Anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet.

Deres ref Vår ref Dato
201104608-/SILS 20.12.2011

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet vil med denne høringen komme i møte de utfordringer som er oppstått i Norge ved at det er barn født av surrogatmor i utlandet uten at deres nærmeste omsorgspersoner (sosiale foreldre) også er anerkjent som deres juridiske foreldre etter norsk rett. Innenfor barnelovens rammer ønsker departementet å fastsette en midlertidig forskrift for å sikre barn i Norge nødvendig juridiske bånd etter norsk rett til en far med etablert farskap etter utenlands rett.

Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslag til midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet.

Innledning
Det er i norsk rett ikke gitt særskilte regler om surrogati. Dette betyr at de generelle reglene om etablering av morskap og farskap gjelder. Etter lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven) § 2 første ledd skal kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor. Etter andre ledd er en avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke bindende. Videre er det etter lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) § 2-15 ikke adgang til eggdonasjon. Det følger av dette at surrogatmorskap på disse vilkår ikke er tillatt i Norge. Til tross for dette er det et faktum at enkelte norske borgere reiser til andre land for å inngå avtaler om surrogatmorskap.

Departementet har siden januar 2010 samarbeidet med ulike departement, direktorater og andre enheter for å klargjøre rettstilstanden på feltet og avklare hvordan offentlige myndigheter skal behandle saker som gjelder barn født av surrogatmor i utlandet. I forlengelsen av dette arbeidet har Skattedirektoratet avdekket tilfeller der morskap og farskap til barn født av surrogatmor i utlandet er registrert i folkeregisteret uten at det juridiske morskapet eller farskapet etter barneloven eller adopsjonsloven er i orden. Registreringen i folkeregisteret er ingen rettstiftende handling, og gir i seg selv ingen rettsvirkninger.

Noen av barna i Norge som er født av surrogatmor i utlandet bor sammen med en eller to omsorgspersoner (sosiale foreldre) som ikke er mor/far til barnet etter norsk rett. Selv om omsorgspersonene eventuelt anses som foreldre i det landet barnet er født, betyr ikke dette uten videre at de i alle tilfeller også er juridiske foreldre etter norsk rett. Spørsmålet om hvem som er barnets far eller mor er avgjørende i en rekke rettslige sammenhenger. Det å få avklart hvem som er juridiske foreldre til barnet vil også hindre uklarheter og tvister om dette senere i livet, for eksempel ved samlivsbrudd eller dødsfall. Det er i tråd med bestemmelsene i barneloven og FNs konvensjon 20. november 1989 om barns rettigheter (barnekonvensjonen) at det offentlige bidrar til at barn bosatt i Norge sikres juridisk far og mor der dette er mulig. Barn har ingen innflytelse på omstendighetene rundt sin tilblivelse. Det er etter departementets syn viktig at alle barn omfattet av norsk barnelov på en enkel måte bør ha anledning til å få etablert juridisk foreldreskap til én eller begge av sine omsorgspersoner (sosiale foreldre).

Det har vært uklart hvorvidt farskap fastsatt i utlandet etter surrogati kan anerkjennes etter gjeldende rett. Samtidig har det vist seg å være behov for å få etablert farskap for barn født av surrogatmor i utlandet, og som allerede er i Norge. Hensynet til barnets beste og barns særlige behov for trygghet og stabilitet må tillegges betydelig vekt, og departementet legger derfor fram et forslag til midlertidig forskrift med hjemmel i barneloven om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet.

Formålet med den midlertidige forskriften er å sikre at så mange som mulig av barna i Norge uten juridiske foreldre og som er født av surrogatmor i utlandet, får etablert juridiske bånd til en far med anerkjent farskap etter utenlandsk rett. Som regel er han også den genetiske faren til det aktuelle barnet.

Forslaget til den midlertidige forskriften er utformet med hjemmel i barneloven, og kan ikke gå lenger enn det denne loven gir grunnlag for. Forslaget er også utformet i tråd med Norges internasjonale forpliktelser på området. 

Den midlertidige forskriften omfatter anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet, og får derfor ikke betydning for øvrige tilfeller der juridisk foreldreskap ikke er etablert. For å fange opp slike tilfeller vil departementet derfor utarbeide forslag om en midlertidig overgangsordning hjemlet i lov. I tillegg er departementet i gang med en bredere utredning av spørsmål knyttet til surrogati og eventuelle nye lovbestemmelser om dette. En midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet, vil ikke ha presedens for dette arbeidet.

