Høringsbrev

Høringsinstanser

Forslag om opphevelse av utlendingsloven § 38 c og ny bestemmelse i utlendingsforskriften om sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket

Arbeids- og inkluderingsdepartementet sender med dette på høring forslag om endringer i lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) og forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften). Forslaget om ny bestemmelse i utlendingsforskriften gis i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd annet punktum.

Forslaget om endring av utlendingsloven innebærer at § 38 c oppheves, slik at det igjen blir tilstrekkelig for omgjøring av gyldige vedtak til gunst for utlendingen at det foreligger ”sterke menneskelige hensyn”. Videre foreslår departementet å innta en ny bestemmelse i utlendingsforskriften, som slår fast at det ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis på grunn av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skal legges særlig vekt på barns tilknytning til riket. De to forslagene kan ses i sammenheng; senking av terskelen for omgjøring vil blant annet kunne komme de barn til gode, som allerede har fått endelig avslag, men som gjennom lang oppholdstid har opparbeidet tilknytning til riket, det vil si hvor det foreligger sterke menneskelige hensyn.

Forslaget som gjelder endring av utlendingsloven vil bli fremmet for Stortinget, og forskriftsendringen planlegges å tre i kraft samtidig med lovendringen. Departementet vil også sende på høring forslag til ny forskriftsbestemmelse om oppholdstillatelse når det foreligger praktiske hindringer for retur. Forslagene i dette høringsbrevet må ses i sammenheng med denne endringen. Forventet ikrafttreden for endringene er våren 2007.

Departementet arbeider for tiden med utkast til ny utlendingslov, som forventes å bli lagt frem for Stortinget februar/mars 2007. Den nye loven vil antageligvis ikke tre i kraft før i 2008/2009. På bakgrunn av Stortingets behandling av forslagene som legges frem i dette høringsbrevet, jf. punkt 1 nedenfor, ønsker departementet å forsere regelendringene som foreslås her, slik at de kan tre i kraft så snart som mulig og altså før ny utlendingslov trer i kraft.

Nedenfor følger en redegjørelse for bakgrunnen for, og innholdet i, forslagene. Deretter omtales økonomiske og administrative konsekvenser av forslagene. Til slutt presenteres endringsforslagene.

Liste over høringsinstanser ligger ved. Høringsinstansene bes vurdere om forslagene også bør forelegges eventuelle underordnede organer. Eventuell uttalelse til forslagene bes sendt Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Innvandringsavdelingen, Postboks 8019 Dep, 0030 Oslo, innen 13. desember 2006. Det bes om at eventuelle uttalelser i tillegg sendes pr. e-post til sissel.leganger@aid.dep.no.

1. Bakgrunn for forslagene

Stortinget behandlet 14. juni d.å. et privat lovforslag fra stortingsrepresentantene Bjørg Tørresdal og Jon Lilletun om tiltak for barn som har sittet lenge i asylmottak, jf. Dokument nr. 8: 69 (2005–2006). I dokumentet ble det fremmet forslag om at regjeringen som et engangstilfelle skulle gi de barnefamilier som pr. 26. april d.å. hadde vært i norske mottak i tre år eller lenger, mulighet til å få sakene sine grundig behandlet på nytt, med sterk presumpsjon for at oppholdstillatelse innvilges.

I dokumentet ble det videre vist til Stortingets vedtak i Innst. S. nr. 210 (2003–2004), som gikk ut på at barn og barnefamilier som hadde vært tre år eller mer i asylmottak, hvorav minst ett år etter at det var fattet endelig vedtak, skulle få vurdert saken på nytt med fokus på barnas situasjon. Som nevnt av forslagsstillerne var dette ikke et amnesti, men det ble sagt at sakene skulle gis en sjenerøs vurdering.

Forslaget i Dokument nr. 8: 69 (2005–2006) fikk ikke støtte i regjeringen. I svarbrev til kommunal- og forvaltningskomiteen av 31. mai d.å. ga arbeids- og inkluderingsminister Bjarne Håkon Hanssen uttrykk for et ønske om en mer helhetlig tilnærming til problemet, med sikte på å unngå at barn blir sittende lenge i mottak. I tillegg til å peke på en rekke konkrete tiltak for å hindre at barn blir værende lenge i mottak, ble det varslet tre regelendringer som blant annet vil komme barn til gode.

For det første klargjorde arbeids- og inkluderingsministeren at det er regjeringens politikk at det ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd skal foretas en selvstendig behandling basert på barnas situasjon, der det kan gis opphold dersom barna har opparbeidet sterk tilknytning til riket som følge av lang botid. Det ble i brevet understreket at kravet til botid ikke kan fastsettes absolutt, men at det må legges til grunn at barn ofte vil opparbeide slik tilknytning raskere enn voksne. For det andre ble det varslet at regjeringen vil starte arbeidet med å senke terskelen for å kunne få oppholdstillatelse etter anmodning om omgjøring av endelig vedtak, slik at det igjen kan innvilges opphold når det foreligger ”sterke menneskelige hensyn” ved behandling av omgjøringsanmodninger i UNE. En slik regelendring ble for øvrig varslet allerede i Soria Moria-erklæringen av 13. oktober 2005. For det tredje fremgår det av brevet at regjeringen vil sende på høring et forslag om å endre utlendingsforskriften slik at personer som har fått endelig avslag på søknad om asyl kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år fra saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur. Det skal stilles vilkår om at personene har medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøkere og at de har bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter.

