Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Høringssvar fra Erik Magnus Boe

Dato: 20.11.2019

Fra: Professor emeritus dr juris Erik Magnus Boe 19. november 2019

Til: Justis- og beredskapsdepartementet

Høring - NOU 2019:5 Ny forvaltningslov

Som ansvarshavende i mange år for alminnelig forvaltningsrett ved Det juridiske fakultet i Oslo så jeg frem til å få modernisert forvaltningsloven, og til å få rettet opp de største svakhetene. Jeg har ‘levd med’ loven siden 1970. Sammen med Lars Oftedahl Broch og Erik Keiserud fikk jeg som ansatt i lovavdelingen til oppdrag å holde foredrag om den nokså ferske loven for ansatte i stat og kommuner. Senere har jeg som universitetsansatt blitt engasjert av en rekke forvaltningsorganer til å få oppdatert kunnskapen som de ansatte har. Jeg har holdt tilstrekkelig mange foredrag og fått tilstrekkelig mange tilbakemeldinger til å vite hvor skoen trykker. Mine forventninger til lovutvalget var derfor ekstra høye. Svakheter som har eksistert siden loven kom til, skulle ryddes av veien, likeså andre svakheter som er blitt tydelige etter hvert som samfunnsutviklingen har skredet frem. Forventningene ble ikke helt oppfylt. Naturligvis er mye bra i NOU 2019:5, mer i utredningen enn i selve lovutkastet. Men en gyllen anledning går fra oss hvis vi ikke gjør mer for å modernisere og ‘løfte’ loven.

La meg starte med fire hovedgrep som lovutvalget har latt være å ta, og som jeg mener burde ha vært tatt. Lovforslagene er for tradisjonelle, enten fordi de ikke rydder tilstrekkelig opp i problemområder, eller fordi lovutkastet er for lite nyskapende og for lite orientert mot tiden som vi går inn i (1-5). Jeg tar også med noen andre punkter der dagens forvaltningslov avgjort er moden for revisjon (6-9). Høringsnotatet mitt rundes av med å støtte endringsforslag som utvalget foreslår (§ 6, § 14, § 29, § 25, § 26, § 28, § 29, § 33 og § 41).

1. Hvorfor ikke forlate begrepet enkeltvedtak?

Til tross for iherdige forsøk på å få definert og ringet inn de mest fundamentale avgjørelsene med begrepet enkeltvedtak, viser erfaring at skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser ofte blir misforstått. Håndhevelsen er undertiden så bekymringsfull at jeg hadde håpet på en annerledes lovgivningsmetode til å få skilt tilfeller hvor omfattende saksbehandlingsregler trengs, fra tilfeller hvor ikke alle rettssikkerhetsgarantiene er like nødvendige.

Grunnen til misforståelsene og feilene har et stykke på vei med selve ordvalgene i § 2 bokstav a og b å gjøre. Ikke minst skyldes de sammenstillingen av definisjonene i bokstav a og b. Skarpskodde jurister har i årevis lagt brett på å få så klare og udiskutable lovkriterier som mulig. Formuleringene i § 2 skal praktisk talt være veid på gullvekt. Det hjelper bare ikke. Legaldefinisjonene fungerer ikke. Feilaktige oppfatninger blir ikke utryddet før lovgiverne forlater teknikken med å definere hvordan ‘vedtak’ og ‘enkeltvedtak’ skal forstås i denne loven.

En hovedsvakhet er at ordet ‘vedtak’ brukes vesentlig snevrere i loven enn i dagligtalen. Hvor mange ganger har jeg ikke fått høre: ‘Men vedtak er da det samme som beslutning eller avgjørelse?’ Det er ikke heldig når et så kurant og ofte benyttet ord som ‘vedtak’ skal få en helt spesiell juridisk betydning i loven.

For det annet treffer mange av lovkriteriene i bokstav a og b ikke ‘folk hjemme’ så godt som en kunne håpe. For eksempel har presumptivt kyndige folk forvekslet formuleringen «rettigheter» i § 2 bokstav a og b med eksistensen av rettskrav. I manges forestillingsverden oppfattes enkeltvedtak ene og alene som avgjørelser der parten har rettskrav på et bestemt utfall (og hvor forvaltningen har plikt til å imøtekomme rettigheten). Følgen blir at de viktigste delene av loven – rettssikkerhetsgarantiene i forvaltningsloven kapitel IV-VI, som gir parten krav på varsel og rett til kontradiksjon, til å få sett dokumenter, til å få begrunnelse og til å kunne klage – mange ganger ikke får anvendelse i sakene hvor det er aller størst behov for dem, nemlig når parter kan få bestemte vedtak, men ikke har krav på det. Jeg viser til diskusjonen jeg hadde med advokat Bernt Frydenberg i Kommunenes sentralforbund, KS, publisert i Lov og Rett 1999-2001. Foredragserfaringen min de siste tiårene tyder dessverre på at den fundamentale feilslutningen slett ikke bare er historie. Den dag i dag tror mange, både i stat og i kommune, at kun rettskravs- og pliktsaker er saker om enkeltvedtak, mens alle saker der forvaltningen er utstyrt med ‘kan-frihet, altså med forvaltningsskjønn, faller utenfor!

Mange tror også at alle avgjørelser som er kledd i kontraktens drakt, automatisk og bestandig faller utenfor begrepet enkeltvedtak. Det slutter de ut fra ordene «under utøving av offentlig myndighet». Slutningen er forståelig, men den er for kategorisk. Det viser høyesterettspraksis.

Det er også utbredt tro på at ethvert unnlatt inngrep faller utenfor begrepet ‘enkeltvedtak’. Mange oppfatter unnlatelser som noe annet, noe som per se og logisk nødvendig bestandig skiller seg fra enkeltvedtak, ganske enkelt fordi passivitet ikke oppfattes å kunne være «bestemmende for rettigheter eller plikter». Dette er og blir for kategorisk. Skal ingen tilfeller hvor forvaltningen er blitt anmodet om å gripe inn mot skadegjørende lovbrudd, men velger å la det være, handle om enkeltvedtak i lovens forstand?

Enda flere eksempler på hvordan lovformuleringene lett leder folk på villspor eller på avveie, gir jeg i boken som kom ut i fjor, Erik Magnus Boe: Forsvarlig forvaltning, 2018 side 116-121.

Hva slags lovgivningsteknikk kan tenkes i stedet? Etter mitt skjønn blir rekkevidden til saksbehandlingsreglene truffet bedre gjennom en mer nyansert og graduell tilnærming. For eksempel kan én paragraf (eller en del av en paragraf) ta for seg de mest fundamentale avgjørelsene. Denne paragrafen (delen) kan for eksempel se slik ut:

§ --- Med unntak av kapittel 14 kommer hele loven til anvendelse på:

(a) Tenkelige inngrep overfor den enkelte.

(b) Tenkelige avslag på offentlige ytelser, tjenester eller tillatelser.

(c) Tenkelige avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, avskjed, suspensjon, forflytning, ordenstraff eller pensjon.

