Høringssvar fra Bergen kommune

Dato: 01.10.2020

Byrådet i Bergen behandlet saken i møte 01.10.2020 sak 1264/20 og fattet følgende vedtak:

"1. Byrådet avgir høringsuttalelse til «Forslag til ny lov om nasjonale prosedyrer i saker om offentlig støtte» slik den fremkommer av saksframstillingens pkt 3.

2. Melding om vedtak oversendes Bystyrets kontor. "

Saksframstillingen følger vedlagt i sin helhet, mens saksframstillingens pkt 3 (høringsuttalelsen) gjengis nedenfor.

Høringsuttalelse fra Bergen kommune

Vi viser til høringsbrev av 24. juni 2020 der Nærings- og fiskeridepartementet ber om innspill til forslag om ny lov om nasjonale prosedyrer i saker om offentlig støtte.

Bergen kommune er generelt positiv til lovforslaget som innebærer en mer helhetlig og brukervennlig lov, som dertil avklarer en del spørsmål som har fremstått som uklare. På noen punkter har vi likevel mer konkrete kommentarer til enkeltbestemmelser i lovutkastet, samt innspill til forhold som loven, etter Bergen kommunes vurdering, bør ta sikte på å regulere:

§§ 1-3 Lovens formål, virkeområde og definisjoner

Lovutkastet innleder i kapittel 1 med bestemmelser om lovens formål, virkeområde og definisjoner av sentrale begreper. Bergen kommunes vurdering er at dette fremstår som ryddig, oversiktlig og nyttig.

Kommunen er dessuten enig med departementet i at begrepet «offentlig støtte» ikke bør defineres i loven. Som departementet påpeker, er det EØS-rettslige støttebegrepet så dynamisk og skjønnsmessig at et forsøk på definering både vil være lovteknisk vanskelig og ikke minst vil det kunne komme i utakt med og avvike fra det underliggende regelverket. Sånn sett vil en definisjon som er ment å gjøre støttebegrepet mer tilgjengelig og klargjørende, i prinsippet kunne bidra til uriktige vurderinger. Bergen kommune er derfor enig med departementet når det foreslås at loven kun henviser til EØS-avtalen artikkel 61, som kan kombineres med at støttebegrepet belyses nærmere i særmerknadene.

§ 4 Meldeplikt

Bergen kommune er positiv til at departementet har foreslått en lovbestemmelse om meldeplikt i § 4 som knyttes tettere opp mot den EØS-rettslige meldeplikten enn dagens bestemmelse gjør, og som uttrykkelig viser til unntakene fra meldeplikten etter EØS-retten og de ulike prosedyrene som gjelder for ulike typer støtte.

For så vidt gjelder spørsmålet om støttegiver bør pålegges en plikt til å melde nye tiltak til departementet for en forhåndsvurdering, har imidlertid Bergen kommune en annen oppfatning enn departementet. I landets ulike kommuner kan kompetansen om regelverket for offentlig støtte variere. Selv om kommunene har mulighet til å rette en anmodning til departementet om bistand ved tolkingen av regelverket, vil det utgjøre en langt større trygghet å få tiltaket forhåndsvurdert. Dette vil skape større forutberegnelighet for at tiltaket kan gjennomføres som planlagt, og det vil også kunne virke prosessdempende at departementet med sin ekspertise har vært inne og vurdert tiltaket. Hvor forsinket prosessen eventuelt ville blitt ved et slikt pålegg om forhåndsvurdering, beror nærmere på hvilke nye tiltak som eventuelt underlegges en slik plikt, og på ressursene departementet setter av. Etter Bergen kommunes syn, er dette noe departementet bør vurdere nærmere.

§ 5 Registreringsplikt og transparens

I lovforslagets § 5 er registreringsplikten nedfelt. Departementet har i høringsnotatet bedt om synspunkter på hvorvidt registreringsplikten bør utvides, selv om EØS-avtalen ikke krever dette. I dag gjelder registreringsplikten alle enkelttildelinger på 500 000 euro eller mer.

