Klage på Riksantikvarens vedtak i medhold av kulturminnelovens § 8 første ledd og § 10 etter endringer i anlegg av fjernvarmenett i middelaldergrunn i Tønsberg, Vestfold fylke.

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Klima- og miljødepartementet

Riksantikvarens vedtak om ny kostnadsdekning for arkeologiske arbeider ble opphevet, da departementet mente at det ikke kunne dokumenteres årsakssammenheng mellom tiltakshavers endringer i tiltaket og de forhøyede utgifter til arkeologiske arbeider. Det kunne heller ikke fattes nytt vedtak om tilleggskostnader på grunn av uforutsette funn, da det opprinnelige vedtaket måtte forstås slik at alle nødvendige tillatelser var gitt.

Vi viser til klage på vedtak om kostnadsdekning for arkeologiske arbeider, datert 09.01.13 fra Skagerak Varme AS, på Riksantikvarens vedtak 23.11.12 samt supplerende merknader til klagen, i Deres brev datert 29.04.13.

Konklusjon:

Riksantikvarens vedtak av 23.11.12 oppheves, på grunn av feil rettsanvendelse og feil i saksbehandlingen, jf fvl § 34,siste ledd. Saken sendes tilbake til Riksantikvaren for fornyet behandling.  Riksantikvaren skal samtidig foreta en ny vurdering av om det foreligger særlige grunner for at staten skal bære hele eller deler av kostnadene, jf kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum.

Bakgrunn for saken

Skagerak Varme AS søkte 06.12.07 om tillatelse til anlegg av fjernvarmenett i Tønsberg sentrum. Arbeidene innebar grøfting i bygrunn med automatisk fredet kulturminne, i form av kulturlag fra middelalderen. Anleggstiden var planlagt å vare i fire år. Ved brev 19.12.08 ble det gitt utfyllende informasjon om søknaden ved innsending av oppdaterte trasévalg og grøfteprofiler. Riksantikvaren behandlet søknaden på dette grunnlaget sammen med prosjektbeskrivelse og budsjett, utarbeidet av Norsk institutt for kulturminneforskning (NIKU) den 10.03.09.

Riksantikvaren fattet slikt vedtak 02.04.09:

”Med hjemmel i kml § 8 første ledd fatter Riksantikvaren følgende vedtak:

I forbindelse med bygging av nytt fjernvarmenett i Tønsberg sentrum gis Skagerak Varme AS med dette tillatelse til inngrep i det automatisk fredete kulturminnet “Middelalderbyen Tønsberg” i form av kulturlag fra middelalderen, jf. avmerking på vedlagt kart med traseer og grøftesnitt, stemplet Riksantikvaren og datert 2.4.2009.

Tillatelsen gis på følgende vilkår:

Norsk institutt for kulturminneforskning (NIKU) skal i forbindelse med anleggsarbeidet i perioden 2009 til 2012 overvåke utsjakting av grøfter for fjernvarmeledningene (hovedledning og stikkledninger) fra Svømmehallen frem til Middelalderbyen og innenfor denne. Det skal på inntil tre punkter på traseen tas ut prøver for dokumentasjon av kulturlagenes bevaringstilstand og -forhold og nedsettes miljøbrønner for videre overvåking av fjernvarmeledningenes påvirkning på kulturlagenes bevaringsforhold. Dette gjelder spesielt omfanget av varmetap fra ledningene til omkringliggende kulturlag og grunnvann.

Utgiftene til arkeologisk overvåking og miljøovervåking samt utarbeidelse av rapporter bekostes av Skagerak Varme AS i medhold av kml § 10. Det er anslått at innsats i forbindelse med arkeologisk overvåking og miljøovervåkning vil kunne medføre kostnader på inntil 17.377.882,- kr (2009). Kostnadene er beregnet i forhold til prosjektbeskrivelser fra NIKU datert 10.3.2009 og prosjektbeskrivelse fra Bioforsk datert 10.2.2009. Midler som ikke blir brukt innenfor denne ramme, skal tilfalle tiltakshaver, Skagerak Varme AS.

Bredde og dybde på grøfter skal være i samsvar med oversendte trasekart og grøftesnitt. I deler av grøftetraseene innen middelalderbyen hvor det frilegges intakte kulturlag skal grøftebunnen og evt. sidene av grøften sikres med geonett/leire/bentonitt (avklares med Riksantikvaren i hvert enkelt tilfelle) for å sikre kulturlagene mot økt tilførsel av oksygen.