Naturligvis er ikke formuleringen «inngrep overfor den enkelte» sylskarp. Men en formulering som er god nok i Grunnloven § 113 til å definere legalitetsprinsippet, burde holde i en lov om saksbehandling. Formuleringen slår an rette toner, og det er det viktigste.

Når jeg foreslår å ta inn ordet ‘tenkelige’, er det fordi saksbehandlingsreglene i kapittel 2-5 må få anvendelse uansett om resultatet kommer til å bli inngrep, avslag, oppsigelse osv. eller ei. Helt enkelt fordi forvaltningsorganet ikke kan vite på forhånd hva saken vil munne ut i. Handler den om tenkelige inngrep etc., må parter få varsel, rett til å uttale seg, osv. Jeg har erfart mange en gang hvordan manglende forhåndsvarsel etc. har blitt forsvart av forvaltningen i etterkant med at utfallet ikke ble inngrep etc. For å unngå en slik misforståelse, gjelder det å tale tydelig i loven.

Videre i en ny (eller del av samme) paragraf kan en ta området for saksbehandlingsregler som er ment å favne kortere, men som like fullt lar viktige deler av loven få anvendelse. Lovformuleringen kunne for eksempel se slik ut:

§ --- (a) Lovens kapittel 2-6, §§ 42-44 og kapittel 10-13 får anvendelse på alle andre avgjørelser som binder private eller offentlige personer.

(b) Lar forvaltningen være å gripe inn mot påstått ulovlig tiltak, må avgjørelsen også begrunnes slik som beskrevet i §§ 48-50, og lovmessigheten ken bringes inn for klageinstans etter reglene om klage i kapittel 8

Karakteristikken «avgjørelser som binder» gjør at noen sentrale regler i loven – som habilitetsreglene, påbudet om saklig og forsvarlig skjønnsutøvelse (§ 40), reglene om kontradiksjon og om utredningsplikt – får anvendelse inngåelse når forvaltningen inngår avtaler, fatter instrukser og foretar annet som binder uten å være tenkelige inngrep, tenkelige avslag eller fundamentale tjenestemannsavgjørelser etter bokstav (a)-(c). Det er ingen grunn til å holde slike fundamentale saksbehandlingsregler utenfor i slike tilfeller.

I tillegg bør beslutning om å henlegge en sak i noen tilfeller også begrunnes og være gjenstand for klage. Jeg tenker på de viktigste tilfellene, nemlig når forvaltningen får henstilling om å gripe inn og saken gjelder mulige lovstridige beslutninger eller handlinger. I slike unnlatelsessituasjoner er det grunn til å la reglene om begrunnelse og klage få anvendelse, selv om det fører for vidt å la reglene få anvendelse når forvaltningen velger å henlegge saker som forvaltningen av eget tiltak begynte å undersøke. Lovmessighetstilfellene skiller seg videre fra situasjoner som skyldes at det er uhensiktsmessig å gripe inn, det vil si i tilfeller der loven gir anledning, men ikke plikt, til inngrep. I siste fall skyldes henleggelsen ikke bedømmelse av lovmessigheten, men hvordan forvaltningen har valgt å bruke sin skjønnsfrihet i henhold til lovens ‘kan’-fullmakt). I slike tilfeller får man falle tilbake på sekkebestemmelsen nedenfor.

En tredje paragraf (eller en ny del av samme paragraf) blir en sekkebestemmelse, som for eksempel kan lyde slik:

§ --- All forvaltningsvirksomhet må bygge på forsvarlig saksbehandling.

En slik paragraf trengs for beslutninger som ikke er direkte bindende, men som i praksis er viktige nok for det, nærmere om dem i punkt 2 nedenfor. I tillegg vil paragrafen favne faktiske handlinger som forvaltningen bestemmer seg for å sette i verk. Etter mitt skjønn passer kravet til forsvarlig saksbehandling også der, for faktiske handlinger foregår sjelden spontant. Normalt bygger faktiske handlinger på en intern beslutning om å skride til verket.

2. Prinsippet om forsvarlig saksbehandling bør lovfestes

Krav til forsvarlig saksbehandling er noe annet enn god forvaltningsskikk/god forvaltningspraksis. Det går indirekte frem av NOU 2019:5 når drøftelsen på side 153 holdes opp mot drøftelsen på side 156-157. Hva som er god forvaltningsskikk/god forvaltningspraksis beror i utgangspunktet på en etisk målestokk – ‘god’, ‘skikk’ (selv om sivilombudsmannen kan kritisere på det grunnlaget), mens krav til forsvarlig forvaltning hører til en rettslig sfære. Jeg er enig med lovutvalget i at den etiske standarden ikke bør nedfelles i ny forvaltningslov, men jeg er uenig i at det samme gjelder den juridiske størrelsen, krav til forsvarlig saksbehandling.

Som lovutvalget peker på, hersker det noenlunde samstemmighet i rettsteorien om at all forvaltningsvirksomhet etter ulovfestet rett må tuftes på forsvarlig saksbehandlingsgrunnlag (NOU 2019:5 s. 156). Enigheten strekker seg ut over rettslitteraturens rekker. I boken Forsvarlig forvaltning, 2018, viser jeg hvordan tankene omkring et generelt saksbehandlingsprinsipp har begynt å slå rot også hos sivilombudsmannen og hos Høyesterett (s. 135-149). Så langt er Marius Stub, utvalgets hovedsekretær, etter det jeg vet den eneste som har valgt et mer moderat inntak til rettsprinsippet. I sin doktoravhandling – Tilsynsforvaltningens kontrollvirksomhet, 2011 – sier Stub seg enig i at ulovfestete saksbehandlingsregler supplerer forvaltningslovens regler. Men han ser dem som mer spesifikke enn som utslag av et generelt forvaltningsrettslig prinsipp, først og fremst som uttrykk for et påbud om forsvarlig utredning.

Uansett hvor holdbar Stubs rettsforståelse måtte være eller ikke være de lege lata, er det i lovgivningspolitisk sammenheng betydningsfullt å få blikket hevet fra hvert enkelt saksbehandlingsskritt til den generelle standarden som må kreves av all offentlig forvaltning. Av erfaring vet jeg av hvor betydningsfullt det er å få gjort ansatte i stat og kommune oppmerksom på at loven ikke angir uttømmende hvordan en sak skal behandles. Gang etter gang har kursdeltagere spurt meg: ’Hvorfor står ikke sekkebestemmelsen i loven? Vi fristes jo til å tro at det bestandig rekker å opptre som forvaltningsloven påbyr.’

Et så jordnært grep som dette savnes i NOU 2019:5. Utvalgets argumentasjon overbeviser ikke. La gå at kravet til forsvarlig saksbehandling ikke sier all verden om hvor terskelen gjør (NOU 2019:5 s. 157). Men det gjør rettslige formuleringer av det slaget aldri – hva som er «forsvarlig», «uaktsomt», «klanderverdig» m.v. Slike bestemmelser er like fullt spredt rundt i hele vårt lovverk. Hvorfor skulle det akkurat i denne relasjonen være lite opplysende å få lovfestet et forsvarlighetsprinsipp?

