Høringssvar fra BONO (Billedkunst Opphavsrett i Norge SA)
Kulturdepartementet
Postboks 8030 Dep
0030 Oslo
Deres ref. 19/6342-
Oslo, 7. februar 2020
HØRINGSSVAR - GJENNOMFØRING AV EU DIREKTIV 2014/26/EU OM KOLLEKTIV RETTIGHETSFORVALTNING M.V.
1. Innledning
Vi viser til høringsbrev av 6. desember 2019 vedrørende gjennomføring av EU direktiv 2014/26/EU om kollektiv rettighetsforvaltning m.v., og takker for muligheten til å komme med høringssvar.
Overordnet er BONO tilfreds med at direktivet gjennomføres i norsk lovgivning. Vi mener det er hensiktsmessig med felles krav til kollektive forvaltningsorganisasjoner i EØS-området for å sikre effektiv og god forvaltning av opphavsrettigheter over landegrensene. Det kommer både rettighetshavere og brukere til gode.
Siden BONO ble etablert i 1992 har det vært en kontinuerlig prosess å forbedre forvaltningen av rettigheter til visuelle verk til beste for medlemmene og rettighetshavere vi representerer gjennom representasjonsavtaler, indirekte fullmakter og avtalelisens. Vi har fokus på godt samarbeid med brukerne og inngåelse av balanserte avtaler om bruk av verk, og velfungerende rutiner for innkreving og fordeling av rettighetsvederlag, herunder identifikasjon av rettighetshavere. Medlemmene i BONO har fullt innsyn i virksomheten og utøver innflytelse gjennom styret og årsmøtet. Det er vår oppfatning at BONO allerede oppfyller de fleste at direktivets krav, men vi vil selvsagt ha en grundig gjennomgang av dette når gjennomføringsloven er vedtatt.
Nedenfor vil vi først kommentere kapittel 5 Forvaltning av vederlagsmidler og forslaget til § 11 når det gjelder delegasjon av myndighet fra generalforsamlingen. Deretter vil vi gi våre merknader til de spørsmål som Kulturdepartementet spesifikt ber om høringsinstansenes tilbakemelding på.
2. Kapittel 5 - Forvaltning av vederlagsmidler
§ 2 femte ledd – Medlemsorganisasjoners ansvar for fordeling
I Norge er det mange organisasjoner som fordeler rettighetsvederlag, ikke bare kollektive forvaltningsorganisasjoner. I dag er praksis for fordeling av rettighetsvederlag varierende, og det er forskjeller mellom organisasjonene når det gjelder hva som gjøres for å sørge for at vederlag kommer tilbake til opphaveren hvis verk har blitt brukt.
Et hovedformål med direktivet er å sikre at vederlag i størst mulig grad skal fordeles individuelt til rettighetshaverne på grunnlag av faktisk bruk. Vi støtter derfor at departementet har tydeliggjort i gjennomføringsloven § 2 femte ledd at alle organisasjoner som fordeler vederlagsmidler må følge direktivets rammer for fordelingen.
Etter vår oppfatning vil dette bringe praksis for fordeling av vederlag i Norge i overenstemmelse med de øvrige EØS-landene der individuell fordeling er det normale.
Fordeling på grunnlag av faktisk bruk
Det er en vanlig oppfatning i Norge at individuell fordeling i mange tilfeller er svært vanskelig og kostnadskrevende. På bakgrunn av gjeldende praksis i andre land og BONOs egen lange erfaring med individuell fordeling vil vi kommentere dette.
For det første vil en kollektiv forvaltningsorganisasjon kunne få kunnskap om faktisk bruk gjennom rapporter fra brukerne. Det er derfor positivt at gjennomføringsloven § 29 andre ledd pålegger brukere en rapporteringsplikt. Omfanget av rapporteringsplikten må avtales mellom den kollektive forvaltningsorganisasjonen og brukerne, og en organisasjon bør ikke kunne unngå direktivets krav om fordeling på grunnlag av faktisk bruk ved å ikke ta med en bestemmelse om rapportering i avtalen. BONO ser det som en fordel at tvister om omfanget av rapporteringsplikten vil kunne behandles av Vederlagsnemnda dersom nemndas kompetanse utvides, se punkt 6.
