Høringssvar fra Omsorgsjuss AS

MERKNADER TIL HØRINGSNOTAT OM RETT TIL OPPHOLD I SYKEHJEM ELLER TILSVARENDE BOLIG SÆRSKILT TILRETTELAGT FOR HELDØGNS TJENESTER KRITERIER OG VENTELISTER

Dato: 07.12.2015

Svartype: Med merknad

Omsorgsjuss AS har følgende merknader til høringsnotatet om endringer i pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven om rett til bl.a. sykehjemsplass, kriterier for tildeling av slike plasser og ventelister som Helse- og omsorgsdepartementet la fram 7. september 2015:

Hovedinnholdet i høringsnotatet

Hovedinnholdet i høringsnotatet er at det for det første foreslås en ny § 2-1 e i pasient- og brukerrettighetsloven som i første ledd gir rett til opphold i sykehjem eller tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester, dersom dette er det eneste tilbudet som kan sikre pasienten/brukeren nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester. I annet ledd i samme bestemmelse foreslås det også en rett til vedtak om å få stå på venteliste til langtidsopphold i sykehjem og tilrettelagte boliger for de som oppfyller kommunale kriterier for tildeling av sykehjemsplasser og plasser i tilrettelagte boliger.

I tillegg foreslås det en ny § 3-2 a i helse- og omsorgstjenesteloven som gir kommunen plikt til å tilby opphold i sykehjem eller tilrettelagt bolig for de som fyller vilkårene i den foreslåtte pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 e første ledd. I bestemmelsens annet ledd foreslås det en plikt for kommunen til å utarbeide forskrift med kriterier for tildeling av langtidsopphold og om oppfølging av personer som ikke vil få rett til langtidsopphold, men som ville vært best tjent med dette. I tredje ledd pålegges kommunene å føre ventelister over pasienter og brukere som venter på langtidsopphold.

I høringsnotatet er det også uttalelser som kan tyde på at det er ønskelig fra departementets side at behandlende leges vurderinger skal vektlegges sterkere ved avgjørelsen av om det skal tildeles opphold i sykehjem eller tilrettelagt bolig enn det som er tilfellet i dag. Det er imidlertid ikke foreslått lovendringer på dette punktet.

Kort oppsummering av våre synspunkter

Forslagene til nye lovbestemmelser er unødvendige, uhensiktsmessige og til dels umulige å gjennomføre, og vil i tillegg gi dårligere rettssikkerhet for pasienter og brukere og merarbeid og økte kostnader for kommunene. Omsorgsjuss AS støtter derfor ingen av de foreslåtte lovendringene. Omsorgsjuss AS sitt syn konkretiseres i det følgende.

Rett til opphold i sykehjem/plikt til å tilby opphold i sykehjem

Nye lovbestemmelser om rett til opphold i sykehjem i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 e første ledd og plikt til å tilby opphold i sykehjem i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 a første ledd er unødvendige. Årsaken til dette er at det allerede foreligger en rett til plass i institusjon (herunder i sykehjem) og en plikt for kommunen til å tilby slik plass, dersom det er nødvendig med et slikt tilbud for å gi forsvarlige helse- og omsorgstjenester. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd, jf. helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-1 første ledd, jf. 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c og § 4-1.

I tillegg kan de foreslåtte bestemmelsene medføre utilsiktede negative virkninger. Etter gjeldende regelverk er det en rett til sykehjemsplass ikke bare når dette er «det eneste» som kan sikre nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester. Dersom både tjenester i sykehjem og tjenester i hjemmet vil være forsvarlige og behovsdekkende, skal det i stor grad legges vekt på hvilket tjenestetilbud pasient/bruker ønsker. Bare dersom det er vesentlig mer ressurskrevende for kommunen med tjenester i sykehjem, kan kommunen velge å tildele hjemmetjenester i stedet, når det finnes flere forsvarlige sammensetninger av tjenestetilbudet. Dersom plass i sykehjem er det eneste som kan sikre nødvendige og forsvarlige tjenester, er det i dag ikke tillatt for kommunen å la være å tildele en sykehjemsplass. I disse tilfellene kan ikke kommunen f.eks. skylde på at det for tida ikke er plass i kommunens egne sykehjem – da må det sørges for sykehjemsplasser, selv om de må kjøpes fra andre kommuner eller fra private.

