Historisk arkiv

Rapport om virksomhetsoverdragelse

Historisk arkiv

Publisert under: Regjeringen Stoltenberg I

Utgiver: Arbeids- og administrasjonsdepartementet

Forslag til endringer i arbeidsmiljøloven kap. XII A som følge av nytt EU-direktiv

Rapport om virksomhetsoverdragelse

Forslag til endringer i arbeidsmiljøloven kap. XII A som følge av nytt EU-direktiv

Rapporten er sendt på høring med høringsfrist 15. september 2000.

Lenke til innholdsfortegnelse finner du øverst til høyre i skjermbildet.

Sammendrag

29. juni 1998 vedtok Ministerrådet i EU direktiv 98/50/EF om endringer i direktiv 77/187/EØF om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter. Hovedformålet med endringene var å kodifisere rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen angående tolkning av direktivets regler, samt å klargjøre og rydde opp i enkelte av bestemmelsene. Noen av endringene innebærer også adgang til valg mellom flere ulike løsninger enn tidligere.

Departementet har i kapittel 1 beskrevet gjeldende norsk rett på området med utgangspunkt i de regler som fremgår av arbeidsmiljøloven kapittel XII A (§§ 73 A – 73 E). Reglene her ble tilføyd loven ved implementering av rådsdirektiv 77/187 /EØF i norsk rett 27. november 1992 (lov nr 115) – samme dato som Norge ved lov formelt trådte inn i det Europeiske Økonomiske Samarbeidsområdet (EØS). Implementeringen innebar oppfyllelse av Norges folkerettslige plikter i forhold til de andre EØS-landene, og lovens kapittel XII A inneholder derfor de gjeldende nasjonale regler på området. Hovedformålet med reglene er å sikre at rettsstillingen til de ansatte ikke blir berørt av endringer på arbeidsgiversiden ved blant annet fusjon, utskilling av en del av virksomheten eller annen overføring av virksomhet til annen arbeidsgiver. En ny innehaver av virksomheten er pliktig å opprettholde arbeidstakernes rettigheter uavhengig av overdragelsen.

Departementet har i kapittel 2 gjennomgått endringsdirektivet artikkel for artikkel for å identifisere hvilke endringer som er gjort direktiv 77/187/EØF. Gjeldende norsk rett har tatt hensyn til den utvikling som rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolene har bidratt til og harmonerer derfor i hovedsak med direktivet både før og etter endringen av dette. På noen punkter har imidlertid departementet identifisert endringer av direktivet som gjør det enten påkrevet eller hensiktsmessig å endre arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Departementet foreslår i punkt 2.3 at reglene om virksomhetsoverdragelse gis anvendelse fullt ut i de tilfeller hvor det er snakk om en virksomhetsoverdragelse innenfor offentlige virksomheter. Reglene vil altså få anvendelse også ved omorganiseringer og overføring av forvaltningsoppgaver mellom forvaltningsmyndigheter. Bakgrunnen for forslaget er at departementet anser at behovet for enkle, praktikable regler må veie tungt, samtidig som man ikke ser at det er gode grunner for å unnta overdragelser alene av den grunn at det kun er snakk om overføring av forvaltningsoppgaver. Departementet legger også vekt på at en grensedragning mellom forvaltningsoppgaver og andre oppgaver vil kunne volde problemer, og at den vil kunne føre til forskjellsbehandling av arbeidstakere innenfor samme virksomhet. Forslaget innebærer at kapittel XII A får en videre anvendelse enn direktivet innenfor offentlige virksomheter.

I punkt 2.10 drøftes særlige problemer ved insolvenssituasjoner. Avdelingen foreslår at det ikke gjøres endringer i gjeldende norsk rett for så vidt gjelder anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 73 B og § 73 C ved overføringer fra et konkursbo. De øvrige bestemmelsene i kapittel XII A gis anvendelse ved overføring fra konkursboet i tråd med endringsdirektivets artikkel 4 A nr 1. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende norsk rett.

Løsningen er valgt ut fra en avveining mellom hensynet til arbeidstakerne og hensynet til kreditorenes dekningsrett. Avdelingen antar at flere virksomheter vil kunne overleve etter en konkurs dersom arbeidstakernes rettigheter ihht. § 73 B og § 73 C ikke går over. Endringen i kapittel XII A foreslås gjennomført ved innføring av en unntaksregel i § 73 A for rettigheter etter §§ 73 B og 73 C.

I gjeldsforhandlingssituasjonen foreslår departementet å innføre en mellomløsning i tråd med den nye artikkel 4 A nr 2 bokstav b. Ved overdragelse av virksomheten fra en innehaver under offentlig gjeldsforhandling vil det dermed kunne inngås tariffavtale med tidligere eller ny innehaver om endrede lønns- og arbeidsvilkår, med det formål å sikre videre drift av virksomheten. I § 73 B foreslås ny nr 4 med dette innhold.

Ved virksomhetsoverdragelse der virksomheten mister sin uavhengighet foreslår departementet en ny regel i § 73 D som gir arbeidstakerne i den overførte virksomhet rett til å være representert hos den nyeinnehaver fra overførselen og frem til nytt valg av representanter skjer. Endringsforslaget er en minimumsimplementering av den nye regel i artikkel 5 nr 1 siste avsnitt.

Avdelingen foreslår også en ny bokstav d) i § 73 E om informasjon til arbeidstakernes representanter. Disse skal også informeres om fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen. I tillegg føyes til en bestemmelse i første ledd om forhåndsinformasjon til arbeidstakerne for det tilfelle at det ikke er etablert representasjon. Endringen er en implementering av artikkel 6 nr 6 i direktivet.

1 Gjeldende rett

1.1 Innledning

1.1.1 Kort presentasjon av disposisjonen

Avsnittet om gjeldende rett er inndelt i hovedtemaer som tar utgangspunkt i lovens disposisjon. Først gjøres det rede for formålet, bakgrunnen, fortolkningsmomentene og det geografiske virkeområdet for bestemmelsene under avsnitt 1.1. Deretter følger en drøftelse av enkelte sentrale begreper i 1.2, før det gås nærmere inn på hva som ligger i virksomhetsbegrepet i 1.3. Dernest drøftes overdragelsessituasjonen under avsnitt 1.4, herunder insolvenssituasjonene. I avsnitt 1.5 tar gruppen for seg hvilke rettigheter som overføres. I avsnitt 1.6 drøftes oppsigelsesadgangen og arbeidstakers eventuelle reservasjons- og valgrett. Tillitsvalgtes rettsstilling og retten til informasjon og konsultasjon behandles i hhv. avsnitt 1.7 og 1.8. Ansvarsfordelingen mellom ny og gammel innehaver behandles i avsnitt 1.9, og til slutt sanksjoner ved regelbrudd i 1.10.

1.1.2 Formål og hovedhensyn bak reglene

Reglene om virksomhetsoverdragelse har til formål å sikre at endringer i eierforholdet eller andre endringer på arbeidsgiversiden ikke medfører dårligere rettigheter for arbeidstakerne. De forpliktelser arbeidsgiver har overfor arbeidstakerne, så vel som rettigheter, går over til den nye innehaver eller arbeidsgiver når virksomheten overføres. Hovedformålet er å sikre at de rettigheter og plikter som gjelder etter nasjonal rett i arbeidsforholdet hos den overdragende arbeidsgiver, skal videreføres i forholdet mellom den ervervende arbeidsgiver og de samme arbeidstakere, uten reduserte rettigheter for arbeidstakerne på noe punkt.

1.1.3 Bakgrunnen for reglene

Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse m.v. er en implementering i norsk rett av EFs rådsdirektiv 77/187/EØF av 14. februar 1977 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overføring av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter. Implementeringen er en forpliktelse etter EØS-avtalens artikkel 68, med henvisning til avtalens vedlegg XVIII nr. 23, jf. EØS-loven av 27. november 1992 nr. 109 § 1.

Det er i forarbeidene til kapittel XII A, i Ot.prp. nr. 71 (1991-92), sagt at implementeringen kun er ment å omfatte de endringer som var nødvendige pga. EØS-avtalen. Departementet hadde m.a.o. i hovedsak til hensikt å gjennomføre en minimumsimplementering av direktivet om virksomhetsoverdragelse.

Som en følge av vedtakelsen av det nye kapittelet om virksomhetsoverdragelse, ble en tidligere bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 opphevet.

1.1.4 Fortolkning av bestemmelsene

Direktivet er innført i norsk rett slik det er tolket av EF-domstolen før undertegningen av EØS-avtalen 2. mai 1992. Dette følger av EØS-avtalen artikkel 6. EFTA-domstolen skal videre ta tilbørlig hensyn til EF-domstolens tolkninger etter 2. mai 1992. Dette følger av EØS-avtalen artikkel 3 nr. 2. Høyesterett har i Rt. 1997 s. 1954 i Løten-saken uttalt at EF-domstolens avgjørelse også etter 2. mai 1992 vil være sentrale for forståelse av reglene om virksomhetsoverdragelse.

For øvrig vil Høyesteretts avgjørelser som omhandler ferieloven § 12 og den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 også kunne være relevante ved fortolkningen av bestemmelsene i kapittel XII A.

1.1.5 Bestemmelsenes geografiske virkeområde

Direktivet gjelder ved overdragelser innenfor traktatens geografiske område, dvs. innenfor EUs grenser. Som følge av EØS-avtalen utvides virkeområdet til å omfatte hele EØS-området. Direktivet får etter dette anvendelse når den enhet som skal overdras ligger innenfor de geografiske områder som dekkes av EØS-avtalen.

De norske bestemmelsene om arbeidstakernes rettigheter i forbindelse med overdragelser er inntatt i arbeidsmiljøloven. Anvendelsesområdet for bestemmelsene følger dermed arbeidsmiljølovens geografiske virkeområde, dvs. innefor landets territorium. For Svalbard og Jan Mayen gjelder loven med enkelte tillempninger fastsatt ved kgl.res av hhv. 24. juni 1977 og 15. desember 1978.

Når det gjelder arbeidsforhold med internasjonale forgreninger, kan det oppstå spørsmål om hvilket lands lovgivning som skal få anvendelse. Dette må løses ved de alminnelige, ulovfestede lovvalgsreglene, som innebærer at, der partene ikke har avtalt noe annet, vil lovgivningen i det land arbeidsforholdet har nærmest tilknytning til, få anvendelse.

1.2 Kort om begrepene innehaver og arbeidstaker

1.2.1 Innehaver

Etter arbeidsmiljøloven § 73 A kommer kapittelet om virksomhetsoverdragelse til anvendelse ved overføring til en annen innehaver. Lovens uttrykk bygger direkte på direktivteksten, jf. Ot.prp. nr. 71 s. 30. Således vil også EF-domstolens fortolkning av begrepet få direkte relevans for tolkningen av innehaverbegrepet i § 73 A.

Begrepet innehaver er ikke brukt andre steder i arbeidsmiljøloven. I relasjon til reglene om virksomhetsoverdragelse må begrepet, for alle praktiske formål, ha samme innhold som arbeidsgiverbegrepet.

Med innehaver menes den fysiske eller juridiske person som har det rettslige ansvaret for driften av virksomheten. Det innebærer at reglene får anvendelse på overdragelser som favner videre enn rene eierskifter. Eksempelvis vil skifte av leier også omfattes. I Ny Mølle Kro-saken (sak 287/86) uttalte EF-domstolen at det var uten betydning om eierskapet har blitt overført. Det avgjørende kriterium er i følge domstolen om det har skjedd noen endringer mht. den fysiske eller juridiske person som er ansvarlig for driften av selskapet. Konsekvensen av dette skiftet av innehaver er i følge domstolen videre at den nye innehaveren trer inn i de kontraktsmessige forpliktelser som påhviler arbeidsgiver. Domstolen understreker at arbeidstakere som er ansatt i et selskap hvor det skjer et skifte av innehaver, er i en tilsvarende situasjon som arbeidstakere i selskaper som får en ny eier. De trenger følgelig tilsvarende beskyttelse. De samme vurderinger ble lagt til grunn i Daddy’s Dance Hall-saken (sak 324/86).

Bestemmelsen omfatter ikke eierskifte ved overgang av aksjer eller eierandeler uten endring av den juridiske person som er arbeidsgiver. I slike tilfelle inntrer ingen endring på arbeidsgivers side mht. arbeidsavtalen, og samtlige rettigheter og plikter består gjensidig uten endringer.

1.2.2 Arbeidstaker

Av overskriften til kapittel XII A, samt kapittelets plassering i arbeidsmiljøloven, fremgår det at reglene om virksomhetsoverdragelse er til for beskyttelse av arbeidstakerne.

Direktivet sier ingenting om hvem som skal anses som arbeidstakere. EF-domstolen har imidlertid i Danmols Inventar-saken (sak 105/84) gitt uttrykk for at arbeidstakerbegrepet i direktivet er nasjonalrettslig, dvs. at det er opp til den nasjonale rett å bestemme hvem som omfattes av det. I dommens premiss nr. 27 heter det at direktivet kan påberopes av personer, som på en eller anden måte er beskyttet som arbejdstagere i kraft af den pågældende medlemsstats lovgivning. Hva som nærmere ligger i arbeidstakerbegrepet må det derfor søkes svar på i norsk rett og praksis.

Arbeidstakerbegrepet er ikke spesielt definert for dette kapittelet, og den generelle definisjonen i lovens § 3 nr. 1 kommer derfor til anvendelse også for disse reglene. Arbeidstaker er her definert som enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. En rekke momenter spiller inn ved den nærmere vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold. Dette er bl.a. momenter som plikten til å stille personlig arbeidskraft til rådighet, plikten til å underordne seg ledelse og kontroll i arbeidet, vederlagsordninger, risiko for arbeidsresultatet, osv. (Se f.eks. Friberg, Kommentarer til arbeidsmiljøloven, 7. utg. 1998 for nærmere drøftelse av arbeidstakerbegrepet.)

1.3 Virksomhetsbegrepet

1.3.1 Virksomhet

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 73 A (Ot.prp. nr. 71 (1991-92), side 30) er det, for forståelsen av bestemmelsen, henvist til at siktemålet med kapittel XII A var å bringe norsk rett i samsvar med EF-direktivet om virksomhetsoverdragelse. EF-domstolens tolkning av virksomhetsbegrepet i direktivet er derfor direkte relevant for tolkningen av det tilsvarende begrepet i § 73 A.

Etter ordlyden i bestemmelsen vil gjenstand for overdragelse være virksomhet eller del av virksomhet. Det gis ingen avgrensning mht. type virksomhet eller aktivitet. Bestemmelsen vil dermed omfatte overdragelser av alle typer virksomheter som omfattes av arbeidsmiljøloven, hva enten det dreier seg om produksjon, kjøp eller salg, tjenesteyting, osv.

Den juridiske form på virksomheten vil ikke ha noen betydning, dvs. om det dreier seg om et aksjeselskap, personlig eid selskap, stiftelse, osv. Det er heller ingen forutsetning at den virksomhet det gjelder driver forretningsmessig drift. Eksempelvis vil bestemmelsene også få anvendelse på virksomheter med ideelle formål. Det kan riktignok diskuteres om det for anvendelsen av direktivet må oppstilles et krav om at virksomheten skal drive en økonomisk aktivitet. EF-domstolens dom i Redmond Stichting-saken (sak C-29/91) kan imidlertid tyde på at dette kravet uansett ikke går så langt som til at formålet må være økonomisk gevinst. Saken gjaldt overføring fra en veldedig stiftelse til en annen. Begge hadde til formål å yte hjelp til rusmisbrukere. Den eneste inntekt Redmond-stiftelsen hadde, var bidrag fra kommunen, som også eide de lokalene som virksomheten ble drevet i. EF-domstolens drøftelser knytter seg til overføringsbegrepet, men den forutsetter at det veldedige formål og fravær av gevinst- eller overskuddsformål ikke er til hinder for at direktivet får anvendelse. Domstolen legger i denne vurderingen vekt på direktivets formål, nemlig beskyttelse av arbeidstakernes rettigheter. I saken Kommisjonen mot Storbritannia (sak C-382/92) bruker domstolen Redmond Stichting-dommen som et eksempel på at enheter kan drive økonomisk virksomhet uten å drive ervervsvirksomhet. Noe krav om økonomisk gevinst kan således neppe oppstilles.

Med bakgrunn i at direktivet synes å bygge på en forutsetning om et krav til økonomisk aktivitet, kan det reises spørsmål ved om virksomhetsbegrepet i kapittel XII A må tolkes snevrere enn det generelle virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven. I forhold til arbeidsmiljølovens generelle virksomhetsbegrep kan det nemlig ikke oppstilles noe krav om økonomisk aktivitet. Loven gjelder for enhver virksomhet og lovens virksomhetsbegrep er ikke begrenset til enheter som driver økonomisk aktivitet, jf. forarbeidene og § 2 nr. 3 femte ledd (forutsetningsvis). Dette er ikke problematisk i forhold til direktivet. En slik fortolkning av virksomhetsbegrepet gir arbeidstakerne bedre vern, og det er det full adgang til. Det kan imidlertid være problematisk i forhold til lovgivers intensjon ved implementeringen av direktivet; nemlig å implementere minimumskravene. Problemstillingen har størst relevans i forhold til offentlig virksomhet, og blir derfor drøftet nærmere under avsnitt 1.3.6.

1.3.2 del av virksomhet

Med formuleringen virksomhet eller del av virksomhet er ment å klargjøre at det ikke er noe vilkår at hele virksomheten som sådan overføres til ny innehaver. Bestemmelsene vil få anvendelse ved overføringer av hele virksomheter/foretak, lokale enheter og deler av lokale enheter. Uttrykket del av virksomhet er i utgangspunkter ikke noe entydig, klart avgrenset uttrykk. Det som er klart er at det ikke er knyttet noe krav til størrelse på den enhet som overføres. Det er heller ikke noe vilkår at overdragelsen gjelder selvstendige enheter rettslig sett.

Spørsmålet om reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse ved overføring av en del av en virksomhet reiser særlig to avgrensningsspørsmål: Spørsmål om grensedragning mot overføring av enkeltaktiva som ikke kan anses som overføring av noen tilstrekkelig selvstendig enhet, og spørsmål om overføringen gjelder en selvstendig økonomisk enhet som bevarer sin identitet hos erververen. EF- og EFTA-domstolene har i sin praksis oppstilt visse krav til forholdene både før og etter overføringen. Før overføringen må det dreie seg om en selvstendig økonomisk enhet. Etter overføringen må den økonomiske enheten bevare sin identitet.

EF-domstolens senere praksis viser likevel at det ikke stilles store krav til substans i virksomhetsbegrepet. Det legges først og fremst vekt på at direktivets formål er å sikre arbeidstakerne mot at et skifte på arbeidsgiversiden medfører reduserte lønns- og arbeidsvilkår eller oppsigelse når den aktivitet som utøves etter dette skiftet har vært knyttet til en økonomisk enhet som har bevart sin identitet etter overføringen.

I Merckx-saken (sak C-171/94 og C-172/94) var det utelukkende en rett til å forhandle biler i et bestemt område som Ford-forhandler som var gjenstand for overføring. Retten ble tildelt av Ford. 14 av de 60 ansatte fulgte med til erververen, og dette synes å ha vært avgjørende. Domstolen uttalte at det ut fra et samlet skjønn måtte antas at en overdragelse af en forhandlerret kunne være omfattet av direktivet. I Rask og Christensen-saken (C-209/91) la domstolen til grunn at direktivet kunne få anvendelse til tross for at det kun dreide seg om overføring av en servicefunksjon som ikke inngikk som en del av driften i overdragerens virksomhet (kantiner for de ansatt i Philips). I Schmidt-dommen (sak C-392/92) kom domstolen også til at identitetskravet var oppfylt selv om arbeidet som ble utført kun var en støttefunksjon. Saken gjaldt overføring av renholdet i en bank, som før overføringen var utført av en av bankens ansatte. Domstolen sier videre at direktivet vil gjelde når aktiviteten kun omfatter èn aktivitet, her vasking, og ikke andre aktiver. EF-domstolen begrunner resultatet med at formålet med direktivet er å beskytte arbeidstakerne ved skifte av innehaver, og en slik beskyttelse omfatter alle arbeidstakere og vil derfor gjelde selv om overføringen kun omfatter én arbeidstaker.

I Rygaard-saken (sak C-48/94) kom domstolen derimot til at den overførte aktiviteten ikke var en tilstrekkelig selvstendig enhet i virksomhet. Domstolen stilte i denne saken opp et stabilitetskriterium. Saken gjaldt overføring av en enkelt entreprise til en annen virksomhet med sikte på ferdigstillelse. Så lenge det ikke ble overført en organisert helhed af elementer, der gør det muligt på en stabil måde at fortsætte den overdragende virksomheds aktivitetet eller nogle av disse, ble dette ikke ansett å kunne være en overdragelse i direktivets forstand.

1.3.3 Identitetskravet

Den sentrale vurderingen mht. om det er skjedd en overdragelse av virksomhet er om virksomheten fremstår som i det vesentlige den samme også etter overføringen. Hva den tidligere virksomhet beskjeftiget seg med, må som et utgangspunkt sammenholdes med den aktivitet som fortsetter. Foreligger det et sammenfall, kan det normalt konstateres at det er samme virksomhet som fortsetter. Andre momenter som må trekkes inn, er hvor omfattende overdragelsen av aktiva er, i hvilken grad det er de samme arbeidstakerne som sysselsettes i gammel og ny virksomhet, hvorvidt den nye virksomheten fortsetter umiddelbart etter den gamles opphør og om arbeidstakernes arbeid er det samme som før.

Tilsvarende vurdering ble gjort etter den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3, jf. bl.a. Rt. 1978 s. 160. Retten la her avgjørende vekt på at virksomheten forsatte som før på samme sted, med samme arbeidsstokk, var av samme art og hadde samme omfang som tidligere.

Dersom det derimot f.eks. bare er lokaler eller produksjonsutstyr som overtas, foreligger det ingen overdragelse av virksomheten. Også vesentlige endringer i omfanget, produkt eller produksjonsmåte vil kunne føre til at man ikke lenger står overfor samme virksomhet.

I Spijkers-saken (sak 24/85) har EF-domstolen uttalt at det avgjørende er om den aktuelle økonomiske enhet beholder sin identitet. Et sentralt moment her var hvilken vekt det skulle tillegges at det var et avbrudd i aktiviteten før virksomheten ble igangsatt på ny. EF-domstolen uttalte at varigheten av avbruddet inngår som et ledd i en samlet vurdering av om det foreligger en overdragelse. I Bork-saken (sak 101/87) blir dette vilkåret formulert til at direktivet kan få anvendelse såfremt den pågældende virksomhet bevarer sin identitet. Dette er tilfældet, når det drejer sig om en fortsat bestående økonomisk enhed, hvis drift – i form af de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter – faktisk forsættes eller genoptages af den nye indehaver. Dette utdypes videre med at: Ved bedømmelse af, om disse betingelser er opfyldt, må der tages henyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførslen, herunder om den nye indehaver har overtaget fysiske og immaterielle aktiver samt størstedelen af arbejdststyrken, i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet i forbindelse med overførslen. Det fremheves også at midlertidig innstilling av driften ikke er avgjørende, særlig hvor avbrytelse kun refererer seg til en kortere periode, f.eks. juleferie. (Spørsmålet om driftsstans er, i tillegg til et vurderingsmoment under identitetskravet, også et selvstendig moment, se nærmere under punkt 1.3.4.)

Sammenfatningsvis har EF-domstolen lagt vekt på blant annet følgende momenter ved identitetsvurderingen:

  • hvilken type/art virksomhet eller bedrift er det tale om før og etter overføringen,
  • om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre,
  • verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (blant annet goodwill)
  • omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken
  • om kundekrets overtas
  • i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme, og
  • hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt.

Momentlisten er ikke uttømmende. For å vurdere om identitetskravet er oppfylt må det, i følge domstolen, tas i betraktning alle fakta som karakteriserer transaksjonen det gjelder. Ingen av momentene er heller alene utslagsgivende i den ene eller annen retning. Grunnkriteriet er dermed om det etter en samlet vurdering kan slås fast at driften etter en overføring til en annen innehaver faktisk forsetter eller gjenoppstår med samme eller lignende aktiviteter. Ved vurderingen har EF-domstolen også trukket inn direktivets formål, nemlig å sikre arbeidstakernes rettigheter og arbeidsforholdenes kontinuitet uavhengig av innehaverforholdet.

I Løten-saken (Rt. 1997 s. 1954) har Høyesterett tatt stilling til identitetsspørsmålet ved overføringen av en skolefritidsordning. Domstolen kom til at virksomheten ikke i tilstrekkelig grad hadde bevart sin identitet etter at kommunen overtok driften etter foreldrene. Utslagsgivende var en vurdering av de sider ved virksomheten som kan knyttes til de ansattes kvalifikasjoner, og (av) innholdet i det tilbud som ble gitt barna som var omfattet av ordningen, som var noe annerledes enn før. Domstolen la altså vekt på at kommunens intensjoner med driften av virksomheten skilte seg fra tidligere.

De ulike momenter kan videre ha ulik vekt avhengig av hva slags type virksomhet det dreier seg om. For produksjonsbedrifter vil det gjerne være et sentralt moment om det produksjonsutstyr som er nødvendig for driften er overført. F.eks. kan identiteten anses å være i behold dersom produksjonsutstyr overtas selv om bygningen ikke omfattes av overdragelsen. Virksomheten kan dermed også anses som den samme selv om den flyttes til et annet sted. For handels- og servicebedrifter vil de fysiske aktiva som inventar og utstyr veie mindre i vurderingen. Her vil derimot de sentrale momenter være om driften forsetter i samme lokaler og om firmanavn og know-how overføres.

Det bør videre understrekes at dersom en del av virksomhet overdras, får bestemmelsene anvendelse for de arbeidstakere som er knyttet til den aktuelle delen. Det kan være vanskelig å avgrense denne gruppen. Det avgjørende må være hvor arbeidstakerne primært har hatt sin tilknytning, og hvor det derfor er mest naturlig at vedkommende fortsetter. I Botzen-saken (sak 186/83) la EF-domstolen som avgjørende kriterium vekt på om den avdeling arbeidstakerne var tilknyttet, og som fra et organisatorisk synspunkt dannet rammen om deres arbeidsforhold, ble overført eller ikke.

