For det andre slipper man å belaste et allerede presset rettsapparat. I denne sammenheng kan det nevnes at namsretten ofte er lite egnet i domenenavnssaker, da kravet til sikringsgrunn 38Om sikringsgrunn, se kapittel 11.2. ofte ikke er oppfylt.

For det tredje vil et særskilt tvisteløsningsorgan trolig, for de fleste brukere, kunne oppfattes som mer tilgjengelig enn de alminnelige domstoler slik at terskelen blir lavere for å føre en sak for organet. En rettslig prosess kan bli både tidkrevende og kostbar for partene. Et tvisteløsningsorgan vil derimot kunne tilby både rimeligere og raskere behandling enn domstolene og dermed være å foretrekke for mange parter. Det kan fremtvinge uheldige løsninger dersom en av partene ikke ser seg tjent med å gjennomføre en rettslig prosess. For eksempel kan en svak part måtte avstå fra å få prøvd sin rett fordi han ikke kan bære et eventuelt tap. Videre kan en sterk part som ikke ser seg tjent med å gjennomføre en tidkrevende prosess, velge, eller blir presset til, å betale for et navn som han har en rett til. Innehaveren har kanskje registrert domenet i ond tro i den hensikt å selge det til rettmessig innehaver. Skulle dette bli en vanlig situasjon kan det oppstå et stort og lønnsom marked for domenepirateri. Opprettelse av et eget tvisteløsningsorgan vil etter arbeidsgruppens oppfatning antagelig ha en preventiv effekt på domenepirateri.

Ut fra NOKs erfaringer og tilbakemeldinger fra markedet, se kapittel 11.3, synes omfanget av konflikter om domenenavn å være relativt beskjedent. Likevel er det arbeidsgruppen mening at det bør opprettes en særskilt tvisteløsningsordning for domenenavnskonflikter. Begrunnelsen for dette er todelt;

• For det første mener arbeidsgruppen at det er prinsipielt viktig at det finnes en ordning i tillegg til rettsystemet for å behandle tredjepartskonflikter for domenenavn, i og med at det i dag ikke foretas skjønnsmessige vurderinger i forkant av tildeling av domenenavn.
• For det andre mener arbeidsgruppen det er viktig å ta hensyn til de signaler som kommer fra markedet. Både undersøkelsen som er gjort blant en rekke advokater, samt tilbakemeldinger på arbeidsgruppens åpne invitasjonen til å komme med synspunkter, viser at markedet savner et alternativ eller supplement til domstolene med hensyn til løsning av tredjepartskonflikter.

Hensyn det er viktig å vektlegge ved valg av tvisteløsningsmodell

Kostnader ved en tvisteløsningsordning

Det må være en viss forholdsmessighet mellom omfanget av tredjepartskonflikter og størrelsen på tvisteløsningsordningen. Tatt i betraktning den lave andelen av registrerte domenenavn som per i dag faktisk ender opp i en konflikt, vil det være rimelig at det ikke nedlegges altfor store ressurser i en slik løsning. Også for at det skal være interessant for brukerne å benytte en slik ordning, vil det være viktig at kostnadene ved en tvisteløsning ikke er høyere enn ved domstolsbehandling. Det er også et poeng at partene ikke skal måtte være avhengig av juridisk bistand, da dette fordyrer prosessen for partene.

Hurtig behandling

Et hovedhensyn med en tvisteløsningsordning vil være krav til hurtig behandling, slik at selve prosessen mellom klage og avgjørelse er rask. Domstolene er lite velegnet som tvisteløsningsmekanisme i denne typen saker.

Hensynet til rettssikkerheten

Hurtig behandling og rimelige løsninger kan gå på bekostning av kravet til riktige avgjørelser. Konflikter om rettigheter til domenenavn er kompliserte saker som krever god faglig innsikt. Bl.a. kan nevnes at saker vedrørende kjennetegnsretten er unntatt fra behandling i forliksrådet og har eget verneting ved Oslo Tingrett, der kompetansen på området samles. For å kunne treffe gode avgjørelser er det imidlertid viktig at tvisteløsningsorganet innehar stor ekspertise som jobber etter klart definerte saksbehandlingsregler.

Et annet spørsmål blir hvorvidt tvisteløsningsorganets avgjørelser skal kunne overprøves av domstolene, eller om man velger å gi tvisteløsningsorganet endelig avgjørelsesmyndighet som avskjærer søksmålsadgang. Dersom man avskjærer søksmålsadgangen må hensynet til riktige avgjørelser veie noe tyngre i forhold til hensynet til effektivitet.

Tillitvekkende utad

Det er avgjørende for tvisteløsningsorganets berettigelse at det har den nødvendige tillit i markedet. Det krever bl.a. at brukerne ikke må være i tvil om organets objektivitet, dets uavhengighet fra partene, organets faglige kompetanse og medlemmenes habilitet.

Ivareta begge parters interesser

Det er svært viktig at et slikt organ er nøytralt, og i like stor grad ivaretar interessene til begge parter. Erfaring bl.a. med UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, se kapittel 13.3.2) viser en tendens til at tvisteløsningsorganer i stor grad sympatiserer mest med argumentene til den som påberoper seg å ha en etablert rettighet. Det er like viktig at også interessene til den som har registrert domenenavnet blir ivaretatt. Bl.a. slik at en aktør som har registrert et domenenavn ikke skal bli utsatt for sjikanøs eller taktisk forfølging fra for eksempel en konkurrent som selv er interessert i navnet, og som dekker seg bak at denne er rettmessig innehaver av navnet.

Det kontradiktoriske prinsipp

Prinsippet innebærer at begge parter skal høres. Også dette prinsipp må ivaretas, slik at partene får presentert sitt syn på tvisten og ha mulighet til å kommentere motpartens syn. Prinsippet bidrar til at saken blir best mulig opplyst før avgjørelse tas, og fører til flest mulig materielt riktige avgjørelser.

