Permanent stenging

Forholdet til Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen

Etter lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) § 2 skal Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK) med tilleggsprotokoller, gjelde som norsk lov.

EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nummer 1 verner mot dobbeltstraff. Det fastsettes her at ingen skal stilles for retten eller straffes to ganger for samme straffbare handling. Formålet med artikkel 4 nummer 1 i protokoll 7 er å gi beskyttelse mot den belastning det er å bli utsatt for en ny straffeforfølgning for det som allerede er straffesanksjonert fra samfunnets side ved en endelig avgjørelse. Spørsmålet har vært stilt om stenging av et serveringssted vil være en form for straff som faller inn under forbud mot dobbeltstraff, slik at de som har vært involvert i driften av serveringsstedet i ettertid ikke kan straffes på annen måte.

Skal forbudet mot dobbeltstraff komme til anvendelse må to ulike sanksjoner knyttet til samme handling defineres som straff etter EMK. Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol (EMD) har uttalt at det ikke er avgjørende om reaksjonen defineres som straff etter nasjonal rett. Avgjørende vil være reaksjonens karakter og innhold.

Forhøyd tilleggsskatt og inndragning av førerkortet har av Høyesterett blitt definert som straff etter EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nummer 1, jf. Rt. 2000 side 996 og Rt. 2002 side 1216. I Rt. 2002 side 1216 ble det lagt avgjørende vekt på at inndragning av førerkortet er inngripende, og at inndragningen er koblet direkte opp mot domfellelsen. Bestemmelsen ble også ansett for å være klart strafferettlig motivert. I Rt. 2000 side 996 fremheves det at gjerningsbeskrivelsen for straff og ileggelse av tilleggsskatt er lik. Det uttales i denne sammenheng at sammenfallende objektive og subjektive vilkår taler for at tilleggsskatt er å anse som en straffereaksjon. Det fremheves også at den forhøyde tilleggsskattens innhold og alvor ikke skiller seg vesentlig fra en straffereaksjon i form av bøter, og at forarbeidene til ligningsloven viser at straff og forhøyd tilleggsskatt har samme formål.

Etter gjeldende rett kan en serveringsbevilling tilbakekalles dersom serveringslovens krav om styrer, stedfortreder, avlagt etablererprøve eller vandelskravet ikke lenger er oppfylt. I tillegg kan serveringsbevillingen tilbakekalles dersom ”spesielle grunner i tilknytning til serveringsstedet eller driften av dette gjør det utilrådelig at serveringsstedet drives”, jf. serveringsloven § 19. Formålet med tilbaketrekkingsadgangen er dermed å stanse utilrådelig drift og sikre at personer som ikke anses skikket til å drive serveringssteder mister bevillingen. Om en person anses skikket eller ikke avgjøres på bakgrunn av vedkommendes tidligere adferd. Selv om serveringsbevillingen trekkes tilbake på grunnlag av begåtte lovbrudd, er tilbaketrekkingen ikke ment som en straff, men en sikkerhet for at utilrådelig drift stanses. Etter departementets vurdering foreligger det derfor ikke et straffeelement i ordningen.

Dette støttes også av at EMD i saken Tre Traktörer mot Sverige, avsagt 21. juni 1989, har fastsatt at tilbaketrekking av en alkoholbevilling ikke er en "criminal charge" etter EMK artikkel 6 nr. 1. EMD uttaler i denne sammenheng følgende: “The Court considers that the withdrawal of TTA's licence did not constitute the determination of a criminal charge against it. Although the revocation may be regarded as a severe measure, it can not be characterised as a penal sanction; even if it was linked with the licensee's behaviour, what was decisive was suitability to sell alcoholic beverages”. Når en reaksjon ikke representerer en "criminal charge", kan det vanskelig tenkes at den kan utgjøre noen form for "punishment" som gir rettigheter etter EMK 7 tilleggsprotokoll artikkel 4 om dobbelstraff.

I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring skiller sanksjonsutvalget mellom administrative rettighetstap og tilbakekall av offentlig tillatelse. Det er kun administrativt rettighetstap som rammes av EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 og som gir rettigheter som ”criminal charge” etter EMK artikkel 6. Utvalget definerer administrative rettighetstap som et onde som er ilagt gjerningspersonen eller foretaket som en reaksjon fra samfunnets side mot en lovovertredelse. Tilbakekall av offentlig tillatelse har som formål å hindre at en person fortsetter å drive en virksomhet han ikke er kvalifisert for, og er ikke ment som en sanksjon av lovbruddet. Etter departementets oppfatning faller tilbakekall av serveringsbevilling inn under betegnelse tilbakekall av offentlig tillatelse.

Serveringslovens formål sett i sammenheng med ovennevnte dom fra EMD tilsier etter departementets oppfatning at tilbaketrekkingsadgangen i serveringsloven § 19 er tilbakekall av offentlig tillatelse som ikke faller inn under forbudet mot dobbeltstraff i EMK.

I lovforslaget foreslås § 19 å hjemle stenging av serveringssteder, fremfor tilbaketrekking av serveringsbevilling slik ordningen er i dag. Dette er imidlertid kun en endring av måten et vedtak om stans av virksomhet gjennomføres, og ikke av karakteren av vedtaket. Endringen av § 19 er dermed i denne sammenheng uten betydning. Forbudet mot dobbeltstraff vil dermed heller ikke etter en ev. lovendring ramme § 19.

