Vedlegg 2: Dokument utdelt ved seminar 17. august 1999.

Veiledning ved kartlegging av bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser som ikke legger til rett for elektronisk kommunikasjon

Målet med kartleggingen

Innledning

Målet med denne kartleggingen er å finne frem til alle bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser som ikke legger til rette for elektronisk kommunikasjon. Deretter vil de skje en vurdering om det er hensiktsmessig å endre bestemmelsene slik at hindringene fjernes og hvordan dette da skal skje.

Sammen med Justisdepartementets brev av 15. mars 1999 skal dette veilede de som kommer å arbeide med denne kartleggingen slik at det gis et bedre forståelse av hva som omfattes av å "ikke legge til rette for elektronisk kommunikasjon" samt dermed også gis et bedre grunnlag for å finne frem til disse bestemmelsene. Videre vil denne veiledning kompletteres med "innrapporteringsskjema" [peker].

Systematisering av hindringer

Kjerneområdet for kartleggingen er å finne frem til og rydde vekk alle ubegrunnede forbud mot elektronisk kommunikasjon eller elektronisk dokumenthåndtering. Å begrense arbeidet til dette er likevel for snevert. Det er en glidende overgang fra regler som oppstiller forbud til regler som ikke gir tilstrekkelig gode rammebetingelser for bruk av elektronisk kommunikasjon eller elektronisk dokumenthåndtering. Så langt som råd er bør også slike regler omfattes av kartleggingen. Kartleggingen omfatter alle lover, forskrifter og instrukser (også interne instrukser).

Det er vanskelig å gjøre en dekkende inndeling av de forskjellige typer av hindringer som finnes. Det finnes bestemmelser som klart er til hinder for elektronisk kommunikasjon, f.eks. kausjonsavtale med en forbruker i henhold til forslag til ny finansavtalelov . Imidlertid finnes det andre hindringer som ikke er like enkle å finne. Ved å presentere en systematisering av formkrav håper vi at arbeidet med å finne hindringer som forhåpentlig vil være til hjelp ved kartleggingsarbeidet. Det vil imidlertid fortsatt finnes en "gråsone" av hindringer, dvs. hindringer som ikke passer inn i denne systematikk. Den store utfordringen i dette kartleggingsarbeid vil være å finne frem til disse hindringene da de vil kunne være så særpreget at ikke noe av de forslag til endringer som skal utarbeides av prosjektsekretariatet – sammen med referansegruppen – vil passe.

Deretter vil vi diskutere spørsmålet om elektroniske dokumenter kan oppfylle kravet på skriftlighet samt drøfte hva som kan utgjøre hindringer for elektronisk kommunikasjon. Til slutt vil vi ta opp visse spørsmål relatert til lovteknikk.

Formkrav

Det finnes mange forskjellige varianter av formkrav som oppstilles i lover, forskrifter eller instrukser. Neden presenteres fire av disse:

  1. Påbud om form
  2. Skriftlighet som gyldighetsbetingelse
  3. Skriftlighet som forutsetning for rettsvern
  4. Skriftlighet som forutsetning for andre rettsvirkninger

Før vi nærmere presenterer disse formkravene bør det bemerkes at krav om form ikke alltid er det samme som en hindring for elektronisk kommunikasjon. Ved en vurdering av om formkravet utgjør en hindring for elektronisk kommunikasjon vil bl.a. være hensikten bak formkravet være avgjørende.

Ad (i) påbud om form

Det er en rekke bestemmelser som sier at informasjon i forbindelse med visse typer av avtaler skal gis skriftlig. Noen bestemmelser krever at informasjon gis før avtaleinngåelse. Skriftlighetskrav har her en informasjons- og en advarselsfunksjon. En avtale blir vanligvis ikke ugyldig om kravet ikke er oppfylt, men kan få betydning for rettsforholdet mellom partene.

Andre regler krever skriftlig informasjon etter at avtale er inngått, eller ved levering. Et eksempel på det første er forsikringsavtaleloven109 om forsikringsbevis. Så snart en avtale er inngått skal forsikringsselskapet gi forsikringstakeren et skriftlig forsikringsbevis. Forsømmer selskapet dette kan det bare påberope seg visse begrensninger dersom forsikringstakeren likevel var kjent med dem.

Et annet eksempel er angrefristformular i angrefristloven110. Manglende informasjon kan få betydning for partenes rettsstilling, og da slik at den som ikke har fått informasjon får en sterkere stilling. Et eksempel er at 10-dagers fristen etter loven ikke begynne å løpe før kjøper har mottatt et angrefristformular. Skriftlighetskravet har her en informasjonsfunksjon.

