Personaladministrative spørsmål ved eksternfinansiert virksomhet i egen regi og ved randsonesamarbeid

Bakgrunn

Målet med dette kapittelet er å tydeliggjøre de personaladministrative spørsmål universiteter og høgskoler må være oppmerksomme på når

• eksternt finansiert virksomhet organiseres internt ved institusjonen
• institusjonen samarbeider med andre enheter i institusjonens randsone
• institusjonen velger å opprette eller medvirke i randsoneenheter

Det må være ryddige og klare forhold for arbeidstaker og arbeidsgiver under de ulike organisasjonsmodellene. I alle prosjekter skal det inngås skriftlig avtale mellom partene.

Det vises til bestemmelsene i Statens personalhåndbok om adgangen til å inneha ekstraerverv. Det vises også til særavtalen for undervisnings- og forskerstillinger.

På bakgrunn av føringene i St. meld. nr 27 (2000-2001) og Stortingets behandling av denne vil det bli lagt til rette for at universiteter og høgskoler får større frihet til å organisere eksternt finansiert virksomhet på den måte som passer for de lokale forholdene.

Utgangspunktet for framstillingen nedenfor er " Reglement om forvaltning av ekstern finansiert virksomhet ved universiteter og høgskoler og om disse institusjonenes samarbeid med andre enheter i deres randsone" og veiledning til dette, heretter omtalt som reglementet. Reglementet vil bli gjort gjeldende fra 1.1. 2003. Det er pr. juli 2002 ikke sendt til universitetene og høgskolene. De samme prinsipper som vil gjelde for personaladministrasjon under det nye reglementet, gjelder allerede etter dagens regler.

Når institusjonen organiserer eksternt finansiert virksomhet internt

I planleggingen av eksternt finansierte prosjekter må institusjonen ta hensyn til at det ikke er adgang til å subsidiere prosjekter av egen grunnbevilgning der dette kan føre til konkurransevridning i forhold til andre aktører som leverer tilsvarende tjenester, jf. reglementet pkt. 2 a. Prosjektbudsjettet skal derfor fullt ut dekke de utgiftene institusjonen har i forbindelse med gjennomføringen av prosjektet, herunder lønnsutgiftene for tilsatte som skal arbeide med prosjektet.

Der hvor ikke annet framgår av reglementet, skal alle forhold vedrørende budsjettering og regnskapsføring av slik virksomhet og alle personaladministrative forhold underlegges det samme regelverk som gjelder institusjonens ordinære virksomhet.

Før det besluttes å organisere eksternt finansiert virksomhet internt, må institusjonen blant annet vurdere om den er innstilt på å påta seg arbeidsgiveransvar for personalet som tilsettes i prosjektet, og om prosjektet eller tiltaket har en klar tidsavgrensning etc som ikke medfører uønskede eller utilsiktede bindinger av institusjonens grunnbevilgning, jf. reglementet pkt 2 c. Tilsetting av personale i eksternt finansiert prosjekt bør først skje når kontrakt er undertegnet mellom institusjonen og oppdragsgiver.

Eksternt finansiert virksomhet organisert i egen regi utføres som en del av tjenesten og er derfor underkastet institusjonens ledelse og styring. Arbeidsgiver avgjør om oppdraget skal utføres, når det skal utføres, og hvem som skal utføre det. Inntekten fra oppdraget tilfaller arbeidsgiveren.

Tilsatte som arbeider i eksternt finansierte prosjekter, er underlagt de samme regler når det gjelder biarbeid og lojalitet til arbeidsgiver som ordinært tilsatte, jf Statens personalhåndbok, pkt 3.05. Det vises også til særavtalen for undervisnings- og forskerstillinger.

Universiteter og høgskoler har store omstillingsbehov, jf. kapittel 5. Institusjonene må derfor påse at eksternfinansiert virksomhet i egen regi ikke medfører uønskede eller utilsiktede bindinger av grunnbevilgningen. Det må klargjøres om personer som allerede er tilsatt, har den nødvendige kompetanse til å delta i prosjektet.

