Høringssvar fra Utlendingsnemnda

Dato: 23.11.2020

Rettshjelpsutvalgets utredning NOU 2020:5

UNE ønsker ikke å kommentere modellen som Rettshjelpsutvalgets flertall går inn for, eller særuttalelsen knyttet til dissensen fra medlemmet Cathrine Moksness. En stor andel av UNEs saker er omfattet av retten til gratis rettslig bistand, og vår erfaring er primært knyttet til privatpraktiserende advokater. Vi vil likevel understreke at vi har gode erfaringer med den rettslige bistanden som ikke-kommersielle aktører som for eksempel NOAS gir i saker som ikke er omfattet av retten til rettshjelp.

Vi har følgende kommentarer til utvalgets vurderinger og forslag:

Kapittel 16. Særlig om rettshjelp til barn

UNE ser at utvalget legger opp til flere endringer i utlendingssakene som også vil komme barn til gode. Samtidig mener vi at rettshjelpsordningene bør utformes på en måte som bedre støtter opp under ivaretakelsen av barns rettigheter. Vi ser også at problemstillinger knyttet barns medvirkning og representasjon er høyaktuelle for utlendingsfeltet, og støtter forslaget om en utredning av barns rett til å bli hørt.

Kapittel 29.5 Hvordan skal rettshjelpen i utlendingssaker innrettes?

UNE er generelt positiv til endringer som styrker rettshjelpsordningen på utlendingsfeltet. Vår erfaring er at advokatbistand bidrar til økt rettssikkerhet for våre klagere og effektivitet i saksbehandlingen. Det er en fordel for UNE å kunne henvende seg til en advokat ved behov for å innhente opplysninger eller for å sikre hensynet til kontradiksjon i en enkeltsak. Vi er enig i at det er hensiktsmessig at rettshjelpen på utlendingsfeltet primært innrettes mot forvaltningens behandling av saken. Samtidig er vi er positive til en ordning som bidrar til at våre avgjørelser også kan undergis domstolskontroll, se under.

Kapittel 29.6 Vurderinger knyttet til sakstyper der det i dag er rett til fri rettshjelp

Dublin-saker, utlendingsloven § 32 første ledd b):

UNE er enig i utvalgets vurdering av at stykkprisen ved innledende klage/anmodning om utsatt iverksetting bør økes. Vi er også enig i at rettshjelpen, med tillegget ved samtykke til utsatt iverksetting, bør tilsvare rettshjelpen for ordinære asylsaker (totalt 8 timer). Det vil innebære en harmonisering av satsene som reflekterer kompleksiteten i Dublinsaker der det gis utsatt iverksetting. UNE avgjør anmodninger om utsatt iverksetting etter Dublinforordningen, og foretar i den forbindelse en prejudisiell vurdering av saken. For UNE er det derfor viktig at anmodningen om utsatt iverksetting er godt underbygget og begrunnet. At klageren er representert ved fullmektig/advokat bidrar til dette. Retur til flere Dublin-land byr på vanskelige vurderinger av returvernet, særlig knyttet til sårbare grupper som for eksempel barn, enslige kvinner, og syke. UNE har også i flere tilfeller kommet til at retur til enkelte Dublin-land vil innebære brudd på returvernet etter utlendingsloven § 73, i tråd med avgjørelser fra EMD og EU.

Tilbakekall:

Rett til fritt rettsråd (gratis juridisk rådgivning) foreslås videreført, sammen med en økning i satsene ved varsel om tilbakekall og ved en klage. På side 234-235 uttaler utvalget: «Også tilbakekall av oppholdstillatelse hindrer utlendingen i å fortsette å bo i Norge. Tilbakekall av Statsborgerskap er gjerne enda mer inngripende, siden statsborgerskapet innebærer en rekke andre rettigheter i tillegg til retten til opphold.»

Vi gjør oppmerksom på at et tilbakekall av en oppholdstillatelse ikke nødvendigvis innebærer tilbakekall av retten til videre opphold. Det kan være snakk om tilbakekall av tillatelse tilbake i tid, eller at bare deler av en gitt tillatelse tilbakekalles. Det kan også være at vedkommende som har fått tillatelsen tilbakekalt, samtidig får en annen tillatelse på nytt grunnlag. Et tilbakekall hindrer altså ikke videre opphold på nytt faktisk og rettslig grunnlag, bortsett fra når det ledsages av en utvisning. Men et tilbakekall vil få innvirkning på utlendingens opparbeidete botid med tanke på en eventuell fremtidig søknad om permanent oppholdstillatelse. Om departementet skulle mene at (økt) rettshjelp avhenger av om vedkommende gis en utreiseplikt av Utlendingsdirektoratet, bør dette presiseres.