Ad (ii) skriftlighet som gyldighetsbetingelse
Det oppstilles ofte krav om skriftlighet ved oppsigelser av ulik art. Oppsigelse i husleieforhold111 og i arbeidsforhold112 skal begge være skriftlige og ha et nærmere angitt innhold. Oppsigelsen vil ikke kunne gjøres gjeldende mot den som er sagt opp, dersom formkravene ikke er fulgt. Kravet om skriftlighet er først og fremst begrunnet ut fra et advarselshensyn.

Nært beslektet med oppsigelse er visse former for varsel, for eksempel inkassovarsel etter inkassoloven113. Før et inkassoforetak kan sette i verk inkassotiltak, skal det sendes skriftlig varsel om at inkasso vil bli satt i verk til skyldner. En annen bestemmelse som i praksis kan ha stor betydning, er bestemmelsen i tvistemålsloven114 hvor det kreves at avtaler om voldgift skal være skriftlige.

Ad (iii) skriftlighet som forutsetning for rettsvern

Bestemmelsen i panteloven om skriftlighet ved salgspant er en rettsvernsregel115. Ifølge loven må avtale om salgspant inngås skriftlig for å få rettsvern. En tredjemann skal ikke behøve å respektere at hans rett svekkes av en muntlig avtale som hevdes å være inngått på et tidligere tidspunkt.

Men også der rettsvern direkte er knyttet til registrering, som ved tinglysing, er skriftlighet i praksis en forutsetning for å kunne oppnå rettsvern. Det er bare dokumenter som kan tinglyses, hvilket i praksis innebærer at avtaler må inngås skriftlig for å kunne tinglyses, f.eks. ved kjøp av fast eiendom.

Ad (iv) skriftlighet som forutsetning for rettsvirkninger

Det finnes en rekke regler hvor skriftlighet er en forutsetning for å oppnå bestemte rettsvirkninger. Hvis man velger å knytte et gjeldsforhold til dokumentet omsetningsgjeldsbrev, inntrer visse rettsvirkninger som følger av gjeldsbrevlovens bestemmelser116. Tilsvarende gjelder ved blant annet for konnossement. Dette er dokumenter som er rettighets-representativer. Den som har dokumentet har også de rettigheter det representerer, for eksempel rett til å få beløpet utbetalt, rett til å få lasten utlevert osv. Det sentrale her er ikke skriftlighet, men at man har en original. Man må være sikret at ikke flere personer har identiske dokumenter, og at andre gjør krav på å være rettighetshavere. For å ivareta disse hensyn i et elektronisk basert system, har man gjerne gått over til registreringssystemer isteden for dokumentsystemer. Et eksempel på dette er etableringen av Verdipapirsentralen.


Et annet eksempel er reglene for sjekker. En sjekk må oppfylle kravene i sjekkloven117. Dersom kravene ikke er oppfylt, kommer ikke sjekklovens regler til anvendelse. Transaksjonen blir ikke ugyldig av den grunn, men den endres fra å være en lovregulert transaksjon med en rekke klart definerte rettsvirkninger, til å bli en ikke-lovregulert transaksjon.

- - - - -

Man skal være klar over at denne oppdeling ikke er dekkende og at det fortsatt vil finnes bestemmelser som legger til hinder for elektronisk kommunikasjon som ikke dekkes av disse fyre hovedvarianter. For å bli noe mer dekkende kan også følgende to krav nevnes:

  • Krav om nærvær av andre
  • Krav om assistanse av andre

Hva gjelder nærvær av andre oppstilles dette krav blant annet ved opprettende av testament. Ifølge lovens bestemmelser skal to personen være til stede når testator/testatrix undertegner testamentet.118

Ved krav om assistanse av andre menes herved krav om deponering, arkivering, registrering osv. F.eks. oppstilles krav om at foretak som er registreringspliktig ifølge foretaksregisterloven skal meldes til foretaksregisteret.119 Slik melding skal være underskrevet av samtlige meldepliktige og være bekreftet av advokat eller to vitner.120

Ord som tyder på at bestemmelsen ikke er teknologinøytral

Oven har vi presentert forskjellige varianter av formkrav som oppstilles i lover, forskrifter eller instrukser og begrunnelsen for dem. For å ytterligere forenkle kartleggingsarbeidet vil vi også presentere forskjellige ord som kan være en signal på at bestemmelsen ikke er teknologinøytral. Dette er ikke en uttømmende oppramsing.

