Del II – Hovedinnvendingene 5....

Del II – Hovedinnvendingene

5. Innvendinger knyttet til FN-konvensjonen om biologisk mangfold (biodiversitetskonvensjonen)

5.1 Oversikt over hovedinnvendingene

Det har vært hevdet at en patenteringsadgang i tråd med direktivet vil motvirke målsettingene i biodiversitetskonvensjonen. Dette gjelder særlig målsettingen

  1. om rådighet over egne genressurser
  2. om utveksling av ressurser mellom landene
  3. om å hindre at det biologiske mangfoldet reduseres
  4. om en rettferdig fordeling av fordeler fra bruk av genressurser

Innvendingene vil bli beskrevet i nevnte rekkefølge i punkt 5.5 til 5.8 nedenfor. Det gjøres oppmerksom på at flere av innvendingene langt på vei også rammer dagens norske praksis om patentering av genetisk materiale.

5.2 Hovedinnholdet i biodiversitetskonvensjonen

FNs konvensjon om biologisk mangfold (biodiversitetskonvensjonen) ble forhandlet frem i regi av FNs miljøprogram UNEP og ble vedtatt 22. mai 1992 . Den trådte i kraft 29. desember 1993. Både Norge og EU har sluttet seg til konvensjonen. Konvensjonen etablerer et rammeverk for forvaltningen av alt biologisk materiale. Formålsbestemmelsen i konvensjonen artikkel 1 lyder slik i norsk oversettelse:

"Denne konvensjonens målsetninger, som skal gjennomføres i samsvar med dens relevante bestemmelser, er bevaring av biologisk mangfold, bærekraftig bruk av dets komponenter og en rimelig og likeverdig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av genressurser, bl.a. gjennom en hensiktsmessig tilgang til genressurser og en hensiktsmessig overføring av relevante teknologier, der det tas hensyn til alle rettigheter over slike ressurser og teknologier, samt gjennom en hensiktsmessig finansiering."

Konvensjonens formål er altså å bevare det biologiske mangfoldet og å sikre en bærekraftig bruk av de enkelte komponentene i mangfoldet. Videre skal konvensjonen sikre tilgang til genressurser og en rettferdig fordeling av utbyttet som følger av kommersiell eller annen utnyttelse av genressursene. Det som skal fordeles, er ikke bare den rent økonomiske avkastningen, men også andre typer goder som f.eks. forskningsresultater og ny teknologi.

For å nå disse målsettingene inneholder konvensjonen bl.a. bestemmelser som skal sikre deltakerlandene tilgang til teknologi og genressurser som kan styrke det biologiske mangfoldet (se artiklene 15 og 16). Dessuten skal deltakerlandene sikres kompensasjon for bruken av landenes genressurser gjennom økonomisk godtgjørelse og tilgang til forskningsresultater og produkter som er basert på genressursene (se artikkel 15 nr. 7 og 19 nr. 2). Flere bestemmelser fremhever at det er særlig viktig å ivareta utviklingslandenes interesser på området. Synspunktet er at utviklingslandene bør gis del i gevinsten av forskningen og produktutviklingen, som en gjenytelse for å stille sine genressurser til disposisjon i tråd med konvensjonen.

Det kan også vises til tolvte avsnitt i fortalen til konvensjonen, der det er uttalt at landene som er tilsluttet konvensjonen "erkjenner det nære og tradisjonelle avhengighetsforhold mange urbefolkningssamfunn og lokalsamfunn, som representerer tradisjonelle livsstiler, har til de biologiske ressurser, samt ønskeligheten av å dele likeverdig de fordeler som følger av bruken av tradisjonelle kunnskaper, innovasjoner og praksis som er av betydning for bevaring av biologisk mangfold og en bærekraftig bruk av dets komponenter".

Behovet for tiltak som kan hjelpe utviklingslandene med å nå konvensjonens målsettinger, er understreket mer generelt i avsnitt 16 til 19 i fortalen:

"[De kontraherende parter] erkjenner at særskilt ordning er påkrevet for å kunne tilfredsstille utviklingslandenes behov, herunder bevilgning av nye og ytterligere finansielle ressurser og hensiktsmessig tilgang til relevante teknologier;

[Og] i denne forbindelse merker seg de minst utviklede lands og mindre øystaters spesielle situasjon;

[Og] erkjenner at betydelige investeringer er påkrevet for å bevare biologisk mangfold, og at slike investeringer ventes å gi en lang rekke miljømessige, økonomiske og sosiale fordeler;

[Og] erkjenner at økonomisk og sosial utvikling og utryddelse av fattigdom er utviklingslandenes fremste og overordnede prioritet …"

Dessuten har de industrialiserte landene ifølge konvensjonen en viss plikt til å bidra med finansielle ressurser som kan sette utviklingslandene i stand til å realisere konvensjonens målsettinger, se artiklene 20 og 21.

Biodiversitetskonvensjonen er den første store internasjonale miljøavtalen som så klart setter sammenhengen mellom bærekraftig bruk og bevaring i fokus, og som knytter forpliktende bestemmelser opp til denne utfordringen.

Konvensjonen omfatter alt biologisk mangfold på økosystemnivå, artsnivå og genetisk nivå. Både mikroorganismer, planter og dyr og genmateriale fra slike organismer er omfattet. Konvensjonen dekker hele spekteret fra uoppdagete organismer til domestiserte og kultiverte vekster og dyr som f.eks. brukes i landbruket. Materiale som er innsamlet før konvensjonen trådte i kraft, er derimot ikke omfattet. Genbanker og botaniske hager mv. som har materiale fra før konvensjonen trådte i kraft, er derofr ikke forpliktet til å inngå avtaler med leverandørlandene om dette materialet. Dette materialet er i utgangspunktet fritt tilgjengelig.

Forvaltning av slikt materiale ble karakterisert som et "gjenstående problem" ved avslutningen av forhandlingene om konvensjonen. FAO-resolusjon 7/93 tok opp samme problemstilling og ga mandatet for de FAO-forhandlingene som fortsatt pågår om en rettslig bindende avtale i harmoni med biodiversitetskonvensjonen for fremtidig forvaltning av plantegenetiske ressurser for mat og landbruk (herunder materiale som ble innsamlet til genbanker før konvensjonen trådte i kraft).

Konvensjonen bygger på et synspunkt om at patentering kan ha betydning for konvensjonens målsettinger, se særlig art. 16 nr. 5:

"Idet de erkjenner at patenter og andre immaterielle eiendomsrettigheter kan påvirke gjennomføringen av denne konvensjon, skal de kontraherende Parter i denne forbindelse samarbeide, under iakttakelse av nasjonale lover og folkeretten, for å sikre at slike rettigheter støtter opp om og ikke motvirker denne konvensjonens målsetninger."

Biodiversitetskonvensjonen er ikke i seg selv et instrument for å regulere patentering. Immaterielle rettigheter er nevnt som en av mange faktorer som kan påvirke muligheten for å nå konvensjonens hoved- eller delmålsettinger. Ifølge formålsbestemmelsen i konvensjonen art. 1 skal det tas hensyn til aller rettigheter – herunder immaterielle rettigheter – til genressurser og teknologi ved iverksettelsen av tiltak innenfor rammene av konvensjonen.

I debatten rundt konvensjonen – både under forhandlingene og etter at den trådte i kraft – har det likevel vært fokusert mye på patentrettigheter og deres betydning for konvensjonens målsettinger.