Drøfting av ulike modeller

Nedenfor gjøres det kort rede for hvilke typer av modeller som er mulig å benytte for å løse konflikter knyttet til rettigheter for domenenavn, og fordeler/ulemper ved disse. I vurderingene har arbeidsgruppen tatt utgangspunkt i at det må være en balanse mellom de ressurser som brukes på et tvisteløsningsorgan og den lave andelen av registrerte domenenavn som i dag faktisk ender opp i en konflikt. Det vil derfor trolig ikke være hensiktsmessig å etablere et helt nytt organ for å ivareta denne oppgaven, dersom det finnes et passende eksisterende organ.

Offentlige organer

Man kan her velge mellom å legge ansvaret for tvisteløsning til et forvaltningsorgan eller til et eksisterende klageorgan.

1) Forvaltningsorgan

Et forvaltningsorgan som har vært nevnt er Post- og teletilsynet (PT). PT besitter i dag ikke spisskompetanse på kjennetegnsrettens område. Det kan også være uheldig med sammenblanding av roller med tanke på at telemyndigheten også skal føre tilsyn med domenenavnsvirksomheten for norske landkodetoppdomener.

Videre virker det lite naturlig at man i første instans (Norids behandling) ikke er bundet av forvaltningsloven, mens forvaltningsloven kommer til anvendelse med klagebehandlingen i andre instans.

2) Foreslått klageorgan i tilknytning til industrielle rettigheter

Klageordningen for industrielle rettigheter er for tiden under vurdering. En løsning som vurderes er å opprette et eget frittstående organ som kan behandle både klager over Patentstyrets avgjørelser og klager over inngreps- og ugyldighetssaker som i dag behandles av domstolene. Det vurderes også å legge klager over avgjørelser på tilgrensende områder inn under organet. Dette kan være en hensiktsmessig løsning også for tvister i domenenavnssaker. Det virker naturlig at disse beslektede forhold behandles av samme organ. Saker som gjelder krenkelse av kjennetegn omfatter gjerne flere immaterialrettslige elementer.

På nåværende tidspunkt vet man imidlertid lite om hva ordningen konkret vil innebære, f.eks. hvorvidt dette organet vil være et forvaltningsorgan. Etablering av en slik ordning ligger også noe frem i tid. Det bør derfor etableres en annen løsning for domenenavnssaker i påvente av opprettelse av et slikt organ. En mulig sammenslåing kan eventuelt vurderes på et senere tidspunkt.

Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP)

UDRP er et tvisteløsningssystem for domenenavnskonflikter som ICANN har bestemt skal benyttes for konflikter under de generiske toppdomenene (.biz, .com etc.). Det er også noen få land som benytter systemet. Dette er imidlertid kun små land hvor domenenavnsadministrasjonen har vært utpreget kommersialisert og som ellers har få virkemidler til å håndtere slike typer konflikter.

UDRP er utviklet av WIPO og ble tatt i bruk desember 1999. UDRP administreres av fire ulike tvisteløsningsorgan, såkalte Alternativ Dispute Resolution (ADR) enheter:

• CPR Institute for Dispute Resolution,
• eResolution,
• The National Arbitration Forum og
• WIPOs Arbitration and Mediation Center 39Omtales vanligvis som WIPOs voldgiftssenter..

Klager kan selv velge mellom disse tvisteløsningsorganene.

De som registrerer domenenavn under de nevnte toppdomenene, erklærer at opplysningene man har gitt er korrekte, at registreringen og bruken ikke strider mot tredjeparts rettigheter man er klar over, ikke strider mot god tro, osv.

Alle som mener at deres varemerke/kjennetegn eller personlige navn blir misbrukt kan klage på registreringen av domenet. Tvisteløsningen omfatter altså tredjepartskonflikter. Reglene er ment å løse saker angående ulovlig bruk av andres varemerke, f.eks. domenepirateri, og ikke rene varemerkekonflikter.

Klagen avgjøres av et ”panel” på ett eller tre medlemmer utpekt av det aktuelle tvisteløsningsorganet. Panelets avgjørelse iverksettes av ICANN, dvs. de sletter, overfører eller endrer domeneregistreringen, alt etter panelets dom, etter en frist på 10 dager, slik at partene eventuelt kan bringe tvisten inn for domstolene. Man kan alltid bringe en sak inn for vanlig domstol etter behandling i UDRP dersom man ikke er fornøyd med utfallet.

Tre vilkår være oppfylt for at en domenenavnskonflikt skal kunne behandles etter UDRP. Klager må under behandlingen vise at disse vilkårene er oppfylt:

1. domenenavnet må være identisk eller egnet til å forveksles med klagers varemerke/kjennetegn,
2. domeneinnehaveren skal ikke ha noen legitim rett til domenenavnet
3. domenenavnet har blitt registrert og brukt i ond tro.

Fordelene ved UDPR er at den er tilgjengelig og til en viss grad utprøvd. UDRP har vist seg å være et relativt rimelig og effektivt system for å løse konflikter. Hensynet til internasjonal harmonisering kan kanskje tilsi at man benytter denne.

Modellen er imidlertid også blitt gjenstand for til dels sterk kritikk. UDRP behandler utelukkende tvister mellom varemerkeinnehavere og rene domenepirater (ond tro). Kravet til bruk medfører at den heller ikke omfatter tilfeller der man kun registrerer det i den hensikt at "rette innehaver" ikke skal få muligheten til å benytte det. Videre er det svært uheldig at saksøker, dvs. den som påberoper seg at ens rettigheter er krenket, får velge tvisteløsningsorgan. For de fire ”Dispute Resolution Service Providers” (tvisteløsningsorganene) har tvisteløsning blitt god forretning. Ettersom det er den som hevder å ha et krenket varemerke som velger organ, så vil det være naturlig at de avgjørelser som fattes, kan ha en tendens til å bli noe "varemerkevennlige" for å tiltrekke seg kunder.

