Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Oversikt over rettstilstanden...

Oversikt over rettstilstanden i Norge

Innledning

Spørsmålet om arbeidsgivers kontroll av arbeidstakere kan deles inn i to hovedspørsmål. For det første er det spørsmål om hvilken rett arbeidsgiver har til å gjennomføre kontrolltiltak med en motsvarende arbeidsrettslig plikt for de ansatte til å la seg kontrollere. For det andre er det spørsmål om adgangen til å behandle den informasjon som fremkommer av kontrolltiltaket; det vil si spørsmålet om hvilke regler som gjelder i norsk rett ved behandling av opplysninger om den enkelte arbeidstaker. Problemstillingen om kontroll i arbeidsforhold har derfor både en arbeids- og en personvernrettslig side.

Selv om de to nevnte problemstillingene prinsipielt står på egne ben, er det også en indre sammenheng mellom spørsmålene. Arbeidsgivers nytte av å iverksette et kontrolltiltak reduseres vesentlig hvis arbeidsgiver ikke kan behandle resultatet/informasjonen fra kontrolltiltaket på et senere tidspunkt. Selv om hovedfokuset i denne rapporten er spørsmålet om rettmessigheten av kontrolltiltak vil, som vi skal se i det følgende, spørsmålet om den etterfølgende behandling av personopplysninger indirekte spille en viktig rolle.

Norsk rett har ingen generelle regler om hvilke kontrolltiltak som kan iverksettes overfor arbeidssøkere og ansatte. Det finnes med andre ord ikke en generell lov om kontrolltiltak i arbeidsforhold. Kontrolladgangen reguleres dels av de alminnelige regler om rettigheter og plikter som gjelder mellom partene i arbeidsforhold, dels av lovfestede og ulovfestede regler om vern av personlig integritet. 18Se også Helga Aune og Henning Jakhelln: 'Arbeidsgiverens kontrolladgang - arbeidstakerens integritet', i Jonas Malmberg (red.): 'Låglönekonkurrens och arbetstagares integritet', Rapporter til Nordisk arbetsrättslig møte 2000, Stockholm 2000. Den individuelle arbeidsavtale, tariffavtalene, den alminnelige lojalitetsplikt og arbeidsgivers styringsrett utgjør, sammen med særlige bestemmelser i lov og forskrift, viktige elementer av den rettslige reguleringen av selve arbeidsforholdet. Personopplysningsloven, menneskerettsloven, EMK, øvrige konvensjoner og ulovfestede personvernprinsipper er på sin side sentrale deler av personvernregelverket.

Personopplysningsloven dekker alle samfunnsområder. Loven omfatter dermed også arbeidslivet, og vil få betydning for de kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger, og for den etterfølgende bruken av informasjon fremskaffet gjennom kontrolltiltak. Personopplysningsloven er derfor også et godt eksempel på sammenhengen mellom de to hovedproblemstillingene. Lovens sentrale betydning nødvendiggjør en nærmere behandling, og i punkt 5.4.4 og 7.3 drøftes derfor lovens betydning for iverksettelse av kontrolltiltak i arbeidsforhold.

Resultatet av kontrolltiltaket, eller arbeidstakerens unndragelse av kontroll, kan føre til avskjed, oppsigelse eller disiplinære forføyninger som for eksempel omplassering. Om en slik sanksjon er lovlig, følger av arbeidsrettslige regler som det ikke vil bli gjort nærmere rede for her. Det presiseres dessuten at arbeidsgiver ikke nødvendigvis har rett til å gjennomføre kontrolltiltaket ved bruk av tvang, selv om kontrolltiltaket i seg selv skulle være rettmessig. Bruk av tvang (i vid forstand) forutsetter en særskilt hjemmel i lov.

I det følgende gis det først en oversikt over grunnlaget for at arbeidsgiver overhodet kan ha en rett til å iverksette kontrolltiltak. I denne sammenheng vises det også til regler som pålegger arbeidsgiver å sette i verk kontroll.

Arbeidsrettslige utgangspunkter

Grunnlaget for arbeidsgivers adgang til kontrolltiltak

Ethvert kontrolltiltak som virker inngripende i forhold til den enkelte, eller som begrenser den enkeltes handlefrihet, krever et rettslig grunnlag av en eller annen art.

Et sentralt grunnlag som kan begrunne kontrolltiltak, er arbeidsgivers alminnelige styringsrett i arbeidsforholdet. Med styringsrett siktes det til arbeidsgivers rett til å lede, fordele og kontrollere arbeidet. Arbeidsretten har flere ganger slått fast at ulike kontrolltiltak kan etableres og iverksettes i kraft av styringsretten. Arbeidsgivers styringsrett er begrenset gjennom bestemmelser i lov, forskrift, tariffavtale og gjennom ulovfestede prinsipper. Dersom arbeidsgiveren ikke kan påvise noe annet rettslig grunnlag, vil problemstillingen normalt være om styringsretten gir et tilstrekkelig grunnlag for kontrolltiltaket.

I den svenske Integritetsutredningen, SOU 2002: 18 side 175, formuleres forholdet mellom styringsretten og kontrolladgangen slik:

"Som allmän princip inom arbetsrätten gäller att arbetsgivaren bestämmer över arbetsledningen och att arbetsgivaren därmed har rätt att bestämma arbetsuppgifterna, sättet och platsen för arbetets utförande samt den utrustning som skall användas. Inom ramen för anställningsavtalets innehåll har arbetsgivaren således rätt att bestämma vilket arbete arbetstagaren vid varje tillfälle skall utföra. Arbetsgivarens rätt motsvaras av en skyldighet för arbetstagaren att utföra arbetet och en vägran från arbetstagarens sida kan utgjöra saklig grund för uppsägning.

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt innefattar en rätt att vidta kontrollåtgärdar av olika slag. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren kan uppställa krav på tidsstämpling eller in- och utpasseringskontroller. Också arbetsgivarens åtgärder att kräva att arbetstagaren genomgår hälsoundersökningar eller drogtester kan innefattas i denna kontrollrätt."

Det som her er uttalt i SOU 2002: 18 antas å være sammenfallende med det rettslige utgangspunktet etter norsk rett.

Kontrolltiltakets rettmessighet kan også bygge på samtykke fra arbeidstakeren(e), i form av en individuell eller kollektiv avtale. Samtykke er for øvrig et sentralt rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger etter personopplysningsloven og EUs personverndirektiv. De nærmere krav til samtykke følger særlig av ulovfestede prinsipper og av personopplysningsloven. For at et samtykke skal ha virkning, må vedkommende arbeidstaker ha oppfattet hva samtykket gjelder, inkludert rekkevidden av tiltaket. Aksepten må komme klart til uttrykk. Det konkrete kontrolltiltakets inngripende karakter vil være et helt vesentlig moment for å fastslå det nærmere kravet til samtykke. Kravet til klarhet og notifiserbarhet (ettervislighet) vil skjerpes jo mer inngripende tiltak det er tale om.

Samtykke kan gis ved inngåelsen av arbeidsavtalen, eller etter at ansettelsesforholdet er etablert, eventuelt i forbindelse med gjennomføringen av et konkret kontrolltiltak. Et samtykke kan i utgangspunktet trekkes tilbake. Gjennom arbeidsavtalen kan imidlertid samtykket antagelig gjøres ugjenkallelig for en kortere eller lengre periode, såfremt det ikke er tale om inngripende tiltak som berører frihet, ære eller legemets integritet (for eksempel urin- eller blodprøvetaking).

Ut fra en ren arbeidsrettslig innfallsvinkel er det ikke tvilsomt at det gjennom tariffavtale kan etableres kontrollordninger med bindende virkning for de enkelte ansatte som er medlemmer av den forening som inngår avtalen. Fullmakten som gis foreningen ved den enkelte arbeidstakers medlemskap, omfatter i utgangspunktet også et samtykke til å avtalefeste kontrollordninger. Etablering og utforming av kontrolltiltak gjennom tariffavtale vil i alminnelighet sikre en betryggende saksbehandling og en forsvarlig interesseavveining. Dette kan tale for at en bør gå forholdsvis langt i å akseptere tariffavtale som et rettslig grunnlag for kontrolltiltak i arbeidslivet. Men det går likevel en grense, særlig inngripende kontrolltiltak må sannsynligvis forankres i et individuelt samtykke.

Adgangen til å iverksette kontrolltiltak kan også utledes fra plikt eller rett til tiltak som er nedfelt i lov eller forskrift. Arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrifter har for eksempel flere bestemmelser som pålegger arbeidsgiver plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og til å gjennomføre undersøkelser av helsemessige forhold i visse tilfeller. Det finnes dessuten flere lover og forskrifter for spesielle yrkesgrupper som pålegger arbeidsgiver konkrete kontrollplikter. Denne type lovhjemmel kan gi arbeidsgiver et rettslig grunnlag for å gjennomføre kontrolltiltak. Samtidig vil de samme lovbestemmelsene virke begrensende for hvilke kontrolltiltak som faktisk kan iverksettes, f. eks dersom tiltaket innebærer belastninger som virker ødeleggende eller negativt inn på det psykiske arbeidsmiljøet ved bedriften. I punkt 5.2.3 gis det en nærmere oversikt over relevante lover og forskrifter.

Yttergrensene for kontrolltiltak. Saklighet og forholdsmessighet.

Allmenne prinsipper om vern av den personlige integritet utgjør en grense for arbeidsgivers kontrolladgang, og for hvor langt tariffavtaler og individuelt samtykke rekker som rettslig grunnlag for kontroll. Gjennomføringen av kontrolltiltak må skje på grunnlag av visse generelle prinsipper som på ulike måter er nedfelt i lov, rettspraksis, internasjonal rett osv. Også kollektive avtaler som Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO og NHO, bygger på tilsvarende prinsipper. Det samme gjelder regelverk og rettspraksis i de øvrige nordiske land.

Et sentralt prinsipp er for det første kravet om saklighet. Generelt må det legges til grunn at arbeidsgivers utøvelse av styringsretten begrenses av alminnelige saklighetsnormer. 19At utøvelse av styringsretten begrenses av alminnelige saklighetsnormer ble uttrykt av Høyesterett i Rt. 2001 s. 418 'Kårstø-dommen' og Rt. 2000 s. 1602 'Brannbåt-dommen'. Høyesterett uttalte i disse dommene at utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, og at det må foreligge et forsvarlig grunnlag for en slik avgjørelse, som ikke må være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Høyesterett uttalte videre at utøvelse av styringsretten må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolking og utfylling av avtalen må det blant annet legges vekt på sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen. Med saklighet menes i denne sammenheng at tiltaket skal være begrunnet i forhold som vedrører virksomheten, tiltaket skal være egnet til å fremme formålet, og tiltaket skal ikke settes i verk vilkårlig overfor arbeidstakerne.

Et annet hovedprinsipp er kravet om forholdsmessighet (proporsjonalitet). Med andre ord en avveining mellom arbeidsgivers interesse i kontrolltiltaket og arbeidstakerens personvern. Det må tas hensyn til hvor inngripende tiltaket er eller kan bli for den enkelte, samt generell respekt for verdighet og privatliv. Hensynet til personlig integritet er tillagt vekt av Høyesterett i flere saker, se nedenfor under punkt 5.3.2. Rettspraksis må sies å være et uttrykk for de samme prinsipper som er nedfelt i EMK artikkel 8 (Retten til respekt for privatliv og familieliv).

I samsvar med forholdsmessighetsprinsippet, vil kravene som stilles til rettsgrunnlaget for at kontrollen er lovlig, særlig bero på begrunnelsen og behovet for kontrollen, kontrolltiltakets art og hvor inngripende kontrollen vil virke overfor den enkelte. Jo mer inngripende tiltak det er snakk om, jo strengere krav må stilles til rettsgrunnlaget. For eksempel vil kontroll av når de ansatte møter og forlater arbeidet normalt kunne settes i verk med grunnlag i styringsretten, mens kontrolltiltak som impliserer kroppsundersøkelser som regel ikke vil kunne gjennomføres uten hjemmel i lov eller uttrykkelig samtykke.

Plikt til kontroll etter lov, forskrift eller forvaltningsvedtak

En virksomhet kan være pålagt å utføre kontrolltiltak ved bestemmelser i lov, forskrift eller eventuelt ved enkeltvedtak. Det kan for eksempel være tale om nødvendig kontroll for å sikre at kravene i arbeidsmiljøloven kapittel II om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø er oppfylt. Som fremhevet tidligere, vil slike bestemmelser ha betydning både som rettslig grunnlag for kontrolltiltak og som grense for hvilke typer kontrolltiltak som kan gjennomføres. Rekkevidden av denne type bestemmelser kan imidlertid ofte være noe uklar, det gjelder spesielt de forholdsvis generelle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om arbeidsmiljøet. Det kan derfor være vanskelig å fastslå hvilke kontrolltiltak den enkelte bestemmelse hjemler. Det er for eksempel uavklart om bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om forsvarlig arbeidsmiljø gir grunnlag for å pålegge de ansatte helsekontroller eller liknende kontroll av inngripende karakter.

Arbeidsmiljøloven § 7 nr. 1 fastsetter at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske velferd. Tilsvarende gjelder for arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1. Etter arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 skal teknologi, arbeidsorganisasjon, utførelse av arbeidet osv legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger. Dette betyr at det ikke kan gjennomføres kontrolltiltak i bedriften hvis tiltakene kommer i strid med lovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, eller utsetter de ansatte for uheldige belastninger. Samtidig kan bestemmelsene i en viss utstrekning begrunne kontrolltiltak som tar sikte på å avklare om arbeidsmiljøet er tilfredsstillende og som er nødvendige for å sikre at lovens krav blir ivaretatt.

Etter arbeidsmiljøloven § 11 nr. 2 er virksomheter som er i befatning med helsefarlige stoffer pålagt å foreta en fortløpende kontroll med arbeidstakernes helse. En lignende bestemmelse finnes i arbeidsmiljøloven § 14 c), arbeidsgiver har plikt til å foreta løpende kontroll av de ansattes helse når det er fare for at arbeidsmiljøet kan gi helseskader på lang sikt. Se i den forbindelse også forskrift om vern mot eksponering av kjemikalier på arbeidsplassen av 30. april 2001 nr. 443 kapittel IX som bl.a pålegger arbeidsgiver å sørge for at arbeidstakere som utsettes for farlige kjemikalier gjennomgår legekontroll før arbeidet starter, og deretter kontrolleres regelmessig.

Likeartede regler om helsekontroll av ansatte er også gitt i blant annet kjøttproduktforskriftene av 6. april 1995 nr. 353 § 23, i forskrift om arbeid med kreftfremkallende kjemikalier av 26. februar 1998 nr. 242 § 22 og i flere andre forskrifter. Dette er eksempler på bestemmelser som ikke bare åpner for kontrolltiltak, men som pålegger arbeidsgiver å gjennomføre forholdsvis inngripende helseundersøkelser. Arbeidstakerne plikter å medvirke til gjennomføringen av slike kontroller.

