Forsiden

Høringssvar fra Bærum kommune

Dato: 27.08.2020

Høringssvar fra Bærum kommune:

Planutvalget i Bærum kommune behandlet høringsuttalelsen i møte 27. august 2020, og vedtok med 5 mot 4 stemmer (FRP, MDG, SV, AP) å slutte seg til kommunedirektørens merknader.

Kommunedirektørens merknader

Foreslått endring av pbl. § 8-1, nytt tredje ledd

Bærum kommune er positiv til endringen og slutter seg til departementets forslag. Hjemmel til å stille tekniske kvalitetskrav til regionale planer og bestemmelser om inndelingen av arealsoner vil bidra til en effektiv registrering av regionale planer i kommunens digitale planarkiv, og sikre bruk av felles fagstandard.

Foreslått endring av pbl. § 12-6, nytt andre ledd


Bærum kommune slutter seg til departementets forslag. Endringen vurderes som klargjørende for bruken av hensynsone, og vil bidra til en mer oversiktlig planstruktur som er enklere å forholde seg til for borgerne.

Foreslått retting av feil i matrikkellova


Bærum kommune har ingen merknader til endringsforslagene.

Foreslått endring i dispensasjonsbestemmelsen, pbl. § 19-2


Gjeldende § 19-2 andre ledd lyder slik:

«Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.»

Det er foreslått å endre til følgende:

«Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, hensynene i lovens formålsbestemmelse eller andre nasjonale eller regionale interesser blir vesentlig tilsidesatt. Fordelene ved å gi dispensasjon må være større enn ulempene. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.»

Det er foreslått å oppheve § 19-2 fjerde ledd som lyder slik:

«Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i § 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden.»

Forslag om endringer i §19-2 andre ledd første setning samt oppheving av 19-2 fjerde ledd

Bærum kommune slutter seg til departementets forslag om å innta nasjonale og regionale interesser i andre ledd første setning, samtidig som bestemmelsens fjerde ledd oppheves. Dette, sammen med en opprettholdelse av varslingskravet i § 19-1, vil bidra til å klargjøre rollefordelingen ved dispensasjonsavgjørelsen og sette tydeligere krav til begrunnelsen der det er konflikter mellom de lokale, regionale og nasjonale interesser.

Vi mener at andre setning i dagens fjerde ledd uansett bør vurderes; vi peker i denne sammenheng på «bør»-elementet, som innebærer en rådgivning overfor bygningsmyndighetene der lovgiver nok heller burde angitt mer konkret hvilke rammer som gjelder for bygningsmyndighetenes forvaltning av plan- og bygningsloven. Vi peker dessuten på at det både organisatorisk og rettssikkerhetsmessig kan være uheldig at særmyndigheten i praksis skal komme til å avgjøre dispensasjonsspørsmålet, til tross for at det er plan- og bygningsmyndighetene som har forvaltningsansvaret for den aktuelle dispensasjonsbestemmelsen (rollesammenblanding og ansvarspulverisering).

Forslag om endringer i § 19-2 andre ledd andre setning


Departementet har i sitt høringsnotat fremhevet at de foreslåtte endringer er ment å styrke hensynet til det kommunale selvstyret, ved å justere kravet til interesseovervekt samt at vurderingen undergis kommunens frie skjønn.

Bærum kommune er positiv til at avveiningen av fordeler og ulemper undergis kommunens frie skjønn, dette vil etter vårt syn samsvare bedre med de forventninger borgerne har til kommunens dispensasjonsvurdering og det anses som hensiktsmessig at det legges vekt på det lokale selvstyret ved klageinstansens prøving av dette vilkåret.

Departementet uttaler i høringsnotatet (s. 4 og 23) at fjerning av vilkåret om «klar» fordelsovervekt skjer for å styrke det kommunale selvstyret. Det er vanskelig å se hva lovgivningens overgang fra vilkår om kvalifisert fordelsovervekt, til vilkår om alminnelig overvekt, har å gjøre med hensynet til det kommunale selvstyret; overgangen medfører at kommunen får en videre adgang (kompetanse) til å dispensere, men denne utvidelsen har ikke å gjøre med at statlige forvaltningsmyndigheter i utgangspunktet begrenser kommunens handlefrihet (dagens begrensning beror på lovgivers bestemmelse om at kommunen bare kan dispensere dersom det foreligger «klar» fordelsovervekt).

Når det gjelder hensynet til det lokale selvstyret vil vi også bemerke at dette er ivaretatt for kommunene gjennom rollen som planmyndighet. En endring fra rettsanvendelsesskjønn til fritt skjønn i dispensasjonsbestemmelsen vil kunne styrke hensynet til kommunalt selvstyre når det gjelder den konkrete vurderingen av dispensasjonsvilkåret, men vi vil stille spørsmål ved om endringen bidrar til å styrke det kommunale selvstyret innen arealforvaltningen som helhet, eller om det sammenholdt med en senkning av terskelen for å gi dispensasjon kun vil føre til en prosessuell dreining der det i større grad foretas dispensasjonsvurderinger fremfor planprosesser.