Gjeldende rett
Etter norsk rett har norske myndigheter kompetanse til å fastsette farskap dersom oppgitt far er bosatt i Norge, jf. barneloven § 81 bokstav c. I slike tilfeller fastsettes farskap etter norsk rett, jf. barneloven § 84, også når barnet er født av surrogatmor i utlandet.

Etter gjeldende rett kan farskap følge direkte av loven (farskap etter ekteskap, pater-est regelen), jf. barneloven § 3, farskap kan fastsettes ved erkjennelse, jf. barneloven § 4, eller ved dom, jf. barneloven § 9. Farskap som følger av loven eller av erkjennelse kan endres etter bestemmelsene i barneloven §§ 6 og 7.

Det er et generelt utgangspunkt i norsk rett at en utenlandsk avgjørelse bare blir anerkjent i Norge når det er særskilt hjemmel for det. Videre utelukker lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 19-16 tredje ledd anerkjennelse som ville stride mot norske ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen – ordre public.

Etter barneloven § 85 første ledd skal farskap som følger direkte av utenlandsk lov, uten videre bli anerkjent i Norge. Bestemmelsen omfatter i praksis alle tilfeller hvor morens ektemann uten videre blir regnet som barnets far (pater-est regelen). Dersom surrogatmor er gift, vil det således være nødvendig med en etterfølgende avgjørelse om endring av farskap etter barneloven § 6 eller § 7.

Barneloven § 85 andre ledd har bestemmelser om anerkjennelse av farskap som er fastsatt i utlandet på annet vis, blant annet ved erkjennelse, dom eller forvaltningsvedtak. Slike farskap kan bli anerkjent i Norge på tre måter: ved forskrift, ved traktat (konvensjon) med en fremmed stat, eller etter en vurdering i det enkelte tilfelle.

Forskriftshjemmelen er benyttet til å gi forskrift 20. november 1981 nr. 8950 om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser. Forskriften er blitt til som følge av det nordiske samarbeidet, og er et eksempel på uniform regelgivning som ikke er konvensjonsbasert. Forskriftshjemmelen er ellers ikke benyttet.

Norge har heller ikke inngått traktat med enkeltland om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet.

Når det gjelder anerkjennelse av utenlandske farskap etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, vil dette for eksempel gjelde farskap som er etablert ved dom eller ved formell erkjennelse. Adgangen til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter surrogati, er i praksis snever, og det har framstått som uklart om bestemmelsen åpner for å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter surrogati.

Departementets forslag
Forslaget til den midlertidige forskriften bygger på de generelle reglene i barneloven, og er hjemlet i barneloven § 85 andre ledd. Det betyr at barnelovens øvrige bestemmelser legger begrensinger for forskriftens rekkevidde. Blant annet innebærer dette at det bare kan etableres ett farskap til ett og samme barn. Regelen om at kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor, kan heller ikke settes til side.

Barneloven § 85 andre ledd gir adgang til å anerkjenne farskap som er fastsatt på annen måte i utlandet etter utenlandsk lov. Med begrepet ”fastsett” forstås en myndighetshandling, jf. barneloven § 5 som omhandler det offentliges ansvar for å fastsette farskap i Norge. Det innebærer at ikke bare en utenlandsk dom, men også andre myndighetsavgjørelser etter utenlandsk lov kan anerkjennes etter denne bestemmelsen. Videre kan etablering av farskap ved lovregulert erkjennelse anerkjennes.

Det er et behov for å få etablert farskap til barn i Norge som er født av surrogatmor i utlandet, og som i dag er uten juridisk far. Departementet foreslår at den midlertidige forskriften som utgangspunkt skal gi adgang til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet når bestemte vilkår er oppfylt. Dersom en utenlandsk dom eller administrativ avgjørelse av kompetente myndigheter utpeker vedkommende til far og surrogatmorens identitet er kjent, skal farskapet anerkjennes. Søker gis følgelig her et ubetinget rettskrav på å få anerkjent farskapet fastsatt i utlandet, dvs. uten noen nærmere vurdering, og de oppstilte vilkårene sikrer at avgjørelsene rent objektivt kan anses forsvarlige. Det er en forutsetning at søker selv har lagt fram den nødvendige dokumentasjonen.

