Vedlegg 1: Justisdepartementets påleggsbrev til samtlige departementer

Kartlegging av bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser som ikke legger til rette for elektronisk kommunikasjon108

1Innledning

Det er regjeringens mål at elektronisk kommunikasjon og bruk av nett som infrastruktur for samhandling skal bli like akseptert, tillitsvekkende og ha samme juridiske holdbarhet som tradisjonell skriftlig kommunikasjon og dokumentasjon. Justisdepartementet har sammen med Nærings- og handelsdepartementet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet et særlig ansvar for å følge opp denne målsettingen.

Ett første skritt på veien er å finne frem til hvilke lover, forskrifter og instrukser som krever eller favoriserer papirbasert kommunikasjon fremfor elektronisk kommunikasjon og endre disse i tråd med Regjeringens målsetting. Elektronisk kommunikasjon i denne sammenheng skal forstås vidt og omfatter all elektronisk samhandling som for eksempel elektronisk avtaleslutning, elektronisk rapportering, elektronisk markedsføring, elektronisk betaling og elektronisk levering, samt elektronisk saksbehandling, inkludert underretning om vedtak. Kommunikasjonen kan være mellom næringsdrivende, mellom private, i forvaltningen eller mellom disse gruppene.

Eksempler på mulige hindringer i regelverket er blant annet formkrav som visse skriftlighetskrav, krav til underskrift, krav til kopi og bekreftelse og regler om oppbevaring. Noen samlet og systematisk oversikt over hvilke slike regler som finnes og begrunnelsen for dem, finnes imidlertid ikke i dag. Regjeringen har derfor besluttet at hvert departement - eventuelt i samarbeid med underliggende organer - skal gjennomgå lover, forskrifter og instrukser på sitt område for å identifisere bestemmelser som er til hinder for eller ikke legger til rette for elektronisk kommunikasjon. I neste omgang skal regler som krever eller forutsetter papirbunden kommunikasjon i utgangspunktet endres, for eksempel slik at formkrav sløyfes eller omformes slik at de kan oppfylles også ved bruk av elektroniske meldinger. Det ønskede sluttresultatet er at elektronisk kommunikasjon i utgangspunktet skal tillegges samme rettsvirkninger som papirkommunikasjon.

Kjerneområdet for kartleggingen er å finne frem til og rydde vekk ubegrunnede forbud mot elektronisk kommunikasjon. Å begrense arbeidet til dette er likevel for snevert. Det er en glidende overgang fra regler som oppstiller forbud til regler som ikke gir tilstrekkelig gode rammebetingelser for bruk av elektronisk kommunikasjon. Så langt som råd er bør også slike regler omfattes av kartleggingen.

Det vil bli vurdert om det skal foreslås en egen lov som generelt likestiller elektronisk kommunikasjon med papirbasert kommunikasjon. Det innebærer at alle unntak fra en slik likestilling må identifiseres og begrunnes for å bli opprettholdt.

Elektroniske signaturer antas å være en viktig forutsetning for å kunne utvide bruken av elektronisk kommunikasjon. Nærings- og handelsdepartementet har ansvar for å vurdere om og eventuelt på hvilken måte slik virksomhet skal reguleres av det offentlige. Dette arbeidet vil pågå parallelt med kartleggingen. Det vises i den forbindelse til Draft for a European Parliament and Council Directive on a commen framework for Electronic Signatures COM (1998) 297 Final.

2Organisering og gjennomføring

Kartleggingen er organisert som et prosjekt forankret i statssekretærutvalget for IT. Det skal opprettes en styringsgruppe bestående av representanter fra Justisdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Prosjektleder/sekretariat lokalisert i Nærings- og handelsdepartementet, med deltakelse fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet, har ansvar for gjennomføringen av prosjektet. Prosjektleder/sekretariat skal være en støttefunksjon og kunnskapsformidlingsbase, i tillegg til å sikre en helhetlig tilnærming. En referansegruppe med personer som har opparbeidet seg særlig kompetanse innenfor området skal bistå prosjektleder og sekretariatet i arbeidet. Referansegruppen ledes av Justisdepartementet.