Vi vil vise til at det i Prop. 149 L (2015-2016) side 7, angående forenkling i reglene om endring og oppheving av reguleringsplan (pbl. § 12-14) ble uttrykt en hensikt om å redusere omfanget av ressurskrevende dispensasjonsbehandlinger til fordel for mer forutsigbar og langsiktig arealavklaring gjennom plan.

Departementet uttaler i høringsnotatet (s. 27) at det «… ikke (er) grunn til å anta at det vil bli en vesentlig økning (i antall innvilgede dispensasjoner som følge av overgangen fra krav om kvalifisert fordelsovervekt til krav om alminnelig overvekt)».

Bærum kommune kan vanskelig se at en endring der terskelen for å dispensere senkes ikke skal føre til en vesentlig økning både i antall dispensasjonssøknader og antall innvilgede dispensasjoner. Slik vi ser det vil en mulig konsekvens av endringen bli en uthuling av lovens materielle bestemmelser og det kommunale planverket, som igjen medfører redusert forutsigbarhet for borgerne (både utbyggere og naboer). Vi vil også bemerke at endringene vil kunne føre til en generell økning i dispensasjonsbehandlinger på bekostning av planendringer, med de konsekvenser det har ved at behandling gjennomføres etter prosesser med mindre krav til offentlighet og medvirkning. Riktignok vil kommunen fortsatt ha en avslagshjemmel etter § 19-2 første ledd, ved at kommunen «kan» gi dispensasjon (som beskrevet på side 18 i høringsnotatet), men etter vårt syn vil en slik vurdering i stor grad være overlappende med avveiningen av alle relevante fordeler og ulemper etter § 19-2 annet ledd, og det vil i de fleste tilfeller fremstå som lite forståelig for borgerne dersom det gis avslag etter «kan»-skjønnet dersom vilkåret om fordelsovervekt (og vilkåret i §19-2 andre ledd første setning) er oppfylt.

Det må i denne sammenheng også pekes på at de til dels sterkt skjønnspregede vurderingstemaene som angis i § 19-2, 2. ledd allerede i dag gjør det vanskelig for bygningsmyndighetene å følge en konsekvent (forutsigbar) linje fra sak til sak; vanskelighetene med å følge en konsekvent linje øker ved å ta bort vilkåret om «klar» fordelsovervekt, bidrar dermed til redusert forutsigbarhet og likebehandling.

Departementet uttaler videre at «(n)år klageinstansens kompetanse til å overprøve det frie skjønnet blir begrenset, kan det føre til noe færre klager i saker der uenigheten kun gjelder de skjønnsmessige avveiningene av fordeler og ulemper» (s. 28). Om en forutsetter at fylkesmannen som klageinstans skulle være (mer eller mindre) avskåret fra å prøve kommunens interesseavveining, som følge av at avveiningen kategoriseres som fritt skjønn, er det likevel vanskelig å se for seg at parten (som i de aller fleste tilfeller må antas å opptre uten juridisk bistand) generelt skulle avstå fra å påklage et vedtak han/hun er misfornøyd med; i denne sammenheng må det påpekes at klagesaksprosessen er ukomplisert og lite kostnadskrevende for parten.

Bærum kommune er derimot enig med departementet i at partens misnøye med en avgjørelse som er truffet basert på forvaltningens frie skjønn (i den grad fritt skjønn kan legges til grunn som «sikkert»), neppe vil føre til søksmål for prøving av forvaltningsvedtaket.

Forslag til endring av hva som skal regnes som relevante fordeler


Departementet uttaler (s. 28-29) at relevante fordeler ved avveiningen etter § 19-2 «… vil kunne omfatte tiltakshavers interesse i å etablere en fornuftig og hensiktsmessig utnyttelse og bruk av egen eiendom vurdert ut fra egne behov».

Kommunen vil bemerke at søknadsbehandlingen i byggesaksforvaltningen (jfr. pbl. kap. 20 og 21) i prinsippet skjer for å kunne ta stilling til om partens («borgerens») interesse i å gjennomføre et tiltak bør vike (helt eller delvis) av hensyn til samfunnsmessige interesser (d.v.s. en avveining mellom individets og samfunnets interesser); det må i prinsippet forutsettes at søkeren alltid har en subjektiv interesse i å få gjennomført det tiltaket som det søkes om tillatelse til (og som det betales saksbehandlingsgebyr for), og det har dermed liten mening at partens interesse skal utgjøre et særskilt moment ved avveiningen av fordeler og ulemper. I prinsippet ivaretas partens interesser i stedet av det generelle kravet om lovhjemmel i tilfeller der det offentlige (bygningsmyndighetene) vil begrense borgerens handlefrihet (legalitetsprinsippet).