Når det foreslås en rett til opphold i sykehjem bare når dette er «det eneste» som kan sikre nødvendige og forsvarlige tjenester, så er dette en vesentlig innsnevring sammenlignet med dagens rettigheter. Det er en risiko for at enkelte kommuner – dersom lovendringen blir vedtatt – velger å snevre inn dagens praksis ved tildeling av sykehjemsplasser til bare å omfatte tilfeller der dette er «det eneste tilbudet som kan sikre […] nødvendige og forsvarlige tjenester».

Det går fram at det ikke er dette som er hensikten med de foreslåtte lovendringene. Tvert imot er lovforslaget ment å sikre at flere som har behov for det får plass og tjenester i sykehjem, ut fra en tro på at dagens praktisering av dette regelverket fra kommunenes side ikke er god nok. Det forekommer selvfølgelig tilfeller der det er enkeltpersoner som burde fått plass og tjenester i sykehjem, men som ikke får det. Det vil også være noen kommuner som i kortere eller lengre perioder har en strengere praktisering av tildeling av sykehjemsplasser enn det som er ønskelig. Imidlertid er det andre virkemidler som vil være mye mer effektive for å komme disse formene for svikt til livs enn lovgivning. Bl.a. vil en styrking av kompetansen på internkontroll i kommunene og fylkesmennenes tilsynsfunksjon og rolle som veileder, samt målrettede tilskuddsordninger, kunne være viktige virkemidler for å forebygge slike former for svikt.

Det virker dessuten forvirrende å lovfeste en rett og en plikt som har vært gjeldende rett i mange år med litt annerledes språkbruk i nye lovbestemmelser. Dersom det er ønskelig å få kommunisert til befolkningen og kommunene at det allerede gjelder en rett til sykehjemsplass for de som trenger det, og en plikt for kommunene til å tilby sykehjemsplass, bør andre kommunikasjonsmetoder enn lovgivning benyttes.

Det har gjennom en rekke år oppstått unødvendig usikkerhet om retten til sykehjemsplasser gjennom upresis og til dels tendensiøs omtale av de reglene som gjelder og om kommunenes praktisering av disse, både fra enkelte politikeres side og i deler av media. Det kan synes som om dette lovforslaget har kommet til på bakgrunn av misforståelser som over tid har festet seg i disse miljøene, og at det har vært et ønske om å vise handlekraft i valgkampinnspurten som ligger til grunn for timingen av utsendelsen av høringsnotatet. 

Dersom det skulle være aktuelt å gjøre endringer i reglene om rett til institusjonsplass, så burde det heller gis en rett til å få tildelt nødvendige og forsvarlige tjenester i enkeltvedtaks form under opphold i institusjon. Dette er ikke uttrykkelig regulert i dagens regelverk, det er bare «plass» som er omtalt i dagens helse- og omsorgstjenestelov § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c. Mange kommuner fatter ikke enkeltvedtak om hvilke tjenester som skal gis mens pasienten/brukeren oppholder seg i institusjon. Både i kommunenes helse- og omsorgstjeneste og blant befolkningen for øvrig er det ganske faste oppfatninger om hva slags tjenester pasienter/brukere i institusjon bør få, og stort sett får også pasienter/brukere tjenester som er nødvendige og forsvarlige og i samsvar med det de har forventet seg. Imidlertid er det en fare for at det ikke tas tilstrekkelige individuelle hensyn, for at endringer i tjenestetilbudet skjer uten at det gis anledning til brukermedvirkning og for at klagemuligheten blir dårligere, dersom det ikke fattes enkeltvedtak om innholdet i helse- og omsorgstjenestene under opphold i institusjon og enkeltvedtakene ikke endres når tjenestebehovet endrer seg. Dette er et rettssikkerhetsproblem som det er viktig å gjøre noe med.