Lov om pliktmessig avhold av 16. juli 1936 nr. 2 § 3 gir vegtrafikkloven av 18. juni 1965 nr. 4 § 22 a tilsvarende anvendelse for personell som omfattes av loven. Det vil si at politiet kan pålegge blant annet sjåfører i gods- og persontransport, driftsansatte ved jernbane og sporvei og flyvende personell å avlegge alkoholtest ved konkret mistanke om påvirkning mv. Dersom arbeidstakeren nekter å la seg teste kan politiet fremstille arbeidstakeren for klinisk legeundersøkelse og blodprøvetesting.

I tillegg finnes det bestemmelser om ulike former for kontrolltiltak som virksomhetene plikter å gjennomføre i en rekke ulike lover. Eksempler på noen slike lover er:

Sjømannsloven av 30. mai 1975 nr. 18 § 26 har regler om krav til arbeidstakernes helse, plikt til å fremvise legeerklæring og til la seg undersøke når skipperen krever det, jf. forskrift av 3. februar 1986 nr. 237 om legeundersøkelse av arbeidstakere på skip. Luftfartsloven av 11. juni 1993 nr. 101 §§ 5-3 og 6-11 inneholder blant annet helsemessige krav til arbeidstakere på luftfartøy, pliktmessig avhold og ruskontroll ved mistanke om påvirkning m.m..

Smittevernloven av 5. august 1994 nr. 55 §3-2 er en bestemmelse om forhåndsundersøkelse av arbeidssøkende m.fl. jf. forskriftene av 5. juli 1996 nr. 700 om forhåndsundersøkelse av arbeidstakere i helsevesenet og av 20. oktober 1996 nr. 1043 om tuberkulosekontroll av blant annet lærere, helsepersonell, ansatte på skip og borerigger og forsvarets personell.

Petroleumsloven av 29. november 1996 nr. 72 § 9-6 har krav til personellets kvalifikasjoner, § 11-1 og forskrift av 12. november 1990 nr. 1164 inneholder bestemmelser om helsekrav, helseundersøkelse og legeerklæring.

Skranker for adgangen til kontroll

Generelt

Adgangen til å iverksette kontrolltiltak er begrenset ut fra tiltakenes formål og art (materielle begrensninger) og gjennom krav til gjennomføringsmåte, beslutningsprosedyrer, informasjonsplikt mv (prosessuelle krav). Det gjøres her rede for de sentrale reglene som følger av alminnelige arbeidsrettslige prinsipper og personopplysningsloven, samt enkelte regler i tariffavtaler, andre lover mv. Oversikten over gjeldende regelverk er ikke uttømmende.

Ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper. Rettspraksis

I svært mange tilfeller må svaret på konkrete spørsmål om rettmessigheten av kontrolltiltak forankres i en vurdering av ulovfestede prinsipper om vern av den personlige integritet, slik disse er uttrykt gjennom alminnelige rettsgrunnsetninger og praksis fra domstolene og offentlige kontrollorganer. I utgangspunktet gjelder prinsippene likt i offentlig og privat sektor. Forvaltningsretten, herunder læren om myndighetsmisbruk, medfører likevel at rettsstillingen i offentlig sektor ikke i alle relasjoner er fullt ut sammenfallende med rettsstillingen i private arbeidsforhold.

Det finnes en del avgjørelser om arbeidsgivers kontrolladgang fra Arbeidsretten og de alminnelige domstoler. Domstolene har i sin praksis bygget på allmenne prinsipper om vern av den personlige integritet og utviklet et ulovfestet, domsstolskapt personvern. Avgjørelsene er basert på en avveining av arbeids­givers behov for å iverksette tiltaket og behovet for å beskytte arbeidstakerens personlige integritet. Her refereres enkelte sentrale eksempler fra rettspraksis. I forbindelse med punkt 5.5 omtales også enkelte andre avgjørelser.

En dom fra 1951 (ARD 1951 s. 291) gjaldt to bryggeribedrifter som besluttet å innføre personkontroll. På vei ut fra bedriftens område skulle alle personer trykke på en knapp, noe som utløste enten grønt eller rødt lys. Ved rødt lys skulle vedkommende underkaste seg veskekontroll. Kontrollen bygget med andre ord ikke på konkret mistanke, men ble igangsatt overfor tilfeldig utvalgte personer. Kontrollordningen var nedfelt i tariffavtale. En gruppe installatører, som ikke var ansatt ved bryggeriene, nektet å la seg kontrollere når de utførte oppdrag ved de aktuelle virksomhetene. Installatørene var ikke omfattet av den aktuelle tariffavtalen, men installatørenes arbeidsgivere pålå dem å underkaste seg kontrolltiltaket. Dette aksepterte ikke installatørene. Arbeidsretten uttalte at arbeidsgiver kunne kreve at de arbeidere som ble sendt ut til bryggeriene underkastet seg den nødvendige personkontroll som bryggeriene forlangte. Arbeidsretten viste blant annet til de tungtveiende formål bak kontrolltiltakene og at installatørene ikke hadde noen grunn til å føle seg krenket ved kontrollen.

I ARD 1978 s. 110 går Arbeidsretten nærmere inn på det skjønn som må utøves ved vurderingen av om et kontrolltiltak er rettmessig. Saken gjaldt kontroll av de ansattes kjøretøyer, og arbeidsgiver anførte styringsretten som rettslig grunnlag for kontrollen. Arbeidsretten uttalte:

”Gjennom ARD 1937 s. 114 flg., ARD 1951 s. 201 flg., ARD 1958 s. 189 flg., ARD 1959 s. 1 flg. og ARD 1968 s. 44 flg. har Arbeidsretten fastslått at bedriftene i kraft av sin styringsrett har tariffrettslig adgang til å iverksette kontrolltiltak av forskjellig karakter overfor arbeidstakerne. Vilkåret for at det foreligger en slik adgang er imidlertid at det saklig sett er behov for vedkommende kontrolltiltak og at tiltaket ikke praktiseres vilkårlig, i den mening at man uten reell begrunnelse setter enkelte arbeidstakergrupper i en særstilling. I denne forbindelse er det dessuten å merke at kontrolltiltak ikke på tariffrettslig holdbar måte kan innføres med mindre informasjons- og drøftelsesplikten i Hovedavtalens § 9 punkt 2 er blitt loyalt etterlevet.”

Etter å ha konstatert at informasjons- og drøftelsesplikten etter Hovedavtalen var oppfylt, uttalte Arbeidsretten:

”Etter det opplyste må det videre antas at bedriftens vurdering av behovet for enkeltvis stikkprøvekontroll av de ansattes kjøretøyer på ingen måte kan tilsidesettes som åpenbart grunnløs eller som motivert av utenforliggende hensyn. Endelig kan det ikke sees at den praktiserte kontroll etter sin karakter påfører arbeidstakerne ulemper av en slik størrelsesorden at kontrollen av den grunn er tariffrettslig angripelig.”

Retten konkluderte med at kontrolltiltaket var rettmessig. Det kommer klart frem av avgjørelsen at de to sentrale vurderingstemaer var spørsmålet om saklighet og forholdsmessighet.

ARD 1959 s. 1 gjaldt rettmessigheten av pålegg om stempling i arbeidsklær. Arbeidsretten uttalte at arbeidsgiver hadde rett til å iverksette tiltak for å gjøre arbeidstiden mer effektiv, men at arbeidsgiver ikke kunne gi pålegg som gikk utover, eller som var åpenbart uegnet til å fremme formålet med kontrolltiltaket. I forbindelse med denne vurderingen uttalte retten:

”Det er bedriftsledelsen som utøver dette skjønn, og retten kan ikke sette dette skjønn til side, med mindre den finner det godtgjort at ledelsen har satt seg utover ethvert skjønn eller har gitt pålegg som har helt andre og utenforliggende formål, eller som i utrengsmål griper inn i arbeidernes fritid…”

Her synes Arbeidsretten å ha lagt til grunn at arbeidsgiver har et betydelig spillerom for skjønn med hensyn til hvilke kontrolltiltak som er nødvendige, så fremt det foreligger et saklig formål og rimelig forholdsmessighet mellom mål og middel. Arbeidsgiver fikk medhold i tvisten.

En avgjørelse i motsatt retning er kjennelsen i Rt. 2001 s. 668. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at et videoopptak av personalet i arbeidsgivers butikk skulle avskjæres som bevis i en avskjedssak. Arbeidsgiver hadde montert et videokamera for å finne ut om noen av de tilsatte tok penger fra butikkens tippekasse. Det var satt opp oppslag med informasjon om at butikklokalene ble videoovervåket, men det aktuelle kameraet over tippekassen var satt opp en tid etter, og uavhengig av denne overvåkingen. Kameraet var skjult og tok bare sikte på å overvåke personalet som betjente tippekassen. Kjæremålsutvalget uttalte:

”Ei slik særskilt, hemmeleg og føremålsretta overvaking representerer eit vidtgåande integritetsinngrep i høve til dei tilsette. Sjølv om også ei alminneleg videoovervaking av eit butikklokale vil kunne fange inn tilsette, er karakteren av denne ei anna enn av ei slik målretta overvaking av dei tilsette. Klare personvernomsyn talar etter utvalet sitt syn for at eit slikt opptak i utgangspunktet ikkje er skaffa frem på lovleg måte.”

Kjæremålsutvalget fant at slik overvåking måtte oppleves som sterkt krenkende for arbeidstakerne. Utvalget konkluderte derfor med at prinsipielle hensyn måtte veie tyngre enn den konkrete betydning opptakene kunne tenkes å ha som bevis i avskjedssaken. Videoopptaket ble følgelig ikke tillatt ført.

Rt. 1991 s. 616 gjaldt også spørsmål om avskjæring av videoopptak foretatt i hemmelighet av arbeidsgiver. I motsetning til Rt. 2001 s. 668, en avskjedssak, var arbeidstakeren i dette tilfellet tiltalt for underslag fra arbeidsgiveren. Arbeidstakeren var ansatt i et gatekjøkken. Arbeidsgiver fikk mistanke om at arbeidstakeren ikke slo alle betalingene inn på kassen, og koblet derfor et kamera til en videoopptaker. Kameraet med tilhørende monitor, var montert en tid i forveien i forståelse med de ansatte. Arbeidstakerne ble derimot ikke informert da arbeidsgiver koblet kameraet til videoopptakeren. Opptakene skjedde på to forskjellige skift hvor den mistenkte arbeidstaker var på jobb sammen med andre ansatte. Totalt opptak var til sammen ca 14 timer, og arbeidsgiver mente å kunne påvise at arbeidstakeren flere ganger unnlot å slå inn mottatte beløp. Han redigerte derfor videoen ved å kopiere disse tilfellene over på en videokassett og overlot denne til politiet. Høyesterett åpnet for at slike videoopptak kan være i strid med arbeidsmiljøloven §§ 12 eller 19, men fant ikke lovtolkningsspørsmålene umiddelbart avgjørende. Retten uttalte:

”Selv om det kan være diskutabelt om hemmelige video-opptak på arbeidsplassen rammes av positive lovbestemmelser, er det etter min oppfatning klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør ansees uakseptabel.”

Høyesterett foretok deretter en vurdering av om det ulovlig ervervede beviset skulle tillates ført. Retten la vekt på at hemmelig videoovervåking på arbeidsplassen måtte oppleves som sterkt belastende for den enkelte arbeidstaker. Vesentlige personvernhensyn talte for at beviset ikke skulle tillates benyttet. Hensynet til sakens opplysning ble ikke ansett tilstrekkelig tungtveiende, retten konkluderte dermed med at beviset måtte avskjæres.

Ved siden av disse to avgjørelsene om videoovervåking, avsa Gulating lagmannsrett 24. september 1999 en kjennelse om bevisavskjæring av video­opptak. Arbeidstaker A var tilsatt som butikkmedarbeider hos X. Hun ble innkalt til et møte med innehaver B, og ble på møtet foreholdt mistanke om blant annet underslag. A underskrev etter dette en "erkjennelse" samt en "oppsigelse" med øyeblikkelig fratreden. A hevdet senere at mistanken mot henne var uberettiget og hun anså seg derfor ikke bundet av oppsigelsen. Arbeidsgiver fastholdt sin mistanke, og at arbeidsforholdet var avsluttet. A reiste søksmål med krav om erstatning, basert på at hun var urettmessig oppsagt/gitt avskjed. Som bevis ønsket arbeidsgiver å legge frem en videokassett med ca 20 minutters redigert opptak av As opptreden ved kassaapparatet på seks forskjellige datoer. Arbeidsgiver hadde engasjert en tidligere politimann til å foreta etterforskning av A gjennom skjult videoopptak. Lagmannsretten uttalte at videoopptak som gjennomføres uten at den som overvåkes er kjent med opptaket, er en alvorlig integritetskrenkelse. For den som ble overvåket, ville det dessuten lett bli oppfattet som en ny krenkelse om beviset ble ført. Lagmannsretten tillot derfor ikke arbeidsgiver å føre videoopptaket som bevis i saken. Kjennelsen ble påkjært til Høyesterett, men kjæremålet ble forkastet.

Det gjøres oppmerksom på at det nå er gitt uttømmende bestemmelser om adgangen til videoovervåking i personopplysningsloven. Det vises til punkt 5.5.8. Avgjørelsene er likevel gode eksempler på den interesseavveining som skal foretas i henhold til de ulovfestede prinsippene om kontroll i arbeidsforhold.

En ytterligere interessant avgjørelse her er Høyesteretts dom av 4. desember 2001. Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av en oppsigelse begrunnet i arbeidstakerens bruk av arbeidsgiverens Internett-linje til private formål. Arbeidstakeren (A) arbeidet som driftskonsulent i bedriftens IT-avdeling. Bedriften hadde store problemer med kapasiteten på Internett-linjen. IT-sjefen tok en utskrift av loggen som viste at As to PC-er sto for størsteparten av nedlastingen av data over Internett-linjen. IT-sjefen og en kollega av ham låste seg derfor inn på As kontor etter arbeidstiden og tok en katalogutskrift av den ene PC-en. Denne viste at det ble lastet ned store mengder musikkfiler.

Høyesterett fant at IT-sjefens undersøkelser og utskrifter av loggen var i samsvar med dagjeldende personregisterlovens hovedforskrift § 2-20. Det fremgikk av forskriften at et register over aktiviteter internt i et edb-system eller datanett, bare kunne brukes til administrasjon av systemet, og til å avdekke/oppklare brudd på sikkerheten i edb-systemet. (Bestemmelsen er i det vesentlige videreført i den nåværende personopplysningsforskriften § 7-11.) Retten uttalte at undersøkelsen måtte anses som administrasjon av systemet, selv om kontrollen ga informasjon om aktiviteten på As PC-er. Hovedforskriften § 2-20 innebar heller ikke noen skranke for å gå videre med den informasjon undersøkelsen ga om As belastning av Internett-linjen.