Det er et mål at forskriften sikrer juridisk farskap til flest mulig av barna som i dag er uten juridisk far. Dersom ett eller flere av vilkårene ovenfor ikke er oppfylt, foreslår derfor departementet at forskriften i tillegg gir adgang til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet når særlige grunner taler for det. En slik adgang vil etter departementets vurdering bidra til at flere barn, hvor forholdene ligger til rette for det, kan sikres en juridisk far. Hvorvidt det i det enkelte tilfelle anses å foreligge særlige grunner for å anerkjenne farskapet, må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. 

Som nevnt kan ikke to menn etter norsk rett utpekes til far for ett og samme barn. I tilfeller der den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre, og en av dem er bekreftet som far ved DNA-analyse, foreslår departementet at avgjørelsen kan legges til grunn for å anerkjenne dette farskapet.

Dersom den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre uten at det foreligger noe DNA-bevis eller framkommer av sakens øvrige dokumenter hvem som er far, foreslår departementet at avgjørelsen kan legges til grunn for anerkjennelsen av ett farskap dersom en av mennene ved DNA-analyse beviser at han er genetisk far. Dette vil være en fordel for barnet, og også for omsorgspersonene. At farskapet er etablert er et vilkår for å kunne få avgjort søknad om stebarnadopsjon.

Arbeids- og velferdsetaten ved NAV Internasjonalt er delegert myndighet til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter barneloven § 85 andre ledd. Departementet foreslår at anerkjennelsesadgangen etter forskriften også legges til NAV Internasjonalt.

Det vises for øvrig til kommentarene til de enkelte bestemmelsene.

Forslaget antas ikke å gi økonomiske og administrative konsekvenser av betydning.

Høringsfrist
Høringsfristen er satt til 17. februar 2012. På grunn av sakens videre framdrift kan utsatt høringsfrist ikke påregnes.

Liste over høringsinstansene følger vedlagt. Departementet ber høringsinstansene forelegge høringsbrevet for eventuelle underliggende etater, organer eller relevante aktører.

Med hilsen

Arni Hole (e.f.)
Tove Friisø

Utkast til midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet etter lov om barn og foreldre for barn født av surrogatmor i utlandet.

Fastsatt av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet xx.xx.xxxx med hjemmel i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova) § 85 andre ledd.

§ 1. Formålet med denne forskriften er å gi en midlertidig adgang til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet til barn i Norge født av surrogatmor i utlandet.

§ 2. Farskap fastsatt i utlandet skal etter søknad anerkjennes av norske myndigheter når:
1. dom eller administrativ avgjørelse av kompetent myndighet utpeker vedkommende til far, og
2. surrogatmors identitet er kjent

Det er søkeren som har ansvaret for å legge fram den nødvendige dokumentasjonen.

§ 3. Dersom vilkårene etter § 2 ikke er oppfylt, kan farskapet likevel anerkjennes i Norge dersom særlige grunner taler for det.

§ 4. Dersom en utenlandsk dom eller avgjørelse utpeker to menn som far til det samme barnet, skal den mannen som DNA-analyse viser er far, anerkjennes som far til barnet.

§ 5. Arbeids- og velferdsetaten ved NAV Internasjonalt avgjør om et farskap fastsatt i utlandet skal anerkjennes i Norge etter forskriften her.

§ 6. Vedtak etter forskriften her kan påklages til nærmeste overordnede organ eller til det organ som Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer.

§ 7. Forskriften gjelder for barn som er i Norge på det tidspunktet forskriften trer i kraft.

§ 8. Denne forskriften trer i kraft straks og gjelder i ett år. 

Kommentarer til de enkelte bestemmelsene

Til § 1
Formålet med den midlertidige forskriften er å sikre barn i Norge født av surrogatmor i utlandet nødvendige juridiske bånd etter norsk rett til en far med etablert farskap etter utenlandsk rett.

Noen av barna i Norge som er født av surrogatmor i utlandet bor sammen med en eller to omsorgspersoner (sosiale foreldre) som ikke er mor/far til barnet etter norsk rett. Selv om omsorgspersonene anses som juridiske foreldre etter den interne retten i det landet barnet er født, er det ikke uten videre slik at de i alle tilfeller også er juridiske foreldre etter norsk rett.