5.3 Nærmere om konvensjonen og forholdet til andre avtaler

5.3.1 Bakgrunnen for konvensjonen

Internasjonal bekymring for tapet av biologisk mangfold var et hovedmotiv for at forhandlingene om biodiversitetskonvensjonen kom i gang. Prosessen bar imidlertid også preg av det polariserte internasjonale klimaet mellom de industrialiserte landene og utviklingslandene som begynte å avtegne seg innen genressursforvaltning på slutten av 80-tallet. Tradisjonelt har genressurser i stor grad vært åpent tilgjengelig og blitt utvekslet fritt over landegrensene. Folkerettslige prinsipper som kunne gitt statene grunnlag for å nekte andre å utnytte genressursene sine, har i liten grad blitt påberopt. Den frie utvekslingen har vært basert på gjensidige nyttebetraktninger, og forestillingen om at genressursene er en del av menneskehetens felles arv. Samtidig har utviklingen i OECD-landene gått i retning av å utvide adgangen til å oppnå industrielt rettsvern for biologisk materiale, både i form av patenter og i form av nye og mer omfattende regler om plantesortsbeskyttelse.

Som en reaksjon på dette ble prinsippet om "farmers' rights" utviklet i regi av FAO. Prinsippet skal sikre dem som har utviklet og levert de genetiske råvarene som danner grunnlag for nye biologiske produkter, rettigheter knyttet til bruken av materialet (kollektivt vederlag). Prinsippet innebærer en erkjennelse av at beskyttede produkter innenfor moderne bioteknologisk industri og planteforedling i stor grad bygger på småbønders foredlingsarbeid i tradisjonell sektor, dvs. småbønders foredlingsarbeid gjennom generasjoner eller andre former for tradisjonell kunnskap. Synspunktet er at dette utviklingsarbeidet bør gi en rett til kollektivt vederlag, f.eks. gjennom støtte til forvaltning og videreutvikling av genressurser. Inntil nå er imidlertid ikke "farmers’ rights" operasjonalisert på samme måte som immaterielle rettigheter.

Denne situasjonen preget forhandlingene om biodiversitetskonvensjonen. Utviklingslandene fikk inn det alminnelige folkerettslige prinsippet om nasjonal rådighet over genressursene i konvensjonen. Uttak av genressurser krever tillatelse fra leverandørlandet og skal skje på gjensidig avtalte vilkår. Dessuten skal leverandørlandet sikres en rimelig andel av resultatene og fordelene av forskningen og produktutviklingen, som en gjenytelse for å stille sine genressurser til disposisjon ("benefit-sharing"). Dette systemet la i realiteten opp til å avskaffe den frie utvekslingen av genmateriale.

Et viktig aspekt ved konvensjonens bestemmelser om rådighet over genressurser og utbyttefordeling var derfor å skape balanse mellom rettighetene til statene som leverer genmateriale, og immaterielle rettigheter i OECD-land til produkter og fremgangsmåter som er basert på genmaterialet. Et siktemål var å gi fattige land en sterkere motivasjon til å delta i internasjonalt samarbeid om bærekraftig forvaltning av det biologiske mangfoldet, samtidig som det ble tatt hensyn til behovet for immaterielle rettigheter som verktøy for å stimulere til videre utvikling.

5.3.2 Utviklingen etter at konvensjonen trådte i kraft

Det internasjonale rammeverket i biodiversitetskonvensjonen for forvaltning av genressurser – herunder bestemmelsene om tilgang til genetiske ressurser og deling av fordeler ved kommersiell og annen bruk av genressurser – har hittil i liten grad blitt operasjonalisert av enkeltland, verken av typiske leverandør- eller mottagerland av genressurser. Men flere utviklingsland er nå i ferd med å utvikle regelverk som skal sikre nasjonal rådighet over egne genressurser (se punkt 5.6.6 nedenfor).

Samtidig har utviklingen mot et høyere beskyttelsesnivå innenfor industrielt rettsvern fortsatt, og nasjonalstatenes regelverk på dette området har i stadig større grad blitt harmonisert gjennom internasjonalt regelverk som f.eks TRIPs-avtalen 8Avtale om handelsrelaterte sider ved immaterielle rettigheter, en del av WTO-avtalen og EUs patentdirektiv. Felles for disse regelverkene er at de ikke inneholder noen bestemmelser som gjør innvilgelse av patenter på biologisk materiale avhengig av at biodiversitetskonvensjonens bestemmelser om bl.a. forhåndssamtykke fra leverandørlandet er fulgt.

Etter mange utviklingslands oppfatning har dette ført til en skjevhet mellom rettighetene til henholdsvis leverandører og mottakere av genressurser.

I punkt 56 i fortalen til patentdirektivet er det uttalt følgende:

"[P]å tredje konference for de parter, der har undertegnet konventionen om den biologiske mangfoldighed, som fandt sted i november 1996, blev det i beslutning III/17 konstateret, at "der er behov for en yderligere indsats for at bidrage til at udvikle en fælles opfattelse av forholdet mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og de relevante bestemmelser i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder og i konventionen om den biologiske mangfoldighed, navnlig for så vidt angår spørgsmål vedrørende teknologioverførsel og bæredyktig udnyttelse af den biologiske mangfoldighed samt retfærdig og ligelig deling af fordelene ved udnyttelse af genetiske ressourcer, herunder beskyttelse af viden, opfindelser og praksis hos oprindelige og lokale samfund, som følger en traditionel levevis, der er relevant for bevarelse og bæredygtig udnyttelse af den biologiske mangfoldighed"."

5.3.3 Internasjonale regimer for utveksling av genressurser

Innledning

Ulike typer genressurser kan kreve ulike forvaltningsmodeller. For genmateriale som er ukjent eller i liten grad beskrevet, eller der kunnskapen er begrenset til enkelte små lokalsamfunn, kan en ordning med forhåndssamtykke og gjensidig avtalte vilkår for hvert enkelt uttak av genmateriale være egnet. Derimot vil en slik modell passe dårlig for landbrukets genressurser. I landbruket har genmaterialet blitt utvekslet mellom land og kontinenter gjennom hundrevis av år, og den gjensidige avhengigheten av slik utveksling er meget sterk. Samtidig har omfattende planteforedling ført til at genmateriale fra ulike land er kombinert slik at bilaterale ordninger vil være umulige å håndtere. Eksempelvis finnes det rissorter som inneholder genmateriale fra mer enn 50 ulike kilder (land, genbanker mv.).

Nedenfor redegjøres det for prosessene som pågår for å utvikle forvaltningsregimer i harmoni med biodiversitetskonvensjonen i organer under denne konvensjonen og i FNs organisasjon for ernæring og landbruk (FAO).

Forhandlinger under biodiversitetskonvensjonen

Under partsmøtet for biodiversitetskonvensjonen i 1998 ble det satt i gang en prosess for å se nærmere på muligheter til å operasjonalisere viktige bestemmelser og prinsipper i konvensjonen. På partsmøtet i Nairobi i mai 2000 ble det gjort et vedtak som inneholder bl.a. følgende elementer for videre oppfølging:

  • Land som er mottakere av genressurser, oppfordres til å etablere lovverk og andre virkemidler som støtter opp om tiltak i land som avgir genressurser, for å sikre at forvaltning skjer i henhold til konvensjonens bestemmelser i bl.a. artikkel 15 og 16
  • Det skal arbeides videre med retningslinjer mv. for implementering av relevante konvensjonsbestemmelser, herunder bestemmelsene om forhåndsamtykke, gjensidig avtalte vilkår, mekanismer for teknologioverføring og ivaretakelse av urfolksrettigheter
  • Organisasjoner som WIPO (Verdensorganisasjonen for immateriell eiendomsrett) bes om å analysere spørsmål knyttet til immaterielle eiendomsrettigheter, herunder muligheten for å kreve informasjon om leverandørland i forbindelse med patentsøknader. Organisasjoner som WTO (Verdens handelsorganisasjon) og UPOV (Unionen for beskyttelse av nye plantesorter) bes om å ta hensyn til konvensjonens bestemmelser i forbindelse med spørsmål knyttet til immaterielle rettigheter.