I forhold til spørsmålet om rettmessigheten av å låse seg inn på As kontor og ta utskrift av harddisken på den ene av As to PC-er, uttalte retten:

”Jeg finner det ikke påkrevet å ta stilling til dette spørsmålet. Bedriftens handlemåte må sees i lys av at ordningen ved IT-avdelingen etter det opplyste var slik at det var vanlig og akseptert at de ansatte gikk inn på hverandres kontorer og til dels brukte hverandres PC-er. Utskriften ble tatt da man med dette som utgangspunkt oppdaget at As PC-er fortløpende lastet ned musikkfiler fra Internett. Jeg kan ut fra dette vanskelig se at det kan rettes kritikk av betydning mot at ledelsen av IT-avdelingen gikk frem som den gjorde, og bedriften kan ikke være avskåret fra å bruke opplysningene i utskriften i forbindelse med oppsigelsen.”

Retten konkluderte med at oppsigelsen av A var saklig.

En annen beslektet avgjørelse, RG 1993 s. 77, en dom fra Asker og Bærum herredsrett, gjaldt spørsmålet om urettmessig avskjed av en arbeidstaker som arbeidet som systemkonsulent. Bedriftens leder hadde gått inn på systemkonsulentens private brukerområde i bedriftens EDB-baserte postsystem uten at det på forhånd var klargjort overfor arbeidstakeren at arbeidsgiver hadde adgang til å foreta slik kontroll. Retten kom til at forholdet måtte betraktes som et urettmessig inngrep i arbeidstakerens integritet. Retten fant det likevel ikke særlig tvilsomt at bedriften måtte ha adgang til bedriftsinformasjon som fantes på "åpne brukerområder". Bedriften måtte i utgangspunktet også ha adgang til å gå inn på den enkeltes private brukerområde hvis det var fastsatt regler eller instruks som ga ledelsen en slik adgang og de ansatte var gjort kjent med disse bestemmelsene. Avskjeden ble kjent ugyldig.

Norsk rettspraksis gir oppsummeringsvis relativt sparsom veileding for den generelle rettstilstand om rettmessigheten av kontrolltiltak. De avgjørelser som er avsagt fra Høyesterett og Arbeidsretten er som regel konkret begrunnet, og trekker i noe varierende grad opp de generelle retningslinjer. Flere av avgjørelsene, spesielt avgjørelsene fra Arbeidsretten, er også av eldre dato. Det er ikke gitt at avveiningen av arbeidsgivers behov for kontrolltiltaket kontra personvernhensynet ville slått likt ut i dag. Det er likevel grunnlag for å sammenfatte hovedtrekkene i avgjørelsene.

Det fremgår av avgjørelsene at domstolen legger vekt på kontrolltiltakets saklighet og forholdsmessighet. I tillegg vektlegger domstolene saksbehandlingen forut for kontrolltiltaket, informasjon og drøftelser er for eksempel særskilt viktig. Det kan også utledes av rettspraksis at den som tiltaket retter seg mot, regulært vil ha krav på å bli informert om kontrolltiltaket.

Det forholdsmessighetsprinsipp som også kunne utledes av den norske Arbeidsrettens dommer synes dessuten i stor grad å være i samsvar med rettstilstanden i Danmark og Sverige.

Med basis i en prinsipiell dom i den danske Arbejdsretten i 1913, som senere er fulgt opp i en rekke avgjørelser, synes retningslinjene for adgangen til å iverksette kontrolltiltak etter dansk rett å være at tiltaket er saklig begrunnet i virksomhetens formål og drift, at tiltaket ikke virker krenkende på arbeidstakerne og at det ikke er mer inngripende enn nødvendig.

Et ytterligere eksempel her er en dansk voldgiftskjennelse fra 2000. 20Kjennelse av 23. februar 2000, Dansk Sø-Restaurations Forening og Restaurationsbranchens Forbund mot DFDS A/S. Det ble tatt stilling til om et rederi uvarslet kunne pålegge de ansatte om bord på rederiets skip å avlevere urinprøve for å teste bruk av alkohol, narkotika eller andre rusmidler. Kontrolltiltaket ble innført av sikkerhetsmessige grunner og var ikke betinget av konkret mistanke. Rederiet hadde hatt problemer med bruk av narkotika ombord på skipene i forkant av tiltaket. Urinprøven skulle avleveres i lukket rom og straks overleveres til en uavhengig kontrollør. Det var knyttet betydelig usikkerhet til prøvene, fordi urin kan vise rester av narkotiske stoffer lenge etter inntak. I sin vurdering la voldgiftsretten stor vekt på betydningen av sikkerhetsarbeidet og at samtlige av de ansatte inngikk i sikkerhetsberedskapen ombord. Voldgiftsretten vurderte derfor testingen som rettmessig.

Med utgangspunkt i arbeidstakernes medansvar for arbeidsmiljøet kom den svenske Arbetsdomstolen i en dom fra 1991 til at de ansatte som arbeidet med montering av byggestillaser etter arbeidsavtalen var pliktige til å underkaste seg tester med sikte på å avsløre bruk av cannabis (AD 1991 nr. 45).

I en nyere sak (AD 1998 nr. 97) tok Arbetsdomstolen stilling til om en rengjører på et kjernekraftverk var pliktig til å gjennomgå rutinemessige alkohol- og narkotikatester. Bedriften hadde etablert en ordning med slik testing av alle ansatte hvert tredje år, og ordningen var nedfelt i tariffavtale med alle arbeidstakerorganisasjonene ved bedriften bortsett fra den organisasjon hvor rengjøreren var medlem. Arbetsdomstolen la betydelig vekt på bedriftens tungtveiende interesse i å gjennomføre kontrollen. I tillegg mente retten at prøvene foregikk på en forsvarlig måte, og at prøvetakingen ikke på noen måte kunne anses som "fornedrende" for den enkelte. Retten kom imidlertid til at bedriften ikke hadde adgang til å pålegge en generell testing av alkoholbruk. Retten synes å ha lagt vekt på at alkoholbruk, i motsetning til bruk av narkotika, ikke er straffbart og at testmetoden var usikker. Dommen er brakt inn for Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg for vurdering i forhold til EMK artikkel 8.

En annen svensk avgjørelse fra 2001 (AD 2001 nr. 3) går i samme retning som disse dommene. Saken gjaldt en ansatt ved et aktivitetssenter for ungdom. Flere av de ansatte var tidligere rusmisbrukere. Ledelsen vurderte det som en fordel at de ansatte hadde bakgrunn fra rusmiljøet. Tanken var at slike personer hadde særlig gode forutsetninger for å oppnå tillit og for å kunne påvirke ungdommer i faresonen. Arbeidstakeren i denne aktuelle saken var tidligere rusmisbruker, og hadde sittet i fengsel på grunn av en narkotikadom. Da ledelsen fikk mistanke om tilbakefall, ville de ta en urinprøve. Arbeidstakeren nektet og ble oppsagt. Arbeidsgiver viste til at det gjennom flere år var foretatt slike tester av virksomhetens ansatte. Et sentralt formål med aktivitetshusets virksomhet var å forebygge mot vold og annen kriminalitet. Det var derfor av avgjørende betydning for virksomheten at de ansatte ikke selv var misbrukere, og at de tok avstand fra narkotika. Spørsmålet for Arbetsdomstolen var om det lå innenfor styringsretten å kreve narkotikatest i dette tilfellet. Arbetsdomstolen la til grunn at spørsmålet måtte avgjøres på grunnlag av en avveining mellom arbeidsgivers behov og hensynet til arbeidstakerens personlige integritet. Domstolen fant det ikke avgjørende at arbeidstakeren opplevde testingen som særlig krenkende fordi dette representerte noe han hadde lagt bak seg etter endt soning. Arbeidsgivers virksomhet og formålet med aktivitetshuset måtte i dette tilfellet veie tyngre.

Svensk og dansk rettspraksis synes, i likhet med norsk rettspraksis, å innrømme arbeidsgiver en relativt vid adgang til å sette i verk kontrolltiltak i kraft av styringsretten, dersom tiltaket fremstår som saklig begrunnet og forholdsmessig ut fra virksomhetens behov og de belastninger som påføres de ansatte. Likevel synes det som om man i dansk og i svensk praksis har lagt til grunn noe videre rammer for styringsretten, enn det som i enkelte tilfeller er lagt til grunn i norsk praksis.

Det kan i denne sammenheng vises til et klagevedtak fra Kommunaldepartementet fra 1997. Saken gjaldt endring av arbeidsreglement. Et oljeselskap ønsket å innføre rusmiddeltesting som innebar bruk av blodprøvetaking mv. De tillitsvalgte motsatte seg dette. Vurderingstemaet for departementet var om kontrolltiltakene ville virke ”ubillige” overfor de ansatte jf. arbeidsmiljøloven § 72 annet ledd. Departementet uttalte blant annet at selskapet drev en virksomhet som krevde et høyt sikkerhetsnivå. Ifølge departementet kunne virksomhetens art for så vidt legitimere en styringsrett for arbeidsgiver som gikk lengre ved innføring av kontrolltiltak overfor arbeidstakere enn man ville godta i andre former for virksomheter. Arbeidsreglementet åpnet likevel etter departements syn for store inngrep i enkeltindividets rettsvern. Reglementet forutsatte blant annet fysiske inngrep på person, slik som kroppsvisitasjon, blodprøve, urinprøve og pusting i alkotestere. I følge departementet måtte det normalt kreves hjemmel i lov for slike kontrolltiltak. Departement var videre av den oppfatning at det grunnlag som best ville eliminere betenkelighetene ved arbeidsreglementet, var samtykke fra arbeidstakeren selv.

Det er vanskelig å finne avgjørende holdepunkter for at norsk rett skulle atskille seg vesentlig fra rettstilstanden i dansk og svensk rett på dette området. De sentrale hovedtrekk ved arbeidsretten, herunder den kollektive arbeidsretten, er langt på vei sammenfallende i de nordiske land. Nordiske avgjørelser om kontrolladgangen i arbeidsforhold vil derfor kunne være relevante momenter i vurderingen av tiltakets rettmessighet også etter norsk rett.

Tariffavtaler - Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO/NHO

Adgangen til kontrolltiltak er regulert i flere hovedavtaler. En av de mest sentrale av disse er Hovedavtalen mellom LO og NHO med Tilleggsavtale V ”Avtale om kontrolltiltak i bedriften”, se vedlegg. Bestemmelser om kontrolltiltak finnes også i Hovedavtalen mellom YS og NHO og Hovedavtalen mellom LO og HSH. Disse avtalene samsvarer i det vesentlige med Hovedavtalen mellom LO og NHO for så vidt gjelder kontrolltiltak.

Hovedavtalen LO-NHO § 9-13 nr. 2 fastsetter at behov, utforming og innføring av interne kontrolltiltak skal drøftes på bedriften. Det er videre bestemt at iverksatte kontrolltiltak bør vurderes med jevne mellomrom. Paragraf 9-13 suppleres av Tilleggsavtale V.

Tilleggsavtale V åpner for et vidt spekter av kontrollformål og kontrolltiltak. Blant annet kan teknologiske, økonomiske, sikkerhets- og helsemessige omstendigheter, samt andre sosiale og organisatoriske forhold i bedriften danne grunnlag for å etablere kontrolltiltak overfor arbeidstakerne. Tiltak som innføres skal ikke gå ut over det omfang som er nødvendig og må være saklig begrunnet i den enkelte bedrifts virksomhet og behov. Med andre ord de samme prinsipper om saklighet og forholdsmessighet som følger av de ulovfestede prinsipper.

Et viktig prinsipp er at alle ansatte eller grupper av ansatte må stilles likt i forhold til de kontrolltiltak som gjennomføres. Grupper som stilles likt kan for eksempel være alle som arbeider i eller har adgang til spesielle avdelinger.

Drøftelser med de tillitsvalgte skal ifølge tilleggsavtalen begynne så tidlig som mulig under planleggingen av kontrolltiltaket, slik at det kan bli tatt hensyn til både innvendinger og forslag til endringer.

De ansatte skal få informasjon om kontrolltiltaket før det settes i verk. Det innebærer blant annet informasjon om formålet med kontrollen, de praktiske konsekvenser av tiltaket og hvordan kontrollen vil bli gjennomført. Dette kan for eksempel bety at de ansatte skal informeres om plassering av spesielle kontrollsteder eller bruk av spesielt kontrollutstyr. Både ledelse og de ansattes representanter har plikt til å medvirke til at tilstrekkelig informasjon blir gitt.

Bedriften står etter tilleggsavtalen fritt til å gjennomføre kontrolltiltaket ved å benytte egne ansatte eller ved å kjøpe tjenester fra virksomheter som har kontroll som spesialitet. Bedriften vil i alle relasjoner ha ansvaret for kontrolltiltaket selv om frittstående virksomhet engasjeres for å gjennomføre tiltaket.

Det følger av tilleggsavtalen at bedriften ved behandling av personopplysninger som skjer i forbindelse med et kontrolltiltak, plikter å drøfte spørsmål knyttet til oppbevaringstid, lagring, makulering etc. med de tillitsvalgte. Tilleggsavtalen viser for øvrig til personopplysningsloven med tilhørende forskrifter.

Avtalen gjelder i utgangspunktet for alle former for kontrolltiltak. Hvis avtalen ikke er fulgt før et kontrolltiltak iverksettes, vil tiltaket kunne bli underkjent av Arbeidsretten som tariffstridig. Avtalen gir anvisning på drøftelser og ikke forhandlinger. Dersom partene ikke blir enige om gjennomføringen av et tiltak, er det arbeidsgiver som bestemmer om det skal iverksettes eller ikke. Det er antatt at avtalen ikke gjelder i situasjoner der bedriften har konkret mistanke om mislige forhold i bedriften, for eksempel tyveri eller underslag. Kontrolltiltak må da rettmessig kunne gjennomføres uten forutgående drøftelser med tillitsvalgte eller informasjon til de ansatte. Dette er f. eks. lagt til grunn av Oslo byrett i en utrykt dom avsagt 20. oktober 1994. Bedriften hadde her engasjert et vaktselskap for å gjennomføre kontroll i forbindelse med konkrete mistanker om at ansatte begikk underslag fra kassen.