Der en avtale gjelder bruk av et stort antall verk som ikke er identifisert på forhånd, typisk avtaler med avtalelisensvirkning, kan det være utfordrende å skaffe tilstrekkelig informasjon om den faktiske bruken som avtalen gjelder. Det er derfor positivt at departementet skriver på s. 40 at organisasjonene kan benytte seg av analogier og kunnskap fra andre områder i fordelingen. I tillegg kan rettighetshavere fremme krav om vederlag som er underbygget med opplysninger/dokumentasjon om bruk. Det kan være hensiktsmessig å legge til grunn en kombinasjon av analogi og krav i fordelingen. Et eksempel på dette er BONOs fordeling av kompensasjon for privatkopiering der grunnlaget for fordelingen er BONOs eksisterende informasjon om lisensiering kombinert med krav fra rettighetshavere.
§ 19 - Implementering av artikkel 12 nr. 2
Forslaget til § 19 tredje ledd er utformet slik at kravene i bestemmelsen bare gjelder fradrag som ikke er administrasjonskostnader. Vi ber departementet vurdere om ordlyden i forslaget til § 19 er riktig implementering av direktivet artikkel 12 nr. 2.
Etter vår oppfatning er det et generelt krav i artikkel 12 nr. 2 at alle fradrag skal være rimelige i forhold de tjenester som organisasjonen yter til rettighetshaverne og skal beregnes på grunnlag av saklige kriterier.
Begrepet som benyttes i artikkel 12 nr. 2 er «deductions». Det dekker etter sin ordlyd både fradrag til dekning av administrasjonskostnader og andre fradrag, som fradrag til finansiering av sosiale, kulturelle og utdanningsmessige forhold. At administrasjonskostnader omfattes av begrepet «deductions» viser artikkel 12 nr. 1 der det står «information on management fees and other deductions …».
Vi viser til at gjennomføringen av artikkel 12 nr. 2 i den danske gjennomføringsloven § 14 stk. 2 og den svenske gjennomføringsloven § 4 er formulert som et generelt prinsipp som gjelder alle fradrag.
§ 19 – Fradrag til sosiale, kulturelle og utdanningsmessige formål
Departementet skriver på s. 39 at forslaget til § 19 er ment å klargjøre yttergrensen for hvor stor del av vederlagsmidlene som kan benyttes til administrasjon og andre legitime formål.
Rammene for fradrag til administrasjonskostnader er klargjort ved det særskilte kravet til at fradraget ikke skal overstige de nødvendige og dokumenterte kostnadene organisasjonen har ved forvaltningen av rettigheter.
Når det gjelder rammene for andre fradrag enn administrasjonskostnader, herunder fradrag til sosial, kulturelle eller utdanningsmessige tjenester, savner vi en tydeligere angivelse av hvor stor del av vederlagsmidlene som kan anvendes til slike formål.
Det går fram av fortalen punkt 28 og åndsverkloven §§ 1 og 2 at den som har rettigheter til et verk skal motta vederlag for bruk av det. BONO synes det er positivt at departementet nevner dette grunnleggende prinsippet på s. 40 i høringsnotatet.
Vi mener imidlertid det med fordel kan komme klarere fram at prinsippet, som bl.a. manifesterer seg i kravet til at fradrag skal være rimelige i forhold de tjenester som organisasjonen yter til rettighetshaverne og skal beregnes på grunnlag av saklige kriterier, begrenser generalforsamlingens handlingsrom når den beslutter hvor mye som skal trekkes fra innkrevde vederlagsmidler til sosial, kulturelle og utdanningsmessige formål.
