Høringsbrev

Høring - Endring i utlendingsforskriften - Oppholdstillatelse når det foreligger praktiske hindringer for retur

Arbeids- og inkluderingsdepartementet sender med dette på høring forslag om endring av forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften). Endringsforslaget gis i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd annet punktum.

Det klare utgangspunktet for en utlending som har fått endelig avslag på søknad om asyl, er at vedkommende plikter å forlate Norge. I noen få tilfeller er imidlertid retur til hjemlandet ikke mulig, til tross for at den som skal returneres gjør det som kan forventes for å få dette til.

Departementet foreslår her en ny § 21 b i utlendingsforskriften, som åpner for at utlendinger som har fått endelig avslag på søknad om asyl, kan få arbeids-/oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år fra saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur. Det stilles krav om at utlendingen har medvirket til å avklare sin identitet og bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter. Det må heller ikke foreligge vedtak om utvisning. Som hovedregel skal slik tillatelse ikke gis før det er gått ett år etter endelig avslag i asylsaken.

Nedenfor følger en nærmere redegjørelse for bakgrunnen for, og innholdet i, forslaget. Deretter er økonomiske og administrative konsekvenser av forslaget omtalt. Endelig presenteres den foreslåtte endringen i utlendingsforskriften.

Departementet arbeider for tiden med utkast til ny utlendingslov, som forventes å bli lagt frem for Stortinget i februar/mars 2007. Den nye loven vil antakeligvis ikke tre i kraft før i 2008/2009. På bakgrunn av Stortingets behandling av forslaget som legges frem i dette høringsbrevet, jf. punkt 1 nedenfor, ønsker departementet å forsere regelendringen som foreslås her, slik at den kan tre i kraft så snart som mulig og altså før ny utlendingslov trer i kraft.

Liste over høringsinstanser ligger ved. Instansene bes vurdere om forslaget også bør forelegges eventuelle underordnede organer. Eventuell uttalelse til forslaget bes sendt Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Innvandringsavdelingen, Postboks 8019 Dep, 0030 Oslo, innen 15. februar 2007. Det bes om at eventuell uttalelse i tillegg sendes pr. e-post til kjetil.klunderud@aid.dep.no

Bakgrunn for forslaget
Stortinget behandlet 14. juni 2006 et privat lovforslag fra stortingsrepresentantene Bjørg Tørresdal og Jon Lilletun om tiltak for barn som har sittet lenge i asylmottak, jf. Dokument nr. 8: 69 (2005–2006). I dokumentet ble det fremmet forslag om at regjeringen som et engangstilfelle skulle gi de barnefamilier som pr. 26. april d.å. hadde vært i norske mottak i tre år eller lenger, mulighet til å få sakene sine grundig behandlet på nytt, med sterk presumsjon for at oppholdstillatelse innvilges.

Forslaget i Dokument nr. 8: 69 (2005–2006) fikk ikke støtte i regjeringen. I svarbrev til kommunal- og forvaltningskomiteen av 31. mai d.å. pekte arbeids- og inkluderingsminister Bjarne Håkon Hanssen på behovet for å ha en bred og helhetlig tilnærming til problemet, med sikte på å unngå at barn blir sittende lenge i mottak. I tillegg til å peke på en rekke konkrete tiltak for å hindre at barn blir værende lenge i mottak, ble det blant annet varslet følgende regelverksendring:

”Regjeringen vil gå inn for å endre gjeldende utlendingsforskrift og sende på høring et forslag om at personer som har fått endelig avslag på søknad om asyl kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år fra saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur. Det skal stilles vilkår om at personene har medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøkere og at de har bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter.

Endelig vedtak vil enten si at klageinstansen, UNE, har fattet vedtak i asylsaken, eller at vedtak i UDI ikke er påklaget til UNE innen klagefristen.

Jeg vil foreslå dette som en generell ordning, som dermed også vil gjelde barn og barnefamilier som har vært asylsøkere. Dette tiltaket vil også gjelde for de barna og deres familie som pr i dag har vært mer enn tre år i Norge og som fyller vilkårene som nevnt over.”

Dokument nr. 8-forslaget fikk ikke tilslutning i Stortinget, men ble vedlagt protokollen. Et flertall sluttet seg til vurderingene i brevet fra statsråden, jf. Innst. S. nr. 234 (2005–2006).

Når det gjelder de to andre regelverksendringene som ble varslet i brevet fra arbeids- og inkluderingsministeren (senke terskelen for omgjøring, sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket), vises det til departementets høringsbrev av 1. november d.å.

Gjeldende rett

Utgangspunkt
En utlending som har fått endelig avslag på en søknad om asyl og heller ikke har fått innvilget opphold på annet grunnlag, plikter å forlate landet. I forbindelse med avslaget fastsetter politiet en utreisefrist, normalt to til tre uker fram i tid. Har ikke vedkommende gyldig reisedokument, plikter han eller hun å skaffe seg dette. Personer som ikke reiser eller gjør avtale om utreise innen fristens utløp, oppholder seg ulovlig i Norge. Det er da politiets oppgave å føre vedkommende ut med tvang, jf. utlendingsloven § 41.

For personer fra enkelte land kan situasjonen være den at hjemlandets myndigheter nekter å ta imot egne borgere dersom de ikke reiser frivillig. Videre kan det være uvisst hvilket land utlendingen kommer fra eller hva som er vedkommendes rette identitet. Uklar identitet skyldes ofte at utlendingen selv har nektet å medvirke til å klarlegge egen identitet. Selv om norske myndigheter dermed kan være forhindret fra tvangsmessig utsendelse, består like fullt plikten til frivillig utreise.