1.3.4 Kontinuitetskravet

Om driften er innstilt i en periode før eller i forbindelse med overdragelsen, er problemstillingen om det foreligger en fortsatt bestående økonomisk enhet. I grensetilfelle må det bl.a. legges vekt på om det ved driftsstansen eller innstillingen av driften var satt i gang arbeid med å finne en ny driftsansvarlig, og varigheten og årsaken til driftsstansen. I Ny Mølle Kro-saken (sak 287/86) slo domstolen fast at en midlertidig driftsstans, og særlig en sesongmessig sådan som var tilfellet i den aktuelle saken, ikke i seg selv utelukker at direktivet kommer til anvendelse. En uttalelse i samme retning har domstolen i Redmond Stichting-saken (sak C-29/91). I Bork-saken (sak 101/87) var det snakk om en driftsstans fra 22. desember til 4. januar. Dette ble betegnet som driftsstans i en kortere periode, som dessuden faldt sammen med juleferien, og fikk heller ingen betydning. I Løten-saken (se over) var det et opphold på en måned etter avviklingen av den foreldredrevne skolefritidsordningen (juli måned) før kommunen startet opp. Dette momentet la ikke Høyesterett noen vekt på.

1.3.5 Overtakelse av de ansatte

I flere dommer har EF-domstolen uttalt at det ved helhetsvurderingen av om det foreligger en overføring av virksomhet bl.a. skal legges vekt på i hvilken grad erververen overtar arbeidsstokken, jf. bl.a. Spijkers-, Redmond Stichting- og Merckx-dommene. Argumentet kan synes problematisk i det man legger til grunn en rettsvirkning av bestemmelsene (dvs. at ny innehaver er forpliktet til å overta arbeidstakerne) som et vilkår for at de får anvendelse. Uttalelsene fra EF-domstolen kan imidlertid tyde på at det faktum at en stor del av arbeidstakerne overtas av erververen, kan støtte opp under en anvendelse av direktivet, mens det motsatte – altså at få eller ingen arbeidstakere overtas – ikke nødvendigvis må føre til at direktivet ikke får anvendelse.

Det vises til Ny Mølle Kro-saken (sak 287/86) hvor domstolen uttalte at bl.a. det moment at det ikke fantes ansatte på overdragelsestidspunktet, alene ikke kan utelukke at direktivet kommer til anvendelse, særlig der det er snakk om en sesongmessig drevet virksomhet.

I Süzen-saken (sak C-13/95) kom EF-domstolen imidlertid til at det ikke forelå virksomhetsoverdragelse i direktivets forstand, og det ble tilsynelatende lagt vekt på at ingen ansatte fikk følge med over. Saken gjaldt en skole som sa opp rengjøringskontrakten sin med et firma for så å gi den til et annet. Verken materielle eller immaterielle verdier, eller en efter antal og kvalifikasjoner betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren udførte det af avtalen omfattede arbejde ble overtatt av det nye rengjøringsfirmaet.

EFTA-domstolen tok stilling til det samme spørsmålet i sin rådgivende uttalelse til Eidesund/Stavanger Catering-saken (sak E/95). Drøftelsen knyttes opp til spørsmålet om overtakelse av ansatte indikerer at driften har vært knyttet til en økonomisk enhet hvis identitet er bevart. Domstolen legger vekt på hvorvidt virksomheten kjennetegnes av arbeidstakernes ekspertise, og hvorvidt disse arbeidstakerne fortsetter sin virksomhet. Hvis så er tilfellet, kan det tyde på at virksomheten er videreført med samme identitet. Også EFTA-domstolen uttaler at overtakelse av ansatte etter omstendigheten kan støtte at det foreligger virksomhetsoverdragelse, mens fravær av en slik overtakelse ikke nødvendigvis tilsier det motsatt. Høyesterett kom, i sin behandling av saken (Rt. 1997 s. 1965), til at arbeidsmiljøloven § 73 A kom til anvendelse, og sluttet seg til EFTA-domstolens uttalelser.

I Møller-saken (sak E-2/96) fulgte EFTA-domstolen opp med en uttalelse som tilsier at hensikten med overtakelsen av de ansatte også må spille inn. Den skiller mellom tilfelle der de ansatte overtas i den hensikt å fortsette samme virksomhet som før og de tilfelle der overtakelsen bare er uttrykk for en hensiktsmessig måte å dekke erververens arbeidskraftbehov på. Det første tilfellet uttaler domstolen at taler for at direktivet kommer til anvendelse, mens det andre tilfellet kan tale for det motsatte.

1.3.6 Offentlig virksomhet

Reglene om virksomhetsoverdragelse vil også kunne komme til anvendelse ved overføring av offentlig virksomhet. Direktivet gir selv ingen avgrensning mot overføring av offentlig virksomhet, dette i motsetning til direktivet om masseoppsigelser som uttrykkelig avgrenser seg mot arbeidstakere som er ansatt hos offentlige myndigheter. Tilsvarende har Romatraktaten unntatt ansatte i offentlig virksomhet når det gjelder bestemmelser om arbeidskraftens frie bevegelse, jf. artikkel 48. Ved å sammenholde direktivene og formuleringen i Romatraktaten tyder det på et bevisst valg at offentlig virksomhet er omfattet av direktivet om virksomhetsoverdragelse. På grunn av at direktivet er vedtatt med hjemmel i Romatraktaten artikkel 100 kan det hevdes at det må gjelde en avgrensning mot virksomhet som ikke kan sies å drive med formål å tjene penger. I saken Kommisjonen mot Storbritannia (sak C-382/92) uttalte EF-domstolen at en enhet kunne utøve økonomisk virksomhet selv om den ikke var ervervsdrivende. Det vises også til Redmond Stichting-saken (sak C-29/91) hvor EF-domstolen fant at direktivet omfattet en kommunes vedtak om å trekke tilbake den økonomiske støtten fra en stiftelse og overføre den til en annen.

På bakgrunn av det generelle virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven (se avsnitt 1.3.1.), samt at Norge ikke kan gi arbeidstakerne dårligere rettigheter enn det som følger av direktivet, må offentlig virksomhet også være omfattet av kapittel XII A.

Direktivet bygger imidlertid, som nevnt under avsnitt 1.3.1, antakelig på en forutsetning om at virksomheten driver økonomisk aktivitet. Således vil ikke enhver aktivitet i offentlig sektor være omfattet av direktivet. Det må antagelig skje en avgrensning mot overføring av rene forvaltningsoppgaver, i alle tilfelle der dette skjer mellom forvaltningsorganer. Der det er snakk om privatisering av oppgaver som tidligere ble betraktet som utøvelse av forvaltningsmyndighet, antas reglene å komme til anvendelse. Her vil selve beslutningen om å privatisere virksomheten i seg selv vise at synet på hva som hører til myndighetsutøvelse har endret seg. I denne sammenheng vises til EF-domstolens dom i Henke-saken (C-298/94). I denne saken ble en kommunes forvaltningsoppgaver overført til et offentlig forvaltningsfellesskap. Domstolen kom til at direktivet ikke kunne omfatte en reorganisering af den offentlig forvaltning eller en overførsel af forvaltningsoppgaver mellem offentlige myndigheder. Den la i dommen vekt på at overføringen i all hovedsak dreide seg om forvaltningsoppgaver. De oppgaver av økonomisk karakter som også var omfattet av overførselen var av helt sekundær betydning. Direktivet fikk således ikke anvendelse for denne saken.

All den tid arbeidsmiljøloven, som nevnt i avsnitt 1.3.1, ikke oppstiller noe tilsvarende krav om økonomisk aktivitet, gjenstår spørsmålet om rekkevidden av virksomhetsbegrepet i kapittel XII A i forhold til offentlig virksomhet. Problemstillingen er drøftet i juridisk teori, men har ikke vært oppe for norske domstoler, så langt departementet kjenner til.

For øvrig vises i denne sammenheng også til avsnitt 1.4 om overdragelsesmåtene.

1.4 Overdragelse

1.4.1 Overdragelsesmåtene

Det følger av arbeidsmiljøloven § 73 A at reglene i kapittel XII A kommer til anvendelse ved overføring av virksomhet eller del av virksomhet til en annen innehaver som følge av overdragelse. § 73 A tilsvarer artikkel 1 nr. 1 hvor det fremgår at direktivet kommer til anvendelse ved overdragelse…som følge av en kontraktsmessig overdragelse eller fusjon. Arbeidsmiljøloven § 73 A har altså ikke samme ordlyd som direktivets artikkel 1, men det er ikke ment at dette skal innebære noen realitetsforskjell.

Den norske direktivteksten synes å forutsette at det må foreligge en avtale eller kontrakt mellom den gamle og den nye arbeidsgiver. EF-domstolen har i imidlertid i sin rettspraksis lagt stor vekt på formålsbetraktninger ved tolkningen av direktivet, og latt hensynet til vern av arbeidstakerne veie tungt. EF-domstolen har derfor lagt en meget vidtfavnende tolkning av overdragelseskriteriet til grunn. Måten overføringen har funnet sted på har ikke vært ansett for avgjørende.

EFTA-domstolens har uttalt i Møller-saken (sak E-2/96), domsslutningens nr. 1, at direktivet ..må tolkes slik at fraværet av et direkte kontraktsforhold mellom overdrageren og erververen ikke utelukker at direktivet kommer til anvendelse dersom andre faktorer leder til den konklusjon at transaksjonen utgjør en overdragelse i direktivets forstand.

Det kan synes som om EF-domstolen forutsetter at overdragelsen skjer i en kontraktsmessig sammenheng. I Bork-saken ( sak 181/87) ble det lagt til grunn at direktivet kom til anvendelse i alle tilfeller hvor det som led i et kontraktsforhold blir et skifte av den fysiske eller juridiske person som er ansvarlig for virksomhetens drift og som påtar seg arbeidsgiveransvaret for de ansatte i virksomheten (premiss 13). I Berg-saken (sak 144 og 145/87) ble det lagt til grunn at overførselen av virksomheten var av aftaleretlig karakter.

Fusjoner og andre sammenslåinger av virksomheter samt fisjoner er også omfattet av overdragelsesbegrepet i § 73 A. Direktivteksten omfatter uttrykkelig begrepet fusjon, men dette ble ikke gjentatt i lovteksten fordi man anså at slike disposisjoner alltid vil være gjenstand for en avtalemessig disposisjon, og at disse tilfellene ville være omfattet av ordlyden i § 73 A. Andreselskapsrettslig disposisjoner vil ikke nødvendigvis innebære en overdragelse som er omfattet av § 73 A. Det sentrale spørsmål her er om det skjer en overføring av virksomhet til et annet rettssubjekt som ved overføringen overtar det rettslige ansvar for driften. Skjer det ikke en slik overføring vil arbeidstakerne fortsatt være ansatt i det samme selskap og bestemmelsene i kapittel XII A kommer ikke til anvendelse. Kjøp og salg av aksjer vil derfor ikke falle inn under overdragelsesbegrepet i § 73 A.

Bestemmelsen vil også få anvendelse ved ensidige disposisjoner. Det er ikke nødvendig at det er avtalt vederlag for overdragelsen. Det er forutsatt i forarbeidene, Ot.prp. nr. 71 (1991-1992) s. 32 at for eksempel gaveoverdragelser vil være omfattet av § 73 A. Det samme må gjelde overføringer som følge av ektepakt, samlivskontrakt, partnerskapsavtale, skifte av felleseie og oppløsning av sameie.

Når det gjelder overføring som følge av arv har Høyesterett lagt til grunn at overføringen faller inn under ferieloven § 12. Se Rt. 1995 s. 1625. Dette må trolig også gjelde etter arbeidsmiljøloven § 73 A.

EF-domstolen har ikke sett det som et vilkår for anvendelse at direktivet at det foreligger overdragelse av eiendomsretten til en bedrift. Overføringer i leie- og leasingtilfeller vil dermed være omfattet. Dette fremgår blant annet av Ny Mølle Kro-saken (sak 287/86) hvor domstolen slo fast at direktivet ikke var begrenset til overføring av eiendomsretten til en bedrift eller del av bedrift, slik at det også foreligger en virksomhetsoverdragelse i direktivets forstand når eieren overtar driften av en utleid virksomhet som følge av leietakers mislighold av avtalen.

Det er etter EF-domstolens praksis heller ikke noen forutsetning at det foreligger et direkte avtaleforhold mellom den tidligere og den nye innehaver. I Daddy’s Dance Hall-saken (sak 324/86) kom EF-domstolen til at reglene om virksomhetsoverdragelse kom til anvendelse hvor to suksessive leietakere sto for driften. I dette tilfellet hadde AS Palads-Teateret leid ut lokaler til en leietaker som etter en tid oppga leiekontrakten og sa opp avtalen. AS Palads-Teateret inngikk en leiekontrakt med en ny leietaker samme dag som første leietaker innstilte driften. Den nye leietakeren, Daddy’s Dance Hall AS, gjenansatte straks personalet. Det forelå ingen avtale mellom de suksessive leietakere, og det ble ikke foretatt noen overførsel fra den første til den andre leietakeren. Domstolen kom likevel til at transaksjonene i et slik trekantforhold faller inn under overdragelsesbegrepet i direktivet

Berg-saken , som er nevnt ovenfor, gjaldt et leasingtilfelle hvor et diskotek var overdratt til et interessentskap ved leasingkontrakt. Eieren av diskoteket fikk etter en tid den nasjonale rettens medhold i sin påstand om heving av leasingkontrakten på grunn av mislighold. EF-domstolen uttalte at direktivet finner anvendelse både på overførsel av virksomhet i henhold til leasingkontrakt slik den er omfattet av nederlandsk rett og som følge av rettslig opphevelse av leasingkontrakten.

Trepartsforhold vil også kunne omfatte tilfeller hvor kontrakten går til en ny virksomhet som følge av en anbudsrunde. EFTA-domstolen og Høyesterett (Rt. 1997 s. 1965) kom i en sak som gjaldt Stavanger Catering AS til at det konkrete forhold måtte anses som en virksomhetsoverdragelse som var omfattet av bestemmelsene i kapittel XII A. Forholdet var her at Phillips hadde satt forpleiningstjenestene ut på anbud. Ved en ny anbudsrunde i 1994 gikk anbudet til et annet selskapet enn det som hittil hadde hatt anbudet på tjenestene. Høyesterett kom her til at det forelå en virksomhetoverdragelse mellom Scandinavian Service Partner AS som hadde hatt forpleiningstjenesten frem til 21. februar 1994 til Stavanger Catering AS som overtok etter dette tidspunktet.

EF-domstolen har i to saker som gjaldt anbudsforhold, Hidalgo-saken (sak C-173/96) og Ziemann-saken (sak C-247/96) uttalt at det avgjørende for om direktivet kommer til anvendelse i anbudstilfellene er om den aktuelle økonomiske enhet bevarer sin identitet. Det faktum at det ikke forelå noe kontraktsforhold mellom firmaet som først hadde anbudet, og det som senere fikk anbudet, var ikke til hinder for at reglene om virksomhetsoverdragelse kom til anvendelse. Domstolen uttalte videre at direktivet kommer til anvendelse i alle tilfelle hvor det som et ledd i et kontraktsforhold skjer et skifte av den fysiske eller juridiske person som er ansvarlig for virksomhetens drift, og som påtar seg arbeidsgivers forpliktelser overfor arbeidstakerne i bedriften. Overdragelsen vil kunne finne sted i to trinn via en tredjemann. Den omstendighet at oppgaven var satt ut på anbud av en offentlig myndighet var heller ikke til hinder for at direktivet skulle komme til anvendelse. Se premiss 21-24.

I Redmond Stichting-saken (sak C-29/91) kom EF-domstolen også til at reglene om virksomhetsoverdragelse kom til anvendelse når overføringen skjedde som resultat av at kommunen besluttet å innstille sitt økonomiske bidrag til en veldedig stiftelse som drev rusmiddelomsorg for etterpå å støtte en annen stiftelse som overtok ansvaret for rusmiddelomsorgen.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven kapittel XII A, Ot.prp. nr. 71 (1991-1992) s. 30 er det uttalt at overføring eller omorganisering som skjer med hjemmel i lov eller forvaltningsvedtak ikke er omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse. Etter EF-domstolens avgjørelse i Redmond Stichting-saken må det antas at den rettsoppfatning som kom til uttrykk i forarbeidene var feil. Høyesterett har i Rt. 1997 1954 (Løten-saken) uttalt at det synspunkt som fremkommer i forarbeidene neppe er dekkende for dagens rettslige situasjon.

I Henke-saken (sak C-298/94) ble det lagt til grunn at de avgjørende kriterier vil være virksomhetsbegrepet og spørsmålet om hvem overdragelsen skjer til. Det var ikke fraværet av kontrakt eller avtale som førte til det resultat at direktivet ikke kom til anvendelse.

I Rt. 1995 s. 270 la Høyesterett til grunn at panthavers tiltredelse av pantet måtte anses som en virksomhetsoverdragelse som medførte at arbeidstakerne hadde et oppsigelsesvern overfor banken. Høyesterett kom til at prinsippet i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 måtte følges i dette tilfellet selv om forholdet ikke var direkte omfattet av bestemmelsens ordlyd. Banken, som var panthaver, anførte i sin anke at heller ikke de da nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A ville omfatte tvangsbruk, da det var en forutsetning for reglenes anvendelse at virksomhetsoverdragelsen hadde en avtalemessig forankring. Høyesterett berørte ikke dette spørsmål konkret, men uttalte at utfra det prinsipp § 60 nr. 3 bygget på – og som er videreført og bygget noe ut i § 73 C - måtte arbeidstakers oppsigelsesvern også gjelde overfor en panthaver som tar virksomheten til tvangsbruk. Resultatet vil derfor antagelig bli det samme etter de nye reglene i kapittel XII A.

1.4.2 Særlig om insolvenstilfellene – Gjeldsforhandling og konkurs

1.4.2.1 Utgangspunkt

Forarbeidene til kapittel XII A forutsetter at reglene om virksomhetsoverdragelse vil gjelde så lenge overdragelsen skjer før konkursåpning. Selv om overdragelsen skjer som ledd i en gjeldsforhandling skal altså reglene om virksomhetsoverdragelse gjelde fullt ut. Skjer overdragelsen derimot etter konkursåpning, er det forutsatt at bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse ikke kommer til anvendelse. Selv om konkursboet har drevet virksomheten videre, og solgt den som et going concern skal ikke reglene om virksomhetsoverdragelse komme til anvendelse. Se Ot.prp. nr. 71 (1991-1992) s. 33. Til støtte for denne tolkning av direktivet er det vist til uttalelser fra EF-domstolen i henholdsvis d’Urso-saken (sak C-362/89), Danmols-Inventar-saken (sak 105/84) og Abels-saken (sak 135/83).

Det har i juridisk teori vært satt spørsmålstegn ved om det standpunkt som ble tatt i forarbeidene er riktig. Vi vil derfor i det følgende gi en nærmere fremstilling av de avgjørelser fra EF-domstolen som det ble lagt vekt på i forarbeidene. I pkt 1.4.2.4. er det gitt en nærmere fremstilling av de synspunkter som har vært fremmet i juridisk teori.

1.4.2.2 Sentrale avgjørelser fra EF-domstolen

Abels-saken (135/83) blir ofte vist til fordi den slo fast at en overdragelse i forbindelse med betalingshenstand etter nederlandsk rett var omfattet av direktivet. Det er imidlertid verdt å merke seg at i den konkrete saken var bedriften slått konkurs før overdragelsen fant sted. Bedriften hadde vært gjennom en periode på et halvt år med betalingshenstand (surséance van betaling) før det ble åpnet konkurs. Virksomheten ble overdratt dagen etter. Etter å ha forsøkt å få dekning andre steder gikk Abels til sak mot den nye innehaveren, fordi han mente denne måtte være ansvarlig for å dekke utestående krav. På denne tiden var ikke i rådsdirektiv 80/987/EØF (lønnsgarantidirektivet) fastsatt, og lønnskrav var etter nederlandsk rett dårlig sikret. EF-domstolen konkluderte med at dette konkrete tilfellet ikke var omfattet av direktivet, men uttalte også at en overdragelse i forbindelse med surséance van betaling ville vært omfattet av direktivet. Se særlig premiss 28-30.

I Danmols-saken (sak 105/84) slo Domstolen fast at et selskaps betalingsstansning ikke er nok til å utelukke anvendelse av direktivet. Direktivet omfatter en overføring som finner sted før konkursåpning. I denne saken anla arbeidstakeren, Mikkelsen, sak mot sin tidligere arbeidsgiver Danmols Inventar AS, og mente konkursboet måtte være ansvarlig for å dekke utestående krav han hadde opptjent hos sin tidligere arbeidsgiver. Konkursboet på sin side viste til at plikten til å dekke disse kravene måtte være gått over til den nye innehaveren i og med at virksomheten var overdratt til en ny innehaver.

I d’Urso-saken (sak C-362/89) uttaler generaladvokaten følgende om Abels-saken på side 4129: På grunnlag av Abels-saken kan jeg fastslå, at Domstolen absolut har villet begrænse sin vurdering til at gælde en situation, hvor overdrageren er blevet erklæret konkurs. Domstolen taler både i præmis 17 og i præmis 19 om konkursbehandling og tilsvarende procedurer og angiver hermed at en overdragelse, der finder sted inden for rammerne af en anden procedure end konkurs, også kan falde uden for direktivets anvendelsesområde. I d’Urso-saken hadde overdragelsen skjedd utenfor konkursrammen, men likevel innenfor en prosedyre som var kvalifisert av at formålet først og fremst var å realisere boets aktiva, og at denne bar preg av en tvangsprosedyre hvor beslutninger kan treffes mot eiernes ønsker, og at eiernes beføyelsesmuligheter var fratatt dem.

Domstolen oppsummerer i samme sak hovedbegrunnelsene for at de i Abels-saken kom til at direktivet ikke finner anvendelse på en ovedragelse innenfor konkurs (premiss 23 s. 4145) :

  • Direktivet inneholder ingen uttrykkelig bestemmelse om overdragelse innenfor konkursrammen (Abels-premiss 17).
  • Direktivets formål, som er å forhindre at omstruktureringer skjer på bekostning av arbeidstakerne i de berørte virksomheter (Abels-premiss 18).
  • Den alvorlige risiko som foreligger for en generell forverring av arbeidstakernes leve- og arbeidsvilkår (bedre å redde noen enn å tape alle) (Abels-premiss 23).

Også i d’Urso-saken kom Domstolen til at forholdet falt utenfor direktivets virkeområde, selv om det her ikke var tale om en konkursbehandling etter italiensk rett. Det må likevel presiseres at domstolen samtidig uttalte at direktivet ville komme til anvendelse når det inden for rammerne af en i lovgivningen fastlagt ordning som ordningen med særlig administrasjon af større kriseramte virksomheder er vedtaget at fortsætte en virksomhetds drift, så længe vedtagelsen herom er i kraft.

1.4.2.3 Svensk og dansk rett

Også i Sverige la man ved gjennomføringen av direktivet til grunn at det ikke fikk anvendelse når overdragelsen skjedde som et ledd i bobehandlingen. Dette er kommet direkte til uttrykk i deres lov om anställningsskydd § 6 b annet ledd. I Danmark har man derimot latt reglene om virksomhetsoverdragelse få anvendelse også når overdragelsen skjer fra konkursboet. De har imidlertid tatt det klare standpunkt at selve konkursbeslaget ikke innebærer noen virksomhetsoverdragelse som er omfattet av den danske loven.

1.4.2.4 Kritikk

Standpunktet om at reglene ikke kommer til anvendelse i konkurstilfellene når virksomheten selges som et going concern har vært kritisert i juridisk teori. Se 7. utgave av Kommentarer til Arbeidsmiljøloven (Friberg, Fougner og Holo). Dels er dette basert på en tolkning av de ovennevnte dommer, men dels er det også vist til to Høyesterettssaker som gjaldt ferielovens § 12, Rt. 1995 s. 1625 og 1636. I et obiter dictum til den siste av disse dommene - Leopolddommen - uttaler førstvoterende på side 1640 at konkursbeslaget anses som et innehaverskifte etter ferielovens § 12 og at det er mye som taler for at ferieloven § 12 må komme til anvendelse når konkursboet etter konkurslovens § 119 velger å videreføre debitors virksomhet. Dette standpunkt bør i følge kommentarutgaven også gjelde etter arbeidsmiljøloven § 73 A.

Høyesterett legger i dommen til grunn at feriepengekravene opptjent før konkursåpning vil få status som massekrav etter dekningsloven § 9-2 nr 3 dersom boet velger å videreføre virksomheten. Dersom tilsvarende betraktninger skal legges til grunn for så vidt gjaldt reglene om virksomhetsoverdragelse, ville det medføre at lønns- og feriepengekrav opptjent før konkursåpning får status som massekrav i konkursboet, dersom boet etter konkursloven § 119 velger å videreføre virksomheten. Dette ville medføre helt andre og adskillig mer økonomisk tyngende forpliktelser for et konkursbo, enn dersom kravene bare antas å ha prioritet av klasse 1. Videre ville boet i utgangspunktet bli forpliktet til å tre inn i samtlige arbeidsavtaler, der hvor de beslutter videre drift. Konkursboet kan dermed ikke velge den løsning som er mest mulig hensiktsmessig ut fra hensynet til sikring av kreditorenes interesser. En slik løsning vil lett lede til at boet vil avholde seg fra videre drift selv om dette for arbeidsstokken sett under ett og for kreditorene vil være det gunstigste valg. Dekningsloven § 7-11 forutsetter i dag at bostyrer på vegne av boet kan velge hvilke arbeidsavtaler boet ønsker å tre inn i.

Uttalelsen i Leopolddommen er et obiter dictum, det vil si en uttalelse som er gitt i en dom, men som ikke er avgjørende for resultatet. En slik uttalelse har ikke like stor tyngde som uttalelser som direkte begrunner det resultatet domstolen har kommet til. Førstvoterende bruker i tillegg formuleringen"...mye som kan tale for….

1.4.2.5 Konklusjon

Etter departementets vurdering må det legges avgjørende vekt på at EF-domstolen klart avgrenser rekkevidden av direktivet mot konkurssituasjonen dersom konkursbehandlingen skjer under tilsyn av en offentlig myndighet og den tar sikte på en avvikling av konkursdebitors aktiva. De avgjørelser EF-domstolen har truffet om overdragelse i forbindelse med konkurs er etter departementets syn rimelig klare. Tatt i betraktning at Høyesteretts uttalelse i Leopolddommen gjelder forståelsen av ferieloven § 12, og at den er et obiter dictum, kan uttalelsen etter departementets skjønn ikke tillegges avgjørende vekt ved forståelsen av arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Departementet fastholder derfor at det etter gjeldende rett må være slik at en overdragelse av virksomhet fra et konkursbo ikke vil være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

1.5 Rettighetenes overgang

Som nevnt er hovedmotivet bak reglene om virksomhetsoverdragelse at arbeidstakers rettstilling ikke skal bli berørt av en overføring av virksomheten. Arbeidstakerne beholder derfor som hovedregel alle sine rettigheter og plikter i forhold til den nye arbeidsgiver. Dette utgangspunktet må imidlertid tåle noen modifikasjoner som vi skal komme inn på nedenfor.