Nemndmøter:

UNE støtter også forslaget om at advokater skal få dekning ut fra antall timer nemndmøtene varer. Dette kan variere betraktelig, og noen advokater møter bare sjelden i et nemndmøte. For advokater som møter sjelden kan et standard timetall slå skjevt ut, selv om en standard basert på et gjennomsnitt kan stemme bra for en advokat som møter ofte.

Familier:

Utvalget peker på at saker som vedrører familier, kan være komplekse og gi merarbeid for advokaten. Vi er enig i dette utgangspunktet. Ut fra vår erfaring ser vi ikke et grunnlag for å skille mellom barn over og under 7 år i stykkprissatsene, slik utvalget foreslår. Også barn under 7 år er omfattet av retten til å bli hørt hvis de er modne nok til å danne seg egne synspunkter. UNE behandler også flere saker der temaet er yngre barns helsemessige forhold, omsorgsbehov eller særlige sårbarhet.

Skjønnsbestemmelsen:

Vi mener det er et godt grep at skjønnsbestemmelsen flyttes til utlendingsloven § 92, sammen med øvrige bestemmelser om rettshjelp. Det er foreslått at rettshjelpsmyndighetene skal ha avgjørelsesmyndighet, som i dag. Dette bør departementet vurdere nærmere.

UNE har i enkelte situasjoner opplevd at en part eller et berørt barn har behov for egen advokat. Vi har ikke hjemmel til å oppnevne en advokat, og saken kan haste. Vi opplever det som upraktisk og byråkratisk å måtte be parten eller barnets verge om å søke om fri rettshjelp. I praksis kan dette være uaktuelt. Vi må da forsøke å finne ad hoc-løsninger, jf. nedenfor.

Dersom det kan være interessemotsetning mellom foreldre og et barn, og vi ønsker å høre et barn direkte, skal vi oppnevne en setteverge hvis foreldre ikke skal være til stede under samtalen, se utlendingsloven § 81 fjerde ledd. Unntak gjelder hvis barnet har en annen fullmektig som er til stede. Det mest praktiske i en slik situasjon er at UNE oppnevner en advokat som kan stille på kort varsel. Løsningen etter loven synes å være at vi først må få oppnevnt en setteverge, som deretter må søke om fri rettshjelp. En langt smidigere løsning er jo at UNE (unntaksvis) kan innvilge gratis rettshjelp og sørge for en egnet advokat. Dette kan komme i tillegg til rettshjelpsmyndighetenes avgjørelsesmyndighet.

I lovforslaget kan gratis rettslig bistand innvilges «dersom saken har særlig stor betydning for utlendingen eller har prinsipiell betydning, og utlendingen vanskelig vil kunne ivareta sine rettslige interesser uten slik bistand». Bestemmelsen «bør håndheves mer liberalt enn dagens restriktive praksis, slik at terskelen for å innvilge gratis rettshjelp i utlendingssaker ligger på omtrent samme nivå som i sakene som innvilges støtte etter skjønnsbestemmelsen i rettshjelpsloven», står det i utredningen. Utvalget nevner som eksempel et nemndmøte der utlendingen ikke har rett til gratis rettshjelp. UNE mener det vil være en fordel med flere føringer. Hva er prinsipiell betydning egentlig? Skal eller kan staten bekoste rettshjelp flere ganger i samme sak? Skal bistand ved saksforberedende samtaler dekkes – av og til, for eksempel i asylsaker?

UNE bør som et minimum ha beslutningsmyndighet for kommende nemndmøter og saksforberedende samtaler. Det mest hensiktsmessige vil være at UNE får en generell hjemmel for særlige tilfeller. UNE vil ha best forutsetninger for å mene noe om det reelle behovet, om saken har prinsipiell betydning, og om muligheten til å vinne frem.