Lovfesting av rett til opphold i «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester»/plikt til å tilby opphold i tilrettelagt bolig

Det foreligger per i dag ikke en rett til varig bolig fra kommunen, selv om kommunen har visse plikter til å sørge for boliger til vanskeligstilte etter sosialtjenesteloven § 15 og helse- og omsorgstjenesteloven § 3-7. Dette gjelder enten de kommunale boligene er oppført med statstilskudd, om det er ansatte som har sin arbeidsplass i nær tilknytning til boligene, om boligene er tilrettelagt for personer med ulike hjelpebehov – eller ikke.

Det kan være ønskelig å regulere retten til varig bolig fra kommunen, bl.a. som en oppfølging av konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 11. Men en rett til f.eks. å få varig kommunal bolig bør ikke lovfestes i pasient- og brukerrettighetsloven, siden dette ikke er en helse- eller omsorgstjeneste. Sosialtjenesteloven, som allerede har en bestemmelse om rett til midlertidig bolig i § 27, synes å være riktig lov dersom retten til varig bolig skal utredes videre.

Strengt tatt burde det også vært utredet om helse- og omsorgstjenesteloven § 3-7 og sosialtjenesteloven § 15 kunne vært slått sammen til en felles bestemmelse som ble plassert i sosialtjenesteloven, siden det ikke er nødvendig å regulere retten til verken midlertidig eller varig kommunal bolig i mer enn ett lovverk.

Viktige forskjeller mellom sykehjem og tilrettelagt bolig

Svært mange tilrettelagte boliger er oppført de siste tiårene, og de fleste av disse er bygget med statstilskudd, de er eid av kommunene og leies ut til personer som har behov for helse- og omsorgstjenester, de er samlokaliserte i små grupper og det er tilgjengelige lokaler i den samlede bygningsmassen som kan disponeres av helse- og omsorgspersonell som yter tjenester til beboerne. (Dette varierer noe, men for enkelhets skyld ses det bort fra slike variasjoner i det følgende.)

Det er flere viktige juridiske forskjeller mellom sykehjem og tilrettelagt bolig, selv om det ikke er noen åpenbare kjennetegn verken ved bygningene, de som bor der, helse- og omsorgspersonalet eller innholdet i helse- og omsorgstjenestene som blir gitt, som skiller disse fra hverandre.

En viktig forskjell er at råderetten man har over sin egen, leide bolig reguleres av husleiekontrakten og husleieloven. Kommunen kan f.eks. ikke nekte en person med leiekontrakt at en ektefelle/samboer flytter inn, eller at en ektefelle/samboer trer inn i leiekontakten dersom leietakeren dør eller samlivet brytes. Slik er det ikke for sykehjemsplass, som tildeles ved enkeltvedtak til den som har hjelpebehovet, og der det ikke er anledning for den andre i parforholdet til å flytte inn.

Betalingsordningene er også svært forskjellige. I en leid tilrettelagt bolig betaler leietakeren husleie i henhold til kontrakten, som for alle leieboliger. Mat og andre kostnader til livsopphold har personer som leier tilrettelagte boliger også ansvaret for å dekke selv, på lik linje med alle andre som bor i sine egne hjem. Hjemmetjenester fra kommunen tildeles ved enkeltvedtak. Helse- og omsorgstjenester til personlig stell og egenomsorg er gratis for den som mottar tjenestene. For tjenester som ikke er personrettede (såkalt hjemmehjelp), kan det kreves egenandel innenfor rammen av selvkost og med en makspris for personer med svært lav inntekt, jf. egenandelsforskriften §§ 8 flg. Det betales altså egenandel bare for en liten andel av de samlede helse- og omsorgstjenestene som gis til personer som bor i sine egne hjem og som har omfattende behov for helse- og omsorgstjenester. For de med lavest inntekter er det snakk om et par tusen kroner per år, og for de med høyest inntekter er det bare i svært spesielle tilfeller at det vil være tillatt å kreve mer enn 10-15 000 kr i egenandel per år.

