Hasle Utvikling AS

1.           Innledning

Vi viser til søknad fra Hasle Utvikling AS av 5. juli 2012 om dispensasjon fra aksjeloven 8-10 første ledd for at selskapene U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 (”Selskapene”) skal kunne stille sine eiendommer (”Boligeiendommene”) som sikkerhet i forbindelse med U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 (”Prosjektselskapet”) sitt erverv av Selskapene fra Hasle Utvikling AS. Vi viser også til vårt midlertidige svar av 23. juli 2012 og til epostkorrespondanse i saken.

Departementet avslår søknaden om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10. I det følgende gjøres det nærmere rede for søknaden, det rettslige grunnlaget og departementets vurdering av saken.

2.           Nærmere om søknaden

I søknaden opplyses det at Hasle Utvikling AS eier alle aksjene i Hasle Linje AS, som igjen eier en eiendom i Oslo kommune. Deler av denne eiendommen er omregulert til boligbebyggelse og skal videreutvikles. U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2

Boligeiendommene med tilhørende utviklingsprosjekter vil utgjøre Selskapenes hovedaktivum. Selskapene vil ikke ha noen ansatte og Prosjektselskapet vil være eneste aksjonær.  

U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2

U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2

Boligeiendommene er verdsatt til U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2, et beløp partene anser for å være markedspris. Prosjektselskapet vil finansiere kjøpet av Selskapene ved en egenkapitalandel på U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 Restkjøpesummen vil bli finansiert ved at Prosjektselskapet tar opp et ordinært banklån med en ramme på U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 Det forutsettes at lånet nedkvitteres ved bruk av byggelånsfinansieringen av de enkelte trinn i prosjektet. Søker opplyser at det er Selskapene som skal ta opp byggelånet. I perioden frem til byggestart vil lånet betjenes ved at det trekkes på uinnkalt kapital. Gjelden for øvrig nedkvitteres ved salg.

Boligdelen av prosjektet er regulert til maksimalt U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 Den nærmere fordelingen på antall enheter m.m. er under utarbeidelse. Søker opplyser at det er Selskapene som selv skal stå for utbyggingen og at det skal benyttes totalentreprise. Ved totalentreprise avtales det en fast pris, med visse endringsregler. Entreprenørens sikkerhet vil være selvskyldnerkausjon fra bank, forsikringsselskap eller annen finansieringsinstitusjon tilsvarende 17,5 prosent av kontraktssummen i henhold til NS 8407 pkt 7.3 jf. punkt 7.1. Det opplyses videre at de fremtidige boligkjøperne får full sikkerhet i henhold til bustadoppføringsloven §§ 12 og 47.

Søker skriver at det forutsettes at Banken vil stille som betingelse at lånet sikres ved førsteprioritetspant i aksjene i Selskapene og i Boligeiendommene, muligens også i driftstilbehør og løsøre. Banken forutsetter også en uinnkalt ansvarskapital på U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 hefter for.

Søker skriver at etter kjøpet vil Selskapene fortsatt bare ha én aksjonær, nemlig Prosjektselskapet. Videre vil kreditorer som kommer til etter at kjøpet er gjennomført, i all hovedsak være kreditorer i forbindelse med utbyggingen. Søker skriver at disse vil ha betryggende sikkerhet for sine krav. Søker skriver at risikoen for at øvrige kreditorer ikke får dekning uansett er liten, siden soliditeten til Selskapene og Prosjektselskapet vil være tilfredsstillende med en egenkapitalandel på 40 prosent.

Med unntak for aksjepantet omfattes sikkerhetsstillelsen for Selskapenes vedkommende av ordlyden i aksjeloven § 8-10. Søker forutsetter at Selskapenes sikkerhetsstillelse til fordel for Prosjektselskapet faller inn under unntaket i aksjeloven § 8-7 (3) nr. 2.

Søker skriver at salget av Selskapene fra Hasle Utvikling til Prosjektselskapet U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 Kjøpekontrakten vil bli inngått på armlengdes avstand og bli basert på standard kjøpekontrakt for kjøp av eiendomsselskaper.

3.           Rettslig grunnlag

Lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd inneholder forbud mot at et selskap stiller midler til rådighet eller yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med at noen erverver aksjer i selskapet eller selskapets morselskap.