Vi ber departementet vurdere om det kan være hensiktsmessig å presisere at generalforsamlingen ikke kan vedta et prinsipp om høyt fradrag til sosiale, kulturelle og utdanningsmessige formål begrunnet med at det er vanskelig å fordele vederlag på grunnlag av faktisk bruk. Slik vi forstår direktivet, må organisasjonene faktisk forsøke å fordele i tråd med hovedregelen, hvis nødvendig ved hjelp av analogi o.l. Vederlag som ikke lar seg fordele på grunnlag av faktisk bruk kan ikke trekkes fra vederlagsinntektene som fradrag, men er å anse som ufordelbare midler. Disse kan for eksempel benyttes til sosiale, kulturelle og utdanningsmessige formål etter regelen i § 20 fjerde ledd.
Det er holdepunkter for å si at bransjepraksis for fradrag til sosiale, kulturelle og utdanningsmessige formål er inntil 10 prosent av vederlagsinntektene, se SOU 2015:47 s. 262 og TONOs vedtekter § 58 Kulturelle midler. For å unngå usikkerhet og konflikter om størrelsen på slike fradrag, kan departementet vurdere å vise til bransjepraksis som en veiledende retningslinje.
§ 20 fjerde ledd - Ufordelbare midler
BONO støtter at det ikke gis regler i gjennomføringsloven som begrenser bruken av ufordelbare midler til bestemte formål. Sammen med fradrag til sosiale, kulturelle og utdanningsmessige formål vil ufordelbare midler kunne benyttes til kulturpolitiske formål som fremmer rettighetshavernes interesser, for eksempel stipend.
3. § 11 - Delegasjon av myndighet til å treffe beslutning om ufordelbare midler
I forslaget til § 11 er generalforsamlingens oppgaver beskrevet. De innledende bestemmelsene i første til tredje ledd er stort sett i samsvar med oppgaver som følger av lovgivning ellers. Men i fjerde ledd angis hva en kollektiv forvaltningsorganisasjon minst skal treffe beslutning om i henhold til teksten i direktivet. Punktene 1) til 4) angir generelle prinsipper. I punkt 2) fremgår det at generalforsamlingen skal beslutte: «generelle prinsipper for bruk av beløp som ikke kan fordeles». Punktene 5) til 11) gjelder ikke generelle prinsipper, men konkrete forhold. Av punkt 5 fremgår det at generalforsamlingen skal beslutte: «bruken av beløp som ikke kan fordeles.» Generalforsamlingen skal altså både vedta generelle prinsipper for fordeling av slike beløp og også den konkrete fordelingen av disse.
Etter lovforslagets § 11 femte ledd kan generalforsamlingen delegere oppgavene i fjerde ledd nr. 6 til 9 til det organet som etter § 13 skal utøve den interne kontrollfunksjonen (eksempelvis styret). Opplistingen av oppgaver i nr. 6 til 9 omfatter ikke generalforsamlingens fullmakt etter § 11 fjerde ledd nr. 5 bokstav e til å beslutte den konkrete «bruken av beløp som ikke kan fordeles», slik at denne oppgaven tilsynelatende ikke kan delegeres til andre organ. Dette er i tråd med direktivets artikkel 8 nr. 6.
Det er likevel klart at det vil kunne være hensiktsmessig for en kollektiv rettighetsorganisasjon å kunne delegere flere oppgaver enn dem som følger av § 11 fjerde ledd nr. 6 til 9 (og direktivets artikkel 8 nr. 5 bokstav f til i), og da særlig fullmakten til å beslutte «bruken av beløp som ikke kan fordeles» i fjerde ledd nr. 5 bokstav e. Diskusjon og beslutning om slik konkret bruk reiser flere problemstillinger. For det første kan slike beslutninger komplisere generalforsamlingene. For det andre vil en slik beslutning vanskelig kunne harmoneres med at resultatet av fordelingen også skal inn i regnskapet, som igjen skal være ferdig og revidert før generalforsamlingen.
