Generelle momenter ved kriminalisering

Generelle momenter ved kriminalisering

Innledning

Ett stort flertall i Norge er sikkert enig i at prostitusjon er uønsket. Spørsmålet om og i hvilken grad det er klokt å prøve å bekjempe prostitusjonen med straffelovgivningen, statens mest repressive virkemiddel, er et åpent spørsmål.

Dette kapittel ligger utenfor mandatets ordlyd, men ettersom spørsmålet om kriminalisering av kjøp av seksuelle tjenester treffer mitt i skjæringspunktet mellom straff og moral mener vi at det er relevant å trekke inn synspunkter på kriminalisering fra tidligere utvalg på strafferettens område.

Blant ”andre forhold som er av betydning for spørsmålet om hvorvidt kjøp av seksuelle tjenester skal kriminaliseres” eller ikke, er den grunnholdning til nykriminalisering som er uttrykt av flere offentlige strafferettsutvalg i Norge de seneste årene. Her vises til Straffelovkommisjonens forslag til Ny straffelov (NOU 2002:4) og Sanksjonsutvalgets utredning Fra bot til bedring (NOU 2003:15). Grunnen til at vi trekker fram Straffelovkommisjonens utredning, er det som kommisjonen skriver om behovet for begrensende prinsipper i forbindelse med ny lovgivning.

Sanksjonsutvalget viser til viktige hensyn i forbindelse med ny lovgivning. Disse hensyn 302NOU 2003:15, s. 19.

utgjør(e) en momentliste som lovgiver bør legge vekt på når det vurderes om brudd på en handlingsnorm skal gjøres straffbar.

Sanksjonsutvalget anser at momentlisten er så viktig at den 303NOU 2003:15, s. 19.

anbefaler at et pålegg om å foreta en slik vurdering blir tatt inn i utredningsinstruksen og at momentene omtales i Justisdepartementets veileder om lovteknikk og lovforberedelse.

NOU 2002:4 Ny straffelov

Mens endringer i straffelovgivningen i 1980- og 1990-årene for det meste har gått i skjerpende retning, er straffelovkommisjonens utkast preget av moderasjon. Kommisjonen uttaler generelt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff. Et hovedsynspunkt er at straff bare bør brukes dersom man ikke kan oppnå en like god eller bedre nytteeffekt med andre og mindre inngripende virkemidler. I en kommentar til dette skriver Johs. Andenæs: ”En type atferd bør ikke være straffbar fordi et flertall misliker den.” 304Andenæs, J., Tidsskrift for Strafferett nr. 2/2002, s. 162.

Kommisjonens siktemål har vært å si noe om hvilke prinsipper som bør gjelde for kriminalisering. Ikke minst anser kommisjonen dette som viktig i en tid der begrensende prinsipper for bruk av straff i mange tilfeller er lite framme i forbindelse med ny lovgivning. Forhåpentligvis kan en diskurs om generelle kriminaliseringsprinsipper være med på å skape refleksjon omkring spørsmålet om kriminalisering av sexkjøp.

Det er vanlig å framholde som et prinsipielt utgangspunkt at individene har en alminnelig handlefrihet som det kreves en særlig begrunnelse for å gjøre inngrep i. I ethvert samfunn vil det imidlertid måtte oppstilles en rekke begrensninger i handlefriheten for å ivareta forskjellige hensyn og interesser. De ulike begrensningene samfunnet finner det nødvendig å oppstille, kan håndheves på ulike måter. Som den strengeste reaksjon på normbrudd anvender samfunnet straff. Det er på ingen måte gitt at alle handlingstyper som det er nødvendig å underlegge en viss rettslig regulering, behøver å straffesanksjoneres.
Hvilke handlinger bør kriminaliseres?
4.2.1 Utgangspunkt
Det er selvsagt bare aktuelt å oppstille en straffetrussel mot handlingstyper som på en eller annen måte er uønsket, sett fra samfunnets side. Men det ville være å gå altfor langt å straffesanksjonere alle handlinger som et samfunnsflertall ikke liker. Området for det straffbare endrer seg. En del handlingstyper har likevel vært straffbare i meget lang tid, og framstår som åpenbart straffverdige. Dette gjelder for eksempel drap, voldtekt og tyveri. At slike handlinger skal være straffbare, tar de aller fleste som en selvfølge. I forhold til andre handlingstyper framstår spørsmålet om kriminalisering som mindre selvsagt. Det er neppe mulig å angi entydige kriterier for hvilke handlinger som bør sanksjoneres med straff. … Kommisjonen mener likevel at man kan stille opp enkelte sentrale momenter for om en handlingstype bør være straffesanksjonert.
Kommisjonen mener generelt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff. Dette standpunktet utdypes i de følgende avsnittene.
Det er først og fremst handlinger som på en eller annen måte medfører skade eller fare for skade, som bør straffesanksjoneres. En slik retningslinje kan betegnes som et skadefølgeprinsipp, jf avsnitt 4.2.2 nedenfor. …
Også i forhold til farlige eller skadelige, uønskede handlinger kan man stille opp enkelte begrensende prinsipper for hvilke handlinger som bør belegges med straff. Straffens berettigelse og hensiktsmessighet behandles således i avsnitt 4.2.3 nedenfor.
Et begrensende prinsipp for bruk av straff, som har en side mot både straffens berettigelse og hensiktsmessighet, er at straff bare bør brukes dersom man ikke kan oppnå en like god eller bedre nytteeffekt med andre og mindre inngripende virkemidler. Dette er et hovedsynspunkt for kommisjonen og behandles i avsnitt 4.2.4 nedenfor.
4.2.2 Nærmere om skadefølgeprinsippet
Begrepet «skadefølgeprinsipp» brukes blant annet av Straffelovrådet i NOU 1985: 19 s 28-30. Slik begrepet brukes der og i det følgende, innebærer det at straff bare bør brukes som reaksjon på handlinger som medfører, eller kan medføre, at noen påføres skade. Prinsippet bygger på at individet i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør kunne anvendes når tungtveiende grunner taler for det. Slike tungtveiende grunner vil stort sett bare foreligge når en handlingstype kan medføre skadevirkninger. I dette ligger at en type atferd ikke bør være straffbar bare fordi et flertall misliker den. …
Et annet spørsmål som reiser seg i forhold til anvendelsen av skadefølgeprinsippet, er om det bør avgrenses mot skade som noen gjør på seg selv. En livsstil eller enkeltstående handlinger som kan innebære skadevirkninger på individet selv, må etter kommisjonens syn langt på vei aksepteres. Kommisjonen mener likevel at det kan være grunn til å ha enkelte bestemmelser som tar sikte på å verne mennesker mot skade på seg selv, såkalte paternalistiske straffebud, og at selvbestemmelsesretten således kan ha en grense.
En hovedbegrunnelse for å unngå paternalistiske straffebud er at det er mer adekvat å sette inn helsemessige tiltak av ulik art for å forhindre slike handlinger.
I mange tilfeller kan man imidlertid hevde at straffebud med paternalistiske trekk også tar sikte på å avverge skadefølger på samfunnet eller for vedkommendes nærmeste. På grunn av vårt utbygde velferdssystem kan for eksempel personskader som noen påfører seg selv, sies å skade samfunnet ved at ulike helse- og trygdeordninger belastes. Atferd som innebærer skade på individet selv, vil dessuten i mange tilfeller også berøre familie og omgangskrets. …
I nær sammenheng med selvskadetilfellene står samtykketilfellene. Dersom noen skader en samtykkende person, foreligger det strengt tatt «skade på andre». Formålet med et straffansvar i slike tilfeller er imidlertid å verne individet mot seg selv og sine egne avgjørelser. …