Ett flertall i kommunal- og forvaltningskomiteen understreket i innstillingen til Stortinget, Innst. S. nr. 234 (2004–2005), at barn som kommer til Norge som asylsøkere, enten alene, eller sammen med voksne, er en særlig sårbar gruppe. Videre ble det vist til at det å leve med en mangeårig uavklart situasjon rammer barn og unge sterkt, og mottakene er heller ikke lagt til rette for å være bosted for barn og foreldre over lang tid. Dette flertallet fant det helt nødvendig å sette i verk tiltak for å få ned oppholdstiden i mottakene og mente at det var viktig å finne gode, varige løsninger som gjør at man ikke trenger midlertidige akuttordninger. Et annet flertall viste til de tre regelendringene som arbeids- og inkluderingsministeren varslet i svarbrevet til kommunal- og forvaltningskomiteen.

Dokument nr. 8-forslaget fikk ikke tilslutning i Stortinget, men ble vedlagt protokollen. Et flertall på Stortinget var enig om å støtte de tre foreslåtte regelendringene fra regjeringen.

I påvente av den varslede forskriftsendringen i forhold til sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket opparbeidet gjennom lang botid, instruerte Arbeids- og inkluderingsdepartementet 31. august d.å. Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE) om å stille i bero behandlingen av saker som gjelder barn (eller andre som omfattes av saken barnet er en del av) som har søkt asyl eller oppholdstillatelse på annet grunnlag, jf. RS AI-5/06. Instruksen omfattet også saker hvor det fremmes omgjøringsanmodning. Instruksen ble avgrenset til å gjelde barn som pr. 1. april 2007 har hatt en total oppholdstid i Norge på tre år eller mer og som var under 18 år pr. 31. august 2006. Det ble stilt som vilkår at barnet fortsatt oppholder seg i Norge. Saker hvor det foreligger omstendigheter som kan føre til utvisning i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd, med unntak av omstendigheter som nevnt i § 29 første ledd bokstav a, for barnet eller andre som omfattes av barnets sak, ble ikke omfattet av berostillelsen. UDI og UNE ble også gitt adgang til å fatte vedtak i saker hvor det fremstår som åpenbart at søknaden bør innvilges/klagen tas til følge etter gjeldende regelverk. I instruksen ble det spesielt bemerket at det i kommende høringsbrev ikke ville bli foreslått å innta et krav til tre års oppholdstid i riket. Departementet fant det likevel nødvendig å begrense berostillelsen til saker som involverer barn med en viss oppholdstid, og grensen ble satt til tre år ”for å være sikker på at vi er innenfor Stortingets intensjon i denne saken”.

2. Opphevelse av utlendingsloven § 38 c – omgjøring av nemndvedtak

2.1. Gjeldende rett

Det er på det rene at et forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre sine egne vedtak i relativt stor utstrekning, jf. så vel lovfestet som ulovfestet rett. Forvaltningsloven § 35 første ledd gir nærmere regler om i hvilken utstrekning et forvaltningsorgan kan omgjøre egne vedtak. Omgjøringskompetansen er avhengig av om en omgjøring vil gripe inn i berettigede forventninger eller ikke. I paragrafens første ledd er det sondret mellom gyldige og ugyldige vedtak. Gyldige vedtak kan omgjøres til gunst for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, jf. bokstav a. Gyldige vedtak kan også omgjøres til skade for vedkommende dersom underretning om vedtaket ennå ikke er kommet frem, jf. bokstav b. Forvaltningsorganet kan videre omgjøre eget vedtak dersom det må anses som ugyldig, jf. bokstav c. Dette gjelder uten hensyn til om det er forvaltningen eller den private part som kan bebreides for feilen som har medført ugyldighet.

Spørsmål om omgjøring av et vedtak kan tas opp av myndighetene av eget tiltak, eller det kan være en part eller annen privatperson som anmoder om det. En omgjøringsanmodning er en oppfordring til forvaltningsorganet om å benytte sin kompetanse til å omgjøre sitt opprinnelige vedtak. Det er blant annet hensynet til at en sak skal opplyses så godt som mulig, og at det overordnede målet for arbeidet må være å komme til materielt riktig resultat i saken, som begrunner en vurdering av en omgjøringsanmodning. Omgjøring er imidlertid ikke noe enkeltindividet har krav på uten videre, særlig ikke dersom vedtaket er gyldig.

Utlendingsloven hadde før ikrafttredelsen av § 38 c 13. mai 2005 ingen bestemmelse som regulerte når UNE kunne eller skulle omgjøre sine vedtak. Paragraf 38 c innebærer en innskrenkning i den omgjøringskompetansen som følger av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.

Utlendingsloven § 38 c lyder:
”Et gyldig nemndvedtak kan utlendingsnemnda bare omgjøre til gunst for utlendingen dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av.

Saker som gjelder anmodning om omgjøring av nemndvedtak kan avgjøres av nemndleder alene når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. I slike saker kan nemnda også delegere vedtaksmyndighet til sekretariatet. For øvrig gjelder reglene i § 38 b.”

Omgjøringsanmodningene som UNE mottar innebærer normalt at søkeren ber om at et endelig avslag i UNE omgjøres til gunst for utlendingen. Bestemmelsen i § 38 c første ledd begrenser UNEs kompetanse til å omgjøre sine gyldige vedtak til gunst for utlendingen, til de tilfeller der det enten foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd (behov for beskyttelse) eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av. Ettersom bestemmelsen kun regulerer nemndas kompetanse i forhold til gyldige vedtak og i forhold til omgjøring til gunst for utlendingen, gjelder de alminnelige forvaltningsrettslige reglene for nemndas kompetanse til å omgjøre til skade for utlendingen, og for nemndas kompetanse og plikt til å omgjøre vedtak som viser seg å være ugyldige.

