hjelpen. Spørsmålet er blant annet drøftet av Palliasjonsutvalget (NOU 2017: 16).

Endelig er det en kritikk mot helsepersonelloven § 7 at den ikke fanger opp særlige problemstillinger ved repeterende nødssituasjoner der det kan være behov for å forebygge at situasjoner skal oppstå igjen.

5.4.2 Retten til å nekte hjelp i nødssituasjoner

Pasienten er gitt en rett til å nekte helsehjelp i nødssituasjoner etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9. Denne bestemmelsen regulerer i første ledd rett til å nekte å motta blod eller blodprodukter eller til å nekte å avbryte en pågående sultestreik. I tillegg gir bestemmelsen i andre ledd en døende pasient rett til å motsette seg livsforlengende behandling. Etter tredje ledd er vilkår for nektingsretten at pasienten er over 18 år, ikke fratatt rettslig handleevne på det personlige området, har fått tilstrekkelig informasjon og er nektingskompetent: «har forstått konsekvensene for egen helse ved behandlingsnektelsen».

Paragraf 4-9 reiser flere vanskelige tolkningsspørsmål. Det gjelder ikke minst hvordan vurderingene for døende pasienter etter andre ledd skal håndteres. Det er hevdet at lovteksten på dette punkt er uklar. Tematikken er blant annet drøftet av Palliasjonsutvalget (NOU 2017: 16).

5.4.3 Reglene om nødrett i straffeloven § 17

Straffeloven

Straffeloven, 2005

har en bestemmelse om nødrett i § 17. Etter denne bestemmelsen er en handling som ellers er straffbar, i visse tilfeller både straffri og lovlig. Bestemmelsen gjelder for alle nødssituasjoner uavhengig av hvordan faren har oppstått. Dette innebærer at den gjelder uavhengig av arena eller tjenestesektor. Forutsetningen for at bestemmelsen kan anvendes, er at det foreligger en «fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte».

Kravet om at det må foreligge en «fare for skade» betyr at det må foreligge en skaderisiko. Det er uten betydning hvordan skaden har oppstått eller hva den består i, men det er en forutsetning at den interessen som faren truer, er lovlig.

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 30

Det framgår av lovteksten at handlingen er lovlig når den foretas «for å redde liv, helse eller eiendom eller en annen interesse fra en fare for skade». Handlingen kan foretas både i egen og andres interesse. Kravet om at handlingen må foretas for å «redde» de aktuelle rettsgodene, betyr at bestemmelsen ikke omfatter handlinger som utelukkende foretas for å oppnå en fordel.

Matningsdal, 2015, s. 143

Kravet om at faren ikke kan avverges «på annen rimelig måte» betyr at det alltid må vurderes om det fins andre handlingsalternativer og i tilfelle hvilke.

Det er i lovteksten også stilt krav om at skaderisikoen må være «langt større enn skaderisikoen ved handlingen». Med skaderisiko menes både faregraden og omfanget av den skaden som kan voldes. Ifølge forarbeidene er det lovbryterens egen oppfatning av situasjonen som skal legges til grunn.

Tidligere har det vært mye diskutert om reglene om nødrett kan anvendes for å redde en persons helse, for eksempel i form av tvangsernæring under en sultestreik. Dette spørsmålet er i dag regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 og helsepersonelloven § 7, jf. punkt 5.4.1. Tematikken er fortsatt aktuell, se for eksempel utredningen kapittel 23.

5.4.4 Reglene om nødverge i straffeloven § 18

Straffeloven § 18 regulerer nødverge. I likhet med det som gjelder etter § 17, er det i § 18 bestemt at en handling som ellers ville være straffbar, i visse tilfeller er lovlig. Forutsetningen for at § 18 kan komme til anvendelse, er at det foreligger et ulovlig angrep.

Nødverge kan utøves både på egne og andres vegne. Kravet om at angrepet må være «ulovlig», må vurderes objektivt. Dette betyr at angrepet kan være ulovlig selv om angriperen er i aktsom god tro eller utilregnelig. Slike forhold kan imidlertid få betydning for hvor langt den som blir angrepet, har adgang til å gå.

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 30

Forsvarshandlingen må foretas for å «avverge» et ulovlig angrep. Dette innebærer at handlingen både kan gå ut på å hindre et angrep i å skje og å stoppe et angrep som er i gang. Det kreves ikke at angrepet har begynt eller at det vil skje umiddelbart, men hvis dette ikke er tilfelle, vil det være lettere å finne andre alternativer enn å bruke makt. Lovteksten stiller krav om at nødvergehandlingen «ikke går lenger enn nødvendig». I vurderingen av dette er det ifølge forarbeidene «lovbryterens oppfatning av de faktiske forholdene som skal legges til grunn».

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 30

Videre stiller § 18 krav om at handlingen «ikke går åpenbart ut over hva som er forsvarlig under hensyn til hvor farlig angrepet er, hva slags interesse som angrepet krenker, og angriperens skyld». Ifølge forarbeidene er det «meningen at den angrepne fremdeles skal ha rikelige marginer i sin vurdering av hva som er etisk forsvarlig». Videre er det presisert:

«I enkelte tilfeller vil nødvendighetsregelen og/eller forsvarlighetsregelen føre til at den som angripes, (om mulig) er forpliktet til å flykte i stedet for å anvende makt overfor angriperen. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom angriperen er «sinnssyk, i sterk rus eller av andre grunner ikke har dømmekraften i behold». […] Eksemplet forutsetter imidlertid at flukt er et noenlunde trygt alternativ. Den som angripes kan ikke tvinges til å flykte dersom dette fremstår som en risikofull affære som kan gi angriperen overtaket.»

Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 30

5.5 Psykisk helsevernloven

5.5.1 Bakgrunn

Dagens psykisk helsevernlov har en lang forhistorie. Lovreguleringen av psykisk helse-feltet startet med sinnssykeloven i 1848

Sinnsykeloven, 1848

. Denne loven ble gitt for å bedre forholdene for mennesker med alvorlige psykiske helseproblemer. Loven innførte egne asyler for pasienter med alvorlige psykiske helseproblemer og ga adgang til tvangsinnleggelse og tvangsbruk overfor disse pasientene. Før loven ble vedtatt, hadde legen Herman Wedel Major gjennomført en større undersøkelse av forholdene for mennesker med psykiske helseproblemer i Norge, og denne undersøkelsen viste at forholdene var helt uverdige og rettssikkerheten nærmest fraværende.

Syse, 2016, punkt 1.3

Opprinnelig var loven fra 1848 en ren tvangslov, men fra 1935 ble det ved en egen lov gitt mulighet til frivillig innleggelse i asylene. Lov om Kriminalasylet

Lov om Kriminalasylet, 1898

ble vedtatt i 1898, og i 1922 ble lov om Reitgjerdet asyl vedtatt.

Lov om Reitgjerdet asyl, 1922

Disse lovene gjaldt farlige sinnslidende. Alle disse lovene ble opphevet da lov om psykisk helsevern ble vedtatt i 1961.

Lov om psykisk helsevern, 1961

Denne loven bygde på en innstilling fra 1955 fra Komiteen til revisjon av sinnssykelovgivningen.

Loven fra 1961 ga en bedre regulering av tiltak under gjennomføringen av psykisk helsevern og stilte klarere krav til saksbehandlingen enn de tidligere lovene. I tillegg ble begrepsbruken modernisert og psykisk helsevern ble mer sidestilt med resten av helsetjenesten.

NOU 2011: 9, punkt 7.1.8

Begrepet sinnssyk ble erstattet med «alvorlig sinnslidende», men dette skulle ikke innebære noen innholdsmessig endring. Innholdet i begrepet skulle fortsatt være et grunnvilkår for tvangsinnleggelse. De materielle reglene om tvungent vern ble i hovedsak opprettholdt uendret fra 1848-loven. Ordningen med egne kontrollkommisjoner ble videreført. Loven fikk også regler om forvern og ettervern, det vil si regler om pasientenes rettslige situasjon i forkant og etterkant av et tvungent institusjonsopphold.

Loven fra 1961 ble endret i flere omganger. Mulighetene for rettslig prøving ble bedret i 1969, og i 1984 ble det gitt klarere hjemler for begrenset bruk av tvangsmidler og tvangsbehandling. Videre ble overlegens asylsuverenitet (retten til å bestemme over inntak og utskrivning fra institusjon) begrenset i 1970- og 1980-årene. Det ble også gjort en viktig begrensning i overlegens makt ved forskrift vedtatt i 1984 om begrenset adgang til tvangsbehandling.

Forskrift om begrenset adgang til tvangsbehandling, 1984

Etter denne forskriften kunne ikke lenger overlegen, uten innsyn og kontroll, behandle pasienter med ulike typer behandlingsmotiverte inngrep.

I 1981 ble det nedsatt et utvalg til å utrede behovet for nye rettsregler i det psykiske helsevernet. Det ble presisert i mandatet at utvalget særlig skulle ha henblikk på:

  • «1. En bedre utnyttelse av ressursene innen det psykiske helsevern, herunder vurdere regelendringer som kan gi enkelte særlig vanskeligstilte pasienter/pasientkategorier en bedre psykiatrisk service, samt vurdere regelendringer som kan styrke samarbeidet mellom det psykiske helsevern og det øvrige helsevesen, sosialsektoren og arbeidskraftmyndighetene, særlig med tanke på å forbedre ettervernet.

  • 2. At pasientetens rettssikkerhet skal økes.

  • 3. At man søker en administrativ tilnærming til det somatiske helsevesen og dermed en reduksjon av de uheldige virkninger en særomsorg lett medfører.»

En delutredning om asylsuvereniteten ble avgitt i 1983.

NOU 1983: 5

I mars 1988 ble NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke avgitt. Utvalget la fram et utkast til ny lov om psykisk helsevern uten eget samtykke. Av sammendraget i innstillingen framgår det:

«Dette innebærer en ganske omfattende reform av det rettslige grunnlag for det tvungne psykiske helsevern. Utkastet representerer imidlertid ikke noe drastisk brudd med hovedprinsippene i dagens rettsregler, men tar sikte på å bøte på det man ser som større eller mindre svakheter i dagens regler om de materielle vilkår for tvangsmessige inngrep, og om saksbehandling ved og kontroll av slike vedtak.
Utvalget mener også at tiden nå er inne for å gå et skritt videre med hensyn til å sikre tvangsinnlagte pasienter et skikkelig behandlingsmessig og forpleiningsmessig tilbud, og foreslår derfor lovfestet regler om dette.
Utkastet bygger på det grunnsyn at det er ønskelig å redusere det psykiske helseverns karakter av særomsorg så mye som mulig […]»

NOU 1988: 8, punkt 1.3

Utvalgets innstilling ble sendt på høring i mai 1988. Med henvisning til at høringsrunden ikke viste stor nok oppslutning om lovutkastet, fant ikke departementet umiddelbart å kunne fremme en lovproposisjon for Stortinget. Lovproposisjon ble fremmet i 1998, og her viste departementet til at utvalget hadde gjort «et solid og dyptpløyende utredningsarbeid, som satte i gang en helt nødvendig diskusjon om de rettslige rammebetingelser for norsk psykiatri.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 2.3.5

Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) ble vedtatt i 1999.

Psykisk helsevernloven, 1999

Denne loven innebar ikke store innholdsmessige endringer sammenliknet med hvordan loven fra 1961 skulle forstås. Den nye loven ble imidlertid mer omfattende og detaljert enn loven fra 1961. Adgang til bruk av tvangsmidler, skjerming og tvangsmedisinering ble presisert i lovteksten. Dette var tidligere regulert i forskrift fra 1977, som gjaldt både for psykisk helsevern, helsevernet for psykisk utviklingshemmede og helsevernet for epileptikere.

Forskrifter om begrenset adgang til bruk av tvangsmidler og forbud mot korporlig refselse innen psykisk helsevern, helsevernet for psykisk utviklingshemmede og helsevernet for epileptikere, 1977

I 1999 ble det også vedtatt ny lov om pasientrettigheter

Pasientrettighetsloven, 1999

, som trådte i kraft 1 .januar 2001. Denne loven styrket pasientrettighetene. Det ble presisert i psykisk helsevernloven at pasientrettighetsloven skulle gjelde «så langt det passer». Tittelen på denne loven ble med virkning fra 1. januar 2012 endret til lov om pasient- og brukerrettigheter.

Viktige endringer i psykisk helsevernloven ble vedtatt i 2006.

Lov om endringer i psykisk helsevernloven og pasientrettighetsloven mv., 2006. Disse endringene trådte i kraft 1. januar 2007.

Et hovedformål med disse endringene var å styrke pasientrettighetene i det psykisk helsevernet. Begrensningen om at pasientrettighetsloven skulle gjelde «så langt det passer» ble fjernet. Meningen med dette var også å «bidra til å normalisere synet på personer med psykiske lidelser ved større grad av rettslig likestilling mellom pasienter med psykiske lidelser og pasienter med somatiske lidelser».

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 1

I forbindelse med lovendringene i 2006 ba Stortinget om en grundigere vurdering av «behandlingskriteriet som grunnlag for vedtak om tvungent psykisk helsevern».

Innst. O nr. 66 (2005–2006) punkt 2.5.3

Det ble nedsatt en arbeidsgruppe ledet av professor Jan Fridthjof Bernt, som leverte sin rapport i juni 2009. Arbeidet resulterte ikke i et samlet standpunkt til spørsmålet om lovendringer, men et flertall anbefalte at det ble nedsatt et lovutvalg for å vurdere etiske, faglige og rettslige sider av gjeldende regler og praksis innen psykisk helsevern. Regjeringen fulgte anbefalingen og oppnevnte 28. mai 2010 et lovutvalg for å utrede regler om tvang mv. innen psykisk helsevern, ledet av advokat Kari Paulsrud. Dette utvalget fikk særlig i oppdrag å gjennomgå:

  • Forholdet mellom psykisk helsevernloven og samtykkebestemmelsene i pasientrettighetsloven og menneskerettigheter.

  • Behandlingsvilkåret for etablering av tvungent psykisk helsevern.

  • Vilkårene for iverksetting av behandling under tvang (herunder tvangsmedisinering) og bruk av tvangsmidler.

  • Gjeldende kontrollordninger for overprøving av tvangsvedtak.»

Paulsrud-utvalget avga NOU 2011: 9 Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet 17. juni 2011. Utvalgets medlem Hege Orefellen stilte seg ikke bak forslagene i utredningen og valgte å gi en samlet framstilling av sitt syn i vedlegg 1 til NOUen.

Utvalgets flertall foreslo å innføre en kompetansebasert modell i psykisk helsevernloven, slik at det skal være et vilkår for å bruke tvang at pasienten mangler beslutningskompetanse. Unntak fra dette ble foreslått ved fare for eget liv og ved fare for andres liv og helse. Flertallet foreslo også at antatt samtykke fra pasienten skal være et vilkår for bruk av tvang. Det ble vist til at det foreligger en «bred og begrunnet kritikk av tvungen behandling, særlig når det gjelder langtidseffekten av antipsykotika».

NOU 2011: 9 punkt 3.2

Flertallet kom likevel fram til at behandlingsvilkåret burde opprettholdes. Det ble også foreslått flere endringer i saksbehandlingsreglene og en felles kontroll- og overprøvingsinstans for alle vedtak som fattes med hjemmel i psykisk helsevernloven. I tillegg foreslo flertallet at undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos aldersdemente kan skje med tvang i kommunale sykehjem m.m.

Helse- og omsorgsdepartementet sendte NOU 2011: 9 på høring i august 2011. Utredningen ble delvis fulgt opp ved Prop. 147 L (2015–2016) Endringer i psykisk helsevernloven mv. (økt selvbestemmelse og rettssikkerhet). Denne lovproposisjonen ble fremmet 17. juni 2016, samme dag som Tvangslovutvalget ble oppnevnt. I proposisjonen er det redegjort for oppnevningen av Tvangslovutvalget og blant annet uttalt:

«Det nye lovutvalget vil også bli bedt om å se nærmere på noen av forslagene fra Paulsrud-utvalget som får betydning utenfor psykisk helsevern og som derfor bør ses i en større sammenheng. Forslagene bør utredes ytterligere, særlig med tanke på virkningen for andre deler av helse- og omsorgssektoren. Dette gjelder blant annet forslaget til endringer i pasient- og brukerrettighetslovens regler om samtykkekompetanse, forslag knyttet til kompetansekrav for helsepersonell og forslaget om utvidelse av virkeområdet for tvisteloven kapittel 36 med fri sakførsel.»

Prop. 147 L (2015–2016) punkt 4

Med virkning fra 1. september 2017 ble det gjort flere viktige endringer i psykisk helsevernloven, i samsvar med forslagene i Prop. 147 L (2015–2016).

Lov om endringer i psykisk helsevernloven mv., 2017

Det ble innført en kompetansebasert modell, som innebærer at pasienter som har samtykkekompetanse, som hovedregel kan nekte å ta imot tilbud fra psykisk helsevern, eventuelt nekte fortsatt behandling. Videre ble det gjort tilføyelser i formålsbestemmelsen, kravene til begrunnelse av vedtak ble skjerpet, og det ble innført krav om at bruk tvang skal evalueres sammen med pasienten. Disse endringene blir nærmere omtalt nedenfor.

Ordningen med fritt rettsråd ble utvidet med virkning fra 1. juli 2017, jf. punkt 28.8.3.

5.5.2 Hovedtrekk

Dagens lovregulering av bruk av tvang innenfor psykisk helsevern er særlig detaljert og omfangsrik. Dette må ses som et forsøk på å bygge bolverk mot de omfattende tvangsfullmaktene. Tendensen over tid har særlig gått i retning av å utvide reguleringen av inngrep under opphold i institusjon. Formelt har dette gitt flere tvangshjemler fordi inngrep som tidligere var uregulert etter hvert har blitt regulert, til dels med stadig større detaljeringsgrad. Et annet trekk er et økt fokus og regelproduksjon rettet inn mot fare for andre. Den rettslige reguleringen på de andre feltene som utvalgets mandat omfatter, er betydelig mindre omfattende.

Hovedregelen er at psykisk helsevern skal ytes på grunnlag av samtykke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven. Unntak gjelder for pasienter med «alvorlig sinnslidelse». Vilkåret om at pasienten må ha en alvorlig sinnslidelse blir gjerne omtalt som hoved- eller grunnvilkåret for å etablere tvungent psykisk helsevern. I tillegg stiller loven to alternative vilkår som har nær tilknytning til hovedvilkåret, gjerne omtalt som tilleggsvilkårene, jf. punkt 5.5.10.

Reglene om tvang omfatter både tvungen observasjon, tvungent psykisk helsevern, tvangsbehandling (legemiddelbehandling og ernæring uten eget samtykke) og bruk av forskjellige typer tvangsmidler. I tillegg kommer skjerming og «innskrenkninger» i retten til å motta besøk, benytte telefon, sende og motta brev og pakker, kroppsvisitasjon m.m. Reguleringen av tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern er omtalt i punkt 5.5.13, mens reglene om behandling uten eget samtykke blir omtalt særskilt i punkt 5.5.13.4. Reglene om hva tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan omfatte, er omtalt i punkt 5.5.5. Utgangspunktet er at bruk av tvang skal skje i institusjon, men loven regulerer også tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold i institusjon (TUD).

Psykisk helsevernloven har også nærmere regler om saksbehandling, kontroll, etterprøving og domstolsprøving, jf. punkt 5.5.14–5.5.17.

I tillegg har psykisk helsevernloven et eget kapittel om sikkerhetstiltak i regionale sikkerhetsavdelinger og i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå, jf. kapittel 4A. Formålet med reglene i dette kapitlet er å sørge for tilstrekkelig sikkerhet for pasienter, medpasienter og personell i regionale sikkerhetsavdelinger, herunder i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå. Reglene skal også ivareta samfunnsvernet. Utvalget har ikke hatt en sammensetning til å gå med tilstrekkelig dybde inn i disse reglene. Gjeldende rett om tvang ved fare for andre er i det vesentlige foreslått videreført, med nødvendige tilpasninger til lovutkastet. Det er foreslått en teknisk tilpasning av psykisk helsevernloven kapittel 4A. Det samme gjelder reglene i psykisk helsevernloven kapittel 5 om dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.

5.5.3 Formål

Formålet med psykisk helsevernloven er å sikre at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skjer på en forsvarlig måte og i samsvar med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, jf. § 1-1 første ledd. Ved lovendring som trådte i kraft 1. september 2017, ble det presisert at formålet med loven også er å sikre at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skjer i samsvar med menneskerettighetene. I tillegg ble det tilføyd at det er et formål med reglene å forbygge og begrense bruk av tvang. Dette er en harmonisering med ordlyden i formålsbestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven.

Med virkning fra 1. september 2017 er det også presisert at «Helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt mulig være i overensstemmelse med pasientens behov og selvbestemmelsesrett og respekten for menneskeverdet», jf. § 1-2 andre ledd. I forarbeidene framgår det:

«Kravet om at helsehjelpen så langt mulig skal være i overensstemmelse med pasientens behov og selvbestemmelsesrett er en markering av frivillighetsprinsippet og av at bruk av tvang alltid skal være en subsidiær løsning. Det må dermed lages individuelt tilpassede løsninger for hver enkelt pasient.»

Prop. 147 L (2015–2016) kapittel 14

5.5.4 Virkeområde

Virkeområdet for psykisk helsevernloven er regulert i § 1-1 a. Her framgår det at loven gjelder for undersøkelse og behandling i det psykiske helsevernet, i tillegg til forutgående undersøkelse med sikte på etablering av tvungent psykisk helsevern. Psykisk helsevern er definert slik i § 1-2 første ledd:

«Med psykisk helsevern menes spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker på grunn av psykisk lidelse, samt den pleie og omsorg dette krever.»

Denne definisjonen innebærer at somatiske undersøkelser og behandlingstilbud som utgangspunkt faller utenfor lovens virkeområde. Somatisk behandling av psykisk lidelse kan imidlertid ligge innenfor psykisk helsevernloven, for eksempel ved alvorlig anoreksi.

Syse, 2016, s. 96

Tilbud og tjenester fra kommunen faller også utenfor virkeområdet til psykisk helsevernloven. Kommunale helse- og omsorgstjenester er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven.

Helse- og omsorgstjenesteloven, 2011

Tvungent psykisk helsevern er i § 1-2 tredje ledd definert slik:

«Med tvungent psykisk helsevern menes slik undersøkelse, behandling, pleie og omsorg som nevnt i første ledd uten at det er gitt samtykke etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4.»

Tvungen observasjon er i § 1-2 andre ledd definert slik:

«Med tvungen observasjon menes slik undersøkelse, pleie og omsorg som nevnt i første ledd, med sikte på å klarlegge om vilkårene for tvungent psykisk helsevern foreligger uten at det er gitt samtykke etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4.»

I § 1-1 a andre ledd framgår det at bestemmelsene i kapittel 4 om gjennomføring av psykisk helsevern med visse unntak også gjelder hvis en institusjon i det psykiske helsevernet er ansvarlig for et opphold som skjer i medhold av en annen lov. Eksempler på dette er pasienter innlagt med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 eller barnevernloven § 4-24. Disse bestemmelsene er nærmere omtalt i punktene 5.6.6 og 5.6.7. Unntak gjelder blant annet for behandling uten eget samtykke etter psykisk helsevernloven § 4-4 og restriksjoner i kontakt med omverdenen, jf. § 4-5 andre ledd. Formålet med bestemmelsen i § 1-1 a andre ledd er å hindre uheldige forskjeller mellom pasienter som oppholder seg på samme institusjon.

5.5.5 Hva tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan omfatte

Psykisk helsevernloven § 3-5 regulerer hva tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan omfatte. Etter denne bestemmelsen kan tiltakene gjennomføres enten med eller uten døgnopphold i institusjon. Første ledd regulerer døgnopphold i institusjon og fastsetter at institusjonen må være godkjent for formålet. Videre framgår det at pasienten kan holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang. I forarbeidene er det forutsatt at tilbakehentingen «skal skje på en mest mulig skånsom måte for pasienten».

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

I andre ledd er det gjort unntak fra kravet om at døgnoppholdet må finne sted på en godkjent institusjon. Vilkåret er at dette er «nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp». Den godkjente institusjonen skal i slike tilfeller være ansvarlig for det tvungne vernet. Formålet med dette unntaket er å sikre at pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern, kan få opphold ved somatisk avdeling i spesialisthelsetjenesten der dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp. Dette kan være aktuelt der pasienten har en alvorlig spiseforstyrrelse, og det er behov for avansert medisinsk overvåkning.

Psykisk helsevernloven § 3-5 tredje ledd regulerer gjennomføring av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold. Dette kan bare skje hvis det vurderes som et bedre alternativ for pasienten enn tvungent vern med døgnopphold. I vurderingen må det legges vekt på om pasienten har behov for døgnkontinuerlig omsorg og behandling i institusjon, eller om vernet kan ivaretas tilstrekkelig og forsvarlig uten innleggelse. I forarbeidene er det vist til at denne bestemmelsen markerer at det er pasientens behov som skal være avgjørende for valg av form for tvungent psykisk helsevern.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Det er også presisert i lovteksten at det skal tas tilbørlig hensyn til pårørende som pasienten bor sammen med, jf. også psykisk helsevernforskriften § 11 som omhandler spørsmålet.

Tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern etter § 3-5 tredje ledd er avgrenset til å gjelde pålegg overfor pasienten om frammøte til undersøkelse eller behandling. Det er presisert at pasienten om nødvendig kan avhentes, og at dette kan gjennomføres med tvang hvis det er nødvendig. I fjerde ledd er det satt vilkår om at tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold bare kan skje under ansvar av en institusjon som er godkjent for den aktuelle behandlingsformen.

5.5.6 Særregler om samtykke

Hovedregelen er at psykisk helsevern skal ytes på bakgrunn av samtykke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven. Dette er presisert i psykisk helsevernloven § 2-1 første ledd, men det er gjort unntak for tilfeller der «annet følger av loven her». Reglene om samtykke i pasient- og brukerrettighetsloven er nærmere omtalt i punkt 5.2.

I § 2-1 andre ledd er det gitt en særregel for barn som har fylt 12 år og ikke selv er enig i et tiltak ved undersøkelse og behandling med opphold i institusjon. I slike tilfeller skal spørsmålet om etablering av psykisk helsevern bringes inn for kontrollkommisjonen. I forarbeidene framgår det:

«I disse sakene bør kontrollkommisjonen ta stilling til om pasientens nektelse bør respekteres ut fra en helhetsvurdering av pasientens tilstand og alder, pasientens grunner for å nekte, samt behandlingens varighet og intensitet. I vurderingen vil det videre være naturlig å se hen til vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern.»

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) kapittel 12

Psykisk helsevernloven § 2-2 har regler om samtykke til å være undergitt reglene om tvungent psykisk helsevern i § 3-5 (samtykke til tvang). Bestemmelsen gir adgang til å samtykke til å være underlagt disse reglene i inntil tre uker fra etableringen av vernet. Samtykket innebærer ikke samtykke til at det kan fattes vedtak om behandling uten eget samtykke, eller at det kan vedtas innskrenkninger i pasientens forbindelse med omverdenen. Helsedirektoratet har i rundskriv presisert følgende:

«Det må utvises tilbakeholdenhet med å kreve slikt samtykke. Et krav kan for eksempel være berettiget overfor en pasient som har varierende behandlingsmotivasjon på grunn av avhengighet av rusmidler. Muligheten til å stille vilkår om tidsbegrenset tilbakeholdsrett vil kunne være et alternativ til etablering av tvungent vern, som er mer inngripende. Muligheten må imidlertid ikke brukes i utide for å hindre en pasients rett til å begjære seg utskrevet av psykisk helsevern.»

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.2.2

5.5.7 Krav om legeundersøkelse

Før det kan treffes vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, må det foretas en legeundersøkelse av pasienten. Dette er regulert i psykisk helsevernloven § 3-1 første ledd, jf. § 3-2 første ledd. Kravet er at en lege personlig skal undersøke vedkommende for å avklare om lovens vilkår er oppfylt og gi en skriftlig uttalelse.

Loven gir også hjemmel for tvungen legeundersøkelse i tilfeller der vedkommende «unndrar seg» undersøkelsen, jf. § 3-1 andre ledd. At vedkommende «unndrar seg» undersøkelsen, betyr at vedkommende i ord eller handling motsetter seg undersøkelsen. Dersom det i slike tilfeller er behov for legeundersøkelse, kan kommunelegen etter eget tiltak eller etter begjæring fra annen offentlig myndighet eller fra vedkommendes nærmeste pårørende treffe vedtak om tvungen legeundersøkelse. Hvis pasienten motsetter seg undersøkelsen til tross for at det er truffet vedtak om tvungen legeundersøkelse, kan vedkommende avhentes og undersøkes med tvang.

5.5.8 Varslings- og bistandsplikt for offentlig myndighet

Offentlig myndighet er pålagt en varslings- og bistandsplikt i psykisk helsevernloven § 3-6. Etter lovens § 1-3 omfatter offentlig myndighet kommunelegen eller dennes stedfortreder, den kommunale helse- og omsorgstjenesten, sosialtjenesten, politiet eller kriminalomsorgen. Disse instansene skal sørge for at personer som må antas å fylle vilkårene for tvungent psykisk helsevern, og som ikke selv ønsker behandling, blir undersøkt av lege. Hvis de mener tvungen undersøkelse, tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern er nødvendig, er de pålagt plikt til å fremme begjæring om dette, jf. § 3-6 første ledd.

I andre ledd er offentlig myndighet pålagt plikt til å gi nødvendig bistand til å få personen til tvungen undersøkelse eller tvungen observasjon eller bringe vedkommende under tvungent psykisk helsevern. Offentlig myndighet skal også gi nødvendig bistand i forbindelse med avhenting eller tilbakehenting og kan om nødvendig anvende tvang.

5.5.9 Forbud mot overføring fra frivillig til tvungent psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven § 3-4 setter forbud mot overføring fra frivillig til tvungent psykisk helsevern eller tvungen observasjon. Dette blir omtalt som «konverteringsforbudet». Forbudet gjelder både personer som er innlagt ved en institusjon, og pasienter som følges opp poliklinisk. I forarbeidene er det vist til at «bordet ikke skal fange», og at dette prinsippet er helt sentralt for at pasienter under frivillig vern skal føle seg trygge på den psykiatriske helsetjenesten, og for at tilliten mellom pasient og tjeneste skal kunne opprettholdes.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Forbudet innebærer en hovedregel om at det ikke kan settes i gang en prosess for etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern før det frivillige vernet er opphevet ved en utskrivelse som må vurderes som realitet for pasienten.

Det gjelder unntak fra konverteringsforbudet hvis utskrivning innebærer at pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse. Dette unntaket ble innført ved lovendring som trådte i kraft i 2007,

Lov om endringer i psykisk helsevernloven og pasientrettighetsloven mv., 2006

tidligere hadde man basert seg på nødrett. I forarbeidene til endringsloven er det vist til at det må stilles strenge krav til begrunnelsen for å nekte pasienten en reell utskrivning, og at det bare bør gjøres unntak der det foreligger en faretilstand som må antas å vare over noe tid.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 9.3.5

5.5.10 Vilkår for vedtak om tvungen observasjon og etablering av tvungent psykisk helsevern

Formålet med tvungen observasjon er å skaffe forsvarlig grunnlag for å vurdere om vilkårene for tvungent psykisk helsevern er oppfylt. Observasjonen vil innebære at lege/psykiater, psykolog og annet helsepersonell vurderer pasientens mentale og fysiske tilstand.

Psykisk helsevernloven § 3-2 regulerer adgang til å treffe vedtak om tvungen observasjon, mens § 3-3 regulerer vilkår for vedtak om tvungent psykisk helsevern. Vilkårene i disse bestemmelsene er stort sett de samme. Både § 3-2 første ledd og § 3-3 stiller sju vilkår som alle må være oppfylt.

Det første vilkåret for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern er at frivillig psykisk helsevern har vært forsøkt, uten at dette har ført fram, eller det er åpenbart formålsløst å forsøke dette. Unntak fra prinsippet om at frivillighet skal være prøvd først, kan for eksempel være aktuelt hvis pasienten mangler samtykkekompetanse. Det er imidlertid reist spørsmål om loven praktiseres slik – om man i psykisk helsevern fullt ut tar konsekvensen av de begrensninger i mulighetene til å kunne yte frivillig hjelp som lovens vide tvangsbegrep medfører.

Høyesterett har lagt til grunn at frivillighetsvilkåret bare gjelder for situasjonen på etableringstidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481, jf. NOU 2011: 9 s. 39 og 182. Ved spørsmål om fortsatt tvungent vern inngår frivillighetsaspektet som moment i helhets- eller forholdsmessighetsvurderingen, jf. nedenfor.

Det andre vilkåret er at pasienten har vært undersøkt av to leger, og at den ene legen er uavhengig av den institusjonen som det tvungne vernet eventuelt skal etableres ved, jf. omtale av § 3-1 ovenfor.

Det tredje vilkåret for etablering av tvungent psykisk helsevern er at pasienten har en «alvorlig sinnslidelse». Dette blir ofte omtalt som hovedvilkåret eller grunnvilkåret og gjelder med to alternative tilleggsvilkår (behandlingsvilkår og farevilkår). Disse vilkårene er regulert i § 3-3 nr. 3 og blir nærmere omtalt nedenfor i punkt 5.5.11.

For tvungen observasjon er det i § 3-2 første ledd nr. 4 satt som vilkår at det er «overveiende sannsynlig» at pasienten fyller hovedvilkåret og ett av tilleggsvilkårene i § 3-3 nr. 3. Dette innebærer at det må foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 % sannsynlig) for at vilkårene i § 3-3 nr. 3 er oppfylt.

Helsedirektoratet, IS-1/2017 punkt 1.3.2

Med virkning fra 1. september 2017 er det innført et nytt fjerde vilkår for tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern. Dette vilkåret går ut på at pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. § 3-2 første ledd nr. 3 og § 3-3 nr. 4. I forarbeidene til disse lovendringene er det presisert:

«Dette innebærer at en ny kompetansebasert modell innføres. Etter denne modellen kan pasienter som har samtykkekompetanse, nekte å ta imot tilbud fra psykisk helsevern. Det innebærer også rett til å trappe ned eller avslutte igangsatt behandling. Blant annet vil pasienter som etter en tids behandling vurderes å ha fått tilbake sin samtykkekompetanse, få rett til å ta en slik beslutning. I vurderingen av samtykkekompetanse skal reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 legges til grunn.
[…]) Unntak fra krav om manglende samtykkekompetanse gjelder ved nærliggende og alvorlig selvmordsfare eller ved nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse.»

Prop. 147 L (2015–2016) kapittel 14

Helsedirektoratet har i rundskriv om psykisk helsevernloven presisert at retten til å nekte å ta imot tilbud fra psykisk helsevern gjelder «selv om pasienten har en alvorlig sinnslidelse og helsepersonellet mener at pasienten trenger behandling, og selv om konsekvensene er at pasienten igjen blir så dårlig at vilkårene for etablering av tvang på nytt kan bli oppfylt.»

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.3.3

I rundskriv fra Helsedirektoratet framgår også følgende:

«Endringen innebærer en overgang fra fokus på diagnose til fokus på funksjonsnivå, og bringer vilkårene for psykisk helsehjelp bedre i samsvar med det som ellers er hovedprinsippene for helsehjelp; pasientens selvbestemmelse og samtykke som vilkår før helsehjelpen ytes. Beslutningsgrunnlaget for tvang blir bredere når avgjørelsen skal bygge på pasientens samtykkekompetanse i tillegg til diagnose og helsefaglige vurderinger om behov for behandling.
[…] Pasienten har ikke bare rett til å avslutte behandlingen, men kan også ha rett til å fortsette denne på frivillig grunnlag.»

Helsedirektoratet, IS-1/2017 punkt 1.2.1

Det femte vilkåret for tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern er at institusjonen er faglig og materielt i stand til å tilby pasienten tilfredsstillende behandling og omsorg og er godkjent etter reglene i § 3-5. Slik godkjenning forutsetter at institusjonen blant annet oppfyller generelle krav til bemanning og fysisk utforming. Videre framgår det i rundskriv fra Helsedirektoratet:

«Kravet til faglighet innebærer at det i tillegg til kompetent behandlings- og pleiepersonell må være tilgang til personellressurser som er gode nok til å gi pasienten tilfredsstillende behandling, omsorg, samt et tilfredsstillende aktivitetstilbud.
I vurderingen må det tas utgangspunkt i den enkelte pasients (behandlings)behov. Pasientsammensetningen ved den aktuelle institusjon vil da være sentral, for eksempel i forhold til kjønn, alder, rusproblematikk og grad av utagering. En ung jente bør for eksempel ikke plasseres på en avdeling med bare menn. Er pasienten ung, vil mulighet for skole, nettverk og aktiviteter stå sentralt. […]
Institusjonen må være innrettet, utstyrsmessig og på annen måte, slik at den utgjør et egnet sted for å gi pasienten den hjelpen vedkommende trenger. Det gjelder for eksempel møblement, baderom, innredning og sikkerhetsnivå ved institusjonen.
Kravet om at institusjonen skal egne seg faglig og materielt for den enkelte pasient er absolutt. Konsekvensen av manglende oppfyllelse blir at tvungent vern ikke kan etableres ved institusjonen eller eventuelt må opphøre. Alternativt kan tvungent vern etableres ved en institusjon som oppfyller kravet, eller pasienten kan overføres til slik institusjon (§ 4-10). Ved overføring kan pasienten holdes tilbake ved institusjonen i en kort periode i påvente av plass ved egnet institusjon.»

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.3.3

Det sjette vilkåret er at pasienten har fått anledning til å uttale seg. I tillegg har vedkommendes nærmeste pårørende og offentlig myndighet som er direkte engasjert i saken, rett til å uttale seg. Det er presisert i lovteksten at det skal legges særlig vekt på uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang.

Det sjuende vilkåret for tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern er at dette «etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsning for vedkommende». Dette innebærer at selv om de andre vilkårene er oppfylt, skal spørsmålet om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern også vurderes ut fra hensiktsmessighets- og rimelighetsbetraktninger. Det er presisert i lovteksten at det skal legges særlig vekt på hvor stor belastning det tvangsmessige inngrepet vil medføre for vedkommende.

Kravet om «klart beste løsning» gjelder også ved anvendelse av fare-for-andre-alternativet, men vurderingen påvirkes i den forstand at det skal mindre til for at vilkåret er oppfylt, jf. Rt. 2001 s. 1481 (på s. 1490):

«Etter bestemmelsens ordlyd kan det reises spørsmål om den får anvendelse i de tilfellene hvor det er tale om fare for andres liv eller helse. Det fremgår imidlertid av Ot.prp. nr. 11 at det er forutsatt at det skal foretas en helhetsvurdering også i disse tilfellene, men at vektleggingen av hva som er den klart beste løsningen for vedkommende svekkes når tvangsinngrepet er begrunnet i slik fare […]»

Vilkår om varighet av tvungen observasjon

Etter psykisk helsevernloven § 3-2 andre ledd kan tvungen observasjon som hovedregel ikke vare ut over 10 dager fra undersøkelsens begynnelse uten pasientens samtykke. Hvis pasientens tilstand tilsier at det er strengt nødvendig, kan fristen forlenges inntil 10 dager etter samtykke fra kontrollkommisjonens leder.

Tvungen observasjon skal ikke vare lenger enn det som er nødvendig for å avklare om vilkårene for tvungent psykisk helsevern er oppfylt. Tiltaket må avbrytes så snart forholdene tilsier det, enten ved at det treffes vedtak om opphør, eller ved at det treffes vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern.

Begrepet «strengt nødvendig» innebærer at det skal mye til for å forlenge observasjonstiden. Forlengelse kan for eksempel være aktuelt i tilfeller der pasienten har både rusrelaterte og psykiske problemer, og det er uklarheter rundt årsakssammenhengen.

5.5.11 Nærmere om hovedvilkåret alvorlig sinnslidelse og tilleggsvilkår

For en drøfting av Høyesteretts praksis, se Bårdsen 2016 og Syse 2016.

Vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern er regulert i psykisk helsevernloven § 3-3. Hovedvilkåret om at pasienten må ha en alvorlig sinnslidelse ble videreført fra loven om psykisk helsevern fra 1961. Dette vilkåret er i rundskriv fra Helsedirektoratet omtalt slik:

«Begrepet «alvorlig sinnslidelse er et rettslig begrep som ikke tilsvarer noen klar psykiatrisk diagnose. Psykoser, herunder rusutløste psykoser, faller inn under begrepets kjerneområde.
Også enkelte andre tilstander enn psykose omfattes av lovens hovedvilkår. Når det gjelder hvilke grensetilfeller dette gjelder, vil man stå overfor en helhetsvurdering der ikke bare selve sykdomstilstanden, men også utslagene den gir seg, må tillegges vekt. Spørsmålet er om sykdommen får så store konsekvenser for pasientens funksjons- og realitetsvurderende evne at tilstanden kan sidestilles med en psykosetilstand.
[…] Det vil altså være art og grad av psykiske symptomer som avgjør om hovedvilkåret er oppfylt. I denne vurderingen er det ikke relevant om symptomene er utløst av rusmiddelmisbruk eller andre årsaker.»

Helsedirektoratet, IS-2/2017, punkt 1.3.3

Syse oppsummerer rettstilstanden slik:

«Noe enkelt sagt, men relativt godt dekkende, omfatter begrepet ‘alvorlig sinnslidelse’ klare, aktive psykoser, herunder rusutløste psykoser, samt visse svært manifeste avvikstilstander av ikke-psykotisk karakter der funksjonssvikten er like stor som den man ser ved psykoser. I tillegg innbefattes personer med en kronisk psykosesykdom, også i symptomfrie perioder, når symptomfriheten settes i sammenheng med antipsykotisk medisin.»

Syse, 2016, kommentarer til § 3-3, note 5

Høyesteretts formuleringer fra Rt. 2015 s. 913, som direkte gjaldt spiseforstyrrelse, kan si noe om vurderingsmønsteret utenfor de tradisjonelle psykoselidelsene (avsnitt 41–42):

«Pasienten må altså – etter en totalvurdering av de konkrete omstendighetene – ha en tilstand som kan likestilles med en psykose for at en spiseforstyrrelse skal regnes som en alvorlig sinnslidelse.
Ved denne vurderingen er det etter mitt skjønn grunn til å feste særlig oppmerksomhet ved pasientens evne til å foreta en realistisk vurdering av slike forhold som eget utseende, kroppens vekt og fungering og de helsemessige konsekvensene av å innta mindre næring enn det som er nødvendig. Har pasienten tilsynelatende en form for innsikt i sin anoreksi og dens konsekvenser, vil evnen til å innrette seg etter dette stå sentralt.»

En særlig problemstilling har vært i hvilken grad demenslidelser ledsaget av atferdsmessige symptomer kan omfattes. Utvalget er kjent med at loven har blitt forstått ulikt rundt omkring i landet på dette punktet.

Paragraf 3-3 nr. 3 stiller også to alternative vilkår for vedtak om tvungent psykisk helsevern. Hvert av disse inneholder også to alternativer. Det er tilstrekkelig at ett av de til sammen fire alternativene er oppfylt.

I § 3-3 nr. 3 bokstav a har vi det såkalte behandlingsvilkåret. Det ene alternativet blir gjerne omtalt som behandlingsvilkårets positive side, eller bedringskriteriet. Dette alternativet forutsetter at etablering av tvungent psykisk helsevern er nødvendig for å hindre at pasienten «får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert». I rundskriv fra Helsedirektoratet er dette kommentert slik:

«Begrepet «vesentlig bedring» må forstås slik at det kreves at pasientens tilstand vil bli merkbart bedre. Med «i betydelig grad redusert» menes at det må dreie seg om en reduksjon i utsiktene som vil få store og merkbare konsekvenser for pasienten. […]
Oppfyllelse av vilkåret forutsetter at pasienten klart forventes å bli langt bedre med tvungen psykiatrisk behandling enn uten.»

Helsedirektoratet, IS-2/2017, punkt 1.3.3

Det andre alternativet, kalt behandlingsvilkårets negative side eller forverringsalternativet, forutsetter at det er «stor sannsynlighet for at pasienten uten tvungent vern i meget nær fremtid vil få sin tilstand vesentlig forverret.» Helsedirektoratet har vist til at dette er et strengt vilkår og anført:

«Bruk av tvang overfor pasienter som er godt/optimalt behandlet vurderes å være et svært inngripende tiltak og skal kun benyttes innenfor snevre rammer. […]
Kravet om «stor sannsynlighet innebærer at det kreves mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for vesentlig forverring innenfor lovens tidsperspektiv.»

Kravet om at pasienten må få sin tilstand «vesentlig forverret» innebærer at pasienten uten tvungent psykisk helsevern må bli merkbart verre, og at dette således må få store konsekvenser for vedkommende.

Helsedirektoratet, IS-2/2017, punkt 1.3.3

Når det gjelder kravet om at forverringen må skje i løpet av «meget nær framtid», er det i praksis fra Høyesterett lagt til grunn at vesentlig tilbakefall ved bruk av depotpreparater som hovedregel må skje innen et tidsspenn på tre til fire måneder etter avviklingen av det tvungne vernet for at vilkåret skal være oppfylt, jf. Rt. 2014 s. 801 og HR-2016-1286-A. Det gjelder både ved bruk av første- og andregenerasjons antipsykotika. En nylig oppstått problemstilling, som legger press på og skaper usikkerhet om de føringer som er lagt av Høyesterett, er at preparater med særlig langtidsvirkende effekt nylig er tatt i bruk. Ved tablettbehandling har Helsedirektoratet i skriv fra november 2015 antydet en grense for vesentlig tilbakefall på 2–3 måneder. En slik tidsgrense har vunnet tilslutning i lagmannsrettspraksis.

Det andre tilleggsvilkåret er regulert i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b og blir kalt farevilkåret. Etter dette vilkåret må pasienten utgjøre en «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse» Vilkåret forutsetter at det er en årsakssammenheng mellom pasientens sinnslidelse og faren. «Helse» omfatter både fysisk og psykisk helse. Fare for ødeleggelse av materielle verdier omfattes ikke. I forarbeidene til bestemmelsen framgår det:

«Når det gjelder fare for eget liv og egen helse, tenkes ikke bare på faren for selvmord eller selvbeskadigelse, men også på faren for at vedkommende forkommer eller lider overlast på en slik måte at det er en nærliggende og alvorlig og alvorlig fare for eget liv eller helse.»

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Helsedirektoratet har blant annet presisert:

«Faren må for det første vurderes som «alvorlig». Dette vil si at den må innebære et kvalifisert skadepotensiale.
For det andre må faren vurderes som «nærliggende.» Dette innebærer i henhold til rettspraksis at den må vurderes som reell, konkretiserbar og påregnelig. Dette betyr at faren må ha vist seg tidligere eller være dokumenterbar på annen måte […]
Det følger av rettspraksis at det ikke kreves av faren vil oppstå innen en klart begrenset tidshorisont (Rt. 2001 s. 1481). Tidsmomentet er likevel relevant ved vurderingen av den konkrete påregneligheten for at kvalifiserte faresituasjoner vil oppstå. Desto lenger frem i tid, desto mindre blir påregneligheten for at faren vil materialisere seg.»

Helsedirektoratet, IS-2/2017, punkt 1.3.3

5.5.12 Vilkår for opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern

I psykisk helsevernloven § 3-7 første ledd er det bestemt at ingen kan beholdes under tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern uten at vilkårene for å treffe vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern fremdeles er oppfylt. Siden det er faglig ansvarlig som skal treffe vedtak om tvungen observasjon og tvungent psykiske helsevern, er det naturlig at det er faglig ansvarlig som skal avgjøre om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern skal opprettholdes. Den faglig ansvarlige skal fortløpende vurdere dette og treffe vedtak om opphør hvis vedkommende finner at vilkårene ikke lenger til stede, jf. § 3-7 andre ledd.

I tillegg kan pasienten og dennes nærmeste pårørende når som helst be om at tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern skal opphøre, jf. § 3-7 tredje ledd. Også i slike tilfeller er det faglig ansvarlig som skal treffe vedtak i saken.

Tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern opphører enten ved at den faglig ansvarlige opphever vedtaket, eller ved at kontrollkommisjonen opphever vedtaket. Nærmere regler om etterprøving av kontrollkommisjonen uten klage er gitt i § 3-8, jf. punkt 5.5.16. Tvungen observasjon kan i tillegg opphøre ved at tidsfristen i § 3-2 andre ledd går ut. I tillegg kan tvungent psykisk helsevern opphøre ved at domstolene opphever vedtaket, eller ved passivitet, det vil si at det ikke sendes søknad om forlengelse av vernet etter ett år, jf. § 3-8.

5.5.13 Tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern

5.5.13.1 Individuell plan

Etter psykisk helsevernloven § 4-1 første ledd har institusjonen plikt til å utarbeide en individuell plan for pasienter med behov for langvarige og koordinerte tilbud. Institusjonen er også pålagt en plikt til å samarbeide med andre tjenesteytere om planen for å bidra til et helhetlig tilbud for pasientene. Det må foretas en konkret vurdering av behovet for individuell plan. Med behov for «langvarige» tilbud menes at behovet må være av en viss varighet, men det kreves ikke at behovet skal være varig eller strekke seg over et visst antall måneder eller år. Med behov for «koordinerte» tilbud menes at behovet må gjelde to eller flere helse- og omsorgstjenester, det vil si tjenester fra forskjellige tjenesteytere, og at tjenestene må eller bør ses i sammenheng.

Hvis en person har behov for tilbud både etter psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven, har kommunen plikt til å sørge for at arbeidet med planen settes i gang og koordineres, jf. psykisk helsevernloven § 4-1 andre ledd. Det er presisert i lovteksten at institusjonen skal medvirke i kommunens arbeid med individuell plan. Institusjonen er også pålagt en plikt til å varsle kommunen så snart som mulig når den ser at det er behov for en individuell plan som også omfatter kommunale helse- og omsorgstjenester.

Formålet med individuell plan er at den skal bidra til at personen får et helhetlig, koordinert og individuelt tilpasset tjenestetilbud. Planen skal inneholde en oversikt over pasientens eller brukerens mål, ressurser og behov for tjenester på ulike områder.

Forskrift om habilitering og rehabilitering, individuell plan og koordinator (forskrift om habilitering og rehabilitering) har nærmere bestemmelser om formål, hva den individuelle planen skal inneholde m.m.

Forskrift om habilitering og rehabilitering, individuell plan og koordinator, 2011

Her er det også presisert at planen ikke gir pasienten eller brukeren større rett til helse- og omsorgstjenester enn det som følger av det øvrige regelverket, jf. § 16.

Pliktbestemmelsene i psykisk helsevernloven § 4-1 innebærer at institusjonen og kommunen må vurdere den enkeltes behov for individuell plan, men ikke at individuell plan skal utarbeides mot personens vilje. I forskrift om habilitering og rehabilitering framgår det at individuell plan ikke skal utarbeides uten samtykke fra pasienten eller brukeren eller den som kan samtykke på vegne av vedkommende, jf. § 17.

I pasient- og brukerrettighetsloven § 2-5 er det bestemt at pasient- og bruker som har behov for langvarige og koordinerte helse- og omsorgstjenester, har rett til å få utarbeidet individuell plan i samsvar med bestemmelsene i helse- og omsorgstjenesteloven (§ 7-1), spesialisthelsetjenesteloven (§ 2-5)og psykisk helsevernloven (§ 4-1).

I forskrift om habilitering og rehabilitering, individuell plan og koordinator framgår det at vedkommende har rett til å delta i arbeidet med sin individuelle plan, og at det skal legges til rette for dette, jf. § 16. Videre er det bestemt at pårørende skal trekkes inn i arbeidet i den utstrekning pasienten og brukeren og pårørende ønsker det. Dersom en pasient ikke har samtykkekompetanse, har vedkommendes nærmeste pårørende rett til å medvirke sammen med pasienten eller brukeren.

Helsepersonelloven § 38 a pålegger helsepersonell plikt til snarest mulig å gi melding om behov for individuell plan. Forskrift om habilitering og rehabilitering § 23 fastslår at samme plikt gjelder for annet personell som yter helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven.

5.5.13.2 Generelle vilkår for tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven § 4-2 er en generell bestemmelse som skal sikre den personlig integritet i gjennomføringen av tiltak. I første ledd er det bestemt at restriksjoner og tvang skal innskrenkes til det «strengt nødvendige», og at det så langt som mulig skal tas hensyn til pasientens syn på slike tiltak. Videre er det bestemt at det gjelder et forholdsmessighetsprinsipp: «Det kan bare benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene med tiltaket.» I tillegg gjelder et minste inngreps prinsipp: «Er mindre inngripende tiltak tilstrekkelige, skal disse benyttes.»

Paragraf § 4-2 fjerde ledd slår fast at opphold i institusjon i psykisk helsevern må gjennomføres slik at pasientens selvbestemmelsesrett blir ivaretatt så langt det det forenlig med formålet og den enkeltes tilstand. Femte ledd utdyper nærmere hva dette innebærer. Sjette ledd presiserer at det skal tas hensyn til den enkeltes livssyn og kulturelle bakgrunn. I sjuende ledd er det gitt hjemmel til å fastsette forskrifter om husordensregler i institusjoner i det psykiske helsevernet. Denne hjemmelen er ikke benyttet.

I rundskriv fra Helsedirektoratet er det slått fast at institusjonene i psykisk helsevern i kraft av sin eierrådighet kan fastsette interne regler for at institusjonene skal fungere best mulig som sosialt fellesskap og for å legge til rette for et godt behandlingsmiljø.

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.4.2

Her framgår det også at husordensreglementet ikke kan inneholde bestemmelser om tiltak som er av så inngripende karakter som tiltak regulert i lovens kapittel 4. Det er også presisert at det er viktig at reglene ikke er strengere enn det som er absolutt nødvendig ut fra driftsmessige hensyn eller av hensyn til medpasienter.

5.5.13.3 Skjerming og bruk av tvangsmidler

Psykisk helsevernloven § 4-3 regulerer skjerming. Dette er et tiltak som går ut på å holde pasienter helt eller delvis atskilt fra medpasienter og fra personell som ikke deltar i undersøkelse og behandling av og omsorg for pasienten. Det er ikke en forutsetning for bruk av dette tiltaket at pasienten er underlagt tvungent psykisk helsevern, men overfor personer med frivillig opphold må det avklares om vedkommende heller ønsker å forlate institusjonen. Tiltaket kan være aktuelt både ved motstand fra pasienten og i situasjoner der pasienten ikke motsetter seg tiltaket.

Vilkårene for bruk av skjerming er fastsatt i § 4-3 første ledd. Her framgår det at skjerming må være nødvendig på grunn av pasientens psykiske tilstand eller utagerende atferd. Utfyllende regler er gitt i psykisk helsevernforskriften § 16. Her framgår det blant annet at hensynet til andre pasienter kan gi grunnlag for skjerming når pasientens oppførsel er svært forstyrrende, plagsom eller uheldig for andre pasienter. Videre er det presisert at ved skjerming av hensyn til pasienten selv, må det vurderes om tiltaket vil ha en gunstig behandlingseffekt. Ved skjerming av hensyn til andre må medpasientenes behov vurderes opp mot de uheldige konsekvensene skjerming kan få for pasienten. (I forarbeidene er det forutsatt at skjerming ikke skal brukes for å få kontroll over en nødrettsliknende situasjon.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

)

I § 4-3 andre ledd er det presisert at det skal treffes vedtak hvis pasienten motsetter seg skjerming, eller hvis skjerming opprettholdes ut over 24 timer. Dersom pasienten overføres til skjermet enhet eller liknende som innebærer en betydelig endring av pasientens omgivelser eller bevegelsesfrihet, skal det uansett treffes vedtak hvis skjerming opprettholdes ut over 12 timer. Utfyllende regler om vurderingen av hva som vil innebære en betydelig endring av pasientens omgivelser eller bevegelsesfrihet er gitt i psykisk helsevernforskriften § 17.

Psykisk helsevernforskriften § 18 har nærmere regler om gjennomføring av skjerming. Her framgår det: «Skjerming kan innebære at pasienten henvises til opphold på sitt eget rom eller i lokaler som er atskilt fra fellesareal og pasientrom i avdelingen (skjermet enhet).» Det framgår også av forskriften at det ikke er adgang til å låse eller på annen måte stenge døren til rommet der pasienten oppholder seg. Helsepersonell skal være til stede i den utstrekning det er nødvendig. Hvis pasienten gir uttrykk for å ville være alene, skal helsepersonellet forlate rammet hvis tilstedeværelsen ikke anses som nødvendig.

Bruk av skjerming når pasienten motsetter seg dette, har en del likhetstrekk med bruk tvangsmidler, som er regulert i psykisk helsevernloven § 4-8. Paragraf 4-8 andre ledd har en opplisting av hvilke tvangsmidler som kan tas i bruk. Opplistingen er uttømmende og gjelder:

  1. mekaniske tvangsmidler som hindrer pasientens bevegelsesfrihet, herunder belter og remmer og skadeforebyggende spesialklær

  2. kortvarig anbringelse bak låst eller stengt dør uten personale til stede

  3. enkeltstående bruk av korttidvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt

  4. kortvarig fastholding.

Paragraf 4-8 er avgrenset til å gjelde institusjoner for døgnopphold. Den gjelder både overfor pasienter som er frivillig innlagt, og overfor pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern. Det framgår av forarbeidene at bruk av tvangsmidler overfor en person som er frivillig innlagt, kan aktualisere utskriving, slik at det i praksis kan bli tale om en svært kortvarig tvangsbruk. Videre framgår det:

«Formålet med bestemmelsen er å hjemle tiltak som kan brukes i nødrettsliknende tilfeller der pasienten har en utagerende og ukontrollert atferd. Bestemmelsen formulerer dette slik at tvangsmidler bare må brukes når det er uomgjengelig nødvendig for å hindre pasienten i å skade seg selv eller andre eller for å avverge betydelig skade på bygninger, klær, inventar m.m. Kravet om at det er uomgjengelig nødvendig å bruke tiltaket er strengt, og viser at tiltaket bare skal brukes når det ikke er noen vei utenom. Slik bestemmelsen er formulert, er det også klart at tvangsmidler ikke kan brukes i tvangsbehandlingsøyemed.»

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Helsedirektoratet har i rundskriv påpekt at bruk av tvangsmiddel er et tiltak som skal avverge en akutt situasjon, og at tvangsmidler ikke kan brukes for å håndtere alminnelig uro, trusler og liknende.

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.4.10

Paragraf 4-8 første ledd slår også fast at tvangsmidler bare kan benyttes når lempeligere midler «har vist seg åpenbart forgjeves eller utilstrekkelige». Dette innebærer at mindre inngripende tiltak må ha vært forsøkt først. Etter en konkret vurdering kan dette for eksempel være verbal tilnærming, skifte av personale eller å sette inn flere ansatte. Helsedirektoratet har også vist til at bruk av skjerming eller eventuelt andre tvangsmidler som pasienten gir uttrykk for at han eller hun finner mindre inngripende, kan være lempeligere tiltak.

Tvangsmidler kan i motsetning til skjerming ikke iverksettes på grunnlag av pasientens samtykke alene. Vilkårene i § 4-8 må være oppfylt, og det må alltid fattes et formelt vedtak, selv om pasienten ber om eller samtykker til at tvangsmidler tas i bruk.

I vurderingen av om det er forsvarlig å bruke mekaniske tvangsmidler må det legges vekt på både formålet med tvangsmiddelbruken og pasientens holdning til bruken.

Kortvarig anbringelse bak låst eller stengt dør uten personale til stede er i forarbeidene omtalt som «isolasjon». Det er påpekt at isolasjon representerer et mer inngripende tiltak enn skjerming, som bare kan gjennomføres med ulåst dør. Videre framgår det at isolasjon uten pleiepersonalet til stede kan føles som et meget alvorlig inngrep for pasienten, og at det bare kan brukes som er «ren nødforanstaltning», der personalet ikke kan oppnå kontroll over situasjonen på en annen hensiktsmessig måte. I § 4-8 tredje ledd er det satt forbud mot å bruke mekaniske tvangsmidler eller isolasjon overfor pasienter under 16 år.

Når det gjelder bruk av legemidler, er det påpekt i forarbeidene at valg av medikament og dosering må skje ut fra formålet, å dempe akutt uro. Langtidsvirkende preparater kan derfor ikke anvendes. Er pasientens tilstand slik at det er spørsmål om bruk av medikamenter i behandlingsøyemed, må dette skje med hjemmel i bestemmelsen om tvangsbehandling i § 4-4. Det må likevel være riktig å ta hensyn til hvilke preparater som må antas å ha en generelt gunstig virkning på pasienten og hans eller hennes tilstand, og det må aksepteres at det vil ta noe tid før virkningene av preparatet opphører helt.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 8.8.4.5

Tiltak som gjelder fastholding, må være kortvarige. Begrepet kortvarig er tatt inn for å understreke at tvangsmidlet ikke skal opprettholdes lenger enn strengt nødvendig, slik det framgår i § 4-8 første ledd. Det framgår av forarbeidene at det kan forekomme situasjoner der pasienten trenger å bli holdt rundt som en del av omsorgen, eller der pasienten må håndledes inn på rommet uten behov for bruk av makt. Helsedirektoratet har i rundskriv presisert at i den grad hovedformålet med et tiltak er omsorg og grensesetting (ikke skadeavverging), tiltaket er lite inngripende og pasienten ikke motsetter seg det, vil tiltaket falle utenfor bestemmelsen. Fastholding kan være særlig aktuelt overfor pasienter under 16 år på grunn av forbudet mot bruk av mekaniske tvangsmidler overfor denne gruppen.

I rundskriv fra Helsedirektoratet er det lagt til grunn at dersom det er nødvendig å holde en pasient for å få gjennomført de øvrige tvangsmidlene, er det ikke nødvendig å treffe et eget vedtak om kortvarig fastholding. Dette betyr at et vedtak om et av de øvrige tvangsmidlene skal forstås slik at det også omfatter vedtak om holding for å kunne gjennomføre tvangsmidlene.

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.4.10

Psykisk helsevernloven § 4-8 fjerde ledd stiller krav om at pasient som underkastes tvangsmiddel, skal ha kontinuerlig tilsyn av pleiepersonale. Det er også presisert at ved fastspenning i seng eller stol skal pleiepersonell oppholde seg i samme rom som pasienten hvis ikke pasienten motsetter seg dette.

Nærmere regler om gjennomføring av tvangsmiddelbruk er gitt i psykisk helsevernforskriften § 26.

5.5.13.4 Behandling og undersøkelse uten eget samtykke

For et kritisk perspektiv på gjeldende rett, se Gøtzsche og Lund, 2016

Psykisk helsevernloven § 4-4 regulerer vilkår for å treffe vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke. Bestemmelsen er avgrenset til å gjelde for pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern. Dette innebærer at det må foreligge et vedtak om tvungent psykisk helsevern overfor pasienten, jf. § 3-3, som er nærmere omtalt i punkt 5.5.10.

I § 4-4 første ledd er det bestemt at pasienten uten eget samtykke kan undergis undersøkelse og behandling som «klart er i overensstemmelse med faglig anerkjent psykiatrisk metode og forsvarlig klinisk praksis». Ifølge forarbeidene innebærer dette:

«De behandlingstiltak som skal kunne brukes, er etter dette de som det psykiatriske fagmiljøet er enig om har et godt faglig grunnlag. Behandlingstiltak som har usikker virkning eller er eksperimentelle, skal ikke kunne brukes som tvangsbehandlingstiltak.»

Ot.prp. nr. 11 punkt 8.4.5

Det framgår også av forarbeidene at behandling uten samtykke kan omfatte andre behandlingsformer enn medisinering, for eksempel samtaleterapi, gruppeterapi og arbeidsterapi. Videre er det presisert at bestemmelsen gjelder psykiatrisk undersøkelse og behandling, ikke somatisk undersøkelse og behandling.

Hvis det ved gjennomføringen av behandlingen er nødvendig å utøve tvang (holding eller mekaniske tvangsmidler), må det treffes eget vedtak om dette etter reglene i psykisk helsevernloven § 4-8.

Etter lovendringer i psykisk helsevernloven i 2017 er det et vilkår for å vedta undersøkelse og behandling uten samtykke at pasienten mangler samtykkekompetanse. Dette vil si at det ble innført en kompetansebasert modell, der det gjelder et krav om samtykke for de tilfellene der pasienten er samtykkekompetent. Dette innebærer at pasienter som mangler samtykkekompetanse, kan nekte å ta imot tilbud om undersøkelse og behandling. Pasienter som etter en tids behandling gjenvinner samtykkekompetansen, får rett til å avslutte behandlingen. Retten gjelder selv om pasienten har en alvorlig sinnslidelse og helsepersonellet mener at pasienten trenger behandling. I forarbeidene er det lagt til grunn at kravet om manglende samtykkekompetanse særlig vil få konsekvenser for langvarig tvangsmedisinering.

Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4

Spørsmålet om pasienten mangler samtykkekompetanse må vurderes etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Denne bestemmelsen er omtalt nærmere i punkt 5.2.4.

Unntak fra krav om manglende samtykkekompetanse gjelder ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse. I forarbeidene er det vist til at en kompetansebasert modell ikke bør gjelde i tilfeller der det er en nærliggende og alvorlig fare for selvmord. Videre er det vist til at hensynet til samfunnsvernet vil være det sentrale ved nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse.

Etter § 4-4 andre ledd er hovedregelen at det uten pasientens samtykke er forbudt å gjennomføre undersøkelse og behandling som innebærer et alvorlig inngrep. Det er gjort to unntak fra dette. Det ene unntaket (bokstav a) gjelder behandling med legemidler. Lovteksten åpner for legemiddelbehandling med preparater som er registrert her i landet, og med vanlig brukte doser. I tillegg er det satt krav om at legemiddelbehandling bare kan gjennomføres med legemidler som har en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger. I forarbeidene framgår det:

«Det kan […] ikke være tvil om at innføringen av effektive psykofarmaka i psykiatrien har vært et framskritt og har gjort det mulig å behandle psykotiske tilstander på en annen og bedre måte enn tidligere. I enkelte tilfeller kan dessuten bruk av legemidler være en helt nødvendig forutsetning for å få andre behandlingstiltak til å virke.
[…] Bruken av legemidler vil ikke sjelden ha sjenerende bivirkninger, og det må således stilles strenge krav til kvaliteten av det medisinske skjønn som ligger til grunn for en beslutning om behandling med legemidler.»

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Gjennomføring av behandling med legemidler er nærmere regulert i psykisk helsevernforskriften § 22.

Det andre unntaket fra forbudet mot å gjennomføre undersøkelse og behandling som innebærer et alvorlig inngrep, gjelder ernæringstilførsel som ledd i behandling av pasient med alvorlig spiseforstyrrelse. Lovteksten stiller krav om at dette må framstå som et strengt nødvendig behandlingsalternativ, jf. § 4-4 andre ledd bokstav b. Ifølge forarbeidene er spørsmålet om bruk av tvang i behandlingen av alvorlige spiseforstyrrelser så særegent at det vanskelig kan løses uten en særskilt regulering rettet inn mot denne pasientgruppen. Det er også vist til at loven bør legge terskelen høyt for tvangsmessige inngrep overfor denne pasientgruppen på grunn av manglende faglig konsensus på dette området. Unntaket omfatter ikke bare rene nødssituasjoner. Ernæring uten pasientens samtykke kan framstå som strengt nødvendig av hensyn til pasientens videre prognose også utenfor situasjoner der pasienten er utenfor livsfare.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 10.2.5

Slik lovteksten er formulert, må ernæring uten eget samtykke være et tiltak som inngår i et helhetlig behandlingsopplegg.

Paragraf 4-4 gir bare hjemmel for å gjennomføre behandling der hovedvilkåret «alvorlig sinnslidelse» er oppfylt, jf. punkt 5.5.11 Dette innebærer at ernæringstilførsel uten eget samtykke bare vil være aktuelt overfor svært syke pasienter med alvorlig undervekt.

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.4.4

Gjennomføring av ernæringstilførsel er nærmere regulert i psykisk helsevernforskriften § 23.

Hovedregelen i psykisk helsevernloven § 4-4 andre ledd med forbud mot å gjennomføre undersøkelse og behandling som innebærer et alvorlig inngrep, betyr at det ikke kan benyttes elektrokonvulsiv behandling (ECT). I forarbeidene er det presisert at heller ikke «inngripende grensesettende tiltak» kan benyttes. I tillegg framgår det:

«Det må imidlertid presiseres at nødretten kan komme inn som et eget grunnlag for å gi ECT-behandling uten pasientens samtykke, dersom det er fare for pasientens liv eller at vedkommende kan få alvorlig helseskade. Det vises her til straffeloven § 47, som krever at det må foreligge en uavvendelig fare som ikke kan avverges på annen måte og som må anses som særdeles betydelig i forhold til det inngrepet som ECT-behandling uten samtykke utgjør. Behandlingen kan således bare utføres i en akuttsituasjon som ikke kan avhjelpes med andre midler, f.eks. bruk av psykofarmaka, og den kan bare fortsette til den konkrete faren er avverget. En slik akuttsituasjon vil det typisk være hvor det foreligger en overhengende fare for selvmord på grunn av alvorlig depresjon.»

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 8.4.5.3

Helsedirektoratet har i rundskriv IS-1/2017 gitt utfyllende kommentarer til spørsmålet om bruk av elektrokonvulsiv behandling.

Psykisk helsevernloven § 4-4 tredje ledd stiller krav om at undersøkelse og behandling bare kan skje når det er forsøkt å oppnå et samtykke til undersøkelsen og behandlingen, eller det er åpenbart at samtykke ikke kan eller vil bli gitt. Dersom det ikke er åpenbart umulig, skal det også vurderes om det kan tilbys andre frivillige tiltak som alternativ til undersøkelse og behandling. Som eksempel på tilfeller der det vil være åpenbart umulig å oppnå frivillighet, er det i forarbeidene vist til tilfeller der pasienten er i en slik sinnstilstand at det ikke er mulig å kommunisere med vedkommende.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Paragraf 4-4 fjerde ledd stiller krav om at behandlingstiltak først kan benyttes etter at pasienten har vært tilstrekkelig undersøkt til å gi grunnlag for å bedømme tilstanden og behovet for behandling. I tillegg er det presisert at behandlingstiltak bare kan igangsettes og gjennomføres når det når de med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen. Det kreves med andre ord en høy sannsynlighetsgrad med hensyn til forventet virkning, og virkningen må være av kvalifisert art.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Dette er et omstridt vilkår som utvalget kommer tilbake til i kapittel 25.

Femte ledd stiller krav om at pasienten må ha vært observert og forsøkt hjulpet i minst fem døgn fra etableringen av vernet før det kan treffes vedtak om legemiddelbehandling uten eget samtykke. Unntak fra dette kravet gjelder hvis pasienten ved utsettelse vil lide vesentlig helseskade, eller hvis pasienten gjennom tidligere behandlingsopphold er godt kjent av institusjonen som vedtar behandlingen.

5.5.13.5 Andre tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven § 4-5 åpner for inngrep i pasientens forbindelse med omverdenen. I første ledd er det slått fast at den som har døgnopphold i institusjon for psykisk helsevern, har rett til å motta besøk og benytte telefon, i tillegg til å sende og motta pakker. Tilsvarende gjelder pasientens rett til å benytte elektronisk kommunikasjon. For den som er under tvungent psykisk helsevern i form av døgnopphold i institusjon, kan imidlertid den faglig ansvarlige vedta innskrenkninger, jf. andre ledd. Innskrenkningene kan vedtas for inntil 14 dager av gangen, i den utstrekning sterke behandlingsmessige eller velferdsmessige hensyn, eller sterke hensyn til nærstående personer gjør dette nødvendig. Ifølge forarbeidene dreier det seg om kvalifiserte krav til unntakssituasjonen, krav som viser at man nærmer seg nødretten.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99)

Hvis det vedtas restriksjoner, får institusjonen et spesielt ansvar for å sørge for at pasienten får nødvendig informasjon om sine pårørende og forhold utenfor institusjonen som er av betydning for pasienten.

Tredje ledd inneholder en opplisting av instanser det ikke kan vedtas restriksjoner i retten til å kommunisere med «utover det som følger av rimelige begrensninger i husordensreglement». Fjerde ledd gir hjemmel for at den faglig ansvarlige kan treffe vedtak om å åpne og kontrollere pasientens post. Vilkåret for dette er at det foreligger begrunnet mistanke om at medikamenter, rusmidler, rømningshjelpemiddel eller farlig gjenstand vil bli forsøkt innført til en pasient. Kravet om begrunnet mistanke innebærer at det må foreligge konkrete holdepunkter for mistanken.

Paragraf 4-6 regulerer regulerer undersøkelse av rom og eiendeler og kroppsvisitasjon. Første ledd gir hjemmel for undersøkelse av pasienter ved begrunnet mistanke, men andre ledd gir hjemmel for rutinemessige undersøkelser. Vilkåret for at den faglig ansvarlige kan treffe vedtak etter første ledd, er enten at det foreligger begrunnet mistanke om at medikamenter, rusmidler, rømningshjelpemiddel eller farlig gjenstand vil bli forsøkt innført i institusjonen, eller at de nevnte gjenstandene allerede er innført i institusjonen. Bestemmelsen omfatter i dag alle institusjoner i psykisk helsevern, uavhengig av om pasienten får døgnbehandling eller ikke. Dette innebærer at ambulant virksomhet ikke omfattes.

Prop. 78 L (2015–2016) kapittel 10

Adgangen til å innføre rutinekontroll etter § 4-6 andre ledd er avgrenset til å gjelde «døgninstitusjon eller enhet for døgnopphold». Formålet med rutinekontrollen skal være å hindre innføring av rusmidler, legemidler, skadelige stoffer, rømningshjelpemidler og farlige gjenstander. Rutinekontroller kan bare gjennomføres ved innleggelse og etter opphold utenfor institusjonen eller enheten. I motsetning til hva som gjelder etter første ledd, omfatter ikke rutinekontroll etter andre ledd avkledning av pasienten. I forarbeidene er det presisert at denne avgrensningen ikke er til hinder for at pasienten kan bli bedt om å ta av seg ytterklær, store gensere, caps og sko. Videre er det presisert i lovteksten at rutinekontroll bare kan innføres når det er nødvendig for å ivareta sikkerheten eller hensynet til helsehjelpen. Begrepet helsehjelp omfatter i denne sammenhengen både tilbudet til pasienten og tilbud til medpasientene. Ifølge forarbeidene skal begrepet tolkes vidt og omfatte både selve behandlingstilbudet og annen omsorg som institusjonene gir pasientene.

Det er også presisert i § 4-6 andre ledd at mindre inngripende tiltak skal være vurdert. Dette innebærer at det ikke er adgang til å innføre rutinekontroll hvis en kan oppnå den samme bedringen av sikkerheten på måter som er mindre integritetskrenkende. Helsedirektoratet har vist til at god informasjon om hvilke gjenstander som er uønskede og hvorfor, gode rutiner for innkomstsamtaler og bruk av metalldetektor kan være eksempler på mindre inngripende tiltak.

Helsedirektoratet, IS-1/2017, punkt 1.4.7

Det må også vurderes om kontrolltiltaket skal iverksettes for hele institusjonen eller bare deler av den. Videre er det bestemt i § 4-6 andre ledd at institusjonen skal dokumentere at vilkårene for å innføre rutinekontroll er oppfylt. Dokumentasjonen skal oppbevares av institusjonen og vil være et viktig grunnlag for eventuelle tilsyn med at loven er fulgt.

Paragraf 4-6 tredje ledd gjelder både kontroll med grunnlag i begrunnet mistanke og ved rutinekontroller. Bestemmelsen pålegger institusjonene å gjennomføre kontrollene så skånsomt som mulig og avpasse intensiteten slik at den står i rimelig forhold til det en kan oppnå. I tillegg er det stilt krav om at kroppsvisitasjon skal foretas av en person av samme kjønn som pasienten og stilt forbud mot undersøkelse av kroppens hulrom.

Paragraf 4-6 gir ikke adgang til bruk av fysisk makt for å gjennomføre kontrollene. Hvis bruk av makt unntaksvis er helt nødvendig, må dette skje med hjemmel i § 4-8, som regulerer bruk av tvangsmidler, jf. punkt 5.5.12.3.

Psykisk helsevernloven § 4-7 regulerer beslag. Etter denne bestemmelsen kan faglig ansvarlig vedta at gjenstander som blir funnet ved postkontroll eller ved undersøkelse eller kroppsvisitasjon, skal beslaglegges. I tillegg kan den faglig ansvarlige vedta at rusmidler, legemidler, skadelige stoffer eller farlige gjenstander som pasienten ikke rettmessig kan inneha, skal tilintetgjøres. Hva slags tiltak som skal iverksettes, må avgjøres ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering. Tilintetgjørelse er et svært inngripende tiltak og kan bare gjennomføres i tilfeller der pasienten ikke har beskyttelsesverdige interesser i å få gjenstanden tilbake etter beslag. Dette kan for eksempel gjelde ved funn av våpen eller rusmidler.

Paragraf 4-7 a regulerer rusmiddeltesting av biologisk materiale. Bestemmelsen gir i første ledd hjemmel for at faglig ansvarlig kan begjære samtykke fra pasienten til å ta prøver av pasientens biologiske materiale. I tillegg gir bestemmelsen hjemmel for at faglig ansvarlig kan treffe vedtak om at det kan tas slike prøver, jf. andre ledd. Dette innebærer at det ikke er adgang til å ta slike prøver rutinemessig. Både for begjæring om samtykke og for vedtak om prøvetaking er det stilt vilkår om at det må foreligge mistanke om at pasienten misbruker rusmidler, og prøvetakingen må framstå som strengt nødvendig av hensyn til helsehjelpen. Dette innebærer at formålet med tiltaket må være å gi pasienten helsehjelp. Det er også presisert i forarbeidene at prøvetaking må være et egnet tiltak for kontroll, slik at det samme formålet ikke kan oppnås med andre og lempeligere midler, for eksempel gjennom tillitsskapende tiltak.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) kapittel 12

Hjemmel er teknologinøytral og gir adgang til både å benytte urinprøver og nyere testmetoder som benytter materiale som spytt eller hår.

Hjemmelen for å begjære samtykke fra pasienten etter første ledd gjelder både overfor frivillig innlagte pasienter og pasienter under tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern. Adgangen til å treffe vedtak om prøvetaking etter andre ledd er avgrenset til å gjelder pasienter under tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern.

5.5.14 Saksbehandling

5.5.14.1 Generelt

Psykisk helsevernloven § 1-4 slår fast at den faglig ansvarlige for å treffe vedtak og beslutte tiltak etter denne loven skal være lege med relevant spesialistgodkjenning eller klinisk psykolog med relevant praksis og videreutdanning. Nærmere regler om faglig ansvarlig er gitt i psykisk helsevernforskriften § 5. Her framgår det at den enkelte institusjon skal sørge for en forsvarlig organisering av vedtakskompetent personell og utpeke en eller flere faglig ansvarlige. Det er også stilt nærmere krav om den faglig ansvarliges kompetanse m.m.

Hovedregelen er at forvaltningsloven gjelder for behandlingen av saker etter psykisk helsevernloven, jf. psykisk helsevernloven § 1-6. Forvaltningsloven § 12, som regulerer bistand fra advokat eller annen fullmektig, gjelder imidlertid bare der dette er uttrykkelig nevnt.

Psykisk helsevernloven har egne regler om rett til å bruke advokat eller annen fullmektig, jf. § 1-7. Her framgår det at pasienten har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig ved klage til kontrollkommisjonen eller fylkesmannen over vedtak etter psykisk helsevernloven. Videre framgår det at pasienten ved klage til kontrollkommisjonen har rett til fri rettshjelp – i form av fri sakførsel – i følgende saker:

  • saker som gjelder tvungen observasjon, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern

  • saker om overføring (§§ 4-10 og 5-4)

  • spørsmål om etablering av psykisk helsevern i saker som gjelder undersøkelse eller behandling med opphold i institusjon for barn som har fylt 12 år, og som ikke er enig i tiltaket (§ 2-1 andre ledd)

  • saker som gjelder krav om samtykke til å være undergitt reglene om tvungent psykisk helsevern (§ 2-2 fjerde ledd).

Ved lovendring som trådte i kraft i september 2017, ble pasientens rett til fri rettshjelp – da i form av fritt rettsråd – utvidet til også å gjelde ved klage til fylkesmannen over vedtak om undersøkelse og behandling etter psykisk helsevernloven.

Rett til fri rettshjelp er regulert nærmere i lov om fri rettshjelp (rettshjelploven).

Rettshjelploven, 1980

5.5.14.2 Rett til å uttale seg før vedtak treffes

I psykisk helsevernloven § 3-9 første ledd er det bestemt at den personen saken direkte gjelder, skal gis anledning til å uttale seg før det treffes vedtak etter kapittel 3. Det er presisert i lovteksten at dette blant annet gjelder spørsmålet om etablering av tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern og spørsmålet om hvilken institusjon som skal ha ansvaret for det tvungne vernet. I tillegg er personens nærmeste pårørende og offentlig myndighet som er direkte engasjert i saken, gitt en rett til å uttale seg. Offentlig myndighet regnes som direkte involvert i saken hvis den aktuelle myndigheten har tatt initiativ til/vært begjærende instans i forhold til det vedtaket som skal treffes.

Retten til å uttale seg gjelder også i forkant av kontrollkommisjonens vedtak ved tre måneders kontroll og ett års kontroll, jf. § 3-8 andre og tredje ledd.

Etter § 3-9 andre ledd skal opplysningene etter første ledd nedtegnes og ligge til grunn for vedtaket. Det er også presisert at det skal legges særlig vekt på uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang. Dette følger allerede av kravet til helhetshetsvurdering i §§ 3-2 og 3-3, men er ifølge forarbeidene gjentatt i denne bestemmelsen for å bidra til at uttaleretten blir så reell som mulig.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 9.7.2.

Det er også presisert i forarbeidene at i den grad pasienten eller pårørende gir uttrykk for at pasienten har hatt negative erfaringer med tvungent psykisk helsevern eller spesifikke tvangstiltak, innebærer dette en høyere terskel for gjentakelse av slike tiltak og en særlig forpliktelse til å vurdere alternativer.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) kapittel 12

Pasientens rett til å uttale seg er også tatt med som et eget punkt i vilkårene for å treffe vedtak om tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern, jf. § 3-2 nr. 6 og § 3-3 nr. 6.

5.5.14.3 Krav til hva vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern skal inneholde m.m.

Psykisk helsevernloven § 3-3 a stiller krav til saksbehandling og utforming av alle vedtak om tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern. I første ledd er det bestemt at den faglig ansvarlige skal treffe vedtak om dette. Faglig ansvarlig må på grunnlag av foreliggende opplysninger og egen undersøkelse av pasienten vurdere om de materielle vilkårene i §§ 3-2 og 3-3 er oppfylt eller ikke. Vedtaket skal treffes snarest og senest innen 24 timer etter at pasienten er kommet til institusjonen. Det er også presisert i lovteksten at vedtaket straks skal nedtegnes. Plikten til å treffe vedtak gjelder også hvis faglig ansvarlig kommer fram til at vilkårene for å etablere tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern ikke er oppfylt, jf. andre ledd.

Tredje ledd stiller nærmere krav til begrunnelsen av vedtaket. Disse trådte i kraft første september 2017 og innebærer en skjerping og klargjøring sammenlignet med tidligere. Som påpekt i forarbeidene, vil begrunnelsen for tvangsvedtak ofte være en forutsetning for at pasienten kan bruke klageretten. Det er også viktig for klageinstansen å ha et mest mulig presist faktisk, faglig og rettslig grunnlag for sin prøving.

Prop. 147 L (2015–2016) punkt 9.2.4

Som det framgår i punkt 5.5.12, er det den faglig ansvarlige som også skal treffe vedtak om opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, jf. § psykisk helsevernloven § 3-7.

5.5.14.4 Vedtak om tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven § 4-4 a pålegger den faglig ansvarlige en plikt til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før det treffes vedtak om undersøkelse og behandling uten samtykke, jf. første ledd. I forarbeidene er det vist til at en slik plikt kan bidra til en kvalitetssikring av vedtaket. Videre kan en slik plikt legge til rette for en bred vurdering utover det medisinskfaglige, og at flere begrunnede meninger om saken kommer fram. Plikten gjelder i alle tilfeller der faglig ansvarlig vurderer å treffe vedtak om undersøkelse og behandling uten samtykke.

Prop. 147 L (2025–2016) punkt 8.4

Psykisk helsevernforskriften § 27 har nærmere regler om vedtakskompetanse for tiltak etter § 4-4. Her framgår det at vedtak om behandling med legemidler uten samtykke skal treffes av faglig ansvarlig lege med spesialistutdanning. Videre er det vist til forskriften § 5 andre ledd, der det framgår at lege som skal være faglig ansvarlig, skal være spesialist i psykiatri eller barne- og ungdomspsykiatri.

I § 4-4 a andre ledd er det bestemt at vedtaket skal nedtegnes straks. Videre er det presisert hvilke opplysninger vedtaket skal inneholde. Kravene om hva vedtaket skal inneholde trådte i kraft første september 2017 og innebærer, tilsvarende som § 3-3 a, en skjerping og klargjøring av kravene sammenlignet med tidligere.