Tiltakshaver plikter å stille til disposisjon lagerplass for redskapene, areal som kan brukes til spiserom for feltmannskap (evt.brakke) og ordne tilgang til toalett. Tiltakshaver plikter å inngjerde området og å informere NIKU om eventuelle kabler og rør i området.

Tiltakshaver plikter gjennom nødvendige sikringstiltak å sikre omkringliggende kulturlag, som ikke er omfattet av dispensasjonen, mot skader under utgravnings- og anleggstiden.

Tillatelsen gjelder det viste området på vedlagt kart stemplet Riksantikvaren og datert 2.4.2009.

Tillatelsen bortfaller dersom tiltaket ikke er iverksatt innen 3 år fra mottakelsen av dette brev eller hvis et eller flere av vilkårene i tillatelsen ikke oppfylles.”

I Riksantikvarens oversendelse av klagen er det opplyst at tiltakshaver ønsket endringer i tillatelsen. Endringene er i saksdokumentene til departementet bare beskrevet i et notat av 28.05.10 fra prosjektleder i NIKU. Noen traséer skulle flyttes og noen skulle graves dypere. Av e-postkorrespondanse fra 2010 vedlagt saksdokumentene fremgår også at tiltakshaver ønsket å fremskynde arbeidet i 2010 og 2011 ved å forlenge anleggsperioden utover vanlig sesong, og i denne perioden ha flere arkeologer til å følge anleggsarbeidet.

Ved utgangen av 2011 var anleggsarbeidene ferdige. Ett år senere, den 23.11.12, fattet Riksantikvaren slikt vedtak:

”I medhold av Kulturminnelovens § 8, 1. ledd gis Skagerak Varme AS tillatelse til å gjennomføre gravinger for nødvendige endringer og tilpassinger i forbindelse med etablering av fjernvarmenett i Tønsberg sentrum, Tønsberg kommune, Vestfold fylke. Arbeidet skal utføres i samsvar med det som er avtalt med Riksantikvaren/NIKU i perioden 2009-2011 og som ferdig bygget i 2011.

Tillatelsen gis på følgende vilkår:

Norsk institutt for kulturminneforskning (NIKU) skal i forbindelse med endringer i anleggsarbeidet i perioden 2009 til 2011 foreta arkeologiske utgravninger av berørte kulturlag og graver i Nedre Langgate, Storgaten og Møllegaten. Det skal gjennomføres overvåking av fjernvarmeledningenes påvirkning på kulturlagenes bevaringsforhold i Storgaten. Dette gjelder spesielt omfanget av varmetap fra ledningene til omkringliggende kulturlag og grunnvann.

Tilleggsutgiftene til arkeologisk utgravinger og miljøovervåking samt utarbeidelse av rapporter bekostes av Skagerak Varme AS i medhold av kml § 10. Det er anslått at innsatsen i forbindelse med arkeologisk utgravninger, miljøovervåkning og ekstra konservering og magasinering av funn vil medføre tilleggskostnader i forhold til vårt vedtak datert 2.4.2009 på inntil kr 3.912.981,- (2012). Kostnaden er beregnet i forhold til budsjetter fra NIKU datert 02.05.2012 og 11.05.2012. Midler som ikke blir brukt innenfor denne rammen vil ikke bli fakturert.”

Tiltakshaver påklaget dette vedtaket den 09.01.13, og utfyllende merknader til klagen ble oversendt fra Kluge advokatfirma den 29.04.13. Klagen er rettidig innsendt, da Riksantikvarens vedtak er datert 23.11.12 (postlagt 27.11.12) og mottatt av klager den 29.11.12. 

Riksantikvaren opprettholdt vedtaket og oversendte klagen for behandling i departementet ved brev av 12.08.13. Klager sendte sine merknader til oversendelsen den 28.08.13. Daværende Miljøverndepartementet – nå Klima- og miljødepartementet – ba 20.08.13 Riksantikvaren vurdere om det foreligger særlige grunner etter kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum, for at staten skal dekke alle eller deler av utgiftene. Riksantikvaren oppfordret deretter klager i brev 29.08.13 til å begrunne sin anmodning om statlig dekning av arkeologikostnadene. Klager svarte 12.09.13. Riksantikvarens vurdering av spørsmålet om statlig kostnadsdekning og saken forøvrig ble oversendt departementet 14.02.14. På bakgrunn av Riksantikvarens fremstilling her, ba Kluge advokatfirma om frist til 01.04.14 med å gi sine merknader til brevet. Merknadene ble mottatt i departementet ved brev av 31.03.14.