Det er ingen begrensing i antall omgjøringsanmodninger man kan sende inn, og UNE mottar årlig mellom 2 500 og 3 000 anmodninger om omgjøring av nemndas vedtak. Innføringen av utlendingsloven § 38 c hadde sin bakgrunn i det store antallet omgjøringsbegjæringer som UNE mottok hvert år, og som la beslag på store ressurser i nemnda. Hovedformålet var å begrense nemndas arbeidsbyrde på dette området. Etter forslag fra Kommunal- og regionaldepartementet ble det i 2005 vedtatt å begrense nemndas kompetanse til å omgjøre sine gyldige, negative vedtak til gunst for utlendingen, ved å lovregulere de materielle vilkårene for når omgjøring kan finne sted. Det fremgår av forarbeidene til § 38 c at departementet mente det var behov for å gi nemnda kompetanse til å behandle omgjøringsanmodninger som inneholder anførsler om asyl eller flyktningliknende grunner. Nemnda måtte også ha kompetanse til å omgjøre vedtak dersom dette følger av andre internasjonale regler Norge er bundet av. Til sist mente departementet at også enkelte andre saker er av en slik art at omgjøring bør kunne finne sted, og det ble foreslått å innføre hjemmel for omgjøring ved ”særlig sterke menneskelige hensyn”, jf. Ot.prp. nr. 4 (2004–2005).

Innføringen av kravet om særlig sterke menneskelige hensyn i § 38 c første ledd innebar en heving av terskelen for å innvilge arbeids- og oppholdstillatelse sammenliknet med kravet om sterke menneskelige hensyn i utlendingsloven § 8 annet ledd. I følge Ot.prp. nr. 4 (2004–2005) side 17 er uttrykket ”særlig sterke menneskelige hensyn” ment som en sikkerhetsventil for de helt spesielle tilfellene, og ”det må normalt kreves at situasjonen har endret seg drastisk siden vedtak ble truffet i klageomgangen”. Videre uttaler departementet at ”forhold som skyldes at utlendingen nekter å etterleve vedtaket som er truffet av nemnda i den ordinære klagebehandlingen, f.eks. sterkere tilknytning til Norge som følge av tiden som har gått, skal som hovedregel ikke tillegges vekt”.

Paragraf § 38 c første ledd angir uttømmende i hvilke tilfeller UNE kan omgjøre gyldige vedtak til gunst for utlendingen. Dette fører til at i saker hvor ingen av omstendighetene som er nevnt i § 38 c første ledd gjør seg gjeldende (vanligvis vedtak som er truffet på bakgrunn av søknad om familiegjenforening eller arbeidstillatelse), vil UNE ikke ha kompetanse til å omgjøre. Blant annet vil UNE ikke kunne omgjøre et vedtak om avslag på søknad om familiegjenforening grunnet manglende oppfylt underholdskrav, selv om det i omgjøringsanmodningen dokumenteres at underholdskravet nå er oppfylt, ettersom det da verken foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlige sterke menneskelige hensyn, og omgjøring heller ikke er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av. Slike saker, hvor vilkårene blir oppfylt i en viss periode etter endelig avslag, ble før innføringen av § 38 c behandlet av UNE, men må i dag på grunn av begrensningene i bestemmelsen, sendes til UDI for behandling.

Samtidig med at det ble vedtatt en egen bestemmelse i utlendingsloven § 38 c første ledd om UNEs kompetanse ved omgjøringsanmodninger, ble det inntatt en bestemmelse i § 38 c annet ledd om behandlingsform ved omgjøringsanmodninger. En tilsvarende bestemmelse som tidligere sto i § 38 b annet ledd fjerde punktum ble opphevet. Det ble også vedtatt å oppheve bestemmelsen om avskjæring av bevismidler i daværende § 38 b annet ledd femte punktum, da denne regelen aldri hadde vært anvendt.

Departementets forslag

Departementet foreslår å oppheve bestemmelsen i utlendingsloven § 38 c, slik at det igjen blir forvaltningsloven som regulerer når UNE kan omgjøre et gyldig vedtak til gunst for utlendingen.

Departementet ønsker med dette for det første å senke terskelen for omgjøring av vedtak i saker hvor det foreligger menneskelige hensyn. Utlendingsloven § 38 c første ledd stiller krav om ”særlig sterke menneskelige hensyn”, og en oppheving av bestemmelsen vil innebære at det igjen blir samme terskel for omgjøring som for å innvilge arbeids- og oppholdstillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd første alternativ, det vil si ”sterke menneskelige hensyn”. Det skal dermed mindre til for omgjøring etter forslaget her enn etter gjeldende rett. Departementet er imidlertid kjent med at endringen som innføringen av § 38 c innebar, gjennom en heving av terskelen til særlig sterke menneskelige hensyn, ikke synes å ha hatt særlig innvirkning på antall innvilgelser etter omgjøringsanmodning. Det antas derfor at en tilbakegang til rettstilstanden slik den var før innføringen av § 38 c på dette punkt, ikke vil innebære betydelige endringer i forhold til om en anmodning tas til følge eller ikke.