Tilleggsavtale V forutsetter at det kan opprettes lokale avtaler om gjennomføring av kontrolltiltak på bedriftene. Det heter at lokal avtale om utforming og gjennomføring av kontrolltiltak skal søkes opprettet hvis en av partene ønsker det. Dersom det ikke oppnås enighet, kan saken bringes inn for hovedorganisasjonene. Selv om dette skulle vært gjort, antas det at bedriftene har anledning til å gjennomføre kontrolltiltaket, særlig dersom en utsettelse er forbundet med vesentlig fare eller ulempe. Her vil det for øvrig spille inn hvor inngripende tiltak det er tale om. Tilleggsavtalen inneholder ikke bestemmelser om resignasjonsplikt i slike tilfeller.

Hovedavtalen mellom LO og NHO med tilleggsavtale V og de øvrige hovedavtaler, fremstår materielt sett i det store og hele som en kodifisering av de domstolskapte prinsippene om saklighet og forholdsmessighet. Det betyr at hovedavtalenes fremste rettslige funksjon er å regulere saksbehandlingen knyttet til gjennomføringen av kontrolltiltak.

Personopplysningsloven

Bakgrunn

Personopplysningsloven trådte i kraft 1. januar 2001. 21Om loven, se Dag Wiese Schartum: ”Lov om behandling av personopplysninger”, i Lov og rett nr. 4 2000, Nina Melsom: ”Ny lov om personopplysninger - noen arbeidsrettslige problemstillinger”, Tidsskrift for forretningsjus, nr. 4 2001 og Michal Wiik Johansen, Knut-Brede Kaspersen og Åste Marie Bergseng Skullerud: ”Personopplysningsloven med kommentarer”, Oslo 2001. Om personopplysningsloven i arbeidsforhold, se Datatilsynets hjemmeside www.datatilsynet.no (tema: arbeidsliv). Loven ble vedtatt for å gjennomføre kravene i EUs personverndirektiv. Loven gjelder for behandling av personopplysninger på alle samfunnsområder, inkludert arbeidslivet. Dette betyr at så lenge kontrolltiltaket innebærer en behandling av personopplysninger, vil loven regulere denne siden av kontrolltiltakets gyldighet.

Loven erstatter den tidligere personregisterloven. Generelt bygger den nye loven i større grad på adferdsregler om hvordan de ulike parter skal forholde seg. Slike adferdsregler var tidligere regulert i forskrifter og i de enkelte konsesjoner. Mens personregisterloven først og fremst ble håndhevet av Datatilsynet gjennom konsesjonsregler, bygger den nye personopplysningsloven på en tredelt håndhevelse. For det første håndheves loven gjennom tilsynsmyndighetene (Datatilsynet), men konsesjonsplikten er redusert. Datatilsynet har imidlertid kompetanse til å gripe inn overfor behandling av personopplysninger i strid med loven. For det andre håndheves loven gjennom plikter pålagt den behandlingsansvarlige. Bestemmelsene om internkontroll i §§ 13 og 14 er her særlig viktig. Bestemmelsene pålegger en vidtrekkende aktivitetsplikt, inkludert rutiner som skal sikre etterlevelse av loven. For det tredje er det individuelle perspektivet styrket ved at loven fokuserer sterkt på rettighetsbestemmelser for den enkelte.

Personopplysningsloven bygger på prinsippet om menneskets rett til selv å bestemme over opplysninger om seg selv. Loven vektlegger systemer og rutiner. Formålet er å beskytte den enkelte mot krenkelse av personvernet, jf. § 1. Bestemmelsene i loven må ses i lys av den meget raske informasjonsteknologiske utviklingen, som skaper et behov for en fleksibel og tilpasningsdyktig regulering.

Personopplysningslovens virkeområde

På området kontroll i arbeidslivet omfatter loven de kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger i en eller annen form. Dette betyr at tradisjonelle inngrep som for eksempel blodprøver, brevåpning , ad.hoc-kontroller ved konkret mistanke om misligheter osv, i utgangspunktet faller utenfor loven. Slike kontrolltiltak omfattes derimot av vernet av den personlige integritet etter menneskerettighetene og ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper.

All elektronisk behandling av personopplysninger omfattes av loven. Manuell behandling omfattes dersom opplysningene tas inn eller skal tas inn i et personregister. Med personopplysninger menes opplysninger som direkte eller indirekte kan knyttes til en fysisk person, jf. § 2 nr. 1. Slik identifikasjon kan skje ved identifiserende kjennetegn som navn, personnummer, kundenummer osv, eller ved at ulike opplysninger ses i sammenheng. Lydopptak omfattes også av loven. Loven har i tillegg særlige regler om fjernsynsovervåking. Med ”behandling” menes innsamling, lagring, sammenstilling, ulike typer analyse og vurderinger mv. Det er med andre ord tale om et meget vidt begrep.

Med elektroniske hjelpemidler menes for eksempel elektroniske adgangs­kontroller (nøkkelkort), elektroniske sensorer, videoopptak mv. Det er ikke bare personopplysninger som lagres i et EDB-ført register som omfattes. Også enkeltstående logger eller e-postforsendelser faller innenfor begrepet behandling. Definisjonen innebærer at loven rent praktisk får et mye større nedslagsfelt enn det en hittil har vært vant til. Dersom en avdelingsleder eksempelvis sender en e-post med opplysninger om en bestemt ansatt til personalsjefen, faller behandlingen inn under personopplysningslovens virkeområde. 22Se Nina Melsom: 'Ny lov om personopplysninger - noen arbeidsrettslige problemstillinger', Tidsskrift for forretningsjus. All elektronisk tekstbehandling vil også omfattes. Det samme gjelder der arbeidsgivers telefonsystem automatisk registrerer og lagrer tidspunkt og telefonnummer for samtaler (såfremt arbeidstakerne kan knyttes til de enkelte telefoner).

Manuell behandling av personopplysninger omfattes hvis de tas inn, eller er tenkt tatt inn, i et personregister. Med register menes personopplysninger som er lagret systematisk slik at opplysninger om den enkelte person kan finnes igjen. For at det skal være tale om et register i lovens forstand må det være tale om et visst antall personer (mer enn to-tre personer, jf. NOU 1997: 19)

Elektronisk behandling omfatter også enkeltstående behandling, uavhengig av om opplysningene tas inn/skal tas inn i et register. Det er derfor viktig å trekke skillet mellom elektronisk og manuell behandling. Skillet er ikke helt klart, men det viktigste kriteriet synes å være muligheten for å søke i materialet, jf. NOU 1997: 19 s. 57.

Loven gjelder altså alle former for kontrolltiltak i arbeidslivet som innebærer at det innhentes personopplysninger som bearbeides elektronisk eller som (skal) settes inn i et register. Loven omfatter på denne bakgrunn ikke innhenting av opplysninger som ikke bearbeides elektronisk eller registreres. Dette betyr at loven ikke setter begrensninger med hensyn til for eksempel innhenting av referanser, helseopplysninger mv om arbeidssøkere eller ansatte så lenge informasjonen ikke behandles elektronisk eller er eller skal bli satt inn i et register. Dette innebærer for eksempel at notater fra et ansettelsesintervju i utgangspunktet ikke omfattes av loven. Notatene omfattes likevel av loven dersom de legges (eller skal legges) sammen med annen informasjon om søkeren i et register.

Personopplysningsloven er generell og regulerer ikke ulike former for tiltak ut i fra om de er eller kan være særlig inngripende for den enkelte arbeidstaker. Alkohol- og narkotikatesting omfattes for eksempel ikke av personopplysnings­loven, så lenge det bare dreier seg om å konstatere om arbeidstakeren er påvirket. Det at slik testing kan virke særlig inngripende for den enkelte arbeidstaker, medfører med andre ord ikke at kontrolltiltaket faller inn under person­opplysningsloven. Straks det foreligger analyseresultater knyttet til arbeids­takeren, gjelder imidlertid personopplysningsloven for behandling av disse opplysningene.

Vilkårene for å behandle personopplysninger

For at et kontrolltiltak skal være lovlig kreves det enten lovhjemmel, samtykke fra arbeidstakeren eller at tiltaket er nødvendig ut fra visse angitte formål, jf. § 8. Loven legger generelt stor vekt på samtykke, i samsvar med prinsippet om retten til selv å bestemme over opplysninger om seg selv. Det er i utgangspunktet ingen formkrav til samtykket, men det må være uttrykkelig, frivillig og informert (dvs i form av en erklæring fra arbeidstakeren om at han eller hun godtar behandling av opplysninger om seg selv). Det er den behandlingsansvarlige (arbeidsgiver) som har bevisbyrden for at slikt samtykke er gitt.

Dette betyr at samtykket må komme til uttrykk skriftlig eller i en aktiv handling, for eksempel ved underskrift eller ved å trykke på et ikon i en WEB-rutine. Det stilles strengere krav til samtykket hvis det er tale om et inngripende tiltak. Et generelt samtykke vil være tilstrekkelig for de fleste ordinære tiltak, mens det kreves et spesifikt samtykke hvis det er tale om et inngripende tiltak. Det er antagelig også adgang til å innhente forhåndssamtykke allerede i forbindelse med inngåelsen av arbeidsavtalen hvis tiltaket ikke er for inngripende.

Ved siden av samtykke er det først og fremst alternativene i § 8 a og f som er særlig aktuelle i arbeidsforhold. Det er etter disse bestemmelsene adgang til å behandle personopplysninger hvis behandlingen er nødvendig for å ”oppfylle en avtale med den registrerte, eller for å utføre gjøremål etter den registrertes ønske før slik avtale inngås”, eller hvis det er nødvendig for ”at den behandlingsansvarlige eller tredjepersoner som opplysningene utleveres til kan vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen”. Førstnevnte alternativ gjelder blant annet arbeidsavtaler. Sistnevnte alternativ viser til en interesseavveining, og innebærer at arbeidsgiver for eksempel kan innhente og registrere referanser om en arbeidssøker fra en tidligere arbeidsgiver eller føre visse personopplysninger inn i et personellregister (se nedenfor).

Adgangen til å behandle personopplysninger er mer begrenset hvis det er tale om sensitive personopplysninger, jf. § 9. Med sensitive personopplysninger menes opplysninger om rasemessig eller etnisk bakgrunn, politisk, filosofisk eller religiøs oppfatning, at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling, helseforhold, seksuelle forhold eller medlemskap i fagforeninger, jf. § 2 nr. 8. Arbeidsgiver har etter § 9 f adgang til å behandle sensitive personopplysninger hvis vilkårene i § 8 er oppfylt ( for eksempel hvis arbeidstaker har samtykket) og ”behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter”. Bestemmelsen åpner med andre ord for at arbeidsgiver kan behandle for eksempel helseopplysninger i den utstrekning dette er nødvendig for å oppfylle tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven.

Når det gjelder ”personellregistre”, det vil si registre som er opprettet som et ledd i arbeidsgivers personaladministrasjon, legger Datatilsynet til grunn at en del sentrale grunnopplysninger om de ansatte kan behandles med hjemmel i § 8 uten samtykke. 23Publisert på Datatilsynets hjemmeside: www.datatilsynet.no Adgangen til behandling av disse opplysningskategoriene antas å følge delvis av personopplysningsloven § 8 f, og kan dessuten være nødvendige for å oppfylle en avtale med den registrerte. Arbeidsgivers behandling av slike opplysninger antas normalt å være nødvendig for å ivareta en berettiget interesse som overstiger hensynet til den enkelte ansattes personvern. Datatilsynet lister opp en rekke opplysningskategorier som tilsynet antar normalt kan behandles uten samtykke:

Navn, adresseopplysninger, statsborgerskap/bostedland, anropsnummer for teletjenester, fødselsnummer og annet nummer knyttet til person (rullenummer/arbeidstakernummer), rubriseringsdata (såsom kategori, type ansatt/representant, distrikt, type varer, kontonummer i regnskap, representantkategori, andre opplysninger til bruk i statistikk og annen bedriftsintern avregning), kjønn, nærmeste pårørende, sivilstand, antall barn og barnas fødselsår, stillingsbetegnelse, yrkesopplysninger som etter overenskomst eller tariffavtale har betydning for lønns- og arbeidsvilkår, opplysninger om utdannelse og praksis, lønns- og provisjonsopplysninger, kontonummer, pensjonsopplysninger, trekk- og skatteopplysninger, ansettelses- og sluttdato (permisjoner e l), sluttårsak, fraværsdato, type fravær og varighet (angivelse av sykdommens art tillates ikke registrert utover det som er pålagt etter arbeidsmiljøloven § 20), dødsdato, firmabil e l, utlånte eiendeler, lån til ansatte eller garanti for lån og opplysning om den ansatte er mobiliseringsdisponert (ja/nei), eventuelt militært løpenummer, grad, og rulleførende avdeling.

En slik liste kan ikke være noe mer enn et utgangspunkt. Spørsmålet må alltid vurderes konkret. Det er for eksempel ikke gitt at arbeidsgiver kan behandle opplysninger om sivilstand uten samtykke. Dersom arbeidstakeren lever i et homofilt partnerskap, vil en slik opplysning være sensitiv i henhold til § 2 nr. 8 bokstav d, noe som innebærer at arbeidsgiver må ha hjemmel i § 9 for å behandle opplysningen.

Dersom personellregisteret skal inneholde sensitive opplysninger som for eksempel helseopplysninger, kreves det, i tillegg til at § 8 er oppfylt, at behandlingen oppfyller et av vilkårene i § 9. I forhold til kontrolltiltak i arbeidslivet er særlig § 9 f) av interesse. Bestemmelsen gjelder behandlinger som er nødvendige for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Datatilsynet legger til grunn at et slikt krav til nødvendighet innebærer en streng vurdering. Det er derfor antagelig samtykke etter § 9 a) som vil være det mest praktiske alternativ.

Det er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig at det foreligger et rettslig grunnlag for behandlingen av personopplysningen (et materielt krav). Personopplysningsloven stiller også prosessuelle krav. Det vil si at arbeidsgiver må følge visse bestemte krav til fremgangsmåten ved behandling av personopplysninger. Det stilles krav om formålsangivelse, meldeplikt, konsesjonsplikt, informasjonsplikt og intern­kontroll.

Det følger av personopplysningsloven § 11 at formålet med behandlingen må være angitt før behandlingen settes i verk. I praksis må formålet som regel være angitt minst 30 dager før behandlingen starter. 24Dette følger av reglene om meldeplikt til Datatilsynet i § 32. 30-dagers fristen gjelder derfor ikke behandling som er fritatt for meldeplikt. For behandling som er konsesjonspliktig vil fristen være lengre. Formålet skal være saklig begrunnet i arbeidsgivers virksomhet. Behandlingen vil være lovstridig om formålet ikke er angitt eller om opplysningene brukes utenfor formålet. Formålet kan imidlertid endres hvis det ikke er uforenlig med det opprinnelige formålet. Opplysningene skal som hovedregel slettes når formålet er oppfylt. Et eksempel: En arbeidsgiver som har etablert et adgangskortsystem ut fra sikkerhetsmessige grunner, kan ikke bruke systemet til å kontrollere om de ansatte kommer til avtalt tid uten at arbeidstakerne i tilfelle har samtykket uttrykkelig til dette. I dette tilfellet ivaretar de to kontrollsystemene to formål som ikke er forenlige med hverandre 25Eksempelet er hentet fra Nina Melsom:'Ny lov om personopplysninger - noen arbeidsrettslige problemstillinger', Tidsskrift for forretningsjus nr. 4, 2001..