1.5.1 Individuelle rettigheter

Arbeidsmiljøloven § 73 B er den sentrale bestemmelse når det gjelder hvilke rettigheter og plikter som går over til den nye innehaveren ved virksomhetsoverdragelsen. Paragrafen er delt opp etter hvilket grunnlag rettighetene har, slik at nr. 1 regulerer individuelt avtalte rettigheter og nr. 2 tariffavtalte rettigheter. Oppdelingen har bare rettslig relevans for ansvarsreglene, jf. avsnitt 1.9 nedenfor om ansvarsfordelingen mellom overdragende og ervervende innehaver.

Det er bare individuelle rettigheter mellom innehaver og arbeidstaker som overføres til den nye innehaver. Disse overføres uten hensyn til om de har grunnlag i individuell avtale (nr. 1) eller tariffavtale (nr. 2). Med lovens ordlyd arbeidsavtale eller arbeidsforhold i nr. 1 menes ikke bare den skriftlige arbeidsavtalen, men også regler som er muntlig bekreftet, kutymer og lignende underforståtte normer av avtalerettslig karakter. Eksempler på individuelle rettigheter er lønnsbestemmelser, tillegg, frynsegoder, bonusavtaler, arbeidstid, , arbeidsoppgaver, ansiennitet, taushetsplikt, konkurransekarantene og tittel. I motsetning til individuelle rettigheter står de kollektive rettighetene. Eksempel på slike er regler om kollektiv oppsigelse, sympatiaksjoner, rett til ny tariffavtale i tariffperioden, forhandlingsrett m.v. som nevnt i Hovedavtalen LO-NHO kap. 3 og 4.

Alle individuelle arbeidsvilkår skal opprettholdes ved overdragelsen i samme grad som de må opprettholdes ellers. EFTA-domstolen uttaler i Norske Fabricom AS-saken (sak E-3/95) premiss 42 og 26 at direktivets regler er preseptoriske til vern for arbeidstaker. Dette innebærer at det heller ikke ved frivillig avtale kan gjøres endringer i arbeidsforholdet som stiller arbeidstaker i en svakere posisjon i forbindelse med virksomhetsoverdragelsen alene. Samme rettsoppfatning kommer til uttrykk i EF-domstolens Daddy`s Dance Hall-saken (sak 324/86). Dette er i tråd med arbeidsmiljølovens regler i § 5 som bestemmer at lovens regler er preseptoriske så langt det ikke er særskilt hjemmel for å fravike dem. Slik hjemmel finnes ikke i kapittel XII A. EF-domstolen uttaler i Rask og Christensen-saken (sak C-209/91) at direktivets artikkel 3, som tilsvarer lovens § 73 B, skal forstås slik at dette gjelder både avtalen sett som helhet, og det enkelte vilkår for seg. Rask og Christensen-saken gjaldt endring av dagen for lønnsutbetaling, uten at lønnen for året samlet sett ble redusert. Endring av dette ene vilkåret om lønningsdag ble ansett i strid med direktivet når slik endringsadgang ikke forelå i nasjonal rett som alminnelig regel utenfor overdragelsestilfellene. Implementering av artikkel 3 i norsk rett innebærer at § 73 B må forstås på samme måte. Tilsvarende uttalelser vedrørende direktivet finnes i Norske Fabricom AS-saken (E-3/95) premiss 43.

§ 73 B regulerer bare rettsforholdet mellom arbeidstaker og innehaver, ikke andre rettssubjekter som måtte bli berørt av virksomhetsoverdragelsen. Myndighetene kan for eksempel ikke gjøre gjeldende manglende betaling av forskuddsskatt mot den nye innehaver av virksomheten i medhold av reglene i arbeidsmiljøloven. Slike krav må i tilfelle baseres på et annet rettslig grunnlag.

Det er bare rettigheter med en naturlig tilknytning til arbeidsforholdet som omfattes av overgangen. Erstatningskrav mot arbeidsgiver for mangler ved varer arbeidstaker har kjøpt i arbeidsgivers butikk, vil for eksempel ikke omfattes av overgangen. Et omdiskutert spørsmål er om arbeidstakers låne- og opsjonsavtaler med arbeidsgiver går over til den nye innehaver.

§ 73 B nr. 1 om rettighetsovergang gjelder bare de rettigheter som eksisterer på tiden for virksomhetsoverdragelsen. Rettigheter som opphører før dette kan ikke gjøres gjeldende mot den nye innehaver. En avtale som gir rettigheter som skal løpe fra et gitt fremtidig tidspunkt vil imidlertid binde også den nye innehaver, så fremt avtalen er bindende før overdragelsen. Rettighetene trer da i funksjon fra det avtalte tidspunkt, uansett hvem som er innehaver. På den annen side vil et tilsvarende bortfall av rettigheter fra et gitt fremtidig tidspunkt være bindende også i forhold til den nye innehaver, i den forstand at arbeidstaker ikke kan gjøre rettigheten gjeldende i forhold til den nye arbeidsgiver etter utløpet

Som en følge av at reglene bare gjelder rettigheter som eksisterer på tiden for virksomhetsoverdragelsen vil arbeidstakere ansatt etter overdragelsen ikke ha krav med grunnlag i tidligere tariffavtale som eventuelt måtte gi individuelle rettigheter til andre arbeidstakere i virksomheten. Ny Mølle Kro-saken (287/86) gjelder et slikt tilfelle. Tariffavtalen for virksomheten som var sluttet før overdragelsen gav ikke rettigheter til en senere ansatt i virksomheten, se premiss 26 og 27. Bork-saken (101/87) gir i premiss 17 uttrykk for samme tolkning av direktivet. Siden implementeringen i norsk rett ikke var ment å gi arbeidstakerne sterkere vern enn hva direktivet påla, må samme regel gjelde etter arbeidsmiljølovens § 73 B.

Det kreves ingen særskilt aktivitet for at rettighetene skal gå over til den nye innehaver ved overdragelse av virksomheten. Rettighetsovergangen skjer automatisk og ene og alene på grunnlag av overdragelsen. Dette kommer tydelig til uttrykk i bl.a. den engelske versjon av direktivet der det i artikkel 3.1. er brukt formuleringen by meaning of the transfer, be transferred.

Tidspunktet for den reelle overdragelsen av virksomheten er også tidspunktet for rettighetsovergangen. Den reelle overdragelsen er når den nye innehaver overtar kontroll over virksomheten. Relevante momenter i denne sammenheng er om den nye innehaver har fått rådighet over virksomhetens aktiva, har styringsmuligheter i forhold til arbeidstakerne og eventuelt styret for virksomheten m.v. Partene i overdragelsesavtalen har ikke frihet til å avtale et annet tidspunkt som skal gjelde i relasjon til lovens regler, verken når det gjelder overgangen av virksomheten eller overgangen av de arbeidsrettslige forpliktelsene. I Rotsart-saken (sak C-305/94) premiss 22 - 26 uttales dette tydelig for direktivets del. Samme regel må gjelde etter norsk intern rett.

Styringsretten for ervervende innehaver etter overdragelsen er lik styringsretten for overdragende innehaver før overgangen. Den nye innehaver har samme spillerom til ensidig å pålegge arbeidstaker plikter innenfor avtalens grenser og instruere arbeidstaker, som den tidligere innehaver.

Selv om § 73 B i utgangspunktet gjelder alle de individuelle rettighetene og pliktene i arbeidsforholdet (bortsett fra pensjonsrettigheter), og reglene om rettighetsovergangen er preseptoriske, betyr dette neppe en plikt for arbeidstaker til å bli med over til den nye innehaver av virksomheten. Dette er kommet til uttrykk i fire uttalelser fra EF-domstolen. Direktivet er gitt for å beskytte arbeidstakers rettigheter, ikke pålegge denne nye plikter. Arbeidsmiljøloven § 73 B beskytter etter dette neppe en rett for den nye innehaver til å fastholde arbeidskontrakten. Se nærmere om arbeidstakers reservasjons- og valgrett nedenfor under punkt 1.6.

1.5.2 Særlig om de individuelle rettigheter etter tariffavtale

Tariffavtalte individuelle rettigheter som er gjenstand for overgang gjelder bare for den resterende tiden tariffavtalen med den gamle innehaver løper. Etter alminnelig rettsoppfatning skjer ingen prolongasjon av avtalen etter periodens utløp i medhold av arbeidstvistloven § 3 nr. 2 andre ledd. I mangel av ny avtale innen dette tidspunktet er man henvist til en konkret tolkning av situasjonen for å finne hvilke vilkår som gjelder.

Den nye innehaver kan ha egen tariffavtale i kraft for sine tidligere ansatte ved overdragelsen. Situasjonen blir da at arbeidsgiver må opprettholde to avvikende regelsett i samme virksomhet når det gjelder individuelle rettigheter inntil tidligere innehavers tariffavtale utløper, eller det inngås ny avtale mellom de overførte arbeidstakerne og den nye innehaver. Individuelle avtalevilkår om at man er ansatt på de betingelser som til enhver tid følger av tariffavtale virksomheten er bundet av gjør ikke at den nye innehavers tariffavtaler automatisk kommer til anvendelse til utfylling av disse individuelle avtalene. Dersom den gamle tariffavtalen innebar bedre rettigheter for arbeidstakerne, og denne fortsatt løper, må en slik avtaletekst tolkes som en henvisning til denne eldre tariffavtalen. Noe annet ville bryte med grunnprinsippet om at virksomhetsoverdragelsen skal være rettslig nøytral i forhold til de ansattes rettsforhold.

I teorien har det den senere tid blitt hevdet at de overførte arbeidstakerne blir bundet av den nye innehavers løpende tariffavtaler allerede fra første dag etter overdragelsen, selv om en annen tariffavtale var i kraft for disse arbeidstakerne forut for overdragelsestidspunktet. Det hevdes at den gjeldende tariffavtalen i en slik situasjon avløses av en annen tariffavtale, jf. § 73 B nr. 2 på bakgrunn av direktivets ordlyd en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse. Utgangspunktet er etter departementet oppfatning at arbeidsmiljøloven stiller krav til en eller annen form for aktivitet for at arbeidstakerne skal være bundet av en tariffavtale med ny innehaver. Departementet mener spørsmålet bør utredes nærmere og vil påse at dette gjøres. En utredning må naturligvis også ta hensyn til eventuelle avklaringer i rettspraksis.

1.5.3 Tariffavtalens stilling

Tariffavtalen som sådan er ikke gjenstand for overgang til den nye innehaveren, men forblir knyttet til den gamle innehaveren. Etter overdragelsen er situasjonen derfor at det ikke eksisterer noen tariffavtale mellom arbeidsgiver (den nye innehaver) og arbeidstakerne i virksomheten. De kollektive reglene i tariffavtalen med tidligere innehaver legger følgelig ingen begrensninger på den nye partskonstellasjonen. Man har derfor full adgang til å benytte arbeidskamp for å få opprettet tariffavtale med den nye innehaver med likelydende eller endrede arbeidsvilkår. Først når den nye innehaver har inngått egen tariffavtale direkte med arbeidstakernes egne representanter oppstår fredsplikt mellom partene. De individuelle vilkår med grunnlag i den gamle tariffavtalen, som gikk over til den nye innehaveren, blir endret ved den nye tariffavtalen. Tariffavtalen avløses da av en annen tariffavtale, jf. § 73 B nr 2 i.f.

Etter den kollektive arbeidsretten vil en tariffavtale likevel som sådan kunne anses bindende overfor den nye innehaver. Den kollektive arbeidsretten bygger på prinsippet om fredplikt og at tariffavtalen er bindende ut avtaleperioden. En part kan følgelig ikke ensidig fri seg fra en tariffavtale. Hvor en omorganisering skjer utelukkende for å omgå dette forbudet, vil tariffavtalen som sådan derfor likevel være bindende for innehaver. Et eksempel på en slik situasjon er at A, som eier selskap X, oppretter et nytt selskap Y, som overtar virksomheten ved avtale mellom de to selskapene. Det har følgelig skjedd en virksomhetsoverdragelse, og hvis hovedformålet med disposisjonen er å komme seg ut av tariffavtaleforholdet, vil tariffavtalen som sådan likevel være bindende for den nye innehaver Y. Det rettslige grunnlag i disse tilfellene er ikke arbeidsmiljøloven. § 73 B, men tariffrettens omgåelsesregler.

1.5.4 Lovbestemte rettigheter

Lovbestemte rettigheter er ikke regulert i lovens regler om virksomhetsoverdragelse. Lover som er helt generelle og gjelder alle i arbeidslivet vil måtte følges av den som er arbeidsgiver til enhver tid, uansett om virksomheten er gjenstand for overdragelse eller ei. Disse tilfellene er derfor ikke problematiske.

Problemer oppstår hvor arbeidstakerne som følge av overdragelsen beveger seg over fra et lovregime til et annet, slik tilfellet for eksempel vil være for statstjenestemenn når den offentlige virksomheten de er ansatt i privatiseres. Tjenestemannslovens regler gir på noen punkter bedre vern for ansatte enn arbeidsmiljøloven. Spørsmålet er om disse rettighetene, for eksempel rett til ventelønn etter tjenestemannslovens § 13 nr. 6, er i behold etter overdragelsen. Dette er en del av arbeidstakernes individuelle rettigheter, og for å oppfylle direktivet og lovens hovedformål om nøytralitet i forhold til overdragelsen, kan det argumenteres for at rettighetene er i behold. Ordlyden i bestemmelsene handler imidlertid bare om rettigheter basert på arbeidsforholdet, og det har neppe vært meningen å omfatte tilfeller som her nevnt. I tillegg har man i slike tilfeller å gjøre med såkalt latente rettigheter, som ikke har aktualisert seg på tiden for overdragelsen. Departementet har i 1996 i brev til Arbeids- og administrasjonsdepartementet gitt uttrykk for at slike latente rettigheter i alle fall ikke er gjenstand for overgang.. Det må trolig anses som gjeldende rett at slike spesielle lovbestemte rettigheter ikke følger med ved overdragelsen til ny innehaver med mindre dette har et annet rettslig grunnlag. I praksis har det etter hva departementet er kjent med vært operert med spesielle avtaler om at arbeidstakerne beholder slike lovbestemte rettigheter som ovenfor nevnt for en to-tre års periode. Realiteten blir da den samme som for tariffavtaler som løper ut av seg selv, jfr arbeidstvistloven § 3.

Ferieloven § 12, som er eldre enn aml. kap XII A, gjelder arbeidstakers rett til utbetaling av feriepenger i forbindelse med virksomhetsoverdragelse. . Bestemmelsen antas å ha betydning ved siden av arbeidsmiljøloven kapittel XII A da vilkårene for anvendelse er noe ulikt utformet. Bl.a. gir ferielovens § 12 ikke uttrykk for at rettigheter etter bestemmelsen bare tilkommer dem som har arbeidsforhold eller avtale som foreligger på tidspunktet for overdragelsen. Hovedformålet er imidlertid det samme bak ferieloven § 12 og arbeidsmiljøloven kapittel XII A og rettsavgjørelser knyttet til denne bestemmelsen vil derfor i mange sammenhenger være relevante ved tolkningen av reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

1.5.5 Særlig om pensjonsrettigheter

§ 73 B nr. 3 unntar pensjonsytelser fra reglene om rettighetsovergang i arbeidsmiljøloven kapittel XIIA. Disse pliktene går altså ikke over til den nye innehaver ved virksomhetsoverdragelsen etter disse reglene. Dette er imidlertid ikke til hinder for at rett til overførsel av pensjonsrettighetene kan foreligger på annet rettslig grunnlag, for eksempel aksjelovenes regler om fusjon (se lov 13. juni 1997 nr 44 om aksjeselskaper §13-2 (1) og § 13-16 nr 3 og lov 13. juni 1997 nr 45 om allmennaksjeselskaper § 13-2 (1) og § 13-17 nr 3).

Bestemmelsen i aml. § 73 B regulerer bare private avtalebaserte pensjonsordninger. Lovbaserte pensjonssystem, som for eksempel folketrygden, berøres ikke av disse reglene. Dette fremgår av direktivets artikkel 3 nr. 3, som er implementert i norsk rett ved § 73 B nr 3.

Pensjonsunntaket i § 73 B nr. 3 gjelder alle rettigheter/plikter knyttet til pensjon, ikke bare selve det å stå for utbetaling av ytelsene. I Stavanger Catering-saken (sak E-2/95) uttaler EFTA-domstolen at direktivet skal forstås slik at artikkel 3 nr. 3 (som tilsvarer § 73 B) også omfatter arbeidsgivers plikt til å innbetale premie til pensjonsordningen. Denne plikten har nær logisk sammenheng med en eventuell plikt til å betale ut pensjon og må derfor ligge inn under pensjonsunntaket. Rt 1997 s 1965 er basert direkte på nevnte sak, og fastslår at samme regel gjelder internt i norsk rett. I dommen berører Høyesterett spesialmerknadene i Ot.prp nr 71 (1991-92) side 34 til pensjonsregelene som innføres ved § 73 B nr. 3. Merknadene til bestemmelsen gir uttrykk for at denne skulle forstås slik at den nye innehaver ville bli ansvarlig for fortsatt innbetaling til pensjonsordning som de ansatte var omfattet av før overgangen. Pensjonsunntaket skulle med andre ord ikke omfatte innbetalingsplikten. Høyesterett ser imidlertid hen til de generelle merknadene til lovforslaget i proposisjonen, der det gjøres klart at formålet med lovendringene er minimumsimplementering av direktivets regler. EFTA-domstolen tolker direktivet slik at pensjonsunntaket også omfatter innbetalingsplikten. Høyesterett …finner det klart at den noe uklare forarbeidsuttalelsen på ett punkt i spesialmerknadene ikke kan føre til at norsk rett på dette punkt skal gi et videre vern enn direktivet. Følgelig må bestemmelsen i § 73 B nr. 3 tolkes likt som direktivets artikkel 3 nr. 3, i tråd med EFTA-domstolens uttalelse. Den nye arbeidsgiver var på dette grunnlag ikke ansvarlig for innbetaling av premier til pensjonsordningen. Samme spørsmål var også oppe i Norske Fabricom-saken (sak E-3/95). Hittil foreligger ingen dommer fra EF-domstolen om spørsmålet.

Selv om utgangspunktet etter direktivet om virksomhetsoverdragelse artikkel 3 er at pensjonsrettighetene ikke følger med over, har medlemsstatene frihet til å regulere pensjonsrettighetene etter egne nasjonale ønsker.

Direktivet stiller imidlertid i artikkel 3 nr. 3 annet ledd krav om at staten skal etablere ordninger som sikrer arbeidstakernes opparbeidede rettigheter på andre måter enn ved overgang til ny arbeidsgiver. Spørsmålet er om det i norsk rett er etablert tilstrekkelig vern av disse rettighetene utenfor arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Bestemmelsen omfatter bare helt eller delvis ervervede rettigheter til alderspensjon, herunder etterlattepensjon, hvilket innebærer at det ikke ligger noen forpliktelse på statene med hensyn til å sikre at andre rettigheter knyttet til pensjon opprettholdes. Eksempel på slike er arbeidsgivers plikt til å innbetale premie og ansvaret for fortsatt opptjening av rettigheter i pensjonsordningen. Selv om disse rettighetene av EFTA-domstolen i Stavanger Catering-saken (E-2/95) ble ansett å omfattes av pensjonsunntaket i den gamle artikkel 3 nr. 3, innebærer det ikke at de også omfattes av statenes plikt til å sørge for videre vern på andre måter.

Plikten til å sikre opparbeidede rettigheter etter artikkel 3 nr. 3 gjelder bare alders- og etterlattepensjon. Uførepensjon er ikke nevnt i dette leddet, hvilket må bety at disse ytelser ikke er pålagt vernet i denne bestemmelsen.

Som tidligere antatt av departementet, har norsk rett ordninger som beskytter arbeidstakernes interesser med hensyn til opptjente rettigheter i de private pensjonsordningene. Det vil ved avslutning av innbetaling til ordningen bli utstedt en fripolise som gir rett til utbetaling når vilkårene i forsikringsavtalen oppfylles. Denne ordningen sikrer rettighetene både til dem som er ansatt og dem som har sluttet på tiden for virksomhetsoverdragelsen. Fripolisen innebærer at de opptjente rettighetene er i behold og kommer til utbetaling så snart vilkårene i forsikringsavtalen oppfylles.

Det rettslige grunnlaget for sikring av arbeidstakers rettigheter ved opphør av pensjonsspareordninger i arbeidsforhold finnes i forskrift 28. juni 1968 nr. 3 og forskrift 27. oktober 1969 nr. 9451 om private tjenestepensjonsordninger, gitt med hjemmel i skatteloven §§ 44 og 42. I tillegg til ovennevnte har også lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet § 7-8 regler som skal sikre at arbeidstakers rettigheter ivaretasog

Departementet anser de rettslige ordninger som her er beskrevet som tilstrekkelig for gjennomføring av kravene i direktivets artikkel 3 nr. 3 annet ledd. Det kan også nevnes at det er utarbeidet to lovforslag som ytterligere vil sikre arbeidstakers pensjonsrettigheter, se NOU 1999:32 og NOU 1998:1.

Det ble i Lagmannsrettens dom i Stavanger Catering-saken (Gulating 1995-00672) oppstilt et skille mellom risikoforsikringer og pensjonsforsikringer i tradisjonell forstand, slik at risikodelen av en forsikring ikke skulle være unntatt etter reglene § 73 B nr. 3. Noe slikt skille ble ikke videreført av verken EFTA-domstolen eller Høyesterett i saken. Heller ikke finnes det noe annet klart rettslig grunnlag for skillet i verken norsk rett eller EØS/EU-retten. Ordlyden i § 73 B må derfor bli avgjørende. Selv om en ordning faller utenfor ved en streng fortolkning av § 73 B nr. 3, er det ikke dermed sagt at den nye innehaver er ansvarlig. Ordningen må, som tidligere nevnt, ha en naturlig tilknytning til arbeidsforholdet. Dette medfører at for eksempel arbeidstakers hjemforsikringer ikke vil bli overført til den nye innehaver.

1.6 Stillingsvernet

1.6.1 Forbud mot oppsigelse som alene skyldes overføringen

Direktivet om virksomhetsoverdragelse artikkel 4 nr. 1 første punktum gir regler om at en overdragelse av virksomhet eller deler av en virksomhet i seg selv ikke er noen oppsigelsesgrunn. Dette forbudet gjelder både for overdrageren og erververen.

Bestemmelsen er tatt inn i arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 1 og innebærer at en oppsigelse/avskjed fra tidligere eller ny innehaver alene på grunn av overføringen er ugyldig. Det er en forbudsbestemmelse som ikke gir rom for noen saklighetsvurdering slik andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel XII gir.

Den tidligere bestemmelsen i § 60 nr. 3 i arbeidsmiljøloven ga en tilsvarende, om enn noe snevrere bestemmelse om oppsigelsesvern ved virksomhetsoverdragelse. De nye reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A gir på flere måter bedre vern og har et større anvendelsesområde.

1.6.2 Oppsigelse som skyldes andre forhold

Artikkel 4 nr. 1 annet punktum regulerer oppsigelser som skyldes andre forhold. Etter denne bestemmelsen vil oppsigelser med årsak i økonomiske, tekniske eller organisasjonsmessige forhold som medfører endringer i arbeidsstyrken kunne ha saklig grunn.

Ved implementeringen av direktivet, ble denne bestemmelsen ansett for å være i tråd med gjeldende rett i Norge ved at kriteriene økonomiske, tekniske og organisasjonsmessige årsaker ble vurdert å ligge innenfor den alminnelige saklighetsnorm i § 60 nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991-92) s.23.

Hovedregelen er således at arbeidstakeren ikke er beskyttet mot oppsigelse begrunnet i andre forhold, under forutsetning av at oppsigelsen er saklig begrunnet. I d’Urso-saken (sak C-362/89) uttaler EF-domstolen blant annet at det bare er oppsigelser som kunne vært gitt uten at det var tale om noen overdragelse som ikke kolliderer med direktivets artikkel 4 nr. 1. I dette ligger også at det ved vurderingen av om den nye innehaver kan gå til oppsigelse etter overføringen, ikke kan tas utgangspunkt i om tidligere innehaver hadde grunnlag for oppsigelser begrunnet i for eksempel økonomiske forhold. Det er forholdene hos den nye innehaver som da skal vurderes jf. Rt. 1995. s. 849 (på s. 856).

I praksis vil spørsmålet om oppsigelser skyldes selve overføringen antakelig være mest vanlig ved fusjoner og andre sammenslåinger av virksomheter. Dersom et selskap som følge av fusjon har for mange arbeidstakere, for eksempel to personalsjefer, vil spørsmålet være om en oppsigelse av den ene er saklig begrunnet i arbeidsmiljølovens § 60 nr. 2. I praksis vil det ofte oppstå vanskelige avgrensningsproblemer hvor både tidsmomentet og omgåelsesbetraktninger er relevante momenter ved avveiningen. Hvis det etter en overføring av virksomhet viser seg å være grunnlag for oppsigelser etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, må arbeidsgiveren ved personutvelgelsen vurdere blant annet opparbeidet ansiennitet, personlige kvalifikasjoner og sosiale hensyn for at saklighetskravet etter loven skal være oppfylt. Dette ble også tidligere antatt, som følge av det generelle saklighetskrav i § 60 nr. 2, jf. Rt. 1966 s. 393.

Oppsigelse som er gitt før overdragelsen, enten av arbeidstaker eller arbeidsgiver og hvor oppsigelsestiden utløper etter overdragelsen, er bindende mellom arbeidstaker og den nye arbeidsgiveren. Ny innehaver kan på samme måte som tidligere innehaver slutte ny avtale med arbeidstaker. Arbeidstaker vil imidlertid kunne ha rett til å reservere seg mot overdragelsen , jf. nedenfor under pkt. 1.6.4.

1.6.3 Oppsigelse som skyldes vesentlige endringer i arbeidsforholdet eller arbeidsavtalen

Artikkel 4 nr. 2 regulerer ansvarsforholdet dersom arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet oppheves fordi overdragelsen innebærer en vesentlig endring i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstakeren. I slike tilfeller skal arbeidsgiveren anses ansvarlig for at arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet oppheves. Regelen er implementert i arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 2.

Bestemmelsen innebærer at dersom innehaverskiftet medfører vesentlige endringer av arbeidsvilkårene til skade for arbeidstaker, skal dette anses som oppsigelse/avskjed fra arbeidsgivers side med de rettsvirkninger som følger av arbeidsmiljøloven kapittel XII. Dersom det foreligger slike endringer, kan arbeidstaker påberope seg at arbeidsforholdet er å betrakte som opphørt og at arbeidsgiver er ansvarlig for dette.

Hva som ligger i begrepet vesentlige endringer til skade for arbeidstaker må avgjøres konkret etter en helhetsvurdering. På bakgrunn av formålet med direktivet og loven må det vurderes om arbeidsavtalen har endret karakter til skade for arbeidstaker på vesentlige områder.

Endringer som ikke kan karakteriseres som vesentlige til skade for arbeidstakeren, kan rammes av reglene om rettighetsovergangen i § 73 B, se pkt. 1.5.