Selv om hovedregelen er fast tilsetting i stilling, har likevel universiteter og høgskoler relativt stor adgang til å tilsette midlertidig på grunn av sektorens særegne forhold, jf. kapittel 3. Ved tilsetting av personale som skal arbeide med eksternt finansierte prosjekter, må det foretas nøye vurdering av hvilken tilsettingsform som vil være riktig. Hjemmelsgrunnlaget for tilsettingen må komme klart fram av arbeidsavtalen. Det er ulike regler i tjenestemannsloven for avvikling av arbeidsforhold for ordinært tilsatte og tilsatte på eksternfinansierte midler. Det er derfor viktig med tydelig hjemmelsgrunnlag slik at den tilsatte og arbeidsgiver har klarhet i sine respektive rettigheter og plikter.

Videre må arbeidsgiver være påpasselig med å ha rutiner for ryddig avvikling av midlertidige arbeidsforhold som skal opphøre ved periodens eller prosjektets avslutning. Det må sørges for melding om fratredelse til midlertidig tilsatte i henhold til de bestemmelser som gjelder for tilsettingsforholdet.

Hjemler for midlertidig tilsetting er gitt i universitets- og høgskoleloven § 30 nr. 2 (åremålstilsetting i undervisnings- og forskerstilling) og i tjenestemannsloven og forskriftene til denne. Det vises til

• tjenestemannsloven § 3 nr. 2 a: Tjenestemannen trengs bare for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag.
• forskriften til tjenestemannsloven § 2 pkt. 6: Når en tjenestemann er tilsatt for å utføre oppdrag som er eksternt finansiert, sidestilles bortfall av oppdragsinntekter med bortfall av arbeid etter lovens § 10 nr 1,
• forskriften til tjenestemannsloven § 7 nr. 2b: Fortrinnsrett kan ikke gjøres gjeldende av midlertidig tilsatt undervisnings- og forskningspersonale som er tilsatt for å utføre oppdrag som er eksternt finansiert.
• forskriften til tjenestemannsloven § 11 nr. 3: Krav om ventelønn kan ikke gjøres gjeldende av tjenestemann som er tilsatt for å utføre oppdrag som er eksternt finansiert.

I vedlegg 1 gis en oversikt over adgangen til midlertidig tilsetting etter tjenestemannsloven, universitets- og høgskoleloven og arbeidsmiljøloven. Tjenestemannsloven og universitets- og høgskoleloven gjelder for tilsettingsforhold ved universiteter og høgskoler. Arbeidsmiljølovens regler gjelder ved tilsetting i randsoneenhet (ikke statlig virksomhet).

Arbeidsmiljøloven fastsetter strengere vilkår for adgangen til midlertidig tilsetting enn tjenestemannsloven og universitets- og høgskoleloven. Ved tilsetting i randsoneenhet (ikke statlig virksomhet) vil arbeidsgiver ikke ha samme adgang til å bruke midlertidig tilsetting som ved tilsettinger ved universitet eller høgskole.

Samarbeid med randsoneenheter

Det samarbeid som lenge har pågått mellom særlig universitetene og universitetssykehusene, er et eksempel på hvordan to uavhengige institusjoner kan samspille, selv om det også i dette samarbeidet kan være uklarheter når det gjelder arbeids- og ansvarsdeling. I det daglige skjer samspillet først og fremst ved de kombinerte stillingene, der tilsatte med hovedstilling i den ene institusjon samtidig kan ha bistilling i den andre. Denne kombinasjonen trekker samtidig grensen for hvordan arbeidsgiveransvaret og ansvaret for finansiering er fordelt mellom de to institusjonene.

Det mest uklare i forhold til denne løsningen er hvorvidt personalets tidsbruk faktisk deler seg mellom de to institusjonene i overensstemmelse med det formelle tilsettingsforholdet. Dette spørsmålet vil alltid melde seg der tilsatte har arbeidsoppgaver i to uavhengige institusjoner. Det er derfor av vesentlig betydning for alt samarbeid mellom universiteter og høgskoler og egne rettssubjekter i deres randsone at en finner fram til en fordeling av tidsbruken som ivaretar universitetenes og høgskolenes interesser. Det vises til reglementets pkt 3b om personalforhold.