Personopplysningsloven §§ 31-35 og personopplysningsforskriften § 7-16 har regler om melde- og konsesjonsplikt. Det følger av § 31 at all behandling av personopplysninger i utgangspunktet skal meldes til Datatilsynet. For behandling av sensitive personopplysninger kreves konsesjon, jf. § 33. Det er gjort unntak fra utgangspunktet for arbeidsgivers behandling av personopplysninger om søkere og om nåværende eller tidligere ansatte. Arbeidsgivers behandling av slike opplysninger er som hovedregel unntatt fra konsesjons- og meldeplikt. Unntaket gjelder dersom den registrerte har samtykket, opplysningene er knyttet til arbeidsforholdet, og opplysningene behandles som et ledd i personal­administrasjonen. Unntaket fra meldeplikten for behandling av sensitive opplysninger gjelder bare opplysninger om medlemskap i fagforeninger, nødvendige fraværsopplysninger, opplysninger som er registreringspliktige etter arbeidsmiljøloven § 20 og opplysninger som er nødvendige for å tilrettelegge arbeidssituasjonen på grunn av helseforhold.

Dette betyr at det verken er melde- eller konsesjonsplikt for personellregistre som utelukkende behandles manuelt, uavhengig av om personellregisteret også omfatter sensitive personopplysninger. Personellregistre som behandles elektronisk og som ikke inneholder sensitive opplysninger, samt manuell behandling av sensitive opplysninger, er unntatt fra meldeplikt. I utgangspunktet er det derimot konsesjonsplikt for personellregistre som behandles elektronisk og som inneholder sensitive personopplysninger.

Bestemmelsen om internkontroll i § 14 innebærer en plikt for den behandlings­ansvarlige (arbeidsgiver) til å vurdere om det er behov for å iverksette tiltak for å oppfylle de krav til behandlingen av personopplysninger som er fastsatt i eller medhold av lov. Tiltakene skal være planlagte, det vil si at de må foreligge på forhånd, primært før behandlingen starter. Tiltakene skal videre være systematiske, noe som innebærer at de skal være resultat av en helhetlig tilnærming og ikke ha karakter av å være tilfeldige. Tiltakene skal ikke minst være dokumenterte, det vil si at de må foreligge i en form som gjør det mulig å tilegne seg kunnskap om dem. Det er ikke plikt til å treffe tiltak på alle punkter. Omfanget av tiltakene er avgrenset til det som anses nødvendig for å oppfylle de rettslige kravene til behandlingen. Organisatoriske, teknologiske og andre praktiske tiltak vil kunne være aktuelle. 26Dag Wiese Schartum: 'Lov om behandling av personopplysninger' Lov og rett nr. 4 2000.

Ved siden av å pålegge arbeidsgiver (den behandlingsansvarlige) konkrete prosessuelle plikter, gir loven også arbeidstakerne rett til informasjon og innsyn. Etter § 18 har enhver krav på generelt innsyn, det vil si informasjon om det behandles personopplysninger i virksomheten og hvilken type behandling dette i så fall er. Den enkelte har dessuten rett til å få vite om det blir behandlet opplysninger om seg selv. Dersom opplysninger er registrert, har den enkelte krav på å få vite hva disse opplysningene går ut på og hvilke sikkerhetstiltak som er knyttet til behandlingen, jf. § 18 annet ledd. Loven pålegger også arbeidsgiver (den behandlingsansvarlige) en informasjonsplikt overfor den enkelte som det behandles opplysninger om, jf. §§ 19 og 20. Som hovedregel skal det uoppfordret gis informasjon om dette til den det gjelder.

Særlige spørsmål som personopplysningsloven reiser i arbeidsforhold

Det kan generelt reises spørsmål om personopplysningsloven innebærer en innskjerping av adgangen til kontroll på arbeidslivets område i forhold til de alminnelige arbeidsrettslige prinsipper som det er forsøkt redegjort for foran. I de domstolskapte prinsippene ligger også helt sentrale personvernelementer innebygget. Personopplysningsloven har likevel et noe annet utgangspunkt. Lovens hovedtanke er på sett og vis at den enkelte person "eier" eller har full rådighet over opplysninger om seg selv. Problemstillingen blir derfor om personopplysningsloven åpner for en videreføring av den arbeidsrettslige praksis på området når kontrollen innebærer behandling av personopplysninger.

Personopplysningsloven §§ 8 a), 8 b), 8 f) og 9 f) åpner for behandling av personopplysninger i forbindelse med kontrolltiltak hvis behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale, eller for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse, eller ivareta en berettiget interesse og hensynet til arbeidstakerens personvern ikke overstiger denne interessen, eller at behandlingen er nødvendig for at arbeidsgiver skal kunne gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Bestemmelsene må ses i lys av § 11. Arbeidsgiver er etter § 11 nødt til å overholde visse grunnkrav ved behandling av personopplysninger. Personopplysningene må blant annet kun nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i arbeidsgiverens virksomhet. Personopplysningene må dessuten være tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen. Personopplysningsloven stiller med andre ord krav om både saklighet og forholdsmessighet. Dette er vilkår som i høy grad må antas å korrespondere med de eksisterende ulovfestede regler om kontrolltiltak i arbeidslivet. Mye taler derfor for at personopplysningsloven på arbeidslivets område må tolkes i lys av de arbeidsrettslige regler. Den ulovfestede arbeidsrettslige vurderingen av saklighet og forholdsmessighet søker dessuten allerede i utgangspunktet å ivareta de sentrale personvernhensyn.

I og med at adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger, antagelig må underkastes mer eller mindre den samme saklighets- og forholdsmessighetsvurderingen, både i forhold til de arbeidsrettslige prinsipper og i forhold til personopplysningsloven, vil selve rettmessigheten av tiltaket neppe stå i en vesentlig annen stilling etter ikrafttredelsen av personopplysningsloven.

I forhold til alminnelig personaladministrasjon, innebærer personopplysnings­lovens bestemmelser om personellregistre og Datatilsynets tolking av loven, antagelig at arbeidsgiver i en viss utstrekning fortsatt kan behandle opplysninger som er nødvendige for å drive forsvarlig personaladministrasjon uten at det innhentes samtykke. 27Nina Melsom: 'Ny lov om personopplysninger - noen arbeidsrettslige problemstillinger' Tidsskrift for forretningsjus nr. 4 2001.

Behandling av helseopplysninger er et særlig spørsmål som reiser enkelte dilemmaer i relasjon til personopplysningsloven. I den grad helseopplysninger behandles elektronisk eller skal tas inn i et personellregister, kommer personopplysningsloven til anvendelse. Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven blant annet en vidtrekkende plikt til å tilrettelegge arbeidet for gravide, syke og uføre. Oppfyllelsen av disse plikter forutsetter at arbeidsgiveren har tilgang til eller mulighet til å registrere opplysninger om den ansattes helse og/eller funksjonsevne.

Helseopplysninger er eksempler på "sensitive personopplysninger" jf. person­opplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav c). I forhold til arbeidsgivers behandling av slike opplysninger, blir spørsmålet om vilkårene i personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) jf. § 8 er oppfylt.

Det følger av personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) at sensitive personopplysninger kan behandles hvis ”behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter”. I tillegg må de alminnelige vilkår for å behandle personopplysninger i § 8 være oppfylt. I Ot. prp. nr. 92 (1998-99) side 110-111 heter det:

"Uttrykket ”arbeidsrettslige plikter eller rettigheter” omfatter alle plikter og rettigheter som hviler på et arbeidsrettslig grunnlag, uansett om grunnlaget er lovgivning, avtale mellom partene i arbeidslivet, eller individuelle arbeidsavtaler (ansettelseskontrakter).”

Personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) synes på denne bakgrunn å gi arbeidsgiver en relativt vid adgang til å behandle helseopplysninger. Det avgjørende vil være om behandlingen fremstår som "nødvendig". Behovet for behandlingen vil med andre ord være avgjørende.

Det vises for øvrig til forslaget til endringer i folketrygdloven om at arbeidstakere skal ha plikt til å opplyse arbeidsgiver om funksjonsevne i forbindelse med sykemeldinger, se Ot. prp. nr. 29 (2001-02) og Sandmanutvalgets innstilling NOU 2000: 27. Forholdet til personopplysningsloven er ikke avklart. Det er blant annet spørsmål om opplysninger om funksjonsevne vil være en sensitiv opplysning. Mye taler for at slike opplysninger skal regnes som opplysninger om "helseforhold" og dermed være underlagt de skjerpede reglene i personopplysningsloven § 9.

Det er et uavklart spørsmål om hvilken adgang arbeidsgiver har til å innhente og registrere personopplysninger som må regnes som sensitive. I mange tilfeller vil slik innhenting antagelig måtte regnes som ”nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter”, det vil i så fall bety at arbeidsgiveren ikke behøver samtykke fra den berørte arbeidstaker eller annen hjemmel i loven. Det ulovfestede forholdsmessighetsprinsippet ivaretar de samme hensyn, og mye kan derfor tale for at personopplysningsloven ikke innebærer noe vesentlig begrensning av arbeidsgivers adgang til å innhente slik informasjon.

Det må likevel være klart at personopplysningsloven medfører en klar innskjerping av kravene til arbeidsgivers saksbehandling ved kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger.

Personopplysningsloven legger vekt på samtykke. I forhold til ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper reises spørsmålet om kollektivt samtykke er tilstrekkelig etter personopplysningsloven §§ 8 og 9. Personopplysningsloven og EUs personverndirektiv bygger på individuelt informert samtykke som hovedregel. Det er på den annen side viktig å være oppmerksom på den spesielle posisjonen kollektiv representasjon har i arbeidslivet. Personopplysningsloven og EUs personverndirektiv er ikke utformet med arbeidslivet spesifikt i tankene, noe som taler for at de spesifikke trekk ved arbeidslivet må tillegges betydelig vekt ved tolkingen av loven. Det kan ikke helt utelukkes at kollektivt samtykke gjennom tariffavtale etter omstendighetene vil kunne tilfredsstille personopplysningslovens krav til samtykke, men den nærmere rekkevidden av et slikt samtykke er et uavklart spørsmål i norsk rett.

Kasuistikk

Generelt

Kontroll- og overvåkingstiltak kan være av svært ulik karakter. Det kan være tale om for eksempel helseundersøkelser og innhenting av helseopplysninger, telefon­overvåking, videoovervåking i arbeidslokalene, adgangskontroll, produksjons­kontroll, lesing av e-post og andre elektroniske dokumenter, kontroll av Internett-bruk, ransaking eller kroppsvisitering, bruk av private etterforskere eller testing med sikte på å avdekke rusmiddelbruk. I tillegg til dette kommer innhenting og behandling av opplysninger om den enkelte arbeidstaker ved ansettelser eller som et ledd i personalbehandlingen.

Tiltakene kan ha ulike formål. Et formål kan være å sikre helse, miljø og sikkerhet i forhold til arbeidsmiljø eller ytre miljø. Tiltak kan også være nødvendige for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle lovbestemte plikter som for eksempel internkontroll. Et annet formål kan være ”sortering” av arbeidssøkere eller arbeidstakere ved nyansettelser, forfremmelser, oppsigelser osv. Formålet kan også være å avdekke illojalitet eller ineffektivitet. Tiltaket kan ha sammenheng med at det stilles bestemte krav til den ansatte både i og utenfor arbeidstiden, for eksempel i representasjonshensikt. Tiltak kan videre settes i verk for å tilfredsstille krav fra kontraktspartnere, oppdragsgivere eller andre. Videre vil en rekke tiltak gjerne være begrunnet i arbeidsgivers personaladministrasjon, for eksempel ved registrering av opplysninger om de ansatte.

I det følgende gis det en oversikt over en del av de kontrolltiltak vi kjenner fra arbeidslivet. I forbindelse med de enkelte tiltakene, gis det noen korte kommentarer om de rettslige utgangspunkt og de slutninger som trolig følger av de ulovfestede prinsipper om saklighet og forholdsmessighet. Det refereres også til rapporter og utredninger der dette finnes. Det sier seg selv at det ikke er mulig å gi en uttømmende redegjørelse for de ulike kontrolltiltak. De tiltak som behandles er i stedet kontrolltiltak som antas å være praktisk viktige, og som samtidig illustrerer ulike aspekter ved problemstillingen om gyldigheten av kontrolltiltak. Redegjørelsen er ment å være en oversikt over rettsområdet og problemstillingene blir derfor ikke drøftet i detalj.

Ansettelsesprosessen

Selv om det formelt sett ikke er tale om et forhold mellom arbeidsgiver og en arbeidstaker, hører spørsmålet om hvilke opplysninger en arbeidsgiver kan kreve eller be om fra en arbeidssøker til temaet kontrolltiltak i arbeidslivet. Det samme gjelder spørsmålet om hvilke øvrige undersøkelser som kan foretas om den arbeidssøkendes person.

Arbeidsmiljøloven § 55 A setter grenser for hvilke opplysninger en arbeidsgiver har adgang til å innhente i forbindelse med ansettelser. Det fremgår av bestemmelsen at det er forbudt å be om opplysninger om holdningen til politiske, religiøse og kulturelle spørsmål, om medlemskap i lønnstakerorganisasjoner og om homofil legning og samlivsform. Forbudet gjelder både å spørre direkte om slike forhold og å innhente opplysninger hos andre, for eksempel hos tidligere arbeidsgivere og kolleger. Krav om slike opplysninger kan heller ikke tas inn i stillingsannonsen. Bestemmelsen gjør unntak fra forbudet hvis slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller hvis det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. I slike tilfeller må det fremgå av utlysningen at slike opplysninger vil bli krevet av søkerne.

Tilsvarende begrensninger følger av ILO konvensjon nr. 111 (1958), som er ratifisert av Norge.

