Høringssvar fra Lotteri- og stiftelsestilsynet

Høringssvar fra Lotteri- og stiftelsestilsynet

Dato: 31.03.2017

Svartype: Med merknad

Lotteri- og stiftelsestilsynets høringsuttalelse - Hvitvaskingslovutvalgets andre delutredning (NOU 2016: 27)

Lotteri- og stiftelsestilsynet viser til Finansdepartementets brev av 20. desember 2016 i forbindelse med Hvitvaskingslovutvalgets andre delutredning (NOU 2016: 27). Finansdepartementet har bedt høringsinstansene gi merknader til utvalgets forslag til lovendringer innen 1. april 2017.

Lotteri- og stiftelsestilsynet gav høringssvar til første delutredning (NOU 2016: 12). Vårt tidligere høringssvar kan oppsummeres i følgende punkter:

  •  Lotteritilsynet anså det naturlig at ansvaret for tilsyn med tilbydere av spilltjenester plasseres hos Lotteritilsynet.
  •  Lotteritilsynet understreket behovet for tilførsel av økte ressurser for å sikre at tilsynet kan utføres på en god måte
  •  Lotteritilsynet foreslo at enkelte lotterier (basar, møtelotteri og meldingslotteri) unntas fra lovens anvendelsesområde.

Lotteri- og stiftelsestilsynet understreker spesielt viktigheten av oppfølgning av vårt høringssvar knyttet til unntak fra lovens anvendelsesområde for enkelte typer lotterier. Tilsvarende unntak er tatt inn i den svenske utredningen (SOU 2016: 6).

Lotteri- og stiftelsestilsynet har merket seg at Norsk Tipping i sin høringsuttalelse til første delutredning poengterte at lovutvalgets forslag til § 2 nr. 5, innebærer at tilbydere av lotterier som ikke krever tillatelse (basar, møtelotteri og meldingslotteri), jfr. lotteriloven § 7, faller utenfor definisjonen av «tilbydere av spilltjenester.». Lotteritilsynet er enig i Norsk Tippings vurdering, men ønsker at departementet selv vurderer hva som er best rent lovteknisk for å unnta denne type lotterier (enten endring av definisjonen (§ 2) eller unntak fra anvendelsesområdet (§ 4)).

Nytt regelverk treffer Lotteritilsynet og Stiftelsestilsynet på ulike måter og vi har derfor valgt å dele høringsuttalelsen i to deler (Del I Lotteritilsynet og del II Stiftelsestilsynet).

DEL I – Lotteritilsynets merknader til andre delutredning (NOU 2016: 27)

1. Kundetiltak utført av tredjeparter - § 18 – Norsk Tipping og Stiftelsen Norsk Rikstoto bør omfattes

Under pkt. 5.8.4.1.2 vurderer utvalget om det er ønskelig å åpne opp for at flere aktører kan gjennomføre kundetiltak som kan legges til grunn av andre rapporteringspliktige. Etter utvalgets oppfatning er avgrensningen hovedsakelig begrunnet med mangel på tilsyn med enkelte aktører og praktiske hensyn.

Utvalget falt ned på å ikke åpne for at tilbydere av spilltjenester skal omfattes av §18, men at en kan forskriftsfeste en slik rett ved behov. Hovedbegrunnelsen var at det var stor variasjon når det gjelder erfaring med kundekontroll hos tilbydere av spilltjenester.

Lotteritilsynet deler utvalgets vurdering om at det er stor variasjon i erfaring med kundekontroll hos tilbydere av spilltjenester. Lotteritilsynet foreslår derfor at utvidelsen kun gjelder Norsk Tipping og Stiftelsen Norsk Rikstoto når loven trer i kraft.

Begrunnelse:

Norsk Tipping og Stiftelsen Norsk Rikstoto er underlagt strengt offentlig tilsyn. Dette er en forutsetning for spillmonopolet.