I sykehjem er betalingsordningene helt annerledes. Egenandelsforskriften fastsetter at det kan kreves egenbetaling for både bolig, måltider og helse- og omsorgstjenester som gis i sykehjemmet samlet, jf. egenandelsforskriften §§ 1 flg. Egenandelen for langtidsopphold beregnes innenfor rammen av selvkost og reglene om fribeløp til en andel på 75-85 % av pasientens inntekter. Egenandelen vil for de aller fleste beløpe seg til minst 100-150 000 kr, og for de med høyest inntekter kan den komme opp i flere hundre tusen kroner.

Det er også flere forskjeller mellom sykehjem og tilrettelagt bolig, som det vil føre for langt å gå inn på her.

Poenget med å nevne dette, er å synliggjøre at det ikke er så enkelt å likebehandle en rett til opphold i sykehjem og en rett til – i praksis – leiekontrakt til tilrettelagt bolig som det ser ut til at det er lagt til grunn for forslaget i høringsnotatet. F.eks. er det viktig å utrede mulige vridningseffekter av en slik likebehandling – både når det gjelder pasienters/brukeres foretrukne boform og kommunens tilbud om tjenester i den ene eller andre boformen.

Behandlende leges rolle ved tildeling av kommunale helse- og omsorgstjenester

Selv om det ikke er foreslått å lovfeste at behandlende lege skal ha formell myndighet ved tildeling av kommunale helse- og omsorgstjenester, synes det å være forutsatt at legen skal gis mer innflytelse enn etter dagens regelverk.

Det er kommunen som har myndighet til å avgjøre saker om tildeling av kommunale helse- og omsorgstjenester innenfor gjeldende regelverk (med den begrensning at fylkesmannen er klageinstans, og med mulighet for å bringe en sak inn for domstolene). Det er viktig å påpeke at kommunens myndighet på dette området ikke kan innskrenkes gjennom uttalelser i et høringsnotat. Skal rettstilstanden endres i retning av at behandlende leges uttalelser skal vektlegges i større grad enn i dag, så må det lovendring til.

Når det er sagt, så vil det være både uheldig og tilfeldig om behandlende lege blir gitt formell myndighet i slike avgjørelser. For det første er det viktig at man ikke lar utenforstående tredjeparter få myndighet på kommunens område uten at dette er gjennomtenkt. Dersom f.eks. leger i spesialisthelsetjenesten får større myndighet på dette området, er det en risiko for at det vil skje en skyving av ansvar fra spesialisthelsetjenesten og til kommunene. Tilsvarende vil det kunne være om fastlegene får en utvidet myndighet på kommunens myndighetsområde. Det krever ikke mye fantasi for å forstå at dette vil kunne få konsekvenser for kommuneøkonomien, organiseringen og personellsituasjonen. I tillegg er det fare for at personer som har et tjenestebehov, men som mottar lite eller ingen legehjelp vil kunne bli nedprioritert som følge av en slik endring.

For det andre så er det å fatte avgjørelser om kommunale helse- og omsorgstjenester et fagfelt som krever kompetanse når det gjelder dekning av helse- og omsorgstjenestebehov og om kommunens organisering og tjenestetilbud som behandlende lege normalt ikke besitter. Tverrfaglighet, oversikt, kreativitet, forebygging, samarbeid, langsiktighet og kommunikasjon med pasient/bruker er viktig. Med fare for å generalisere: Mange leger er inne og behandler en enkelt sykdom/lidelse/skade i en kort periode, eventuelt også gjentatte ganger, men uten at de har det helhetsbildet som er nødvendig for å vurdere det langsiktige behovet for tjenester. Som kunnskapstilfang for de skjønnsmessige helhetsvurderingene som skal foretas av kommunens helse- og omsorgstjeneste, vil legeuttalelser som kan belyse hjelpebehovet inngå som en av mange faktorer, sammen med uttalelser fra annet helse- og omsorgspersonell (fysioterapeut, ergoterapeut, psykolog, sykepleier, vernepleier m.fl.), fra samarbeidende personell i skole, barnehage, barnevern, NAV/sosialtjenesten og flere der det er relevant. Det virker derfor litt tilfeldig om en bestemt gruppe fagpersonell skal gis større myndighet enn andre eller at denne gruppens uttalelser skal vektlegges mer enn andres.