Vi vil også peke på at de momentene som departementet peker på (fornuftig og hensiktsmessig utnyttelse og bruk av egen eiendom) i en del tilfeller vil kunne være sammenfallende med generelle areal- og ressursdisponeringshensyn, og dermed allerede kunne vektlegges som en fordel.

En endring der den generelle utbyggerinteressen gis selvstendig vekt i interesseavveiningen, kombinert med bortfallet av vilkår om klar fordelsovervekt, vil etter kommunens vurdering føre til at terskelen for å gi dispensasjon senkes til en slik grad at det svekker bygningsmyndighetenes mulighet til å styre utviklingen på det bygningsrettslige området. Det vil også etter vårt syn føre til en svekkelse av forutsigbarheten for borgerne, samt være utfordrende for likebehandlingen i byggesaksforvaltningen.

Det må i denne sammenheng tas i betraktning at den offentligrettslige kontrollen med utviklingen først og fremst kommer inn i bildet ved at dispensasjon skal nektes dersom hensyn bak bestemmelsen som det er tale om å dispensere fra vil bli «vesentlig tilsidesatt»; basert på uttrykkets språklige innhold, og den erfaring en har med anvendelsen av uttrykket i de 11 årene som er gått siden dagens bestemmelse trådte i kraft, må det kunne hevdes at bygningsmyndighetene i denne situasjonen langt på vei vil mangle objektive holdepunkter for å avgjøre om dispensasjon skal gis eller nektes i det enkelte tilfelle.

Plan- og bygningslovgivningens veiledende karakter

Uavhengig av om en prinsipielt ønsker en liberal eller restriktiv dispensasjonsadgang, må det påpekes at en ordning som går ut på at det generelt kan gjøres unntak fra lovens hovedregel allerede dersom fordelene overstiger ulempene (alminnelig fordelsovervekt) medfører at lovens materielle bestemmelser får en mer veiledende karakter (avveiningen mellom konkrete fordeler og ulemper ved å gjennomføre tiltaket blir avgjørende for om tillatelse skal gis; lovgivers prinsipielle syn på hva som vil være en heldig arealdisponering, uttrykt gjennom bestemmelsene som det er tale om å dispensere fra, blir skjøvet i bakgrunnen (en ser her bort fra bygningsmyndighetenes kompetanse til å nekte dispensasjon der denne vil sette «hensyn bak bestemmelsen vesentlig tilside» – uttrykket «vesentlig tilsidesettelse av hensyn bak (lovens hovedregel)» har et så vidt diffust innhold at bygningsmyndighetenes kontroll med utviklingen på dette grunnlag må bli nokså begrenset og vilkårlig)). Når en, som i dag, krever at fordelsovervekten skal være kvalifisert, tjener dispensasjonsbestemmelsen derimot som en nyttig sikkerhetsventil, som avverger uheldige løsninger som lovens hovedregel ellers ville ledet til, og som lovgiver kanskje ikke hadde forutsetninger for å forutse ved utforming av den materielle bestemmelsen («hovedregelen»).

Kommunens forslag til endret formulering av § 19-2 andre ledd

For å unngå den rene nektelsesformen i § 19-2, 2. ledd, første setning («Dispensasjon kan ikke gis dersom …»), og dessuten unngå en unødvendig oppstykking, mener Bærum kommune at første og andre ledd i § 19-2 bør vurderes slått sammen. Dette gjelder uavhengig av om bestemmelsen endres slik det er foreslått av departementet. Slik en ser det, kan bestemmelsen gis følgende formulering:

«Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov, dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra (…) ikke blir vesentlig tilsidesatt. Fordelene ved å gi dispensasjon må være større enn ulempene. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.»

Bestemmelsen om at det ikke kan dispenseres fra saksbehandlingsbestemmelser kan, p.g.a. sitt spesifikke innhold, eventuelt gis som et eget ledd.

Bærum kommune vil for øvrig stille spørsmål om hvorvidt «hensyn» vil gi en bedre språklig flyt i setningen enn «hensynene» («… dersom hensyn bak bestemmelsen det dispenseres fra…»).

Oppsummering

Bærum kommune er positive til forslaget om å innta nasjonale og regionale interesser i § 19-2 andre ledd første setning, samt at man opphever § 19-2 fjerde ledd. Vi er videre enig i at interesseavveiningen i § 19-2 annet ledd andre setning bør undergis et fritt skjønn (uavhengig av om terskelen er kvalifisert eller alminnelig interesseovervekt).

Etter vårt syn vil en endring fra kvalifisert interesseovervekt til alminnelig interesseovervekt i § 19-2 annet ledd andre setning gi kommunen mer fleksibilitet i sin forvaltning av byggesaker, men dette vil skje på bekostning av forutsigbarhet, likebehandling og en uthuling av planer samt lovens materielle bestemmelser. Bærum kommune anbefaler at dagens krav om at fordelene må være «klart større enn ulempene» opprettholdes, samt at de fordeler som kan påberopes av tiltakshaver fortsatt skal være innenfor de generelle areal- og ressursdisponeringshensyn.