Fire hovedsituasjoner med behov for rettssikkerhet ut over enkeltreglene i dagens lov er beskrevet i min bok Forsvarlig forvaltning, 2018. Jeg viser til side 121-134: 1) Feilen er av et annet slag enn dem som er dekket i dagens lovverk. Ikke desto mindre kan feilen være grov nok til å aktualisere rettssikkerhetsgarantier. 2) Vedtaket til forvaltningen er så inngripende at det ikke rekker å holde seg til forvaltningsloven (stikkord Isenedommen, Rt. 1981 s. 745). 3) Hver for seg er saksbehandlingssvakhetene enkeltvis ikke tilstrekkelig til å overtre reglene om habilitet, om forhåndsvarsel, om utredning osv., men til sammen gjør svakhetene saksbehandlingen uforsvarlig. 4) Saken gjelder annet enn et enkeltvedtak, men den er uansett så betydningsfull at parten trenger vernet som prinsippet om forsvarlig saksbehandling vil gi.

Uavhengig av om veien om enkeltvedtak blir forlatt eller beholdt (punkt 1 ovenfor), er det behov for å få slått fast det grunnleggende saksbehandlingsprinsippet i loven. Det kan gjøres gjennom et slikt tredje ledd som jeg foreslo i punkt 1, eller gjennom å plassere kravet i en paragraf for seg:

§ --- All forvaltningsvirksomhet må bygge på forsvarlig saksbehandling.

3. Krav til forsvarlig systeminnretning bør også lovfestes

Foruten å lovfeste prinsippet om forsvarlig saksbehandling bør et enda mer grunnleggende rettsprinsipp lovfestes, nemlig krav til selve systeminnretningen til forvaltningen. Gang på gang viser det seg at systeminnretning sviktet kapitalt. Tenk på vannverkssjefen på Romerike, som drev med straffbart virke i en årrekke uten at uvesenet ble stoppet av kommunen. Tenk på hvordan byggeforbudet i 100 meters-beltet ble uthult og underminert gjennom triksing og fiksing i Tjøme kommune i fjor. Tenk på dobbeltrollen som et bomselskaps revisor får når revisjonsfirmaet nå i 2019 får til oppgave å granske tenkelig ulovlig bruk av midler som revisjonsfirmaet alt har godkjent. Tenk på årets NAV-skandale og på årsakene til at skandalen kunne forekomme. Tenk på barnevernet og på kritikken som det stadig blir utsatt for, uansett om barnevernet griper for hurtig inn med drastiske tiltak eller tvert er for engstelig for å gjøre det, med den følgen at barn forkommer eller lider.

Fenomener som disse hører vi mer om i pressen enn i juridiske sammenhenger. I dagens lov og forvaltningsrett har den enkelte avgjørelse og den enkelte handling dominert synsfeltet, først og fremst hvordan enkeltvedtak skal håndteres. Den bakenforliggende organisasjonsstrukturen – systemet – er juridisk sett nærmest en blind flekk, enda det ofte er uforsvarlig systeminnretning som gjør at det går galt i enkeltsaker.

Mange vil sikkert mene at svikt i organisasjonsstrukturen har mer å gjøre med politikk og med etikk enn med juss. Jeg er enig i det. Men etter mitt skjønn går det en grense for hvor dårlig en systeminnretning kan bli uten å overskride rettslige minstekrav til hvordan forvaltningsvirksomhet må være organisert, driftet, fulgt opp og kontrollert. I flere arbeider har jeg tatt opp problemstillingen og kritisert det ensidige søkelyset i alminnelig forvaltningsrett. Viktigst er boken Forsvarlig forvaltning, 2018 s. 155-188. Å få lovregulert fenomenet er også blitt etterlyst i intervjuer som jeg har gitt, og i artikler som jeg har skrevet de siste to årene, i medier som Rett24, Medier og ledelse, Kommunal rapport og Apollon. Bør ikke vår forvaltningsledelse og våre forvaltningsansatte tenke mer gjennom sitt ansvar for å sørge for at deres etat og deres eget organ blir innrettet systemforsvarlig, har jeg spurt.

Lovfestet prinsippet om forsvarlig systeminnretning vil det lede til større oppmerksomhet om fenomenet enn om det bare beskrives i juridiske bøker og publikasjoner. Nå er tiden inne. Kravet til forsvarlig forvaltningsstruktur har til nå ikke hørt godt hjemme i en lov som i hovedsak har dreid seg om saksbehandlingen til forvaltningen. Men nå som forvaltningsloven skal omfatte mer enn kun fremgangsmåten til forvaltningen, passer det å få slått fast det grunnleggende kravet til hvordan et forvaltningssystem må se ut for å være forsvarlig. Lovutvalget foreslår å ta inn i loven materielle regler, blant annet om hva forvaltningsavgjørelser aldri må bygge på (i lovutkastet § 40), utvalget går inn for å stille grunnkrav til helautomatisert saksbehandling (i §§ 11-13), det foreslår regler om delegasjon (i §§ 23-25) og ikke minst å plassere i loven generelle regler om nemnder og om uavhengige organer (i kapittel 10). I en slik kontekst går en gyllen anledning tapt dersom det ikke også blir slått fast grunnleggende krav til forsvarlig systeminnretning.

Utvalget har dessverre ikke funnet plass til dette kravet. Utvalget tar opp problemstillingen (NOU 2019:5 s. 153), og det sier seg enig i at «gode grunner (taler) for at det i større grad blir fastsatt visse minstekrav til innretning av forvaltningens virksomhet» (s. 159). Ikke desto mindre avstår komiteen fra å foreslå systemkrav, ikke engang et så grunnleggende som at organisasjonsstrukturen må være forsvarlig. På ny slår motstanden mot å lovfeste rettsprinsipper inn, for «så generelle krav – med markøren ‘forsvarlig’ – (gir) liten veiledning» i lovutvalgets øyne (s. 159). Igjen må jeg spørre: Hvorfor gir slike formuleringer god mening på en rekke andre områder i lovverket, men altså ikke her?

Ifølge lovutvalget bør krav til systeminnretning tas inn i de enkelte lovene for forvaltningens sektorer istedenfor i en generell lov (NOU 2009:5 s. 158-160). Jeg er enig i at systemkrav bør inn i spesiallovene, for der kan systemkrav konkretiseres og vinkles mot nettopp den strukturen som må forventes på akkurat feltet til spesialloven. Men å få konkretisert spesielle systemkrav er da intet argument mot å ta inn det grunnleggende forsvarlighetskravet i en generell forvaltningslov?