Noen ganger foreligger det imidlertid praktiske hindringer som medfører at frivillig retur ikke kan finne sted. Det kan for eksempel være at utlendingens hjemland benekter de opplysningene som er gitt om utlendingens identitet og avviser at utlendingen er borger av vedkommende land, eller at hjemlandet nekter å ta imot egne borgere som har søkt asyl i utlandet. I noen tilfeller kan situasjonen også være den at statsløse ikke aksepteres for retur til det landet hvor de tidligere har vært bosatt.

Midlertidig tillatelse etter utlendingsloven § 17 femte ledd
Utlendingsloven § 17 femte ledd annet punktum fastsetter at en asylsøker som har fått endelig avslag som for tiden ikke iverksettes, etter anmodning kan gis midlertidig tillatelse inntil avslaget iverksettes. Et viktig moment med hensyn til om slik tillatelse skal gis, er hvordan myndighetene vurderer utsiktene til retur. ”Det synes bare aktuelt å gi en midlertidig tillatelse dersom de forholdene som gjør at vedtaket ikke blir iverksatt, antas å være forbigående”, heter det i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 38 (1995–96) side 45. Og videre på side 33: ”Den [bestemmelsen] endrer ikke på det faktum at utlendingen har fått et endelig vedtak som skal iverksettes, og en slik tillatelse skal i utgangspunktet ikke innebære at iverksettingen skjer på et senere tidspunkt enn det som ellers var blitt tilfellet. Det som oppnås med bestemmelsen, er å formalisere utlendingens opphold i landet i tidsrommet fra endelig vedtak til iverksetting finner sted”. Eventuell tillatelse danner ikke grunnlag for familiegjenforening.

I den tilhørende § 61 i utlendingsforskriften er det i fjerde ledd fastsatt at dersom utlending med endelig avslag som for tiden ikke iverksettes selv er uten skyld i at avslaget ikke kan iverksettes, og utlendingen hadde gyldig arbeids- eller oppholdstillatelse på tidspunktet for avslaget, har vedkommende etter anmodning rett til slik midlertidig tillatelse etter utlendingsloven.

Ett av de senere års tiltak i forbindelse med å minske tilstrømningen av såkalte ”grunnløse” asylsøkere til Norge, har vært å stramme inn praksis med å gi midlertidig arbeidstillatelse til utlendinger med endelig avslag på søknad om asyl. Muligheten til å gi midlertidig arbeidstillatelse etter dagens regelverk brukes derfor som hovedregel bare når utlendingen selv samarbeider om retur, jf. rundskriv UDI 2003-021 ASA og brev fra Utlendingsdirektoratet (UDI) til Arbeids- og inkluderingsdepartementet av 9. mars 2006 .

Omgjøring av vedtak etter utlendingsloven § 38 c
Selv om klageadgangen er oppbrukt, kan et forvaltningsvedtak begjæres omgjort. En omgjøringsanmodning er en oppfordring til forvaltningsorganet om å benytte sin kompetanse til å omgjøre sitt opprinnelige vedtak. Utlendingsloven § 38 c første ledd begrenser Utlendingsnemndas (UNE) kompetanse til å omgjøre sine gyldige vedtak til gunst for utlendingen, til de tilfeller der det enten foreligger ”omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd” (behov for beskyttelse) eller ”særlig sterke menneskelige hensyn” eller ”dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av”. I forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 4 (2004–2005)) uttaler Kommunal- og regionaldepartementet: ”Forhold som skyldes at utlendingen nekter å etterleve vedtaket som er truffet av nemnda i den ordinære klagebehandlingen, f.eks. sterkere tilknytning til Norge som følge av tiden som har gått, skal som hovedregel ikke tillegges vekt”.

Dersom det foreligger grunnlag for UNE til å omgjøre et vedtak etter § 38 c på bakgrunn av at det ikke har vært mulig å uttransportere en tidligere asylsøker over lang tid, til tross for at vedkommende har samarbeidet om retur, kan han eller hun gis arbeids- eller oppholdstillatelse som danner grunnlag for bosettingstillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd. Praksis fra UNE tyder imidlertid på at det gis svært få tillatelser på dette grunnlag. I de aller fleste sakene er det slik at returhindringene er knyttet til manglende ønske om å reise hjem frivillig/bidratt til muliggjøre retur. I noen få tilfeller er det likevel slik at den tidligere asylsøkeren har bidratt til å muliggjøre retur, men omstendigheter utenfor vedkommendes råderett har gjort at retur ikke har vært mulig å gjennomføre. Som et eksempel på det siste kan nevnes at en person er statsløs, og myndighetene i landet der vedkommende tidligere har vært bosatt ikke anerkjenner vedkommende som sitt ansvar.

NOU 2004: 20 Ny utlendingslov
Utlendingslovutvalget la frem forslag til ny utlendingslov i NOU 2004: 20. Utvalget foreslår en ny lovbestemmelse vedrørende personer som ikke kan returneres til hjemlandet etter avslag på søknad om asyl, jf. utvalgets lovutkast § 48 og utredningens kapittel 9.7. Bestemmelsen svarer i hovedsak til gjeldende utlendingslov § 17 femte ledd annet, tredje og femte punktum, og den innebærer at en utlending som har fått endelig avslag på søknad om oppholdstillatelse som for tiden ikke iverksettes, kan få en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for hjemreise bortfaller. Tillatelsen skal gi rett til å ta arbeid. Etter utvalgets mening bør praksis være restriktiv når det gjelder utlendinger som selv er skyld i at retur ikke kan gjennomføres, mens utlendinger som ikke selv kan klandres for at retur ikke lar seg gjennomføre, som utgangspunkt bør gis rett til å ta arbeid også etter at det foreligger et endelig avslag.