Statene oppfordres altså til å legge til rette for en konkret gjennomføring av biodiversitetskonvensjonens bestemmelser. I tillegg skal det arbeides videre med disse spørsmålene i en arbeidsgruppe under konvensjonen der alle konvensjonsstatene kan delta.

Det gjenstår å se om dette vil føre til en mer enhetlig tilnærming til problemstillingene, f.eks. ved at det tas initiativ til å utarbeide nye folkerettslige regelverk i form av protokoller til konvensjonen e.l. Partsmøtet i Nairobi fattet også vedtak om videre oppfølging av konvensjonen artikkel 8 bokstav j, som gjelder rettighetene til urfolk og lokalsamfunn, der berørte befolkningsgrupper og deres organisasjoner etter planen skal trekkes aktivt med. Det vil være en viss overlapping mellom disse to prosessene.

FAO-forhandlinger om et multilateralt system for utveksling av genressurser

I regi av FNs organisasjon for ernæring og landbruk (FAO) blir det forhandlet om en revisjon av den såkalte Internasjonale overenskomsten for plantegenetiske ressurser for mat og landbruk ("the Undertaking", som ikke er rettslig bindende). Målsettingen er å komme frem til en folkerettslig bindende avtale som sikrer åpen utveksling av og tilgang til plantegenetisk materiale for bruk til mat samt til matproduksjon (både tradisjonell og industriell). Det er ikke meningen at andre typer genressurser skal være omfattet.

Et multilateralt forvaltningssystem for utveksling av genressurser for bruk til mat vil sikre at genressursene er tilgjengelige for alle potensielle brukere og ikke bindes opp i bilaterale avtaler med et rent kommersielt formål.

Etter at biodiversitetskonvensjonen trådte i kraft, er et slikt åpent regime ikke lenger noen selvfølge. Nasjonal rådighet over genressursene er et grunnleggende prinsipp i konvensjonen, og mange utviklingsland ønsker å bruke dette til å sikre seg en rimelig andel av de kommersielle fordelene fra bruk av genressurser.

Et sentralt element i forhandlingene har vært å finne frem til hvordan utbyttet fra utnyttelsen av genressurser skal fordeles, slik at den nye avtalen harmonerer med biodiversitetskonvensjonen.

Den internasjonale sammenslutning av planteforeldlere (ASSINSEL) har i denne situasjonen fremmet et forslag om å avgiftsbelegge patentering av plantegenetisk materiale som er utviklet med basis i ressurser fra det multilaterale systemet. Begrunnelsen er at patentering i motsetning til planteforedlerretter binder opp genmateriale og gjør det mindre tilgjengelig for videre bruk og foredling, noe som etter ASSINSELs oppfatning bør kompenseres i form av avgift til et fond for forvaltning av plantegenetiske ressurser.

Norge har i FAO-forhandlingene fulgt opp ved å foreslå at dersom det gis immaterielle rettigheter til produkter som er utviklet med basis i ressurser mottatt fra utvekslingssystemet, og som begrenser adgangen til å bruke produktet i videre planteforedling, skal det betales en avgift til et fond som skal inngå som en del av avtalens system for utbyttefordeling. USA, Canada og Australia har foreløpig tatt forbehold, mens EU under forhandlingsmøtet i august-2000 støttet forslaget. Utviklingslandene er svært positive til forslaget, og forhandlere fra G-77-landene sier de vil trekke mer ytterliggående forslag som i dag ligger på bordet, dersom det oppnås enighet om forslaget referert ovenfor.

I forhandlingene har det også blitt diskutert om det skal oppstilles vilkår som begrenser mottakernes adgang til patentering av oppfinnelser basert på genetisk materiale som det er gitt tilgang til gjennom det multilaterale systemet.

Mange mener at man nærmer seg et gjennombrudd i FAO-forhandlingene. Det er mulig at arbeidet med overenskomsten blir avsluttet allerede under et planlagt ekstraordinært møte våren 20001.

5.4 Spørsmålet om forrang ved eventuell motstrid mellom konvensjonen og patentdirektivet

5.4.1 Innledning

Nedenfor vil det bli redegjort for de rettslige konsekvensene etter henholdsvis EF-traktaten og EØS-avtalen ved en eventuell motstrid mellom patentdirektivet og biodiversitetskonvensjonen.

5.4.2Trinnhøyden etter EF-traktaten

EF-retten bygger på prinsippet om at en avtale inngått av Rådet på vegne av Fellesskapet, anses som en rettsakt på linje med andre rettsakter fra Fellesskapets institusjoner 9Se bl.a. sak C-181/73-Haegemann, Samling 1974 s. 449.. I henhold til EF-retten må rettsakter vedtatt av institusjonene i EU, ikke være i strid med Fellesskapets traktatforpliktelser. Dette innebærer et forrangsprinsipp for traktatforpliktelsen.

Denne forrangen er imidlertid ikke absolutt, og må ikke forveksles med direkte virkning i medlemsstatene. EF-domstolen har ved flere anledninger, avhengig av hva slags traktatforpliktelse det er tale om, tillagt traktater inngått av Fellesskapet "direkte virkning" (dvs. at de kan påberopes av individer) i EU uten at forpliktelsen først har blitt gjennomført ved rettsakter. Motsatt har EF-domstolen også valgt å se helt bort fra traktater som er påberopt i en sak, hvor den ikke har ansett at traktaten har slik direkte virkning. Dette har forekommet selv ved klar motstrid mellom traktaten og EF-retten. Rangordningen kan derfor virke mer formell enn reell og må vurderes konkret fra sak til sak.

På mange områder har både medlemsstatene og Fellesskapet kompetanse til å inngå internasjonale avtaler (såkalt blandet kompetanse). Dette gjelder bl.a. for biodiversitetskonvensjonen. I den utstrekning Fellesskapet og hver enkelt medlemsstat har påtatt seg et folkerettslig ansvar, er begge ansvarlig for gjennomføringen av avtalen i den interne rettsorden. Hvilken del av biodiversitetskonvensjonens forpliktelser som er den enkeltes ansvar, er imidlertid ikke klart uttrykt fra Fellesskapets eller medlemsstatenes side. Som utgangspunkt kan man imidlertid si at delelinjen for traktatkompetansen følger den legislative kompetanse til hhv. Fellesskapet og medlemsstatene.

Forutsetter man at patentdirektivet er gyldig gitt innenfor Fellesskapets legislative kompetanse 10(jf. at Nederland hevder det motsatte, se punkt 4.3 ovenfor), skal i prinsippet alle berøringspunkter mellom biodiversitetskonvensjonen og patentdirektivet være dekket av Fellesskapets kompetanse. Dette innebærer at forholdet mellom de to i sin helhet er dekket av forrangsprinsippet. Dette innebærer også at patentdirektivets innhold ikke berører de områdene hvor medlemsstatene fortsatt er kompetente i forhold til biodiversitetskonvensjonen. Direktivets artikkel 1 nr. 2 fastslår for øvrig at direktivet ikke berører medlemsstatenes forpliktelser etter biodiversitetskonvensjonen.