Videre finner departementet det lite hensiktsmessig at UNE må vurdere enhver omgjøringsanmodning for å klarlegge om vilkårene i § 38 c første ledd foreligger, for så eventuelt å sende saken tilbake til UDI dersom vilkårene i § 38 c ikke foreligger, men det er andre grunner til at søknaden nå ikke bør avslås (for eksempel at underholdskravet er oppfylt). UNE bør derfor, i likhet med slik rettstilstanden var før innføringen av § 38 c, gis adgang til å omgjøre til gunst for utlendingen ved alle typer gyldige vedtak, og ikke bare der vilkårene i § 38 c er tilstede.

En opphevelse av § 38 c vil blant annet kunne komme barn til gode. Det vises i denne forbindelse til den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsforskriften, jf. punkt 3 nedenfor, som medfører at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt ved vurderingen av utlendingsloven § 8 annet ledd. Senking av terskelen for omgjøring, vil gjøre det enklere for barn med endelig avslag å få omgjort vedtaket, dersom det foreligger sterk tilknytning til riket som følge av lang oppholdstid.

Det høye antallet omgjøringsanmodninger UNE mottar i dag, se punkt 4.1 nedenfor, skyldes i stor grad at endelige avslagsvedtak i nemnda ikke etterleves, til tross for tilfredsstillende saksbehandling og til tross for at det har vært liten eller ingen endring i de faktiske forhold etter at endelig vedtak ble fattet. Slike omgjøringsanmodninger viser at adgangen til omgjøring ikke anses som et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller, men i stor grad som et ordinært middel. Departementet vil derfor understreke at selv om bestemmelsen i § 38 c første ledd oppheves, og terskelen for omgjøring således senkes, skal omgjøring fortsatt være et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller. Det legges til grunn at den foreslåtte endringen i så måte ikke vil innebære noen stor justering i forhold til gjeldende rett.

Et alternativ til å oppheve § 38 c, er å fjerne ”særlig” fra kravet til ”særlig sterke menneskelige hensyn” i første ledd. På samme måte som ved forslaget ovenfor, oppnår man da å senke terskelen for omgjøring. I motsetning til forslaget over, får man imidlertid ikke en endring av rettstilstanden i forhold til de vedtakene som i dag faller utenfor § 38 c. Vi ber særlig om UDIs og UNEs synspunkter på dette alternativet.

I forhold til bestemmelsen i § 38 c annet ledd om behandlingsform ved omgjøringsanmodninger, mener departementet at regelen i annet ledd første punktum, som følge av opphevelsen av § 38 c første ledd, bør tilbakeføres til § 38 b annet ledd. Den nå opphevede regelen om avskjæring av bevismidler i § 38 b tidligere annet ledd femte punktum, foreslås imidlertid ikke gjeninnført.

Ny § 25 a i utlendingsforskriften – sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket

Gjeldende rett

Utlendingsloven § 8 har regler for når arbeids- og oppholdstillatelse skal gis. Paragrafens annet ledd lyder i dag:

”Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift.”

Bestemmelsen åpner for å se bort fra både de materielle og de prosessuelle vilkårene for arbeids-/oppholdstillatelse ellers i lovverket. Det fremgår av forarbeidene til paragrafen at bestemmelsen ble ansett å kunne være aktuell når det foreligger humanitære grunner uten at asylvilkårene er oppfylt, i tillegg til saker hvor grunnene er så spesielle at de ikke egner seg for nærmere detaljregulering, men hvor en vil komme til at sterke menneskelige hensyn tilsier at arbeidstillatelse gis, jf. Ot.prp. nr. 46 (1986–1987) side 69. Selv om det ble forutsatt at bestemmelsen skulle brukes med stor forsiktighet, har den fått sentral betydning, særlig som hjemmel for oppholdstillatelser i asylsaker.

Hvorvidt det foreligger ”sterke menneskelige hensyn” etter § 8 annet ledd, beror på en helhetsvurdering. Praksis viser at blant annet beskyttelseshensyn og helsemessige forhold vil kunne bli tillagt vekt i vurderingen. I asylsaker vil situasjonen kunne være at det ikke foreligger tilstrekkelig sterke beskyttelseshensyn til at disse alene kan gi grunnlag for en tillatelse, men at også andre humanitære hensyn gjør seg gjeldende, slik at tillatelse gis etter § 8 annet ledd.

Ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn vil utlendingens oppholdstid i Norge kunne være ett av flere momenter i helhetsvurderingen. Oppholdstid som utlendingen har opparbeidet etter endelig vedtak vil som hovedregel ikke bli tillagt vekt. I forarbeidene til utlendingsloven § 38 c, som regulerer UNEs adgang til å omgjøre gyldige vedtak til gunst for klageren, er det også presisert at sterkere tilknytning til Norge som følge av tiden som har gått etter vedtak av nemnda i den ordinære klagebehandlingen, som hovedregel ikke skal tillegges vekt, jf. Ot. prp. nr. 4 (2004–2005) side 17.

Barns situasjon vil være viktig ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Det følger av FN-konvensjonen om barns rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 1 at ”barnets beste” skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som vedrører barn og som foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Norge ratifiserte barnekonvensjonen i 1991, og i 2003 ble konvensjonen inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett m.v.). På utlendingsfeltet har barnekonvensjonen også vært inkorporert gjennom den generelle inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4 helt siden utlendingslovens ikrafttreden. I følge ordlyden i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et ”grunnleggende hensyn”. Bestemmelsen åpner dermed for at også andre hensyn kan tillegges vekt, og det må som i andre saker blant annet foretas en avveining i forhold til innvandringspolitiske hensyn.