Klagers (Skagerak Varme AS) anførsler i brev av 09.01.13

Prosjektet ble redusert underveis, og dette innebar at fjernvarmetraséene ble kortere enn det som var tillatt ved Riksantikvarens vedtak 02.04.09. Dette førte til utgrøfting av mindre volum enn vedtaket 02.04.09 tillot. At det skjedde enkelte omlegginger av traséer, skyldtes forhold som først ble avklart under detaljprosjekteringen. Det er bare i mindre områder at grøftene ble gravd dypere enn opprinnelig omsøkt.

De forhold som har medført vesentlig økning i tidsforbruk til arkeologisk undersøkelse gjelder funn som allerede var sannsynliggjort i NIKUs prosjektbeskrivelse av 10.03.09. Budsjettet Riksantikvaren vedtok den 02.04.09 burde tatt høyde for disse funnene. Budsjettet inneholdt dessuten reserver for uforutsette utgifter, og burde dekke et grøftevolum som var planlagt gravd ut i henhold til prosjektbeskrivelsen av 10.03.09.

Klagers (ved Advokatfirma Kluge) tilleggsmerknader i brev 29.04.13

1. Formelle feil ved vedtaket

Etter forvaltningsloven § 16 skal enkeltvedtak forhåndsvarsles. Det er ikke gjort her. I denne saken kunne Skagerak Varme AS gitt utfyllende opplysninger, hvis foretaket hadde vært varslet om det vedtaket Riksantikvaren ville fatte. Unnlatt forhåndsvarsling kan derfor ha virket inn på vedtaket innhold. Vedtaket er derfor ugyldig.

2. Omgjøring av begunstigende forvaltningsvedtak

Vedtaket den 02.04.09 gav Skagerak Varme AS rett til et inngrep, jf kulturminneloven § 8 første ledd, som etter loven i utgangspunktet er forbudt. Foretaket fikk en kostnadsramme for sin dekning av avbøtende tiltak ved inngrepet, begrenset oppad til kr 17.377.882,-. Når det senere fattes et vedtak som øker denne økonomiske rammen, pålegges tiltakshaver en større byrde enn det som fulgte av de opprinnelige vilkårene.

Forvaltningens adgang til omgjøring av begunstigende vedtak til skade for en part er begrenset av blant annet forvaltningsloven § 35. Omgjøring uten klage kan kun skje der vedtaket ikke er til skade for den det tilgodeser, der underretning om det første vedtaket ikke er kommet frem eller der det første vedtaket er ugyldig. Disse alternativene er ikke aktuelle her. Omgjøringsadgang kan etter § 35 femte ledd også følge av særlov, vedtaket selv eller ”alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Det er ikke gitt omgjøringsadgang i særlov.

Der omgjøringsadgang kan følge av vedtaket selv, er typisk når utviklingen av de faktiske forutsetninger for vedtaket er så usikre at forvaltningsorganet må ta forbehold om dette.

Riksantikvarens vedtak inneholder ikke slikt forbehold. Tvert om er det anslått at kostnadene kan bli på inntil kr 17.377.882,-, og videre beskrevet at kostnadsrammen er en maksimal ramme basert på opplysninger fra tiltakshaver. For at tiltakshavers opplysninger skal kunne begrunne omgjøring av vedtaket 02.04.09, må det vise seg at de var feil (og måtte endres) og at avviket er årsak til de økte kostnadene. I denne saken er det ingen årsakssammenheng mellom de endringene tiltakshaver søkte om og kostnadsøkningen.

I prosjektbeskrivelsen fra NIKU går det frem at hvis ”helt spesielle og uforutsette forhold” skulle oppstå, kan Riksantikvaren måtte fatte tilleggsvedtak om økte kostnader. Dette generelle forbeholdet er rettet til Riksantikvaren, men ikke tatt inn i vedtaket til klager. Det foreligger uansett ikke helt spesielle og uforutsette forhold i denne saken.

Omgjøringsadgang kan videre følge av ”alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Adgangen beror på interesseavveining mellom i dette tilfellet det offentliges interesse i vern av kulturminner sammen med prinsippet om at tiltakshaver bekoster avbøtende tiltak ved inngrep på den ene side, og den private parts interesse i forutsigbar myndighetsutøvelse på den annen.