Når det gjelder andre tiltak under gjennomføring av psykisk helsevern, er det bestemt at den faglig ansvarlige kan treffe vedtak om følgende:

  • tiltak som gjelder innskrenkninger i retten til å motta besøk, benytte telefon og til å sende og motta brev og pakker (§ 4-5)

  • undersøkelse av rom og eiendeler og kroppsvisitasjon (§ 4-6)

  • beslag (§ 4-7)

  • rusmiddeltesting av biologisk materiale (§ 4-7 a)

  • bruk av tvangsmidler (§ 4-8)

  • overføring uten samtykke (§ 4-10).

Tvangsmidler kan bare benyttes etter vedtak av den faglig ansvarlige, dersom ikke annet er fastsatt i forskrift. Psykisk helsevernforskriften § 27 fastslår at vedtak om korttidsvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt skal treffes av lege. Hvis faglig ansvarlig er lege, vil det være naturlig at denne legen treffer vedtak om også denne type tvangsmidler.

Psykisk helsevernforskriften § 25 andre ledd gjør unntak fra lovens hovedregel om at faglig ansvarlig skal treffe vedtak. Her er det bestemt at dersom en akutt nødssituasjon gjør at umiddelbar kontakt med faglig ansvarlige ikke er mulig, kan ansvarshavende ved avdelingen treffe vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, isolering eller kortvarig fastholding. I slike tilfeller skal den faglig ansvarlige underrettes så snart som mulig. Det er også presisert at dersom situasjonen gjør fortsatt bruk av tvangsmidler nødvendig, skal den faglig ansvarlige ta standpunkt til om bruken av tvangsmidler skal opprettholdes.

Etter psykisk helsevernloven § 4-10 skal det treffes vedtak om overføring av en pasient under tvungent psykisk helsevern ved overføring mellom institusjoner eller mellom ulike tvangsformer (opphold i institusjon med eller uten døgnopphold). Dette gjelder både når pasienten samtykker i overføringen og når pasienten ikke samtykker i dette. Bestemmelsen gjør unntak for overføring mellom ulike former for døgnopphold i samme institusjon. Det skal heller ikke treffes vedtak om overføring ved overføring av pasienter under tvungen observasjon eller hvis pasienten har behov for midlertidig opphold i somatisk institusjon. Dette innebærer at det ikke er klageadgang på slike overføringer.

5.5.15 Klageordninger

De fleste vedtakene etter psykisk helsevernloven kan påklages til kontrollkommisjonen. Nærmere regler om kontrollkommisjonen, herunder sammensetning, uavhengighet m.m., er gitt i psykisk helsevernloven kapittel 6. Utfyllende regler om kontrollkommisjonens virksomhet er gitt i psykisk helsevernforskriften kapittel 5.

Adgangen til å klage til kontrollkommisjonen gjelder følgende vedtak:

  • vedtak om etablering eller ikke etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern

  • vedtak om opphør eller opprettholdelse av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern

  • vedtak om skjerming

  • vedtak som gjelder innskrenkninger i retten til å motta besøk og benytte telefon og til å sende og motta brev og pakker

  • vedtak om undersøkelse av rom og eiendeler og kroppsvisitasjon

  • vedtak om beslag

  • vedtak om rusmiddeltesting av biologisk materiale

  • vedtak om bruk av tvangsmidler

  • vedtak om overføring uten samtykke.

Retten til å klage over vedtak er regulert i de samme paragrafene som regulerer hvem som skal treffe vedtak m.m. Både pasienten og hans eller hennes nærmeste pårørende kan klage på vedtakene. Når det gjelder vedtak om etablering eller opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, kan også den myndigheten som har framsatt begjæring etter § 3-6, påklage vedtaket til kontrollkommisjonen. Videre framgår det at pasienten kan klage på vedtak om etablering eller opprettholdelse av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern i inntil tre måneder etter at observasjonen eller vernet har opphørt. For de øvrige vedtakene er klagefristen tre uker, i tråd med reglene i forvaltningsloven § 29.

Psykisk helsevernloven § 6-4 har særlige saksbehandlingsregler som gjelder for kontrollkommisjonens klagebehandling. Utgangspunktet er at reglene i forvaltningsloven skal gjelde, jf. psykisk helsevernloven § 1-6. Reglene i psykisk helsevernloven § 6-4 går imidlertid foran som spesialregler hvis de bestemmer noe annet enn forvaltningsloven.

Helsedirektoratet har utgitt et eget saksbehandlingsrundskriv for kontrollkommisjonene.

Helsedirektoratet, IS-6/2016

Flere av bestemmelsene i § 6-4 gir klageren en sterkere partsstilling enn hva som følger av forvaltningsloven. Utfyllende regler om behandlingen av klagesaker i kontrollkommisjonen er gitt i psykisk helsevernforskriften §§ 51-56. I tillegg har forskriften nærmere regler om klage i § 28.

For vedtak om undersøkelse og behandling uten samtykke har psykisk helsevernloven en særregel om at vedtak kan påklages til fylkesmannen, jf. § 4-4 a tredje ledd. I forarbeidene til psykisk helsevernloven framgår det at departementet ønsket å videreføre ordningen med fylkeslegen som klageorgan. Departementets syn var at kontrollkommisjonene ikke hadde noen bedre forutsetning enn fylkeslegene for å behandle klager over tvangsbehandling. I tillegg ble det vist til at det var viktig å «sikre at man har et klageorgan som kan behandle klagen på et tidligere tidspunkt enn det kontrollkommisjonene som oftest vil være i stand til, da kontrollkommisjonene er organer som ikke sitter sammen til enhver tid.»

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 8.4.5.4

Etter integreringen av fylkeslegeembetene i fylkesmannsembetene i 2003 ble fylkeslegen som klageorgan erstattet fylkesmannen, jf. lovendring satt i kraft samme år.

Lov 29. august 2003 nr. 87

Reglene om klage i psykisk helsevernforskriften § 28 gjelder både ved klage til kontrollkommisjonen og ved klage til fylkesmannen. For øvrig er fylkesmannens klagebehandling utførlig omtalt i Veileder for fylkesmannens behandling av klagesaker etter psykisk helsevernloven § 4-4 a, jf. § 4-4.

Helsedirektoratet, IS-2229

5.5.16 Etterprøving og kontroll

Etter psykisk helsevernloven § 3-8 første ledd skal det sendes underretning til kontrollkommisjonen sammen med kopi av underlagsdokumentene når en pasient blir undergitt tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Kontrollkommisjonen skal så snart som mulig forvisse seg om at riktig framgangsmåte er fulgt, og at vedtaket bygger på en vurdering av vilkårene i §§ 3-2 eller 3-3. Konsekvensene av feil er et til dels omdiskutert spørsmål som utvalget kommer tilbake til i kapittel 28.

I § 3-8 andre ledd er det bestemt at kontrollkommisjonen på eget initiativ skal vurdere om det fortsatt er behov for tvungent vern når det har gått tre måneder etter vedtaket. Forutsetningen er at det ikke allerede er gjennomført klagesaksbehandling. Dette blir ofte omtale som «tre-månederskontrollen». Denne ordningen er ifølge forarbeidene ment som et tiltak for å bedre rettssikkerheten i de tilfellene det blir aktuelt med tvungent psykisk helsevern av lengre varighet.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) kapittel 14

Kontrollkommisjonen skal imidlertid ikke overprøve det nærmere innholdet i det tvungne vernet, for eksempel om det skal skje med eller uten døgnopphold i institusjon eller om pasienten skal gis behandling uten eget samtykke.

Kontrollkommisjonen er i § 3-8 andre ledd også pålagt å kontrollere at det foreligger en individuell plan for pasienten. Kontrollen skal begrense seg til å påse at det foreligger en slik plan. Vurdering av planens kvalitative innhold hører inn under tilsynsmyndighetenes ansvarsområde. Videre er det presisert i forarbeidene at mangel på individuell plan alene ikke bør gi grunnlag for å oppheve det tvungne vernet, men at dette kan være en indikasjon på manglende planlegging av pasientens behandling og videre oppfølging. Sammen med andre momenter kan dette tilsi opphør av det tvungne vernet etter den hensiktsmessighetsvurderingen som skal foretas.

Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 6.4.8

Etter § 3-8 tredje ledd opphører tvungent psykisk helsevern etter ett år hvis ikke kontrollkommisjonen samtykker i at vernet forlenges. Kommisjonen kan samtykke i forlengelse av vernet med inntil ett år av gangen, regnet fra tidspunktet for etablering av tvungent psykisk helsevern.

Når en pasient er under tvungent psykisk helsevern, er den faglig ansvarlige pålagt en plikt til minst en gang hver tredje måned å vurdere om vilkårene for vernet fremdeles er til stede, jf. § 4-9. Den faglig ansvarlige må i den forbindelse selv foreta en personlig undersøkelse av pasienten. Ordningen er særlig viktig når personer er under tvungent psykisk helsevern i lengre perioder. Resultatet av kontrollundersøkelsen skal inntas i pasientens journal og sendes kontrollkommisjonen i kopi, jf. psykisk helsevernforskriften § 13.

Psykisk helsevernloven § 6-1 pålegger kontrollkommisjonen å føre den kontroll den finner nødvendig for pasientenes velferd. Denne kontrollen blir omtalt som «velferdskontroll». I lovteksten er denne oppgaven avgrenset til å gjelde «i den utstrekning det er mulig». I forarbeidene er det vist til at velferdskontrollen vil bli en «sekundær oppgave i forhold til de avgjørelser kontrollkommisjonene er tillagt». Det er også uttalt at kontrollkommisjonens fullmakter når det gjelder den alminnelige velferdskontrollen, bør begrenses til å ta opp saker med den faglig ansvarlige og eventuelt fylkeslegen.

Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 10.2.1.3

Innholdet av velferdskontrollen har de siste år kommet under debatt, noe som gjenspeiles i kapittel 28 i utvalgets utredning.

5.5.17 Domstolsprøving

Psykisk helsevernloven § 7-1 regulerer adgang for pasienten eller pasientens nærmeste pårørende til å bringe vedtak fra kontrollkommisjonen inn for domstolene. Bestemmelsen fastslår at vedtak i saker som gjelder tvungen observasjon og etablering eller opprettholdelse av tvungen psykisk helsevern kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Etter tvisteloven § 36-1 andre ledd kan det ikke reises søksmål etter at vedtaket har falt bort. Tvungen observasjon er et tiltak av så kortvarig art at det dermed ikke vil være aktuelt å få prøvd dette for domstolene etter reglene i tvisteloven kapittel 36.

Adgangen til å bringe vedtak inn for domstolene gjelder også kontrollkommisjonens vedtak om overføring etter § 4-10.

5.6 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10

5.6.1 Bakgrunn

Lovene om fattigvesenet fra 1845 var de første nasjonale lover som hadde regler om tvangsinnleggelse av personer med alkoholproblemer.

Lover om fattigvesenet, 1845. Det var separate lover for kjøpstedene og landet.

Personer som var «hengivne til Ørkesløshet eller Drukkenskab og ikke kunne lovlig ernære sig» kunne innlegges i tvangsarbeidshus i inntil seks måneder. I forarbeidene til disse bestemmelsene ble det fokusert på tigger- og omstreiferproblematikken, men behovet for regler om tvangsinnleggelse av personer med alkoholproblemer ble ikke uttrykkelig drøftet.

Søvig, 2007, s. 37–38

I 1894 ble det gitt nærmere regler om politiets framgangsmåte ved tvangsinnleggelse og understreket at aktuelle personer hadde rett til å uttale seg før det ble truffet tvangsvedtak. Samme år ble det også sendt ut et sirkulære (rundskriv) der Justisdepartementet ba om innskjerping av praksis. Tvangsinnleggelsestallene ble nesten halvert de påfølgende årene, og nedgangen ble forklart med innskjerpingen av saksbehandlingsreglene og presiseringen av de materielle vilkårene.

Søvig, 2007, s. 39

I 1898 ble umyndiggjøringsloven vedtatt.

Lov om Umyndiggjørelse, 1898

Paragraf 30 i denne loven åpnet for å tvangsinnlegge dem som var umyndiggjort:

«Er den umyndiggjorte drikfældig eller forfalden til ødeleggende brug av morfin eller andre beruselses- eller bedøvelsesmidler, kan han etter beslutning, fattet paa den maade, som i § 27 andet afsnit er bestemt, anbringes i en af kongen godkjent kuranstalt, forsaavidt dertil er adgang. Før saadan beslutning fattes, skal den umyndiggjorte være hørt eller have haft adgang til at udtale sig.
Uden den umyndiggjortes eget samtykke maa han ikke holdes i anstalten længere end 1 aar, med mindre ny beslutning derom fattes.»

Det ble ikke satt andre vilkår enn drikkfeldighet/ødeleggende bruk. Den innlagte skulle ikke lenger tvinges til arbeid, men tas i kur for sin rusmiddelavhengighet. I praksis ble det imidlertid benyttet de samme institusjonene som etter fattiglovene.

Søvig, 2007, s. 40

Løsgjengerloven av 1900 trådte i kraft i 1907. Denne loven ble forberedt av straffelovkommisjonen av 1885. Reglene om tvangsbruk kunne bare benyttes overfor dem som ble idømt straff. Hovedfokuset for loven var bekjempelse av alkohol, men reduksjon av antall omstreifere var også viktig.

Etter løsgjengerloven kunne den som var «forfalden til drukkenskap» idømmes tvangsarbeid i tvangsarbeidshus eller opphold i kuranstalt – sammen med fengselsstraff. Det var presisert at anbringelsen skulle vare

«for den tid som af arbeidshusets eller kuranstaltens vedkommende findes paakrevet til hans helbredelse, dog ikke udover 18 maaneder, medmindre han tidligere har været anbragt paa den maade. I sidste tilfælde kan han anbringes i vedkommende anstalt i et tidsrum af indtil 3 aar.
Skeer saadan anbringelse, kan fullbyrdelsen af den idømte fængselsstraf helt eller delvis bortfalde.»

Løsgjengerloven, 1900

Tvangsarbeid eller opphold i kuranstalt kunne også idømmes sammen med straff ved forsømmelse av underholdsbidrag på grunn av drukkenskap.

Presiseringen om helbredelse ble tatt ut ved en lovendring i 1918 fordi ordlyden kunne hindre anbringelse i tilfeller der det ikke var utsikt til helbredelse.

Søvig, 2007, s. 42

Løsgjengerloven åpnet også for det som i dag gjerne kalles «avtalt tvang».

I 1926 ble «Edruelighetskomiteen» oppnevnt. Denne komiteen mente at det var uheldig at alkoholistforsorgen i første rekke ble en oppgave for politiet og foreslo å opprette kommunale edruskapsnemnder valgt av kommunestyret. Komiteens forslag fikk langt på vei støtte under den videre lovbehandlingen,

Søvig, 2007, s. 44

og edruskapsloven ble vedtatt i 1932.

Edruskapsloven, 1932

Denne loven ga adgang til tvangsanbringelse i inntil to år i institusjon (kursted), og virkeområdet var begrenset til bruk av alkohol. Tvangsbestemmelsene i løsgjengerloven og umyndiggjørelsesloven ble opprettholdt.

Ved en lovrevisjon i 1957 ble det gjort flere endringer i edruskapsloven. Virkeområdet ble utvidet ved at misbruk av «andre berusende eller bedøvende midler» ble likestilt med alkohol. I tillegg ble det gjort en endring i vilkårene for tvangsbehandling ved at også hensynet til vedkommendes egen helse kunne tillegges vekt («utsetter seg selv for alvorlig legemlig eller sjelelig skade, volder fare for sig selv eller andre, eller gjentatte ganger forulemper sine omgivelser»).

I 1969 ble umyndiggjøringsloven § 30 opphevet. Bestemmelsen ble lite brukt, og det ble vist til at det under «enhver omstendighet synes riktig at man også overfor umyndiggjorte alkoholikere og narkotikere bruker reglene i edruskapsloven av 1932».

Ot.prp. nr. 40 (1967–68) s. 24

Sosialtjenesteloven ble vedtatt i 1991 og trådte i kraft 1. januar 1993.

Sosialtjenesteloven, 1991

Denne loven bygget på en utredning avgitt av Sosiallovutvalget i 1985.

NOU 1985: 18

Lovens kapittel 6 regulerte særlige tiltak overfor rusmiddelmisbrukere. Dette kapitlet hadde opprinnelig to bestemmelser om tilbakehold i institusjon. Den ene gjaldt tilbakehold uten eget samtykke, mens den andre gjaldt tilbakehold på grunnlag av eget samtykke, ofte kalt «avtalt tvang». I 1995 ble det tilføyd en bestemmelse om tilbakehold av gravide rusmisbrukere.

Ved rusreformen i 2004 fikk de regionale helseforetakene ansvaret for å sørge for tverrfaglig spesialisert behandling (TSB) for rusmiddelmisbruk, herunder institusjonsplasser for rusmiddelmisbrukere som ble tvangsinnlagt. Særlige regler for pasienter underlagt TSB ble da samlet i spesialisthelsetjenesteloven kapittel 3, jf. §§ 3-12 flg.

Spesialisthelsetjenesteloven, 1999

Helse- og omsorgstjenesteloven ble vedtatt i 2011.

Helse- og omsorgstjenesteloven, 2011

Denne loven trådte i kraft 1. januar 2012 (med visse unntak) og erstattet sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven. Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 6 ble i hovedsak videreført uten endringer i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

5.6.2 Hovedtrekk

Tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige er i dag regulert i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10. Kapitlet har tre forskjellige tvangsbestemmelser som regulerer vilkår for innleggelse og tilbakehold i institusjon, inkludert såkalt frivillig tvang (basert på avtale/samtykke). I tillegg inneholder kapitlet regler om saksbehandling i kommunen og fylkesnemnda og overprøving i tingretten. Utgangspunktet for reglene er at frivillige tiltak i åpen omsorg skal være prøvd før bruk av tvang vurderes. Kapittel 10 er formelt sett aktuelt også for barn, men brukes i liten grad overfor mindreårige: hovedsakelig fordi institusjonen er lite tilrettelagt for denne gruppen.

5.6.3 Formål

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 har ikke en egen formålsparagraf, men formålet med de ulike tiltakene framgår av de forskjellige paragrafene. I § 10-2 om tilbakehold i institusjon uten eget samtykke, framgår det at hensikten med oppholdet skal være å hindre fysisk eller psykisk helseskade for personen selv på grunn av rusbruken. Et kritikkpunkt har likevel vært at det framstår som uklart hva det nærmere formålet med oppholdet kan være. Hovedalternativene her er akutt skadeavverging, stabilisering eller rehabilitering.

Se Søvig, 2007, s. 91-94

I bestemmelsen om tilbakehold av gravide rusmiddelavhengige (§ 10-3) er det presisert at oppholdets formål er å hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade. Det framgår også at det skal legges vekt på at kvinnen tilbys tilfredsstillende hjelp for sitt rusmiddelmisbruk og for å bli i stand til å ivareta barnet.

5.6.4 Virkeområde

Virkeområdet for tvangsreglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er avgrenset til institusjoner for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet. De regionale helseforetakene skal peke ut hvilke institusjoner i det enkelte helseforetaket som kan ta imot rusmiddelavhengige med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 til 10-4, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a.

5.6.5 Plikt til å vurdere bruk av tvang etter melding fra pårørende

Kommunen skal ved melding fra pårørende om omfattende rusmiddelmisbruk foreta nødvendige undersøkelser i saken og vurdere om det skal fremmes sak etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 eller 10-3. Dette framgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 10-1. Her er det også presisert at når saken er utredet, skal den pårørende ha tilbakemelding om dette.

5.6.6 Inntak og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke

Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 regulerer inntak og tilbakehold i institusjon uten samtykke for «undersøkelse og tilrettelegging av behandling» i institusjon utpekt av regionalt helseforetak, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a fjerde ledd. Tvangen består i at rusmiddelmisbrukeren uten eget samtykke kan tas inn i og holdes tilbake i institusjonen i opptil tre måneder. Det er ikke noen mekanisme for forlengelse av oppholdet. Er dette ønskelig må ny sak fremmes for fylkesnemnda.

Av forarbeidene til loven

Ot.prp. nr. 29 (1990–91) punkt 6.6

framgår det at adgangen til inntak og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke først og fremst omfatter de som – på det tidspunktet det er aktuelt med et behandlingsopplegg – er så «nedkjørte» at de vanskelig kan ta standpunkt til et behandlingsopplegg.

Hvis det blir truffet et tvangsvedtak med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2, betyr det at den rusmiddelavhengige kan tas inn i institusjonen, eventuelt med bistand fra politiet, og at vedkommende kan hentes tilbake hvis han eller hun forlater institusjonen.

Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 gir ikke hjemmel for tvangsbehandlingstiltak, for eksempel tvangsmedisinering.

Følgende vilkår må være oppfylt for at helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 kan komme til anvendelse:

  • den rusmiddelavhengige må ved sitt misbruk «utsette sin fysiske eller psykiske helse for fare»

  • misbruket må være «omfattende og vedvarende»

  • frivillige hjelpetiltak er ikke tilstrekkelig.

Den sentrale avgrensende uttrykksmåten i § 10-2 er «omfattende og vedvarende [rus]misbruk», jf. første ledd. Etter spesialbestemmelsen for gravide i § 10-3 er bare «[rus]misbruk» brukt.

Som rusmidler regnes både alkohol, narkotika og andre rusframkallende stoffer, herunder vanedannende medikamenter».

Helsedirektoratet, IS-2355, s. 49

Misbruksbegrepet er lite drøftet i forarbeidene, og utsagnene er til dels uklare.

Se oppsummering hos Søvig, 2007, s. 260

I veileder IS-2355, som antas å reflektere oppfatningen i praksis, framgår det:

«Det er et krav at misbruket er av et visst omfang, både i tid og mengde. Det må foretas en helhetsvurdering av personenes rusmiddelbruk. Det er ikke mulig å sette opp definerte størrelser, for eksempel at inntak mer enn et gitt antall alkoholenheter skal regnes som misbruk, siden det avgjørende er konsekvensen av bruken, ikke mengden i seg selv.
Sentrale momenter i vurderingen av om det foreligger et misbruk vil være økt toleranse, abstinens, sterk trang til rusmiddelinntak og manglende evne til å kontrollere rusmiddelinntaket. Momentene er ikke uttømmende, og ikke alle må være til stede for at det skal dreie seg om et misbruk i lovens forstand.»

Helsedirektoratet, IS-2355, s. 49

Hensynet til vern av fosteret tilsier en lavere terskel etter § 10-3.

Helsedirektoratet, IS-2355, s. 55

Da kommunehelsetjenesteloven og den tidligere sosialtjenesteloven ble erstattet av helse- og omsorgstjenesteloven (med virkning fra 1. januar 2012), ble begrepet som gjelder personen(e), det vil si «rusmiddelmisbruker(e)» erstattet med «rusmiddelavhengig(e)» i paragrafoverskrifter og i lovteksten i § 10-4. Det ble i forarbeidene vist til at disse endringene var «i tråd med dagens språkbruk».

Prop. 91 L (2010–2011) kapittel 47

Departementet foreslo ikke endringer i begrepene som betegner (selve) misbruket, dvs. «rusmiddelmisbruk» og «misbruk». Disse begrepene ble vedtatt videreført, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 10-1 første ledd, § 10-2 første ledd og § 10-3 første og andre ledd). Det er altså innført et skille mellom betegnelsen på personene reglene gjelder for, og handlingene disse må ha utøvd for å kvalifisere til å omfattes av reglene. Formålet synes ikke å ha vært å endre rekkevidden av bestemmelsene i §§ 10-2 og 10-3. Det kan ellers legges til at ved lov 16. juni 2017 om endringer i barnevernloven fikk helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 et nytt sjuende ledd. I dette leddet er begrepet «rusavhengighet» benyttet. (Denne endringen trådte i kraft 1. januar 2018). Begrepsbruken er ikke kommentert i forarbeidene.

Prop. 169 L (2016–2017)

En kritikk mot dagens lovgivning har vært at uttrykksmåten «utsette […] for fare» legger listen for lavt. En annen kritikk har vært at loven ikke eksplisitt referer til viktige juridiske krav som nødvendighet og forholdsmessighet. En problemstilling det er uenighet om i litteraturen, er om samtykke til frivillig opphold utelukker vedtak om tvungen innleggelse.

Det er presisert i § 10-2 at et vedtak bare kan settes i verk dersom institusjonen «faglig og materielt er i stand til å tilby vedkommende tilfredsstillende hjelp sett i forhold til formålet med inntaket i institusjonen». Kommunen kan la være å sette i verk et vedtak om forholdene tilsier det. Hvis vedtaket ikke er satt i verk innen seks uker, bortfaller det. Institusjonen har frihet til å avslutte oppholdet før vedtaket er utløpt, uten klagemulighet for kommunen som har initiert frihetsberøvelsen.

5.6.7 Tilbakehold av gravide rusmiddelavhengige

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 kan det vedtas at en gravid rusmiddelavhengig skal tas inn i institusjon utpekt av regionalt helseforetak og holdes tilbake der i hele svangerskapet. Følgende vilkår må være oppfylt:

  • misbruket må være av en slik art at det er «overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade»

  • frivillige hjelpetiltak er ikke tilstrekkelig.

Kommunen skal, i samråd med institusjonen, minst hver tredje måned vurdere om det fortsatt er grunnlag for tilbakehold. Tilbakeholdelsen kan bare fortsette hvis kommunen treffer avgjørelse om det innen denne fristen. Det er også bestemt at kommunen kan la være å sette i verk et vedtak hvis forholdende tilsier det. Hvis vedtaket ikke er satt i verk innen to uker, bortfaller det. En kritikk mot bestemmelsen har vært at det er vanskelig å identifisere aktuelle gravide tilstrekkelig tidlig med tanke på å avgrense eventuelle skadevirkninger for fosteret.

5.6.8 Tilbakehold i institusjon på grunnlag av eget samtykke

Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 viderefører den bestemmelsen i sosialtjenesteloven som skulle være hovedregelen om bruk av tvang ved behandling av rusmiddelavhengige. Bestemmelsen regulerer såkalt avtalt eller samtykkebasert tvang. Den tar utgangspunkt i at den rusmiddelavhengige selv ønsker opphold i institusjon for å få behandling for sitt rusproblem. Hvis vedkommende under behandlingsforløpet ønsker å avbryte behandlingen, gir bestemmelsen mulighet til å holde vedkommende tilbake i institusjonen.

Det er presisert i § 10-4 at institusjonen kan sette som vilkår at vedkommende samtykker i å bli holdt tilbake i «opptil tre uker regnet fra inntaket». For at et slikt samtykke skal være gyldig, må det tilfredsstille følgende krav:

  • samtykket må være skriftlig

  • før samtykket gis, må den rusmiddelavhengige informeres om hva samtykket innebærer og gjøres kjent med hvor lenge han eller hun kan holdes tilbake

  • samtykket må være gitt til institusjonsledelsen senest når oppholdet i institusjonen starter.

Ved opphold i institusjon med sikte på behandling eller opplæring i tre måneder eller mer, kan det også settes som vilkår at den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake i opptil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket tilbake. Tilbakehold kan skje opptil tre ganger for hvert opphold.

Bestemmelsen har i femte ledd en særregel om samtykke fra barn og unge under 18 år. Barn over 12 år, men under 16, kan bare holdes tilbake i institusjon når både barnet og de som har foreldreansvaret, samtykker i at dette kan skje. Er personen over 16 år, er det tilstrekkelig med samtykke fra vedkommende selv.

Paragraf 10-4 er kritisert for å være komplisert. Overfor utvalget er dette antydet som en mulig grunn til at den sannsynligvis er lite brukt.

5.6.9 Saksbehandlingsregler og overprøving i tingretten

Kommunen må utarbeide forslag til tiltak, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 10-6. Det er ikke stilt krav i loven om hvem som har myndighet til å utarbeide forslag til tiltak, så dette må kommunen selv bestemme.

Kompetansen til å fatte vedtak etter §§ 10-2 og 10-3 er lagt til fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Saksbehandlingsregler for fylkesnemnda er gitt i barnevernloven kapittel 7, jf. henvisningsbestemmelse i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-5.

Kommunen har i spesielle tilfeller hjemmel for å treffe midlertidig vedtak, noe som i praksis skjer ofte. Dette er nærmere regulert i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3. Slike vedtak blir ofte omtalt som hastevedtak. Vilkårene for å treffe slike vedtak er for det første at de alminnelige vilkårene for bruk av tvang etter §§ 10-2 og 10-3 er oppfylt. I tillegg er det et vilkår at de interessene som skal ivaretas kan bli «vesentlig skadelidende dersom vedtak ikke treffes og gjennomføres raskt». Et midlertidig vedtak underkastes en forenklet behandling i fylkesnemnda. Kommunen må innen to uker sende forslag om ordinært vedtak til fylkesnemnda. Hvis sak ikke fremmes fylkesnemnda innen fristen, faller det midlertidige vedtaket bort.

Den private parten eller kommunen kan bringe fylkesnemndas vedtak inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Nærmeste pårørende har ikke denne retten. Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-7 er fristen for å reise søksmål som hovedregel to måneder fra den dagen den som har rett til å reise sak, fikk melding om vedtaket.

5.6.10 Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon

Med virkning fra 1. november 2016 trådte forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i institusjon for behandling, omsorg og rehabilitering av personer med rusmiddelproblemer i kraft, nedenfor referert til som forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon).

Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon, 2016

Av formålsbestemmelsen framgår at formålet er å gi regler om gjennomføring av opphold i institusjon for personer med rusmiddelproblemer, å avklare når det er adgang til å bruke tvang og å hindre at tvang brukes i større utstrekning enn nødvendig. Forskriften gjelder for alle institusjoner på rusfeltet, både offentlige og private og ikke bare de som er godkjent for frihetsberøvelse etter kapittel 10, med andre ord også kommunale rusinstitusjoner. Spørsmålet om de forskjellige tiltakene som forskriften regulerer, skal anvendes, må bero på en konkret vurdering av om de vilkår som er nedfelt i forskriften, er oppfylt. Et gjennomgående vilkår er at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet med oppholdet.

Forskriften har nærmere regler om følgende:

  • vern om personlig integritet

  • husordensregler mv.

  • oppbevaring av eiendeler og økonomiske midler

  • rusmiddeltesting

  • forbindelse med omverdenen

  • kroppsvisitasjon og undersøkelse av pasient og brukers rom og eiendeler

  • beslag og tilintetgjøring av legemidler, rusmidler, skadelige stoffer og farlige gjenstander

  • kortvarig fastholding

  • adgang til tilbakehold og tilbakeføring ved rømming

  • registrering, underretning og fortløpende vurdering av vedtak

  • klage

  • samarbeid mellom institusjonen og kommunen.

Helsedirektoratet har gitt nærmere informasjon om forskriften og tolkningen av denne i et eget skriv datert 03.10.2016.

Helsedirektoratet, 2016

5.7 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

5.7.1 Bakgrunn

I NOU 1973: 25 ble det foretatt en faglig gjennomgang av omsorgen for personer med psykisk utviklingshemning.

NOU 1973: 25

Her ble det foreslått å utvide virkeområdet for lov om psykisk helsevern til også å omfatte behandlingstrengende psykisk utviklingshemmede. Dette forslaget fikk ikke tilslutning fra departementet, jf. St.meld. nr. 88 (1973–74) Om omsorg for psykisk utviklingshemmede.

I de tidligere HVPU-institusjonene var det bygd ut særlige avdelinger der beboernes frihet kunne være sterkt begrenset, og der ulike former for tvangsbehandling og tvangsmedisinering ble benyttet. Denne virksomheten var ikke lovhjemlet, men tvangsmiddelforskriften fra 1977 ga en begrenset adgang til å bruke tvangsmidler innen psykisk helsevern, helsevernet for psykisk utviklingshemmede og helsevernet for epileptikere.

Forskrifter om begrenset adgang til bruk av tvangsmidler og forbud mot korporlig refselse innen psykisk helsevern, helsevernet for psykisk utviklingshemmede og helsevernet for epileptikere, 1977

Bruk av tvang etter denne forskriften skulle anses som handlinger basert på nødretts- og nødvergeprinsipper, slik disse var angitt i straffeloven av 1902 §§ 47 og 48.

Sosialdepartementet, I-107/77

Fra midten av 1970-tallet ble rettssikkerheten for de utviklingshemmede mye diskutert. Dette hadde sammenheng med at offentligheten tidvis fikk innsyn i at tvangsmessige tiltak som del av et «behandlingsopplegg», også syntes å ha karakter av klare overgrep.

Ot.prp. nr. 58 (1994–95) s. 4

I St.meld. nr. 32 (1976–77) Rettssikkerhet i sosial- og helseinstitusjoner ble regelverk og ansvarsforhold drøftet på et mer generelt grunnlag. Her ble det blant annet uttrykt ønske om et bedre tilsyn med institusjonsomsorgen.

Røkke-utvalget ble oppnevnt i 1990. Mandatet for dette utvalget var

«å utrede spørsmål vedrørende etiske retningslinjer, bruk av tvang og kontrollordning eller lignende for mennesker med psykisk utviklingshemming og andre med tilsvarende problemer og behov under kommunalt ansvar».

Utvalget avga sin innstilling i 1991, jf. NOU 1991: 20 Rettssikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemming. Om andre persongrupper med tilsvarende problemer og behov uttalte utvalget blant annet:

«Slike grupper kan imidlertid kreve en egen utredning med sikte på en grundig vurdering av spesielle problemer og behov utover denne innstilling. Med dette forbehold kan det sies at innstillingens forslag ikke knytter seg til en bestemt diagnose, men til det særpregede ved ulike typer av tjenester. I utgangspunktet kan derfor forslagene legges til grunn for alle som mottar tjenester av et slik omfang eller en slik karakter som nevnt.»

NOU 1991: 20, s. 35-36

Utvalget foreslo lovfesting av enkelte rettigheter for vern av brukerens grunnleggende behov, personlig integritet og selvbestemmelsesrett. I tillegg utformet utvalget forslag til «Etiske retningslinjer – rettigheter og selvbestemmelse», «Praktisk anvendbare etiske retningslinjer for «omgang med» tjenestemottakere» og «Etiske retningslinjer for profesjonell omsorgsytelse, behandling, opplæring, trening, observasjon og forskning».

NOU 1991: 20, s. 39-48

Utvalget foreslo at bruk av tvang i nødssituasjoner fortsatt skulle bygge på straffelovens regler om nødverge og nødrett, og at all annen bruk av tvang skulle reguleres som tvang i «systematiske tiltak i behandling, opplæring, trening og profesjonell omsorgsytelse». Etter utvalgets forslag kunne det ved gjennomføring av slike tiltak brukes tvang «i begrenset omfang» hvis det var «påkrevd av hensyn til beboers livssituasjon».

Utvalget la til grunn at virkeområdet for reglene skulle være institusjoner og boformer regulert i sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven. For personer som bodde i egen bolig, foreslo utvalget at tvang i systematiske tiltak skulle bygge på samtykke.

Innstillingen fra Røkke-utvalget sto sentralt i den videre prosessen fram mot nye lovregler. På bakgrunn av debatten om utvalgets innstilling m.m. fant Sosial- og helsedepartementet det nødvendig å foreta en ny utredning om hvordan eventuelle nye regler kunne utformes. I 1994 ble det derfor sendt ut et høringsnotat med et nytt forslag til lovregler om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning. Dette høringsnotatet begrenset seg til bruk av tvang og andre inngripende virkemidler. Lovproposisjon ble fremmet i 1995.

Ot.prp nr. 58 (1994–95)

Lovforslaget i denne proposisjonen avvek på vesentlige punkter fra Røkke-utvalgets forslag, men mange av de grunnleggende forutsetningene for forslaget var de samme som utvalget la til grunn. Departementet foreslo et nytt kapittel 6A i sosialtjenesteloven om bruk av tvang og makt mv. overfor personer med psykisk utviklingshemning. I tillegg ble det foreslått en ny bestemmelse i kommunehelsetjenesteloven. Etter denne bestemmelsen skulle sosialtjenesteloven kapittel 6 A gjelde tilsvarende under utøvelsen av helsetjenester etter kommunehelsetjenesteloven.

Under behandlingen av Ot.prp. nr. 58 (1994–95) ba Sosialkomiteen departementet om en juridisk vurdering av forholdet mellom lovforslaget og de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. En slik vurdering ble gitt i en tilleggsproposisjon som ble fremmet i 1996.

Ot.prp. nr. 57 (1995–96)

Departementet valgte i denne proposisjonen å trekke en av bestemmelsene fra forslaget og foreslo også enkelte andre endringer. Lovforslaget ble vedtatt i 1996, etter flere endringer og tilføyelser under stortingsbehandlingen, jf. Innst. O. nr. 79 (1995–96). Det ble blant annet tilføyd en bestemmelse om at en rådgivende gruppe (Rådet) skulle følge med i praktiseringen av loven, og at reglene skulle ha en tidsavgrenset varighet på tre år fra ikrafttredelsen. Stortinget ba også regjeringen legge fram en stortingsmelding om nærmere retningslinjer for praktiseringen av loven og om hovedinnholdet i forskriftene til loven, før loven skulle tre i kraft. Stortingsmelding om dette ble fremmet i 1998.

St.meld. nr. 26 (1997–98)

Etter dette ble det bestemt at lovendringene skulle tre i kraft fra 1. januar 1999.

I 2001 ble det fremmet en lovproposisjon der det ble foreslått at virketiden for sosialtjenesteloven kapittel 6A skulle forlenges med to år, og at Rådets funksjonstid skulle forlenges med et halvt år. Bakgrunnen for dette var i hovedsak et ønske om noe lengre tids praktisering av loven før den ble revurdert, men også at forskningsprosjekter som kunne ha sentral verdi for lovens evaluering, var blitt forsinket.

Ot.prp. nr. 62 (2000–2001) s. 7

Stortinget vedtok forslagene samme år.

Høringsnotat med forslag til regler som skulle avløse de midlertidige reglene, ble sendt ut i 2002, og lovproposisjon ble fremmet i 2003.

Ot.prp. nr. 55 (2002–2003)

Rådet hadde påpekt at reglene burde plasseres nært opp til rettighetsbestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 4. Departementet og høringsinstansene var enig i dette, og reglene ble derfor foreslått tatt inn som et nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven. Virkeområdet for forslaget var det samme som for kapittel 6A. Det gjaldt fortsatt bruk av tvang og makt som ledd i pleie- og omsorgstjenester til personer med psykisk utviklingshemning. Vilkårene for bruk av tvang og makt som gjaldt etter de midlertidige reglene, ble foreslått videreført. Det samme gjaldt i hovedsak saksbehandlingsreglene. Forslaget ble vedtatt i 2003, og nytt kapittel 4A trådte i kraft 1. januar 2004.

Lov om endringer i lov om sosiale tjenester mv.. og lov om helsetjenesten i kommunene, 2003

Helse- og omsorgstjenesteloven ble vedtatt i 2011.

Helse- og omsorgstjenesteloven, 2011

Denne loven trådte i kraft 1. januar 2012 (med visse unntak) og erstattet sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven. Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A ble i hovedsak videreført uten endringer i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.

5.7.2 Hovedtrekk

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har regler om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning. Tittelen på kapitlet er «Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning». Her er det gitt regler om vilkår for når tvang og makt kan brukes, i tillegg til regler om kommunens saksbehandling, fylkesmannens overprøving, krav til gjennomføring og evaluering, klage og domstolsprøving.

5.7.3 Formål

Formålet med reglene er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt, jf. § 9-1. Hovedregelen er at andre løsninger skal være prøvd før bruk av tvang vurderes. Dette betyr at kommunen plikter å unngå tvang der det er mulig. Det er også presisert i formålsbestemmelsen at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett. I tillegg er det presisert at ingen skal behandles på en nedverdigende og krenkende måte.

5.7.4 Virkeområde

Virkeområdet for helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er avgrenset på tre måter; hvilke personer som er målgruppen, hvilke tjenester reglene gjelder for og hva som skal regnes som bruk av tvang eller makt. Virkeområdet for kapittel 9 gjelder bare for personer med diagnosen psykisk utviklingshemning. I rundskriv fra Helsedirektoratet er det påpekt at «psykisk utviklingshemning» er en samlebetegnelse for en rekke forskjellige tilstander og vist til diagnosesystemet ICD-10, der diagnosen er beskrevet slik:

«Tilstand av forsinket eller mangelfull utvikling av evner og funksjonsnivå, som spesielt er kjennetegnet ved hemning av ferdigheter som manifesterer seg i utviklingsperioden, ferdigheter som bidrar til det generelle intelligensnivået, f.eks. kognitive, språklige, motoriske og sosiale. Utviklingshemning kan forekomme med eller uten andre psykiske og somatiske lidelser.»

Helsedirektoratet, IS-10/2015

Spesialisthelsetjenesten har ansvaret for diagnostiseringen.

Etter § 9-2 første ledd gjelder kapitlet bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter helse- og omsorgstjenenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstavene a til c og § 3-6 første ledd nr. 2. Dette innebærer avgrensning til følgende tjenester:

  1. helsetjenester i hjemmet

  2. personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt

  3. plass i institusjon, herunder sykehjem

  4. avlastningstiltak.

Av forarbeidene til loven framgår det at «helsetjenester i hjemmet» må tolkes innskrenkende, slik at reglene bare omfatter pleie og omsorg i hjemmesykepleie, slik virkeområdet var avgrenset i sosialtjenesteloven kapittel 4 A.

Prop. 91 L (2010–2011) s. 501

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering, tvungen undersøkelse og behandling av somatiske og psykiske lidelser. Denne avgrensningen reiser ulike spørsmål mot annet lovverk. Om kapittel 9 eller pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A kommer til bruk, kan således avhenge av om tjenesten regnes som medisinsk behandling eller pleie- og omsorg. Dette kan by på tvil i enkelte tilfeller. Kapittel 9 gir heller ikke hjemmel for bruk av tvang i skoleverket, i barnehager eller på arbeidsplasser. Her har det oppstått en rekke spørsmål om i hvilken grad kapitlet (likevel) kan gjøres gjeldende på slike arenaer, særlig dersom personale fra helse- og omsorgstjenesten er til stede og utøver tvangsbruken.

Den tredje avgrensningen gjelder hva som skal regnes som bruk av tvang eller makt. I § 9-2 framgår det:

«Som bruk av tvang eller makt etter reglene i kapitlet her regnes tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt.»

Dette innebærer at definisjonen av tvang eller makt i dette kapitlet for det første inneholder en subjektiv del (tiltak som brukeren eller pasienten motsetter seg). Presiseringen foretatt i lovteksten om at «Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt» refererer særlig til dette. Den objektive delen av tvangsbegrepet omfatter «tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt». Spørsmålet her er om folk flest ville motsatt seg tiltaket. Eksempel fra praksis kan være låsing av kjøleskapdør. Det har vært en diskusjon om praktiseringen av det objektive kriteriet har vært for streng i enkeltsaker. Det er uttrykkelig fastslått i lovteksten at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger alltid skal regnes som bruk av tvang eller makt. Utviklingen av omsorgsteknologi reiser nye problemstillinger som ikke tidligere har vært påtenkt, for eksempel bruk av elektroniske løsninger for å unngå oversvømmelse fra vask, men som samtidig begrenser pasient/brukers vante bruk.

Kapittel 9 gjelder også overfor barn, men bare for tiltak som går utover hva som er vanlig i omsorg for normalt utviklede barn på samme alder. De konkrete grensetrekningene kan være vanskelige.

Problemstillinger knyttet til tvangsbegrepet er nærmere drøftet kapittel 18.

5.7.5 Rett til medvirkning og informasjon – krav til forebygging

Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-3 regulerer rett til medvirkning og informasjon. Både pasienten/brukeren, pårørende og verge skal høres før kommunen treffer vedtak om bruk av tvang og makt. Disse skal gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndigheten og tingretten. Dersom verge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt, skal verge oppnevnes. Verge og pårørende er ikke tillagt noen formell beslutningsrett, men skal ivareta tjenestemottakerens interesser under saksforberedelsen.

I § 9-4 er det stilt krav til forebygging. Ifølge denne bestemmelsen har kommunen plikt å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt og til å gi nødvendig opplæring, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter kapittel 9.

5.7.6 Vilkår for bruk av tvang og makt – krav til situasjoner der tvang og makt kan brukes

Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 regulerer vilkårene for bruk av tvang og makt. Alle vilkårene i denne bestemmelsen må være oppfylt for at det skal være adgang til å bruke tvang og makt. Utgangspunktet er at alle «andre løsninger» må være vurdert og prøvd ut før tiltak etter kapittel 9 settes i verk, jf. første ledd. Dette betyr at tiltak for å hindre eller begrense vesentlig skade alltid skal forsøkes løst ved frivillighet og samarbeid med brukeren eller pasienten, og at alle tilgjengelige og forsvarlige faglige tilnærminger skal være utnyttet for å unngå bruk av tvang og makt.

Hvis kommunen i samarbeid med brukeren eller pasienten, pårørende og verge ikke finner løsninger slik at den utfordrende atferden dempes eller forsvinner, må kommunen be om bistand fra spesialisthelsetjenesten. Kommunen og spesialisthelsetjenesten må da gjennomgå alle faktorer som kan ha betydning for den utfordrende atferden, og endre det som er mulig å endre. Kravet om at andre løsninger skal være prøvd først, kan bare fravikes «i særlige tilfeller», og det skal i slike tilfeller gis en begrunnelse. Det har blitt diskutert i hvilken grad tidsfaktoren kan begrunne at det blir gjort unntak fra utprøvingskravet, og her er det gjort viktige klargjøringer i rundskriv IS-10/2015.

Inngrep kan bare foretas for å hindre eller begrense «vesentlig skade». Skadebegrepet er langtrekkende og i rundskriv IS-10/2015 opererer man med følgende kategorier: (1) fysisk skade på egen person, (2) psykisk skade på egen person/hemming av egen utvikling, (3) sosial fornedring, (4) skader på andre personer, (5) materielle skader på egne eiendeler og (6) materielle skader på andre sine eiendeler.

Nettopp fordi skadebegrepet i liten grad setter grenser for hvilke interesser som kan ha vern gjennom et inngrep, får vesentlighetskravet en særlig viktig avgrensende funksjon. I forarbeidene er kravet presisert gjennom generelle formuleringer om at det må være fare for skade av «betydelig omfang» eller «alvorlige konsekvenser».

I § 9-5 tredje ledd er det presisert nærmere hvilke situasjoner tvang og makt kan anvendes i. Her er det skilt mellom tre situasjoner:

  1. skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner

  2. planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og

  3. tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.

Overfor utvalget er det påpekt at en del problemstillinger som ikke var i fokus ved lovens forberedelse og vedtakelse, senere har trådt i forgrunnen. Dette gjelder for eksempel ulike tiltak for å forebygge kriminelle handlinger, som «fotfølging». Målgruppen her vil gjerne være personer med lett utviklingshemning som i noen tilfeller utelukkende blir tildelt kommunale tjenester for at man skal kunne føre kontroll. Dette reiser spørsmål om rekkevidden av dagens regler.

5.7.7 Krav til tiltakets innhold

Tvang og makt bare brukes når det er «faglig og etisk forsvarlig». Dette vilkåret gjelder både vedtakets innhold og ved gjennomføring av tiltak. Hva som er faglig forsvarlig, refererer grunnleggende sett til fagdisiplinens egne normer, og er uttrykk for en såkalt rettslig standard. Fag og etikk vil ofte inngå i hverandre, noe som er særlig understreket i forarbeidene til denne loven, men slik loven er utformet, er etisk forsvarlighet et selvstendig krav. Dette kan innebære at tiltak som etter en faglig vurdering er forsvarlig, ikke uten videre kan anses som etisk forsvarlig. Det må foretas en konkret vurdering av tiltaket i hver enkelt sak.

Et uttrykkelig krav om etisk forsvarlighet finnes ikke igjen i noe annet norsk tvangsregelverk, og det har vært reist spørsmål om hensiktsmessigheten. Kravet blir imidlertid utdypet gjennom vurderingskriterier i lovteksten der tradisjonelle juridiske uttrykksmåter om nødvendighet og forholdsmessighet også er brukt, jf. § 9-5 andre ledd:

«I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte tjenestemottaker. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas.»

I nødvendighetskravet ligger at det minst inngripende effektive tiltaket må velges. Forholdsmessighetsvurderingen («stå i forhold til det formålet») vil være bred og ta hensyn til både positive og negative virkninger av tvangen. Mens fravær av beslutningskompetanse ikke er vilkår for inngrep etter kapittel 9, må slike vurderinger inngå i den skjønnsmessige vurderingen.

I § 9-6 er nedfelt særlige skranker for bruk av enkelte typer tiltak som blir regnet som særlig inngripende, eller misbrukspotensialet anses særlig stort. Det gjelder for det første mekaniske tvangsmidler som hindrer brukerens eller pasientens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende. Slike tiltak kan bare brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at brukeren eller pasienten skader seg selv. Uansett må vilkårene i § 9-5 være oppfylt. I tillegg har § 9-6 nærmere regler om skjerming av brukeren eller pasienten fra andre personer og om grenser for bruk av tvang og makt ved opplærings- og treningstiltak.

Det framgår klart av forarbeidene at kapittel 9 ikke omfatter frihetsberøvelse i betydningen tilbakehold i bolig. Det har vært påpekt at dette forekommer i praksis og reist spørsmål om hvordan dette bør håndteres lovmessig.

5.7.8 Kommunens saksbehandling og fylkesmannens overprøving

Saksbehandlingsprosedyren er forskjellig avhengig av hvilken situasjon bruken av tvang og makt gjelder. Dette er nærmere regulert i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 9-7 og 9-8. For skadeavvergende tiltak i enkeltstående nødsituasjoner gjelder det en enklere prosedyre enn ved planlagte inngrep.

Når det gjelder for skadeavvergende tiltak enkeltstående nødsituasjoner, skal den som har det daglige ansvaret for tjenesten, treffe beslutning om bruk av tvang og makt, jf. § 9-7 første ledd. Kommunen må ta uttrykkelig stilling til hvem som skal ha dette ansvaret. Hvis den som har det daglige ansvaret ikke er til stede, eller det ikke er tid til å vente på at vedkommende skal ta en slik beslutning, må beslutningen tas av tjenesteyteren. Det skal straks sendes melding om beslutningen til den faglige ansvarlige for tjenesten, fylkesmannen, verge og pårørende, eller på den måten fylkesmannen beslutter. Meldingen skal opplyse om adgangen til å klage.

Når det gjelder skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov, jf. § 9-5 tredje ledd bokstav b og c, skal det treffes vedtak. Slike vedtak skal treffes av den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten, jf. § 9-7 andre ledd. Kommunen må peke ut hvem som skal ha dette ansvaret. Vedtak kan gjelde for inntil tolv måneder om gangen, og spesialisthelsetjenesten skal bistå ved utformingen av tiltakene. Kommunen må sørge for at spesialisthelsetjenesten bringes inn i saken og får de opplysningene den trenger for å bistå på en forsvarlig måte.

Det er gitt detaljerte regler om hva vedtaket skal inneholde. Grunnen til dette er særlig at vedtaket skal gi grunnlag for de berørte partene til å avgi uttalelse og grunnlag for fylkesmannen til å overprøve vedtaket. Samtidig bidrar de strenge kravene til å sikre individuelle vurderinger. Hvor utfyllende dokumentasjonen må være, vil avhenge av hvor alvorlig saken er.

Alle vedtak om planlagt bruk av tvang (bokstav b- og c-tiltak) skal overprøves av fylkesmannen, jf. § 9-8.Overprøvingen er ikke avhengig av formell klage fra vedkommende selv eller andre klageberettigede. Fylkesmannen har ved overprøvingen full kompetanse og skal prøve alle sider av saken. Overprøvingen kan resultere i godkjenning, nektet godkjenning, avvisning eller omgjøring. Kommunens vedtak kan ikke iverksettes før fylkesmannen har godkjent det. Hvis noen av de private partene klager på et vedtak fylkesmannen har godkjent, kan heller ikke godkjenningsvedtaket iverksettes før fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker har behandlet saken.

Modellen med at vedtak fra kommunen må overprøves av fylkesmannen før iverksetting, har sin særegne historiske bakgrunn. Da lovproposisjon med forslag til nye regler om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning ble fremmet i 1995, var det et særlig behov for å verne disse personene mot overgrep, jf. oversikt over den historiske bakgrunnen for helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, inntatt i punkt 5.7.1. Det ble i proposisjonen uttalt: «I og med at bruk av tvang i prinsippet skjer mot vedkommende vilje, er det rimelig at kommunens vedtak blir overprøvd som om det var påklaget.»

Ot. prp. nr. 58 (1994–95) punkt 3.7.6

5.7.9 Krav til gjennomføring og evaluering

Spesialisthelsetjenesten skal bistå ved gjennomføring av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 9-9. Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle er nærmere omtalt i punkt 5.7.11. Brukeren eller pasienten har rett til kvalifisert personale ved gjennomføring av disse tiltakene, og det skal være to tjenesteytere til stede hvis ikke dette er til ugunst for brukeren eller pasienten. Det er i lovteksten i § 9-9 tredje ledd også stilt nærmere krav til personalets utdanning, men fylkesmannen kan i særlige tilfeller gi dispensasjon fra utdanningskravet. Utdanningskravet gjelder bare for den ene av de to tjenesteyterne som skal delta i gjennomføringen av tiltakene. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig og avbrytes straks hvis vilkårene for tiltaket ikke lenger er til stede, eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvensene eller å ha uforutsette, negative virkninger.

5.7.10 Klage og overprøving i tingretten

Klageadgangen er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-11. Her framgår det at beslutning om skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner kan påklages til fylkesmannen, og at fylkesmannen kan prøve alle sider av saken. Både brukeren eller pasienten selv, verge og pårørende har klageadgang. Siden det her gjelder en etterfølgende klage, kan klagebehandlingen ikke få betydning for allerede utførte skadeavvergende tiltak, men fylkesmannens avgjørelse vil være retningsgivende for framtidig praksis. Fylkesmannens avgjørelse er endelig.

Kommunale vedtak som er overprøvd av fylkesmannen, kan påklages til fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Også i disse sakene gjelder klageadgangen for brukeren eller pasienten, verge og pårørende. Fylkesnemnda kan prøve alle sider av saken.

Barnevernloven kapittel 7 har særlige saksbehandlingsregler som gjelder for fylkesnemnda. De fleste av disse reglene er gitt tilsvarende anvendelse for behandling av klage i saker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.

Vedtak i klagesak etter § 9-11 kan bringes inn for tingretten, men søksmålsadgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Dette framgår av § 9-12, der det også er gitt nærmere regler om hvem som kan reise sak, frist m.m.

5.7.11 Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle

Reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjelder også for spesialisthelsetjenesten når den deltar i tiltak etter kommunale vedtak, jf. § 9-13. Denne bestemmelsen gir spesialisthelsetjenesten kompetanse til selv å fatte vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Spesialisthelsetjenesten er pålagt å bistå kommunen både ved utforming og gjennomføring av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner og ved utforming og gjennomføring av tiltak for å dekke grunnleggende behov. Det vil først og fremst være aktuelt med vedtak fra spesialisthelsetjenesten når det ikke foreligger et kommunalt vedtak, eller når det er behov for tiltak som ikke omfattes av det kommunale vedtaket. Dette kan for eksempel gjelde ved opphold i døgninstitusjon under spesialisthelsetjenestens ansvar. Problemstillingen er ikke så praktisk ved at de fleste døgnplasser i habiliteringstjenesten nå er nedlagt. Det kan ikke fattes vedtak om bruk av tvang og makt etter kapittel 9 for å gi pasienten behandling for psykiske eller somatiske lidelser.

Vilkårene for bruk av tvang er de samme for spesialisthelsetjenesten som for kommunen. Saksbehandlingsreglene i kapittel 9 gjelder «så langt de passer». Dette betyr at det må gjøres nødvendige tilpasninger som følge av at spesialisthelsetjenesten er vedtaksinstans og ikke kommunen. Spesialisthelsetjenesten må forholde seg til pasienten eller brukeren, verge, pårørende og fylkesmannen på samme måte som kommunen. Lovteksten avklarer ikke hvem i spesialisthelsetjenesten som skal ha kompetanse til å treffe vedtak etter kapittel 9, slik det er gjort for kommunene. Det er lagt til grunn at det er de regionale helseforetakene som, i avtale eller gjennom instruksjonsmyndighet, må plassere vedtakskompetansen, og at kompetansen må plasseres etter de samme prinsippene som gjelder for kommunene.

De regionale helseforetakene har plikt til å sørge for at spesialisthelsetjenesten har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.

5.7.12 Særregler om tilsyn

Helse- og omsorgstjenesteloven § 12-3 regulerer statlig tilsyn med kommunens oppfyllelse av plikter etter denne loven. Hovedregelen er at tilsynet skal skje i form av lovlighetskontroll. Bestemmelsen har særregler om tilsyn med tiltak etter lovens kapittel 9. Disse går ut på at det ved bruk av tvang og makt ved planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner og ved tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak, også skal føres stedlig tilsyn. I tillegg er det presisert at tilsynet kan gjennomføre tilsynsbesøk uten beboerens samtykke ved tiltak etter lovens kapittel 9.

5.8 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A

5.8.1 Bakgrunn

I NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke ble rettssikkerhetsproblemer for personer med aldersdemens tatt opp. Flertallet i utvalget foreslo at også «alderdomssløve personer» plassert i institusjoner utenfor det psykiske helsevernet skulle komme inn under de rettssikkerhetsgarantiene som ble foreslått i lovutkastet. Flertallet uttalte:

«Rettssikkerhetsproblemene for de alderdomssløve er betydelige, og etter alt å dømme vesentlig større utenfor enn innenfor det psykiske helsevern. Det ville etter flertallets mening derfor være lite tilfredsstillende om akkurat denne gruppe fortsatt skulle holdes fullstendig utenfor lovens rettssikkerhetsgarantier og kontrollordninger.»

NOU 1988: 8, s. 172–173

Flertallet foreslo en egen bestemmelse om at det skulle være adgang til å beholde pasienter i sykehjem, selv om de under oppholdet mister evnen til å samtykke i dette, så lenge verken pasienten eller vedkommendes nærmeste gir uttrykk for ønske om at oppholdet skal avsluttes. I tillegg foreslo flertallet en egen bestemmelse om skjerming av pasienter som var frivillig innlagt på sykehjem:

«Ved alminnelige sykehjem kan det etableres særskilte avsnitt med låst ytterdør for desorienterte og forvirrete pasienter uten evne til å ta vare på seg selv, hvor dette er nødvendig for å forhindre dem fra å forlate institusjonen. Ved slike avsnitt må det til enhver tid være til stede personale som kan låse opp døren.»

NOU 1988: 8, s. 227

Forslagene som skulle gjelde for aldersdemente på sykehjem ble ikke fulgt opp i prosessen fram mot vedtakelsen av psykisk helsevernloven av 1999.

I 2002 sendte Sosialdepartementet ut et høringsnotat om rettigheter for og begrensning og kontroll med bruk av tvang mv. overfor personer med demens. Reglene ble foreslått plassert i en egen lov og omfattet pleie- og omsorgstjenester etter kommunehelsetjenesteloven og sosialtjenesteloven. Alle høringsinstansene var enige om at det var behov for et regelverk på området, men mente at det så snart som mulig også måtte utarbeides regler om bruk av tvang ved medisinsk undersøkelse og behandling.

Helsedepartementet startet etter dette å arbeide med et regelverk om helsehjelp til pasienter uten samtykke. Etter omorganisering av departementene ble det i 2005 sendt ut et nytt høringsnotat fra Helse- og omsorgsdepartementet. Her ble det foreslått at regler om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, skulle tas inn som et nytt kapittel 4A i pasientrettighetsloven.

I 2006 la Helse- og omsorgsdepartementet fram en lovproposisjon.

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006)

I tråd med forslaget i høringsnotatet ble det foreslått et nytt kapittel 4A i pasientrettighetsloven om «Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv». Endringsloven ble vedtatt i 2006, men trådte først i kraft 1. januar 2009.

Lov om endringar i pasientrettslova og biobanklova, 2006

5.8.2 Hovedtrekk

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A har tittelen «Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv.» Kapitlet gjelder som utgangspunkt all helsehjelp, men undersøkelse og behandling av psykisk lidelse uten samtykke kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven, jf. § 4A-2 andre ledd. . Reglene gjelder både i og utenfor institusjon, i spesialisthelsetjenesten, den kommunale helse- og omsorgstjenesten og tannhelsetjenesten.

Kapitlet inneholder vilkår for når det kan gis helsehjelp som pasienten motsetter seg, i tillegg til regler om gjennomføring av helsehjelpen, saksbehandlingsregler, klage, overprøving, etterfølgende kontroll og domstolsprøving.

5.8.3 Formål

Formålet med pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er for det første å yte nødvendig helsehjelp for å hindre vesentlig helseskade. Reglene skal også forebygge og redusere bruken av tvang, jf. § 4A -1. Det er også presisert at helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett.

5.8.4 Virkeområde

Kapittel 4A gjelder når helsepersonell yter helsehjelp til pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse, og som motsetter seg helsehjelpen, jf. § 4A-2. Dette innebærer at personer som ikke mottar helsehjelp, ikke omfattes. Begrepet helsehjelp er gitt en vid definisjon, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c. Begrepet omfatter handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell. Helsepersonell er definert i helsepersonelloven § 3.

Det er presisert i § 4A -2 andre ledd at «undersøkelse og behandling av psykisk lidelse» uten eget samtykke bare kan skje med hjemmel i psykisk helsevernloven. Denne avgrensningen har reist ulike tolkningsmessige problemstillinger både om hva som utgjør en «psykisk lidelse» og hva som utgjør «undersøkelse og behandling», særlig i relasjon til personer med demens med atferdsmessige utfordringer. Diskusjonen må ses i sammenheng med de arenamessige begrensningene i psykisk helsevernloven, der tvungent vern uten døgnopphold bare kan omfatte «pålegg overfor pasienten om frammøte» til undersøkelse eller behandling, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 tredje ledd. Det har vært reist spørsmål om det å ha et system som presser fram at skrøpelige personer med demens må transporteres til psykiatrisk institusjon for undersøkelse eller behandling, uten å kunne få nødvendig hjelp lokalt, kan være problematisk også i relasjon til menneskerettighetene. Utvalget kommer tilbake til slike spørsmål i kapittel 25.

Virkeområdet er også avgrenset til å gjelde pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse. Spørsmålet om en pasient mangler samtykkekompetanse må vurderes etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Disse reglene er nærmere omtalt i punkt. 5.2. Reglene gjelder uavhengig av årsaken til at pasienten mangler samtykkekompetanse. Den mest aktuelle pasientgruppen vil ofte være personer med demens, men reglene har i praksis også vist seg å være aktuelle overfor pasienter med psykisk utviklingshemning, psykisk sykdom, forskjellige former for hjerneskade mv. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kommer til anvendelse som spesialregler innenfor sitt virkeområde, jf. punkt 5.7.

Reglene er videre avgrenset til å gjelde pasienter som motsetter seg helsehjelpen. I forarbeidene er det vist til at pasienten på ulike måter kan gi uttrykk for motstand mot helsehjelpen, enten verbalt eller fysisk. Det er også påpekt at motstanden kan komme til uttrykk på ulike tidspunkt, typisk når helsehjelpen blir tilbudt, men også tidligere. Videre framgår det:

«Unntaksvis kan venta motstand omfattast av verkeområdet for reglane, dette kjem til uttrykk i formuleringa «(…) med stor sannsynlighet vil opprettholde sin motstand» i § 4A-3. Dersom helsepersonellet veit at pasienten tidlegare har gitt uttrykk for at han eller ho motset seg behandling, og vil halde oppe motstanden, kan også denne forma for motstand omtattast av verkeområdet for kapitlet».

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006) kapittel 8

5.8.5 Vilkår for å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg

Vilkårene for å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg, er regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3. I første ledd er det bestemt at tillitsskapende tiltak må ha vært forsøkt, med mindre det er åpenbart formålsløst å prøve dette. Formålet med tillitsskapende tiltak er å forebygge og begrense bruken av tvang. Vilkåret innebærer at helsetjenesten plikter å legge forholdene best mulig til rette, slik at pasienten kan samtykke til helsehjelp, eller i alle fall ikke viser motstand (som er avgjørende for om regelverket kommer til anvendelse).

Helsedirektoratet har i rundskriv presisert at kravet om å forsøke tillitsskapende tiltak, med mindre det er åpenbart formålsløst, er et strengt vilkår, og at det skal mye til for at helsepersonell ikke skal forsøke tillitsskapende tiltak. Videre har direktoratet gitt flere eksempler på tiltak som kan bidra til at ikke motsetter seg helsehjelpen.

Helsedirektoratet, IS-8/2015, kapittel 4

For de tilfellene der pasienten opprettholder sin motstand, eller der personellet med stor sannsynlighet vet at vedkommende vil opprettholde sin motstand, er det gitt nærmere vilkår for å treffe vedtak om helsehjelp, jf. § 4A-3 andre ledd. For det første er det stilt vilkår om at unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til «vesentlig helseskade» for pasienten. Det er med andre ord stilt krav til konsekvensene av at helsehjelpen uteblir. Kravet innebærer at skaden må ha et betydelig omfang og/eller ha alvorlige konsekvenser. Både fysisk og psykisk skade omfattes.

For det andre er det stilt krav om at helsehjelpen anses «nødvendig». Hva som er nødvendig, må avgjøres ut fra en konkret faglig vurdering av det helsemessige behovet til pasienten. Vilkåret er mindre strengt enn for øyeblikkelig hjelp etter helsepersonelloven § 7, der det er stilt krav om at hjelpen skal være «påtrengende nødvendig».

For det tredje er det et krav at tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen. Dette innebærer at det aktuelle tiltaket må være klart mer positivt enn de negative konsekvensene av bruk av tvang. Bruken av tvang skal ikke gå lenger enn nødvendig. Hvilke tiltak som skal benyttes, må vurderes ut fra pasientens situasjon og behov.

I § 4A-3 tredje ledd er det bestemt at selv om vilkårene i første og andre ledd er oppfylt, kan helsehjelp bare gis der dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsning for pasienten. Det er presisert i lovteksten at det i vurderingen av om slik helsehjelp skal gis, blant annet skal legges vekt på graden av motstand og om det i nær framtid kan forventes at pasienten vil gjenvinne sin samtykkekompetanse. Dette innebærer at helsepersonellet må vurdere alle momentene i situasjonen, og at motstridene hensyn må veies opp mot hverandre. Ved vurderingen av graden av motstand, bør det også legges vekt på pasientens evne til å uttrykke motstand. Hvis det kan forventes av pasienten i nær framtid vil gjenvinne sin samtykkekompetanse, må helsepersonellet vurdere om tilbudet om helsehjelp kan utsettes til pasienten igjen blir samtykkekompetent, uten at det oppstår fare for vesentlig helseskade i mellomtiden.

5.8.6 Gjennomføring av helsehjelpen

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 regulerer gjennomføring av helsehjelpen. I første ledd er det bestemt at dersom vilkårene i § 4A-3 er oppfylt, kan helsehjelp gjennomføres med tvang eller andre tiltak for å omgå motstand hos pasienten. Andre tiltak kan ifølge forarbeidene for eksempel være bruk av narkose for å unngå at pasienten motsetter seg nødvendig tannbehandling. Videre framgår det i forarbeidene:

«Kravet i helsepersonellova § 4 om at alt helsepersonell pliktar å utøve fagleg forsvarleg verksemd, set grenser for kva tiltak som kan nyttast for å gjennomføre helsehjelpa. Bruk av tvang eller liknande for å gjennomføre helsehjelp set særleg store faglege og etiske krav. Eit grunnleggjande element i kravet om fagleg forsvarlegheit er at tiltaka som blir brukte, er alminneleg anerkjende i fagmiljøet. Omgrepet «forsvarlighet» er ein rettsleg standard som inneber at innhaldet kan variere over tid, og ikkje knyttar vurderinga til bestemte og eintydige kriterium.»

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006) kapittel 8

Paragraf 4A-4 gir også eksempler på gjennomføringstiltak som kan ha hjemmel. Andre ledd nevner innleggelse og tilbakehold og avgrenser adgangen til å bruke disse tiltakene til helseinstitusjon. Tredje ledd nevner varslings- og lokaliseringssystemer med tekniske innretninger og bevegelseshindrende tiltak som belter og lignende. Bruk av disse tiltakene er ikke avgrenset til å gjelde særskilte arenaer. I forarbeidene er det vist til at tiltakene nevnt i § 4A-3 andre og tredje ledd blir regnet for å være så inngripende at de må ha særskilt hjemmel.

I § 4A-4 fjerde ledd er det bestemt at helsehjelpen skal vurderes fortløpende og avbrytes straks lovens vilkår ikke lenger er til stede. Det er også presisert at det skal legges særlig vekt på om helsehjelpen viser seg ikke å ha ønsket virkning, eller har uforutsette negative virkninger. Hvis helsehjelpen ikke lenger er nødvendig, skal den straks opphøre. Helsepersonellet skal fortløpende vurdere om tvang kan unngås ved bruk av tillitsskapende tiltak.

5.8.7 Saksbehandling og klage

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-5 har nærmere regler om vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg. I første ledd er det bestemt at vedtak om helsehjelp etter kapittel 4 A skal treffes av det helsepersonellet som er ansvarlig for helsehjelpen. Det er som oftest en lege eller tannlege som er ansvarlig for helsehjelpen, men i noen tilfeller kan også annet helsepersonell være ansvarlig. Dette kan for eksempel gjelde ved avgjørelser som gjelder pleie og/eller omsorg. Uansett må forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4 være oppfylt.

Det er også presisert i § 4A-5 første ledd at vedtak bare kan treffes for inntil ett år av gangen.

I andre ledd er det bestemt at dersom helsehjelpen innebærer et «alvorlig inngrep» for pasienten, skal det treffes vedtak av helsepersonell som nevnt i første ledd, etter samråd med annet kvalifisert helsepersonell. Ifølge forarbeidene er plikten til å konsultere annet kvalifisert helsepersonell ment å skulle kvalitetssikre vedtaket. Når helsepersonell innhenter uttalelser fra annet helsepersonell, skal det journalføres. Nærmere regler om plikt til å føre journal, krav til journalens innhold m.m. er gitt i helsepersonelloven §§ 39 og 40. Hvis helsepersonellet er uenige om det skal gis helsehjelp eller ikke, skal dette dokumenteres i journalen.

Paragraf 4A-5 andre ledd har også regler om hva som skal regnes som «alvorlig inngrep». Det er presisert at det i vurderingen blant annet skal tas hensyn til om tiltaket innebærer inngrep i kroppen, bruk av reseptbelagte legemidler og graden av motstand. Videre er det bestemt at dersom pasienten motsetter seg innleggelse eller tilbakeholdelse i institusjon eller bruk av bevegelseshindrende tiltak, skal dette alltid regnes som alvorlige inngrep.

I tredje ledd er det bestemt at vedtak om undersøkelse og behandling omfatter den pleie og omsorg som er nødvendig for å gjennomføre undersøkelsen og behandlingen. I tillegg er det presisert at dersom hovedformålet med helsehjelpen er pleie og omsorg, skal det treffes eget vedtak om dette. Et vedtak om operasjon som pasienten motsetter seg, vil for eksempel omfatte de tiltakene som er nødvendige for å kunne gjennomføre selve det kirurgiske inngrepet og i tillegg den pleie og omsorg som er nødvendig i etterkant. For noen pasienter vil imidlertid den primære helsehjelpen ofte dreie seg om pleie og omsorg. I slike tilfeller må det treffes eget vedtak om dette.

Der det er mulig, skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket, før det treffes vedtak etter § 4A-5 første og andre ledd. Dette er bestemt i § 4A-5 fjerde ledd. I forarbeidene framgår det at ordlyden «der det er mulig» er valgt fordi det vil forekomme situasjoner der det ikke er tid til å innhente informasjon. Det er også presisert at nærmeste pårørende ikke har noen plikt til å uttale seg.

Plikt til å gi underretning er regulert i § 4A-6. Her framgår det at pasienten og pasientens nærmeste pårørende snarest mulig skal underrettes om vedtak truffet etter § 4A-5. Etterfølgende underretning til pasienten er likevel tilstrekkelig hvis underretningen vil medføre fare for at helsehjelpen ikke kan gjennomføres. Et eksempel på dette er der det er aktuelt å skjule medisin i mat fordi det ellers er sikkert at personen vil nekte inntak. Underretningen skal opplyse om adgangen til å klage og uttale seg i saken. I tillegg er det bestemt i § 4A-5 at kopi av underretningen skal sendes den som har det overordnede ansvaret for helsehjelpen, og at kopi av vedtaket skal sendes til fylkesmannen.

I § 4A-9 er det bestemt at forvaltningsloven gjelder så langt den passer for vedtak etter § 4A-5, med de særlige bestemmelsene som er gitt i kapittel 4 A. I forarbeidene er det vist til at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven er fleksibelt utformet med egne unntaksregler, og at reglene derfor i de fleste tilfellene kan sikre særbehovene for rask avklaring som kan oppstå der det er nødvendig å handle for å hindre vesentlig helseskade. Videre framgår det:

«Forvaltingslova skal derfor som utgangspunkt gjelde, men ettersom lovforslaget inneheld ein del særreglar, blir det likevel presisert at forvaltingslova gjeld «så langt den passer.»

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006) kapittel 8

5.8.8 Klageordning

Adgang til å klage på vedtak om helsehjelp etter § 4A-5 er regulert i § 4A-7. Her framgår det at vedtakene kan påklages til fylkesmannen av pasienten eller pasientens nærmeste pårørende. Bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-3 gjelder tilsvarende for klage etter § 4A-7. Dette innebærer blant annet at klagen skal være skriftlig. Fristen for å klage til fylkesmannen er tre uker fra vedkommende fikk eller burde ha fått kjennskap til vedtaket. I forarbeidene er det vist til at den som tar imot klagen, i visse tilfeller kan velge å behandle den selv om fristen har gått ut, jf. forvaltningsloven § 31. Dette gjelder hvis den som klager ikke kan lastes for å ha oversittet fristen, eller det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd.

Det er ikke adgang for pårørende til å klage over at det ikke benyttes tvang. I forarbeidene heter det:

«Dersom det blir ytt tilstrekkelege og forsvarlege tenester i heimen, kan likevel helsetenesta komme til at vilkåra for å gi helsehjelp mot pasientens samtykke ikkje er til stades. Departementet meiner framleis at pårørande i dette tilfellet ikkje bør ha sjølvstendig klagerett etter lova, men eventuelt kan be tilsynsstyresmaktene om å etterprøve vurderinga.»

Ot.prp. nr. 64 punkt 4.6.6.11

5.8.9 Overprøving og etterfølgende kontroll

Som nevnt i punkt 5.8.7, skal kopi av vedtak etter § 4A-5 sendes til fylkesmannen. I § 4A-8 første ledd er det er det bestemt at fylkesmannen av eget tiltak kan overprøve vedtak som er truffet etter § 4A-5. Dette innebærer at fylkesmannen har en adgang til å overprøve vedtak selv om de ikke er påklaget. Etter instruks fra Statens helsetilsyn til fylkesmennene blir dette også gjort systematisk. I tillegg er fylkesmannen i § 4A-8 andre ledd pålagt en plikt til å vurdere om det fortsatt er behov for helsehjelpen når det har gått tre måneder fra vedtaket ble truffet, og vedtaket ikke er påklaget. Fylkesmannen må treffe et eget vedtak om opprettholdelse, endring eller oppheving av vedtak etter § 4A-5. Dette vedtaket anses som et nytt enkeltvedtak. Statens helsetilsyn er klageinstans for disse vedtakene. I de tilfellene der fylkesmannen opphever vedtaket, vil det imidlertid normalt ikke foreligge rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28.

5.8.10 Domstolsprøving

Pasienten eller pasientens nærmeste pårørende kan etter § 4A-10 bringe fylkesmannens vedtak etter kapittel 4A inn for domstolene etter særlige regler i tvisteloven kapittel 36. Tvisteloven kapittel 36 regulerer «Saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren». Adgangen til domstolsprøving etter kapittel 4A er avgrenset til å gjelde innleggelse og tilbakehold i institusjon og helsehjelp som strekker seg ut over tre måneder. Adgangen gjelder både vedtak i klagesak etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7 og vedtak som fylkesmannen treffer av eget tiltak etter § 4A-8. I forarbeidene er det vist til at disse sakene må anses som særlig inngripende for pasienten, og at rettssikkerhetshensyn tilsier at pasienten og nærmeste pårørende må ha adgang til å bringe disse vedtakene inn for domstolene etter særlige regler i tvisteloven.

Ot.prp. nr. 64 (2005–2006) viser til tidligere regler i tvistemålsloven kapittel 33. Tvistemålsloven er opphevet og erstattet av tvisteloven, 2005.

5.9 Oppsummerende vurderinger om gjeldende rett

5.9.1 Innledning

Gjennomgangen viser at dagens lovgivning på tvangsfeltet er ulik på viktige punkter. Dels avspeiler dette hvilke problemstillinger som har framstått som særlig påtrengende å håndtere rettslig. Men regelsettene har også sitt utspring i ulike tidsepoker og ulike faglige og kulturelle tradisjoner. I fortsettelsen vil utvalgets hovedobservasjoner oppsummeres, som grunnlag for de videre drøftelsene. Tabellen i punkt 5.10 over likheter og ulikheter i dagens lovgivning på utvalgte punkter er ment å lette oversikten for leseren.

5.9.2 Ulike tvangsbegreper

I moderne lovgivning på helse- og omsorgsfeltet blir gjerne «tvang» brukt som et stikkord for hvilke typer av samhandling mellom pasient/bruker og helsepersonell/tjenesteyter som trenger å omsluttes av særlige rettssikkerhetsgarantier. I dag er det et stort sprik i valget av modell/begrepsbruk. Dette drøftes nærmere i kapittel 18. Utvalget skal her nøye seg med å påpeke at overvinning av motstand og fravær av samtykke er blant hovedtypene av tvangsbegreper som gjenfinnes i lovgivningen. Overvinning av barns motstand synes i liten grad å være anerkjent som tvang, på tvers av ulike regelverk.

5.9.3 Ulike fokuspunkt for ulike regelsett

5.9.3.1 Innledning

En hovedobservasjon er at dagens lovgivning er preget av store variasjoner i hvilke problemstillinger som er gjort til gjenstand for rettslig regulering i lov eller forskrift. Ulikhetene følger ikke noe fast mønster, men går på kryss og tvers av de ulike regelsettene, alt etter hvilket tema det gjelder.

5.9.3.2 Frihetsberøvelse versus andre typer av inngrep

Psykisk helsevern er det feltet som har lengst tradisjoner for regulering av tvangsinngrep, fulgt av rusomsorgen. Karakteristisk for begge disse områdene er at hovedtemaet for den rettslige reguleringen tradisjonelt har vært selve frihetsberøvelsen. Spørsmålet om hva som skjer under oppholdet, har blitt oppfattet som sekundært. Det er talende at det først var ved 1999-loven vi fikk særlig hjemmel i lov for tvangsbehandling på psykisk helsevernfeltet. Tidligere var slike tiltak forskriftsregulert, og det var en diskusjon om rekkevidden av 1961-lovens forskriftshjemmel.

I kjølvannet av økt oppmerksomhet på at mange opplever det som skjer under oppholdet som mer inngripende enn selve frihetsberøvelsen, har tendensen de siste tiår vært en stadig utfylling av reguleringen av inngrep under institusjonsoppholdet: særlig i psykisk helsevernloven kapittel 4. Dette har skjedd dels gjennom endringer i lov- og forskriftstekst, dels gjennom forsøk på å tette hull gjennom administrative tolkningsuttalelser, særlig fra Helsedirektoratet. På rusfeltet er inngrep og restriksjoner under oppholdet fortsatt regulert på forskriftsnivå, med en ny versjon vedtatt høsten 2016 (forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon).

Fortsatt forekommer det imidlertid praktisk utbredte problemstillinger som ikke er adressert i lovgivningen ut fra den lappeteppe-teknikken som hittil har blitt valgt. Dette kommer utvalget tilbake til i kapittel 25.

Bildet er fundamentalt annerledes etter de to andre regelsettene. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det ikke hjemmel for tiltak som kvalifiserer til frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, men derimot «frihetsinnskrenkninger», se punkt 18.6.5. Selv om dette skillet er problematisk i lys av utviklingen i EMD-praksis, er hovedpoenget i denne sammenheng at fokuset etter kapittel 9 ligger på enkelttiltakenes pleie- og omsorgsmessige formål og ikke eventuelle utilsiktede konsekvenser i form av tvangsmessig tilbakehold.

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er det nyeste av dagens regelsett. Det er ingen begrensninger i hvilke typer av helsehjelp som omfattes – både innleggelse, tilbakehold og andre former blir dekt. Her kan det spørres om fokuset på de særlige problemer ved frihetsberøvelse er nedtonet i for sterk grad. Dette ved at det ikke gjelder særlige rettssikkerhetsgarantier nettopp for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, bortsett fra plikten til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell i § 4A-5 andre ledd.

5.9.3.3 Inngrep i og utenfor nødssituasjoner

Tradisjonelle nødssituasjoner er karakterisert av en krise i rask utvikling. De særreguleringene av bruk av tvang vi i dag har på helse- og omsorgsfeltet er – som hovedregel – rettet inn mot behovet for inngrep utenfor slike. Det skarpeste unntaket utgjør helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, som har regulering av nødinngrep – både enkeltstående og gjentakende – som et hovedområde, jf. § 9-5 andre ledd bokstav a og b. Et klart element av regulering av nødintervensjon finner vi også i psykisk helsevernloven § 4-8 om bruk av tvangsmidler, men her er det usikkert hvor uttømmende denne er ment å være.

Fordi det i liten grad finnes særregulering av nødinngrep i helse- og omsorgslovgivningen utgjør helsepersonelloven § 7 et sentralt utgangspunkt. Dette er riktignok en regel om plikt til inngrep, ikke rett, og det er understreket i forarbeidene at bestemmelsen ikke hjemler frihetsberøvelse, jf. punkt 23.2.1. I spesielle situasjoner der de respektive regelverkenes ordinære bestemmelser ikke kan følges, blir det da ofte henvist til straffeloven § 17, tidligere straffeloven 1902 § 47, om nødrett. Dette innebærer imidlertid en nær fullstendig oppgivelse av tradisjonell rettsikkerhetstenkning, selv om man eventuelt vil supplere med et synspunkt om et ulovfestet forvaltningsrettslig nødrettsgrunnlag.

5.9.3.4 Inngrep av hensyn til personen selv versus hensynet til andre

Alle regelverkene har et hovedfokus på intervensjon ut fra hensynet til personen selv. Om det foreligger såkalt egenfare eller fremmedfare, har stor betydning for den rettslige håndteringen. Til dels er dette også et spørsmål om type tiltak.

Hva gjelder frihetsberøvelse, avvises i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 eksplisitt hensynet til andre som (den primære) begrunnelsen for tvang, jf. § 10-2. (Unntak gjelder etter § 10-3 der hensynet til fosteret går foran hensynet til den gravide.) Også etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er dette bildet, jf. § 4A-3 bokstav a, som fokuserer på vesentlig helseskade «for pasienten». Bildet er annerledes etter psykiskhelsevernloven kapittel 3. Fare for andre utgjør her uttrykkelig et mulig grunnlag for inngrep, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b: noe som også gjelder ved tvungent vern uten døgnopphold (tidligere såkalt ettervern).

Det særlige regelsettet for personer med utviklingshemning (helse- og omsorgstjenesteloven. kapittel 9) regulerer klart nok inngrep for å ivareta andre, særlig i nødssituasjoner. Utenfor nødssituasjoner er spørsmålet mer komplisert. Både på psykisk helsevernfeltet og på rusfeltet er det hjemler for å ivareta hensynet til andre under institusjonsoppholdet, jf. psykisk helsevernloven kapittel 4 og forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon. Det eneste regelsettet som ikke på noen måte omhandler hensynet til andres interesser, er etter dette pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.

5.9.4 Avgrensing av personkretsen

Alle de fire hovedregelverkene opererer med en avgrensning av hvilke personer som kan omfattes. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 opererer med et eksplisitt diagnosekriterium: «psykisk utviklingshemning», jf. § 9-2 første ledd. Etter psykisk helsevernloven er det tale om et diagnosenært kriterium når «alvorlig sinnslidelse» er brukt, jf. § 3-3 nr. 3 bokstav a. Dette ut fra forståelsen av begrepet i forarbeider og rettspraksis. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 gir uttrykksmåten «misbruk» en mindre sterk diagnosetilknytning.

En helt annen tilnærming er valgt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, der «mangler samtykkekompetanse» er gjort til avgrensningskriterium for regelverkets virkefelt, jf. § 4A-2 første ledd. Riktig nok henger det også her igjen elementer av diagnosetilknytning via reguleringen av når man kan tape kompetansen i § 4-3 annet ledd, se oppregningen av tilstander der. Kategoriene er likevel så vide at det kan stilles spørsmål ved om opplistingen har noen reell avgrensende funksjon.