Ventelister

Det har lenge vært noe uklart hvordan kommunene skal forholde seg til personer som i en ideell verden (med ubegrensede ressurser) ville fått sykehjemsplass, men som det ikke er plasser til for øyeblikket.

Kommunene har plikt til å sørge for nødvendige og forsvarlige tjenester til personer som har hjelpebehov og som det er aktuelt å tilby plass til på sykehjemmet når det blir ledig plass, jf. khol. §§ 3-1 første ledd, jf. 3-2 første ledd nr. 6 bokstav a og b. Pasientene/brukerne har også selvfølgelig rett til forsvarlige og behovsdekkende tjenester mens de venter på plass, jf. pbrl. § 2-1 a annet ledd. Dette er kommunene klar over, og det følges opp av kommunene at ikke pasienter/brukere som ideelt sett burde fått sykehjemsplass står uten hjelpetilbud i ventetida.

I tillegg må kommunene føre internkontroll med sin virksomhet, jf. khol. § 3-1 tredje ledd. Dette innebærer blant annet et ansvar for å planlegge virksomheten, slik at plikten til å gi nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester til alle kommunens innbyggere kan overholdes til enhver tid.

Følgelig må kommunene allerede etter gjeldende regler hele tida sørge for å ha oversikt over alle personer som har et hjelpebehov som er av en slik karakter og et slikt omfang at det er naturlig å dekke det i sykehjem. Kommunene må også, når det blir ledige plasser, prioritere mellom personer som ønsker og trenger plassen, og tildeler vanligvis plassen til den som på dette tidspunktet trenger den mest.

Siden kommunene allerede har en plikt til å holde oversikt over befolkningens behov, planlegge tjenestetilbudet og sørge for at alle til enhver tid får de helse- og omsorgstjenestene de har behov for, er bestemmelsen om plikt til å føre ventelister unødvendig.

Om bestemmelsen skulle bli vedtatt, er det også viktig at begrepsbruken er dekkende. Det å holde oversikt over befolkningens behov og å prioritere hvem som skal få de plassene som blir ledige, er vesensforskjellig fra det å føre en venteliste. En venteliste, slik dette begrepet brukes i dagligtale, innebærer at om man er først i tid, så er man også best i rett. Det å bruke et begrep som ikke samsvarer med innholdet i bestemmelsen, er uheldig. Pasientens/brukerens forventninger om snart å få plass øker sannsynligvis når vedkommende blir tatt inn på ventelista. For mange vil kanskje situasjonen være at de aldri får store nok hjelpebehov til at de faktisk vil få plass, og dermed vil det å stå på venteliste være hensiktsløst. I tillegg må det forventes at frustrasjonen blir stor om andre som har ventet kortere tid får plass tidligere.

Vedtak om å få stå på venteliste

Det er meget uheldig om det skal fattes enkeltvedtak som ikke gir noen materiell rettighet, men bare rett til å stå på en liste over personer som skal tas med i vurderingen når en plass blir ledig, slik det er foreslått i ny pasient- og brukerrettighetslov § 2-1 e annet ledd. Poenget med enkeltvedtak er jo å tildele rettigheter eller pålegge plikter til bestemte personer, jf. fvl. § 2 første ledd bokstav b. Når det ikke skal gis en rett med et faktisk innhold, så er det heller ingen grunn til å fatte enkeltvedtak om dette. En annen uheldig konsekvens av dette forslaget er at en slik bestemmelse vil påføre kommunene unødvendig ekstraarbeid med saksbehandling.

Kommunale kriterier for tildeling av institusjonsplass m.m.

Det er i seg selv uheldig å gripe inn i det kommunale selvstyret ved å pålegge kommunene en plikt til å utarbeide lokale forskrifter. Men det er andre, og viktigere, grunner til at det ikke bør vedtas en plikt til å utarbeide lokale forskrifter med tildelingskriterier.