Det har vært uklart hvorvidt farskap fastsatt i utlandet etter surrogati kan anerkjennes etter barneloven § 85 andre ledd. Det er behov for å få etablert farskap til barn i Norge som er født av surrogatmor i utlandet. Det å få etablert farskap er også avgjørende for å kunne få avgjort en søknad om stebarnadopsjon. Departementet tar derfor i bruk forskriftshjemmelen i barneloven § 85 andre ledd for å legge fram en midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet.

Hensynet til barnets beste og barns særlige behov for trygghet og stabilitet må tillegges betydelig vekt for de barna som allerede er i landet. Det er av stor betydning for de berørte barna at de har minst én juridisk forelder etter norsk rett. Barn har behov for tilknytning til sine omsorgspersoner for å kunne fungere og utvikle seg optimalt, og behov for omsorg, omtanke og at noen som tar avgjørelser på deres vegne i personlige forhold. Trygge juridiske rammer gir også barnet større følelsesmessig trygghet og forankring i hverdagen.

Til § 2
Bestemmelsen regulerer når et farskap fastsatt i utlandet skal anerkjennes i Norge. Det betyr at såfremt vilkårene etter bestemmelsen er oppfylt, får søker et ubetinget krav på å få anerkjent farskapet som er fastsatt i utlandet. Siden søker her får en rett til å få farskapet anerkjent, oppstilles det ufravikelige og kumulative vilkår for dette. Etter departementets syn legger dette samlet sett til rette for en enkel, forsvarlig og effektiv anerkjennelsesadgang.

Etter forskriften § 2 første ledd nr. 1 er det et vilkår for å anerkjenne et farskap fastsatt i utlandet at farskapet følger av en dom eller en administrativ avgjørelse av kompetent myndighet i landet. Det er en forutsetning at dommen eller avgjørelsen er egnet til å komme istedenfor en norsk farskapsfastsettelse, og det vil være en forutsetning for anerkjennelse at den utenlandske dommen eller avgjørelsen er rettskraftig og derved endelig.

Det følger av dette at utgangspunktet etter forskriften § 2 første ledd nr. 1 er at det foreligger en avgjørelse, og det er bare en formell avgjørelse av en kompetent myndighet om hvem som er juridisk far som kan anerkjennes av norske myndigheter. Det betyr at ulike former for løsrevet bevismateriale for farskap, som ikke har vært gjenstand for noen stadfestelse av kompetente myndigheter, ikke er tilstrekkelig for å få anerkjent farskapet etter denne bestemmelsen. Det samme gjelder annen uautorisert dokumentasjon som for eksempel en registrering av fødselsattest utskrevet av et privat sykehus.

Etter forskriften § 2 første ledd nr. 3 er det et vilkår at surrogatmorens identitet er kjent.
Dette vilkåret er forankret i Barnekonvensjonen artikkel 7 som anerkjenner viktigheten av at barn kjenner foreldrene sine, dvs. kunnskap om hvem som er dets foreldre. Konvensjonen aksepterer imidlertid at dette ikke alltid er mulig, for eksempel for barn som er forlatt og/eller har foreldre som ikke kan identifiseres, se kommentarene til § 3.

Det følger av forskriften § 2 andre ledd at det er søkeren selv som har ansvaret for å legge fram den nødvendige dokumentasjonen. Dersom tilstrekkelig dokumentasjon ikke kan legges fram, kan farskapet ikke anerkjennes etter forskriften § 2, og søknaden må avslås etter denne bestemmelsen. Søker har imidlertid anledning til å søke om anerkjennelse etter forskriften § 3.

Dersom surrogatarrangementet til tross for at vilkårene etter forskriften § 2 objektivt sett er oppfylt, bærer preg av å ha kommet i stand ved tvang, kan det utenlandske farskapet ikke anerkjennes etter denne forskriften.

Til § 3
Dersom vilkårene etter forskriften § 2 ikke er oppfylt, kan farskap fastsatt i utlandet likevel anerkjennes etter forskriften § 3 såfremt det foreligger særlige grunner for det. Hvorvidt det foreligger slike særlige grunner, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

Det er ikke tidligere gitt særskilte regler om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet der barnet er født av surrogatmor, og de generelle reglene om etablering av morskap og farskap gjelder. Det har imidlertid i praksis vist seg at det har vært usikkerhet knyttet til regelanvendelsen og saksbehandlingen ved anerkjennelsen av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet. Enkelte familier har innrettet seg i overensstemmelse med råd og veiledning de har mottatt fra offentlige myndigheter, men i ettertid fått kunnskap om at måten de har innrettet seg på ikke er i tråd med gjeldende rett. Etter departementets vurdering er det ikke rimelig at personer som har innrettet seg etter dokumenterte råd fra offentlige myndigheter skal bære belastningen av konsekvensene ved feilinformasjonen. En særlig grunn for å anerkjenne farskapet anses derfor å foreligge i disse tilfellene, dersom den utenlandske avgjørelsen for øvrig er egnet til å tre i stedet for en norsk farskapsfastsettelse.