Ut fra et samfunnsperspektiv mener Bergen kommune at det generelt vil være positivt med mer åpenhet omkring bruken av offentlige midler. Riktignok vil støttegiver, som departementet påpeker, få en økt administrativ byrde ved en utvidet registreringsplikt. Særlig gjelder dette når støtten skal verdsettes, der støtten gis i andre former enn rene pengeoverføringer (eksempelvis gratis eller redusert leie). Verdien av støtten som gis er, etter Bergen kommunes syn, uansett noe støttegivere bør ha et bevisst forhold til.

Bergen kommune er likevel enig med departementet i at en registrering av all støtte vil føre for vidt, men mener en registering av bagatellmessig støtte bør revurderes. Transparens ved tildeling av denne typen støtte kan sies å være særlig viktig, da bagatellmessig støtte kan gis til bedrifter uavhengig av størrelse og hvilken sektor de operer innenfor, og uten begrensninger i støtteformål. Den administrative byrden ved registrering av denne typen støtte skal ikke undervurderes, men vil til viss grad veies opp av den fordelen det innebærer at støttegivers undersøkelsesplikt begrenses til å sjekke det uttømmende registeret. Bergen kommune stiller seg derfor positiv til at departementet bruker forskriftshjemmelen som foreslås lovfestet.

§ 6 Opplysningsplikt og informasjonsoppbevaring – og i forlengelsen støttegivers rett til innsyn

Når det gjelder § 6 i lovforslaget, mener Bergen kommune at det er nyttig med den opprydningen departementet foretar ved å samle reglene om opplysningsplikt i én lovbestemmelse, samt å lovfeste støttegivers plikt til å oppbevare opplysninger om offentlig støtte i ti år.

Den utvidede opplysningsplikten som foreslås overfor departementet, går imidlertid langt. Det er også noe uklart hva opplysningsplikten omfatter. I og med at begrepet «opplysningsplikt» benyttes i lovforslaget, oppstår spørsmålet om plikten rekker lenger enn å gi tilgang til dokumentbevis og andre realbevis, eksempelvis om plikten omfatter det å innhente takster og økonomiske analyser. I så fall oppstår spørsmål om hvem som skal dekke kostnadene med å fremskaffe denne typen opplysninger. På dette punkt er det likevel mer naturlig at det private næringslivet og organisasjoner uttaler seg.

Fra et kommunalt ståsted ligger bekymringen primært til en annen kant, og opp imot følgende uttalelse fra departementet:

«Opplysninger som departementet og støttegiver innhenter i medhold av § 6 vil være underlagt taushetsplikt i den grad dette følger av forvaltningsloven. Særlig aktuelt er taushetsplikt om forretningshemmeligheter. Departementet må imidlertid ha mulighet til å videreformidle også taushetsbelagte opplysninger til ESA, for å overholde Norges EØS-rettslige forpliktelser. I § 6 fjerde ledd tredje punktum foreslås det derfor inntatt en bestemmelse om at norske myndigheter, uten hinder av taushetsplikt, kan gi ESA alle opplysninger som er nødvendige for å håndheve EØS-avtalens regler om offentlig støtte. ESA er gjennom ODA forpliktet til ikke å gi videre opplysninger underlagt taushetsplikt som de har innhentet, jf. artikkel 24 i del II av ODA Protokoll 3.»

Det er altså slik at forslaget går ut på at departementet kan innhente opplysninger fra «enhver», eksempelvis fra andre leverandører, for å vurdere om en pris er markedsmessig. Disse opplysningene kan raskt anses som forretningshemmeligheter, slik at departementet har taushetsplikt overfor støttegiver. Dette innebærer at støttegiver kan komme i en situasjon der departementet har innhentet opplysninger som støttegiver selv ikke får innsyn i. Bergen kommune har erfaring fra at dette er skjedd i en pågående støtteklagesak.