I tillegg er UDRP rettet inn mot å håndtere konflikter innen domener som ikke krever noen lokal tilknytning. Tvisteløsningsorganene har dermed ikke nødvendigvis hverken kjennskap til eller anledning til å ta hensyn til lokale forhold i de ulike landene. Gitt at .no-domenet er begrenset til organisasjoner registrert i Norge, er disse antagelig tjent med et tvisteløsningsorgan som har kjennskap til norske forhold og norsk lov.

Det er mange land som har henstilt til WIPO om å tilpasse ordningen slik at den lettere kan benyttes som tvisteløsning for konflikter under landekodetoppdomener, og et slikt arbeid pågår.

Private nemnder

Det finnes en rekke nemnder som behandler tvister mellom næringsdrivende og forbrukere eller næringsdrivende imellom. Det er stor variasjon med hensyn til hvordan disse er opprettet. Noen er opprettet ved lov, ved offentlig medvirkning eller som rene bransjeorganisasjoner. Fellestrekket er at nemndene ikke har domsmyndighet, men avgir rådgivende uttalelser. Ofte er det forutsatt at nemndene selv besitter så stor kompetanse at det er unødvendig å benytte advokat. Eksempler på slike nemnder er:

• Bankklagenemnda
• Boligtvistnemnda
• Forsikringsklagenemnda
• Teletorgrådet
• Reklamasjonsnemnda for takstmenn
• Reklamasjonsnemnda for malerarbeider
• Klagenemnda for eiendomsmeglingstjenester
• Næringslivets konkurranseutvalg
• Reklamasjonsnemnda for nettmerket Nsafe
• Pressen faglige utvalg

En av disse nemndene, Næringslivets konkurranseutvalg, har i arbeidsgruppens åpne invitasjon til å komme med synspunkter, lansert seg selv som kandidat som tvisteløsningsorgan i domenenavnssaker. Arbeidsgruppen har vurdert forslaget, og ser at domenenavnssaker i mange tilfeller vil være en side av markedsføringsretten. Det finnes derfor argumenter for å inkludere domenenavnstvister i tvistesaker som gjelder markedsføringsrett.

Arbeidsgruppen anser imidlertid ikke utvalgets saksbehandlingsregler for å være hensiktsmessige i domenenavnsaker. Saksbehandlingsgebyret er relativt høyt (10.000 kr) og klager betaler det uavhengig av hvem som får medhold. Videre har utvalget en relativt lang saksbehandlingstid (3-4 mnd). Dette ivaretar dårlig hensynet til rask og rimelig saksbehandling, som er noe av hovedårsaken til å etablere en alternativ løsning til domstolene.

Med hensyn til de andre eksisterende nemndene kan ikke arbeidsgruppen se at noen av dem fremtrer som naturlige valg for behandling av domenenavnskonflikter.

NOK med utvidet kompetanse

Det finnes i dag allerede et organ for klagebehandling for avgjørelser om tildeling av domenenavn. En enkel modell for løsning av tredjepartskonflikter kan være å utvide kompetansen til dagens klageorgan (NOK) til også å omfatte disse. Klagesakene som behandles av NOK i dag er få, slik at det vil være kapasitet til også å innlemme behandling av tredjepartskonflikter i dette organet.

NOK har allerede etablerte rutiner for saksbehandling. NOK består av tre medlemmene som har nødvendig kompetanse til å behandle tredjepartskonflikter i tillegg til den type saker som behandles i dag. Medlemmene velges av Samferdselsdepartementet og rekrutteres fra miljøer, organisasjoner og bransjer som anses å representere sentrale interesser eller kompetanseområder for forvaltningen av domenenavn.

Det vil kunne være betydelige synergieffekter ved å samle ordinær klagebehandling og tredjepartskonflikter i ett og samme organ. En løsning som innebærer en utvidelse at det eksisterende klageorganets kompetanse vil trolig være det mest kostnadseffektive alternativet.

Mekling

Mekling går ut på å etablere en frivillig prosess der en benytter en nøytral tredjepart som mekler. I meklingen er det ikke juridiske vurderinger som står i fokus, men hensynet til å finne en praktisk løsning til beste for begge parter. Mekler bør imidlertid besitte kompetanse på kjennetegnsrettens område.

Eksempler på eksisterende meklingsinstitutter er mekling mellom partene i arbeidslivet der Riksmeklingsmannen mekler, og mekling mellom teletilbydere i forbindelse med inngåelse av samtrafikkavtaler m.m., der Post- og teletilsynet er mekler.

Ofte er det å foretrekke at partene kommer frem til en minnelig løsning fremfor å få en avgjørelse mot seg. Psykologisk kan dette ha mye for seg, særlig fordi partene i mange tilfeller må forholde seg til hverandre også i fremtiden. Ettersom partene har interesser i det samme domenenavnet, er det ikke utenkelig at de har en eller annen forbindelse med hverandre.

For at en mekling skal være vellykket, er det en forutsetning at begge parter er genuint interesserte i å finne en løsning som gagner begge parter. Ofte vil dette ikke være tilfelle. Den som hevder at ens rettigheter er krenket, mener selvsagt at han har rett, og vil ikke nødvendigvis være interessert i å inngå en minnelig løsning.

På den annen side, kan det være tilfeller hvor en part er interessert i å betale seg ut av saken, selv om han er sikker på å få medhold av domstolene. Dette vil trolig skyldes at en rettslig prosess vil være for tidkrevende, og det vil være mer lønnsomt å betale for domenenavnet enn å gå glipp av inntekter på grunn av at man ikke disponerer over det konkrete domenenavnet.. Dette kan han imidlertid gjøre uavhengig av et meklingsinstitutt.