Dersom det selv etter lang tid fortsatt ikke er utsikter til at retur kan gjennomføres, mener utvalget at det kan være aktuelt å gi de aktuelle personene en regularisert oppholdsstatus som kan danne grunnlag for varig opphold. Det skilles også i denne sammenheng mellom de tilfellene hvor utlendingen selv gjør det som kan forventes i forhold til å medvirke til at retur kan gjennomføres, og de tilfellene hvor utlendingen ikke medvirker. I de tilfellene hvor utlendingen samarbeider om retur, men hvor retur likevel ikke er mulig, vil det etter utvalgets syn være hensiktsmessig å overlate bedømmelsen til konkrete vurderinger i praksis, hvor det også i større grad vil være rom for en totalvurdering i den enkelte sak. For de tilfellene hvor utlendingen ikke samarbeider om retur, uttaler utvalget at botiden bare helt unntaksvis bør tillegges vekt. Utvalget mener videre at ”hensynet til de lengeværende i tilstrekkelig utstrekning kan ivaretas gjennom en generell rimelighetsbestemmelse”. Det vises til at utlendingens tilknytning til riket er nevnt som et særskilt moment i utkastet til en slik generell rimelighetsbestemmelse.

NOU 2004: 20 var på bred høring våren 2005, og vil bli fulgt opp gjennom en odelstingsproposisjon fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet våren 2007.

Departementets forslag

Hovedsynspunkter
Selv om det klare utgangspunktet er at man plikter å forlate landet etter endelig avslag på søknad om asyl, blir flere tidligere asylsøkere likevel værende i Norge etter negativt vedtak. Som omtalt ovenfor under punkt 2 kan det være flere årsaker til dette. Ved vurderingen av om man bør formalisere oppholdet til denne gruppen, mener departementet at det er helt nødvendig å skille mellom personer som samarbeider om retur og personer som ikke gjør det. Når det gjelder dem som samarbeider om retur, fremstår det i utgangspunktet rimelig både å gi en midlertidig tillatelse i perioden frem til retur lar seg gjennomføre, og å gi en oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse dersom det går lang tid uten at det er utsikter til at retur vil kunne la seg gjennomføre. Dette er også i tråd med forslaget til ny utlendingslov i NOU 2004: 20, jf. punkt 3 ovenfor.

Adgangen til å gi midlertidig arbeids- eller oppholdstillatelse til tidligere asylsøkere som har fått endelig avslag som for tiden ikke iverksettes er allerede særskilt regulert i utlendingsforskriften § 61. Etter gjeldende rett er det også adgang til å gi tidligere asylsøkere med endelig avslag en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent opphold, jf. punkt 2.3 ovenfor. Ved å gi en særskilt forskriftsbestemmelse som regulerer de sistnevnte tilfellene ønsker departementet å tydeliggjøre denne muligheten, samtidig som det stilles klare krav til utlendingen om samarbeid med myndighetene. Selv om en slik bestemmelse trolig vil få svært begrenset anvendelse, jf. nedenfor, vil verdien av bestemmelsen likevel ha stor betydning for dem som er i målgruppen.

Departementet bemerker at det bør være utlendingen som har bevisbyrden for at det ikke er mulig å få til retur. Det kan for eksempel være kjent at andre personer fra samme land, som er i samme situasjon som den aktuelle utlendingen, returnerer fritt til hjemlandet, selv om det er vanskelig for norske myndigheter å peke på akkurat hvilken prosedyre som må følges. I så fall skal det mye til før vedkommende kan høres med at det ikke er mulig for ham eller henne å returnere. Som hovedregel må det kreves at utlendingen kan dokumentere at han har forsøkt å returnere frivillig, for eksempel ved å kontakte International Organization for Migration (IOM) eller hjemlandets ambassade for å få nødvendige reisedokumenter. Det må også tilligge utlendingen å bevise at han ved søknad til IOM eller ambassade har fulgt de prosedyrer som gjelder for å få nødvendig bistand til retur.

Videre vil departementet bemerke at det pr. i dag er svært få land som det ikke er mulig å gjennomføre returer til når utlendingen selv medvirker. I samarbeid med IOM kan norske myndigheter gjennomføre returer til stort sett alle land det er aktuelt å returnere utlendinger til. Dette innebærer at antall personer som i realiteten ikke kan vende tilbake til hjemlandet er svært lavt.

Nærmere om arbeids-/oppholdstillatelse til utlending som samarbeider om retur
Innledning
Departementet foreslår å gi en bestemmelse som presiserer at tidligere asylsøkere med endelig avslag som har medvirket til å avklare sin identitet og bidratt til å muliggjøre retur på visse vilkår kan få en arbeids-/oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Tillatelsen kan danne grunnlag for bosettingstillatelse og familiegjenforening. Etter utlendingsloven § 8 annet ledd kan arbeids- eller oppholdstillatelse gis selv om de alminnelige vilkårene for tillatelse ikke er oppfylt, ”når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket”. En utfyllende bestemmelse i utlendingsforskriften, som presiserer hva det skal legges vekt på ved en slik vurdering, vil klargjøre myndighetenes standpunkt i forhold til utlendinger med endelig avslag og synliggjøre betydningen av samarbeid om retur.

