Høringssvar fra Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen

Dato: 14.02.2019

Til Justis- og beredskapsdepartementet

Høringsuttalelse til endring i vergemålsloven

Stopp Diskrimineringen takker for invitasjon til å avgi høringsuttalelse om den foreslåtte endringen i vergemålsloven. I tråd med Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringens formål, avgrenses vårt svar til forslag som direkte angår funksjonshemmedes menneskerettigheter.

Stopp Diskrimineringen mener det er positivt at norske myndigheter nå erkjenner at dagens vergemålslovgivning ikke i tilstrekkelig grad sikrer at den enkeltes vilje legges til grunn ved opprettelse av vergemål. Vi vil kommentere det konkrete forslaget nærmere nedenfor.

Det er imidlertid presserende for oss innledningsvis å presisere at dagens vergemålslov og system ikke er i samsvar med menneskerettighetene.

Vi minner om at både nasjonalt[1], og internasjonalt har norske myndigheter blitt oppfordret til å bringe norsk lovgivning i samsvar med CRPD, trekke tolkningserklæringene, inkorporere CRPD i norsk lov og ratifisere protokollen som gir individuell klagerett.

Både FNs spesialrapportør for funksjonshemmedes menneskerettigheter[2] og Europarådets høykommissær for menneskerettigheter[3] har oppfordret Norge til å etablere et system som sikrer at den enkeltes vilje og preferanser legges til grunn for beslutninger som tas.

Norge er som FN spesialrapportør påpeker et av kun 13 land som har funnet det nødvendig å reservere seg mot artikkel 12 i CRPD.

CRPD komiteen etterlyser også i List of Issues 9 initiativer for å erstatte dagens system:

(a) Initiatives taken to replace substituted decision-making regimes with supported decision-making regimes and to reduce the number of persons under guardianship and replace it with supported decision-making alternatives, including for persons with psychosocial or intellectual disabilities;

Vergemålslovens forarbeider bygger hovedsakelig på NOU 2004:16 og på høringen i 2005 om vergemålsutvalgets forslag. På dette tidspunktet var ikke CRPD verken vedtatt eller trådt i kraft. I lovproposisjonen er det videre lagt større vekt på Europarådets rekommandasjon (99) 4, enn på CRPD, uten at det problematiseres at disse internasjonale avtalene faktisk er i motstrid. Tvert imot, blir CRPD vist til og brukt på en måte som gir inntrykk av at denne konvensjonen ikke endrer Norges internasjonale forpliktelser fra 1999 og 2000 i vesentlig grad. Det faktum at CRPD innebærer et paradigmeskifte når det gjelder funksjonshemmede status i et menneskerettsperspektiv, er ikke erkjent i Ot.prp. 110 (2008-2009), Prop. 4 L (2009-2010) Om lov om vergemål og Prop. 46 L (2012-2013) Endringer i vergemålsloven.

Også rettighetsutvalget (NOU 2016:17 På lik linje) slår fast at vergemålslovgivningen ikke oppfyller Norges forpliktelser etter CRPD.

Vi kommer tilbake til hvilke tiltak som må til for å sikre samsvar med CRPD artikkel 12.

Forslag til (umiddelbare) endringer i vergemålsloven i påvente av nytt lovverk

I det følgende kommenterer vi endringer til §§ 20, 29, 33, 59 og 60.

Stopp Diskrimineringen støtter presiseringen i § 20 annet ledd om at vergemål ikke kan opprettes dersom det strider mot vedkommendes vilje.

Likeledes støtter vi presiseringen i § 33 annet ledd om at verge ikke kan opptre i strid med vedkommendes vilje.

Begge disse presiseringene vil utgjøre en forbedring av dagens rettstilstand for funksjonshemmede som plasseres i en slik presset og utsatt situasjon.

Som Justisdepartementets lovavdeling har pekt på i sin tolkningsuttalelse om dagens lovverk: «dersom loven skulle forstås slik at verge kan foreta disposisjoner for en person uten samtykkekompetanse i strid med vedkommendes reelle vilje, ville det innebære at personer uten samtykkekompetanse har et svakere lovmessig vern for egen vilje enn personer som er fratatt sin rettslige handleevne

Det er uholdbart at lovverket fremstår som uklart når det gjelder hvorvidt personens egen vilje skal tillegges vekt i spørsmål om opprettelse av vergemål og vergens adgang til å foreta større disposisjoner.

Stopp Diskrimineringen støtter forslaget til endring i § 29 om at den som har verge, selv skal kunne begjære utskiftning av verge. Dette må betraktes som en udiskutabel rett.