Bestemmelsen om nødintervensjon i helsepersonelloven § 7 er den eneste som ikke har noen form for avgrensning på det personelle plan. Dette kompenseres av en skarp avgrensning av i hvilke situasjoner det kan gripes inn.

5.9.5 Situasjonsvilkår for inngrep

De ulike regelsettene stiller vilkår for i hvilke situasjoner det kan gripes inn. Et hovedspørsmål er hvilke interesser som kan legitimere intervensjon med tvang: enten dette er definert som tiltak mot personens vilje, uten vedkommendes samtykke eller på annen måte.

5.9.5.1 Ulike skadebegreper

Bruken av et skadebegrep er utbredt i lovgivningen, gjerne med en kvalifisering i tillegg. I sin kjerne innebærer «skade» en form for negativ påvirkning. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er uttrykksmåten «vesentlig skade», jf. § 9-5 andre ledd. Dette omfatter både fysisk og psykisk skade, uavhengig av hvem som rammes, samt materiell skade, sosial fornedring av egen person og hemming av egen utvikling. Etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er fokuset snevrere. Her er det bare «vesentlig helseskade for pasienten» som omfattes, jf. § 4A-3 andre ledd bokstav a. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er språkbruken litt annerledes ved at det ikke gjelder noe vesentlighetskrav. Etter § 10-2 første ledd er spørsmålet om man «utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare». Problemstillingen er om barnet overveiende sannsynlig vil bli «født med skade» i § 10-3 første ledd.

Psykisk helsevernloven opererer med et tradisjonelt skadekriterium i § 3-3 nr. 3 bokstav b, riktignok formulert i en fareterminologi: «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse». Av prinsipiell interesse er bokstav a som inneholder et såkalt behandlingskriterium. Den negative siden av dette kan sees på som en variant av et tradisjonelt skadekriterium: «i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret». Behandlingskriteriet i sin positive støpning er formulert slik:

«får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert».

Det spesielle her er at tvangens formål er å tilføre pasienten noe positivt – en helseforbedring. Utvalget kommer tilbake til hvordan skadebegrepet bør håndteres i en framtidig lovgivning, og om det er eventuelt er behov for å supplere med andre begreper, jf. punkt 14.4.1.

5.9.5.2 Prognosevurderinger

Formålet med intervensjon i en helse- eller omsorgskontekst vil normalt være å hindre eller avgrense skade. Det er altså et spørsmål om håndtering av risiko. Krav til sikker dokumentasjon for at skade vil kunne inntre (eller få økt omfang) er et sentralt spørsmål – dette blir gjerne omtalt som prognosekrav eller beviskrav. Det er svært varierende i hvilken grad denne tematikken omtales i regelsettene. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er spørsmålet ikke berørt. I psykisk helsevernloven har vi derimot enkeltbestemmelser om problematikken som kravet om «stor sannsynlighet» tilknyttet forverringsalternativet i § 3-3 nr. 3 bokstav a og «overveiende sannsynlig» i observasjonsbestemmelsen (§ 3-2 nr. 4). I helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 første ledd er uttrykksmåten «overveiende sannsynlig» brukt, mens man er taus om problematikken i § 10-2.

5.9.5.3 Krav til utprøving av frivillig baserte tiltak

Et krav om at tvangsinngrep er subsidiære til frivillig baserte tiltak er gjennomgående, men uttrykt på ulik måte i de aktuelle regelverkene. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er formuleringen at «andre løsninger […] skal være prøvd», jf. § 9-5 første ledd. Dette «kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse». Formuleringen er tilpasset en pleie- og omsorgskontekst og forutsetter at man bredt må vurdere hvordan tvang kan unngås, også om dette har ressursmessige konsekvenser. En likhet i tilnærming finner vi i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3, begge første ledd, der spørsmålet er om «hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig».

I pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 første ledd er uttrykksmåten at «tillitsskapende tiltak [må] ha vært forsøkt, med mindre det er åpenbart formålsløst å prøve dette». Rent språklig synes tilnærmingen her å være mer snevert rettet mot det å forhandle/overtale pasienten. Det kan reflektere at det er problemstillingene ved medikamentell diagnostikk og behandling som har dannet mønster for lovarbeidet. Forarbeidene antyder likevel at bestemmelsen ikke skal tolkes snevrere enn «andre løsninger» i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. I psykisk helsevernloven finner vi ulike formuleringer som har likhet med den nevnte i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Det gjelder psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 1 som fastsetter at frivillig psykisk helsevern skal være forsøkt, med mindre dette er «åpenbart formålsløst å forsøke», jf. § 3-3 nr. 1, men se også § 4-4 andre ledd.

5.9.6 Krav til tiltakets innhold ved tvang og lignende inngrep

5.9.6.1 Ulike reguleringsteknikker

I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A har man – bevisst – ikke gjort noe forsøk på en positiv og uttømmende oppregning av lovlige typer av tiltak. I pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 andre og tredje ledd har man nøyd seg med å gi eksempler på tiltak, riktignok slik at disse også skal anses som en yttergrense for hva som kan ha hjemmel. I tillegg til de avgrensninger som er gjort for kapitlets virkeområde, se § 4A-2 andre ledd, har man for øvrig stort sett basert seg på å avgrense tvangsfullmaktene gjennom allmenne rettslige krav, se nedenfor. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har man i sterkere grad supplert med bestemmelser om hva som ikke er lov (negative begrensninger), jf. blant annet § 9-6. I psykisk helsevernloven og på rusfeltet (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, inkludert forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon) er bildet et annet. Her er hovedbildet at man har forsøkt å definere positivt hvilke typer av inngrep som kan ha hjemmel. Det gjelder frihetsberøvelse og ulike tiltak under oppholdet. Utvalget kommer tilbake til fordeler og ulemper med ulike reguleringsteknikker og nøyer seg her med å konstatere forskjellene.

5.9.6.2 Krav om forholdsmessighet og nødvendighet

Etter de ulike regelsettene gjelder enkelte allmenne rettslige begrensninger for hvilke tiltak som kan iverksettes. Hvordan slike kommer til uttrykk, er imidlertid høyst varierende.

Grunnleggende er kravet om at inngrepet må være forholdsmessig. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 uttrykkes dette slik: «stå i forhold til det formålet som skal ivaretas». I pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A bruker man to ulike formuleringer som langt på vei dekker det samme: «tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen», jf. § 4A-3 andre ledd, bokstav c. Og i tredje ledd: «etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten». Det nye i denne siste formuleringen er at det blir markert en terskel ved at fordelene ved tvangstiltaket «klart» må overstige ulempene for pasienten, se også psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7, som har en tilsvarende formulering.

På rusfeltet (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10) finnes ikke noen eksplisitt henvisning til et forholdsmessighetskrav, men det er likevel innfortolket via kravet om at det skal foretas en vurdering (skjønnsutøvelse), jf. ordet «kan» i §§ 10-2 og 10-3.

Et krav om at inngrepet må være «nødvendig» for å oppnå formålet finner vi i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd. Denne bestemmelsen uttrykker et prinsipp om at det minste inngrep må velges. Parallelle formuleringer gjenfinnes ikke i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, men derimot i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 andre ledd («nødvendig» i § 4A-3 andre ledd bokstav b omhandler et annet aspekt). I psykisk helsevernloven er minste-inngrep-tanken kommet til uttrykk på ulikt vis, dels ved at bruk av ordet «nødvendig» er brukt i ulike sammenhenger, jf. for eksempel § 3-3 nr. 3. Helt eksplisitt er dette uttrykt i § 4-2 første ledd, siste setning: «Er mindre inngripende tiltak tilstrekkelig, skal disse benyttes.»

5.9.6.3 Forholdet mellom vedtak og gjennomføring

Én ting er hva som er nedfelt i selve vedtaket om hva personen må akseptere av tjenesteyting, noe annet er hvordan vedtaket blir gjennomført i praksis. Behovet for å se disse spørsmål i sammenheng er stort, fordi man ikke nødvendigvis kan gå ut fra at personen vil kapitulere og akseptere et vedtak om tvang. Dette i motsetning til hva vi stort sett kan forvente ved andre forvaltningsvedtak.

Det er helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 som sterkest markerer nødvendigheten av å integrere gjennomføringsaspektet i vedtaksfasen. Dette speiles i uttrykksmåten «bruk av» tvang (eller makt) som er gjennomgående i lovteksten. Etter de andre regelsettene er det et sterkere skille mellom vedtaksfasen og gjennomføringsfasen.

5.9.6.4 Tidsramme for tvangsfullmaktene

Rusfeltet (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10) er relativt oversiktlig. Vedtak etter § 10-2 kan maksimalt ha en varighet på «opptil tre måneder». Det er i utgangspunktet ikke lagt opp til forlengelse: i tilfelle må det reises ny sak for fylkesnemnda, men problemstillingen er av ulike grunner lite praktisk. Etter § 10-3 er det varigheten av svangerskapet som utgjør den maksimale tidsramme, men kommunen skal i samråd med institusjonen minimum hver tredje måned vurdere om det fortsatt er grunnlag for tilbakeholdet, jf. tredje ledd. Det er ikke hjemmel for tvungen rusbehandling under oppholdet, men ulike andre tiltak for å sikre formålet med oppholdet og hensynet til medpasienter er nedfelt i forskrift.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kan vedtak fattes for «inntil tolv måneder av gangen», jf. § 9-7 andre ledd andre setning. Ved behov for forlengelse må det gjennomføres ny, ordinær saksbehandling. Prosedyren er betydelig mindre omfattende enn etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, og forlengelse forekommer ofte.

Også etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A kan det fattes vedtak for «inntil ett år av gangen», jf. § 4A-5 første ledd. Forlengelse forutsetter nytt vedtak «fra bunnen av», og problemstillingen er praktisk.

Etter psykisk helsevernloven utgjør ordningen med «tvungent psykisk helsevern» et slags rammevedtak som danner basis for mer spesifikke selvstendige vedtak om gjennomføringen: Det gjelder for eksempel overføring mellom ulike former for vern (§ 4-10), men også andre tiltak under oppholdet. Hovedformer av tvungent vern er tradisjonell frihetsberøvelse med døgnopphold i institusjon og plikt til oppmøte til behandling (uten døgnopphold), jf. § 3-5 første og tredje ledd. Vedtak om tvungent psykisk helsevern er gyldig i inntil ett år om gangen, jf. psykisk helsevernloven § 3-8 tredje ledd. Her skjer forlenging etter samtykke fra kontrollkommisjonen, og problemstillingen er svært praktisk.

Etter psykisk helsevernloven kapittel 4 er det hjemmel for tvungen behandling (§ 4-4). Ulike andre tiltak for å sikre formålet med oppholdet og hensynet til medpasienter er også hjemlet. Maksimal vedtakslengde er varierende. For skjerming er tidsgrensen to uker (§ 4-3 andre ledd), og tilsvarende gjelder for begrensninger i kontakt med omverdenen (§ 4-5 andre ledd). For tvangsbehandlingsvedtak (4-4) gjelder en maksimal grense på tre uker. For vedtak om behandling med legemidler uten eget samtykke er den maksimale grensen satt til tre måneder (psykisk helsevernforskriften § 21 andre ledd). For tvangsmiddelbruk etter § 4-8 er det tolkningstvil rundt varigheten av enkelte typer vedtak, for eksempel hva som kan sies å være «kortvarig fastholding» (§ 4-8 andre ledd bokstav d).

5.9.7 Saksbehandling, overprøving og kontroll

Det overordnede bildet er at modellene for saksbehandling, overprøving og kontroll spriker svært mye etter dagens regelverk. Vi kan skille mellom fire hovedmodeller:

Pasient- og brukerrettighetsloven opererer med det som kan omtales som en tjenestemodell med fylkesmannskontroll i etterkant. Utgangspunktet her er at den ansvarlige for helsehjelpen er vedtakskompetent. Vedtaket kan påklages til fylkesmannen, og fylkesmannen har videre ansvaret for å gjennomføre en automatisk overprøving etter tre måneder dersom det ikke er gjennomført klagesak. (pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-8 andre ledd). I praksis blir det også utført en materiell gjennomgang ved mottak av melding om vedtaket (§ 4A-8 første ledd), men dette er basert på instruks fra Statens helsetilsyn om utøving av kan-skjønnet i loven.

Psykisk helsevernloven opererer med det som kan omtales som tjenestemodell med kommisjonskontroll i etterkant. Her er utgangspunktet at den faglig ansvarlige fatter vedtaket, jf. psykisk helsevernloven § 1-4 om hvem dette kan være. Pasienten kan klage og vil da få opp saken sin for full kontrollkommisjon med rett til offentlig oppnevnt advokat, jf. psykisk helsevernloven § 6-4. Unntak gjelder vedtak om behandling uten samtykke hvor fylkesmannen er klageinstans, jf. § 4-4a andre ledd. Kontrollkommisjonen skal for øvrig «så snart som mulig» gjennomføre en formalkontroll av vedtaket: «forvisse seg om at riktig framgangsmåte er fulgt og at vedtaket bygger på en vurdering av vilkårene i §§ 3-2 eller 3-3», jf. psykisk helsevernloven § 3-8 første ledd. Dersom det ikke er avholdt klagesak, skal kommisjonen så «av eget tiltak» gjennomføre en vurdering av om vedtaket skal opprettholdes etter tre måneder, jf. § 3-8 andre ledd. Forsinkelse eller unnlatelse av å gjennomføre denne kontrollen utløser ikke at vedtaket bortfaller. Institusjonen kan videre søke kontrollkommisjonen om forlengelse «med inntil ett år av gangen, regnet fra årsdagen for etableringen» (§ 3-8 tredje ledd). Kommisjonens vedtak etter andre og tredje ledd «treffes av fulltallig kommisjon» (psykisk helsevernforskriften §§ 58 og 59), for øvrig gjelder forvaltningslovens alminnelige regler.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjelder fylkesmannsmodellen med forhåndskontroll. For planlagt bruk av tvang – inkludert planmessige inngrep i repeterende nødssituasjoner – gjelder krav om forhåndsgodkjenning fra fylkesmannen, jf. § 9-8. Kommunene er bare tilkjent en initiativrett i disse sakene. Det gjelder selv om avgjørelsen om å fremme sak blir omtalt som «vedtak» i loven, jf. § 9-7 andre ledd. Spesialisthelsetjenesten har en lovpålagt medvirkningsplikt.

På rusfeltet – etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 – finner vi så fylkesnemndsmodellen med forhåndskontroll. Etter denne skal saker etter §§ 10-2 og 10-3 behandles i domstolslignende former i første instans. Ved hastevedtak, som det er mange av, er prosedyren forenklet.

5.9.8 Trekk i samfunnsutviklingen av betydning for utvalgets syn på gjeldende rett

Samfunnet er i stadig utvikling, og dette kan ha betydning også for vurderingen av gjeldende rett. Lovgivningen skal svare på de utfordringer samfunnet står overfor. Trekk i samfunnsutviklingen av betydning vil utvalget komme tilbake til der det naturlig hører hjemme i utredningen, men enkelte tendenser bør nevnes her.

For alle de fire tradisjonelle lovområdene har den teknologiske utviklingen betydning. Velferdsteknologi gir muligheter for bedre og mer individtilpassede tjenester og redusert bruk av tvang, men reiser også problemstillinger av ulik art. De personvernmessige utfordringene ligger i dagen, men vel så viktig er frykten for at slike nye løsninger skal redusere den menneskelig kontakten mellom personen og hjelpeapparatet, for eksempel ved at færre ansatte kan passe på flere.

Med en viss tilknytning her ligger frykten for segregering. I omsorgen for mennesker med utviklingshemning og demens er man bekymret for slike tendenser ved at det noen steder blir bygget opp større anlegg der personer med spesielle behov samles. Dette har en side mot institusjonsbegrepet, se utredningen kapittel 19, som ikke er en fast størrelse.

Som et spesifikt trekk på psykisk helsevern-feltet skal framheves tendensen til nedbygging av sengeplasser til fordel for ambulant oppfølging. Dette betyr at kommunene får ansvar for mer ressurskrevende personer, og parallelt økte utfordringer i relasjon til bruk av tvang. Dette er en utvikling som har pågått lenge, og det er ingen signal om politikkendring. Et annet trekk på psykisk helsevernfeltet gjelder tendensen til sammenveving av sivil psykiatri og strafferettspsykiatri. Kretsen av hvem som kan dømmes til tvungent psykisk helsevern, er over tid blitt utvidet, og nå går diskusjonen om Prop. 154 L (2016–2017) der dette tas ytterligere ett hakk videre. Dette må antas å gi «et økt press på plassene i psykiatrien», som det heter i proposisjonen.

Prop. 154 L (2016–2017) s. 15

Når strafferettspsykiatrien med sitt sikkerhetsfokus blir mer dominerende, kan det lett få ringvirkninger for den sivile psykiatrien også.

I omsorgen for personer med utviklingshemning har problembildet til dels endret seg siden 1980 og -90-tallet, da premissene for det som i dag er helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 ble lagt. Den gang var det sterkt fokus på alvorlig selvskading og behovet for tvang i trenings- og opplæringstiltak for å gjøre personene så selvhjulpne og «normale» som mulig. I dag er begge deler mindre fokusert. Et viktig poeng er at respekten for retten til selvbestemmelse og annerledeshet har vokst seg sterkere i tjenestene. Nye problemstillinger som så å si springer ut av nedleggingen av institusjonene, er knyttet til kontrollbehov overfor enkeltpersoner som utfordrer oppfatningen vår av hva som er helse- og omsorgstjenestens oppgaver.

Rusfeltet er preget av å være nytt som tjenesteområde innen spesialisthelsetjenesten (fra 2004). Feltet er til dels preget av et høyt innslag av private aktører og dårlig koordinering av tjenestetilbudet.

5.10 Oversiktstabell over likheter og ulikheter i de ulike regelsettene

For å gjøre tabellen nedenfor mer lesevennlig er det ikke tatt inn paragrafhenvisninger.

Psykisk helsevernloven

Helse- og omsorgstjenesteloven kap. 10

Helse- og omsorgstjenesteloven kap. 9

Pasient- og brukerrettighetsloven kap. 4 a

Formål

Sikre at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern er forsvarlig og i samsvar med menneskerettighetene og grunnleggende rettssikkerhetsgarantier

Forebygge og begrense bruk av tvang

Helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for pasientens fysiske og psykiske integritet, og så langt mulig være i samsvar med pasientens behov, selvbestemmelsesrett og respekt for menneskeverdet.

Formål

Hensikten med tilbakehold i institusjon uten eget samtykke er å hindre fysisk eller psykisk helseskade på den rusmiddelavhengige

For gravide: Hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade, legge vekt på at kvinnen tilbys tilfredsstillende hjelp for rusmiddelmisbruket og at hun blir i stand til å ta vare på barnet

Gjennomføringsforskriften

Avklare når det er adgang til å bruke tvang og hindre at tvang brukes mer enn nødvendig (i rusinstitusjoner)

Formål

Hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, forebygge og begrense bruk av tvang og makt

Tilrettelegge tjenestetilbudet med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig i samsvar med brukerens/pasientens selvbestemmelsesrett

Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte.

Formål

Yte nødvendig helsehjelp for å hindre vesentlig helseskade på pasienten, forebygge og begrense bruk av tvang

Helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig være i samsvar med pasientens selvbestemmelsesrett.

Målgruppe

Ved tvungent vern:

Pasienter med alvorlig sinnslidelse som ikke samtykker. Må mangle samtykkekompetanse, med mindre det er fare for andres liv eller helse eller eget liv

Målgruppe

Rusmiddelavhengige

Målgruppe

Personer med psykisk utviklingshemning

Målgruppe

Pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse, og som motsetter seg helsehjelp

Tvangsbegrepet

Knyttet til tvungen observasjon, etablering av psykisk helsevern uten samtykke («tvungent psykisk helsevern»), behandling uten eget samtykke. Begrepet er noe uklart i enkelte bestemmelser i kap. 4.

Tvangsbegrepet

«Tvangstiltak» brukt som samlebetegnelse på tiltak uten samtykke

Gjennomføringsforskriften omfatter «tvang og restriksjoner», presisert at pasienten mot sin vilje kan holdes tilbake og tilbakeføres. Lovhjemlene for forskriften bruker tvangstiltak som samlebetegnelse på div. ulike tiltak. Stedvis noe uklart hvilket tvangsbegrep som blir brukt.

Tvangsbegrepet

Bruk av tiltak som brukeren/pasienten motsetter seg, tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt, inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger

Tvangsbegrepet

Overvinning av motstand, men også i noen tilfeller omgåelse av motstand

Type tiltak/tjenester

Tradisjonell frihetsberøvelse (tvangsinnleggelse og tilbakehold), eventuelt plikt til å møte til behandling

(Tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern, med el. uten døgnopphold)

Under oppholdet:

Behandling uten samtykke (inkl. medisinering og ernæring)

Skjerming, innskrenkninger i kontakt med omverdenen, undersøkelse av rom og eiendeler, kroppsvisitasjon, beslag, urinprøve, rusmiddeltesting av biologisk materiale, bruk av tvangsmidler

Sikkerhetstiltak i regionale sikkerhetsavdelinger Tiltak under gjennomføring av dom på tvungent psykisk helsevern

Type tiltak/tjenester

Tradisjonell frihetsberøvelse (tvangsinnleggelse og tilbakehold): undersøkelse og tilrettelegging av behandling

Tilbakehold av gravide

Tilbakehold på grunnlag av eget samtykke

Under oppholdet:

div. tiltak regulert i gjennomføringsforskrift:

Rusmiddeltesting

Husordensregler, innskrenkninger i kontakt med omverdenen, undersøkelse av rom og eiendeler, kroppsvisitasjon, beslag og tilintetgjøring av legemidler, rusmidler, skadelige stoffer og farlige gjenstander

Kortvarig fastholding

(Ikke hjemmel for behandling uten samtykke)

Type tiltak/tjenester

Tiltak som ledd i tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, bl.a.: Hjemmesykepleie, personlig assistanse, plass i institusjon og avlastningstiltak. Ikke tradisjonell frihetsberøvelse

Tre ulike tiltak:

a. skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner b. planlagte skade avvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner c. tiltak for å dekke grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet

Type tiltak/tjenester

Gjennomføre helsehjelp, herunder undersøkelse og behandling, pleie og omsorg

Særskilte eksempler nevnt: Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon, varslings- og lokaliseringssystemer med tekniske innretninger og bevegelseshindrende tiltak som belter o.l.

Arena

I godkjent institusjon i spesialisthelsetjenesten, ev. ved oppmøte i slik institusjon

Arena

Lovreglene: Institusjon i spesialisthelsetjenesten

Gjennomføringsforskriften: Alle rusinstitusjoner, både i spesialisthelsetjenesten, kommunale og private

Arena

I og utenfor institusjon i den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Spesialisthelsetjenesten kan treffe eget vedtak om bruk av tvang og makt ved bistand til kommunen

Arena

Der helsepersonell yter helsehjelp, både i og utenfor institusjon, i kommunen og i spesialisthelsetjenesten

Materielle vilkår

Tvungent psykisk helsevern 1. Frivillig vern skal som hovedregel være forsøkt 2. To leger har undersøkt pasienten 3. Pasienten har en alvorlig sinnslidelse, pluss behandlingsvilkår og farevilkår 4. Manglende samtykkekompetanse, unntak ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse 5. Institusjonen er faglig og materielt i stand til å tilby tilfredsstillende behandling 6. Pasienten er gitt anledning til å uttale seg 7. Tvungent psykisk helsevern framtrer som den klart beste løsning for pasienten, med mindre vedkommende utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv el. helse.

Tvungen observasjon I hovedsak samme vilkår som for tvungent psykisk helsevern

Undersøkelse og behandling uten eget samtykke

Forutsetter at pasienten er underlagt tvungent vern

Må være klart i samsvar med faglig anerkjent psykiatrisk metode og forsvarlig klinisk praksis

Manglende samtykkekompetanse, unntak ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv el. andres liv el. helse

Må være prøvd å oppnå samtykke, hvis det ikke er åpenbart at samtykke ikke kan eller vil bli gitt. Skal vurdere å tilby frivillige tiltak hvis det ikke er åpenbart umulig

Behandlingstiltak kan bare gjennomføres når de med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse el. vesentlig bedring el. at vesentlig forverring av sykdommen unngås.

Materielle vilkår

Hjelpetiltak er ikke tilstrekkelig.

Pasienten må utsette sin fysiske eller psykiske helse for fare ved omfattende og vedvarende misbruk.

For gravide:

Hjelpetiltak er ikke tilstrekkelig.

Misbruket må være av en slik art at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade.

Gjennomføringsforskriften

«Tvang og restriksjoner» skal innskrenkes til det strengt nødvendige

Skal så langt som mulig ta hensyn til pasient/brukers syn på tiltakene

Kan bare bruke tiltak med en så gunstig virkning at det klart oppveier ulempene med tiltaket

Tvangsbruk kan bare skje når det er strengt nødvendig av hensyn til pasient/bruker, av hensyn til andre medpasienter/brukere, el. av hensyn til ansatte på institusjonen. Unntak for kortvarig fastholding

Institusjonen skal, så langt det er forenelig med formålet med oppholdet, institusjonens ansvar for å ivareta forsvarlig drift og hensynet til andre pasienter/brukere, drives slik at pasient/brukers mulighet til å bestemme over seg selv blir ivaretatt

Diverse særvilkår for de ulike tvangstiltakene/ -restriksjonene

Materielle vilkår

Andre tiltak skal som hovedregel være prøvd.

Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig.

Tiltakene må ikke gå lengre enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til formålet.

Tiltakene kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.

Særlige vilkår for bruk av mekaniske tvangsmidler, skjerming og opplærings- og treningstiltak.

Materielle vilkår

Tillitsskapende tiltak skal som hovedregel være forsøkt.

Unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til vesentlig helseskade for pasienten, helsehjelpen må anses nødvendig, og tiltakene må stå i forhold til behovet for helsehjelpen.

Helsehjelpen kan bare gis hvis dette framtrer som den klart beste løsningen for pasienten. Skal legge vekt på graden av mot stand og om det i nær framtid kan forventes at pasienten kan gjenvinne sin samtykkekompetanse.

Alvorlig inngrep forbudt, unntatt legemiddelbehandling uten samtykke: bare med preparater registrert her i landet, vanlig brukte doser og hvis legemidlene har en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger. Vedtak om legemiddelbehandling kan som hovedregel ikke fattes før pasienten er observert og forsøkt hjulpet i minst 5 døgn. Også åpnet for ernæring uten eget samtykke: måframstå som et strengt nødvendig behandlingsalternativ

Andre gjennomføringstiltak

Diverse særvilkår

Pluss en generell bestemmelse (§ 4-2):

«Restriksjoner og tvang» skal innskrenkes til det strengt nødvendige

Skal så langt som mulig ta hensyn til pasientens syn på tiltakene

Kan bare benytte tiltak med en så gunstig virkning at det klart oppveier ulempene med tiltaket

Opphold i institusjon skal så langt det er forenlig med formålet og den enkeltes tilstand gjennomføres slik at pasientens mulighet til å bestemme over seg selv blir ivaretatt.

Varighet

Tvungen observasjon kan som hovedregel ikke vare mer enn 10 dager uten pasientens samtykke

Tvungent psykisk helsevern opphører etter 1 år hvis ikke kontrollkommisjonen samtykker i forlengelse. Kommisjonen kan forlenge vernet med inntil 1 år av gangen.

Undersøkelse og behandling uten eget samtykke Total undersøkelsestid kan som hovedregel ikke vare under 3 døgn. Kan vedta planlagt varighet for behandlingen til maks 3 uker. Varighet for behandling med legemidler kan vedtas til maks til 3 måneder (forskriftsregulert).

Andre gjennomføringstiltak

Kan vedta skjerming for maks to uker om gangen. Tvangsmidler skal brukes så kortvarig som mulig, isolering i maks 2 timer av gangen. Ved sammenhengende bruk av mekaniske tvangsmidler ut over 8 timer, skal pasienten gis friere forpleining i kortere eller lengre tid (forskriftsregulert).

Varighet

Tilbakehold i institusjon uten eget samtykke kan vedtas i opptil tre måneder.

Tilbakehold av gravide kan vare i hele svangerskapet, kommunen må vedta fortsatt opphold minst hver tredje måned.

Tilbakehold i institusjon på grunnlag av eget samtykke: opptil tre uker fra inntaket eller etter at samtykket er trukket tilbake og opptil tre ganger for hvert opphold

Varighet

Vedtak kan treffes for inntil 12 måneder om gangen.

Varighet

Vedtak kan treffes for inntil ett år av gangen.

Hvis et vedtak ikke er påklaget og helsehjelpen vedvarer, skal fylkesmannen, 3 måneder etter vedtaket, vurdere om det fortsatt er behov for helsehjelpen.

Saksbehandlingskrav

Vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern

Faglig ansvarlig skal treffe vedtak ut fra foreliggende opplysninger og egen undersøkelse av pasienten. Vedtak skal treffes snarest og senest innen 24 timer etter at pasienten er kommet til institusjonen. Listet opp i 5 punkter hva vedtaket skal inneholde

Vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke

Faglig ansvarlig skal treffe vedtak etter samråd med annet kvalifisert helsepersonell. Listet opp i 11 punkter hva vedtaket skal inneholde

Vedtak om andre gjennomføringstiltak

Faglig ansvarlig kan vedta de ulike tiltakene.

Saksbehandlingskrav

Fylkesnemnda kan treffe vedtak. Kommunen må forberede saken.

Saksbehandlingsregler for fylkesnemnda framgår av barnevernloven kapittel 7. Forhandlingsmøte skal holdes snarest, hvis mulig innen to uker etter at nemnda mottok saken. «Vedtak skal begrunnes som dommer.»

Kommunen kan treffe midlertidig vedtak

Dette må umiddelbart etter iverksetting sendes fylkesnemnda for foreløpig godkjenning. Leder i nemnda skal snarest ta stilling til saken. Kommunen må sende forslag til endelig vedtak til fylkesnemnda innen 2 uker.

Særregler om iverksetting

Fylkesnemndas vedtak kan bare iverksettes hvis institusjonen faglig og materielt er i stand til å tilby tilfredsstillende hjelp. Kommunen kan la være å iverksette vedtaket hvis forholdene tilsier det. Vedtaket bortfaller hvis det ikke er iverksatt innen 6 uker. 2 ukers frist for iverksetting av vedtak for gravide.

Saksbehandlingskrav

Beslutning om skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten i kommunen. Ved tidsnød treffes beslutning av tjenesteyteren. Beslutningen skal nedtegnes straks etter gjennomføring av tiltaket. Angitt i 6 punkter hva som skal nedtegnes. Melding om beslutningen skal straks sendes faglig ansvarlig for tjenesten, verge og pårørende, eller på den måten fylkesmannen beslutter, og skal opplyse om klageadgangen. Bruk av tvang og makt i andre tilfeller skal avgjøres i vedtak av den som har det overordnete faglige ansvaret i kommunen.

Plikt for spesialisthelsetjenesten til å bistå i utformingen av tiltakene.

Angitt i 9 punkter hva vedtaket skal inneholde.

Vedtaket skal sendes fylkesmannen til overprøving og skal samtidig sendes spesialisthelsetjenesten, verge og pårørende, som kan gi uttalelse til fylkesmannen. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken og kan godkjenne vedtaket, nekte godkjenning og ev. gjøre endringer. Fylkesmannen kan også sende saken tilbake til kommunen, f. eks. for å få nærmere opplysninger. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av fylkesmannen.

Saksbehandlingskrav

Vedtak treffes av det helsepersonellet som er ansvarlig for helsehjelpen.

Hvis helsehjelpen innebærer et alvorlig inngrep, skal vedtaket treffes i samråd med annet kvalifisert helsepersonell. Hvis pasienten motsetter seg innleggelse, tilbakeholdelse, eller bevegelseshindrende tiltak, skal det alltid regnes som alvorlig inngrep. Vedtak om undersøkelse og behandling omfatter den pleie og omsorg som er nødvendig for å gjennomføre undersøkelsen og behandlingen. Hvis hovedformålet med helsehjelpen er pleie og omsorg, skal det treffes eget vedtak om dette.

Rolle/rettigheter for pårørende/verge

«Den nærmeste pårørende eller den som handler på pasientens vegne» kan bringe beslutning fra faglig ansvarlig om å kreve samtykke fra pasienten til å være undergitt regler om tvungent psykisk helsevern, inn for kontrollkommisjonen.

Pasientens nærmeste pårørende kan begjære legeundersøkelse for å bringe på det rene om lovens vilkår for tvungent psykisk helsevern er oppfylt.

Nærmeste pårørende har klagerett over vedtak om

  • tvungen observasjon el. tvungent psykisk helsevern

  • opphør av tvungen observasjon el. tvungent psykisk helsevern

  • diverse gjennomføringstiltak, bl.a. undersøkelse og behandling uten eget samtykke.

Nærmeste pårørende kan henvende seg til kontrollkommisjonen i saker som gjelder pasientens velferd.

Den som handler på pasientens vegne, skal gis adgang til å uttale seg før kontrollkommisjonen avgjør sak om tvungen observasjon, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern, pluss sak om overføring.

Nærmeste pårørende kan bringe kontrollkommisjonens vedtak i sak om tvungen observasjon, etablering eller opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern m.m. inn for domstolen etter tvisteloven kap.36.

Rollen til pårørende/ verge

Kommunen har plikt til å vurdere tvangsinnleggelse etter melding fra pårørende.

Klageadgang på midlertidige vedtak er avgrenset til de «private parter», i veileder fra H-dir. definert som «den som kommunen vil fremme tvangsvedtak overfor», dvs. ikke pårørende/verge.

Adgang til å bringe nemndas vedtak inn for domstolen er avgrenset til å gjelde den private part eller kommunen, dvs. ikke pårørende/verge.

Rollen til pårørende/ verge

«Pårørende og verge» skal høres før det treffes vedtak og gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, har adgang til å klage og til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten.

Plikt til å oppnevne verge hvis verge ikke allerede er oppnevnt der det er aktuelt å treffe vedtak.

Verge og pårørende kan påklage beslutning fra kommunen til fylkesmannen.

Verge og pårørende kan påklage vedtak overprøvd av fylkesmannen, til fylkesnemnda.

Verge og pårørende kan bringe vedtak i klagesak behandlet av fylkesnemnda inn for retten etter tvisteloven kapittel 36.

Rollen til pårørende/ verge

Der det er mulig, skal det før vedtak treffes innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket.

Nærmeste pårørende har klageadgang.

Nærmeste pårørende kan bringe enkelte vedtak inn for retten etter tvisteloven kapittel 36.

Klage/overprøving, tilsyn og kontroll

Vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke kan påklages til fylkesmannen.

Øvrige vedtak kan påklages til kontrollkommisjonen.

Hvis det ikke klages over etableringen av tvungent psykisk helsevern, skal kontrollkommisjonen 3 måneder etter vedtaket vurdere om det fortsatt er behov for tvungent vern.

Faglig ansvarlig skal minst en gang hver tredje måned vurdere om vilkårene for tvungent psykisk helsevern fortsatt er til stede.

Kontrollkommisjonene skal føre velferdskontroll «i den utstrekning det er mulig».

Kontrollkommisjonens vedtak i saker om tvungen observasjon, etablering el. opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern kan bringes inn for domstolsprøving etter reglene i tvisteloven kap. 36. Det samme gjelder kontrollkommisjonens vedtak om overføring til døgnopphold i institusjon.

For øvrig gjelder reglene om tilsyn i helsetilsynsloven.

Klage/overprøving, tilsyn og kontroll

Privat part kan når som helst påklage midlertidig vedtak fra kommunen til fylkesnemnda. Klagen skal behandles av nemndsleder, som skal treffe vedtak innen en uke.

Privat part el. kommunen kan bringe fylkesnemndas vedtak inn for domstolsprøving etter tvisteloven kap. 36.

Fylkesmannen skal føre tilsyn i form av lovlighetskontroll med kommunens plikter.

For øvrig gjelder reglene om tilsyn i helsetilsynsloven.

Klage/overprøving, tilsyn og kontroll

Beslutning kan påklages til fylkesmannen. Vedtak som er overprøvd av fylkesmannen, kan påklages til fylkesnemnda. Vedtak som er klagebehandlet av fylkesnemnda, kan bringes inn for domstolsprøving etter tvisteloven kap. 36, men ikke hvis fylkesmannen har nektet å godkjenne vedtaket.

Fylkesmannen skal føre tilsyn i form av lovlighetskontroll med kommunens plikter. I tillegg skal fylkesmannen føre stedlig tilsyn med tiltak der kommunen har truffet vedtak om bruk av tvang eller makt.

For øvrig gjelder reglene om tilsyn i helsetilsynsloven.

Klage/overprøving, tilsyn og kontroll

Vedtak kan påklages til fylkesmannen.

Presisert at fylkesmannen av eget tiltak kan overprøve vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg.

Hvis et vedtak ikke er påklaget og helsehjelpen vedvarer, skal fylkesmannen etter 3 måneder vurdere fortsatt behov for helsehjelpen.

Enkelte vedtak kan bringes inn for domstolsprøving etter tvisteloven kap. 36.

Reglene om tilsyn i helsetilsynsloven gjelder.

6 Erfaring med regelsettene

6.1 Innledning

I dette kapitlet gis det en oversikt over evalueringer, tilsynsrapporter og andre vurderinger av hvordan rettsreglene på området som er omfattet av utvalgets mandat, virker og hvordan de praktiseres.

Alle statlige virksomheter skal sørge for at det gjennomføres evalueringer for å få informasjon om effektivitet, måloppnåelse og resultater innenfor hele eller deler av virksomhetens ansvarsområde og aktiviteter. Dette går fram av Reglement for økonomistyring i staten § 16. Bestemmelsen gjelder også for regelverk. Formålet med evalueringer er å kontrollere om regelverket virker etter sin hensikt. Systematikken og metoden skal være etterprøvbar og utføres av noen som har en viss avstand til det som evalueres.

Reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren er samlet i fire regelsett: psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A (tvungen somatisk helsehjelp til bl.a. personer med demens), helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (tvangstiltak overfor personer med utviklingshemning) og kapittel 10 (tilbakehold i tverrfaglig spesialisert rusbehandling). Se nærmere omtale av regelverket i kapittel 5.

Kontrollorganenes (fylkesmannen, Statens helsetilsyn, fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker og kontrollkommisjonene) rolle er beskrevet i kapittel 5 og i kapittel 28.

Erfaringene med regelsettene kan kort oppsummeres slik:

  • Nytt regelverk gir økt oppmerksomhet rundt de forholdene regelverket tar sikte på å regulere.

  • Mange forhold påvirker om implementering av nytt regelverk blir vellykket.

  • Det kan være vanskelig å anvende regelverk i konkrete tilfeller.

  • Veiledning om hvordan regelverket skal forstås, erfaringslæring og refleksjon rundt etiske dilemma bidrar til bedre praktisering av regelverket.

Utvalget har også valgt å omtale en rapport fra Nasjonalt kompetansesenter for psykisk helsearbeid (NAPHA) som omhandler erfaringer med inngrep på et felt som i dag i liten grad er lovregulert.

6.2 Psykisk helsevernloven

6.2.1 Evaluering av kravet om samtykkekompetanse

Senter for medisinsk etikk (SME) ved Universitetet i Oslo gjennomførte, på oppdrag fra Helsedirektoratet, en kvalitativ evaluering av lovendringene i psykisk helsevernloven som trådte i kraft 1. september 2017.

Senter for medisinsk etikk, 2019

Formålet med evalueringen var blant annet å få økt kunnskap om betydningen av det nye vilkåret om manglende samtykkekompetanse for å kunne anvende tvang og hvordan samtykkekompetansevurderingene gjennomføres.

Det ble gjennomført semistrukturerte intervjuer med til sammen 60 personer fra ulike informantgrupper som ble berørt av lovendringene. De ble også gjennomført en analyse av relevante deler av pasientjournaler.

Ifølge SME har lovendringene trolig ført til et økt fokus på pasientautonomi. Lovendringene synes i stor grad å være implementert i psykisk helsevern, men i mindre grad i kommunehelsetjenesten enn i spesialisthelsetjenesten.

Både ansatte i tjenestene og pårørende uttrykte bekymring for at lovendringene skulle føre til flere kortere innleggelser og økt belastning på de pårørende. De mente også at lovendringene vil kunne føre til økt press på og behov for kommunale tjenester, frivillige alternativer og samhandling.

Alle informantgruppene mente at lovendringene hadde ført til økt rettsikkerhet og bedre mulighet for brukermedvirkning. Flere pekte også på at brukere av psykiske helsetjenester nå har blitt gitt samme mulighet og rett til å nekte å motta behandling som brukere av øvrige helsetjenester.

Mange av dem som ble intervjuet syntes det var krevende å vurdere samtykkekompetanse og trodde at vilkåret ble vurdert ulikt. Både ansatte, brukere og pårørende fortalte at de hadde positive erfaringer med at vurdering av samtykkekompetanse førte til lengre, grundigere og bedre samtaler. Mange ansatte og flere av pasientene nevnte at dette kunne ha en pedagogisk effekt og bidra til å motivere pasientene til å motta frivillig behandling på sikt. Både pårørende og brukere fortalte at de hadde fått større forståelse for behandlernes vurderinger av hva som var pasientens problem og mulige løsninger. Pårørende satte spesielt pris på å bli involvert i vurderingene. Flere av de ansatte fortalte at de hadde blitt mer oppmerksomme på brukernes ressurser, evner og muligheter til å samtykke og medvirke i beslutninger.

Flere av de ansatte fortalte at de tolket lovendringene som et signal fra helsemyndighetene om at de ønsker en reduksjon i bruk av tvang, og at lovendringene var velegnede for å nå dette målet.

De fleste ansatte mente at vurderingen rundt bruk av tvang var blitt mer tid- og ressurskrevende. Mange spesialister sa at de var usikre på forholdet mellom samtykkekompetanse og begrep som psykose og sykdomsinnsikt. Noen var f.eks. usikre på om psykose utelukket samtykkekompetanse. Fagfolk med lengre erfaring virket mer tilbøyelige til å mene at psykose og manglende sykdomsinnsikt utelukker samtykkekompetanse, mens yngre fagfolk uttrykte et mer nyansert syn.

Det ble framhevet som en utfordring ved vurderingen av samtykkekompetanse at pasienter kunne ta seg sammen i kortere perioder og at vurderingen dermed kunne bli basert på et litt skjevt øyeblikksbilde av pasienten. Enkelte spesialister i psykisk helsevern var bekymret for at en vurdering av samtykkekompetanse kunne krenke pasienten eller ødelegge behandlingsrelasjonen. Informantene som representerte tilsynsorganene, hadde erfart at enkelte pasienter hadde blitt krenket og opplevd det som uverdig at samtykkekompetansen deres ble vurdert. I noen tilfeller hadde pasienter gitt uttrykk for at de trodde de hadde blitt umyndiggjort. Spesialister på DPS nevnte at det er særlig vanskelig å gjennomføre samtykkekompetansevurderinger for ruspasienter, pasienter som skader seg selv og pasienter med alvorlig spiseforstyrrelser, maniske symptomer eller risiko for suicid. Informantene fra tilsynsorganene fremhevet samtykkekompetansevurderinger av ruspasienter, pasienter med psykisk utviklingshemning, samt andre pasienter med sammensatt problematikk som særlig utfordrende.

Flere av de ansatte mente at lovverket har utviklet seg til å bli uoversiktlig og komplisert. Eksempler som ofte ble nevnt var pasienter som sliter med sammensatt problematikk, som kan falle inn under flere lovverk som eldre med kognitive og psykiske utfordringer og yngre som sliter med både rus og psykiske utfordringer.

Ingen av informantene ga uttrykk for at tidligere erfaringer med tvang ble nøyere undersøkt eller hadde fått større plass i vurderingene av bruk av tvang etter at lovendringene trådte i kraft. SME fant heller ingen klare indikasjoner på at lovendringene hadde medført noen betydelig endring når det gjaldt involvering av de pårørende. De ansatte forholdt seg i hovedsak til underretningsplikten ved tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven og ikke informasjonsplikten som følge av manglende samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven.

Journalnotatene tyder på at det er innført nye dokumentasjonsrutiner som følge av endrede kriterier for bruk av tvang og mer detaljerte krav til vedtakene. Vurderingen av samtykkekompetanse knyttes ofte tett opp mot sykdomsinnsikt eller det å være enig/uenig med behandler. Journalene inneholder gjennomgående lite informasjon om pasientens begrunnelse for å være positiv eller negativ til de aktuelle tiltakene.

Et viktig funn er at kommunetjenesten bør involveres mer i framtidige opplæringstiltak for å øke kompetansen i å vurdere samtykkekompetanse.

SME mener at funnene bekrefter at det er behov for en forenkling av eksisterende lovverk som hjemler bruk av tvang innen helsetjenesten, for eksempel ved å samle all lovgivning som hjemler bruk av tvang i helsetjenesten i en felles lov. Evalueringen tyder videre på at lovendringene kan ha medført at farekriteriet i større grad blir brukt som alternativt hjemmelsgrunnlag for tvang, at forbudet mot å gjøre frivillig psykisk helsevern om til tvungent psykisk helsevern oftere blir omgått. Mange personer med alvorlig sinnslidelse som manglet samtykkekompetanse, men som ikke motsatte seg helsehjelpen ble «frivillig innlagt» selv om loven krever vedtak om tvungent psykisk helsevern.

6.2.2 Evaluering av kvaliteten på tvangsvedtak

Oxford Research evaluerte på oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet blant annet kvaliteten i kontrollkommisjonenes og fylkesmennenes klagevedtak i saker om bruk av tvang etter psykisk helsevernloven.

Oxford Research, 2017

Rapporten ble levert i desember 2017.

Oxford Research gikk gjennom et utvalg av vedtak i klagesaker for å vurdere kvaliteten på begrunnelsene sett opp mot lovens krav. Vedtaksanalysen består først og fremst av en kvalitativ, juridisk analyse av dokumenter.

Som et supplement til vedtaksgjennomgangen, ble det gjennomført spørreundersøkelser til kontrollkommisjonsledere og utvalgte saksbehandlere hos fylkesmennene. Noen av de sentrale temaene i spørreundersøkelsene var saksforberedelse, informasjon og kontakt, saksbehandling og vurderinger av arbeidsbelastning.

6.2.2.1 Fylkesmannens vedtak

Vedtaksanalysen ble gjennomført på 45 tilfeldig uttrukne vedtak i klagesaker etter psykisk helsevernloven om behandling uten eget samtykke (§ 4-4) fra 2016. Ti av dem gjaldt tvangsernæring.

Oxford Research vurderte storparten av vedtakene til å holde høy kvalitet. I en del av sakene manglet det likevel en redegjørelse for det rettslige grunnlaget for tvangsbehandling. Ifølge Oxford kan det føre til at lovens vektlegging av pasientautonomi ikke kommer godt nok fram. Dette kan igjen påvirke helhetsvurderingen av om tvangsmedisinering eller tvangsernæring er den eneste mulige tilnærmingen ved behandlingen av den konkrete pasienten. To av pasientene hadde fått advokatbistand i forbindelse med klagesaken. I disse sakene oppfylte vedtakene alle lovens krav til begrunnelse.

Vedtak i klagesakene ble videreformidlet direkte til pasienten, med kopi til aktuell avdeling og noen ganger også til kontrollkommisjonen.

Svarprosenten i spørreundersøkelsene til utvalgte saksbehandlere hos fylkesmennene var 81 prosent. De som svarte oppga at de var jurister (40 prosent), leger (16 prosent), sykepleier (16 prosent), vernepleiere (10 prosent) eller hadde annen utdanning (12 prosent).

På spørsmål om kravet til rask avgjørelse kan stå i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling, svarte 10 prosent aldri, 37 prosent sjelden, 30 prosent av og til og 12 prosent ofte. Rask saksbehandling, nærhet til dem som fatter vedtaket og tverrfaglighet ble gjennomgående framhevet som sterke sider ved dagens klageordning. At fylkesmannen er for avhengig av den skriftlige beskrivelsen fra førsteinstansen, manglende faglig oppdatering, mangelfull kompetanse, misforhold mellom saksmengde og ressurser og ulik praksis mellom embetene ble vurdert som svake sider ved dagens ordning.

De som svarte oppfattet også regelverket som delvis vanskelig tilgjengelig.

På spørsmålet om fylkesmannen stiller krav om skriftlig klage etter psykisk helsevernloven svarte 47 prosent aldri, 7 prosent sjelden og 20 prosent ofte.

Ved klagebehandling av saker om undersøkelse og behandling uten eget samtykke svarte 80 prosent at det alltid ble tatt personlig kontakt for å sikre opplysning av saken.

På spørsmål om fylkesmannen kontaktet pasienten dersom nærmeste pårørende klaget på vedtak om helsehjelp som pasienten motsatt seg svarte 3 prosent aldri, 10 prosent sjelden, 13 prosent av og til, 20 prosent ofte og 13 prosent alltid. Halvparten av de spurte svarte at de ikke visst eller at det ikke var relevant. Når pasienten klaget på vedtak om helsehjelp som de motsatte seg, svarte 7 prosent at de aldri kontaktet de pårørende, 7 prosent at de sjelden gjorde det, 10 prosent av og til, 13 prosent ofte og 13 prosent alltid. Også her oppgir halvparten at de ikke vet eller at spørsmålet ikke er relevant.

Godt og vel halvparten oppga samlet sett at de sjelden eller aldri kontaktet pasienten når fylkesmannen av eget tiltak overprøvde vedtak om helsehjelp som pasienten motsatte seg. På spørsmål om nærmeste pårørende ble kontaktet i slike saker svarte 23 prosent aldri, 17 prosent sjelden, 17 prosent av og til, 7 prosent ofte og 20 prosent alltid.

6.2.2.2 Kontrollkommisjonenes vedtak

Fore å sikre at analysen omfattet et visst antall vedtak fra kontrollkommisjoner med få vedtak ble uttrekk av et tilfeldig (randomisert) utvalg av vedtak gjennomført etter at kommisjonene var delt opp i to grupper basert på hvor mange vedtak kommisjonene hadde fattet. Vedtaksanalysen omfatter følgende vedtak fra 2016:

  • 33 vedtak om etablering og opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern (psykisk helsevernloven § 3-3 og § 3-7)

  • 29 vedtak om kontrollkommisjonens kontroll av vedtak om tvungent psykisk helsevern som ikke er påklaget (psykisk helsevernloven § 3-8 andre ledd)

  • 33 vedtak om kontrollkommisjonens samtykke til forlengelse av vedtak om tvungent psykisk helsevern ut over ett år (psykisk helsevernloven § 3-8 tredje ledd)

  • 36 vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler (psykisk helsevernloven § 4-8 andre ledd bokstav a)

  • Begge realitetsvedtakene om enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler (§ 4-8 andre ledd bokstav c)

Analysen omfatter også 9 vedtak fra 2015 rettet mot barn (psykisk helsevernloven § 2-1 andre ledd og § 2-2 fjerde ledd andre punktum).

Oxford Research vurderte at 85 prosent av klagevedtakene om etablering av tvungent psykisk helsevern og om opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern hadde høy kvalitet.

De resterende vedtakene ble også vurdert til å ligge godt over det minstemålet de mener må stilles til saksbehandling og vedtaksutforming.

Vedtakene i klagesaker om bruk av tvangsmidler ble også vurdert å ha gjennomgående høy kvalitet. Et par av de dårligst vurderte vedtakene ble fattet etter kun dokumentgjennomgang, men også flere av disse vedtakene holdt et høyt nivå. Bare ett vedtak ble vurdert å ikke tilfredsstille lovens minimumskrav og seks vedtak ble vurdert som middels tilfredsstillende.

Fem av vedtakene om samtykke til forlengelse av tvungent psykisk helsevern med inntil ett år ble vurdert til å ikke tilfredsstille minimumskravet til denne typen vedtak, mens de øvrige vedtakene (85 prosent) ble vurdert til å ha alminnelig god kvalitet.

Oxford Research mente derimot at analysen av kvaliteten på vedtak om tremånederskontroll av om vilkårene for tvungent psykisk helsevern fortsatt foreligger når pasienten ikke har påklaget vedtaket, ga grunn til bekymring. Hele 12 av 29 vedtak ble vurdert til ikke å holde et kvalitativt minstemål. Fire vedtak lå i et midtsjikt, mens bare 13 vedtak (45 prosent) ble vurdert å ha alminnelig god kvalitet.

Ifølge Oxford Research legger kontrollkommisjonene stort arbeid i det lille antallet henvendelser fra barn under 16 år som ikke ønsker sykehusinnleggelse på grunnlag av foreldresamtykke. Her holder alle vurderingene (som alle godkjenner et fortsatt sykehusopphold) svært høy kvalitet.

Oxford Research har kommentert at bruk av standardformuleringer noen ganger svekker kvaliteten i begrunnelsene i de undersøkte vedtakene.

Oxford Research konkluderer med at kontrollkommisjonenes klassiske oppgaver ivaretas på en tilfredsstillende måte og at kommisjonene stort sett synes å fungere godt. Saksbehandlingen synes betryggende og vedtakene er utformet i samsvar med regelverket. Det legges vekt på kontradiktorisk saksbehandling og at pasientenes stemme og motstand mot tvangsinngrep tydeliggjøres. De fleste vedtakene er enstemmige. Kontrollkommisjonenes kontroll av om vilkårene for tvungent psykisk helsevern fortsatt foreligger selv om pasienten ikke har påklaget vedtaket (tremånederskontrollen), ivaretas derimot ikke på en tilsvarende god måte som ved den tradisjonelle klagesaksbehandlingen. Analysen avdekker ifølge Oxford Research også at det at flere personer skal delta i kontrolloppgaver, ikke nødvendigvis fører til skjerpet kontroll.

Svarprosenten i spørreundersøkelsene til kontrollkommisjonslederne var 66 prosent De som svarte oppga at de hadde bakgrunn som advokat (86 prosent) eller dommer (13 prosent). 42 prosent av kontrollkommisjonsledere hadde erfaring fra statsforvaltningen og 19 prosent fra kommunalforvaltningen. På spørsmål om hvordan kontrollkommisjonene underretter om vedtak som retter seg mot barn svarte 24 prosent direkte muntlig, 12 prosent direkte ved brev, 18 prosent via advokat, 9 prosent via institusjonen og 36 prosent på annen måte. På tilsvarende spørsmål om vedtak i klagesaker om opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern svarte 24 prosent at underretningen skjer direkte muntlig, 24 prosent direkte ved brev, 30 prosent via advokat, 15 prosent via institusjonen og 6 prosent på annen måte. Underretning om vedtak i forbindelse med etterprøving uten klage og opphør av forlengelse av tvungent psykisk helsevern skjedde i hovedsak ved brev (55 prosent) eller via institusjonen (27 prosent). Den typiske underretningen om vedtak i saker om bruk av mekaniske tvangsmidler skjer direkte muntlig (33 prosent) eller direkte via brev (42 prosent). Den typiske underretningen om vedtak om enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt skjer muntlig (30 prosent) eller direkte ved brev (45 prosent).

På spørsmål om de opplever at kravet om en rask avgjørelse kan stå i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling oppga 48 prosent at de sjelden og 21 prosent at de aldri opplevde dette. 21 prosent oppga at de av og til opplevde konflikt mellom kravet til rask saksbehandling og kravet til forsvarlig saksbehandling mens 6 prosent ofte opplevde slik konflikt.

Flertallet (79 prosent) av kontrollkommisjonslederne oppfatter det som en oppgave for kommisjonen å arbeide for redusert bruk av tvang innen psykisk helsevern, 9 prosent svarte nei, mens 12 prosent svarte at de ikke visste eller at det ikke var relevant. Flertallet (70 prosent) av kontrollkommisjonslederne svarte at de ikke hadde endret holdning det siste året, 21 prosent at de hadde.

Flertallet (76 prosent) av kontrollkommisjonslederne anså kommisjonen kompetent til å legge føringer for institusjonenes videre behandling i klagesak.

Kontrollkommisjonslederne oppfattet at kommisjonens rolle og oppgaver som klageinstans i stor grad (55 prosent) eller i svært stor grad (42 prosent) var klart nok definert i regelverket. De oppfattet at oppgavene og regelverket i stor grad (45 prosent) eller i svært stor grad (30 prosent) var klart nok definert når det gjelder kommisjonens kontroll med tvangsvedtak. De oppfattet i mindre grad at kontrollkommisjonens rolle i velferdskontrollen var klart nok definert i regelverket. De rapporterte i liten grad at de opplevde utfordringer med kommisjonenes uavhengighet og upartiskhet.

Kontrollkommisjonslederne framhevet tverrfaglig kompetanse, uavhengighet, nærhet til institusjonene og pasientene, rask saksbehandling og at kommisjonene er fleksible organisasjoner som lett kan tilpasse seg endringer, som sterke sider ved dagens ordning for kontroll- og klagesaksbehandling og kontrollkommisjonene som kontroll- og overprøvingsorganer. Manglende felles administrative verktøy og systemer og manglende administrativ standardisering ble trukket fram som klare svakheter ved dagens system. De pekte også på at det er en risiko for at praksis kan bli for avhengig av den enkelte kontrollkommisjonslederen og at det er mange dokumenter som må gjennomgås.

6.2.3 Bruk av tvang mot barn i psykisk helsevern

Barneombudet besøkte ni døgninstitusjoner i psykisk helsevern for barn og unge.

Barneombudet, 2015

De hadde samtaler med barn mellom 10 og 18 år og ansatte. Ombudet fikk dessuten tilgang til tvangsprotokoller og tvangsvedtak ved tre av institusjonene. De innhentet også tall fra Norsk pasientregister og gjennomførte en spørreundersøkelse rettet mot kontrollkommisjonene.

Barneombudet viste til at den helserettslige myndighetsalderen på 16 år førte til at barn mellom 16 og 18 behandles som voksne når det gjelder bruk av tvang. Helselovgivningen gir barn dårligere rett til medvirkning enn de generelle reglene. Regelverket framsto som komplisert og lite tilgjengelig. Dette gjaldt spesielt for barn og unge. Ifølge Barneombudet ble det fattet urovekkende mange vedtak om bruk av beltelegging for barn mellom 16 og 18 år. Det ble dessuten fattet to vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler for barn under 16 år selv om det er forbudet etter loven.

De fleste barna ombudet snakket med understreket at de mente at de som jobbet på institusjonene var flinke til å lytte og snakke med dem. De fleste hadde opplevd kortvarig fastholding. Noen av dem mente at det av og til kunne være nødvendig mens andre mente det kunne oppleves som krenkende. Barna var generelt opptatt av at det var lettere å bli holdt fast dersom de forsto bakgrunnen for det. Barneombudet pekte på at det forutsetter at barna får informasjon i forkant, at de blir hørt og at episodene evalueres sammen med barna i etterkant. Ombudet fikk tilbakemeldinger om at det kunne oppleves like ille å overvære at andre blir utsatt for holding som å bli holdt selv.

Barn definerte og oppfattet handlinger som ikke defineres som tvang i lovverket som tvang. Det ble sjelden fattet vedtak før mobiltelefoner ble inndratt. De fleste institusjonene låste dører. Det ble ikke fattet egne vedtak om «visuell kontakt med pasienten», fordi det ble ansett som en del av behandlingen. Selv om psykisk helsevernloven ikke stiller krav om vedtak om fotfølging er det ifølge Barneombudet ikke gitt at dette er i tråd med våre menneskerettslige forpliktelser.

Barneombudet uttrykte bekymring over at det ikke fantes noen samlet oversikt over tvangsvedtak overfor barn og mangelfull kunnskap om hvordan tvang praktiseres og gjennomføres overfor barn som er innlagt i psykisk helsevern. De finnes i tillegg liten kunnskap om barns opplevelse av tvangsbruk.

Behandlingen av barn under 16 år baseres i stor grad på foreldrenes ønsker. Ombudet stilte spørsmål ved om regelverket i tilstrekkelig grad ivaretok barns rett til særlig beskyttelse av sin personlige integritet, og om prinsippene om barnets beste og rett til medbestemmelse ble godt nok ivaretatt, så lenge disse ikke var synliggjort i regelverket.

Barneombudet mente at det lå et stort potensiale i å lære av erfaringene fra de institusjonene som hadde et bevisst forhold til bruk av tvang.

Barna opplevde ikke at de kunne påvirke husordensreglene. Ombudet mente at involvering kan forebygge tvang.

De fleste kontrollkommisjonene som svarte på spørreundersøkelsen, sa at de prøvde å snakke med alle innlagte barn uavhengig av om de hadde klaget. Svært få barn og unge klager på vedtak om bruk av tvang. De få barna som hadde klaget til kontrollkommisjonen var fornøyde med hvordan de ble møtt og ivaretatt.

Barneombudet fant at institusjonene var relativt samvittighetsfulle med å føre protokoller og tvangsvedtak. Tvangsprotokollene var imidlertid svært kortfattede og ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om tvang var absolutt nødvendig. Barneombudets inntrykk var ellers at barn hadde svært begrensede muligheter til å gi uttrykk for sin mening og opplevelse av situasjonen.

Barneombudet mente også at manglende tilsyn og barns manglende mulighet til å klage på tvang når de mottar arenafleksible tiltak er en fare for rettssikkerheten for barn i psykisk helsevern.

6.2.4 Evaluering av kontrollkommisjonene i psykisk helsevern

Ved behandlingen av statsbudsjettet for 2002 vedtok Stortinget å be regjeringen om å foreta en evaluering av kontrollkommisjonene i psykisk helsevern ut fra målsetningen om at disse samlet skal fungere bedre enn i dag.

Budsjettinnst. S. nr. 11 (2001– 2002)

Daværende Helsedepartement ba Helsedirektoratet om å foreta evalueringen. Direktoratet gjennomførte evalueringen i egen regi, som en utvidet del av direktoratets løpende oppfølging av kontrollkommisjonenes virksomhet. Helsedirektoratet avga sin rapport i 2005.

Sosial- og helsedirektoratet, IS-1338

Evalueringen var basert på kontrollkommisjonenes årlige rapporter og vurdering av et utvalg vedtak i klage- og etterprøvingssaker, samt en spørreskjemaundersøkelse til alle kontrollkommisjonene. Alle datakildene gjaldt virksomheten i 2003.

Helsedirektoratet konkluderte med at kontrollkommisjonene i hovedsak syntes å ivareta oppgavene sine på en tilfredsstillende måte, og at viktige rettssikkerhetsgarantier for pasienten ble overholdt. Konklusjonen ble basert at på gjennomgangen av datamaterialet blant annet viste at:

  • klager fra pasienter syntes godt opplyst gjennom dokumentasjon og muntlige forklaringer

  • det ble avholdt møter i klagesaker

  • kommisjonene fulgte en relativt fast praksis for hvordan møtene var lagt opp

  • klager fikk anledning til å uttale seg og var representert ved advokat i de fleste sakene

  • klagesakene ble stort sett behandlet innen to uker og

  • kommisjonene fremsto som relativt aktive når det gjaldt å ta opp forhold ved tvangsmiddelbruk, tvangsbehandling og andre restriktive tiltak med institusjonene, samt å varsle Helsetilsynet i fylket om alvorlige forhold ved institusjonene

Det ble imidlertid også påvist at det er rom for forbedringer:

  • kvaliteten på det skriftlige vedtaket i klage- eller etterprøvingssaker varierte

  • det var stor variasjon mht. i hvilken grad vilkåret om at vedtak om tvungent psykisk helsevern bare kunne treffes og gjennomføres dersom ansvarlig institusjon faglig og materielt var i stand til å tilby vedkommende person tilfredsstillende behandling og omsorg ble vurdert

  • det var ulik forståelse av hva som var vurderingstemaet i klager på overføring av pasienter under tvungent psykisk helsevern til institusjon for døgnopphold

  • kommisjonene synes generelt å legge mindre arbeid i behandling av klager på gjennomføringen av psykisk helsevern

  • det var ulik praksis ved etterprøvning av vedtak uten klage, blant annet mht. hvilke formelle feil som førte til opphevelse av vedtak etter dokumentkontroll og

  • det var ulik prioritering og praksis når det gjaldt kontroll med velferden til pasienter på tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold

Helsedirektoratet anbefalte på denne bakgrunn at det ble utarbeidet retningslinjer for kontrollkommisjonenes saksbehandling og standardiserte maler for hvilke elementer som måtte være med i kontrollkommisjonenes vedtak. Direktoratet anbefalte også at systemet for kontrollkommisjonenes årlige rapportering ble videreutviklet for å sikre erfaringsoverføring og kompetanseutvikling, samt å gi direktoratet grunnlag for å følge opp at kontrollkommisjonene fungerer tilfredsstillende

6.2.5 Sivilombudsmannens forebyggingsenhet

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet ble opprettet for å utøve mandatet etter FNs torturkonvensjon (OPCAT). Forebyggingsenheten besøker steder der mennesker er fratatt friheten, f.eks. institusjoner i psykisk helsevern. Besøkene kan være varslede eller uvarslede. Under besøkene søker Forebyggingsenheten å avdekke risikofaktorer for krenkelse gjennom egne observasjoner og samtaler med de berørte. Etter hvert besøk publiserer Sivilombudsmannen en rapport som beskriver funn og gir anbefalinger for å forebygge tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling og ber alltid om en tilbakemelding om hvordan anbefalingene er fulgt opp. Tilbakemeldingene de mottok i 2017 viste at institusjonene generelt synes å følge opp anbefalingene på en grundig måte og at de implementerte tiltak som er viktige for å styrke rettssikkerheten og redusere risiko for inngripende integritetskrenkelser. Sivilombudsmannen har jevnlige møter med sentrale myndigheter hvor forholdene for mennesker som er fratatt friheten tas opp. Forebyggingsenheten avgir egne årsmeldinger om virksomheten sin til Stortinget.

6.2.5.1 Årsmeldingen for 2018

I årsmeldingen for 2018 retter Sivilombudsmannen i hovedsak fokus mot andre områder enn psykisk helsevern.

Sivilombudsmannen, 2019

De viser imidlertid til sin temarapport om skjerming i psykisk helsevern som er referert i punkt 6.2.5.2.

6.2.5.2 Forebyggingsenhetens temarapport om skjerming

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet la i 2018 fram en temarapport om skjerming.

Sivilombudsmannen, 2018a

Sivilombudsmannen slår fast at selv om skjerming ikke er ment å være isolasjon eller avstraffelse, har funn gjort under deres besøk vist at skjerming ofte oppleves slik. Det skyldes særlig at skjerming ofte innebærer store inngrep i pasientenes selvbestemmelse, bevegelsesfrihet og tilgang til meningsfull sosial kontakt. Mange utsettes for skjerming, skjerming kan pågå over lang tid og pasientene er ofte utsatt for en rekke restriksjoner under skjermingen.

Det foreligger lite kunnskap om effekten av skjerming i Norge. Ifølge Sivilombudsmannen er tiltaket en blanding av tvangstiltak og behandling, slik at formålet kan framstå uklart. Skjerming har en markant lavere terskel enn for tvangsmiddelet isolering, samtidig som tiltaket anses som et effektivt behandlingstiltak til tross for svakt kunnskapsgrunnlag. Tiltaket kjennetegnes dessuten ved særlig lang varighet, der hvert vedtak kan fattes for inntil 14 dager om gangen, uten noen grense for hvor mange vedtak som kan fattes etter hverandre.

Sivilombudsmannen kommenterer at terskelen for å iverksette skjerming som et kontrolltiltak, er klart lavere enn det den Europeiske menneskerettighetsdomstolen synes å legge opp til ettersom det ikke kreves at pasienten utgjør en fare for andre pasienter.

Sivilombudsmannen besøkte i perioden 2015–2018 tolv steder under psykisk helsevern. Flere av sengepostene som ble besøkt hadde en kultur kjennetegnet av grensesetting, korreksjon av uønsket atferd og høyt fokus på struktur. Brudd på husordensregler kunne utløse konflikter som endte i et skjermingsvedtak. I lys av at pasientene er innlagt for alvorlige psykiske helseutfordringer mener Sivilombudsmannen at kravene til akseptert atferd mange steder var overraskende høy. Manglende muligheter for meningsfull aktivitet og liten mulighet til aktivitet i friluft kan bidra til situasjoner som utløser vedtak om skjerming. Skjermingsenhetene omtales mange steder både av ansatte og pasienter som fengselslignende. Sivilombudsmannen mener at skjermingsenhetene samlet sett flere steder i liten grad har ivaretatt pasientenes verdighet.

Vilkårene for å iverksette skjerming under tvang er mindre strenge enn for tvangsmidler, men personalet kan oppleve at gjennomføringen er avhengig av at man fysisk kan kontrollere pasientene. Risikoen for at man i realiteten utøver tvang som faller inn under vilkårene i bestemmelsen om tvangsmidler, er derfor klart tilstede. Funn fra besøkene tyder på at det er varierende grad av etisk refleksjon hos miljøpersonale og behandlere om hvordan skjerming kan gjennomføres på en så human og omsorgsfull måte som mulig.

Et gjennomgående funn var at skriftlig dokumentasjon som vedtak, behandlingsplaner og journalføringer sjelden inneholder en nærmere beskrivelse av behandlingen som skal gis mens pasienten er underlagt skjerming. De rettslige vilkårene synes i liten grad å bli opplevd som en reell skranke for inngrep. Det manglet ofte en tilstrekkelig presis beskrivelse av hvorfor skjerming ble vurdert som nødvendig og om mindre inngripende alternativer var vurdert. I mange vedtak ble det ikke tatt stilling til om skjermingen gjennomføres som et behandlingstiltak av hensyn til pasienten, eller for å skjerme andre pasienter.

Eksisterende forskning gir ikke belegg for å hevde at skjerming er et effektivt behandlingstiltak og at menneskerettslige krav er oppfylt.

Sivilombudsmannen er bekymret over de samlede funnene om hvordan skjerming praktiseres, og mener at flere sider av praksisen gir en risiko for umenneskelig eller nedverdigende behandling.

Sivilombudsmannen gir en rekke anbefalinger for å bidra til å forebygge risiko for umenneskelige og nedverdigende behandling. Det anbefales blant annet at det foretas en vurdering av om lovverket for bruk av skjerming er i tråd med menneskerettslige krav og standarder, både adgangen til å bruke skjerming som behandlingstiltak og som kontrolltiltak. Behov for særlige rettssikkerhetsgarantier for å unngå langvarig skjerming bør også vurderes.

6.2.5.3 Årsmeldingen for 2017

I årsmeldingen fra Forebyggingsenheten for 2017 rettet Sivilombudsmannen særlig fokus mot bruk av elektrokonvulsiv behandling (ECT) med grunnlag i nødrett og isolasjonspreget skjerming.

Sivilombudsmannen, 2017

Forebyggingsenheten gjorde funn som synliggjorde at pasientene utsettes for en høy risiko for umenneskelig eller nedverdigende behandling under bruk av elektrokonvulsiv behandling (ECT) på grunnlag av nødrett.

Dagens bruk av nødrett som grunnlag for å gi ECT uten samtykke står etter Forebyggingsenhetens syn i et problematisk forhold til Grunnlovens krav om at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.

Et tydelig funn var at pasienter som fikk ECT på nødrett, også ble utsatt for ande inngripende tvangstiltak i behandlingsforløpet, slik som beltebruk for å få gjennomført ECT-behandling. Det ble også gjort funn som viste at tvangsbruken hadde eskalert etter ECT-behandlingsforløp på nødrett. I flere tilfeller var ECT på nødrett iverksatt uten at det var klart om og hvorfor de strenge vilkårene for nødrett var oppfylt. I flere saker var det ikke dokumentert om lovlige behandlingstiltak var forsøkt eller vurdert først.

Dagens praksis med bruk av nødrettslig ECT uten klar lovregulering skaper også risiko for misforståelser om innholdet i regelverket. Forebyggingsenheten fant eksempler på at den faglig ansvarlige som iverksatte ECT-behandling på nødrett ba om samtykke til behandlingen fra pasientens nærmeste pårørende. I de fleste tilfeller ble ECT-behandling dessuten gitt på nødrett gjentatte ganger med varighet over flere dager eller uker. Funnene ga ifølge Forebyggingsenheten grunn til å understreke at nødrett uansett aldri er et tilstrekkelig rettsgrunnlag for å etablere et behandlingsopplegg som strekker seg utover det som er nødvendig for å avverge en akutt fare for pasientens helse. I mange tilfeller var det også uklart ut fra dokumentasjonen om den enkelte behandlingen skjedde på nødrett eller ikke. Det ble også avdekket at det ikke fantes noen oversikt over omfanget av bruken av ECT på nødrett. Sivilombudsmannen har tatt problemstillingen opp i sin dialog med sentrale helsemyndigheter.

Et annet sentralt funn var at flere institusjoner hadde en praksis med omfattende bruk av skjerming. Skjermingen ble ofte gjennomført i lite egnede lokaler med svært begrenset mulighet til menneskelig kontakt og aktivisering. Ombudsmannen uttrykte ved flere anledninger bekymring over at tiltaket i praksis bar preg av isolasjon. Skjermingstiltak som gjennomføres med så begrenset menneskelig kontakt at det i realiteten utgjør isolasjon, utgjør en høy risiko for umenneskelig og nedverdigende behandling. Et gjennomgående funn var at begrunnelsene for vedtak om skjerming var mangelfulle. Det manglet ofte en tilstrekkelig beskrivelse av hvorfor det ble vurdert som nødvendig å iverksette skjerming. Terskelen for akseptert adferd hos tvangsinnlagte pasienter framsto ofte som lav. I flere vedtak ble det ikke tatt stilling til om skjermingen ble gjennomført som et behandlingstiltak av hensyn til pasienten, eller for å skjerme andre pasienter. Funnene tydeliggjorde ifølge Forebyggingsenheten at skjerming er en vanskelig blanding av tvang og behandling. At det sto beltesenger i flere av de besøkte skjermingsenhetene forsterket inntrykket av at skjerming ble brukt som et tvangsmiddel. Dokumentgjennomganger tydet på at gjennomføringen av skjerming skjedde på en lite planmessig måte. Forebyggingsenheten har påpekt at den faglig ansvarlige har et ansvar for å sikre at skjermingstiltak ikke gjøres mer inngripende enn strengt nødvendig. Funn viste at mange skjermingstiltak pågår over lang tid. Dersom skjerming opprettholdes i lang tid uten noen forandring i forholdet som gjorde at skjermingen ble vurdert som nødvendig, kan dette tilsi at pasienten har behov for en annen form for behandling.

6.2.5.4 Årsmeldingen for 2016

I årsmeldingen fra Forebyggingsenheten for 2016

Sivilombudsmannen, 2016

rettet Sivilombudsmannen fokus mot pasientens rett til informasjon og institusjonskultur og ledelse som risiko og beskyttelse.

Forebyggingsenheten pekte på at god, oppdatert og tilgjengelig informasjon kan øke tryggheten og forebygge både frustrasjon og risiko for umenneskelig behandling. Den konkrete begrunnelsen for å utøve tvangen må gå tydelig fram av tvangsvedtaket. Det skal gå fram hvordan lovens vilkår for bruk av tvang er oppfylt i det enkelte tilfellet, og gis en konkret beskrivelse av hvilke lempeligere midler som har vært brukt eller forsøkt brukt. Forebyggingsenheten anbefalte gjennomgående at alle pasienter rutinemessig både skulle motta en skriftlig og en muntlig begrunnelse for tvangsvedtaket og at pasienter ikke skal trenge å be om journalinnsyn for å få informasjon om hvorfor tvangsvedtaket er fattet.

Det går fram av årsmeldingen at Helsedirektoratet, som følge av en rekke anbefalinger i Sivilombudsmannens besøksrapporter, i brev til kontrollkommisjonene høsten 2016 presiserte pasientenes rett til informasjon om tvangsvedtak, informasjon om klagemuligheter, tilgang til informasjonsmateriell mv. Direktoratet hadde videre opplyst at det ble jobbet med en teknisk løsning i det sentrale pasientjournalsystemet som ville sikre at journalnotatet alltid skrives ut samtidig med vedtaket.

Forebyggingsenheten pekte videre på at ubalansen i makt mellom ledelse/ansatte og dem som er plasserte på institusjonen og lite allment innsyn skaper ulike former for sårbarhet for krenkelser av menneskers verdighet og grunnleggende rettigheter. At noen mennesker er gitt makt over andre, stiller krav til hvordan makten utøves. Enkelte trekk og holdninger ved en institusjonskultur kan representere en risiko for umenneskelig behandling. Spesielt gjelder dette interne kulturer der de ansatte slutter å forholde seg til dem som er fratatt friheten som enkeltindivider, men behandler dem som objekter eller som en gruppe. At ansatte opplever at kontroll eller såkalt statisk sikkerhet er en overordnet prioritet, øker risikoen for at det vokser fram holdninger om at tvang og maktmisbruk er normalt og nødvendig. Det samme gjelder når ansatte ikke opplever at de har alternative virkemidler eller kunnskap om andre måter å håndtere konflikter på. På flere av stedene som ble besøkt, fant Forebyggingsenheten eksempler på at de som var fratatt friheten ble omtalt på måter som framsto som dehumaniserende og som ga dem en opplevelse av utrygghet og mindreverdighet. Flere steder ble det også konstatert at det var gjennomført tvangstiltak uten at det var fattet vedtak om dette. Slike funn kan være tegn på at enkelte av personalet ser på tvangsutøvelse som en integrert del av normal praksis og noen ganger som straff. Ved noen av stedene var personalet dessuten organisert slik at det var liten eller ingen samhandling mellom ulike skift.

At man opplever at man vil bli holdt til ansvar for en krenkende praksis, har ifølge Forebyggingsenheten på den annen side en sterkt sosialiserende effekt i positiv retning. En institusjonspraksis preget av åpenhet, refleksjon om egen praksis, ansvarlighet, deltakelse og medvirkning for de som er fratatt friheten og et godt arbeidsmiljø, vil være en viktig beskyttelsesfaktor for dem som er fratatt friheten.

For å motvirke risiko for umenneskelig behandling er det svært viktig at institusjoner der mennesker er fratatt friheten, arbeider aktivt for å fremme verdier, holdninger og en felles kultur som er i overensstemmelse med retten til å bli behandlet humant og med verdighet. Ledelsen har ansvar for at den sosiale identiteten og kulturen som utvikler seg blant de ansatte er i tråd med menneskerettighetene og med grunnleggende rettigheter som pasientsikkerhet og ivaretakelse av verdighet. Et viktig element vil også være at ansatte får oppfølging dersom det oppstår alvorlige hendelser på jobb, eller dersom noen blir skadet i arbeidstiden.

6.2.5.5 Årsmeldingen for 2015

I årsmeldingen fra Forebyggingsenheten fra 2015 rettet Sivilombudsmannen et særlig fokus mot bruk av tvangsmidler, aktivitetstilbud og tiltak for å motvirke isolasjon og helsepersonells rolle ved behandling av mennesker som er fratatt friheten.

Sivilombudsmannen, 2015

Ifølge Forebyggingsenheten representerer bruk av tvangsmidler en klar risiko for krenkelse av forbudet mot tortur og umenneskelig behandling. De undersøker derfor alltid hvilke tvangsmidler institusjonen har tilgjengelig, hvor ofte og hvor lenge de brukes, hvordan bruken dokumenteres, klagemuligheter og hvordan de som er fratatt friheten selv opplever å bli utsatt for bruk av tvangsmidler.

Bruk av tvangsmidler skal dokumenteres både gjennom skriftlige vedtak og loggføring av hendelsesforløpet. Det er viktig for å gi grunnlag for god internkontroll og for å sikre reell klagemulighet og tilsyn. Under besøkene ble det funnet til dels store forskjeller i praksis og i kvaliteten på dokumentasjonen. Forebyggingsenheten pekte på at dette er forhold som bør rettes opp gjennom klare interne retningslinjer og jevnlig opplæring av ansatte.

Sivilombudsmannen har understreket at vedtak om beltelegging må ha kortest mulig varighet. Kunnskapsgrunnlaget om effekt av skjerming er relativt svakt. Skjerming er dessuten et inngripende tiltak i pasientens frihet. Under et besøk ble det avdekket at pasienter som var underlagt skjerming, var alene og uten direkte tilsyn på skjermingsenheten mesteparten av dagen. Ifølge Forebyggingsenheten lignet praksisen derfor isolasjon. Samme sted påpekte Forebyggingsenheten at det var uheldig å plassere belteseng i skjermingsenhetene, fordi det ikke bidrar til å roe ned pasienter, og øker risikoen for at belter benyttes før mindre inngripende tiltak er forsøkt. De mente også at det var bekymringsfullt at tvangsinnlagte pasienter som ved skjerming allerede har begrenset kontakt med andre og derfor er særlig sårbare, også på andre måter får innskrenket sin kontakt med omverdenen.

Legers rolle er å søke å etablere tillit, verne om integriteten, respektere privatlivet og taushetsplikten, fremme velferd og gi behandling med utgangspunkt i pasientens informerte samtykke. En lege kan imidlertid også ha rollen som sakkyndig. I denne rollen handler legen på vegne av staten, ikke pasienten. Forebyggingsenheten pekte på at de to motstridende rollene kan utfordre hverandre, og at håndteringen av dem stiller krav til tydelighet og åpenhet i forholdet til pasienten.

6.2.6 Norges institusjon for menneskerettigheter

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM) ble opprettet av Stortinget ved lov 22. mai 2015 som en uavhengig institusjon, organisatorisk lagt under Stortinget. Institusjonens mandat er å fremme og beskytte menneskerettighetene i tråd med Grunnloven, menneskerettsloven og den øvrige lovgivning, internasjonale traktater og folkeretten for øvrig. NIM skal blant annet overvåke og rapportere om menneskerettighetenes stilling i Norge, herunder legge frem anbefalinger for å sikre at Norges menneskerettslige forpliktelser oppfylles. NIM skal også gi råd til Stortinget, Sametinget, regjeringen og andre offentlige og private organer om gjennomføringen av menneskerettighetene. NIM avgir årsmeldinger til Stortinget.

6.2.6.1 Temarapporten Eldres menneskerettigheter – Syv utfordringer

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) peker i sin temarapport om eldres menneskerettigheter på at det i forbindelse med tilsyn er påvist svakheter ved hvordan menneskerettslige krav til tvungen helsehjelp blir ivaretatt i praksis.

Norges institusjon for menneskerettigheter, 2019

NIM anbefaler på denne bakgrunn at myndighetene sikrer at helsepersonell på sykehjem har tilstrekkelig kunnskap om de menneskerettslige normene, herunder hvordan de skal vurdere samtykkekompetanse, hva som er et gyldig samtykke, og hva som skal til for å ivareta minste inngreps prinsipp. De peker videre på at tilsyn har avdekket at det blir brukt tvang uten at vilkår er vurdert og vedtak fattet og anbefaler at myndighetene sikrer at sentrale rettsikkerhetsgarantier ivaretas, herunder god vedtaks- og dokumentasjonspraksis. De viser også til mangelfull rapportering om tvangsbruk på sykehjem og anbefaler at Helsetilsynet iverksetter landsomfattende undersøkelser for å kartlegge hvordan tvungen helsehjelp utføres på sykehjemmene.

6.2.6.2 Årsmeldingen for 2018

I årsmeldingen for 2018 retter NIM fokus mot andre områder enn psykisk helsevern.

Norges institusjon for menneskerettigheter, 2019

6.2.6.3 Årsmeldingen for 2017

NIM viste i sin årsmelding for 2017 til at de var kjent med at Helsedirektoratet hadde iverksatt flere tiltak for å sørge for at vurderingen av samtykkekompetanse blir reell.

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter, 2017

Eksempelvis ferdigstilte direktoratet rundskriv til psykisk helsevernlov, som har en egen del om vurdering av samtykkekompetanse. Direktoratet hadde også gjennomført en rekke informasjonsmøter og foredrag om lovendringene overfor helseforetak, fylkesmenn, kontrollkommisjoner etc. NIM oppfattet slike tiltak som svært positive. De viste til at den reelle testen på om menneskerettighetene blir respektert, er hva som skjer i det praktiske liv. Det er myndighetenes ansvar å utstyre den enkelte ansatte i helsesektoren med tilstrekkelig kompetanse om regelverket.

NIM pekte videre på at elektrokonvulsiv behandling (ECT) uten samtykke ikke har noen klar lovmessig forankring, og at den har svake rettssikkerhetsgarantier. NIM mente at hjemmelsgrunnlaget for ECT på nødrettslig grunnlag sto i et svært anstrengt forhold til både Grunnloven § 113 og EMK artikkel 8. I beste fall utføres ECT på et svakt rettslig grunnlag og med en kontroll som er langt dårligere enn for behandlingstiltak som ifølge forarbeidene til psykisk helsevernloven tilsynelatende anses som mindre inngripende overfor pasientene enn det ECT uten samtykke er. NIM stiller videre spørsmål ved om all ECT som i dag gjennomføres uten samtykke, faktisk bare gjennomføres i klare unntakstilfeller.

De pekte også på at det er problematisk at en behandling som begrunnes i nødrett, i praksis kan strekke seg over dager og uker. De stilte spørsmål ved om en innledende nødrettsbetraktning er tilstrekkelig for hele behandlingsperioden, eller om det må foretas en ny nødrettsvurdering før hver oppfølgende behandling. De pekte også på at det var både rettslig og faktisk uklart når kriteriene for nødrettsbasert tvungen ECT forelå.