  • Skriftlig
    Som tidligere er blitt nevnt er ikke krav på skriftlighet synonymt med at kommunikasjonen må skje ved bruk av papir. Krav på skriftlighet kan ev. bare være et krav på at en melding skal nedfelles med skrifttegn, slik at muntlig kommunikasjon er avskåret. Det er ikke mulig å generelt besvare om elektroniske dokumenter kan oppfylle et krav på skriftlighet, en avklaring må skje ved at det enkelte skriftlighetskravet tolkes.
  • Flere eksemplarer / kopi
    I bestemmelser kan det oppstilles krav om at f.eks. en søknad skal sendes i flere eksemplarer eller i original og flere kopier. En slik bestemmelse passer dårlig i en elektronisk verden og må sannsynligvis endres dersom det skal være mulig å kommunisere elektronisk.
  • Arkivering
    Ved krav om arkivering (arkiveringsrutiner) kan det finnes bestemmelser som eksplisitt krever at det som skal arkiveres er et papirdokument. Iblant er det kanskje bare tatt for gitt at det er papirdokumenter som skal arkiveres (arkiveringsrutiner). Dersom man mener at kommunikasjonen skal kunne skje elektronisk, vil det også være viktig at meldingene kan arkiveres elektronisk.
  • Undertegning
    Dette hør delvis tett sammen med krav på skriftlighet. Det er ikke uvanlig at dersom det oppstilles krav på skriftlig form at det også stilles krav på at dokumentet skal undertegnes. Også her må man se hen til hvilke hensyn som begrunner kravet på undertegning. I kartleggingsarbeidet må det forutsettes at krav om undertegning kan løses ved bruk av elektroniske meldinger. Sannsynligvis vil EU ha vedtatt en et direktiv om elektronisk signatur i begynnelsen av 2000 (som blir en del av EØS-avtalen).
  • Sende / inngi
    Ordene i seg selv er relativt teknologinøytrale, men det kan være bakenforliggende rutiner osv. som forutsetter at melding sendes eller inngis i papirform.
  • Vitner / bekreftelse
    Det finnes bestemmelser som oppstiller krav på at en melding eller dokument skal undertegnes av vitner eller bekreftelse av en tredje person. Slike bestemmelser er sannsynligvis ofte utformet uten tanke på elektronisk kommunikasjon og forutsetter papirbasert kommunikasjon uten at dette var tilsiktet. For at kommunikasjonen skal kunne skje elektronisk, må også vitners undertegning og bekreftelse av annen kunne skje elektronisk. Det finnes allerede i dag tekniske løsninger hva gjelder å sende dokumenter til en tredje person for bekreftelse før de sendes videre til mottaker. Imidlertid, kan det diskuteres om ev. kravet på vitne/bekreftelse kan sløyfes så fremt man bruker seg av elektronisk signatur som på en sikker måte kan identifiserer den person som sendt meldingen.

Kan elektroniske dokumenter oppfylle krav på skriftlighet?

Kan elektroniske dokumenter oppfylle kravet på skriftlighet, eller må lovendring til før slike dokumenter tilfredsstiller lovens krav? Dette er egentlig neste trinn i kartleggingsprosessen, og skal i hovedsak vurderes etter det at man funnet frem alle de bestemmelser som legger til hinder for elektronisk kommunikasjon. Uaktet dette kan det være til fordel at allerede nå drøfte dette spørsmål.

Spørsmålet kan neppe besvares generelt. En avklaring må skje ved at det enkelte skriftlighetskravet tolkes. I den forbindelse må det også ses hen til hvilke hensyn som begrunner formkravet, og det må vurderes om elektroniske meldinger kan vareta hensynene på en tilfredsstillende måte. I noen tilfeller vil krav til skriftlighet bare innebære at en melding skal nedfelles med skrifttegn, slik at muntlig kommunikasjon er avskåret. Formålet med skriftlighetskravet er da at skrifttegn har egenskaper som muntlig kommunikasjon ikke har - som f.eks. at meningsinnholdet kan gis en klar, varig og tilgjengelig form.