Forholdet til arbeidsmiljøloven § 55 A har vært behandlet av Høyesterett ved flere anledninger. I Rt. 1980 s. 598 hadde en tannteknikermester avertert etter: ”tanntekniker (uorganisert)”. Tannteknikermesteren ble frifunnet i byretten. Høyesterett var imidlertid uenig i at det kunne gjøres unntak på grunn av stillingens karakter. Retten uttalte blant annet at unntaket først og fremst siktet til det faglige arbeidet som arbeidstakeren skulle utføre. I den andre avgjørelsen i Rt. 1986 s. 1250 var spørsmålet om Diakonhjemmets sosialhøgskole kunne be søkere til lærerstillinger om å opplyse om sitt forhold til den kristne tro. Høyesterett slo fast at unntaket i § 55 A ikke bare gjaldt forhold som knyttet seg til en absolutt nødvendig kvalifikasjon for de enkelte stillinger. Det måtte være adgang til å stille spørsmål om livssyn i de tilfeller der de fleste innenfor stillingskategorien, etter gjeldende retningslinjer, skulle dele et slikt kristent livssyn. Skolen hadde et kristent formål, og denne ordning var nødvendig for å gjennomføre institusjonens formål. Blant annet på denne bakgrunn kom Høyesterett til at skolen måtte frifinnes.

Hvis arbeidsgiver forutsetter uplettet vandel og dette har betydning for stillingen, må bedriften trolig kunne stille spørsmål om søkeren er tidligere straffet, eller er siktet eller satt under tiltale for straffbare forhold. Arbeidssøkeren vil i utgangspunktet ha risikoen for å svare sannferdig. Har søkeren forklart seg usant kan dette etter omstendighetene gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Det følger for øvrig av Justisdepartementets forskrifter av 20. desember 1974 nr. 4 om strafferegistrering § 12 at det som hovedregel ikke er adgang for arbeidsgivere til å innhente politiattest. Unntak gjelder for enkelte stillinger innen luftfart og farmasøytisk industri og for stillinger der det gjelder lovbestemte krav til vandel (for eksempel dommerfullmektiger og stillinger i politi og påtalemyndighet). Arbeidsgiver kan neppe omgå bestemmelsene i forskriften § 12 ved å forlange at den ansatte eller arbeidssøkende, fremlegger opplysninger fra Strafferegisteret ved å benytte seg av sin egen rett til innsyn etter forskriften § 6.

Som ledd i en tilsettingsprosess er det blitt mer vanlig i de siste tiår å foreta forskjellige typer tester av arbeidssøkeren. Personlighetstester og seminarer hvor arbeidssøkerne skal bevise samarbeidsevner og problemløsningskapasitet er blitt vanligere i både offentlige og private virksomheter. Personlighetstestene kan spenne fra enkel skjematisk kartlegging av den enkeltes jobbutførelse til mer dyptgripende psykologiske utredninger, hvor ikke bare jobbutførelse, men også personlighet kartlegges. Det kan tenkes at enkelte arbeidstakere vil kunne oppleve psykiske belastninger når de utsettes for vurderinger som fremkommer gjennom denne type undersøkelser. Det kan reises tvil om hvilke egenskaper en del av testene som brukes egentlig er egnet til å avdekke. Hvordan testen er lagt opp, virksomhetens begrunnelse for nødvendigheten ved uttestingen, og ikke minst hvordan opplysningene er tenkt eller vil bli brukt, vil være avgjørende i forhold til hvordan dette oppleves for den enkelte.

Dersom testene gjennomføres ved elektroniske hjelpemidler, vil det normalt innebære elektronisk behandling av personopplysninger. Arbeidsgiver må derfor overholde personopplysningsloven. Det samme gjelder hvis personopplysninger som fremkommer av testene legges inn eller skal legges inn i et manuelt personregister.

Helseopplysninger og rusmiddeltesting

Generelt

Opplysninger om en arbeidstakers helsetilstand vil for arbeidsgiver være særlig interessant i to forskjellige faser av et tilsettingsforhold. For det første vil det kunne ha betydning for om arbeidsgiver ønsker å tilsette vedkommende, og senere som ledd i oppfølging og kontroll med virksomhetens arbeidsmiljø.

Breisteinutvalget foretar i utredningen NOU 2001: 4 ”Helseopplysninger og rusmiddelkontroll” en bred gjennomgang av forskjellige typer krav om helseopplysninger som stilles til arbeidssøkende eller til arbeidstakere. Utvalget nevner at det kan se ut som om arbeidsgivere i større grad enn tidligere benytter helsekontroll av arbeidssøkere for å sile ut de søkere som ikke har tilfredsstillende helse i utgangspunktet. Det fremgår blant annet av innstillingen at en del bedriftsleger har ansett det problematisk å gjennomføre helseundersøkelser av arbeidssøkende vitende om at informasjonen kan føre til at søkeren ikke blir ansatt.

Mens helseundersøkelser i tilsettingsprosessen ofte har som formål å "sortere" ut arbeidstakere med helseproblemer, har helsekontroller i bestående arbeidsforhold ofte bakgrunn i krav til kontroll og oppfølging av arbeidsmiljøet. Helseopplysningene kan imidlertid også tenkes benyttet av arbeidsgiver i forbindelse med forfremmelser, omdisponeringer av arbeidsstokken og oppsigelser.

I forlengelsen av spørsmålet om helseopplysninger kommer også spørsmålet om rusmiddeltesting inn. Det er bred enighet om nødvendigheten av rusfrie arbeidsplasser, særlig ut i fra hensynet til sikkerheten i bedriftene. Adgangen til å gjennomføre rusmiddeltesting er likevel et klassisk konfliktemne. Rusmiddeltesting gjennomføres normalt ved utåndings-, urin- eller blodprøve. Mange arbeidstakere opplever slike kontrolltiltak som svært integritetskrenkende.

For en nærmere omtale av ulike typer situasjoner og kontrolltiltak knyttet til helseopplysninger vises det til Breisteinsutvalgets utredning. I det følgende er fokuset den rettslige adgangen til å be om helseopplysninger, eventuelt gjennomføre kontroller av arbeidstakernes helse.

Breisteinutvalgets (flertallets) utgangspunkt er at en arbeidsgiver ikke kan kreve gjennomført helseundersøkelser eller utlevert opplysninger om arbeidstakers helse mot dennes vilje, uten klar hjemmel. Det rettslige grunnlaget for denne type undersøkelser er med andre ord etter utvalgets oppfatning enten samtykke eller ”klar hjemmel”. Spørsmålet som oppstår er hva som menes med klar hjemmel. I forhold til arbeidsgivers styringsrett uttaler utvalget:

”Arbeidsgivers styringsrett vil som hovedregel og i sin alminnelighet ikke være en tilstrekkelig hjemmel for innhenting og bruk av helseopplysninger av arbeidssøkende/arbeidstakere i arbeidslivet.” 28NOU 2001: 4 side 41

Etter en gjennomgang av rettspraksis antar utvalget:

”…den ulovfestede hovedregel er at en arbeidsgiver i sin alminnelighet ikke lovlig kan kreve helseopplysninger om eller helseundersøkelser på arbeidssøkende/arbeidstakere. Utvalget er likevel av den oppfatning at det finnes unntak fra denne hovedregel basert på ulovfestet rett.” 29NOU 2001: 4 side 43

Utvalget antar at et slikt unntak for hovedregelen, særlig vil kunne være aktuelt i tilfeller hvor arbeidsgiverens virksomhet er pålagt et ”særlig strengt ansvar for sikkerhet, helse og miljø i lovgivningen, og hvor det eksisterer en risiko for (katastrofe) betydelig skade hvis sikkerheten ikke ivaretas”.

Utvalget uttaler videre:

”Det ulovfestede prinsipp vil i henhold til dette kun være aktuelt overfor visse arbeidstakere i stillinger som innbefatter stor risiko for arbeidstakeren selv eller omgivelsene.”

Breisteinutvalget synes å sette nokså snevre rammer for arbeidsgivers adgang til å kreve helseopplysninger eller helseundersøkelser. I forhold til adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak knyttet til helseopplysninger, må arbeidsgivers adgang i alle fall strekke seg så langt utvalget antyder. Spørsmålet er om den ulovfestede adgangen til å gjennomføre denne type undersøkelser generelt kan strekke seg noe lenger.

Prinsipielt må alle typer helsekontroller, både kliniske og biologiske, betraktes som inngrep i den enkelte arbeidstakers personlige integritet. Slik kontroll bør derfor begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra hensynet til virksomhetens behov. Men selv om helseopplysninger er et ømfintlig område, må de alminnelige ulovfestede prinsipper antagelig gjelde også i forhold til slike opplysninger. Dette er for eksempel lagt til grunn i flere dommer fra den svenske Arbetsdomstolen, se punkt 5.3.2 foran. Det foreligger ikke særskilte holdepunkter for å anta at det rettslige grunnlaget for innhenting av slike opplysninger er annerledes enn for kontrolltiltak i sin alminnelighet. Arbeidsforholdets art, risikoaspektet, helse­opplysningens sensitivitet osv vil i stedet komme inn som momenter i vurderingen av kontrolltiltakets saklighet og forholdsmessighet. Det kan derfor neppe utelukkes at for eksempel arbeidsgivers styringsrett i konkrete tilfeller kan gi tilstrekkelig grunnlag for forholdsvis inngripende helseundersøkelser. Relevante helseopplysninger må på denne bakgrunn antas å kunne kreves fremlagt der det er nødvendig for å kunne fungere tilfredsstillende i stillingen og i arbeidsmiljøet.

Det samme utgangspunkt må gjelde i forhold til rusmiddeltesting. Den rettslige adgangen til å gjennomføre slik testing vil bero på en konkret avveining. Dersom det er tale om et særskilt risikoutsatt arbeidsmiljø eller spesielt risikoutsatte stillinger ut fra virksomheten og arbeidets art, vil arbeidsgivers styringsrett antagelig etter omstendighetene kunne gi tilstrekkelig grunnlag for å iverksette slik kontroll.

De ulovfestede prinsippene må ses i sammenheng med den særskilte reguleringen av enkelte typer helseopplysninger. Det følger for eksempel av lov om medisinsk bruk av bioteknologi av 5. august 1994 nr. 56 § 6-7 at det er forbudt å bruke genetisk informasjon i arbeidslivet.

Graviditet

I forlengelsen av dette er det nærliggende også å omtale likestillingsloven og spørsmål knyttet til graviditet. Det antas at en del gravide arbeidssøkere og arbeidstakere opplever å bli forbigått ved ansettelser, opprykk eller endog bli sagt opp på grunn av graviditet. Med andre ord tilsvarende reaksjoner som rammer mange syke arbeidstakere.

Likestillingsloven av 9. juni 1978 nr. 45 § 3 fastslår at forskjellsbehandling av kvinner og menn er forbudt. Lovens § 4 regulerer ansettelse og oppsigelse. Likestillingsloven innebærer at det som hovedregel vil være forbudt å legge vekt på om en søker er gravid ved tilsetting i ledige stillinger. Gravide kvinner kan ikke stilles i en dårligere stilling enn andre på arbeidsmarkedet. Det må i utgangs­punktet antas at dette også innebærer et forbud mot å spørre om arbeidssøkeren er gravid eller ikke. En slik forespørsel vil normalt ikke ha saklig grunn, idet arbeidsgiver vil være forhindret fra å vektlegge opplysningen. Det kan stille seg annerledes hvis arbeidsgiver kan dokumentere at opplysningen kun vil ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet o.l. Det er videre mulig at det foreligger en viss adgang til å vektlegge graviditet hvis det er avgjørende for bedriften at den som ansettes kan arbeide i hele kontraktstiden, typisk ved midlertidige ansettelser i vikariater, tidsbegrensede prosjekter osv.

Et eksempel knyttet til graviditet og midlertidige ansettelser er Rt. 1988 side 766. Saken gjaldt en kvinne ansatt i et vikariat av en varighet på fire måneder. I jobbsøknaden unnlot hun å opplyse om graviditeten. Da søkeren bekreftet sin aksept av arbeidstilbudet opplyste hun at hun var gravid og ville fremme søknad om svangerskapspermisjon ca en måned etter tiltredelse. Det var derfor klart at søkeren bare kunne arbeide i en kort periode av kontraktsperioden. Høyesterett kom, ut fra læren om bristende forutsetninger, til at virksomheten ikke var bundet av jobbtilbudet. Det forelå altså ikke noen bindende arbeidsavtale.

Avslutningsvis kan det være av interesse å se nærmere på to avgjørelser knyttet til enkelte særskilte problemstillinger om helseopplysninger knyttet til alvorlige sykdommer som HIV og Aids.

HIV - AIDS

I Rt. 1988 side 959 (Henki-saken) var spørsmålet blant annet om arbeidsgiver hadde saklig grunn til å avskjedige en barkeeper på grunn av HIV-smitte (på domstidspunktet hadde arbeidstakeren utviklet Aids). Høyesterett kom til at avskjeden ikke var rettmessig og uttalte også at det heller ikke var saklig grunn til å si opp arbeidstakeren på grunn av smittefaren/eventuell frykt for smitte. I og med at bedriften ikke hadde saklig grunn til å si opp arbeidstakeren, er det nærliggende å slutte at bedriften også ville vært avskåret fra å stille spørsmål og be om dokumentasjon i forhold til HIV/Aids. Dette må antagelig gjelde generelt i arbeidslivet, med et mulig unntak for stillinger der slike opplysninger vil være av særlig betydning. Slutningen er imidlertid noe usikker; Henki-saken gjelder avslutning av et arbeidsforhold, og det kan ikke tas for gitt at avgjørelsen har direkte overføringsverdi til ansettelsessaker.

En underrettsdom fra Oslo byrett avsagt 2. juli 1997 går svært langt i å begrense arbeidsgivers adgang til å vektlegge opplysninger om HIV-smitte. Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av et vedtak om å ikke ansette en HIV-positiv sykepleier i stilling som anestesisykepleier på et offentlig sykehus. Retten kom til at vedtaket var ugyldig, og tilkjente den usaklig forbigåtte sykepleieren erstatning. Retten la betydelig vekt på sakkyndige uttalelser om smitterisiko, og så i stor grad bort fra mer ”irrasjonelle” momenter, som for eksempel reaksjoner fra pasienter. Dommen er et signal om at det skal svært mye til for å kreve opplysninger om HIV/Aids selv i denne typer yrker. Avgjørelsen er likevel spesiell, og det må anses uavklart i hvilken grad norsk rett aksepterer at arbeidsgiver vektlegger opplysninger om denne type sykdom ved tilsetting av arbeidstakere.

Sandmanutvalget

Svensk rettspraksis har i flere avgjørelser omtalt under punkt 5.3.2 tatt stilling til arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger og iverksette helse/rusmiddelkontroller. I og med at de samme grunnhensyn gjør seg gjeldende både når det gjelder personvernaspektet og de arbeidsrettslige prinsipper, representerer avgjørelsene trolig også vurderinger som i større eller mindre grad kan benyttes som støtteargumenter ved vurderingen av norsk rett.