Prosjektet skal gjennomføres i flere etapper. Første etappe består som nevnt i at departementene kartlegger lover, forskrifter og instrukser på sine områder for å finne frem til bestemmelser som ikke er eller virker teknologinøytrale. Kartleggingen forutsetter en systematisk gjennomgang av eget lov- og regelverk. Den kan lettes ved at det gjennomføres søk hos Lovdata. Spørsmål som oppstår underveis kan rettes til sekretariatet Nærings- og handelsdepartementet/juridisk seksjon, rådgiver Thomas Myhr, tel 22 24 02 33, faks 22 24 66 69, thomas.myhr@nhd.dep.no.

Departementene gir tilbakemelding om igangsettelse og om utpeking av en kontaktperson for prosjektet til sekretariatet innen 15 april 1999. Innen 30 september 1999 skal departementene avgi rapport til prosjektleder. Rapporten skal inneholde følgende:

-de reglene som kartleggingen identifiserer

-forslag til løsninger - i den grad departementene har vurdert det - eller en begrunnelse for hvorfor reglene ikke bør endres

-en (foreløpig) vurdering av hvordan en avklaring av rettslig usikkerhet best kan skje: regelendring, avgi tolkningsuttalelse, rundskriv osv.

Prosjektledelsen vil deretter i samarbeid med referansegruppen analysere funnene med sikte på å verifisere problemstillinger og hvilke hensyn som ligger bak hindringene i regelverket. Dette vil gi grunnlag for modelløsninger som departementene kan bruke for å få til gode, ensartede og teknologinøytrale regler på sine områder. Prosjektledelsen vil rapportere tilbake til departementene innen 1 januar 2000. Tredje og siste etappe skal være gjennomført innen 1 januar 2001 og går ut på at departementene foretar de nødvendige regelendringene på vanlig måte.

3Noen eksempler på bestemmelser som skal kartlegges

3.1 Innledning

Nedenfor gis en oversikt over noen relevante bestemmelser for å vise eksempler på hva kartleggingen er ment å omfatte. Oversikten er ment som en veiledning for departementene. Problemstillinger vedrørende elektronisk saksbehandling er utdypet i:

-Rapport 1998:13 "Juridiske problemstillinger ved elektronisk saksbehandling og dokumenthåndtering" fra Statskonsult http://www.statskonsult.no/publik/publiste/inform.htm#1998:13

For mer generell informasjon om elektronisk kommunikasjon og elektronisk handel vises det til:

-"Rammebetingelser for elektronisk handel" fra Nærings- og handelsdepartementet november 1998 http://odin.dep.no/nhd/publ/1998/ehandel/

-Rapport 30 november 1998 "Digitale signaturer gir tillit til elektronisk kommunikasjon" fra Rådet for IT-sikkerhet http://odin.dep.no/nhd/publ/esign/.

Justisdepartementet vil understreke at det i mange sammenhenger ikke er rettslige hindringer for bruk av elektronisk kommunikasjon. I den private sektor innebærer prinsippet om avtalefrihet og derunder formfrihet til at det ikke finnes noe alminnelig krav om at avtaler skal inngås skriftlig eller bevises skriftlig, og heller ikke at de skal undertegnes. Dersom det ikke foreligger noen lovbestemte krav til hvilken form en melding (dokument, informasjon e l) skal ha, står private rettssubjekter fritt til å bruke elektronisk kommunikasjon seg imellom. Videre bygger norsk rett på prinsippet om fri bevisføring og fri bevisvurdering, se nærmere under 4. Dette innebærer at partene er fri til å føre ethvert bevis de finner hensiktsmessig, og dommeren avgjør etter en samvittighetsfull prøvelse av hele saken hvilket faktum som anses sannsynliggjort og som legges til grunn for pådømmelsen. På forvaltningens område står forvaltningen som regel fritt til selv å bestemme hvilke krav som skal stilles til kommunikasjonen internt og i mange tilfelle også hvilke krav som skal stilles til kommunikasjonen med borgerne.