Norsk Tipping har, som utvalget selv nevner, lang erfaring med gjennomføring av kundetiltak. Alle spillere må legitimere seg før kjøp av spill (med unntak ved kjøp av fysiske Flax-lodd). Norsk Tipping benytter seg av Buypass som oppfyller kravene oppstilt i forslag til ny hvitvaskingslov.

Stiftelsen Norsk Rikstoto har i ny konsesjon (gjeldende fra 01.01.2017) fått krav om at alt spill skal skje registrert på et tilsvarende nivå som Norsk Tipping innen utgangen av 2017.

Ved å ikke omfatte Norsk Tipping og Stiftelsen Norsk Rikstoto i § 18, vil de to spillselskapene i Norge ikke ha anledning til å legge til grunn den andres gjennomførte kundetiltak om dette skulle være ønskelig i fremtiden. Norsk Tipping har pr. i dag over 2 millioner kunder som allerede er legitimert. De fleste av kundene i Stiftelsen Norsk Rikstoto, er også kunder hos Norsk Tipping.

At andre rapporteringspliktige kan legge til grunn kundetiltak gjennomført av Norsk Tipping og Stiftelsen Norsk Rikstoto, vil videre være viktig i forhold til samarbeid med utenlandske spillselskap (spille med felles premiepott). Selv om slikt samarbeid ikke nødvendigvis krever opprettelse av «kundeforhold» hos det norske spillselskapet, vil det kunne oppstå tilfeller der de norske spillselskapene vil måtte kunne legge til grunn et utenlandsk spillselskaps kundetiltak, for eksempel ved mistanke om hvitvasking/terrorfinansiering etter lovforslagets §15 (1) bokstav c.

Lotteritilsynet ber departementet vurdere om det er hensiktsmessig å regulere dette direkte i lovens § 18 eller forskriften.

2. Meld. St. 12 (2016-2017) «Alt å vinne - Ein ansvarleg og aktiv pengespelpolitikk

Meld. St. 12 (2016-2017) er for tiden til behandling i Familie- og kulturkomiteen og er planlagt fremlagt for Stortinget 2. mai 2017. Kulturdepartementet foreslår at lotteriloven, pengespilloven og totalisatorloven slås sammen. For detaljer se https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/meld.-st.-12-20162017/id2524078/

Hvitvaskingslovutvalget foreslår endringer i spillovgivningen for å tilpasse seg ny hvitvaskingslov. Selv om disse endringene nok vil gjennomføres før en felles lov på pengespillfeltet er på plass, ber Lotteritilsynet departementet være oppmerksom på de parallelle lovprosessene.

3. Risikovurderinger på EU- nivå, nasjonalt nivå, hos rapporteringspliktige og tilsynsmyndigheter

Etter direktivets artikkel 6 til 8 skal det utarbeides risikovurderinger på EU- nivå, nasjonalt nivå og hos rapporteringspliktige. Av utvalgets forslag til lov fremkommer en slik plikt indirekte for rapporteringspliktige og tilsynsmyndighetene i lovforslagets § 5;

«Tiltak etter loven skal gjennomføres og håndheves på grunnlag av en vurdering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering»

For de rapporteringspliktige, er plikt til virksomhetsinnrettet risikovurdering direkte regulert i lovutkastet §6.Tilsvarende plikt til å gjennomføre en nasjonal risikovurdering er ikke regulert i loven (i tråd med norsk rettstradisjon).

I slutten av 2014 ble det nedsatt et nasjonalt kontaktutvalg som blant annet skulle sørge for at Norge har en oppdatert nasjonal risikovurdering når det gjelder hvitvasking og terrorfinansiering. Etter det Lotteritilsynet kjenner til har dette utvalget enda ikke levert en slik risikovurdering.

Lotteritilsynet skal i løpet av 2017, i sin planlegging av nytt tilsyn med tilbydere av spilltjenester, foreta en risikovurdering som vil danne grunnlag for organisering av vårt tilsyn når loven trer i kraft.