I denne saken er den type miljøvedtak Riksantikvaren står for, sentrale i tiltakshavers investeringsbeslutning. Hvis det på forhånd hadde vært kjent at arkeologikostnadene skulle øke med 25 %, ville et prosjekt med så marginal lønnsomhet kanskje ikke realiseres. Riksantikvarens eventuelle usikkerhet om faktisk kostnadsramme burde vært desto bedre kommunisert. Hensynet til forutberegnelighet for tiltakshaver må veie tyngre enn hensynene for omgjøring.

De forhold som ligger til grunn for kostnadsoverskridelsene skyldes uansett kulturminneforvaltningen selv. NIKU burde i opprinnelig prosjektbeskrivelse og budsjett tatt høyde for flere av de forhold som siden brukes som begrunnelse for vedtaket om ytterligere kostnadsdekning den 23.11.12.  Det er ikke tiltakshaver som skal bære risikoen for mangelfullt forarbeid i NIKU.

3. Om adgangen til å treffe ”tilleggsvedtak”

Det er likegyldig om Riksantikvaren kaller vedtaket av 23.11.12 for ”tilleggsvedtak”, så lenge det i realiteten innebærer økte byrder i forhold til det forrige vedtaket. I Riksantikvarens ”Retningslinjer for budsjettering og regnskap” fremgår at det unntaksvis kan fattes vedtak om tilleggskostnader. Retningslinjene setter imidlertid ikke til side de alminnelige forvaltningsrettslige regler om enkeltvedtak, og vilkårene for omgjøring.

4. Det foreligger særlige grunner for at staten bør være med på å dekke kostnadene

Prosjektet har som energieffektiviseringstiltak stor offentlig interesse, med betydelig støtte fra Enova for å bli gjennomført. Det er uheldig at staten gir tilskudd med rammevilkår, og like etter endrer rammevilkårene til skade for den private parten. Sammenholdt med de øvrige anførsler tilsier dette at staten uansett dekker en andel av utgiftene, jf kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum.

5. Vedtaket er utilstrekkelig begrunnet og bygger på feil faktum

I Riksantikvarens begrunnelse for vedtaket den 23.11.12 gis det kun overfladiske beskrivelser av faktiske forhold som etter sigende avvek fra det planlagte og forventede. Beskrivelsene er så generelle og uten henvisning til geografisk område eller tidsrom, at det for klager er umulig å ta stilling til om det er årsakssammenheng mellom de endringer tiltakshaver søkte om og merkostnadene. Det samme gjelder henvisningen til at miljøovervåkingsprogrammet måtte tilpasses faktiske forhold i Storgaten. Med uklar og ufullstendig gjengivelse av de faktiske forhold, er vedtaket utilstrekkelig begrunnet etter forvaltningsloven § 25.  

Det reises også spørsmål om vedtaket bygger på feil faktum, da gravearbeidene ble gjennomført i betydelig mindre utstrekning enn det som var omsøkt og godkjent i vedtaket den 02.04.09. Det er vanskelig å se at reduksjon i gravearbeidene likevel har gitt så mye større funnmengde enn forventet at kostnadsoverskridelsen kan bli 25 %.

6. Skageraks egne undersøkelser av årsakene til overskridelsene

På bakgrunn av Riksantikvarens ufullstendige faktafremstilling i begrunnelsen, har tiltakshaver søkt å avklare dette bedre. For tiltakshaver ser det ut til at deler av kostnadsoverskridelsen skyldtes utgraving av et gateløp i tre (i Møllegata). Tiltakshaver reiser spørsmål om det var nødvendig å grave hele lengden av gateløpet, og ikke begrense arbeidene til en representativ del, jf de foran nevnte Retningslinjer om budsjettering, hvor det står at tiltakshavers dekningsplikt er begrenset til hva som er nødvendig for å sikre kildematerialet/kunnskapspotensialet. Tiltakshaver har ikke mottatt noen rapport eller annen dokumentasjon, som gjør det mulig å vurdere dette nærmere. Uansett burde dette vært en del av den vurdering Riksantikvaren gjorde forut for vedtaket 23.11.12.

En annen vesentlig del av kostnadsoverskridelsen synes å ha årsak i betydelig større etterarbeid, enn det som opprinnelig var budsjettert. Økningen viser en firedobling av utgiftene, noe som skulle tilsi tilsvarende økning i funn. Det reises spørsmål om dette er riktig.