Siden klageadgangen vil være utprøvd, forutsettes det at utlendinger som er aktuelle for en tillatelse på dette grunnlag, selv begjærer det endelige vedtaket i asylsaken omgjort. Slik utlendingsloven lyder i dag, har UNE kompetanse til å omgjøre egne gyldige vedtak til gunst for utlendingen dersom det foreligger ”omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlige sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av”, jf. § 38 c. I departementets høringsbrev av 1. november 2006 foreslås det imidlertid å oppheve utlendingsloven § 38 c, slik at det blant annet blir tilstrekkelig for omgjøring av gyldige vedtak til gunst for utlendingen at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Dersom lovforslaget vedtas, innebærer det at terskelen for omgjøring blir den samme som for å innvilge arbeids- og oppholdstillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd første alternativ.

Departementet viser til at det er flere vilkår som må foreligge for at arbeids-/oppholdstillatelse kan gis etter den foreslåtte forskriftsbestemmelsen.

Personkretsen
Det er bare tidligere asylsøkere med endelig avslag som for tiden ikke iverksettes, som omfattes. Endelig vedtak vil enten si at klageinstansen, UNE, har fattet vedtak i asylsaken, eller at vedtak i UDI ikke er påklaget til UNE innen klagefristen. Utlendingen må fortsatt oppholde seg i landet; avslagsvedtaket må ikke være effektuert.

Treårskravet
Det stilles krav om at det må ha gått tre år siden asylsaken ble opprettet, uten at retur er gjennomført. Dette vilkåret er satt for å avgrense mot utlendinger med kortere oppholdstid i Norge, som etter departementets mening ikke bør omfattes av en slik særbestemmelse.

Bestemmelsen her er ikke ment å begrense adgangen til å innvilge arbeids- eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd i andre tilfeller. Dersom det foreligger andre sterke menneskelige hensyn, for eksempel helsemessige forhold, kan det danne grunnlag for tillatelse etter § 8 annet ledd også før tre år er gått siden saksopprettelse.

Ikke utsikter til retur
I tillegg til at det ikke har vært mulig å returnere utlendingen innen tre år fra saksopprettelse, må det heller ikke være utsikter til slik retur. Med dette menes det at det ikke må være sannsynlig at iverksettelse av avslagsvedtaket vil kunne la seg gjennomføre. Det kreves her vanlig sannsynlighetsovervekt, det vil si at det må være over 50 prosent sannsynlighet for at retur ikke vil kunne la seg gjennomføre på sikt. Ved denne sannsynlighetsvurderingen vil det være relevant å legge vekt på forhold i utlendingens hjemland. Dersom det forventes endringer i hjemlandet som vesentlig kan endre utlendingens returmuligheter, for eksempel ved valg eller utfall av væpnete konflikter, vil dette måtte tas med i vurderingen. Siden en tillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd som hovedregel gis for ett år av gangen, er det naturlig å bruke samme tidshorisont her.

Ikke tvil om identitet
Enhver som søker asyl i Norge er forpliktet til å samarbeide med utlendingsmyndighetene og bidra til at vedkommendes sak blir opplyst best mulig. Etter utlendingsloven § 37 første ledd, jf. utlendingsforskriften § 128, har en utlending ved innreise, og frem til antatt korrekt identitet er registrert, plikt til å medvirke til å avklare sin identitet. For flere tillatelser etter utlendingsregelverket stilles det særskilt krav om at vedkommende ikke kan lastes for lang saksbehandlingstid mv. Plikten til å medvirke til å avklare identiteten er et viktig middel for å oppnå en effektiv behandling av asylsaker. Det er derfor viktig at bestemmelsen som foreslås her ikke er med på å undergrave denne plikten.

Departementet foreslår derfor at det som hovedregel må kreves at utlendingen har medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøker, det vil si fra søknad om asyl sendes inn til endelig vedtak foreligger i asylsaken. I utgangspunktet vil det altså ikke være tilstrekkelig for å omfattes av bestemmelsen her at utlendingen først etter endelig avslag oppgir riktig identitet. Det kan imidlertid foreligge spesielle omstendigheter som tilsier at det bør være adgang til å gjøre visse unntak fra dette utgangspunktet, fortrinnsvis hvor utlendingen selv i liten grad kan lastes.

Vurderingen av hvorvidt utlendingen har medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøker, vil i de fleste tilfeller være knyttet til vurderingen av om vedkommende har bidratt til å muliggjøre retur, jf. nedenfor. Avklaring av identitet vil som hovedregel være en forutsetning for å kunne returnere vedkommende. I de tilfeller hvor utlendingen har bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter, vil vedkommende som utgangspunkt også ha medvirket til å avklare egen identitet, til tross for at reisedokumenter fra enkelte land kan være lite etterrettelige i forhold til korrekt identitet. Ofte har en asylsøker lite eller ingen dokumentasjon på egen identitet ved ankomst til Norge, hvilket vanskeliggjør retur betraktelig. En utenlandsk ambassade vil gjennomgående kreve bevis på utlendingens identitet og for at vedkommende er borger av det aktuelle landet. Ut over å bidra til å skaffe reisedokumenter kan det derfor tenkes at utlendingen må medvirke til å avklare sin identitet på andre måter, herunder:

• la seg fremstille for den aktuelle ambassaden
• delta i språk- og landkunnskapstester, aldersundersøkelser, avlegge skriftprøver
• samarbeide i intervjusituasjoner og ved å avgi fingeravtrykk
• legge frem billetter o.l.
• medvirke til å innhente fødsels- og skoleattester mv.
• legge frem brev, notater eller elektronisk lagrede opplysninger om identitet.
• gi opplysninger knyttet til familierelasjoner i hjemlandet og annen verifiserbar
  informasjon.