Det vises for øvrig til Sandmanutvalgets innstilling, NOU 2000: 27, og Intensjonsavtalen mellom regjeringen Stoltenberg og partene i arbeidslivet fra 3. oktober 2001, der det er foreslått enkelte lovendringer som har sammenheng med spørsmålet om kontroll og overvåking. I Intensjonsavtalen er det forutsatt at arbeidstakerne skal forplikte seg til å gi opplysninger om egen funksjonsevne ved sykemelding, slik at relevante tiltak kan settes inn raskest mulig. Som en oppfølging av Sandmanutvalgets innstilling og partenes intensjonsavtale, har Sosial- og helsedepartementet fremmet forslag om endringer av blant annet folketrygdloven § 8-8 vedrørende krav til medlemmets medvirkning i sykemeldingsfasen, jf. Ot. prp. nr. 29 (2001-02). Det foreslås å innføre en generell plikt for alle arbeidstakere til å opplyse om egen funksjonsevne og til å bidra til at hensiktsmessige tiltak for å tilrettelegge arbeidet blir utredet og iverksatt. Departementet fremhever at arbeidstakeren ikke skal måtte utlevere forhold av privat art, for eksempel pågående utredninger av alvorlig sykdom, psykiske kriser osv.

Som en oppfølging av Sandmannutvalgets innstilling på arbeidsmiljøområdet har Arbeids- og administrasjonsdepartementet utarbeidet et høringsbrev med forslag til endringer i arbeidsmiljøloven. I høringsbrevet foreslås det blant annet å lovfeste en plikt for arbeidsgiver til å tilrettelegge arbeidsplassen for sykemeldte arbeidstakere. Også her er det presisert at arbeidsgiver ikke skal ha adgang til å kreve at arbeidstakeren utleverer medisinsk diagnose eller andre forhold av privat og sensitiv art.

I forhold til behandling av helseopplysninger uttaler Breisteinutvalget 30NOU 2001: 4 side 45::

"Når det gjelder hva arbeidsgiveren kan bruke opplysningene om arbeidstakerens helse til, følger det av ovennevnte at disse kun kan brukes så langt begrunnelsen for å kreve dem rekker. Opplysningene vil uansett bare kunne brukes til det avtalte/forutsatte formål."

Det kan bemerkes at Breisteinutvalgets forslag til nye bestemmelser om helseopplysninger i arbeidsmiljøloven i liten grad skiller mellom rettmessigheten av å innhente helseopplysninger eller foreta helseundersøkelser, og behandling av helseopplysninger. Dette er som tidligere nevnt i utgangspunktet to forskjellige problemstillinger. Det er ikke gitt at en eventuell rettslig regulering av problemstillingene bør behandles under ett. I Sverige har man for eksempel valgt å regulere spørsmålene i separate bestemmelser.

Kroppsvisitasjoner og ransaking mv

Med kroppsvisitasjon siktes det, foruten undersøkelser av kroppens hulrom, til undersøkelser av klær eller gjenstander som noen bærer på kroppen, for eksempel til en lommebok eller veske. Med ransaking siktes det til undersøkelser av andre personlige ting, som kjøretøy, garderobeskap og bagasje. Det er først og fremst virksomheter hvor faren for borttakelse av verdifulle eller farlige produkter er stort, hvor denne type personkontroll vil være særlig aktuelt.

Arbeidsgivers rettslige adgang til å gjennomføre slike kontrolltiltak er ikke fullt ut avklart i norsk rettspraksis. Det er imidlertid klart at det konkrete tiltakets inngripende karakter vil være et helt sentralt moment i vurderingen av hvilket rettsgrunnlag kontrolltiltaket må forankres i.

Det må antagelig legges til grunn at styringsretten gir arbeidsgiver en forholdsvis vid adgang til å iverksette kontrolltiltak som for eksempel rutinemessig kontroll av kjøretøyer og vesker når de ansatte forlater bedriften, så fremt tiltaket ut fra virksomhetens behov er nødvendig og ikke fremstår som uforholdsmessig. Se for øvrig Arbeidsrettens dommer i ARD 1951 s. 201 og ARD 1978 s. 110, omtalt under punkt 5.3.2.

Kroppsvisitasjoner er på den annen side relativt inngripende vedtak, og kan neppe gjennomføres uten samtykke av en eller annen art. Styringsretten er med andre ord neppe tilstrekkelig grunnlag for denne type kontrolltiltak i alminnelighet. Unntak kan muligens tenkes der svært tungtveiende sikkerhets- og risikohensyn gjør seg gjeldende sammen med sterke almene hensyn. Det kan for eksempel være situasjonen ved legemiddelbedrifter og i bedrifter som produserer våpen eller sprengstoff.

I og med av verken ransaking eller kroppsvisitasjoner i seg selv utgjør behandling av personopplysninger, vil personopplysningsloven i utgangspunktet ikke være relevant. Loven vil likevel regulere eventuell behandling av de opplysninger som blir fremskaffet gjennom kontrolltiltaket.

Personlige brev

Åpning og kontroll av brev som er stilet personlig til en arbeidstaker er straffbart etter straffeloven § 145 første ledd. Det er et straffbarhetsvilkår at brevbruddet er uberettiget. Hvis brevet er stilet til virksomheten ved en bestemt ansatt, og fremstår for øvrig som et forretningsbrev, vil det neppe kunne betraktes som straffbart eller ulovlig at en annen ved bedriften åpner brevet.

Bruk av datamaskiner, Internett og e-post

Generelt

Bruk av dataverktøy i arbeidslivet reiser flere problemstillinger om arbeidsgivers adgang til kontroll. IT-systemer gir for eksempel arbeidsgiver gode muligheter for å kontrollere arbeidstakerens aktivitet på Internett, eller lese arbeidstakerens e-post. I takt med integreringen av datasystemer i arbeidslivet og utviklingen av stadig mer avanserte dataverktøy, er det grunn til å tro at nye problemstillinger knyttet til kontrolltiltak vil bli reist.

I den grad kontrolltiltaket innebærer behandling av personopplysninger må arbeidsgiver overholde personopplysningslovens regler. Personopplysningsloven suppleres av ulovfestede prinsipper som har kommet til uttrykk gjennom praksis fra Høyesterett og de øvrige domstoler.

Datalogger

Datasystemer registrerer hendelser i systemet. Slike registre over hendelser kalles gjerne for logger. Ved å studere loggene kan arbeidsgiver finne ut hvem som har gjort hva og til hvilket tidspunkt. Datalogger kan derfor være et effektivt kontrollverktøy for arbeidsgiver. Slik automatisk loggføring er elektronisk behandling av personopplysninger og omfattes derfor av personopplysningsloven.

Behandling av slike logger er i personopplysningsforskriften § 7-11, unntatt fra meldeplikt etter personopplysningsloven § 31 første ledd. Unntaket gjelder kun for behandling som har som formål å administrere systemet eller å avdekke/oppklare brudd på sikkerheten i edb-systemet. Personopplysningene kan heller ikke senere brukes til andre formål. Slik bruk av dataloggene vil normalt oppfylle vilkårene i § 8 f), det vil si at arbeidsgivers interesser vil overstige hensynet til arbeidstakernes personvern.

Annen bruk av dataloggene, for eksempel til å kontrollere den enkelte ansatte, er meldepliktig, og må ha rettslig grunnlag i ett av hjemmelsgrunnlagene i person­opplysningsloven § 8.

E-post og private dokumenter

Hvis arbeidsgiver leser arbeidstakerens e-post eller andre private dokumenter, er dette antagelig å regne som en elektronisk behandling av personopplysninger. Dette betyr at vilkårene i personopplysningsloven § 8 må være oppfylt. Arbeidsgiver må med andre ord ha et rettslig grunnlag for å lese e-posten/dokumentene. Et helt sentralt skille går mellom privat og virksomhetsrelatert e-post/dokumenter. I rettspraksis har det også før personopplysningsloven, vært lagt til grunn at arbeidsgiver ikke kan lese private dokumenter arbeidstakeren har lagret på sitt "personlige" område i datasystemet, uten en eller annen form for samtykke.

Arbeidsgiver må i utgangspunktet ha samtykke fra den enkelte arbeidstaker for å kunne lese e-post av privat karakter. Privat e-post må rettslig sett likestilles med et tradisjonelt privat brev i konvolutt. Hvis arbeidsgiver uberettiget leser slik privat e-post, kan straffeloven § 145 annet ledd være overtrådt. Etter denne bestemmelsen er det straffbart å ”bryte” en beskyttelse eller på lignende måte uberettiget skaffe seg adgang til ”data eller programutrustning som er lagret eller som overføres ved elektroniske eller andre tekniske hjelpemidler”.

Virksomhetsrelatert e-post må arbeidsgiver derimot ha rett til å lese. Arbeidsgiver har en berettiget interesse i å lese slik e-post, og denne interessen overstiger hensynet til arbeidstakerens personvern. Vilkårene i § 8 f) er derfor oppfylt. Arbeidsgiver bør likevel informere arbeidstakerne om at virksomhetsrelatert e-post kan bli lest.

Arbeidsgiver kan i medhold av sin styringsrett bestemme at de ansatte ikke skal bruke bedriftens datasystemer til private formål. Dersom datasystemet likevel benyttes til slike formål, vil bedriften antagelig ha rett til å slette private dokumenter/e-post. Arbeidsgiver har på den annen side ikke rett til å lese slike dokumenter selv om datasystemet er benyttet i strid med arbeidsgivers instrukser. En viss adgang til å sjekke om dokumentene er av privat eller virksomhetsrelatert karakter, vil arbeidsgiver antagelig likevel ha.

Kontroll av telefonbruk

Moderne telefonsystemer kan registrere tidspunkt og varighet av utgående og inngående telefonsamtaler, hvor de blir foretatt fra og hvor det telefoneres til. I den grad opplysningene kan knyttes til den enkelte arbeidstaker vil dette være personopplysninger som faller inn under personopplysningsloven.

Tidsregistrering

Med tidsregistrering menes et kontrolltiltak som skal avdekke når arbeidstakeren kommer og forlater arbeidsplassen. Slik tidsregistrering kan skje blant annet ved bruk av stemplingskort, egen rapportering eller ulike typer elektroniske registreringssystemer.

Personopplysningsloven vil være relevant hvis tidsregistreringen skjer ved elektroniske hjelpemidler, eller at opplysningene lagres eller skal lagres i et register. Personopplysningsloven § 8 f) innebærer at tidsregistreringen vil være rettmessig hvis arbeidsgivers interesse i registreringen overstiger hensynet til den enkelte arbeidstakers personvern. Vilkårene i § 8 f) vil antagelig normalt være oppfylt i forhold til denne type kontrolltiltak.

Dagens teknologi gir utstrakt mulighet til å anvende en og samme informasjonskilde til vidt forskjellige former for kontroll. Denne utviklingen vil med all sannsynlighet eskalere. I dag kan bedriften for eksempel utstyre arbeidstakeren med et magnetkort som ikke bare fungerer som adgangskort, men som også fungerer som betalingskort i kantinen. Magnetkortet kan derfor i prinsippet brukes både til forholdsvis triviell adgangskontroll og til slutninger om kosthold og mulighet for å utvikle sykdom. Eksempelet illustrerer en problemstilling som antagelig vil bli mer og mer utbredt. Det vil trolig skje en utvikling mot at færre virkemidler gir større mulighet for kontroll.

Fjernsynsovervåking

Oversikt

Et stadig mer utbredt kontrolltiltak er videoovervåking av de ansatte. Slik overvåking kan skje både ved opptak og ved bruk av monitor (uten lagring). Overvåkingen kan være spesifikt rettet mot de ansatte, for eksempel ved at kasseområdet filmes, eller som et ledd i en generell overvåking av for eksempel et butikklokale. Slik overvåking reiser særlige spørsmål knyttet til personopplysningsloven.

Domstolene har ved flere anledninger tatt stilling til spørsmålet om hemmelig videoopptak kan brukes som bevis i straffe- eller arbeidsrettssaker. Et viktig spørsmål i disse sakene har vært om opptaket har skjedd på en ulovlig måte. Det vises i den forbindelse til punkt 5.3.2. Personopplysningsloven vil i stor grad regulere spørsmålet om lovligheten av denne type videoopptak.

I utgangspunktet er personopplysningsloven teknologinøytral, og regulerer all behandling av personopplysninger ved hjelp av generelle bestemmelser. Loven gjelder således all behandling av personopplysninger, også når opplysningene fremkommer som levende bilde og/eller lyd. Forutsetningen er at det aktuelle bilde/lydmaterialet tilfredsstiller lovens alminnelige krav i § 3, det vil si at det enten er tale om opplysninger i elektronisk form eller at materialet foreligger som et ”personregister”, jf. § 2 nr. 3. ”Fjernsynsovervåking” er imidlertid gjenstand for særskilte, supplerende bestemmelser som står i kapittel VII i loven. Fjernsynsovervåking betegner en bestemt form for behandling av personbilder, se straks nedenfor.

For at bestemmelsene i kapittel VII skal komme til anvendelse, må formålet med behandling av personbilder være personovervåking. I alle fall må det være påregnelig at bildematerialet vil omfatte gjenkjennelige fysiske personer som vil kunne ha verdi for den som overvåker. Overvåking av et industriområde vil kunne være rettet inn mot mange trusler (for eksempel brann, lekkasjer mv), herunder trusler som forårsakes av personer. Det er ikke et vilkår for å komme inn under bestemmelsene i kapittel VII at det kun foregår personovervåking. Likevel må det være nærliggende og påregnelig at opptaket vil omfatte fysiske personer.

For at det skal være ”fjernsynsovervåking” må det videre skje en bildebehandling som er vedvarende eller regelmessig gjentatt, se personopplysningsloven § 36. "Regelmessig gjentatt” omfatter også tilfeller der det er et datamaskinprogram som styrer utførelsen av overvåkingen i intervaller som er nedfelt i systemet. I tillegg kreves at slik vedvarende eller regelmessig gjentatt bildebehandling skjer ved hjelp av utstyr som enten er fjernstyrt eller som er automatisk virkende. Vi står altså overfor fire typesituasjoner:

Vedvarende

Regelmessig gjentatt

Fjernstyrt

Automatisk virkende

”Fjernsyn” kan få mange til å tenke ”televisjon”, men loven forutsetter ikke at det bildematerialet fra overvåkningen fremkommer ved bruk av kringkasting eller noe spesielt apparat. Således vil ethvert hjelpemiddel for å fremstille bilder være omfattet av det som regnes til ”fjernsynsovervåking”, det vil si fjernsynskameraer, videokameraer, fotografiapparater mv. I utgangspunktet kreves det heller ikke at det skjer opptak; det er nok at bildet overføres og ”sendes rundt hjørnet”.

Særreglene for fjernsynsovervåking gjelder i hovedsak to forhold. For det første er det særlige bestemmelser om lovens virkeområde for fjernsynsovervåking. Disse innebærer en utvidelse i forhold til det som følger av hovedbestemmelsen om virkeområde i § 3. For det andre fastsettes det spesielle forholdsnormer og kompetansenormer vedrørende fjernsynsovervåking, se §§ 38 - 41.