Vi oppfatter teksten i høringsnotatet slik at departementet i minst mulig grad ønsker å endre de rutiner som gjelder i dag. I dag er slike konkrete beslutninger som regel delegert til styret, og forslaget til lovtekst vil kunne føre til at dette ikke lenger kan praktiseres. For de kollektive forvaltningsorganisasjoner som er organisert som lag/foreninger (Norwaco, Kopinor og Gramo) vil dette trolig ha mindre betydning fordi disse sannsynligvis kan tilordne dette i henhold til forlagets § 12 sjuende ledd. Men det kan ikke de forvaltningsorganisasjoner som er organisert som samvirkeforetak (BONO og TONO). Disse var tidligere organisert som foreninger eller andelslag, men ble pålagt organisering som samvirkeforetak etter vedtakelsen av lov om samvirkeforetak. Begrepet andelslag er i dag for alle praktiske formål i denne sammenheng erstattet av samvirkeforetak. Det blir derfor uansett feil når dette utdaterte begrepet benyttes i forslaget til § 12 sjette ledd. (Men selv om dette begrepet skulle endres til samvirkeforetak el. er det vanskelig å se at dette vil løse de problemstillinger som omhandles i denne delen.)
I direktivets artikkel 8 nr. 11, 12 og 13 åpnes det for at også andre fullmakter enn de som er nevnt i artikkel 8 nr. 6 kan delegeres til andre organer, slik vi leser det, inkludert fullmakten til å beslutte «bruken av beløp som ikke kan fordeles». Det vises i den sammenheng særlig til direktivets artikkel 8 nr. 11, som åpner for at medlemsstater kan fastsette at alle generalforsamlingens fullmakter kan delegeres til en forsamling av representanter som medlemmene av den kollektive forvaltningsorganisasjoner velger minst hvert fjerde år (under visse forutsetninger). Styrene i de kollektive forvaltningsorganisasjonene vil oppfylle kravene.
I høringsnotatet fremgår det videre at Kulturdepartementet har valgt å ikke implementere artikkel 8 nr. 11, 12 og 13 fordi man ikke finner «behov for å gripe inn i kollektive forvaltningsorganisasjoners frihet til å velge den organisasjonsstrukturen som medlemmene finner mest hensiktsmessig». I dette tilfellet fremstår det imidlertid som at valget om å ikke implementere nevnte bestemmelser faktisk reduserer organisasjonenes frihet til å velge den mest hensiktsmessige organisasjonsstruktur. Utelatelsen av å implementere artikkel 8 nr. 11 ser ut til å innebære at en organisasjon kun kan delegere de fullmaktene som er opplistet i artikkel 8 nr. 6, og ikke øvrige fullmakter. Dette vil kunne innebære en endring fra dagens praksis. På den andre side er dette tale om en delegeringsadgang, og dermed ikke noe den enkelte organisasjon trenger å foreta seg. Vi har merket oss at den danske loven ikke har i seg en slik regel, mens det i den svenske loven er inntatt en slik regel.
Vi ber derfor departementet vurdere å endre lovforslaget slik at det åpnes for en videre adgang til å delegere generalforsamlingens oppgaver, og da særlig adgangen til å delegere fullmakten til å beslutte «bruken av beløp som ikke kan fordeles». En slik adgang kan etter vår oppfatning forankres i direktivets artikkel 8. nr. 11.
4. § 7 tredje ledd - Rettighetshavernes rettigheter
Departementet foreslår i gjennomføringsloven § 7 tredje ledd at rettighetshaver får tilsvarende rett til å trekke en fullmakt til å forvalte rettigheter overfor en medlemsorganisasjon, som rettighetshaver har overfor en kollektiv forvaltningsorganisasjon, jf. første og andre ledd.
BONO mener generelt det er viktig at gjennomføringsloven gir rettighetshavere som er medlem i en medlemsorganisasjon like sterk beskyttelse som rettighetshavere som har gitt en direkte fullmakt til en kollektiv forvaltningsorganisasjon. På den bakgrunn finner vi departementets forslag til regulering hensiktsmessig.