Utlendingslovutvalget, som fremmet forslag til ny utlendingslov gjennom NOU 2004: 20, uttaler på side 268 at hensynet til barns mer sårbare posisjon enn voksnes vil være ett av de praktisk sett viktigste vurderingstemaene i saker som skal vurderes etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Det følger videre av praksis at det stilles mindre strenge krav ved vurderingen etter § 8 annet ledd når søkeren er et barn; det vil si at terskelen for å få oppholdstillatelse er noe lavere for barn enn for voksne.

Ettersom tilknytning bare er ett av flere momenter i en helhetsvurdering, vil andre hensyn, særlig innvandringspolitiske hensyn, kunne føre til at saker som gjelder barn med lang oppholdstid likevel avslås. I de sakene hvor det innvilges tillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn, vil det ofte være andre momenter i tillegg til barnets lange oppholdstid som fører til innvilgelse, for eksempel helseproblemer hos barnet eller en av foreldrene.

Utlendingsloven § 8 annet ledd åpner også for at oppholdstillatelse kan gis når utlendingen har ”særlig tilknytning til riket”. Om dette alternativet er det i forarbeidene uttalt at ”tilknytningen kan gjelde utlendingen selv, for eksempel at han tidligere har bodd i Norge, eller den kan skyldes at han har familie her i landet”, jf. Ot.prp. nr. 46 (1986–1987) side 194.

I et praksisnotat av 1. februar 2005 har UNE sett på betydningen av lang oppholdstid i Norge for asylsøkere i forhold til alternativet ”særlig tilknytning til riket” i utlendingsloven § 8 annet ledd. I oppsummeringen sier UNE at deres gjennomgang av saker viser at særlig tilknytning til riket ikke kan opparbeides gjennom ulovlig opphold i Norge, det vil si oppholdstid etter oversittet utreisefrist, og heller ikke gjennom opphold basert på kollektiv beskyttelse eller fordi norske myndigheter ikke kan effektuere avslagsvedtak. UNE uttaler: ”Oppholdstiden i disse sakene tillegges som hovedregel liten eller ingen vekt i vurderingen av om det er opparbeidet ”særlig tilknytning til riket”. Videre viser det seg at spørsmålet om særlig tilknytning i hovedsak er vurdert som et tilleggsmoment i nemndas saker, og at dette momentet i seg selv ikke er nok til å danne grunnlag for oppholdstillatelse i Norge. Det gjelder også i de sakene hvor asylsøkeren har familie i Norge.”

Departementets forslag

Departementet foreslår en ny § 25 a i utlendingsforskriften, som fastslår at ved vurderingen av ”sterke menneskelige hensyn” etter utlendingsloven § 8 annet ledd skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

Ettersom utlendingsloven § 8 annet ledd skal vurderes ved alle søknader om arbeids- og oppholdstillatelse, vil forskriftsendringen i utgangspunktet gjelde både for barn som har søkt asyl og barn som har søkt om opphold på annet grunnlag. Ny § 25 a må imidlertid ses i sammenheng med bakgrunnen for forslaget; et Dokument 8-forslag om tiltak for barn som har sittet lenge i asylmottak. Det vil si at det normalt bør legges større vekt på tilknytning opparbeidet gjennom tid i Norge som asylsøkende barn, enn tilknytning opparbeidet som medfølgende barn til foreldre som studerer eller arbeider i Norge. Deres forutsetninger for oppholdet vil være svært ulike, for eksempel er retur etter endt studium en klar forutsetning for innvilgelse av studietillatelse. Videre er det hovedsakelig asylsøkere som oppholder seg i landet mens søknaden er til behandling, og bestemmelsen vil derfor særlig få betydning for barn som er i følge med foreldre som har søkt asyl, barn som er i følge med en forelder som søker familiegjenforening med asylsøkende ektefelle, eller enslige mindreårige asylsøkere. I saker hvor barn er i følge med forelder som har søkt asyl, vil det kunne være tilfeldig om barnet har søkt asyl eller familiegjenforening, og bestemmelsen er derfor gitt anvendelse både i asylsaker og i saker der det er søkt om opphold på annet grunnlag.

Den foreslåtte bestemmelsen vil gjelde både for vedtak som fattes i første instans (UDI) og i anneninstans (UNE). Tilknytning gjennom oppholdstid vil som oftest først være opparbeidet på tidspunktet for klagebehandlingen, og bestemmelsen vil derfor først og fremst komme til anvendelse ved UNEs behandling av klagesaker. Barn som allerede har fått endelig avslag etter gjeldende rett, vil ved fremming av omgjøringsanmodning kunne få sin sak vurdert etter den foreslåtte bestemmelsen.

Forslaget innebærer at det fortsatt skal foretas en helhetsvurdering med hensyn til om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Ulike momenter vil være relevante i denne vurderingen, men vektingen av momentene blir annerledes enn den er i dag. Som vist ovenfor under punkt 3.1 stilles det etter dagens praksis mindre strenge krav ved vurderingen av utlendingsloven § 8 annet ledd når søkeren er et barn, men innvandringspolitiske hensyn fører ofte til at saker som gjelder barn med lang oppholdstid likevel avslås. Når barns tilknytning til riket etter den foreslåtte bestemmelsen skal tillegges ”særlig vekt”, blir konsekvensen blant annet at innvandringspolitiske hensyn må tillegges mindre vekt. Terskelen for å gi oppholdstillatelse til barn som følge av sterke menneskelige hensyn blir dermed lavere enn den er i dag.

Den foreslåtte endringen gjelder kun i forhold til barn, jf. formuleringen ”barns tilknytning”. Barn er personer under 18 år. I likhet med hva som gjelder for behandlingen av søknader om asyl for enslige mindreårige asylsøkere, vil det i asylsakene være søkerens alder på vedtakstidspunktet som legges til grunn. Ved søknad om familiegjenforening er det avgjørende imidlertid at fullstendig søknad er innkommet vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen, jf. utlendingsforskriften § 23 annet ledd, og dette prinsippet vil også gjelde her.