Lotteritilsynet ber Finansdepartementet sikre at både oppdaterte nasjonale risikovurderinger og risikovurderinger på EU- nivå, blir tilgjengelige så raskt som mulig. Disse vil være av stor betydning både når vi som tilsynsorgan skal gjennomføre våre risikovurderinger, og når nye tilbydere av spilltjenester skal utforme sine virksomhetsinnrettede risikovurderinger etter § 6.

DEL II – Stiftelsestilsynets merknader til andre delutredning (NOU 2016: 27)

1. Definisjon av reelle rettighetshavere i stiftelser – lovutkastet § 2

Innledningsvis i lovutkastet § 2 bokstav e gis følgende definisjon av «reell rettighetshaver»: fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer en kunde eller som en transaksjon gjennomføres på vegne av.

Stiftelser er som kjent selveiende rettssubjekter, det vil si at de er uten eksterne eiere. Dette blir gjerne formulert slik at det er «formålet» som eier stiftelsen. Alle stiftelser skal ha et styre, og styret er alltid stiftelsens øverste organ. Dersom en stiftelse ikke har daglig leder, er styret også det eneste obligatoriske organet i en stiftelse.

Lovutvalget viser til at enkelte juridiske personer antakeligvis sjelden vil anses for å ha reelle rettighetshavere, og viser til foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier. Utvalget nevner ikke stiftelser i denne opplistingen, men etter vårt syn er det naturlig å ta med stiftelser i denne gruppen. 

Om foreninger, borettslag, boligbyggelag og sameier sier lovutvalget videre: «Spørsmålet også disse juridiske personene må stille seg, er om det finnes en fysisk person som i realiteten eier eller kontrollerer virksomheten.» Etter Stiftelsestilsynets mening er dette også et spørsmål stiftelser må stille seg.

Det er viktig å være klar over at dersom en stiftelse konkluderer med at en slik fysisk person finnes, vil det medføre alvorlig tvil om det i realiteten er snakk om en stiftelse, jf. definisjonen i stiftelsesloven § 2.

Utgangspunktet for en norsk stiftelse er således at det ikke skal finnes fysiske personer som kan identifiseres som «reelle rettighetshavere» baser på det grunnleggende vilkåret om eierskap eller kontroll, jf. fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 3 nr. 6 bokstav a punkt ii.

Lovutkastet § 2 bokstav e gir føringer for rapporteringspliktige når de skal klarlegge identiteten til reell rettighetshaver i juridiske personer. Stiftelser er nevnt spesifikt i nr. 3, 4 og 5.

Ut fra det utgangspunktet som er nevnt ovenfor, framstår det som uklart hva som er ment med formuleringene i nr. 3 og 4 når disse bestemmelsene nevner stiftelser spesielt. Det er derfor viktig at det i forarbeidene til loven gis eksempler på hva som ligger i at en fysisk person «ifølge vedtekter eller på annet grunnlag har direkte eller indirekte kontroll med en stiftelse» eller «har hovedinteressen av opprettelsen eller forvaltningen av en stiftelse». Til det siste kan sies at oppretter alltid må sies å ha en hovedinteresse i opprettelsen av en stiftelse, men vi legger til grunn at det ikke er dette lovgiver har tenkt på i nr. 4, da «oppretter» er uttrykkelig nevnt i nr. 5.

Stiftelsestilsynet er særlig opptatt av utformingen av lovutkastet § 2 bokstav e nr. 5. Bestemmelsen lyder slik:

«Om fysisk person innehar posisjon som oppretter, forvalter, begunstiget eller beskytter i en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrangement, er vedkommende reell rettighetshaver.»