På en del områder hersker det i dag usikkerhet om elektronisk kommunikasjon oppfyller kravene i den aktuelle loven, forskriften eller instruksen. Ofte dreier det seg om velkjente rettslige problemstillinger som den nye teknologien har gitt en litt ny og tilsynelatende ukjent form. Nødvendig avklaring av rettslig usikkerhet vil ofte skje ved at regelen tolkes og anvendes av domstolene, forvaltningen, aktører i næringslivet og andre rettsanvendere. Hensynet til forutberegnlighet og behovet for oppmuntrende signaler fra lovgiver tilsier likevel at avklaring av rettslig usikkerhet i stor utstrekning finner sted ved at regelverksforvalterne endrer lover og forskrifter. Departementene bør som ledd i kartleggingen vurdere hvordan en avklaring av rettslig usikkerhet best kan skje; enten ved regelendring eller ved å avgi en tolkningsuttalelse, rundskriv eller gi andre signaler om rettsanvendelsen.

Rettslig avklaring fra Justisdepartementet

Justisdepartementet har i et brev til NHD av den 5. mai 1999 besvart på følgende to spørsmål121:

  • Et det mulig å inngå avtaler elektronisk?
  • Er det en forskjell i beviskraft mellom et elektronisk dokument og et papirdokument, selv om de har samme innhold?

Hva gjelder muligheten til å inngå avtaler elektronisk viser Justisdepartementet til at norsk sivilprosess bygger på prinsippet om fri bevisføring og fri bevisvurdering. Dette innebærer at partene i utgangspunktet kan føre ethvert bevis de finner hensiktsmessig, så fremt det ikke finnes formkrav som legger til hinder for det. Justisdepartementet konkluderer med at det således ikke er noe i veien for at elektroniske dokumenter legges frem som bevis, men at spørsmålet er hvilken vekt domstolen vil tillegge slike dokumenter i sin bevisvurdering.

Hva gjelder elektroniske dokumenters beviskraft mener Justisdepartementet at det ikke er mulig å besvare generelt på dette ettersom beviskraften avhenger av den konkrete bevissituasjonen i den enkelte sak. Justisdepartementet konkluderer imidlertid med at de antar at utskrifter av elektroniske dokumenter i kombinasjon med sakkyndige erklæringer om at det er anvendt tekniske metoder med høy bevisverdi, vil ha stor overbevisningskraft.

Diskusjon rundt hva som kan utgjøre hindringer for elektronisk kommunikasjon

Forvaltningsloven – underretning om vedtak

I forvaltningsloven § 27 første ledd stilles kravom at vedtak skal underrettes skriftlig. Reglene i forvaltningsloven må imidlertid suppleres med Reglement for departementenes organisasjon og saksbehandling hvor det i § 12 heter at all utgående korrespondanse som inneholder avgjørelser skal undertegnes av departementslederen eller den han bemyndiger, og i tillegg skal korrespondansen paraferes av den nærmeste underordnete eller en annen tjenestemann. Spørsmålet her er om kravet til undertegning slik det er nedfelt i forvaltningsloven og reglementet kan oppfylles med bruk av elektronisk melding.

Tradisjon – tillit til papirdokumenter

Ved å ha brukt papir under en lengre tid er det også blitt bygget opp en tillit rundt papirdokumenter. Hvordan dokumentet er utformet – ved bruk av fortrykt brevpapir og kuvert samt vannmerket papir osv. - sammen med dets innhold påvirker hvordan vil forholder oss til det. Dette gjelder blant annet ved vedtak fra offentlig forvaltning. Da et vedtak er over to sider kan egentlig mottakeren ikke være sikker på at de andre sidene enn første siden med etatens brevhode og siste siden som er undertegnet ikke har blitt manipulert. Selv om det finnes en risiko for at sidene blitt endrer er det mye sjelden noen som spør om vedtakets innehold er uforandret. Dette baseres nettopp blant annet på at vedtaket i sin spesielle form - skrevet på et fortrykt brevpapir og levert i et fortrykt kuvert - gir tillit. Hva vil kreves for at elektroniske dokumenter skal få samme tillit?

Rutiner som forutsetter papirdokumenter

En av de mer vanskelige hindringene å finne frem er de bestemmelser som ikke nevner noe om valg av medium, men der det av f.eks. rutiner forutsettes at kommunikasjonen skjer ved bruk av papirdokumenter.