Problemet, slik Bergen kommune ser det, er mer overordnet at støttegiver ikke har partsrettigheter i støttesaker for ESA. Støttegiver bør sikres full rett til innsyn i saksdokumentene for å sikre kontradiksjon. Særlig tyngende er normalt ikke dette for avgiver av informasjonen, idet støttegiver selv er forpliktet til ikke å gi videre eventuelle forretningshemmeligheter – i alle fall så lenge støttegiver er underlagt forvaltningsloven. Bergen kommune mener videre at støttegiver bør få større adgang til å fremme faktiske og rettslige anførsler overfor ESA. Det anmodes om at departementet utreder disse spørsmålene nærmere.

§ 11 Tilbakeføring av ulovlig støtte

Departementet foreslår i lovutkastet § 11 første ledd en uttrykkelig plikt for støttegiver til å kreve tilbakeført ulovlig støtte. Bestemmelsen er utformet slik at det ikke skal være tvil om at støttegivers plikt til å kreve støtten tilbakeført i prinsippet gjelder i ethvert tilfelle der ulovlig offentlig støtte avdekkes, og ikke bare der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring. Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe nærmere om når tilbakeføringsplikten inntrer. Der for eksempel ESA har fattet et vedtak og staten anlegger ugyldighetssøksmål for EFTA-domstolen, kan det spørres om støttegivers plikt utskytes til det foreligger rettskraftig dom. Det kan være naturlig å anta at plikten inntrer når det er rimelig klart at det er gitt ulovlig offentlig støtte, men Bergen kommune mener dette bør kommenteres av departementet, slik at det ikke oppstår uklarheter på dette punkt.

Bergen kommune mener ellers at forslaget om å lovfeste en korresponderende tilbakebetalingsplikt for støttemottaker, som er egnet til å avklare hjemmelsgrunnlaget for å kreve tilbakeføring (§ 11 annet ledd), er nyttig og avklarende. Det samme gjelder forslaget om å lovfeste at tilbakeføringskrav utgjør enkeltvedtak.

I utkastet til ny lov er det også inntatt en bestemmelse om at krav på tilbakeføring av offentlig støtte forfaller til betaling to måneder etter at vedtak om tilbakeføring er mottatt av støttemottakeren (§ 11 femte ledd). Dette innebærer at betalingsplikten ikke utskytes ved en eventuell etterfølgende klageomgang (med mindre klagen gis oppsettende virkning) eller domstolsbehandling. Dette er i tråd med normalordningen for andre typer krav, og Bergen kommune har ingen innvendinger til dette.

Bergen kommune stiller seg også positiv til departementets forslag i § 11 femte ledd annet punktum om at enkeltvedtak om tilbakeføring skal utgjøre tvangsgrunnlag for utlegg. Dette vil sikre effektiv inndrivelse, noe det er behov for særlig i saker der støttemottaker prøver å trenere tilbakeføringen. Avkastningen av stønaden kan eksempelvis raskt tenkes å være så stor at trenering er rasjonelt, jf. bl.a. den lave rentesatsen som løper på tilbakebetalingskravet. I slike tilfeller er det liten grunn til at en støttegiver skal måtte ta ut søksmål og avvente utfallet av en rettssak før pengene kan kreves tilbakeført.

Bergen kommune har for øvrig ingen merknader til departementets forslag om at renteplikten følger direkte av loven, uten at departementet (som i dag) må fatte vedtak om dette (§ 11 sjette ledd) – utover en generell kommentar om at den økonomiske fordelen av statsstøtten langt kan overstige tilbakeføringskravet med påslag av en slik markedsrente.

§ 12 Foreldelse av tilbakeføringskravet

Innledningsvis vil Bergen kommune si seg enig med departementet i at det er behov for en opprydding og klargjøring av rettstilstanden hva gjelder foreldelse av krav på tilbakeføring av ulovlig statsstøtte, særlig etter Hydro/Søral-saken.

Departementet har her foreslått en ny bestemmelse om foreldelse (§ 12 annet ledd), som slår fast at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte foreldes etter bestemmelsene i foreldelsesloven, men slik at foreldelsesfristen løper fra det tidspunktet «det er fattet vedtak» om tilbakeføring. Departementet bør vurdere å presisere at det er støttegivers vedtak loven sikter til (og ikke et eventuelt vedtak fra ESA).