1.6.4 Tvister om oppsigelse

Det følger av § 73 C nr. 3 at lovens prosessuelle bestemmelser ved oppsigelse og avskjed i kap XII, også får anvendelse ved oppsigelse etter reglene i kapittel XII A. Det innebærer bl.a. at reglene om forhandlinger, søksmål og retten til å stå i stillingen gjelder også her. Arbeidstaker kan kreve oppsigelsen kjent ugyldig. I disse tilfellene kan arbeidsgiver ikke be om at retten bestemmer at arbeidsforholdet likevel skal opphøre, jf. arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 3 som gir unntak for § 62 første ledd annet punktum.

1.6.5 Arbeidstakerens rett til å motsette seg overføring (Reservasjonsrett og valgrett)

Direktivet om virksomhetsoverdragelse regulerer overføring av arbeidstakernes rettigheter og plikter ved en virksomhetsoverdragelse og stiller opp et forbud mot oppsigelse som alene skyldes overdragelsen. Direktivet regulerer imidlertid ikke direkte spørsmålet om arbeidstakerne kan nekte å bli med over til erververen (reservasjonsretten). Heller ikke arbeidsmiljøloven regulerer spørsmålet om en arbeidstaker kan ha rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver. Direktivet og loven berører heller ikke spørsmålet om arbeidstakerne (som en følge av reservasjonsretten) kan velge å holde seg til tidligere arbeidsgiver (valgretten). Heller ikke forarbeidene til kapittel XII A (Ot.prp. nr. 71 1991-92) omtaler spørsmålet.

Spørsmålet er derfor hvilket rettsgrunnlag som eventuelt kan utlede reservasjons- og/eller valgrett.

Spørsmålet har vist seg å være svært praktisk. Foruten flere artikler i juridisk litteratur, har det i løpet av de senere år vært ført en rekke saker for domstolene. I 1999 avsa Høyesterett to dommer om emnet, se Rt. 1999 s. 977 og 989. Videre har Borgarting Lagmannsrett avsagt to dommer om problemstillingene høsten 1999.

1.6.5.1 Reservasjonrett

Dette spørsmålet angår arbeidstakerens rett til å nekte å arbeide for erververen av virksomheten.

Som det fremgår av arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 overføres den tidligere arbeidsgivers rettigheter og plikter etter arbeidsforholdet til den nye arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne. I Ot.prp. nr. 71 (1991-92) s. 33 er det klart forutsatt at rettighetsovergangen skal skje automatisk. Det skal ikke foretas oppsigelser for deretter å tilby arbeidstakerne ny ansettelse hos den nye innehaveren. EF-domstolens avgjørelse i Berg-saken (sak 144 og 145/87) støtter klart dette synet. På bakgrunn av dette kan bestemmelsen om rettighetsovergangen synes å bygge på en forutsetning om at arbeidstakere ikke bare har rett til, men også plikt til, å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiver. Dette synspunktet er støttet bl.a. i juridisk teori, jf. Tidskrift for Forretningsjus 4/96.

Høyesterett tok 30. juni 1999 (Rt. 1999 s. 977) stilling til spørsmålet om en arbeidstaker kan kreve å beholde arbeidskontrakten med tidligere arbeidsgiver (valgrett). Samtidig ble også reservasjonsrettsspørsmålet drøftet.

I denne saken hadde arbeidsgiveren, Nemko AS overført betjeningen av resepsjon og sentralbord til et vaktselskap, Securitas. Den ene arbeidstakeren som utøvde denne funksjonen, fikk beskjed om at hun fulgte med og at hun for fremtiden var ansatt som vekter i Securitas. Arbeidstakeren motsatte seg å få arbeidskontrakten sin overført til Securitas og mente at hun fortsatt var ansatt i Nemko.

Spørsmålene om valgrett og reservasjonsrett behandles i dommen tidvis hver for seg og tidvis samlet. Dommen blir derfor kommentert både her og under pkt. 6.4.2 valgrett.

Når det gjelder reservasjonsretten uttaler Høyesterett at dette omhandler bare spørsmålet om hvorvidt arbeidstaker har anledning til å nekte å arbeide for erververen av virksomheten. I følge Høyesterett er en slik reservasjonsrett lagt til grunn i flere avgjørelser av EF-domstolen.

Høyesterett går imidlertid ikke nærmere inn på hva som er det rettslige grunnlaget for reservasjonsretten og henviser til at spørsmålet ikke var til avgjørelse i nærværende sak. Det bemerkes imidlertid at …uten en tilsvarende rett til å holde seg til den opprinnelige arbeidsgiver - med andre ord spørsmålet i vår sak - synes arbeidstakeren praktisk sett å ha liten glede av en reservasjonsrett. Ønsker han å komme ut av arbeidsforholdet, kan han under enhver omstendighet oppnå dette ved selv å si opp.

Etter å ha konkludert med at EU-retten ikke løser spørsmålet knyttet til valgretten, gjennomgår Høyesterett norsk juridisk teori om emnet. Reservasjonsrett og valgrett behandles der samlet slik at det er vanskelig å trekke noen klar konklusjon mht. spørsmålet om det er grunnlag for en reservasjonsrett i norsk rett. Som Høyesterett selv sier, fremgår denne retten klart av EU-retten.

Høyesterett uttaler:

Det består en valgrett i visse spesielle tilfeller der selve overgangen antas å ha betydning for arbeidstakerens situasjon. Det må videre fremheves at spørsmålet stort sett synes å ha vært behandlet ut fra at hele bedriften eller en klart selvstendig del av bedriften skifter eier. Det er i disse tilfellene den anførte begrunnelsen for en plikt til overgang til ny arbeidsgiver slår til. Her spiller det liten rolle for arbeidstakeren hvem eieren er, jf. særlig at eieren kan sette andre til å lede og føre tilsyn med arbeidet i bedriften.

I Borgarting Lagmannsrett dom og kjennelse av 30.08.99 om samme emne, heter det bl.a. at det rettslige utgangspunkt etter Rt. 1999 s. 977 er at ansettelsesforhold i en virksomhet overføres til ny arbeidsgiver når virksomheten overdras til denne. I særlige tilfeller, særlig når overdragelsen bare gjelder en begrenset del av virksomheten, og arbeidskontrakten og –situasjonen skifter realitetsinnhold som følge av overdragelsen, kan ansatte likevel holde seg til sin opprinnelige arbeidsgiver.

Spørsmålet om direktivet regulerer reservasjonsrett ble inngående drøftet i NOU 1996:6 om arbeidstakernes stilling i konsernforhold, punkt 3.16. I forhold til forståelsen av direktivets bestemmelser, nevnes flere avgjørelser av EF-domstolen, bl.a. Berg-sakene.

Domstolen bemerket bl.a. (premiss 12), at formålet med direktivet er ... ikke at videreføre den arbejdskontrakt eller det arbejdsforhold, der bestod med overdrageren, såfremt de i virksomheden ansatte arbejdstagere ikke ønsker at arbejde for erhververen.

I EF-domstolens avgjørelse i Katsikas-sakene (sak C-132/91, C-138/91 og C-139/91), uttalte domstolen blant annet (avsnitt 29) at

direktivet ikke kan fortolkes slik at det forplikter arbeidstakeren å fortsette arbeidsforholdet med den nye innehaveren. En slik plikt ville stride mot arbeidstakernes fundamentale rettigheter. I følge domstolen må arbeidstakerne være fri til å velge sin arbeidsgiver, og kan ikke forpliktes til å arbeide for en arbeidsgiver han ikke har valgt selv. Domstolen slår fast at bestemmelsene om rettighetsovergangen i artikkel 3 (1) i direktivet ikke fratar arbeidstakerne retten til å nekte å bli med over til en ny innehaver.

NOU 1996 :6 drøfter dommene både mht. valgretten og reservasjonsretten. Konklusjonen er at arbeidstaker ikke er forpliktet til å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiver, men vedkommende medlemsland kan fastsette hvilke følger det skal ha for arbeidsforholdet om arbeidstakeren motsetter seg at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiver. Det enkelte medlemsland kan fastsette at arbeidsforholdet skal anses for å være brakt til opphør av arbeidsgiver eller arbeidstaker, men kan også fastsette at arbeidsforholdet skal fortsette hos den tidligere arbeidsgiver.

I 7. utgave av Kommentarer til arbeidsmiljøloven (Friberg, Fougner og Holo 1998) er spørsmålet om reservasjonsretten bredt omtalt under kommentarene til § 73 B, pkt. 3.2. Her blir også begrepet arbeidstakernes fundamentale rettigheter behandlet, jf. at EF-domstolen bruker dette begrepet bl.a. i Merckx- og Katsikas-sakene. I kommentarutgaven heter det at Retten til selv å velge arbeidsgiver i den forstand at en kan motsette seg å ta ansettelse hos en arbeidsgiver en selv ikke har valgt, hører til de grunnleggende menneskerettigheter, bl.a. fastslått i European Social Charter artikkel 1.2 og FNs menneskerettserklæring artikkel 23.1. Når EF-domstolen henviser til og anvender slike fundamental rights, er dette å betrakte som regler på traktatnivå, dvs på nivå over direktivene og andre rettsakter blant sekundærlovgivningen, jf. Dubois s. 810 annet avsnitt. Etter det grunnleggende EF-rettslige prinsipp om EF-rettens forrang fremfor nasjonal rett vil slike grunnleggende rettigheter ha gjennomslagskraft overfor nasjonal lovgivning, jf. Dubois s. 811 siste avsnitt.

På bakgrunn av EU-retten synes det klart at en slik reservasjonsrett eksisterer. Senere tids Høyesterettspraksis i Norge har likevel ikke konkret avgjort spørsmålet om reservasjonsretten isolert fra valgretten. Spørsmålet kan bl.a. ha betydning hvor hele virksomheten overføres og hvor arbeidstakeren har lang oppsigelsestid.

1.6.5.2 Valgretten

Spørsmålet om valgretten dreier seg i hovedsak om arbeidstakerne kan velge å holde seg til sin opprinnelige arbeidsgiver. Valgretten er derfor avhengig av at det foreligger en reservasjonsrett. Dersom arbeidstakerne har rett til å nekte å fortsette arbeidsforholdet hos ny innehaver, blir det et spørsmål om nektelsen må sees på som et opphørsgrunnlag i seg selv. Dersom arbeidstaker har valgrett kreves annet opphørsgrunnlag, dvs at arbeidsgiver må ha saklig grunn for oppsigelse.

I Rt. 1999 s. 977 som er omtalt ovenfor fikk arbeidstaker medhold i at hun hadde slik valgrett. Etter først å ha drøftet spørsmålet om overføringen var omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse, fant Høyesteretts det ikke nødvendig konkret å ta stilling til om denne overføringen ble omfattet, fordi arbeidstakeren, uansett om det var en virksomhetsoverdragelse eller ikke, ut fra omstendighetene i den konkrete saken, måtte tilstås en valgrett. Dersom overføringen ikke lå innenfor reglene i kapittel XII A, ville arbeidsavtalen med tidligere arbeidsgiver fortsatt bestå inntil en eventuell oppsigelse ble gitt.

I motsetning til når det gjelder spørsmålet om det rettslige grunnlaget for en reservasjonsrett, fant Høyesterett rettsgrunnlaget for valgretten klar. Høyesterett viste til at EF-domstolen i flere avgjørelser har fastslått at direktivet ikke gir arbeidstaker noen rett til å henholde seg til opprinnelig arbeidsgiver ved en virksomhetsoverdragelse. Men siden direktivet er et minimumsdirektiv, jf. artikkel 7, kan slike rettigheter eksistere etter nasjonal rett.

Dommen gjennomgår deretter anførsel fra arbeidstakeren om at solidarregelen i arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1(se punkt 1.5) kan gi grunnlag for valgretten og motpartens anførsel om at samme regel utelukker valgretten. Høyesterett avviser begge anførsler, på bakgrunn av kunstig forståelse av teksten og manglende støtte i forarbeidene.

Etter Høyesteretts syn blir det avgjørende i hvilken utstrekning norsk rett uavhengig av reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A anerkjenner en valgrett. Etter en gjennomgang av en del arbeidsrettslig teori, oppsummerer Høyesterett gjeldende rett slik at teorien ikke sondrer mellom reservasjonsrett og valgrett. Etter Høyesteretts syn må det likevel legges til grunn at teorien gir uttrykk for den oppfatning at en arbeidstaker etter norsk rett ikke har noen generell valgrett ved virksomhetsoverdragelser, men at det finnes unntak. Uttalelsene synes basert på at det dreier seg om overtakelse av hele bedrifter og finner støtte for dette bl.a. i NOU 1996:6:

En rett for arbeidstaker til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver kan imidlertid neppe legges til grunn som et alminnelig prinsipp. Arbeidsgivers person, den fysiske eller juridiske person, vil som regel være av underordnet betydning for arbeidsforholdet. Unntaksvis kan det likevel følge av arbeidsforholdet, at den alminnelige forutsetning om at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, ikke kan legges til grunn. Arbeidstakeren kan i arbeidsavtalen ha reservert seg mot dette, eller arbeidsforholdets karakter kan innebære et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver, slik forholdet blant annet vil kunne være mellom en daglig leder og arbeidsgiveren eller hovedaksjonæren. Det må dessuten antas at en arbeidstaker vil kunne motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, hvis den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift.

Høyesterett sier videre at i motsetning til den situasjon som synes å ha ligget til grunn for de drøftelser om valgretten som foreligger i teorien,- nemlig overdragelse av hele bedrifter,- så er det i denne konkrete saken den motsatte situasjon ved at det er tale om overføring av arbeidsområdet til en person. I slike begrensede overføringer vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold og arbeidstakeren kan i såfall fastholde sin arbeidskontrakt.

Etter at dommen i Rt. 1999 s. 977 ble avsagt, fulgte (av samme dato) Rt. 1999 s. 989. Spørsmålet omhandlet overføring av renholdet i en slakteribedrift. Arbeidstakeren motsatte seg overføring til et spesialfirma innen renhold og krevde å få annen stilling i bedriften. I denne saken var partene enige i at det forelå en virksomhetsoverdragelse, noe også Høyesterett var enig i. Videre sluttet Høyesterett seg til redegjørelsen i Rt. 1999 s. 977 om valgrett og reservasjonsrett og la til grunn at arbeidstaker i denne saken hadde valgrett. Arbeidstaker fikk således medhold i at hun kunne fastholde arbeidsforholdet med tidligere arbeidsgiver slik at denne måtte gå til oppsigelse. I oppsigelsessaken fikk arbeidstaker ikke medhold, bl.a. fordi en annen da måtte fortrenges og fordi hun hadde fått tilbud om fortsette arbeidet i spesialfirmaet.

I Borgarting Lagmannsretts to saker fra høsten 1999 (30.8.99 og 20.9.99) var det igjen spørsmål om arbeidstakerne kunne kreve valgrett ved virksomhetsoverdragelse. Begge sakene gjaldt overføringer av virksomhet fra Oslo kommune. Den ene (20.9.99) var en omdanning av den kommunale særbedriften Miljøtransport til aksjeselskap. Her kom Lagmannsretten til at omdanningen (virksomhetsoverdragelsen) medførte slike realitetsendringer for de ansatte at de fortsatt kunne holde seg til Oslo kommune. Det ble blant annet lagt vekt på at det nye selskapet var konkurranseutsatt og at driftsinnskrenkninger var påregnelige.

I den andre saken (30.8.99.9) kom lagmannsretten til det motsatte standpunkt. Denne saken gjaldt bl.a. overføring av Oslo kommunes psykiatriomsorg til to private sykehus. Også her krevde arbeidstakerne rett til å holde seg til sin tidligere arbeidsgiver etter overdragelsen. Her fant lagmannsretten ikke at det forelå slike endringer i arbeidstakernes ansettelsesforhold at de kunne holde seg til tidligere arbeidsgiver.

Begge sakene er påanket og således ikke rettskraftige.

Ovennevnte rettspraksis viser at spørsmålene knyttet til reservasjonsrett og valgrett er mangfoldige og kompliserte. De innebærer behov for viktige avveininger av hensynet til tidligere og ny arbeidsgiver og arbeidstaker. Spørsmålene er ikke minst praktiske og flere saker verserer for tiden for domstolene.

1.7 Tillitsvalgtes rettstilling ved overføringen

Direktiv 77/187 artikkel 5 har regler som skal beskytte arbeidstakernes representanter i forhold til deres stilling og funksjon. Reglene er implementert i arbeidsmiljøloven § 73 D. Etter bestemmelsen nr. 1 skal de tillitsvalgte som berøres av virksomhetsoverdragelser beholde sin rettstilling og funksjon. Dette gjelder imidlertid bare hvis virksomheten bevarer sin uavhengighet etter overdragelsen.

Dersom overføringen medfører at grunnlaget for arbeidstakernes representasjon opphører, får bestemmelsen ikke anvendelse. Dette følger av nr. 2. I slike tilfeller skal de tillitsvalgte imidlertid fortsatt være sikret vern i samsvar med de avtaler som beskytter de tillitsvalgte på dette området. Dette vil også gjelde tillitsvalgte hos erververen når det hos denne er representanter for arbeidstakere som berøres av overføringen.

Begrepet tillitsvalgte som nyttes i lovteksten må forstås i samsvar med direktivets artikkel 2 c som definerer arbeidstakernes representanter. Dette betyr bl.a. at arbeidstakerrepresentanter i bedrifters styrende organer ikke omfattes. Videre innebærer det at også andre arbeidstakerrepresentanter enn de rene organisasjonstillitsvalgte omfattes.

Begrepet tillitsvalgte må videre forstås som representant for alle arbeidstakere som berøres av virksomhetsoverdragelsen. Dette fremgår av teksten i artikkel 5 nr. 1, men ikke i lovteksten. Det er altså representanter for de arbeidstakerne som skal overføres som skal beholde sin funksjon m.m.

Departementet er ikke kjent med noen norsk rettspraksis vedrørende § 73 D. EF-domstolen har imidlertid i saken Kommisjonen – Storbritannia (sak 382/92) tatt stilling til spørsmålet om definisjonen av arbeidstakernes representanter i artikkel 2c i direktivet hvor det henvises til medlemsstatenes lovgivning og praksis. Se omtalen av saken under pkt. 8 om informasjon og konsultasjon.

1.8 Informasjon og konsultasjon

Arbeidsmiljøloven § 73 E implementerer direktivets artikkel 6 om informasjon og konsultasjon. I § 73 E første ledd gis regler om at både overdrager og erverver så tidlig som mulig plikter å drøfte virksomhetsoverdragelse med sine respektive tillitsvalgte. Formålet er dels å gi informasjon om hva som kommer til å skje og hvilke følger dette kan medføre for arbeidstakerne, og dels skal de ansatte gjennom sine representanter ha anledning til å øve innflytelse på beslutningen om virksomhetsoverdragelse. Det skal gis særskilt informasjon om:

a) grunnen til overføringen

b) de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overføringen for arbeidstakerne

c) planlagte tiltak overfor arbeidstakerne.

I artikkel 6 nr. 1 annet ledd fremgår at overdrager skal gi denne informasjonen til representantene for sine arbeidstakere i god tid før overdragelsen firnner sted. Etter tredje ledd skal erverver gi informasjon i rett tid, og i alle tilfeller før arbeidstakerne blir direkte berørt av overdragelsen mht. arbeids- og ansettelsesvilkår.

I Ot.prp. nr. 71 (1991-92) s. 35 fremgår at begrepet så tidlig som mulig er valgt på bakgrunn av at Hovedavtalen mellom Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon bruker dette begrepet og at en vesentlig del av arbeidslivet allerede er bundet av denne plikten.

Begrepet tillitsvalgte omfatter ikke bare tillitsvalgte som er organisert i fagforening, jf. ovenfor under pkt. 7. Artikkel 6 nr. 1 i direktivet bruker begrepet representanter for (…) arbeidstakere som berøres av en overdragelse…, og disse er i henhold til artikkel 2 c definert som representanter for arbeidstakerne i samsvar med medlemsstatenes lovgivning eller praksis. I sak 382/92 Kommisjonen mot Storbritannia, var Storbritannias lovgivning på dette området beskrevet slik at arbeidsgivere kan nekte å anerkjenne fagforeninger og tillitsvalgte. I følge domstolen kan ikke artikkel 2 C forstås slik at den bare viser til gjeldende rett om arbeidstakerrepresentasjon i det enkelte medlemsland. I såfall ville direktivets bestemmelser om informasjon og konsultasjon miste sin fulle effekt. I stedet overlater artikkel 2 c til medlemsstatene å fastlegge hvilke arrangementer for utpeking av arbeidstakerrepresentanter de kan ha. Det er noe uklart hvor langt denne uttalelsen rekker.

I saken reises også spørsmålet om direktivet, i den grad det i virksomheten ikke eksisterer representanter for arbeidstakerne, likevel krever at medlemsstatene innfører ordninger for å utpeke representanter. Domstolen bemerker i premiss 26 at selv om direktivet ikke inneholder noen bestemmelse om dette, så berører ikke dette bestemmelsene i artikkel 6 sammenholdt med artikkel 8. Artikkel 8 pålegger medlemsstatene å sette i kraft de lover og forskrifter som er nødvendige for å etterkomme direktivet. I Kommisjonens bakgrunnsnotat for endringsdirektivet, Com (94) 300 pkt 43 heter det bl.a. at medlemsstatene har en generell forpliktelse til å sørge for at det finnes representanter for arbeidstakerne med sikte på informasjon og konsultasjon, men at representantene skal defineres i henhold til lovgivning og praksis i det enkelte medlemsland.

Artikkel 6 nr. 5 gir bestemmelser om at medlemsstatene kan bestemme at berørte arbeidstakere uten representanter skal informeres på forhånd. Dette tilsier at dersom medlemsstatene ikke har innført regler om representasjon, så vil det ikke foreligge noen plikt for arbeidsgiver i slike tilfeller til å sørge for utpeking av tillitsvalgte/representanter for arbeidstakerne i virksomheten.

Norge har ikke innført spesielle regler om informasjon til berørte arbeidstakere som ikke er representert. I Ot.prp. nr. 71 (1991-92) fremgår at det ved implementeringen av direktivet ble stilt spørsmål om hva som ligger i begrepet tillitsvalgte. Departementet bemerket bl.a. at ordningen med at informasjonen skal gis de ansattes representanter er hensiktsmessig begrunnet i forhold til det å informere alle ansatte direkte. Det fremgår at det ble ansett som viktig at ledelsen i virksomhetene gir denne type informasjon gjennom kanaler som fører ut til alle ansatte.

I tilknytning til dette kan det merkes at det i norske virksomheter gjennomgående vil være representanter for arbeidstakerne, jf. plikten til å ha verneombud etter arbeidsmiljøloven § 25. Det skal etter § 25 og forskrift om verneombud og arbeidsmiljøutvalg § 1 velges verneombud av og blant de ansatte i hver virksomhet som går inn under loven. Ved virksomheter med mindre enn 10 ansatte, kan partene velge en annen ordning, herunder å ikke ha verneombud. Slik ordning må imidlertid avtales mellom partene i virksomheten.

Verneombud har etter loven oppgaver knyttet til verne- og helsespørsmål. Imidlertid stiller ikke direktivet krav til hvilke oppgaver de som er arbeidstakerrepresentanter har. I artikkel 2 c er vilkåret kun at de er arbeidstakerrepresentanter i samsvar med medlemsstatenes lovgivning eller praksis. Det antas derfor at også verneombudene oppfyller kravene til å være representanter for arbeidstakerne. Dette er også antatt ved implementeringen av direktivet i Danmark. I bemerkningene til det danske lovforslaget § 4 fremgår bl.a at sikkerhetsrepresentanter er omfattet av vernet etter artikkel 5 idet de omfattets av definisjonen i direktivets artikkel 2 c). I de aller fleste tilfeller vil det være de ordinære organisasjonstilknyttede tillitsvalgte som konsulteres og mottar informasjon i forbindelse med virksomhetsoverdragelse. Verneombudene vil antakelig kun være et alternativ i de situasjoner hvor tillitsvalgte ikke finnes.

1.9 Ansvarsfordelingen

I utgangspunktet er overdragende og ervervende innehaver ansvarlige for plikter overfor arbeidstakerne i hver sin periode. Skjæringspunktet for når pliktene går over er, som nevnt, det reelle overdragelsestidspunkt. Etter at overdragelsen er gjennomført må arbeidstaker holde seg til den nye innehaver for samtlige krav knyttet til arbeidsavtalen.

Medlemsstatene har etter direktivets artikkel 3 nr 1 adgang til å pålegge overdrageren ansvar etter overdragelsen. Ikke alle EU-land har benyttet denne muligheten, men Norge har gjort dette i § 73 B nr 1 andre ledd.

§ 73 B nr 1 andre ledd modifiserer utgangspunktet om delt ansvar når det gjelder krav med grunnlag i den individuelle avtalen. For disse krav er tidligere innehaver solidarisk ansvarlig med den nye innehaver overfor arbeidstakeren. Dette gjelder imidlertid bare de krav som er oppstått før overdragelsen, jf. henvisningen til første ledd, som omhandler rettigheter og plikter som foreligger på overdragelsestidspunktet.

Plikten til å motta arbeidsytelsen går ikke inn under nr 1 andre ledd om tidligere innehavers medansvar. Denne bestemmelsen gir følgelig ikke hjemmel for å fastholde sin stilling hos tidligere arbeidsgiver, se Høyesteretts behandling av spørsmålet i Nemko-saken (Rt 1999 s 977) på side 985-986. Arbeidstakers valgrett og grunnlaget for denne er nærmere drøftet ovenfor i avsnitt 1.6.

Tidligere innehaver er ikke solidarisk ansvarlig for individuelle rettigheter med grunnlag i tariffavtale. § 73B nr 2 har ingen regel tilsvarende nr 1. andre ledd.

Pensjonsforpliktelsene påhviler fremdeles overdragende innehaver etter virksomhetsoverdragelsen, da disse som nevnt er unntatt fra reglene om overgang, se nr 3. Her er det følgelig heller ikke plass for solidaransvar etter lovens regler.

Lovens regler om ansvarsforholdene i nr 1, andre ledd regulerer bare forholdet mellom arbeidstaker og innehaver. I den grad det er bestemt solidaransvar, kan arbeidstaker rette sine krav mot hvem han vil av innehaverne. Får han ikke dekning av den ene, kan han kreve den andre. Han har også frihet til å fordele kravene mellom dem. Reglene berører imidlertid ikke forholdet mellom innehaverne direkte. Hvem som skal dekke hvilke krav i siste omgang må avgjøres på avtale- og pengekravsrettslig grunnlag dem imellom.