I den utstrekning tilsatte ved universitet eller høgskole skal utføre arbeid for randsoneenheten, skal det skje i henhold til skriftlig avtale mellom enheten og institusjonen. Enheten skal fullt ut kompensere for de kostnadene slike avtaler påfører institusjonen. Tilsatte i hovedstilling i institusjonen kan inneha bistilling i randsoneenhet. I slike tilfeller skal de generelle regler om adgang til å inneha bistillinger for arbeidstakere i staten følges.

Det vises til reglementets pkt 3d Andre avtaleforhold. Her framgår blant annet at "[d] et kan inngås gjensidig avtale med den enkelte forsker." Tilsatte ved institusjonen kan således påta seg oppdrag ved siden av sitt hovedarbeidsforhold og få lønn for dette av randsoneenhet. Skjer slikt arbeid til fortrengsel for hovedarbeidsforholdet, skal dette baseres på arbeidsavtale mellom den enkelte og institusjonen, eventuelt ved at vedkommende gis permisjon. Det må vurderes om slike avtaler kommer inn under bestemmelsene om utleie og innleie av arbeidskraft, jf. kapittel 11.5.

Opprettelse av eller medvirkning i randsoneenheter

Universiteter og høgskoler kan ikke organisere ordinære undervisnings- og forskningsoppgaver finansiert over grunnbevilgningen i randsonen.

Dersom institusjonen vurderer å organisere eksternt finansiert virksomhet i eget rettssubjekt i randsonen, er det nødvendig å avklare i hvilken utstrekning institusjonen vil få arbeidsgiveransvar også for personale som er tilsatt i randsoneenheten.

Institusjonen har arbeidsgiveransvar for tilsatte i egne rettssubjekter i randsonen når virksomheten bare i formen har karakter av å være et eget rettssubjekt. I praksis vil det være spørsmål om formaliteten, dvs. tilsettingsforholdet i randsoneenheten, i tilstrekkelig grad er fulgt opp av realiteter, slik at et formelt selvstendig rettssubjekt reelt er selvstendig.

Følgende kriterier vil være nyttige i vurderingen:

• Rettssubjekt er reelt selvstendig og driver sin virksomhet uavhengig blant annet med hensyn til hvilke oppdrag rettssubjektet påtar seg, og hvilken faglig oppdragsprofil det velger å ha. I den utstrekning institusjonen stiller krav i denne anledning, vil det svekke selvstendigheten for det etablerte rettssubjektet.
• Så lenge den faglige ledelse fullt ut er lagt til det selvstendige rettssubjektet, trekker det i retning av reell selvstendighet for rettssubjektet.
• Etterfølgende approbasjon av organ ved institusjonen vil svekke selvstendigheten for det etablerte rettssubjektet.
• At rettssubjektet er reelt selvstendig, blant annet at det selv har myndighet til å tilsette personalet. Spesielt er det viktig at tilsettingsmyndigheten for daglig leder er lagt til rettssubjektet.
• Det vil være av betydning om det selvstendige rettssubjektet har sin egen personalforvaltning, personalpolitikk, og sine egne tariffavtaler, pensjonsordninger m.v., herunder også egne lokale lønnsforhandlinger.
• Selve det forhold at tilsatte ved et selvstendig rettssubjekt får sin lønn m.v. utbetalt gjennom institusjonen, vil i seg selv ikke være avgjørende, forutsatt at det klart framgår at utbetalingen skjer på vegne av rettssubjektet.

Som det framgår av vedlegg 1, er det snevrere grenser for adgangen til å tilsette midlertidig i randsoneenheten enn ved institusjonen.

Adgang til utleie og innleie av arbeidskraft

Som angitt i kapittel 11.3, kan tilsatte ved universiteter og høgskoler påta seg oppdrag i en randsoneenhet ved siden av sitt hovedarbeidsforhold og få lønn for dette av randsoneenheten. Motsatt kan det oppstå situasjoner der en institusjon ønsker å engasjere tilsatt i randsoneenhet. I slike tilfeller må det vurderes om det er snakk om utleie og innleie av arbeidskraft etter bestemmelsene i sysselsettingsloven, arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven.