Aller mest stusser jeg når motstanden mot å lovfeste systemkrav blir begrunnet med at «oppfølgingen kan være avhengig av tilstrekkelige bevilgninger til formålet» (s. 159). Å si noe sånt er en fallitterklæring og en avsporing. Dels er det slik at når grensen skal trekkes for hva som er forsvarlig systeminnretning, må det ‘gis ved dørene’: det tok jeg høyde for da prinsippet om forsvarlig systeminnretning ble skildret i Forsvarlig forvaltning s. 155-188. Dels kan forvaltningsstrukturen svikte av andre grunner enn mangel på ressurser. Og dels – og aller viktigst: Utsatt budsjettsituasjon kan ikke forsvare ethvert lavmål. I så fall ville en så viktig dom som Fusa-dommen aldri ha sett dagens lys (Rt. 1990 s. 874). Det er nemlig forskjell på å kreve perfekte ytelser, tjenester og systeminnretning og å prestere under lavmålet. Vedtaket til Fusa kommune som skar hjemmehjelpen ned under et minstemål «kan etter min mening ikke forsvares ut fra hensyn til kommunens økonomi», sa en enstemmig Høyesterett. Her kan parallellen trekkes. Det avgjørende er ikke om et organ får flust med midler eller ikke, altså ikke om organet av budsjettmessige grunner får vansker med å prestere på høyt nivå. Det utslagsgivende er om minstekravet til forsvarlig forvaltningssystem overholdes. Utvalgte deler av sammenhengen mellom minstekrav og systeminnretning er beskrevet i min festskriftsartikkel til Ståle Eskelands 70-årsdag, Minstekrav til aktivitet ved myndighetenes systeminnretning, 2013. Jeg foreslår følgende bestemmelse i ny forvaltningslov:

§ --- Ethvert forvaltningssystem må innrettes forsvarlig.

4. IKT-krav for å tilgodese rettsikkerhet kan med hell spesifiseres og konkretiseres mer enn hva lovutvalget har gjort

Et sentralt punkt i lovutvalgets mandat var å ta stilling til hvordan nye rettssikkerhetsutfordringer skal møtes når moderne informasjonsteknologi kaster om kull tradisjonelle måter å treffe forvaltningsavgjørelser. NOU 2019:5 inneholder tre paragrafer om forholdet mellom IKT og rettssikkerhet. Det er etter mitt syn litt for spedt, og innholdet med å lovregulere helautomatiserte og delautomatiserte forvaltningsavgjørelser kunne med hell ha vært beskrevet mer utførlig.

Tilnærmet åpen lovfullmakt til å innføre slike avgjørelsessystemer, slik som utvalgets mindretall går inn for (i lovutkastet § 11), er altfor vidtrekkende. Flertallets lovformulering er strammere og vesentlig bedre. Men hvorvidt lovbestemt åpning for å automatisere bør formuleres såpass romslig som flertallet går inn for, mener jeg beror på hvilke krav som må stilles til transformasjon fra lovtekst til programspråk for å unngå at ‘firkantgjøring’ av lovbetingelser og av forvaltningsskjønn skal gjøre rettssikkerheten skadelidende.

Lovutvalget krever at det rettslige innholdet i automatiserte forvaltningssystemer skal kunne dokumenteres. Det er fint, men kan det ikke tenkes at dokumentasjonskrav lett kan komme til å bli en ‘papirtiger’? Akkurat hvordan skal dokumentasjon kunne gjennomføres med tilstrekkelig grundighet til å skjønne transformasjonsprosessen uten at vinningen (med å digitalisere) skal gå opp i spinningen (med å måtte dokumentere i etterkant ledd for ledd hvordan forvandlingsprosessen har foregått)?

Selv mener jeg at det burde har vært satt en grense i loven for å erstatte regler med sterke skjønnsmessige innslag med vurderingsfrie kriterier som tillater automatiserte forvaltningsavgjørelser. Snarere enn å legge seg flat på område etter område for en slik utvikling, bør loven åpne for å kombinere manuelle og digitale prosesser. IKT kan nyttes som beslutningsassistent, blant annet til å innhente informasjon, uten at utfallene blir helautomatisert i ett og alt. IKT kan også tas i bruk gjennom dataprogram som lager normalutfall – det vil si hva løsningen blir når saksforhold ikke avviker fra det gjengse, samtidig som det kan programmeres kriterier for når en sak er såpass spesiell at den må løftes ut til manuell behandling. Ikke minst kan saksbehandling, hele eller deler av den, automatiseres uten at den materielle siden av saken blir vesentlig berørt. Slike kombinasjonsmuligheter har jeg skrevet om i en festskriftsartikkel til Inge Lorange Backers 70 års dag, Lovgivningsutvikling og IKT, 2016.

Mitt håp er at ny forvaltningslov på en eller flere av disse måtene skal hindre overivrige forsøk på å ‘modernisere’ all forvaltning, skjønnspreget så vel som lite skjønnspreget, og samtidig gi en lovgivningsinvitt til å nytte IKT som hjelpemiddel for mennesker, istedenfor som erstatning for dem.

Det er ikke enkelt å formulere en lovtekst som både skal sette grenser for helautomatisering og som skal åpne for å kombinere på varierte måter manuelle og digitale teknikker. Mitt forsøk er dette:

§ --- Såfremt grunnleggende rettssikkerhetsformål ivaretas, kan lovhåndhevelse skje gjennom å kombinere manuelle og digitale teknikker. Lover med sterke skjønnsinnslag må ikke helautomatiseres uten at nye, effektive rettssikkerhetsinstrumenter kan tre istedenfor dem som går tapt ved helautomatiseringen.

5. Bør deler av ‘myndighetsmisbrukslæren’ lovfestes?

I NOU 2019:5 foreslås én bestemmelse om det som tradisjonelt har vært kalt læren om myndighetsmisbruk. Jeg er lite begeistret for terminologien ‘myndighetsmisbruk’ fordi denne språkbruken leder tankene i retning av det som virkelig er misbruk, som underslag, korrupsjon, økonomisk utroskap, triksing og fiksing med ‘regler som ikke passer’, og mer til. Den såkalte ‘læren om myndighetsmisbruk’ i forvaltningsretten handler om noe mindre alvorlig – som at det blir tatt utenforliggende hensyn, at forvaltningsskjønn blir tilfeldig eller altfor ensidig, at resultatet blir grovt urimelig, og mer til. I boken min Forsvarlig forvaltning, 2018 har jeg, i likhet med Eivind Smith (Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 2018 s. 410) og Hans Petter Graver (Alminnelig forvaltningsrett, 2015 s. 114-115), tatt avstand fra den tradisjonelle terminologien. I stedet foretrekker jeg å snakke om grunnleggende krav til saklig og forsvarlig myndighetsutøvelse (Forsvarlig forvaltning s. 58-59 og 88-90). Beklageligvis fortsetter lovutvalget flere steder å nytte formuleringer som ‘myndighetsmisbruk’ og ‘læren om myndighetsmisbruk’ (NOU 2019: s. 155).