5. § 10 - Medlemskap og medbestemmelsesrett
Departementets forslag til § 10 gir ikke rettighetshavere som ikke er medlem av kollektiv forvaltningsorganisasjon flere rettigheter enn de obligatoriske rettighetene i artikkel 7 nr. 1.
BONO mener departementets forslag gir denne rettighetshavergruppen god nok beskyttelse.
Vi gjør oppmerksom på at forslaget til § 10 bl.a. viser til § 45. Vi antar det er feil, og at det riktige er § 46.
6. § 32 - Gebyr for å behandle forespørsler om repertoaret
I følge direktivet artikkel 20 har kollektive forvaltningsorganisasjoner plikt til å gi opplysninger om repertoaret når de mottar en begrunnet forespørsel fra rettighetshavere, brukere eller andre kollektive forvaltningsorganisasjoner. Denne innsynsregelen er foreslått gjennomført i § 32.
I høringsnotatet gjør departementet oppmerksom på at fortalen punkt 34 (det riktige her skal være fortalen punkt 35) åpner opp for at medlemsstatene kan fastsette bestemmelser i nasjonal lovgivning om gebyr for å behandle slike forespørsler.
Vi er redd det blir vanskelig å kreve gebyr for å behandle forespørsler om opplysninger dersom det ikke har et klart grunnlag i lov eller forskrift, og vi foreslår derfor at det fastsettes hjemmel til å kreve gebyr i § 32.
Når det gjelder gebyrets størrelse, viser vi til offentleglova § 8 der det går fram av tredje ledd at «Betalingssatsane skal fastsetjast slik at dei samla inntektene ikkje blir større enn dei faktiske kostnadene ved innsamling, produksjon, reproduksjon og formidling av informasjonen, med tillegg av ei rimeleg avkastning av investeringane». Vi mener et prinsipp om at inntektene ikke skal overstige kostnadene ved å behandle forespørsler om opplysninger også bør kunne anvendes når kollektive forvaltningsorganisasjoner behandler slike forespørsler.
Forslag til ordlyd i § 32 nytt tredje ledd:
En kollektiv forvaltningsorganisasjon kan kreve betaling for å behandle en forespørsel om opplysninger etter første og andre ledd. Betalingssatsene skal fastsettes slik at de samlede inntektene ikke overstiger de faktiske kostnadene ved å behandle slike forespørsler.
7. Utvidelse av Vederlagsnemndas kompetanse
Departementet stiller spørsmål om det er behov for å utvide kompetansen til Vederlagsnemnda slik at nemnda kan behandle tvister om vederlag og andre vilkår i avtaler mellom kollektive forvaltningsorganisasjoner og brukere utenfor området for tvangs- og avtalelisens.
BONO har ingen sterk mening om dette på nåværende tidspunkt, og foreslår at spørsmålet utsettes til departementet uansett skal utrede en alternativ tvisteløsningsmekanisme i forbindelse med åndsverkloven § 69 om opphavers rett til rimelig vederlag, jf. høringsnotatet s. 65-66. Etter vår oppfatning vil det være en fordel at spørsmålet om løsning av tvister knyttet til vederlag og andre vilkår i avtaler om overgang av opphavsrett får en samlet og helhetlig behandling.
8. Åndsverkloven § 63 - Godkjenningsordninger for utløsning av avtalelisens
Departementet foreslår to alternative ordninger for å ivareta behovet for kontroll med at kollektive forvaltningsorganisasjoner som inngår avtaler med avtalelisensvirkning oppfyller lovens krav, samt å unngå at det inngås avtalelisensavtaler som overlapper hverandre.
Alternativ 1 viderefører gjeldende godkjenningsordning, men slik at Patentstyret, og ikke Kulturdepartementet, utpekes som godkjenningsorgan.