NOU 2003:15 Fra bot til bedring

Et grunntrekk både i NOU 2003:15 og i forslaget til ny straffelov er markeringen mot nykriminalisering. Et hovedpunkt i Sanksjonsutvalgets mandat er at bruken av straff bør reduseres. Utvalget foreslår også å redusere behovet for nykriminalisering, fordi det blir enklere for lovgiveren å anvende andre sanksjoner enn straff når nye lover skal utformes. 305SOU 2003:15, s. 19.

Utvalget mener at vurderingen av kriminalisering av brudd mot særlovgivningen 306Vi mener at de fem hensynene bør vurderes generelt ved vurdering av kriminalisering. Uansett er de fem hensynene gyldige i forhold til den svenske sexkjøpslovgivningen, da forbudet mot sexkjøp er plassert i en særlov. bør knyttes til følgende fem hensyn:

  • Nødvendighet: Det grunnleggende spørsmål er om det er nødvendig med en sanksjon ved overtredelse, og om denne i tilfelle må være straff. Nødvendighetskriteriet innebærer at straff må brukes bevisst. Behovet for kriminalisering bør derfor vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm. Utvalget frarår at dagens praksis med bruk av straffetrusler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift i medhold av loven, blir videreført.
  • Subsidiaritet: Det er normalt ikke grunn til å reagere med straff hvis tilstrekkelig grad av etterlevelse kan oppnås på annen måte, for eksempel med sanksjoner som ikke er straff, eller ved andre tiltak.
  • De vernede interesser: De interesser bestemmelsen skal beskytte, bør i et samfunnsmessig perspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.
  • Alvorlighet: Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.
  • Håndheving: Når en overtredelse gjøres straffbar, bør det være en forutsetning at straffbare handlinger i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet.

Disse hensyn utgjør en momentliste som lovgiver bør legge vekt på når det vurderes om brudd på en handlingsnorm skal gjøres straffbart. Sanksjonsutvalget anbefaler at pålegg om å foreta en slik vurdering blir tatt inn i utredningsinstruksen og at momentene omtales i Justisdepartementets veileder om lovteknikk og lovforberedelse.

Ot. prp. nr. 90 (2003-2004)

I likhet med Straffelovkommisjonen legger Justisdepartementet i Ot. Prp. Nr. 90 (2003-2004) om ny straffelov til grunn at det sentrale for om en handling skal kriminaliseres, er om den kan føre til skade eller fare for skade på interesser som samfunnet bør beskytte. Dette såkalte skadefølgeprinsippet fører til at handlinger som ikke kan medføre skade, som hovedregel ikke bør kriminaliseres. Straff bør ikke brukes alene for å verne om moralske normer.

I tillegg bør straff bare benyttes dersom andre reaksjoner ikke er tilstrekkelige eller tilgjengelige og nyttevirkningene er større enn skadevirkningene. Hensyn som kan tale mot kriminalisering, kan være en fornuftig bruk av strafferettsapparatet og at kriminalisering kan tvinge uønsket aktivitet under jorden slik at skadevirkningene økes.

Til toppen