Riksantikvarens oversendelsesbrev med merknader jf. brev av 12.08.13

Etter tillatelsen av 02.04.09 mottok Riksantikvaren flere søknader fra Skagerak Varme AS om større og mindre endringer, både om endrede traséer og dypere grøfter. Riksantikvaren ga flere tillatelser, og i enkelte av vedtakene ble det tatt forbehold om nye vedtak om kostnadsdekning. I tillegg mottok NIKU flere bestillinger fra tiltakshaver om økt bemanning og lengre feltsesong, både for 2010 og 2011. Forseringen av arbeidene gjorde at de ble ferdigstilt allerede i 2011.

Forhåndsvarsel var unødvendig, da tiltakshaver selv har søkt om de endringer vedtaket av 23.11.12 gjelder. Tiltakshaver bekreftet også selv under gjennomføringen av prosjektet at foretaket var innforstått med at det måtte fattes vedtak om endringene.

Større tiltak, som et fjernvarmenett, i by med middelaldergrunn er svært krevende og det vil alltid oppstå uforutsette situasjoner hvor løsninger må finnes fortløpende. I denne saken mottok Riksantikvaren i tillegg en rekke søknader underveis om endringer i traséer og grøftedybde.

Etablert praksis er at hvis det under tillatte gravearbeider påvises konflikt med automatisk fredete kulturminner, må det gjøres en vurdering av om arbeidene kan legges om så konflikten unngås. Dersom dette ikke lar seg gjøre og tiltaket skal fortsette, behandles dette som en større endring i den tillatelse som er gitt, og Riksantikvaren fatter nytt vedtak om nødvendig arkeologisk arbeid og dekningen av kostnadene til dette.

En viktig forutsetning for tillatelsen den 02.04.09 var at veimyndighetene hadde signalisert at krav til tykkelse på overdekking (over rør o.l i gategrunn) ville bli fraveket, slik at fjernvarmerørene kunne legges grunt og godt over kulturlagene fra middelalderen. Dette skjedde ikke. I stedet krevde veimyndighetene søknad om dispensasjon hver gang dette ble nødvendig av hensyn til kulturlagene. Tiltakshaver søkte imidlertid ikke alltid, og gravearbeidet måtte i stedet behandles som nye dispensasjoner fra Riksantikvaren.

Det kunne i vedtaket 02.04.09 ikke vært tatt høyde for de funn som siden ble gjort. Vedtaket ble fattet på grunnlag av den generelle kunnskap direktoratet har om hvilke kulturminner som normalt finnes i kulturlag fra middelalderen.

Riksantikvarens begrunnelse og faktafremstilling i det påklagde vedtaket bygger på klagers egne bestillinger av endringer i traséer og av økte årsverk til arkeologer underveis. Det var dessuten tett dialog mellom klager og NIKU mens arbeidene pågikk, slik at klager har vært orientert om hvilket arbeid arkeologene utførte. Selv om det ble gravd ut en kortere strekning enn dispensasjonsvedtaket 02.04.09 omfattet, førte endringene til at et større volum måtte tas ut ved arkeologisk utgraving.

Klagers merknader til Riksantikvarens oversendelsesbrev jf. brev av 28.08.13

Ut fra de opplysninger Riksantikvaren har gitt, kan det konkluderes med at forhåndsvarsel ikke var nødvendig, jf forvaltningsloven § 16 tredje ledd bokstav c.

Klager fastholder at vedtaket den 23.11.12 er en uhjemlet omgjøring av vedtaket den 02.04.09, hvor det var gitt en total kostnadsramme for de arkeologiske arbeidene.

Det kan ikke være riktig å behandle som en større endring i tiltaket – som betinger ny tillatelse, at klager fastholder opprinnelig (og godkjent) omfang av tiltaket, når det viser seg at anlegget kommer i konflikt med automatisk fredete kulturminner. Av vedtaket 02.04.09 går det frem at det bare er større endringer i forhold til det omsøkte tiltaket som krever ny søknad til Riksantikvaren.

Riksantikvarens forutsetning om at tiltakshaver ville få dispensasjon fra krav om overdekning går ikke frem av vedtaket. Dispensasjonen gir tillatelse til inngrep i kulturminnet ved å grave til en viss dybde.

Det er ikke vist årsakssammenheng mellom de endringene tiltakshaver søkte om underveis i prosjektet og dekningskravet i vedtaket den 23.11.12. Det er ikke vist at endringer medførte høyere arkeologikostnader enn det ville ha blitt dersom de opprinnelig prosjekterte, og lengre traséene ble gravd ut.