Vi mener imidlertid at forslaget ikke går langt nok i forhold til å sikre at det er den enkelte som har det avgjørende ordet når det gjelder både oppnevnelsen av verge første gang, fratakelse av vervet og ved ev. oppnevnelse av ny verge. Det faktum at loven som trådte i kraft 2013 ikke innrømmer personen selv sterkt nok rettsvern i disse spørsmålene som er avgjørende for hvorvidt vergemålet kan sies å være i tråd med lovgivers intensjon om å gi støtte, eller kun formynderi, bekrefter at det ikke har foregått noe paradigmeskifte.

De saker vi har blitt kjent med dokumenterer at dagens lovverk ikke respekterer den enkeltes ønske om hvem som skal være verge. Vi kjenner til flere saker hvor Fylkesmannen har fratatt mor eller annen nærstående vervet som verge, og oppnevnt en ny person som ikke kjenner vedkommende han/hun skal være verge for, stikk i strid med dennes ønske.

Disse sakene kjennetegnes også av at Fylkesmannen ikke har vært i kontakt med tidligere verge eller spurt personen selv om hva denne ønsker.

Vi kan ikke se at de foreslåtte endringene vil sikre at slike overgrep ikke skjer. Det er opplagt at en person som ikke kjenner den som skal ha verge, ikke vil kunne sikre at personens vilje og preferanser legges til grunn, slik CRPD krever.

Videre er det nettopp mange av de personene som påstås å ikke ha samtykkekompetanse etter dagens lovverk, som risikerer mest ved å få oppnevnt verger som ikke kjenner dem, ikke kan kommunisere med dem og ikke har kompetanse som tilsier at de er egnet til å skape og oppnå den tillit som er nødvendig for å kunne bli kjent med personen.

Vi tror forslaget til endring av § 59 e) kun vil ha begrenset betydning, så lenge forutsetningen om at mennesker ikke har samtykkekompetanse er et premiss i loven, se neste avsnitt.

Vi støtter forslaget til nytt annet ledd i § 60.

For øvrige endringer viser vi til høringsuttalelse fra NFU.

Premisset om samtykkekompetanse truer rettssikkerheten

Da vergemålsloven ble utformet, ble det uttrykt et ønske om å få slutt på «snikumyndiggjøring» og ordningen med hjelpeverger ble derfor avskaffet.

Ifølge vergemålsloven skal hel eller delvis fratakelse av rettslig handleevne, skje ved dom.

Det har imidlertid vist seg at funksjonshemmede, hovedsakelig utviklingshemmede, får sin handlefrihet begrenset av § 33 annet ledd som gir adgang til å fatte vedtak om at verger kan foreta større disposisjoner uten samtykke når personen mangler samtykkekompetanse.

Vurderingen er overlatt til en lege eller annen sakkyndig. I praksis er det vedtak fattet på grunnlag av en legeerklæring med hjemmel i § 33, som innskrenker funksjonshemmedes handleevne, ikke domstoler.

Evnen til å ta beslutninger og til å styre egen atferd er situasjonsbestemt, ikke minst avhengig av omverdenens holdninger, evne og vilje til å bistå og tilrettelegge for god kommunikasjon og åpenhet. Utviklingshemmede er som alle andre mennesker i så henseende; trygghet må skapes, tillit er noe alle må gjøre seg fortjent til.

Mange utviklingshemmede har dessuten, ofte en velbegrunnet, frykt for å si noe som kan oppfattes negativt av menneskene de har rundt seg og er avhengig av. Dersom man ikke lykkes med å skape tillit, vil man ikke få personens vilje og preferanser frem. Dette er vel kjent blant fageksperter innenfor feltet, og bør derfor også være kjent blant de sakkyndige som faktisk tar på seg en så viktig og ansvarsfull oppgave som å vurdere en persons samtykkekompetanse.

Videre finnes det ingen objektiv grunn til å tro at leger er spesielt kompetente på å vurdere hvilke kommunikasjons- og funksjonsbetingelser som hemmer og fremmer en persons funksjonsnivå. Dette er ikke en del av legeutdanningen, og både Tolgasaken og en rekke andre saker har vist at slike vurderinger ikke er en eksakt vitenskap. Legen eller den sakkyndige vil dessuten svært ofte være en mer eller mindre fremmed person. Forutsetningene er derfor ikke til stede for å kunne avgjøre med noen grad av sikkerhet, hvorvidt en person har samtykkekompetanse i forhold til ulike disposisjoner.

Dersom norske myndigheter virkelig vil realisere retten til selvbestemmelse for enhver borger, må systemet etableres på et premiss om at alle har samtykkekompetanse, men at noen trenger optimale forhold for å få demonstrert den.