NIM mente at dette området burde reguleres på en mer rettssikker og betryggende måte.

NIM pekte blant annet på at det er et svakt vern mot vilkårlig eller feil behandling. Rettssikkerhetsgarantiene er for det første spredt i ulike lover og retningslinjer og enkelte rettssikkerhetsgarantier mangler helt. F.eks. er retten til fri rettshjelp ved bruk av ECT uten samtykke ikke eksplisitt hjemlet i lov om fri rettshjelp.

NIM uttrykte forståelse for at det er vanskelig å skulle lovregulere denne tvangsbehandlingen. De mente likevel at dersom behandlingen skal kunne utføres i disse tilfellene, må det reguleres på en bedre måte enn i dag og at denne reguleringen måtte på plass raskt.

6.2.6.4 Årsmeldingen for 2016

NIM ga i sin årsmelding for 2016 uttrykk for at de var positive til at regjeringen 17. juni 2016 oppnevnte Tvangslovutvalget.

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter, 2016

De viste til at den reelle testen på om menneskerettighetene blir respektert, er hva som skjer i det praktiske liv. I 2016 kom det fram opplysninger om praksis, særlig innen psykisk helsevern, som ga grunn til alvorlig bekymring blant annet gjennom funnene ved Sivilombudsmannens forebyggingsenhets besøk. I tillegg kom det fram opplysninger i media som tydet på at det innen psykisk helsevern foregikk utstrakt bruk av ulovlig tvang, brudd på saksbehandlingsregler og at det er mangler ved kontrollmekanismene.

NIM deltok i den muntlige høringen for Stortingets helse- og omsorgskomité, om de foreslåtte endringene i psykisk helsevernloven om økt selvbestemmelse og rettssikkerhet. De støttet i hovedsak forslaget. Ifølge NIM fulgte hovedprinsippene i lovendringen senere tids menneskerettslige utvikling, slik at de ga økt selvbestemmelse, strengere og mer funksjonsbaserte vilkår for tvang, og økt rettssikkerhet. Samlet sett mente NIM at lovforslaget var et steg i riktig retning for å ivareta menneskerettighetene i psykisk helsevern. De ga likevel uttrykk for at de samtidig så at den faktiske gjennomføringen av endringene kunne by på utfordringer. De pekte blant annet på at det måtte sikres at vurderingen av pasienters samtykkekompetanse ble reell.

6.3 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 (rusmiddelavhengige)

6.3.1 Evaluering av bestemmelsene om tilbakehold og tvang

Uni Rokkansenteret evaluerte som en del av et evalueringsoppdrag som ble initiert og finansiert av Helsedirektoratet, erfaringer med og praktiseringen av sosialtjenestelovens §§ 6-2, 6-2 a og 6-3, samt § 6-1 a.

Uni Rokkansenteret, 2010

Uni Rokkansenteret undersøkte hvordan de ulike tvangsbestemmelsene ble forstått, hvordan de ble praktisert, om formålet med reglene ble oppnådd og om dette varierte mellom kommuner og helseregioner. Rapporten er basert på både kvalitative og kvantitative data fra alle instanser i tiltakskjeden som er involvert i bruk av tvang overfor rusmiddelmisbrukere, herunder sosialtjenesten, fylkesnemndene, behandlingsinstitusjonene og klientene selv.

Evalueringen viste at tvangsreglene ble benyttet i begrenset omfang. Samtidig hadde det vært en jevn økning de seneste årene. Et hovedfunn var at det var betydelige variasjoner i rettsanvendelsen mellom ulike kommuner, NAV-kontor og sosialarbeidere. Disse kunne bare til en viss grad forklares med at noen kommuner og bydeler hadde en større andel personer med rusproblemer enn andre. En viktigere forklaring så ut til å være spesialisering av arbeid med tvangsvedtak ved noen kontorer, ulike holdninger og kunnskap hos den enkelte sosialarbeider, tilgang på tvangsplasser i regionene, og sosialarbeidernes vurdering av kvaliteten på plassene.

Et annet viktig funn var at måten tvangsinnleggelsen ble gjennomført på og hvordan den enkelte ble behandlet i de ulike delene av prosessen, hadde stor betydning for opplevelsen av og resultatene av tvang. Tvang kan ifølge Uni Rokkansenteret bidra til en rekke konstruktive brudd i livet til en rusavhengig. For mange fører imidlertid tvangen til liten eller ingen endring og representerer først og fremst destruktive brudd.

Evalueringen avdekket at de tvangsinnlagte i liten grad ble tilbudt et strukturert oppfølgingstilbud. Strukturert oppfølging bedrer ifølge Uni Rokkansenteret resultatene av tvang. Velfungerende ansvarsgrupper og bruk av individuell plan ga gode resultater. Tilrettelegging av tvangstilbudet i spesialisthelsetjenesten ble administrert og organisert forskjellig i regionene.

Som en del av evalueringen ble det gjennomført en undersøkelse av fire institusjoner som tilbød tvangsplasser. Den viste at samarbeidet mellom institusjon og sosialtjeneste før tvangsinnleggelser var svært viktig, men at det ikke alltid fungerte godt. Institusjoner med høyt sikkerhetsnivå skaper dårligere forutsetninger for relasjonsbygging, øker risiko for rømming og tilbyr mindre aktivitet og færre behandlingstiltak. Brukerne etterlyste mer innhold i institusjonenes tilbud og individuell tilrettelegging. Det ble opplevd som et problem at noen av dem som ønsket et tilbud om videre behandling etter oppholdet ikke fikk det fordi noe av intensjonen med det tvungne oppholdet da blir borte.

Utskrivelse før tiden forekom blant annet fordi bruker kom med alvorlige trusler. Kommunene opplevde dette som svært problematisk fordi de ble informert kort tid i forveien. Dermed fikk de ikke tid til å få andre tiltak på plass. Rapporten pekte også på at det er manglende dokumentasjon fra institusjonene på utskriving før tiden og at dette var et brudd på god forvaltningsskikk. Mulighetene for å fortsette frivillig behandling ved samme institusjon ble trukket fram som positivt.

«Avtalt tvang» ble i beskjeden grad brukt, og det er lite forskning og dokumentasjon som sier noe om resultatene. De fleste får videre oppfølging av kommunene/NAV-kontorene og om lag halvparten går videre til frivillig behandling.

Gjennomgangen av vedtakene i fylkesnemndene viste at kvinner i større grad enn menn ble tvangsinnlagt, til tross for at det ikke ble gjort funn som tilsa at kvinner har større nytte av bruk av tvang enn menn. De fleste som ble innlagt på tvang hadde et narkotikarelatert misbruk. Evalueringen viste at det ikke først og fremst var de eldste med lengst misbrukskarriere som ble lagt inn på tvang.

Gjennomgangen av tvangsbruk overfor rusavhengige i Norge viste at det var spredt og liten forskning på området. Rusmiddelforskningsprogrammet i Norges forskningsråd hadde få studier knyttet til tvang og ingen knyttet til gravide på tvang. Ulike deler av evalueringen viste at det på enkelte punkter kunne være behov for en revisjon av reglene om tvang overfor rusavhengige. Det ble vist til at flere av vilkårene i bestemmelsene kunne vært klarere utformet. Bestemmelsen om «avtalt tvang» i § 10-4 ble f.eks. framhevet som en bestemmelse der ordlyden var vanskelig å forstå.

Videre ble det framhevet som svakheter ved reglene at terskelen for tvangsinnleggelse etter § 10-3 («fare» for egen helse) var lav i forhold til annet regelverk det var naturlig å sammenlikne med, og at bestemmelsen manglet en uttrykkelig formålsbestemmelse.

Et vilkår for tvangsinnleggelse av gravide er at fylkesnemnda finner det «overveiende sannsynlig» at barnet blir født med skader som følge av mors rusmiddelbruk under svangerskapet. Rapporten stilte spørsmål ved om ikke hensynet til fosteret tilsa at også mindre sannsynlige, men alvorlige helseskader, kunne gi grunnlag for intervensjon, det vil si at beviskravet i loven ble senket.

Det er godt kjent at misbruk av rusmidler under svangerskap utsetter det ufødte barn for fare for å bli født med betydelige skader. Evalueringen viste til at et grunnleggende problem var å få kvinnen til å avstå fra rusmiddelbruk så tidlig som mulig i svangerskapet, fordi organutviklingen starter allerede i de første svangerskapsukene.

6.3.2 Evaluering av kvaliteten på tvangsvedtak

Oxford Research evaluerte på oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet blant annet kvaliteten i begrunnelsene i fylkesnemnda for barnevern og sosiale sakers vedtak i klagesaker om bruk av tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

Oxford Research, 2017

Rapporten ble levert i desember 2017.

Oxford Research gikk gjennom et utvalg av fylkesnemndas vedtak for å vurdere kvaliteten på begrunnelsene sett opp mot lovens krav. Vedtaksanalysen består først og fremst av en kvalitativ, juridisk analyse av dokumenter.

Som et supplement til vedtaksgjennomgangen, ble det gjennomført spørreundersøkelser til fylkesnemndslederne. Noen av de sentrale temaene i spørreundersøkelsene var saksforberedelse, informasjon og kontakt, saksbehandling og vurderinger av arbeidsbelastning.

Vedtaksanalysen er basert på:

  • 10 tilfeldig uttrukne ordinære vedtak om tilbakehold i institusjon uten eget samtykke (helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2)

  • 9 tilfeldig uttrukne ordinære vedtak om tilbakeholdelse av gravide rusmiddelavhengige (helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3)

  • 7 tilfeldig uttrukne vedtak om klager på akuttvedtak om tilbakehold i institusjon uten eget samtykke (helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 fjerde ledd)

  • 6 tilfeldig uttrukne vedtak om klage på akuttvedtak om tilbakeholdelse av gravide rusmiddelavhengige (helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 femte ledd)

Oxford Research vurderte sakene som forsvarlig avgjort og i hovedsak framstilt på en tilfredsstillende måte. De kommenterte likevel at redegjørelsene for sakens faktum i større grad burde tydeliggjøre om det er en del av det faktum avgjørelsen bygger på, eller om det kun utgjør en bakgrunnshistorie. Det kunne videre i større grad ha vært presisert om partene var enige om faktum og eventuelt hvilke av vilkårene som ble bestridt oppfylt.

Bruk av standardformuleringer om rettsanvendelsen er ifølge Oxford Research bra så lenge det bidrar til en felles rettsforståelse blant fylkesnemndene, men det er en fare for automatikk «på grensen mot at det ikke blir en rettsforståelse». Bevisvurderingene framsto i noen grad mer som konstateringer enn som bevisvurderinger. Det burde også tydeliggjøres hvilke vilkår som må være oppfylt. Det så ut som om det ikke nødvendigvis var noen sammenheng mellom presentasjonen av jussen og hvilke vurderinger som faktisk ble gjort. Akuttvedtakene var i omfang relativt like de ordinære tvangsvedtakene.

Utformingen og begrunnelsen for vedtak om klage på akuttvedtak om tilbakeholdelse av gravide rusmiddelavhengige varierte relativt mye. I enkelte avgjørelser var det ikke godt samsvar mellom den private partens anførsler og fylkesnemndas drøftelser.

Svarprosenten på spørreundersøkelsen var 59,7 prosent De fleste fylkesnemndslederne som svarte, oppga at de hadde yrkesbakgrunn fra det offentlige. 26 prosent hadde jobbet som dommere eller dommerfullmektiger, 10 prosent som advokater og 48 prosent i statsforvaltningen. Nesten alle hadde erfaringer med saker etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 og 10-3. De oppfattet rollen sin som klar i svært stor (78 prosent) eller stor grad (22 prosent).

Bare 13 prosent av fylkesnemndslederne svarte at barn saken gjelder i stor grad blir direkte hørt av nemnda. Over halvparten svarte at dette skjedde i liten eller ingen grad.

Dagens ordning for kontroll- og klagesaksbehandling ble i hovedsak vurdert som god. Saksbehandlingsmåten og kompetansen i nemnda ble oppfattet som en sterk side ved dagens ordning. Tilstrekkelig kvalifiserte fagkyndige og begrenset erfaring med klagesaker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og at tvangsbruken kan ha vart en god stund før det ble truffet vedtak ble vurdert å kunne være en utfordring.

6.4 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (psykisk utviklingshemmede)

6.4.1 Evaluering av kvaliteten på tvangsvedtak

Oxford Research evaluerte på oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet blant annet kvaliteten i fylkesmannens vedtak i saker om overprøving av kommunens bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og i fylkesnemnda for barnevern og sosiale sakers behandling av klager på vedtak fylkesmannen har overprøvd. Rapporten ble levert i desember 2017.

Oxford Research, 2017

Oxford Research gikk gjennom et utvalg av fylkesnemndas vedtak for å vurdere kvaliteten på begrunnelsene sett opp mot lovens krav. Vedtaksanalysen består først og fremst av en kvalitativ, juridisk analyse av dokumenter.

Som et supplement til vedtaksgjennomgangen, ble det gjennomført en spørreundersøkelse til fylkesnemndslederne. Noen av de sentrale temaene i spørreundersøkelsene var saksforberedelse, informasjon og kontakt, saksbehandling og vurderinger av arbeidsbelastning.

Vedtaksanalysen er basert på følgende vedtak fra 2016:

  • 15 tilfeldig uttrukne vedtak der fylkesmannen godkjenner kommunens vedtak i saker der fylkesmannen overprøver vedtak (helse- og omsorgstjenesteloven § 9-8)

  • 15 tilfeldig uttrukne vedtak der fylkesmannen ikke godkjenner kommunens vedtak i saker der fylkesmannen overprøver vedtak (helse- og omsorgstjenesteloven § 9-8)

Oxford Research fant at det er utarbeidet detaljerte og omfattende maler for kommunens vedtak som sikrer at kommunen vurderer hvert enkelt vilkår.

Fylkesmannens vedtak om å sende kommunens vedtak tilbake til kommunen har knappe begrunnelser. Ifølge Oxford Research er det som forventet. De øvrige vedtakene er få, men godt begrunnede. Alle vedtakene framstår ifølge Oxford Research som tilnærmet eksemplariske.

Ni av de 15 vedtakene der fylkesmannen godkjenner kommunens vedtak, framstår som tilnærmet eksemplariske. De øvrige vedtakene er snauere i form og ikke minst vurderingsmessig innhold i relasjon til regelverket. De store fylkesmannsembetene fattet ifølge Oxford Research svært gode vedtak.

I alle de åtte klagesakene av materiell karakter er klagesaksbehandlingen gjennomført i tråd med lovens krav. Samlet sett gir klagesakene en indikasjon på at fylkesmannen gjør en grundig vurdering av så vel regelverket som den faktiske situasjonen som den aktuelle brukeren befinner seg i, når kommunen fatter vedtak om inngripende tiltak.

På spørsmål om fylkesmannen krever skriftlig klage etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 svarte 3 prosent sjelden og 30 prosent alltid. På spørsmålet om hvor ofte pasient/bruker, verge og pårørende blir varslet ved klage etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 svarte 20 prosent alltid og 3 prosent ofte. Se omtalen av resultatene fra spørreundersøkelsen til fylkesmennene i 6.2.2.1 og fylkesnemndene i 6.3.2.

6.4.2 Gjennomgang av vedtak

SINTEF gjennomførte på oppdrag fra Statens Helsetilsyn en gjennomgang av vedtak etter det som den gangen var kapittel 4 A i sosialtjenesteloven om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning.

SINTEF, 2011

Rapporten ble levert i mars 2011. Målet var å få mer kunnskap om tvangstiltakene som var i bruk i kommunene. SINTEF gjennomførte en dokumentanalyse av overprøvde vedtak som inneholdt bruk av tvang og makt knyttet til 151 tjenestemottakere og intervjuer med saksbehandlere fra fylkesmannsembetene. SINTEF gikk gjennom et utvalg overprøvde vedtak med det formål å:

  • kategorisere tvangsvedtak som var i bruk og som var godkjent av fylkesmennene

  • undersøke hvilke andre løsninger kommunene hadde gjennomført eller forsøkt å gjennomføre når det var fremmet vedtak om bruk av tvang

  • undersøke et utvalg søknader om dispensasjon fra utdanningskravene

  • undersøke hvilke tvangstiltak fylkesmennene godkjente og hva de eventuelt ikke godkjente

  • undersøke hvilke skjønnsmessige vurderinger som blir gjort før det tas stilling til hva som godkjennes og hva som ikke godkjennes

  • undersøke om fylkesmennene vurderte hva som var faglig og etisk forsvarlig bruk av tvang ulikt

SINTEF fant at majoriteten av vedtakene som ble sendt fylkesmennene for overprøving, ble godkjent. Kun åtte av 182 vedtak ble av ulike grunner ikke godkjent. De fleste vedtakene som ble sendt til overprøving, gjaldt tiltak som var utformet for å ivareta tjenestemottakernes grunnleggende behov. Resultatene tydet på at det i liten grad utøves ulikt skjønn mellom embetene når det gjelder klassifisering av hvilke tiltak som er skadeavvergende og hvilke som gjelder dekking av grunnleggende behov. Selv om det er intensjonen med tiltaket som avgjør hvilken kategori det faller i, så det ut til å være en viss skjønnsmessig vurdering både fra kommunenes og fylkesmennenes side. Resultatene kunne tyde på at kommunene til en viss grad var usikre på hvor tiltakene skulle hjemles. Ifølge SINTEF var det likevel viktig å påpeke at dokumentgjennomgangen viste at begrunnelsen for tiltakene varierte mht. hvilken bestemmelse tiltaket var hjemlet i.

SINTEF fant at kommunene og fylkesmannen i relativt liten grad gjorde rede for hvor inngripende de vurderte tiltaket å være. Fylkesmannen viste ofte til kommunenes arbeid med andre løsninger.

Dokumentgjennomgangen viste at 53,6 prosent av tjenestemottakerne hadde vedtak som inkluderte flere tiltak, men at summen av tiltak ofte ikke ble tatt med i vurderingen av hvor inngripende tiltaket var.

Generelt viste dokumentgjennomgangen at mer utstrakt problematikk følges opp av flere tiltak.

Vedtak ble som hovedregel truffet for inntil ett år om gangen, dvs. maksimal lengde. Det fantes imidlertid eksempler på at fylkesmannen reduserte vedtaksperioden blant annet fordi tiltakene ble vurdert som så inngripende at de ba om hyppigere rapportering fra kommunen mht. tiltakenes effekt. Det hendte også at fylkesmannen knyttet vilkår til vedtaket blant annet når det gjaldt opplæringstiltak, endrede turnusplaner osv. som ble forutsatt igangsatt før det var gått ett år.

Fylkesmannens overprøving førte sjelden til at vedtak ikke ble godkjent, men det hendte at de hadde merknader til vedtakene om saksbehandlingen, selve vedtaket eller søknaden om dispensasjon fra utdanningskravet. Merknader til saksbehandlingen kunne være at vedtaket ble fattet for sent, at alternativer ikke var godt nok beskrevet eller at vedtaket manglet tilstrekkelig dokumentasjon. Merknader til selve tiltaket kunne være at tjenestestedet burde arbeide for å finne lempeligere alternativer eller at tjenestestedet skulle søke ytterligere veiledning hos spesialisthelsetjenesten.

Merknader til dispensasjonssøknadene dreide seg f.eks. om at tjenestestedet burde tilrettelegge turnusen slik at det alltid var en på vakt som kjente tjenestemottakeren godt, eller at kommunen ikke hadde jobbet tilstrekkelig med rekruttering av personell som oppfylte utdanningskravene i vedtaksperioden. For å presse kommunene til å arbeide for å øke andelen fagpersonell kom det fram i intervjuene at tiltak kunne bli godkjent for kortere perioder enn ett år, kommunen kunne bli bedt om å rapportere underveis i perioden eller fylkesmannen kunne foreta hyppigere tilsyn i kommunen.

De intervjuede saksbehandlerne ga uttrykk for at mye tid gikk med til tilsyn i kommunene, og at dette var en medvirkende årsak til at saksbehandlingen i overprøvingssaker var for lang. På den annen side hadde tilsynene en opplærende funksjon overfor kommunene når det gjaldt å øke kunnskapen om blant annet lovkravene.

Uttalelser fra tjenestemottaker, pårørende og verge eller hjelpeverge var lite beskrevet i vedtakene.

For majoriteten av tjenestemottakerne dreide vedtakene seg om videreføringer av eksisterende vedtak om tvang og makt.

Hovedinntrykket var at spesialisthelsetjenesten ble trukket med i utformingen av de aktuelle tiltakene, og at fylkesmannen la stor vekt på deres vurderinger, særlig når det gjaldt tiltakenes faglige og etiske forsvarlighet. SINTEF mente at det var stor sannsynlighet for at spesialisthelsetjenesten bidro til at vedtak ble utformet slik at tiltakene ble godkjent.

Det var stor variasjon i hvordan fylkesmannen håndterte at kommunen fattet vedtak for sent, og at tidligere vedtak gikk ut før nytt vedtak var godkjent. Intervjuene viste at det var utarbeidet rutiner for å sende påminnelser til kommunene når vedtaksperioden nærmet seg slutten. Generelt ble det utvist en viss pragmatisme ved at det ble erkjent at tiltaket i de fleste tilfeller ville bli utført, at det fra personalets side ble opplevd som nødvendig og at det ikke var et reelt alternativ å ikke gjennomføre tiltaket. Dokumentgjennomgangen tydet imidlertid på motsatt tendens.

SINTEFs inntrykk var at det var liten forskjell mellom fylkesmennene i hvordan de vurderte hva som var faglig og etisk forsvarlig bruk av tvang.

SINTEF fant at virkemidlene for å begrense bruk av tvang og makt kunne deles i tiltak på individnivå rettet mot den enkelte tjenestemottaker og tiltak på systemnivå som inkluderte tiltak for å rekruttere flere fagfolk og generelt arbeid med å heve den faglige kvaliteten på tjenesten.

I 119 av de 151 sakene var det søkt om dispensasjon fra de formelle utdanningskravene. Bare seks søknader ble avslått. Ifølge SINTEF gjorde kommunene trolig i de fleste tilfellene det de kunne for å rekruttere tilstrekkelig med kompetente fagfolk.

6.4.3 Evaluering av regelverket

6.4.3.1 Innledning

Det daværende Sosial- og helsedirektoratet ga Nordlandsforskning i oppdrag å evaluere det som den gangen var sosialtjenestelovens kapittel 4 A om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning.

Nordlandsforskning, 2008

Formålet med oppdraget var å studere hvorvidt regelverket forebygger og begrenser bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning. Datainnsamlingen ble gjort i 2007.

Følgende fire områder sto sentralt i evalueringen:

  • 1. Kompetanse på kommunalt nivå

  • 2. Kompetanse på spesialisthelsetjenestenivå

  • 3. Forebygger og legger kommunene til rette for minst mulig bruk av tvang overfor utviklingshemmede?

  • 4. Forebygging på spesialisthelsetjenestenivå

Evalueringen ble designet rundt tre kartleggingsstudier, en kvalitativ intervjustudie og en bearbeiding og analyse av eksisterende data.

6.4.3.2 Kommunenes rolle

Kommunene hadde varierende erfaringer med implementering av kravene i kapittel 4 A. Kommunene med best erfaring ga uttrykk for at det hadde skjedd mye positivt i kjølvannet av innføring av regelverket blant annet ved vesentlige endringer i tjenesteyters menneskesyn, holdningene til de psykisk utviklingshemmede og til bruk av makt. Disse kommunene la ned mye arbeid i å forebygge og begrense bruk av makt og tvang blant annet ved å tilrettelegge slik at tjenestemottakerne fikk meningsfulle aktiviteter på dagtid, allsidig og forutsigbart miljø rundt den enkelte tjenestemottaker og ved at tjenesteyterne fikk veiledning og kurs slik at bevissthetsnivået om tjenestemottakernes situasjon og behov og bestemmelsene i kapittel 4 A økte. Det ble også lagt organisatorisk til rette for en forsvarlig tjenesteutøvelse og klar ledelsesforankring i kommunene.

Mangelen på kompetanse var et stort problem i de fleste kommunene. Sakbehandlingsreglene ble oppfattet som krevende og kompliserte. Flere av informantene mente at dette førte til underrapportering av tvang.

Kommuner der de ansatte selv mente at de ikke jobbet godt nok med forebygging av tvang og makt, trakk blant annet fram at kommunene manglet systematisk styring av tjenestene. Rammebetingelsene var dessuten for dårlige. Tjenestene ble ikke prioritert, det ble ikke gjort nok for å ta vare på personalet og det var for mange små deltidsstillinger og for mange ufaglærte.

Kommunene var delte i sin vurdering av habiliteringstjenesten. Flertallet av kommunene oppga at de hadde ha en god dialog med fylkesmannen og opplevde dem som en viktig støttespiller.

6.4.3.3 Habiliteringstjenestens rolle

Habiliteringstjenesten vurderte stort sett egen kompetanse som tilstrekkelig til å ivareta rollen de hadde etter reglene i kapittel 4 A.

Manglende ressurser ble opplevd som et problem. Dette påvirket blant annet tiden det tok før kommunene fikk bistand og i hvilken grad kommunene fikk bistand til forebygging. Ved over halvparten av tjenestestedene bidro habiliteringstjenesten til at det ble brukt alternativer til tvang eller mindre inngripende tiltak. De fleste habiliteringstjenestene hadde en aktiv bistandsrolle, både når vedtak skulle utformes og i gjennomføringsperioden. Faglig uenighet og uklart skille mellom habiliteringstjenestens og kommunenes rolle kunne virke negativt inn på samarbeidet. Halvparten av informantene fra habiliteringstjenestenene oppga at de var aktive i evaluering av vedtak etter kapittel 4 A, både når det gjaldt den fortløpende evalueringen underveis i perioden og sluttevalueringen av vedtaket. De som hadde en passiv rolle i evalueringen av vedtak hadde ikke faste rutiner for hvordan dette skulle håndteres.

6.4.3.4 Fylkesmannens rolle

Fylkesmannen ga ofte dispensasjon fra kompetansekravene. De hadde stor forståelse for at det var vanskelig for kommunene å oppfylle kravene og så sjelden noe alternativ til å gi dispensasjon. De stilte ofte vilkår til dispensasjonene for å sikre forsvarlig realkompetanse og at opplærings- og rekrutteringstiltak hadde tilstrekkelig kvalitet. Informantene fra fylkesmennene, spesialisthelsetjenestene og kommunene var enige i at det var bra at kompetansekravene fantes fordi det kan legge press på kommunene for å rekruttere fagfolk og sikre opplæring av personell. Kravene signaliserte også at det kreves kompetanse for å jobbe med personer med psykisk utviklingshemning.

De fleste informantene fra fylkesmannen var fornøyde med tilsynsordningen.

6.4.3.5 De regionale helseforetakenes ansvar

Det var store forskjeller i habiliteringstjenestenes kompetanse. Tjenesten ble ikke tilført ekstra ressurser selv om det nye regelverket medførte mye ekstra arbeid. Det varierte i hvilken grad de regionale helseforetakene hadde noen bevisst strategi (f.eks. i form av konkrete handlingsplaner) for å ivareta sin plikt til å sørge for at spesialisthelsetjenesten hadde den kompetansen og bemanningen som var nødvendig for å kunne yte forsvarlig bistand til kommunene.

6.4.3.6 Forståelse av tvang og makt

Nordlandsforskning oppsummerte at det er gode grunner til å ikke gi en definitiv og presis definisjon av tvang. Det enkelte fagmiljøet må gjennom en helhetsvurdering komme fram til hva som anses som tvang og deretter få det overprøvd av fylkesmannen. Helhetsvurderingen krever at en er i stand til å reflektere og bruke faglig skjønn, og at en kjenner omsorgsmottaker og hans eller hennes bakgrunn. Det er derfor naturlig at fagmiljøene opplever ambivalens og usikkerhet når de skal vurdere hva som er tvang og når vilkårene for tvang etter kapittel 4 A er oppfylt. Informantene fra fylkesmannen og rehabiliteringstjenesten mener at kommunene har en svært varierende forståelse av tvangsbegrepet. De var ikke i tvil om at det har skjedd en bevisstgjøring som har bidratt til holdningsendringer og mindre inngripende tvangstiltak. Det ble likevel pekt på at det var for mye uhjemlet bruk av tvang.

Overraskende mange av informantene fra fylkesmannen ga uttrykk for at de i liten grad følte ambivalens og usikkerhet om hva som er tvang i lovens forstand.

6.4.3.7 Utfordringer med praktiseringen av kapittel 4 A

Nordlandsforskning oppsummerte at det var en utfordring å få på plass tilstrekkelig kompetanse hos kommunen, fylkesmannen og habiliteringstjenesten. Det var videre utfordrende å få på plass et velfungerende internkontrollsystem i kommunene. Fylkesmennene ga uttrykk for uklarhet om hvordan det skulle føres tilsyn med private virksomheter. Fylkesmannen manglet sanksjonsmuligheter overfor kommunene. Det kunne oppleves problematisk at regelverket ikke gjaldt på alle arenaer. Det tar mange steder lang tid å få oppnevnt hjelpeverge og disse fikk ikke tilstrekkelig opplæring og oppfølging. Forholdet mellom pårørende og personalet kan oppleves som problematisk blant annet når det gjelder spørsmålet om når det er nødvendig å bruke tvang.

6.4.3.8 Positive og uheldige sider ved kapittel 4 A

Det var stor enighet blant informantene om at kapittel 4 A hadde vært positivt for personer med psykisk utviklingshemning. Regelverket hadde bidratt til at bruken av tvang og makt overfor denne gruppen hadde gått betydelig ned. Regelverket førte til økt fokus på forebygging og begrensning av bruk av tvang og makt. De trodde personalet tenkte mer alternativt og reflekterte mer over hva de gjorde, hvorfor de gjorde det og hva konsekvensene av det de gjorde kan bli. Informantene trodde at tjenestetilbudet til personer med psykisk utviklingshemning mange steder var blitt bedre som følge av kapittel 4 A, både kvalitetsmessig og når det gjaldt omfang og at de hadde fått bedre rettssikkerhet og bedre mulighet til å bestemme over eget liv.

Informantene så likevel enkelte uheldige sider ved regelverket. Det hadde ført til økt fokus på diagnose, noe som kan oppleves stigmatiserende. Det ble også pekt på at det er betenkelig med en særlovgivning som tillater bruk av tvang og makt overfor en enkelt gruppe. Psykisk utviklingshemmede hadde på den annen side bedre rettssikkerhet enn personer som kunne ha lignende atferdsproblematikk, men som ikke var omfattet av bestemmelsene. Det hadde flere steder skjedd en ressursforskyvning til tjenestemottakere med psykisk utviklingshemning. En del brukere fikk muligheter til å ta valg som omgivelsene ikke alltid opplevde som optimale. Informantene mente at de har en plikt til å gripe inn dersom det var nødvendig.

Nordlandsforskning konkluderte med at kapittel 4 A hadde bidratt til en gryende faglig revolusjon.

6.4.4 Regelverkets påvirkning på tjenestene til utviklingshemmede med utfordrende atferd

Karl Elling Ellingsen studerte i sin doktoravhandling fra 2006 hvordan innføringen av sosialtjenestelovens kapittel 6A påvirket utformingen og gjennomføringen av tjenestene til utviklingshemmede som ble oppfattet å ha utfordrende atferd.

Ellingsen, 2016

Studien tok utgangspunkt i tjenestetilbudet til èn bruker.

Studien viste at lovbestemmelsene for noen deler av den faglige praksisen ble oppfattet som minst like styrende som miljøreglene og den kollektivt forankrede fagligheten. Lovreglene stilte konkrete krav til praksis på en måte som omsorgsreformen alene ikke gjorde.

Regulerende og kollektivt forankrede prosedyrer begrenset ansatte som ville ta i bruk sin utdanning og erfaringsbaserte kunnskap til å utøve individuelt skjønn. Når tjenesteyterne ikke lenger ble styrt av detaljerte regler, fordi de fant fram til strategier som ikke innebar bruk av tvang, ble det åpnet for samspill, samhandling og faglig skjønn basert på utdanning og erfaringsbasert kunnskap.

Det at lovbestemmelsene blant annet stilte krav om å først prøve andre løsninger, faglig og etisk forsvarlighet, dokumentasjon knyttet til metoder og om utarbeidelse av individuell plan, bidro til kontinuerlig faglig refleksjon. Den faglige refleksjonen bidro til å utvikle alternativer til bruk av tvang. Uten disse vilkårene kunne man ifølge Ellingsen lett fått en situasjon hvor man først og fremst hadde vært opptatt av å dokumentere hjemmel for den tvangsbruken som forekom.

I en praksis hvor den enkelte ansatte gjøres individuelt og etisk ansvarlig for sine valg, får utdanning sentral betydning. Den styrkede betydningen utdanning fikk i utformingen av tjenestene og gjennomføringen av dem, bidro til at de midlertidige lovbestemmelsene om tvang utgjorde en mellomfase ved at man fant alternative tiltak basert på faglig refleksjon støttet opp av utdanning, erfaring og veiledning. Ifølge Ellingsen var det å håpe at tvangsbestemmelsene mer ville kunne få karakter av en «hvilende lov».

6.4.5 Fagpersonells forståelse av økt registrert tvangsbruk overfor personer med utviklingshemning

Dragsten og Søndenaa hadde i en artikkel fra 2014, som mål å undersøke forklaringer på hvorfor det var en registrert økning i antall personer med utviklingshemning og vedtak om bruk av tvang og makt.

Dragsten og Søndenaa, 2014

De undersøkte både tjenesteyteres og landets fylkesmenns vurderinger av økningen.

Alle informantene fra tjenesteyterne kom fra arbeidsplasser i kommunal omsorg i Sør-Trøndelag der det var personer med vedtak om bruk av tvang. Fylkesmennene var representert ved informanter med ansvar for overprøving av vedtak. Informantene fikk de samme spørsmålene. Det empiriske materialet besto av 189 svar fra tjenesteyterne og 17 fra fylkesmennene.

Respondentene oppga økt lovkunnskap som den viktigste årsaken til at antall personer med vedtak om tvang og makt hadde økt. De fleste svarte også at «tidligere underbemanning», «holdningsendring», og «bedre prosedyrer» var gyldige forklaringer. Respondentene var derimot mindre enige i at økningen skyldtes en reell økning i tvangsbruken overfor utviklingshemmede. De fleste var dessuten uenige i at vedtak fører til mindre kreativitet eller mistenkeliggjøring av omsorgstjenestene. Svarene viste også en klar opplevelse av at vedtak gir nødvendig innsyn utenfra. Respondentene oppga videre at vedtak ga et sterkere faglig engasjement og bedre omsorgsrammer.

Fylkesmennene mente at tidligere underrapportering var en mer sannsynlig forklaring på økningen mens tjenesteyterne i noe høyere grad enn fylkesmennene mente at dårlig bemanning kunne forklare økningen.

Oppsummert mente forskerne at de hadde grunnlag for å fastslå at den nominelle økningen i antallet personer med vedtak om bruk av tvang ikke er reell. Økningen kom som en konsekvens av økt kunnskap, høyere etisk bevissthet og endringer i lovreglene. Konsekvensen for omsorgen ved å fatte vedtak er mer positive enn negative.

6.4.6 Selvbestemmelse og bruk av tvang og makt

NAKU gjennomførte i 2015 på oppdrag fra Barne- ungdoms- og familiedirektoratet, intervjuer med 13 personer med psykisk utviklingshemning som hadde eller hadde hatt vedtak om bruk av tvang.

NAKU, 2015

Det så ut til å være uklart for stort sett alle informantene at det å bestemme selv var en lovbestemt rettighet. Informantene hadde dessuten i liten grad fått informasjon som var lagt til rette på en slik måte at de hadde forstått tvangsvedtakene.

NAKU anbefalte at fokuset på dokumentasjon av vilkårene i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 9-1, 9-3 og 9-7 bokstav f i tvangsvedtak ble økt, dvs. målet om å begrense bruken av tvang og makt, at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med personens selvbestemmelsesrett, at ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte, personens rett til medvirkning og informasjon og kravet om at det i vedtaket skal opplyses hvilken holdning personen og dennes representant har til tiltaket.

NAKU anbefalte også at utdanningskravet etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-9 ble strammet inn og etterlevd. De anbefalte dessuten at det skulle utarbeides en nettbasert utdanningsmodul for å høyne fokuset mot spenningsforholdet mellom selvbestemmelse og bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemning.

6.5 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

6.5.1 Evaluering av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

Oxford Research evaluerte høsten 2013 på oppdrag av Helsedirektoratet regelverket i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

Oxford Research, 2013

De fikk i oppdrag å beskrive tvangsvedtak, bruken av kapittel 4 A og uklarheter eller vanskelig praktiserbare deler av regelverket. De ble også bedt om å vurdere lovens måloppfyllelse, dvs. i hvilken grad regelverket ivaretar pasientens behov for helsehjelp og pasientens behov for rettssikkerhet. Evalueringen er basert på dokumentstudier og kvalitative intervjuer.

Antall registrerte tvangsvedtak hadde økt siden regelverket trådte i kraft. Oxford Research mente at det kunne tyde på at kunnskap om og bruk av regelverket hadde økt. Det var likevel grunn til å tro at det fortsatt var underrapportering av bruken av tvang. Før regelverket trådte i kraft ble det anslått at det kunne være aktuelt å treffe vedtak om tvungen helsehjelp for 5–10 prosent av personer med demens, dvs. mellom 3 550 og 7 100 personer i 2012. Antall registrerte tvangsvedtak i 2013 var 2 715 for alle pasienter. I 2012 ble det ikke fattet vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A i 26 prosent av landets kommuner. Mindre enn 1 prosent av mottakerne av kommunale helse- og omsorgstjenester hadde tvangsvedtak. En tidligere kartlegging utført av Nasjonale kompetansetjeneste for aldersdemens (2002) viste at det i hjemmetjenestene var 44 prosent av tjenesteyterne som hadde benyttet tvangstiltak (bruk av sengehest og dusjing) overfor hjemmeboende personer med demens. Sett i lys av dette, synes det derfor rimelig å anta at det er underrapportering av tvangsvedtak.

I 2012 ble nær 72 prosent av vedtakene etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A truffet av kommunehelsetjenesten. 55 prosent av vedtakene gjaldt kvinner og gjennomsnittsalderen for disse var 75 år. Menn var gjennomsnittlig 70 år. I kommunehelsetjenesten ble de fleste vedtakene truffet av leger (48 prosent) og sykepleiere (45 prosent). I spesialisthelsetjenesten ble vedtakene hovedsakelig truffet av leger (87 prosent). Flest vedtak knyttet seg til tilbakehold i institusjon og bevegelseshindrende tiltak og bruk av reseptbelagte legemidler. De to første kategoriene kunne ifølge Oxford Research understøtte hypotesen om at de fleste det treffes vedtak for bor på institusjon.

Godt over halvparten av tvangsvedtakene hadde en varighet på mer enn tre måneder. De fleste av disse ble fattet i den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Tallene må imidlertid fortolkes i lys av registreringspraksis og registreringstekniske hensyn.

Statistikk fra NESTOR viste at andelen vedtak som fylkesmannen tok til etterretning økte (77 prosent i 2012 mot 34 prosent i 2009). Dette indikerte at kvaliteten på vedtakene hadde økt. Vedtaksanalysen viste at kvaliteten på mange vedtak var for dårlig ved at de ikke ga en tilstrekkelig konkret og utfyllende begrunnelse for tvangen. Fylkesmannen foretar i all hovedsak en innledende kontroll av sakene som er like grundig som kravene til etterfølgende kontroll.

Evalueringen indikerer at fylkesmannens vurdering av om det fortsatt er behov for helsehjelpen tre måneder etter at vedtaket ble fattet, kommer for tidlig til å sikre reell kontroll samtidig som den etterfølgende kontrollen er ressurskrevende. Få saker oppheves ved tremånederskontrollen og sakens faktiske omstendigheter har sjelden endret seg etter såpass kort tid.

Helsepersonell opplever en del av vilkårene som uklare og utfordrende. Det gjelder særlig begrepene motstand, samtykkekompetanse, vesentlig helseskade, helhetsvurderingen og tillitsskapende tiltak (primært utfordrende å dokumentere). Etter Oxford Researchs oppfatning ligger hovedutfordringen likevel i kunnskap om regelverket og konkrete ferdigheter i å anvende det.

Det ble pekt på at reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten er spredt i ulike regelverk og at avgrensningen av dem i noen tilfeller kan være utfordrende.

Oxford Research identifiserte kompetanseterskel, byråkratiterskel, tid/ressurser og manglende forankring og ledelse som barrierer for at regelverket blir riktig anvendt. Suksessfaktorer for riktig anvendelse av regelverket var god forankring i ledelse/virksomhet og opplæring/erfaringslæring.

Regelverket ble oppfattet som legitimt og i hovedsak hensiktsmessig. Oxford Research mente at regelverket helt klart hadde bidratt til rettsklarhet og en avklaring av hjemmelsgrunnlaget. Det foreliggende materialet ga ikke grunnlag for å si noe sikkert om lovens effekter og resultater på helsehjelp og rettssikkerhet. Det var likevel samlet inn erfaringer og synspunkter om utfordringer og mulige konsekvenser. Det kunne være en viss risiko for at man unnlot å gi helsehjelp. Det var også en risiko for uhjemlet bruk av tvang som følge av misforståelser og manglende kompetanse.

Oxford Research mente at utviklingen i vedtak og bruken av kapittel 4 A, mest sannsynlig i hovedsak kunne fortolkes som bidrag til økt rettssikkerhet for pasientgruppene. De mente likevel at manglende kunnskap om ikke registrert tvangsbruk var en betydelig utfordring.

Kapittel 4 A syntes å ha bidratt til viktige resultater når det gjeldt bevisstgjøring og refleksjon rundt hva tvang er og av andre måter å løse utfordringen på i form av økt bruk av tillitsskapende tiltak.

Oxford Research anbefalte tilbakeholdenhet med å endre regelverket fordi det var indikasjoner på at det er svært utfordrende og ressurskrevende å sikre god kunnskap og implementere regelverket. De anbefalte videre at loven ble endret slik at fylkesmannen av eget tiltak skal overprøve vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg, slik at lovens ordlyd ble i tråd med praksis. De anbefalte også at det vurderes om prøvingstidspunktet burde endres fra tre til seks måneder.

Flere av informantene pekte på at man burde vurdere å klargjøre hvordan tvangslovgivningen henger sammen.

Videre mente flere at det var for mange opplysninger som skulle registreres. Oxford Research gikk imidlertid gjennom vedtaksmalen og kunne ikke se at noen opplysninger der uten videre kunne eller burde kuttes.

6.5.2 Tilsyn med tvungen helsehjelp til pasienter i sykehjem

Statens helsetilsyn oppsummerte rapportene fra fylkesmennenes tilsyn med tvungen helsehjelp til pasienter i sykehjem som ble gjennomført i 103 kommuner i 2011 og 2012.

Statens helsetilsyn, 2013

Fylkesmennene undersøkte om pasienter som mangler evne til å gi samtykke og ikke vil ta imot hjelp, får nødvendig og forsvarlig helsehjelp. Det ble påvist lovbrudd (avvik fra regelverket) i 89 av kommunene. Tilsynet avdekket utstrakt bruk av tvang i strid med regelverket og viste at lovbestemmelsene ikke var godt nok kjent og innarbeidet i praksis. Tilsynet viste at ansatte var usikre på reglene om tvungen helsehjelp, hva begrepet tvang innebar, hvordan motstand identifiseres og håndteres, hvordan og når pasientens evne til å gi samtykke skulle vurderes, og hvem som var ansvarlig for å gjennomføre slike vurderinger. Videre avdekket tilsynet mangler i gjennomføring av opplæringstiltak, manglende oversikt over ansattes opplæringsbehov og sviktende rapporteringsrutiner. Mange av de undersøkte kommunene hadde betydelige utfordringer i å sikre tilstrekkelig styring og kontroll med bruk av tvungen helsehjelp til pasienter i sykehjem.

6.5.3 Helsetilsynet i fylkenes saksbehandling

Statens helsetilsyn innhentet i 2010 84 saker om pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A fra samtlige fylker for å vurdere saksbehandlingen hos Helsetilsynet i fylkene (nå fylkesmennene).

Statens helsetilsyn, 2011

Gjennomgangen viste stor variasjon i saksbehandlingen mellom fylkene. Inntrykket var at flere hadde mangelfull kunnskap om kapittel 4 A og andre relevante bestemmelser. Det var flere eksempler på at Helsetilsynet i fylket ikke hadde reagert på helt klart materielt uriktige vedtak.

Mange vedtak hadde ufullstendige begrunnelser eller manglet andre opplysninger. Terskelen for å etterspørre opplysninger syntes å være høy og når det ble gjort var bestillingen for lite konkret og målrettet.

Rettssikkerheten til pasienter uten evne til å ta initiativ til å klage på vedtak om bruk av tvang, er basert på at Helsetilsynet i fylket utøver sin myndighet som etterprøvingsorgan. Statens helsetilsyn konkluderer med at funnene viste at det var flere utfordringer relatert til kvaliteten på saksbehandlingen.

6.5.4 Evaluering av kvaliteten på tvangsvedtak

Oxford Research evaluerte på oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet blant annet kvaliteten i fylkesmannens vedtak om klage på kommunens vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg og i saker der fylkesmannen overprøvde slike vedtak av eget tiltak. Rapporten ble levert i desember 2017.

Oxford Research, 2017

Oxford Research gikk gjennom et utvalg av fylkesmannens vedtak for å vurdere kvaliteten på begrunnelsene sett opp mot lovens krav. Vedtaksanalysen består først og fremst av en kvalitativ, juridisk analyse av dokumenter.

Som et supplement til vedtaksgjennomgangen, ble det gjennomført spørreundersøkelser til fylkesmennene. Noen av de sentrale temaene i spørreundersøkelsene var saksforberedelse, informasjon og kontakt, saksbehandling og vurderinger av arbeidsbelastning.

Vedtaksanalysen er basert på følgende vedtak fra 2016:

  • Alle de 20 vedtakene i klagesaker om helsehjelp som pasienten motsetter seg (pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7)

  • 25 tilfeldig uttrukne vedtak der fylkesmannen av eget tiltak omgjør kommunens/spesialisthelsetjenestens vedtak (pasient- og brukerrettighetsloven § 4A- 8 første ledd)

  • 25 tilfeldig uttrukne vedtak om innleggelse og tilbakehold i institusjon, enten fylkesmannen godkjenner dem eller ikke

  • 30 tilfeldig uttrukne vedtak om bruk av legemidler som pasienten motsetter seg

Ifølge Oxford Research oppfylte samtlige vedtak lovens krav til sakens opplysning, redegjørelse for de faktiske forhold som lå til grunn for avgjørelsen og til gjengivelse av de problemstillinger eller regelverk som avgjørelsen bygger på. Det var derimot stor variasjon i kvalitet og grundighet når det kom til bevisvurdering, rettsanvendelse og skjønnsutøvelse. Samtlige vedtak ble likevel vurdert å ligge innenfor lovens minstekrav. Ulikhetene i kvalitet syntes ikke å ha sammenheng med om vedtaket var truffet etter forutgående klage eller som ledd i fylkesmannens tremånederskontroll.

På spørsmål om fylkesmannen krever skriftlig klage etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A svarte 13 prosent ofte og 33 prosent alltid. Tre prosent av respondentene fra spørreundersøkelsen til fylkesmennene svarte at de aldri kontaktet pasienten dersom pårørende eller nærmeste pårørende fremmer klage etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7. Tretten prosent oppga at fylkesmannen alltid tok kontakt. Hele 50 prosent av respondentene oppga at de ikke visste eller at det ikke var relevant. Hele 77 prosent av de spurte oppga vet ikke eller ikke relevant på spørsmål om barn mellom 16 og 18 år blir kontaktet i forbindelse med saker etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. De øvrige fordelte seg på aldri (13 prosent), sjelden (7 prosent) og ofte (3 prosent). Forelde ble også i liten grad kontaktet i slike saker. Se også den generelle omtalen av spørreundersøkelsen til fylkesmennene i punkt 6.2.2.1.

6.5.5 Forekomst av tvangsbruk – før og etter innføring av kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven

6.5.5.1 Rettighetsbegrensninger og bruk av tvang i norsk eldreomsorg

Det er en rekke studier som har kartlagt forekomsten av tvang i forskjellige pleiesettinger. Det er da særlig bruk av fysiske tvangstiltak som er kartlagt. Studiene bruker noe forskjellige definisjoner på hva tvang er (f. eks. med eller uten sengehest), forskjellige metoder for å kartlegge bruken av tvang, alt fra journalgjennomganger og spørreskjema til direkte observasjoner). Studiene er fra forskjellige land med forskjellig lovverk, de er også gjennomført i forskjellige typer institusjoner i forskjellige tidsperioder. Dette gjør at studiene kan være vanskelige å sammenligne.

I 1999 fikk daværende Nasjonalt kompetansesenter for aldersdemens (nå en del av Nasjonal kompetansetjeneste for aldring og helse) i oppdrag av Sosial- og helsedepartementet å gjennomføre en omfattende kartlegging av rettighetsbegrensninger og bruk av tvang i norsk eldreomsorg.

Engedal mfl., 2001; Engedal mfl., 2002

Detaljerte analyser av dette materialet er presentert i en rekke artikler.

Kirkevold og Engedal, 2004b; Kirkevold og Engedal, 2004c; Kirkevold og Engedal 2004d; Kirkevold og Engedal 2006; Kirkevold og Engedal 2008; Kirkevold mfl., 2003b.

Tabell 6.1 viser forekomsten av forskjellige tvangstiltak med data samlet inn i norske sykehjem i forskjellige perioder. Det er de samme spørsmålene som er brukt i alle kartleggingene i tabellen. Data fra 2000 er et tilfeldig utvalg av pasienter fra den opprinnelige kartleggingen tallene fra 2004/2005 er upubliserte data fra en studie som omfattet 26 sykehjem i 18 kommuner i Hedmark, Oppland, Aust- og Vest-Agder og tallene fra 2011 er upubliserte data fra 13 sykehjem i 12 kommuner i Oppland.

Kirkevold og Engedal, 2004a

Selbaek mfl., 2006

Det er en tydelig nedgang i de fleste tvangstiltak, særlig på somatiske avdelinger. Eneste tiltak det har vært en økning av, er «overvåking» det vil si bruk av forskjellige sensorer for å registrere om en person forlater senga om natten, går ut av et rom en avdeling eller leilighet. Når det gjelder antall personer som er utsatt for minst et tvangstiltak, er det en markert nedgang fra de foregående årene (samlet for både skjermede enheter og somatiske enheter var det 17 prosent som ble utsatt for minst et tiltak i løpet av en uke). Det er verd å merke seg at dette er data som er samlet inn to år etter at kapittel 4 A trådte i kraft.

Tabell 6.1 Forekomst av tvangsbruk før og etter innføring av kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven

2000

2004

2011

RU

n=1057

SCU

n=444

RU

n=763

SCU

n=313

RU

n=380

SCU

n=112

Mechanical restraints

23.3 (20.6–25.8)

12.8 (9.7–16.0)

13.9 (11.5–16.4)

10.2 (6.9–13.6)

4.7 (2.6–6.9)

1.0 (0.0–2.7)

Non-mechanical restraints

3.0 (2.0–4.1)

8.3 (5.8–10.9)

2.0 (1.0–3.0)

16.3 (12.2–20.4)

2.4 (0.8–3.9)

9.8 (4.2–15.4)

Surveillance

0.9 (0.3–1.4)

7.2 (4.8–9.6)

2.1 (1.1–3.1)

11.2 (7.7–14.7)

0.3 (0.0–0.8)

13.4 (7.0–19.8)

Force or pressure in examination or treatment

13.5 (11.5–15.6)

19.1 (15.6–22.8)

6.7 (4.9–8.5)

11.2 (7.7–14.7)

1.3 (0.2–2.5)

4.5 (0.6–8.4)

Force or pressure in ADL

16.6 (14.3–18.8)

20.9 (17.2–24.8)

10.9 (8.7–13.1)

18.9 (14.5–23.2)

8.2 (0.5–10.0)

16.1 (9.2–22.0)

Any use of coercive measures

36.7 (33.8–39.6)

45.0 (40.4–49.7)

24.2 (21.2–27.3)

44.2 (39.2–50.3)

11.2 (8.0–14.4)

34.6 (25.7–43.5)

Mechanical restraints = Tiltak som hindrer bevegelse (Sengehest uten beboerens samtykke; Sele, sengebelte eller annen fiksering i seng eller stol; Skjerming i form av innlåsing i eget rom/leilighet eller bolig)

Non-mechanical restraints = Fysisk tilbakeholdelse og/eller holding

Surveillace = Alarmbrikke som låser dør; alarm som varsler når beboer går ut; brikke på beboer som varsler når beboer går ut, eller gir søkemulighet; alram som varsler når beboer forlater seng

Force or pressure in examination or treatment = Medisinsk undersøkelse eller behandling mot pasientens vitende eller vilje (Medisin i beboerens mat eller drikke; Fysisk tvang ved undersøkelse av beboeren)

Force or pressure in ADL = Forhold i forbindelse med daglig omsorg (Holding av hender, føtter eller hode under stell; Dusjing eller bading som beboeren verbalt eller fysisk motsetter seg; henting av beboer til bad/dusj med tvang; Mating av beboer med tvang)

Kilde: «Kirkevold, O. and Engedal, K. (2004a). A study into the use of restraint in nursing homes in Norway. Br J Nurs, 13, 902–905». Datasettet for 2004/2005, men ikke publiserte tvangsdata er beskrevet i: «Selbaek, G., Kirkevold, O. and Engedal, K. (2006). The prevalence of psychiatric symptoms and behavioural disturbances and the use of psychotropic drugs in Norwegian nursing homes. Int J Geriatr Psychiatry».

I forbindelse med en intervensjonsstudie gjennomført på Vestlandet i 2012, ble bruk av tvang registrert med samme spørsmål som i kartleggingene beskrevet over.

Testad mfl., 2016

I denne studien ble det ikke skilt på type avdeling, men likevel er resultatene interessante og sammenlignbare med de i de ovenfor nevnte studiene. I denne studien ble de samme spørsmål om tvang som beskrevet i tabell 6.1 brukt, men gruppert på en litt annerledes måte. Tallene er derfor ikke satt inn i tabellen. Andel pasienter som ble utsatt for minst et tvangstiltak i løpet av en uke (19 prosent) er på linje med tallene fra 2011. Det mest vanlige tiltaket var vasking eller av- og påkledning som pasienten verbalt motsatte seg (7,7 prosent), dernest kom tilsetting av medisin i pasientens mat eller drikke uten at de visste det (5,1 prosent), sengehest uten pasientens samtykke (4,7 prosent), tvinge pasienten til badet (4,7 prosent), holding av hender, føtter eller hode i forbindelse med stell (4,4 prosent), fysisk tilbakeholding (2,9 prosent) og varsling nå pasienten forlater avdelingen eller institusjonene (2,6 prosent). Ingen av disse tiltakene var basert på vedtak i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

6.5.5.2 Bruk av antipsykotika

I tabell 1 omfatter «Forse or pressure in examiniation or treatment» hovedsakelig «skjult medisinering». Det er imidlertid alle typer medisiner, ikke bare «kjemisk atferdsregulering». I år 2000 fikk 32 prosent av de som fikk medisiner skjult, antipsykotika, mens en studie fra 2006/2007 viste at 30 prosent av de som fikk skjult medisinering fikk antipsykotika.

Kirkevold og Engedal, 2005

Kirkevold og Engedal, 2009

En gjennomgang av studier som har kartlagt bruk av psykoleptika i norske sykehjem i perioden 1997 – 2009, fant at det har vært en svak nedgang fra at omtrent en firedel av pasientene fikk antipsykotika rundt årtusenskiftet, mens omtrent en femdel fikk det mot slutten av perioden. Forbruket av andre dempende medikamenter som angstdempende medisiner og sovemedisiner har økt.

Ruths mfl., 2013

Bruken av antidepressiva økte fra at litt over 30 prosent av pasientene i sykehjem fikk antidepressiva i 1997 til at omtrent halvparten av pasientene fikk dette i 2009.

Vinteren 2011 gjorde Selbæk med flere en ny kartlegging av sykehjemmene som data ble hentet fra i 2004. I den karleggingen fant de at bruk av antipsykotika var gått ned fra å omfatte 23,1 prosent av pasientene i 2004 til 16,7 prosent i 2011.

Selbaek mfl., 2017

Når det gjaldt former for psykofarmaka var det kun mindre endringer, men tendensen var heller en nedgang enn oppgang.

Studiene som er presentert av Ruths og Selbæk sier ikke noe om at medisinene ble gitt med tvang, men det er rimelig å anta at en stor del av dem som får psykofarmaka og særlig antipsykotika, får det for å regulere atferd og ikke som behandling.

Ruths mfl., 2013; Selbaek mfl., 2017

Bivirkningene er store og effekten er i mange tilfelle tvilsom. Reduksjonen fra 2004 til 2011 er gledelig, men det er bør stilles spørsmålstegn ved at 16 prosent av sykehjemsbeboerne fyller anbefalte kriteriene for å få antipsykotisk medisinering. Ved oppstart av studien til Testad med flere fikk 14 prosent av pasientene antipsykotika og 36 prosent antidepressiva.

Testad mfl., 2015

Dette økte til henholdsvis 18 prosent for antipsykotika og 38 prosent for antidepressiva. Disse tallene samsvarer ganske godt med Selbæks tall fra 2011 og styrker inntrykket av at det har vært en nedgang i bruk av antipsykotika over tid, og at bruken av antidepressiva etter noen år med tydelig oppgang nå har gått noe tilbake.

6.5.5.3 Låsing av dør

En spørreundersøkelse fra oktober 1999 med svar fra 1398 sykehjemsavdelinger, viste at 13 prosent av vanlige somatiske enheter og 58 prosent av skjermede enheter for personer med demens, hadde hoveddøren til avdelingen låst hele tiden (24 timer).

Kirkevold mfl., 2003a

Vi har ingen systematiske studier om låsing av dører etter 1999, men forskjellige rapporter viser at praksisen med å låse dører for å beskytte pasienter på et generelt grunnlag, fremdeles ikke er uvanlig. For eksempel så var dette et fokusområde for fylkesmennenes tilsyn i sykehjem i 2010/2011 og det ble avslørt at mange steder ble hoveddøren til avdelingen låst det meste av døgnet uten at det var noen vedtak for pasientene.

Se f.eks. Helsetilsynet, 2010

Det er vanskelig å finne noe mer systematisk oversikt over praksisen med å låse dører etter 2011. Litteratursøk og søk på nyheter gir funn av enkelt historier og enkelte tilsynsrapporter som kritiserer låste dører, men inntrykket er at det er en økt bevissthet rundt fenomenet og at rutiner rundt det å låse dører er bedre, men altså enkelte eksempler på kritikkverdige forhold.

6.5.5.4 Konklusjonen

Etter at pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A ble implementert var det en tydelig nedgang i bruk av tvang i sykehjem. Det har også vært en reduksjon i bruk av dempende medisinering og låsing av dører ser ut til å være mer under kontroll. Det foregår likevel uhjemlet tvangsbruk uten vedtak i henhold til kapittel 4 A. Det finnes heller ingen nyere systematiske oversikter over tvangsbruk, låsing av dører eller forskriving av dempende medisiner. I artikkelen til Testad (beskrevet over) var det ikke fattet vedtak for noen av tiltakene som ble beskrevet som tvang. Dette gjør at oversikter over vedtak om tvang etter kapittel 4 A gir et mangelfullt grunnlag for å vurdere omfanget av bruk av tvang i demensomsorgen.

6.6 Evaluering av fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker

Oxford Research evaluerte på oppdrag fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker.

Oxford Research, 2015

Hovedformålet med evalueringen var å framskaffe kunnskap om hvordan fylkesnemndene fungerer sett i forhold til intensjonen med nemndene. Evalueringen skulle se på effektivitet og ressursbruk, om organiseringen av nemndene var hensiktsmessig og om de ivaretar betryggende, rask og tillitsskapende saksbehandling.

Evalueringen bygger på dokumentstudier, eksplorative studier, dybdeintervjuer, fokusgruppeintervjuer, spørreundersøkelser, casestudier, observasjon, statistikk og registerdata og ekspert- og referansegruppemøter.

Oxford Research fant at fylkesnemndene oppfylte de grunnleggende prosessuelle rettssikkerhetskravene. Opprettelsen av Sentralenheten var hensiktsmessig og har styrket den administrative styringen av nemndene. I perioden 2011–2014 var det en markant forbedring i nemndenes effektivitet, men det var store forskjeller mellom nemndene. Forskjellene skyldes trolig systematiske forskjeller i arbeidsmåter, rekruttering eller andre resultater av ledelse. Nemndene hadde betydelige utfordringer når det gjaldt saksbehandlingstiden for saker med forhandlingsmøte.

6.7 Rettighetsinngrep i kommunale botilbud – rapporten fra Nasjonalt kompetansesenter for psykisk helsearbeid (NAPHA)

6.7.1 Bakgrunn, metode og informanter

Nasjonalt kompetansesenter for psykisk helsearbeid (NAPHA) utgav i 2017 en rapport som bygger på intervju med 18 beboere og 41 fagpersoner (hovedsakelig med treårig høyskoleutdanning), fra ulike typer boliger, i ulike kommuner.

NAPHA, 2017

Det er ikke oppgitt hvor mange boliger eller kommuner som ble besøkt, eller hvordan disse boligene ble valgt ut, utover at det beskrives at ulike typer botiltak er representert. Intervjuene ble hovedsakelig gjennomført som fokusgruppeintervju med enten fagpersoner eller beboere, og det ble i tillegg gjennomført noen individuelle intervju. Det er oppgitt som en svakhet at få beboere med alvorlige problemer er inkludert i studien, og at det også kan være etiske utfordringer med at de ansatte rekrutterer beboere, som så skal snakke om rettighetsinngripende tiltak gjennomført av de samme ansatte, som også er beboernes nærmeste i hverdagen.

6.7.2 Funn – typer av rettighetsinngripende tiltak

Rettighetsinngripende tiltak ble beskrevet innenfor en rekke ulike områder:

Tiltak i hjemmet. Personalet kunne sette inn tiltak knyttet til rydding og renhold av leilighet, og for eksempel nekte personen besøk hvis leiligheten ikke ble vasket på «vaskedag». Flere boliger hadde også egne regler for overnatting og besøk, noen steder var dette forbudt, andre steder bare etter forhåndsgodkjenning. Noen beskrev at alle beboere ble kontrollert når de kom tilbake til boligen, for å sikre at de ikke hadde med farlige gjenstander (våpen, kniver, rusmidler). Det ble også beskrevet konfiskering av andre gjenstander, som radioer eller telefon. Økonomiske begrensinger var også vanlig.

Hygiene, påkledning og atferd. Det ble beskrevet tiltak der personalet måtte utøve en del press og noen ganger tvang, for å få personen til å dusje regelmessig og/eller skifte klær. Det ble også beskrevet at personalet måtte hindre beboere i å gå ut nakne, eller gå ut alt for tynnkledde i kaldt vær.

Mat, drikke, røyk, rusmidler. Noen beboere hadde avtaler om regulering av røyk, slik at personalet delte ut en eller to røyk i timen. Noen boliger var institusjonslignende, uten eget kjøkken. Beboene spiste det de fikk servert, når de fikk det servert. Restriksjoner knyttet til usunn mat ble også beskrevet, samt kontroll av legale og illegale rusmidler.

Medisiner. Personalet beskrev at de kunne bruke press og overtalelse, men ikke direkte tvang for å få pasienter til å ta medisiner. Hvis personen ikke tok medisinene, eller ikke kom tilbake til medisintid, kunne dette få konsekvenser, som at personalet meldte fra til spesialisthelsetjenesten, eller at personen ble nektet utgang.

6.7.3 Funn – alvorlighetsgraden av rettighetsinngripende tiltak

Det ble beskrevet tre ulike nivå av rettighetsinngripende tiltak. Det mildeste nivået var motivering og avledning. Neste nivå var overtalelse, styring, manipulering og luring. Det mest alvorlige nivået var tiltak som var klart inngripende i beboerens hverdag. Disse tiltakene var ofte videreføring av ordninger fra spesialisthelsetjenesten.

6.7.4 Funn – begrunnelsen for rettighetsinngripende tiltak

Det var tre hovedbegrunnelser for tiltakene. For det første hensynet til beboeren selv, hans helse og frykt for forverring. Videre tiltak som ble begrunnet med farlighet for andre/samfunnet. Og til slutt tiltak som handlet om husordensregler og hensyn til andre beboere.

Det rettslige grunnlaget for tiltakene ble beskrevet som uklart. Noen ganger var tiltakene basert på husordensregler, andre ganger på individuelle avtaler med beboerne. De individuelle avtalene hadde ulik kvalitet – noen ganger ble det beskrevet som et reelt samarbeid, andre ganger var avtalen en forutsetning for at personen skulle få bo i boligen, eller det var uklart om personen var tilstrekkelig informert om hva hun samtykket til.

6.7.5 Avslutning og oppsummering

Rapporten beskriver flere rettighetsinngripende tiltak i kommunale boliger. Selv om tiltakene som beskrives, ofte oppfattes som helt nødvendige, også av personene selv, er det juridiske grunnlaget uklart. Noen av tiltakene påvirket grunnleggende menneskerettigheter, som retten til privatliv, et sosialt liv, og å bestemme over egen kropp. Beskrivelsene reiser også spørsmålet om disse tiltakene kunne vært unngått, gitt at fagpersonene hadde hatt mer kompetanse, eller hatt tilgang til slik kompetanse. De mest alvorlige tiltakene var ofte er videreføring av spesialisthelsetjenestetiltak, samtidig som fagpersonene i boligen sier de savner bedre samarbeid med spesialisthelsetjenesten. Dette kan tyde på at tiltak som bare burde gjennomføres på et høyere kompetansenivå, med gode kontrollordninger, også gjennomføres i kommunale boliger, beboerens hjem, uten god nok kontroll.

7 Menneskerettslige krav

7.1 Innledning

7.1.1 Utgangspunkter

Ideen om menneskerettigheter har røtter langt tilbake og uttrykker enkelte allmenngyldige forestillinger (hovedsakelig) om hvilke grenser som gjelder for hva myndighetene kan foreta seg overfor enkeltmennesket. Respekten for menneskets iboende verdighet – menneskeverdet – blir gjerne ansett som det tankemessige fundament, slik uttrykt i artikkel 1 i FNs menneskerettighetserklæring fra 1948:

«Alle mennesker er født frie og med samme menneskeverd og menneskerettigheter.»

Erklæringen må sees på bakgrunn av erfaringene fra andre verdenskrig. Dokumentet inneholder en omfattende «katalog» over rettigheter og friheter. Felles er at individet og dets grunnleggende behov står i sentrum, hva enten det er snakk om vern mot overgrep, diskriminering eller inngrep i privatlivet, eller sikring av sosial og økonomisk trygghet – for å nevne noen spredte eksempler av relevans for utvalgets arbeid.

Menneskerettighetserklæringen er ikke formelt juridisk bindende for statene. Dokumentet har likevel en stor etisk appell. Den har dannet mønster for senere folkerettslig forpliktende konvensjoner og derigjennom også for revisjonen av menneskerettighetskapitlet i den norske Grunnlova i 2014.

Det nærmere innholdet av menneskerettighetsvernet er likevel ikke noen entydig størrelse. Ikke minst gjelder det ved spørsmål om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Oppfatningene avhenger til dels av hvilke menneskerettslige dokumenter man tar utgangspunkt i, dels av hvilken tolkingspraksis eller litteratur man vektlegger. En tradisjonell tilnærming med utgangspunkt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) slik denne er forstått i praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), gir for eksempel et bilde som er svært forskjellig sammenlignet med CRPD-komiteens fortolkninger av FN-konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter (CRPD).

I forarbeidene til ulike lover som hjemler bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten, er det regelmessig gjort vurderinger av forholdet til Norges menneskerettslige forpliktelser. Konklusjonen har vært at lovgivningen ligger innenfor det skjønnsrom statene har. Vurderingen av de menneskerettslige forpliktelsene som gjelder barn, har i det vesentlige vært særlig kortfattede. Samtidig er det klart at etterlevelsen av menneskerettslige forpliktelser også er et spørsmål om praksis.

7.1.2 Menneskerettighetenes formelle stilling i norsk rett

Som stat er Norge (folkerettslig) bundet av menneskerettighetene: dels gjennom avtaler (konvensjoner, traktater), dels gjennom sedvane. Det gjelder en forutsetning (presumsjon) om at norsk rett er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Dette betyr at domstoler og andre rettsanvendere må prøve å finne måter å tolke norsk rett på som ikke kommer i strid med internasjonale forpliktelser. Uklarheter om innholdet av slike forpliktelser kan likevel svekke gjennomslagskraften. Av særlig betydning for dette utvalgsarbeidet, skal CRPD-konvensjonen og Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (Oviedo-konvensjonen) nevnes som eksempler på menneskerettslige dokumenter som per i dag må håndteres etter presumsjonsprinsippet. Dette betyr at norske borgere – her pasienter eller brukere – ikke kan bygge rettigheter direkte på disse dokumentene i den grad de finnes å være i strid med norsk rett. Denne observasjonen om hva som er gjeldende norsk rett, må likevel ikke skygge for at utvalget med bakgrunn i sitt mandat, kan foreta selvstendige vurderinger av hva som i framtiden bør være norsk rett.

Viktige menneskerettighetsforpliktelser har oppnådd en sterkere posisjon i norsk rett enn det som følger av presumsjonsprinsippet gjennom en mer aktiv gjennomføring i lovgivningen. Til dels er dette skjedd gjennom mer avgrensede endringer av enkeltbestemmelser, men tidvis også gjennom et mer omfattende opptak og opphøyning av menneskerettsdokumenter til norsk lov.

Et særlig viktig uttrykk for sistnevnte er menneskerettsloven, der fem konvensjoner er gjort til «norsk lov» i den utstrekning de er folkerettslig bindende. De aktuelle konvensjonene er (vanlig brukte forkortelser i parentes):

  • Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

  • FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

  • FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

  • FNs barnekonvensjon (BK)

  • FNs kvinnekonvensjon (KK)

I varierende grad er også tilleggsprotokoller til de nevnte instrumentene tatt med. I lovens § 3 er det bestemt at konvensjonene «ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning». Som det framgår, er ikke CRPD blant konvensjonene som skal gjelde som norsk lov, noe som påvirker gjennomslagskraften.

Det mest fundamentale uttrykket for hva som er norsk rett også på menneskerettighetsfeltet, gir likevel Grunnlova. I 2014 gjennomgikk menneskerettighetskapitlet (kapittel E) en betydelig revisjon og oppdatering. I § 92 heter det:

«Dei statlege styresmaktene skal respektere og tryggje menneskerettane slik dei er fastsette i denne grunnlova og i traktatar om menneskerettar som er bindande for Noreg.»

Et spørsmål gjelder hvordan vi skal forstå at også «traktatar om menneskerettar som er bindande for Noreg» skal håndheves (respekteres og trygges), selv om de aktuelle rettighetene ikke direkte er nevnt i Grunnlova. Om dette er forarbeidene ikke helt klare, men det synes stort sett å være enighet om at uttrykksmåten ikke kan tolkes slik at alle menneskerettighetskonvensjoner ratifisert per 13. mai 2014 – inkludert CRPD og Oviedo-konvensjonen – uten videre gis grunnlovs rang.

I Grunnlova er utvalget av rettigheter og friheter og måten disse er formulert på, inspirert av etablerte internasjonale menneskerettighetsinstrumenter, ikke minst EMK. Bestemmelser av særlig interesse for dette utvalgsarbeidet skal omtales nærmere nedenfor, men stikkordsmessig kan her nevnes: § 93 andre ledd (forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling), § 94 (vern mot frihetsberøvelse), § 98 (vern mot forskjellsbehandling), § 102 (respekt for privatlivet og vern om den personlige integritet) og § 104 (særlig vern for barn). Grunnlovas bestemmelse om barns rettigheter fremhever barns menneskeverd og at de har rett til vern om sin personlige integritet. Tilsvarende bestemmelser finnes ikke for voksne. Dessuten er de velkjente prinsippene fra Barnekonvensjonen om hensynet til barnets beste og retten til å bli hørt, forankret i Grunnlova § 104.

Selv om menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnlova må tolkes i lys av sine internasjonale inspirasjonskilder, har Høyesterett klargjort at det er tale om selvstendige regler, jf. Rt. 2015 s. 93 (avsnitt 57) om Grl. § 102:

«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»

Det må således tas høyde for at regler med klare likhetstrekk i henholdsvis Grunnlova og internasjonale menneskerettskonvensjoner kan ha et noe ulikt innhold. Rettspraksis så langt er likevel sparsom – ikke minst om de spørsmål som står i fokus for dette arbeidet –, og det er vanskelig å si noe sikkert om og på hvilken måte Høyesterett ønsker å bruke sitt handlingsrom. Det skal nevnes at EU-/EØS-retten ikke regulerer spørsmålet om frihetsberøvelse og tvang innenfor helse- og omsorgssektoren.

7.1.3 Opplegget videre

Utvalget har funnet det hensiktsmessig først å gi en kort oversikt over de mest sentrale menneskerettighetsinstrumentene av betydning for utredningen. Deretter gis det en grundigere omtale med utgangspunkt i hva som framstår som sentrale problemstillinger for dette arbeidet. En slik todeling er vurdert å lette oversikten over materialet. Det gir også gode vilkår for å gjøre analyser på tvers av tradisjonelle skiller, noe som står sentralt for utvalget og reflekteres i de mer overordnete disposisjonsmessige grep.

7.2 Internasjonale menneskerettighetsdokumenter av særlig betydning for utvalgets utredning

7.2.1 Innledning

Konvensjoner er formelt folkerettslig bindende og blir gjerne omtalt som «hard law». Enkelte andre menneskrettighetsdokumenter har karakter av råd, anbefalinger eller politiske viljesytringer. Slike – som gjerne benevnes «soft law» – kan likevel ha en høy etisk appell og betydning for tolkningen av konvensjoner. I lys av utvalgets mandat som er svært omfattende, har det vært nødvendig å foreta en nokså stram avgrensing av hvilke dokumenter som skal gis en generell omtale. Utvalget har konsentrert som seg om de mest sentrale konvensjonene av betydning for tvang i helse- og sosialtjenesten. Andre dokumenter trekkes inn der de vurderes å ha konkret betydning for konvensjonstolkning eller utvalgets vurderinger.

Disposisjonsmessig omtales de europeiske instrumenter først, deretter aktuelle FN-konvensjoner. Innenfor denne rammen omtales konvensjoner som er omfattet av menneskerettsloven først.

Innenfor konvensjonstolkning har det tradisjonelt blitt skilt mellom sivile og politiske rettigheter og – på den annen side – økonomiske sosiale og kulturelle rettigheter. I dag blir dette for grovkornet. Ikke minst tematikken for denne utredningen tydeliggjør det. Selv om utgangspunktet er sivile rettigheter (rett til privatliv, vern mot frihetsberøvelse med mer) vil ofte ressursinnsatsen for å forebygge tvangsbruk gjennom tilrettelegging av tjenestetilbudet, som gjerne kan beskrives som sosiale rettigheter, være avgjørende. Det økende fokuset på reell likebehandling (ikke-diskriminering) til sosiale rettigheter er også med på å bryte ned skillet.

7.2.2 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, også kalt «Den europeiske menneskerettighetskonvensjon» (EMK), står sentralt i det regionale vernet av de sivile og politiske menneskerettighetene. EMK har en sterk stilling i norsk rett sammenlignet med andre konvensjoner. Dette har dels et formelt grunnlag i menneskerettsloven som har gjort konvensjonen til norsk lov. EMK har dessuten et sterkt gjennomføringssystem gjennom Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD). EMDs omfattende praksis i individuelle klagesaker har gitt konvensjonen et konkret og forpliktende innhold og lagt grunnlaget for en dynamisk rettsutvikling. Dommene er formelt bindende for statene, jf. artikkel 46. Sammenlignet med andre menneskerettighetsdokumenter med relevans for problemstillingene som er reist for utvalget, kan det ut fra dette hevdes at EMK står i en særstilling med hensyn til hva som er gjeldende rett i en europeisk kontekst.

EMK har sitt primære fokus på sivile og politiske rettigheter. Noen bestemmelser er særlig relevante ved spørsmål om bruk av tvang. Det gjelder forbudet mot tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling og straff i artikkel 3. Videre gir EMK i artikkel 5 et særlig vern ved frihetsberøvelse. I artikkelens nr. 1 bokstav d er det gitt en egen bestemmelse om frihetsberøvelse av barn. Retten til respekt for privatlivet er nedfelt i artikkel 8 og er særlig aktuelt ved tiltak under institusjonsopphold eller inngrep utenfor institusjon. Etter både artikkel 5 og 8 er inngrep tillatt på nærmere bestemte vilkår: herunder krav om hjemmel og forholdsmessighet. I artikkel 14 er det nedfelt forbud mot diskriminering. Det nærmere innhold i de nevnte bestemmelsene blir omtalt nedenfor.

7.2.3 Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (Oviedo-konvensjonen)

Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin av 1997, ofte kalt «Oviedo-konvensjonen», ble ratifisert av Norge i 2006. Den er ikke gjort til norsk lov. Konvensjonen omhandler generelle pasientrettigheter og enkelte særrettigheter for helseforskning. Som et hovedprinsipp slås det fast i artikkel 2 at hensynet til individets velferd skal gå foran rene samfunns- og forskningsinteresser.

At helsehjelp som utgangspunkt må baseres på samtykke – som slik er det foretrukne rettsgrunnlag – framgår av artikkel 5. Samtykkekravet gjelder ikke i nødssituasjoner, jf. artikkel 8 («emergency situation»). Her vil «enhver medisinsk nødvendig inngripen» være tillatt. I artikkel 6 reguleres tilfeller der pasienten mangler beslutningskompetanse, enten på grunn av mindreårighet eller psykisk funksjonsnedsettelse. Fokus er i særlig grad på hvem som skal fatte beslutningen, og her kan statene velge mellom ulike modeller:

«inngripen [kan] bare foretas etter fullmakt fra hans eller hennes representant eller fra en myndighet eller person eller et organ som loven gir bestemmelser om.»

For øvrig er vilkåret for inngrep at tiltaket er «til direkte fordel for ham eller henne».

Artikkel 7 omtaler tvangsinngrep overfor mennesker med «mental disorder of a serious nature». I den norske oversettelsen er «alvorlig sinnslidende person» brukt, men rekkevidden av uttrykksmåten er omtalt i punkt 24.8.2.6. Bestemmelsen gjør unntak fra samtykkekravet. Frihetsberøvelse som ledd i tillatt behandling nevnes ikke spesifikt, men omfattes av ordlyden. Formålet må imidlertid være behandling. Intervensjon kan iverksettes dersom unnlatelse av å gjennomføre behandling vil kunne føre til alvorlig helseskade hos vedkommende. Fare for andres liv og helse reguleres av artikkel 26, som tillater begrensninger i konvensjonens rettigheter av hensyn til andre («vern om andres rettigheter og friheter»).

Ifølge artikkel 9 skal tidligere uttrykte ønsker med hensyn til behandlingen gitt av personer som på tidspunktet for behandlingen ikke er i stand til å uttrykke dette, tas i betraktning. Bestemmelsen krever imidlertid ikke annet enn at disse ønskene tas med i vurderingen, uten at de i seg selv trenger å være bindende.

Konvensjonen gir ikke klagemulighet for den enkelte borger. Imidlertid kan Den europeiske menneskerettighetsdomstolen på anmodning avgi rådgivende fortolkninger om juridiske spørsmål (artikkel 29). Det hender også at det vises til Oviedo-konvensjonen i saker etter EMK og slik bidrar til å utfylle innholdet av sistnevnte.

Det har i mange år pågått et arbeid med en ny tilleggsprotokoll til Oviedo-konvensjonen som konkretiserer de menneskerettslige forpliktelsene på psykisk helsevernfeltet. Det foreligger et utkast fra juni 2018.

Europarådet, 2018a. Se også utkast til merknader til bestemmelsene (Explanatory Report), jf. Europarådet 2018b.

Utkastet bygger i hovedsak på en tradisjonell tilnærming til problemstillingene med utgangspunktet i praksis etter EMK og de sentrale prinsippene i Europarådets rekommandasjon 2004 (10) om beskyttelse av menneskerettigheter og verdighet til personer med psykisk lidelse. Det åpnes både for frihetsberøvelse og tvungen behandling på nærmere bestemte vilkår. Utkastet gjelder bruk av tvang overfor mennesker med «mental disorder», se nærmere om begrepsbruken i utredningen punkt 24.4.8.2, uten noen nærmere kvalifisering. Det er derimot stilt krav om at evnen til å treffe en beslutning er alvorlig redusert («severely impaired», se utkastet til artikkel 10 og 11). Slik skifter fokus fra diagnose til funksjon. Krav om nødvendighet, proporsjonalitet og skade er nedfelt, samt prosessuelle rettssikkerhetsgarantier. Blant annet en internasjonal høringsrunde basert på et «working document» framlagt i juni 2015, har synliggjort det store spennet i oppfatninger som er på feltet.

7.2.4 Den europeiske konvensjon om forebyggelse av tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Konvensjonen er fra 1987 og ble ratifisert av Norge i 1989. Dette menneskerettsinstrumentet inneholder ingen materielle bestemmelser, men er et instrument for effektiv gjennomføring av EMK artikkel 3s forbud mot nettopp tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Konvensjonen etablerer et eget tilsynsorgan: Den europeiske torturforebyggelseskomité (CPT).

Valgfri protokoll til FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Av artikkel 4 framgår at komiteen skal ha adgang «til ethvert sted innen dens jurisdiksjon der personer er berøvet sin frihet av offentlig myndighet».

Etter besøk i Norge i 2011, ble det i sluttrapporten uttrykt bekymring rundt bruken av tvangsmidler i psykisk helsevern. Komiteen hadde enkelte merknader etter besøk ved sikkerhetsavdeling ved Dikemark sykehus, og anbefalte blant annet at kontrollkommisjonene generelt burde ha et legemedlem med psykiaterkompetanse.

Europarådet, 2011, avsnitt 959

CPT gjennomførte besøk til Norge 28. mai til 5. juni 2018 og besøkte da Haukeland universitetssykehus, Psykiatrisk klinikk. I sluttrapporten uttrykte komiéen tilfredshet med fasilitetene og kvaliteten på tilbudet ved Haukeland universitetssykehus.

Europarådet, 2019

Komiteen ga likevel uttrykk for bekymring for kapasitetsproblemer som følge av at den ene avdelingen ble nedlagt i januar 2018, noe som medførte at pasienter måtte sove i korridorene. Komiteen ba om at myndighetene utarbeider omfattende retningslinjer for bruken av belter og isolasjon. Komiteen viste også til den økte bruken av tvangsmidler som var ved klinikken og etterlyste aktive tiltak for å redusere tvangsbruken.

Europarådet, 2019, s. 53

Komiteen la dessuten vekt på at ved tvungen observasjon eller tvungen innleggelse etter psykisk helsevernloven, § 3-2 og § 3-3, skulle vurderingen være gjort av minst en kvalifisert psykiater.

Europarådet, 2019, s. 56. Se også Europarådet, 2006, avsnitt 92.

CPT utga 21. mars 2017 reviderte retningslinjer for bruken av tvangsmidler i voksenpsykiatrien.

Komiteen besøkte også Luranetunet bu- og behandlingssenter i Os. Forholdene ved sykehjemmet ble beskrevet som utmerkede. Selv om komiteen bemerket at det er lite tvangsbruk, anbefales opprettelse av et register hvor alle former for tvang (eksempelvis medisinering mot den enkeltes vilje, fastholding/holde tilbake i institusjon og skjerming) blir meldt inn. Den anbefalte også en styrking av tilsynet.

7.2.5 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP) er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Flere av konvensjonens sentrale bestemmelser er samsvarende med bestemmelsene i EMK. I henhold til konvensjonen er Menneskerettighetskomiteen opprettet: «Human Rights Committee». Denne fører tilsyn med statenes etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene primært gjennom statsrapportering. Det er også åpnet for en form for individklage («written communication»), jf. første valgfrie tilleggsprotokoll som også er gjort til norsk lov.

EMK er likevel i praksis den viktigste av de to konvensjonene. Etter SP er saksbehandlingen skriftlig og kan munne ut i synspunkter («views») på om den innklagede stat har krenket konvensjonens rettigheter. Selv om disse ikke er folkerettslig bindene, har norske myndigheter som uttalt politikk å legge stor vekt på uttalelsene. Kontrasten til EMD-dommers formelt bindende kraft er likevel skarp. Individklage etter FN-sporet utelukker for øvrig klagesak til Strasbourg, jf. EMK artikkel 35 nr. 2 bokstav b, noe som også må antas å medvirke til at EMK er førstevalget for de fleste.