Med ”tilknytning til riket” menes her tilknytning som følge av lang botid/oppholdstid. Hva som vil være lang oppholdstid må vurderes individuelt og vil kunne variere fra sak til sak. Kravet til oppholdstid kan ikke fastsettes absolutt, men i utgangspunktet vil ikke oppholdstid på under tre år være tilstrekkelig. Grunnen til at det i instruksen fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet av 31. august i år (RS AI-5/06) om å stille visse saker i bero, ble satt et krav til tre års oppholdstid eller mer i Norge, var at man fant det nødvendig å begrense berostillelsen til saker som involverer barn med en viss oppholdstid. En grense på tre år ble ansett for å være klart innenfor Stortingets intensjon i denne saken, og normalt vil det nok måtte mer enn tre år til. Departementet ønsket ikke at kravet til tre års oppholdstid som ble satt i instruksen skulle legge føringer for tolkingen av en ny bestemmelse, som på det tidspunkt var under utarbeidelse. Det ble derfor understreket i instruksen at i det kommende høringsbrevet ville det ikke bli foreslått å innta et bestemt oppholdstidskrav.

I hver enkelt sak må det altså vurderes om barnet har opparbeidet tilknytning til riket i den aktuelle oppholdstiden. Lang oppholdstid vil ikke uten videre tilsi sterk tilknytning, og det må blant annet ses hen til barnets alder i oppholdsperioden. For eksempel må det legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd her i sine aller første leveår.

Videre må det ved vurderingen av tilknytningen til riket ses hen til om barnet har gått i barnehage/skole, om barnet snakker norsk, om barnet deltar i fritidsaktiviteter og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet.

Departementet mener at det i utgangspunktet bør stilles krav til uavbrutt oppholdstid i Norge. Imidlertid kan det være tilfeller hvor kortvarige opphold utenfor Norge ikke bør være til hinder for at tillatelse gis. Dette er forhold som må vurderes konkret i den enkelte sak.

Etter dagens praksis vil tilknytning som er opparbeidet som følge av oppholdstid etter endelig vedtak som hovedregel ikke bli tillagt vekt ved vurderingen av utlendingsloven § 8 annet ledd. Departementet mener imidlertid at i saker som gjelder barn, og som vurderes etter den nye bestemmelsen her, må også eventuell oppholdstid etter at barnet har fått endelig avslag telle med. Dette er i tråd med Stortingets intensjon ved behandlingen av Dokument nr. 8: 69 (2005–2006). Det må likevel vurderes om barnet i den perioden det har oppholdt seg i Norge etter endelig vedtak, kan sies å ha opparbeidet tilknytning til riket eller opprettholdt den tilknytningen det allerede hadde fått, jf. ovenfor. Det er ikke gitt at opphold etter endelig avslag har gitt seg utslag i sterkere tilknytning til Norge, særlig ikke dersom barnet har flyttet fra mottaket, sluttet i skolen eller kanskje levd i skjul.

Departementet presiserer at den forslåtte bestemmelsen i utlendingsforskriften § 25 a kun regulerer vektleggingen av barns tilknytning til riket i forhold til vurderingen av sterke menneskelige hensyn. Bestemmelsen sier ikke noe om hvorvidt det skal gis en tillatelse eller ikke. Bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd er en ”kan”-regel, og det er derfor opp til utlendingsmyndighetene (UDI og UNE) å avgjøre om det skal gis en oppholdstillatelse dersom sterke menneskelige hensyn taler for det. Selv om man etter en helhetsvurdering finner at det foreligger sterke menneskelige hensyn blant annet som følge av barnets tilknytning til riket, er det ikke dermed gitt at barnet får en oppholdstillatelse.

I vurderingen av om tillatelse skal gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd vil det derfor, som i dag, blant annet kunne tillegges vekt dersom det foreligger omstendigheter som kan medføre utvisning i medhold av utlendingsloven § 29. I noen saker kan det også være slik at hensynet til barnets beste, som i følge barnekonvensjonen skal vurderes i alle saker som gjelder barn, taler for at søknaden avslås/klagen ikke tas til følge. Som fremhevet av utlendingslovutvalget er det også tydelige verdier knyttet til det å vokse opp hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterkere, jf. NOU 2004: 20 side 268. Hvis hensynet til barnets beste taler for at barnet bør være i hjemlandet, vil det kunne føre til at oppholdstillatelse ikke gis.

Det vil etter dette også være opp til utlendingsmyndighetene å vurdere om det bør gis tillatelse til andre som omfattes av saken barnet er en del av, typisk foreldre og søsken.

Det understrekes at det fortsatt vil være slik at asylsøkere og andre som får endelig avslag på sin søknad, skal innrette seg etter avslaget og forlate Norge av eget tiltak. Regjeringen ønsker, som omtalt under punkt 1 ovenfor, å endre utlendingsforskriften slik at personer som har fått endelig avslag på søknad om asyl kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år fra saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur. Det skal stilles vilkår om at personene har medvirket til å avklare sin identitet og at de har bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter. Departementet vil sende ut eget høringsbrev vedrørende denne forskriftsendringen, og forslaget vil måtte ses i sammenheng med forslaget til ny § 25 a. Bestemmelsen som foreslås i § 25 a, vil ha et videre anvendelsesområde enn forskriftsbestemmelsen om oppholdstillatelse når det foreligger praktiske hindringer for retur, da sistnevnte forskriftsbestemmelse kun vil gjelde tidligere asylsøkere med endelig avslag.