Undersøkelser arbeidsgruppen har foretatt blant advokater viser at mange av tvistene løses ved svært enkle grep. Ofte kan det kun være snakk om en enkelt henvendelse for å eventuelt avklare misforståelser som skyldes manglende kjennskap til regelverket osv. I slike tilfeller kan et meklingsinstitutt kanskje bidra til å oppklare misforståelser, selv om det her ikke dreier seg om reell mekling.

Arbeidsgruppens anbefaling: domeneklagenemnd

Arbeidsgruppen anbefaler at det opprettes et særskilt tvisteløsningsorgan for konflikter rundt rettigheter til domenenavn. Størrelsen på et slikt organ må imidlertid avpasses til omfanget av konflikter. I dag er antallet konflikter lavt. Videre ser arbeidsgruppen det som viktig at tvisteløsningsorganet kan komme frem til løsninger på konflikter med mindre bruk av tid og ressurser for impliserte parter, enn hva som ville vært tilfelle dersom man gikk til domstolene. De kostnader som en tvisteløsningsordning påfører samfunnet (dvs. søkere/innehavere av domenenavn, tredjeparter og det offentlige) bør i utgangspunktet heller ikke overstige de samfunnsmessige besparelser tvisteløsningsordningen medfører.

Med dette som utgangspunkt er det arbeidsgruppens konklusjon at den beste løsningen for å få til et særskilt tvisteløsningsorgan vil være å basere seg på et videreført NOK, men med utvidet kompetanse for å ivareta tvisteløsningsoppgaven. På denne måten blir tvisteløsningsorganet ikke bare et organ som utelukkende behandler rene tredjepartskonflikter, men som også behandler klager på registrering av domenenavn.

Arbeidsgruppen foreslår at NOK omdannes til Domeneklagenemnda (DOK). Det nye organet bør opprettes så raskt det lar seg gjøre. Forslaget om å opprette en særskilt tvisteløsningsnemnd for domenenavn er tatt inn i den domeneforskriften arbeidsgruppen har laget utkast til, jf. kapittel 9 og vedlegg nr. 3 og 4. Etter arbeidsgruppens mening bør NORID utforme mandat og oppnevne personer til domeneklagenemnda, etter råd fra Norpol.

Arbeidsgruppen mener det bør være en frivillig meklingsordning i forkant av klagebehandlingen for DOK. Det bør fastsettes en frist for meklingsperioden. Denne bør kunne forlenges dersom det er gode muligheter til å komme til forlik. I motsatt tilfelle; dersom mekling åpenbart ikke vil føre frem, bør mekling kunne utelates.

Arbeidsgruppen mener det bør foretas en evaluering av Domeneklagenemnda etter en viss tid, bl.a. for å kunne vurdere om behovet for en slik tvisteløsningsordning fortsatt er tilstede. Arbeidsgruppen foreslår at en slik evaluering bør finne sted etter at ordningen har vært virksom i ett år.

I kapittel 13.4.1-13.4.8 gir arbeidsgruppen sine synspunkter på en del spørsmål av betydning av hvordan Domeneklagenemnda bør utformes.

Tvisteløsningsorgan som alternativ eller supplement til domstolsavgjørelse

Et viktig spørsmål er hvorvidt tvisteløsningsorganets avgjørelser skal kunne overprøves av domstolene, eller om tvisteløsningsorganets avgjørelser skal avskjære videre søksmålsadgang. Det vil her bli spørsmål om man kan binde seg til å akseptere at organets avgjørelser er endelige.

Dersom avgjørelsene kan ankes inn for domstolene, kan hensynet til effektivitet veie noe tyngre enn sikkerheten for riktige beslutninger. Er det derimot ikke mulig å overprøve saken i rettssystemet, slik at en klage til DOK avskjærer muligheten til å bringe saken inn for domstolene, må kravet om riktige avgjørelser styrkes i forhold til hurtighet og økonomi. I Nederland anbefales den siste løsningen, idet det hevdes at et organ hvis avgjørelser egentlig bare er å betrakte som veiledende, utelukkende vil fordyre og forsinke prosessen.

Hvis denne løsningen skulle velges, ville et alternativ vil være å regulere dette i avtalen mellom NORID og den som søker om et domenenavn; at søker for eksempel erklærer at han forplikter seg til å godta et slikt organs avgjørelser. En slik avtale vil naturligvis ikke binde tredjepart, men han kan på sin side forhåndssamtykke i å akseptere organets avgjørelser, dersom han først velger å benytte dette.

Normalt avskjæres imidlertid ikke søksmålsadgangen av tvisteløsningsorganers avgjørelser. Det er også i overensstemmelse med EMK artikkel 6 om rettferdig ”rettergang” at en sak skal kunne overprøves.

Arbeidsgruppen mener at dette heller ikke bør være tilfelle for domenklagenemndas avgjørelser. Dersom det skal være adgang til å bringe saken inn for domstolene, kan man kanskje si at dette undergraver hensynet til den effektivitet som er mye av begrunnelsen for opprettelse av et slikt organ. Sett på denne måten vil tvisteløsningsorganet tvert i mot virke som et ekstra forsinkende og fordyrende ledd, og man får ikke den raske avgjørelsen som er noe av hensynet bak opprettelsen av et slikt organ, jf. begrunnelsen over. Imidlertid vil man trolig rydde av veien de opplagte sakene, slik at det kun er tvilstilfellene som bringes inn for retten.

Andre fordeler ved å ikke avskjære søksmålsadgangen vil være at ordningen ivaretar rettsikkerheten i og med at det er mulighet for å overprøve uriktige avgjørelser, slik at uriktige avgjørelser ikke blir stående og gi ringvirkninger ved at de kan danne presedens.