Vurderingen i den konkrete saken må ses i sammenheng med den generelle plikten i utlendingsloven § 37, jf utlendingsforskriften § 128, til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad myndighetene krever dette, samt kravet i utlendingsforskriften § 61 første ledd om at det ikke skal være tvil om asylsøkerens identitet før vedkommende kan gis midlertidig arbeids-/oppholdstillatelse inntil asylsøknaden er avgjort i første instans. Som nevnt skal det som hovedregel heller ikke gis midlertidig arbeids-/oppholdstillatelse til asylsøkere med endelig avslag der vedkommende ikke har samarbeidet om retur der det er mulig. Dette innebærer at det i de aller fleste saker vil eksistere en betydelig forhistorie om avklaring av utlendingens identitet som vurderingen kan bygge på. Politiets utlendingsenhet (PU) har ansvaret for identitetsfastsettelse av asylsøkere, og eventuelle vurderinger fra PU om den tidligere asylsøkeren har medvirket til å avklare sin identitet vil også kunne tillegges vekt. Departementet presiserer at bestemmelsen her ikke er ment å innføre andre terskler for beviskrav eller andre forpliktelser for utlendingen i forhold til avklaring av identitet enn det som følger av dagens regelverk og praktiseringen av dette.

Bidratt til å muliggjøre retur
Et sentralt vilkår som må være oppfylt etter bestemmelsen her, er kravet om samarbeid om retur. Utlendingen må aktivt ha bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter. Noen av de kravene som bør stilles i denne forbindelse, vil det være mest aktuelt å forvente at asylsøkeren etterlever etter endelig avslag, fordi det er først da forpliktelsen til å forlate landet inntrer og vedkommende forventes å starte et konkret samarbeid om selve hjemreisen. Departementet understreker imidlertid at den plikten utlendingen har til å samarbeide med utlendingsmyndighetene under hele perioden som asylsøker, jf. ovenfor, kan pålegge vedkommende forpliktelser som også får betydning for å muliggjøre retur, og som følgelig inntrer før endelig vedtak foreligger. Som eksempel vises det til at politiet etter utlendingsforskriften § 128 første ledd bokstav b kan pålegge en asylsøker å fremlegge reisedokument, eller innhente slikt reisedokument, før vedkommende har fått endelig vedtak.

Dersom utlendingen ikke har reisedokument utstedt av hjemlandets myndigheter, vil hjemlandet i mange tilfeller nekte vedkommende innreise. Ofte krever også flyselskapene at personer som skal returneres med deres fly har en eller annen form for reisedokument.

Det vil vanligvis være flere mulige fremgangsmåter for utlendingen mht. til å skaffe seg reisedokumenter fra hjemlandets myndigheter. En mulighet er å ta kontakt med IOM, og be om bistand til å få slike reisedokumenter fra hjemlandets ambassade. Dersom denne fremgangsmåten benyttes, men ikke lykkes, kan det understøtte at vedkommende har samarbeidet om å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter. Det forutsettes også at utlendingen i den videre prosessen bidrar aktivt til at ambassaden kan utstede reisedokumenter, for eksempel ved å fremskaffe relevant dokumentasjon på identitet fra hjemlandet. Når det gjelder den konkrete vurderingen av hvorvidt asylsøkeren skal anses for å ha samarbeidet om retur, vises det også til ovenstående drøftelse av bevisproblematikk under punkt 4.1, herunder at utlendingen har bevisbyrden for at det ikke er mulig å få til retur og at samarbeidsviljen skal kunne dokumenteres. Videre viser departementet til at det i Ot.prp. nr. 112 (2004–2005) Om lov om endringer i utlendingsloven (innkvartering ved søknad om asyl mv.), jf. Ot.prp. nr. 20 (2005–2006), er inntatt en beskrivelse av hvem som anses å være reelt ureturnerbare:

” Først når personen respekterer avslaget ved aktivt å samarbeide om retur til hjemlandet, men likevel hindres i å returnere av hjemlandets myndigheter, kan han eller hun omtales som «reelt» ureturnerbar. Det må forutsettes at personen har søkt IOM om frivillig retur og at retur til hjemlandet har vist seg umulig over noe tid. Det kan være at hjemlandets ambassade ikke svarer på henvendelser i forbindelse med utstedelse av reisedokumenter, at vedkommende ikke anerkjennes som borger av det aktuelle landet, eller at vedkommende nektes innreise på grensen. Kun personer i en slik situasjon kan etter departementets mening omtales som reelt ureturnerbare.”