For barn som har søkt asyl i følge med foreldre eller annen omsorgsperson skal barnets tilknytning til riket som utgangspunkt tillegges særlig vekt uavhengig av hvordan foreldrene har opptrådt i oppholdsperioden. Foreldrenes eller andre omsorgspersoners eventuelle mangel på samarbeid i forhold til å muliggjøre retur, å avklare identitet mv., vil imidlertid kunne tale imot at det innvilges tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Det vil til sist bero på en konkret vurdering hvorvidt slik tillatelse da skal gis.

Det er også nødvendig å være bevisst at regler som utformes til gunst for barn, kan føre til at barn blir utnyttet av foreldre som har sterke ønsker om å sikre oppholdstillatelse for seg og barna. I forhold til den foreslåtte bestemmelsen i § 25 a kan dette føre til at foreldre trenerer saken og forblir i Norge etter endelig avslag, i håp om at oppholdstiden etter hvert skal bli så lang at familien innvilges oppholdstillatelse. Dersom det gis tillatelse i slike sammenhenger er det et dilemma at dette kan påvirke andre foreldre til å handle på samme måte. Departementet mener at selv om hensynet til barna i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, kan allmennpreventive hensyn tilsi at tillatelse nektes. Dersom man ikke fører en restriktiv praksis i tilfeller hvor det er opplagt at barn blir misbrukt for å sikre familien oppholdstillatelse, kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at det påvirker foreldre i andre saker til å handle på samme måte.

Den foreslåtte endringen i utlendingsloven § 38 c, jf. punkt 2.2 ovenfor, er planlagt å tre i kraft samtidig med forskriftsendringen som foreslås her. Sammenfallende ikrafttredelsestidspunkt vil gjøre det lettere for barn med endelig avslag å få vedtaket omgjort, dersom det på tidspunktet for behandlingen av omgjøringsanmodningen blir ansett å foreligge sterke menneskelige hensyn som følge av barnets tilknytning til riket. Det vises til at dersom utlendingsloven § 38 c endres i tråd med forslaget vil det igjen bli tilstrekkelig for omgjøring at det foreligger sterke menneskelige hensyn, mens det etter gjeldende rett stilles krav til særlig sterke menneskelige hensyn.

Endringen som forslås her er ment å være en varig ordning. Vedtakelsen av en ny § 25 a i utlendingsforskriften skiller seg derfor vesentlig fra tiltaket for lengeværende barn som ble vedtatt i 2004, og som innebar at en avgrenset gruppe barn og barnefamilier fikk en ny, sjenerøs vurdering av sin sak, jf. punkt 1 ovenfor.

Økonomiske og administrative konsekvenser

Vedr. endring av utlendingsloven § 38 c

Departementet antar at den foreslåtte opphevelsen av utlendingsloven § 38 c ikke vil medføre nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser. Det er kun gått ett år og noen måneder siden § 38 c ble innført, og bestemmelsen har foreløpig ikke ført til noen nedgang i antall omgjøringsanmodninger. Tall fra UNE viser at nemnda i 2004 mottok 3 073 omgjøringsanmodninger, noe som utgjorde 18,6 % av totalt antall innkomne saker. I 2005 mottok UNE 2 484 omgjøringsanmodninger, hvilket utgjorde 20,6 % av totalt antall innkomne saker. Sett i forhold til det totale antall innkomne saker, var det ingen nedgang i antallet omgjøringsanmodninger i 2005. Pr. 30. juni 2006 hadde UNE mottatt 1 377 omgjøringsanmodninger, noe som kan indikere at det heller ikke i år blir noen nedgang.

Ettersom heving av terskelen for omgjøring i forhold til sterke menneskelige hensyn ikke har ført til noen reduksjon i antall omgjøringsanmodninger, legger departementet til grunn at en senking av den samme terskelen tilbake til nivået før 13. mai 2005, heller ikke vil føre til noen betydelig oppgang i antall omgjøringsanmodninger.

Vedr. ny § 25 a i utlendingsforskriften

På kort sikt vil den foreslåtte endringen føre til at flere personer innvilges opphold i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Det er imidlertid vanskelig å angi presist hvor mange. Det kan heller ikke utelukkes at endringen i seg selv vil innebære en ”pull-effekt”, slik at flere barnefamilier kommer til Norge nettopp på grunn av denne regelverksendringen.

UDI opplyser at pr. 1. september 2006 var det 511 barn (under 18 år) i mottak som fikk opprettet asylsak før 1. april 2004, det vil si for tre år siden eller mer omtrent på det tidspunktet forskriftsendringen forventes å tre i kraft. Av disse ventet 168 på vedtak i UDI eller UNE, mens 324 hadde fått endelig avslag. (19 saker er registrert som henlagt/trukket, men kommer av ulike årsaker med ved statistikkuthentingen.) I tillegg må det legges til grunn at det finnes et ukjent antall barn i målgruppen som ikke bor i mottak (både asylsøkende og barn som har søkt andre tillatelser).

De fleste av disse barna er kommet til Norge sammen med familiemedlemmer/andre omsorgspersoner, og også disse personene vil i mange tilfeller få opphold som følge av forslaget her. UDI opplyser at det er 608 andre familiemedlemmer tilknyttet de forannevnte barna og som enten venter på vedtak eller har fått endelig avslag. 510 av disse er voksne og 98 er mindreårige søsken. Mht. mindreårige søsken er disse hovedsakelig født i mottak etter 1. april 2004, og deres sak vil følgelig ikke være eldre enn tre år pr. 1. april 2007. Dette vil i snitt si 1 voksen pr. barn, eller 1,2 familiemedlem pr. barn. (Alle tall pr. 1. september 2006.)