I tillegg er det slik at tvisteløsningsordningen trolig i mindre grad vil bli benyttet dersom man avskjærer søksmålsadgangen, fordi tredjepersoner vil kunne vegre seg for å bringe saken inn for organet dersom det ikke er mulig å få avgjørelsen overprøvet.

Ulike typer av konflikter som ordningen bør omfatte

Følgende typer av tredjepartskonflikter rundt rettigheter til domenenavn kan oppstå:

1. Konflikt mellom en domenenavnsinnehaver som ikke har rettigheter til navnet og en tredjepart som har rettigheter (med grunnlag i varemerke, firmanavn eller andre registrerte eller uregistrerte rettigheter). Dette vil være en konflikt mellom den typiske domenepiraten som den ene parten, og en rettighetsinnehaver som den andre parten. Det omtales ofte som ”ond tro-saker” når en domenepirat registrerer et domenenavn som han vet er i strid med en annens rett.
2. I andre tilfeller kan det være flere personer som har legitime interesser i å registrere samme domenenavn. De kan for eksempel ha et identisk varemerke registrert i varemerkeregisteret, men for forskjellige varer, eller den ene er en rettighetshaver til varemerke og den andre rettighetshaver til firmanavn. Likevel vil det bare kunne være én av dem som kan få registrert navnet under .no.

Arbeidsgruppen har vurdert hvorvidt tvisteløsningsorganet skal behandle begge disse kategoriene av konflikter, eller om de f.eks. utelukkende skal behandle såkalte ond tro-saker. Dette vil være saker som innebærer rene krenkelser av en tredjeparts rett. Etter UDRP behandles kun ond tro-saker, se kapittel 13.3.2. I saker hvor begge parter har legitime interesser kan det være aktuelt at tvisteløsningsorganet nøyer seg med å avvise saken. Partene må da bringe saken inn for rettsapparatet. Dette kan f.eks. være vanskelige varemerkesaker som det kan være hensiktsmessig at domstolene avgjør.

Arbeidsgruppen har kommet til at domeneklagenemda bør kunne behandle alle typer av tredjepartskonflikter, dels på bakgrunn av at det i dag er et lavt antall konflikter og dels pga. den kritikken som har kommet mot UDRP. Videre bør myndighetene rent prinsipielt legge til rette for en enkel klageordning, så lenge det er mulig å registrere domenenavn som krenker andres rettigheter og for å avlaste domstolene med en forhåpentligvis raskere og rimeligere ordning.

Ved alle typer av konflikter må tvisteløsningsorganet vurdere hva slags sak de står overfor og om de har tilstrekkelig kompetanse til å behandle den. Det kan i den forbindelse bemerkes at arbeidsgruppen foreslår at registerenheten gis hjemmel til å trekke tilbake tildelt domenenavn som bl.a. er åpenbart i strid med tredjeparts rettigheter - uten å måtte avvente avgjørelse fra domeneklagenemnda, jf. forslaget til forskrift § 4 annet ledd. Dermed angir forskriften en nedre terskel for hvilke saker som skal behandles av domeneklagenemnda, se kapittel 13.4.3.

I tillegg til de såkalte tredjepartskonfliktene nevnt ovenfor, kan det også være behov for å kunne få prøvet andre forhold. Søker kan f.eks. ha behov for å få klage på registerenheten avgjørelser i tilfeller hvor søker mener at han urettmessig har blitt nektet å få registrere et domenenavn. Videre bør en innehaver av et domenenavn ha adgang til å klage på registerenhetens avgjørelser i de tilfeller hvor registerenheten trekker tilbake et allerede registrert domenenavn.

Videre er det arbeidsgruppens oppfatning at også registerenheten, offentlige organ og Post- og teletilsynet bør ha klageadgang. De bør kunne klage henholdsvis på at registreringen er i strid med egenerklæring, på registrering av offentlige navn og uttrykk og over at domenet er registrert i strid med forskriften.

Hvilke type konflikter klageordningen skal omfatte er nærmere regulert i forskriftens § 7, se vedlegg nr. 3 og 4.

Tilbaketrekking av domenenavn

Arbeidsgruppen har vurdert hvorvidt det skal være anledning for registerenheten til å trekke tilbake et allerede tildelt domenenavn. Dette omtales i mandatet som ”ekspropriasjon av tildelte domenenavn”. Arbeidsgruppen ønsker ikke å bruke begrepet ”ekspropriasjon” da dette noe misvisende kan gi inntrykk av at søkeren har fått eiendomsretten til domenenavnet. Det gis i dag ikke en formell eiendomsrett til et domenenavn, men kun en eksklusiv bruksrett.

Arbeidsgruppen er av den oppfatning at hvilke saker som kan behandles av domeneklagenemnda bør ha en øvre og en nedre terskel. Med nedre terskel mener arbeidsgruppen en avgrensning mot helt opplagte saker som klagenemnda ikke bør behøve å bruke tid på. Med øvre terskel menes en grense mot svært kompliserte saker som bør behandles av domstolene. Arbeidsgruppen ønsker å fastsette den nedre terskelen i forskriften. Det ville fremstå som formalistisk dersom registerenheten måtte avvente klagenemndas mening i opplagte saker. Arbeidsgruppen mener at registerenheten bør kunne trekke tilbake et domenenavn dersom de f.eks. finner det åpenbart at registreringen krenker en tredjemanns rett til varemerke eller firmanavn. Det kan f.eks. være at en søker får registrert domenenavnet Volvo.no og at registerenheten så ser at tildelingen av domenenavnet åpenbart er i strid med retten til varemerket for bilprodusenten Volvo.