Kapittel 8 i forskriften til personopplysningsloven inneholder enkelte sær­bestemmelser om fjernsynsovervåking. Bestemmelsene inneholder blant annet enkelte presiseringer av politiets bruk av opptak, sletting og rett til innsyn. Disse detaljbestemmelsene behandles ikke nærmere her.

Virkeområdet for de særlige reglene om fjernsynsovervåking

Bestemmelsene i § 37 om virkeområde inneholder flere elementer. For det første sies det at særreglene om fjernsynsovervåking i loven (§§ 38 -41) gjelder ”for all fjernsynsovervåking”. Det siktes her til at loven gjelder uavhengig av hvilken teknologi som anvendes, dvs uavhengig av om denne kan klassifiseres som elektronisk (digital) eller analogisk.

I § 37 første ledd bestemmes det videre at reglene om rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger (§§ 8 og 9), kravene til formålsangivelse og opplysningskvalitet (§ 11) og bestemmelsene om meldeplikt (§§ 31 og 32), skal gjelde all fjernsynsovervåking. En viktig effekt av dette er at også fjernsynsovervåking der det kun skjer analoge opptak (VHS), enten må være basert på samtykke, lovhjemmel eller "nødvendighet". I mange slike tilfeller er samtykke lite aktuelt, og lovhjemmel for overvåking vil bare eksistere i særlige situasjoner. I praksis vil derfor nødvendighetskriteriene i § 8 bokstavene a-f (og lignende i § 9) være viktige grunnlag for slik overvåking.

Lovgiver har ikke ønsket å beholde så strenge krav til det rettslige grunnlaget for å drive fjernsynsovervåking når formålet med overvåkningen er å avdekke kriminell adferd, jf. § 2 nr. 8 bokstav b. Paragraf 37 første ledd bestemmer derfor at kravene til særskilt grunnlag for å behandle sensitive opplysninger ikke skal gjelde. De alminnelige kravene etter § 8 må likevel være tilfredsstilt.

Dersom fjernsynsovervåkingen innebærer lagring av bildemateriale, gjelder hele loven, det vil si uavhengig av om behandlingen av bildematerialet er elektronisk og kommer inn under virkeområdet etter § 3. Forutsetningen er imidlertid at opplysninger om bestemte personer kan gjenfinnes på bildene, se § 37 annet ledd.

For slik fjernsynsovervåking som kommer inn under lovens virkeområde i henhold til § 37 annet ledd, er det gjort unntak fra konsesjonsplikten i § 33. Det kreves derfor ikke konsesjon for å drive fjernsynsovervåking (selv om det skjer opptak), så sant overvåkingen har til formål å avdekke kriminell adferd, jf. § 2 nr. 8 bokstav b.

Grunnkrav for å drive visse former for fjernsynsovervåking

I tillegg til å tilfredsstille grunnkravene i § 8 og (eventuelt) § 9, plikter den behandlingsansvarlige etter § 38 i visse tilfeller å vurdere om det foreligger et særskilt behov for fjernsynsovervåking. Dette gjelder dersom overvåkingen gjelder et ”sted hvor en begrenset krets av personer ferdes jevnlig". Bestemmelsen må forstås slik at uansett om det foreligger lovhjemmel, samtykke eller ”nødvendighet” etter §§ 8 eventuelt 9, er fjernsynsovervåking på nevnte steder likevel ikke tillatt med mindre det foreligger et særskilt behov for overvåkingen.

Det kreves ikke at det bare er en begrenset krets av mennesker som ferdes på stedet, en ubestemt krets av mennesker kan ferdes der i tillegg. På den annen side vil steder der enhver har adgang falle utenfor bestemmelsen. Overvåking av den delen av lokalene på en bensinstasjon der alle kunder har tilgang, kan med andre ord skje uten at tiltaket vurderes i henhold til § 38. Derimot vil personalrom og overvåking av de deler av et felleslokale der det primært er betjeningen som har tilgang (for eksempel kasseområde og ellers bak disk for kundebetjening) være omfattet. Selv om den aktuelle personkretsen skal være "begrenset", trenger den ikke være liten.

Et særskilt behov for fjernsynsovervåking innebærer at det må være identifisert en konkret trussel som overvåkingen kan virke inn på. Det er altså ikke nok at slik overvåking er ”vanlig”, at ”det alltid er greit å sikre seg” eller lignende. På den annen side trenger ikke trusselen være realisert; banken kan sette kameraer i ekspedisjonslokalet og trenger ikke vente til det første ranet. Det er ikke nok at det foreligger en vanlig mulighet for kriminalitet. En kioskeier kan ikke sette opp kamera for å kontrollere betjeningen bare fordi det tidligere har hendt at penger har manglet i kassen. For at det skal foreligge et ”særskilt behov” må det trolig være aktuelle problemer med underslag eller lignende, og beløpet må ikke være helt ubetydelig. Noen klar grense er det selvsagt vanskelig å trekke, men generelt skal gevinstene ved overvåkingen stå i et rimelig forhold til belastningene som overvåkingen skaper for den enkelte som blir overvåket.

Utlevering av billedopptak fra fjernsynsovervåking

Utlevering av personopplysninger til tredjemann er en form for behandling av personopplysninger, jf. § 2 nr. 2. Arbeidsgiver må derfor forankre utleveringen i et av de rettslige grunnlag etter §§ 8 og 9. Det stilles derimot i utgangspunktet ikke andre krav ved utlevering av opplysninger enn ved annen behandling. Se likevel de særlige bestemmelsene om overføring av personopplysninger til utlandet i §§ 29 og 30. Når det gjelde billedopptak fra fjernsynsovervåking (men ikke andre billedopptak, jf. § 36), er det imidlertid innført særlige begrensninger i § 39 ved at utleveringsadgangen er begrenset til tre situasjoner.

Utlevering av opptak kan for det første skje dersom den det er opptak av gir sitt samtykke til dette. Dersom det er flere personer på opptaket må samtykke innhentes fra alle de personer som kan identifiseres. Utlevering kan også skje dersom det er lovhjemmel for det. For det tredje kan utlevering skje til politiet ved etterforskning av straffbare handlinger eller ulykker. Bestemmelsen om utlevering av slikt materiale er uttømmende. Det betyr at andre begrunnelser for å utlevere slike billedopptak ikke kan anføres. Utlevering kan for eksempel ikke grunngis med at utlevering er ”nødvendig” for formål som ellers kan være grunnlag for behandling av personopplysninger etter §§ 8 og 9.

Varsling av fjernsynsovervåking

Det skal etter § 40 varsles om at fjernsynsovervåking finner sted. Det gjelder både når overvåkingen gjelder offentlig sted og når den skjer der en begrenset krets av mennesker ferdes jevnlig. Paragraf 40 er en videreføring av den tidligere bestemmelsen i straffeloven § 390 b som kun krevet varsling av overvåking på offentlig sted og arbeidssted.

Varselet om overvåkingen må ha en størrelse, utforming og plassering som gjør at det fremtrer som tydelig informasjon. Gjelder overvåkingen et større område, er det som regel tilstrekkelig å varsle ved passasjene inn til området, men er området betydelig må det også varsles inne på det overvåkede området. Varselet skal inneholde opplysning om at overvåking skjer, og skal i tillegg angi hvem som er behandlingsansvarlig. Arbeidsgiver må derfor informere de ansatte om overvåkingen. Det kan også være hensiktsmessig å oppgi et telefonnummer eller en instans som har det daglige ansvaret for overvåkingen.

Privatøkonomiske forhold og bierverv

En arbeidsgiver kan i mange tilfeller ha en interesse av å føre kontroll med arbeidstakernes bierverv, nærings- og privatøkonomiske forhold. Det kan være for å sikre at de ansatte i betrodde stillinger har den nødvendige uavhengighet til kunder og konkurrenter, eller det kan være for å sikre at arbeidstakerne ikke selv driver konkurrerende virksomhet på sin fritid.

Arbeidsgiver har antagelig en viss kontrolladgang i kraft av sin styringsrett, men det er uavklart i norsk rettspraksis hvor langt denne styringsretten går i forhold til slik kontroll. I den grad kontrollen innebærer behandling av personopplysninger som faller inn under personopplysningslovens virkefelt, må behandlingen forankres i personopplysningsloven §§ 8 eller 9 jf. § 11.

Produksjonskontroll

En grunnleggende form for kontroll av de ansatte er kvalitets- og kvantitetskontroll. Det vil si mer eller mindre rutinemessig kontroll med det arbeidstakerne produserer. Formen for slik kontroll kan ta mange former. Stikkprøver, rapporteringsplikt og tester av produkter er bare noen eksempler på aktuelle kontrolltiltak.

Arbeidsgivers styringsrett må antas i nokså vid utstrekning å gi rettslig grunnlag for slike kontrolltiltak så lenge det er tale om nødvendig kontroll for å sikre virksomhetens hovedformål om produksjon av varer eller tjenester. Det er for øvrig forholdsvis vanlig at spørsmålet er nærmere regulert i tariffavtaler ved virksomheten. I utgangspunktet vil personopplysningsloven ikke omfatte denne type kontrolltiltak. Dersom resultatet av kontrollen knyttes opp mot den enkelte ansatte kan dette derimot forholde seg annerledes.

Kontrolltiltak ved konkret mistanke om misligheter

Forutsetningen for gjennomgangen hittil har i hovedsak vært at kontrolltiltaket har vært rutinemessig. Det vil si gjennomført løpende, som en ordinær del av driften, uten at arbeidsgiver har hatt konkret mistanke om misligheter hos den enkelte arbeidstaker.

Dersom arbeidsgiver har en velbegrunnet mistanke om misligheter av en viss betydning, vil avveiningen av hensynet til arbeidsgivers behov for kontrolltiltak på den ene side og personvernhensynet på den annen side, slå noe annerledes ut. Dette taler for at arbeidsgivers adgang til kontroll går noe lenger i slike tilfeller. Det er likevel grunn til en viss varsomhet med å strekke argumentet for langt. Ved mistanke om straffbare forhold er det politiet som først og fremst har etterforskningsansvaret. Arbeidsgiver står derfor ikke fritt til å for eksempel leie inn en privat etterforsker med det formål å få avklart forholdet.

I denne forbindelse vil spørsmålet om betydningen av unndratt kontroll ofte reises. Hvorvidt en slik unndratt kontroll kan gi grunnlag for arbeidsrettslige beføyelser som for eksempel oppsigelse eller avskjed faller i utgangspunktet utenfor temaet for denne fremstillingen. Rettsavgjørelser knyttet til unndragelse fra arbeidsgivers kontroll er likevel ikke uten interesse for spørsmålet om rettmessigheten av kontrolltiltak. Det må antas at retten i de tilfellene der for eksempel oppsigelse har blitt ansett som rettmessig på grunn av arbeidstakerens unndragelse fra kontrolltiltak, faktisk har lagt til grunn at selve kontrolltiltaket var rettmessig.

Fra rettspraksis kan nevnes en dom i Eidsivating lagmannsrett 14. juni 1984 der A sammen med to andre arbeidstakere var mistenkt for tyveri av kjøttvarer fra bedriften. Etter at de to hadde vedgått ulovlig borttakelse av varer, ba bedriften om å få undersøke As bil. A samtykket til dette, men opplyste at han først måtte hente bilnøklene. A flyktet deretter fra stedet og kom seg unna uten at kontroll var gjennomført. Han ble deretter avskjediget. Lagmannsretten kom enstemmig til at avskjeden var gyldig, og la avgjørende vekt på at A på oppsiktsvekkende måte hadde unndratt seg kontroll.

I Oslo byretts dom av 11. februar 1983 var den ansatte mistenkt for å ha stjålet fra bedriftens delelager. Avskjeden ble underkjent, men retten fant at vilkårene for saklig oppsigelse forelå. Det ble lagt en viss vekt på at arbeidstakeren hadde unnlatt å medvirke til at et planlagt kontrollbesøk i hennes hjem, for å avkrefte mistanken, kunne gjennomføres.

I Asker og Bærum herredsretts dom av 15. mai 1986 kom retten til at det forelå oppsigelsesgrunn ved at to ansatte ved konkret mistanke om misligheter unndro seg kontroll og samtidig forulempet en Securitas-vakt. Retten uttalte at forholdet representerte et slikt tillitsbrudd at oppsigelse var saklig.

I en dom avsagt av Ytre Sogn herredsrett 15. februar 1992 var saksforholdet at bedriften hadde mistanke om at en bussjåfør var alkoholpåvirket i tjenesten. Da politiet ble tilkalt for å gjennomføre alkoholtest stakk sjåføren av. Sjåføren ble deretter meddelt avskjed. Rettens flertall fant det ikke bevist at den ansatte hadde kjørt buss i påvirket tilstand, men kom til at avskjeden likevel var berettiget fordi den ansatte hadde unndratt seg kontroll på en oppsiktsvekkende måte.

Ut over dette synes det å foreligge få rettsavgjørelser som er egnet til å belyse de mulige rettslige konsekvenser av manglende medvirkning til og unndragelse fra rettmessig personkontroll i arbeidsforhold. Det er dessuten grunn til å advare mot å legge for stor vekt på denne type avgjørelser. I og med at spørsmålet for domstolen har vært gyldigheten av oppsigelse/avskjed, og ikke selve kontrolltiltaket, er det ikke gitt at retten har foretatt en grundig vurdering av det underliggende spørsmål om rettmessigheten av kontrolltiltaket.

Spørsmålet om arbeidsgivers kontrolladgang går lenger enn ellers ved begrunnet mistanke om mislige forhold er ikke fullt ut avklart i norsk rett.

Oppsummering

Arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak avhenger som vi har sett i stor grad av en konkret vurdering av arbeidsgivers behov målt opp mot tiltakets art og hvor inngripende kontrollen vil virke overfor den enkelte ansatte. Det er antagelig en absolutt gyldighetsbetingelse for pålegg om kontroll at kontrollen ikke virker krenkende overfor arbeidstakeren. Kontrolltiltaket kan heller ikke gjennomføres hvis formålet kan oppnås ved andre mindre inngripende tiltak. De ansatte skal ikke utsettes for unødig ulempe eller tap. Kontrolltiltaket må med andre ord være forholdsmessig og saklig begrunnet i virksomhetens drift eller formål.

Spørsmålet om personopplysningslovens regler kommer til anvendelse vil bero på hvorvidt de opplysninger som fremkommer gjennom kontrollen blir gjenstand for behandling etter lovens § 2, eventuelt om selve kontrollen er av en slik art at den kommer inn under personopplysningslovens regler, f.eks. reglene om fjernsynsovervåking, jf. også punkt 5.5.8.

Til toppen