Bestemmelsen i § 3 vil også kunne anvendes der surrogatmors identitet er slettet i dokumentene og det ikke lar seg gjøre å etterspore henne, og det har gått lang tid siden surrogatarrangementet ble gjennomført. Her taler hensynet til barnets behov for trygge og stabile rammer for at farskapet til den som har hatt omsorgen for barnet over lang tid, også anerkjennes av norske myndigheter.

Dersom surrogatarrangementet bærer preg av å ha kommet i stand ved tvang, vil det utenlandske farskapet heller ikke kunne anerkjennes etter denne bestemmelsen, se kommentarene til forskriften § 2. 

Til § 4
Etter norsk rett kan ikke to menn utpekes til far for ett og samme barn. Dersom den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre, og en av dem er bekreftet som far ved DNA-analyse utført av et anerkjent institutt sammenlignbart med det norske Divisjon for rettsmedisin og rusmiddelforskning, kan avgjørelsen legges til grunn for å anerkjenne dette farskapet. De øvrige vilkårene etter forskriften §§ 2 og 3 må være oppfylt.

Dersom den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre, uten at det foreligger noe DNA–bevis eller framkommer av sakens øvrige dokumenter hvem som er far, kan avgjørelsen legges til grunn for anerkjennelsen av ett farskap der en av mennene ved DNA-analyse beviser at han er genetisk far. De øvrige vilkårene etter forskriften §§ 2 og 3 må være oppfylt.

Til § 5
Den midlertidige forskriften skal forvaltes av Arbeids- og velferdsetaten ved NAV Internasjonalt, som allerede i dag er delegert myndighet til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet. Ved å legge anerkjennelseskompetansen etter forskriften til NAV Internasjonalt, sikrer forskriften at etableringen av det juridiske farskapet blir ivaretatt av kompetent myndighet med erfaring på dette området.

Til § 6
Vedtak truffet av NAV Internasjonalt etter forskriften kan påklages til nærmeste overordnede organ eller til det organ som Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer.

Til § 7
Forskriften gjelder for barn som oppholder seg i Norge når forskriften trer i kraft. 

Til § 8
Forskriften trer i kraft straks den er vedtatt, og gis varighet i ett år fra ikrafttredelsen. Etter dette tidspunktet oppheves forskriften, og søknader om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet kan ikke lenger avgjøres etter forskriften.

Departementene

Adopsjonsforum
Aleneforeldreforeningen
AMATHEA – Rådgivningstjeneste for gravide
Amnesty International Norge
Arbeids- og velferdsdirektoratet

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet
Barneombudet
Bioteknologinemnda
Bispedømmerådene

Datatilsynet
Den norske Advokatforening
Den norske Dommerforening
Domstoladministrasjonen

Folkehelseinstituttet, Divisjon for rettsmedisin og rusmiddelforskning
Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO)
Foreningen 2 foreldre
Foreningen for partnerskapsbarn
Forum for Kvinner og Utvikling (FOKUS)
Forum for Menn og Omsorg
Fylkesmennene

Helsedirektoratet
Humanetisk forbund

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK)
Juss-buss
Jussformidlingen i Bergen
Jusshjelpa i Midt-Norge
Jusshjelpa i Nord-Norge

Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH)
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO)

Mental helse

Nettverket for surrogatibarnas rettigheter
Norsk Psykologforening
Norsk senter for barneforskning (NOSEB)

Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD)
Organisasjonen Voksne for barn

Redd Barna
Reform – ressurssenter for menn
Regjeringsadvokaten

Samarbeidsrådet for tros – og livssynssamfunn
Sametinget
Senter for menneskerettigheter, UIO
Sivilombudsmannen
Skattedirektoratet
Statens sivilrettsforvaltning
Statistisk sentralbyrå
Surrogatiforeningen

Utlendingsdirektoratet (UDI)