I artikkel 7 gjenfinnes forbudet mot at noen «utsettes for tortur eller for grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff», sml. EMK artikkel 3. For frihetsberøvelse spesifikt, uttrykker artikkel 10 mye av det samme, men med andre ord: «alle som er berøvet friheten, skal behandles humant, og med respekt for menneskets iboende verdighet». Videre heter det i artikkel 7 at «i særdeleshet må ingen, uten sitt frie samtykke, utsettes for medisinske eller vitenskapelige eksperimenter».

Artikkel 9 fastslår, i likhet med EMK artikkel 5, at «enhver har rett til frihet og personlig sikkerhet». Artikkel 17 fastsetter, parallelt til EMK artikkel 8, at «ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse». Etter begge bestemmelsene åpnes det for unntak, men at dette – uttrykt på litt ulike måte – forutsetter hjemmel. SP-konvensjonen er – særlig med tanke på tematikken i denne utredningen – noe mer grovkornet enn EMK.

Forbud mot diskriminering er nedfelt i artikkel 26 og har et noe bredere virkefelt enn EMK artikkel 14. For dette utvalgsarbeidet har det likevel liten betydning.

I forbindelse med den sjette rapporteringsrunden for Norge, uttrykte komiteen uro rundt omfanget av bruk av tvang i psykisk helsevern og svakheter i kontrollkommisjonsordningen. Komiteen uttalte 18. november 2011 (avsnitt 10):

«The Committee is concerned at reports of excessive use of coercive force on «psychiatric patients and the poor mechanisms of the Control Commissions for monitoring mental health-care institutions (arts. 7, 9 and 10).»

Grundige medisinsk-faglige vurderinger og styrket kontroll- og rapporteringsordninger blir tilrådd:

«The State party should take concrete steps to put an end to the unjustified use of coercive force and restraint of psychiatric patients. In this regard, the State party should ensure that any decision to use coercive force and restraint should be made after a thorough and professional medical assessment that determines the amount of coercive force or restraint to be applied to a patient. Furthermore, the State party should strengthen its monitoring and reporting system of mental health-care institutions so as to prevent abuses.»

I etterkant har det vært oppfølgende runder mellom den norske stat og komiteen. Samme problematikk er også tema for den sjuende rapporteringsrunden der komiteen i sin rapport av 25. april 2018 uttrykte kritiske merknader blant annet til uklarhetene om indikasjon for bruk av elektrokonvulsiv behandling (ECT).

Menneskerettighetskomiteen, 2018, avsnitt 22

Komiteen sier samme sted at den er bekymret for den prosessuelle rettssikkerheten til pasienter og manglende ressurser for bruk av mindre inngripende tiltak.

I Menneskerettighetskomiteens generell kommentar nr. 35 – datert 16. desember 2014 – er avsnitt 19 viet frihetsberøvelse i psykisk helsevern.

Menneskerettighetskomiteen, 2014

Dokumentet blir omtalt nedenfor.

7.2.6 FN-konvensjonen om økonomiske, og kulturelle rettigheter (ØSK)

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 16. desember 1966 (ØSK) er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Konvensjonen adresserer ikke spørsmålet om bruk av tvang direkte, men etter artikkel 12 plikter statene å anerkjenne «retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk».

Konvensjonen overvåkes av en egen ekspertkomité (ØSK-komiteen). Tilsynet håndheves gjennom statsrapportering. Norge har ikke tiltrådt individklageordningen.

Komiteen har avgitt en generell kommentar til artikkel 12 (General Comment no. 14). Det framgår av avsnitt 34 at staten i særlige tilfeller («exceptional cases») kan anvende tvang i behandling av mennesker med psykiske lidelser. I sine avsluttende merknader etter den 5. rapporteringsrunden for Norge, 13.12.2013, adresserer ØSK-komiteen også spørsmål vedrørende tvang. Høye tvangstall i psykisk helsevern bekymrer og tvangsbegrensende tiltak blir etterlyst. Blant annet heter det:

«The Committee […] recommends that the State party amend the Mental Health Act to introduce stricter procedural requirements to ensure that persons with psychosocial disabilities have adequate legal protection against the use of coercion. It also recommends that the State party incorporate into the law the abolition of the use of restraint and the enforced administration of intrusive and irreversible treatments such as neuroleptic drugs and electroconvulsive therapy. It further recommends that the State party increase the number of community-based services, including peer support and other alternatives to the medical model, for persons with psychosocial disabilities and allocate the necessary financial and human resources for the effective functioning of these services.»

ØSK-komiteen 2013 (E/C.12/NOR/CO/5), avsnitt 19

7.2.7 FN-konvensjonen om barns rettigheter

Barnekonvensjonen ble vedtatt i 1989 og ratifisert av Norge i 1991. I 2003 ble den inntatt i menneskerettsloven, altså senere enn EMK, SP og ØSK. Årsaken var strid om hvorvidt andre enn de generelle konvensjonene, de som gjelder alle, skulle inkorporeres. Når det så ble gjort, ble det lagt vekt på at barn er en særlig utsatt og sårbar gruppe som har behov for et sterkt vern.

Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 25

Inkorporasjonen gir tilsynelatende barns rettigheter en sterk stilling i nasjonal rett, men flere av artiklene er vagt formulert og gir et vidt tolkningsrom. Norge har ikke tiltrådt tredje tilleggsprotokoll til konvensjonen som gir en individuell klagerett til FNs barnekomite. Klageordningen trådte i kraft i 2014, men så langt er det sparsomt med praksis derfra og ingen saker som omhandler problemstillinger dette utvalget står overfor.

Barnekomiteen, 2013. Tredje tilleggsprotokoll til konvensjonen som omhandler en individuell klagerett til komiteen trådte i kraft i 2014, men Norge har valgt å ikke slutte seg til denne.

Barnekomiteen har utgitt 23 generelle kommentarer til konvensjonen, om ulike temaer. Høyesterett har ved flere anledninger drøftet hvilken betydning disse kommentarene har i tolkningen og dermed gjennomslaget av Barnekonvensjonen.

Se Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 136–140, Rt. 2012 s. 2039, avsnitt 40 og Rt. 2015 s. 1388, avsnittene 149–154, 184–185, 270–272 og 290.

Det som synes klart er at kommentarene som direkte gjelder tolkning av artikler i konvensjonen, tillegges større vekt,

Barnekomiteen, 2009 og Barnekomiteen, 2013, art. 3, avsnitt 1

enn kommentarer der komiteen drøfter målsettinger statene skal ha for sitt arbeid med å gjennomføre barns rettigheter.

Barnekomiteen, 2005

Selv om det er større grad av tolkningsmessig usikkerhet om Barnekonvensjonen enn f.eks. EMK, så er det ikke tvilsomt at Norge har påtatt seg et ansvar for å respektere, beskytte og gjennomføre de rettighetene som følger av konvensjonen, det innbefatter lovgivningsmessige tiltak, se artikkel 4.

Tilsvarende som for andre FN-konvensjoner er Norge pålagt regelmessig rapportering og den siste rapporten (femte og sjette rapportering) ble behandlet av barnekomiteen i mai 2018. I sine avsluttende kommentarer påpeker komiteen at det fortsatt gjenstår arbeid med å sikre at hensynet til barnets beste blir tilstrekkelig hensyntatt blant annet i lovgivningen, at barn i sårbare situasjoner blir hørt og sikre rettighetene til barn med nedsatt funksjonsevne og barn med psykisk sykdom.

Barnekomiteen, 2018, avsnitt 13, 14, 23 og 24

Spørsmål om bruk av tiltak som barn motsetter seg, er ikke tatt opp i rapporten.

7.2.7.1 Barnekonvensjonens fire prinsipper

FNs barnekomite har utpekt fire av konvensjonens artikler som grunnleggende prinsipper; artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om hensynet til barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt.

De fire artiklene som er fremhevet som grunnleggende prinsipper, ble første gang omtalt i Barnekomiteen, 2003, art. 4, 42 og 44 i avsnitt 6. Disse er også gjentatt og særskilt kommentert i de fleste av de etterfølgende generelle kommentarene.

Disse fire artiklene som er både rettigheter og prinsipper, skal legges til grunn ved tolkningen av de øvrige artiklene og i lovgivningsprosesser.

Se bl.a. Barnekomiteen, 2003, art. 4, 42 og 44; avsnitt 6; avsnitt 28; avsnitt 4 og avsnitt 10.

Hensynet til barnets beste var forankret som et sentralt barnerettslig prinsipp lenge før barnekonvensjonen ble vedtatt. Prinsippet er uttrykk for et grunnleggende verdisyn om at barn skal sikres samme ukrenkelige menneskeverd som voksne, og da må det tas hensyn til at barn generelt står i en svakere rettslig stilling. I det ligger også at barn skal vernes mot diskriminering og at deres rett til liv og utvikling skal sikres. Barnekomiteen har pekt på at prinsippet om barnets beste består av tre elementer; et tolkningsprinsipp, en prosessuell regel og en materiell rettighet, hvilket skal vises i nasjonal lovgivning.

Barnekomiteen, 2013a, avsnitt 6

Prinsippet bærer altså bud om at selv om barn skal beskyttes, står ikke det i strid med at de innehar selvstendige rettigheter. Hensynet til barnets beste medfører at når ulike hensyn kolliderer, skal den løsningen som best ivaretar barnets interesser velges. Det innebærer en forholdsmessighetsvurdering.

Hensynet til barnets beste er nært knyttet sammen med retten til å bli hørt og få økende innflytelse og medbestemmelse i eget liv.

Barnekomiteen, 2009, avsnitt 3 og avsnitt 21

Retten til å bli hørt skal være en aktiv rettighet – det er ikke tilstrekkelig å bli hørt – meningen skal tillegges vekt i takt med økende alder og modenhet. For å unngå diskriminering mellom barn betyr «å høre» mer enn barns verbale uttrykk. Barn f.eks. med funksjonsnedsettelser, som er syke, er i en vanskelig livssituasjon og kan ha vansker med å formidle sine meninger på et vis som samsvarer med det som er å forvente for barn i tilsvarende alder. Det er derfor et krav om at det må tilrettelegges for alternative kommunikasjonsmåter.

Barnekomiteen, 2009, avsnitt 21

7.2.7.2 Andre artikler i Barnekonvensjonen med særlig betydning for utvalgets drøftelser

Av bestemmelser i Barnekonvensjonen med relevans for utvalgets drøftelser, må artikkel 5 og 9 nr. 1, jf. artikkel 20, særskilt nevnes. Barn har en grunnleggende rett til å ha sine foreldre som nærmeste omsorgsytere. I det ligger at foreldrene har rett og plikt til å ta avgjørelser på vegne av sine barn. Dette påvirker foreldrenes rolle når det er tale om å foreta inngripende tiltak overfor barn. Ved intervensjoner overfor barn inntrer et trepartsforhold – barnet, foreldre og offentlig myndighet, hvilket øker kompleksiteten når det kommer til spørsmål om tvang overfor barn. I dette ligger spørsmål om i hvilken grad foreldre skal ta denne type avgjørelser og i hvilken grad vil det være krav om at lovregler regulerer inngripende tiltak. De fire prinsippene konvensjonen bygger på og som skal legges til grunn ved tolkning av øvrige bestemmelser, samt at konvensjonen skal tolkes som en helhet og være i dynamisk utvikling, gir noen holdepunkter.

Dette ble første gang uttalt i Barnekomiteen, 2003, avsnitt 12 og gjentatt i flere av de senere generelle kommentarene.

Et er at barnets mening skal ha større vekt med tiltakende alder, et annet er at lovgiver må sikre at hensynet til barnet saken gjelder er det grunnleggende hensynet og ikke kommer i skyggen av andre mindre relevante hensyn. Lovgiver må også sikre at voksne ikke fatter avgjørelser som strider mot rettighetene barn har etter konvensjonen, deriblant retten til utvikling og at barn ikke utsettes for usaklig forskjellsbehandling.

Artikkel 19 understreker hvilke forpliktelser statlig myndighet har til å gjennomføre barns rett til vern om sin integritet.

Barnekomiteen, 2011

Barn er den underlegne part ved gjennomføring av tvangstiltak og det må gjenspeile seg i tiltak for å beskytte barnet. Barn har som voksne, en grunnleggende rett til frihet, som medfører at institusjonsplassering må skje på en lovlig måte og ikke være vilkårlig, se artikkel 37 bokstav b. I tilfelle av at barn er institusjonsplassert skal kompetente myndigheter, ifølge artikkel 25, foreta periodiske vurderinger av den omsorg og behandling barnet får. Denne bestemmelsen er å forstå slik at det skal gjennomføres regelmessige vurderinger av om vilkårene for institusjonsplasseringen fortsatt foreligger. Det er grunn til å anta at denne bestemmelsen er lite påaktet i norsk rett. Videre er det grunn til å vise til artikkel 24 om barns rett til helsehjelp

Barnekomiteen, 2013b

og den beskyttelsen barn med funksjonsnedsettelser har krav på etter artikkel 23.

Barnekomiteen, 2006

Respekten for og gjennomføringen av disse rettighetene må sikres av lovgiver.

7.2.8 FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ble vedtatt 13. desember 2006, og ble ratifisert av Norge i 2013. Formålet som er fastsatt i artikkel 1 er «å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter, og å fremme respekten for deres iboende verdighet». Begrepet nedsatt funksjonsevne er videre definert i artikkelens andre avsnitt:

«Mennesker med nedsatt funksjonsevne er blant annet mennesker med langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse som i møte med ulike barrierer kan hindre dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre.»

Det er altså klart at rettighetene til persongrupper som står sentralt for dette utredningsarbeidet – personer med utviklingshemning, demens, psykiske helseproblemer eller rusproblemer – vil være vernet av konvensjonen. I artikkel 2 er blant annet begrepet «diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne» definert. Det omfatter

«enhver forskjellsbehandling, utelukkelse eller innskrenkning på grunn av nedsatt funksjonsevne som har som formål eller virkning å begrense eller oppheve anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen, på lik linje med andre, av alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller et hvilket som helst annet område. Det omfatter alle former for diskriminering, herunder å bli nektet en rimelig tilrettelegging.»

Generelle prinsipper er nedfelt i artikkel 3. Her er nevnt «respekt for menneskers iboende verdighet, individuelle selvstendighet med rett til å treffe egne valg, og uavhengighet» (bokstav a), ikke-diskriminering (bokstav b), fullgod og effektiv deltakelse og inkludering i samfunnet (bokstav c), respekt for forskjeller og aksept av mennesker med nedsatt funksjonsevne som en del av det menneskelige mangfold og av menneskeheten (bokstav d), like muligheter (bokstav e), tilgjengelighet (bokstav f), likestilling mellom kjønn (bokstav g) og respekt for utviklingsmulighetene til barn med funksjonshemming og deres rett til å bevare sin identitet (bokstav h).

Statene har plikt til blant annet å treffe lovgivningsmessige tiltak for å realisere konvensjonsforpliktelsene, jf. artikkel 4. I artikkel 5 nr. 2 er plikten til å forby «enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne» nedfelt. «[A]lle hensiktsmessige tiltak for å sikre en rimelig tilrettelegging» skal treffes (nr. 3). Tiltak som er nødvendige for å framskynde eller oppnå faktisk likhet for mennesker med nedsatt funksjonsevne regnes ikke som diskriminering (nr. 4).

Artikkel 7 er gitt med tanke på å styrke rettighetene til barn med nedsatt funksjonsevne, som er en persongruppe som lettere enn andre kan komme i sårbare situasjoner – både som følge av at de er barn og som følge av nedsatt funksjonsevne. I bestemmelsens nr. 1 blir det vist til statenes generelle plikt til å treffe nødvendige tiltak for å sikre at denne gruppen barn får nyte godt av de samme menneskerettigheter og grunnleggende friheter som andre barn. Videre er det i nr. 2 sagt at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Denne bestemmelsen er en komprimert utgave av Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Siste del av artikkel 7, nr. 3, gjelder barns rett til deltakelse – retten til å bli hørt og å få sin mening tillagt vekt i samsvar med alder og modenhet. Bestemmelsen har sin parallell i Barnekonvensjonen artikkel 12. Disse bestemmelsene i Barnekonvensjonen er omtalt ovenfor. Artikkel 7 må ses i sammenheng med at et av konvensjonens prinsipper er respekten for barns utviklingsmuligheter («evolving capacities»), jf. artikkel 3 bokstav h.

Artikkel 12 omhandler likhet for loven. For det første slutter partene seg til at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal regnes som rettssubjekter: «anerkjennes som en person i rettslig henseende» (nr. 1). De skal videre anses å ha «rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder» (nr. 2). Hvor langt dette rekker, har det vært uenighet om.

Det å utøve rettslig handleevne kan kreve støttende tiltak og statene er i den forbindelse forpliktet til å «treffe hensiktsmessige tiltak» (nr. 3). Behovet for rettssikkerhetsgarantier for «tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne» er omtalt i nr. 4:

«Slike beskyttelsesmekanismer skal sikre at tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, respekterer vedkommende persons rettigheter, vilje og preferanser, at det ikke foreligger noen interessekonflikt og utilbørlig påvirkning, at de er forholdsmessige og tilpasset vedkommendes omstendigheter, og at de gjelder for kortest mulig tid og gjennomgås jevnlig av en kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans.»

I artikkel 14 er for det første retten til frihet og personlig sikkerhet understreket (nr. 1 bokstav a). I nr. 1 bokstav b heter det videre at mennesker med nedsatt funksjonsevne

«ikke [skal] berøves friheten på ulovlig eller vilkårlig måte, at enhver frihetsberøvelse skjer på lovlig måte, og at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse.»

Fortolkningen av dette siste – «at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse» – har vist seg omstridt. Plikten til å sikre rettssikkerhetsgarantier «på lik linje med andre og i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser» er understreket i nr. 2.

Forbud mot tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff er nedfelt i artikkel 15. Lik rett som andre til respekt for fysisk og psykisk integritet er nedfelt i artikkel 17. Vern mot «vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse» mv.. er regulert i artikkel 22 nr. 1.

Helse er omhandlet i artikkel 25. Utgangspunktet i nr. 1 retten «til den høyest oppnåelige helsestandard uten diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne». Tilgang til helsetjenester av samme type og kvalitet som andre får, samt spesifikke helsetjenester relatert til den nedsatte funksjonsevnen, er sider av hva statene særlig skal sørge for. Av bokstav d framgår at «behandlingen skal skje på grunnlag av fritt og informert samtykke».

Av andre bestemmelser som omhandler sosiale rettigheter, skal nevnes artikkel 19 (selvstendig liv og det å være en del av samfunnet), artikkel 26 (habilitering og rehabilitering), artikkel 27 (arbeid og sysselsetting) og artikkel 28 (tilfredsstillende levestandard og sosial beskyttelse).

CRPD-komiteen (the Committee on the Rights of Persons with Disabilities) har avgitt flere generell uttalelser om sitt syn på fortolkningen av CRPD. Disse blir omtalt nedenfor, men er ikke folkerettslig bindende. Norge har ikke sluttet seg til tilleggsprotokollen om individklage. I forbindelse med den norske ratifikasjonen ble det tatt tolkingsforbehold knyttet til artikkel 14 og 25 om at konvensjonen ikke forbyr særhjemler om bruk av tvang for enkelte grupper:

«Norge anerkjenner at ethvert menneske med nedsatt funksjonsevne har rett til frihet og personlig sikkerhet og en rett til respekt for sin fysiske og psykiske integritet på lik linje med andre. Norge erklærer videre som sin forståelse at konvensjonen tillater tvungen omsorg og behandling av mennesker, herunder tiltak iverksatt for å behandle psykiske lidelser, når omstendighetene gjør slik behandling nødvendig som en siste utvei, og behandlingen er undergitt rettssikkerhetsgarantier.»

Se Prop. 106 S (2011–2012) s. 63, jf. Innst. 203 S (2012–2013), jf. Stortingets enstemmige vedtak i sak nr. 12, 19. mars 2013.

Oppfølgingen av konvensjonens gjennomføring skjer hovedsakelig i form av statsrapportering til CRPD-komiteen. Den første rapporteringsrunden for Norge er avholdt, og i foreløpig versjon av sluttrapporten (CRPD/C/NOR/CO/1), datert 5. april 2019, anbefaler komiteen oppheving av gjeldende norske lover om tvang på helse- og omsorgssektoren, jf. avsnitt 24:

  • «(a) In line with Guidelines on article 14, repeal all legal provisions allowing for involuntary deprivation of liberty on the basis of perceived or actual impairment, and forced treatment of persons with psychosocial or intellectual disability, and provide effective remedies to persons with disabilities deprived of their liberty on the basis of actual or perceived impairment;

  • (b) End the use of coercion, such as restraints, isolation, segregation, involuntary treatment, and other intrusive methods, for persons with psychosocial or intellectual disabilities, including through training of staff, human rights-based and peer-led support initiatives, as well as strengthening procedural guarantees and control;»

En anbefaling om forbud mot tvangsbehandling, herunder elektrokonvulsiv behandling (ECT) blir nevnt særlig (avsnitt 26). Viktigheten av effektive prosessuelle garantier framheves i samme avsnitt:

  • «(b) Establish clear and effective procedural guarantees for persons with disabilities, including provisions in law for supported decision-making and effective complaint mechanisms, and ensure persons with disabilities’ effective access to legal advice, including free legal aid, as well as obligatory and accessible information about their rights.»

7.2.9 FNs konvensjon mot tortur

FNs torturkonvensjon ble vedtatt i 1984 og ble ratifisert av Norge i 1986 (i kraft 26. juni 1987). Konvensjonen konkretiserer og bygger ut vernet mot tortur nedfelt i SP artikkel 7. Begrepet tortur er definert i artikkel 1 og knyttet til bevisst påføring av alvorlig smerte eller lidelse. Etter artikkel 16 nr. 1 blir «andre former for grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff» likestilt med tortur når offentlig myndighet kan tillegges ansvar.

Overvåkningen av konvensjonens etterlevelse ligger til FNs torturkomité og tar utgangspunkt i landrapporter hvert fjerde år. Det er etablert en individklageordning der prosedyren er skriftlig og kan munne ut i at komiteen uttrykker sine synspunkter, jf. artikkel 22. Disse uttalelsene er ikke rettslig bindende. Komiteen kan også iverksette selvstendige undersøkelser ved pålitelig informasjon om at tortur «systematisk blir praktisert på en konvensjonsparts område», jf. artikkel 20. Informasjon fra ikke-statlige organisasjoner spiller en stor rolle blant annet her.

Komiteen avga 13. desember 2012 sluttmerknader etter en kombinert sjette og sjuende periodisk rapportering (CAT/C/NOR/CO/6-7). Komiteen uttrykker bekymring for utstrakt bruk av tvang i psykisk helsevern og mangelfullt tallgrunnlag om omfanget. Det uttrykkes uro for graden av skjønn i lovgivningen – konkret knyttet til tilleggsvilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3. Anbefalingen lyder (avsnitt 14):

«The State party should ensure that every competent patient, whether voluntary or involuntary, is fully informed about the treatment to be prescribed and given the opportunity to refuse treatment or any other medical intervention. Any derogation from this fundamental principle should be based upon law and only relate to clearly and strictly defined exceptional circumstances. The State party should provide clear and detailed regulations on the use of restraints and other coercive methods in psychiatric institutions aiming to reduce the use of restraints substantially. The State party should also establish a system for the collection and publication of uniform statistical information on the use of restraints and other coercive methods, including the incidence of ECT.»

Som ledd i den åttende rapporteringsrunden avga Norge rapport 16. desember 2016, mens komiteens rapport er fra 5. juni 2018 (CAT/C/NOR/C/8). Her pekte komiteen på at endringen av psykisk helsevernloven 1. september 2017 var positiv. Det blir imidlertid uttrykt bekymring om den utstrakte bruken av tvangsmidler, ECT og tvangsmedisinering (avsnitt 21). Komiteen mente at det er for svak prosessuell rettssikkerhet og at manglende ressurser gjør at mindre inngripende tiltak ikke blir gjennomført. Sider ved rapporten er nærmere omtalt i utredningen kapittel 25.

7.3 Nærmere om særlig relevante bestemmelser og problemstillinger

7.3.1 Diskusjonen om vernet mot diskriminering i kjølvannet av CRPD

7.3.1.1 CRPD-komiteens innfallsvinkel

Konvensjonens bestemmelser er presentert ovenfor. Viktige bestemmelser for utredningen er artikkel 12 om likhet for loven, artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 25 om helse. I 2014 kom komiteen med sin første generelle kommentar som omhandlet artikkel 12.

CRPD-komiteen, 2014

I 2015 kom så retningslinjer om artikkel 14.

CRPD-komiteen, 2015

Hovedbildet er at man legger seg på en svært restriktiv linje. All form for særlovgivning for enkeltgrupper blir avvist.

Bakgrunnen for dette er den forståelse som blir lagt til grunn av artikkel 12 om likhet for loven. I nr. 1 heter det her at personer med funksjonshemning «have the right to recognition everywhere as persons before the law». I dette ligger at alle skal regnes for å ha rettsevne – eller bli regnet som rettssubjekt. Det er lite kontroversielt. I nr. 2 heter det videre at funksjonshemmede «enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life.»

I Prop. 106 S (2011–2012) er dette oversatt til å ha «rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder».

I nummer 3 blir retten til støtte i utøving av handleevnen understreket, og nr. 4 omhandler tiltak for å ivareta rettssikkerheten ved slike støttende tiltak.

Spørsmålet er hva som er å få utøve rettslig handleevne «on an equal basis with others». Her er det flere måter å se det på. I den generelle kommentaren blir dette forstått slik at enhver alltid skal regnes for å ha den rettslige handleevnen intakt (avsnitt 14):

«It is this component that is frequently denied or diminished for persons with disabilities. For example, laws may allow persons with disabilities to own property, but may not always respect the actions taken by them in terms of buying and selling property. Legal capacity means that all people, including persons with disabilities, have legal standing and legal agency simply by virtue of being human. Therefore, both strands of legal capacity must be recognized for the right to legal capacity to be fulfilled; they cannot be separated.»

Komiteen aksepterer riktig nok at variasjoner i mentale funksjonsevne som fenomen er faktisk forekommende, men dette er altså ikke et rettslig relevant moment:

«Legal capacity and mental capacity are distinct concepts. Legal capacity is the ability to hold rights and duties (legal standing) and to exercise those rights and duties (legal agency). It is the key to accessing meaningful participation in society. Mental capacity refers to the decision-making skills of a person, which naturally vary from one person to another and may be different for a given person depending on many factors, including environmental and social factors. […] Under article 12 of the Convention, perceived or actual deficits in mental capacity must not be used as justification for denying legal capacity.»

Komiteens tilnærming til artikkel 12 får konsekvenser for fortolkningen av andre bestemmelser i konvensjonen, noe som også understrekes av komiteen selv. Fortolkningen av at «nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse» («the existence of a disability shall in no case justify a deprivation of liberty»), jf. artikkel 14, har vist seg omstridt. Spørsmålet har vært om det er den mentale tilstand eller tilleggsvilkårene som er legitimeringsgrunnlaget. Det synes i dag klart at CRPD-komiteen avviser at psykisk funksjonsnedsettelse kan brukes sammen med andre, kvalifiserende vilkår (avsnitt 7):

«Consequently, article 14(1) (b) prohibits the deprivation of liberty on the basis of actual or perceived impairment even if additional factors or criteria are also used to justify the deprivation of liberty.»

Det blir – her og ellers – minnet om artikkel 25 bokstav d som sier at «behandlingen skal skje på grunnlag av fritt og informert samtykke, men uten at innholdet i dette kravet blir problematisert.

Spørsmålet om inngrep av hensyn til fare for seg selv eller andre blir særlig omtalt, og avvist (avsnitt 13):

«Throughout all the reviews of State party reports, the Committee has established that it is contrary to article 14 to allow for the detention of persons with disabilities based on the perceived danger of persons to themselves or to others. The involuntary detention of persons with disabilities based on risk or dangerousness, alleged need of care or treatment or other reasons tied to impairment or health diagnosis is contrary to the right to liberty, and amounts to arbitrary deprivation of liberty.»

Hva gjelder fare for andre, er det komiteens syn at konvensjonen forutsetter at det ordinære straffesakssporet blir fulgt, med nødvendig tilrettelegging av støtte for personen. Ordninger som tvungen omsorg og dom på tvungent psykisk helsevern er ikke akseptable.

I sin tolkning av artikkel 12 omtaler CRPD-komiteen knapt forholdet til barns rettigheter. Artikkel 12 omfatter utfra sin ordlyd alle personer med nedsatt funksjonsevne, men en tradisjonell tilnærming til barns rettslige posisjon tilsier at den ikke er sidestilt med voksnes. Ettersom CRPD-komiteen tydelig legger vekt på at enhver alltid har rettslig handleevne og sier at den mentale funksjonsevnen ikke er relevant, etterlater det tvil om hvordan rettighetene til barn skal forstås. Komiteen har en begrenset omtale av forholdet mellom artikkel 7 (barns rettigheter) og artikkel 12, som kan forstås slik at barn og voksne ikke sidestilles hva gjelder rettigheter etter artikkel 12.

CRPD-komiteen, 2014, avsnitt 36

Den mangelfulle omtalen av rettighetene til barn med nedsatt funksjonsevne medfører at komiteens tolkning av artikkel 12 gir lite bidrag til å styrke rettsstillingen til denne sårbare barnegruppen.

7.3.1.2 Uenighet om tolkningen

I Grunnlova § 98 heter det: «Ikkje noko menneske må utsetjast for usakleg eller mishøveleg forskjellsbehandling.» Bestemmelsen må – ut fra forarbeidene – utvilsomt tolkes i lys av EMK, men også SP og ØSK.

Dokument 16 (2011–2012) punkt 26.4

Innledningsvis skal bemerkes at Høyesterett ikke har tolket Grunnlova eller ulike bindende menneskerettighetskonvensjoner, herunder CRPD, som å inneholde «et mer alminnelig menneskerettslig forbud mot tvangsmedisinering av psykisk syke som ikke utgjør noen fare for andre», jf. HR-2016-1286-A (avsnitt 31).

Det er klart at CRPD-komiteen har det primære ansvar for fortolkningen av CRPD-konvensjonen. Ut fra sin posisjon vil også komiteen ha stor autoritet om dette. Likevel er det av interesse å se hen til hvordan konvensjonen er forstått av enkelte andre sentrale menneskerettighetsorganer som et tolkningsbidrag på disse områdene. Dette kan gi en indikasjon på hvor kontroversielle komiteens oppfatninger er.

CRPD blir ikke sjelden vist til i praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). Hittil har dette særlig vært aktuelt i saker om fratakelse av rettslig handleevne der problemstillingen har vært de prosessuelle rettighetene til personer med psykisk funksjonsnedsettelse.

Se Z.H. mot Ungarn, 2013, avsnitt. 43 om støtte til å forstå og bli forstått i fengselet; R.P. m.fl. mot Storbritannia, 2013, avsnitt 67; A.N mot Litauen, 2016, avsnitt 102; Stanev mot Bulgaria, 2012, avsnitt 244.

EMD har her har åpenbart ikke akseptert CRPD-komiteens synspunkt om at enhver alltid har rettslig handleevne, selv om også EMD kraftfullt har adressert bekymring rundt diskriminering i slike saker.

A.N. mot Litauen, 2016, avsnitt 125

Tradisjonelt har det vært reist lite tvil om at særlige tvangshjemler overfor enkeltgrupper som utviklingshemmede, rusavhengige og sinnslidende kan være konvensjonsmessig etter EMK. Særlig skal nevnes at dette blir direkte forutsatt i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e, jf. også Oviedo-konvensjonen artikkel 7. I EMK artikkel 8 (2) – om vern for privatlivet – der hensynet til helse er angitt blant formålene som kan legitimere inngrep. Dette har også lagt rammer fortolkningen av diskrimineringsbestemmelsen i EMK artikkel 14.

Heller ikke innenfor FN-systemet selv har man uten videre lagt til grunn CRPD-komiteens radikale forståelse. FNs Menneskerettighetskomité overvåker FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). I generell kommentar nr. 35 fra 2014 er avsnitt 19 viet frihetsberøvelse i psykisk helsevern. Komiteen advarer mot vilkårlig frihetsberøvelse. Faren for skadevirkninger blir understreket, og behovet for alternative tilnærminger og rettssikkerhetsgarantier blir understreket. Om hvilke situasjoner frihetsberøvelse er akseptabelt, uttales:

«The existence of a disability shall not in itself justify a deprivation of liberty but rather any deprivation of liberty must be necessary and proportionate, for the purpose of protecting the individual in question from serious harm or preventing injury to others.»

Dette må forstås slik at særregler om frihetsberøvelse på psykisk helsevern-området kan være konvensjonsmessig. Forutsetningen er likevel at psykisk funksjonsnedsettelse – eventuelt diagnose – i så fall må kombineres med ytterligere, kvalifiserende vilkår. Menneskerettighetskomiteen viser i denne forbindelsen til CRPD-konvensjonens artikkel 14 (i note), men legger tilsynelatende til grunn en mindre streng forståing av denne enn CRPD-komiteen.

At CRPD-komiteens posisjon om rettmessigheten av særlige tvangshjemler har møtt mostand – også i andre menneskerettighetsorganer –, kan skyldes ulike forhold. For det første kan handlingsrommet etter de nevnte instrumenter være begrenset. En annen mulighet er at komiteens tolkningsmessige tilnærming langt fra er opplagt. To poenger som til dels skinner gjennom i noe av det materialet som er gjennomgått ovenfor, skal nevnes:

  • Etter artikkel 25 bokstav d skal helsehjelp baseres på et fritt og informert samtykke («free and informed consent»). Det kan spørres om ikke denne uttrykksmåten naturlig bygger på en forutsetning om at personen også må være i stand til å forstå informasjonen: i alle fall vil dette være tilfellet etter en tradisjonell norsk og europeisk tilnærming til samtykkebegrepet. Om vi legger det til grunn, utfordres komiteens synspunkt etter artikkel 12 om at enhver i alle situasjoner skal regnes for å ha rettslig handleevne.

  • Et synspunkt om en absolutt rett til å bestemme selv gir denne menneskerettigheten alltid forrang foran sosiale menneskerettigheter, som retten til helse, i tilfelle av konflikt. Her kan det spørres hvordan dette står seg i lys av konvensjonens formål om å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte «alle» menneskerettigheter og grunnleggende friheter, jf. artikkel 1. Også diskrimineringsbestemmelsen i artikkel 2 har front mot diskriminering av «alle» menneskerettigheter.

7.3.2 Når slår menneskerettighetsvernet inn?

7.3.2.1 Generelle synspunkter

I Grunnlova § 93 andre ledd heter det:

«Ingen må utsetjast for tortur eller anna umenneskeleg eller nedverdigande behandling eller straff.»

Bestemmelsen er særlig inspirert av EMK artikkel 3 og SP artikkel 7 første punktum.

Dokument 16 (2011–2012) punkt 20.4

I praksis vil særlig domspraksis fra EMD være rettledende for tolkningen. Selv om lovteksten er absolutt i sin form og slik gir uttrykk for en pliktetisk skranke for hvilke inngrep som kan gjøres, er det sikker rett at det må gjøres en forholdsmessighetsvurdering. Det nærmere innhold omtales derfor nedenfor.

I Grunnlova § 102 første ledd første punktum heter det:

«Alle har rett til respekt for privatlivet og familielivet sitt, for heimen sin og kommunikasjonen sin.»

Bestemmelsen er i særlig grad inspirert av EMK artikkel 8 (1), men også SP artikkel 17 (1). I praksis vil særlig domspraksis fra EMD være rettledende for det nærmere innholdet. Det er sikker rett at bruk av tvang i snever forstand (overvinning av motstand) utgjør et inngrep.

Storck mot Tyskland, 2005

Om personen er beslutningskompetent eller ikke er da uten betydning. Det er sentrale er at vedkommende er i stand til å utrykke et standpunkt. Motsatt vil tiltak basert på et gyldig samtykke som hovedregel ikke være det.

Pretty mot Storbritannia, 2002, avsnitt 63

Mer usikkerhet er knyttet til situasjonen der personen verken viser motstand eller avgir gyldig samtykke, f. eks. fordi vedkommende ikke orker å ta stilling, eller ikke forstår valgsituasjonen. For EMD har ikke spørsmålet blitt satt på spissen i en helserettslig kontekst. Oviedo-konvensjonen synes på dette punkt klarere, jf. artikkel 6 nr. 1 som omtaler «inngripen overfor en person som ikke er i stand til å samtykke». Dette kan tenkes å få betydning for løsningen også etter EMK ut fra den tette koblingen mellom de to konvensjonene. Etter Oviedo-konvensjonen vil det utgjøre et inngrep ved fravær av samtykke fra personen, selv om det skulle foreligge et representert samtykke.

Etter EMK må det trekkes en grense mot situasjoner der statens involvering i saken er så tilbaketrukket at et direkte ansvar ikke blir utløst.

Problemstillingen er berørt i Stanev mot Bulgaria, 2012, avsnitt 121–123.

Etter norske forhold er denne problemstillingen mest aktuell der pasienten er mindreårig.

Nielsen mot Danmark, 1988

Dommen omhandler spørsmålet om det forelå tilstrekkelig rettslig grunnlag for plassering av en 12 år gammel gutt som motsatte seg dette, i institusjon for psykisk helsevern. Det er grunn til å stille spørsmål ved om EMD i dag ville ansett statens involvering som så begrenset at det ikke utløste ansvar, blant annet som følge av EMDs bruk av Barnekonvensjonen. For helserettslig myndige pasienter er det etter norsk rett lite innslag av egentlig representert samtykke.

Pasient- og brukerrettighetsloven, 1999, § 4-7 og psykisk helsevernloven, 1999, § 2-2 tredje ledd reiser likevel spørsmål i denne retningen.

7.3.2.2 Særlig om frihetsberøvelse

Grunnlova § 94 første ledd første punktum fastsetter:

«Ingen må fengslast eller bli fråteken fridommen på anna vis utan i dei tilfella og på den måten som lovene fastset.»

Bestemmelsen er inspirert særlig av EMK artikkel 5, men også SP artikkel 9, og er uttrykk for at frihetsberøvelse utgjør et alvorlig inngrep som må innhegnes av særlige rettssikkerhetsgarantier. I mangel av andre holdepunkter, står EMD-praksis om hva som utgjør frihetsberøvelse sentralt også i forståelsen av denne grunnlovsbestemmelsen. Domstolen har understreket at det må gjøres en vurdering av ulike momenter slik som type, varighet og gjennomføring av det aktuelle tiltaket.

Se f.eks. Guzzardi mot Italia, 1980, avsnitt 95; Austin mot Storbritannia, 2012, avsnitt 57–59 og De Tommaso mot Italia, 2017, avsnitt 80–84.

Der man planlegger konsekvent å hindre pasienten i å komme seg unna, vil vi raskt måtte si at det er tale om en frihetsberøvelse, med en mulig reservasjon for tilfeller der det er satt en svært kort tidsgrense for hvor lenge tilbakeholdet skal kunne skje. Sentrale momenter som må trekkes inn i en totalvurdering av inngrepets alvorlighetsgrad i relasjon til artikkel 5, vil være om dører skal kunne låses, om pasienten skal kunne hentes tilbake med makt og om man skal kunne bruke andre inngripende virkemiddel som for eksempel beroligende medikamenter eller restriksjoner i muligheten til å ha kontakt med omverdenen for å hindre at personen skal komme på ideen om å forlate institusjonen. I D.D. mot Litauen (2012) er det lagt til grunn at selv svært kortvarig tilbakehold (femten til tretti minutter) kan utgjøre en frihetsberøvelse der tiltaket involverer alvorlig tvangsmiddelbruk (avsnitt 149).

Bartlett m.fl. uttaler:

«The fact that the individual is accommodated on a locked unit in the institution would be a strong indicator that he or she is detained. Similarly, if managers of such institutions require residents to spend the night in the institution, and require residents to ask permission to leave during the day, the circumstances strongly suggest detention.»

Bartlett mfl., 2007, s. 36

EMDs domspraksis er likevel ikke entydig i ett og alt. Et omdiskutert spørsmål har vært om inngrepets gode formål skal kunne ha betydning i bedømmelsen om man står overfor tvangsinngrep. I storkammerdommen Stanev mot Bulgaria (2012) som gjaldt plassering av en person med scizofrenidiagnose i en omsorgsinstitusjon, finner vi formuleringer som kan åpne opp i denne retning. I omtalen av Dodov mot Bulgaria (2008) heter det således (avsnitt 128):

«The Court notes that […] the applicant’s mother suffered from Alzheimer’s disease and that, as a result, her memory and other mental capacities had progressively deteriorated, to the extent that the nursing home staff had been instructed not to leave her unattended. In the present case, however, the Government have not shown that the applicant’s state of health was such as to put him at immediate risk, or to require the imposition of any special restrictions to protect his life and limb.»

Uttalelsen må likevel forstås i lys av argumentasjonen som en helhet. Å legge avgjørende vekt på personens manglende evne til å klare seg selv med tanke på hva som utgjør en frihetsberøvelse, vil stå i strid med f.eks. holdning i H.L-dommen (se straks nedenfor) og er en urimelig fortolkning av Stanev-dommen. Det skal bemerkes at Dodov-saken for øvrig ikke gjaldt spørsmålet om frihetsberøvelse.

Særlig i møte med pasienter uten beslutningskompetanse har EMD vist en progressiv holdning. H.L. mot Storbritannia(2004) gjaldt en person med utviklingshemning og autisme som var innlagt i psykiatrisk institusjon på frivillig grunnlag. Det viste seg likevel at institusjonen hadde bestemt seg for å omgjøre innleggelsen til en tvangsinnleggelse dersom vedkommende ville forlate stedet. Under slike forhold godtok ikke EMD at H.L. kunne regnes som frivillig innlagt. Domstolen la altså avgjørende vekt på realiteten, ikke formaliteten. Dommen er senere hyppig vist til i EMDs egen praksis, og da særlig dette utsagnet (avsnitt 91):

«the Court considers the key factor in the present case to be that the health care professionals treating and managing the applicant exercised complete and effective control over his care and movements.»

Et eget spørsmål gjelder samtykke til frihetsberøvelse, som er hjemlet både helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 og psykisk helsevernloven § 2-2. Uttalelser i EMD-praksis indikerer at en person som har samtykket til frihetsberøvet ikke er frihetsberøvet – i alle fall ikke før samtykket er trukket tilbake. Spørsmålet er likevel omdiskutert, og ikke satt på spissen for EMD i nyere tid.

Med hensyn til barns vern mot frihetsberøvelse kan det ut fra EMDs praksis se ut til å være to hovedtilnærminger. Dersom en avgjørelse om institusjonsplassering er tatt av offentlig myndighet, f.eks. som ledd i tiltak mot barn som unndrar seg voksenkontroll, stilles samme krav som om tiltaket retter seg mot en voksen person.

Se f.eks. D.G. mot Irland, 2002 (plassering i ungdomsinstitusjon) og Koniarska mot Storbritannia, 2000 (plassering i psykiatrisk sykehus).

Hvis derimot avgjørelsen om institusjonsplassering er tatt av foreldre eller andre med foreldreansvaret, har EMD akseptert at offentlig myndighet kan ha en tilbaketrukket rolle i å vurdere rettmessigheten av plasseringen. Det var tilfellet i Nielsen mot Danmark (1988) som er omtalt ovenfor. EMD har i senere praksis lagt vekt på Barnekonvensjonen og Barnekomiteens tolkning av den. Det er dermed ikke gitt at EMD ville kommet til samme resultat i dag som den gang. Imidlertid er det grunn til å anta at EMD også i en senere sak vil foreta en verdimessig vurdering av en konflikt mellom foreldrenes rettigheter beskyttet i artikkel 8 og barns vern mot frihetsberøvelse i artikkel 5. I en slik vurdering kan faktorer som barnets alder, hvor inngripende tiltaket vil være og varigheten få betydning, fordi dette er faktorer som indikerer om barns rettigheter under Barnekonvensjonen blir begrenset.

I Blokhin mot Russland, 2016 har EMD vist til at hensynet til barns øvrige rettigheter må hensyntas med hensyn til den nasjonale lovgivning. Uttalelsen er riktignok gitt i tilknytning til artikkel 3, men har overføringsverdi til artikkel 5, ettersom det ble konstatert brudd på begge artiklene, se avsnitt 135–136.

7.3.3 Forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling

7.3.3.1 Innledning

I Grunnlova § 93 andre ledd heter det:

«Ingen må utsetjast for tortur eller anna umenneskeleg eller nedverdigande behandling eller straff.»

Bestemmelsen er inspirert av EMK artikkel 3: «Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» SP artikkel 7 første punktum er formulert: «Ingen må utsettes for tortur eller for grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» Denne artikkelen har et tillegg om at medisinsk forskning (intervensjonsstudier) må baseres på gyldig samtykke, men for øvrig er tekstene langt på vei identiske. Det er vanskelig å se at artikkel 7 tilfører denne utredningen nye dimensjoner sammenlignet med EMK artikkel 3. En parallell bestemmelse finnes videre i CRPD artikkel 15.

I utgangspunktet vil EMDs praksis også her være retningsgivende for fortolkningen av den norske grunnlovsbestemmelsen. Artikkel 3 er aktuell ved særlig alvorlige inngrep i enkeltmenneskets integritet, men også innenfor bestemmelsen sondres det. Tortur betegner de groveste forhold.

Det er særlig alternativet «umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff» som kan tenkes aktuelt under regulær ytelse av helse- og omsorgstjenester, ut fra det formålet slike tjenester har. Forbudet regnes som «absolutt», men det er samtidig klart at de nærmere omstendigheter har betydning, herunder formålet med tiltaket:

«To fall under Article 3 of the Convention, ill-treatment must attain a minimum level of severity. The assessment of this minimum level of severity is relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical and mental effects and, in some cases, the gender, age and state of health of the victim. Further factors include the purpose for which the treatment was inflicted together with the intention or motivation behind it, as well as its context, such as an atmosphere of heightened tension and emotions […].

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 84

»

Således kan normen beskrives som i alle fall i noen grad å åpne for en forholdsmessighetsvurdering.

7.3.3.2 Hvor langt går vernet?

Menneskerettighetsdomstolens tradisjonelle utgangspunkt, som også blir gjentatt i nyere praksis, er at tiltak som finnes medisinsk nødvendige og forsvarlige som utgangspunkt ikke kan være i strid med menneskerettighetene:

«Nevertheless, it is for the medical authorities to decide, on the basis of the recognised rules of medical science, on the therapeutic methods to be used, if necessary by force, to preserve the physical and mental health of patients who are entirely incapable of deciding for themselves and for whom they are therefore responsible. The established principles of medicine are admittedly, in principle, decisive in such cases; as a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading. The Court must nevertheless satisfy itself that the medical necessity has been convincingly shown to exist […].»

M.S. mot Kroatia, 2015, avsnitt 98

Dette kan oppfattes som langt på vei å redusere spørsmålet om brudd på konvensjonen til et medisinsk-faglig spørsmål: Tiltaket – herunder tvangsbruken – må være faglig forsvarlig (jf. uttrykksmåten «on the basis of the recognised rules of medical science») og medisinsk nødvendig (jf. uttrykksmåten «therapeutic necessity»/«medical necessity»). Dette innebærer en svært grovkornet rettslig kontroll.

Tradisjonelt har denne innfallsvinkelen resultert i manglende vilje til kontroll. En nokså markert annen holdning ser vi i Bures mot Tsjekkia (2012) og M.S. mot Kroatia (2015). Bures-dommen gjaldt en mann med en psykiatrisk diagnose innlagt til avrusing i en psykiatrisk institusjon. I den sammenheng ble han beltelagt med langvarige fysiske ettervirkninger i form av nedsatt førlighet i hender (som konsekvens). I M.S.-dommen ble en kvinne innlagt i psykiatrisk sykehus etter først å ha oppsøkt lege for ryggproblemer. I den sammenhengen ble hun utsatt for tvangsmiddelbruk over en periode på femten timer (hovedsakelig beltelegging). Domstolen konkluderte i begge sakene med at pasientene var utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling. Dette som et resultat av en større grundighet enn i tidligere saker av om «the medical necessity has been convincingly shown to exist».

Det blir fastslått at fysisk maktbruk overfor frihetsberøvede må være strengt nødvendig («strictly necesseary) ut fra pasientens atferd.

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 86; M.S mot Kroatia, 2015, avsnitt 97

Dette blir underbygd slik:

«The Court notes that both the European and national standards […] are unanimous in declaring that physical restraints can be used only exceptionally, as a matter of last resort and when their application is the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others.»

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 95

Uro i seg selv («mere restlessness») kunne ikke rettferdiggjøre bruk av tvangsmidler.

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 96

Det ble reagert på det som ble oppfattet som rutinemessig bruk av beltelegging.

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 98

Mangelen på dokumentasjon av at mindre inngripende tiltak var prøvd, ble kritisert.

MS. mot Kroatia, 2015, avsnitt 108; Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 97

Motstand mot bruk av tvangsmiddel kunne ikke i seg selv rettferdiggjøre slike midler.

M.S. mot Kroatia, 2015, avsnitt 109; Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 99

EMD refererer til kjente juridiske kriterier som minste middels prinsipp, nødvendighet og forholdsmessighet:

«Thus, the Court is not satisfied that it was conclusively established that the use of restraints was to prevent the alleged attacks and that other means of trying to calm the applicant down, or less restrictive means, had been unsuccessfully tried. The Court therefore concludes that the Government have failed to show that the use of physical restraints on the applicant for fifteen hours was necessary and proportionate in the circumstances.»

M.S. mot Kroatia, 2015, avsnitt 110

Behovet for rettssikkerhetsgarantier i slike saker blir understreket:

«Furthermore, the use of such measures must be commensurate with adequate safeguards from any abuse, providing sufficient procedural protection, and capable of demonstrating sufficient justification that the requirements of ultimate necessity and proportionality have been complied with and that all other reasonable options failed to satisfactorily contain the risk of harm to the patient or others. It must also be shown that the coercive measure at issue was not prolonged beyond the period which was strictly necessary for that purpose […].»

M.S. mot Kroatia, 2015, avsnitt 105

Utvalget skal bemerke at særlig VGs avsløringer av omfattende beltebruk i norsk psykiatri, gir en indikasjon på at det i enkeltsaker sannsynligvis forekommer menneskerettsstridig praksis.

7.3.3.3 Prosessuelle aspekter

Der man står overfor en troverdig påstand («arguable claim) om umenneskelig eller nedverdigende behandling, har EMD stilt krav om effektive systemer for å bringe på det rene fakta og få de ansvarlige straffet. Erstatningsordninger er ikke alene tilstrekkelig:

«The Court reiterates that in cases where an individual has an arguable claim under Article 3 of the Convention, the notion of an effective remedy entails, on the part of the State, a thorough and effective investigation capable of leading to the identification and punishment of those responsible […]. Wilful ill-treatment of persons who are within the control of agents of the State cannot be remedied exclusively through an award of compensation to the victim […].»

Bures mot Tsjekkia, 2012, avsnitt 81

Myndighetene kan ha en plikt til å reagere, selv om pasienten ikke selv har klaget:

«Whatever the method of investigation, the authorities must act as soon as an official complaint has been lodged. Even when strictly speaking no complaint has been made, an investigation must be started if there are sufficiently clear indications that ill-treatment might have occurred […].»

M.S. mot Kroatia , 2015, avsnitt 75

Bakgrunnen er den særlige sårbarheten:

«The authorities must take into account the particularly vulnerable situation of victims and the fact that people who have been subjected to serious ill-treatment will often be less ready or willing to make a complaint […].»

M.S. mot Kroatia, 2015, avsnitt 75

I dette ligger at myndighetene stilt overfor troverdige påstander om overgrep må iverksette seriøse forsøk på å klarlegge hendelsesforløpet.

7.3.4 Når er inngrep tillatt?

7.3.4.1 Innledning

Grunnlova har ingen bestemmelser som spesifikt regulerer bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren. Paragraf 94 første ledd gir et særlig vern mot frihetsberøvelse, og her heter det:

«Ingen må fengslast eller bli fråteken fridommen på anna vis utan i dei tilfella og på den måten som lovene fastset. Fridomstapet må vere naudsynt og ikkje utgjere eit mishøveleg inngrep.»

Her ser vi altså at det er oppstilt krav om hjemmel i lov, at inngrepet er nødvendig og ikke er uforholdsmessig. Privatlivet har fått et generelt vern i § 102 første ledd:

«Alle har rett til respekt for privatlivet og familielivet sitt, for heimen sin og kommunikasjonen sin.»

Det er ikke sagt noe om når det kan gjøres unntak, men Høyesterett har innfortolket dette:

«Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke være – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt. 2014 side 1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.»

Rt. 2015 s. 93, avsnitt 60

Høyesterett henter her tydelig inspirasjon fra EMDs tilnærming etter EMK. Det utkrystalliserer seg dermed enkelte fellesspørsmål om når inngrep er tillatt, som skal omtales først.

Et generelt trekk er at statene ofte kan ha en viss skjønnsmargin om hvordan de menneskerettslige forpliktelsene skal gjennomføres i nasjonal rett. Det vil også være tilfelle ved bruk av frihetsberøvelse og tvang i helse- og omsorgssektoren, hvor det kan være vanskelig å finne en felles europeisk tilnærming. Ofte er dette poenget understreket i relasjon til forholdsmessighetsvurderingen, men det er grunn til å påpeke at synsmåten også vil gjelde i relasjon til lovskravet i den forstand at verken Grunnlova, EMK eller andre tradisjonelle menneskerettsdokumenter vil kreve at én bestemt modell blir brukt. Det vil være et skjønnsrom for staten og den menneskerettslige reguleringen har karakter av minimumsnormer.

7.3.4.2 Kravet om hjemmel i lov

Det gjelder et krav om hjemmel i lov både etter EMK artikkel 5 og etter artikkel 8 (2). Selv om hjemmelskravet er noe ulikt uttrykt i de to bestemmelsene, er det enighet om at det grunnleggende sett er mange felles elementer.

Frihetsberøvelse eller andre inngrep må for det første ha hjemmel i nasjonal rett. Dette er i liten grad gjenstand for overprøving i EMD, eventuelt bare ved de mer klare brudd. I tillegg kommer de såkalte kvalitetskrav til hjemmelen. I dette ligger at inngrepshjemmelen må være både tilgjengelig («accessibility») og forutberegnelig («foreseeability»). Sistnevnte betyr at en lovtekst må beskrive så presist som praktisk mulig i hvilke situasjoner det kan gripes inn og med hvilke tiltak. Det er akseptert at innholdet av reglene kan utfylles gjennom forskrifter, lovforarbeider, rettspraksis, rundskriv og juridisk litteratur.

Presisjonsproblematikken har vært særlig i fokus i den norske diskusjonen om bruk av tvang, ikke minst i forbindelse med vedtakelse og iverksetting av det tidligere kapittel 6A i sosialtjenesteloven 1991 (nå opphevet, men videreført i stort sett samme fasong i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9).

Se Ot.prp. nr. 57 (1995–96) og Østenstad, 2011 blant annet på s. 67–68, 564–566 og 598–599.

EMD har akseptert at det på noen områder kan være særlig vanskelig å få til presise lovformuleringer da situasjonene som kan oppstå i det virkelige liv, og hvilke tiltak som trengs, kan variere i vidt omfang. På helse- og omsorgsfeltet vil vi typisk stå overfor denne problematikken. Særlig viktig blir da at EMD også trekker inn saksbehandlingsregler og kontrollordninger i sine vurderinger. Lovskravet er dermed ikke alene et spørsmål om hvor presist lovteksten er formulert, selv om dette klart nok er utgangspunktet.

Se Østenstad, 2011, s. 559–561.

Det sentrale formålet med lovskravet – både etter artikkel 5 og artikkel 8 – er å hindre vilkårlige inngrep. Tilsvarende gjelder etter artikkel 9 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og Menneskerettighetskomiteen har i sin generelle kommentar nr. 35 fra 2014 (avsnitt 19) advart mot vilkårlighet.

Det er på denne bakgrunn vi må forstå HL mot Storbritannia (2004) om at også ikke-protesterende pasienter kan måtte regnes som frihetsberøvet når det er klart at de reelt sett ikke har frihet til å forlate institusjonen. Dommen er omtalt ovenfor, men poenget nå er at EMD stilte krav til en rettsliggjøring av inngrepet (frihetsberøvelsen) i medhold av lovskravet i artikkel 5:

«In particular and most obviously, the Court notes the lack of any formalised admission procedures which indicate who can propose admission, for what reasons and on the basis of what kind of medical and other assessments and conclusions. There is no requirement to fix the exact purpose of admission (for example, for assessment or for treatment) and, consistently, no limits in terms of time, treatment or care attach to that admission. Nor is there any specific provision requiring a continuing clinical assessment of the persistence of a disorder warranting detention. The appointment of a representative of a patient who could make certain objections and applications on his or her behalf is a procedural protection accorded to those committed involuntarily under the 1983 Act and which would be of equal importance for patients who are legally incapacitated and have, as in the present case, extremely limited communication abilities.»

H.L. mot Storbritannia, 2004, avsnitt 120

Et hovedelement er altså at det må skje en formalisering av beslutningsprosessen, jf. kritikken mot mangelen på «any formalised admission procedures». En side ved dette er at det må treffes en avgjørelse (om den aktuelle frihetsberøvelsen) som det blir knyttet rettssikkerhetsgarantier til. Kritikken som blir reist mot manglende presisering av inngrepet sitt formål, utstrekning i tid og hvilke typer av tiltak som skal kunne iverksettes, må sees som et utslag av dette. Et poeng her at denne typen krav klart nok ikke er ivaretatt ved innleggelse av ikke-protesterende pasienter uten beslutningskompetanse i norske sykehjem etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd der dette utgjør en frihetsberøvelse etter konvensjonen. Det er mer tvilsomt om det – etter artikkel 8 – kreves en rettsliggjøring av andre typer hjelpetiltak overfor ikke-protesterende pasienter eller brukere som mangler beslutningskompetanse. Her er det sannsynlig at pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 står seg bedre.

7.3.4.3 Kravet om forholdsmessighet

7.3.4.3.1 Innledning

Det gjelder et krav om at inngrepet må være forholdsmessig både etter EMK artikkel 5 og artikkel 8 (2), selv om dette er uttrykt på ulikt vis i konvensjonsteksten. I artikkel 8 er et krav om at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» uttrykkelig nedfelt. Dette er i EMD-praksis forstått som et såkalt forholdsmessighetskrav, formulert på litt ulikt vis avhengig av saksområde. Kjernen i forholdsmessighetskravet er at fordelene med inngrepet må veie tyngre enn ulempene/skadevirkningen, men kravet til hvor stor overvekten av positive virkninger må være, kan være formulert ulikt blant annet etter rettsområde og hvem sine interesser som er truet. Etter artikkel 8 har vi svært lite domspraksis om forholdsmessighetsspørsmålet som er relevant i denne sammenhengen, og den som finnes er av eldre dato. Bildet er annerledes etter artikkel 5, og relevant praksis etter denne bestemmelsen kan også gi signaler om hvor landet ligger etter artikkel 8.

For frihetsberøvelse (artikkel 5) er «lawful»-vilkåret et naturlig forankringspunkt for et forholdsmessighetskrav. I saker som gjelder rus har dette framkommet via et formulert krav om nødvendighet.

Litwa mot Polen, 2009, avsnitt 78

I Litwa-dommen ble frihetsberøvelsen kjent konvensjonsstridig på grunn av manglende vurderinger av alternativ til tvang. Tilsvarende grundighet i overprøvingen møter vi i Enhorn mot Sverige (2005) som gjaldt isolasjon av en homofil mann for å hindre spredning av HIV-viruset.

På psykisk helsevernfeltet er bildet mer komplisert. Dette har sin bakgrunn i tidlig domspraksis – ikke minst Winterwerp-dommen – som tilsynelatende knyttet forholdsmessighetsvurderingen tett opp til utøvingen av det medisinske fagskjønnet: at sinnstilstanden måtte rettferdiggjøre («warrant») frihetsberøvelse. Fokus ble dermed ensidig rettet mot hva som var medisinsk nødvendig. H.L.-dommen fra 2004 ligger på samme linje, og markerer her en tydelig kontrast til EMDs større prøvingsvilje under lovskravet (i samme sak). Om forholdsmessighetsspørsmålet ble det engelske helseombudets funn feid til side blant annet under henvisning til at «his examination covered welfare and social concerns broader than the strict clinical diagnoses» (avsnitt 100) – noe som altså ikke var relevant.

7.3.4.3.2 Nyere utviklingstrekk på psykisk helsevern-feltet

De senere år har vi imidlertid sett eksempler på at EMD viser en større vilje til å føre kontroll med tvang i psykisk helsevern, også etter artikkel 5. Av interesse er storkammerdommen Stanev mot Bulgaria (2012). Her viser domstolen til at det gjelder et nødvendighetskrav som i Litwa-dommen, i tillegg til de tradisjonelle formuleringene med utspring i Winterwerp (se avsnitt 143–144). Denne tilnærmingen blir så ført videre og forsterket i Plesó mot Ungarn (2012). Denne dommen er av særlig interesse fordi den gjelder frihetsberøvelse etter et behandlingskriterium. EMD understreker at forholdsmessigheten må vurderes særlig grundig i et slikt tilfelle (avsnitt 66):

«However, even assuming that the condition of «lawfulness» was met in the instant case and, moreover, that the applicant was reliably shown to be of unsound mind, the Court finds the Government’s arguments unconvincing as to whether the mental disorder in question was of a kind or degree warranting compulsory confinement, especially since the national law – or the domestic court hearing the case – did not appear to distinguish between an imminent danger to the applicant’s health and a more remote risk of his health deteriorating.
The Court is of the view that where, as in this case, the issue is not whether there is an imminent danger to the person’s health but rather whether medical treatment would improve his condition or the absence of such treatment would lead to a deterioration in that condition, it is incumbent on the authorities to strike a fair balance between the competing interests emanating, on the one hand, from society’s responsibility to secure the best possible health care for those with diminished faculties (for example, because of lack of insight into their condition) and, on the other hand, from the individual’s inalienable right to self-determination (including the right to refusal of hospitalisation or medical treatment, that is, his or her «right to be ill»). In other words, it is imperative to apply the principle of proportionality inherent in the structure of the provisions enshrining those Convention rights that are susceptible to restrictions.»

Fra EMD-praksis på psykisk helsevern-feltet, kan vi ellers utlede blant annet krav om at institusjonen må være egnet, samt en understrekning av viktigheten av pasientmedvirkning.

Stanev mot Bulgaria, 2012, avsnitt 147 og 153

I X mot Finland (2012) er viktigheten av «second opinion» trukket fram (avsnitt 169).

Etter FN-konvensjonen om sivile og politiske retter (SP) artikkel 9 har Menneskerettighetskomiteens advart mot farene for skadevirkninger ved frihetsberøvelse, og understreket behovet for alternative tilnærminger, se generell kommentar nr. 35 fra 2014 (avsnitt 19):

«States parties should make available adequate community-based or alternative social-care services for persons with psychosocial disabilities, in order to provide less restrictive alternatives to confinement.»

7.3.4.4 Formålskravet. Særlig om avgrensningen til bestemte persongrupper ved frihetsberøvelse etter artikkel 5

7.3.4.4.1 Generelt

Grunnlova inneholder ikke spesifikke bestemmelser om krav til formål ved inngrep på helse- og omsorgsfeltet. Som nevnt ovenfor, kan det likevel synes som at Høyesterett i den forbindelse vil se til EMK. Et utgangspunkt kan her være artikkel 8 (2) der listen over lovlige hensyn er slik sammensatt:

«den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Som det framgår, er dette bredt formulerte kategorier. Inngrep på helse- og omsorgsfeltet vil vanligvis lett kunne legitimeres ut fra hensynet til «helse» eller «for å beskytte andres rettigheter og friheter». Etter Oviedo-konvensjonen er hensynet til andre ivaretatt i artikkel 26.

Frihetsberøvelse er tradisjonelt omhegnet av særlig rettssikkerhetsgarantier på grunn av sin inngripende karakter. Grunnlova § 94 første ledd er inspirert av EMK artikkel 5 nr. 1:

«Enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet. Ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i følgende tilfelle og i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov.»

Unntak er gjort for flere tilfeller, og mest aktuelt for denne utredningen er unntaksgrunnene i bokstav e:

«e. lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, av sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere.»

Det er ikke tvilsomt at også hensynet til andres interesser kan begrunne frihetsberøvelse, se Stanev mot Bulgaria (2012) avsnitt 146. Av samme dom framgår ikke bare at rent medisinske grunner kan utgjøre en begrunnelse, men også velferdshensyn (avsnitt 153).

I FN-konvensjonen om sivile og politiske retter (SP) artikkel 9 nr. 1 heter det: «Enhver har rett til frihet og personlig sikkerhet. Ingen må utsettes for vilkårlig arrest eller annen vilkårlig frihetsberøvelse. Ingen må berøves friheten uten av slike grunner og i overensstemmelse med slik fremgangsmåte som er fastsatt i lov.» Her er Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar nr. 35 fra 2014 tydeligere enn EMD på at passiv oppbevaring ikke er akseptabelt:

«States parties must offer to institutionalized persons programmes of treatment and rehabilitation that serve the purposes that are asserted to justify the detention.»

7.3.4.4.2 Nærmere om «unsound mind» som inngangsvilkår for frihetsberøvelse

Som det eneste av de nevnte menneskerettsinstrumenter, avgrenser EMK artikkel 5 virkeområdet til bestemte persongrupper: «sinnslidende, alkoholister, narkomane», i tillegg til personer som utgjør en smittefare. Dette er den offisielle norsk oversettelsen. I den offisielle engelske versjonen er uttrykksmåten «persons of unsound mind, alcoholics or drug addicts» brukt.

Et spørsmål har knyttet seg til rekkevidden av uttrykket «unsound mind». I praksis synes ordlyden å favne vidt. Det er tilstrekkelig at det foreligger en unormal mental tilstand. Dermed omfattes både utviklingshemning og demens. Slik sett er den norsk oversettelsen («sinnslidende») ikke helt treffende.

Konvensjonsteksten omtaler ikke formålet nærmere, men henviser til nasjonal lovgivning. Det betyr at både utrednings-, behandlings- og omsorgs- og samfunnsvernformål i prinsippet kan legitimere frihetsberøvelse. Dette er også bekreftet gjennom EMD-praksis.

I Winterwerp mot Nederland ble enkelte retningslinjer for vurderingen av «unsound mind» nedfelt, og disse er det vist til i et utall av saker senere:

«In the Court’s opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of «unsound mind». The very nature of what has to be established before the competent national authority – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise. Further, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement. What is more, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder […].»

Winterwerp mot Nederland, 1979, avsnitt 39

Kravet om forholdsmessighet – at frihetsberøvelse kan rettferdiggjøres – er omtalt ovenfor. Det som skal framheves nå er at frihetsberøvelse også er betinget av at tilstanden er vurdert av medisinsk ekspertise og at disse vurderingene må fornyes med rimelige intervall da inngrepet bare kan opprettholdes så lenge tilstanden varer ved. I Stanev-dommen var «the lack of a recent medical assessment» i seg selv grunnlag for konvensjonskrenkelse (avsnitt 156). Slik er også EMDs uttalelser i Blokhin mot Russland (2016) å forstå, der en 12 år gammel gutt med psykiske problemer var institusjonsplassert på grunn av påståtte lovbrudd.

Blokhin mot Russland, 2016, avsnitt 145–147

Også i Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar nr. 35 til FN-konvensjonen om sivile og politiske retter (SP) fra 2014, understrekes dette aspektet, se avsnitt 19.

Det er antatt at Winterwerp-dommens kriterier også må gjelde utenfor psykisk helsevern, så langt de passer. Kravet om medisinsk undersøkelse er ikke eksplisitt nedfelt ved frihetsberøvelse etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 eller pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Dette reiser spørsmål om forholdet til konvensjonen.

Søvig, 2007 s. 141

7.3.4.5 Fravær av beslutningskompetanse som vilkår for inngrep – særlige problemstillinger

EMK bygger ikke på en kompetansebasert modell for inngrep, snarere tvert imot: opplistingen av tilstander som kan begrunne frihetsberøvelse i artikkel 5 nr. 1 bokstav e legger seg nær en diagnosebasert modell. Dette kan reise spørsmål om en kompetansebasert modell vil være konvensjonsstridig. En slik tilnærming er likevel usannsynlig da manglende kompetanse gjerne vil springe ut av tilstander som blir dekket av konvensjonsteksten ordlyd: fravær av beslutningskompetanse vil slik gjerne bli oppfattet som en forlengelse – en ytterligere kvalifisering – av konvensjonens formålskrav, heller enn et brudd. Utviklingstendensene i retning av mer fokus på diagnosenøytralitet, vil også trekke i retning av å se det slik.

Vi har sett at EMD tradisjonelt har vært lite villig til å overprøve de medisinske vurderingene av bruk av tvang i psykisk helsevern. En eventuell dreining mot at frihetsberøvelse etter artikkel 5 – og andre inngrep etter artikkel 8 – blir gjort betinget av fravær av beslutningskompetanse, kan trolig bidra til å endre dette bildet. Dette fordi konseptet rettslig handleevne som beslutningskompetanse i helsespørsmål er en sidegren av, er et klassisk juridisk spørsmål. Ivinovic mot Kroatia(2014) er her av interesse. Kvinnen ble delvis fratatt sin rettslige handleevne, og da med hensyn til økonomiske disposisjoner og medisinsk behandling. EMD karakteriserte dette som et ekstremt tiltak («extreme measures») og gikk grundig inn i forholdsmessighetsspørsmålet (avsnitt 40).

«The Court is aware of the relevance of medical reports concerning persons suffering from impairment to their mental faculties and agrees that any decision based on an assessment of a person’s mental health has to be supported by relevant medical documents. However, it is the judge and not a physician who is required to assess all relevant facts concerning the person in question and his or her personal circumstances. It is the function of the judge conducting the proceedings to decide whether such an extreme measure is necessary or whether a less stringent measure might suffice. When such an important interest for an individual’s private life is at stake a judge has to carefully balance all relevant factors in order to assess the proportionality of the measure to be taken. The necessary procedural safeguards require that any risk of arbitrariness in that respect is reduced to a minimum […]».

Videre blir alvorligheten av inngrepet understreket (avsnitt 44):

«[…] deprivation, even partial, of legal capacity should be a measure of last resort, applied only where the national authorities, after carrying out a careful consideration of possible alternatives, have concluded that no other, less restrictive, measure would serve the purpose or where other, less restrictive measure, have been unsuccessfully attempted.»

Denne strenge innfallsvinkelen til prosessen og vurderingene av sakens realitet, reiser spørsmål ved anvendeligheten av fravær av beslutningskompetanse som et vilkår for frihetsberøvelse eller tvang, særlig der det er helsepersonell som skal fatte beslutningen. Her er det imidlertid sentralt at Ivinovic og andre beslektede saker har angått fratakelse av rettslig handleevne som en mer endelig beslutning, jf. fratakelse av rettslig handleevne etter vergemålsloven.

Se vergemålsloven.

Etter helselovgivningen er forutsetningen at vurderingene bare er avgrenset til det aktuelle spørsmålet, eller tiltaket. Vurderingene er også midlertidige i den forstand at de stadig fornyes. Ut fra en slik forutsetning må også de prosessuelle kravene avdempes. En annen løsning vil innebære at EMK framtvinger et diagnosebasert system som naturligvis også representerer fratagelse av rettslig handleevne: og trolig i større utstrekning. Dette må være avgjørende selv om vi kan stå overfor personer som varig må antas å mangle kompetanse i enkelte spørsmål, og der den faktiske parallellen til fratakelse av rettslig handleevne etter domstolsbeslutning er nærliggende.

Stanev mot Bulgaria, 2012 indikerer at en slik innfallsvinkel er forsvarlig ved at det blir forutsatt at man må vurdere beslutningskompetansen konkret, selv om personen er underlagt vergemål, jf. avsnitt 130.

Ut fra dette må et kompetansebasert tvangsregelverk sikre løpende vurdering også av spørsmålet om beslutningskompetanse, i minst like stor grad som det kreves løpende vurdering av eksistensen av en bestemt sinnstilstand. En lovgivning eller praksis som ikke sikrer at dette er en realitet, vil lett være konvensjonsstridig.

7.3.4.6 Selvstendige krav til forvaltningsmessig saksbehandling og kontroll, samt domstolsprøving

Hvilke krav som stilles til den forvaltningsmessige behandlingen i saker om frihetsberøvelse og tvang er hverken omtalt uttrykkelig i Grunnlova eller i sentrale menneskerettighetskonvensjoner. I EMK artikkel 5 er det vist til at frihetsberøvelse må skje «i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov», jf. tilsvarende Grunnlova § 94 første ledd første punktum. Dette refererer likevel ikke til selvstendige menneskerettslige krav.

Som allerede nevnt, viser imidlertid EMD-praksis at krav til saksbehandlingen kan inngå som et element i konvensjonens lovskrav. I tillegg er det knesatt mer selvstendige krav til at saksbehandlingen må være rettferdig og forsvarlig. Kommentarer ovenfor knyttet til svakheter i det norske regelverket ved frihetsberøvelse i sykehjem av ikke-protesterende pasienter, kan ses i dette perspektivet. Flere saker har angått krav til begrunnelsen for tvangsinngrep som gjerne blir sett som en indirekte måte å prøve tiltakets forholdsmessighet på, se for eksempel Litwa mot Polen (2000). En særlig problemstilling gjelder kravene til fagkompetanse til de som undersøker personen. Dette har særlig vært en problemstilling ved innleggelse i psykisk helsevern, se nærmere omtale i punkt 28.6.4.3.

Grunnlova § 95 første ledd fastsetter at

«[a]lle har rett til å få saka si avgjord av ein uavhengig og upartisk domstol innan rimeleg tid. Rettargangen skal vere rettvis og offentleg.»

Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 6 om «rettferdig rettergang» som også er fokusert på domstolsbehandling. I artikkel 5 nr. 4 her det:

«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»

I EMD-praksis er det lagt til grunn at artikkel 5 nr. 4 og artikkel 6 i utgangspunktet inneholder mange av de samme kravene til rettsprosessen. Hverken fylkesnemndene eller kontrollkommisjonene er formelle domstoler etter tradisjonell norsk rett. Det er likevel lagt til grunn at begge disse instansene tilfredsstiller kravene etter EMK.

Se Rt. 2001 s. 1123 der Høyesterett vurderer at kontrollkommisjonene tilfredsstiller kravet til å være en domstol etter EMK artikkel 6 nr. 1, samt Rt. 2004 s. 583 der dette også blir sett som avgjørende (for dette organet) i relasjon til artikkel 5 nr. 4 (avsnitt 34).

I tillegg kommer retten til kostnadsfri og særlig hurtig domstolsprøvning etter de særlige prosessreglene i tvisteloven kapittel 36. Dette etablerer en slags dobbelt sikring i relasjon til de menneskerettslige kravene. Problemstillinger knyttet til strukturell inhabilitet som er reist i relasjon til kontrollkommisjonene – dvs. at en pasients sak kan bli behandlet gang på gang av samme kommisjon med tilnærmet lik sammensetning –, blir slik trolig avhjulpet.

Å sikre personer med psykisk funksjonsnedsettelse en rettferdig saksbehandling, har fått stadig sterkere fokus i EMDs domspraksis (avsnitt 80):

«the Court nevertheless stresses the State’s obligation to help to ensure that disabled people have effective access to justice.»

Etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 9 understreker Menneskerettighetskomiteen mye av det samme, jf. generell kommentar nr. 35 fra 2014 (avsnitt 19):

«The individuals must be assisted in obtaining access to effective remedies for the vindication of their rights, including initial and periodic judicial review of the lawfulness of the detention, and to prevent conditions of detention incompatible with the Covenant.»

Etter EMK artikkel 5 nr. 4 gjelder retten til å reise søksmål selv om man er fratatt sin rettslige handleevne, så lenge vedkommende er i stand til å uttrykke et synspunkt.

D.D. mot Litauen, 2012, avsnitt 166

Tilsvarende må – dessto mer – gjelde ved spørsmål om forvaltningsklage. På dette punktet har utvalget fanget opp enkelte urovekkende signaler. I minst én forvaltningssak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A skal klage ha blitt avvist under henvisning til manglende beslutningskompetanse. Etter det utvalget erfarer forekommer det også en ulik praksis knyttet til det å bistå pasienter med å framsette klage. Dette er aktuelt etter ulike regelverk. Blant annet er det påfallende lave antallet klagesaker ved tvangsmiddelbruk etter psykisk helsevernloven § 4-8 tankevekkende, se punkt 9.2.4.

Mange av sakene for EMD gjelder prosessen rundt fratakelse av rettslig handleevne. Uavhengig representasjon for den som ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser, har vært en gjenganger. I A.N mot Litauen (2016) som gjaldt fratakelse av rettslig handleevne for en pasient med schizofrenidiagnose, hadde klager ikke fått overlevert rettsbeslutningen. Denne ble utelukkende sendt mor som også hadde tatt initiativ til prosessen. Dette var uakseptabelt (avsnitt 78):

«Be that as it may, service on the applicant’s mother in the particular circumstances of this case is not sufficient, for it was precisely on her initiative that the applicant was declared legally incapacitated. Moreover, given that no appeal was ever lodged against the 31 January 2007 decision, it is clear that the mother agreed with it.»

Sitatet gjaldt spørsmålet om saken skulle tillates fremmet, men momentet lå under også i de videre drøftingene der det ble konstatert konvensjonsbrudd etter artikkel 6. Dette reiser spørsmål om håndtering av interessekonflikter og uavhengig representasjon spesielt hos de svakest fungerende i det norske helsevesenet, særlig der det blir vist motstand mot tiltaket. Det kan her særlig være grunn til å henlede oppmerksomheten mot praktiseringen av dementes klagerettigheter ved frihetsberøvelse etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Utvalget har her blitt kjent med at det i praksis ved sykehjem tidvis blir vist til at spørsmålet overlates pårørende. Menneskerettighetskomiteen uttaler i sin generelle kommentar nr. 35 fra 2014 (avsnitt 19):

«The procedures should ensure respect for the views of the individual and ensure that any representative genuinely represents and defends the wishes and interests of the individual.»

7.4 Vurdering av Norges menneskerettslige forpliktelser

7.4.1 Innledning

Gjennomgangen viser at det menneskerettslige materialet er sammensatt og til dels motstridende om det nærmere innholdet av vernet tvang, herunder frihetsberøvelse. På et overordnet plan kan dette beskrives som en uenighet om avveiningen av ulike menneskerettigheter i tilfelle konflikt: hvilken vekt skal retten til selvbestemmelse ha der en nektelse vil påvirke retten til helse og velferd for vedkommende selv, eventuelt andre negativt? Det er en utbredt oppfatning at denne problemstillingen blir regnet som vanskelig både sett fra et juridisk og etisk ståsted. For barn er det overordnede spørsmålet knyttet til avveiningen av barns rettigheter mot foreldrenes. I hvilken grad skal barnets alder eller inngrepets karakter, påvirke om samtykke fra foreldrene kan være rettslig grunnlag for inngrepet eller om det er nødvendig å etablere et annet rettslig grunnlag?

CRPD-komiteens fortolkninger av CRPD-konvensjonen representerer her et ytterpunkt. Det tolkingsstandpunkt som legges til grunn er at enhver alltid skal regnes for å ha rettslig handleevne og at alle hjemler for inngrep som er relatert til psykisk funksjonsnedsettelse – herunder beslutningskompetanse –, derfor umiddelbart må oppheves. Det gjelder også der begrepet «beslutningskompetanse» brukes for å avgrense hvem reglene skal gjelde for. Videre baserer komiteen seg på at utfordringer for den enkelte knyttet til valg alltid kan løses gjennom beslutningsstøtte, og at den enkelte i siste instans må ha en rett til å nekte å motta støtte. Komiteens tolkning etterlater dessuten uklarheter om hva som gjelder for barn.

Oppslutningen om en så radikal fortolkning har vært begrenset, herunder fra andre menneskerettighetsorganer som tar hensyn til CRPD i fortolkningen av «sine» menneskerettighetsinstrumenter. Særlig tydelig er dette i en europeisk kontekst, men heller ikke innenfor FN-systemet er bildet entydig til støtte for komiteens tilnærming. Utvalget skal for øvrig bemerke at Norge som stat ikke uten videre er bundet av de nevnt fortolkningsstandpunkter. Komiteens uttalelser er ikke rettslig bindende, og Norge har i tillegg avgitt en tolkningserklæring i forbindelse med ratifikasjonen for å avskjære eventuell tvil. Utvalget finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn i denne problemstillingen, da slike formelle forhold uansett ikke i seg selv har vært avgjørende. Med bakgrunn i sitt mandat kan utvalget foreta selvstendige vurderinger av hva som i framtiden bør være norsk rett. Utvalget har derfor gjort sine egne vurderinger av innholdet i det samlede menneskerettslige materialet på dette feltet – herunder fortolkningen av CRPD, uavhengig av nevnte tolkingsforbehold avgitt ved ratifikasjonen.

Utvalget er delt i sitt syn på det menneskerettslige materialet. Flertallet (alle medlemmer, unntatt Erichsen og Gitlesen) gjør rede for sitt syn i fortsettelsen. Mindretallet gjør rede for sitt syn i den generelle dissensen som er inntatt som vedlegg til utredningen.

7.4.2 To ulike perspektiver på lovgivningens funksjon

Utvalget er kjent med at det i spørsmålet om rettslig regulering av tvang, herunder frihetsberøvelse, eksisterer ulike oppfatninger om lovgivningens funksjon. Utvalget ser ikke bort ifra at dette kan være noe av bakteppet for de sterkt sprikende oppfatningene om innholdet av menneskerettighetsvernet.

Grovt sett kan det skilles mellom to hovedposisjoner i debatten. På den siden står de som mener at lovgivningen må ta utgangspunkt i verden slik den faktisk er og behovet for stadig å bedre rettssikkerheten for personer det blir utøvd tvang mot. Fra dette perspektivet er en rettslig regulering av inngrep – om nødvendig med særregler for enkeltgrupper – et adekvat redskap for å styrke rettssikkerheten. Den norske tradisjonen – forsterket de siste 25 årene – plasserer seg trygt i denne leiren, framskyndet av den måten sentrale menneskerettighetsinstrumenter er utformet på, ikke minst EMK. Det gjennomgripende synspunktet har vært at pasienter/brukere skal ha like sterke og samme type rettssikkerhetsgarantier som andre grupper. Dette er en debatt som har tiltatt i styrke når det gjelder reguleringen av inngripende tiltak overfor barn. Kritikken mot denne tilnærmingen er at den kan bli for lite kraftfull med tanke på å tvinge fram endringer i behandlings- og omsorgspraksis.

På den andre siden står de som primært vektlegger at lovgivningen skal uttrykke riktige verdier og slik ha en pedagogisk og oppdragende funksjon. Ut fra dette perspektivet blir tvangslovgivning noe uønsket på grunn av risikoen for å trekke oppmerksomhet bort fra det viktigste: retten til frivillig baserte tiltak. Kritikken mot denne posisjonen er at den kan bli for virkelighetsfjern og for lite opptatt av hva som faktisk skjer av tvangsbruk. Dermed svekkes det vernet som ligger i de alminnelige menneskerettighetsinstrumentene, for eksempel gjennom lovskravet. Samtidig vil fraværet av rettslig regulering gjøre det vanskelig for kontrollmyndighetene å skille mellom legitim og ikke-legitim bruk av tvang.

7.4.3 Er psykisk funksjonsnedsettelse utelukket som ett av flere vilkår for bruk av tvang, herunder frihetsberøvelse?

7.4.3.1 Utgangspunkt

Det er særlig etter CRPD-konvensjonen dette spørsmålet er reist. Konvensjonsteksten er ikke klar, og utvalget har måttet besvare spørsmålet gjennom en vurdering av konsekvensene av et slikt standpunkt. CRPD-komiteens krav om umiddelbar avskaffelse av alle inngrepshjemler som inneholder en kobling til psykisk funksjonsnedsettelse kan tenkes gjennomført i to hovedformer.

7.4.3.2 Nødrett som eneste inngrepsgrunnlag?

Det ene alternativet for å imøtekomme komiteens krav er å umiddelbart oppheve eksisterende lovhjemler for bruk av tvang og falle tilbake på de alminnelige regler om nødrett og nødverge, jf. straffeloven §§ 17 og 18: eventuelt en særlig helserettslig variant som i helsepersonelloven § 7. Heller ikke ved praktiseringen av disse vil psykisk funksjonsnedsettelse som virkningsfaktor – forutsetningsvis – kunne hensyntas, etter CRPD-komiteens opplegg.

Å oppheve dagens tvangslovgivning med ett slag, vil med stor sannsynlighet raskt utløse mye lidelse i enkeltsaker, selv om det også kan ha positive virkninger i andre tilfeller. Det vil da bli ganske umulig for så vel helsepersonell som kontrollinstanser å motstå presset i retning av «å gjøre noe», uten nødvendig hjemmel. Det er et alminnelig utgangspunkt at rammene for nødrett må forstås snevert. Dette følger av at man her opphever ordinære krav til saksbehandling og kontroll med inngrepene.