Tildelingskriterier kan i teorien fungere som en rettesnor ved prioritering av plasser i sykehjem og rett til leiekontrakter for tilrettelagte boliger, i den grad man tror at det er mulig å utarbeide hensiktsmessige og lovlige kriterier. Det er i utgangspunktet to hovedmåter å fastsette kriterier på – objektive kriterier og skjønnsmessige kriterier.

Objektive kriterier er forholdsvis enkle å skrive – f.eks. kan kriteriene knyttes til alder, kjønn, diagnoser, IPLOS-score, eget ønske, inntektsforhold, folkeregistrert adresse eller andre målbare forhold, og vilkårene kan gjøres alternative eller kumulative. Slike kriterier vil være enkle å forstå og enkle å praktisere. Men det er mange svakheter ved å lage objektive kriterier. For det første vil det være vanskelig å avgjøre hvor grensene bør gå. Videre er retten til helse- og omsorgstjenester lik for alle, og denne formen for kriterier vil lett kunne komme i konflikt med forbudet mot usaklig forskjellsbehandling, og i noen tilfeller (bl.a. flere av de nevnte) vil den kunne medføre ulovlig diskriminering av de personene/persongruppene som ikke oppfyller kriteriene. Legalitetsprinsippet tillater heller ikke at rettighetene til visse grupper innskrenkes i lokal forskrift sammenlignet med dagens situasjon (noe flere av kriterietypene nevnt ovenfor vil innebære). Dermed må den enkelte kommune trolig gi større rett til langtidsopphold enn situasjonen er i dag – noe som innebærer at det i mange tilfeller må bygges nytt. I tillegg vil objektive kriterier i liten grad være treffsikre med hensyn til å omfatte de som har størst behov for plass og tjenester i sykehjem eller leiekontrakt til og tjenester i tilrettelagt bolig. Kriteriene vil også gi dårlig grunnlag for styring, og de vil ikke være fleksible over tid, ettersom befolkningens behov og antall ledige sykehjemsplasser/tilrettelagte boliger endrer seg. Objektive kriterier vil altså kort oppsummert i stor grad være ulovlige, meningsløse og kostnadskrevende.

Skjønnsmessige kriterier vil være vanskelige, tilnærmet umulige, å skrive – i alle fall dersom de skal gi mer utfyllende og detaljert veiledning enn det dagens regelverk gjør. Samtidig er det ikke noen mening i at de reglene som står i loven bare gjentas i en forskrift, så om det skal være noe poeng å utarbeide lokale forskrifter, så må de si noe mer enn loven. Dagens lovregler viser til rettslige standarder som «nødvendig» og «forsvarlig», og overlater med dette vurderingen av hvem som skal få ledige sykehjemsplasser eller leiekontrakter til tilrettelagte boliger til forvaltningen i kommunene, som besitter både fagkompetanse, kjennskap til pasientenes/brukernes behov og ønsker og til lokale forhold. Hva som er nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester vil alltid avhenge av behovene til den som trenger hjelp, noe som er svært forskjellig ut fra om pasienten/brukeren har hoftebrudd, hjerneslag, reumatisme eller demens. Behovene til en hel befolkning er ikke like, selv om en del mennesker kan ha flere felles kjennetegn. I tillegg er det slik at mange av de som i dag tildeles sykehjemsplasser har flere forskjellige sykdommer, tilstander, lidelser og behov, og det er ikke mulig på forhånd å regulere hvordan hjelpebehovene best kan dekkes i forhold til alle de kombinasjonene som forekommer i virkelighetens verden. Hvordan de skjønnsmessige vilkårene som i dag gjelder kan utdypes uten å vurdere hver enkelt sak som oppstår individuelt, er derfor vanskelig å se for seg.

Det synes ikke å være tilstrekkelig begrunnet fra departementets side at det er verken nødvendig eller mulig å utarbeide forskrifter med lovlige og hensiktsmessige kriterier for tildeling av sykehjemsplass og tilrettelagte boliger. Av de samme grunner burde også planen om at Helsetilsynet skal utarbeide tilsvarende nasjonale retningslinjer skrinlegges.

 

Med vennlig hilsen

 

Marianne Skattum
Daglig leder
Omsorgsjuss AS
www.omsorgsjuss.no