Alternativ 2 innebærer av godkjenningsordningen avvikles, og at det etableres en notifikasjonsordning som suppleres med at Patentstyret fører tilsyn med at de kollektive forvaltningsorganisasjonene som utløser avtalelisens oppfyller lovens krav.
Alternativ 1 innebærer en forhåndsgodkjenning av organisasjonen som gir forutsigbarhet for alle involverte parter. Dersom forhåndsgodkjenning erstattes med notifikasjon, kan det føre til en periode etter avtaleinngåelse med usikkerhet om organisasjonen som har inngått avtalen oppfyller vilkårene og hvilke rettighetshavergrupper den representerer. Uoversiktlige forhold vil kunne skade avtalelisensordningen og markedet for opphavsrettigheter på sikt.
Vi er usikre på om en notifikasjonsordning med mulighet for etterfølgende kontroll er tilstrekkelig for å forhindre uryddige forhold på avtalelisensområdene. I så fall må tilsynet skje raskt etter at en avtalen er notifisert, og kontrollen må være grundig nok. I den forbindelse kan det vurderes om det er hensiktsmessig å stille krav til at kontrollen skal utføres i løpet av en stillstandsperiode før avtalelisensen kan benyttes, slik departementet omtaler på s. 83 i forbindelse med digitalmarkedsdirektivet artikkel 12 nr. 3. Vi ser imidlertid at en slik løsning egentlig har mer preg av en godkjenningsordning enn notifikasjon.
BONO mener den beste løsningen på nåværende tidspunkt er å videreføre godkjennelsesordningen med Patentstyret som godkjenningsorgan. Som departementet selv skriver, er saksbehandlingstiden for søknader om godkjenning veldig lang, og en videreføring av godkjenningsordningen må derfor forutsette at behandlingstiden blir betydelig kortere enn i dag.
Henvisning i åndsverkloven § 63 tredje ledd til digitalmarkedsdirektivet artikkel 12 nr. 1
Uansett valg av løsning, mener vi at kravet i digitalmarkedsdirektivet artikkel 12 nr. 1 om at det kun er kollektive forvaltningsorganisasjoner, jf. direktivet om kollektiv rettighetsforvaltning artikkel 3 bokstav a, som kan inngå avtaler med avtalelisensvirkning, bør fremgå eksplisitt av åndsverkloven § 63 tredje ledd. Vi kan ikke se at det er noen grunn til å utsette innføring av dette kravet til gjennomføring av digitalmarkedsdirektivet.
I tilfellet alternativ 1 blir valgt, antar vi det er overflødig med et eksplisitt krav til egnethet i § 63 dersom godkjenning blir direkte knyttet til gjennomføringslovens krav til kollektive forvaltningsorganisasjoner. Vi viser her til s. 83 der departementet skriver følgende: «… organisasjonen må oppfylle gjennomføringslovens krav, noe som indirekte (presumtivt) innebærer et krav om egnethet.»
Endring i forskrift til åndsverkloven § 3-1
I gjeldende forskrift til åndsverklov § 3-1 er organisasjoner som kan utløse avtalelisens og fond som mottar avtalelisensmidler pålagt å gi innsyn som er nødvendig for å kontrollere at vederlagsmidler forvaltes på en tilfredsstillende måte. Samtidig er det foreslått i gjennomføringsloven § 48 annet ledd at enhver som driver aktivitet som omfattes av loven skal ha plikt til å legge fram «opplysninger, dokumenter eller annet materiale» som anses påkrevd for at Patentstyret skal kunne føre tilsyn.
Så vidt vi kan se vil de to bestemmelsene overlappe hverandre. Forslaget til § 48 andre ledd pålegger «enhver som driver aktivitet som omfattes av loven» å legge fram informasjon. Etter ordlyden omfatter dette også fond som forvalter vederlagsmidler og fordeler slike midler til rettighetshaverne. På denne bakgrunn vil vi støtte at § 3-1 oppheves.
Vennlig hilsen
Harald Holter
Daglig leder