Isolert er det etter Bergen kommunes syn ikke noe å si på det foreslåtte friststarttidspunktet (særlig når dette ikke presses inn i en tolking av den alminnelige foreldelsesfristen i foreldelsesloven § 3 nr. 1). Det er videre åpenbart at fristen er lang nok. Tre år fra vedtakstidspunktet er tilstrekkelig tid til å avbryte foreldelsesfristen. (Her må det være feilskrift når departementet skriver «tilstrekkelig tid til å inndrive kravet» på s. 47 i høringsbrevet). Avbrudd kan etter foreldelsesloven § 17 gjøres enkelt ved begjæring om tvangsfullbyrdelse – i og med at selve vedtaket er foreslått å utgjøre et tvangsgrunnlag (§ 11 femte ledd).

Konsekvensen av en foreldelsesfrist som først begynner å løpe når støttegiver fatter enkeltvedtak, er, som departementet påpeker, at foreldelsesregelen ikke setter noen ytre tidsmessig begrensning på hvor lenge krav kan gjøres gjeldende. Departementet mener dette er uproblematisk der tilbakeføring skjer for å etterkomme et pålegg fra ESA, ut fra tiårsfristen som gjelder for ESAs vedtak. Dette er Bergen kommune enig i.

Bergen kommune mener imidlertid at det grepet departementet foreslår for å ivareta hensynet til støttemottakers innrettelse der tilbakeføringskravet ikke baserer seg på et ESA-vedtak, fremstår som mindre heldig (§ 12 første ledd). Det bør i alle fall vurderes om ikke forslaget, som går ut på at støttegiver bare kan fatte enkeltvedtak om tilbakeføring «i inntil tre år etter at støtten ble tildelt», strider mot de EØS-rettslige prinsippene om effektivitet og ekvivalens. Departementet har i sin begrunnelse vist til at tre år er den alminnelige foreldelsesfristen i norsk rett. Det er likevel ikke riktig, som departementet legger til grunn, at pengekrav som fremmes ved påkrav nødvendigvis foreldes etter tre år. Bergen kommune vil her vise til at foreldelseslovens alminnelige treårige foreldelsesfrist ikke bør ses løsrevet fra adgangen til å fremme tilleggsfrist etter fl. § 10 – med en effektiv ytre frist på 13 år. Treårsfristen som foreslås å gjelde etter § 12 første ledd for tilbakeføring av ulovlig offentlig støtte gir dermed kreditor – i prinsippet i alle fall – en langt mer begrenset adgang til å fremme kravet, enn det den alminnelige foreldelsesfristen gjør for andre typer krav. Bergen kommune mener også at det er vanskelig å se at omfanget av tilbakeføringskravet i disse tilfellene i seg selv bør begrenses, ut fra synspunkt om at støtten potensielt kan være «EØS-forenlig», slik departementet tar til orde for. Bergen kommune vil her mene at det i saker der det er tvil om støtten er EØS-forenlig, bør skje en (etter)notifisering til ESA, heller enn at omfanget av tilbakeføringen generelt og i alle saker begrenses.

Et spørsmål som fremstår som uavklart for Bergen kommune, er om departementet har vurdert om det er behov for særlige regler, og om ikke de alminnelige foreldelsesreglene (foreldelsesloven § 3 i kombinasjon med § 10) på en tilstrekkelig god nok måte kan sikre at foreldelse aldri inntrer så lenge ESA kan pålegge vedtak om tilbakeføring. I den grad det er påkrevd med særregler, kan det spørres om det ikke ville vært enklere å innføre én fristbestemmelse. Med én regel unngås ulike frister beroende på hvilket organ som har truffet vedtaket. Denne (ene) fristen kunne, slik Erling Hjelmeng foreslår i sin ekspertutredning, hatt en lengde på ti år – slik at de folkerettslige forpliktelsene hensyntas – med friststart fra støtten overføres. Friststart fra støtten overføres ville innebære et fast starttidspunkt i stedet for det mer «flytende» vedtakstidspunktet. Departementets argumentasjon knyttet til at fristen først kan løpe fra vedtakstidspunktet siden friststart fra tildelingstidspunktet kan medføre at kravet ville være foreldet før det i det hele tatt er oppstått, er i alle fall neppe holdbar. 1 Selv om man her til lands ikke har tradisjoner for slike lange tiårsfrister, vil en skyldner også etter de alminnelige reglene måtte være beredt på å yte i lang tid (inntil 13 år). Og det må debitor uansett også være beredt på etter departementets forslag, siden ESA kan komme inn med vedtak i ettertid.