Det fremgår av forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48, at det mest grunnleg­gende hensynet bak forbudet i § 8-10 er ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse.” Dette begrunnes nærmere med at det er en klar fare for at finansiering av aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”.

Etter aksjeloven § 8-10 annet ledd kan Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra forbudet. Nærings- og handelsdepartementet er ved kgl. res. 17. juli 1998 nr. 619 delegert myndighet etter denne bestemmelsen.

Forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmenn­aksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften) oppstiller et generelt unntak fra forbudet på nærmere vilkår. Etter forskriftens § 10 nr. 1 må selskapet være et ”eiendomsselskap”, dvs. et selskap ”hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Definisjonen er ment å omfatte såkalte rene (”single purpose”) eiendoms-selskap. Dersom selskapet driver annen virksomhet, uavhengig av omfang, omfattes selskapet ikke av forskriften. Dette gjelder også selskaper som driver med eiendoms-utvikling.

Saken vurderes i det følgende etter departementets adgang til å gjøre unntak ved enkeltvedtak. I forarbeidene fremgår det at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10.

4.           Vurdering

Spørsmålet om unntak må tolkes i lys av at sikkerhetsstillelse som hovedregel er forbudt, og departementet har ført en restriktiv praksis når det gjelder selskaper som driver med eiendomsutvikling. I de fleste av disse sakene har departementet avslått søknad om unntak fordi selskapet ikke har vært et rent eiendomsselskap i tråd med tolkningen av unntaksforskriften § 10 nr. 1.[1] I tillegg til at selskapet skal være et rent eiendomsselskap, følger det av praksis at selskapet skal ha færrest mulig forpliktelser ut over dem som følger av forholdet til lånekreditor som finansierer oppkjøpet av selskapet, og til den løpende driften av selskapet. Vilkårene har vært satt for å ivareta hensynene bak aksjeloven § 8-10, hvis hovedformål er å bidra til å hindre tapping av selskapsformuen. Departementet har ut fra en konkret vurdering gjort unntak fra disse i noen tilfeller, blant annet der byggingen har vært nesten fullført eller hvor tomten og utbyggingen har hørt under separate selskaper.[2]

Departementet viser til at Selskapene skal drive med annen virksomhet enn ren drift av eiendommen, i dette tilfellet fremtidig bygging av boliger. Det vil dermed komme nye forpliktelser på selskapets hånd, noe som øker risikoeksponeringen for Selskapene. Videre vil flere kreditorer involveres, blant annet fremtidige boligkjøpere. Det forhold at Selskapene skal ta opp byggelån, vil også øke belastningen på selskapet.

Det er opplyst at både entreprenøren og boligkjøpere vil få garantier for sine krav. Departementet har imidlertid ikke mulighet til å vurdere detaljert om disse gir tilstrekkelig sikkerhet i denne sammenheng, da dette ville kreve en konkret vurdering av vilkårene i garantiavtalen. Departementet må i denne type saker sette en praktikabel grense for hvilke forhold som skal vurderes.

Departementet viser ellers til at det foreligger alternative måter å gjennomføre transaksjonen på, som beskrevet i søknaden pkt. 3. Dette må innebære at det er mulig å gjennomføre transaksjonen uten en slik sikkerhetsstillelse som er beskrevet i søknaden.

Aksjeloven § 8-10 første ledd stiller ingen betingelse om at kreditorene og aksjonærene faktisk vil lide tap. Dette må også være veiledende for vurderingen av om det skal gjøres unntak. Det er i denne saken, og i tidligere liknende saker, en usikkerhet om den fremtidige risikoeksponeringen for Selskapene som er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unntak fra forbudet. På denne bakgrunn avslås søknaden. Avslaget er i tråd med departementets dispensasjonspraksis.

5.           Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om at U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 kan stille sikkerhet for lånefinansiering i forbindelse med Prosjektselskapets erverv av aksjene i selskapene.

Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. lov 10. februar 1967 om behandlings-måten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) kapittel IV. Klagefristen er tre uker etter mottakelsen av dette brevet. En eventuell klage må fremsettes overfor Nærings- og handelsdepartementet.

Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at vi rutinemessig publiserer alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen fjorten dager.