5.4.3Trinnhøyden etter EØS-avtalen

I en felles erklæring fra partene i EØS-avtalens sluttakt berøres forholdet mellom EØS-avtalen og allerede eksisterende avtaler. Partene erklærer her at EØS-avtalen ikke skal innvirke på rettigheter nedfelt i eksisterende avtaler, inntil minst tilsvarende rettigheter er sikret via EØS-avtalen. Erklæringen tar særlig sikte på avtaler som regulerer samme forhold som EØS-avtalen.

Bortsett fra dette fins det ingen bestemmelser som medfører at EØS-avtalen skal ha forrang foran andre folkerettslige avtaler, eller at andre avtaler skal ha forrang fremfor den. EØS-avtalen tar imidlertid sikte på en likest mulig tolkning av rettsakter i EU- og EFTA-pilaren, slik at EF-domstolens bruk av internasjonale avtaler ved tolkning av direktiver kan bli tillagt vekt. Det følger også av ODA art. 3 nr. 2 at ESA og EFTA-domstolen skal ta tilbørlig hensyn til relevante rettsavgjørelser fra EF-domstolen ved fortolkningen og anvendelsen av EØS-avtalen 11Jf. også EØS-avtalen art. 6 om samsvarsfortolkning av forpliktelsen etter EØS-avtalen med rettspraksis fra EF-domstolen fra før EØS-avtalens undertegning. Norsk rett gir heller ikke holdepunkter for at én folkerettslig avtale automatisk skal ha forrang, men baserer seg på generelle prinsipper om at nyere avtaler mellom partene har forrang foran tidligere avtaler om samme tema, og at mer spesielle avtaleforpliktelser går foran generelle forpliktelser. EØS-avtalen, inklusive alle rettsaktene i dens vedlegg, er en folkerettslig avtale som står på linje med andre folkerettslige avtaler, herunder biodiversitetskonvensjonen.

For EFTA/EØS-statene vil imidlertid direktivet artikkel 1 nr. 2, som fastslår at direktivet ikke berører medlemsstatenes forpliktelser etter biodiversitetskonvensjonen, få betydning for forholdet mellom direktivet og konvensjonen. For disse statene vil bestemmelsen innebære en forrangsbestemmelse mellom to i utgangspunktet likestilte folkerettslige forpliktelser, med den effekt at biodiversitetskonvensjonen går foran patentdirektivet.

5.4.4Konklusjon

For ordens skyld gjøres oppmerksom på at spørsmålet om trinnhøyde kun er relevant der det foreligger motstrid mellom direktivet og konvensjonen, som ikke lar seg løse gjennom en harmoniserende tolkning.

Som vist ovenfor vil biodiversitetskonvensjonen ha forrang foran patentdirektivet på grunn av direktivet art. 1. nr. 2. Rettslig sett anses det strengt tatt ikke nødvendig med en tilpasningstekst. For å synliggjøre forrangen bør imidlertid Norge be om at forholdet mellom biodiversitetskonvensjonen og patentdirektivet presiseres i tilpasningstekst til en eventuell beslutningen fra EØS-komitéen.

5.5 Problemstilling 1: Statenes suverene rådighet over egne genetiske ressurser

5.5.1 Biodiversitetskonvensjonens bestemmelser

Biodiversitetskonvensjonen artikkel 3 legger til grunn at statene, i henhold til De forente nasjoners pakt og prinsippene i folkeretten, har suveren rett til å utnytte sine egne ressurser. I forlengelsen av dette er det uttalt følgende i artikkel 15. nr. 1:

"Idet det erkjennes at statene har suverene rettigheter over sine naturressurser, ligger myndigheten til å bestemme over tilgangen til genressursene hos nasjonale regjeringer og er undergitt nasjonal lovgivning."

Retten til å bestemme over tilgangen til genressursene, ligger altså hos nasjonale myndigheter og er undergitt nasjonal lovgivning. Uttak av biologisk materiale krever i utgangspunktet samtykke, jf. artikkel 15 nr. 5 som lyder slik: 12Dette følger også av artikkel 15 nr. 4, som sier at '[d]er det gis tilgang, skal dette skje på gjensidig avtale vilkår og i samsvar med bestemmelsene i denne artikkel'. Se også bestemmelsen om jurisdiksjonsområde i art. 4.

"Tilgang til genetiske ressurser skal være avhengig av forutgående samtykke fra den kontraherende Part som leverer slike ressurser, med mindre annet er bestemt av vedkommende Part."

Det reiser seg her ikke bare spørsmål om hva Norge kan gjøre for å sikre at andre staters rådighet over egne genressurser respekteres. Norge kan også ha en interesse i å hindre at det gjøres uttak av norske genressurser uten at fremgangsmåten etter konvensjonen følges. Dette gjelder uavhengig av om patentdirektivet gjøres til del av norsk rett.

5.5.2 Havrettskonvensjonen

Også FNs havrettskonvensjon av 10. desember 1982 har betydning for spørsmålet om hvilken rådighet Norge og andre kyststater har over sine genressurser. Konvensjonen bekrefter at kyststatene har rådighet i et begrenset sjøbelte, sjøterritoriet, mens de har visse positivt angitte rettigheter knyttet til ressursene i store havområder utenfor dette.

Sjøterritoriet strekker seg for Norges del ut til fire nautiske mil regnet fra grunnlinjen. Dette området er underlagt norsk rådighet. Norge kan i kraft av sin rådighet regulere tilgang, utforskning og utnytting av genressurser.

Utenfor sjøterritoriet kan kyststaten opprette særlige jurisdiksjonsområder hvor den har suverene rettigheter eller jurisdiksjon for visse formål. Norge har med hjemmel i lov 17. desember 1976 nr. 91 opprettet en økonomisk sone rundt fastlandet Norge. I dette området har kyststaten i følge havrettskonvensjonen del V suverene rettigheter for det formål å undersøke og utnytte, bevare og forvalte såvel levende som ikke-levende naturforekomster i vannmassene over havbunnen, på havbunnen og i undergrunnen (artikkel 56). Litt forenklet sagt gis kyststaten en rett til økonomisk utnyttelse av sonen.

Havrettskonvensjonen har dessuten regler i del VI om kontinentalsokkelen, som utdyper Genève-konvensjon av 29. april 1958 om kontinentalsokkelen. Reglene om kontinentalsokkelen gjelder havbunnen og undergrunnen i farvannene utenfor kysten, før bunnen skrår nedover mot de store dyp. Sokkelen kan strekke seg ut over 200 nautiske mil, og dermed utenfor den økonomiske sonen. Etter folkeretten har den enkelte stat rådighet over naturrikdommene på selve sokkelen. Dessuten gir havrettskonvensjonen statene enerådighet over visse levende organismer på kontinentalsokkelen (såkalte sedentære arter).

5.5.3 Innvendingene mot patentdirektivet og gruppens kommentarer til disse

Det følger av biodiversitetskonvensjonens prinsipp om statenes suverene rådighet over egne genressurser at det kreves samtykke for å gjøre uttak av genressurser fra et annet land. Patentdirektivet har vært kritisert for at det skal gis patent på oppfinnelser basert på genressurser fra andre stater, selv om denne fremgangsmåten ikke er fulgt.

Omlag 90 % av verdens genressurser finnes i tropiske og subtropiske områder, dvs. hovedsakelig i utviklingsland. Samtidig er det den indutrialiserte delen av verden som har den nødvendige teknologien til å utvikle ressursene kommersielt. Det har derfor vært påpekt at det særlig er utviklingslandene som vil bli rammet hvis rådighetsprinsippet og bestemmelsene om utbyttefordeling ikke respekteres.