Ved vurderingen av hvorvidt utlendingen aktivt har samarbeidet om retur må det videre legges vekt på om vedkommende har forsøkt å benytte de til enhver tid eksisterende muligheter for å kunne returnere til hjemlandet på en forsvarlig måte. Som eksempel kan nevnes at der det ikke er mulig å skaffe pass eller annet legitimasjonspapir som er godkjent som reisedokument, kan utlendingen samarbeide om utstedelse av såkalte passérbrev, jf. utlendingsforkriften § 73 a, for utreise fra Norge til land der dette er aktuelt. Et annet eksempel gjelder de stater som stiller ulike krav til at egne borgere som har reist utenlands skal ”opprettholde kontakten” med hjemlandet for å kunne returnere. Også her må det forutsettes at utlendingen samarbeider, for eksempel ved å søke innreisetillatelse til hjemlandet der det er nødvendig. Aktuelle politimyndigheters bedømmelse av situasjonen vil kunne vektlegges her.

Et relevant moment vil også kunne være om utlendingen tidligere har hatt en midlertidig tillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 17 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 61, eventuelt for hvor lenge. Slik tillatelse skal som hovedregel kun gis til personer som selv har samarbeidet om retur, jf. ovenfor under punkt 2.2. At slik tillatelse er gitt kan derfor indikere at utlendingen har samarbeidet om retur. Departementet understreker imidlertid at det ikke skal være et absolutt vilkår for tillatelse etter bestemmelsen her at utlendingen først har hatt slik midlertidig tillatelse. Det gjøres også en del unntak fra denne hovedregelen om at utlendingen skal ha samarbeidet om retur. Unntak kan for eksempel gjøres dersom plikten til utreise blir suspendert i forbindelse med en berostillelse. Midlertidige tillatelser gitt med bakgrunn i nevnte unntak, og ikke etter en individuell vurdering av utlendingens situasjon, bør det ikke legges særlig vekt på ved vurderingen av om tillatelse skal gis etter bestemmelsen her.

Ett år siden endelig avslag i asylsaken
Et annet viktig moment vil være hvor lang tid som er gått siden utlendingen fikk endelig avslag på søknaden om asyl. Inntil endelig vedtak er fattet, eller det eventuelt er klart at klagen på førsteinstansvedtaket ikke gis oppsettende virkning, har utlendingen lovlig opphold i landet, og det foreligger ingen plikt til å returnere. (Kravet om samarbeid med utlendingsmyndighetene mht. å bidra til at saken blir best mulig opplyst foreligger dog fra første stund, jf. ovenfor.) I tråd med formålet med bestemmelsen, å regularisere oppholdet for utlendinger som ufrivillig hindres i å etterleve vedtaket i asylsaken og som således har vært her i lang tid, må det legges betydelig vekt på lengden av oppholdet etter avslaget. Dersom hovedårsaken til at utlendingen har vært i landet i lang tid er at første- og/eller anneninstansbehandlingen av asylsøknaden har tatt lang tid, er det ikke nødvendigvis slik at tillatelse etter bestemmelsen her bør innvilges. Det må kreves at utlendingen over et visst tidsrom er gitt mulighet til, og faktisk har, samarbeidet om retur. Bare i de tilfeller hvor det over tid har vist seg umulig å returnere vedkommende, bør tillatelse gis.

Et eksempel kan være at en asylsøker får endelig avslag to år og ni måneder etter at asylsaken ble opprettet. Departementet legger da til grunn at det som hovedregel skal mer til enn at det er gått tre år fra saksopprettelse for at tillatelse skal kunne gis på bakgrunn av den foreslåtte bestemmelsen. Dersom tillatelse gis uavhengig av hvor kort tid utlendingen faktisk har samarbeidet om retur, vil det kunne oppfordre til å forhale saksbehandlingen for eksempel ved å unnlate å gi korrekte opplysninger om identitet mv. Hensynet til å kunne håndheve asylinstituttet og bidra til at tidligere asylsøkere med endelig avslag returnerer tilsier at bestemmelsen ikke gis en slik rekkevidde. Departementet viser også i denne forbindelse til at prosessene med avklaring av identitet og utstedelse av reisedokumenter kan være vanskelig og ressurskrevende. For eksempel kan det ta lang tid før en ambassade svarer på søknad om å utstede reisedokument, eller det kan være nødvendig med verifikasjon av nasjonalitet og identitet i hjemlandet. Departementet understreker at utgangspunktet må være at søker ikke gis tillatelse etter bestemmelsen her før det er klart at denne prosessen er avsluttet.

På denne bakgrunn foreslås det at tillatelse ikke skal gis før det er gått ett år siden endelig vedtak ble fattet, med mindre særlige grunner taler for noe annet. Da det kan tenkes situasjoner hvor det allerede før ett år er gått synes klart at utlendingen har gjort det som kan forventes i forhold til samarbeid om retur, åpnes det for at tillatelse i unntakstilfeller kan gis før det er gått ett år siden endelig avslag. Departementet forutsetter at denne adgangen praktiseres restriktivt.

Omstendigheter som kan medføre utvisning
Videre må det for å innvilge en tillatelse etter bestemmelsen her, på vedtakstidspunktet ikke foreligge et utvisningsvedtak ovenfor utlendingen i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstavene b til f. De hensyn som ligger bak utvisningsinstituttet, herunder forebygging av kriminalitet, tilsier at et utvisningsvedtak blir effektuert så raskt det er praktisk mulig.