På en del områder hersker det i dag usikkerhet om elektronisk kommunikasjon oppfyller kravene i den aktuelle loven, forskriften eller instruksen. Ofte dreier det seg om velkjente rettslige problemstillinger som den nye teknologien har gitt en litt ny og tilsynelatende ukjent form. Nødvendig avklaring av rettslig usikkerhet vil ofte skje ved at regelen tolkes og anvendes av domstolene, forvaltningen, aktører i næringslivet og andre rettsanvendere. Hensynet til forutberegnlighet og behovet for oppmuntrende signaler fra lovgiver tilsier likevel at avklaring av rettslig usikkerhet i stor utstrekning finner sted ved at regelverksforvalterne endrer lover og forskrifter. Departementene bør som ledd i kartleggingen vurdere hvordan en avklaring av rettslig usikkerhet best kan skje; enten ved regelendring eller ved å avgi en tolkningsuttalelse, rundskriv eller gi andre signaler om rettsanvendelsen.

I noen regelverk oppstilles formkrav som elektroniske dokumenter åpenbart ikke kan oppfylle slik bestemmelsene er utformet i dag. Slike bestemmelser er ofte utformet uten tanke på elektronisk kommunikasjon og forutsetter dermed papirbasert kommunikasjon uten at dette var tilsiktet. Det kan for eksempel være enkeltbestemmelser som stiller krav om at spesielle formkrav er fulgt, krav om at særskilte dokumenter benyttes eller krav om underskrift. Begrunnelsen for slike krav varierer fra lov til lov. Kartleggingen vil gi bedre innsikt i hvilke hensyn som skal ivaretas slik at man på forsvarlig måte kan si noe om hvilke krav som bør stilles for at elektroniske meldinger skal oppfylle kravene, eventuelt om favoriseringen av papir bør opprettholdes. Nedenfor under 3.2 gis en nærmere omtale av noen særlig praktiske formkrav. Som det vil fremgå, er ikke skriftlighetskrav uten videre ensbetydende med at elektronisk kommunikasjon er avskåret.

3.2 Skriftlighetskrav og noen andre formkrav

En del lovbestemmelser oppstiller krav om at en melding skal gis skriftlig. Dette reiser spørsmål om elektroniske dokumenter kan oppfylle dette kravet, eller om lovendring må til før slike dokumenter tilfredsstiller lovens krav.

Spørsmålet kan neppe besvares generelt. En avklaring må skje ved at det enkelte skriftlighetskravet tolkes. I den forbindelse må det også ses hen til hvilke hensyn som begrunner formkravet, og det må vurderes om elektroniske meldinger kan vareta hensynene på en tilfredsstillende måte. I noen tilfeller vil krav til skriftlighet bare innebære at en melding skal nedfelles med skrifttegn, slik at muntlig kommunikasjon er avskåret. Formålet med skriftlighetskravet er da at skrifttegn har egenskaper som muntlig kommunikasjon ikke har - som f eks at meningsinnholdet kan gis en klar, varig og tilgjengelig form. For eksempel er kravet i forvaltningsloven § 11 c annet ledd om nedtegning av opplysninger som kommer frem under muntlige forhandlinger og kravet i forvaltningsloven § 15 annet ledd om nedtegning av enkelte opplysninger ved granskning, ikke til hinder for at opplysningene nedfelles i et elektronisk dokument. Det samme gjelder kanskje kravet til skriftlig forsikringsbevis i forsikringsavtaleloven 16 juni 1989 nr 69, selvsagt under den forutsetning at forsikringstakeren disponerer teknisk utstyr som gjør det mulig for ham å gjøre seg kjent med den elektroniske meldingen. Avhendingslova 3 juli 1992 nr 93 § 1-3 gjør det valgfritt om partene skal bruke skriftlig eller muntlig avtale, og det er da nærliggende å forstå det slik at også elektroniske dokumenter kan brukes dersom partene er enige om det. Slike krav til skriftlighet er ikke til hinder for bruk av elektroniske dokumenter, og er teknologinøytrale slik vi nytter ordet i dokumentet her (kravet til bruk av skrifttegn kan oppfylles med bokstaver på papir eller ved hjelp av elektroniske dokumenter lagret på bestandige lagringsmedier.

Vi ber om at departementene som ledd i kartleggingen vurderer om det aktuelle skriftlighetskravet allerede i dag kan oppfylles ved bruk av elektroniske meldinger, slik at regelendringer er unødvendig.