Embetsverksgruppen understreker at patentdirektivet på den annen side ikke gir noen rett til verken å gjøre uttak av genressurser i andre land, eller til å utnytte produkter som er basert på ressursene. Forskning og markedsføring reguleres av annet regelverk. Etter biodiversitetskonvensjonen skal det dessuten innhentes samtykke fra leverandørlandet, uten hensyn til om produktet patenteres eller ikke. Hvis siktemålet er en full gjennomføring i norsk rett av konvensjonens rådighetsprinsipp i norsk rett, kan løsningen derfor uansett ikke ha sin eneste forankring i patentsystemet. Problemstillingen er mer omfattende enn som så.

Gruppen nevner også at rådighetsprinsippet i konvensjonen ikke gir noen rett til å råde over selve den patenterte oppfinnelsen, f.eks. et isolert gen fra en plante i leverandørlandet, som er satt inn i en industriell sammenheng.

Med hensyn til leverandørlandets mulighet til selv å utnytte de naturlige forekomstene av sine genressurser, vil planten slik den forekommer i naturen i leverandørlandet, fortsatt kunne selges i EØS-området av leverandørlandet, uten samtykke fra patenthaveren.

Et patent på et isolert naturlig forekommende gen vil heller ikke være til hinder for at plantene som inneholder genet allerede fra naturens side eller på grunn av tradisjonell planteforedling, videreutvikles ved tradisjonell planteforedling (krysning av plantene som sådanne). Et slikt patent omfatter bare bruk av genet isolert fra sine naturlige omgivelser. Derimot kan patentering avskjære leverandørlandet fra å selv å utnytte genressursene kommersielt på den måten som er patentert, i de land der patentet gjelder, f.eks. ved at det patenterte plantegenet isoleres og settes inn i andre organismer ved hjelp av bioteknologiske metoder.

Hvor langt landet kan gå i retning av å utnytte genmaterialet, vil for øvrig bero på rekkevidden av det konkrete patentet som er gitt av nasjonale patentmyndigheter. Både direktivet og de alminnelige vilkårene for patentering setter grenser for hvor brede patenter som kan innvilges, jf. punkt 3.5. Problemstillinger omkring brede patenter er berørt i punkt 6 og 7 nedenfor.

En annen sak er at det kan oppstå vanskelige bevisspørsmål med hensyn til om en plante har en bestemt egenskap fra naturens side, eller om det skyldes at et patentert gen er satt inn i den, slik at patentet er krenket.

Patenter i EU/EØS-området vil uansett ikke vil være til hinder for at leverandørland utenfor dette området utnytter oppfinnelsen kommersielt på sitt hjemmemarked. Patenter er nasjonalt eller regionalt begrenset.

5.6 Problemstilling 2: Tilgang til og utveksling av genressurser

5.6.1 Biodiversitetskonvensjonens bestemmelser

Tilgang til genressurser er av grunnleggende betydning både for å sikre forsyningen av mat og medisiner, og for å legge til rette for videre forskning og utvikling av mat og medisiner. Biodiversitetskonvensjonen legger opp til at statene skal samarbeide om ordninger som sikrer fortsatt åpen tilgang til genressurser, men på en slik måte at godene fordeles på en rettferdig måte. I konvensjonen art. 15 nr. 2 er det uttalt følgende:

"Hver kontraherende part skal bestrebe seg på å legge forholdene til rette for å lette andre kontraherende Parters tilgang til genetiske ressurser for miljømessig forsvarlig bruk, og skal ikke innføre restriksjoner som motvirker målsetningene i denne konvensjon."

Norge skal altså "bestrebe seg på" å lette andres tilgang til genressurser, og på ikke å innføre restriksjoner som kan motvirke konvensjonens målsettinger.

5.6.2 Innvendingene mot patentdirektivet

Det har vært innvendt at utvidelse av patenteringsadgangen i Norge til å omfatte oppfinnelser knyttet til planter og dyr, både direkte og indirekte vil motvirke målsettingen om en mest mulig åpen tilgang til genressurser.

Den direkte konsekvensen er ifølge kritikerne at eneretten gir patenthaveren en mulighet til å nekte andre å utnytte det patenterte materialet, og til å påvirke utbredelsen av og prisene på produktene. Dette kan i så fall begrense tilgangen til biologisk materiale. Den indirekte konsekvensen ligger i at landene som besitter genressurser – i stor grad utviklingsland – kan komme til å håndheve sin rådighet over egne genressurser strengt som en reaksjon mot den omfattende patenteringsadgangen i de vestlige landene.

5.6.3 Nærmere om innvendingene - Direkte konsekvenser av patentdirektivet

På landbrukssektoren har problemstillinger knyttet til foredling og videreutvikling av nye planter og dyr stor interesse. Foredlere er avhengige av tilgang til nye genetiske ressurser fra forskjellige kilder i utviklingen av en ny plantesort eller dyrerase med forbedrede egenskaper. Det inngår en rekke foreldrelinjer i utviklingen av en ny sort eller rase.

Foredlere foretrekker å bruke genetisk materiale fra andre foredlere, siden foredlingsarbeid i hovedsak bygger videre på (eller utvikler nye) egenskaper i eksisterende plantesorter og dyreraser, i den hensikt å forbedre dem. I tillegg er det mindre arbeidskrevende å utnytte materiale som allerede er beskrevet og videreutviklet. Ved foredling og avl tas det derfor sjelden utgangspunkt i nytt genmateriale fra ville planter og dyr (selv om det forekommer).

Planteforedlerrett

Et synspunkt om at planteforedlere burde sikres utbytte av sin virksomhet gjennom et beskyttelsessystem som var utformet på en annen måte enn patentretten, var de viktigste årsakene til opprettelsen av en internasjonal konvensjon som etablerte en egen beskyttelsesordning for plantesorter (planteforedlerrett). Konvensjonen trådte i kraft i 1968 og er siden revidert i 1972, i 1978 og i 1991. De ulike reviderte utgavene er selvstendige konvensjoner. Medlemsstatene til konvensjonene utgjør en internasjonal union for beskyttelse av plantesorter (Unionen for beskyttelse av nye plantesorter, UPOV). Norge tiltrådte 1978-konvensjonen i 1993. Konvensjonen ble gjennomført i norsk rett ved planteforedlerloven 12. mars 1993 nr. 32.

At planteforedlere normalt bygger foredlingsarbeidet på allerede foredlede sorter, var en viktig grunn til at patentering ikke ble valgt som beskyttelsesform for plantesorter. Prinsippet om "breeders' exemption" i planteforedlerretten innebærer at en planteforedlerrett som utgangspunkt ikke er til hinder for at andre fritt bruker sorten til videre foredling. 13Prinsippet gir mer omfattende rettigheter enn reglene om 'farmers' privilege' i patentdirektivet, som gir rett til å fremstille nye generasjoner av patenterte planter og dyr til bruk i egen landbruksvirksomhet, men ikke til å markedsføre viderutviklet materiale. Planteforedlerretten er heller ikke til hinder for at den videreforedlede sorten utnyttes kommersielt. Dette skyldes at sortsbeskyttelsen – i motsetning til patentretten – ikke gir noen enerett til materialet som planten er bygget opp av (gener, cellelinjer osv). En sort kjennetegnes ved sitt samlede genom, dvs. gjennom summen av sine genetiske egenskaper. En ny sort må likevel være forskjellig fra beskyttede sorter for at den skal kunne omsettes uten samtykke fra sorteierne. Et patent på en plante som kjennetegnes ved et bestemt gen eller en bestemt egenskap, vil derimot omfatte alle vekster som inneholder og uttrykker oppfinnelsen. Det har vært påpekt at planteforedlerretten derfor gir større mulighet til å utnytte beskyttede planter enn patentretten, slik at tilgangen til genmaterialet ikke begrenses i samme grad.