Presset i retning av «å gjøre noe» vil ikke bare være basert på medisinsk-etiske betraktninger, men også menneskerettslige. Selv om retten til selvbestemmelse er det klare utgangspunkt også for mennesker med en eller annen form for psykisk funksjonsnedsettelse – og med stadig økende styrke –, er det flertallets oppfatning at det prinsipielt sett må være rom for en avveining særlig mot retten til helse. Dette kan forankres direkte i ordlyden i CRPD gjennom denne konvensjonens formål om å sikre full og likeverdig rett til å nyte «alle» menneskerettigheter og grunnleggende friheter, jf. artikkel 1. Også diskrimineringsbestemmelsen i artikkel 2 har front mot diskriminering av «alle» rettigheter.

Flertallet kan ikke tilrå et opplegg som vil presse fram uhjemlet tvangsbruk. Det vil i tilfelle åpne for nye alvorlige menneskerettighetsbrudd, som for Norges del vil bli særlig synlig. Dette ut fra den tradisjonen med transparens rundt tvang som den økte lovgivningsaktiviteten de siste tiår er et uttrykk for. Flertallet vil minne om at vedtakelsen både av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og – ikke minst – helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kom som en reaksjon mot uholdbare tilstander i tjenestene. I den grad samfunnet aksepterer bruk av tvang, herunder frihetsberøvelse, i helse- og omsorgstjenesten, så må også grunnleggende rettssikkerhetsgarantier være oppfylt. I den forbindelse vises særlig til den kritikk som er reist mot gjeldende regulering av psykisk helsevern for barn under 16 år som motsetter seg tiltakene. Utvalgets flertall kan sies å bygge videre på en tradisjonell norsk tilnærming.

7.4.3.3 Ny tvangslovgivning uten psykisk funksjonsnedsettelse som et avgrensende kriterium?

Alternativet til utelukkende å basere seg på nødrett vil være å erstatte dagens regelsett med en ny lovgivning om inngrep mot folk flest sine ukloke handlinger og valg i helse- og omsorgsspørsmål. Rekkevidden av en slik inngrepslov vil kunne avgrenses gjennom krav om «vesentlig skade», nødvendighet, forholdsmessighet, klagerettigheter osv. Et forslag i denne retning vil umiddelbart utløste sterk kritikk med basis i sentrale menneskerettighetskonvensjoner, som EMD: særlig under henvisning til mangelen på presisjon i regelverket. Presisjon i regelverket har tradisjonelt blitt sett som en svært viktig rettssikkerhetsgaranti mot overgrep fra styresmaktenes side.

Håndtering av denne innvendingen henger uløselig sammen med om psykisk funksjonsnedsettelse kan være et relevant inngrepskriterium: aldri alene, men som ett av flere. Når utvalgets flertall har kommet til at så er tilfelle, henger det særlig sammen med kravet om «informert samtykke» som grunnlag for helsehjelp nedfelt i artikkel 25 bokstav d i CRPD. Denne uttrykksmåten er vanskelig å forene med en oppfatning om at enhver alltid har rettslig handleevne, slik komiteen har lagt til grunn. Selve ideen om et informert samtykke forutsetter et minimum av forståelse for det valget som skal tas. Selv med god støtte i beslutningssituasjonen – som utvalget vil understreke viktigheten av –, er det grenser for hvor langt man kan vanne ut forestillingen om hva som utgjør et informert samtykke. Flertallet har ikke kunnet se bort fra disse problemene, og bygger også her på en tradisjonell norsk tilnærming preget av åpenhet rundt de hjemmelsproblemer som reiser seg og hvordan disse bør løses. Flertallet ser styrken i de menneskerettslige argumentene som kan anføres mot en generelt avfattet tvangslovgivning på helse- og omsorgsfeltet – uten noen form for avgrensning av personkretsen som omfattes –, og har ikke funnet å kunne tilrå dette.

7.4.4 Tilsier den menneskerettslige utviklingen endringer i reguleringen av tvang mot barn?

Barns menneskerettigheter har fått tydelig mer oppmerksomhet etter vedtakelsen av Barnekonvensjonen. Inkorporasjonen av den har medført flere endringer i nasjonal rett. Konvensjonen har influert på utarbeidelsen av CRPD og Grunnlova § 104. Det er lite tvilsomt at barns selvstendige rettigheter har en sterkere forankring nå enn da de lovverkene som omfattes av utvalgets mandat, ble vedtatt. Et utgangspunkt er at også barn har en grunnleggende rett til frihet og en grunnleggende rett til å utøve innflytelse over eget liv. Barn må imidlertid akseptere at foreldrene har rett til å ta en rekke avgjørelser på deres vegne, som ledd i den plikt foreldrene har til å yte omsorg. Lovgiver har likevel et ansvar for å finne et balansepunkt mellom barns og foreldres rettigheter når det er fare for konflikt mellom dem. En fremtidig lovgivning må derfor sikre at hensynet til barns interesser og rettigheter er tilstrekkelig ivaretatt. Likeledes må det sikres at barn i sårbare situasjoner blir hørt og at deres mening blir vektlagt. Det er grunn til å påpeke at barn i enda større grad enn voksne kan komme i en underlegen stilling overfor dem som skal ta stilling til hvilke tiltak som skal anvendes. Derfor må det utvises ekstra tilbakeholdenhet med å utøve tvangstiltak overfor barn. Når det er spørsmål om å benytte tiltak barn motsetter seg, vil det være en forpliktelse å holde barnets standpunkt opp mot det godet som tiltaket skal fremme, som i disse tilfellene vil være av helse- og omsorgsmessig karakter.

7.4.5 Oppsummering

CRPD-konvensjonen har vist seg svært viktig for diskusjonen om bruk av tvang, herunder frihetsberøvelse, på helse- og omsorgsfeltet. Det er skapt en ny dynamikk ved at begrunnelsene for bruk av slike inngrep er satt under press. Selv om Norge tok tolkningsforbehold i forbindelse med ratifikasjonen, kommer signaler om en bevegelse i holdninger likevel til uttrykk gjennom måten forbeholdet er formulert på: tvang må være strengt nødvendig («en siste utvei»), heter det.

På et europeisk nivå ser vi dag klare tendenser til at Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) med større kraft går inn og overprøver forholdsmessigheten ved bruk av tvang. Endringen er skjedd i løpet av få år, og CRPD er trolig en katalysator.

Selv om utvalgets flertall ikke kan slutte seg til CRPD-komiteens prinsipielle avvisning av psykisk funksjonsnedsettelse som ett blant flere vilkår for bruk av tvang, herunder frihetsberøvelse, er konvensjonen og komiteens holdninger likevel en inspirasjonskilde for arbeidet med kritisk å gjennomgå begrunnelsen for når og på hvilken måte psykisk funksjonsnedsettelse bør inngå i lovgivningen. I tillegg har gjennomgangen av det menneskerettslige materialet tydeliggjort en rekke mer konkrete problempunkter opp mot gjeldende norsk lovgivning, særlig:

  • Det betydelige elementet av skjønn i deler av lovgivningen, kombinert med svakheter i kontrollsystemene. Særlig skal nevnes debatten om tvangsmiddelbruk i psykisk helsevern drevet fram av VGs artikkelserie høsten 2017.

  • Den vide forståelsen av hva som utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 i møte med ikke-protesterende pasienter innlagt i sykehjem.

  • Manglende rettslig regulering av innleggelse og gjennomføring av behandling i psykisk helsevern som barn under 16 år motsetter seg.

  • Sikring av at det reelt blir foretatt konkrete og løpende vurderinger av beslutningskompetanse der fravær av kompetanse er gjort til vilkår for inngrep.

  • Fravær av krav om legeundersøkelse ved vedtak om frihetsberøvelse etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

  • Sikring av klagerettigheter til personer som har vansker for å ivareta sine interesser på egne vegne (f.eks. på grunn av at redusert bevegelsesfrihet, forvirring eller sløvhet). Og i forlengelsen: Interessekonflikter mellom person og nærmeste pårørende, særlig med tanke på utøvelse av klagerettigheter.

  • Manglende rettslig regulering av elektrokonvulsiv behandling (ECT).

8 Utsyn – rettstilstanden i enkelte andre land

8.1 Innledning

I dette kapitlet omtales rettstilstanden i noen land som utvalget har funnet å være av særlig interesse. Representanter for utvalget var på studiebesøk i Danmark, Sverige og England høsten 2017 og i Irland i januar 2018. I tillegg omtales rettstilstanden i Island.

Omtalen omfatter i noen grad utredninger og pågående lovarbeid i tillegg til gjeldende rett, men er ikke uttømmende. Det er i hovedsak ikke tatt i betraktning nytt materiale etter 2018.

Referanser er samlet for hvert land i referanselisten bak i NOUen.

8.2 Danmark

8.2.1 Innledning

Danmark har flere regelsett om ytelse av tjenester uten mottakerens samtykke og om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren, dels i egne lover og dels i tjenestelovene.

Helsetjenester og omsorgstjenester er regulert i ulike lover, henholdsvis sundhedsloven

Bekendtgørelse nr. 1286 af 2. november 2018 af sundhedsloven, med senere endringer. Lovene, forskrifter mv. er å finne på: https://www.retsinformation.dk

og lov om social service (serviceloven)

Bekendtgørelse nr. 1114 af 30. august 2018 af lov om social service, med senere endringer

.

I punkt 8.2.2 omtales hovedregelen om informert samtykke fra pasienten som grunnlag for helsehjelp, og enkelte unntak fra dette utgangspunktet som er fastsatt i sundhedsloven. Loven har også regler om behandlingstestament, jf. punkt 8.2.2.6, og om bruk av alarm- og lokaliseringssystemer og noen andre inngrep i selvbestemmelsesretten overfor visse pasienter i forbindelse med innleggelse i somatisk sykehus, jf. punkt 8.2.2.7.

Lov om anvendelse af tvang i psykiatrien (psykiatriloven)

Bekendtgørelse nr. 1160 af 29. september 2015 af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien, med senere endringer

omtales i punkt 8.2.3. Loven tilsvarer langt på vei de norske reglene om tvungent psykisk helsevern, men med den viktige forskjell at man ikke bruker konstruksjonen «tvungent psykisk helsevern» som overbegrep. I stedet fokuseres det på det enkelte tiltak. Loven har også enkelte bestemmelser om tvang overfor psykiatriske pasienter ved behov for somatisk behandling, personlig hygiene mv. som ikke har sitt motstykke i den norske psykisk helsevernloven.

Danmark har ikke lovhjemmel for bruk av tvangstiltak i rusbehandling/-omsorg. Et unntak er en lovregulert mulighet for tilbakeholdelse etter avtale med misbrukere av alkohol eller narkotika som er i døgnbehandling, og da i første rekke gravide. Reglene omtales i punkt 8.2.4.

Lov om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile

Bekendtgørelse nr. 126 af 27. januar 2019 om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile, med senere endringer

ble vedtatt i 2017 og trådte i kraft 1. januar 2018. Se punkt 8.2.5 om denne loven.

Serviceloven regulerer visse tjenester til barn og unge, herunder barnevern, og ulike typer sosial- og omsorgstjenester til voksne, særlig personer med nedsatt funksjonsevne. Loven har ikke generelle samtykkeregler, men har enkelte bestemmelser om samtykke. Loven har også bestemmelser om ytelse av tjenester uten samtykke på ulike områder, og regler om maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten på nærmere vilkår. Dette er omtalt i punkt 8.2.6.

Tvang i forbindelse med barnevern er regulert i serviceloven og en særskilt lov om voksenansvar for anbragte børn og unge

Bekendtgørelse nr. 178 af 26. februar 2019 om voksenansvar for anbragte børn og unge, med senere endringer

, jf. punkt 8.2.7.

Det bemerkes for øvrig at Danmark har en egen ordning for kontroll med forholdene for personer som er administrativt frihetsberøvet, herunder «tvangsindlagte patienter, tvangsanbragte børn samt demente, der bliver tilbageholdt på et plejehjem». Dette omtales som § 71-tilsyn fordi det er regulert i Grundloven § 71. Det er et «udvalg» av Folketingsmedlemmer (tilsvarende stortingskomité) som utøver tilsynet, som både omfatter behandling av henvendelser og besøk på institusjoner. Tilsynet behandler ikke enkeltsaker og kan ikke treffe avgjørelser, men kan gi uttrykk for sin vurdering av forholdene i form av kritiske bemerkninger, anbefalinger eller henstillinger.

Informasjon om § 71-tilsynets arbeid på Folketingets nettsider: https://www.ft.dk/da/udvalg/udvalgene/§71/arbejde

Denne ordningen kommer i tillegg til OPCAT-enheten knyttet til Folketingets Ombudsman (som tilsvarer Forebyggingsenheten hos Sivilombudsmannen) og andre tilsyns- og kontrollordninger.

8.2.2 Sundhedslovens regler om samtykke og behandlingstestament mv.

8.2.2.1 Hovedregel

Sundhedsloven kapittel 5 har regler om samtykke i forbindelse med helsehjelp. Utgangspunktet er at helsehjelp ikke skal gis uten informert samtykke med mindre det følger av lov. Samtykke kan gis skriftlig, muntlig eller stilltiende, jf. § 15. Hva slags informasjon pasienten skal gis, er nærmere regulert i § 16. Det er uttrykkelig fastsatt at pasienten kan frabe seg informasjon. Nærmere regler om samtykke og informasjon er fastsatt i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 509 af 13. mai 2018 om information og samtykke i forbindelse med behandling og ved videregivelse og indhentning af helbredsoplysninger mv.

8.2.2.2 Barn og unge

Etter sundhedsloven § 17 kan en pasient som er fylt 15 år, selv gi informert samtykke til behandling. Den som har foreldreansvaret skal også ha informasjon og «inddrages i den mindreåriges stillingtagen». Hvis helsepersonellet etter en individuell vurdering finner at en mindreårig pasient over 15 år ikke er i stand til å forstå konsekvensene av sitt standpunkt, kan det overlates til den som har foreldreansvaret å gi informert samtykke. For barn under 15 år kreves som hovedregel samtykke fra den som har foreldreansvaret. Den situasjon at barnet motsetter seg helsehjelpen, er ikke regulert i loven.

8.2.2.3 Øyeblikkelig hjelp

Øyeblikkelig hjelp som er påkrevet for at en pasient skal overleve eller «for på længere sigt at forbedre patientens chance for overlevelse eller for et væsentligt bedre resultat af behandlingen» er regulert i lovens § 19. Slik hjelp kan gis til pasient som midlertidig eller varig er ute av stand til å gi samtykke eller som er under 15 år, uten samtykke fra pasienten eller fra den som har foreldreansvar, nærmeste pårørende eller verge. Det er i bestemmelsen ikke regulert i hvilken grad dette gjelder dersom pasienten viser motstand muntlig eller fysisk.

8.2.2.4 Pasient som «varigt mangler evnen til at give informeret samtykke»

For en pasient som «varigt mangler evnen til at give informeret samtykke», kan de nærmeste pårørende samtykke til behandling, jf. § 18. Hvis pasienten er under vergemål som omfatter personlige forhold, herunder helseforhold, kan vergen samtykke. Hvis pasienten har avgitt en fremtidsfullmakt som omfatter personlige forhold, herunder helseforhold, kan samtykke gis av fremtidsfullmektigen, i det omfang fullmakten bemyndiger til det.

Fremtidsfullmakter er regulert i lov nr. 618 af 8. juni 2016 om fremtidsfuldmagter og bekendtgørelse nr. 1018 af 23. august 2017 om fremtidsfuldmagter.

Hvis helsepersonellet mener at nærmeste pårørende, vergen eller fremtidsfullmektigen «forvalter samtykket på en måde, der åbenbart vil skade patienten eller behandlingsresultatet», kan behandling gis uten deres samtykke såfremt Styrelsen for Patientsikkerhed gir sin tilslutning. Hvis pasienten ikke har nærmeste pårørende, verge eller fremtidsfullmektig, kan helsepersonellet «gennemføre en påtænkt behandling, hvis en anden sundhedsperson, der har faglig indsigt på området, og som ikke tidligere har deltaget i eller skal deltage i behandlingen af den pågældende patient, giver sin tilslutning hertil». Behandling som er av mindre inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet, kan gis uten å trekke inn annet helsepersonell. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for gjennomføring med tvang.

Den pasientgruppen § 18 gjelder, tilsvarer den som omfattes av den nye tvangsbehandlingsloven, jf. punkt 8.2.5. I omtalen av sundhedsloven § 18 i forarbeidene til den nye loven heter det blant annet:

«Patienter, der varigt mangler evnen til at give informeret samtykke til behandling, omfatter en stor og uensartet gruppe mennesker. Varig mangel på evne til at give informeret samtykke foreligger, når evnen til at handle fornuftsmæssigt er varigt fraværende, f.eks. på grund af manglende mental udvikling eller på grund af alderssvækkelse, kognitive forstyrrelser eller lignende. Det drejer sig om mennesker med nedsat psykisk funktionsevne, hvad enten denne tilstand har eksisteret fra fødslen eller er opstået senere, som tilfældet er for mennesker med demens. Endvidere henregnes kroniske sindslidende og sindslidende med langvarige sygdomsforløb ofte til denne gruppe af patienter. Afgørende er, om de kan forholde sig fornuftsmæssigt til behandlingsforslag m.v. i en behandlingssituation, dvs. om de kan give et gyldigt informeret samtykke.»

L 185 (2016–2017) punkt 2.1.1.1

En pasient som ikke selv kan gi informert samtykke, skal informeres og «inddrages i drøftelserne af behandlingen, i det omfang patienten forstår behandlingssituationen, medmindre dette kan skade patienten», jf. § 20. Det skal legges vekt på pasientens tilkjennegivelser i det omfang de er aktuelle og relevante. Det må antas at bestemmelsen i § 20 gjelder både barn under 15 år og personer over 15 år som ikke selv har beslutningskompetanse.

For pasient som er over 15 år og «varigt» mangler evnen til å gi informert samtykke, men som i ord eller handling motsetter seg behandling, kan reglene i lov om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile komme til anvendelse. Se nærmere i punkt 8.2.5.

8.2.2.5 Særlige tilfeller

Sundhedsloven kapittel 6 har særlige regler om selvbestemmelse i visse tilfeller som sultestreik (§ 23), avvisning av blod eller blodprodukter (§ 24) og livsforlengende behandling til døende pasient (§ 25).

Hvis en pasient som ikke er «uafvendeligt døende» tilbakekaller et informert samtykke om fortsatt livsforlengende behandling, er helsepersonellet ikke forpliktet til at avbryte behandlingen, hvis helsepersonellet vurderer at avbrytelsen vil medføre at pasienten umiddelbart deretter vil avgå ved døden, og dette vil stride mot helsepersonellets etiske oppfatning. Det påhviler i så fall helsepersonellet å henvise pasienten til annet helsepersonell, som kan etterkomme pasientens selvbestemmelse. Se sundhedsloven § 24 a som ble inntatt sammen med andre lovendringer i 2018.

Sundhedsloven § 24 a trådte i kraft 1. juli 2018, mens de øvrige endringene trådte i kraft 1. januar 2019.

Det er gitt ut veiledningsskriv til sykehus og andre instanser om fravalg av livsforlengende behandling og avbrytelse av behandling.

Patientsikkerhedsstyrelsen, 2018a, og Patientsikkerhedsstyrelsen, 2018b

8.2.2.6 Behandlingstestament

Sundhedsloven kapittel 6 har blant annet bestemmelser om behandlingstestament, jf. § 26.

Før endring ved lov nr. 254 av 6. april 2018 brukte loven begrepet «livstestamente». Det er også materielle endringer i bestemmelsene, jf. Lovforslag L 99 (2017–18). For livstestamenter opprettet før 1. januar 2019 gjelder de tidligere reglene.

I et slikt testament kan en person over 18 år «udtrykke sine ønsker med hensyn til behandling, hvis vedkommende måtte komme i en tilstand, hvor selvbestemmelsesretten ikke længere kan udøves af patienten selv». Det er en forutsetning at vedkommende ved opprettelsen av behandlingstestamentet ikke var under vergemål som omfatter personlige forhold, herunder helseforhold.

Bestemmelser i behandlingstestament om at man ikke ønsker livsforlengende behandling hvis man er «uafvendeligt døende», er bindende for helsepersonellet, jf. § 26 sjuende ledd. Etter lovendringer i 2018 (i kraft 1. januar 2019) gjelder tilsvarende også de andre kategoriene som er regulert i § 26. Dette omfatter bestemmelser om at man ikke ønsker livsforlengende behandling «i tilfælde af, at sygdom, fremskreden alderdomssvækkelse, ulykke, hjertestop el.lign. har medført så svær invaliditet, at testator varigt vil være ude af stand til at tage vare på sig selv fysisk og mentalt». Slike bestemmelser var tidligere ikke bindende, bare veiledende. En ny kategori er «livsforlængende behandling i en situation, hvor behandlingen kan føre til overlevelse, men hvor de fysiske konsekvenser af sygdommen eller af behandlingen vurderes at være meget alvorlige og lidelsesfulde», jf. § 26 andre ledd nr. 3.

Dessuten kan det nå inntas bindende bestemmelser i behandlingstestament om at man ikke ønsker å motta behandling med bruk av tvang etter reglene i tvangsbehandlingsloven, jf. § 26 fjerde ledd.

Det heter i forarbeidene at det ikke kan gis tvungen livsforlengende behandling for somatisk sykdom etter psykiatriloven § 13 dersom pasienten i behandlingstestament har fravalgt slik behandling.

Lovforslag L 99 (2017–18) s. 13

Forholdet til psykiatriloven for øvrig er ikke regulert eller drøftet i forarbeidene. Det må derfor antas at man ikke kan reservere seg mot tvungen psykiatrisk behandling i behandlingstestament, eller at det i alle fall ikke vil være bindende og ha gjennomslag dersom psykiatrilovens vilkår er oppfylt. Heller ikke tvang etter serviceloven er regulert eller omtalt i forbindelse med lovendringene.

Det er lovfestet at pasientens pårørende, verge og fremtidsfullmektig ikke kan motsette seg det pasienten har bestemt i behandlingstestament. Men det kan i et behandlingstestament bestemmes at fravalg av behandling forutsetter slike representanters aksept, jf. sundhedsloven § 26 sjette ledd.

Når det vurderes å iverksette livsforlengende behandling av personer som mangler selvbestemmelsesrett (beslutningskompetanse), skal helsepersonellet undersøke om det foreligger et behandlingstestament, jf. § 26 femte ledd. Det samme gjelder tvangsbehandling etter tvangsbehandlingsloven.

Nærmere regler om Behandlingstestamenteregistret er gitt i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 1345 af 16. november 2018 om behandlingstestamenter

Hovedløsningen er digital selvbetjening for registrering og endring av behandlingstestament.

8.2.2.7 Visse inngrep overfor sykehuspasienter som midlertidig eller varig mangler evnen til å gi informert samtykke

Sundhedsloven kapittel 6 a (§§ 27 a til 27 f) har regler om bruk av alarm- og lokaliseringssystemer og visse andre inngrep i selvbestemmelsesretten overfor pasienter som er fylt 15 år og som midlertidig eller varig mangler evnen til å gi informert samtykke. Reglene gjelder bare ved innleggelse på en somatisk avdeling ved et offentlig sykehus eller privat behandlingssted i spesialisthelsetjenesten med avtale med det offentlige. Reglene gir ikke hjemmel for å gi helsehjelp med tvang, men gir hjemmel for visse andre typer tiltak under sykehusopphold. Formålet er «å kunne yde den bedst mulige omsorg og beskyttelse af patienten», og især hindre at pasienten forlater sykehusavdelingen og på den måten utsetter seg selv for personskade.

Dersom helsehjelp skal gis med tvang må vilkårene i lov om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile, være oppfylt, jf. punkt 8.2.5.

Etter sundhedsloven kapittel 6 a kan overlegen beslutte bruk av alarm- og lokaliseringssystemer med samtykke fra nærmeste pårørende, jf. § 27 d. Samtykke kan også gis av verge dersom pasienten er under vergemål som omfatter helseforhold, eller av fremtidsfullmektig dersom pasienten har avgitt en fremtidsfullmakt som dekker slike forhold. Tiltaket må fremstå som den beste løsning av hensyn til pasientens sikkerhet.

Dersom pasienten motsetter seg tiltaket i ord eller handling, kan tiltaket bare gjennomføres hvis det er en åpenbar risiko for at pasienten forlater sykehusavdelingen og på den måten utsetter seg selv for personskade. Videre må tiltakene være egnet til å forebygge denne risikoen. Under slike forhold kan tilslutning fra en annen lege tre i stedet for samtykke fra nærmeste pårørende, verge eller fremtidsfullmektig dersom pasienten ikke har slik representant. Hvis overlegen mener at nærmeste pårørende, vergen eller fremtidsfullmektigen «forvalter samtykket på en måde, der åbenbart skader patientens interesser eller helbred», kan tiltakene iverksettes uten deres samtykke såfremt en annen lege gir sin tilslutning.

I tillegg til bruk av alarm- og lokaliseringssystemer, gir reglene i sundhedsloven kapittel 6 a hjemmel for fysisk tilbakeholdelse og tilbakeføring av pasient som har forlatt sykehusavdelingen, men fortsatt befinner seg på sykehusområdet. Slike inngrep i selvbestemmelsesretten kan besluttes av helsepersonell hvis det er risiko for at pasienten ved å forlate sykehusavdelingen utsetter seg for å lide personskade. Det er en forutsetning at «øjeblikkelig tilbageholdelse eller tilbageførsel i det konkrete tilfælde er absolut påkrævet for at afværge denne risiko». Det er ikke hjemmel for bruk av mekaniske tvangsmidler eller innlåsing.

Ethvert inngrep skal være så skånsomt og kortvarig som mulig og stå i rimelig forhold til formålet med inngrepet. Det minst inngripende tiltak skal anvendes, hvis det er tilstrekkelig for å oppnå formålet. Alle inngrep skal utføres med størst mulig hensyntagen til pasienten for å unngå unødige krenkelser og ulempe, jf. § 27 b. Inngrep må ikke erstatte personlig pleie og omsorg.

Det er regler om innberetning av tiltak etter sundhedsloven kapittel 6 a til regionsrådet og sentrale helsemyndigheter, jf. § 27 f.

8.2.3 Tvang i psykisk helsevern

8.2.3.1 Utgangspunkter

Danmark har en egen lov om tvang i psykisk helsevern, lov om anvendelse af tvang i psykiatrien (psykiatriloven)

Bekendtgørelse nr. 1160 af 29. september 2015 af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien, med senere endringer

.

Med tvang menes i psykiatriloven tiltak som det ikke er gitt informert samtykke til etter reglene i sundhedsloven kapittel 5, jf. § 1 tredje ledd. Se punkt 8.2.2 om sundhedslovens samtykkeregler. Dersom pasienten er under 15 år og den som innehar foreldreansvaret avgir informert samtykke, anses det ikke som tvang selv om barnet motsetter seg hjelpen, jf. psykiatriloven § 1 fjerde ledd. Barn under 15 år kan om nødvendig tvangsinnlegges dersom foreldrene ikke samtykker. For barn over 15 år er det barnets eget samtykke som er avgjørende.

Formålet med loven er etter § 2 å sikre:

  • «1) at iværksættelse og gennemførelse af tvang efter denne lov sker i overensstemmelse med grundlæggende retssikkerhedsprincipper,

  • 2) at indlæggelse, ophold og behandling i de tilfælde, hvor det sker uden patientens samtykke, i videst muligt omfang sker som led i at understøtte patientens muligheder for bedring, og

  • 3) at tvangsanvendelse efter reglerne i denne lov i videst muligt omfang tager udgangspunkt i patientens behov og udføres med respekt for patienten og dennes værdighed.»

I § 2 slås også fast at tvang aldri må erstatte omsorg, behandling og pleie. Pasienten skal «under hensyntagen til formålet med indlæggelsen og den enkeltes tilstand have mulighed for i videst muligt omfang selv at træffe beslutninger», og det skal tas størst mulig hensyn til den enkelte pasients livssyn og kulturelle bakgrunn.

Videre heter det i § 2 femte ledd:

«Med henblik på i videst muligt omfang at forebygge anvendelse af tvang skal sygehusmyndigheden tilbyde sygehusophold, behandling, pleje og omsorg, som svarer til god psykiatrisk sygehusstandard, herunder med hensyn til de bygningsmæssige forhold, senge- og personalenormering, personalets kompetencer, politikker i relation til patienter og pårørende, mulighed for udendørs ophold samt beskæftigelses-, uddannelses- og andre aktivitetstilbud.»

Innleggelse, opphold og behandling på psykiatrisk avdeling skal så vidt mulig skje med pasientens samtykke, jf. § 3. I forbindelse med innleggelsessamtalen skal pasienten spørres om eventuelle preferanser vedrørende behandlingen, herunder i tilfelle det kommer på tale å bruke tvang. Pasientens eventuelle forhåndstilkjennegivelser om behandling under oppholdet skal framgå av pasientjournalen og i størst mulig grad trekkes inn i den behandlingsplanen som skal opprettes. I forbindelse med innleggelsessamtalen skal det også drøftes med pasienten i hvilken grad pårørende eller andre i pasientens sosiale nettverk skal trekkes inn i behandlingsforløpet.

Tvang må ikke benyttes før man har gjort det som er mulig for å oppnå pasientens frivillige medvirkning. Når forholdene tillater det, skal pasienten ha en passende betenkningstid, jf. § 4.

Anvendelsen av tvang skal stå i rimelig forhold til det som søkes oppnådd, og ikke anvendes i videre omfang enn det som er nødvendig for å oppnå det tilsiktede formålet. Er mindre inngripende foranstaltninger tilstrekkelige, skal disse anvendes. Tvang skal utøves så skånsomt som mulig og med størst mulig hensyntagen til pasienten, så det ikke forvoldes unødig krenkelse eller ulempe.

Etter opphør av enhver tvangsforanstaltning skal pasienten tilbys en eller flere samtaler. Når foreldre har gitt samtykke til behandling av mindreårige under 15 år, skal både den mindreårige og foreldrene tilbys en oppfølgende samtale etter opphør av inngrepet, jf. § 4.

8.2.3.2 Frihetsberøvelse

Vilkårene for frihetsberøvelse er angitt i § 5:

«Tvangsindlæggelse, jf. §§ 6-9, eller tvangstilbageholdelse, jf. § 10, må kun finde sted, såfremt patienten er sindssyg eller befinder sig i en tilstand, der ganske må ligestilles hermed, og det vil være uforsvarligt ikke at frihedsberøve den pågældende med henblik på behandling, fordi:
  • 1) udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers vil blive væsentlig forringet eller

  • 2) den pågældende frembyder en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre.»

Tvangsinnleggelse skal skje dersom vilkårene i § 5 er oppfylt, jf. § 6 tredje ledd. Frihetsberøvelse skal straks opphøre når overlegen finner at vilkårene i § 5 ikke lenger er til stede, jf. § 11.

Nærmere regler om tvangsinnleggelse, herunder legeundersøkelse, politiets medvirkning og frister, er gitt i §§ 6 til 9. Tvangstilbakeholdelse og overføring fra frivillig opphold til tvungent opphold er regulert i § 10. Danmark har ikke noe konverteringsforbud tilsvarende § 3-4 i den norske psykisk helsevernloven. En person som var tvangsinnlagt eller tvangstilbakeholdt, men som har forlatt avdelingen og som ikke vender frivillig tilbake, kan bare tilbakeføres etter reglene i § 10 a.

8.2.3.3 Tvangsbehandling

Tvangsbehandling er regulert i kapittel 4 (§§ 12 og 13), og nærmere regler er gitt i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 1338 af 2. desember 2010 om anvendelse af anden tvang end frihedsberøvelse på psykiatriske afdelinger, kapittel 1

Tvangsbehandling kan bare benyttes overfor personer som oppfyller vilkårene for tvangstilbakeholdelse. Tvangsmedisinering skal kun anvendes når andre behandlingsmuligheter må anses for uanvendelige. Det skal brukes «afprøvede lægemidler i sædvanlig dosering og med færrest mulige bivirkninger». Tvangsernæring kan kun benyttes hvis det er nødvendig for å redde pasientens liv, eller hvor unnlatelse vil medføre en alvorlig risiko for pasientens liv eller helse, jf. forskriften § 7. Tvangsbehandling med elektrokonvulsiv behandling (ECT) kan bare gis dersom pasienten befinner seg i «en aktuel eller potentiel livstruende tilstand», jf. loven § 13 andre ledd.

Avgjørelse om tvangsbehandling treffes av overlegen. Legen bestemmer samtidig i hvilket omfang det – om nødvendig – kan anvendes makt til gjennomføring av behandlingen. Før overlegens avgjørelse skal pasienten ha en betenkningstid for å kunne overveie om han eller hun vil gi samtykke til den påtenkte behandlingen. Betenkningstiden skal ha en passende varighet ut fra sykdommens alvorlighet og varighet, pasientens ambivalens til behandlingen, om manglende medisinering vil kunne føre til bruk av andre former for tvang mv. Pasienten skal såvidt mulig ha tid til å drøfte spørsmålet med sin pasientrådgiver. Betenkningstiden skal være høyst tre dager. I betenkningstiden skal pasienten daglig tilbys å innta legemidlet frivillig, og «den forsøgte motivation» skal journalføres, jf. forskriften § 3. En rekke avgjørelser i klagesaker har vist at det er krevende å praktisere ordningen i samsvar med reglene og den praksis som er trukket opp av klageinstansene.

Tvangsbehandling for somatiske lidelser hos psykiatriske pasienter som ikke gir informert samtykke til behandlingen, er regulert i § 13. Det er en forutsetning at lidelsen setter pasientens liv eller helse i vesentlig fare og at vilkårene for frihetsberøvelse er oppfylt.

Klage over beslutning om tvangsbehandling (etter §§ 12 eller 13) har oppsettende virkning med mindre omgående gjennomføring av behandlingen er nødvendig for ikke å sette pasientens liv eller helse i vesentlig fare, eller for å avverge at pasienten utsetter andre for nærliggende fare for å lide skade på legeme eller helse, jf. forskriften § 12. Klager over andre avgjørelser etter psykiatriloven har ikke oppsettende virkning med unntak av klage over tvungen oppfølgning etter utskrivning, jf. loven kapittel 4 a.

Det er i loven § 22 fastsatt at ethvert psykokirurgisk inngrep krever pasientens skriftlige samtykke, og må være forhåndsgodkjent av et legeråd nedsatt av Sundhedsstyrelsen.

Pasienter som er frihetsberøvet må ikke undergis forsøksbehandling, jf. § 23. Slik behandling må heller ikke gis med tvang til frivillig innlagte pasienter.

8.2.3.4 Tvangsmidler mv.

Bruk av fysisk makt og tvangsmidler er regulert i lovens kapittel 5, og nærmere regler er gitt i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 1338 af 2. desember 2010 om anvendelse af anden tvang end frihedsberøvelse på psykiatriske afdelinger kapittel 3 flg., med endringer i bekendtgørelse nr. 1107 af 11. september 2015

Bruk av mekaniske tvangsmidler – «tvangsfiksering» – kan skje med belte, hånd- og fotremmer og hansker. Dette er regulert i loven § 14 og forskriften §§ 19 til 23. Tvangsfiksering kan benyttes dersom pasienten utsetter seg selv eller andre for nærliggende fare for å lide skade på legeme eller helbred, eller dersom pasienten forfølger eller på annen lignende måte grovt forulemper medpasienter, eller øver hærverk av ikke ubetydelig omfang.

Tvangsfiksering skal være kortvarig, men en pasient kan tvangsfikseres i lengere tid enn noen få timer når hensynet til pasientens eller andres liv, førlighet eller sikkerhet tilsier det. Tvangsfiksering skal som hovedregel besluttes av overlegen. Det skal foretas ny vurdering minst tre ganger i døgnet, jevnt fordelt. En uavhengig lege skal vurdere spørsmålet om tvangsfiksering utover 24 timer, jf. nærmere om dette i punkt 8.2.3.7.

Tvangsfiksering som pasienten selv ber om av trygghetsgrunner, kan skje med samtykke fra lege.

Når vilkårene for tvangsfiksering er oppfylt, kan pasienten i stedet holdes fast og om nødvendig føres til et annet sted på sykehuset, jf. loven § 17 og forskriften §§ 24 til 26. Valget av tvangsmiddel skal skje ut fra det minste middels prinsipp, jf. lovens § 4. Fysisk makt kan også brukes for å holde tilbake tvangsinnlagte.

Beroligende middel kan benyttes, om nødvendig med makt, hvis det er av avgjørende betydning for bedring av en meget urolig pasient, og dette anses som et mindre inngripende middel enn andre tiltak, jf. forskriften § 26.

«Beskyttelsesfiksering» med stoffbelter og lignende kan skje for å beskytte en pasient mot utilsiktet å utsette seg selv for vesentlig fare, for eksempel fall fra seng eller stol eller vandring omkring i forvirret tilstand, jf. loven § 18 og forskriften §§ 27 til 29.

«Personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse» kan anvendes overfor en pasient som lider av demens eller demenslignende tilstander, for å hindre at vedkommende ved å forlate en psykiatrisk avdeling utsetter seg selv eller andre for en betydelig risiko for å lide personskade, jf. loven § 17 a og forskriften §§ 30 og 31.

Ved «personlig skærmning» forstås i psykiatriloven «foranstaltninger, hvor et eller flere personalemedlemmer konstant befinder sig i umiddelbar nærhed af patienten», jf. § 18 d og forskriften § 46. Med mindre pasienten samtykker, kan dette bare benyttes i det omfang det er nødvendig for å avverge at en pasient begår selvmord eller på annet vis utsetter sin eller andres helse for betydelig skade, eller for å avverge at pasienten forfølger eller på annen lignende måte grovt forulemper medpasienter eller andre.

Dører i avdelingen kan låses på visse vilkår, men ikke døren til pasientrom, jf. loven § 18 f og forskriften § 47. Dette gjelder overfor pasienter som er frihetsberøvet og pasienter med risiko for å utsette seg selv for vesentlig fare, jf. § 18. Dette kan gjennomføres ved at mindre enheter i avdelingen låses, eller ved at de øvrige pasienetene gis adgang til å bli låst ut. Låsing kan også skje etter pasientens ønske.

Overlegen kan beslutte at det kan gjennomføres tiltak for nødvendig personlig hygiene med tvang overfor en pasient som på grunn av sin sinnslidelse ikke selv er i stand til å ivareta sin hygiene, jf. loven § 18 g og forskriften § 48. Tiltaket må være nødvendig av hensyn til pasienten selv eller av hensyn til medpasienter eller personale.

Åpning og kontroll av post, undersøkelse av pasientrom og eiendeler samt kroppsvisitasjon er regulert i loven § 19 a. Slike inngrep kan benyttes ved mistanke om at det er medikamenter, rusmidler eller farlige gjenstander i avdelingen.

Det er særlig regler om tvangsforanstaltninger på en rettspsykiatrisk sikringsavdeling, jf. loven §§ 18 a til 18 c og forskriften kapittel 5. Blant annet er det hjemmel for oppegående tvangsfiksering, noe som ikke kan benyttes på andre avdelinger.

8.2.3.5 Tvungen oppfølgning etter utskrivning

Loven kapittel 4 a regulerer oppfølgning etter utskrivning, også tvungen oppfølgning. Det skal inngås en utskrivningsavtale med pasienter som «efter udskrivning må antages ikke selv at ville søge den behandling eller de sociale tilbud, der er nødvendige for patientens helbred», jf. § 13 a. Avtalen inngås mellom pasienten, den psykiatriske avdelingen og relevante myndigheter og tjenesteytere. Hvis pasienten ikke vil medvirke til en slik avtale, skal den psykiatriske avdelingen sørge for at det utarbeides en «koordinationsplan for de behandlingsmæssige og sociale tilbud til patienten», jf. § 13 b.

Tvungen oppfølgning kan besluttes før utskrivning «hvis der på baggrund af den aktuelle indlæggelse findes at være en begrundet formodning om og nærliggende risiko for, at patienten efter udskrivning vil ophøre med at følge den behandling, der er nødvendig for patientens helbred», jf. § 13 d. Det er en forutsetning at pasienten var tvangsinnlagt eller tvangstilbakeholdt ved den aktuelle innleggelsen, og har vært det minst tre ganger de siste tre årene før innleggelsen, eller har unnlatt å følge opp behandling i henhold til utskrivningsavtale, koordinasjonsplan mv.

Tvungen oppfølgning kan bare inneholde pålegg til pasienten om å møte opp til medisinering i «det psykiatriske sygehusvæsen». Det skal anvendes legemidler «for hvilke overlægen kender patientens reaktion, herunder eventuelt i depotform». Hvis pasienten ikke møter, kan det besluttes at pasienten skal hentes av politiet og bringes til tvangsmedisinering på en psykiatrisk avdeling.

En beslutning om tvungen oppfølgning kan gjelde inntil tre måneder etter utskrivning. Forlengelse kan skje for inntil tre måneder av gangen, men totalt ikke mer enn tolv måneder fra utskrivning.

Reglene om tvungen oppfølgning ble innført i 2010 og var ment for en fireårig forsøksperiode.

Lov nr. 533 af 26. mai 2010 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien og lov om rettens pleje (Tvungen opfølgning efter udskrivning)

Ved tidspunktet for evalueringen var det 30 pasienter som hadde vært undergitt tvungen oppfølgning.

Sundhedsstyrelsen, 2014. Se også Det Nationale Institut for Kommuners og Regioners Analyse og Forskning (KORA), 2014

Forsøksperioden ble senere forlenget slik at ny evaluering og revisjon av loven skal skje i folketingsåret 2018–2019.

Lov nr. 579 af 4. mai 2015 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien, § 2

8.2.3.6 Pasientrådgiver

Pasienter som tvangsinnlegges eller undergis andre former for tvang etter psykiatriloven i et visst omfang, skal som hovedregel få utpekt en uavhengig pasientrådgiver, jf. loven kapittel 8 og nærmere regler i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 1341 af 2. desember 2010 om patientrådgivere, med senere endringer

Pasient som har «bistandsværge» etter straffeloven § 71, får ikke oppnevnt pasientrådgiver

Pasientrådgiveren skal veilede og rådgi pasienten med hensyn til alle forhold i forbindelse med innleggelse, opphold og behandling ved psykiatrisk avdeling. Pasientrådgiveren skal også bistå patienten med iverksettelse og gjennomføring av eventuelle klager. Pasientrådgiveren har adgang til å fremsette klage og bringe saken videre til retten i samme utstrekning som pasienten, jf. loven §§ 35 og 37. Pasientrådgiveren behøver altså ikke fullmakt fra pasienten for å fremsette klage. Men det må forutsettes at pasientrådgiveren handler på vegne av og i samråd med pasienten, eller for å ivareta pasientens interesser best mulig dersom pasienten selv ikke er i stand til å ta stilling til hva som bør gjøres.

Madsen, H. B., 2017, s. 188–189

Pasientrådgiveren skal så vidt mulig være til stede ved klagebehandling i Det Psykiatriske Patientklagenævn.

Pasientrådgiverordningen er nærmere omtalt i Madsen, H. B., 2017, s. 187 flg.

Nævnenes Hus

Tidligere Statsforvaltningen, jf. endringslov nr. 1711 vedtatt 27. desember 2018, i kraft 1. april 2019

antar et antall pasientrådgivere etter søknad. En fortegnelse er tilgjengelig for de psykiatriske avdelingene, som tar kontakt med pasientrådgivere på listen, etter tur, for oppnevning i den enkelte sak. Pasienten skal få uttale seg, og om mulig skal den pasientrådgiveren som pasienten ønsker, oppnevnes. Dette gjelder også personer som ikke er antatt av Nævnenes Hus, med mindre det er utilrådelig. Nævnenes Hus fatter beslutning i slike saker, og i mellomtiden oppnevnes den som sto for tur på listen. En pasientrådgiver skal ikke ha tilknytning til det aktuelle sykehus.

Det oppnevnes pasientrådgiver også til pasienter som ikke ønsker det, men pasienten kan avslå å møte pasientrådgiveren.

Pasientrådgiveren skal snarest mulig etter oppnevnelsen besøke pasienten og «til stadighed holde sig i forbindelse med denne». Første besøk skal avlegges innen 24 timer etter oppnevnelsen, deretter minst én gang i uken og for øvrig etter behov, jf. nærmere regler i lovens § 26 om besøk og telefonsamtaler. Pasientrådgiveren har rett til fri og uhindret personlig, skriftlig og telefonisk forbindelse med pasienten. Personalet på avdelingen skal gi pasientrådgiveren enhver opplysning som er nødvendig for å ivareta vervet på forsvarlig måte. Pasientrådgiveren skal ikke ha opplysninger som pasienten selv ikke gis tilgang til.

Pasientrådgivere har krav på vederlag fra det offentlige etter faste satser.

Utvalget fikk under studiebesøket det inntrykk at ordningen med pasientrådgivere fungerer godt.

Pasientene har ikke krav på advokat på det offentliges bekostning unntatt i de saker som bringes inn for retten, jf. punkt 8.2.3.7.

8.2.3.7 Etterprøving og overprøving av beslutninger om tvang mv.

Lovens kapittel 6 har bestemmelser om tvangsprotokoll og obligatorisk etterprøving. Det er som hovedregel overlegen som fatter avgjørelser etter psykiatriloven, og som selv skal etterprøve med nærmere angitte intervaller. Overlegen har ansvaret for at frihetsberøvelse og annen tvang etter psykiatriloven ikke anvendes i videre omfang enn nødvendig.

Som ledd i etterprøving av frihetsberøvelse skal overlegen etter henholdsvis 3, 10, 20 og 30 dager, og deretter minst hver fjerde uke, påse at betingelsene for frihetsberøvelse fortsatt er oppfylt, jf. § 21. Med de samme intervaller skal det foretas fornyet legevurdering av bruken av beskyttelsesfiksering, personlige alarm- og peilesystemer og særlige dørlåser.

Tvangsfiksering skal vurderes av lege minst tre ganger i døgnet, jf. § 21. Ved tvangsfiksering utover 24 timer, skal en uavhengig spesialist i psykiatri vurdere forholdet. Ved uenighet er den behandlende legens vurdering avgjørende, men pasienten skal opplyses om uenigheten. Ny vurdering skal skje etter 48 timer, den fjerde dagen og deretter en gang i uken. Tvangsfiksering utover 30 dager skal innberettes til Styrelsen for Patientsikkerhed, jf. § 21 a.

Etter kapittel 9 skal pasienten som hovedregel ha underretning før frihetsberøvelse eller annen tvang iverksettes, jf. § 31. Ved enhver beslutning om tvang skal pasienten ha veiledning om klageadgangen. Klage har som hovedregel ikke oppsettende virkning, men unntak gjelder tvangsbehandling og tvungen oppfølgning etter utskrivning, jf. § 32.

Klagebehandling og domstolsprøving er regulert i loven kapittel 10.

Klage kan fremsettes på ulike måter. Informasjon om klageadgang og klageskjema mv. er å finne her: https://www.borger.dk/sundhed-og-sygdom/Klage-over-sundhedsvaesenet/Klage-over-tvangsindgreb-i-psykiatrien

Klageinstans er Det Psykiatriske Patientklagenævn ved Nævnenes Hus. Den enkelte sak behandles av formannen og to medlemmer fra et utvalg utnevnt etter innstilling fra henholdsvis Lægeforeningen og Danske Handicaporganisationer. Legene skal om mulig være spesialister i psykiatri. (Utvalget fikk under studiebesøket opplyst at denne målsetningen for tiden bare hadde latt seg oppfylle i København.) Det avholdes møte i saken, på sykehuset. Tema for saken er om vilkårene for tvang var oppfylt på det tidspunkt beslutningen på sykehuset ble fattet.

Avgjørelser fra Det Psykiatriske Patientklagenævn kan klages inn for Det Psykiatriske Ankenævn (med Styrelsen for Patientsikkerhed som sekretariat) eller bringes inn for domstolene, avhengig av sakstype. Det Psykiatriske Ankenævn behandler blant annet saker om tvangsbehandling og visse tvangsmidler, mens blant annet saker om tvangsinnleggelse og tvangsfiksering (beltelegging mv.) går til domstolene.

Det Psykiatriske Ankenævn består i den enkelte sak av en formann som skal være dommer, og fire andre medlemmer fra et utvalg utnevnt etter innstilling fra henholdsvis Lægeforeningen og Danske Handicaporganisationer. Legene skal være psykiatere. Klagesakene behandles skriftlig.

Nævnenes Hus utgir årsberetninger for Det Psykiatriske Patientklagenævn som inneholder statistikk med kommentarer og redegjørelse om prinsipielle problemstillinger. Styrelsen for Patientsikkerhed utgir årsberetninger for Det Psykiatriske Ankenævn som også inneholder kommentarer om ulike sakstyper og enkeltsaker som illustrerer særlige problemstillinger.

8.2.3.8 Mål om reduksjon av tvangsbruk

Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse inngikk i 2014 en avtale med Danske Regioner om å halvere anvendelsen av tvang i psykiatrien innen 2020, og det ble avsatt midler for å nå målet. I de påfølgende regionale partnerskapsavtalene er det en felles målsetning om at antallet pasienter som spennes fast med belter og remmer, skal halveres frem mot 2020, samtidig som det skal skje en reduksjon i den samlede bruk av tvang i psykiatrien. Realisering av målet skal skje uten en uhensiktsmessig substitusjon mellom forskjellige tvangstiltak. Sundhedsstyrelsen følger utviklingen og oppfølgningen i samarbeid med Sundhedsdatastyrelsen og regionene. Det er utviklet en nasjonal modell for monitorering av tvangsbruken med 15 indikatorer.

Sundhedsstyrelsen, 2018

Det har blant annet vært iverksatt forsøk med «bæltefri/tvangsfrie afdelinger» med godt resultat ifølge evalueringen. Det var en vesentlig reduksjon i beltebruken på de seks «projektafsnittene», samtidig som bruken av andre former for tvang ikke steg. To avdelinger ble helt eller nesten helt beltefri. Det var dessuten en reduksjon i beltebruken også ved «naboafsnit».

DEFACTUM i samarbejde med COWI, 2018

Innberetning av tvangstiltak skjer gjennom Sundhedsdatastyrelsens Elektroniske Indberetningssystem (SEI/SEI2) som er web-basert, og som gir grunnlag for Register over Tvang i Psykiatrien (TIP). Det fungerer også som lokal tvangsprotokoll.

8.2.3.9 Særlige plasser på psykiatriske avdelinger

Høsten 2016 ble det fastsatt en handlingsplan og avsatt midler til arbeidet med forebygging av vold på botilbud. Bakgrunnen var at det var begått drap på medarbeidere ved flere botilbud i løpet av noen år.

Delaftale om udmøntning af satspuljen for 2017–2020: Handlingsplan til forebyggelse af vold på botilbud, inngått 14. oktober 2016 mellom daværende regjering og en rekke politiske partier

Et av tiltakene i handlingsplanen var at det skulle etableres 150 plasser på «nye specialiserede socialpsykiatriske afdelinger, hvor borgere med særligt komplekse problemer og udadreagerende adfærd, kan tilbydes en sammenhængende og intensiv social- og sundhedsfaglig behandling, der også omfatter behandling for alkohol- og stofmisbrug». Et utkast til lovforslag var på høring rundt årsskiftet 2016–2017.

Høringsdokumentene og høringssvar (1. høringsrunde) samt Sundheds- og Ældreministeriets oppsummeringsnotat etter begge høringsrundene (datert 19. april 2017) er å finne her: https://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/60215

Etter kort tid ble et revidert utkast sendt på høring.

Høringsdokumentene og høringssvar (2. høringsrunde) samt Sundheds- og Ældreministeriets oppsummeringsnotat etter begge høringsrundene (datert 19. april 2017) er å finne her: https://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/60338

I mars 2017 ble det besluttet ikke å fremme forslaget for Folketinget i sin daværende form. Sundhedsministeren konstaterte at den løsningen som hadde vært på høring ikke var den rette, men at «regeringen fortsat vil arbejde for at skabe bedre sammenhæng på tværs af social- og behandlingspsykiatrien».

http://www.sum.dk/Aktuelt/Nyheder/Psykiatri/2017/Marts/Lovforslag-om-nye-socialpsykiatriske-afdelinger- bliver-ikke-fremsat.aspx

Endelig lovforslag ble fremlagt for Folketinget i mai 2017.

Lovforslag nr. L 207 (2016–2017)

Lovendringer, i form av et nytt kapittel 12 a (§§ 42 a til 42 h) i psykiatriloven, ble vedtatt i juni og trådte i kraft 15. juli 2017.

Lov nr. 691 af 8. juni 2017 som bl.a. tilføyer et nytt kapittel 12a i psykiatriloven.

I § 42 a andre ledd er formålet beskrevet slik:

«Formålet med pladserne er at tilbyde en intensiv og helhedsorienteret behandlings- og rehabiliteringsindsats med henblik på at stabilisere patientens helbred og forbedre patientens evne til at mestre hverdagen, herunder ved psykiatrisk behandling og frivillig misbrugsbehandling og ved socialfaglige indsatser, beskæftigelse og aktiviteter. Formålet er også at nedbringe antallet af voldsepisoder og konflikter, at opnå bedre sikkerhed for andre patienter og medarbejdere og at forebygge anvendelsen af tvang over for målgruppen.»

Innlegging skal ikke skje med tvang. Det er en forutsetning at pasienten avgir informert samtykke til oppholdet. Men under oppholdet vil de alminnelige reglene i psykiatriloven om tvang kunne komme til anvendelse, herunder tilbakehold, tvangsbehandling og tvangsmidler når vilkårene er oppfylt. Men «rehabiliteringsindsatsen og misbrugsbehandlingen» på avdelingene skal alltid foregå frivillig.

Lovforslag nr. L 207 (2016–2017) s. 6

Kapittel 12 a regulerer en egen prosedyre for innleggelse, kriterier for innleggelse, revurdering, utslusing mv.

Kriteriene for innleggelse er angitt i § 42 c:

  • «1) patienten vurderes at være til nærliggende og væsentlig fare for andre og uforudsigelig i sin adfærd,

  • 2) patienten har en svær psykisk lidelse,

  • 3) patienten har særlige sociale problemer,

  • 4) patientens forløb er karakteriseret ved gentagne indlæggelser eller én længerevarende indlæggelse i den regionale psykiatri,

  • 5) opholdet vurderes at have afgørende betydning for at kunne imødekomme den pågældendes særlige behov for behandling, rehabilitering og støtte, herunder eventuelt misbrugsbehandling, og

  • 6) opholdet på baggrund af en begrundet formodning vurderes at være egnet til at forhindre, at patienten vil indtage eller købe rusmidler, anskaffe farlige genstande eller begå kriminalitet, herunder udøve vold.»

Beslutning om innleggelse fattes av kommunalbestyrelsen etter innstilling fra et «visitasjonsforum» med representanter fra en rekke instanser, jf. § 42 b. Plassene finansieres delvis av kommunen.

Det skal foretas en evaluering tre år etter opprettelsen av disse særskilte plassene.

Lovforslag nr. L 207 (2016–2017) s. 6

På bakgrunn av den nevnte handlingsplanen ble det også vedtatt endringer i serviceloven som gir mulighet for å flytte en beboer med en psykisk lidelse til et annet bestemt botilbud uten samtykke, hvis vedkommende er til fare for eller utviser en særlig truende eller sjikanerende atferd overfor øvrige beboere eller personale, jf. punkt 8.2.6.3.

8.2.4 Tvang på rusfeltet – kontraktsbasert tilbakeholdelse

8.2.4.1 Utgangspunkt

Danmark har ikke lovhjemmel for bruk av tvangstiltak i rusbehandling/-omsorg med unntak av muligheten for tilbakeholdelse i døgnbehandlingstilbud etter avtale med misbrukeren.

Se kort om den historiske utviklingen i Søvig, 2007, s. 220–221.

Det er ulike regelsett for tiltak ved misbruk av alkohol og narkotika, men med mange likheter hva gjelder gravide rusmiddelmisbrukere.

Kontraktsbasert tilbakeholdelse er i første rekke aktuelt for gravide. Ordningene for dette brukes imidlertid sjelden eller aldri. Det har vært drøftet om det burde innføres egentlige tvangstiltak overfor gravide, både med hensyn til alkohol og narkotika, men det er ikke fulgt opp i lovarbeid.

Se bl.a. Social- og Indenrigsministeriet og Sundheds- og Ældreministeriet, 2015, som var på høring. Temaet har vært drøftet politisk også senere.

8.2.4.2 Alkoholmisbruk – gravide

Sundhedsloven kapittel 40 om behandling for alkoholmisbruk inneholder bestemmelser om inngåelse av kontrakt med gravide alkoholmisbrukere. Det er kommunalbestyrelsen som har ansvar for å tilby behandling til alkoholmisbrukere, også i form av døgnopphold, jf. sundhedsloven § 141.

I forbindelse med tilbud om døgnopphold skal en gravid alkoholmisbruker tilbys å inngå en kontrakt om behandling for alkoholmisbruk med mulighet for tilbakeholdelse, jf. §§ 141 b til 141 e. Etter en lovendring i 2016 (i kraft 1. januar 2017) har kommunen nå en plikt til å tilby slik kontrakt, ikke bare en mulighet.

Lov nr. 655 af 8. juni 2016 om ændring af sundhedsloven, lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet og lov om tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling (Styrket indsats for gravide med et misbrug af rusmidler). Se også lovforslaget: L 165 (2015–2016).

Kommunalbestyrelsens kompetanse til å inngå slike kontrakter kan delegeres til behandlingsinstitusjonen, jf. § 141 b.

Kontrakt skal inngås for perioden frem til fødselen. Den gravide alkoholmisbrukeren kan si opp kontrakten når betingelsene for tilbakeholdelse etter § 141 c ikke er oppfylt.

Etter § 141 c kan tilbakeholdelse skje

«når der er en begrundet formodning om, at den gravide alkoholmisbruger vil afbryde den aftalte behandling, og det vil være uforsvarligt ikke at tilbageholde den pågældende, fordi
  • 1) den gravide alkoholmisbruger frembyder nærliggende fare for at skade fosteret,

  • 2) udsigten til ophøret af misbruget eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers vil blive væsentligt forringet eller

  • 3) den gravide alkoholmisbruger frembyder nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre.»

Tilbakeholdelse kan kun skje hvis mindre inngripende foranstaltninger er utilstrekkelige.

Avgjørelse om tilbakeholdelse treffes av behandlingsinstitusjonens leder. Avgjørelsen skal straks forelegges for kommunen. Senest tre hverdager etter iverksettelsen av tilbakeholdelse skal kommunen avgjøre om tilbakeholdelsen skal opprettholdes, jf. § 141 d.

Tilbakeholdelsen skal opphøre når betingelsene i § 141 c ikke lenger er til stede. Den enkelte tilbakeholdelse kan høyst vare 21 dager, og den samlede tilbakeholdsperioden må ikke overstige 3 måneder i løpet av kontraktsperioden. Før lovendringer i 2016 var tilsvarende maksimaltider 14 dager og 2 måneder i løpet av 6 måneder.

Avgjørelse om opphør av en tilbakeholdelse treffes av behandlingsinstitusjonens leder og skal meddeles kommunen.

Etter anmodning fra den gravide alkoholmisbrukeren skal kommunen bringe en avgjørelse om tilbakeholdelse inn for retten etter reglene i retsplejelovens kapitel 43 a om domstolsprøvelse av administrativt bestemt frihetsberøvelse, jf. sundhedsloven § 141 e.

Isolasjon og bruk av mekaniske tvangsmidler (fiksering) er ikke tillatt, jf. § 141 f første ledd.

Fysisk maktanvendelse er tillatt «i det omfang det er nødvendigt for at afværge, at den gravide alkoholmisbruger udsætter sig selv eller andre for nærliggende fare for at lide skade på legeme eller helbred», jf. § 141 f andre ledd. Alternativet «eller andre» ble tilføyd ved lovendring i 2016.

Sundheds- og Ældreministeriet fastsatte i 2017 en oppdatert veiledning til reglene.

Sundheds- og Ældreministeriet, 2017e

8.2.4.3 Narkotikamisbruk – gravide og eventuelt andre

Regler om kontrakt med mulighet for tilbakeholdelse av narkotikamisbrukere er gitt i en egen lov, lov om tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling.

Bekendtgørelse nr. 972 af 8. august 2017 af lov om tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling

Kommunen har plikt til å tilby gravide narkotikamisbrukere å inngå en kontrakt om behandling for misbruket, med mulighet for tilbakeholdelse, jf. § 1. Hvis kommunalbestyrelsen ikke gir slikt tilbud, kan det klages til Ankestyrelsen, jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område kapittel 10.

Loven åpner også for at det inngås slike kontrakter med andre narkotikamisbrukere enn gravide. Kommunalbestyrelsen beslutter om kommunen vil benytte seg av denne ordningen. Det kan i så fall tilbys kontrakt om behandling med mulighet for tilbakeholdelse i forbindelse med tilbud om midlertidig botilbud etter serviceloven § 107 andre ledd nr. 2.

I Søvig, 2007, s. 220, omtales denne ordningen som «trippel frivillighet».

Kommunalbestyrelsens avslag på å gi slikt tilbud kan ikke bringes inn for annen administrativ myndighet. Se §§ 1 og 2.

Systemet i loven tilsvarer i stor grad reglene i sundhedsloven kapittel 40, jf. punkt 8.2.4.2, og det ble foretatt tilsvarende lovendringer i 2016 med tanke på gravide.

Endringslov nr. 655 af 8. juni 2016 (Styrket indsats for gravide med et misbrug af rusmidler)

Tilbakeholdelse kan skje på samme vilkår som etter sundhedsloven § 141 c, jf. lovens § 5, men det er bare alternativ nr. 2 og 3 som er aktuelle for andre misbrukere enn gravide.

For andre enn gravide er maksimal tilbakeholdstid fortsatt 14 dager og totalt 2 måneder i løpet av en periode på 6 måneder. Kontraktsperioden for disse skal være maksimalt 6 måneder.

I forskrift er det fastsatt regler med presisering av hva slags maktanvendelse som er tillatt, og regler om innberetning av maktanvendelse etter forskriften og bruk av nødverge. Det er i forskriften også gitt regler om innberetning av kontrakter med mulighet for tilbakeholdelse og beslutninger om tilbakeholdelse mv.

Bekendtgørelse nr. 1677 af 16. december 2016 om magtanvendelse og indberetning ved tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling

Børne- og Socialministeriet har i 2017 gitt ut en oppdatert veiledning på feltet.

Børne- og Socialministeriet, 2017

8.2.5 Tvangsbehandlingsloven – tvang ved somatisk behandling av personer over 15 år som mangler beslutningskompetanse

8.2.5.1 Generelt

Lov om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile (tvangsbehandlingsloven) ble vedtatt i 2017.

Lov nr. 655 af 8. juni 2017 om anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile, jf. nyere lovbekendtgørelse nr. 126 af 27. januar 2019, med senere endringer

Loven trådte i kraft 1. januar 2018 og skal evalueres etter tre år.

Om lovarbeidet kan nevnes at lovutkast var på høring tidlig i 2017.

Høringsdokumentene og høringssvarene er å finne her: https://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/60284

Hovedtrekkene i de synspunkter som fremkom i høringen og hvilke endringer dette førte til i det endelige lovforslaget, framgår i notat datert 22. mars 2017 fra Sundheds- og Ældreministeriet etter gjennomført høring, med overskrift «Høringsnotat om forslag til lov anvendelse af tvang ved somatisk behandling af varigt inhabile (tvangsbehandlingsloven)».

Lovforslag ble fremsatt for Folketinget 30. mars 2017.

Lovforslag nr. L 185 (2016–17)

Loven gir hjemmel for å tvangsbehandle «varigt inhabile» somatiske pasienter over 15 år. Den gir også hjemmel for tvangsinngrep som kreves for å gjennomføre tvangsbehandlingen, og regulerer hva slags inngrep som da kan benyttes. Videre gir loven hjemmel for gjennomføring av personlig hygiene hos pasienter som er tvangsinnlagt etter loven.

Formålet med tvangsbehandlingsloven er angitt slik i § 1 første ledd:

  • «1) sikre den bedst mulige behandling, omsorg og beskyttelse af patienten med udgangspunkt i den enkeltes behov og under hensyn til den enkelte patients værdighed,

  • 2) sikre, at iværksættelse og gennemførelse af tvang efter denne lov sker i overensstemmelse med grundlæggende retssikkerhedsprincipper, og

  • 3) begrænse tvang og indgreb i den personlige frihed over for den enkelte patient til det absolut nødvendige.»

I § 1 andre ledd er tvang definert som «anvendelse af foranstaltninger, som en patient i ord eller handling modsætter sig».

8.2.5.2 Virkeområde og persongruppe

Loven gjelder «inden for sundhedsvæsenet eller andre steder, hvor der udføres sundhedsfaglig virksomhed af sundhedspersoner», jf. § 2 om lovens stedlige virkeområde. Tvang kan også utøves i pasientens hjem dersom helsehjelp gis der.

Virkeområdet for tvangsbehandlingsloven følger sundhedslovens, og omfatter ikke tjenester etter serviceloven, som har egne bestemmelser om maktanvendelse mv. overfor visse persongrupper, jf. punkt 8.2.6. Forholdet mellom regelsettene er omtalt i forarbeidene.

Lovforslag nr. L 185 (2016–2017) punkt 2.1.3.3

Loven gjelder på alle nivåer i helsetjenesten og kan i utgangspunktet komme til anvendelse ved alle typer helsetjenester som regnes som «somatisk behandling», jf. lovens tittel og unntaket i § 3 andre ledd for pasienter som omfattes av reglene i lov om anvendelse af tvang i psykiatrien (psykiatriloven). Tvangsbehandlingsloven gjelder således ikke overfor pasienter som er innlagt i psykiatrisk avdeling etter psykiatriloven, eller overfor psykiatriske pasienter som behandles i somatisk avdeling etter psykiatriloven § 13 om tvangsbehandling av somatisk lidelse som setter pasientens liv eller helse i vesenlig fare. Se punkt 8.2.3 om psykiatriloven.

Tvangsbehandlingsloven gjelder pasienter som er fylt 15 år og som «varigt mangler evnen til at give informeret samtykke til behandling», også kalt «varigt inhabile», jf. § 3 første ledd. I forarbeidene framgår at det siktes til pasienter «med en varigt nedsat psykisk eller kognitiv funktionsevne, uanset om denne er medfødt eller erhvervet, f.eks. mentalt retarderede, udviklingshæmmede, patienter med demens, hjerneskadede m.v.»

Lovforslag nr. L 185 (2016–2017) punkt 2.1.3.3

Det heter at det avgjørende er «om patienten som følge af funktionsnedsættelsen i den konkrete behandlingssituation ikke er i stand til at varetage egne interesser og overskue konsekvenserne af et behandlingsbehov».

Videre heter det at persongruppen svarer til den persongruppen som omfattes av sundhedsloven § 18 hvoretter behandling (uten tvang) kan gis med samtykke fra nærmeste pårørende, verge eller fremtidsfullmektig mv.

Lovforslag nr. L 185 (2016–2017) punkt 2.1.1.1

Se nærmere punkt 8.2.2.4.

Personer som midlertidig mangler evnen til å gi informert samtykke til behandling, omfattes ikke av sundhedsloven § 18 eller tvangsbehandlingsloven, men øyeblikkelig hjelp kan gis også slike pasienter uten samtykke etter sundhedsloven § 19. Dessuten kan visse tiltak etter sundhedsloven kapittel 6 a iverksettes overfor pasienter som «midlertidigt eller varigt mangler evnen til at give et informeret samtykke» under sykehusopphold for å unngå skade, jf. punkt 8.2.2.7.

8.2.5.3 Tvangsbehandling

Tvangsbehandlingsloven skiller mellom

  • tvangsbehandling, som er regulert i kapittel 2 og

  • tvangsinngrep med henblikk på å gjennomføre tvangsbehandling, som er regulert i kapittel 3.

Tvangsbehandling kan besluttes etter § 4 dersom

  • «1) en undladelse af at behandle patienten ud fra en sundhedsfaglig vurdering vil føre til væsentlig forringelse af patientens helbred eller sundhedstilstand,

  • 2) behandlingen anses for nødvendig for at forhindre denne væsentlige forringelse og

  • 3) det efter en helhedsvurdering fremstår som den bedste løsning for patienten at gennemføre behandlingen.»

Beslutning om tvangsbehandling fattes av lege eller tannlege. Det er en forutsetning at det foreligger samtykke fra nærmeste pårørende, verge eller fremtidsfullmektig både til selve behandlingen, jf. sundhedsloven § 18, og til at behandlingen kan gjennomføres med tvang. Alternativt kan tilslutning gis av annet helsepersonell eller Styrelsen for patientsikkerhed etter reglene i sundhedsloven § 18, jf. tvangsbehandlingsloven § 4. Se punkt 8.2.2.4 om sundhedsloven § 18.

En beslutning om tvangsbehandling skal gjelde en konkret og aktuell behandling og er gyldig i den periode som er nødvendig for behandlingen, dog høyst i fire måneder, jf. § 4 tredje ledd.

Pasienten skal trekkes inn i beslutningsprosessen og skal underrettes om beslutningen og dens nærmere innhold, bakgrunn og formål. Før det treffes beslutning om tvangsbehandling, og før tvangsbehandling iverksettes, skal tillitsskapende tiltak være forsøkt, og pasienten skal være forsøkt motivert til å medvirke til behandlingen frivillig, jf. § 5.

Hvis pasienten har utferdiget et behandlingstestament, jf. sundhedslovens § 26, skal beslutninger om tvangsbehandling være i samsvar med relevante tilkjennegivelser i behandlingstestamentet, jf. punkt 8.2.2.6.

Tvangsbehandlingen skal avbrytes straks, hvis lovens betingelser ikke lenger er oppfylt.

8.2.5.4 Tvangsinngrep

Tvangsinngrep etter kapittel 3 kan bare besluttes dersom det er nødvendig for å gjennomføre tvangsbehandling besluttet i medhold av kapittel 2, jf. § 6. Det er et vilkår at verge, nærmeste pårørende eller fremtidsfullmektig gir sitt samtykke til tvangsinngrepet, eller at en lege eller tannlege med faglig innsikt på området, som ikke tidligere har deltatt i eller skal delta i behandlingen av pasienten, gir sin tilslutning, jf. § 6 andre ledd og § 4 andre ledd.

Tillitsskapende tiltak skal forsøkes før tvangsinngrep iverksettes. Tvangsinngrep må ikke erstatte personlig pleie og omsorg, jf. § 7, hvor det også er fastsatt:

«Ethvert tvangsindgreb efter dette kapitel skal være så skånsomt og kortvarigt som muligt og stå i rimeligt forhold til formålet med indgrebet. Det mindst indgribende indgreb skal anvendes, hvis det er tilstrækkeligt til at opnå formålet. Alle indgreb skal udføres med størst mulig hensyntagen til den pågældende patient for at undgå unødige krænkelser og ulemper.»

I §§ 8 til 12 er det gitt bestemmelser om de ulike formene for tvangsinngrep: fysisk fastholdelse (§ 8), beroligende legemidler (§ 9), tvangsinnleggelse i offentlig sykehus (§ 10), gjennomføring av personlig hygiene på tvangsinnlagt pasient (§ 11), tilbakeholdelse i og tilbakeføring til offentlig sykehus (§ 12).

Det er ikke hjemmel for bruk av mekaniske tvangsmidler («hjælpemidler og remedier til fastholdelsen»), jf. § 8.

Det er presisert at beroligende legemidler ikke kan brukes av ordenshensyn, jf. § 9.

Gjennomføring av personlig hygiene på tvangsinnlagt pasient kan besluttes av hensyn til pasienten selv eller av hensyn til medpasienter eller personale, jf. § 11. Loven har ikke andre bestemmelser som gir hjemmel for inngrep av hensyn til andre enn pasienten selv.

8.2.5.5 Saksbehandling, etterprøving mv.

Det er lege og tannlege som kan beslutte tvangsbehandling og tvangsinngrep. Det kan ikke delegeres til annet helsepersonell å fatte slik beslutning. Derimot kan gjennomføringen av tvangsbehandlingen delegeres etter reglene i eller i medhold av lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed. Tvangsinngrep etter kapittel 3 kan overlates til annet helsepersonell. Se § 14.

I forbindelse med beslutning om tvangsinnleggelse skal legen eller tannlegen utferdige en erklæring basert på sin undersøkelse av behovet for å tvangsinnlegge pasienten. Erklæringen må ikke være utstedt av en lege eller tannlege som er ansatt på den sykehusavdeling hvor tvangsinnleggelsen skal finne sted, eller som er inhabil i henhold til forvaltningsloven § 3. Legens eller tannlegens undersøkelse skal være foretatt i løpet av de siste sju dager før tvangsinnleggelsen.

Det er som hovedregel overlegen eller overtannlegen på den aktuelle sykehusavdeling som fatter endelig beslutning om tvangsinnleggelse (§ 10), og som kan fatte beslutning om tilbakeholdelse og tilbakeføring (§ 12) og gjennomføring av personlig hygiene (§ 11).

For tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse og tilbakeføring i sykehus er det fastsatt egne regler om obligatorisk etterprøving, jf. § 13. Overlegen eller overtannlegen har ansvaret for at slike inngrep ikke gjennomføres i større utstrekning enn nødvendig for å gjennomføre behandlingen. Vedkommende skal påse at betingelsene for tvangsinngrepene er oppfylt henholdsvis 3, 10, 20 og 30 dager etter at inngrep etter §§ 10 og 12 ble iverksatt, og deretter minst hver fjerde uke, så lenge tvangsinngrepene opprettholdes. Hvis betingelsene ikke lenger er oppfylt, skal inngrepene straks bringes til opphør.

Det skal føres tvangsprotokoll over beslutninger om og gjennomføring av tvangsbehandling og tvangsinngrep, jf. § 15. Det skal også sendes innberetning til Sundhedsdatastyrelsen, som stiller opplysningene til rådighet for de instanser som har ansvaret for å sørge for eller finansiere helsetjenester, og for Styrelsen for Patientsikkerhed, jf. § 16. Kravene til tvangsprotokoll og innberetning gjelder ikke beslutninger om gjennomføring av personlig hygiene med tvang etter § 11.

8.2.5.6 Klagebehandling – Tvangsbehandlingsnævnet mv.

Beslutninger om tvangsbehandling og tvangsinngrep kan påklages til Tvangsbehandlingsnævnet. Unntak gjelder beslutninger om gjennomføring av personlig hygiene med tvang. Klage skal innbringes for nemnden av den lege eller tannlege som har fattet beslutningen, etter anmodning fra pasienten, pårørende, verge eller fremtidsfullmektig. Slike representanter kan også selv fremsette klage direkte for nemnden. Det er et digitalt klageskjema.

Klageskjemaet og informasjon om klageordningen er å finne her: https://www.borger.dk/sundhed-og-sygdom/Klage-over-sundhedsvaesenet/klage-over- tvangsbehandling

Klage har oppsettende virkning, jf. § 17.

Tvangsbehandlingsnævnet er opprettet for å behandle saker etter tvangsbehandlingsloven. Nærmere regler om nemndens sammensetning og arbeidsmåte er fastsatt i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, jf. lovens § 4 og §§ 16 a til 16 d, og i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 979 af 28. juni 2018 om forretningsorden for Tvangsbehandlingsnævnet

Nemndens formann skal være jurist. I behandlingen av den enkelte sak deltar formannen og to andre medlemmer. Det skal alltid delta ett medlem som er oppnevnt etter forslag fra enten Danske Patienter eller Danske Handicaporganisationer, og ett medlem som er oppnevnt etter forslag fra enten Lægeforeningen eller Tandlægeforeningen, avhengig av sakens art, jf. § 16 b. Styrelsen for Patientsikkerhed er sekretariat for nemnden. Det er skriftlig saksbehandling.

Tvangsbehandlingsnævnet treffer avgjørelse om hvorvidt kriteriene for beslutninger om tvangsbehandling eller tvangsinngrep var oppfylt på det tidspunkt da beslutningen ble truffet, jf. § 4 andre ledd. Nemnden skal treffe avgjørelse innen 14 dager hvis beslutningen fortsatt har gyldighet, jf. § 16 c. For øvrig skal avgjørelse treffes snarest mulig.

De av nemndens avgjørelser som gjelder tvangsinnleggelse eller tilbakeholdelse og tilbakeføring, kan bringes inn for retten etter reglene i retsplejeloven kapittel 43 a om domstolsprøvelse av administrativt bestemt frihetsberøvelse.

8.2.5.7 Forholdet til sundhedsloven kapittel 6 a

Det ble ikke gjort endringer i sundhedsloven kapittel 5, 6 eller 6 a i forbindelse med vedtakelsen av tvangsbehandlingsloven. Dette innebærer at reglene i sundhedsloven kapittel 6 a om bruk av alarm- og lokaliseringssystemer og enkelte andre inngrep i selvbestemmelsesretten overfor visse pasienter i forbindelse med innleggelse i somatisk sykehus, jf. punkt 8.2.2.7, må gjelde ved siden av den nye loven. Sundhedsloven kapittel 6 a gjelder også ved midlertidig fravær av beslutningskompetanse, men gir mye mer begrensede inngrepshjemler. Øyeblikkelig hjelp kan gis uten samtykke til begge grupper etter sundhedsloven § 19, jf. punkt 8.2.2.3.

8.2.6 Tvang i forbindelse med omsorgstjenester til voksne med betydelig nedsatt psykisk funksjonsevne (personer med demens, psykisk utviklingshemning mv.)

8.2.6.1 Utgangspunkter

Lov om social service (serviceloven)

Bekendtgørelse nr. 1114 af 30. august 2018 af lov om social service, med senere endringer

regulerer visse tjenester til barn og unge, herunder barnevern, jf. punkt 8.2.7, og ulike typer sosial- og omsorgstjenester til voksne, i første rekke personer med nedsatt fysisk eller psykisk funksjonsevne eller særlige sosiale problemer, jf. lovens § 81 som også angir formålet med slike tjenester.

Loven har med virkning fra år 2000 hatt bestemmelser om tvang som kan benyttes overfor en del personer med psykisk utviklingshemning eller demens mv. Spørsmålet om tvangsregler ble debattert i 1990-årene, og bruk av tvang og makt var delvis forskriftsregulert før lovreguleringen.

Se kort omtale av tidligere rettstilstand, debatt og regulering på feltet i Østenstad, 2011, s. 72–73 og 621–628.

Serviceloven har ikke generelle samtykkeregler. Men loven har noen bestemmelser om samtykke og ytelse av tjenester uten samtykke på ulike områder, og regler om maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten på nærmere vilkår.

Overfor voksne personer med betydelig nedsatt psykisk funksjonsevne som ikke kan ivareta sine egne interesser, kan det ytes tjenester uansett om det foreligger samtykke fra den enkelte, jf. § 82. Hjelpen kan dog ikke ytes ved bruk av fysisk tvang unntatt der det er særskilt hjemmel for det, jf. lovens avsnitt VII som omtales nedenfor.

Bestemmelsen i § 82 om at tjenester kan ytes uten samtykke, har sammenheng med hjelpeapparatets omsorgsplikt. Bestemmelsen oppsetter ikke nærmere vilkår eller noen terskel for når omsorg kan ytes uten samtykke. Den angir heller ikke nærmere hva slags handlinger som kan foretas uten samtykke bortsett fra at det ikke må brukes «fysisk tvang».

Det er lagt til grunn at personellet for eksempel kan kle på en person som har kledd av seg så lenge personen ikke holdes fysisk fast under påkledningen, jf. Østenstad, 2011, s. 625–626.

Pårørende eller andre skal om mulig trekkes inn i ivaretakelsen av brukerens interesser, og det kan være aktuelt å vurdere om det skal oppnevnes verge, jf. § 82 andre ledd.

I forbindelse med tilrettelegging av tjenester for personer med demens, skal kommunen så vidt mulig respektere brukeres veiledende tilkjennegivelser for framtiden med hensyn til bolig, pleie og omsorg («plejetestamenter»), jf. § 83 siste ledd.

Informasjon om plejetestamenter på Sundheds- og Ældreministerets nettsider: http://www.sum.dk/Aeldre/ Demens-i-Danmark/Plejetestamente.aspx

Slike fremtidserklæringer er ikke bindende i motsetning til behandlingstestamenter som er regulert i sundhedsloven, jf. punkt 8.2.2.6.

8.2.6.2 Maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten

Servicelovens avsnitt VII (kapittel 24 og 24 a) har bestemmelser om maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten. Inngrep etter kapittel 24 kan anvendes overfor voksne med betydelig og varig nedsatt psykisk funksjonsevne som mottar personlig og praktisk hjelp, sosialpedagogisk bistand, behandling for narkotikamisbruk eller visse andre typer tjenester etter serviceloven, jf. § 124 a. Når vilkårene for tvang er oppfylt, kan inngrep skje der tjenesten gjennomføres, også hjemme hos tjenestemottakeren.

Det er i 2019 vedtatt lovendringer i serviceloven kapittel 24, og inntatt nye kapitler 24 a og 24 b. Endringene trer i hovedsak i kraft 1. januar 2020. Framstillingen her omhandler de gjeldende reglene, mens lovendringene er kort omtalt i punkt 8.2.6.6.

Generelle prinsipper for bruk av tvang etter kapittel 24 er nedfelt i § 124. Maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten skal begrenses til det absolutt nødvendige og må aldri erstatte omsorg, pleie og sosialpedagogisk bistand. En skal først forsøke å oppnå brukerens frivillige medvirkning til nødvendige foranstaltninger. Anvendelse av makt skal stå i rimelig forhold til det som søkes oppnådd. Er mindre inngripende foranstaltninger tilstrekkelige, skal disse anvendes. Maktanvendelse skal utøves så skånsomt og kortvarig som mulig, og det skal tas størst mulig hensyn til brukeren og andre tilstedeværende, slik at det ikke forvoldes unødig krenkelse eller ulempe.

De typer tiltak som kan benyttes etter kapittel 24 (§§ 125-129 a) er personlige alarm- og lokaliseringssystemer, særlige døråpningsmekanismer for å forsinke personer som er på vei ut av boligen, fysisk fastholding eller føring av person til et annet oppholdsrom, fysisk tilbakeholdelse i eller tilbakehenting til bolig, bruk av stoffseler til fastspenning for å hindre fall, for eksempel ut av seng eller rullestol, og flytting til egnet servicebolig.

Vilkårene for å bruke tvang er nærmere angitt i de enkelte bestemmelsene. For mange av tiltakene er det et krav om nærliggende risiko for at personen utsetter seg selv eller andre for å lide vesentlig personskade, og at forholdene i det enkelte tilfelle gjør tiltaket absolutt påkrevet. Dette gjelder for alarm- og lokaliseringssystemer, særlige døråpningsmekanismer, fysisk fastholding eller føring av person til et annet sted, og fysisk tilbakeholdelse i eller tilbakehenting til bolig.

For personer med ervervet og fremdaskridende mental svekkelse og som ikke motsetter seg det, kan alarm- og lokaliseringssystemer benyttes uten at de nevnte vilkårene er oppfylt, jf. § 125 andre ledd. Dette er ikke å regne som maktanvendelse.

Stoffseler kan bare benyttes for å avverge fare for skade på brukeren selv, og bare for å hindre fall fra seng, stol mv., jf. § 128. Det må være nærliggende risiko for at personen utsetter seg selv for å lide vesentlig personskade, og det er en forutsetning at forholdene i det enkelte tilfelle gjør tiltaket absolutt påkrevet.

Fysisk fastholding i forbindelse med personlig hygiene kan bare benyttes hvis det er absolutt nødvendig for å ivareta omsorgsplikten, jf. § 126 a. Dette kan omfatte ivaretakelse av forhold som «den enkeltes værdighed, sociale relationer og sundhedstilstand». Det skal ikke brukes hjelpemidler til fastholdelsen.

Lovforslag nr. L 185 (2016–17) s. 11

Besøksrestriksjoner er regulert i serviceloven §§ 137 a–137 d.

8.2.6.3 Flytting uten samtykke – med og uten motstand

Reglene i § 129 gir hjemmel for å beslutte flytting til et botilbud når tjenestemottakeren motsetter seg flytting eller mangler evnen til å gi informert samtykke. Forutsetningen er at flytting er absolutt påkrevet for at vedkommende skal kunne få den nødvendige hjelp, og at hjelpen ikke kan gjennomføres i personens bolig. Andre vilkår er at vedkommende ikke kan overskue konsekvensene av sine handlinger og utsetter seg selv for å lide vesentlig personskade, og at det er uforsvarlig ikke å sørge for flytting.

For personer som ikke motsetter seg flytting, men ikke har beslutningskompetanse og lider av ervervet og fremadskridende mental svekkelse, er vilkårene mindre strenge. Det er da tilstrekkelig at flytting er påkrevet for at vedkommende skal kunne få den nødvendige hjelp og at det i det konkrete tilfellet vurderes «omsorgsmæssigt at være mest hensigtsmæssigt» for brukeren. Det skal fattes vedtak også i slike saker.

I spørsmålet om flytting skal det tas hensyn til om ektefelle, samboer eller annen pårørende ikke lenger kan ivareta den nødvendige hjelp og tilsyn med vedkommende, jf. § 129 fjerde ledd. Reglene i § 129 kommer til anvendelse både ved permanente og midlertidige botilbud, men ikke ved avlastningsopphold av kortere varighet.