Gjeldende rett

Bestemmelsen i serveringsloven § 19 fastslår at serveringsbevillingen kan tilbakekalles under gitte forutsetninger. I motsetning til suspensjon av bevillingen etter § 18, medfører bestemmelsen at bevillingen kan inndras permanent. Et tilbakekall innebærer at en virksomhet må stenges og vil således være dramatisk for den enkelte næringsdrivende. Forutsetningen for at kommunen kan trekke tilbake bevillingen er at de kravene loven stiller i §§ 4-6 jf. § 7 ikke lenger er til stede, men også andre spesielle grunner i tilknytning til serveringsstedet eller driften av dette kan medføre tilbaketrekking.

Tilbakekall av serveringsbevilling er en meget inngripende sanksjon. Hensynet til de ansatte og bevillingshaver tilsier derfor at den næringsdrivende i de fleste tilfeller bør få mulighet til å rydde opp i forholdene. På bakgrunn av den inngripende karakter denne bestemmelsen har, er det lagt inn rettssikkerhetsmekanismer med varsel og frist for å rette opp forholdene. Kommunen skal altså gi varsel med rimelig frist til å rette opp forholdene før en eventuell tilbaketrekking kan foretas.

Forholdene kan imidlertid være uopprettelige eller så graverende at det ikke er tilstrekkelig å rette forholdet for å beholde bevillingen. Det er opp til bevillingsmyndighetens skjønn å vurdere når det er mulig å rette opp forholdene og hvilken frist som er rimelig å sette. Etter gjeldende rett er det altså mulig å tilbakekalle bevilling uten varsel. I kapittel 13.3 i Ot.prp. nr. 55 om serveringsloven går det frem at departementet mener at suspensjonsbestemmelsen i § 18 sammenholdt med politiets adgang til midlertidig stenging i § 17, er tilstrekkelig til å stanse svært alvorlige overtredelser, også de som i prinsippet ikke er opprettelige.

Departementets vurdering

Idet bevillingsplikten etter serveringsloven i forslaget er kraftig redusert, samtidig som ønsket om kontroll med næringen opprettholdes, må ordlyden i § 19 endres slik at også serveringssteder som faller utenfor bevillingsplikten omfattes av stengingsadgangen. Terminologien tilbaketrekking av bevillingen erstattes dermed med terminologien permanent stenging av serveringsstedet uten at dette medfører noen realitetsendringer.

Departementet har spurt en del kommuner om i hvilken grad tilbakekallsbestemmelsen i § 19 benyttes. Tilbakemelding fra kommunene tyder på at bestemmelsen brukes svært sjelden. De tilsvarende bestemmelsene i alkoholloven er mer benyttet. For Oslo kommunenes vedkommende synes imidlertid bruken av tilbakekallsbestemmelsen i serveringsloven å være økende. Om dette gjelder bare Oslo, eller om det er en generell utvikling, har ikke departementet brakt på det rene.

Under henvisning til ulovlige forhold i bransjen synes det imidlertid klart at denne bestemmelsen burde vært mer brukt enn den er i dag. Først og fremst skyldes den begrensede bruken antagelig lovens ordlyd. Krav om varsel og rimelig frist til å rette opp forholdene medfører en viss sendrektighet i systemet samtidig som de fleste ”feil” kan rettes opp i løpet av en forholdsvis kort frist.

Erfaring viser at kommunen har vært svært forsiktige med å bruke den adgangen lovgiver ga til å trekke tilbake bevillingen umiddelbart og uten anledning til å rette opp forholdene. Departementet mener derfor at loven må gi klarere anvisning på en umiddelbar adgang til tilbaketrekking.

For de fleste overtredelser vil bestemmelsen, slik den er formulert i dag, være et tilfredsstillende redskap for kommunen. I enkelte tilfeller vil det imidlertid være påkrevd med en raskere og mer effektiv inngripen. Eksempler på forhold som er så graverende at de er uopprettelige er salg av metanol. Slike overtredelser kan ikke ”repareres”, og kommunen bør dermed gis en direkte hjemmel i loven til å foreta en umiddelbar stenging. Departementet foreslår dermed et nytt tredje ledd i bestemmelsen som gir kommunen den nødvendige handlekraft i slike alvorlige saker.

Formålet med endringen er å gjøre fremgangsmåten enklere og raskere for bevillingsmyndigheten når de bestemmer seg for å stenge et serveringssted permanent med umiddelbar virkning. For de seriøse driverne vil denne endringen ikke ha noen merkbare effekter. Permanent stenging uten varsel vil bare være aktuelt for enkelte alvorlige overtredelser.

Permanent stenging vil for de bevillingspliktige serveringsstedene innebære at bevillingen trekkes tilbake. Dersom innehaveren av den tilbaketrukkede bevilling søker om ny bevilling, vil vandelskravet ikke være oppfylt, og bevilling vil ikke kunne innvilges. For serveringssteder uten bevilling vil permanent stenging innebære krav om nedleggelse av virksomheten. Departementet er klar over at innehaver at et slikt sted vil kunne opprette et nytt selskap og gjennom dette drive det samme stedet videre. I slike tilfeller bør kommunen følge utviklingen av virksomheten nøye, og straks stenge serveringsstedet igjen dersom ulovlige forhold avdekkes. Stengingsfaren vil forhåpentligvis ha en preventiv virkning, og forsterke involverte parters ønske om å drive virksomheten i tråd med regelverket.