Klagers ønske om å øke bemanningen av arkeologer innebar ikke noe samtykke i økte totalkostnader, men kun en forskyvning av kostnadene i tid.

Riksantikvarens brev til departementet den 14.02.14

I tillegg til den etterspurte vurderingen av om det foreligger særlige grunner for statlig kostnadsdekning i saken, har Riksantikvaren kommentert klagers merknader i brevet 28.08.13.

Riksantikvaren holder fast ved at vedtaket den 23.11.12 ikke er omgjøring av tidligere vedtak, men et nytt tilleggsvedtak. I det opprinnelige dispensasjonsvedtaket ble det tatt høyde for mindre konflikter mellom tiltak og kulturminne. Dersom de arkeologiske funn blir betydelig større enn forventet, blir det foretatt en ny vurdering av konfliktomfanget.

Det går frem av Riksantikvarens vedtak at direktoratet la til grunn opplysningen om forventet dispensasjon fra veimyndighetenes krav til overfylling. Det er ikke riktig slik klager påstår at Riksantikvarens tillatelse gjaldt graving inntil slik dybde tegningene i søknaden viste, uavhengig av om man fant kulturlag eller ikke.

Riksantikvaren understreker at horisontale forskyvninger i grøftetraséene også innebærer endring som kan føre til økte arkeologikostnader, selv om klager synes å gi uttrykk for det motsatte.

Riksantikvaren viser til at deler av merkostnadene følger direkte av at tiltakshaver ønsket fordoblet arkeologibemanning og forlenget gravesesong i 2010 og 2011. Klager kan ikke høres med at dette var nødvendig for å sikre fremdriften i prosjektet, samtidig som kostnadsøkningen ved i sum å bruke flere årsverk skulle være klager uvedkommende. Det vises også til e-postkorrespondanse i perioden juni – september 2010 hvor tiltakshaver er innforstått med at mer bemanning øker kostnadene tiltakshaver skal dekke.

Riksantikvaren har vurdert spørsmålet om det etter kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum foreligger særlige grunner for at staten skal dekke hele eller deler av arkeologikostnadene. Etter Riksantikvarens vurdering må de kostnadene som er belastet tiltakshaver ses opp mot fjernvarmeprosjektets samlede utbyggingskostnad. Denne er oppgitt å være ca 300 millioner kroner. Enova har gitt tilsagn om 58,4 millioner kroner i tilskudd for å få realisert denne type prosjekt med høy samfunnsinteresse, som i utgangspunktet har marginal lønnsomhet. Riksantikvaren mener at denne begrunnelsen ikke i tillegg kan brukes for hel eller delvis statlig dekning av de arkeologiske kostnadene. Når det gjelder klagers opplysning om at det i prosjektet er påløpt mellom 10 og 12 millioner kroner i ekstra kostnader på grunn av de arkeologiske undersøkelsene, mener Riksantikvaren at det ikke er godt nok dokumentert.  De arkeologiske utgiftene tiltakshaver er krevet for utgjør 7,4 % av prosjektets samlede utbyggingskostnad. Selv om utgiftene isolert sett er betydelige, mener Riksantikvaren at de ikke er uforholdsmessig tyngende. Det foreligger ikke særlige grunner for statlig dekning av kostnadene.

Klagers merknader til Riksantikvarens brev, jf. brev av 31.03.14

Riksantikvarens henvisning til egen forvaltningspraksis synes å stå i strid med alminnelig forvaltningsrettslig tankegang. Selv om tiltakshaver har endret tiltaket underveis, bl.a for å unngå konflikt med kulturlag, kan dette ikke tas til inntekt for at tiltakshaver har oppfattet endringene som et vilkår for å få lov til å fortsette arbeidene.

Når det gjelder Riksantikvarens forutsetning om dispensasjon fra veimyndighetenes krav om overdekking for å kunne grave grunnere enn tillatelsen av 02.04.09 gjaldt, bygger dette på en misforståelse. Allerede de grøfteprofiler som Riksantikvaren godkjente, viste grunnere grøfter enn kravene til overdekking tillater. For tiltakshaver var realiteten altså at uten dispensasjon fra veimyndighetene i tillegg måtte man gå dypere ned enn det grøfteprofilene viste. Dersom Riksantikvaren hadde en mening om hvor grunne grøftene måtte være for å tillate arbeidene, burde dette uansett ha satt rammene for tillatelsen, i stedet for å tillate dypere grøfter sammen med en forventning om andre myndigheters dispensasjon.