Ankestyrelsen, 2015

Flytting kan om nødvendig gjennomføres med hjelp av politiet, jf. § 131 femte ledd.

I 2017 kom en ny § 129 a om at «en person med en betydelig og varigt nedsat psykisk funktionsevne som følge af en sindslidelse» mot sin vilje kan flyttes fra et botilbud til et annet dersom vedkommende «er til væsentlig fare for eller udviser en særligt truende eller en særligt chikanerende adfærd over for øvrige beboere eller personale» og det er uforsvarlig overfor øvrige beboere eller personalets sikkerhet ikke å sørge for flytting. Det er en forutsetning at forholdene i det enkelte tilfelle gjør flytting absolutt påkrevet og at det kan godtgjøres at det nye botilbudet er bedre egnet til at imøtekomme vedkommendes støttebehov.

Lov nr. 661 af 8. juni 2017 om ændring af lov om social service og lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (Udvidelse af reglerne om optagelse i et bestemt botilbud uden samtykke mv.), i kraft 15. juli 2017

Lovendringen må ses i sammenheng med handlingsplanen for forebygging av vold i botilbud som ble utarbeidet på bakgrunn av en rekke saker med drap, overgrep og vold i botilbud.

Lovforslag nr. L 206 (2016–17) s. 4

Et annet tiltak var opprettelse av 150 særlige plasser i psykiatriske avdelinger for pasienter med behov som ikke kan imøtekommes tilstrekkelig i det øvrige behandlings- eller omsorgstilbud, jf. punkt 8.2.3.9.

8.2.6.4 Særlige sikkerhetsforanstaltninger mv.

I medhold av § 108 siste ledd er det gitt nærmere bestemmelser om maktanvendelse og andre inngrep i selvbestemmelsesretten og særlige sikkerhetsforanstaltninger i boformer for langtidsopphold for personer med betydelig og varig nedsatt psykisk funksjonsevne. Det er i forskriften også fastsatt en plikt til å motta personer med slike behov under strafforfølgning eller gjennomføring av strafferettslige særreaksjoner.

Bekendtgørelse nr. 1231 af 13. november 2017 om magtanvendelse og andre indgreb i selvbestemmelsesretten over for voksne samt om særlige sikkerhedsforanstaltninger for voksne og modtagepligt i boformer efter lov om social service.

Lovens kapittel 24 a (§§ 137 e til 137 m) inneholder bestemmelser om gjennomføring av slike straffereaksjoner, herunder vilkår for inngrep som begrensning i bruk av telefon og internett, nattelåsing, skjerming, undersøkelse og inndragning av eiendeler mv.

8.2.6.5 Saksbehandling, klageadgang mv.

Det er i hovedsak kommunalbestyrelsen som kan beslutte tiltak etter serviceloven kapittel 24. Tillatelse til å bruke makt gis som hovedregel for tidsbegrensede perioder.

Beslutning om fastholding i akuttsituasjoner etter § 126 er i praksis overlatt til personalet, jf. også § 124 femte ledd. For øvrig er systemet at det skal gis forhåndsgodkjenning.

Flytting til botilbud må besluttes av Familieretshuset

Tidligere Statsforvaltningen, jf. § 13 i endringslov nr. 1711 vedtatt 27. desember 2018, i kraft 1. april 2019. Jf. også lov nr. 1702 af 27. desember 2018 (Familieretshusloven).

etter innstilling fra kommunalbestyrelsen, unntatt når brukeren ikke motsetter seg tiltaket, jf. §§ 129 og 129 a.

Enkelte saksbehandlingsregler er fastsatt i §§ 130 flg. hvor det blant annet framgår at det skal være innhentet synspunkter fra pårørende og eventuell verge.

I saker om tilbakeholdelse i bolig mot brukerens vilje, og saker om flytting til eller mellom botilbud, har brukeren rett til advokatbistand på det offentliges bekostning, jf. § 132.

Kommunalbestyrelsens og Familieretshusets avgjørelser kan klages inn for Ankestyrelsen, jf. §§ 133 og 134. Brukerens ektefelle, en annen pårørende, verge eller en annen representant for brukeren, kan klage når brukeren ikke selv er i stand til det. Familieretshusets avgjørelser vedrørende flytting kan påklages også av kommunalbestyrelsen. Det er relativt få klagesaker.

Ankestyrelsen, 2018, s. 32

Ankestyrelsen er en klageinstans for ulike administrative avgjørelser, og skal sørge for å koordinere praksis og dessuten gjennomføre undersøkelser om utviklingen på «social- og beskæftigelsesområdet». Ankestyrelsen er regulert i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område kapittel 9. Denne loven har også regler om klagefrist, i hvilke sakstyper klage har oppsettende virkning mv. Noen saker behandles i møte mens andre behandles skriftlig.

Ankestyrelsens avgjørelser kan ikke bringes inn for annen administrativ myndighet. Saker om tilbakeholdelse i bolig eller flytting til eller mellom botilbud kan bringes inn for retten etter reglene i retsplejeloven kapittel 43 a om domstolsprøvelse av administrativt bestemt frihetsberøvelse, jf. serviceloven § 135.

Flytting og enhver form for maktanvendelse skal registreres og innberettes av botilbudet til den/de relevante kommunalbestyrelsene, jf. serviceloven § 136 og §§ 9 og 9 b i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, jf. også § 148 a i serviceloven og § 2 i lov om socialtilsyn. Kommunalbestyrelsen skal utarbeide «handleplaner» for de berørte personene, jf. § 141.

Børne- og Socialministeriet har utgitt en omfattende «Vejledning om magtanvendelse og andre indgreb i selvbestemmelsesretten over for voksne, herunder pædagogiske principper».

Børne- og Socialministeriet, 2018b

Dokumentet inneholder blant annet korte sammendrag av avgjørelser fra Ankestyrelsen og domstolene om prinsipielle spørsmål.

8.2.6.6 Revidert regelverk som er vedtatt, men ikke trådt i kraft

Det ble i 2017 iverksatt et «serviceeftersyn» av servicelovens regler om maktanvendelse. Formålet var blant annet å gi grunnlag for å forenkle reglene og gjøre dem lettere håndterbare, og å se på behovet for tilpasning av reglene med tanke på utviklingen i trygghetsbasert velferdsteknologi. Behovet for et slikt ettersyn med tvangsreglene er blant annet omtalt i den nasjonale demenshandlingsplanen som kom i januar 2017.

Sundheds- og Ældreministeriet, 2016b, s. 26–29

Det var også en oppfølgning av Ankestyrelsens evaluering av kommunenes håndtering av maktanvendelsesreglene overfor personer med demens. Ankestyrelsen gjennomførte også en «praksischek» i 2017 som en del av «serviceeftersynet».

Ankestyrelsen, 2018a

Arbeidsgruppen for «serviceeftersynet» kom med en rekke anbefalinger om revisjon av reglene. Hovedtemaene var tydeliggjøring av omsorgsplikten og formålet med maktanvendelsesreglene, trygghetsskapende velferdsteknologi som en del av omsorgen, hensynet til fellesskapet, mer fleksible flytteregler, forenkling av reglene for revurdering, registreringer og innberetninger av maktanvendelse, og behov for utdanning og kompetanseutvikling.

Børne- og Socialministeriet, 2018c. Se også nyhetssak fra ministeriet: https://socialministeriet.dk/nyheder/nyhedsarkiv/2018/mar/ministre-serviceeftersyn-viser-behov-for-bedre-regler-for-magtanvendelse/

Regjeringen og en rekke politiske partier inngikk i 2018 en avtale om revisjon av reglene i serviceloven kapittel 24, særlig med tanke på personer med «en erhvervet fremadskridende mental svækkelse som fx demens». Det het i avtalen blant annet:

«Aftalepartierne er derfor enige om, at der er brug for at få reglerne ændret, så personalet har de bedst mulige rammer for at iværksætte de indsatser, som er nødvendige for at sikre omsorgen over for de borgere, som de har ansvaret for at passe på. Det skal samtidig fremhæves, at indgreb i selvbestemmelsesretten aldrig må erstatte omsorg og pædagogisk støtte, at de pædagogiske indsatser løbende skal justeres og tilpasses med henblik på at forebygge magtanvendelse, og at formålet med indgrebene ikke må være at erstatte personaleressourcer.
Aftalepartierne er således enige om, at klare regler er en forudsætning for, at personalet kan minimere risikoen for omsorgssvigt af borgere med en erhvervet fremadskridende mental svækkelse, som fx demens, som er afhængige af en god og professionel indsats for at få en værdig og tryg hverdag. Samtidig er klare regler en forudsætning for at beskytte borgerne mod unødige indgreb i selvbestemmelsesretten og sikre, at alle indgreb registreres og indberettes, så de kan give anledning til refleksion hos både personale og ledelse.»

Aftale om revision af reglerne om magtanvendelse på demensområdet (servicelovens kapitel 24), inngått 31. august 2018

Avtalen anga også nærmere løsninger på visse problemstillinger.

Det ble samtidig inngått politisk avtale om revisjon av reglene om maktanvendelse på «handicapområdet» med mange av de samme elementene, og om innføring av mulighet for målretning av botilbud til unge samt om kommunal dekning av skader forvoldt av leietakere i «almene boliger».

Aftale om revision af reglerne om magtanvendelse på handicapområdet (servicelovens kapitel 24), inngått 31. august 2018

Et utkast til reviderte lovregler var på høring høsten 2018.

Børne- og Socialministeriet, 2018 a

Lovforslag ble framsatt 6. februar 2019.

L 156 (2018–2019)

Lovendringer ble vedtatt 23. april 2019.

Endringene gjelder blant annet husordensregler, maktanvendelsesreglenes formål, «fysisk guidning» av hensyn til personen selv eller andre i bo- og dagtilbud, «afværgehjælp» i form av kortvarig fastholding eller føring til annet sted for å unngå vesentlig ødeleggelse av innbo eller andre verdier, fastholding mv. ved fare for personen selv eller andre, låsing og sikring av ytterdører og vinduer, trygghetsskapende velferdsteknologi, og kortvarig fastholding i forbindelse med personlig hygiene.

Det er i formålsbestemmelsen i serviceloven § 124 tilføyd et nytt andre ledd om at anvendelse av makt og andre indgrep i selvbestemmelsesretten bare kan skje for at sikre personens omsorg, verdighed og trygghet eller tilgodese hensynet til fellesskabet på bo- eller dagtilbudet eller hensynet til andre. Det heter i forarbeidene at det med tilføyelsen tydeliggøres blant annet at formålet med maktanvendelse ikke må være å «erstatte socialpædagogiske indsatser eller personaleressourcer».

De reviderte reglene inneholder dels felles regler for hele målgruppen for serviceloven kapittel 24 og dels forskjellige bestemmelser avhengig av om funksjonsnedsettelsen skyldes en ervervet og fremadskridende sykdom eller ikke, jf. de nye kapitlene 24 a og 24 b. Departementet bemerket om dette etter høringen:

«Der er bred enighed blandt aftalepartierne om, at regelændringerne på disse punkter skal afspejle og tilgodese de forskellige livssituationer og behov, der kan være for de to dele af målgruppen. De områder, hvor det foreslås at indføre forskellige regelsæt, afspejler således en vurdering af, at rammerne for indgreb i selvbestemmelsesretten på visse punkter bør være forskellige afhængigt af, om den funktionsnedsættelse, som ligger til grund for indgrebet, som udgangspunkt forventes at være uændret over længere tid, eller om der er tale om en erhvervet og fremadskridende lidelse, som forventes at forværres gennem hele borgerens levetid.»

Børne- og Socialministeriet, 2019

Når det gjelder velferdsteknologi innebærer endringene at reglene gjøres bredere og tidløse med tanke på den teknologiske utviklingen, og at det nedsettes et råd som avgir innstilling med hensyn til hvilke typer teknologi som skal kunne anvendes etter servicelovens maktanvendelsesregler. Bestemmelsen om dette rådet trer i kraft 1. juli 2019, mens loven for øvrig trer i kraft 1. januar 2020. De reviderte reglene skal evalueres tre år etter ikrafttredelsen.

8.2.7 Tvang i forbindelse med barnevern

Se punkt 8.2.2.2 ovenfor om samtykke til helsetjenester for barn.

Hvis den som har foreldreansvaret unnlater å sørge for at et barn eller en ungdom undersøkes eller behandles for en livstruende sykdom eller en sykdom som utsetter barnet eller den unge for betydelig og varig nedsatt funksjonsevne, kan kommunen (børn og unge-udvalget) treffe avgjørelse om å gjennomføre undersøkelsen eller behandlingen, jf. serviceloven § 63.

Regler om barneverntjenester finnes i serviceloven avsnitt IV, særlig kapittel 11.

Lov om social service, jf. lovbekendtgørelse nr. 1114 af 30. august 2018, med senere endringer

Tjenester, herunder anbringelse utenfor hjemmet, kan gis med samtykke fra den som har foreldreansvaret eller fra barn som selv har fylt 15 år, eller etter lovens nærmere regler. En anbringelse uten samtykke forutsetter at det er åpenbar risiko for at barnets eller den unges helse eller utvikling lider alvorlig skade på grunn av overgrep eller utilstrekkelig omsorg eller behandling, eller på grunn av problemer hos barnet eller den unge selv i form av rusmisbruk, kriminell atferd eller andre alvorlige sosiale vansker eller andre atferds- eller tilpasningsproblemer, jf. § 58.

Loven har egne regler om anbringelse av barn mellom 12 og 17 år på delvis lukkede døgninstitusjoner og delvis lukkede avdelinger på døgninstitusjoner samt sikrede døgninstitusjoner og særlig sikrede avdelinger, jf. §§ 63 a til 63 c.

Regler om rammene for anbringelsen (husordensregler mv.) og om maktbruk og andre inngrep i selvbestemmelsen under anbringelsen er regulert i en særskilt lov, lov om voksenansvar for anbragte børn og unge, se særlig lovens kapittel 1 til 3.

Bekendtgørelse nr. 178 af 26. februar 2019 om voksenansvar for anbragte børn og unge, med senere endringer

Nærmere regler er fastsatt i forskrift.

Bekendtgørelse nr. 1438 af 6. desember 2017 om voksenansvar for anbragte børn og unge

Loven gjelder uansett grunnen til at barnet er anbragt utenfor hjemmet etter reglene i serviceloven, og gjelder for eksempel også for barn og unge med psykisk utviklingshemning. Denne loven trådte i kraft 1. januar 2017 og skal evalueres etter to år.

Børne- og Socialministeriets nettsider: https://socialministeriet.dk/arbejdsomraader/udsatte-boern-og-unge/initiativer/voksenansvar/

Noe av bakgrunnen for den nye loven var utredningen fra et utvalg som skulle utrede «magtanvendelse på anbringelsessteder for børn og unge» (Magtanvendelsesudvalget).

Magtanvendelsesudvalget, 2015

Utvalget skulle «afklare de etiske, juridiske, og praktiske grænsedragninger for anvendelse af magt over for børn og unge i døgntilbud, på opholdssteder og i plejefamilier» og foreslå nye regler. Et mål med det nye regelsettet er klarhet og styrket rettssikkerhet både for de anbragte barn og unge og for fosterfamilier og ansatte ved institusjoner.

8.3 Sverige

8.3.1 Innledning

Grunnloven (regeringsformen

En av de fire svenske grunnlovene, se kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform med senere endringer.

) gir individet rett til vern om sin integritet og vern mot tvingende eller begrensende inngrep fra samfunnet (det offentlige), blant annet påtvungne kroppslige inngrep og frihetsberøvelse. Det kreves lovhjemmel dersom slike tiltak skal iverksettes.

Se bl.a. Socialstyrelsen, 2013, og Svenskt Demenscentrum, 2015. Det vises der til regeringsformen (RF) kapittel 2 §§ 6, 8 og 20 flg.

De svenske lovene som regulerer tjenesteytelsen på helse- og omsorgsfeltet i sin alminnelighet er blant annet hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), socialtjänstlagen (2001:453) og lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade). Disse lovene inneholder ikke tvangsregler, men har noen regler om samtykke til tjenester, jf. punkt 8.3.2.

Det er regler om bruk av tvang i psykisk helsevern og rusomsorgen i to særskilte lover, jf. punkt 8.3.3 og 8.3.4 nedenfor.

For andre helse- og omsorgstjenester er det ikke lovhjemmel for bruk av tvang og makt.

Det har de siste tiårene vært drøftelser og prosesser med tanke på lovgivning vedrørende tvang og begrensninger overfor en eller flere grupper av personer med nedsatt beslutningskompetanse, men arbeidet har blitt lagt bort. Det er uttalt at tvang og begrensninger må baseres på nødrett når det unntaksvis er behov for det. Myndighetene har en uttalt nullvisjon når det gjelder tvang og makt over personer med demens, men det legges ikke skjul på at det likevel benyttes slike tiltak til tross for at det satses på forebygging. Socialstyrelsen har i skrivet «Tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg för vuxna» gjort nærmere rede for reglene om samtykke og nødrettsreglene

Jf. Brottsbalken kapittel 24, særlig § 4 (nöd), men også § 1 (nödvärn) og § 2 (laga befogenhet att bruka våld).

med tanke på situasjoner der det kan bli aktuelt å benytte tvang og makt uten lovhjemmel i forbindelse med helse- og omsorgstjenester.

Socialstyrelsen, 2013. Socialstyrelsen har på sine nettsider også publisert nærmere informasjon under overskriften «Frågor och svar om tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg av vuxna».

Se nærmere i punkt 8.3.5 om rettssituasjonen og relevante utredninger mv.

Tvang i forbindelse med barnevern er regulert i en egen lov, jf. punkt 8.3.6.

8.3.2 Samtykkeregler mv.

Patientlag (2014:821) har i kapittel 4 regler om samtykke i forbindelse med helsehjelp («hälso- och sjukvård»).

Patientlagen trådte i kraft 1. januar 2015.

Utgangspunktet er at helsehjelp ikke skal gis uten samtykke med mindre det følger av lov. Samtykke kan gis skriftlig eller muntlig, eller pasienten kan på annen måte vise sitt samtykke, jf. kapittel 4 § 2.

Blant forarbeidene, se Prop. 2013/14:106 punkt 8 (s. 55 flg.)

Pasienten skal få den helsehjelp som er nødvendig for å avverge fare som akutt og alvorlig truer pasientens liv eller helse, selv om det ikke er mulig å utrede pasientens vilje på grunn av bevisstløshet eller andre årsaker, jf. kapittel 4 § 4. Det er ikke regulert i hvilken grad dette gjelder dersom pasienten yter motstand. Eventuell bruk av tvang må baseres på nødrett.

Når pasienten er et barn, skal barnets innstilling til helsehjelpen klarlegges så langt det er mulig. Barnets innstilling skal tillegges betydning ut fra barnets alder og modenhet, jf. patientlagen kapittel 4 § 3. Loven har ikke nærmere regler om samtykke for barn og unge, for eksempel aldersgrenser for når barnet selv kan samtykke eller hvem som kan samtykke for barnet. Temaet er omtalt i forarbeidene hvor det blant annet heter:

«När det gäller små barn framgår det enligt utredningen av praxis att det är vårdnadshavaren som har bestämmanderätten över dessa barn. För barn över 15 år är emellertid huvudregeln den motsatta. Justitieombudsmannen (JO) har uttalat att det får anses vara en princip i svensk rätt att, om barnet fyllt 15 år och är i stånd att göra en rimlig bedömning av samtyckets innebörd och verkan, åtgärder rörande barnets personliga angelägenheter inte får vidtas enbart utifrån samtycke av vårdnadshavare och förmyndare. Enligt utredningen kan barn emellertid inte bara anses ha rätt att motsätta sig en vårdåtgärd utan även att, under vissa förutsättningar, själva initiera och samtycka till en åtgärd. Vad gäller den långa period av barndomen då barnet varken är mycket litet eller äldre tonåring finns det enligt utredningen en varierande praxis att hämta ledning från.»

Prop. 2013/14:106 punkt 10 (s. 62 flg.)

Socialstyrelsen hadde tidligere i skrivet «Barn under 18 år som söker hälso- och sjukvård» fra 2010 redegjort for ulike spørsmål som kan oppstå når barn og unge under 18 år søker helsehjelp.

Socialstyrelsen, 2010b

Det heter at mindreårige pasienter i noen tilfeller kan anses beslutningskompetente i spørsmål om helsehjelp på bakgrunn av kravet i hälso- och sjukvårdslagen om respekt for pasientens selvbestemmelse og integritet, se nærmere skrivets punkt 2. Det vises også til at det er gitt enkelte bestemmelser i særlover.

Socialnämnden i kommunen kan i visse tilfeller beslutte at barnet skal motta helsehjelp eller omsorgstjenester selv om bare den ene av foreldrene samtykker, jf. föräldrabalken kapittel 6 § 13a.

Etter socialtjänstlagen kapittel 3 §§ 6a og 6b kan unge over 15 år selv be om eller samtykke til visse tjenester.

Etter lag om stöd och service till vissa funktionshindrade

Lag om stöd och service till vissa funktionshindrade gjelder har etter § 1 følgende virkeområde: Denna lag innehåller bestämmelser om insatser för särskilt stöd och särskild service åt personer

1. med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,

2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller

3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.

§ 8 skal tjenester bare gis til den som ber om det. Men for personer som er under 15 år eller som åpenbart mangler evnen til å ta stilling til spørsmålet på egen hånd, kan foreldre, verge m.fl. be om tjenester. Barn skal få mulighet til å si sin mening, og barnets innstilling skal tillegges betydning ut fra barnets alder og modenhet.

Blant forarbeidene til patientlagen er delbetänkandet «Patientlag» (SOU 2013:2) fra «Patientmaktsutredningen» som blant annet hadde «i uppdrag att föreslå hur patientens ställning inom och inflytande över hälso- och sjukvården ska stärkas».

Patientsmaktsutredningens slutbetänkande «Ansvarsfull hälso- och sjukvård» (SOU 2013:44) er blant forarbeidene til den nye hälso- och sjukvårdslagen.

I SOUen ble det foreslått regler om «hälso- och sjukvård till vuxna beslutsoförmögna» også utover øyeblikkelig hjelp.

SOU 2013:2 punkt 7.5, s. 179 flg.

I Proposition 2013/14:106 Patientlag ble det ikke foreslått slike regler, fordi man avventet forslag fra en pågående utredning.

Prop. 2013/14:106 punkt 9 (s. 59 flg.), jf. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning (S 2012:06) / Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvården m.m.

I SOU 2015:80 «Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning – Ett betänkande av Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning» ble det foreslått en ny lov, «lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg», samt endringer i patientlagen og en rekke andre lover. Den foreslåtte loven inneholder regler om fremtidsfullmektig og andre stedfortredere/representanter i forbindelse med helse- og omsorgstjenester. Forslaget omfatter både helsetjenester («hälso- och sjukvård») og tjenester etter socialtjänstelagen og lag om stöd och service till vissa funktionshindrade. Lovens anvendelsesområde skal ikke omfatte akutte nødsituasjoner og tvang m.m. SOUen er foreløpig ikke fulgt opp i form av lovgivning. Se nærmere om forslagene og dagens rettssituasjon når det gjelder tjenester til personer som mangler beslutningskompetanse mv. i punkt 8.3.5.

Helsehjelp omfattes ikke av lag (2017:310) om framtidsfullmakter som trådte i kraft 1. juli 2017.

8.3.3 Tvungent psykisk helsevern (psykiatrisk tvångsvård)

8.3.3.1 Innledning

Sverige har en egen lov om tvang i psykisk helsevern, lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT).

Loven trådte i kraft 1. januar 1992 og er sist endret med virkning fra 1. juli 2018. Den erstattet lag (1966:293) om beredande av sluten psykiatrisk vård i vissa fall.

I tillegg kommer lag (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV) og lag (1996:981) om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård. Lovene suppleres av förordning (1991:1472) om psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård og Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2008:18) om psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård.

Formålet med tvungent psykisk helsevern etter LPT er i lovens § 2 angitt slik:

«Tvångsvården ska syfta till att sätta patienten i stånd att frivilligt medverka till nödvändig vård och ta emot det stöd som han eller hon behöver.»

8.3.3.2 Vilkår for «tvångsvård»

Tvungent psykisk helsevern (tvångsvård) innledes med tvangsinnleggelse (sluten psykiatrisk tvångsvård), men kan senere eventuelt gå over til tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (öppen psykiatrisk tvångsvård).

Vilkårene for tvungent psykisk helsevern er angitt i § 3:

«3 § Tvångsvård får ges endast om patienten lider av en allvarlig psykisk störning och på grund av sitt psykiska tillstånd och sina personliga förhållanden i övrigt
  • 1. har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom att patienten är intagen på en sjukvårdsinrättning för kvalificerad psykiatrisk dygnetruntvård (sluten psykiatrisk tvångsvård), eller

  • 2. behöver iaktta särskilda villkor för att kunna ges nödvändig psykiatrisk vård (öppen psykiatrisk tvångsvård).

En förutsättning för vård enligt denna lag är att patienten motsätter sig sådan vård som sägs i första stycket, eller det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad anledning att anta att vården inte kan ges med hans eller hennes samtycke.
Tvångsvård får inte ges om patientens psykiska störning enligt första stycket utgör enbart en utvecklingsstörning.
Vid bedömning av vårdbehovet enligt första stycket ska det även beaktas, om patienten till följd av sin psykiska störning är farlig för annans personliga säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa.»

Også barn kan være underlagt tvang etter LPT.

8.3.3.3 Saksbehandling, overprøving mv.

Det er en sjefsoverlege (chefsöverläkare) ved en psykiatrisk institusjon som fatter vedtak om tvungent psykisk helsevern.

Se LPT § 39 om hvilke avgjørelser etter LPT sjefsoverlegen kan delegere og til hvem.

Forut må det foreligge en bekreftelse (vårdintyg) fra en annen lege om at en undersøkelse av pasienten viser at vilkårene sannsynligvis er til stede, jf. §§ 4 og 5. Denne bekreftelsen må være høyst fire dager gammel. Det skal gjennomføres ny undersøkelse av pasienten på institusjonen, og vedtak skal fattes innen 24 timer etter ankomst, jf. § 6b. Pasienten kan holdes tilbake og visse tvangsmidler mv. kan om nødvendig benyttes før vedtak er fattet, jf. §§ 6 og 6a.

Klageinstans er förvaltningsrätten.

Förvaltningsrätten er den laveste instansen av förvaltningsdomstolene i Sverige. For nærmere informasjon, se nettsiden til Sveriges Domstolar: http://www.domstol.se/Om-Sveriges-Domstolar/Domstolarna/Forvaltningsratt/

Dersom det tvungne vernet skal pågå utover fire uker, må overlegen bringe saken inn for förvaltningsrätten som kan samtykke til tvungent vern i inntil fire måneder, jf. §§ 7 og 8. Ved behov for tvungent vern utover dette, kan förvaltningsrätten forlenge det med inntil seks måneder av gangen, jf. § 9. Ved overgang fra tvangsinnleggelse til tvungent vern uten døgnopphold (og omvendt) må saken forelegges förvaltningsrätten, jf. §§ 7 og 26a. Overføring fra frivillig til tvungent vern forutsetter prøving for förvaltningsrätten innen korte frister, jf. § 12.

Når saken fremmes for förvaltningsrätten for forlengelse av vernet utover fire uker, skal det redegjøres for den støtte og behandling som planlegges for pasienten under og etter oppholdet på institusjonen, jf. § 7. Det skal opprettes en «vårdplan» snarest mulig etter at tvungent vern er etablert, jf. § 16.

Ved tvungent vern uten døgnopphold skal förvaltningsrätten fastsette vilkår eller overlate dette til sjefsoverlegen, jf. § 26. Vilkårene kan omfatte plikt til medisinering eller annen behandling, opphold på eller annen kontakt med en annen institusjon eller tjenesteyter, forbud mot rusmiddelbruk, påbud om eller forbud mot å oppholde seg visse steder eller kontakte visse personer. Vilkårene kan også gjelde bolig, utdanning eller arbeid.

Tilsvarende vilkår kan også fastsettes i forbindelse med tillatelse til å oppholde seg utenfor institusjonen ved et enkelt tilfelle eller gjentatte ganger for pasient som er tvangsinnlagt, jf. § 25.

Opphør av tvungent vern er regulert i §§ 27-29.

Pasienten kan når som helst i løpet av det tvungne vernet bringe saken inn for förvaltningsrätten, jf. §§ 32 og 33 om hvilke av sjefsoverlegens vedtak eller beslutninger som kan klages inn for förvaltningsrätten.

Barn over 15 år har rett til å tale sin egen sak i tvangssaker etter LPT. Pasienter som er yngre «bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras», jf. § 44.

Förvaltningsrätten består i de aktuelle sakene av rettens formann (jurist) og tre nämndemän.

Fra Sveriges Domstolars nettsider: «Nämndemännen är lekmän, dvs. de är inte juridiskt utbildade utan har andra yrken. De är politiskt valda representanter för befolkningen och utses av landstingsfullmäktige.»

Ved behandling av spørsmål om etablering av tvungent psykisk helsevern og visse andre vedtak som prøves av förvaltningsrätten, har pasienten rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning (offentligt biträde

Jf. lag (1996:1620) om offentligt biträde

), jf. § 38a.

Pårørende har ingen formell funksjon eller rettigheter etter LPT. Se punkt 8.3.3.5 om støtteperson.

Som hovedregel skal det holdes muntlig forhandling i saker om tvungent psykisk helsevern, jf. § 37, i motsetning til det som er hovedregelen for saker i förvaltningsrätten generelt. Under studiebesøket fikk utvalget opplyst at den muntlige forhandlingen vanligvis er relativt kortvarig.

En sakkyndig lege som ikke arbeider på det aktuelle sykehuset, deltar som regel i behandlingen av klagesaken og skal komme med en uavhengig uttalelse på bakgrunn av gjennomgang av pasientjournalen og pasientens og overlegens forklaringer for förvaltningsrätten.

Det er angitt frister for behandlingen av saken i ulike stadier, jf. § 35. For eksempel skal förvaltningsrätten som hovedregel ta opp en tvangssak til avgjørelse innen åtte dager etter at den kom inn.

Förvaltningsrättens avgjørelser kan bringes inn for kammarrätten

Se informasjon på nettsiden til Sveriges domstolar: http://www.domstol.se/Om-Sveriges-Domstolar/Domstolarna/Kammarratt/

av pasienten eller en representant for denne. Se § 38 om kammarrättens sammensetning i slike saker.

Politiet har adgang til å ta hånd om en person i påvente av helsepersonell, og kan eventuelt bringe vedkommende til helsepersonell, dersom det er rimelig grunn til å tro at vedkommende «lider av en allvarlig psykisk störning och är farlig för annans personliga säkerhet eller eget liv eller i övrigt behöver omedelbar hjälp», jf. § 47. Bestemmelsen inneholder også regler om politiets bistand til å bringe pasienter til institusjon i forbindelse med etablering av tvungent vern eller ved uteblivelse etter permisjon mv.

8.3.3.4 Behandling uten samtykke, tvangsmidler mv.

Loven har ikke nærmere regler om tvangsmedisinering. Behandling under tvungent vern skal etter § 17 om mulig skje i samråd med pasienten, eventuelt også pårørende. Det er sjefsoverlegen som avgjør spørsmål om behandling. Behandlingen, herunder legemidler, kan om nødvendig gis uten samtykke.

§ 17 ble endret ved SFS 2017:369 Lag om ändring i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, med ikrafttredelse 1. juli 2017. Lovendringen skulle tydeliggjøre at behandling kan gis uten samtykke, men forarbeidene til lovendringen angir ikke nærmere hva slags behandling som kan gis eller nærmere forutsetninger, jf. Prop. 2016/17:94 s. 24–25.

Behandlingstiltakene skal «anpassas till vad som krävs för att uppnå syftet med tvångsvården». Det fattes ikke formelt vedtak, og det er ikke klagerett eller en annen overprøvningsordning for behandling uten samtykke. Elektrokonvulsiv behandling (ECT) er heller ikke nærmere regulert, men anvendes også overfor pasienter under tvangsinnleggelse.

Kvalitetsregister ECT, 2017, s. 15. Se også Socialstyrelsen, 2010c, s. 17 og 19. Se også Justitieombudsmannen, 2016, s. 482 flg.

Pasienter under «tvångsvård» kan hindres i å forlate institusjonen eller deler av denne, og tvang kan om nødvendig benyttes også for å opprettholde orden på institusjonen eller av sikkerhetshensyn, jf. § 18.

Tvangsmidler og andre tvangstiltak (tvångsåtgärder) kan benyttes etter nærmere regler, jf. § 19 flg. Dette omfatter blant annet isolering/skjerming («avskiljande»; maksimalt åtte timer, men kan forlenges) og beltelegging (kortvarig, men kan forlenges), jf. §§ 19 og 20.

Bruk av tvangsmidler besluttes av sjefsoverlege og kan ikke påklages, men pasienten har rett til ettersamtale, jf. § 18a.

§ 18a ble tilføyd ved SFS 2017:369 Lag om ändring i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, med ikrafttredelse 1. juli 2017.

Formålet med samtalen vil blant annet være å forebygge nye tilfeller. Retten til ettersamtale ble innført i 2017 sammen med enkelte andre endringer i LPT for å øke pasientenes medvirkning.

SFS 2017:369 Lag om ändring i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, jf. Prop. 2016/17:94

Ved «avskiljande» mer enn åtte timer eller beltelegging utover det som kan regnes som kortvarig, skal det uten opphold sendes melding til tilsynsmyndigheten Inspektionen för vård och omsorg (IVO). Institusjonene har også en generell plikt til å holde IVO orientert, jf. § 49.

Videre er det regler om kroppsvisitering, begrensning av elektronisk kommunikasjon, kontroll av post, beslag av rusmidler og farlige gjenstander, innpasseringskontroll mv., jf. §§ 20a til 24. Begrensning i tilgang til telefon, internett etc. besluttes av sjefsoverlegen, med klagemulighet til förvaltningsrätten.

8.3.3.5 Støtteperson

Personer som er underlagt tvungent psykisk helsevern skal få tilbud å få en støtteperson (stödperson). Støtteperson oppnevnes til den som ber om det. Støtteperson kan oppnevnes også i andre tilfeller hvis pasienten ikke motsetter seg det, jf. §§ 30 og 31. Støttepersonen skal bistå pasienten i personlige spørsmål i den perioden vernet pågår og fire uker etterpå dersom pasienten og støttepersonen samtykker til det. Vedkommende har rett til å besøke pasienten i institusjonen. Støttepersonen kan blant annet bistå i forbindelse med klage og rettslig prøving av tvangstiltak, og annen kontakt med myndigheter. Støttepersonen har ikke tilgang til taushetsbelagte opplysninger uten pasientens samtykke, og kan heller ikke representere pasienten uten fullmakt.

SOU 2015:80 s. 278 og 282–283

Den aktuelle patientnämnden

Jf. lag (2017:372) om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården (fram til 1. januar 2018: lag (1998:1656) om patientnämndsverksamhet m.m.)

utpeker støtteperson.

For nærmere informasjon om ordningen med støtteperson, se f.eks. følgende nettsider: http://www.rfs.se/uppdragen/stodperson_psykiatri/ og http://www.landstingetsormland.se/Halsa-vard/Patientsakerhet/Om-du-ar-missnojd-med-varden/Patientnamnd/Stodpersonsverksamhet/Att-ha-stodperson/ og http://www.landstingetsormland.se/Halsa-vard/Patientsakerhet/Om-du-ar-missnojd-med-varden/Patientnamnd/Stodpersonsverksamhet/Att-vara-stodperson/

Under studiebesøket fikk utvalget det inntrykk at det er relativt stor variasjon i hvordan støttepersoner utøver sitt oppdrag, men at støttepersonen ofte fungerer omtrent som en støttekontakt eller besøksvenn og i mindre grad gir beslutningsstøtte i spørsmål om helsehjelp, påklaging av vedtak mv.

8.3.3.6 Reformarbeid

I 2011 kom den omfattende utredningen SOU 2011:35 Bättre insatser vid missbruk och beroende, som også inneholdt forslag til endringer i LPT-loven.

SOU 2011: 35.

Et av forslagene var at loven om tvang på grunn av rusproblemer (LVM) skulle integreres i LPT, se punkt 8.3.4.7. Disse forslagene er ikke fulgt opp.

I 2012 kom en annen omfattende utredning, SOU 2012:17 Psykiatrin och lagen – tvångsvård, straffansvar och samhällsskydd. I SOUen ble det foreslått at lagen om psykiatrisk tvångsvård (LPT) og lagen om rättspsykiatrisk vård (LRV) slås sammen, og at det tas inn visse bestemmelser fra en tredje lov som gjelder besøk i forbindelse med ulike former for tvungent opphold i institusjon (lag om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård). Forslaget om sammenslåing er (foreløpig) ikke fulgt opp, men visse andre lovendringer er vedtatt på bakgrunn av noen av forslagene i utredningen.

Se «lagstifningskedjan» til høyre på regeringskansliets nettsider: http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2012/04/sou-201217/

Mange av forslagene til innholdsmessige endringer vedrørende tvungent psykisk helsevern er (foreløpig) ikke fulgt opp. Et av forslagene var at det skal kunne vedtas tvungent vern uten døgnopphold med tanke på tvangsmedisinering uten at det først etableres tvungent vern med innleggelse. Et annet forslag var at det opprettes en ny Tvångsåtgärdsnämnd som skal ta stilling til ekstraordinær bruk av tvangsmidler (visse typer tvangsmidler eller varighet utover visse frister). Det ble også foreslått å oppheve bestemmelsen som lyder: «Tvångsvård får inte ges om patientens psykiska störning […] utgör enbart en utvecklingsstörning», slik at for eksempel noen personer med autisme kan underlegges tvungent psykisk helsevern dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt.

I SOU 2015:52 Rapport från Bergwallkommissionen ble det framsatt ulike forslag for å styrke rettspsykatrien, både med tanke på rettssikkerhet under strafforfølgning og behandlingen av pasienter under LRV. SOUen er ikke fulgt opp med lovarbeid.

Den nationella samordnaren inom området psykisk hälsa

En komité under Socialdepartementet. Fra nettsidene til Den nationella samordnaren inom området psykisk hälsa: «Regeringen beslutade den 17 december 2015 att en särskild utredare – en nationell samordnare – ska stödja det arbete som utförs av myndigheter, kommuner, landsting och organisationer inom området psykisk hälsa samt verka för att arbetet samordnas på nationell nivå. […] dir. 2015:138).»

fikk i desember 2016 i oppdrag av regjeringen å «göra en översyn av tvångsåtgärder mot barn enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård (LPT)» (Tvångsåtgärdsutredningen).

«Vid översynen ska utredaren bedöma om det finns tvångsåtgärder som bör avskaffas, ersättas av andra tvångsåtgärder eller ändras. Utredaren ska vid behov lämna förslag till ny lagstiftning på området. Utgångspunkten för förslagen ska vara att minska eller om möjligt avskaffa användningen av tvångsåtgärder utan att försämra förutsättningarna att bereda barn nödvändig vård. Syftet med uppdraget är att ytterligare stärka barnrättsperspektivet och rättssäkerheten för barn som tvångsvårdas samt bidra till kvalitetsutveckling inom hälso- och sjukvården, med särskilt fokus på tvångsvården. En utgångspunkt för utredarens arbete ska vara att tillvarata barnets bästa samtidigt som barnets rätt till integritet och självbestämmande ska beaktas.»

Tilläggsdirektiv till Nationell samordnare för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa (S 2015:09), Dir. 2016:106, fastsatt 8. desember 2016

Utredningen kom som SOU 2017:111 För barnets bästa? Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk tvångsvård.

Noe av bakgrunnen for utredningen var kritikk fra FNs barnekomité.

Se tilleggsdirektivet side 2

Utredningen har ikke fullt ut fulgt barnekomiteens anbefaling om å forby bruk av belter og isolering. Det vises til at bruk av slike tvangsmidler i ekstreme unntakstilfeller kan være forenlig med barnets beste, for eksempel for å redde liv eller helse, og kan være eneste tilgjengelige løsning. Utredningen foreslår imidlertid innstramming i lovgivningen (LPT og LRV), bedre og mer systematisk kontroll med bruken av tvangsmidler, og utvikling av kunnskap, kvalitet og kompetanse i psykiatriske heldøgnsinstitusjoner for barn med tanke på en kraftig reduksjon i bruken.

SOU 2017:111 s. 16

Blant forslagene i utredningen er at fastspenning med belter bare skal kunne brukes hvis andre midler åpenbart er utilstrekkelige og det er umiddelbar fare for at barnet lider alvorlig skade. Belter skal ikke kunne brukes ved fare for andre. Beltelegging skal kunne vare maksimalt en time, men med mulig for forlengning av særlige grunner. Det foreslås også nærmere regler om barn og isolering, skjerming og innskrenkning i retten til å bruke elektroniske kommunikasjonstjenester. Det foreslås også bedre klagemuligheter samt særskilt underretning til et utpekt organ dersom et barn utsettes for tvangsmidler ved tre ulike anledninger i løpet av et opphold. Forslagene er foreløpig ikke fulgt opp med lovarbeid.

Det er igangsatt arbeid med tanke på å bedre kunnskapsgrunnlaget og datainnsamlingen mv. på feltet.

8.3.4 Tvangstiltak overfor rusmiddelmisbrukere

8.3.4.1 Innledning

Sverige har en egen lov om tvang på rusfeltet, lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM).

Loven trådte i kraft 1. januar 1989 og er sist endret med virkning fra 1. oktober 2018. Den erstattet lag (1981:1243) om vård av missbrukare i vissa fall.

Formålet med tvangstiltakene er etter lovens § 3 å «motivera missbrukaren så att han eller hon kan antas vara i stånd att frivilligt medverka till fortsatt behandling och ta emot stöd för att komma ifrån sitt missbruk». Socialnämnden skal aktivt bidra til at den som er undergitt tvang, etterpå skal få bolig og arbeid eller utdanning, og sørge for personlig støtte eller behandling for at vedkommende skal avholde seg fra misbruket på varig basis, jf. § 30.

Dersom rusmiddelbrukeren er under 18 år anvendes ikke LVM, men lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), jf. punkt 8.3.6. For ungdommer fra 18 til 20 år vurderes det konkret hvilken av lovene som skal anvendes, jf. LVU § 1 tredje ledd.

Utredningen «Översikt om tvångsvård vid missbruk – effekt och kvalitet» inneholder opplysninger om regelverkets historikk, andre lands regler på feltet og en oversikt over kunnskapsstatus når det gjelder effekt og kvalitet av tvangstiltak ved misbruk og avhengighet.

Oversikten er utarbeidet av Arne Gerdner og Mats Berglund til bruk for «Missbruksutredningen» som resulterte i SOU 2011: 35 Bättre insatser vid missbruk och beroende.

8.3.4.2 Vilkår for tvangstiltak

Loven gjelder personer som misbruker alkohol, narkotika eller flyktige løsemidler, jf. § 1.

Blant vilkårene for tvangstiltak er at misbrukeren behøver hjelp for å avholde seg fra misbruket og at dette ikke kan oppnås ved frivillige tiltak, jf. § 4. Videre må misbrukeren oppfylle ett av følgende tre vilkår: «a) utsätter sin fysiska eller psykiska hälsa för allvarlig fara, b) löper en uppenbar risk att förstöra sitt liv, eller c) kan befaras komma att allvarligt skada sig själv eller någon närstående», jf. § 4 nr. 3.

Som det framgår, kan loven benyttes ikke bare av hensyn til misbrukeren selv, men også for å beskytte andre mot alvorlig skade, men da begrenset til nærstående. Begrepet nærstående omfatter ikke foster, og loven har ikke særskilte regler om tvangstiltak mot gravide rusmisbrukere. Svangerskapet kan eventuelt være et moment i vurderingen etter alternativet «löper en uppenbar risk att förstöra sitt liv», jf. § 4 nr. 3 bokstav b. Spørsmålet om egne regler for gravide har vært utredet flere ganger.

Se bl.a. Ds 2009:19 hvor det ble foreslått et nytt i alternativ i § 4 nr. 3 ny bokstav d: «utsätter sitt ofödda barn för en påtaglig risk att födas med en skada orsakad av missbruket». Dette er ikke fulgt opp med lovendring. Se også Reitan, T. & Weding, L., 2012. Se også Socialstyrelsen, 2007. Se videre Søvig, 2007, s. 217 med videre henvisninger, bl.a. SOU 2004: 3 s. 250–253.

Maksimal tid for tvangstiltak er seks måneder. Det er ikke regulert om det kan fattes nytt tvangsvedtak igjen senere, og i så fall etter hvor lang tid og hvor mange ganger.

8.3.4.3 Saksbehandling, overprøving mv.

Bistand til misbrukere hører under socialtjänstlagen (lag 2001:453), og kommunene har ansvar for tjenestene. Socialtjänsten forbereder tvangssaker etter eget tiltak eller etter en melding fra myndighet, lege eller pårørende. Loven har regler om opplysningplikt for visse myndigheter og leger. En legeundersøkelse skal gjennomføres som del av utredning med mindre det er åpenbart unødvendig.

Socialnämnden i kommunen

Eller felles nemnd for et landsting og en eller flere kommuner, jf. lag (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet § 1.

fremmer sak for förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten er den laveste instansen av förvaltningsdomstolene i Sverige. For nærmere informasjon, se nettsiden til Sveriges Domstolar: http://www.domstol.se/ Om-Sveriges-Domstolar/Domstolarna/Forvaltningsratt/

som kan fatte vedtak om tvangstiltak. Begge instansene kan fatte midlertidig vedtak dersom det haster å iverksette tiltak, jf. § 13. Forutsetningen er at det er sannsynlig at vilkårene for tvangstiltak er tilstede og at rettens vedtak ikke kan avventes på grunn av fare for alvorlig forverring i helsetilstanden eller på grunn av en overhengende fare for at misbrukeren som følge av sin tilstand kommer til å skade seg selv eller noen nærstående alvorlig.

Det er angitt frister for behandlingen av saken i ulike stadier. For eksempel skal förvaltningsrätten som hovedregel ta opp en tvangssak til avgjørelse innen en uke etter at den kom inn. Det skal holdes muntlig forhandling med mindre det er åpenbart unødvendig. Den private part har rett til rettshjelp på det offentliges bekostning (offentligt biträde

Jf. lag (1996:1620) om offentligt biträde

) med mindre det må antas at det er unødvendig, jf. lovens § 42.

Förvaltningsrättens avgjørelser kan påklages til kammarrätten.

Se informasjon på nettsiden til Sveriges domstolar: http://www.domstol.se/Om-Sveriges-Domstolar/ Domstolarna/Kammarratt/

8.3.4.4 Gjennomføring av tvangstiltak

Når det er fattet vedtak om tvangstiltak, skal misbrukeren innledningsvis oppholde seg i en institusjon beregnet for formålet (LVM-hem), eller eventuelt i sykehus om nødvendig, jf. lovens §§ 22 til 24.

Så snart det er mulig, skal det gis mulighet for annen type tiltak enn opphold i LVM-hem, jf. § 27. Dette kan skje i «öppet behandlingshem, i familjehem eller genom att personen deltar i öppenvårdsprogram».

Statens institutionsstyrelses nettsider.

Statens institutionsstyrelse

Fra nettsiden: «Statens institutionsstyrelse, SiS, är en statlig myndighet som bedriver individuellt anpassad tvångsvård och behandling av ungdomar med allvarliga psykosociala problem och vuxna med missbruksproblem.»

fatter beslutninger om inntak i LVM-hjem, overføring og utskrivning mv. i samråd med socialnämnden, jf. lovens §§ 25 flg.

Visse av Statens institutionsstyrelses beslutninger kan påklages av den private part til förvaltningsrätten, jf. § 44. Eventuell overprøving i neste instans, kammarrätten, krever «prövningstillstånd».

8.3.4.5 Isolering, kontroll, begrensninger i kommunikasjon mv.

Loven gir på nærmere vilkår hjemmel for kroppsvisitering, prøvetaking av biologisk materiale for kontroll med bruk av rusmidler, kontroll av post, beslag av rusmidler mv. Det er også hjemmel for innskrenkninger i telefonsamtaler, besøk mv. etter nærmere regler. Reglene om slike inngrep (§§ 31 til 36 a) ble endret i 2018.

Lag (2018:651) om ändring i lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, i kraft 1. oktober 2018. Se forarbeidene SOU 2015:71 og Prop. 2017/18:169.

Isolering (avskildhet) kan benyttes dersom misbrukeren er voldsom eller så ruspåvirket at det er nødvendig. Isoleringen skal ikke vare lenger enn uomgjengelig nødvendig og maksimalt i 24 timer, jf. § 34 b.

Etter § 34 a kan en misbruker undergis «vård i enskildhet» dersom «det krävs med hänsyn till den intagnes speciella behov av vård, hans eller hennes säkerhet eller övriga intagnas säkerhet får en intagen hindras från att träffa andra intagna». Slike tiltak skal vurderes fortløpende og alltid «omprövas» innen sju dager fra siste prøving.

Det er også relevante bestemmelser i en særskilt lov som gjelder besøk i forbindelse med ulike former for tvungent opphold i institusjon (lag (1996:981) om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård).

LVM-loven har også bestemmelser om «LVM-hem för särskilt noggrann tillsyn» hvor de tvangsinnlagte kan hindres i å forlate LVM-hjemmet og på andre måter underkastes begrensninger i bevegelsesfriheten som er nødvendige som å gjennomføre tiltakene. Den tvangsinnlagte kan bare holdes i en slik institusjon i to måneder, med mindre det foreligger særskilte grunner av hensyn til behandlingen og det samtidig gis mulighet for opphold i noe friere former eller utenfor institusjonen.

Loven har regler om bistand fra politiet.

Loven regulerer ikke spørsmålet om tvungen behandling med for eksempel legemidler.

8.3.4.6 Omfang av tvangstiltak mv.

Statens institutionsstyrelse skriver på sine nettsider blant annet:

«Drygt tusen män och kvinnor blir varje år tvångsomhändertagna med stöd av LVM (lag om vård av missbrukare i vissa fall) och placerade på något av våra LVM-hem. Vi har elva LVM-hem med knappt 400 platser för abstinensbehandling, motivationsarbete eller utslussning.»

Statens institutionsstyrelses nettsider: http://www.stat-inst.se/var-verksamhet/

Det opplyses at fire av fem inntak på LVM-hjem skjer på grunnlag av midlertidig vedtak ved en akutt livstruende situasjon, og at den gjennomsnittlige varigheten av tvangstiltak er drøyt fire måneder.

Statens institutionsstyrelses nettsider: http://www.stat-inst.se/var-verksamhet/missbruksvard/

Per 1. november 2016 var det 384 personer under tvangstiltak i institusjon etter LVM, hvorav 71 prosent menn og 29 prosent kvinner. Antallet personer under tvang har økt med 33 prosent siden 2006. Antallet frivillig innlagte for rusproblemer har derimot blitt redusert med nesten 30 prosent i samme periode. Andelen tvangsinnlagte med alkoholmisbruk er vesentlig redusert de senere år. I 2016 var andelen 24 prosent, mens narkotikamisbruk utgjorde 40 prosent og blandingsmisbruk 36 prosent. Medianalderen var 34 år i 2016, mens den i 2010 var 43 år. Medianalderen blant kvinner er noe lavere enn blant menn.

Socialstyrelsens nettsider: http://www.socialstyrelsen.se/ nyheter/2017/Sidor/ alltyngretvangsvardasformissbruk.aspx

8.3.4.7 Reformarbeid

I 2011 kom den omfattende utredningen SOU 2011:35 Bättre insatser vid missbruk och beroende. Utredningsarbeidet omfattet flere lover i tillegg til LVM, både tjenestelovene og loven om tvungent psykisk helsevern (LPT, jf. punkt 8.3.3 ovenfor).

I utredningens sammendrag heter det blant annet:

«De lagar som reglerar missbruks- och beroendevården tillkom för omkring 30 år sedan. Samhällsutvecklingen, ökad internationell rörlighet, framväxten av nya värderingar, förändringar i missbrukssituationen och vårdbehoven, patienternas och klienternas önskemål om vårdens organisering, samt ny kunskap om effektiva behandlings- och stödinsatser motiverar en omprövning av lagstiftningen och en reform av vården.»

Det pekes deretter på ti motiver for en reform. Ett av disse gjelder spesielt tvangstiltak:

7. «Tvångsvården brister i innehåll, form och rättssäkerhet.
Tvångsvården av personer med missbruk eller beroende enligt LVM uppvisar allvarliga brister. Behandlingsinnehållet är för begränsat, formen för inflexibel och kopplingen till efterföljande frivilliga insatser hos hemkommun eller landsting för svag. Personer med samsjuklighet mellan missbruk eller beroende och psykisk sjukdom har särskilt svårt att få tillgång till adekvat vård.
Vidare är tvångsvårdens tillämpning rättsosäker. Detta avspeglas i stora variationer i användningen av tvångsvård enligt LVM mellan landets kommuner som inte kan förklaras av skillnader i vårdbehov. Tillämpningen kompliceras ytterligare av att personer med missbruk eller beroende kan tvångsvårdas enligt både LVM och LPT.»

Utredningen foreslo åtte reformområder og inneholdt et syttitalls konkrete forslag. Om tvangstiltak het det blant annet:

«Utredningen anser att tvångsvård, eller vård utan samtycke som utredningen föredrar som benämning, vid missbruk eller beroende endast ska kunna ges i undantagsfall och under förutsättning att insatserna ingår som en avgränsad del i en sammanhängande vård- och stödprocess. Vården utan samtycke måste erbjuda ett bättre behandlingsinnehåll än i dag. Den ska vara individuellt tidsmässigt avpassad och möjlighet till öppen tvångsvård ska finnas. Tillämpningen måste också bli mer rättssäker.»

SOU 2011: 35 s. 33–34. Se nærmere side s. 295–328.

Det ble foreslått endringer i en rekke lover i tillegg til en ny «lag om missbruks- och beroendevård (LMB)» om ansvarsfordelingen mellom socialtjänsten (kommunen) og hälso- och sjukvården (landstinget) og krav til samhandling på rusfeltet. Det ble også foreslått at den nye loven skulle ha regler som styrker pasientens/brukerens stilling.

Når det gjelder tvang, ble forslagene til lovendringer sammenfattet slik:

«Utredningens förslag innebär också en förändrad lagstiftning när det gäller vården utan samtycke genom att lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) integreras med lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT).
  • I LPT införs en likställighetsbestämmelse som tydliggör att LPT även ska omfatta patienter som till följd av missbruk eller beroende av alkohol, narkotika, läkemedel eller dopningsmedel har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård.»

    SOU 2011: 35 s. 39. For utkast til ny lov og lovendringer, se s. 41 flg.

Forslagene i SOUen er ikke fulgt opp med lovendringer.

Se «lagstifningskedjan» til høyre på regeringskansliets nettsider: http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2011/04/sou-201135/

Utvalget fikk under studiebesøket opplyst at mange av høringsinstansene var skeptiske og at tiden ikke ble ansett moden for sammenslåing av lovene. Sammenslåing ville kreve nærmere utredning, blant annet av konsekvenser av ny ansvarsfordeling mellom kommunen og landstinget.

8.3.5 Personer med demens, psykisk utviklingshemning mv.

8.3.5.1 Innledning – gjeldende rett

Sverige har i dag ikke regler om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning eller personer med demens eller mer generelt i forbindelse med helse- og omsorgstjenester til personer med kognitive funksjonsnedsettelser.

Se Østenstad, 2011, s. 673, om tidligere lover som ga hjemmel for tvang overfor personer med psykisk utviklingshemning.

Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade har etter § 1 følgende virkeområde:

«Denna lag innehåller bestämmelser om insatser för särskilt stöd och särskild service åt personer
  • 1. med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,

  • 2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller

  • 3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.»

Etter lovens § 8 skal tjenester bare gis til den som ber om det. Men for personer som er under 15 år eller som åpenbart mangler evnen til å ta stilling til spørsmålet på egen hånd kan foreldre, verge m.fl. be om tjenester.

Loven gir ikke hjemmel for å gi tjenester med tvang eller for bruk av tvang eller makt i forbindelse med gjennomføring av tjenestene.

Østenstad, 2011, s. 673

Heller ikke socialtjänstelagen

Socialtjänstlag (2001:453)

gir hjemmel for bruk av tvang eller makt.

Se bl.a. Østenstad, 2011, s. 673–674 med videre henvisninger

Det samme gjelder hälso- och sjukvårdslagen

Hälso- och sjukvårdslag (2017:30) avløste den tidligere loven (1982:763).

.

Det er heller ikke gitt andre regler om ytelse av omsorgstjenester eller helsehjelp til personer som mangler beslutningskompetanse med unntak av patientlagens regler om øyeblikkelig hjelp, se punkt 8.3.2.

I myndighetenes veiledningsmateriell er det vist til at grunnloven (regeringsformen) gir individet rett til vern om sin integritet og mot tvingende eller begrensende inngrep fra samfunnet, blant annet påtvungne kroppslige inngrep og frihetsberøvelse, og at det kreves lovhjemmel dersom tiltak skal iverksettes.

Se bl.a. Socialstyrelsen, 2013, og Svenskt Demenscentrum, 2015. Det vises til regeringsformen (RF) kapittel 2 §§ 6, 8 og 20 flg.

Det er uttalt at tvang og begrensninger må baseres på nødrett når det unntaksvis er behov for det. Det er understreket at nødretten ikke gir grunnlag for rutinemessige inngrep.

Socialstyrelsen, 2013

Det legges imidlertid ikke skjul på at tvang benyttes i noen utstrekning.

8.3.5.2 Utredninger og drøftelser – nullvisjon

Spørsmålet om det skal være lovhjemmel for tiltak uten pasientens og brukerens samtykke og eventuelt tvang og makt (tvångs- och begränsningsåtgärder), har vært drøftet ved ulike anledninger gjennom en årrekke.

Se bl.a. Østenstad, 2011, s. 673–675

I en utredning fra Socialberedningen i 1984, «Psykiatrin, tvånget och rättssäkerheten –betänkande», ble det foreslått en lov om beskyttelsestiltak for visse personer med demens eller psykisk utviklingshemning. Utredning gjaldt i hovedsak tvang i psykisk helsevern. Mange personer med demens ble innlagt i psykiatriske institusjoner, noe som ble ansett uhensiktsmessig. Det ble derfor foreslått en egen lov med hjemmel for låsing av dører i visse typer institusjoner og rettsikkerhetsgarantier ved slike tiltak.

Se SOU 2006:110 punkt 1.4.1. I punkt 1.4 redegjøres også for andre deler av forhistorien for oppdraget med utredningen.

Forslaget ble ikke fulgt opp. Det ble uttalt at man forutsatte at utviklingen ville føre til at det bare rent unntaksvis ville være behov for frihetsbegrensende tiltak.

Se SOU 2006:110 punkt 1.4.2

Visse regler var gitt i Socialstyrelsens kungörelse (1980:87) med föreskrifter om förbud mot tvångsmedel inom somatisk långtidsvård, og senere i Socialstyrelsens föreskrifter och alllmänna råd (SOSFS 1992:17) om skyddsåtgärder för personer med åldersdemens i särskilda boendefomer för service och omvårdnad.

Se SOU 2006:110 punkt 1.4.3

I 1999 tok Socialstyrelsen på nytt opp spørsmålet om lovregulering av helsehjelp til personer med nedsatt beslutningskompetanse, blant annet på bakgrunn av en rapport om bruken av «skyddsåtgärder». Socialdepartementet nedsatte i 2002 en arbeidsgruppe for å vurdere situasjonen for personer med demens. Arbeidsgruppen anbefalte en utredning for å få vurdert spørsmålet om lovregulering.

Se Svenskt Demenscentrum, 2010, s. 13–14

En omfattende utredning kom i SOU 2006:110 «Regler för skydd och rättssäkerhet för personer med demenssjukdom – Betänkande av Utredningen om skyddsåtgärder inom vård och omsorg för personer med nedsatt beslutsförmåga». Det ble foreslått to nye lover for å regulere «nödvändiga tvångsåtgärder i vård och omsorg av personer med nedsatt beslutsförmåga på grund av demenssjukdom inom socialnämndens ansvarsområde»: 1) lag om tvångs- och begränsningsåtgärder inom socialtjänsten i vissa fall, og 2) lag om tvångsåtgärder vid medicinsk behandling i vissa fall. Utredningen er ikke fulgt opp i form av lovgivning.

I Svenskt Demenscentrum, 2010, s. 12–19 refereres fra noen av høringsinnspillene til SOU 2006:110, og det redegjøres for historikken på feltet.

Svenskt Demenscentrum

En stiftelse med oppdrag fra Socialstyrelsen og regjeringen som også finansierer virksomheten.

fikk i oppdrag å belyse aktuelle temaer knyttet til tvang og begrensningstiltak i omsorgen for personer med demens, til bruk i det videre lovarbeidet. I rapporten redegjøres også for rettstilstanden og prosessen vedrørende lovregulering.

Svenskt Demenscentrum, 2010

De nevnte forskriftene mv. fra Socialstyrelsen ble opphevet i 2010.

SOSFS 2010:1 og SOSFS 2010:2

Det ble vist til at «[f]öreskrifterna är föråldrade och har inte stöd i dagens lagstiftning». Socialstyrelsen utga samme år et skriv med veiledning til personell i helse- og omsorgstjenestene om konsekvensene av opphevelsen.

Socialstyrelsen, 2010a

Et utkast til forslag om én ny lov (lag om vissa tvingande skyddsåtgärder inom socialtjänsten) ble forelagt lagrådet

Fra lagrådets nettside: «Lagrådet granskar och yttrar sig över lagförslag efter anmodan från regeringen eller ett riksdagsutskott. Lagrådet ska normalt höras över förslag till ändringar i de grundlagar som gäller tryckfriheten och yttrandefriheten i vissa medier och över förslag till lagar som berör enskilda människors fri- och rättigheter, deras personliga och ekonomiska förhållanden eller deras skyldigheter gentemot det allmänna.»

i 2012.

Regjeringen (Socialdepartementet), 2012

Lagrådet kom i sin uttalelse i 2012 med bemerkninger blant annet om beskrivelsen av gjeldende rett. Lagrådet anså det nyttig med en lov med det foreslåtte formålet, men mente samtidig at handlingsrommet etter gjeldende rett er noe videre enn det som var lagt til grunn i utkastet.

Lagrådet, 2012

Det ble blant annet pekt på uskrevne ansvarsfrihetsregler under betegnelsen «social adekvans».

Om «social adekvans», se også rettsavgjørelsene i NJA 1997 s. 636, NJA 2009 s. 776 og NJA 2014 s. 808.

Det ble også stilt spørsmål ved lovens virkeområde mv.

Det er ikke fremmet proposisjon med lovforslag for riksdagen. I 2013 ble det uttalt:

«Socialdepartementet har funnit skäl att ompröva inriktningen när det gäller införandet av skyddsåtgärder inom demensvården […] Bedömningen är att ett fortsatt lagstiftningsarbete i nuläget kan komma i konflikt med den positiva utvecklingen inom demensvården, som i första hand behöver stödjas och säkras».

Svenskt Demenscentrum, 2013, s. 17

I 2013 ble også det nevnte veiledningsskrivet fra Socialstyrelsen oppdatert, jf. «Tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg för vuxna» hvor det er redegjort for reglene om samtykke og nødrettsreglene

Jf. Brottsbalken kapittel 24, særlig § 4

med tanke på situasjoner der det uten lovhjemmel kan bli aktuelt å benytte tvang og makt i forbindelse med helse- og omsorgstjenester. Det er som nevnt understreket at nødretten ikke gir grunnlag for rutinemessige inngrep.

Socialstyrelsen, 2013

Det ser ut til at lagrådets synspunkter ikke i særlig grad er gitt gjennomslag i beskrivelsen av gjeldende rett. Skrivet er supplert med nærmere informasjon på Socialstyrelsens nettsider.

Se informasjon på Socialstyrelsens nettsider under overskriften «Frågor och svar om tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg av vuxna».

Senere i 2013 kom en ny rapport fra Svenskt Demenscentrum: «Vad kan Sverige lära? Tvingande skyddsåtgärder i Norge, England och Holland». Den inneholder også en redegjørelse for gjeldende svensk rett og ulike stadier i arbeidet med mulig regulering, herunder oversikt over hvilke typer tiltak som anses lovlige og ulovlige etter gjeldende rett og etter lovforslaget i SOU 2006:110.

Svenskt Demenscentrum, 2013, s. 11–18

Når det gjelder omsorg for personer med demens er det uttalt en nullvisjon fra myndighetenes side.

Se bl.a.: http://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2017/05/nastan-2-miljoner-till-att-forebygga-tvang-i-varden-och-omsorgen-om-personer-med-demenssjukdom/

Svenskt Demenscentrum har på oppdrag fra regjeringen utarbeidet publikasjonen «Nollvision – För en demensvård utan tvång och begränsningar» som kom i 2015. Håndboken inngår i en utdanningspakke med formål å gi «kunskap och redskap som kan underlätta för vård- och omsorgsprofessionerna liksom för anhöriga i olika situationer» og «förstärka det personcentrerade arbetssättet och minska användningen av tvingande och begränsande åtgärder inom vård och omsorg av personer med demenssjukdom». Det heter innledningsvis:

«Det är ingen hemlighet att sådana åtgärder förekommer, men även när syftet är att skydda personen saknar det stöd i svensk lag.»

Svenskt Demenscentrum, 2015

I håndbokens redegjørelse for den rettslige situasjonen vises det til Socialstyrelsens skriv fra 2013 og pekes på reglene om meldeplikt i henholdsvis sosialtjenesten (Lex Sarah) og helsetjenesten (Lex Maria).

Det synes ikke å være iverksatt tilsvarende omfattende, systematiske satsninger som på demens-feltet for å øke kvaliteten på tjenestene mv. og redusere bruk av tvang og begrensninger på andre felt hvor det ytes tjenester til personer med nedsatt beslutningskompetanse, for eksempel personer med psykisk utviklingshemning. Men det foreligger flere aktuelle publikasjoner fra Socialstyrelsen.

Se bl.a. Socialstyrelsen, 2016, og Socialstyrelsen, 2015a

Tilsynsmyndigheten Inspektionen för vård och omsorg (IVO) foretok i 2014 på oppdrag fra regjeringen en granskning av virksomheter der voksne personer med nedsatt beslutningskompetanse bor eller oppholder seg. IVO så blant annet på bruken av arbeidsmetoder for å unngå tvang og begrensninger. I sammendraget av rapporten fra granskningen heter det:

«IVO anser utifrån tillsynens resultat att uttalade arbetsmetoder, uppföljning, riktlinjer och kompetens tyder på minskat användande av tvångs- och begränsningsåtgärder.»

Inspektionen för vård och omsorg, 2015

Socialstyrelsen har på oppdrag fra regjeringen fulgt utviklingen av helse- og omsorgstjenester til personer med nedsatt beslutningskompetanse med særlig fokus på tvang og begrensningstiltak. I en rapport fra 2015 pekes blant annet på at det er vanskelig å få tydelig samtykke fra pasient/bruker, og at bruken av tvang og begrensningstiltak ikke gjennomgående synliggjøres. Socialstyrelsen uttalte at det kan være behov for en nærmere utredning av hvilke former for samtykke som skal kunne legges til grunn og spørsmål knyttet til bruk av velferdsteknologi, etter at utredningen SOU 2015:80 (se nedenfor) ble lagt fram.

Socialstyrelsen, 2015b, s. 9–10

Socialstyrelsen har i 2018 gitt ut materiale vedrørende støtte til voksne med nedsatt beslutningskompetanse når det gjelder å uttrykke sin vilje.

Socialstyrelsen, 2018

I SOU 2013:2 «Patientlag» (SOU) ble det foreslått regler om «hälso- och sjukvård till vuxna beslutsoförmögna» også utover øyeblikkelig hjelp. Dette ble ikke fulgt opp i det videre arbeidet med patientlagen

I Proposition 2013/14:106 Patientlag.

fordi man avventet forslag fra «Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvården m.m.».

Prop. 2013/14:106 punkt 9 (s. 59 flg.), jf. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning (S 2012:06)

Det het om denne utredningen:

«En särskild utredare ska lämna förslag till en enkel och ändamålsenlig reglering för personer som på grund av att de är beslutsoförmögna helt eller delvis saknar möjlighet att fullt ut vara delaktiga eller på annat sätt utöva sitt självbestämmande i situationer då detta förutsätts inom hälso- och sjukvård, tandvård eller forskning.
Syftet med regleringen ska vara att så långt möjligt säkerställa att personer som är beslutsoförmögna får den vård eller tandvård som behövs för att deras hälsa eller andra levnadsförhållanden ska kunna förbättras, eller för att förhindra en försämring, samtidigt som individens integritet och värdighet tillgodoses.»

Regeringens nettsider: http://www.regeringen.se/rattsdokument/kommittedirektiv/2012/06/dir.-201272/

Utredningen ledet fram til den omfattende rapporten «Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning – Ett betänkande av Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning.» (SOU 2015:80).

I SOU 2015:80 foreslås en ny lov, «lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg» samt endringer i en rekke andre lover. Lovforslaget har regler om «företrädare för personer som har fyllt 18 år och som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg.» Noe av bakgrunnen for forslaget er CRPD.

Forslaget omfatter både helsetjenester og tjenester etter socialtjänstelagen og lag om stöd och service till vissa funktionshindrade. Lovens anvendelsesområde skal ikke omfatte akutte nødsituasjoner og tvang m.m., jf. lovutkastet §§ 5 og 6.

Lovutkastet § 6 lyder: «6 § Denna lag ska inte tillämpas i fråga om åtgärder som innebär eller är förenade med frihetsberövande eller annat tvång. Med tvång jämställs åtgärder som innebär att personen vilseleds att godta dem. Lagen ska inte heller tillämpas i fråga om åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten och innebär jämställs åtgärder som innebär att personen vilseleds att godta dem. Lagen ska inte heller tillämpas i fråga om åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.»

Lovutkastet inneholder blant annet regler om hvem som skal være «företrädare», jf. § 12. Dette skal i første rekke være «framtidsfullmäktig» (§§ 15 og 16), men kan også være nærstående (§ 17). Når det gjelder «omsorg» kan det også være «god man enligt 11 kapittel 4 § föräldrabalken eller förvaltare», jf. § 21.

Ordningene med «god man» og «förvaltare» tilsvarer langt på vei den norske ordningen med verge for henholdsvis personer med og uten rettslig handleevne.

Oppgavene til «företrädare» er nærmere beskrevet i §§ 27 og 29.

Hva som skal ligge til grunn for avgjørelser som fattes av en «företrädare», følger av utkastet § 33:

«33 § Företrädaren ska till grund för sitt ställningstagande i princip lägga personens inställning så som denna skulle ha varit, om personen hade haft förmåga att själv ta ställning i frågan vid den aktuella tidpunkten. Företrädaren ska då särskilt beakta skriftliga förhandsdirektiv och yttranden i annan form. Inför ställningstagandet ska företrädaren så långt som möjligt samråda med personen och göra honom eller henne delaktig och ta hänsyn till vad han eller hon då ger uttryck för.
Om företrädaren inte kan bilda sig en uppfattning om personens förmodade vilja enligt första stycket, ska i stället hans eller hennes bästa utgöra grund för ställningstagandet.»

Hvis en person «inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga om att få hälso- och sjukvård, ska den legitimerade läkare eller tandläkare som har ansvaret för hälso- och sjukvården av personen ta ställning i frågan efter samråd med ytterligare en legitimerad läkare respektive tandläkare», jf. utkastet § 24.

Dette lovutkastet i SOU 2015:80 er altså forslag om et annet regelsett enn det som finnes i lag (2017:310) om framtidsfullmakter og beslektede lovendringer, blant annet «ett nytt ställföreträdaskap för anhöriga», som trådte i kraft 1. juli 2017. En fremtidsfullmakt etter den loven kan omfatte økonomiske og personlige forhold, men ikke helsehjelp, ekteskapsinngåelse mv., jf. § 2. Loven omfatter i hovedsak heller ikke omsorgstjenester.

Forslagene i SOU 2015:80 er foreløpig ikke fulgt opp med lagrådsremiss eller lovproposisjon.

Socialstyrelsen utga i 2017 «En nationell strategi för demenssjukdom – Underlag och förslag till plan för prioriterade insatser till år 2022». Rettssituasjonen er omtalt i punktene «Fri- och rättigheter i vård och omsorg» og «Vård och omsorg bygger på frivillighet».

S. 31 flg.

Socialstyrelsen utga i 2017 også nye «Nationella riktlinjer för vård och omsorg vid demenssjukdom – Stöd för styrning och ledning». Det vises til Socialstyrelsens Meddelandeblad nr. 12/2013 Tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg för vuxna, og til SOU 2015:80 Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning, hvor det ble foreslått en ny lov, se ovenfor. Det pekes på at det ikke finnes lovgrunnlag for tvang eller andre tiltak uten samtykke, og at verken verge eller pårørende kan samtykke på vegne av personer som mangler beslutningskompetanse, og at det kan oppstå etisk vanskelige situasjoner. I Socialstyrelsens rapport «Nationella riktlinjer – Utvärdering 2018 – Vård och omsorg vid demenssjukdom. Sammanfattning med förbättringsområden» er de nevnte temaene ikke omtalt nærmere.

8.3.6 Tvang i forbindelse med barnevern

Regler om barneverntjenester finnes i socialtjänstlagen (lag 2001:453), men det er en egen lov om tvangsinngrep, lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)

Loven trådte i kraft 1. juli 1990 og er sist endret med virkning fra 1. januar 2019. Den erstattet lag (1980:621) med särskilda bestämmelser om vård av unga.

. Loven regulerer for det ene tvang i den situasjon at barnet mishandles eller utnyttes eller omsorgen i hjemmet svikter på annen måte, slik at det er påtagelig fare for at barnets helse eller utvikling skades, jf. § 2. For det andre regulerer loven tvang i tilfeller hvor barn og unge under 20 år

For personer mellom fra 18 til 20 år er det en forutsetning at det er mer hensiktsmessig med LVU-tiltak enn andre tjenester og at den unge ikke samtykker til nødvendig hjelp.

selv utsetter sin helse eller utvikling for en påtagelig fare for skade ved misbruk av avhengighetsskapende midler, ulovlig virksomhet eller annen sosialt nedbrytende atferd, jf. § 3, jf. også § 22 om forebyggende tiltak.

Reglene om tiltak overfor barn og unge som selv utsetter seg for helseskade mv., har store likhetstrekk med reglene om tvangstiltak overfor rusmisbrukere etter lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM), jf. punkt 8.3.4. Det er likheter både i saksbehandlingsreglene og hvilke tvangstiltak som kan benyttes. Socialtjänsten utreder saken, og tvangssak fremmes av socialnämnden for förvaltningsrätten. Statens institutionsstyrelse har også en lignende rolle som etter LVM. Det fins særskilte ungdomshjem for ungdommer med psykososiale problem som rusmiddelmisbruk og kriminalitet.

Fra Statens institutionsstyrelses nettsider: «Det finns 24 särskilda ungdomshem med knappt 700 platser för akutplacering, utredningsplacering och behandlingsplacering. De flesta platserna är låsbara.»

Reglene i LVU ble endret i 2018 for å styrke barnas rettssikkerhet mv.

SFS 2018:652 Lag om ändring i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Se forarbeidene SOU 2015:71 og Prop. 2017/18:169.

Fordi en stor andel barn i LVU-institusjoner også har psykiske problemer, har Socialstyrelsen fått i oppdrag å utrede «förutsättningar och former för en integrerad och mer specialiserad dygnsvård som samlat kan möta behov av vård med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) och hälso- och sjukvård, främst psykiatrisk vård» og andre spørsmål knyttet til institusjonsopphold etter LVU.

Socialdepartementet, 2016 (under overskriften Integrerad vårdform och utveckling av specialiserad och differentierad institutionsvård). Frist for oppdraget var 15. februar 2019.

Se for øvrig punkt 8.3.2 ovenfor om samtykke til helse- og omsorgstjenester for barn.

8.4 Island

8.4.1 Innledning

Det foreligger uoffisiell oversettelse til engelsk av en del islandske lover. Det er her i hovedsak bygget på slike oversettelser. Nyanser kan ha gått tapt. Bestemmelsene er omtalt som paragraf selv om andre betegnelser benyttes i så vel islandsk som engelsk versjon.

8.4.2 Samtykkeregler i pasientrettighetsloven og lov om rettslig handleevne

Alminnelige regler om samtykke til helsehjelp er gitt i pasientrettighetsloven.

Lög um réttindi sjúklinga av 28. mai 1997 nr. 74 med senere endringer. Engelsk: Patients’ Rights Act

Som hovedregel kreves pasientens samtykke, jf. § 7. Pasienter som nekter å motta helsehjelp, skal ha informasjon om konsekvensene av dette, jf. § 8.

Ved øyeblikkelig hjelp til person som er bevisstløs eller ikke kan gi uttrykk for sin vilje, skal det antas samtykke med mindre det med sikkerhet er kjent at vedkommende ville nektet behandling, jf. § 9.

Den som har foreldreansvaret samtykker til nødvendig helsehjelp for barn under 16 år, jf. § 26. Barnet skal høres i den grad det er mulig, og alltid når barnet er over 12 år. Hvis foreldrene nekter å samtykke til nødvendig helsehjelp skal helsepersonellet involvere barneverntjenesten. Livreddende helsehjelp kan gis selv om det ikke er tid til å konsultere barnevernet.

For personer som mangler beslutningskompetanse i spørsmålet om helsehjelp, viser § 7 til lov om rettslig handleevne.

Lögræðislög av 28. mai 1997 nr. 71 med senere endringer. Engelsk: Act on Legal Competence

For person som er fratatt handleevnen i personlige spørsmål, kan verge gi samtykke til helsehjelp, jf. lov om rettslig handleevne § 58. Unntak gjelder innleggelse som pasienten motsetter seg, med mindre en lege finner at pasientens liv eller helse står i fare. I slike tilfeller kan vergen samtykke til innleggelse i institusjon som reguleres av helsetjenesteloven

Lög um heilbrigðisþjónustu av 27. mars 2007 nr. 40, med senere endringer. Engelsk: Health Service Act

eller lov om personer med nedsatt funksjonsevne.

Lög um málefni fatlaðs fólks av 2. juni 1992 nr. 59 med senere endringer. Engelsk: Act on the Affairs of Disabled People

Det antas at dette gjelder ved både somatiske og psykiatriske tilstander. Pasienten skal likevel høres i den grad det er mulig, jf. pasientrettighetsloven § 7 andre ledd.

Sak om fratakelse av handleevnen behandles i retten, og det kan fattes tidsbegrenset vedtak eller vedtak på ubestemt tid. Fratakelse av rettslig handleevne kan gjelde personlige forhold uten nødvendigvis å omfatte også det økonomiske området. Vilkårene for fratakelse er fastsatt i § 4. Fratakelse kan skje dersom personen ikke er i stand til å ivareta sine interesser på grunn av «mental debility, old age infirmity or mental disease, or by reason of other serious health condition» eller «excessive use of alcohol or drugs of habituation or dependence». Det er også et alternativ at «the provisions of health care legislation make it necessary to commit the person in question to a hospital without his or her approval», jf. § 4 bokstav d. Personer som blir innlagt mot sin vilje etter § 58, kan bringe saken inn for retten, jf. § 59.

8.4.3 Regler om tvangsinnleggelse i sykehus og tvangsbehandling av psykiatriske pasienter i medhold av lov om rettslig handleevne

Island har ikke en særskilt lov om bruk av tvang i forbindelse med psykisk helsevern. Tvangsinnleggelse kan skje med hjemmel i loven om rettslig handleevne som blant annet også inneholder bestemmelser om fratakelse av rettslig handleevne og om verger mv. Lovens kapittel III (§§ 19-32) regulerer tvangsinnleggelse og tvangsbehandling og inneholder regler om saksbehandling og rettslig overprøving i slike saker. Disse reglene gjelder personer som har den rettslige handleevnen i personlige spørsmål i behold («person possessing personal legal competence»). For personer som ikke har slik handleevne gjelder § 58, jf. punkt 8.4.2.

Utgangspunktet i § 19 er at en person som har i behold den rettslige handleevnen vedrørende personlige forhold ikke kan innlegges eller holdes tilbake i sykehus mot sin vilje. Etter § 19 andre ledd kan likevel lege beslutte slikt tvangsinngrep dersom en person har (eller høyst sannsynlig har) en alvorlig sinnslidelse eller en tilstand som kan likestilles med dette. Det samme gjelder ved alvorlig rusmiddelmisbruk/-avhengighet. Innleggelse kan om nødvendig gjennomføres med bistand fra politiet.

Slik tvangsinnleggelse/-tilbakehold kan vare inntil 72 timer. Dette ble i 2015 endret fra 48 timer. Hvis det er vakthavende lege som tar stilling til spørsmålet om tvangsinnleggelse, skal beslutningen snarest forelegges overlegen.

Dersom det er behov for lengre innleggelse enn 72 timer, må det godkjennes av sysselmannen (tidligere Justisdepartementet). Det er ni sysselmannsembeter i landet. Sysselmannen kan samtykke til tvangsinnleggelse/-tilbakehold i inntil 21 dager fra vedtaket fattes. Vilkåret er at lege mener det er helt nødvendig («unavoidable»). Tvangsinnleggelsen skal ikke vare lenger enn det overlegen finner nødvendig.

Utover dette kan pasienten bare holdes tilbake hvis det er innledet sak om fratakelse av den rettslige handleevnen i personlige forhold («deprivation of his or her personal legal competence»), jf. § 29 andre ledd, jf. også § 58 som er omtalt ovenfor.

Lovens kapittel III har også bestemmelser om tvangsbehandling, jf. § 28. Tvungen legemiddelbehandling og annen tvangsbehandling kan skje etter overlegens bestemmelse når pasienten er tvangsinnlagt etter vedtak fra sysselmannen. Hvis pasienten utgjør en fare for seg selv eller andre eller pasientens liv og helse er i fare på annen måte, kan det gis legemidler og annen behandling med tvang etter beslutning av vakthavende lege. Beslutningen skal da forelegges overlegen som bestemmer videre behandling. Tvangsbehandling av pasient som er tvangsinnlagt med vedtak fra sysselmannen (utover 72 timer), kan bare besluttes av overlegen.

Loven har ikke nærmere regler om tvangsmidler. Siden 1930-årene har mekaniske tvangsmidler gjennomgående ikke vært i bruk på Island.

Nyttingnes, O., 2011

Beslutninger om tvangsinnleggelse eller tvangsbehandling kan bringes inn for retten, jf. §§ 30 og 31.

Etter lovens § 27 har den som er tvangsinnlagt, rett til en rådgiver («a specially appointed councillor) på det offentliges bekostning.

Videre har loven en bestemmelse om erstatning for uberettiget tvangsinnleggelse, jf. § 32. En person med rettslig handleevne i personlige forhold, har krav på erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap dersom betingelsene for tvangsinnleggelse/-tilbakehold ikke var oppfylt, innleggelsen varte lenger enn nødvendig eller ble gjennomført på en måte som var unødig farlig, sårende eller støtende («dangerous, hurtful or offensive»).

8.4.4 Loven om beskyttelse av rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne

Lov om beskyttelse av rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne har regler om tvangstiltak i kapittel V.

Lög um réttindagæslu fyrir fatlað folk av 23. juni 2011 nr. 88 med senere endringer. Engelsk: Act on the Protection of the Rights of Disabled Persons

Personkretsen som loven gjelder, er definert i en annen lov, lov om personer med nedsatt funksjonsevne.

Lög um málefni fatlaðs fólks av 2. juni 1992 nr. 59 med senere endringer. Engelsk: Act on the Affairs of Disabled People

Etter § 2 omfattes personer som har «mental or physical disabilities and require special services and support as a consequence. This refers to mental retardation, psychiatric illness, physical disability, blindness and deafness. Disabilities can also be the consequence of chronic illness and of accidents.» Begge lovene viser til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Lov om beskyttelse av rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne regulerer også en form for ombudsordning («regional rights protection officer») og rett til en personlig talsmann («personal spokesman»), jf. kapittel III og IV. Dette er ikke knyttet spesielt til tvangssaker.

Kapittel V ble tilføyd i 2012, og omhandler etter overskriften tiltak for å redusere tvang i tjenester til personer med nedsatt funksjonsevne. Kapittelet gjelder for dem som yter tjenester i personenes hjem og i deres daglige liv, jf. § 10. Utgangspunktet er at tvang ikke er lovlig med unntak av det som følger av § 12 om godkjenning av tvangstiltak og § 13 om nødssituasjoner.

Tvang er definert slik i § 11:

«For the purposes of this Act, ‘compulsion’ constitutes an action which reduces an individual’s right of self-determination and takes place against his/her will, or so restricts his/her right of self-determination that it must be regarded as compulsion even though he/she does not raise any objection to it.»

Bestemmelsen gir også eksempler på typer av tvangstiltak. Blant eksemplene er bruk av fysisk makt i forbindelse med skadeavverging, innelåsing og andre restriksjoner i bevegelsesfriheten, flytting mot personens vilje, fjerning av eller andre restriksjoner i tilgangen til personens gjenstander mot personens vilje, og bruk av tvang «in the activities of everyday life». Kravet om godkjenning omfatter også «telemonitoring» av personens hjem, med bruk av kamera eller mikrofon.