De fleste land som er tilknyttet UPOV-konvensjonene – herunder Norge – er tilknyttet konvensjonen av 1978. Denne setter forbud mot dobbeltbeskyttelse for sorter innenfor samme art, dvs. sortsbeskyttelse etter både patentsystemet og etter planteforedlerretten. Dessuten kan en landbruker fritt bruke egenprodusert formeringsmateriale i egen virksomhet til å fremstille nye generasjoner av plantesorten (prinsippet om "farmers' privilege", sml. patentdirektivet artikkel 11).

UPOV-konvensjonen av 1991 styrker sortseierens stilling vesentlig. Norge er ikke tilsluttet denne konvensjonen.

Etter UPOV-konvensjonen av 1991 har planteforedleren enerett til praktisk talt alle former for kommersiell utnyttelse av formeringsmaterialet, og sorter innenfor alle arter og slekter skal kunne beskyttes. Dessuten omfatter eneretten ikke bare plagiater. For å produsere og selge sorter som i hovedsak er utviklet fra den beskyttede sorten, må det innhentes samtykke fra sorteieren. Dette vil typisk gjelde sorter som er utviklet ved genmodifisering. Videre ble prinsippet om "farmers’ privilege" noe innskrenket. Den nasjonale lovgivningen kan bare tillate bruk av egenprodusert formeringsmateriale innenfor rimelige grenser, og under hensynstagen til foredlerens legitime interesser. Dessuten ble beskyttelsestiden utvidet. Og mens konvensjonen av 1978 setter forbud mot dobbeltbeskyttelse, inneholder UPOV-konvensjonen av 1991 ikke noe slikt forbud.

Patentdirektivets forbud mot patentering av plantesorter og dyreraser

EUs patentdirektiv åpner for patentering av planter og dyr, mens plantesorter og dyreraser fortsatt skal være unntatt fra patentering, jf. direktivet art. 4 nr. 1 bokstav a. Når det gjelder begrepet "plantesort", henviser art. 2 nr. 3 til definisjonen i forordning (EF) nr. 2100/94, som bygger på UPOV 91. Plantesorter karakteriseres som nevnt ved sitt samlede genom – dvs. alle genene – og kan skilles fra alle andre sorter. Dessuten må den være ensartet og stabil. Direktivet har vært kritisert for at forskjellen mellom plantesorter og "bestander" av planter (plant groupings) ikke er klar. Det kan være enda mer uklart hvordan grensen skal trekkes mellom dyreraser og bestander av dyr, fordi direktivet ikke inneholder noen definisjon av "dyreraser".

Forbudet mot patentering av plantesorter og dyreraser kan til en viss grad hindre at patentrettigheter kommer i veien for videre planteforedling og avl. Direktivet art. 4 nr. 2 sier på den annen side at oppfinnelser basert på planter og dyr kan patenteres, hvis oppfinnelsen teknisk sett kan brukes på flere plantesorter eller dyreraser. Det kan med andre ord ikke gis patent på en sort som sådan (art. 4 nr. 1 bokstav a), og man kan heller ikke få patent på oppfinnelser som bare kan brukes på en bestemt sort (art. 4 nr. 2 og fortalen punkt 32). Derimot må sistnevnte bestemmelse antakelig forstås slik at en plante med en spesiell egenskap som kan inngå i flere sorter, kan patenteres hvis de generelle vilkårene om oppfinnelseshøyde mv. er oppfylt (se også fortalen punkt 31). Det samme gjelder for oppfinnelser knyttet til dyreraser.

Ut fra dette ligger begrensningen på patenteringsadgangen først og fremst i at man ikke kan få patent på de samlede egenskapene hos en plante eller et dyr som kan overføres fra en generasjon til en annen, fordi dette vil innebære at det gis patent på en plantesort. Det sentrale formålet med unntaket er trolig å harmonisere direktivet med Den europeiske patentkonvensjonen (EPC), som setter forbud mot patentering av sorter og raser, se også UPOV 78, som setter forbud mot å gi sortsbeskyttelse etter både patentsystemet og planteforedlerretten. 14Se uttalelsen i punkt 9 i direktivets fortale

Derimot kan det gis patent på f.eks. en genmodifisert plante som kjennetegnes ved høy toleranse for kulde, forutsatt at egenskapen kan overføres til flere sorter. Slik rekkevidden av patentretten er beskrevet i art. 8, vil patentvernet omfatte enhver plantesort som har denne egenskapen på grunn av oppfinnelsen. Den "bestanden" av planter som er patentert, kan derfor gå på tvers av flere "plantesorter" og i praksis gi enerett til å utnytte mange nye sorter. Dette betyr samtidig at patentdirektivet åpner for en slags dobbeltbeskyttelse ved at både planteforedlerrettigheter og patentrettigheter kan bli knyttet til samme plantemateriale.

Det oppstår likevel neppe noen rettslige harmoniseringsproblemer i forhold til forbudet mot dobbeltbeskyttelse etter UPOV 78 (se ovenfor), fordi sorter som sådanne ikke kan patenteres etter direktivet.

Unntaket i direktivet er med andre ord neppe til hinder for at patentrettigheter kan påberopes i forhold til plantesorter eller dyreraser. Dersom patenterte planter inngår i utviklingen av en ny sort, må sortseieren inngå lisensavtaler med alle som har patentrettigheter knyttet til foreldrelinjene til sorten. Etter planteforedlerretten kreves det ikke samtykke fra rettighetshaveren for å markedsføre nye sorter.

Enkelte har ut fra dette vært bekymret for at patentdirektivet vil gjøre tradisjonell foredlingsvirksomhet og avl vanskeligere og dyrere.

5.6.4 Gruppens kommentarer til innvendingene

Det må understrekes at en mulighet for patentering av planter og dyr ikke vil være til hinder for at plantesorter og dyreraser som eksisterer i dag, brukes i foredlings- og avlsvirksomhet. Det er bare nye planter og dyr som oppfyller kravet om oppfinnelseshøyde, som kan bli underlagt patentvern. Patentsystemet vil heller ikke begrense muligheten til å utnytte organismer slik de forekommer i naturen (men dette er som nevnt lite praktisk i foredler- og avlsvirksomhet). En planteforedler som ikke kan utnytte en ny sort uten å krenke en patentrettighet, kan dessuten i visse tilfeller få tvangslisens etter direktivet artikkel 12 nr. 1.

5.6.5 Særlig om fiskeri og oppdrettsnæringen

De marine levende ressursene utgjør en betydelig del av verdens genressurser og representerer kanskje den største delen av det biologiske mangfoldet. Samtidig er de marine levende ressursene i liten grad kartlagt. Det er sannsynlig at en betydelig del av fremtidens interessante genressurser, også for bruk i bioteknologi, vil ha marin opprinnelse.

De alminnelige bestemmelsene om patentering av biologisk materiale får anvendelse også innen havbruksnæringen og andre sektorer som utnytter marine ressurser. Direktivet er derimot uklart med hensyn til om havbruksnæringen omfattes av unntakene fra patenthaverens enerett som kommer landbruket tildel gjennom det såkalte "farmers privilege" i direktivet artikkel 11. Både eksemplene, ordbruken og det faktum av havbruk overhodet ikke er nevnt, kan tyde på disse reglene kun gjelder på landbrukssektoren.