Et eksempel på når det kan oppstå problemer selv om man har akseptert elektroniske dokumenter er ved bruk av elektronisk flybilett. Systemet klarer av at man sjekker inn uten en fysisk billett og passerer "security" for å komme inn i avgangshallen. Derimot er (eller i hvert fall var) det ikke mulig å handle tax-free, da man ifølge gjeldene rutiner må kunne vise frem en fysisk billett eller et boarding card. Denne rutinen baseres på at selskap som har tillatelse å selge varer tax-free skal sørge for at de som kjøper tax-free varer har rett til det. Den enkleste måten å gjøre dette på er å kontrollere billetten/boarding card. Denne hindringen kan relativt enkelt fjernes. Men det interessante er å identifisere hindringen før det oppstår problemer.

Nødtestament

Ifølge gjeldende regler skal testament opprettes skriftlig i overvær av to vitner. Videre godkjennes "nødtestament" som er opprettet på grunn av brå og farlig sykdom eller annet nødstilfelle. Nødtestament kan gjøres muntlig for to vitner eller skriftlig uten vitnepåtegning.

En situasjon som er interessant i forhold til hva som kan være hindringer for elektroniske kommunikasjon er opprettelse av et "nødtestament" ved bruk av SMS-melding over mobilnettet. Skal et slikt testament godkjennes, dersom det kan slås fast at den avdøde var allene når meldingen ble sendt og at ingen annen har kunnet bruke telefonen ved tidspunktet når meldingen ble sendt?

Finansavtaleloven

For å peke på noe som utgjør en klar hindring for bruk av elektronisk kommunikasjon kan det vises til Ot prp-en om finansavtaleloven122. Ifølge forslagets § 8 kan meldinger gis elektronisk og avtaler inngås elektronisk, så fremt kunden ønsker det. Imidlertid står det i § 59 om kausjonsavtaler, at § 8 ikke skal gjelde for kausjonsavtaler med en forbruker.

Lovtekniske spørsmål

Parallelt med kartleggingen vil det begynnes å arbeide med å lovregulere elektronisk signaturer og spørsmål relatert til det.Det ventes også at et direktiv fra EU – som vil være en del av EØS-avtalen, vil være på plass i begynnelsen av 2000 og skal da innføres i norsk rett i løpet av 18 måneder.

Kartleggingen skal også omfatte bestemmelser som, dersom de blir endret, vil få nye rettsvirkninger og lede til krav på ny lovgivning. F.eks. dersom omsetningsgjeldsbrev skal kunne opprettes elektronisk – og dermed ikke lengre være presentasjonsdokumenter – må det opprettes et register for slike gjeldsbrev. At det kan oppstå slike etterfølgende rettsvirkningerv bør imidlertid nevnes i den rapport som skal sendes til prosjektsekretariatet sist 30. september 1999.

Endring i lover, forskrifter og instrukser vil kunne skje på to måter: at det gis en egen lov som likestiller elektronisk kommunikasjon med "papirkommunikasjon" eller at det utarbeides endringer i respektive regelverk. Dersom man velger det første alternativet må regelforvalterne, før slik lov trer i kraft, ha utarbeidet ev. unntak der man ikke ønsker slik likestilling. Det vil da være viktig at kartleggingen har blitt gjort ordentlig slik at de har oversikt over hva en slik lov vil medføre. Det finnes gode grunner for begge løsninger, men det vil ikke være mulig å trekke noen endelig konklusjon av hvilken som bør velges før kartleggingen er gjennomført.

- - - - - - -

Ved ev. spørsmål kontakte prosjektsekretariatet:

Prosjektleder Thomas Myhr

tel. 22 24 02 33

thomas.myhr@nhd.dep.no

eller

Rådgiver Halvor Oseid

tel. 22 45 11 28

Halvor.oseid@statskonsult.dep.telemax.no


109 Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler § 2-2
110 Lov 24. mars 1972 nr. 11 om angrefrist ved visse avtaler om forbrukerkjøp med mer (angrefristloven) § 4
111 Lov 16. juni 1939 nr. 6 om husleie § 7 annet ledd
112 Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v. § 57 nr 1
113 Lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndrivning av forfalte pengekrav (inkassoloven) § 9 første ledd.
114 Lov 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten for tvistemål (tvistemålsloven) § 252 annet ledd
115 Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant § 3-17
116 Lov 17 februar 1939 nr 1 om gjeldsbrev, §§ 11 – 23 a
117 Lov 27 mai 1932 nr 3 om sjekker, § 1
118 Lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m § 49.
119 Lov 21. juni 1985 nr 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 4-1 første ledd.
120 Foretaksregisterloven § 4-3, jf § 4-2.
121 http://www.dep.no/jd/publ/1999/bevis.html
122 Ot prp nr 41 (1998-99) om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven).