Høringssvar fra Fylkesmannen i Agder

Dato: 14.02.2019

HØRINGSUTTALELSE FRA FYLKESMANNEN I AGDER – ENDRINGER I VERGEMÅLSLOVEN MV.

14.02.2019

Innledende om samtykkekompetanse – vergemålsloven §§ 20 og 33

Fylkesmannen i Agder finner grunn til å bemerke at en er skeptisk til den radikalt nye forståelsen av vml. §§ 20 og 33 og måten den ble implementert på høsten 2017, før Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling under tvil i hovedsak sluttet seg til den i mars 2018. Fylkesmannen kan i det alt vesentlige slutte seg til Sivilombudsmannens vurderinger og konklusjoner, slik de framgår av hans uttalelse 16.10.2018. Fylkesmannen har stor forståelse for ønsket om å tydeliggjøre frivillighetsaspektet i vergemålsretten, men etter vårt syn burde en ventet med en så radikal omlegging til konsekvensene var grundig utredet, og til eventuelle lovendringer var på plass. Lovforarbeidet kunne etter vårt syn gjerne tatt opp i seg problemstillinger knyttet til «antatt samtykke» som relevant kriterium, slik det anvendes i helseretten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 annet ledd.

At en åpenbart ikke samtykkekompetent person ikke kan «tas på ordet» er i seg selv en viktig rettssikkerhetsmessig premiss med svært lang tradisjon i norsk og sammenlignbar utenlandsk rett. I NOU 2011:9 «Økt selvbestemmelse og rettsikkerhet» punkt 12.1.3.1 om beslutningskompetanse og mangel på beslutningskompetanse heter det:

«Fokuset på beslutningskompetanse har økt de siste tiårene som følge av et ønske om en mindre paternalistisk behandlerrolle, og en større vektlegging av pasientens egne vurderinger og selvbestemmelse. Jo mer man vektlegger pasientens selvbestemmelse, jo viktigere er det å sikre at pasienten faktisk er i stand til å forstå relevant informasjon og ta en kvalifisert beslutning. Det er vanskelig å tenke seg en helselovgivning som legger stor vekt på pasientens selvbestemmelse uten samtidig å avklare det nærmere innholdet i begrepet beslutningskompetanse.»

Etter Fylkesmannens syn har disse synspunktene betydelig overføringsverdi på vergemålsområdet. Kjernen er, også i vergemålssammenheng, at selvbestemmelse ikke kan ses løsrevet fra spørsmålet om samtykke- eller beslutningskompetanse. Det ville etter vårt syn vært mer naturlig og hensiktsmessig å fokusere på kvalitetssikring av samtykkekompetansevurderingene – herunder krav, kriterier og prosedyrer, jf. Reidar Pedersen i vedlegg 4 til NOU 2011:9, framfor en forsert radikalt ny forståelse av de helt grunnleggende prinsippene i vml. §§ 20 og 33. Et grundigere lovforarbeid ville kunne aktualisert en lovregulering av beslutnings- eller samtykkekompetanse av samme karakter som den engelske Mental Capacity Act 2005, section 3, første avsnitt, som lyder slik:

«1. (A) person is unable to make a decision for himself if he is unable –

  1. to understand the information relevant to the decision,

  2. to retain that information,

  3. to use or weigh that information as part of the process of making the decision, or

  4. to communicate his decision (wether by talking, using sign language or any other means).»

Disse formuleringene er langt på vei i samsvar med de kriteriene som i dag anvendes i helseretten.

Merknader til forslaget til endringer i vml. § 20 annet ledd

Ordlyden «…, men vergemålet kan ikke opprettes dersom det må legges til grunn at dette vil være i strid med vedkommendes vilje» tar ikke opp i seg de tiltenkte nyanser slik de framgår av høringsutkastets merknader til bestemmelsen. Dette gjelder:

  • formodningen om at et ordinært vergemål ikke strider mot ønskene og viljen til personen det er aktuelt å opprette vergemål for

  • at protester fra personen ikke skal oppfattes som ensbetydende med å stride mot vedkommendes ønsker og vilje

  • at det er personens reelle ønsker og vilje som er avgjørende

  • at relevante kriterier kan være:

    • graden av forståelse

    • hva personen gir uttrykk for og på hvilken måte

    • om det som uttrykkes er konsistent over tid

    • om personen kan være påvirket av andre

    • om personen opplever tiltaket som tvang

Kriteriet «i strid med vedkommendes vilje» er særdeles krevende å forholde seg til, og bør forsøkes klargjort i lovens ordlyd. En begrenset omtale i forarbeidene gir etter Fylkesmannens syn for lite veiledning her, hensett til at loven må kunne forstås og anvendes av verger, vergehavere, pårørende, helse- og omsorgpersonell og publikum. Det vises til forslaget ovenfor om en lovfesting i retning av den engelske Mental Capacity Act 2005, section 3, første avsnitt, som etter Fylkesmannens syn kunne bidra til en klargjøring av de rettslige kriteriene direkte i lovens ordlyd.

Merknader til forslaget til endringer i vml. § 33 annet ledd

Formuleringen «…, men vergen kan i slike tilfeller likevel ikke opptre i strid med vedkommendes vilje» er svært vanskelig å forene med formuleringen «motsetter seg» i samme ledd. Forslaget synes å innebære at en trekker et avgjørende skille mellom betydningen av å «motsette seg» og «være i strid med vedkommendes vilje». Overfor vergehaver som ikke forstår hva den aktuelle disposisjonen innebærer, kan vergen følgelig skjære igjennom selv om vergehaver motsetter seg disposisjonen, men ikke hvis disposisjonen antas å være i strid med vedkommendes vilje. Den foreslåtte ordlyden er etter Fylkesmannens syn teoretisk vanskelig å forstå, og gir etter vårt syn ingen veiledning om hvordan bestemmelsen skal anvendes i praksis. Sett i lys av at dette er en helt sentral bestemmelse om vergehavers og verges kompetanse og oppgaveløsning, må det etter Fylkesmannens syn foretas et langt grundigere arbeid med utforming av en slik bestemmelse. Igjen vises til den engelske Mental Capacity Act 2005 section 3, første avsnitt, som et eksempel på hvordan en kan nærme seg en regulering av dette svært krevende problemfeltet.

Merknader til forslaget til endringer i vml. § 29 annet ledd

Fylkesmannen tiltrer forslaget om å gi vergehaver rett til å begjære at vergen fratas sitt oppdrag. Derimot finner Fylkesmannen det svært lite praktisk å skulle gi nærstående tilsvarende begjæringsrett i tilfeller hvor vergehaver ikke selv er i stand til å fremsette en slik begjæring. Det vil kunne være svært vanskelig i den konkrete sak å konkludere med hvorvidt vergehaver er i stand til, eller ikke, å fremsette en begjæring. I mangel av en klar og anvendelig bevisbyrderegel vil det kunne oppstå behov for et betydelig arbeid med å opplyse den enkelte sak, hvor faren for eskalering av konfliktnivået også kan være en realitet. Fylkesmannen vil derfor fraråde at det innføres en slik begjæringsrett for andre enn vergehaver selv. Det anses for øvrig tilstrekkelig at fylkesmannen etter eget tiltak vurderer fratakelse av en verges oppdrag, på bakgrunn av mottatt melding om antatt behov for dette, eller etter fylkesmannens egne funn.

Merknader til forslaget til endringer i vml. § 30 første ledd første punktum og annet ledd

Fylkesmannen finner det overraskende at det, uten nærmere vurdering eller begrunnelse, konkluderes i høringsnotatet med at fylkesmannens fastsetting av vergens godtgjøring ikke er et enkeltvedtak som kan påklages. En slik forståelse er i strid med SRFs praksis i klagesaker. Fylkesmannen har vanskelig for å forstå så vel grunnlaget som begrunnelsen for at vergens godtgjøring skal reguleres etter privatrettslige og avtalerettslige regler, men tilsynelatende i et visst samspill med offentligrettslige regler. Dette synes å være en hybridløsning som krever et langt grundigere forarbeid, herunder konsekvensvurderinger, før den lovfestes.

Merknader til forslaget til endringer i vml. § 95 første ledd

Fylkesmannen tiltrer forslaget om en oppmykning i form av tilbakevirkning for gaver, slik det framgår av forslaget til ny ordlyd. Foreslåtte ordlyd i bestemmelsens første ledd første punktum bør likevel endres, slik at det framgår klart at «har tilfalt» kun gjelder gave, og ikke arv.

Fylkesmannen i Agder har ingen vesentlige merknader til foreslåtte endringer i vml. §§ 17, 19, 59, 60 og 77 eller til foreslåtte endringer i arveloven § 16, finansforetaksloven § 16-2 og folkeregistreringsloven § 9-1.