Bestemmelsen ser ut til å være regulert i samsvar med UPOVs regulering av farmers privilege. Det eksisterer ikke noe system tilsvarende UPOV for fisk eller annen utnytting av marine ressurser. Dette tyder også på at man i direktivet ikke har hatt havbruksnæringen for øye ved utformingen av reglene. I dag er det kun innen lakseoppdrett man har kommet så langt at patentdirektivet vil ha noen særlige betydning for næringen. Fra oppdrettsnæringens side ble det imidlertid ikke i høringsrunden om patentdirektivet reist spesielle problemstillinger. Fiskeridepartementet vurderer likevel å ta et initiativ overfor Norske fiskeoppdretteres forening med sikte på å gå gjennom en del immaterialrettslige problemstillinger i tilknytning til utnytting av marine ressurser, herunder havbruk.

Ut fra dette, og med bakgrunn i gruppens mandatet, går embetsverksgruppen ikke videre med disse problemstillingene.

5.6.6 Nærmere om innvendingene - Indirekte konsekvenser av patentering

Mange utviklingsland aksepterer ikke uten videre en fortsettelse av det tradisjonelt åpne utvekslingsregimet for plantegenetiske ressurser for bruk til mat og i landbruket. En hovedbegrunnelse er frykten for at ressurser som gjøres fritt tilgjengelig, senere skal inngå i produkter som patenteres, noe disse landene mener vil gi en urettferdig monopolisering av fortjenesten ved kommersialisering.

Et motstykke til patentsystemene i de vestlige landene, er en internasjonal tendens til at utviklingslandene utvikler restriktive regimer for tilgang til genressurser. I dag er det mellom 50 og 60 utviklingsland som har utviklet eller er i ferd med å utvikle slike regimer. I tillegg har organisasjonen for afrikansk enhet (OAU) utviklet modellovgivning ("model legislation") som – dersom medlemslandene gjennomfører den i sin lovgivning – vil kunne øke antallet land med slik lovgivning betydelig. Avhengig av hvordan disse lovverkene blir utformet konkret, vil de kunne føre til problemer for internasjonal utveksling av plantegenetisk materiale. Dette vil også kunne skape vanskeligheter for virksomheten for Samrådsgruppen for internasjonal landbruksforskning (CGIAR, som også administrerer de viktigste genbankene på området for matforsyning).

5.7 Problemstilling 3: Bevaring av det biologiske mangfoldet

5.7.1 Biodiversitetskonvensjonens bestemmelser

Det grunnleggende formålet med biodiversitetskonvensjonen er å bevare det biologiske mangfoldet og å sikre en bærekraftig bruk av de enkelte komponentene i mangfoldet. Konvensjonen pålegger bl.a. statene å utvikle tiltak og strategier for å nå disse formålene, og å integrere hensynet til biodiversitet i relevante beslutningsprosesser og regelverk. Følgende bestemmelser har særlig betydning for problemstillingen:

  • Artikkel 6 om generelle tiltak for bevaring og bærekraftig bruk
  • Artikkel 7 om identifisering og overvåking
  • Artikkel 8 om in situ bevaring
  • Artikkel 9 om ex situ bevaring
  • Artikkel 10 om bærekraftig bruk av komponentene i det biologiske manfoldet
  • Artikkel 11 om stimulerende tiltak
  • Artikkel 12 om forskning og opplæring
  • Artikkel 13 om opplæring og bevisstgjøring av publikum
  • Artikkel 14 om konsekvensutredning og begrensning av uheldige konsekvenser

5.7.2 Innvendingene mot patentdirektivet

Kritikere har hevdet at en adgang til patentering i tråd med direktivet kan motvirke målsettingen om bevaring og bærekraftig bruk av det biologiske mangfoldet. Den direkte reguleringen av den bioteknologiske virksomheten finnes riktignok i annet regelverk som f.eks. genteknologiloven og sektorlovgivningen innenfor de ulike næringsgrenene. Det har imidlertid vært innvendt at patentering av biologisk materiale i vestlige land kan svekke utviklingslandenes motivasjon til å bevare sine genressurser.

Utviklingslandene rår over den vesentligste delen av jordens genressurser, mens teknologien til å videreutvikle materiale til patenterbare oppfinnelser stort sett finnes i de industrialiserte landene. For at utviklingsland skal være motivert til å bevare sine genetiske ressurser, er det viktig at det de kan tjene på dette økonomisk. Alternativet vil ofte være å legge om områder som er rike på genressurser – typisk regnskogsområder – til dyrkingsarealer for tradisjonelt landbruk. Mange utviklingsland mener imidlertid at en omfattende patenteringsadgang, uten et system for utbyttefordeling, leder til at avkastningen fra utnyttelsen av genressursene i landene havner i de industrialiserte landene.

Enkelte mener dessuten at omfattende biopatentering – i samspill med andre faktorer – kan styrke tendensen til at landsbrukssektoren domineres av et fåtall store aktører som bruker et snevert utvalg av plantegenetisk materiale over store arealer.

Det vises her til at Norge i jordbrukssammenheng på mange måter er et marginalt land, siden vekstvilkårene i store deler av landet ligger på grensen for dyrking av mange av våre viktigste jordbruksarter. Intensivt norsk foredlingsarbeid (normalt i offentlig regi) har resultert i utvikling av plantesorter tilpasset ulike norske dyrkingsforhold og strukturen i norsk landbruk. Dette arbeidet har vært en forutsetning for å opprettholde jordbruket i store deler av Norge. Norge har forholdsvis små aktører innenfor planteforedling. Noen frykter at patentering kan hindre disse i fortsette å utvikle nisjeprodukter på grunnlag av beskyttede planter og dyr, fordi de ikke har råd til å dekke vederlaget som patenthaveren vil kreve. Mange sorter kan uansett ha en så liten omsetning at de neppe vil forsvare inngåelse av dyre lisensavtaler. Ifølge kritikerne kan utviklingen derfor føre til at det hovedsakelig blir plantesorter og dyreraser med stort markedspotensiale som vil være tilgjengelig for bøndene. Dette vil kunne resultere i redusert tilgang til tilpasset sortsmateriale i norsk landbruk og dermed redusert biologisk mangfold.
Mye av det genetiske mangfoldet i landbruket oppbevares i dag i genbanker verden over. Det å legge genetisk materiale inn i genbanker vil kunne utgjøre en forsikring mot tap av gamle plantesorter og husdyrraser. Tradisjonell genbankvirksomhet vil derimot ikke alene være tilstrekkelig til å ivareta fremtidige krav til matvaresikkerhet. Det er minst like viktig å sikre at variasjonen i det genmaterialet som er i aktiv bruk, er tilstrekkelig stor. Det har vært påpekt at stor genetisk variasjon i plante- og husdyrmateriale som er i aktiv produksjon, vil fremme at de naturlige mekanismene for tilpasning til klima- og vekstforhold blir opprettholdt. Dette er også i samsvar med biodiversitetskonvensjonens formål om bærekraftig bruk av biologisk mangfold.

5.7.3 Gruppens kommentarer til innvendingene

Gruppen er ikke kjent med forskning som kan gi grunnlag for å si noe om hvorvidt en mulighet for patentering i tråd med direktivet kan bidra til en svekkelse av det biologiske mangfoldet. Patentretten skal stimulere til utvikling av nye produkter som kommer i tillegg til dem som allerede er på markedet. Det må iallfall legges til grunn at faktorer som produktenes kvalitet, bransjereguleringer og markedsforholdene i de enkelte sektorene har langt større betydning for hvilket produktspekter som tilbys, og for antallet av og størrelsen på aktørene, enn om produktene er patenterte. Det kan likevel ikke utelukkes at patenter i visse tilfeller kan bli til hinder for andres produktutvikling.