I akutte nødstilfeller kan tvang brukes uten forutgående godkjenning, jf. § 13. Vilkåret er at det er «necessary to intervene in a course of events in order to prevent imminent physical injury, serious damage to property or interference with the public interest». Hendelsen og tiltakene skal dokumenteres, og melding skal sendes en spesialistgruppe, jf. § 14 og kort omtale nedenfor.

For annen bruk av tvang må søknad sendes en særskilt nemnd, jf. § 12. Nemndens sammensetning og arbeidsmåte er regulert i §§ 15 til 18. Nemnden består av tre medlemmer som oppnevnes for fire år av gangen. Medlemmene skal ha «expert knowledge of human-rights issues, services to disabled persons and the application of the law in this area».

Det kan godkjennes tiltak med følgende formål:

  • «1. To prevent the disabled individual from causing himself/herself or other persons physical injury or serious property damage. This also applies to preventive measures designed to avoid situations that may result in physical injury or serious property damage.

  • 2. To meet the basic needs of the individual in question, e.g. as regards food, health and hygiene, or to reduce the consequences of a lack of restraint that may result from disability.»

Det kan gis godkjenning for maksimalt tolv måneder av gangen. Dersom vedtaket godkjenner bruk av fysisk makt, skal det settes som vilkår at de personene som skal utøve makt, skal ha gjennomgått et kurs i dette.

Før søknad sendes, må den som er ansvarlig for tjenesteytingen konsultere en oppnevnt gruppe av personer som er spesialister på tjenester til personer med nedsatt funksjonsevne og tiltak for å unngå bruk av tvang, jf. § 14. Gruppen skal gi råd generelt og gi uttalelse i forbindelse med søknader om bruk av tvang, og motta meldinger om bruk av tvang mv.

Nemndens vedtak kan ikke påklages administrativt, men saken kan bringes inn for retten, med ankemulighet til Islands høyesterett.

Hvis tiltakene innebærer «substantial and permanent reduction of the freedom of movement of an individual, with the result that he/she will not be able to move freely within his/her home or away from it», kan ikke nemnden selv gi godkjenning. Slike saker må bringes inn for retten. Retten kan godkjenne tiltakene bare dersom «it is demonstrated that there is a danger that the person concerned will cause himself/herself or others substantial physical injury or property damage unless restrictions are imposed on his/her freedom of movement». Rettens avgjørelse kan ankes til Islands høyesterett.

Tjenesteytere skal føre et register over all tvangsbruk og teleovervåkning, jf. § 19. Månedlig rapport skal sendes den nevnte spesialistgruppen.

8.4.5 Barnevernstiltak

Island har en barnevernslov som på visse vilkår gir hjemmel for ulike typer tiltak uten samtykke fra foreldre og/eller barn.

Barnaverndarlög av 10. mai 2002 nr. 80. Engelsk: Child Protection Act

Grunnlaget kan være mangelfull omsorg eller andre forhold i hjemmet eller barnets eget forhold/atferd.

8.5 England

8.5.1 Innledning

Omtalen i dette punktet gjelder England. Det samme regelverket gjelder langt på vei også i Wales, men ikke øvrige deler av Det forente kongerike Storbritannia og Irland. Utvalget har ikke satt seg inn i rettstilstanden der.

Noen utgangspunkter om samtykke til helse- og omsorgstjenester, også for barn, omtales i punkt 8.5.2.

I England er sentrale lover på feltet Mental Health Act (MHA) og Mental Capacity Act (MCA), jf. punkt 8.5.3 og 8.5.4.

Det er i England ikke hjemmel for tvang på rusfeltet. Det er således ikke adgang til tvangsinnleggelse, tilbakeholdelse eller tvangsbehandling på grunn av rusmiddelmisbruk/-avhengighet med mindre reglene i Mental Health Act eller Mental Capacity Act skulle komme til anvendelse.

Se bl.a. Department of Health, 2015a, s. 27

Dette gjelder også gravide, og arbeidet overfor gravide rusmiddelbrukere er basert på frivillig medvirkning.

For enkelhets skyld benyttes paragraftegn i fremstillingen om det som i de engelske lovene benevnes «section». Det samme gjelder henvisninger til engelske forskrifter («regulations»), der de enkelte bestemmelsene benevnes «regulation».

8.5.2 Generelt om samtykkeregler mv.

Health and Social Care Act 2008 regulerer ytelse av helse- og omsorgstjenester, tilsyn mv. Det er fastsatt i en forskrift til loven at helse- og omsorgstjenester som utgangspunkt ikke må ytes uten personens eget samtykke.

The Health and Social Care Act 2008 (Regulated Activities) Regulations 2014 No. 2936 § 11

Forskriften viser for øvrig til reguleringen av tjenester uten samtykke i Mental Health Act (MHA) og Mental Capacity Act (MCA). Se punkt 8.5.3 og 8.5.4 om disse to lovene.

Øyeblikkelig hjelp kan gis uten samtykke hvis det ikke er mulig å spørre pasienten eller slå fast hva som er eller ville være pasientens ønske. Det er en forutsetning at helsehjelpen må gis umiddelbart for å redde liv eller helse og at det er i pasientens «best interests».

Royal College of Emergency Medicine, 2018

Som hovedregel samtykker foreldre til helsehjelp for barn under 16 år, mens barn over 16 år selv samtykker til helsehjelp. I noen tilfeller kan barn under 16 år samtykke selv dersom helsepersonellet etter en konkret vurdering finner at barnet har tilstrekkelig forståelse og modenhet til å vurdere konsekvensene av diagnosen og helsehjelpen mv.

Dette benevnes «Gillick competency», og vurderes etter de såkalte «Fraser guidelines», etter en rettsavgjørelse fra 1986 om lovligheten av prevensjonsveiledning til barn under 16 år uten foreldrenes samtykke.

På den annen side kan foreldrene i noen tilfelle samtykke på vegne av barn mellom 16 og 18 år. Dette følger av rettspraksis, men rettstilstanden er under utvikling og er til dels noe uklar.

Se Department of Health, 2015a, kapittel 19. Se også Essex Chambers, 2017a, og Essex Chambers, 2017b.

For personer over 16 år som mangler beslutningskompetanse, kommer som hovedregel Mental Capacity Act (MCA) til anvendelse.

The Health and Social Care Act 2008 (Regulated Activities) Regulations 2014, No. 2936, Part 3, Section 2, Regulation 11

Care Act 2016 lovfester rett til omsorgstjenester og regulerer en rekke aspekter ved dette, men ikke spørsmålet om samtykke eller bruk av makt og tvang.

8.5.3 Mental Health Act (MHA)

8.5.3.1 Innledning

Mental Health Act (MHA) er fra 1983 og ble revidert i 2007. Det er utarbeidet en omfattende Code of Practice med generelle prinsipper for praktisering av loven og nærmere retningslinjer og veiledning.

Department of Health, 2015a

Inngangskriteriet i loven er «mental disorder», forstått som «any disorder or disability of the mind», jf. § 1. Virkeområdet er således videre enn den norske psykisk helsevernlovens, og omfatter i utgangspunktet også tilstander som psykisk utviklingshemning, hjerneskade og demens. Det er imidlertid fastsatt at visse av lovens bestemmelser ikke skal komme til anvendelse på grunnlag av «learning disability […] unless that disability is associated with abnormally aggressive or seriously irresponsible conduct». Dette gjelder blant annet tvangsinnleggelse for behandling etter lovens § 3.

Se også Department of Health, 2015a, kapittel 20

Det fremgår av § 1 at rusmiddelavhengighet alene ikke er å anse som «disorder or disability of the mind». Mange personer med rusproblemer blir likevel ivaretatt gjennom MHA fordi de også har lidelser som faller inn under dette begrepet. MHA kan komme til anvendelse selv om lidelsen er forårsaket av eller på annen måte relatert til rusmiddelbruken. Behandlingen under MHA kan også omfatte tiltak rettet mot rusavhengigheten dersom det er en nødvendig eller naturlig del av behandlingen for den psykiske lidelsen.

Department of Health, 2015a, s. 27 (punkt 2.9–2.13)

MHA kan anvendes overfor barn uavhengig av alder. Spørsmål om når foreldresamtykke er tilstrekkelig grunnlag for innleggelse, har vært tema i noen rettssaker og reformarbeid de senere år.

Department of Health, 2015a, kapittel 19, og Independent Review of the Mental Health Act 1983, 2018, s. 17

Om forholdet mellom MHA og Mental Capacity Act (MCA), se blant annet Code of Practice til de to lovene.

Department of Health, 2015a, s. 117–118, og Department for Constitutional Affairs, 2007, kapittel 13

Se også punkt 8.5.4.3.

8.5.3.2 Tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse

Tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse er regulert i MHA del II.

Det er ingen diagnostisk (eller diagnosenær) avgrensning av hvem som kan tvangsinnlegges, og det er heller ikke avgjørende om personen har beslutningskompetanse («mental capacity») i spørsmålet. Det avgjørende er om «mental disorder» gjør innleggelse/tilbakeholdelse i sykehus med tanke på undersøkelse og vurdering eller behandling, nødvendig ut fra hensynet til personens helse og sikkerhet eller for å beskytte andre personer, jf. §§ 2 flg.

Lovens § 2 gir hjemmel for tvangsinnleggelse i inntil 28 dager for undersøkelse og vurdering («admission for assessment»).

I hastetilfeller kan tvangsinnleggelse for undersøkelse og vurdering skje i inntil 72 timer etter en noe enklere prosedyre, jf. § 4.

Etter reglene i § 5 kan en pasient som allerede er innlagt, tilbakeholdes i inntil 72 timer i påvente av en avgjørelse etter de ordinære reglene om tvangsinnleggelse.

Lovens § 3 gir hjemmel for tvangsinnleggelse for behandling («admission for treatment»). I tillegg til de nevnte generelle vilkårene er det en forutsetning at «appropriate medical treatment is available» for den aktuelle personen.

Tvangsinnleggelse for behandling kan skje i inntil seks måneder med mulighet for forlengelse. Forlengelse kan skje for en ny periode på seks måneder og deretter for et år av gangen, jf. § 20.

Innleggelse etter § 3 kan ikke skje dersom den nærmeste pårørende («nearest relative») motsetter seg det.

Department of Health, 2015a, s. 124

Den nærmeste pårørende kan også begjære utskrivning senere. Visse unntak gjelder situasjoner hvor pasienten kan være til fare for seg selv eller andre, jf. § 25. Det er en lovbestemt rekkefølge for hvem som er nærmeste pårørende, jf. § 26, og personen kan ikke selv oppgi hvem som skal ha rettigheter som sådan. Endring i hvem som skal ha status som nærmeste pårørende må bringes inn for retten, jf. § 29.

Se også Department of Health, 2015a, kapittel 5

8.5.3.3 Saksbehandling, overprøving mv.

Som hovedregel er det en Approved Mental Health Professional (AMHP) som på vegne av de lokale myndighetene vurderer og fatter beslutning om tvangsinnleggelse («application for admission to hospital»), jf. § 13. Før AMHP avgjør spørsmålet om tvangsinnleggelse, skal to leger ha avgitt erklæring etter å ha undersøkt personen, jf. §§ 2, 3 og 12. I visse tilfeller er det tilstrekkelig med erklæring fra én lege. AMHP skal selv snakke med personen og om mulig kontakte den nærmeste pårørende og eventuelt andre relevante personer for å høre deres vurdering. AMHP har kontakt med sykehus med tanke på innleggelsen, sørger for egnet transport mv.

AMHPs rolle er nærmere omtalt i Department of Health, 2015a, s. 121 flg.

Det er i hovedsak sosialarbeidere som innehar rollen som AMHP, selv om myndigheten til å fatte tvangsvedtak siden 2010 ikke lenger er forbeholdt denne yrkesgruppen. Det er de lokale myndighetene som antar et tilstrekkelig antall AMHP.

Personer som er tvangsinnlagt og ønsker å bli skrevet ut, kan klage til en uavhengig instans, the First-tier Tribunal (Mental Health), ofte kalt Mental Health Tribunal. Nærmeste pårørende eller en eventuell rettslig representant kan klage på pasientens vegne.

Klage må fremsettes innen 14 dager ved tvangsinnleggelse for vurdering (§ 2), og innen 6 måneder ved tvangsinnleggelse for behandling (§ 3).

Når fristen er utløpt kan det ikke fremsettes klage til Mental Health Tribunal før etter visse tidsrom. Ved innleggelse for behandling kan det (igjen) klages etter et år.

Mental Health Tribunal holder også høring uten klage med visse intervaller. Dette gjelder ved forlengelse av tvangsinnleggelsen etter seks måneder dersom det ikke har vært noen høring i saken, og ellers når det er gått tre år siden siste høring.

Mental Health Tribunal består av tre medlemmer, vanligvis en dommer, en psykiater og et tredje medlem som skal være et «specialist lay member who has substantial experience of mental health cases». Det tredje medlemmet har ofte bakgrunn som helsepersonell.

Mental Health Tribunal tar stilling til spørsmålet om fortsatt innleggelse, og kan gi anbefalinger om forhold som flytting til et annet sykehus, permisjon, vurdering av «community treatment order» mv. De kan ikke avgjøre spørsmål om tvangsbehandling. Mental Health Tribunal behandler også klager over «community treatment order», som er en form for tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold, jf. punkt 8.5.3.4.

Mental Health Tribunal er regulert i MHA del V.

Personen har krav på fri rettshjelp i forbindelse med behandlingen for Mental Health Tribunal.

Avgjørelser fra Mental Health Tribunal kan overprøves ved domstol. Klage som gjelder feil i lovtolkning/lovanvendelse behandles av Administrative Appeals Chamber of the Upper Tribunal, som ikke er et særskilt organ for saker som gjelder psykisk helsevern.

Personer som er tvangsinnlagt over 72 timer har rett til støtte fra en uavhengig støtteperson, Independent Mental Health Advocate (IMHA), jf. punkt 8.5.3.7.

Care Quality Commission (CQC) har en ordning med Mental Health Act reviewers som kan besøke tvangsinnlagte personer og bistå i kontakt med avdelingen, klager, kontrollere dokumentene og avgi rapport om forholdene i avdelingen. Dette er personer med ulik bakgrunn, for eksempel leger og jurister, som er uavhengig av tjenesteyteren. I noen tilfeller samarbeider vedkommende med en person som selv mottar tjenester innen psykisk helsevern, ved det som kalles «Acting Together visits».

8.5.3.4 Community treatment order (CTO)

En «community treatment order» (CTO) gir adgang til utskrivning til en form for tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold. Den ansvarlige legen må ha samtykke fra en Approved Mental Health Professional (AMHP) til slik utskrivning og vilkårene som fastsettes. Ordningen er regulert i lovens §§ 17A til 17G.

Se også Department of Health, 2015a, kapittel 29

CTO kan besluttes for inntil seks måneder med mulighet for forlengelse. Forlengelse kan skje for en ny periode på seks måneder og deretter for et år av gangen. Det er visse faste vilkår for CTO, og i tillegg kan det fastsettes individuelle vilkår for å sikre at personen mottar behandling og ikke er til fare for seg selv eller andre. Vilkårene kan være av ulik art, for eksempel at pasienten tar de forskrevne legemidlene eller om boforhold. Pasienten kan kalles tilbake til sykehuset uten at det defineres som en ny innleggelse, dersom pasienten bryter de faste vilkårene, eller dersom pasienten blir dårligere slik at det er nødvendig med innleggelse av hensyn til pasientens helse og sikkerhet eller for å beskytte andre personer. Brudd på de individuelle vilkårene tas i betraktning i vurderingen.

MHA gir ikke hjemmel for å gjennomføre medisinering med tvang under CTO. Men dersom personen bryter et vilkår om å ta legemidler, kan brudd på vilkåret medføre at personen legges inn igjen og da blir tvangsmedisinert. For personer uten beslutningskompetanse kan medisinering under CTO eventuelt skje etter reglene i Mental Capacity Act (MCA), jf. punkt 8.5.4.3, men en uavhengig ekspert kalt Second opinion appointed doctor (SOAD) må vurdere spørsmålet.

Personen kan klage på CTO etter tilsvarende regler som for tvangsinnleggelse, jf. punkt 8.5.3.3. Det er ingen klageordning vedrørende de vilkårene som fastsettes.

8.5.3.5 Tvungen behandling mv.

Lovens del IV omhandler behandling med og uten samtykke. Regelverket er komplekst og utfylles av forskrift. Blant hovedtrekkene kan nevnes at det i noen tilfeller kreves både samtykke og tillatelse fra en uavhengig ekspert kalt Second opinion appointed doctor (SOAD), mens det i andre tilfeller er tilstrekkelig med det ene eller det andre, jf. §§ 57 flg. Det er strengere krav med hensyn til blant annet nevrokirurgi og elektrokonvulsiv terapi (ECT) enn ved medisinering, tvangsernæring mv. Kravene avhenger også av om person er over 18 år og om vedkommende har beslutningskompetanse.

Med visse unntak kan personer som er tvangsinnlagt gis legemidler for den psykiske lidelsen uten samtykke – og med tvang – uavhengig av om pasienten har beslutningskompetanse i spørsmålet. Sykehuslegen kan bestemme dette for de første tre månedene. Det fattes ikke formelt vedtak, og det er ingen klageordning for behandlingen.

Dersom tvangsmedisineringen skal fortsette utover tre måneder, må legen få en bekreftelse («certificate») fra en uavhengig SOAD. Denne får tilgang til journalen og en behandlingsplan for pasienten. SOAD holder også et møte med pasienten og to helsepersonell hvorav en skal være sykepleier og den andre verken skal være sykepleier eller lege. SOAD skal vurdere om medisineringen er forsvarlig og om det er tatt tilstrekkelig hensyn til pasientens syn og rettigheter. En SOAD kan avslå eller samtykke til videre medisinering, eventuelt med endringer i hvilke(t) legemiddel som skal brukes og doseringen. Samme ordning gjelder fortsatt medisinering utover tre måneder av innlagte pasienter som ikke har beslutningskompetanse i spørsmålet om behandling.

Care Quality Commission (CQC), som har tilsynsoppgaver mv. innen helse- og omsorgssektoren, administrerer SOAD-ordningen. Det er uavhengige psykiatere med minst fem års praksis som antas som SOAD.

Hvis behandlingen skal fortsette uten samtykke etter at det er gått et år siden SOAD avga sin bekreftelse (eller etter et kortere tidsrom fastsatt av SOAD), skal behandlende lege melde fra til CQC om behandlingen og status for pasienten, jf. § 61. Behandlingen skal da vurderes av en såkalt «scrutineer», som er en SOAD med tilleggsopplæring. Saksbehandlingen er da bare skriftlig. Legen som gransker saken har ikke myndighet til å endre den opprinnelige SOAD-beslutningen eller selv fatte beslutning om medisineringen. Vedkommende kan peke på relevante forhold, stille spørsmål og eventuelt bestemme at det skal foretas en ny vurdering av en SOAD som besøker pasienten.

Forhåndserklæringer fra pasienten om hva slags behandling vedkommende ønsker eller ikke ønsker, skal om mulig respekteres, men helsepersonellet er ikke bundet av pasientens ønsker om visse typer behandling mv. Forhåndserklæringer om nektelse av nærmere spesifisert behandling, som er bindende etter reglene i MCA, jf. punkt 8.5.4.8, er som hovedregel ikke avgjørende dersom det anses behov for tvungen behandling for den psykiske lidelsen mens en person er tvangsinnlagt etter MHA.

Department of Health, 2015a, kapittel 9

Elektrokonvulsiv terapi (ECT) kan i utgangspunktet bare gis med pasientens samtykke, og behandlingen må ikke være i strid med en forhåndserklæring fra pasienten, jf. § 58A. Behandlingen må heller ikke være i strid med bestemmelse fra en fremtidsfullmektig eller fra retten eller en representant utpekt av retten etter reglene i MCA, jf. punkt 8.5.4.4 og 8.5.4.9. For pasienter som ikke har beslutningskompetanse i spørsmålet om ECT, må en uavhengig SOAD ta stilling til om ECT skal gis i tråd med anbefalingen fra behandlende lege. For personer under 18 år kreves samtykke fra en SOAD selv om personen selv samtykker.

Det er visse unntaksregler for øyeblikkelig hjelp, som i forskjellig omfang kan komme til anvendelse for de ulike typer behandling og omstendigheter, jf. § 62. Bestemmelsen regulerer situasjoner hvor umiddelbar behandling er nødvendig fordi personens liv står i fare, helsetilstanden vil forverres uten behandling, behandlingen vil lindre alvorlig lidelse hos personen eller fordi personen er en fare for seg selv eller andre.

Mental Health Act (MHA) gir ikke hjemmel for behandling av somatiske lidelser hos personer som er under psykisk helsevern. Reglene i Mental Capacity Act (MCA) kan komme til anvendelse for personer uten beslutningskompetanse i spørsmålet, jf. punkt 8.5.4.3.

8.5.3.6 Tvangsmidler

Bruk av tvangsmidler er i liten grad regulert i MHA, men Code of Practice gir omfattende veiledning om overordnede prinsipper for bruken og nærmere retningslinjer for når og hvordan de ulike tvangsmidler kan benyttes. Mekaniske tvangsmidler brukes i liten grad, og skal bare brukes unntaksvis, i første rekke i høysikkerhetsavdelinger og ved transport til/mellom slike avdelinger. Fysisk fastholding benyttes i større utstrekning. Mageleie skal om mulig unngås. Veiledningen omfatter også isolering og skjerming samt «chemical restraint», det vil si kortvarig medisinering i beroligende eller bedøvende hensikt. Institusjonene skal ha strategier for reduksjon av bruk av tvangsmidler.

Department of Health, 2015a, kapittel 26

I 2018 ble det vedtatt en egen lov vedrørende bruk av tvangsmidler i institusjoner under MHA, Mental Health Units (Use of Force) Act 2018. Loven regulerer ikke vilkårene for bruk av tvangsmidler, men pålegger utpeking av en ansvarlig person i institusjonen, som blant annet skal sørge for at det utarbeides en policy for bruk av tvangsmidler, at personalet får opplæring i forebygging og bruk av tvang og makt, at det gis egnet informasjon om temaet til pasienter mv. Loven har også regler om registrering og rapportering av bruk av tvangsmidler. Videre fastsetter loven at politiet som hovedregel skal bruke kroppskamera når de bistår i psykiatriske institusjoner.

Lovforslaget (Mental Health Units (Use of Force) Bill) ble fremsatt av et parlamentsmedlem på bakgrunn av et dødsfall i forbindelse med bruk av tvang i en psykiatrisk avdeling ved bistand fra politiet.

Begrensning i bruk av elektronisk kommunikasjon mv. og andre innskrenkninger i selvbestemmelsesretten er ikke regulert i loven, men er omtalt i Code of Practice kapittel 8.

8.5.3.7 Independent Mental Health Advocate (IMHA)

Personer som er tvangsinnlagt over 72 timer har rett til støtte fra en uavhengig støtteperson, Independent Mental Health Advocate (IMHA). Det samme gjelder personer som er under en «community treatment order» (CTO), og i enkelte tilfeller frivillig innlagte ved spørsmål om inngripende psykiatrisk behandling.

Department of Health, 2015a, kapittel 6

IMHA skal blant annet hjelpe pasienten å få og forstå opplysninger om behandlingen, grunnene for vedtak, vilkår mv. Det samme gjelder informasjon om rettigheter og klagemuligheter. IMHA skal sikre at pasientens syn kommer frem i forbindelse med utarbeiding av planer, avgjørelser om behandling mv., og kan bistå eller representere personen i møter.

Personen skal få informasjon om IMHA-ordningen, men må selv be om å få kontakt med en IMHA. Det er ofte frivillige organisasjoner som tilbyr IMHA-tjenester med offentlig finansiering, og IMHA er ikke jurist. Hjelpen er gratis for pasienten.

8.5.3.8 Reformarbeid

I 2017 ble det satt i gang et reformarbeid vedrørende MHA.

Mental Health Act 1983 – Independent Review

Noe av bakgrunnen var økende antall tvangsinnleggelser og en uproporsjonalt høy andel fra etniske minoriteter blant tvangsinnlagte. Det ble også pekt på at loven innebærer «processes that are out of step with a modern mental health care system».

Den endelige rapporten fra gruppen som utredet modernisering av loven, ble framlagt i desember 2018.

Independent Review of the Mental Health Act 1983, 2018

De 154 anbefalingene er knyttet til fire hovedprinsipper: respekt for brukernes valg og selvbestemmelse, minst mulig inngrep og restriksjoner, best mulig utfall av helsehjelpen («therapeutic benefit») og viktigheten av å se og behandle folk som «rounded individuals».

Noen av forslagene er raskere vurdering av tvungen behandling av en uavhengig SOAD, strengere krav for å tilsidesette forhåndserklæringer, adgang til selv å utpeke en «nominated person» i stedet for at rett til informasjon mv. automatisk tilligger nærmeste pårørende, endringer i reglene for «community treatment order» (CTO) og hyppigere høringer i Mental Health Tribunal.

Det er tidligere foreslått at man på lengre sikt bør slå sammen Mental Health Act (MHA) og Mental Capacity Act (MCA).

Law Commission, 2017

Det er uvisst om eller hvordan forslagene blir fulgt opp.

8.5.4 Mental Capacity Act (MCA)

8.5.4.1 Innledning

Mental Capacity Act (MCA) ble vedtatt i 2005 og trådte i kraft i 2007. Det ble gjort endringer i 2007 for å tilføye særskilt regulering av frihetsberøvelse, de såkalte Deprivation of Liberty Safeguards (DoLS), som trådte i kraft i 2009.

Lovendringene var en del av Mental Health Act 2007.

Det er utarbeidet en omfattende Code of Practice til loven med retningslinjer og veiledning, herunder en rekke eksempler.

Department for Constitutional Affairs, 2007. Det er vinteren 2019 gjennomført en høring med tanke på revidering av dokumentet på bakgrunn av rettsavgjørelser og andre erfaringer med loven siden ikrafttredelsen.

Loven regulerer spørsmål vedrørende vurdering av beslutningskompetanse og tiltak når en person mangler slik kompetanse, rettssikkerhetsgarantier mv. Loven gjelder ikke bare helse- og omsorgstjenester, men de fleste livsområder, både økonomisk og personlig. Loven gjelder ikke ekteskap, adopsjon og en del andre familierelaterte og særlig personlige spørsmål mv. (§§ 27 og 29). Som hovedregel gjelder loven personer som har fylt 16 år.

Loven gjelder personer med nedsatt eller manglende beslutningskompetanse på grunn av «an impairment of, or a disturbance in the functioning of, the mind or brain», jf. § 2. Loven gjelder uavhengig av om det er en varig eller forbigående tilstand. Loven kan være aktuell for personer med demens, psykisk utviklingshemning, hjerneskader mv.

MCA gir ikke eller i svært liten grad hjemmel for tiltak av hensyn til andre enn personen selv.

Forholdet til Mental Health Act (MHA) er regulert i MCA § 28, og er utdypet i Code of Practice til hver av lovene.

Department for Constitutional Affairs, 2007, kapittel 13, og Department of Health, 2015a, s. 117–118

8.5.4.2 Generelle prinsipper mv.

MCA del 1 inneholder blant annet generelle prinsipper for praktiseringen av loven, jf. § 1.

Det skal legges til grunn at en person har beslutningskompetanse inntil det er fastslått at vedkommende ikke har det, jf. § 1 (2). Personen skal få hjelp og støtte til å fatte egne beslutninger så langt det er mulig, jf. §§ 1 (3) og 4 (4), før man eventuelt slår fast at vedkommende ikke har beslutningskompetanse. En person skal ikke anses å mangle beslutningskompetanse bare fordi han eller hun fatter en uklok («unwise») beslutning, jf. § 1 (4).

Del 1 har også nærmere regler for hvordan man skal vurdere om en person har beslutningskompetanse («mental capacity»), jf. §§ 2 og 3, og regler om hvilke prosedyrer som skal følges ved nedsatt eller manglende kompetanse. Det må blant annet vurderes om det er utsikt til at personen vil gjenvinne beslutningskompetanse, jf. § 4 (3).

Tiltakene skal gjøres «in the person’s best interests», jf. § 1 (5). Det er angitt nærmere retningslinjer for denne vurderingen i § 4. Det skal alltid vurderes om formålet med tiltak som iverksettes etter loven kan nås på en mindre inngripende måte, jf. § 1 (6).

Loven innebærer også en plikt til å iverksette tiltak overfor personer som mangler beslutningskompetanse ved behov. «Ill-treatment or neglect» er straffbart etter § 44.

8.5.4.3 Helse- og omsorgstjenester og tvang eller andre inngripende tiltak

Helse- og omsorgstjenester («care and treatment») kan gis etter at personellet har tatt «reasonable steps» for å vurdere om personen har beslutningskompetanse i det aktuelle spørsmålet, og har rimelig grunn til å tro at personen mangler slik kompetanse og at tiltaket vil være i personens «best interests». Personellet kan da lovlig yte tjenesten på samme måte som om personen hadde hatt beslutningskompetanse og samtykket, jf. § 5. Dette gjelder selv om personen motsetter seg hjelpen.

To ytterligere vilkår må være oppfylt dersom det skal kunne brukes tvang eller andre inngripende tiltak («an act that is intended to restrain», se nærmere i § 6). Dette omfatter bruk av makt, eller trussel om det, for å gjennomføre en handling som personen motsetter seg. Det omfatter også restriksjoner i bevegelsesfriheten uansett om personen motsetter seg det.

Vilkårene er da at det er rimelig grunn til å tro at det er nødvendig for å forebygge skade på personen, og at inngrepet er proporsjonalt i forhold til sannsynligheten for skade og graden av den mulige skaden.

Det må tas hensyn til personens forhåndserklæringer («advance directives») om hva slags behandling han eller hun ønsker eller ikke ønsker, jf. punkt 8.5.4.8. Det samme gjelder eventuelle avgjørelser tatt av en representant som er utpekt enten av personen selv på forhånd (fremtidsfullmektig) eller oppnevnt av retten til å fatte beslutninger på vegne av personen, jf. §§ 5 (4) og 6 (6), jf. punkt 8.5.4.4 og 8.5.4.9. «Life-sustaining treatment» eller andre tiltak for å unngå alvorlig forverring av personens tilstand, kan likevel gis i strid med nevnte representanters beslutning i påvente av en rettsavgjørelse dersom spørsmålet er bragt inn for retten.

Eksempler på tvang og andre inngripende tiltak («restraint and restrictions») er låsing, overvåking, fotfølging, isolering, beroligende legemidler, bruk av makt for å avverge at personen gjør noe som er farlig for personen selv, bruk av makt for å gjennomføre behandlings- eller omsorgstiltak, fjerning av gjenstander som kan føre til skade på personen, bruk av sengehest, rullestolbelter, belter i kjøretøy mv. Det kan også dreie seg om opphold på et sted hvor personen ikke ønsker å være.

Social Care Institute for Excellence, 2015/2017, s. 2–3

Tiltak som er så inngripende at det må ansees som frihetsberøvelse, er særskilt omtalt i punkt 8.5.4.5 til 8.5.4.7.

Reglene i § 5 gjelder i utgangspunktet både ved fysiske og psykiske lidelser. Det kan gis helsehjelp for psykiske lidelser til personer uten samtykkekompetanse etter MCA så lenge det ikke er behov for tiltak som det ikke er hjemmel for i MCA, og så lenge personen ikke er tvangsinnlagt under Mental Health Act (MHA). Helsehjelp for fysiske lidelser kan gis en person som ikke har beslutningskompetanse etter MCA selv om personen er tvangsinnlagt under MHA. Psykokirurgi kan uansett ikke utføres på en person som ikke har beslutningskompetanse.

Om forholdet mellom MCA og MHA, se MCA § 28 og Department for Constitutional Affairs, 2007, kapittel 13, og Department of Health, 2015a, s. 117–118.

8.5.4.4 Kompetanse til å iverksette tiltak mv.

Myndigheten til å utføre vurdering av beslutningskompetanse og iverksette tiltak etter MCA er i utgangspunktet ikke forbeholdt særskilte instanser eller fagpersoner.

Handlinger i forbindelse med pleie og stell og andre dagligdagse personlige gjøremål som faller inn under det relativt vide begrepet «care or treatment» kan utføres av for eksempel ektefelle eller andre som hjelper eller tar hånd om en person uten beslutningskompetanse, uten at det søkes om tillatelse e.l. I spørsmål om helse- eller omsorgstjenester vil det ofte være helsepersonell som vurderer beslutningskompetansen og eventuelt fatter beslutninger på vegne av personen dersom personen ikke har fremtidsfullmektig eller en representant oppnevnt av retten, jf. nedenfor og punkt 8.5.4.9. Om mulig skal det innhentes informasjon blant annet fra pårørende eller andre som kjenner personen, før helsepersonellet fatter beslutning og foretar de aktuelle handlingene. Det fattes ikke formelt vedtak, men beslutninger som fattes av helsepersonell skal fremgå og begrunnes i pasientjournalen.

Department for Constitutional Affairs, 2007, kapittel 6

Loven gir ikke uttrykkelig myndighet til å utføre handlingene, men adgangen følger av § 5 som under visse forutsetninger gir frihet for erstatnings- og straffansvar for handlinger i forbindelse med «care or treatment» som om personen det gjelder var beslutningskompetent og hadde gitt samtykke. Forutsetningen er at man har tatt «reasonable steps» for å vurdere om personen har beslutningskompetanse i det aktuelle spørsmålet, og har rimelig grunn til å tro at personen mangler slik kompetanse og at tiltaket vil være i personens «best interests». Ansvarsfriheten gjelder generelt, og er ikke forbeholdt særskilte yrkesgrupper.

Det må imidlertid gjøres en konkret vurdering av om tiltakene overfor en person samlet sett er så inngripende at det må anses som frihetsberøvelse, jf. punkt 8.5.4.5. I så fall må særskilte prosedyrer følges for å innhente tillatelse til tiltakene, jf. punkt 8.5.4.6.

Når det er aktuelt med «serious medical treatment» eller botilbud over en viss varighet i regi av helse- eller omsorgstjenestene, er det særskilte regler for å sikre at personen får bistand av en uavhengig person dersom han eller hun ikke allerede har noen til å representere seg, jf. §§ 37 til 39.

Hva som skal anses som «serious medical treatment» i denne sammenheng er definert i The Mental Capacity Act 2005 (Independent Mental Capacity Advocates) (General) Regulations 2006 § 4, og er nærmere utdypet i Code of Practice s. 192–194. Nærmere om når det skal utnevnes IMCA i forbindelse med flytting til eller mellom botilbud, se Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 194–196.

Det skal da utpekes en Independent Mental Capacity Advocate som talsperson med mindre behandlingen haster så mye at det ikke er tid. Se nærmere i punkt 8.5.4.10.

Visse avgjørelser om helsehjelp til personer uten beslutningskompetanse er så viktige eller inngripende at saken i henhold til rettspraksis må behandles av Court of Protection. Dette gjelder i første rekke spørsmål om å la være å gi eller å avslutte kunstig nærings- og væsketilførsel til pasienter i en varig vegetativ tilstand, sterilisering uten medisinsk formål, og spørsmål om donasjon av et organ eller benmarg.

Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 99 og 142–144

Unntak gjelder dersom personen på forhånd har utpekt en fremtidsfullmektig, jf. punkt 8.5.4.9, eller har avgitt en forhåndserklæring om hva slags helse- og omsorgstjenester vedkommende ønsker, som dekker den aktuelle situasjonen, jf. punkt 8.5.4.8.

Saken skal behandles av Court of Protection også dersom det er disputt om hva som er pasientens «best interests». Andre saker som gjelder spørsmål om en person har beslutningskompetanse og hvilke tiltak som eventuelt skal settes i verk, kan også bringes inn for Court of Protection av personen det gjelder eller dennes representanter, jf. § 50.

Court of Protection er en spesialdomstol for saker om beslutningskompetanse. Det er en førsteinstansdomstol på høyt nivå.

Dersom andre ønsker å bringe saken inn for retten, kreves rettens samtykke til behandling av saken basert på en vurdering av forholdet mellom de aktuelle personene, grunnen for tiltakene saken gjelder mv.

Retten kan avsi avgjørelser om at en person har eller mangler beslutningskompetanse (§ 15). Ved manglende beslutningskompetanse kan retten selv fatte beslutninger som gjelder personen, eller oppnevne en representant («deputy») som kan fatte beslutninger på personens vegne i økonomiske og/eller personlige forhold, jf. § 16. Beslutninger om personlige forhold («personal welfare») omfatter blant annet hvor personen skal bo, hvem personen skal ha kontakt med, og samtykke til eller nektelse av helsehjelp (§ 17). Representanten kan ikke nekte «life-sustaining treatment» på vegne av personen. Vilkårene for bruk av tvang mv. tilsvarer de som gjelder for fremtidsfullmektiger, jf. punkt 8.5.4.9.

The Public Guardian har registrerings- og tilsynsoppgaver på feltet, jf. § 58.

Det er også en ordning med Court of Protection Visitors, som avgir rapporter til Public Guardian, eventuelt til bruk for Court of Protection, jf. §§ 49, 58 og 61. Det skilles mellom Special Visitors, som er leger eller andre med særskilte kvalifikasjoner på feltet, og General Visitors.

Office of the Public Guardian, 2017

Begge kategorier skal ha adgang til journaler mv. og skal kunne snakke med personen alene.

8.5.4.5 Frihetsberøvelse

Loven gir ikke hjemmel for frihetsberøvelse unntatt etter rettens avgjørelse eller etter den delen av regelverket som kalles Deprivation of Liberty Safeguards (DoLS). Dette er §§ 4A og 4B og Schedule A1 som angir nærmere vilkår og saksbehandlingsregler. DoLS gjelder frihetsberøvelse av personer over 18 år som mangler beslutningskompetanse, i sykehus, sykehjem og andre institusjoner for personer med nedsatt funksjonsevne («carehomes») for å gi helse- og omsorgstjenester. Det kan være kortvarige opphold for å gjennomføre enkeltstående behandlingstiltak eller langvarige opphold for personer som ikke kan bo hjemme.

Bakgrunnen for at DoLS ble tatt inn i loven, var særlig en sak som ble behandlet både i flere rettsinstanser i England og i EMD, den såkalte Bournewood-saken (H.L. mot Storbritannia).

HL v UK 45508/99 [2004] ECHR 471

EMD slo fast at det kan være å anse som frihetsberøvelse dersom en person som mangler beslutningskompetanse, men som ikke viser motstand, blir anbragt i sykehus eller andre institusjoner under slike forhold at vedkommende ikke vil være fri til å forlate stedet om han eller hun skulle ønske det. Det ble slått fast at England ikke hadde prosedyrer som tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e for slike tilfeller, jf. kravet om at frihetsberøvelse må skje i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov.

En rettsavgjørelse i et sakskompleks omtalt som «Cheshire West»

Supreme Court judgment P (by his litigation friend the Official Solicitor) v Cheshire West and Chester Council & Anor [2014] UKSC 19)

i 2014 har fått stor betydning for hva som må anses som frihetsberøvelse og dermed faller inn under anvendelsesområdet for Deprivation of Liberty Safeguards (DoLS).

Se f.eks. Department of Health, 2015b

Som følge av dette ble det årlige antallet slike saker omtrent tidoblet. Dette medfører at det er vanskelig å håndtere saksmengden.

House of Commons Library, 2019, s. 34

I henhold til dommen er det å anse som frihetsberøvelse dersom «[t]he person is under continuous supervision and control and is not free to leave, and the person lacks capacity to consent to these arrangements».

Det er altså ikke en forutsetning at personer som mangler beslutningskompetanse protesterer, viser motstand eller faktisk ønsker å forlate stedet, men spørsmålet er om de ville få forlate stedet om de skulle ønske det. Det må også foretas en konkret vurdering av helhetssituasjonen slik at også andre typer tiltak enn låsing, tilbakehold mv. er av betydning. Fravær av motstand hos en person uten beslutningskompetanse kan ikke regnes som et stilltiende samtykke som kan gi lovlig grunnlag for tiltak som objektivt sett er å anse som en frihetsberøvelse. Personens egen og nærståendes innstilling til tiltakene kan imidlertid være av betydning dersom det ikke er åpenbart at tiltakene uansett utgjør frihetsberøvelse.

Social Care Institute for Excellence, 2015/2017, s. 2

Det ble i dommen lagt til grunn som et utgangspunkt at det som vil anses som frihetsberøvelse for en person uten nedsatt funksjonsevne, skal anses som frihetsberøvelse også for personer uten beslutningskompetanse. Det er ikke utelukket at noe er å anse som frihetsberøvelse selv om den boformen og de tjenestene det handler om, er et tilbud av god kvalitet som hjelper personen til å leve et godt liv, og som er nødvendig for å sikre personen mot fare for skade på liv og helse. «A gilded cage is still a cage» er et mye brukt sitat fra dommen.

Kan oversettes til: Et forgylt bur er fortsatt et bur.

DoLS gjelder som nevnt bare i sykehus og andre institusjoner («carehomes»). Det ble i «Cheshire West»-dommen lagt til grunn at det er behov for prosedyrer som tilfredsstiller EMKs krav for saker om frihetsberøvelse også for personer uten beslutningskompetanse som får tjenester utenfor sykehus og sykehjem. Det kan anses som frihetsberøvelse dersom personer i omsorgsbolig, bofellesskap e.l., og også i eget hjem, får tjenester som innebærer omfattende kontroll mv., forutsatt at opplegget er bestemt av det offentlige. Omsorg som ivaretas av familien i medhold av foreldreansvar mv. vil falle utenfor.

I dommen ble det pekt på behovet for periodisk uavhengig etterprøving av om forholdene for de sårbare personene som mottar slike tjenester, er i deres «best interests». Det ble ikke ansett tilstrekkelig at plasseringen i utgangspunktet er blitt vurdert av en domstol til å være i personens «best interests». Det ble imidlertid uttalt at det ikke nødvendigvis behøver å være så omfattende prosedyrer som etter DoLS.

Det er iverksatt reformarbeid på feltet, jf. punkt 8.5.4.7.

8.5.4.6 Prosedyre etter DoLS i saker om frihetsberøvelse i sykehus og sykehjem

Saksgangen etter DoLS er at frihetsberøvelse kan skje etter avgjørelse fra en «supervisory body» (vanligvis «the local authority») etter initiativ fra «the managing authority» ved det aktuelle sykehuset eller syke- og pleiehjemmet.

Etter denne standardprosedyren kan det søkes om tillatelse inntil 28 dager før planlagt iverksettelse av tiltakene. Søknaden skal behandles innen 21 dager. Tillatelse kan gis for inntil ett år, og det kan fastsattes nærmere vilkår for tillatelsen. Ved behov for fortsatt frihetsberøvelse utover et år, må det sendes ny søknad.

Saksforberedelsen krever en rekke vurderinger foretatt av minst to uavhengige fagfolk («mental health assessor» og «best interests assessor») for å sikre at vilkårene for inngrepet er oppfylt.

Etter en hasteprosedyre kan «the managing authority» ved det aktuelle sykehuset eller syke- og pleiehjemmet selv fatte vedtak om frihetsberøvelse for inntil sju dager. «The supervisory body» skal underrettes, og kan samtykke til forlengelse med inntil ytterligere sju dager. Samtidig som det fattes hastevedtak, skal det søkes om standardtillatelse.

En tillatelse etter DoLS gir ikke hjemmel for å flytte en person til et sted der personen ikke ønsker å bo. Slike saker må bringes inn for Court of Protection.

Social Care Institute for Excellence, 2015/2017, s. 6

Det kan ikke fattes beslutning om frihetsberøvelse dersom det vil være i strid med en gyldig forhåndserklæring fra personen selv eller en gyldig beslutning fra en representant for personen.

En fremtidsfullmektig eller annen representant kan ikke gi gyldig samtykke til frihetsberøvelse på vegne av personen.

Familie eller andre nærstående skal om mulig konsulteres før det fattes vedtak, også etter hasteprosedyren. Personer som ikke har nærstående som kan bistå personen i prosessen, har rett til støtte fra en Independent Mental Capacity Advocate (IMCA), jf. punkt 8.5.4.10.

Etter at en tillatelse til frihetsberøvelse er utstedt, skal det utpekes en representant for personen, vanligvis et familiemedlem eller annen nærstående, jf. del 10 i Schedule A1. Om det ikke er noen som kan eller vil påta seg oppdraget gratis, skal det oppnevnes en representant som betales av det offentlige. Dersom personen ikke har en slik betalt representant, har personen og den ubetalte representanten rett til støtte fra en Independent Mental Capacity Advocate (IMCA).

Personen og dennes representant kan til enhver tid be om etterprøving av beslutningen om frihetsberøvelse. Det skal da vurderes om vilkårene fortsatt er oppfylt eller om eventuelle fastsatte vilkår for tillatelsen bør endres.

Det er nærmere regler for etterprøving, overprøving mv. Saken kan bringes inn for Court of Protection. I påvente av rettsavgjørelse kan frihetsberøvelse skje hvis det er nødvendig for å gi «life-sustaining treatment» eller «doing any vital act» for å unngå alvorlig forverring av personens tilstand.

Melding om tillatelser etter DoLS skal gis Care Quality Commission (CQC), som har tilsynsoppgaver innen helse- og omsorgssektoren.

8.5.4.7 Reformarbeid vedrørende DoLS – nye prosessregler for frihetsberøvelse

Law Commission foreslo i 2017 endringer i reglene for frihetsberøvelse i Mental Capacity Act (MCA) for å gjøre ordningen bedre og mindre byråkratisk, med mer rettssikkerhet og bedre bruk av ressursene.

Law Commission, 2017

Det ble foreslått å erstatte DoLS med et nytt system kalt Liberty Protection Safeguards. Det ble også foreslått å slå sammen MCA og Mental Health Act (MHA) på lengre sikt. Regjeringen satte i 2018 fram et lovforslag som på en del punkter skilte seg fra forslaget fra Law Commission.

Mental Capacity (Amendment) Bill 2018. I lovforslaget brukes ikke begrepet Liberty Protection Safeguards.

Blant annet går man i lovforslaget ikke inn på forslag til bredere reformer med hensyn til «supported decision-making» og «best interests».

Lovforslaget omfatter frihetsberøvelse også andre steder enn sykehus og syke- og pleiehjem, også i personens eget hjem.

Lovforslaget innebærer en enklere prosedyre, hvor det er «the responsible body» som kan fatte vedtak om frihetsberøvelse etter en vurdering av om personen mangler beslutningskompetanse, og av om tiltakene er nødvendige og proporsjonale. For sykehus vil dette være «the hospital manager», og slik at vurderingene foretas av personell som ikke deltar i behandlingen av personen. For sykehjem og «supported living schemes» mv. vil det være «the local authority», men slik at for eksempel ledelsen for sykehjemmet foretar vurderingene og sender sin innstilling til «the local authority». Det foreslås en grundigere prosedyre med vurdering fra en Approved Mental Capacity Professional (AMCP) dersom det er klart at personen det gjelder, motsetter seg de aktuelle tiltakene. Familie eller andre som kjenner personen skal konsulteres. Personen skal få bistand fra en Independent Mental Capacity Advocate (IMCA) eller annen representant gjennom prosessen og under frihetsberøvelsen.

Det foreslås enklere prosedyrer for forlengelse av tiltakene, men med jevnlig etterprøving foretatt av «the responsible body». Saken skal kunne bringes inn for Court of Protection.

Det foreslås også utvidet adgang til å gi medisinsk behandling og iverksette frihetsberøvelse uten forhåndstillatelse i øyeblikkelig hjelp-situasjoner.

Lovforslaget er våren 2019 fortsatt til behandling i parlamentet, og det er gjort en rekke endringer i lovforslaget under behandlingen. Blant flere omstridte temaer nevnes definisjonen av frihetsberøvelse, og om personer mellom 16 og 18 år skal omfattes av reglene. Andre temaer er spørsmålet om interessekonflikter dersom ledelsen ved syke- og pleiehjem og (private) sykehus skal foreta vurderingene av om vilkårene for frihetsberøvelse er oppfylt, og hvilken rolle Independent Mental Capacity Advocate (IMCA) skal ha.

House of Commons Library, 2019

Et annet spørsmål som drøftes er om de nye reglene – i motsetning til DoLS – bør gi hjemmel for frihetsberøvelse også ved behov for beskyttelse av andre enn personen selv. I dagens situasjon må slike tiltak eventuelt begrunnes i at det er personens eget beste å unngå å havne i situasjoner hvor han eller hun skader andre og eventuelt blir holdt erstatnings- og/eller straffansvarlig.

Videre er det spørsmål om samordning med forslaget om reform av MHA, jf. punkt 8.5.3.8.

8.5.4.8 Forhåndserklæring

En person som er over 18 år kan utstede en forhåndserklæring («advance decisions») om at han eller hun ikke ønsker å motta nærmere spesifiserte typer helsehjelp i fremtiden når personen ikke lenger har beslutningskompetanse, jf. §§ 24 til 26.

Se nærmere i Department for Constitutional Affairs, 2007, kapittel 9

Nektelsen skal bare tas til følge for den spesifiserte behandlingen, og under de forutsetninger som eventuelt er angitt. Nektelsen skal ikke tas til følge dersom det er rimelig grunn til å tro at det foreligger omstendigheter som personen ikke forutså ved avgivelsen av forhåndserklæringen og som ville ha påvirket personens beslutning om han eller hun hadde kjent til dem.

Dersom «life-sustaining treatment» skal unnlates eller avbrytes, må det i forhåndserklæringen være klart uttrykt at nektelsen skal gjelde også om livet står i fare. I slike tilfeller må erklæringen være skriftlig og oppfylle visse andre formkrav.

I påvente av en eventuell rettsavgjørelse om en forhåndserklærings gyldighet mv. kan det gis «life-sustaining treatment» eller andre tiltak i strid med erklæringen for å unngå alvorlig forverring av personens tilstand.

Det skilles mellom «advance decisions (to refuse treatment)« som er rettslig bindende etter MCA, og «advance statement (of wishes and care preferences)« som ikke er bindende, men som skal tas i betraktning.

Se f.eks. https://www.nhs.uk/conditions/end-of-life-care/advance-decision-to-refuse-treatment/

Forhåndserklæringer er ikke bindende i forhold til reglene om tvangsbehandling i Mental Health Act (MHA).

Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 225–226

Se også punkt 8.5.3.5.

8.5.4.9 Fremtidsfullmakt

En person som er over 18 år kan utstede en (fremtids-)fullmakt («lasting power of attorney») som gir en annen person (eller flere personer) myndighet til å fatte beslutninger på personens vegne (også) når personen ikke lenger har beslutningskompetanse, jf. §§ 9 flg. Fullmakten kan gjelde personlige forhold og/eller økonomiske forhold mv.

På visse vilkår kan fullmektigen bruke tvang eller andre inngripende tiltak («an act that is intended to restrain») overfor personen som mangler beslutningskompetanse, eller gi andre adgang til det. Vilkårene er at det anses nødvendig for å unngå skade på personen og at det er et proporsjonalt tiltak. Fullmakten kan omfatte spørsmål om gjennomføring eller nektelse av helsehjelp. Det må være særskilt spesifisert i fullmakten dersom dette skal gjelde også «life-sustaining treatment».

8.5.4.10 Independent Mental Capacity Advocate

En uavhengig talsperson, Independent Mental Capacity Advocate (IMCA), skal yte bistand til personen det gjelder i forbindelse med visse tiltak etter Mental Capacity Act. Ordningen er regulert i MCA §§ 35 og 36 med forskrift

The Mental Capacity Act 2005 (Independent Mental Capacity Advocates) (General) Regulations 2006

, jf. også Schedule A1 del 11 og Code of Practice kapittel 10.

Støtte fra IMCA er aktuelt når det skal fattes beslutninger om «serious medical treatment» eller flytting til eller mellom botilbud i regi av helse- eller omsorgstjenestene over en viss varighet.

Over 28 dager i sykehus eller over 8 uker i annen institusjon («carehome»).

Dersom personen ikke allerede har noen til å representere seg, skal det utnevnes en IMCA for å sikre at personen får bistand av en uavhengig person, jf. §§ 37 til 39. Det skal utpekes en IMCA med mindre behandlingen haster så mye at det ikke er tid.

Før det tas stilling til om personen har beslutningskompetanse og aktuelle tiltak, skal IMCA sikre at informasjon er innhentet, relevante hensyn er tatt i betraktning i vurderingen av beslutningskompetanse, hvilke alternativer som foreligger, hva som vil være i personens «best interests» mv. IMCA skal støtte og representere personen i vedtaksprosessen, og kan få tilgang til å lese journalen, be om møte med fagfolk mv. IMCA kan også be om fornyet vurdering, bringe saken inn for ulike relevante (klage-)organer, og bringe avgjørelser om beslutningskompetanse og tiltak etter MCA inn for Court of Protection.

Det kan utnevnes IMCA også i visse andre tilfeller, blant annet i forbindelse med «care reviews» som innebærer en form for periodisk kontroll med om tjenestetilbudet er egnet. Dette er særlig aktuelt ved flytting eller andre vesentlige endringer i omfattende tjenester. Forutsetningen for å få oppnevnt IMCA er også her at det ikke er familiemedlemmer eller venner som kan bistå personen som mangler beslutningskompetanse.

Personer som skal utpekes til IMCA må være godkjent av «the local authority», eller godkjenningen kan skje via en organisasjon som påtar seg å yte IMCA-tjenester. Det er ikke spesifikke krav til yrkesbakgrunn, men personen må ha nærmere bestemt erfaring og IMCA-opplæring mv.

Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 184

Hjelpen er gratis for mottakeren.

8.6 Irland

8.6.1 Innledning

I gjeldende irsk rett er Mental Health Act 2001 den sentrale loven på feltet, jf. punkt 8.6.2. Den vedtatte loven Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 er foreløpig ikke satt i kraft, men har vært trukket frem i forbindelse med implementering av CRPD. Denne loven omtales i punkt 8.6.3.

Irland har ikke lovfestede regler om ytelse av helse- og omsorgstjenester med tvang i andre typer helseinstitusjoner enn psykiatriske institusjoner. Tvang og tjenesteyting uten samtykke forekommer likevel i forbindelse med andre tjenester, for eksempel overfor personer med psykisk utviklingshemning eller demens. Dette er i noen grad akseptert i den domstolskapte retten, blant annet under henvisning til «the doctrine of necessity» og prinsippet om «duty of care». Spørsmål om regler for flytting/innleggelse og tilbakehold av personer som mangler samtykkekompetanse, blant annet i syke- eller pleiehjem, er blant spørsmålene som er oppe til debatt i forbindelse med Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015, se punkt 8.6.3.8.

Se også f.eks. O'Keeffe, 2016, s. 117–134

Health Act 2007 regulerer registrering av og tilsyn med «residential services for older people, persons with disabilities and children in need of care and protection». Loven har også bestemmelser om tilsynsorganene Health Information and Quality Authority (HIQA) og Office of the Chief Inspector of Social Services. I en forskrift til loven er det fastsatt regler for å sikre standarden ved syke- og pleiehjem for eldre.

The Health Act 2007 (Care and Welfare of Residents in Designated Centres for Older People) Regulations 2013

Ifølge forskriften skal personalet så langt det er mulig håndtere utfordrende atferd og situasjoner som innebærer fare for beboeren eller andre, uten bruk av tvang eller begrensninger. Tvangsmidler skal bare brukes i samsvar med føringer gitt av helsedepartementet («national policy»)

Department of Health, 2011

, jf. forskriften § 7. Health Information and Quality Authority (HIQA) har også gitt retningslinjer på feltet.

Health Information and Quality Authority, 2014/2016

Det heter blant annet at tvang skal være siste utvei ved fare for personers helse og velferd, og at man unntatt i akuttsituasjoner skal prøve alternativer til tvang så langt det lar seg gjøre.

Irland har ikke (lovfestede) regler om frihetsberøvelse eller tvangsbehandling på grunn av rusmiddelmisbruk/-avhengighet. Det er i Mental Health Act 2001 presisert at tvangsinnleggelse ikke kan skje bare på et slikt grunnlag, jf. lovens § 8.

8.6.2 Mental Health Act 2001 (MHA)

8.6.2.1 Innledning

Mental Health Act 2001 (MHA) har regler om tvangsinnleggelse og tilbakehold i psykiatrisk institusjon («approved centre»), og om behandling, saksbehandling mv.

Loven trådte i hovedsak i kraft i 2006 og er senere endret flere ganger.

Pasienter som mangler beslutningskompetanse, men ikke protesterer, regnes som frivillig innlagt, og innleggelsen er ikke underlagt særskilte prosedyrer. Det vurderes innføring av slike prosedyrer for å bedre rettssikkerheten.

Oireachtas Library & Research Service, 2017, s. 15

Det er foreslått regulert i forbindelse med en ny del i Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 om frihetsberøvelse av personer uten beslutningskompetanse, se punkt 8.6.3.8.

Det er erkjent at MHA ikke er tilstrekkelig samordnet med Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015. Dette er til vurdering i tillegg til spørsmål om andre endringer i MHA. En omfattende gjennomgang av MHA i perioden 2012 til 2015 ledet fram til en rapport med forslag til en rekke endringer i MHA.

Expert Group Review of the Mental Health Act, 2001, 2015

8.6.2.2 Tvangsinnleggelse og tilbakehold

Inngangskriteriet i MHA er «mental disorder», som er nærmere definert i lovens § 3, jf. også § 8. Dette er et juridisk begrep, ikke diagnosebasert. Det omfatter under visse forutsetninger personer med betydelig psykisk utviklingshemning eller demens i alvorlig grad, i tillegg til personer med (alvorlig) sinnslidelse. Begrepene «mental illness, severe dementia or significant intellectual disability» er definert i § 3 andre ledd.

I tillegg til at personen må ha en slik tilstand, er det to hovedalternativer for at det skal anses å foreligge «mental disorder» i lovens forstand, jf. § 3 første ledd. Det ene alternativet er at det foreligger fare for alvorlig skade på pasienten selv eller andre. Det andre er at pasienten uten innleggelse vil få sin tilstand vesentlig forverret eller ikke vil få nødvendig behandling, og at helsehjelpen sannsynligvis vil bidra til betydelig bedring eller lindring av pasientens tilstand.

Dette er hovedvilkårene for tvangsinnleggelse/tilbakehold, jf. § 8. Det er ikke et krav for bruk av tvang at pasienten mangler beslutningskompetanse i spørsmålet. I vurderingen av om det skal fattes vedtak om tvangsinnleggelse, skal pasientens «best interests» være «the principal consideration» selv om det også skal tas hensyn til andre personer som risikerer å bli utsatt for alvorlig skade dersom det ikke fattes tvangsvedtak, jf. lovens § 4.

Innleggelse av barn kan skje med foreldresamtykke eller etter (muntlig) avgjørelse fra District Court, jf. MHA § 25. Det er i forbindelse med gjennomgang av loven påpekt at det er behov for bedre eller mer omfattende regulering av innleggelse av barn.

Expert Group Review of the Mental Health Act, 2001, 2015

8.6.2.3 Tvungen behandling og tvangsmidler

Etter en lovendring i 2015 er det ikke lenger adgang til tvungen behandling av pasienter som har beslutningskompetanse. Innlagte pasienter uten beslutningskompetanse kan behandles uten samtykke (og eventuelt med tvang) på visse vilkår, jf. §§ 57 til 61. Medisinering utover tre måneder og elektrokonvulsiv behandling (ECT) forutsetter godkjennelse fra en annen psykiater i tillegg til den psykiateren som har behandlingsansvaret for pasienten.

Irland har ingen ordning for tvangsbehandling utenfor psykiatrisk institusjon, og det pågår en debatt om det bør innføres en slik ordning.

Se flere innlegg i Irish Journal of Psychological Medicine Volume 34 issue, 4. desember 2017, s. 295–303

Det er i forbindelse med den nevnte gjennomgangen av MHA foreslått å regulere bruken av permisjoner fra slik institusjon, jf. § 26. Det er foreslått en begrensning til to uker, slik at permisjon med vilkår om medisinering mv. ikke skal benyttes for lengre perioder i mangel av regler om tvangsbehandling utenfor institusjon, som «quasi-community treatment orders».

Expert Group Review of the Mental Health Act, 2001, 2015

«Seclusion» (isolering/skjerming) og mekaniske tvangsmidler skal ikke brukes med mindre det er nødvendig av hensyn til behandlingen eller for å forebygge skade på pasienten selv eller andre, jf. § 69. Det er utarbeidet nærmere regler («rules») i medhold av bestemmelsen, og en strategi for reduksjon av bruken av tvangsmidler.

Mental Health Commission: Rules Governing the Use of Seclusion and Mechanical Means of Bodily Restraint, 2009, med tillegg 2011

Mental Health Commission, 2014

Bruk av tvangsmidler skal registreres og rapporteres til Mental Health Commission (MHC). Tallene fra 2014 og 2015 viser at det er variasjon mellom institusjoner og landsdeler, og at «physical restraint» nasjonalt sett brukes mer enn «seclusion» og mekaniske tvangsmidler for å forebygge skade på pasienten og andre. Det ser ut til at mekaniske tvangsmidler brukes i svært liten grad, men tallmaterialet omfatter bare akuttsituasjoner («imminent risk»), og ikke bruk ved «enduring risk of harm to self or others». Slik bruk skal registreres i pasientjournalen, men ikke i Register for Mechanical Restraint.

Mental Health Commission, 2017

8.6.2.4 Saksbehandling ved tvangsinnleggelse mv.

Vedtak om tvangsinnleggelse (§ 14) eller tilbakehold (§§ 23 og 24) kan fattes for en periode av inntil 21 dager, og deretter for inntil 3 måneder, 6 måneder og 12 måneder. Pasienten skal raskt få oppnevnt en advokat. Saken skal behandles av Mental Health Tribunal (MHT) så snart som mulig i løpet av vedtaksperioden, uavhengig av klage. Pasienten kan ikke bringe saken inn for MHT på nytt i løpet av perioden. Blant annet på bakgrunn av en rettsavgjørelse vurderes en endring av dette når det gjelder vedtak av en varighet på 12 måneder.

Expert Group Review of the Mental Health Act, 2001, 2015

MHT består i den enkelte sak av tre personer, en jurist, en psykiater og en legperson. Det innhentes uttalelse fra en uavhengig psykiater i tillegg til at den behandlende psykiater uttaler seg under møtet som avholdes. MHT skal prøve om vilkårene som ligger i det rettslige begrepet «mental disorder», og dermed vilkåret for tvangsinnleggelse, er oppfylt, og om formalitetene er i orden. MHT behandler ikke spørsmål om tvungen behandling, bruk av tvangsmidler, forholdene i institusjonen mv. MHTs avgjørelse kan bringes inn for retten.

Circuit Court, som er et mellomnivå med åtte rettskretser. Den enkelte sak behandles av én dommer.

Prøvingen i MHT og retten gjelder spørsmålet om vilkårene er oppfylt når saken behandles, ikke på tidspunktet for det opprinnelig vedtaket. Saken behandles ikke i disse formene dersom tvangsinnleggelsen allerede er opphørt, med mindre pasienten innen en frist på 14 dager skriftlig anmoder om det, jf. § 28.

8.6.2.5 Mental Health Commission

Mental Health Commission (MHC) har ulike funksjoner knyttet til MHA, herunder administrering av Mental Health Tribunals. Videre omfatter det blant annet utarbeiding av forskrifter («rules») og retningslinjer («Codes of practice») og tilsynsoppgaver. MHC foretar årlig inspeksjoner ved alle psykiatriske institusjoner som er godkjent for tvang («approved centres»). MHC mottar også henvendelser fra pasienter om ulike forhold, men forestår ikke egentlig behandling av klager. En del henvendelser videreformidles til andre instanser/klageordninger, blant annet til helsetjenesten som er pålagt å ha egne klagesystemer, til ombudsmannen eller til organer som vurderer helsepersonells autorisasjon e.l. MHC kan selv gå inn i saker hvis det finnes å være behov for på opprette tilsynssak eller se på spørsmålene i forbindelse med inspeksjon ved institusjonen.

8.6.3 Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015

8.6.3.1 Generelt om loven

Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 (heretter kalt ADMA) ble vedtatt i 2015, men er foreløpig ikke trådt i kraft, med unntak av visse bestemmelser som er nødvendige for arbeidet med implementeringen av loven.

ADMA vil gjelde på alle sektorer, ikke bare helse- og omsorgssektoren, og kan delvis sammenlignes med en form for vergemålssystem. Loven gir regler om ulike nivåer for støtte i beslutningsprosesser og overføring av myndighet i forbindelse med beslutninger.

Det er igangsatt omfattende arbeid for å tilrettelegge for iverksettelse, ikke minst i helse- og omsorgssektoren.

Oireachtas Library & Research Service, 2017, s. 12. Se også informasjon på nettsidene til Health Service Executive (HSE) http://www.hse.ie/eng/about/Who/QID/Other-Quality-Improvement-Programmes/assisteddecisionmaking/ herunder Health Service Executive, 2017.

Det arbeides også med endringer/tillegg til loven, herunder en ny del 13 om frihetsberøvelse, og forskrifter og retningslinjer mv. Det synes på mange punkter å være usikkerhet om hvordan loven skal tolkes og praktiseres. Mye tilrettelegging gjenstår, og det fremsto under utvalgets studiebesøk i Irland januar 2018 som meget usikkert når loven vil bli satt i kraft. Det er pekt på utfordringer med hensyn til ressurser og kultur/holdninger blant involverte i tillegg til de rettslige utfordringene.

Noe av bakgrunnen for loven er FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Irland ratifiserte konvensjonen først våren 2018. Det synes å ha vært delte meninger om ratifisering forutsatte at ADMA var satt i kraft. Det samme gjelder spørsmålet om ADMA oppfyller relevante krav i CRPD.

ADMA vil erstatte dagens regelverk for umyndiggjøring («wardship»), herunder Lunacy Regulation (Ireland) Act 1871 som innebærer at personer som mangler beslutningskompetanse kan fratas den rettslige handleevnen fullt ut. Dette er opplyst å gjelde et økende antall personer («Wards of Court»), også mange personer som til en viss grad kan være beslutningskompetente på ulike felt, for eksempel med hensyn til helse- og omsorgstjenester. Loven gir ikke adgang til delvis fratakelse av handleevnen eller vergemål uten fratakelse av handleevnen.

8.6.3.2 Lovens hovedprinsipper

Den nye loven legger opp til en funksjonell vurdering av beslutningskompetanse, jf. lovens § 3. Etter lovens «guiding principles» i § 8 skal det gjelde en presumsjon for at personen har beslutningskompetanse. Mangel på beslutningskompetanse skal først fastslås dersom alle praktisk mulige tiltak har vært forsøkt med tanke på at personen selv skal kunne fatte den aktuelle beslutningen. Det er presisert at tidligere ukloke beslutninger eller fare for at vedkommende vil fatte en uklok beslutning, ikke alene er nok til å legge til grunn at vedkommende mangler beslutningskompetanse. Der inngrep er nødvendig, skal de begrenses mest mulig, være forholdsmessige og ta hensyn til personens verdighet, fysiske integritet, autonomi mv. Så langt det er praktisk mulig skal det tas hensyn til personens nåværende og tidligere vilje og preferanser i den grad det lar seg gjøre å finne ut hva dette er eller var. Loven angir at de som bistår eller fatter beslutninger på vegne av andre skal handle «for the benefit of» personen. Loven henviser ikke til (den mer paternalistiske tilnærmingen) «best interests». Tiltak skal i første rekke bestå av støtte, men loven har også hjemmel for at andre skal fatte beslutninger på vegne av personen når dette er nødvendig.

8.6.3.3 Ulike former for beslutningsstøtte og beslutningstakere på vegne av personen

Både «assisted decision-making» (lovens del 3) og «co-decision-making» (lovens del 4) innebærer at personen det gjelder inngår avtale om at en eller flere andre skal bistå personen i beslutningsprosesser generelt eller på nærmere bestemte områder. Begge typer avtale kan inngås av personer som er i tvil om sin beslutningskompetanse eller som antar at den snart kan svikte. Ved «assisted decision-making» er det personen selv som fatter beslutninger. Ved «co-decision-making» fattes beslutninger i fellesskap. Det antas at det ofte vil være familie, venner eller andre nærstående som vil bli valgt til oppgaven som «decision-making assistant» og «co-desicion-maker». «Co-decision-making»-avtaler skal godkjennes av og registreres hos Decision Support Service (DSS), se punkt 8.6.3.6.

Forhold knyttet til en persons (mangel på) beslutningskompetanse, kan bringes inn for retten

Circuit Court, med unntak av enkelte saker som skal behandles av High Court.

, jf. lovens del 5. Dersom en person finnes å mangle beslutningskompetanse, kan retten selv fatte visse beslutninger på vegne av personen («decision-making order»), for eksempel vedrørende enkeltstående handlinger. Det er egne regler om «interim order» når det haster å fatte en beslutning. Retten kan også oppnevne en «decision-making representative» som skal fatte beslutninger på vegne av personen. Forutsetningen er at det ikke er tilstrekkelig med «co-decision-making» eller at personen ikke inngår avtale med en «co-decision-maker».

Rettens beslutninger om manglende beslutningskompetanse skal automatisk prøves av retten med mellomrom på maksimalt et år, eller maksimalt tre år der det er usannsynlig at personen vil få tilbake beslutningskompetansen, jf. § 49. I tillegg kan den det gjelder, og andre dersom retten samtykker, når som helst be om en prøving av saken.

Det antas at det ofte vil være familie, venner eller andre nærstående som vil bli valgt/utnevnt også til «decision-making representative», men det skal opprettes et utvalg av personer som er egnet og villige til å påta seg slike oppdrag. Det er foreløpig ikke klart hvilke kvalifikasjoner som eventuelt vil bli krevet eller hva slags opplæring eller veiledning som vil bli gitt personer i utvalget.

Loven har omfattende regler om hvem som ikke kan ha en rolle som «decision-making assistant», «co-desicion-maker» eller «decision-making representative», hva som kan medføre at oppdraget fratas en person, og hva som er straffbart i forbindelse med oppdraget mv.

Videre har loven (del 7) regler om at en person som har beslutningskompetanse kan utpeke en eller flere angitt(e) person(er) til fremtidsfullmektig («enduring power of attorney») som skal ha fullmakt til å fatte beslutninger på vegne av personen hvis denne senere mister beslutningskompetansen på et område som omfattes av fullmakten.

8.6.3.4 Forhåndserklæringer om helsehjelp

Loven (del 8) har regler om forhåndserklæringer på helsefeltet («advance healthcare directives»). Slike erklæringer kan inneholde bestemmelser om hva slags helsehjelp man i framtiden ønsker eller ikke vil ha i nærmere angitte situasjoner, under forutsetning av at man selv da ikke har beslutningskompetanse i spørsmålet. I erklæringen kan det også utpekes en representant («designated healthcare representative») som skal ta stilling til spørsmål om helsehjelp på vegne av personen i slike situasjoner. Erklæringer som innebærer at personen nekter visse former for helsehjelp, er bindende dersom de er spesifikke nok med hensyn til hva slags behandling og situasjon det gjelder. Dette gjelder selv om mangelen på helsehjelp kan medføre døden. Forhåndserklæringer om hva slags helsehjelp man ønsker, er ikke bindende, men skal hensyntas, og helsepersonellet skal begrunne hvorfor ønsket eventuelt ikke følges.

Forhåndserklæringer om nektelse av helsehjelp vil ikke få gjennomslag i forhold til Mental Health Act (MHA) slik reglene nå er formulert.

Forhåndserklæringer kan ikke gjelde (nektelse av) «basic care», jf. § 85. Dette omfatter blant annet husly, bistand til oralt inntak av væske og næring, hygienetiltak mv. De andre delene av loven inneholder ikke særskilte regler om slik grunnleggende omsorg.

8.6.3.5 Tvang og makt

Det er ikke klart regulert i loven om tiltak, for eksempel helsehjelp, som er besluttet i henhold til de ulike ordningene kan gjennomføres selv om personen det gjelder motsetter seg det, og eventuelt med fysisk makt. I henhold til § 44 kan en «decision-making representative» […] not do an act that is intended to restrain the relevant person unless there are exceptional emergency circumstances». Det er et vilkår for slike handlinger at person mangler beslutningskompetanse i spørsmålet, og at representanten «reasonable believes that it is necessary to do the act in order to prevent an imminent risk of serious harm» for personen eller andre. Inngrepet må være proporsjonalt med sannsynligheten for skade og alvorlighetsgraden. Det er angitt hva som kan utgjøre «to restrain» dersom representanten selv utfører slike handlinger eller gir andre adgang til å gjøre det, jf. § 44 sjette ledd. Det omfatter blant annet fysisk makt for å gjennomføre noe personen motsetter seg, eller trussel om det. Det omfatter også begrensning av personens «liberty of voluntary movement and behaviour», uavhengig av motstand. Videre omfattes medisinering for å påvirke personens atferd eller unngå motstand, og som ikke er nødvendig av medisinske grunner. Tilsvarende bestemmelser gjelder en fullmektig med «enduring power of attorney», jf. § 62. Bestemmelsene får ikke gjennomslag i forhold til Mental Health Act (MHA).

Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 har noen særskilte regler om beslutninger som gjelder «life-sustaining treatment», og om beslutninger på vegne av gravide kvinner av hensyn til fosteret.

8.6.3.6 Decision Support Service (DSS) mv.

Decision Support Service (DSS) har meget omfattende oppgaver knyttet til gjennomføringen av den nye loven. DSS skal utarbeide/godkjenne en rekke «Codes of practice» til loven etter forslag fra ekspertgrupper, og sørge for annen informasjon om loven til mange berørte grupper. DSS skal også sørge for et utvalg av personer som kan utnevnes til «decision-making representative» eller andre roller angitt i loven. Videre skal DSS godkjenne og føre periodisk kontroll med avtaler om «co-decision-making», føre register over avtaler og avgjørelser om de ulike typer beslutningsordninger, veilede de som har roller i beslutningsprosesser, motta rapporter vedrørende oppdragene, behandle klager, føre tilsyn mv. Funksjonen som DSS er tillagt Mental Health Commission. Leder for DSS ble tilsatt høsten 2017, men det vil ta tid før DSS er operativ.

DSS kan benytte «special visitors» og «general visitors» i forbindelse med gjennomgang av og tilsyn med beslutningsordninger i medhold av loven mv., jf. § 99.

Når en sak om beslutningskompetanse behandles i retten, kan personen det gjelder få støtte fra en «court friend», dersom vedkommende ikke har advokat eller en annen støtteperson som kan bistå. DSS kan oppnevne en «court friend» dersom personen selv ikke velger en, jf. §§ 36 og 100. Personen vil i noen tilfeller også kunne kvalifisere for fri rettshjelp, men det er ikke automatikk i rettslig representasjon slik som i saker etter Mental Health Act (MHA). Rettsforhandlingene skal skje med minst mulig formaliteter, og dommerne og advokatene skal ikke bære parykker eller kapper, jf. § 36.

8.6.3.7 Utgifter

Utgifter som påløper i forbindelse med de ulike beslutningsordningene skal dekkes av midlene til den som har behov for hjelpen. Det samme gjelder i utgangspunktet honorar der det er aktuelt, i første rekke til «decision-making representatives» som utfører oppdraget som en del av sin yrkesaktivitet.

8.6.3.8 Forslag til nye regler om frihetsberøvelse

Det er foreslått en ny del 13 i Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 (ADMA) om frihetsberøvelse av personer i «residential centres for persons with disabilities, nursing homes and some mental health facilities» når det er grunn til å tro at personen mangler beslutningskompetanse i spørsmålet om å bo der. Utkastet gjelder flytting til eller tilbakehold i slike institusjoner hvis personen er eller vil være «under continuous supervision and control» og ikke er eller vil være fri til å forlate stedet. Etter utkastet må saken behandles i retten etter reglene i ADMA med mindre personen allerede har en representant («decision-making representative» eller fullmektig med «enduring power of attorney») med myndighet til å fatte beslutning i spørsmålet, og vedkommende fatter slik beslutning. Det er foreslått en forenklet prosedyre i hastetilfeller. I psykiatrisk institusjon vil reglene for tvangsinnleggelse/-tilbakehold etter Mental Health Act (MHA) komme til anvendelse, jf. punkt 8.6.2. I utkastet foreslås også forbud mot «chemical restraint» og en bestemmelse om at bruk av tvangsmidler skal begrenses til «exceptional circumstances» og da anvendes i samsvar med forskrift.

Department of Health, 2017a, og Department of Health, 2017b. Sendt på høring desember 2017 med høringsfrist 9. mars 2018.

Det er usikkert når det eventuelt vedtas regler på dette feltet.

9 Omfang av bruk av tvang og klagesaker mv.

9.1 Innledning

I dette kapitlet gjøres det rede for tilgjengelige tall om omfanget av og klager på tvangsbruk i helse- og omsorgssektoren. Tallene blir presentert separat for hvert av de fire regelsettene som faller inn under utvalgets mandat. Det er i tillegg et eget punkt om omfanget av bruk av tvang mot barn.

Pasient- og brukerombudene har liten befatning med saker om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Ombudenes erfaringer omtales derfor ikke. Sivilombudsmannen behandler også klager på bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren, men de publiserer ikke tall på hvor mange saker det dreier seg om.

Utvalget viser til at det har vært reist kritikk mot manglende oversikt over tvangsbruken, særlig innen psykisk helsevern, og at det de siste årene har blitt iverksatt tiltak for å gi et mer fullstendig tallmateriale og bedre oversikt nasjonalt.

Helsedirektoratet, IS-2812

Utvalget viser også til at kommunene er pålagt å registrere bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten.

Forskrift 17. februar 2006 nr. 204

Norges institusjon for menneskerettigheter har imidlertid i sin temarapport om eldres menneskerettigheter påvist at bare halvparten av kommunene registrerer tvangsbruken sin.

Norges institusjon for menneskerettigheter, 2019

Utvalget har ikke tallmateriale fra kommunene.

Formålet med dette kapitlet er å gi en oversikt over tvangsbruken og klager på tvangsbruk. Tallene viser at det brukes mest tvang i psykisk helsevern. Erfaring med regelsettene er omtalt i kapittel 6.

9.2 Psykisk helsevern

9.2.1 Innledning

Psykisk helsevernloven er omtalt i punkt 5.5. Kontrollkommisjonenes og fylkesmennenes roller som klageinstanser er også omtalt i punkt 28.2.

I 2017 fikk over 150 000 personer helsehjelp i psykisk helsevern for voksne.

Helsedirektoratet, IS-2709

Seks av ti pasienter var kvinner. Der ikke annet er oppgitt er tallene og vurderingene som er gjengitt nedenfor hentet fra rapporter som er utgitt av Helsedirektoratet.

Helsedirektoratet, IS-2803 og IS-2812

9.2.2 Tvungent psykisk helsevern og tvungen observasjon

Tvungent psykisk helsevern (§ 3-3) og tvungen observasjon (§ 3-2) etableres nesten alltid ved tvangsinnleggelse i institusjon. I 2017 ble 5 500 pasienter tvangsinnlagt til sammen 7 700 ganger. For aldersgruppen 16 år og eldre gir dette en rate på 179 tvangsinnleggelser per 100 000 innbyggere. Raten er høyere for menn enn for kvinner og avtar med alder.

I 2017 ble tvungent psykisk helsevern med eller uten døgnopphold etablert for 4 600 pasienter. Antall pasienter som var underlagt tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold og behandling uten eget samtykke ble redusert fra 2016 til 2017 og det tvungne vernet ble avsluttet ved utskriving for en større andel av døgnoppholdene i 2017 enn i 2016. Helsedirektoratet antar at reduksjonen hadde sammenheng med at vilkårene for bruk av tvang ble skjerpet ved lovendringene som trådte i kraft 1. september 2017. Utviklingen per 2. kvartal 2018 viste imidlertid at nedgangen i antall tvangsinnleggelser ikke vedvarte.

I regionene der tvangsinnleggelsesraten ble redusert, økte den gjennomsnittlige (median) varigheten på innleggelsen. Ifølge Helsedirektoratet indikerte det at reduksjonen i antallet tvangsinnleggelser var knyttet til innleggelser med kort varighet. I de øvrige regionene kunne det ifølge direktoratet, se ut til at reduksjonen i varigheten på innleggelsen var knyttet til økt terskel for gjeninnleggelser på tvang.

Ved to av tre tvangsinnleggelser i 2017 var pasienten underlagt tvungent psykisk helsevern med døgnopphold i hele eller deler av perioden. Den siste tredjedelen gjaldt tvungen observasjon der vilkårene for tvungent psykisk helsevern ikke ble vurdert å være oppfylt etter endt observasjonsperiode. Fordelingen endret seg lite i perioden 2013–2017.

Begrunnelsen for tvungent psykisk helsevern endret seg ikke vesentlig fra 2016 til 2017. Behandlingsvilkåret oppgis som eneste tilleggsvilkår for 75 prosent av tvangsinnleggelsene under tvungent psykisk helsevern i både 2016 og 2017.

I 2017 var den gjennomsnittlige pasientraten for tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold 55 per 100 000 innbyggere i aldersgruppen 16 år og eldre.

Om lag en tredjedel av innleggelsene i 2017 gjaldt bare tvungen observasjon. Halvparten av innleggelsene gjaldt tvungent psykisk helsevern uten forutgående observasjonsperiode og ved 15 prosent av innleggelsene ble pasienten underlagt tvungent psykisk helsevern i etterkant av observasjonsperioden. Fordelingen har vært stabil de siste fem årene.

Den regionale raten for tvangsinnleggelser var gjennom hele perioden 2013–2017 høyere enn landsgjennomsnittet i regionene Nord og Vest og lavere enn landsgjennomsnittet i regionene Sør-Øst og Midt-Norge. Raten ble imidlertid i den samme perioden redusert i Vest og Nord slik at forskjellene mellom regionene var mindre i 2017 enn i 2013. I 2017 var den regionale raten for tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold høyere enn landsgjennomsnittet i Sør-Øst og Vest.

I 2017 utførte kontrollkommisjonene 3 877 dokumentkontroller av vedtak om tvungen observasjon og 3 565 dokumentkontroller av vedtak om tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 3-8 første ledd. I perioden 2013 til 2017 var det en vekst i antallet dokumentkontroller av vedtak om tvungen observasjon. Den sterke veksten fra 2013 ble noe reversert i 2017. Utfallet av kontrollkommisjonenes kontroller var i de aller fleste tilfellene at vernet ble oppretthold (99 prosent av vedtakene om tvungen observasjon og 98 prosent av vedtakene om tvungent psykisk helsevern). Ifølge Helsedirektoratet var det relativt godt samsvar mellom utvikling i antall dokumentkontroller av tvungen observasjon og antall innleggelser med vedtak om tvungen observasjon. Antallet kontroller knyttet til etablering av tvungent psykisk helsevern ble i den samme perioden noe redusert, i hovedsak i det siste året.

Kontrollkommisjonene gjennomførte klart færre kontroller av at vilkårene for å bruke tvang fortsatt var oppfylt etter tre måneder, jf. § 3-8 andre ledd. Ifølge Helsedirektoratet indikerte dette at færre var innlagt på tvang over lang tid.

Det totale antallet tremånederskontroller ble klart redusert de siste fem årene. Reduksjonen var spesielt stor fra 2016 til 2017. Antallet vedtak gikk ned med over 20 prosent både for kontroller for innlagte pasienter (tvang med døgnopphold) og pasienter med vedtak om tvang uten døgnopphold. Kontrollkommisjonene opprettholdt det tvungne vernet i 97 prosent av tremånederskontrollene og ved 94 prosent av årskontrollene.

Kontroller av tvungent vern ut over ett år økte fra 2013 for så å bli betydelig redusert fra 2016 til 2017. I 2016 ble 1790 søknader om årsforlengelse behandlet av kontrollkommisjonene. Tallet falt til 1436 i 2017 – en nedgang på 20 prosent. Foreløpige tall utvalget har innhentet fra Helsedirektoratet for 2018 basert på rapporter fra kontrollkommisjonene, indikerer en fortsatt markant nedgang. Prognosen er at det ble fremmet 1201 søknader i 2018, noe som utgjør et ytterligere fall på 16 prosent fra 2017. For utvalget framstår det som åpenbart at det her er virkningene av vilkåret om manglende beslutningskompetanse som kommer til syne. Det var nettopp for denne vedtakskategorien den største effekten var forventet.

Oppsummert mener Helsedirektoratet at man kan si at veksten i omfanget av kontroller av tvungent vern over tre måneder og over ett år ble reversert i 2017. Samtidig består langtidsvernet i langt større grad av tvungent vern uten døgnopphold.

I 2017 ble det satt fram 2 172 klager på vedtak om tvungent psykisk helsevern og 291 klager på vedtak om tvungen observasjon. Det har vært en liten vekst i antall klager de siste årene. Klagene blir i hovedsak ikke tatt til følge. Kontrollkommisjonene ga klagerne medhold i 13 prosent av klagene som ble realitetsbehandlet. Over en tredjedel av klagene som settes fram trekkes før endelig behandling i kontrollkommisjonene.

I 2018 ble det tatt ut 260 søksmål. Antallet rettssaker om psykisk helsevern (tvangsinnleggelser) utgjorde 263, det høyeste tallet Regjeringsadvokaten har sett.

Regjeringsadvokaten, 2019, s. 8

</