I andre tilfeller må kravet om skriftlighet forstås slik at det stilles strengere krav, f eks slik at det skal benyttes et papirdokument som skal undertegnes av en eller flere utpekte personer, eventuelt slik at det skal finnes et eller flere originaleksemplarer av dokumentet. I slike tilfeller er det ikke bare de egenskapene ved papiret som er nevnt innledningsvis som er med på å begrunne formkravet, men også egenskaper som f eks autentisitet, dvs at avsender er den han utgir seg for, og en høyere grad av integritet, dvs at innholdet ikke endres. Slike formkrav kan neppe oppfylles med elektroniske meldinger innenfor rammen av dagens regelverk, og det må gis egne regler med vilkår som de elektroniske meldingene må oppfylle. Dette gjelder f eks kravet til underskrevet stevning i tvistemålsloven § 300, forvaltningsloven § 32 om at en klage skal være underskrevet og tilsvarende krav i f eks arveloven § 49 (testament), ektefelleloven § 54 (ektepakt) og sjekkloven § 1. Andre eksempler på rettsregler som ikke er teknologinøytrale er regler der sammenkoblingen av fragmentariske regelsett leder til krav om skriftlighet og undertegning som ikke kan oppfylles med elektronisk kommunikasjon. Kravet i forvaltningsloven § 27 første ledd om skriftlig underretning om vedtak, er muligens i seg selv ikke til hinder for at varselet og underretningen skjer i form av en elektronisk melding forutsatt at mottakeren har utstyr slik at han kan gjøre seg kjent med meldingen. Reglene i forvaltningsloven må imidlertid suppleres med Reglement for departementenes organisasjon og saksbehandling (1984) hvor det i § 12 heter at all utgående korrespondanse som inneholder avgjørelser skal undertegnes av departementslederen eller den han bemyndiger, og i tillegg skal korrespondansen paraferes av den nærmeste underordnete eller en annen tjenestemann. Kravet til undertegning slik det er nedfelt i reglementet kan neppe oppfylles med bruk av elektronisk melding, og er følgelig ikke teknologinøytralt. Eksempelet viser også hvor viktig det er å foreta en samlet kartlegging, slik at regelverk som griper inn i hverandre men som forvaltes av ulike departementer, ses i sammenheng.

Lover, forskrifter og instrukser som krever underskrift kan i dag som den store hovedregelen ikke oppfylles med elektronisk kommunikasjon. Ny teknologi som f eks elektroniske signaturer vil etter alt å dømme gjøre det ønskelig og forsvarlig å vareta de hensynene som ligger bak underskriftskravet ved bruk av elektroniske meldinger. Men dette vil trolig kreve regelendringer og en infrastruktur som bedre legger til rette for dette.

Dokumentbegrepet brukes i en rekke bestemmelser uten at det defineres nærmere. Spørsmålet er om dokumentbegrepet er begrenset til papirdokumenter eller også omfatter elektroniske dokumenter. Spørsmålet kan neppe besvares generelt, men må vurderes i tilknytning til de enkelte rettsområder.

I arkivloven 4 desember 1992 nr 26 § 2 bokstav a er dokument definert som "medium som lagrar informasjon for seinare lesing, lyding, framsyning eller overføring". Dokumentbegrepet i arkivloven omfatter således elektroniske dokumenter.

Offentlighetsloven har ingen definisjon av dokumentbegrepet. Det følger imidlertid av § 3 tredje ledd, jf forskrift om offentlighetslovens anvendelse på EDB-materiale 19 desember 1986 nr 1 første ledd at offentlighetsloven med tilhørende forskrifter får tilsvarende anvendelse "i forhold til materiale som er utarbeidd, overført eller lagret ved hjelp av elektronisk databehandling (EDB)". Et forslag til endring av offentlighetsloven blant annet for å harmonisere dokumentbegrepet med den teknologinøytrale definisjonen i arkivloven § 2, er for tiden under utarbeidelse i Justisdepartementet.