Departementet foreslår å gjøre unntak for utvisningsvedtak fattet med hjemmel i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a om grov eller gjentatte overtredelser av bestemmelser i utlendingsloven eller unndragelse av gjennomføring av vedtak som innebærer at utlendingen skal forlate riket. Bakgrunnen for et slikt unntak er at alle som oversitter utreisefristen vurderes forhåndsvarslet om utvisning i tråd med de retningslinjer UDI har gitt i sine rundskriv UDI RS 2003-025 og 2005-034. Departementet mener at det i mange tilfeller ikke vil være rimelig om man der alle øvrige vilkår for å kunne gi tillatelse etter bestemmelsen her foreligger, herunder at utlendingen har samarbeidet om retur, ikke skal kunne gi tillatelse på grunn av at det er fattet utvisningsvedtak for oversittelse av utreisefristen. I praksis vil et slikt unntak sannsynligvis ikke omfatte mange personer. Departementet viser for det første til at hvis en person har søkt om frivillig retur med IOM, vil vedkommende som regel ikke bli pågrepet eller uttransportert før denne søknaden eventuelt er avslått. Det antas at det i mange av disse tilfellene også vil være mindre aktuelt å fatte utvisningsvedtak for oversittelse av utreisefristen. For det andre vises det til at det i de tilfeller der utvisningsvedtaket er begrunnet i at utlendingen har gitt uriktige opplysninger i utlendingssaken, vil samtidig vilkåret om at utlendingen må ha medvirket til å avklare sin identitet ofte ikke være oppfylt.

Alderskrav for arbeidstillatelse
For at arbeidstillatelse skal kunne gis etter den foreslåtte bestemmelsen, må utlendingen være fylt 15 år, jf. utlendingsforskriften § 2 tredje ledd. Når utlendingen er mellom 15 og 18 år, må samtykke foreligge fra foreldre eller andre som utøver foreldreansvar. Dette kravet stilles for alle arbeidstillatelser som gis i medhold av utlendingsloven. I de tilfeller arbeidstillatelse ikke kan gis, kan det gis oppholdstillatelse.

Skjønnsmessig vurdering
Dersom vilkårene som er beskrevet ovenfor er oppfylt, kan arbeids- eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd gis. Det foreligger med andre ord ingen rett til slik tillatelse. Utlendingsmyndighetene må på bakgrunn av alle opplysningene i saken foreta en skjønnsmessig vurdering av om slik tillatelse skal gis. Det understrekes imidlertid at tillatelse normalt skal gis dersom alle vilkårene foreligger.

Et eksempel på et tilfelle der det etter en skjønnsmessig vurdering kan være aktuelt å avslå tillatelse, er hvor det er fattet utvisningsvedtak på bakgrunn av andre overtredelser av utlendingsloven enn at vedkommende har oversittet utreisefristen eller gitt uriktige opplysninger, for eksempel medvirkning til menneskesmugling eller bruk av ulovlig arbeidskraft. Et annet eksempel kan være der utlendingen ved flere anledninger er ilagt straff for forhold som kan medføre utvisning, uten at utvisningsvedtak er fattet.

Nærmere om utlending som ikke samarbeider om retur
Når det gjelder situasjoner der det ikke samarbeides om retur, fastholder departementet dagens utgangspunkt om at utlendinger som har fått endelig avslag på en søknad om asyl, plikter å forlate landet innen den utreisefristen utlendingsmyndighetene setter. Brudd på plikten til å forlate riket innebærer et brudd på utlendingslovens bestemmelser som kan medføre straff og utvisning. Det vil sende motstridende signaler dersom det åpnes for at arbeids-/oppholdstillatelse likevel skal kunne gis i denne typen saker. Som beskrevet under punkt 2 ovenfor er praksis i dag streng når det gjelder midlertidig tillatelse i medhold av utlendingsloven § 17 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 61, for utlendinger som ikke samarbeider om retur. Departementet ser ikke at det er grunnlag for en omlegging her, da det i tilfelle både vil kunne være en ”pull-faktor” som øker tilstrømningen til landet og et incentiv for flere til ikke å samarbeide om egen retur. Alminnelige rettferdighetshensyn og hensynet til dem som under ellers like omstendigheter får avslag og frivillig returnerer til hjemlandet, taler også mot å gi slik tillatelse.

Departementet ser imidlertid at det i noen situasjoner kan foreligge hensyn som tilsier at tillatelse likevel bør gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd, selv om utlendingen ikke oppfyller de kravene til samarbeid som stilles i bestemmelsen som foreslås her. Det vises i denne forbindelse særlig til departementets forslag til ny forskriftsbestemmelse om sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket, som ble sendt på høring 1. november 2006. Bestemmelsen som foreslås her må ses i sammenheng med dette forslaget; samme person vil kunne vurderes etter begge disse forskriftsbestemmelsene. Forskriftsbestemmelsen her har imidlertid et mye snevrere anvendelsesområde enn bestemmelsen som ble foreslått i høringsbrevet 1. november. Etter sistnevnte bestemmelse skal det foretas en konkret helhetsvurdering av om tillatelse skal gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Foreldrenes eller andre omsorgspersoners eventuelle mangel på samarbeid i forhold til å muliggjøre retur, avklare identitet mv., vil være ett av flere hensyn det skal legges vekt på i denne vurderingen. Andre hensyn, som barnas tilknytning til riket eller helsemessige forhold, kan føre til at tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd likevel innvilges for både barn og foreldre/andre omsorgspersoner.