Videre ser arbeidsgruppen at det offentlige i enkelte tilfeller kan ha et særskilte behov for å klage på registrerte domenenavn. Det mest nærliggende eksemplet er at private aktører får tildelt domenenavn som klart ”tilhører” offentlige institusjoner og eventuelt misbruker dette, eller at en aktør får registrert et domenenavn som gir inntrykk av å angå myndighetsutøvelse. Et eksempel kan være at private aktør får registrert Havnevesenet.no og legger ut villedende informasjon på denne vevsiden. Når det opprettes nye offentlige organer kan det også oppstå behov for det offentlige til å få bruke det korresponderende domenenavnet. F.eks. kan man tenkte seg at en privat aktør fikk registrert Politidirektoratet.no før dette ble opprettet. Dette ville nok også gi misvisende inntrykk av å være myndighetsutøvelse.

Arbeidsgruppen foreslår en bestemmelse i forskriftens § 4 annet ledd om at søkeren skal gi registerenheten rett til å trekke tilbake domenet dersom det åpenbart er i strid med forhold søkeren har godt god for i egenerklæring. Registerenheten bør kunne trekke tilbake tildelte domenenavn dersom de finner det åpenbart at tildelingen er i strid med tildelingsreglene, norsk lov eller tredjeparts rettigheter, eller dersom domenenavnet uberettiget gir inntrykk av å angå offentlig virksomhet.

Registerenheten skal, ifølge arbeidsgruppens forslag, selv kunne tolke hva som ligger i ”åpenbart”. Registerenheten kan dermed redusere egen risiko ved å holde seg til de tilfellene som helt klart er åpenbare.

Tvungen eller frivillig nemndbehandling

Spørsmålet her er hvorvidt partene skal være forpliktet til å anerkjenne domeneklagenemndas kompetanse.

Når det gjelder tredjepart vil han uansett ikke være forpliktet til å bringe saken inn for domeneklagenemnda. Han kan etter eget valg bringe saken direkte inn for rettsapparatet.

Når det gjelder søker/innehaver av domenenavn kan denne lettere forpliktes til å godta nemndbehandling. Dette kan for eksempel gjøres gjennom registreringsavtalen med NORID (tildelingsreglene og egenerklæringen).

Dette er uproblematisk i forhold til fremtidige søkere. Det vil imidlertid være spørsmål om hvorvidt også allerede registrerte navn vil kunne bli gjenstand for tvungen behandling i nemnda. Spørsmålet blir altså hvorvidt tidligere utgaver av tildelingsreglene gir tilstrekkelig hjemmel til å binde de som allerede har fått tildelt domenenavn. Navnepolitikkens pkt. 14.2 sier at søkeren av et domenenavn plikter å følge de til enhver tid gjeldende tildelingsregler. Det tas her ingen forbehold for vesentlige endringer i Navnepolitikken, slik at en utvidet kompetanse for klageorganet vil ikke få noen konsekvenser. For de søkere som har signert på å ha godtatt dette, vil det følgelig være helt uproblematisk at de omfattes av den nye klageordningen. For domenenavn registrert før 1997, da formuleringen i punkt 14.2 ble innført, har imidlertid tilsvarende fulgt av praksis.

Arbeidsgruppen legger til at grunn at så lenge domeneklagenemndas avgjørelser er rådgivende, se kapittel 13.4.5, og innehaver ikke pålegges en forpliktelser til å delta overfor nemnda (fordi en unnlatelse ville få konsekvenser), vil innføringen av klagenemnda ikke gripe inn i innehavers rettigheter. Søker har alltid hatt ansvar og risiko for at registreringen av navnet ikke medfører inngrep i andres rettigheter og har følgelig måttet foreta en del undersøkelser i forbindelse med registreringen. Innføringen av domeneklagenemnda vil være en ny administrasjon av rettigheter og plikter som innehaver alltid har hatt i forhold til å registrere og opprettholde domenenavnet. Alle innehavere av domenenavn vil altså være forpliktet til å anerkjenne domeneklagenemndas kompetanse.

Det kan også bli et spørsmål om hvorvidt partene kan forpliktes til å fullføre nemndbehandlingen når saken først er brakt inn for DOK, før partene eventuelt kan bringe saken inn for rettsapparatet i annen omgang. Innehaveren kan bindes av at saken er til behandling hos DOK slik at dette avskjærer søksmålsadgang under behandlingen. En tredjepart kan imidlertid når som helst bringe saken inn for domstolene uavhengig av hvorvidt DOK behandler saken. Dersom saken bringes inn for domstolene bør dette avbryte DOKs behandling av klagen.

Rådgivende eller bindende avgjørelser

Arbeidsgruppen har anbefalt at det opprettes en domeneklagenemnd. Spørsmålet blir her hvilken status deres uttalelser skal ha.

På andre områder har det ikke vært vanlig at tilsvarende klagenemnder har domsmyndighet. Deres uttalelser er normalt rådgivende. En del nemnder er kort omtalt i kapittel 13.3.3. Disse nemdene har normalt en forbruker som klager og en forretningsdrivende som den andre parten. F.eks. har Bankklagenemnda saker der en kunde klager inn en handling fra en bank, Forsikringsklagenemnda har saker der kunder klager på forsikringsselskapet, Reklamasjonsnemnda for malerarbeider saker der kunder klager på håndverkere innen malerfaget osv.

Dette betyr at dersom en av disse nemndene avgir en rådgivende uttalelse, vil den forretningsdrivende ha alt å vinne på å følge den. Dersom f.eks. en bank unnlater å følge Bankklagenemndas rådgivende uttalelse i en sak, vil den lett komme i "miskreditt", både hos kunder og i bankmiljøet ellers.