I NOU pkt. 2.3.4.4 viser lovutvalget til at direktivets teknikk er at nærmere angitte posisjoner i en trust defineres som reelle rettighetshavere i artikkel 3 nr. 6 bokstav b, og at det følger av artikkel 3 nr. 6 bokstav c at reelle rettighetshavere i juridiske personer som for eksempel stiftelser og lignende arrangementer som truster, er personer som innehar tilsvarende posisjoner som de posisjonene som er listet opp i artikkel 3 nr. 6 bokstav b. De konkrete rollene er, som det framgår av lovutkastet, oppretter, forvalter, beskytter og begunstiget.

Stiftelsestilsynet ser det som problematisk at en norsk lovtekst tar utgangspunkt i en opplisting av roller for et rettssubjekt som ikke anerkjennes i norsk rett, for så å gi denne opplistingen tilsvarende anvendelse for stiftelser – et rettssubjekt som ikke bare lovlig kan etableres etter norsk rett, men som også har sin egen lovregulering.

Det problematiske ligger i at flere av de posisjonene som listes opp i tilknytning til stiftelser, er posisjoner som ikke finnes/brukes i stiftelsesretten. Skal loven kunne anvendes etter sitt formål, bør den inneholde begreper som er kjente fra stiftelsesretten.

Posisjonen «oppretter», er velkjent i stiftelsesretten og slik sett uproblematisk å forholde seg til. Dersom oppretter er en juridisk person, vil det kunne oppstå spørsmål om eventuelle reelle rettighetshavere til oppretter også skal avklares, eller om loven ikke stiller krav til dette.

Etter det vi forstår, skal styremedlemmer og en eventuell daglig leder alltid regnes som reell rettighetshaver til en juridisk person. I stiftelser er styret alltid stiftelsen øverste organ, og forvaltningen av stiftelsen hører alltid under styret, jf. stiftelsesloven § 30 første og annet ledd. På denne bakgrunn framstår det som uklart hva som er ment med posisjonen «forvalter» i en stiftelse. Det at lovutkastet nevner denne posisjonen eksplisitt skaper en forventning om at også andre en styret kan være forvalter i en stiftelse. Begrepet blir også brukt i lovutkastet § 2 bokstav j nr. 4 «å forvalte stiftelse». Også her vil det være behov for å gi en avklaring i forarbeidene om det med dette er ment andre enn medlemmer av stiftelsens styre.

Når det gjelder posisjonen «begunstiget» er dette et begrep som ikke brukes i stiftelsesretten. Dersom lovgiver med begrepet mener mottaker av utdelinger fra stiftelser, bør dette uttrykkes tydeligere. I stiftelsesretten brukes begrepet «destinatar» om denne gruppen. Kretsen av destinatarer kan i vedtektene være definert på uendelig mange måter. For forståelsen og praktiseringen av bestemmelsen vil det være viktig og nødvendig at lovgiver gir føringer for når en destinatar skal regnes som reell rettighetshaver eller ikke.

Posisjonen «beskytter» er et begrep som overhode ikke finnes i stiftelsesretten. Stiftelsestilsynet er heller ikke kjent med at det i stiftelsesretten finnes en tilsvarende posisjon. Dersom lovgiver er av en annen oppfatning, bør det presiseres i lovteksten eller forarbeidene hva som ligger i begrepet, eventuelt presiseres at denne posisjonen ikke er aktuell for norske stiftelser.

Det framstår ikke som en heldig lovteknisk løsning at stiftelser, som er en anerkjent og lovlig type rettssubjekt i Norge, blandes sammen med «trust og tilsvarende juridisk arrangement». I pkt. 2.3.4.8.2 viser lovutvalget til at det av FATFs ordliste framgår at det med «tilsvarende juridisk arrangement» siktes til blant annet «fiducie», «treuhand» og «fideicomiso», som lovutvalget selv påpeker heller ikke har paralleller i norsk rett.

Etter vårt syn kan lovteksten i lovutkastet § 2 bokstav e nr. 5 med fordel splittes opp slik at posisjoner som knytter seg til reelle rettighetshavere i en norsk stiftelse framgår av et eget nummer under bokstav e, mens posisjoner som gjelder trust og tilsvarende juridisk arrangement blir nevnt for seg i et eget nummer.