Administrative og økonomiske konsekvenser
Den foreslåtte endringen vil kunne føre til at flere personer innvilges opphold i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Det er imidlertid vanskelig å angi presist hvor mange. Antall utlendinger som kan være aktuelle for oppholdstillatelser som danner grunnlag for bosettingstillatelse vil variere med hvor stor tilstrømning det er fra de land hvor det i dag ikke er praktisk mulig å returnere selv om utlendingen samarbeider om retur, og det heller ikke er utsikter til retur. I dagens situasjon dreier det seg imidlertid om noen svært få tidligere asylsøkere som det over en lengre periode ikke har vært mulig å returnere selv om vedkommende har samarbeidet om retur. Det er mange årsaker til at det ikke er mulig å returnere asylsøkere med endelig avslag, men returproblemene er svært sjelden knyttet til manglende samarbeidsvilje hos hjemlandets myndigheter. De landene det har vært vanskelig å returnere til, krever dokumentasjon på identitet, noe de fleste tidligere asylsøkere ikke har. Dessuten er departementet kjent med at mange asylsøkere med endelig avslag bevisst motarbeider returen ved å nekte å samarbeide med politiet eller andre for å fremskaffe slik dokumentasjon. I disse tilfellene vil det ikke være aktuelt å gi tillatelse i medhold av bestemmelsen som foreslås her.

Departementet anser videre at det er vanskelig å anslå hvor mange som kan falle inn under bestemmelsen ut fra antall personer med endelig avslag på asylsøknad hvor det ikke er mulig å effektuere vedtaket. Det vises til at det ikke er mulig ut fra eksisterende registreringsordninger å angi noe eksakt tall på hvor mange i denne gruppen som faktisk har samarbeidet om retur, og således potensielt kan være omfattet av den foreslåtte bestemmelsen.

Departementet legger derfor til grunn at bare et fåtall personer vil bli omfattet av den foreslåtte forskriftsbestemmelsen. Det kan ikke helt utelukkes at endringen i seg selv vil innebære en ”pull-effekt”, slik at flere asylsøkere kommer til Norge nettopp på grunn av denne regelendringen. Dersom de ikke samarbeider om retur, vil de imidlertid ikke omfattes av bestemmelsen. I de tilfellene tillatelse blir gitt etter den nye bestemmelsen, vil det innebære at vedkommende søkes bosatt i en kommune. Dette vil utløse integreringstilskudd på kr 476 000 pr. voksen og kr 456 000 pr. barn fordelt på fem år. I tillegg kommer skoletilskudd til personer under 16 år (9 150 kr pr. barn pr. år) og tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap til personer over 16 år (90 730 kr (høy sats)/34 020 kr (lav sats) pr. voksen fordelt på fem år). Det er imidlertid viktig å huske at alternativet for dem som kan komme til å falle inn under den foreslåtte bestemmelsen i de fleste tilfeller vil være fortsatt opphold i mottak, da disse personene ikke kan uttransporteres. Et overslag over kostnadene forbundet med mottaksopphold tilsier ca. kr 117 500 pr. person pr. år, eller ca. kr 9 800 pr. måned. Det understrekes at dette tallet er et gjennomsnitt av kostnadene for alle mottaksbeboere (barn og voksne, friske og syke) og for alle typer mottak (også ventemottak). Beregningen av de økonomiske konsekvensene av forslaget kompliseres ytterligere ved at noen av de personene som vil omfattes av den foreslåtte bestemmelsen, uansett ville blitt gitt tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, for eksempel på grunn av helsemessige forhold.

Videre må det legges til grunn at endringen vil kunne påføre UNE noe økte driftsutgifter, da antall omgjøringsanmodninger kan øke og saksbehandlingen etter nytt regelverk trolig vil bli mer tidkrevende inntil ny praksis er fastlagt. Det er imidlertid vanskelig å anslå mer konkret hva dette vil innebære i økte kostnader.

På bakgrunn av det ovennevnte antar departementet at den viktigste konsekvensen av forslaget vil være at et fåtall personer som ellers ville ha oppholdt seg i mottak nå vil få en formalisert oppholdsstatus som medfører at de kan bosettes i en kommune. Utgiftene til integreringstilskudd er noe lavere pr. år enn kostnadene forbundet med opphold i mottak. På denne bakgrunn forventes forslaget ikke å gi vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser totalt sett. Dersom man tar utgangspunkt i at 10 voksne personer får tillatelse pr. år etter den foreslåtte bestemmelsen, noe som kan være et høyt tall ut fra dagens situasjon, vil dette utgjøre ca. 4,7 mill. kr i integreringstilskudd fordelt på fem år. Dette kan forventes dekket innenfor de ordinære budsjettrammene.

Forslag til endring i forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 Om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften)

I forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) gjøres følgende endring:

Ny § 21 b skal lyde:

Arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse til hovedperson i medhold av loven § 8 annet ledd ved praktiske hindringer for retur

Etter anmodning kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse etter loven § 8 annet ledd gis til asylsøker som har fått et endelig avslag. Det er en forutsetning for tillatelse at følgende vilkår er oppfylt:

1. Det har gått tre år siden saksopprettelse uten at avslaget er iverksatt, og det er heller ikke sannsynlig at slik iverksettelse vil kunne la seg gjennomføre.
2. Det er ikke tvil om søkerens identitet. Som hovedregel må søkeren ha medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøker.
3. Søkeren har bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter.
4. Det må ikke foreligge vedtak om utvisning overfor søker i medhold av loven § 29 første ledd bokstav b til f.
5. For arbeidstillatelse er det en forutsetning at vilkårene i § 2 tredje ledd er oppfylt.

Med mindre særlige grunner taler for det, skal tillatelse etter første ledd ikke gis før det har gått ett år siden endelig avslag.

Tillatelse etter første ledd kan danne grunnlag for bosettingstillatelse og familiegjenforening.

Med hilsen