Hva så med realiteten? Bør ‘læren’ lovfestes? Eller rettere sagt: Bør deler av læren lovfestes? Spørsmålet er blitt mindre viktig etter at Grunnloven fikk bestemmelsen i § 98 om forskjellsbehandling som ikke kan forsvares på saklig og forsvarlig grunnlag. For så vidt er det overflødig å gjenta akkurat dette vernet i lovverket. Såpass vidt som det ulovfestete kravet til saklig og forsvarlig myndighetsutøvelse etter hvert rekker, hadde beste løsning etter mitt skjønn vært å ta skrittet fullt ut og favne alle former for usaklig eller uforsvarlig myndighetsutøvelse. Rettsprinsippene omfatter mer enn de gjorde for femti-seksti år siden. I boken Forsvarlig forvaltning, 2018, viser jeg hvordan Høyesterett på mange, ulike vis har utvidet feltet fra de tradisjonelle kategoriene utenforliggende hensyn, vilkårlighet, usaklig forskjellsbehandling og grov urimelighet til flere nye avarter av usaklig eller uforsvarlig myndighetsutøvelse. Etikettene som går igjen har kanskje vært noenlunde de samme som før, men innholdet i dem har forandret seg (s. 57-109).

Sett i dette lyset, hadde det vært bedre med en lovformulering som påbyr saklig og forsvarlig myndighetsutøvelse enn å få bare deler av det materielle vernet lovregulert i utkastet § 40 – jamfør formuleringene «utenforliggende hensyn», «vilkårlig» og «usaklig forskjellsbehandling» (NOU 2019:5 s. 155-156 og 598). Det hjelper at det i lovens formålsparagraf, § 1, foreslås presisert at forvaltningen «skal … opptre saklig». Men hvorfor ikke få frem at vi snakker ikke bare om formål, om et fromt ønske? Vi snakker om en kompetansegrense. Og hva med den delen som dreier seg om uforholdsmessighet? Høyesterett har riktignok sett uforholdsmessighetsstandarden som del av grov urimelighetsbedømmelsen. Men ikke engang ordene ‘grov urimelighet’ forekommer i utkastet § 40, langt mindre ordet uforholdsmessighet. Hva så med kravet til minstestandard for forvaltningens virke, jf. Fusadommen, Rt. 1990 s. 874? Risikere vi at uinnvidde kommer til å oppfatte § 40 som en uttømmende oppregning av hvilke innholdskrav som følger av alminnelig forvaltningsrett? I så fall vil det ‘sitte enda lengre inne’ hos forvaltningsansatte og hos den politiske ledelsen i stat og kommune at mange forskjellige krav må stilles til forvaltningsvedtak etter ulovfestet forvaltningsrett.

Misforståelsen avverges ved å utvide § 40 til å gjelde enhver form for usaklig eller uforsvarlig myndighetsutøvelse, gjerne med noen kategorier som ‘uvedkommende hensyn’ etc. som eksempler på usaklig eller uforsvarlig myndighetsutøvelse. Lovformuleringen i § 40 kunne for eksempel være:

Forvaltningens myndighetsutøvelse må være saklig og forsvarlig. Blant annet må det ikke legges vekt på uvedkommende hensyn, og forvaltningsskjønn må aldri være vilkårlige eller innebære usaklig eller uforsvarlig forskjellsbehandling.

6. Den rettslige reguleringen av retten til innsyn

Reglene om rett til innsyn – både partsoffentlighetsreglene i forvaltningsloven og reglene om allmennhetens innsyn i offentleglova – har i en årrekke vært modne for revisjon. Dels er regelverket uoversiktlig og komplisert. Det kommer av at begge lovene i sin tid ble tuftet på frykt for at ikke alle tenkelige unntak skulle komme med i lovverket. Dels er lovene i for liten grad tilpasset moderne IKT-teknologi, som å ta i bruk internett som hovedkilde til innsyn og som middel til nettbasert toveiskommunikasjon med myndighetene.

Det overrasker at lovutvalget lar være å fremme utkast som strammer inn anledningen til å unnta opplysninger etter §§ 18-20 i dagens forvaltningslov. I stedet henvises innsynsspørsmålene til å løses gjennom én felles lov – til og med en lov som offentleglova, med alle dens svakheter (s. 342-347). Fremfor å rydde opp i unødig ‘millimeterregulering’ i dagens regelverk, ‘sparkes ballen’ i det store og hele over til ny utredning, uten synderlig hjelp fra utvalget. Hvor klokt er det? Hvor sannsynlig er det at partsoffentlighetsprinsippet vil fungere bedre når det blir flyttet til en lov som stadig blir feiltolket og anvendt uriktig? Felles unntaksregler kan faktisk føre til at partsoffentlighetsreglene blir innskrenket enda mer tilfellet er i dag. Ønsker noen det? Riktignok går lovutvalget inn for å ta inn enkelte særregler i offentleglova som bare skal gjelde partsinnsyn (s. 345-346). Men på andre punkter blir unntaksmulighetene faktisk forfleret. Etter mitt syn virker det overoptimistisk å tro at ny retningslinje i offentleglova § 11, som skal pålegge forvaltningen å legge vekt på partens behov for innsyn, skal veie opp for at antall unntaksregler øker (s. 345). Fra en rekke undersøkelser vet vi at meroffentlighetsprinsippet blir praktisert unødig stramt og rett som det er direkte ulovlig. Siste undersøkelse var undersøkelsen til Riksrevisjonen i 2016/2017 (Dokument 3:10 (2016-2017 Riksrevisjonens undersøkelse av arkivering og åpenhet i statlig forvaltning). Konklusjonene i denne rapporten var ytterst dystre. Blant annet kom det frem at meroffentlighetsprinsippet langt på vei fungerte som ‘papirtiger’ i de undersøkte departementene. Etter å ha gått gjennom flere hundre avslag på innsyn, ble det konstatert at i halvparten av sakene var det ingen lett forståelig grunn til å holde dokumentet eller opplysningen tilbake; helt eller delvis innsyn burde ha vært gitt. I hvert eneste avslagsbrev sto det riktignok en setning om at «Meroffentlighet er vurdert, men har ikke kunnet innvilges». Men denne vurderingen var knapt reell. Setningen gikk nemlig igjen selv i saker hvor avslag var begrunnet med lovbestemt taushetsplikt, enda det ikke var lov til å praktisere meroffentlighet i disse sakene (!). Setningen «Meroffentlighet er vurdert, men har ikke kunnet innvilges», ble rett og slett klistret på (Dokument 3:10 (2016-2017) s. 17 og 95-99)! Jeg var selv med på denne undersøkelsen, som jeg skrevet om og utdypet i en festskriftsartikkel som kommer til Eivind Smiths 70 års-dag, artikkelen Offentlighetsloven – en villet ‘halvveislov’?