Brudd på innehavernes gjensidige informasjonsplikt i kontraktsforholdet mellom tidligere og ny innehaver berører heller ikke arbeidstakernes rettigheter. Har overdrageren ikke informert om alle plikter som følger med virksomhetsovergangen, er erververen like fullt ansvarlig overfor arbeidstakerne uansett god tro. Eventuelle mangelskrav i kontraktsforholdet mellom innehaverne må gjøres opp dem i mellom etter alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. Dersom erververen hever kontrakten etter overgangen pga. vesentlig misligholdt opplysningsplikt, må virksomheten tilbakeføres til den første innehaver. Det skjer da en ny virksomhetsoverdragelse med tilsvarende rettighetsovergang for arbeidstakerne.

1.10 Sanksjoner ved regelbrudd

Et aktuelt spørsmål er hvilke sanksjoner overtredelser av kapittel XII A eventuelt kan møtes med. Direktivet om virksomhetsoverdragelse oppstiller ikke krav til konkrete sanksjoner. En forpliktelse for medlemsstatene til å sette i verk de lover og forskrifter som er nødvendige for å etterkomme direktivets bestemmelser er imidlertid uttrykkelig bestemt i artikkel 8, i tillegg til en generell forpliktelse etter EF-traktatens artikkel 5. En tilsvarende bestemmelse i EØS-avtalen artikkel 3 forplikter Norge til det samme.

EF-domstolen har i en sak mellom Kommisjonen og Storbritannia (sak C-382/92) utdypet bestemmelsen i EF-traktaten, i forbindelse med spørsmål om den britiske lovgivningens sanksjoner mot overtredelser av direktivet om virksomhetsoverdragelse var tilstrekkelig avskrekkende til å oppfylle forpliktelsen i artikkel 5. Domstolen ga uttrykk for at medlemsstatene var forpliktet til å sørge for at overtredelser av fellesskapsretten ble sanksjonert etter de samme materielle og prosessuelle regler som overtredelser av nasjonal rett av samme art og grovhet. Sanksjonen må uansett være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning. Den britiske lovgivningen ble, etter en samlet vurdering, ikke ansett for å være i overensstemmelse med kravene i EF-traktaten.

Arbeidsmiljøloven kapittel XII A er straffesanksjonert ved arbeidsmiljølovens straffebestemmelser i kapittel 14 og straffelovens kapittel 3 a om foretaksstraff. Hjemmel for å ilegge foretaksstraff ved overtredelse av arbeidsmiljølovens bestemmelser er straffelovens § 48 a og § 48 b. Av opplysningsgrunner er det gitt en henvisning til disse bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 87.

Straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 14 innebærer at overtredelser av lovens bestemmelser kan straffes med bøter og/eller fengsel. Bestemmelsene i straffelovens §§ 48 a og 48 b gir hjemmel for bøter eller fradømmelse av retten til å drive virksomhet.

I forhold til arbeidstaker vil brudd på bestemmelsene i kapittel XII A medføre at en oppsigelse er ugyldig. Dette igjen medfører krav på erstatning for arbeidstaker etter de alminnelige regler i arbeidsmiljøloven kapittel XII.

1.11 Dansk og svensk implementering

I Danmark er direktivet om virksomhetsoverdragelse implementert i en egen lov- Lov om Lønmodtageres Retstilling ved Virksomhedsoverdragelse (Lov nr. 111 av 21.mars 1979). Loven trådte i kraft 1. april 1979 og var basert på en innstilling fra et partssammensatt utvalg.

Loven er i hovedsak en minimumsimplementering av direktivet og gir i ni paragrafer bestemmelser som tilsvarer den norske arbeidsmiljøloven kapittel XII A. På et par punkter er det imidlertid forskjell fra den norske implementeringen. Den første forskjellen gjelder hvilke overdragelser som omfattes. I kommentarene til det danske lovforslaget fremgår bl.a. at kjerneområdet for virksomhetsoverdragelsesloven er kjøp – herunder kjøp av en virksomhet av et konkursbo. Virksomhetens overgang til et konkursbo i kraft av konkursåpningen er imidlertid (som i Norge) ikke omfattet av reglene.

Direktivet åpner videre for at medlemsstatene kan innføre en regel om solidaransvar for tidligere og ny innehaver i forhold til krav opptjent hos overdrageren. Danmark har valgt ikke å innføre en slik regel. I dansk rett vil det ved overdragelser skje et umiddelbart debitorskifte, erverver inntrer i rettigheter og plikter overfor de overførte arbeidstakerne, mens overdrager tilsvarende frigjøres.

Det har tidligere vært en oppfatning i teori og praksis om at det i Danmark var innført regler om tariffavtalens overgang ved virksomhetsoverdragelser som gikk lenger enn direktivet. Synspunktet var at man i Danmark tolket virksomhetsoverdragelsesloven slik tariffavtalen ble overført som sådan, og ikke bare de lønns- og arbeidsvilkårene som fulgte av tariffavtalen. Rettspraksis i Danmark har nå slått fast at loven skal tolkes i overensstemmelse med direktivet og at dette innebærer at de arbeidstakerne som fortsetter hos erverver har krav på uendrede lønns- og arbeidsvilkår, inntil tariffavtalen sies opp, utløper eller en annen tariffavtale trer i kraft eller får virkning. Men loven har ikke ført til at tariffavtalen som sådan føres over. Avgjørende er om arbeidsrettslige regler fører til erververs inntreden.

I dansk teori fremstilles gjeldende rett vedrørende tariffavtalens stilling nå slik at virksomhetsoverdragelsesloven og direktivet kun tar stilling til rekkevidden av den enkelte arbeidstakers beskyttelse ved virksomhetsoverdragelse. Det sikres at den enkelte arbeidstaker bevarer sine rettigheter og forpliktelser også i henhold til tariffavtaler. Opprettholdelsen avhenger av når tariffavtalen etter gjeldende arbeidsrettslige regler sies opp eller utløper, eller en annen tariffavtale trer i kraft eller får virkning.

Det fremheves at loven beskytter lønns- og arbeidsvilkår, men den gir ikke arbeidstakerens rett til å kreve at vedkommendes organisasjon fortsatt skal være tariffavtalepart. Organisasjonenes muligheter til å kreve at tariffavtaler fortsetter etter en virksomhetsoverdragelse avhenger av gjeldende arbeidsrettslige regler og praksis. Dansk rett vedrørende dette er at såfremt en erverver innen overdragelsestidspunktet meddeler en organisasjon at han ikke ønsker å tre inn i tariffavtalen, er denne ikke bindende for ham. Erverver vil dermed kun være bundet til å opprettholde de samme lønns- og arbeidsvilkårene. Dersom erververen innen overdragelsestidspunktet ikke presiserer at han ikke vil være bundet, kan han bli bundet på grunn av passivitet. Det forutsetter at det ved overdragelsen medfølger arbeidstakere omfattet av tariffavtale.

Har erverver allerede en tariffavtale som dekker samme faglige virkeområde, vil formodningen være for at denne tariffavtalen skal dekke hele virksomheten etter den overtatte tariffavtales utløp. Erververen kan i disse tilfellene frigjøre seg fra overdragerens tariffavtale ved å meddele dette til arbeidstakerorganisasjonen. Det gjelder uansett om tariffavtalen som har samme faglige virkeområde er inngått med samme eller en annen organisasjon. Erverver må likevel fortsatt overholde den overtatte tariffavtales lønns- og arbeidsvilkår for de overførte arbeidstakerne inntil den avtalen utløper, i det dette følger av direktivet.

Fortsetter tariffavtalen med erververen som part, får han vanlig partsstatus i forhold til tariffavtaleparten. Det innebærer at han også blir bundet av de kollektive delene av tariffavtalen.

I Sverige ble direktivet implementert i 1994 i to eksisterende lover- anställningsskyddslagen, (1982:80) og medbestemmandelagen, (1976:580) ved proposisjonen 94/95:102. I anställningsskyddslagen ble det tilføyd en ny § 6 b som gir hovedregelen om overgang av arbeidstakernes rettigheter og forpliktelser ved virksomhetsoverdragelse. I likhet med norsk rett ble det innført en solidarregel om at også tidligere arbeidsgiver er ansvarlig for økonomiske forpliktelser som oppstod før overdragelsen. Anvendelsesområdet ble presisert og er videre enn direktivet krever idet det i § 6 b) fremgår at reglene også får anvendelse (generelt) ved overdragelse av offentlig virksomhet og på sjøgående fartøy. Som i Norge, gjelder reglene ikke ved overdragelser i forbindelse med konkurs. Sverige har innført reservasjonsrett og valgrett, jf. § 6 b) siste ledd. Det fremgår av proposisjonen til lovforslaget at det i henhold til dagjeldende svensk rett allerede eksisterte både reservasjonsrett og valgrett.

I anställningsskyddslagen § 7 ble direktivets forbud mot oppsigelse grunnet overdragelsen implementert, mens det i § 25 (om fortrinnsrett) ble tilføyd en presisering om at arbeidstakers fortrinnsrett ved oppsigelse pga arbeidsmangel også gjelder dersom virksomheten i perioden fortrinnsretten gjelder, er overdratt til ny innehaver etter reglene i § 6 b).

I medbestemmandelagen § 28 om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelser, ble det ved implementeringen av direktivet tilføyd nye regler om at den nye arbeidsgiveren i en periode på inntil ett år må anvende de lønns-og arbeidsvilkår som fremgikk av den tariffavtalen de overførte arbeidstakerne hadde hos den tidligere innehaveren.

I proposisjonen fremgår at hovedregelen etter dagjeldende svensk rett vedrørende tariffavtalens stilling ved overdragelser var at anvendbare deler av tidligere arbeidsgivers tariffavtale gikk over til ny innehaver med to viktige unntak. For det første kunne arbeidstakerorganisasjonen eller den tidligere arbeidsgiveren si opp tariffavtalen. Videre og kanskje viktigst, hovedregelen gjaldt ikke dersom den nye arbeidsgiveren allerede var bundet av en tariffavtale som kunne anvendes på det overførte arbeidet. I den svenske proposisjonen blir det presisert at dersom overdrager og erverver er medlem av samme bransjeforbund innen en hovedorganisasjon, så er de både før og etter overdragelsen bundet av samme tariffavtale. Avtalebundetheten fortsetter altså som tidligere. Det fremgår videre at svensk rett i de tilfeller hvor ovennevnte unntak ikke kom til anvendelse, gikk lenger enn direktivet ved at tariffavtalen i i tillämpliga delar ble overført ny innehaver.

I proposisjonen ble det nøye drøftet om Sverige kunne beholde regelen om at tidligere innehavers tariffavtale ikke går over til ny innehaver dersom denne allerede er bundet av tariffavtale som kan anvendes på de overførte arbeidstakerne. Regelen bygger på det syn at samme tariffavtale skal anvendes av virksomheter som arbeider i samme bransje. Man valgte å innføre direktivets ordning med at overgangen av de tariffavtalebaserte lønns- og arbeidsvilkårene kan begrenses for en periode på ett år. Begrunnelsen var bl.a. at dersom erververs tariffavtale kan overstyre vilkårene i overdragerens tariffavtale,og erververs avtale gir dårligere lønns- og arbeidsvilkår, så ville det innebære et avvik fra de prinsipper som direktivet bygger på og som bl.a. innebærer at arbeidstakere berørt av en virksomhetsoverdragelse i det minste i en overgangsperiode skal være beskyttet mot dårligere vilkår.

2 Endringsdirektiv 98/50/EF – Vurdering av endringsbehov i intern norsk rett

2.1 Innledning

EU-kommisjonen fremmet 8. september 1994 forslag til endring i direktiv om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overføring av virksomhet (direktiv 77/187/EØF). På bakgrunn av sterke innvendinger til endringsforslaget fra blant annet Europaparlamentet, fremmet Kommisjonen nytt endringsforslag til Rådet 24. februar 1997. Etter høring i EØS-statene ble det siste forslaget med en del endringer vedtatt 29. juni 1998 ved rådsdirektiv 98/50/EF.

Formålet med endringene i direktivet er hovedsakelig kodifikasjon av rettspraksis tilknyttet direktivet, og følgelig klargjøring av en del bestemmelser. Det skal sikres at medlemsstatene gjennomfører reglene i nasjonal rett - dette gjelder også de domstolsskapte sidene ved disse. I tillegg har Kommisjonen sett behov for å angi løsninger for tilfeller der virksomheten er under insolvensbehandling, anerkjenne kollektive avtaler som en måte å gjennomføre direktivets regler på i nasjonal rett, styrke arbeidstakernes rett til informasjon og konsultasjon ved overførsel av virksomheten, samt sikre at direktivets regler får anvendelse hvor beslutningen om virksomhetsoverdragelse fattes av en annen enn innehaveren selv. Dette er endringsbehov som har oppstått som en følge av utviklingen av det indre marked med fri flyt av varer og tjenester i EØS-området og fusjoner på tvers av landegrensene.

Departementet vil i det følgende gjennomgå endringsdirektiv 98/50/EF artikkel for artikkel for å identifisere hvilke bestemmelser i direktiv 77/187/EØF som er endret. Samtidig foretas en vurdering av hvorvidt norsk rett per i dag er i samsvar med endringsdirektivets krav eller om endringene medfører behov for å endre norsk rett. Hvor det er nødvendig eller ønskelig å endre norsk rett, legger departementet frem konkrete forslag basert på hvilke endringer som er nødvendige og en vurdering av hva slags regulering som eventuelt er ønskelig i tillegg til direktivets minsterettigheter for arbeidstakeren. Siktemålet med de endringsforslag som her legges frem er altså på enkelte områder ikke en minimumsimplementering, slik det ble uttrykkelig gitt uttrykk for i Ot.prp. nr. 71 (1991-92) side 15 ved implementeringen av direktiv 77/187/EØF. Departementet tar i denne omgang i hovedsak sikte på å drøfte de endringer som følger av endringsdirektivet. Vurdering av om ytterligere endringer i kapittel XII A er ønskelig vil departementet komme tilbake til på et senere tidspunkt.

Departementet har tidligere sendt ut forslaget til direktiv på høring i 1997 , i tillegg til at det vedtatte direktiv 98/50/EF ble sendt til hovedorganisasjonene i arbeidslivet i november 1999 til orientering og eventuelle merknader.

2.2 Generelt

Gjennom hele direktivet er de stadige henvisninger til artikkel 1 nr. 1 fjernet. Endringen er, så vidt departementet kan se, gjort utelukkende av språklige forenklingsgrunner og er etter departementets oppfatning ikke uttrykk for noen materiell endring av bestemmelsene.

En rekke steder i direktivet er ordet foretak tilføyet, slik at det klargjøres at også deler av foretak omfattes, ikke bare deler av bedrifter. Dette gjelder direktivets tittel, artikkel 1 nr. 1 bokstav a) og nr. 2, artikkel 2 nr. 1 bokstav a) og b) og artikkel 4 nr. 1. Endringene er ikke kommentert av Kommisjonen i dens motiver.

Så langt departementet forstår, innebærer dette bare en begrepsmessig presisering i direktivet og har ingen materiell betydning. Arbeidsmiljøloven kap. XII A har for øvrig benyttet et annet begrep enn direktivet: virksomhet. Virksomhetsbegrepet i norsk rett omfatter både bedrift og foretak. Del av virksomhet har vært omfattet av loven på lik linje med hele virksomheter, se for eksempel § 73 A. Endringen av direktivet får derfor ingen betydning i relasjon til norsk rett og endring av norsk lov antas ikke å være nødvendig.

2.3 Artikkel 1 nr. 1 – Direktivets virkeområde

Artikkel 1 nr. 1 er tilføyd nye bokstaver b) og c) som lyder som følger:

b) Med forbehold for bokstav a) og de følgende bestemmelser i denne artikkel skal det regnes som overdragelse i henhold til dette direktiv når det skjer en overdragelse av en økonomisk enhet som beholder sin identitet, det vil si en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, uansett om det dreier seg om hoved- eller bivirksomhet.

c) Dette direktiv får anvendelse for offentlige og private foretak som driver økonomisk virksomhet, enten formålet med virksomheten er gevinst eller ikke. En administrativ omorganisering av en offentlig forvaltningsmyndighet eller overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter er ikke en overdragelse slik det forstås i dette direktiv.

2.3.1 Artikkel 1 nr. 1 b) – Økonomisk enhet

For det første er det altså i artikkel 1 nr. 1 b) nå lagt inn en nærmere definisjon av hva som skal ligge i begrepet virksomhet eller del av virksomhet. Det stilles krav til at det skal dreie seg om en økonomisk enhet og at denne må beholde sin identitet.

Denne presiseringen i artikkel 1 er en kodifisering av gjeldende rett. EF-domstolen har i flere saker uttalt nettopp de kriterier som her kommer til uttrykk, jf. redegjørelsen for gjeldende rett, avsnitt 1.3.

Den nye bestemmelsen i artikkel 1 nr. 1 b) foranlediger ikke endringer i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

2.3.2 Artikkel 1 nr. 1 c) - Offentlig virksomhet

Videre har direktivet fått en eksplisitt bestemmelse om at direktivet gjelder i offentlige virksomheter. Også dette innebære en kodifisering av gjeldende rett, i det man også tidligere antok at dette var tilfellet, jf. redegjørelsen for gjeldende rett under avsnitt 1.3.6.

Det er imidlertid lagt inn en begrensning i direktivets anvendelse for offentlige virksomheter, i det det er lagt til grunn at en administrativ omorganisering av en offentlig forvaltningsmyndighet eller overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter ikke er en overdragelse i direktivets forstand. Bestemmelsen har fått en ordlyd som i stor grad tilsvarer EF-domstolens uttalelse i Henke-dommen (sak C- 298/94), hvor det i premiss 14 heter:

Direktivets begrep overførsel af virksomheder omfatter således ikke en reorganisering av den offentlige forvaltning eller en overførsel af forvaltningsopgaver mellem offentlige myndigheter.

Denne endringen i direktivets ordlyd er således også uttrykk for en kodifisering av domstolens gjeldende forståelse av direktivet. Jf. også endringsdirektivets fortale, punkt 4) som uttrykkelig sier at en avklaring av begrepet overdragelse ikke endrer virkeområdet for direktiv 77/187/EØF slik det har vært fortolket av EF-domstolen.

2.3.2.1 Bakgrunnen for endringen i direktivet

Denne endringen i artikkel 1 nr. 1 kom inn helt i sluttbehandlingen av endringsdirektivet, og var altså ikke med i forslagene til endringsdirektiv som ble presentert i 1994 og 1997. Det er derfor svært sparsomt med begrunnelser eller diskusjoner omkring denne bestemmelsen. Det synes som om bestemmelsen har vært direkte foranlediget av EF-domstolens avgjørelse i Henke-saken, som nevnt over. Avgjørelsen i Henke-dommen er imidlertid sparsomt begrunnet. Generaladvokatens uttalelse i saken er lang og fyldig, men domstolen valgte i saken å avsi dom for det motsatte resultat av Generaladvokatens anbefaling. Denne gir derfor ikke noen utfylling av domsbegrunnelsen.

Det som synes å ha vært avgjørende for at domstolen i Henke-saken kom til at direktivet ikke fikk anvendelse er at det i hovedsak dreide seg om overføring av opgaver i forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed. Etter domstolens oppfatning innebar dette ikke en overførsel av virksomhet i direktivets forstand. Domstolen viser så til at de forskjellige språkversjoners virksomhetsbegrep i all hovedsak støtter dette synspunktet. I alle tilfelle konkluderer domstolen med at ingen av versjonene taler i mot en slik forståelse.

2.3.2.2 Krever endringen i direktivteksten endring i kapittel XII A?

Slik departementet oppfatter det, innebærer den nye teksten i artikkel 1 nr. 1 c) en presiseringen i reglenes omfang for så vidt gjelder offentlig sektor som ikke var kjent/foretatt da direktivet ble implementert i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Dette fremstår derfor som en endring som det ikke tidligere er tatt stilling til. Det må derfor vurderes om den bør foranledige endringer i de norske bestemmelsene.

Direktivet er imidlertid et minimumsdirektiv. Det er således ikke noe til hinder for at vi i norsk rett velger å ikke implementere denne innskrenkningen, og lar kapittel XII A få en videre anvendelse enn direktivet på dette området.

2.3.2.3 Nærmere om direktivteksten

Departementet antar at direktivets unntak for en administrativ omorganisering av en offentlig forvaltningsmyndighet neppe kan få noen større selvstendig betydning. I praksis antas dette alternativet å måtte rette seg mot omorganiseringer innad i en virksomhet, i det det neste alternativ, overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter, tar for seg overføringer mellom to offentlige virksomheter. I tilfelle av omorganiseringer innad i virksomheten kan ikke departementet se at det vil bli snakk om en overføring til en annen innehaver, jf. kravet i artikkel 1 nr 1 a).

Når det gjelder unntaket for overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter er det av betydning å avklare både hva som ligger i administrative funksjoner og hva som ligger i offentlige forvaltningsmyndigheter.

Begrepet administrative funksjoner er drøftet under punkt 2.3.2.4 i avsnittet om grensedragninger.

Når det gjelder begrepet offentlige forvaltningsmyndigheter er det lite veiledning å finne. I Henke-dommen viser domstolen til de forskjellige språkversjoners begrepsbruk for så vidt gjelder gjenstanden for overførselen – virksomhetsbegrepet – og for så vidt gjelder erververen – innehaverbegrepet. Domstolen bruker begrepene til støtte for sitt syn om at overførsel av virksomheder ikke omfatter en reorganisering av den offentlige forvaltning eller en overførsel af forvaltningsopgaver mellem offentlige myndigheter. (premiss 14), og synes herved å implisere at offentlige forvaltningsmyndigheter ikke er verken virksomheter eller innehavere. En slik fortolkning ville klart bryte med forståelsen av disse begrepene i norsk rett.

Hva som ligger i begrepet offentlige forvaltningmyndigheter vil derfor etter departementets oppfatning kunne by på avgrensningsproblemer. Det synes imidlertid klart at det må ligge et element av myndighetsutøvelse hos den offentlige instans for at den skal kunne falle inn under betegnelsen. Således vil en offentlig virksomhet som opprettes for å forestå en økonomisk aktivitet, f.eks. der det kommunale renovasjonsvesen utskilles til et kommunalt foretak eller et kommunalt eiet aksjeselskap, ikke omfattes av begrepet, og derfor allerede i dag være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse. Motsatt vil antakelig en overføring av oppgaver fra f.eks. et trygdekontor til et annet – eller kanskje mer praktisk, en sammenslåing av trygdekontorene i to kommuner – måtte anses som en overføring mellom offentlige forvaltningsmyndigheter.

2.3.2.4 Vurdering

Departementet mener det er behov for å vurdere hvorvidt det er ønskelig å gjennomføre et skille i norsk rett for reglenes anvendelse i offentlig sektor i samsvar med artikkel 1 nr. 1 c).

Innledningsvis finner departementet grunn til å minne om at reglene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse kun får anvendelse der det faktisk dreier seg om en overføring til en ny innehaver. Den konkrete vurderingen av dette spørsmålet må tas i det enkelte tilfellet. Virksomhets-/arbeidsgiverbegrepet i offentlig sektor er imidlertid relativt, og vil kunne ha ulike rettsvirkninger i ulike sammenhenger. Mange tilfeller av f.eks. omorganiseringer i staten vil måtte være gjenstand for en selvstendig vurdering i forhold til anvendelsen av § 73 A.

Formål

Ved vurderingen av reglenes anvendelse i offentlige virksomheter vil departementet vise til formålet med bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse, nemlig å sikre at arbeidstakernes rettigheter ikke forringes i forbindelse med en overføring til ny innehaver. Utgangspunktet er at alle som etter nasjonal rett er å anse som arbeidstakere har krav på samme beskyttelse, jf. også EF-domstolen uttalelser i f.eks. Danmols Inventar- (sak 105/84), Schmidt- (sak C-392/92), Merckx- (C-171 og 172/94) og Hidalgo/Ziemann- (sak C-173/96 og C-247/96) sakene.

Det departementets syn at det samsvarer dårlig med formålet bak kapittel XII A at enkelte arbeidstakere skal falle utenfor reglenes beskyttelsesområde kun fordi de utfører en viss type arbeidsoppgaver. Departementet kan heller ikke se at det er sterke grunner som taler for at arbeidstakere som driver med rene forvaltningsoppgaver ikke skal være omfattet av de samme vernereglene som øvrige arbeidstakere. Det er riktignok grunn til å anta at ansatte i offentlig sektor – og da særlig statens tjenestemenn – i stor grad vil være beskyttet av annet regelverk og sterke tradisjoner mht. å ta vare på arbeidstakernes interesser. At det kun kan antas at det vil være et fåtall som faktisk vil rammes dersom begrensningen mht. arbeidsoppgaver innføres, kan etter departementets oppfatning ikke være et argument for å innføre begrensningen.

Likebehandling

I Henke-dommen premiss 17 heter det:

I det i hovedsagen omhandlede tilfælde synes overførslen af opgaver mellem kommunen og forvaltningsfællesskabet kun at have drejet sig om opgaver i forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed. Selv om det måtte legges til grund, at der også har vært tale om opgaver i forbindelse med økonomisk virksomhed, kan disse kun have helt sekundær betydning.

Uttalelsen kan tyde på at resultatet kunne blitt et annet dersom den økonomiske delen av virksomheten hadde vært mer fremtredende. Som Holo konkluderer i Friberg, Fougner, Holo Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 7. utg, 1998: Vi står således i en situasjon hvor arbeidstakerne i ett og samme forvaltningsorgan kan bli behandlet ulikt. Dvs. alt ettersom hva slags oppgaver de utfører. En slik potensiell forskjellsbehandling av arbeidstakere på samme arbeidsplass mener departementet ville være meget uheldig. Det kan vel tenkes at det beror på tilfeldigheter hvilken fordeling av oppgaver arbeidstakerne har, og at dette kan variere over kortere eller lengre perioder. En slik tilfeldig utvelgelse av hvilke arbeidstakere som skal nyte godt av reglenes beskyttelse og hvilke som skal falle utenfor, mener vi bør unngås i norsk rett.

Grensedragningen

EF-domstolen viser i Henke-dommen til at den overføring av oppgaver saken dreide seg om i hovedsak gjaldt oppgaver i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet, se den ovenfor siterte premiss 17.

Det er for departementet ikke entydig klart hva som må ligge i oppgaver i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet, eller i direktivets begrep administrative funksjoner. Som nevnt under drøftelsen av gjeldende rett, punkt 1.3.6, skiller antakelig direktivet mellom oppgaver i forbindelse med økonomisk aktivitet og forvaltningsoppgaver, noe som kan indikere at forvaltningsoppgaver/administrative funksjoner i alle fall er oppgaver uten en økonomisk karakter. Dette støttes også av den ovenfor siterte uttalelse fra Henke-dommens premiss 17.

Innen den offentlige forvaltning er det imidlertid mange oppgaver som for så vidt anses som typisk offentlige oppgaver, men som har et klart økonomisk preg, som for eksempel alle kommunens servicefunksjoner. Disse kan således neppe omfattes av begrepene oppgaver i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet eller administrative funksjoner. Departementet viser til EF-domstolens dom i Hidalgo/Ziemann-saken (sak C-173/96 og C-247/96) hvor domstolen gir uttrykk for at verken hjemmehjelptjenester eller vakttjenester kan være å anse som utøvelse av offentlig myndighet (premiss 24).

I tillegg kan det hevdes at hva som er å anse som forvaltningsoppgaver ikke er verken entydig eller statisk. Generaladvokaten i Henke- saken påpeker at oppfatningen av hva som er forvaltningsoppgaver vil forandre seg over tid. Det som i dag oppfattes som typiske forvaltningsoppgaver kan om få år utføres av private foretak. En tilsvarende vurdering er lagt til grunn i Bjørnaraa, Gaard, Selmer Norsk tjenstemannsrett, 2000. Det nevnes her som eksempel at vaktselskaper har overtatt en del oppgaver som tidligere ble ansett som politioppgaver, og at budselskaper driver postomdeling som tradisjonelt har vært en oppgave for det offentlige postvesen.

Vi står altså overfor en situasjon hvor det å operere med et skille mellom forvaltningsoppgaver og andre, økonomisk pregede, oppgaver, kan medføre at en arbeidstaker vil falle innenfor reglenes anvendelsesområde den ene dagen og utenfor den neste. En og samme arbeidstaker kan også utføre oppgaver av både forvaltningsmessig og økonomisk karakter, noe som innebærer at man må foreta en grensedragning mht. mengden av de forskjellige oppgaver, osv.

Det er departementets oppfatning at en rettstilstand med så vidt uklare og skiftende vurderingstemaer er uheldig og bør unngås i norsk rett.

Likeledes mener departementet at det potensielle avgrensningsproblemet et skille mellom overføringer mellom offentlige forvaltningsmyndigheter, jf. punkt 2.3.2.3, og overføringer mellom eller til andre virksomheter vil kunne medføre, er et argument mot å innføre det skillet som direktivet legger opp til i norsk rett.

Praktikable regler

Departementet antar at vi i her står overfor en situasjon som vil kunne være høyst praktisk. Ikke minst vil dette være tilfellet innenfor kommunale virksomheter, hvor f.eks. en kommunesammenslåing vil medføre en rekke avgrensningsspørsmål dersom vi innfører et skille mellom offentlige forvaltningsoppgaver og oppgaver av økonomisk karakter, og et skille mellom offentlige forvaltningsmyndigheter og andre offentlige virksomheter. Dette er spørsmål som verken direktivet eller Henke-dommen gir klare svar på.

Departementet mener det bør være et mål å ha regler som er klare og praktikable. Det er departementets oppfatning at dette målet best ivaretas ved å la reglene om virksomhetsoverdragelse få anvendelse fullt ut for offentlige virksomheter, uavhengig av hva slags type offentlig virksomhet det dreier seg om og hvilken type oppgaver som utføres. Forutsetningen er naturligvis hele tiden at grunnvilkårene for anvendelsen av reglene i § 73 A er oppfylt.

Hensynet til harmonisering innen EU/EØS

Et argument som i og for seg kan tale mot å la reglene i kapittel XII A få en videre anvendelse enn direktivet, er hensynet til harmonisering av regelverket innen EU/EØS-området. Dette var et av hensynene bak direktivet om virksomhetsoverdragelse.

Argumentet antas imidlertid å ha liten vekt ved vurderingen av anvendelsen innen offentlig sektor. I disse tilfellene vil det neppe komme på tale med overføringer over landegrensene, og harmoniseringsbehovet vil derfor ikke være tilstede.

For øvrig vises til avsnitt 1.11 om svensk og dansk rett, hvor det fremgår at man i svensk rett har valgt den samme løsning som departementet her foreslår for norsk rett. Svenskene begrunnelse er også i stor grad sammenfallende med departementets begrunnelse.

2.3.2.5 Konklusjon

Hensynet til enkle, praktikable regler som sikrer likebehandling taler for at man ikke innfører et skille for regelenes anvendelsesområde mht. type arbeidsoppgaver i norsk rett. Departementet foreslår derfor at reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse fullt ut i offentlig sektor, også ved omorganiseringer og overføring av forvaltningsoppgaver mellom forvaltningsmyndigheter.

2.3.2.6 Forslag

Det foreslås at en regel tilsvarende artikkel 1 nr. 1 c) ikke implementeres i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Departementet antar at et slikt standpunkt ikke betinger endringer i lovteksten, da dette vil følge av en naturlig forståelse av kapittel XII A sammenholdt med lovens generelle virkeområde.

2.4 Artikkel 2 nr. 1 bokstav c) – Definisjon av arbeidstakernes representanter m.m.

Bestemmelsen definerer arbeidstakernes representanter og lyder slik:

I dette direktiv menes med arbeidstakernes representanter og tilsvarende uttrykk, representanter for arbeidstakerne i henhold til medlemsstatenes lovgivning eller praksis.

Definisjonen av arbeidstakernes representanter er utvidet til også å omfatte tilsvarende uttrykk. Dette innebærer at lignende uttrykk i direktivet også omfattes av definisjonen. Eksempler på dette er direktivets uttrykk representantene for sine arbeidstakere i artikkel 6 nr. 1 annet ledd og representasjonen i artikkel 5 nr. 1 første ledd.

I tillegg er kretsen utvidet ved at definisjonen ikke lenger unntar personer som har sete som representanter for arbeidstakerne i selskapets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer. Disse personer skal etter det nye direktivet anses som arbeidstakernes representanter i direktivets forstand. Bakgrunnen for denne endringen var en ulikhet i definisjonene i direktiv 77/187/EØF og direktiv 75/129 om kollektive oppsigelser. Kommisjonen ønsket å ha den samme definisjon for begge direktiver. Etter å ha hørt arbeidsmarkedets parter, valgte Kommisjonen da den løsning å fjerne unntaket i direktiv 77/187/EØF. Definisjonen av arbeidstakernes representanter er etter dette den samme i begge direktiver. Følgen av endringen er at også de ansattes representant(er) i styret nå skal omfattes av rettighetene i artikkel 5 og 6 om hhv. representasjon og informasjon og konsultasjon.

Arbeidsmiljølovens kapittel XIIA inneholder ingen definisjon av begrepet arbeidstakernes representanter, og de begrensninger i definisjonen som nå fjernes ved endringsdirektivet har kun vært en del av norsk rett gjennom direktivets betydning som rettskilde ved fortolkningen av de norske lovbestemmelsene. Endringsdirektivet utgjør et nytt tolkningsmoment i relasjon til lovteksten, og endring av norsk rett vil komme inn ved fortolkning av de allerede eksisterende lovbestemmelsene på bakgrunn av endringene i direktivet. Da direktivets tidligere begrensning i definisjonen ikke har kommet til uttrykk i lovteksten, er det etter departementets vurdering ikke nødvendig å endre denne.

2.5 Artikkel 2 nr. 1 bokstav d) – Definisjon av arbeidstaker

Bestemmelsen lyder:

I dette direktiv menes med arbeidstaker, en person som i vedkommende medlemsstat nyter beskyttelse i egenskap av arbeidstaker i henhold til den nasjonale arbeidsretten.

Bestemmelsen er helt ny i direktivet og innebærer en kodifisering av EF-domstolens rettspraksis med hensyn til innholdet i begrepet arbeidstaker. Begrepets innhold skal bestemmes av hvert enkelt lands egen lovgivning. Arbeidstakerbegrepet trenger derfor ikke være det samme i alle de land som omfattes av direktivet.

Endringen medfører etter departementets vurdering ikke behov for å endre norsk lov.

2.6 Artikkel 2 nr. 2 – Definisjon av arbeidsforhold som omfattes

Bestemmelsen er ny og lyder:

Dette direktiv skal ikke berøre den nasjonale lovgivningen når det gjelder definisjonen av arbeidsavtale og arbeidsforhold.

Medlemsstatene skal likevel ikke utelukke arbeidsavtaler eller arbeidsforhold fra dette direktivs virkeområde bare på grunn av :

  1. det antall arbeidstimer som er utført eller skal utføres,
  2. at det dreier seg om et arbeidsforhold som er regulert av en tidsbegrenset arbeidsavtale i henhold til artikkel 1 nr. 1 i rådsdirektiv 91/383/EØF av 25. juni 1991 om utfylling av de tiltak som forbedrer sikkerheten og helsen på arbeidsplassen for arbeidstakere som har et tidsbegrenset eller midlertidig arbeidsforhold, eller
  3. at det dreier seg om et midlertidig arbeidsforhold i henhold til artikkel 1 nr. 2 i direktiv 91/838/EØF, og foretaket, bedriften eller delen av det overdratte foretaket eller den overdratte bedriften er vikarbyrået som er arbeidsgiver, eller en del av det.

Etter endringen klargjør bestemmelsen at en medlemsstat ikke kan begrense reglene som følger av direktivet slik at de ikke skal omfatte arbeidsforhold av midlertidig karakter, deltidsarbeid eller vikarbyråers ansettelsesforhold. Disse arbeidsforholdene må med andre ord omfattes av reglene.

Bakgrunnen for endringen er det relative arbeidstakerbegrep som direktivet er basert på, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav d) (se avsnitt 2.5). Definisjonen av arbeidstaker i direktivets forstand har fulgt de nasjonale ordninger. Følgelig har ulike land hatt ulikt anvendelsesområde for direktivets regler i intern rett. Kommisjonen har merket seg at noen land har innskrenket arbeidstakerrettighetene til bare å gjelde for dem som er i tradisjonelle, faste arbeidsforhold. Endringen har som formål å klargjøre at også andre typer arbeidsforhold, som opplistet i direktivets nye artikkel 2 nr. 2, omfattes av reglene, selv om det enkelte medlemsland skulle ha en snevrere definisjon av arbeidstaker i intern rett.

I norsk rett eksisterer det ikke noen krav med hensyn til omfanget av de arbeidsforhold som reglene kommer til anvendelse på. Alle arbeidsforhold er omfattet, uansett omfang og varighet. Dette gjelder også arbeidsforhold tilknyttet selskaper som bedriver arbeidsutleie – såkalte vikarbyrå. Norsk rett er derfor i overensstemmelse med direktivet. Departementet ser ikke behov for en nærmere presisering i lovteksten.

2.7 Artikkel 3 nr. 1 - Solidaransvaret

Bestemmelsens første ledd inneholder ikke endringer av betydning.

Andre ledd er omformulert ved det nye direktivet, og lyder slik:

Medlemsstatene kan bestemme at overdrageren og erververen etter datoen for overdragelsen skal være solidarisk ansvarlige for forpliktelser begrunnet i en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold som forelå på datoen for overdragelsen.

Bestemmelsen omhandler innehavernes solidaransvar. Det fremgår ikke klart av den norske oversettelsen av endringsdirektivet at solidaransvaret er begrenset til å gjelde kun fordringer oppstått før overdragelsen. Dette er imidlertid tydelig i den engelske versjonen (…liable in respect of obligations which arose before the date of transfer…) og den danske (…forpligtelser, der er opstaaet inden datoen for overførselen…). Hensikten med endringen var etter alt å dømme å klargjøre nettopp dette poenget. Departementet antar at omformuleringen ikke har medført noen materiell endring av direktivet, da direktivet også tidligere har vært forstått slik fra norsk side. Norsk rett er etter departementets mening i samsvar med direktivet på dette punkt, og endringer anses ikke nødvendig.

Departementet vil også nevne at bruk av solidarregelen er frivillig, jf. ordet kan.

2.8 Artikkel 3 nr. 2 – Opplysningsplikt mellom innehaverne

Bestemmelsen lyder slik:

Medlemsstatene kan vedta egnede tiltak for å sikre at overdrageren opplyser erververen om alle rettigheter og forpliktelser som vil bli overdratt til erververen i kraft av denne artikkel, så fremt disse rettighetene og forpliktelsene er eller burde ha vært kjent for overdrageren på tidspunktet for overdragelsen. Dersom overdrageren unnlater å opplyse erververen om noen slik rettighet eller forpliktelse, skal dette ikke ha noen virkning for overdragelsen av denne rettigheten eller forpliktelsen eller for rettighetene til noen arbeidstakere i forhold til erververen og/eller overdrageren når det gjelder den nevnte rettigheten eller forpliktelsen.

Bestemmelsen er ny i direktivet, men forplikter ikke medlemsstatene, jf. ordet kan. Norge står derfor fritt med hensyn til om man skal ha en regel tilsvarende direktivet i nasjonal rett.

Bestemmelsen regulerer forholdet mellom overdragende og ervervende innehaver, og den har ingen betydning for arbeidstakernes rettigheter. Departementet finner det derfor ikke naturlig å implementere en slik regel i arbeidsmiljøloven. Mellom innehaverne følger for øvrig i Norge en slik regel av alminnelig avtale- og kontraktsrett.

2.9 Artikkel 3 nr. 4 bokstav a) – Unntaket for ytelser ved alder, uførhet og ytelser til etterlatte (pensjonsunntaket)

Bestemmelsen er omformulert, og lyder etter endringen:

Med mindre medlemsstatene bestemmer noe annet, kommer ikke nr. 1 og 3 til anvendelse på arbeidstakernes rett til ytelser ved alder og uførhet samt ytelser til etterlatte, innenfor rammen av supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger utenfor de lovfestede trygdeordninger i medlemsstatene.

Innledningen til bestemmelsen er forandret. Det sies nå uttrykkelig i artikkelen at regelen bare gjelder med mindre medlemsstatene bestemmer noe annet. Før fulgte dette av at direktivet i sin helhet var et minimumsdirektiv, og følgelig ikke var til hinder for at medlemsstatene innførte bedre rettigheter for arbeidstakerne enn hva som fulgte av direktivets regler. Direktivets nye formulering innebærer ingen materiell endring, men tjener kun som en klargjøring av og påminnelse om at statene kan fastsette regler til vern om arbeidstakernes pensjonsrettigheter i relasjon til den nye arbeidsgiver, selv om dette ikke er direktivets utgangspunkt.

Begrepet pensjon er fjernet og erstattet med begrepet ytelser. Dette er etter departementets oppfatning ingen materiell endring av direktivet og foranlediger følgelig heller ikke behov for endring av norsk rett.

2.10 Artikkel 3 nr. 4 bokstav b) – Plikten til å sikre ytelsene ved andre regler

Bestemmelsen lyder:

Selv når medlemsstatene ikke vedtar bestemmelser i samsvar med bokstav a) om at nr. 1 og 3 skal gjelde med hensyn til slike rettigheter, skal de iverksette nødvendige tiltak for å ivareta interessene til arbeidstakere og personer som på tidspunktet for overdragelsen ikke lenger er ansatt i overdragerens bedrift, når det gjelder helt eller delvis ervervede rettigheter i forbindelse med ytelser ved alder, herunder ytelser til etterlatte, innenfor rammen av supplerende ordninger som omtalt i bokstav a).

Bestemmelsen er omformulert ved det nye direktivet. Realiteten er imidlertid fremdeles den samme: Norsk rett må minst sikre at arbeidstakernes opparbeidede rettigheter med hensyn til alders- og etterlattepensjon ivaretas på en eller annen måte, enten dette er ved overgang til den nye innehaver eller andre løsninger. Bestemmelsen omfatter de samme personer som tidligere – både nåværende arbeidstakere og de som ikke lenger er ansatt i bedriften.

Departementet anser arbeidstakernes rettigheter tilstrekkelig sikret gjennom de regler som er beskrevet i gjeldende rett, avsnitt 1.5.5, og direktivets krav nødvendiggjør derfor ikke endringer i norsk rett. Departementet har for øvrig også tidligere (Ot.prp nr. 71 (1991/92) s 22) antatt at norsk rett har oppfylt de krav direktiv 77/187/EØF stiller på dette punkt. Direktiv 98/50/EF innebærer ikke realitetsendringer på dette punkt.

2.11 Artikkel 4A – Direktivets anvendelse i konkurs- og insolvenstilfellene

2.11.1 Artikkel 4A nr. 1 – Bestemmelsens virkeområde

Artikkel 4A er ny og i nr. 1 er det tatt inn en bestemmelse som slår fast at direktivets artikkel 3 og 4 i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse

… i forbindelse med overdragelse av et foretak, en bedrift eller deler av et foretak eller en bedrift der overdrageren er gjenstand for konkursbehandling eller annen insolvensbehandling med sikte på avvikling av overdragerens aktiva under tilsyn av vedkommende offentlige myndighet.

Artikkel 3 regulerer hvilke rettigheter og plikter som overføres i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse og tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 B, mens artikkel 4 regulerer vernet mot oppsigelse og tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 C.

Det er bare artikkel 3 og 4 som nevnes i bestemmelsen. Det må derfor legges til grunn at de øvrige bestemmelsene i direktivet skal gjelde også når overdragelsen skjer i forbindelse med konkurs-/insolvensbehandlingen. Vern av arbeidstakernes representanter og reglene om informasjon og konsultasjon i henholdsvis artikkel 5 og 6 vil således gjelde i konkurs-/insolvenssituasjonen også. Disse artiklene er nærmere omtalt i pkt. 2.12 og 2.13.

Medlemsstatene kan bestemme at også artikkel 3 og 4 skal komme til anvendelse ved konkurs/insolvenssituasjoner som nevnt i nr. 1. Dersom medlemsstatene skulle ønske å gjøre dette er det i artikkel 4A nr. 2 åpnet for at det kan gjøres visse tilpasninger, som å fastsette at krav opptjent før overdragelsen eller konkursåpningen ikke skal gå med over til ny innehaver, og at det skal være mulig å endre arbeidstakernes lønns - og arbeidsvilkår gjennom forhandlinger. Denne muligheten er også tilstede i enkelte andre insolvenssituasjoner, se nærmere under pkt 2.11.4.

Når det gjelder begrepet annen insolvensbehandling slik det er brukt i artikkel 4A nr. 1, legges til grunn at det her er snakk om en situasjon som ligger nær opp til konkurs, jf. at siktemålet i hht. direktivteksten skal være avvikling av overdragerens aktiva. En slik annen insolvensbehandling under offentlig tilsyn kjenner vi ikke til som et eget institutt i norsk rett, utover gjeldsforhandlingsinstituttet som primært må antas å ha et annet siktemål. Når vi i det følgende omtaler bestemmelsen i nr. 1 vil vi derfor kun benytte begrepet konkurs eller konkursbehandling.

2.11.1.1 Bakgrunnen for endringen

Punkt 7) i endringsdirektivets fortale omhandler konkurs/insolvenssituasjonene, og sier at medlemsstatene bør gis anledning til å gjøre unntak for artiklene 3 og 4 i konkurssituasjoner for å sikre videre drift av insolvente foretak. Det vises dessuten til at det bør tillates visse unntak fra de generelle bestemmelsene i direktivet i tilknytning til insolvensbehandling.

Hensikten med endringsdirektivet har som utgangspunkt ikke vært å endre rettstilstanden, men å klargjøre eventuelle tvilsspørsmål og kodifisere den rettsutvikling som har fulgt av EF-domstolens praksis. Dette er klart uttalt av Kommisjonen i forbindelse med fremleggelsen av forslag til endringsdirektiv i 1994 (Com (94) 300). Kommisjonen argumenterer i tillegg for at det er ønskelig å videreføre domstolens praksis. Kommisjonen viser blant annet til behovet for å avveie hensynet til virksomhetens overlevelse, hensynet til arbeidstakerne – og da særlig deres rett til fortsatt arbeid, og hensynet til de øvrige kreditorers ervervede rettigheter. Dette siste hensynet, sier Kommisjonen, kommer i konflikt med de øvrige dersom reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse i konkurs, fordi en slik anvendelse vil forfordele arbeidstakerne fremfor de øvrige kreditorer. I tillegg vil det være grunn til å tro at en potensiell erverver vil være tilbakeholden med å betale en overtakelsessum som er akseptabel for kreditorene. Disse vil derfor ofte være bedre tjent med at skyldnerens aktiva selges bit for bit. Kommisjonen konkluderer med å sitere Abels-dommens uttalelse om at det er en alvorlig fare for å forverre arbeidstakernes vilkår i strid med direktivets formål dersom det får anvendelse ved konkurs.

Utgangspunktet om kodifisering har imidlertid et par unntak: Som nevnt over følger det nå av artikkel 4A nr. 1 at det bare er artikkel 3 og 4 som ikke får anvendelse i konkurssituasjonene. Øvrige deler av direktivet forutsettes å gjelde også i disse tilfellene. Dette innebærer en klar endring i forhold til den tidligere rettstilstand. Både Abels-saken (sak 135/83) og d’Urso-saken (sak C-362/89) konkluderer med at rådsdirektiv 77/187/EØF ikke kommer til anvendelse i det hele tatt i konkurstilfellene.

Videre er den nevnte adgangen i nr. 2 mht. å kunne gi visse unntak fra de generelle bestemmelsene i direktivet i tilknytning til insolvensbehandling ny.

2.11.1.2 Nærmere om direktivteksten

Språklig sett er den norske direktivteksten noe uklar. Det kan reises spørsmål om hvorvidt med sikte på avvikling også peker tilbake på konkurs, eller bare det etterfølgende alternativ annen insolvensbehandling. Dersom det siste var tilfellet, ville det være tilstrekkelig å konstatere at virksomheten var tatt under konkursbehandling for å unnta tilfellet fra direktivets virkeområde. Dersom den nærmere definisjon med sikte på avvikling også må gjelde konkurstilfellene, må det noe mer til enn bare det faktum at den enkelte medlemsstat definerer prosessen som en konkursbehandling.

Heller ikke den danske, svenske eller engelske teksten gir sikre holdepunkter for hvordan bestemmelsen er å forstå.

Abels-dommen (sak 135/83) synes i premiss 23 å legge til grunn at et slikt kvalifikasjonskrav også må gjelde i konkurstilfellene. Det sies der at det ville kunne medføre en alvorlig generell forverring av arbeidstakernes leve- og arbeidsvilkår dersom direktivet skulle omfatte en overdragelse som fant sted innenfor rammene af en konkursbehandling, der har til formål at realisere overdragerens aktiver under den kompetente retlige myndigheds kontrol. Her er begrepet konkursbehandling kvalifisert ved at den skal ha til formål å realisere innehaverens aktiva, og den skal foregå under den kompetente myndighets kontroll.

Departementet forutsetter etter dette at vilkåret i artikkel 4A nr. 1 om at prosessen må ha til formål å realisere overdragerens aktiva også knytter seg til konkurstilfellene.

Begrepet avvikling (og likvidasjon) leder umiddelbart tanken hen på slakt. Så snevert kan imidlertid ikke artikkel 4A nr. 1 tolkes. Bestemmelsen regulerer jo nettopp tilfeller hvor det skjer en virksomhetsoverdragelse under konkursbehandling. Dersom konkursunntaket skulle vært så snevert tolket at det bare skulle kunne gjøres unntak fra direktivet i de tilfellene hvor aktiva selges stykkevis og delt, hadde artikkel 4A nr. 1 vært unødvendig. Da er det jo ikke tale om en videreføring av noen virksomhet ihht. artikkel 1. Når bestemmelsen står der, må den være myntet på en situasjon hvor en virksomhet videreføres selv om boet er underlagt konkursbehandling. Adgangen i artikkel 4A nr. 2 til å la direktivet få delvis anvendelse og til å begrense direktivets rettsvirkninger, er også klart myntet på en situasjon hvor virksomheten som sådan er overdratt til en ny innehaver under konkurs eller insolvens.

2.11.2 Formålet med en konkursbehandling etter norsk rett

Etter norsk rett vil formålet ved en konkurs alltid være å sikre kreditorene best mulig dekning. Bostyrers oppgave vil i henhold til konkurslovens § 85 først og fremst være å ivareta kreditorenes felles interesse overfor den enkelte kreditor og tredjemann. Hensynet til berørte arbeidstakere og særlige samfunnsinteresser skal ivaretas bare i den grad det er forenlig med varetakelsen av kreditorenes interesser. Hensynet til arbeidstakerne eller andre samfunnsinteresser kan altså ikke motivere en beslutning som vil være til kreditorenes ugunst.

Bostyrer skal videre sørge for bevaring og mulig forøkning av boets eiendeler, og sørge for at de blir solgt så fordelaktig som mulig, jf. konkursloven § 85 første ledd nr. 3. Dersom virksomheten nedlegges, kan dette forringe salgsutsiktene i stor grad. Utsiktene til en gunstig pris, vil også kunne være adskillig bedre dersom det er muligheter for å selge virksomheten som et going concern.

Konkursdebitors aktiva skal selges til best mulig pris, se konkursloven § 117. Hvis utsiktene til økt pris er vesentlig bedre dersom virksomheten selges med sikte på fortsatt drift, bør dette vurderes av bostyrer. Men formålet med dette vil først og fremst være å oppnå en så gunstig pris som mulig, ikke å sikre fortsatt drift. Salgssummen tilfaller boet, og skal gå til å dekke kreditorenes krav i den rekkefølge dekningsloven fastsetter.

Konkurslovens kapittel XIII har tittelen Realisering av boets eiendeler. Innberetning og regnskap. Kapittelet inneholder en bestemmelse, § 117a , som regulerer panthavers stilling når bostyrer selger overbeheftede eiendeler. Denne bestemmelsen nevner uttrykkelig salg av en virksomhet med sikte på fortsatt drift. I konkursloven er det med andre ord ikke slik at begrepet realisering utelukker salg av en virksomhet som et going concern.

Etter departementets syn har vårt konkursinstitutt adskillig mer til felles med de tilfeller hvor EF-domstolen fastslår at direktivet ikke får anvendelse, enn med de tilfeller hvor domstolen fastslår at det får anvendelse, jf. redegjørelsen under gjeldende rett, punkt 1.4.2. De tilfellene som faller innenfor har mer til felles med vårt gjeldsforhandlingsinstitutt og akkordsystem. Under gjeldsforhandlingene beholder debitor i all hovedsak rådighet over sin virksomhet, under gjeldsnemndas tilsyn, jf. konkursloven § 14. Videre kan enkeltkreditorer i en gjeldsforhandlingsperiode ikke ta utlegg, se konkursloven § 17. Dette har klare fellestrekk med det nederlandske instituttet surséance van betaling som domstolen i Abels-saken fant ville falle innenfor direktivets virkeområde. I gjeldsforhandlingstilfellene vil formålet regelmessig være å legge grunnlaget for fortsatt drift.

Konkursinstituttets fremste formål vil derimot alltid være å sikre kreditorenes interesser. Bedriften vil være en del av bomassen, og bostyrer vil være bemyndiget til å treffe beslutninger om bedriften. Bare hvis kreditorene er tjent med dette vil det være hensiktsmessig å beslutte videre drift, og salg som going concern. Videre vil konkursdebitor være fratatt rådigheten over boet jf. konkursloven § 100, og beslutning om salg av aktiva treffes uavhengig av hva eier, styre eller daglig leder vil måtte mene.