Spørsmålet blir om dette også gjelder i domenesaker. Det vil imidlertid her i mange tilfeller være næringsdrivende på begge sider, bl.a. fordi private ikke har anledning til å registrere domenenavn under .no. Det er ingen samlet bransje på noen av sidene, og "miskreditt-elementet" vil derfor ikke ha samme vekt når det skal vurderes hvorvidt uttalelsene i DOK også skal ha status som rådgivende eller mer eller mindre bindende.

En spesiell side ved domenenavnsaker er at selv om innehaveren får en avgjørelse fra DOK mot seg og vet at han muligens, eller kanskje sannsynligvis, vil tape i en eventuell rettssak dersom han ikke følger DOKs avgjørelse, vil han kunne tjene på å beholde domenenavnet så lenge som mulig. I mange av disse sakene vil det være snakk om "domenepirater", hvis eneste formål er å tjene mest mulig på å erverve andres domenenavn. En domenepirat vet at jo lenger han trenerer saken, jo større sjanse er det for at han kan få "solgt" domenenavnet til motparten. I praksis viser det seg at selv etter å ha fått en domsavgjørelse på at innehaver har plikt til å medvirke til at domenenavnet overføres til rettighetshaver, så etterkommes ikke dommen uten videre.

På denne bakgrunn kan det hevdes at det ikke vil være av stor praktisk betydning hvorvidt nemndas avgjørelser er bindende eller kun rådgivende. I opplagte saker, vil trolig "den tapende part" gjøre lurt i å følge nemndas anbefaling. Ikke fordi han ellers vil "miste ansikt" i bransjen, men fordi det er stor sannsynlighet for at retten vil komme til samme resultat, dersom saken bringes inn for retten. I mindre opplagte saker vil det uansett være en fordel at saken prøves av domstolene. Det vil være uheldig om tvilsomme saker blir stående, og danner praksis for senere saker.

En mulighet, for å oppnå at tvilsomme spørsmål løses av domstolene, er å gi DOK kompetanse til å avvise sakene. Dette vil typisk være saker hvor to parter har registrert det samme varemerket, men i ulike klasser, hvor to firma har registrert samme firmanavn i forskjellig geografisk områder, osv. Arbeidsgruppen har imidlertid kommet til at det ikke er hensiktsmessig å gi DOK en slik kompetanse på det nåværende tidspunkt. Dette kan imidlertid vurderes ved en revisjon av ordningen, som arbeidsgruppen anbefaler skal gjøres etter ett år.

Alternativet til "rådgivende uttalelser", er "bindende avgjørelser" som igjen kan splittes opp i to ulike modeller. Vi har dermed tre alternative modeller som bør vurderes:

Alternativ 1: Rådgivende

Det er flere hensyn som tilsier at avgjørelsene bør være rådgivende. For det første bør DOK være et hurtig og billig supplement til domstolene, ikke et alternativ. For det andre er det slik at dersom DOK fatter gale bindende beslutninger kan dette få potensielle erstatningsmessige følger for DOK. Domenepirater som ikke følger rådgivende beslutninger og så senere taper for domstolene, vil trolig bli ilagt saksomkostninger. Dette kan fungere som et ris bak speilet for at DOKs avgjørelser følges. For det tredje er det ikke vanlig at klagenemnder har domsmyndighet. Justisdepartementet har generelt vært av den oppfatning at det ikke skal etableres ”særdomstoler”.

Alternativ 2: Fullstendig bindende:

Dette innebærer at saken ikke kan bringes inn for domstolene (sml. voldgift).

Dette alternativet fratar dermed partene muligheten til å gå til domstolene. Innehaver kan forpliktes i egenerklæringen, men når det gjelder klager, må han uansett ha en mulighet til å gå videre hvis han taper. Dette alternativ er derfor ikke aktuelt i vårt tilfelle.

Alternativ 3: Delvis bindende

Dette alternativet innebærer at dersom partene ikke har stevnet motparten for domstolene innen X antall dager, kan NORID iverksette DOKs avgjørelse. Modellen anbefales innført av ccTLD og i Nederland 40Se ccTLD Best Practices s. 8 og NL-RFC s. 30., og er allerede i dag gjennomført for Englands ekspertavgjørelser og Danmark. Avgjørelsen fra DOK vil dersom denne modellen velges, ikke være rettskraftig i vanlig forstand, men bindende dersom den tapende part ikke kommer med innsigelser (f.eks. stevner motparten inn for retten innen X antall dager). DOK kan da pålegge registerenheten å fullbyrde den avgjørelsen den har fattet, for eksempel overføring til den vinnende part. Dette vil trolig gi avgjørelsene en viss tyngde. Dette betyr ikke at taperen ikke kan stevne vinneren etter at DOKs avgjørelse er fullbyrdet, men at han da må gå til sak for å få det ført tilbake igjen.

Konklusjon:

Arbeidsgruppen kommer til at det vil være mest hensiktsmessig å opprette ei domeneklagenemnd som gir rådgivende uttalelser. Samtidig mener arbeidsgruppen at det ett år etter opprettelsen av DOK bør vurderes hvorvidt de rådgivende uttalelsene har blitt fulgt, og hvorvidt det vil være behov for at klagenemndas avgjørelser skal gjøres bindende.

Konsekvenser av at saken bringes inn for tvisteløsningsorganet

Arbeidsgruppen mener at følgende alternativer må vurderes når en sak bringes inn for domeneklagenemnda:

1. ”Status quo” inntil saken er avgjort - innehaveren kan fritt disponere over navnet i denne perioden.
2. Domenenavnet "fryses" inntil saken er avgjort.
3. Forbud mot overdragelse.