Bergen kommune etterlyser ut fra det som her er påpekt en grundigere og mer inngående analyse av ulike fristalternativer. Skulle departementet likevel opprettholde sitt forslag, bør det bearbeides da det er vanskelig å få tak på meningsinnholdet slik bestemmelsen er bygget opp og formulert.

Privat håndheving av iverksettelsesforbudet og parallelle prosesser

Dagens støttelov inneholder ikke regler om søksmål fra private. Privates adgang til å gå til søksmål løses innenfor de alminnelige prosessreglene. Departementet har vurdert det slik at gjeldende rett oppfyller de kravene EØS-avtalen stiller i forbindelse med adgangen til privat håndheving, og har ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå særreguleringer om privat håndheving som går lengre enn det EØS-avtalen krever, og som åpner for privat håndheving i større utstrekning enn i dag. Bergen kommune er enig i disse vurderingene.

Departementet har også vurdert om det ville være hensiktsmessig å innføre tvungent prosessfellesskap i saker om privat håndhevelse av støtteregelverket, slik at et eventuelt søksmål må rettes både mot støttegiver og støttemottaker, men fant at dette ikke var ønskelig. Som departementet peker på, ville et slikt tvungent prosessfellesskap kunne være svært byrdefult for støttemottaker, som ville risikere å bli trukket inn i en lang rettsprosess på grunn av støttegivers mulige brudd på iverksettelsesforbudet. På den annen side vil støttemottaker som part i saken få langt større adgang til å ivareta sine interesser i slike søksmål. Denne siden av saken synes ikke vurdert av departementet. Et annet forhold som gjerne kunne vært vurdert, er å innføre varslingsregler overfor departementet ved anleggelsen av denne typen søksmål.

Departementet tar dessuten opp problemstillingen om betydningen av parallelle prosesser, og da primært i den situasjonen at ESA fatter vedtak før søksmål for nasjonale domstoler er ferdigbehandlet. Spørsmålet som da oppstår er hvilken betydning ESAs vedtak skal tillegges i den nasjonale rettsprosessen. Departementet har ment at dette spørsmålet er godt nok løst etter alminnelige prosessrettslige og forvaltningsrettslige prinsipper. Fra et kommunalt perspektiv ville det imidlertid vært hensiktsmessig om betydningen av ESAs vedtak hadde vært uttrykkelig regulert i loven, og Bergen kommune ber departementet vurdere dette.

En annen side av dette med parallelle prosesser, er om det burde vært vurdert om partene i statsstøttesaker for norske domstoler kan begjære saken stanset i påvente av ESAs vedtak. Behovet melder seg særlig ettersom det bare er ESA som har kompetanse til å vurdere om støtten (likevel) er forenlig med EØS-avtalen og dermed kan opprettholdes. Spørsmålet er om hjemlene for stansing etter tvisteloven er tilstrekkelige, eller om det bør lovfestes en egen prosessregel om dette for denne typen saker. I forlengelsen av dette kan det også spørres om regelverket burde vært enda strengere slik at adgangen til stansing ikke er avhengig av hva partene ønsker, men at det innføres en rekkefølgebestemmelse, der saken skal stanses i påvente av ESAs vedtak. Også dette bør departementet etter vårt syn vurdere.

------

1 Trygve Bergsåker, Nytt i privatretten nr. 2 (2014) s. 24-25, uttaler at denne argumentasjonen har preg av «kunstgrep». Se også Erling Hjelmengs rapport s. 57 med videre henvisninger. Det kan for den saks skyld også vises til løsningen i finsk rett inntatt i høringsnotatet på s. 46.

Vedlegg