Klager ser fortsatt ikke noen dokumentert konkret årsakssammenheng mellom de horisontale og vertikale endringer – herunder fratrekk, som ble gjort i deler av grøftetraséene og den netto økning i kostnader som kreves dekket.

Ønsket om lengre sesong med flere arkeologer var begrunnet med å kunne opprettholde den fremdrift tiltakshaver forventet i prosjektet, og har ingen sammenheng med endringene i grøftetraséene. Det var heller ikke lett for tiltakshaver å holde oversikt over omfanget av kostnadene som følge av flere arkeologer over lengre tid.

Klager mener at forvaltningen står ganske fritt i forhold til hvilke hensyn som kan tillegges vekt under vurderingen av om det foreligger ”særlige grunner” for hel eller delvis statlig dekning av arkeologiske undersøkelser. Klager mener derfor det også kan legges vekt på det uheldige i at staten gir tilskudd og krever kostnadsdekning i samme sak. Saken viser uansett at de arkeologiske kostnadene blir uforutsigbare ved graving i bygrunn fra middelalder. Konsekvensen i denne saken blir at det ikke blir knyttet flere kunder til fjernvarmenettet i det aktuelle området. Det er for øvrig ikke noe vilkår i loven at utgiftene er uforholdsmessig tyngende for å innrømme statlig kostnadsdekning, selv om det ville være et viktig moment hvis så var tilfellet.

Departementets merknader

Etter kulturminneloven § 8 første ledd andre punktum kan Riksantikvaren gi tillatelse til tiltak som kan virke inn på automatisk fredete kulturminner. Tillatelsen kan gis på vilkår. Der vilkårene går ut på særskilt gransking av kulturminner som blir berørt eller tiltak for å verne dem, skal tiltakshaver bære utgiftene til dette etter kulturminneloven § 10 første ledd første punktum. Staten kan dekke hele eller deler av utgiftene der det foreligger særlige grunner for dette, jf § 10 første ledd andre punktum.

Saken er meget uoversiktlig. På grunnlag av de dokumentene som fulgte klagen er det vanskelig for departementet å vurdere hva tiltakshavers dekningsplikt i vedtaket 23.11.12 egentlig gjelder for.  Ut fra sakens dokumenter har departementet grunn til å tro at utviklingen i saken ikke ble godt nok dokumentert underveis.  Dette er avgjørende for i ettertid å kunne kontrollere hva tiltakshavers endringer i form av tillegg og fratrekk betød for arkeologikostnadene. Det er kulturminnemyndigheten som har ansvaret for sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 17, og som derfor bærer risikoen for uklarheter ved faktum og begrunnelse for vedtaket. Departementets vurdering er at det uoversiktlige saksforløpet og mangelen på nødvendig dokumentasjon for de endringer som ble gjort underveis, er saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på resultatet, jf forvaltningsloven § 41. I tillegg foreligger det rettsanvendelsesfeil når Riksantikvaren treffer nye vedtak i samme sak uten hjemmel i forvaltningsloven § 35. Riksantikvarens vedtak av 23.11.2012 må derfor oppheves og sendes tilbake til Riksantikvaren for ny vurdering. Departementet vil nedenfor nærmere begrunne manglene knyttet til de enkelte delene av vedtaket, og følger klagers disposisjon i brev av 29.04.13.

1. Formelle feil ved vedtaket

Klager har trukket innvendingen mot vedtaket som gjelder manglende forhåndsvarsel. Som Riksantikvaren har vist til, var det ikke nødvendig med slikt varsel forut for vedtaket 23.11.12. Klager var i dialog med Riksantikvaren underveis i prosjektet, og var innforstått med at det måtte fattes eget eller egne vedtak som tillot de endringer klager ønsket, og eventuelt også vedtak om kostnadsdekning på grunn av endringene.

2. Omgjøring av begunstigende forvaltningsvedtak

Klima- og miljødepartementet er enig med klager i at vedtaket den 23.11.12 påla tiltakshaver en større byrde enn det som fulgte av de opprinnelige vilkårene i vedtaket den 02.04.09. Det er videre grunn til å anta at byrden er større enn konsekvensene av de endringer i prosjektet klager selv søkte om.   Departementet er enig med klager i at det ikke foreligger omgjøringsadgang etter noen av de alternative vilkårene som fremgår av forvaltningsloven
§ 35. Vedtaket datert den 23.11.12 er derfor etter departementets vurdering fattet på grunnlag av feil rettsanvendelse.