3.3 Eksempler på regelendringer som allerede er gjennomført eller foreslått for å legge til rette for elektronisk kommunikasjon

Innenfor enkelte sektorer er det allerede gjennomført eller foreslått regelendringer som gjør det mulig å benytte elektronisk kommunikasjon. Nedenfor omtales noen slike prosjekter. Det er grunn til å tro at erfaringene som har blitt høstet gjennom dette arbeidet kan overføres til andre sektorer.

Tolloven 10 juni 1965 nr 5 ble ved lov 19 juni 1997 nr 65 endret slik at tollvesenet kan gi tillatelse til å bruke elektronisk datautveksling der det i henhold til lov skal eller kan gis melding til tollvesenet (jf § 40 første ledd). Lovene det siktes til, vil typisk være lovgivning om særavgifter og merverdiavgift, og disse lovenes bestemmelser om avgift ved vareinnførsel. Bruk av elektronisk datautveksling kan f eks være aktuell når det er plikt til å tolldeklarere og ved frivillige forespørsler om f eks kvoter. Uttrykket elektronisk datautveksling er definert som utveksling av data strukturert etter anerkjente meldingstandarder mellom datamaskinsystemer. Det er videre bestemt at reglene får tilsvarende anvendelse så langt de passer på annen datamaskinassistert kommunikasjon med tollvesenet. I forarbeidene er det understreket at den teknologiske utviklingen skaper behov for fleksible begreper (jf Ot prp nr 45 (1996-97) s 15.)

I utkastet til proposisjon om lov om finansavtaler og finansoppdrag som var på departementsforeleggelse i februar, er forholdet mellom skriftlighetskrav og elektronisk kommunikasjon drøftet. I kommunikasjonen mellom finansinstitusjonene og kundene er det skriftlighetskrav for bestemte opplysninger, for bestemte meldinger og for inngåelse av finansavtaler. I forslaget til § 8 første ledd er det uttrykkelig uttalt at krav i eller i medhold av loven om at opplysninger eller meldinger skal gis skriftlig, ikke er til hinder for elektronisk kommunikasjon, dersom kunden ønsker dette. Det uttales at formålet med skriftlighetskravet i første rekke er å sikre at opplysninger gis på en tydelig måte og dermed i første rekke å få frem at det ikke vil være tilstrekkelig at opplysningene gis muntlig. Kravet er dermed ikke til hinder for at opplysningene gis elektronisk. Lovens skriftlighetskrav vil fortsatt innebære et krav om at opplysningene skal gis ved hjelp av skrifttegn. Vilkåret om at bestemmelsen bare gjelder når kunden ønsker bruk av elektronisk kommunikasjon innebærer at kunden uttrykkelig må samtykke ved meldinger fra institusjonen. Ved meldinger fra kunden til institusjonen velger kunden selv om elektronisk kommunikasjon skal benyttes.

Ved krav i eller i medhold av loven om at en avtale skal inngås skriftlig kan denne inngås elektronisk, dersom avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen og det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av avtalen med det angitte innhold, jf forslag til § 8 annet ledd. Her er det også et vilkår at kunden samtykker. Kravet til skriftlig avtaleinngåelse er blant annet begrunnet ut fra hensynet til bevissikring. Ved inngåelse av avtaler av den art det her er snakk om, er det viktig at det foreligger bevis for hva som faktisk er avtalt og for at partene har inngått bindende avtale. Dette vil vanligvis anses å være sikret dersom avtalen foreligger på papir og er undertegnet av begge parter. Disse hensyn kan imidlertid også ivaretas for elektroniske avtaler blant annet ved elektroniske signaturer. Lovforslaget er ikke til hinder for at avtaler kan inngås elektronisk dersom man på tilfredsstillende måte ivaretar de hensyn som ligger bak skriftlighetskravet.

Kravet om at metoden for å autentisere avtaleinngåelsen skal være betryggende er ikke en ugyldighetsregel. Hva slags metode som er benyttet vil imidlertid få betydning ved en bevisvurdering av om det er inngått bindende avtale og i tilfelle hva som er avtalens nærmere innhold. Bevisspørsmål knyttet til elektronisk avtaleinngåelse må løses ut fra alminnelige prinsipper som gjelder i norsk rett. Disse er prinsippet om fri bevisføring, som betyr at det ikke er noe rettslig til hinder for at en part legger frem elektroniske dokumenter som bevis og fri bevisvurdering, som innebærer at domstolene i sivile saker som hovedregel skal legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig, se nærmere nedenfor under punkt 4.