Slik lovteksten i dag er formulert skaper den etter vårt syn unødvendige tvilsspørsmål, noe som gjør bestemmelsen vanskelig å forstå og praktisere for de rapporteringspliktige og stiftelser som er deres kunder. Dette vil typisk være banker i forbindelse med opprettelse av en ny stiftelse. Vi minner om at et av punktene i mandatet til Stiftelseslovutvalget var å «vurdere om lovens utforming i større grad kan bidra til å forenkle etableringen av stiftelser». Vi forstår dette som et generelt ønske fra lovgivers side om at alle regler knyttet til etableringen av stiftelser skal, så langt det er mulig, unngå å legge unødvendige hindringer i vegen for opprettelse og etablering av stiftelser. Dersom den foreslåtte lovteksten om reelle rettighetshavere i stiftelser blir stående, frykter vi at dette vil skape unødige vansker for etablering av stiftelser.

Ut fra lovens formål, bør det vurderes om også andre posisjoner enn de som lovutkastet nevner skal regnes som reelle rettighetshavere i en stiftelse. Ut fra lovutvalgets uttalelse i pkt. 2.3.4.4 kan det synes som om det blir lagt til grunn at oppretter av en stiftelse er den som har overført formuesverdier til stiftelsen. Slik er det nødvendigvis ikke, og stiftelsesloven sondrer mellom oppretter og den som har avgitt formuesverdier til stiftelsens grunnkapital. For eksempel knyttes begrensningene i hvem som kan utgjøre styret i en stiftelse opp mot hvem som har avgitt en formuesverdi som inngår i grunnkapitalen, jf. stiftelsesloven § 27 tredje ledd. Skillet mellom oppretter og den som har avgitt formuesverdier til grunnkapitalen er diskutert av Stiftelseslovutvalget flere steder i NOU 2016: 21.

2. Krav om organisasjonsnummer – lovutkastet § 6

I Stiftelsestilsynets høringsuttalelse av 1. februar 2017 til NOU 2016: 21 Forslag til ny stiftelseslov har vi som merknad til utkastet § 17 sagt følgende:

«Utkastet første ledd bokstav c vidarefører gjeldande lov § 12 første ledd bokstav c. I samband med nyregistreringar blir vi med jamne mellomrom kontakta av stiftelsar/revisorar som har problem med kravet om at grunnkapitalen skal vere stilt til stiftelsens rådvelde. Bakgrunnen er krav i kvitvaskingslova som gjer at stiftelsen må ha organisasjonsnummer før den kan få oppretta konto i bank. Forslag til ny kvitvaskingslov er ute til høyring, og slik vi forstår lovutvalets forslag i NOU 2016: 27 vil krav til organisasjonsnummer/firmaattest ved oppretting av nytt kundeforhold for juridisk person stå ved lag. Stiftelsestilsynet vi påpeike at det er viktig at lovgivar ser desse to regelverka i samanheng, slik at det ikkje blir skapt unødvendige hindringar ved oppretting/registrering av ein stiftelse.

Idet ovennevnte merknad også gjelder for regelverket som er omhandlet i utkastet til ny hvitvaskingslov, vil Stiftelsestilsynet be om at lovgiver/departement er oppmerksom på de parallelle lovprosessene, og sørger for at de to regelverkene blir sett i sammenheng.

Selv om det ikke gjøres endringer i noen av lovutkastene, vil det være viktig at forarbeidene gir en avklaring på hvordan stiftelsene og bankene skal agere for å tilfredsstille begge regelverk ved opprettelse av bankkontoer før stiftelsene er endelig registrert.

Vi vil anta at problemstillingen rundt opprettelse av bankkontoer før kunden har fått tildelt organisasjonsnummer også gjelder mange andre juridiske personer, ikke bare stiftelser.

Om ønskelig stiller vi gjerne på møte med departementet for å utdype våre innspill.

 

Vedlegg