2.11.3 Krever endringene i direktivteksten endringer i kapittel XII A?

Departementet anser at norsk rett er i samsvar med direktivet for så vidt gjelder anvendelsen av artikkel 3 og 4 i konkurstilfellene. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å fravike det generelle utgangspunkt som ble tatt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

Det må imidlertid drøftes hvorvidt det er ønskelig å gjøre endringer i norsk rett på bakgrunn av mulighetene for en begrenset rettighetsovergang som er lagt inn i artikkel 4A nr. 2. Dette blir drøftet nærmere under pkt 2.11.4.

Videre må det gjøres en endring i kapittel XII A som reflekterer at de øvrige artikler i direktivet får anvendelse i konkurssituasjonene.

2.11.4 Artikkel 4A nr. 2 - Alternative ordninger

Artikkel 4A nr. 2 fastsetter at når artikkel 3 og 4 får anvendelse på en overdragelse under insolvensbehandling – enten denne har avvikling som siktemål eller ikke, men forutsatt at den skjer under tilsyn av offentlig myndighet – så kan medlemsstatene bestemme at rettighetene etter artikkel 3 og 4 ikke skal gjelde fullt ut. Etter artikkel 4A nr. 2 a) kan medlemsstatene fastsette at økonomiske forpliktelser som er pådratt før overdragelsen eller konkursåpningen ikke skal følge med over. Forutsetningen for dette er at medlemsstatene har en lovgivning som minst tilsvarer kravene i rådsdirektiv 80/987/EØF av 20. oktober 1980 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning til vern av arbeidstakerne ved arbeidsgivers insolvens.

Videre har medlemsstatene etter artikkel 4A nr. 2 b) adgang til å fastsette bestemmelser om at arbeidstakernes representanter kan inngå avtale med overdrager eller erverver om endringer i arbeidstakernes ansettelsesvilkår dersom det er tillatt etter gjeldende lov eller praksis. Endringene må være utformet for å ivareta arbeidsplassene ved å sikre videre drift av virksomheten.

2.11.4.1 Bakgrunnen for bestemmelsen

Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av endringsdirektivets fortale, punkt 7, som er referert over. Siktemålet er å lette mulighetene for å sikre videre drift av insolvente foretak gjennom muligheter for å begrense de forpliktelsene den nye innehaver må påta seg, og derved øke sjansene for salg av virksomheten som going concern.

2.11.4.2 Nærmere om tolkningen av bestemmelsen

Slik vi ser det får bestemmelsen anvendelse i to tilfeller: Der et medlemsland velger å fravike direktivets utgangspunkt og la artikkel 3 og 4 få anvendelse ved overdragelser under konkursbehandling, og der medlemslandet har en ordning med insolvensbehandling under tilsyn av offentlig myndighet. Forskjellen på de to tilfellene er at konkursbehandling som omtalt i artikkel 4A nr. 1 betinger at formålet med behandlingen er avvikling av overdragerens aktiva, mens nr. 2 får anvendelse hva enten formålet er avvikling eller ikke.

Når det gjelder konkurstilfellene, innebærer ikke denne bestemmelsen noen innskrenkning av arbeidstakernes rettigheter i forhold til rettstilstanden slik den var før endringsdirektivet, i og med at direktivet i sin helhet ikke får anvendelse i disse tilfellene, jf. redegjørelsen under gjeldende rett.

Når det gjelder insolvensbehandlinger som ikke har avvikling som siktemål, er situasjonen den motsatte. Overdragelser som skjer under slike omstendigheter var tidligere omfattet av reglene i direktivet i sin helhet. Endringsdirektivet innfører således en adgang til å fastsette regler som innskrenker arbeidstakernes rettigheter.

2.11.4.3 Anvendelsen for norsk rett

Konkurstilfellene

En anvendelse av artikkel 4A nr. 2 på konkurstilfellene ville, som nevnt, innebære en utvidelse av anvendelsesområdet for kapittel XII A i forhold til i dag, da dette ville medføre en delvis anvendelse av § 73 B og § 73 C i tilfeller hvor disse i dag ikke får anvendelse.

Som nevnt er det en forutsetning for å kunne benytte seg av regelen i artikkel 4A nr. 2 a) om begrensninger i solidaransvaret til ny innehaver overfor krav opptjent før overdragelsen eller konkursen, at medlemslandet har en ordning som sikrer arbeidstakerne i samsvar med rådsdirektiv 80/987/EØF. Norge har lagt til grunn at vi med lov om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs m.v. av 14. desember 1973 (lønnsgarantiloven) gjennomfører kravene som stilles i dette direktivet. For så vidt gjelder konkurstilfellene har vi derfor mulighet for å gi artikkel 4A nr. 2 a) anvendelse.

Dersom man velger en slik løsning vil det medføre at ny innehaver også ved overdragelser under konkurs blir forpliktet til å overta alle ansatte, men altså ikke blir ansvarlig for allerede opptjente lønns- og feriepengekrav.

Den viktigste konsekvensen vil altså være at den nye innehaveren må ta hele arbeidsstokken med, og eventuelt gå til oppsigelser hvis han ønsker å innskrenke denne. Dette vil medføre omkostninger til lønn og feriepenger i oppsigelsestiden, i tillegg til at ny arbeidsgiver får en prosessrisiko han ikke har slik det er nå. Omkostninger til lønnsforpliktelser må kunne gjenspeiles i kjøpesummen. Dette kan derfor ikke være avgjørende. Fordelen for arbeidstakerne vil være at arbeidsgiver ikke kan foreta en utvelgelse på usaklig grunnlag og at de i utgangspunktet beholder lønns- og arbeidsvilkårene sine. Ulempen er, som ellers i konkurstilfellene, at mulighetene for å få solgt virksomheten som et going concern kan bli redusert, med det resultat at alle arbeidsplassene går tapt. I praksis er det usikkert om en rett til å følge med over i den nye virksomheten vil ha noen særlig verdi på lang sikt. Arbeidsgiver nr. 2 må over tid uansett sørge for at arbeidsstokken er tilpasset det behov som foreligger, og dette vil det være adgang til uavhengig av om reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse eller ikke (så sant oppsigelsen ikke er en direkte følge av virksomhetsoverdragelsen jf § 73 C). I tillegg kommer at arbeidstakerne også etter arbeidsmiljøloven § 67 nr. 5 antakelig vil ha fortrinnsrett til ny stilling dersom virksomheten fortsetter eller gjenopptas.

Ved å benytte muligheten i bokstav b) til å gi adgang for de tillitsvalgte til å kunne inngå avtale om endrede lønns- og arbeidsvilkår før eller i forbindelse med overdragelsen, ville man kunne avhjelpe noen av de ulemper en anvendelse av reglene i konkurstilfellene vil medføre. Erververen vil allerede før eller i forbindelse med overdragelsen kunne innregne andre omkostninger til lønn osv. Hvor store avvik de tillitsvalgte ville kunne avtale, beror imidlertid på hvilke tariffavtaler som gjelder for virksomheten. Departementet antar at avtaleadgangen i praksis ikke ville gjøre store utslag.

Departementet antar at muligheten for at en slik delvis anvendelse for § 73 B og § 73 C i konkurstilfellene vil medføre at nye investorer vil avholde seg fra å gå inn, er stor selv om begrensingsadgangen i artikkel 4A nr. 2 benyttes. En slik virkning ville være uheldig samfunnsmessig, og i realiteten medføre en ulempe for arbeidstakerne fordi alle arbeidsplassene da vil bli borte. Departementet mener derfor at det vil være fornuftig å holde fast ved direktivets hovedregel på dette området, slik at det ikke fastsettes bedre rettigheter for arbeidstakerne i konkurssituasjonen enn de som følger av direktivets utgangspunkt i artikkel 4A nr. 1.

Gjeldsforhandlinger

Som nevnt får artikkel 4A nr. 2 anvendelse også ved insolvensbehandlinger som ikke har avvikling for øye, forutsatt at den foregår under tilsyn av offentlig myndighet. Departementet antar at vårt offentlige gjeldsforhandlingsinstitutt vil falle inn under dette alternativet. Som det er redegjort for under punkt 2.11.2 vil formålet med en gjeldsforhandling normalt være å legge grunnlaget for videre drift. Kravet til offentlig tilsyn antar vi at vil være oppfylt gjennom reglene om at åpning av gjeldsforhandlingene og oppnevning av gjeldsnemnda foretas av skifteretten, og at skyldneren blir underlagt gjeldsnemndas tilsyn. Det offentlige tilsyn forsterkes ytterligere ved at skifteretten har adgang til å forlange opplysninger om forhandlingene, overprøve nemndas vedtak og tilbakekalle oppnevnelsen av nemndas medlemmer, jf. konkurslovens første del.

Som redegjort for under gjeldende rett, vil en overdragelse av en virksomhet til en ny innehaver som finner sted under en gjeldsforhandling være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse. Utgangspunktet er altså her det motsatte av hva som var tilfellet for overdragelser under konkursbehandling. Dersom vi velger å benytte oss av adgangen til å begrense rettighetsovergangen etter artikkel 3 og 4 gjennom avtaler med arbeidstakernes representanter, jf. artikkel 4A nr. 2, vil dette innebære en innskrenkning i anvendelsen av reglene i kapittel XII A til arbeidstakernes ugunst.

Alternativet som ligger i artikkel 4A nr. 2 a) kan ikke anvendes i gjeldsforhandlingstilfellene. I disse tilfellene oppfyller vi ikke kravet til vern av arbeidstakernes rettigheter etter direktiv 80/987/EØF, i og med at dekning av lønnskrav etter lønnsgarantiloven er betinget av at det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver, jf. lønnsgarantiloven § 1.

Det vil således kun være alternativet som ligger i bokstav b), dvs. muligheten for på visse vilkår å avtale endrede arbeidsvilkår, som det kan være aktuelt å innføre i norsk rett.

Artikkel 4A nr. 2 b) har følgende ordlyd:

erververen, overdragerer eller den eller de personer som utøver overdragerens funksjoner på den ene side og arbeidstakernes representanter på den andre, dersom det er tillatt etter gjeldende lov eller praksis, kan avtale endringer i arbeidstakernes ansettelsesvilkår som er utformet for å ivareta arbeidsplassene ved å sikre videre drift av foretaket, bedriften eller del av foretaket eller bedriften.

Avtalene må naturligvis også etter en slik avtalt endring være i samsvar med nasjonal lovgivning og praksis generelt. Dette antas å være essensen i passusen dersom der er tillatt etter gjeldende lov eller praksis, noe som støttes av den engelske oversettelsen av direktivet hvor denne passusen er plassert etter ordet endringer. Det antas videre at begrepet ansettelsesvilkår i direktivet må forstås som lønns- og arbeidsvilkår. Dette støttes av den danske oversettelsen som bruker begrepet løn- og arbejdsvilkår.

Poenget med bestemmelsen i artikkel 4A nr. 2 b) må være at avtale om endrede arbeidsvilkår kan inngås før eller i forbindelse med overdragelsen. Dette fremgår av at avtalepart på arbeidsgiversiden kan være enten erverver, overdrager eller den eller de som utøver overdragerens funksjoner. Denne siste formuleringen er myntet på bobestyreren, skifteretsmedhjælperen, likvidatoren eller en tilsvarende person (Com (94) 300) punkt 28). For norske forhold vil dette i praksis være gjeldsnemda, eventuelt skifteretten, i det vi her snakker om offentlige gjeldsforhandlinger. I norsk rett beholder imidlertid debitor i all hovedsak rådighet over sin virksomhet under gjeldsforhandlingene, under gjeldsnemndas tilsyn, jf. konkursloven § 14. Han vil således selv kunne inngå den type avtaler det her er snakk om. Departementet antar derfor at det ikke er aktuelt å innta alternativet den eller de som utøver overdragerens funksjoner i den norske lovteksten.

Avtalen kan, i følge direktivet, inngås med arbeidstakernes representanter. Dette begrepet antas å være valgt for å markere at det ikke skal være adgang til å inngå denne type avtaler med den enkelte arbeidstaker. Det vil altså kun være adgang til å inngå kollektive avtaler som endrer arbeidstakernes arbeidsvilkår. Dersom en slik regel skal innføres i norsk rett antar departementet at dette vilkåret bør fremkomme tydelig gjennom å presisere i lovteksten at det må inngås en tariffavtale i disse tilfellene. Dersom begrepet tariffavtale brukes antas det videre at det er unødvendig å angi at denne må inngås med arbeidstakernes representanter, da dette følger av arbeidstvistlovens definisjon av en tariffavtale, jf. arbeidstvistloven § 1.

Bestemmelsen setter også som vilkår at endringene skal ivareta arbeidsplassene ved å sikre videre drift. Det stilles altså krav til hensynet bak endringene. Det antas at hensynet må reflekteres i de endringene som avtales, gjennom for eksempel at lønnskostnadene reduseres, eller at arbeidstiden tilpasses virksomhetens behov på en mer hensiktsmessig måte.

Også i disse tilfellene kan det argumenteres med at en slik begrensning i rettighetsovergangen vil kunne fremme mulighetene for å kunne drive virksomheten videre, i det den nye innehavers forpliktelser reduseres eller i alle fall tilpasses hans behov. Dette er i tråd med formålet bak bestemmelsene og også i tråd med begrunnelsen for at bestemmelsene om rettighetsovergang og oppsigelsesvern ikke skal få anvendelse i konkurstilfellene. Som nevnt under drøftelsen under punktet om konkurstilfellene over, kan det stilles spørsmål ved hvor omfattende endringer det i henhold til de tariffrettslige forpliktelsene vil være adgang til å avtale. Utgangspunktet er imidlertid her det motsatte – det er altså her snakk om å innskrenke anvendelsen av reglene i § 73 B og § 73 C, mens det ved konkurs var snakk om å utvide anvendelsen. En bestemmelse som i konkurstilfellene ville medført reduserte muligheter for videre drift, ville altså i gjeldsforhandlingstilfellene kunne medføre økte muligheter.

Det kan imidlertid argumenteres mot å åpne for en slik avtaleadgang at det åpner for en tilsvarende fare for at arbeidstakernes representanter blir utsatt for press. Aktørene på arbeidsgiversiden har et godt kort på hånden hvis de kan vise til at alternativet til å akseptere endrede arbeidsvilkår er konkurs.

Departementet antar imidlertid at den fordelen arbeidstakerne vil kunne oppnå ved at arbeidsplassene reddes må veie tyngre enn en potensiell fare for press.

Departementet vurderer det således slik at en mulighet for arbeidstakers representanter til å inngå avtale om endrede arbeidsvilkår med det formål å sikre videre drift av virksomheten vil være i tråd med hensynet bak bestemmelsene. Det presiseres imidlertid at endringene må ha det nevnte formål for øye, og at det kun vil være adgang til å inngå tariffavtale om slike endringer. Departementet vil derfor foreslå at det innføres en bestemmelse i samsvar med endringsdirektivets artikkel 4A nr. 2 b) i arbeidsmiljøloven § 73 B.

2.11.5 Artikkel 4A nr. 3 – Særlovgivning for kriserammede bedrifter

Denne bestemmelsen kom inn i direktivet etter anmodning fra Italia, og er en særbestemmelse for dette landet, jf. ordlyden En medlemsstat…, og foranlediger derfor ingen endringer i norsk rett.

2.11.6 Artikkel 4A nr. 4 - Misbruksklausul

Artikkel 4A nr. 4 lyder:

Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å unngå at insolvensbehandling misbrukes på en slik måte at arbeidstakerne fratas de rettighetene som er fastsatt i dette direktiv.

Bestemmelsen tar sikte på tilfeller hvor en arbeidsgiver ber om at bedriften underlegges gjeldsforhandling eller konkursåpning uten at det økonomisk sett er grunnlag for det, fordi bedriften ønsker å komme unna det vern direktivet gir.

Departementet antar at dette kravet allerede er dekket i norsk rett ved at det stilles krav til at virksomheten er insolvent (insuffisient og illikvid) før det kan åpnes konkurs, jf. konkursloven § 60. Insolvens skal riktignok antas å foreligge når skyldneren erkjenner å være insolvent (konkursloven § 62), men det må antas at skifteretten vil kunne foreta en realitetsvurdering hvis insolvens åpenbart ikke foreligger. Dersom det er skyldneren som begjærer konkursen åpnet skal det etter § 66 blant annet legges frem en oppgave over eiendeler og gjeld.

Tilsvarende er vilkåret for at det skal åpnes gjeldsforhandling at skyldner ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller (illikviditet) jf. konkursloven § 1. Videre skal det etter samme lovs § 2 legges frem dokumentasjon for den økonomiske situasjonen. Skifteretten skal i henhold til § 4 avslå begjæringen dersom den ikke tilfredsstiller kravene i § 2.

Bestemmelsen foranlediger derfor ingen endring i norsk rett.

2.11.7 Konklusjon

Departementet foreslår at det ikke gjøres endringer i gjeldende norsk rett for så vidt gjelder anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 73 B og § 73 C ved overføringer etter konkursåpning.

Som nevnt er vi imidlertid forpliktet til å gi de øvrige bestemmelsene i direktivet (som tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 D og § 73 E) anvendelse også i konkurstilfellene. Departementet foreslår derfor at det tas inn et nytt annet ledd i arbeidsmiljøloven § 73 A som fastslår at bestemmelsene i § 73 B og § 73 C ikke kommer til anvendelse ved overdragelse som skjer fra et konkursbo. Derav vil det følge at § 73 D og § 73 E får anvendelse.

Videre foreslår departementet at det inntas en bestemmelse i § 73 B som i hovedsak tilsvarer direktivets artikkel 4A nr. 2 b) for de tilfeller at en overdragelse finner sted etter åpning av gjeldsforhandlinger i medhold av konkursloven kapittel 1.

2.11.8 Forslag

Arbeidsmiljøloven § 73 A gis et nytt annet ledd med følgende ordlyd:

Paragrafene 73 B og 73 C får ikke anvendelse ved overføring fra et konkursbo.

Arbeidsmiljøloven § 73 B gis et nytt nr. 4 med følgende ordlyd:

4. Overføring under gjeldsforhandling

Ved overføring etter åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven hos tidligere innehaver, kan det inngås tariffavtale med tidligere eller ny innehaver om endringer i arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår, så fremt endringene tar sikte på å ivareta arbeidsplassene ved å sikre videre drift.

2.12 Artikkel 5 nr. 1 – Vern av tillitsvalgte

Artikkel 5 gir regler om vern av tillitsvalgte i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse og ble implementert i arbeidsmiljøloven § 73 D. I endringsdirektivet er artikkelen utvidet med flere bestemmelser som må vurderes mot norsk rett på området.

2.12.1 Artikkel 5 nr. 1 tredje avsnitt – Representasjon etter overføring i konkurs

I artikkel 5 nr. 1 tredje avsnitt er det innført en ny bestemmelse som gir medlemsstatene en mulighet til å innføre bestemmelser som sikrer overførte arbeidstakere egnet representasjon ved overdragelser i konkurs- og insolvenstilfellene. Medlemsstatene har ingen plikt til å innføre en slik regel, jf. ordlyden kan medlemsstatene… osv. Nytt tredje avsnitt i art. 5 nr. 1 lyder:

Dersom overdrageren er under konkursbehandling eller annen insolvensbehandling med sikte på avvikling av overdragerens aktiva, (…….) kan medlemsstatene treffe tiltak for å sikre at de overførte arbeidstakerne er representert på en egnet måte til det er valgt eller utpekt nye representanter for arbeidstakerne.

2.12.1.1 Generelt

Innledningsvis er det grunn til å slå fast at direktivets generelle regler om vern av tillitsvalgte, informasjon og konsultasjon etter endringsdirektivet vil få anvendelse også ved overføringer i konkurs. Kommisjonen skriver i sitt Explanatory memorandum (bakgrunnsnotat) til endringsforslaget i 1994 (Com (94) 300), i pkt 29 at det er absolutt ingen grunn til å utelukke retten til informasjon og konsultasjon (artikkel 6) og beskyttelse av arbeidstakernes representanter (artikkel 5) i forbindelse med insolvens. Etter Kommisjonens syn kan disse rettighetene være til overordentlig stor nytte i slike omstendigheter idet de gir arbeidstakernes representanter mulighet til å fremsette forslag til overdrageren med sikte på å unngå insolvens og til erververen i forbindelse med omstilling. Det er her kun henvist til insolvenssituasjonen, men det må antas at de samme hensyn langt på vei gjelder ved overdragelser i forbindelse med konkurs. Virkeområdet fremgår dessuten forutsetningsvis av endringsdirektivets artikkel 4A som sier at artikkel 3 og 4 ikke gjelder i konkurssituasjoner med mindre medlemsstatene bestemmer annet. De øvrige artikler i direktivet vil således få anvendelse ved overføringer i forbindelse med konkurs.

2.12.1.2 Sikre representasjon for arbeidstakerne

Artikkel 5 nr. 1 første avsnitt sikrer fortsettelse av arbeidstakerrepresentantenes rettslig status og funksjon såfremt virksomheten bevarer sin uavhengighet etter overdragelsen. Etter endringsdirektivet skal denne regelen også skal gjelde i konkurs, jf. ovenfor, og vil i mange tilfeller sikre at arbeidstakerne fortsatt er representert etter en overføring i forbindelse med konkurs. Spørsmålet blir derfor i hvilke tilfeller den nye bestemmelsen i tredje avsnitt vil kunne få en selvstendig betydning,. Det gis ingen nærmere begrunnelse for den nye bestemmelsen i art 5 nr. 1, tredje avsnitt. Ei heller gis det noen vurdering av forholdet mellom den og art 5 nr. 1, første avsnitt.

Departementet antar at bestemmelsen først og fremst retter seg mot tilfeller der arbeidstakerrepresentantenes vern i henhold til art 5 nr. 1 første avsnitt ikke får anvendelse. Det vil for det første være i situasjoner der det ikke er representanter før overdragelsen. Siden art. 5 nr. 1 første avsnitt sikrer representantenes vern, vil det i situasjoner hvor det ikke er representanter ikke være noen å verne. En annen side av dette er tilfeller hvor det har vært representanter, men disse er ikke overført til ny innehaver. De materielle reglene om oppsigelsesforbud gjelder som nevnt ikke ved overføringer i konkurs og den nye innehaver har derfor ingen plikt til å overta alle ansatte. Videre følger det av art. 5 nr 1 første avsnitt at arbeidstakerrepresentantene likevel ikke beholder sin funksjon dersom vilkåret for representasjon ikke er oppfylt etter overføringen. Siden den nye bestemmelsen retter seg mot arbeidstakernes behov for å bli representert, vil den kunne få betydning dersom de tidligere representantene mister sin funksjon på grunn av at vilkåret for representasjon ikke lenger er til stede etter overføringen.

Vi viser til gjennomgangen foran av gjeldende rett mht. hvem som kan anses som arbeidstakerrepresentanter etter direktivet og etter norsk rett. I endringsdirektivet er definisjonen av representanter for arbeidstakerne som nevnt utvidet til også å omfatte medlemmer av selskapers administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer som representerer arbeidstakerne i disse organer. Representanter for arbeidstakerne i styrer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper vil således omfattes av definisjonene etter det nye direktivet.

2.12.1.3 Egnet representasjon

Direktivteksten bruker begrepet egnet representasjon. Departementet forstår dette slik at representasjonen må være hensiktsmessig i forhold til å oppfylle et siktemål om at de overførte arbeidstakerne i en tidlig fase etter overføringen har en mulighet til å øve innflytelse på de beslutninger som tas i denne perioden, dvs. tiden etter overføring og frem til det er valgt eller utpekt nye representanter.

2.12.1.4 Norsk rett på området

Norsk rett har ingen lovregler som direkte omhandler representasjon for arbeidstakerne etter overføring av virksomhet under konkurs. Vi har imidlertid flere regler som sikrer de ansatte representasjon og informasjon under selve konkursen. Det følger av konkursloven § 84 første ledd at bostyreren så tidlig som mulig skal informere de ansatte i skyldnerens næringsvirksomhet om deres rettigheter og holde dem orientert om bobehandlingen så langt deres interesser berøres. Bostyreren kan velge om kommunikasjonen skal foregå gjennom møter med de ansatte, ved deres representanter, ved oppslag eller på annen måte.

Dersom det etter konkursloven §§ 77 eller 83 er besluttet at det skal oppnevnes et kreditorutvalg, skal skifteretten, etter krav fra et flertall av de ansatte oppnevne en representant for de ansatte som medlem av kreditorutvalget jf. § 84 annet ledd. Arbeidstakerne vil således kunne delta i kreditorutvalget/bostyret som kreditorer for sine lønnskrav i forhold til konkursskyldneren. Etter tredje ledd kan likevel skifteretten etter en vurdering av boets stilling, utsiktene for videre drift og omstendighetene for øvrig unnlate å oppnevne slik representant.

Kreditorutvalget utgjør sammen med bostyreren bostyret, jf § 83 og kan behandle og avgjøre alle spørsmål som angår bobehandlingen,.sml § 88 annet ledd, annet pkt. Etter forarbeidene til § 83 (Ot.prp. 26 (1998-99)) er kreditorutvalg vanligvis mest aktuelt i større boer og i tilfeller hvor driften skal føres videre under eller etter konkursen. Reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse ved overdragelser til en ny innehaver. Reglene om representasjon, konsultasjon og informasjon får således kun anvendelse ved konkurs når virksomheten overdras og virksomheten driver helt eller delvis videre. I praksis skjer dette i kun et lite antall av konkurser. I disse (få) vil imidlertid arbeidstakerne etter kkl. § 84 kunne ha rett til representasjon.

Dersom arbeidstakerne i henhold til reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven, jf. forskrift av 18.12.98 om ansattes rett til representasjon i aksjeselskaper og allmennaksjeselskapers styre og bedriftsforsamling (Representasjonsforskriften) er representert i styret for selskapet, vil de som en del av styret være representert også som konkursskyldner. Det følger av § 6-18 i begge lover at det er styret som begjærer gjeldsforhandling eller konkursbehandling og som under konkursbehandling representerer selskapet som konkursskyldner. Styrefunksjonen opphører når selskapet etter gjennomført konkursbehandling avregistreres i Foretaksregisteret etter kkl. § 138 annet ledd.

Ved siden av det lovregulerte området, har Hovedavtalen mellom LO og NHO i kap. 9 regler om drøftelser vedrørende omlegging av drift og selskapsrettslige forhold. Reglene sikrer arbeidstakerne rett til informasjon og konsultasjon/drøfting i slike tilfeller, men har ingen konkrete bestemmelser om representasjon knyttet til konkurs.