Ofte vil innehavere som har registrert domenenavn i ond tro, forsøke å overføre domenenavnet til en tredjepart som ikke er involvert i konflikten mens prosessen pågår, såkalt "cyberflight". Det er derfor ingen selvfølge at innehaver skal ha fulle rettigheter over domenenavnet mens en tvist pågår, jfr. "status quo"-alternativet. På den annen side kan det sies å være meget strengt å "fryse" domenenavnet inntil saken er avgjort, dvs. å ta fra innehaver all råderett. Dette kan lett utnyttes av konkurrenter som er ute etter å skade domenenavninnehaver. DNS vil imidlertid fungere for domenet også mens det er fryst, vevsiden vil altså være tilgjengelig.

En mellomløsning er at overdragelse av domenenavnet forbys mens klagesaken pågår, mens annen bruk tillates. Dette forhindrer at den som mener at noen krenker hans rettigheter blir pålagt flere kostbare pålegg fra domstolene for å få dette forhindret, gjennom f.eks. midlertidig forføyning. Det er i dag svært vanlig at det er dette skrittet en rettighetshaver går til for å få stoppet overføring og eventuelt bruk av domenenavnet mens saken går sin gang gjennom rettsapparatet. Dette er, som tidligere slått fast, kostbart.

Det kan selvfølgelig tenkes tilfeller der klager kun innleverer en klage i sjikanøs hensikt, men dette kan forhindres ved at klager betaler en egenandel, eller ved at den tapende part betaler saksomkostninger.

Oppnevning og saksbehandlingsregler

Dagens NOK er oppnevnt av Samferdselsdepartementet. Arbeidsgruppen mener at domeneklagenemnda i stedet bør opprettes av registerenheten, men etter forslag fra NORIDs rådgivende organ Norpol. Dette vil være i samsvar med den arbeidsdeling arbeidsgruppen har foreslått mellom myndighetene og registerenheten, jf. kapittel 9.

Tilsvarende bør registerenheten utforme de konkrete saksbehandlingsreglene for domeneklagenemnda. Arbeidsgruppen mener at dagens saksbehandlingsregler for NOK bør kunne legges til grunn for dette. For å skape ryddighet og unngå blanding av roller bør registerenheten etter arbeidsgruppens mening ikke forberede saker for domeneklagenemnda.

Dagens NOK består av tre medlemmer, med to jurister og en person med Internett/teknologikompetanse. Arbeidsgruppen mener det må være minst tre personer også i domeneklagenemnda. I tillegg vil det være behov for minst to vararepresentanter. Det er avgjørende at domeneklagenemnda har solid kompetanse både innenfor merkevarerett og teknologisiden.

I dag er Post- og teletilsynet representert i nemnda med en person. Arbeidsgruppen mener at myndighetene ikke bør være representert i domeneklagenemnda. Først og fremst skyldes dette at myndighetene skal ha en tilsynsfunksjon med registerenheten, og bør derfor ikke involveres i saks- og klagebehandling.

Finansiering

Det er flere måter å finansiere en slik tvisteløsningsordning på.

En mulighet er at utgiftene dekkes av det offentlige. Dette vil imidlertid bryte med de prinsipper som er lagt til grunn ovenfor om at domenenavnsforvaltningen hovedsakelig skal utøves på privatrettslig grunnlag. Ettersom selve domenenavnstildelingen vil være brukerfinansiert, vil det være naturlig at finansiering av klage- og tvisteløsningsordning er det samme.

En brukerfinansiert tvisteløsningsordning kan også utformes på ulike måter.

Kostnadene kan enten dekkes gjennom registrerings- og/eller årsavgift som alle som får tildelt domenenavn er med på å betale, eller de berørte partene i den konkrete saken kan bli belastet kostnadene. Dersom man velger den sistnevnte løsning må man i tillegg velge om det er den som bringer saken inn for tvisteløsningsorganet som skal betale, eller om man skal tilkjenne saksomkostninger etter modell fra de alminnelige domstolene.

Eventuelt kan flere av de ovennevnte alternativene kombineres. For eksempel kan man ha velge å ta et påslag på registreringsgebyret, og i tillegg ha en egenandel for å bringe saken inn for nemnda. Dersom nemndas uttalelse går i klagers favør, vil den naturlige løsning være at denne holdes skadesløs, slik at denne får egenandelen refundert.

Egenandel bør være av en slik størrelse at den er overkommelig for de fleste, og slik at terskelen for å benytte nemnda ikke blir høy. Videre kan det være praktisk å knytte den til en bestemt referansestørrelse, i stedet for et fast beløp, slik at egenandelen automatisk vil justere seg i takt med øvrig prisutvikling. Rettsgebyret (R) vil kunne være en egnet referansestørrelse. For tiden er 1R lik kr. 670. En passende størrelse for egenandel kan være 3R.

Dersom det skal betales for å bringe en sak inn for organet, kan det bli et spørsmål om dette bør gjelde alle type saker, eller kun for enkelte kategorier. Det vil være naturlig at klager i tredjepartskonflikter vil måtte betale en slik egenandel, som vedkommende får refundert dersom nemndas avgjørelse går i ens favør. En slik egenandel for tredjepart vil trolig også kunne virke preventivt ift. at saker bringes inn for nemnda i sjikanøs hensikt.

Videre er det kanskje naturlig at staten betaler egenandelen i saker hvor den vil påberope seg at et registrert domenenavn uberettiget gir inntrykk av å angå offentlig virksomhet. Denne type konflikter er jo i grunnen en tredjepartskonflikt, men med et annet rettslig grunnlag enn kjennetegnsretten. Det vil derfor ikke være naturlig å differensiere disse ift. egenandelen.

Mer usikkert er det om egenandel bør betales i tilfeller hvor, for det ene, registerenheten klager på at et navn er blitt registrert i strid med egenerklæringen, eller at søker har fått avslått søknad om domenenavn. I sistnevnte tilfelle vil dette avvike fra den praksis man har i dag med at klager i slike tilfeller ikke belastes noe klagegebyr.