7. Revurderingsplikt for førsteinstansen?

I NOU 2019:5 drøftes om det bør lovfestes plikt til å omgjøre vedtak, gyldige så vel som ugyldige (NOU 2019:5 s. 416 og 541-542). Omgjøringsspørsmålene kommer jeg til i punkt 8. Nå er poenget et annet. Å måtte omgjøre er nemlig noe annet enn å måtte revurdere. Pålegges førsteinstansen å måtte revurdere, betyr ikke det at resultatet nødvendigvis blir et annet enn i det første vedtaket. Forvaltningen får bare plikt til å se på saken på ny. Revurderingsplikt blir sånn sett en saksbehandlingsregel, ingen regel om noe materielt beslutningsinnhold

Å måtte revurdere blir det stikk motsatte av å kunne avvise, det vil si å la være ta saken opp til ny overveielse. Flere høyesterettsdommer de siste årene har slått fast at forvaltningen kan ha plikt til å revurdere uten å forutsette at resultatet nødvendigvis må bli omgjøring. Jeg viser til Rt. 2009 s. 667, der retten snakker om ‘plikt til å vurdere omgjøring’ (i avsnitt 28), og til Rt. 2012 s. 1985, der formuleringen var ‘plikt til å behandle nye forhold som blir påberopt’ (i avsnitt 88). (Begge uthevelsene er gjort av meg for å klargjøre forskjellene på å måtte revurdere og å måtte omgjøre).

Lovutvalget foreslår ingen regel om plikt til noensinne å måtte revurdere. Etter mitt skjønn er det behov for en slik regel, side om side med omgjøringsplikten, og side om side med hva klageinstansen må prøve. Førsteinstansens revurderingsplikt kan for eksempel formuleres slik:

§ --- Forvaltningsorganet plikter å ta saken opp til ny behandling når det foreligger vesentlig nye opplysninger eller når saken av andre grunner er kommet i helt nytt lys.

8. Omgjøringsplikt

Jeg er enig at omgjøringsplikt er uaktuelt når førsteinstansens vedtak er gyldig (NOU 2019:5 s. 416). Derimot er jeg uenig i deler av lovutvalgets standpunkt til omgjøring av ugyldige vedtak. Utvalget tar som selvfølge at ugyldige vedtak må omgjøres. Dette kommer aller klarest til uttrykk i lovutkastet § 62 (2), men indirekte går standpunktet frem også av § 74, der utvalget lander på implisitt plikt til bestandig å måtte omgjøre ugyldige vedtak gjennom motsetningen mellom første og annen setning.

Å slutte på den måten er å trekke konsekvenser av begrepet ugyldighet. Utvalget kan neppe ha tenkt tilstrekkelig gjennom hva de forskjellige typetilfellene av ugyldighet går ut på. Selv mener jeg et grunnleggende skille går mellom vedtak som var ugyldig til skade, for eksempel ugyldig forbud, og ugyldighet til gunst, det vil når tillatelse eller annet gode verken kunne eller skulle ha vært gitt.

Jeg er selvfølgelig enig i at ugyldig vedtak til skade for en part, må omgjøres. På dette punktet var Torstein Eckhoff i sin tid unødig uklar. Han begrunnet manglende omgjøringsplikt med at den slags vedtak er ‘nulliteter'. (Og nulliteter blir det selvfølgelig ikke snakk om å omgjøre.) Det er med respekt å melde å snu alt på hodet. En slutning blir trukket fra kunstordet ‘nullitet’, og siden ‘null er null’, ledes tankerekken galt av sted. Er det noen vedtak som omgjøres, er det vedtak som rammer parten ulovlig! Selv utgavene som Eivind Smith har stått for i flere tiår, kalt Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, er unødig omtrentlig på dette punktet. Har først forvaltningen forstått at vedtaket er ugyldig, kan den ikke bare sitte å se på at en part kommer i villrede om hva han eller hun skal gjøre. Det ugyldige, tyngende vedtaket må bringes ut av verden.

Vender vi blikket derimot mot ugyldige vedtak til fordel for parten, er det slett ikke sikkert at det går an å operere med noen hovedregel om omgjøringsplikt. Drøftelsen i NOU 2019:5 er i beste fall en fortegnelse av gjeldede rett, for sannsynligvis beror det på en sammensatt vurdering hvor langt ugyldige vedtak ryddes av veien. Ugyldige vedtak kan naturligvis omgjøres. Men at vedtak kan omgjøres er noe annet enn at det ryddes av veien. Momenter i bedømmelsen vil være hvor langt parten var i aktsom god tro, hvor mye forvaltningen selv er å klandre, hvor langt tid som er gått og hvor sterkt innrettelseshensynet er, hvorvidt det er tale om løpende ytelser og tjenester eller om engangsvedtak, og mer til. Flere ganger har sivilombudsmannen og Justisdepartementet gitt uttrykk for at det ikke er noen selvfølge at alle ugyldige vedtak til gunst for en part må omgjøres. Ta en sak fra 1978 fra Justisdepartementets lovavdeling, som omtales i Geir Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer, 2011 s.575. Saken gjaldt et inndragningsvedtak som ble opphevd gjennom et ugyldig vedtak. Måtte dette, ugyldige omgjøringsvedtaket, også omgjøres? Nei, sa Justisdepartementet, ettersom feilen var en lapsus fra myndighetenes side, parten var ikke å klandre på akkurat dette punktet. Ta også en mye debattert sak fra 2017-2019 om hvorvidt grunneiere hadde fått ugyldige tillatelser til å bebygge strandsonen i Tjøme kommune. Spørsmålet om feiltolking av plan- og bygningsloven kom først opp for Kommunaldepartementet, etterpå for sivilombudsmannen, så for Stortinget og til slutt for Justisdepartementets lovavdeling. Sivilombudsmannen sa om omgjøringsplikten: «Hvorvidt forvaltningen plikter å benytte sin myndighet til å omgjøre et ugyldig vedtak, beror på en helhetsvurdering, jf. blant annet Graver: Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015 s. 490) og Frihagen: Forvaltningsrett III (4. utg.1992) s. 39 flg. Samt Søvig (red.): Forholdsmessighetsvurderinger i forvaltningsretten (Fagbokforlaget 2015) s. 1712 flg.» Justisdepartementets lovavdeling sluttet seg til standpunktet. Departementet sa i brev til Kommunaldepartementet 11. april 2017 at omgjøringsplikt beror på om den uriktige lovforståelsen «representerte et uforsvarlig standpunkt. … Der tiltakshaverne har innrettet seg etter tillatelsen, vil det videre oppstå kompliserte spørsmål dersom en nå tok tillatelsene opp til ny vurdering med det utfall at unnlatelsen helt eller delvis ble satt til side. … Plan- og bygningsmyndighetene kan derfor etter vår mening som hovedregel ikke anses for å ha plikt …» (til å omgjøre – min forklaring). Jeg er jeg enig med sivilombudsmannen og med Justisdepartements lovavdeling i at omgjøringsplikten ikke er absolutt; det sa jeg så tidlig som i 1993, jamfør Boe: Innføring i juss. Bind 2 Statsrett og forvaltningsrett, 1993 s. 885. Arvid Frihagen sa det ennå før – i Forvaltningsrett III, 1992 s. 38-41. Senere er standpunktet tatt av blant annet Graver og Søvig (jamfør den refererte uttalelsen fra sivilombudsmannen), likeså av Geir Woxholth i hans foran nevnte bok side 574.