3. Om adgangen til å treffe ”tilleggsvedtak”

Etter kulturminneloven § 8 andre ledd kan det fattes nytt vedtak om dispensasjon med vilkår, hvis det under det tillatte arbeidet viser seg at tiltaket kommer i konflikt med ikke kjente kulturminner. I denne saken gir imidlertid det første vedtaket datert den 02.04.09 en generell tillatelse til inngrep i de kulturlagene fra middelalderen søknaden gjaldt. Uten tilstrekkelig forbehold eller presisering i den opprinnelige dispensasjonen, har ikke Riksantikvaren hjemmel til å vedta at elementer fra middelalder som man støter på i forbindelse med arbeidene, skal behandles som ikke kjente etter kulturminneloven § 8 andre ledd. Forutsetningen for å kunne treffe et eventuelt nytt vedtak etter kulturminneloven § 8 andre ledd med nye vilkår er at det første vedtaket er klart med hensyn til hva som omfattes av dispensasjonen.  Departementet er enig med klager i at det opprinnelige vedtaket ikke kan forstås på annen måte enn at alle nødvendige tillatelser var gitt.

4. Det foreligger særlige grunner for at staten bør være med på å dekke kostnadene

Departementet drøfter statlig kostnadsdekning avslutningsvis.

5. Vedtaket er utilstrekkelig begrunnet og bygger på feil faktum

Riksantikvaren har ansvaret for sakens opplysning, jf forvaltningsloven § 17. Etter departementets vurdering mangler det dokumentasjon for de forhold Riksantikvarens vedtak av 23.11.12 om utgraving og kostnadsdekning bygger på. Vedtaket er derfor utilstrekkelig begrunnet etter forvaltningsloven § 25. Det er heller ikke mulig for departementet å foreta en reell vurdering av eventuell årsakssammenheng mellom de endringene klager skal ha søkt om underveis og det merarbeid og økte kostnader dette skal ha ført til. De ufullstendige opplysningene som vedtaket bygger på er en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for resultatet, ved at Skagerak Varme AS kan være pålagt å betale kostnader for arkeologisk gransking utover det som kulturminneloven § 10 hjemler.

6. Skageraks egne undersøkelser av årsakene til overskridelsene

Departementet har ikke tilstrekkelige opplysninger til å kunne ta stilling til om kostnadsøkningen som fremgår i vedtaket 23.11.12 skyldes forhold som har årsak i klagers endringer i prosjektet underveis.

* * *

Departementet er kommet til at Riksantikvarens vedtak 23.11.12 har saksbehandlings- og rettsanvendelsesfeil, som fører til at vedtaket må oppheves. 

Saken sendes etter dette tilbake til Riksantikvaren for fornyet behandling, hvor det må fattes nytt vedtak om dispensasjon som konkret gjelder de endringene tiltakshaver søkte om, sammenlignet med hva det allerede var gitt tillatelse til. Riksantikvaren må også fatte nytt vedtak om hvilke merkostnader dette medførte i arkeologiske arbeider.

Det må i denne sammenheng også fremgå hvilke endringer som innebar besparelser i forhold til det som var beregnet i den opprinnelige tillatelsen. Riksantikvaren må på ny vurdere hel eller delvis utgiftsdekning etter kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum. Det skal i den sammenheng tas hensyn til momenter som forholdsmessighet mellom utgiftene og tiltakets kostnader, prosjektets samfunnsnytte, funnenes betydning og de samlede granskingsutgiftene isolert sett.

Konklusjon

Riksantikvarens vedtak 23.11.12 oppheves, på grunn av feil rettsanvendelse og feil i saksbehandlingen, jf fvl § 34 i.f. Saken sendes tilbake til Riksantikvaren for fornyet behandling. Riksantikvaren må også gjøre en ny vurdering av om det foreligger særlige grunner for at staten skal bære hele eller deler av kostnadene, jf kulturminneloven § 10 første ledd andre punktum.

Da vedtaket anses omgjort til gunst for klager, kan det kreves dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36.

 

Med hilsen     

Elisabeth Platou (e.f.)
avdelingsdirektør

Susanne Colding
seniorrådgiver 

Kopi til:

 

 

 

Riksantikvaren

Postboks 8196 Dep

0034

OSLO

Skagerak Varme AS, 
(Deres ref. ODAR)

Postboks 80,

3901

Porsgrunn