Det må skilles mellom innleie av arbeidskraft som omfatter ordninger hvor institusjonen leier inn arbeidstaker fra et vikarbyrå eller fra en annen ordinær bedrift, og ekstern kontrakt som brukes for å beskrive at institusjonen kjøper varer og tjenester fra andre bedrifter. Ved kjøp fra enmannsbedrifter eller selvstendig næringsdrivende, kan denne formen omfatte en rekke ulike typer forhold, fra konsulentoppdrag til såkalt kontraktørvirksomhet. Eksterne kontrakter kan også omfatte både underleverandører og entrepriser. Det vises til forskrifter for kjøp av varer og tjenester til staten, kapittel 7 som omhandler kjøp av forsknings- og utviklingsarbeider.

Hva er arbeidsutleie og arbeidsinnleie?

Utleie av arbeidskraft er et trepartsforhold som omfatter utleier, arbeidstaker og innleier. Mellom utleier (arbeidsgiver) og arbeidstaker eksisterer det et tilsettingsforhold, mens det mellom utleier og innleier (oppdragsgiver) eksisterer et kontraktsforhold.

I forarbeidene til sysselsettingsloven er ikke begrepene utleie, innleie og arbeidsleie gitt et presist innhold. I Ot. prp. nr. 70 (1998-1999) uttales imidlertid: "Et hovedkriterium for utleie av arbeidskraft er i sysselsettingsloven beskrevet som "å stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse." "

Det er oppdragsgiveren (innleieren) som har styrings- og instruksjonsretten over arbeidstageren. Oppdragsgiveren har også den økonomiske risikoen for arbeidsresultatet. De utleide arbeidstakerne er tilsatt hos utleieren. Utleieren er ansvarlig for utbetaling av lønn m.v., og er i utgangspunktet ansvarlig for at de utleide arbeidstakerne har de kvalifikasjoner som er forutsatt for oppdraget.

I sysselsettingsloven § 27 er det gitt regler som regulerer adgangen til utleie og innleie av arbeidskraft. Arbeidsmiljøloven § 55 k og § 55 l og tjenestemannsloven § 3A og § 3B regulerer i hvilken utstrekning en arbeidsgiver kan benytte seg av innleid arbeidskraft.

Institusjonenes adgang til å leie ut egne tilsatte

I sysselsettingsloven er det gjort et skille mellom virksomheter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft og virksomheter som ikke har til formål å gjøre dette. Virksomheter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft er underlagt regler om organisasjonsform m.v.

I forhold til regelverket må universiteter og høgskoler anses som virksomheter som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft. Omfanget av utleie blant institusjonens tilsatte vil være så begrenset at det ikke kan sies å ligge innenfor formålet. For virksomheter som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft, skal utleie skje innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og utleieaktiviteten kan ikke omfatte mer enn 50% av de fast tilsatte hos utleier.

Alle virksomheter som driver med utleie av arbeidskraft, er underlagt bestemmelser omkring utleieforholdet etter sysselssettingsloven § 27, 2. ledd. Dette gjelder uansett om virksomheten har utleie som formål eller ikke. I henhold til bestemmelsene gjelder følgende:

• Utleier kan ikke forby arbeidstaker å ta arbeid direkte hos innleier når arbeidsforholdet er avsluttet.
• Det er forbudt å leie ut en arbeidstaker til en av arbeidstakernes tidligere arbeidsgivere før det er gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne
• Det er forbudt å ta betalt av arbeidstakeren for utleietjenester

Innleie av arbeidstakere fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er regulert etter tjenestemannsloven § 3B. Det følger av reglene som gjelder for innleie etter tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven at arbeidstaker som leies inn, skal være fast tilsatt hos utleier. Universitetene og høgskolene kan ikke leie ut arbeidstakere som er midlertidig tilsatt. Utleie må skje innenfor de samme fagområder som utgjør utleiers, dvs. institusjonens, hovedbeskjeftigelse. Ved ulovlig innleie kan den ulovlig innleide gå til sak og kreve fast tilsetting hos innleier samt erstatning, jf. tjenestemannsloven § 3A.