Sett i lys av hva gjeldende rett antas å være, og sett i lys av hvor uheldig det kan slå ut hvis omgjøringsreglene skjerpes vesentlig, virker det for kategorisk å lovfeste en absolutt regel om omgjøringsplikt, slik utvalget går inn for i § 62 (2). Også forslaget til § 74 skaper unødig usikkerhet om hvorvidt ugyldighetsvirkningen nødvendigvis må rekke like langt når det ugyldige vedtaket var til gunst som når det var til skade. Det går for eksempel an å skjelne mellom situasjonene ved å la § 62 (2) få følgende ordlyd:

Er vedtaket ugyldig til skade for parten, skal forvaltningsorganet omgjøre det. I andre tilfeller beror det på en helhetsvurdering hvor langt det ugyldige vedtaket må omgjøres. Det skal blant annet legges vekt på:

(a) Om og i hvilken grad parten kan klandres

(b) Hvor mye forvaltningsorganet kan klandres

(c) Hvor lang tid som er gått

(d) Graden av innrettelse.

Samtidig bør § 74 (1) annen og tredje setning skrives litt om, for eksempel slik:

Dette innebærer at vedtak til skade for en part ikke får virkning etter sitt innhold, mens vedtak til gunst kan få det, avhengig av blant annet momentene som er nevnt i § 62 (2).

9. Åpenbar inkurie i § 60 (2) som går igjen fra dagens forvaltningslov § 34

Inkurien handler om klageinstansens prøvingsplikt. I dagens § 34 annet ledd står det: «Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.» To ganger ‘kan’, en gang ‘skal’, altså. Det må være bevisst, tenker folk. Jeg har undervist om klagereglene en rekke ganger, og hver gang spør jeg deltakerne: ‘Hva MÅ klageinstansen prøve?’ Svaret er hver gang: ‘Anførslene til klageren’. Så har jeg reist tilleggsspørsmålet: ‘Bare dem?’ Bestandig har jeg fått til svar: ‘Ja, bare dem. Plikten, som følger av ordet ‘skal’, er jo beskrevet på den måten’. Etterpå legger jeg til: ‘Det stemmer likevel ikke. Klageinstansen må alltid prøve hvor lovmessig underinstansens vedtak er (hvorvidt det har nødvendig hjemmel, ikke er lovstridig, bygger på rette fakta osv.).’ Da stønner forsamlingen, og responsen har bestandig vært: ‘Hvorfor står ikke det i loven?’ Når ordene ‘kan’ og ‘skal’ forekommer i to etterfølgende setninger, må man jo tro at ordvalget er bevisst. Og når de to forskjellige ordene attpå til forekommer hver sin gang i en og samme setning (!), tyder alt på at plikten bare gjelder «de synspunkter klageren komme med». Sukket som kommer i auditoriet, sier alt om hvordan språklige formuleringer kan være egnet til å villede folk som er mer ukjent med ulovfestete rettsikkerhetsgarantier enn hva jurister er.

Jeg har gjentatte ganger gjort Justisdepartementets lovavdeling oppmerksom på inkurien. Når loven nå skal skrives om, hadde jeg ventet at lovutvalget hadde fjernet den villedende lovformuleringen. Det er ikke gjort. I utkastet til ny lov, § 60 (2) gjentas samme ulykksalige formulering som i dagens § 34 annet ledd, nemlig: «Klageinstansen kan prøve alle sider av saken og ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene klageren kommer med, og kan ta opp forhold som klageren ikke har nevnt.» Ren avskrift, uten å rette opp svakheten. Lovutvalget kan ikke ha vært klar over hvor villedende lovformuleringen er (NOU 2019:5 s. 614). Jeg foreslår at annen setning i § 60 lyder slik:

Den skal vurdere om vedtaket er lovmessig, og den skal ta stilling til de synspunkter som klageren kommer med.

------------------------

Selv om jeg har uttrykt kritiske merknader til lovutkastet, må ikke det inntrykket få feste seg at jeg har lite eller intet godt å si om lovutkastet. Det er langt fra tilfellet. Foruten å berømme utvalget for å ha tatt opp til drøftelse temaene hvor utvalget og jeg har kommet til forskjellige konklusjoner, støtter jeg mange av de lanserte lovforslagene, for de er med på å forbedre lovstrukturen og på å gi loven mer passende innhold. Jeg nøyer med i det følgende med å nevne de viktigste (§-henvisningene er til lovutkastet).

§ 6: Såfremt begrepet enkeltvedtak skal opprettholdes (noe jeg går imot, jf. punkt 1 foran), er det godt å få sagt rett ut i legaldefinisjonen at tildeling og opphør av pengeytelser, tjenester og naturalytelser skal regnes som enkeltvedtak (bokstav b og c). På det viset reduseres misforståelsesfaren som jeg var inne på i punkt 1.

Reservasjonen «hvis ikke annet er fastsatt» er imidlertid formulert for vidt. I så fall kan jo et forvaltningsorgan selv «fastsette» noe annet. Det kan ikke være meningen. Unntak må bare kunne gjøres i lov. Det bør gå frem av § 6. Altså:

hvis ikke annet er fastsatt i lov.

§ 14: Lovforslaget oppfatter jeg blant annet som forsøk på å få inkorporert i lovverket plikten til å opplyse allmennheten. Det er fint, det trengs med websider og mer til.

Men er det lurt å velge ordet «veilede» om akkurat denne siden av informasjonsplikten? Ordet ‘veilede’ forbindes gjerne med bistanden overfor parter, mens nå snakker vi om en mer omfattende informasjonsplikt. Kanskje er det best å velge en mer vidtfavnende overskrift og å reformulere teksten omtrent i denne gaten:

§ 14 Opplysnings- og veiledningsplikt

(1) Forvaltningen skal opplyse om sin virksomhet for å gjøre folk kjent med forvaltningens oppgaver og virkemåte. Den skal veilede innenfor sitt saksområde for å gi parter mulighet til å ivareta sine interesser.

§ 20: Det er fint å få med i loven en bestemmelse om befaring, men ordlyden er for ‘vassen’ etter min mening. For det første burde det ha stått noe om plikten til å foreta befaring, For det annet er det for svakt å si at parten «bør» varsles. Jeg foreslår følgende ordlyd:

Forvaltningsorganet skal sette i verk befaring såfremt befaring vil føre til at saken på det viset blir vesentlig bedre opplyst. Parten skal i så fall varsles om tid og sted for befaringen og gis anledning til å være til stede og å uttale seg under befaringen.

§ 25: Jeg støtter mindretallets forslag. Selv om folk ikke akkurat er overivrige til å lese Norsk lovtidend, er det viktig med notoritet om delegasjonsforhold, slik at det går an å sjekke at rett organ opptrer.

§ 28: Det er flott at inhabilitetssituasjoner som har skapt trøbbel, blir gjort til ubetingete inhabilitetsomstendigheter, som vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall (1), nært vennskapsforhold eller sterkt motsetningsforhold (bokstav f og g) og inhabilitet i totrinnsbehandling av en sak (4).

(I parantes bemerket, sier jeg meg glad for at uttrykket ‘ugild’ forsvinner fra lovteksten. Mange har sagt til meg at det å bli oppfattes som alt annet enn ‘gild’ (!) ikke har vært heldig for å få til en nøktern inhabilitetsbedømmelse.)