5.8 Problemstilling 4: En rettferdig fordeling av utbyttet

5.8.1 Biodiversitetskonvensjonens bestemmelser

Biodiversitetskonvensjonen artikkel 15 nr. 7 uttaler at statene skal treffe hensiktsmessige rettslige, administrative eller politiske tiltak med sikte på å oppnå "en rimelig … fordeling med de kontraherende Parter som leverer disse ressursene, av resultatene fra forskning og utvikling og av fordelene som følger av kommersiell eller annen utnyttelse av genressursene".

Deltakerlandene skal med andre ord sikre at leverandørlandene får en rimelig andel av bl.a. den økonomiske avkastningen fra utnyttelsen av landets genressurser. Fordelingen av utbyttet skal skje "på gjensidig avtalte vilkår".

For det annet skal statene sørge for at leverandørlandet får tilgang til produkter og forskningsresultater som er basert på genressurser fra vedkommende land. Det siste følger også av konvensjonen artikkel 19 nr. 2, som lyder slik i norsk oversettelse:

"Hver kontraherende Part skal treffe alle praktiske tiltak for å fremme og arbeide for at de kontraherende Parter, særlig utviklingsland, på et rimelig og likeverdig grunnlag, får prioritert tilgang til resultatene og fordelene fra bioteknologi basert på genressurser levert av vedkommende kontraherende Parter. Slik tilgang skal skje på gjensidig avtalte vilkår."

Dessuten skal statene legge til rette for utveksling av teknologi som har betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold eller som er miljøvennlig i bruk. Utviklingslandene skal sikres slik tilgang på rimelige og mest mulig fordelaktige vilkår. Dette er presisert slik i art. 16 nr. 3:

"Hver kontraherende Part skal treffe hensiktsmessige rettslige, administrative eller politiske tiltak med sikte på at de kontraherende Parter som leverer genressurser, særlig Parter som er utviklingsland, gis tilgang til og overføring av teknologi som benytter disse ressursene på gjensidig avtalte vilkår, herunder teknologi som er beskyttet av patenter og andre immaterielle eiendomsrettigheter …"

Bestemmelsene om utbyttefordeling må leses i sammenheng med prinsippet om rådighet over egne genressurser og kravet om samtykke for å bruke genressurser fra et annet land. Samlet sett skal bestemmelsene hindre at andre stater utnytter genressursene uten å gi vederlag. Bestemmelsene skal særlig ivareta utviklingslandenes interesser, men prinsippene gjelder også mellom industrialiserte land.

5.8.2 Innvendingene mot patentdirektivet

I prosessen fram mot patentdirektivet i EU ble det foreslått å innarbeide bestemmelser som forplikter patentsøkeren til å oppgi opprinnelsen til genmateriale som er brukt i produktet det søkes patent for. Tankegangen er at opplysningene kan brukes til å undersøke om patentsøkeren har ervervet genmateriale i strid med biodiversitetskonvensjonens bestemmelser, slik at leverandørlandet sikres vederlag og innflytelse over bruken.

Patentdirektivet oppstiller ingen opplysningsplikt på dette punkt. I fortalen punkt 27 uttales det imidlertid at patentsøknaden bør inneholde opplysninger om råstoffets geografiske opprinnelse hvis opprinnelsen er kjent. Men dette "berører ikke behandlingen af patentansøgninger eller gyldigheten af de rettigheder, som følger af udtstedte patenter" . Hvis de alminnelige grunnvilkårene for patentering er oppfylt, skal det med andre ord gis patent, selv om bestemmelsene i biodiversitetskonvensjonen ikke er fulgt. Konvensjonens bestemmelser kan følgelig ikke operasjonaliseres ved å sette som vilkår for patentering at biodiversitetskonvensjonens krav til samtykke og avtale om fordeling av utbytte mv. er oppfylt.

5.9 Biodiversitetskonvensjonen – Gruppens vurderinger av behovet for tiltak

Det knytter seg stor grad av usikkerhet til hvilke fordelingsmessige effekter patentering av biologisk materiale kan ha i forholdet mellom typiske leverandørland og mottakerland på området. Uavhengig av hvilket standpunkt man tar til dette, er det en politisk realitet at mange toneangivende utviklingsland oppfatter patentering av biologisk materiale som uheldig og urettferdig. Synspunktet er at det oppstår skjevheter mellom leverandørlandene og mottakerlandene hvis man bare konsentrerer seg om å ivareta interessene til dem som videreutvikler genressursene til patenterbare oppfinnelser. Den sentrale problemstillingen er derfor ikke nødvendigvis at oppfinnerens interesser beskyttes, men at det stort sett ikke er etablert ordninger som ivaretar interessene til leverandørlandet. Oppfatningen leder til at stadig flere utviklingsland begrenser tilgangen til genressursene sine, noe som kan få alvorlige konsekvenser for fremtidig utvikling og produksjon av mat og medisiner. Av politiske grunner kan det derfor være behov for konkrete tiltak som ivaretar utviklingslandenes interesser, hvis man ønsker å opprettholde en mest mulig åpen utveksling av genressurser. En parallell oppbygging av rettighetssystemer for henholdsvis leverandører og mottakere av genressurser kan dessuten sies å harmonere bedre med konvensjonens system.

Tendensen som er beskrevet ovenfor, er selvsagt ikke et resultat av patentdirektivet alene. Oppbyggingen av patentsystemene i de industrialiserte landene har imidlertid medvirket til å skape et vanskelig politisk klima for forhandlinger om forvaltningen av genressurser. Patentdirektivet er etter mange utviklingslands oppfatning et skritt i gal retning.

Det må erkjennes at de fordelingsmessige konsekvensene av hva Norge alene gjør på dette området, er marginal. Allerede i dag gis det dessuten patent på flere typer biologisk materiale i Norge. Patentdirektivet vil først og fremst få konsekvenser når det gjelder planter og dyr. Rettslig sett har nok derfor mye av kritikken mot patentdirektivet vært for bredt anlagt.

Noen mener likevel at det vil bli oppfattet som et negativt signal i utviklingslandene hvis Norge aksepterer patentdirektivet, iallfall hvis det ikke samtidig etableres kompensasjonsordninger. Dette har bl.a. sammenheng med Norges tradisjonelle brobyggerrolle på området, se punkt 9 nedenfor. Vi er dessuten folkerettslig forpliktet av bestemmelsene i biodiversitetskonvensjonen uavhengig av om vårt bidrag i en global sammenheng kan karakteriseres som stort eller lite.

Tilgang til genetiske ressurser er en avgjørende forutsetning for utvikling av mat og medisiner. Norge har derfor en egeninteresse i å etablere tiltak som sikrer slik tilgang fra kilder både i inn- og utland. Dessuten kan også Norge ha interesse av å sikre seg vederlag for bruken av norske genressurser.

Vi må også sørge for at genressursene brukes på en måte som ikke svekker det biologiske mangfoldet. Det er som nevnt vanskelig å si noe om hvorvidt en gjennomføring av patentdirektivet vil kunne få betydning for selve forvaltningen av verdens genressurser. Gruppen antar uansett at andre faktorer har langt større betydning, se punkt 5.7.3 ovenfor. Vernetiltak rettet direkte mot det biologiske mangfoldet, må knyttes til regelverket som regulerer virksomheten på bioteknologiområdet og andre sektorer som gjør bruk av biologisk materiale. Embetsverksgruppen anser det for å ligge utenfor gruppens mandat å drøfte tiltak basert på denne lovgivningen, men nevner at regjeringen har besluttet at lov om genteknologi og lov om medisinsk bioteknologi skal gjennomgås.