I forarbeidene til loven er det ikke tatt stilling til de arbeidsrettslige konsekvensene av at en virksomhet leier ut en tilsatt som ikke er i fast stilling. Det er bare nevnt muligheten for at utleieforholdet opphører eller at den utleide må regnes som fast tilsatt hos utleier. Dersom det er tvil om en tilsatt skal betraktes som fast tilsatt ved institusjonen, dvs. hos utleier, vil det forhold at vedkommende leies ut kunne være et argument for at vedkommende må anses som fast tilsatt ved institusjonen.

Eventuell konflikt mellom utleier og innleier må løses etter alminnelige kontraktsrettslige regler.

Utleie av arbeidskraft i strid med sysselsettingsloven § 27 er belagt med straff etter sysselsettingsloven § 40. Straffen er bøter eller fengsel i tre måneder.

Adgangen til å leie inn arbeidstakere

Adgangen til å leie inn arbeidstakere er forskjellige avhengig av om man leier inn fra virksomhet som har til formål å drive utleie eller fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie.

Etter tjenestemannsloven § 3A nr.1 er innleie av arbeidstakere fra virksomhet som har til formål å drive utleie, tillatt i samme utstrekning som tjenestemann kan tilsettes for et bestemt tidsrom eller som vikar. Adgangen til å leie inn arbeidstagere fra denne type virksomhet er den samme som adgangen til midlertidig tilsetting i henhold til tjenestemannsloven. Det følger av tjenestemannsloven § 3A nr. 2 at det er en viss mulighet for at en etter avtale med tjenestemannsorganisasjonene kan slutte skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i nr.1.

I tjenestemannsloven § 3A nr. 3 og 4 er det gitt regler om rettsvirkninger av ulovlig innleie. Den ulovlig innleide kan gå til sak og kreve fast ansettelse samt erstatning fra innleier.

Innleie av arbeidstakere fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie er regulert i tjenestemannsloven § 3B. Dette er som nevnt ovenfor tillatt når den innleide arbeidstakeren er fast tilsatt hos utleieren. Det skal foretas drøftinger med tjenestemannsorganisasjonene før beslutning om innleie tas. Etter § 3B nr. 2 skal det inngås avtale med tjenestemannsorganisasjonene i virksomheten dersom innleie overstiger 10 % av de tilsatte og har en varighet utover ett år. Dette gjelder likevel ikke for innleie av færre enn tre personer.

Det er gitt tilsvarende regler om adgangen til innleie av arbeidstakere i arbeidsmiljøloven § 55 k og § 55 l. Reglene er langt på vei like, men på samme måte som det er en større adgang til midlertidig tilsetting etter tjenestemannsloven enn etter arbeidsmiljøloven, vil det være noe større adgang til innleie av arbeidstakere etter tjenestemannsloven enn etter arbeidsmiljøloven.

Konklusjoner og anbefalinger

• Universiteter og høgskoler må sørge for klarhet i de personaladministrative forhold som gjelder for arbeidstaker og arbeidsgiver når ekstern finansiert virksomhet organiseres internt ved institusjonen, når institusjonen samarbeider med andre enheter i randsonen, og når institusjonen velger å opprette eller medvirke i randsoneenheter.
• Arbeidstaker har krav på å vite hvem som er arbeidsgiver.
• Ved tilsetting i stilling ved universitet og høgskole skal lovhjemmelen for tilsettingen framgå av arbeidsavtalen.
• Arbeidsgiver må ha rutiner for ryddig avvikling av midlertidige arbeidsforhold som skal opphøre ved periodens eller prosjektets avslutning.
• Ved valg av tilsettingsform i eksternfinansierte prosjekter som organiseres i institusjonens regi, må det vurderes om prosjektet/tiltaket har en klar tidsavgrensning slik at institusjonen ikke foretar disposisjoner som medfører uønskede eller utilsiktede bindinger av grunnbevilgningen.