§ 29 Sekkebestemmelsen om inhabilitet er godt formulert i dag, så det er fint at lovutvalget holder seg til formuleringen. Ja, utvalget forbedrer den litt med ordene «at saken vil bli behandlet på en upartisk og saklig måte».

Jeg støtter også forslaget om å få regnet opp i sekkebestemmelsen viktige momenter – (2) a, b og c.

Men jeg skjønner ikke hvorfor retningslinjen om å legge vekt på inhabilitetsinnsigelse skal fjernes. Det gis ingen begrunnelse for det i NOU 2019:5. Etter mitt skjønn er dagens retningslinje velbegrunnet. Er parten i tvil om hvorvidt denne saksbehandleren eller beslutningstakeren står tilstrekkelig langt unna saken eller partene til å kunne behandle saken upartisk, er det grunn til å legge vekt på frykten. Vel og merke: Å legge vekt på den, ikke mer enn som så. Jeg foreslår at setningen fra dagens § 6 annet ledd, tas inn igjen som ny (3) i § 29, altså slik:

(3) Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part.

§ 33: Forslaget om å få presisert uttrykket «personlige forhold» får min uforbeholdne støtte. I årenes løp har jeg opplevd overraskende mange tilfeller der forvaltningsansatte tror (eller ønsker å tro) at ‘personlige forhold’ nærmest er det samme som ‘personlige opplysninger’. Altså: Alle opplysninger om personer. Påfallende mange ting er nemlig blitt ført inn under angivelig taushetsplikt. Det kom klart til syne under undersøkelsen til Riksrevisjonen i 2016/2017. Faktisk ble selv kurante og dagligdagse opplysninger oppfattet som underkastet lovbestemt taushetsplikt (Dokument 3:10 (2016-2017) s. 15, 82 og 90). Med slik praksis er det virkelig om å gjøre å få bestemmelsen tydeliggjort slik som utvalget går inn for. Formuleringen «som det er vanlig å ville holde for seg selv» er velegnet, og i samsvar med hvordan kravet etter dagens lov § 13 egentlig skal tolkes (men ikke alltid blir det).

§ 41: Jeg støtter forslaget til å få lovfestet vilkårslæren, men synes at lovutkastets annen setning kanskje har fått litt uheldig form. Grunnen er at vilkår som er alfa og omega for lovformålet, kan forsvares selv om det er svært tyngende, mens vilkår med svak forbindelse til tildelingsformålet kan gå hvis det er bagatellmessig. Med andre ord at avstanden fra tildelingsformålet og graden av byrdefullhet bør ses under ett. Jeg foreslår derfor:

Med mindre det er avgjørende for å oppnå lovformålet, må vilkår ikke være sterkt tyngende. Lite tyngende vilkår kan stilles med mindre de er uten enhver forbindelse til lovformålet.

§ 42: Forslaget til § 42 bringer to viktige nydannelser. For det første en tidsregel – parten skal varsles «så tidlig som mulig». Det er fint å få slått fast det i loven, slik at en unngår at parten skal kunne overrumples med varsel langt ut i saksbehandlingen.

For det annet inneholder § 42 (3) en regel om plikt til å gi nytt varsel ved vesentlig nye omstendigheter. Lovutvalget har her tatt konsekvensen av Hydro patent- og Vassøy Canning-dommene, Rt. 2001 s. 450, Rt. 2002 s. 683. Det er bra.

§ 48: I dagens § 25 tredje ledd står det at parten «bør» opplyses om hovedhensynene under utøvelsen av forvaltningens ‘kan’-skjønn. Formuleringen er lite treffende, for språklig henspiller ‘bør’ på anbefaling, mens meningen er å gi plikt (‘skal’ eller ‘skal normalt’). Ordlyden virker spesielt uheldig fordi ‘bør’ betyr bør (og ikke ‘skal’) andre steder i loven, som i § 17 tredje ledd. Lovutvalgets forslag til å rydde opp i svakheten støttes.

§ 50: Jeg støtter mindretallet, Innjord, som foreslår å inkorporere plikt til å orientere om muligheten til å få dekket sakskostnader. Såpass moderat som orienteringsplikten er tenkt fra hans side, burde det være kurant å få med en setning i den standardorienteringen som parter allerede i dag får om klagerett, innsynsrett osv.

§ 59: Her støtter jeg flertallet forslag til avsnitt (3) annen setning, for etter mitt syn styrkes saksbehandlingen godt når partene får kjennskap til underinstansens anbefaling i klagesaken.

§ 60: Flertallets formulering til avsnitt (3) bør ikke velges fordi den innskrenker klagekontrollen for mye, og fordi det blir språklig rart å snakke om å «endre» forvaltningsskjønnet» når spørsmålet er hvilken vekt som skal legges på hensynet til det kommunale selvstyret.

Jeg foretrekker forslaget til mindretallsfraksjonen Backer og Sollie, for selv forslaget til mindretallet Halvorsen innskrenker klagekontrollen for mye.

Samtidig har jeg sans for formuleringen til mindretallet Selle, for ikke alle forstår at uttrykket «forvaltningsskjønnet» i § 60 skal handle om hvordan ‘kan’-frihet skal nyttes, ikke om situasjoner der loven inneholder mer eller mindre skjønnsbestemte lovbetingelser (eller beskriver rettsfølgen mer eller mindre skjønnsmessig, som «nødvendige tiltak» o.l.). Verken § 34 annet ledd i dagens lov eller § 60 (3) i lovforslaget er ment å gi kommuner herredømme over tolking og konkret anvendelse av selve hjemmelen. For å gjøre klart hva meningen med § 60 (3) er, og ikke er, synes jeg derfor at en kombinasjon av Backers/Sollies og Selles forslag til lovformulering har mye for seg, altså slik:

Er et statlig organ klageinstans for vedtak fra kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret under prøving av forvaltningsskjønnet. Hvorvidt vedtaket er innholdsmessig lovlig, om det er truffet av rett organ, og om det er blitt til på lovlig måte, skal klageinstansen derimot prøve fullt ut.

§ 74: Forslaget til å konkretisere ugyldighetsregelen i dagens § 41 med lovutvalgets første setning i § 74 (1) støttes. Men hvorfor ikke ta med også andre feil som uten videre medfører ugyldighet, som ‘brudd på lov’, ‘feilaktig lovanvendelse’ og ‘villfarelse om avgjørende faktum’? Og hvorfor skal paragrafen bare omfatte enkeltvedtak? Jeg foreslår å bygge ut § 74 (1) første setning:

Forvaltningsavgjørelser og handlinger som mangler nødvendig lovhjemmel, som strir mot lov, som anvender lovhjemmelen uriktig eller som bygger på villfarelse om avgjørende saksfakta, er ugyldig.

---------------

Departement, Regjering og Storting ønskes lykke til i arbeidet med å få til en god og tidsmessig forvaltningslov.

Vennlig hilsen

Erik Magnus Boe

Professor emeritus dr juris

Til toppen