2.12.1.5 Vurdering

Gjennomgangen ovenfor viser at arbeidstakerne i mange tilfeller er sikret rett til representasjon forut for og under konkurs. Også etter en overføring i forbindelse med konkurs vil arbeidstakerne i mange tilfeller være representert. I tilfeller hvor det ikke har vært representanter før overføringen, i tilfeller der de tidligere representantene ikke er blitt overtatt av den nye innehaver og når vilkåret for representasjon ikke lenger er oppfylt etter overføringen, vil det kunne oppstå en periode hvor det ikke finnes representanter på tidspunktet for overføringen og i en periode frem til valg kan finne sted. Det er denne perioden art. 5 nr. 1 tredje avsnitt omhandler. Et formål med en regel som sikrer at arbeidstakerne får en egnet representasjon vil være at arbeidstakerne da får en viss mulighet til å øve innflytelse på de beslutninger som fattes i den tidlige fasen etter en overføring. På den annen side er departementet usikker på hvor praktisk en slik regel vil være, både med hensyn til den konkrete perioden, og med hensyn til hvor ofte det ikke er representanter etter overføringen. Departementet har derfor ikke funnet grunn til å foreslå lovendinger om representasjon etter konkurs.

2.13 Artikkel 5 nr. 1 siste avsnitt – Representasjon når virksomheten mister sin uavhengighet

Som nevnt ovenfor er det et vilkår for at artikkel 5 nr. 1, første avsnitt får anvendelse, at virksomheten bevarer sin uavhengighet. I endringsdirektivets art. 5 1, nytt siste avsnitt er det innført en bestemmelse som pålegger medlemsstatene å sikre arbeidstakerne en viss representasjon også i de tilfeller hvor virksomheten mister sin uavhengighet:

Dersom foretaket eller bedriften eller delen av foretaket eller bedriften ikke bevarer sin uavhengighet, skal medlemsstatene treffe de nødvendige tiltak for å sikre at de overførte arbeidstakerne som var representert før overdragelsen, fortsatt blir representert på en egnet måte for den perioden som er nødvendig for at det skal kunne velges eller utpekes nye representanter for arbeidstakerne i samsvar med nasjonal lovgivning eller praksis

2.13.1.1 Bakgrunn for endringen

Ved implementeringen av artikkel 5 nr. 1 første avsnitt i 1994 ble det i arbeidsmiljøloven § 73 D gitt regler som sikrer tillitsvalgtes rettsstilling og funksjon i de tilfeller virksomheten bevarer sin uavhengighet. Den nye bestemmelsen retter seg mot tilfeller hvor virksomheten ikke beholder sin uavhengighet. I likhet med artikkel 5 nr. 1 tredje avsnitt om representasjon etter overføring i en konkurs, er denne bestemmelsen rettet mot at berørte arbeidstakere skal være representert, og ikke mot de tillitsvalgtes rettsstilling.

I bakgrunnsnotatet for endringsforslaget i 1994 (Explanatory memorandum (Com (94) 300) fremgår at Kommisjonen er av den oppfatning at det bør innføres en ny bestemmelse som skal sikre representasjonen for de overførte arbeidstakerne også i de tilfeller der virksomheten ikke bevarer sin uavhengighet. Det gis ingen nærmere begrunnelse, men bakgrunnen antas bl.a. å være den store økning en har sett i nasjonale- og flernasjonale fusjoner som en del av utviklingen av det indre marked. I slike situasjoner anses det viktig å sikre arbeidstakernes muligheter for delaktighet i beslutningsprosessen.

2.13.1.2 Overdragelser som omfattes

I Kommisjonens bakgrunnsnotat pkt. 39 fremgår at uavhengighetsbegrepet innebærer at virksomheten forblir en enhet, som sannsynligvis vil kunne operere uavhengig og ikke inngår som en del av en større og mer kompleks driftsenhet. Den nye bestemmelsen vil således i praksis først og fremst få anvendelse ved overdragelser som skjer ved fusjoner eller annen sammenslåing av virksomheter. Resultatet av slike sammenslåinger blir da gjerne at en eller flere virksomheter opphører som egen virksomhet eller mister sin uavhengighet etter fusjonen eller sammenslåingen.

2.13.1.3 Begrepet egnet

Bestemmelsen innebærer for det første at berørte arbeidstakere som var representert før overdragelsen fortsatt skal være representert på en egnet måte. Det antas at begrepet egnet ikke krever at arbeidstakerne skal være representert på en tilsvarende eller likeverdig måte som før overdragelsen. Hensikten må være at de overførte arbeidstakerne i perioden frem til valg finner sted får en mulighet til å kunne påvirke beslutninger av betydning for deres situasjon ved å være representert i viktige fora.

2.13.1.4 Hvilke arbeidstakere

Bestemmelsen forstås videre slik at det er de arbeidstakerne som var ansatt i den virksomheten som mister sin uavhengighet som skal representeres fortsatt. Det antas derfor ikke å være tilstrekkelig om det etter overdragelsen er arbeidstakerrepresentasjon dersom denne ikke er knyttet til arbeidstakerne fra virksomheten som har mistet sin uavhengighet.

2.13.1.5 Representasjonsperioden

Videre gjelder representasjonsretten i den perioden som er nødvendig frem til nyvalg etter nasjonal lovgivning eller praksis. Direktivet legger således ikke opp til at det må foretas ordinært nyvalg i forbindelse med overdragelsen.

2.13.1.6 Norsk rett på området

I Norge er det i hovedsak tre former for arbeidstakerrepresentasjon som er vanlig, jf. gjennomgangen av gjeldende rett foran. Det er for det første fagorganiserte tillitsvalgte som med hjemmel i avtaleverket mellom arbeidstakerorganisasjoner og arbeidsgiverorganisasjoner er representanter for arbeidstakerne. Videre vil valgte verneombud i henhold til aml. § 25 oppfylle direktivets definisjon til arbeidstakerrepresentanter. Endringsdirektivet omfatter også ansatterepresentanter i virksomhetens styrende organer.

Norsk rett har ingen lovregler som sikrer fortsatt representasjon i tilfeller hvor virksomheten mister sin uavhengighet etter en overdragelse. Flere lover på selskapsrettens område har imidlertid regler som generelt sikrer representasjon i de styrende organene dersom visse vilkår er oppfyllt, f.eks at representasjonsretten inntrer ved et visst antall ansatte i selskapet. Hovedregelen i fusjonstilfeller er at arbeidstakerrepresentasjonen vil fortsette uavbrutt i det overtakende selskapet, mens den vil opphøre i det overdragende selskapet. Dersom fusjonen skjer ved nystiftelse, skal begge eller alle overdragende selskaper opphøre, herunder arbeidstakerrepresentasjon i forbindelse med at det stiftes et nytt selskap.

Dersom det er tale om en fusjon som skjer ved nystiftelse, skal de tidligere selskaper avvikles i tråd med alminnelige regler, og det skal oppnevnes et avviklingsstyre, jf. aksjelovene § 16-2. Arbeidstakerne har samme rett til representasjon i dette styret som i ordinære styrer. I det nystiftede selskapet vil det i forbindelse med fusjonen oppnevnes et styre for virksomheten i tråd med begge lovers kap. 6. Når vilkårene for representasjon er oppfylt, kan arbeidstakerne kreve representasjon i det nye styret i virksomheten. I praksis kan det imidlertid ofte gå en tid før arbeidstakerrepresentasjonen er på plass i styret i det nye selskapet.

Ved fusjoner som skjer ved overtakelse vil som nevnt det eller de overdragende selskap gjennomgående miste sin uavhengighet ved at det (de) etter fusjonen inngår i det overtakende selskapet. I disse tilfellene vil representanter for arbeidstakerne miste sine verv mens arbeidstakerrepresentantene i styret i det overtakende selskapet vil beholde vervet funksjonstiden ut.

2.13.2 Vurdering

Departementet legger til grunn at det i begge typer av fusjon vil kunne oppstå en periode etter fusjonen der de overførte arbeidstakerne ikke er representert. I praksis har overtakende selskap i noen tilfeller gitt arbeidstakerne fra det overdragende selskap en observatør i styret for å sikre en viss representasjon i fusjonsperioden. Departementet antar at en slik ordning vil kunne oppfylle direktivets krav om en egnet representasjon selv om observatørstatus ikke gir stemmerett. De vil likevel kunne uttale seg og være representert. Vi er også kjent med at Bedriftsdemokratinemnda har fattet vedtak i slike saker. Etter departementets syn er det viktig at partene i den enkelte virksomhet avtaler ordninger som kan ivareta hensynet bak regelen best mulig, og det fremstår som lite hensiktsmessig at Bedriftsdemokratinemnda skal fatte vedtak i slike saker. Det er de lokale parter som skal arbeide sammen i den sammenslåtte virksomheten og som bør komme frem til en egnet ordning i perioden frem til nyvalg.

Det foreslås derfor at det innføres en bestemmelse i aml. § 73 D som sikrer arbeidstakerne en egnet representasjon i den aktuelle perioden. Departementet legger opp til at regelen skal sikre resultatet, nemlig representasjonsretten, og ikke stille krav til hvordan slik representasjon skal organiseres .

2.13.3 Konklusjon

Det foreslås endringer i arbeidsmiljøloven § 73 D for å sikre arbeidstakerne en egnet representasjon ved overdragelser der virksomheten mister sin uavhengighet.

2.13.4 Forslag

§ 73 D Ny tittel: Representasjon

Ny nr. 2 : I de tilfeller virksomheten ikke bevarer sin uavhengighet, skal de overførte arbeidstakerne som var representert før overføringen, fortsatt være representert på en egnet måte frem til nyvalg kan finne sted.

Nåværende nr. 2 blir ny nr. 3.

2.14 Artikkel 6 - Informasjon og konsultasjon

Artikkel 6 fastsetter hvordan arbeidstakerne og deres representanter skal sikres informasjon og konsultasjon i overdragelsesprosessen. Både overdrager og erverver skal gi informasjon til representantene for sine respektive arbeidstakere om grunnen til overdragelsen, de rettslige, sosiale og økonomiske følger overdragelsen får for arbeidstakerne, og planlagte tiltak overfor arbeidstakerne. Etter direktivet skal overdrager gi slik informasjon i god tid forut for overdragelsen, mens erververen må gi informasjonen i rett tid og før arbeidstakerne blir direkte berørt.

2.14.1 Artikkel 6 nr. 1 første strekpunkt - Informasjon om tidspunktet for overdragelsen

Etter endringsdirektivet artikkel 6 nr. 1 skal overdrager og erverver også informere om tidspunktet for overdragelsen. Det heter i nytt første strekpunkt at de skal informere representantene for arbeidstakerne om fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen.

I de to forslagene til endringsdirektiv (Kom (94)300 og Kom (97) 60) var ikke dette strekpunktet med, og det antas at det kom inn under sluttbehandlingen av direktivet i Rådet i juni 1998. Det er således ikke gitt noen begrunnelse eller kommentar til den nye bestemmelsen. Endringen fremstår først og fremst som en presisering av at det skal informeres før overdragelsen ved at det nå også skal gis beskjed om når overdragelsen skal finne sted, eventuelt når overdragelsen etter planen skal finne sted.

2.14.1.1 Departementets vurdering

Norsk rett har ingen regler som sikrer at arbeidstakerne informeres om tidspunktet for overdragelsen, selv om dette i praksis ofte gjøres. Departementet foreslår derfor at det i arbeidsmiljøloven § 73 E tas inn ny bokstav a) som implementerer endringsdirektivet på dette punkt.

2.14.2 Artikkel 6 nr. 2

Bestemmelsen lyder:

Dersom overdrageren eller erververen planlegger tiltak overfor sine respektive arbeidstakere, skal de gjennomføre konsultasjoner med arbeidstakernes representanter om tiltakene i god tid med sikte på å komme fram til en avtale.

Bestemmelsen er noe omformulert. Endringen er ikke kommentert i motivene. Det materielle innholdet i bestemmelsen anser departementet for å være det samme som før. Siden norsk rett har vært ansett i overensstemmelse med direktivets krav tidligere, er det etter departementets oppfatning ikke behov for å endre norsk rett på grunnlag av dette.

2.14.3 Artikkel 6 nr. 3 - Voldgiftsinstans

Bestemmelsen omhandler en for medlemsstatene frivillig ordning med en voldgiftsinstans som arbeidstakernes representanter kan henvende seg til for å oppnå avgjørelse vedrørende tiltak som skal treffes med hensyn til arbeidstakerne. Norge har hittil ikke benyttet adgangen til å etablere en ordning som direktivet her beskriver.

Bestemmelsen har gjennomgått mindre formelle endringer i den skriftlige utformingen. Disse er imidlertid uten materiell betydning og er ikke kommentert av Kommisjonen. Norsk rettstilstand har fra før vært ansett i overensstemmelse med direktiv 77/187/EØF. Endringsdirektivet nødvendiggjør etter departementets mening ikke endringer i norsk rett på dette punkt.

2.14.4 Artikkel 6 nr. 4 - Arbeidsgiver kontrolleres av annet foretak

I nytt nr. 4 presiseres arbeidsgiverens plikt til å informere om og drøfte virkningene av overdragelsen uansett om beslutningen om overdragelse er foretatt av foretak som kontrollerer arbeidsgiveren:

Forpliktelsene som er fastsatt i denne artikkel, skal komme til anvendelse uten hensyn til om beslutningen som fører til overdragelsen treffes av arbeidsgiveren eller et foretak som kontrollerer arbeidsgiveren.

Ved påstått brudd på informasjons- og konsultasjonsplikten som fastsatt i dette direktiv, skal ikke arbeidsgiveren kunne gjøre gjeldende at bruddet skyldes manglende informasjon fra foretaket som kontrollerer arbeidsgiveren.

2.14.4.1 Bakgrunn

I Kommisjonens bakgrunnsnotat i utkastet til endringsdirektiv fra 1994 (Kom (94) 300) fremgår at endringen i artikkel 6 nr. 4 har til hensikt å sikre at direktivet får anvendelse i forbindelse med flernasjonale virksomheter og assosierte virksomheter. Direktivets krav om informasjon og konsultasjon skal ha anvendelse uansett om beslutningen som fører frem til overdragelse tas av arbeidsgiveren selv, av en virksomhet som kontrollerer en annen eller av konsernledelsen i et konsern. Siktemålet med bestemmelsen er å innskjerpe dette kravet og en anførsel om at den virksomhet som fattet beslutningen unnlot å informere arbeidsgiveren i rett tid, kan ikke vinne frem. I bakgrunnsnotatet understrekes samtidig at teksten ikke pålegger virksomheter som kontrollerer andre forpliktelser som sådan. Det er heller ikke slik at direktivet gir arbeidstakerne noen rett til konsultasjon med konsernledelsen eller annen ledelse for virksomhet som kontrollerer andre.

2.14.4.2 Norsk rett

Norsk rett har ingen eksplisitt lovregel om dette tilfellet. Generelt vil arbeidsgiver neppe kunne undra seg forpliktelsene etter arbeidsmiljøloven ved å vise til at en annen virksomhet har fattet beslutningen. I Ot.prp. nr. 71 (1991-92) fremgår at Landsorganisasjonen i høringsuttalelsen til implementeringsforslaget til direktivet foreslo inntatt en bestemmelse om at informasjons- og drøftingsplikten skal gjelde uavhengig av om planene og avgjørelsene er tatt av arbeidsgiver selv, et konsern eller morselskap eller annet selskap som har dominerende innflytelse over avgjørelsen. I Ot.prp. nr. 71 fremgår at departementet var enig i at plikten gjelder også i disse tilfellene. Departementet var av den oppfatning at det var unødvendig å ta det inn i lovteksten fordi den materielle plikten ligger hos innehaver/arbeidsgiver – uavhengig av selskapsstruktur og beslutningsprosess. Departementet er fortsatt av den oppfatning at det er unødvendig å presisere denne plikten i lovteksten. Gjeldende rett anses således å være i overensstemmelse med endringsdirektivet på dette punkt.

2.14.5 Artikkel 6 nr. 6 - Forhåndsinformasjon til arbeidstakerne

Virksomhetsoverdragelsesdirektivet overlater til medlemsstatene å bestemme at de berørte arbeidstakere i foretak eller bedrifter uten representanter for arbeidstakerne skal informeres på forhånd om en nært forestående overdragelse. I endringsdirektivet er dette blitt en bindende bestemmelse som også omfatter hvilke punkter det skal informeres om. Vilkåret er at arbeidstakerne er uforskyldt i at det ikke er arbeidstakerrepresentanter ved virksomheten. I likhet med tilfeller hvor det er representanter, skal det på forhånd informeres om:

  • dato eller foreslått dato for overdragelsen
  • grunnene til overdragelsen
  • de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne
  • planlagte tiltak overfor arbeidstakerne

2.14.5.1 Bakgrunn

Det fremgår av Kommisjonens bakgrunnsnotat fra 1994 at flere medlemsstater har regler som unntar virksomheter med færre enn et visst antall ansatte fra reglene om informasjon og konsultasjon. Dette er det hjemmel for i direktivet art 6 nr. 5 (tidligere nr. 4) som gir mulighet til å begrense forpliktelsene til foretak som med hensyn til antall arbeidstakere oppfyller vilkårene for valg eller utnevnelse av et organ til å representere arbeidstakerne. Kommisjonen har ønsket å redusere ulikhetene mellom medlemsstatene samtidig som det er ønskelig å sikre at reglene i artikkel 6 likevel får anvendelse ved at arbeidsgiverne i slike tilfeller skal informere de berørte arbeidstakerne på forhånd. Formålet med endringen er derfor å begrense mulighetene til å unnlate å anvende reglene i artikkel 6 nr. 1, 2 og 3 i virksomheter med få ansatte eller som mangler et kollegialt organ.

Det fremgår av direktivet at retten til forhåndsinformasjon gjelder berørte arbeidstakere. Ved en virksomhetsoverdragelse vil det vanligvis omfatte arbeidstakere begge steder. Videre er det et vilkår at arbeidstakerne ikke har skyld i den manglende representasjonen. Det er noe uvisst hva som ligger i dette, men det antas at bakgrunnen ligger i de ulike reglene for rett til representasjon som finnes i medlemsstatene.

2.14.5.2 Norsk rett/vurdering

Vi viser til gjennomgangen av gjeldende rett hvor det bl.a. fremgår at det i de fleste tilfeller skal finnes former for arbeidstakerrepresentanter i norske virksomheter. Slik regelverket både i lov og avtale er formulert, vil arbeidstakerne alltid kunne kreve en eller annen form for representasjon. Et annet spørsmål er om det alltid vil være tilfelle i praksis, og hvem som i såfall har skylden for at det ikke finnes representanter.

Norsk rett har ingen lovregel som pålegger arbeidsgiverne en plikt til forhåndsinformasjon dersom det ikke er representanter for arbeidstakerne. Etter departementets vurdering er en slik regel hensiktsmessig i alle tilfeller hvor det ikke er arbeidstakerrepresentanter, ikke bare der arbeidstakerne er uforskyldt i at det ikke er representanter. En avklaring av hvem som har skylden i manglende representasjon vil ikke alltid være opplagt. Det kan være flere grunner til manglende representasjon. Etter departementets syn er det viktig å utarbeide en enkel regel som er lett å forstå og som ikke vil være vanskelig å gjennomføre i praksis. Det antas at behovet er størst i ganske små virksomheter og her vil hensynet til en enkel regel veie tungt. For å sikre en reell gjennomføring av plikten til informasjon og konsultasjon foreslår derfor departementet en ny regel som gir arbeidsgiver plikt til å gi arbeidstakerne forhåndsinformasjon i alle tilfeller hvor arbeidstakerne ikke er representert. Den enkelte virksomhet må selv vurdere hvordan informasjonen skal gis, f.eks ved møter med de berørte ansatte eller ved informasjonsskriv. Den valgte fremgangsmåte må uansett sikre at de berørte arbeidstakerne faktisk mottar informasjon som minst omfatter punktene a) – d).

Det foreslås derfor en endring i § 73 E som sikrer slik forhåndsinformasjon.

2.14.6 Konklusjon

Departementet foreslår at det i arbeidsmiljøloven § 73 E tas inn ny bokstav a) som implementerer endringsdirektivet mht. å sikre at arbeidstakerne informeres om tidspunktet for overdragelsen.

For å sikre en reell gjennomføring av plikten til informasjon og konsultasjon foreslår departementet en ny regel som gir arbeidsgiver plikt til å gi arbeidstakerne forhåndsinformasjon i alle tilfeller hvor arbeidstakerne ikke er representert. Det foreslås derfor en endring i § 73 E som sikrer slik forhåndsinformasjon.

2.14.7 Forslag

§ 73 E Informasjon og drøfting

Første ledd, annet punktum endres til:

De berørte arbeidstakerne eller deres tillitsvalgte skal gis særskilt informasjon om:

Bokstavene a) – c) forblir uendret.

Ny første ledd bokstav

d) fastsatt eller foreslått dato for overføringen.

2.15 Artikkel 7 – Minimumsrettigheter – tariffavtalers stilling

Bestemmelsen lyder:

Dette direktiv berører ikke medlemsstatenes rett til å anvende eller innføre lover eller forskrifter som er mer fordelaktige for arbeidstakerne, eller til å fremme eller tillate tariffavtaler eller avtaler mellom parter i arbeidslivet som er mer fordelaktige for arbeidstakerne.

Bestemmelsen er utvidet slik at statene nå etter direktivet også kan la tariffavtaler som er mer gunstige for arbeidstakerne enn direktivets regler få anvendelse. Tidligere omtalte direktivet bare gunstigere lover og forskrifter som rettslig grunnlag for å fravike direktivets ordninger.

Norsk rett har anerkjent tariffavtalene som rettsskapende mellom arbeidsgivere og arbeidstakere så lenge tariffretten har eksistert her i landet. Arbeidsmiljøloven er i utgangspunktet preseptorisk, se § 5, men gir adgang til å avtale andre ordninger hvor det er hjemmel for det i loven. Regelen er satt for å beskytte arbeidstakerne mot regulering som er mindre gunstig for dem enn lovens ordninger, og bestemmelsen har derfor blitt tolket slik at avtalevilkår som gir arbeidstaker bedre rettigheter enn loven vil være gyldige fullt ut uten hinder av lovens § 5. Denne avtaleadgangen omfatter også tariffavtaler.

Det er på bakgrunn av dette gjeldende norsk rett at tariffavtaler som gir arbeidstakerne bedre vern enn direktivet, slik dette er implementert i arbeidsmiljøloven, gis forrang slik at tariffavtalens regulering i disse tilfellene gjelder mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Endringene i direktivet medfører derfor etter departementets vurdering ikke behov for å endre norsk lov.

2.16 Artikkel 7a – Prosessuelle forhold

Bestemmelsen er ny og lyder:

Medlemsstatene skal innføre i sin nasjonale rettsorden de tiltakene som er nødvendige for at alle arbeidstakere og representanter for arbeidstakere som mener seg krenket på grunn av manglende overholdelse av forpliktelsene i dette direktiv, skal kunne gjøre sine rettigheter gjeldende for en rettslig instans etter eventuelt å ha henvendt seg til andre vedkommende myndigheter.

Artikkelen understreker nødvendigheten av prosessuelle ordninger i nasjonalstatene som sikrer at arbeidstakerne og deres representanter kan gjøre gjeldende sine rettigheter for en rettslig instans. Dette kravet har tidligere ligget i generell EU-rett, som krever mulighet for rettslig forfølgning og tvangsmakt for at implementeringspåbudet skal anses tilstrekkelig oppfylt. Statene er forpliktet til å sørge for reell implementering.

Den nye regelen som artikkel 7a innfører i direktivet, presiserer at regelene gjelder innenfor direktivets område. Departementet finner imidlertid ikke grunnlag for å slutte at endringen innebærer større krav til de prosessuelle ordninger i intern rett enn hva som har vært gjeldende EU-rett tidligere.

Det er per i dag åpent for enhver arbeidstaker å gå til rettsapparatet med saker som berører rettigheter som nevnt i kapittel XII A. Ingen av arbeidstakernes rettigheter som er nevnt i kapittelet er av en slik art at de ikke kan være gjenstand for søksmål i Norge, med påfølgende avvisning fra domstolenes side som resultat. Det samme gjelder etter departementets mening også de rettigheter som tilkommer arbeidstakernes representanter etter kapittel XII A.

Verken arbeidsmiljøloven §§ 61 flg. eller de alminnelige sivilprosessuelle reglene har bestemmelser som generelt stenger for søksmål om noen av de nevnte rettigheter. Begrensningene i aml. § 61 i form av krav som forhandlinger mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, samt regler om søksmålsfrister, kan heller ikke føre til at norske prosessregler gir et for dårlig vern for arbeidstakerne. Forhandlingsbestemmelsene er fastsatt for å hjelpe partene til å finne en løsning på konflikten utenom domstolssystemet. Reglene om søksmålsfrister er satt for å få en rask avklaring på konfliktsituasjonen, på grunn av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i arbeidsforhold. Dette er vel begrunnede ordninger, og de kan etter departementets mening ikke føre til at Norges forpliktelser etter direktivet ikke skal anses oppfylt. Norsk rett må følgelig anses å være i overensstemmelse med endringsdirektivets krav, og ingen endringer anses nødvendige på dette punkt.

2.17 Artikkel 7b

Bestemmelsen pålegger bare Kommisjonen plikter og retter seg ikke mot medlemsstatene.

2.18 Økonomiske og administrative konsekvenser av forslagene

Departementet antar at de økonomiske og administrative konsekvensene av det fremlagt forslag vil bli små. En full anvendelse av reglene om virksomhetsoverdragelse innenfor offentlig sektor vil kunne medføre at offentlige virksomheter blir forpliktet til å overta noen flere arbeidstaker ved en overføring til ny innehaver, enn det som må antas at er tilfellet i dag. Vi er imidlertid ikke kjent med hvorvidt regelen i dag er praktisert i tråd med fortolkningen i Henke-dommen. Vi kjenner ikke til tilfeller hvor problemstillingen har vært oppe for domstolene. Vi har imidlertid grunn til å anta at det ved overføringer innen offentlige virksomheter, i praksis legges til rette for arbeidstakerne slik at ingen blir oppsagt som en følge av overdragelsen eller mister sine rettigheter etter gjeldende arbeids- eller tariffavtaler. At det innføres en forpliktelse i så måte, antas derfor i praksis å få liten betydning. Det er imidlertid på det rene at innføringen av en regel som er praktikabel og enkel i bruk, vil kunne medføre besparelser både administrativt og økonomisk i det behovet for sakkyndige utredninger osv. reduseres.

Det antas heller ikke at forslaget om å sikre arbeidstakerne en egnet representasjon i en periode frem til nyvalg kan finne sted vil føre til noen nevneverdige konsekvenser. Rent praktisk kan det lett la seg løse ved at tidligere representanter (eller andre) kan fungere som observatører el.l. i de relevante fora i den overførte virksomheten. Forslaget om plikt til forhåndsinformasjon dersom det ikke er representanter i virksomheten, antas heller ikke å føre til noen særlige konsekvenser for virksomhetene. Departementet antar at det i praksis ofte gis forhåndsinformasjon i form av allmannamøter og lignende både i tilfeller hvor det er representanter og hvor det ikke er det.