4Særlig om bevisspørsmål

Den alminnelige tillit til elektronisk kommunikasjon påvirkes av i hvilken grad domstolene vil akseptere elektroniske dokumenter som dokumentasjon for hva som har passert mellom partene.

Som nevnt ovenfor bygger norsk rett på prinsippet om fri bevisføring og fri bevisvurdering. Dette innebærer at partene er fri til å føre ethvert bevis de finner hensiktsmessig, og dommeren avgjør etter en samvittighetsfull prøvelse av hele saken hvilket faktum som anses sannsynliggjort og som legges til grunn for pådømmelsen. Det er således ikke noe rettslig sett i veien for at elektroniske dokumenter legges frem for en norsk domstol som bevis. Hvor stor beviskraft et slikt dokument vil ha, kan det ikke gis noe nøyaktig svar på, blant annet fordi det vil avhenge av hvilke egenskaper meldingen har og hvilke andre bevis som foreligger i den aktuelle saken. Men generelt er det slik at et bevis står sterkere jo mer overbevisende det fremstår. Hvor stor beviskraft et dokument vil ha, er derfor bl a avhengig av hva slags teknologi dokumentet er basert på og hva slags tiltak som er truffet for å sikre systemer brukt til produksjon, lagring og utveksling av dokumentene.

Tvistemålsloven oppstiller enkelte presumpsjonsregler blant annet tvistemålsloven § 262 som lyder;

"Et privat dokument, som er egenhændig underskrevet med navn, og hvis indhold ikke gir særlig grunn til mistanke, avgir fuldt bevis for, at indholdet skriver sig fra den, som har underskrevet dokumentet. Motbevis er ikke utelukket."

Bestemmelsen gir neppe uttrykk for noe annet enn det som uansett ville følge av prinsippet om fri bevisbedømmelse, og har i dag ingen praktisk betydning.

Justisdepartementet er kjent med at det i enkelte internasjonale sammenhenger vurderes å innføre liknende presumpsjonsregler for elektroniske meldinger.

Under drøftingene av utkastet til UNCITRALs Uniform Rules on Electronic Signatures synes det å være delte meninger om hvorvidt man skal ha en bestemmelse om beviskraft, men den dominerende holdning er visstnok at en slik bestemmelse bør utarbeides. I EU-kommisjonens forslag til direktiv om elektroniske signaturer, artikkel 5, heter det at elektroniske signaturer, som tilfredsstiller kravene i direktivet skal anses å tilfredsstille de rettslige krav til en håndskreven signatur og skal kunne føres som bevis for domstolene på samme måte

På bakgrunn av det som er sagt ovenfor om prinsippet om fri bevisvurdering, antar Justisdepartementet at det ikke er noe behov for presumpsjonsregler etter mønster av tvistemålsloven § 262 for elektroniske dokumenter. Departementet vil imidlertid vurdere dette nærmere dersom det skulle vise seg å være behov for det.

5Lovtekniske spørsmål

Når rettsreglene skal legge til rette for bruk av elektronisk kommunikasjon mer generelt, blir det spørsmål om det bør gis en egen lov, eller om endringene best kan skje i de respektive regelverk. Det finnes gode grunner for begge løsninger. Dersom det er slik at formkravene i norsk rett har en rekke forskjellige funksjoner, kan det bli vanskelig å lage en dekkende generell lov. Dette er også den foreløpige konklusjonen i den svenske utredningen Ds 1998:14 Digitala Signaturer - en teknisk och juridisk översikt, der standpunktet begrunnes med at en generell lov kan få "oanade konsekvenser". Noen endelig konklusjon vil ikke bli trukket før kartleggingen er gjennomført.

Med hilsen,

Knut Helge Reinskou e.f

lovrådgiver

Karin Fløistad
førstekonsulent


108 http://www.dep.no/jd/norsk/publ/rapporter/012005-990020/index-dok000-b-n-a.html