Stopp Diskrimineringen vil benytte anledningen til å advare mot innføring av funksjonstester, slik flertallet bak NOU 2016:17 foreslår. Denne typen tester har som mindretallets referanser viser, blitt kritisert fra mange hold. Vi siterer fra Lucy Series høringssvar til CRPD-komiteens forslag til GC No 1: [4]

I share views widely expressed in the critical literature that they can are very often ‘outcome’ approaches in disguise. They are highly arbitrary. They assess not so much a person’s decision making ability, but their ability to justify their decisions to others – which will penalise those with impairments which affect their communication or interpersonal functioning, or those merely lacking self-confidence or trust in their capacity assessor. Capacity assessments are highly invasive of privacy. They are pseudo-medical, and although the courts are beginning to critically interrogate these assessments (e.g. CC v KK and STCC [2012] EWHC 2136 (COP); Re JB [2014] EWHC 342 (COP)), medical expertise is often treated as determinative…

Norge må etablere et beslutningsstøttesystem

Det er avdekket mange svakheter ved dagens system, granskningsrapportene i Tolgasaken er nevnt, i tillegg kan nevnes Riksrevisjonen, Kjersti Skarstads doktorgradsavhandling[5] og funksjonshemmedes organisasjoner.[6]

Disse funnene bør presse frem en erkjennelse av behov for å avskaffe et system som bygger på gammelt tankegods som vanskelig lar seg skifte ut. Som Skarstad viser, er ikke vergemålene blitt individtilpassede. Verger er dessuten ofte fremmede personer, noe som er uforenlig med en målsetting om å legge den enkeltes interesser til grunn, ikke andres oppfatninger om hva som er til det beste for personen.

Overordnet er sikring av at den enkeltes vilje og preferanser kommer til uttrykk, inklusive i valg av betrodd person som skal bistå med viktige beslutninger.

Siden det ikke alltid er nærstående som er verger, er det nødvendig å tenke bredt og fleksibelt ved oppbygging av et system som skal gi støtte til dem som trenger det.

For å sikre at det er den enkeltes vilje og preferanser som blir vektlagt, må det bygges opp kunnskap om og i kommunikasjon med mennesker som av ulike grunner har nedsatt kommunikasjonsevne. Vi vil minne om at dette gjelder ikke bare utviklingshemmede.

Norge vil kunne trekke på erfaring med utprøving av ulike modeller. Mange land I verden viser vei, også I Europa,[7] dessuten Canada, Australia, Costa Rica og ikke minst Peru som hittil er det første land som har laget lovgivning i samsvar med CRPD.

I Norge er dessuten Uloba i gang med å lage en pilotmodell med mikrostyre.

Generelt kan sies at jo større kommunikasjonshemning den enkelte har, jo mer inngripende i privatlivet vil beslutningene være, og jo strengere krav må stilles til ferdigheter og skikkethet hos den som skal bistå med å sikre at beslutninger som er i tråd med den enkeltes vilje og preferanser.

Vår anbefaling er at det snarest:

Utredes et system for beslutningsstøtte og tilhørende lovgivning.

Igangsettes opplæring og sertifisering av personer som er valgt til å bistå en person.

Blant krav til kompetanse som må stilles er at den betrodde:

Må forstå sin rolle og sitt ansvar fullt ut.

Kan ta andres perspektiv.

Har påkrevet kommunikasjonsevne.

I tråd med CRPD artikkel 4.3 må funksjonshemmedes organisasjoner og eksperter involveres på alle nivåer.

For Stopp Diskrimineringen

Berit Vegheim

[1] https://mrbloggen.com/2013/09/19/vi-har-blitt-fullverdige-borgere/

https://mrbloggen.com/2014/09/12/universelle-menneskerettigheter-med-unntak/

https://mrbloggen.com/2017/02/27/crpd-ma-inn-i-menneskerettsloven/

http://www.dagbladet.no/kultur/udnbspbekrefter-at-norge-ikke-er-et-foregangsland/63970807 .

http://www.dagbladet.no/kultur/myten-om-norge-som-foregangsland-pa-menneskerettigheter/63949573

http://www.dagbladet.no/kultur/vi-prioriterer-menneskerettigheter/63961465

[2] Rpport 2017 A/HRC/57/36

https://www.ohchr.org/EN/Issues/Disability/SRDisabilities/Pages/Reports.aspx

[3] Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, Following his visit to Norway from 19 to 23 January 2015: https://rm.coe.int/16806db889

[4] Lucy Series høringssvar på Committee website for submissions:

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/DGCArticles12And9.aspx

[5] Kjersti Skarstad, Realizing the human rights of persons with disabilities. From political ideals to political practices. Ph.D, 2018

[6]https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCRPD%2fCSS%2fNOR%2f33866&Lang=en

[7] Respecting the human rights of persons with psychosocial and intellectual disabilities: an obligation not yet fully understood

Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe,

https://www.coe.int/sq/web/commissioner/-/respecting-the-human-rights-of-persons-with-psychosocial-and-intellectual-disabilities-an-obligation-not-yet-fully-understood