Som presisert tidligere i høringsbrevet, er det ikke ønskelig å kreve en bestemt lengde på botiden i Norge for å innvilge/ikke innvilge opphold. Det skal foretas en skjønnsmessig vurdering, der flere forhold spiller inn, men hvor barns tilknytning til riket opparbeidet gjennom botid skal tillegges særlig vekt. Med dette forbeholdet velger departementet likevel å bruke tallene mht. barn som fikk opprettet asylsak for tre år siden eller mer pr. 1. april 2007 som et utgangspunkt for å antyde noe om konsekvensene av forslaget (511 barn pluss 510 voksne pluss 98 mindreårige søsken).

Det må legges til grunn at enkelte av disse barna og deres familier ville fått positivt vedtak uavhengig av bestemmelsen som foreslås her. Dersom 20 % flere av disse barna/barnefamiliene får opphold som følge av forslaget her, vil det omfatte 224 personer i alt (102 barn, 102 voksne og 20 mindreårige søsken). Dersom 40 % av dem får opphold, vil det dreie seg om 447 personer (204 barn, 204 voksne og 39 mindreårige søsken).

Dette vil bety merutgifter i form av integreringstilskudd (456 000 kr per barn fordelt på fem år, og 476 000 kr per voksen fordelt på fem år), samt skoletilskudd til personer under 16 år (9 150 kr per barn per år) og tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap til personer over 16 år (90 730 kr (høy sats – personer fra ikke-vestlige land)/34 020 kr (lav sats – personer fra vestlige land) pr. voksen fordelt på fem år). Eksempelvis vil det for 102 barn tilsvare ca. 46,5 mill. kr. fordelt på fem år i integreringstilskudd, samt kr 0,9 mill. kr per år i skoletilskudd. For 102 ”tilhørende” voksne vil det si kr ca. 48,5 mill. kr fordelt på fem år i integreringstilskudd, samt ca. 9,3 mill. kr fordelt på fem år i tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap (høy sats).

Forskriftsendringen vil også kunne føre til at flere (både barn og voksne) vil oppholde seg lenger i mottak enn de ellers ville ha gjort, med de utgifter det medfører. Personer som får innvilget opphold som følge av endringen, vil normalt oppholde seg i mottak frem til bosetting i en kommune. Et overslag over utgiftene forbundet med mottaksopphold tilsier ca. 117 500 kr. per person per år, eller ca. 9 800 kr. per måned. Det understrekes at dette tallet er et gjennomsnitt av utgiftene for alle mottaksbeboere (barn og voksne, funksjonsfriske og funksjonshemmede) og for alle typer mottak (også ventemottak). Videre kan man i gjennomsnitt regne 9 måneder i mottak fra innvilget opphold til bosetting i en kommune, men dette tallet varierer. For 102 barn og 102 voksne betyr dette ca. 18 mill. kr. i økte utgifter til mottaksopphold. Det er viktig å minne om at for å kunne tale om økte utgifter i forhold til dagens rettstilstand, må det forutsettes at disse personene ikke ville ha medført utgifter for det norske samfunnet dersom de hadde fått et avslag, det vil si at de hadde forlatt Norge frivillig innen fastsatt frist. Erfaring viser imidlertid at mange ikke reiser innen fastsatt frist. Det kan heller ikke utelukkes at personer som ikke innvilges opphold etter endringen, og som ellers ville ha forlatt riket frivillig som følge av avslaget, nå vil forbli i mottakene i håp om å opparbeide seg sterkere tilknytning som følge av lengre botid.

Videre må det legges til grunn at endringen vil kunne påføre UNE noe økte driftsutgifter, da saksbehandlingen etter nytt regelverk trolig vil bli mer tidkrevende inntil ny praksis er fastlagt. Det er imidlertid vanskelig å anslå mer konkret hva dette vil innebære i økte utgifter. Trolig vil dette kunne dekkes innenfor de ordinære budsjettrammene.

På noe lengre sikt antas ikke endringen som foreslås her å få store økonomiske eller administrative konsekvenser. De aller fleste sakene det her gjelder vil bli behandlet av UNE. Tall fra UNE viser at antallet ubehandlede gamle saker, dvs. klagesaker som er mer enn 6 måneder gamle i UNE, går ned i 2006. Regjeringen har også foreslått å bevilge ekstra midler til UNE i statsbudsjettet for 2007 til behandling av disse sakene. En nedbygging av antallet ubehandlede saker vil på sikt gi kortere saksbehandlingstid, og stadig færre barn vil ha opparbeidet tilknytning gjennom lang botid før vedtak fattes i anneninstans.

Forslag til endringer i lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) og forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften)

I lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) gjøres følgende endringer:

§ 38 c oppheves.

§ 38 b tredje ledd nytt fjerde punktum skal lyde:

Det samme gjelder anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendingsnemnda når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket.

I forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) gjøres følgende endringer:

Mellom § 25 og § 26 skal ny underoverskrift lyde:

Vurderingen av sterke menneskelige hensyn i loven § 8 annet ledd i forhold til barn

Ny § 25 a skal lyde:

§ 25 a Vurderingen av sterke menneskelige hensyn i loven § 8 annet ledd i forhold til barn

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

Med hilsen