Kapittel 29.7 Vurderinger av sakstyper hvor det i dag ikke gis rettshjelp

29.7.2 Utlending som klager over bare å ha fått opphold på humanitært grunnlag

Utvalget peker på at klager over vedtak om opphold på humanitært grunnlag gir svakere rettigheter, men har mindre betydning for den det gjelder enn klager i andre asylsaker. Vi er i all hovedsak enig i dette, men gjør likevel oppmerksom på at tillatelser som begrenses etter utlendingsloven § 38 (5) har en rekke konsekvenser for utlendingens rettigheter. I tillegg til at tillatelsen normalt ikke danner grunnlag for familieinnvandring og permanent oppholdstillatelse, har begrensningene konsekvenser for blant annet støtte til bosetting og derved for retten og plikten til å delta i introduksjonsordningen. For den enkelte vil det derfor ha stor betydning om tillatelsen begrenses eller ikke.

Vi gjør også oppmerksom på at begrensede tillatelser etter utlendingsloven § 38 (5) ikke blir gitt i noe stort omfang, og vi antar også at vedtaket ofte ikke blir påklaget. UNE behandlet nemlig bare i overkant av 10 slike klagesaker i 2019. I et flertall av sakene ble UDIs vedtak opprettholdt.

29.7.3 Nektelse av realitetsbehandling etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a og d (trygt tredjeland)

UNE støtter forslaget om å gjeninnføre retten til fritt rettsråd. Mange slike saker er ukompliserte, men i enkelte typetilfeller kan hensynet til klagerens rettssikkerhet tilsi at klageren får tilgang til juridisk bistand på grunn av sakens karakter og reglenes kompleksitet. Det er for eksempel saker hvor det kan være spørsmål om klageren ved retur til et land hvor han eller hun har fått beskyttelse (bokstav a) eller hatt opphold (bokstav d) vil være trygg mot å bli videresendt til et område der vedkommende risikerer forfølgelse eller overgrep som nevnt i utlendingsloven § 73, jf. § 28. I 2016 var for eksempel spørsmålet om retur av syriske borgere med russisk multivisum til Russland var i strid med utlendingsloven § 73, jf. EMK art. 3, gjenstand for stornemndbehandling i UNE. Spørsmålet var aktuelt for en stor gruppe som ankom over Storskog i 2015.

At parten er representert ved advokat vil også gjøre det lettere når klageren skal underrettes om vedtaket. De siste årene har UDI og PU gjort dette selv, mens UNE har benyttet ad hoc-løsninger i disse sakene. Som oftest har PU forkynt vedtakene ved planlagt uttransportering. Dette har vært mer ressurskrevende og har medført svekket rettssikkerhet for søkerne som ikke har hatt tid til å klage. Ofte har ansatte i UDI og/eller PU skrevet ned anførsler fra klagerne i et skjema, noe som er lite tilfredsstillende.

Utvisning etter straffbare forhold

Vi er enig i at det vil være hensiktsmessig og rettssikkerhetsmessig betryggende med gratis rettshjelp ved utvisningssaker hvor grunnlaget er straffbare forhold. Også her vil det for UNE være en fordel med advokatbistand, slik at saksbehandlingen blir smidig og utvisningssaken godt opplyst. Vi kan ikke se noen grunner til at gratis rettshjelp bør forbeholdes saker om utvisning for brudd på utlendingsloven, som i dag. Begge utvisningsgrunnlag kan for eksempel være like inngripende overfor berørte barn.

Kapittel 29.8 Rettshjelp for domstolene i utlendingssaker

29.8.2 Når staten anker dom til gunst for utlendingen

Det fremstår som hensiktsmessig at det gis rett til rettshjelp når staten anker en avgjørelse til gunst for utlendingen. UNE anker ikke først og fremst på grunn av utfallet, men på grunn av premissene i dommen. I 2019 anket UNE 18 dommer der tingretten hadde kjent UNEs vedtak ugyldig. UNE anket også fire lagmannsrettsdommer til Høyesterett, hvorav to ble tatt til behandling i avdeling. I disse sakene vil en ofte ikke be om å få statens saksomkostninger dekket, men utlendingen sitter uansett igjen med egne saksomkostninger. Vi gjør også oppmerksom på at Høyesterett har behandlet flere saker der UNE har fått medhold av underinstansene. Det varierer så vidt vi vet om utlendingen blir gitt rettshjelp i disse sakene.

29.8.3 Prinsipielle saker

Utvalget viser til rapporten fra Advokatforeningens aksjons- og prosedyregruppe. UNE mener denne rapporten er misvisende og ikke gir en dekkende beskrivelse av virkeligheten. Den er preget av sterke konklusjoner på spinkelt grunnlag og gir en skjev fremstilling av tidligere evalueringer av UNE. I tillegg er relevant informasjon utelatt. Se en artikkel på våre nettsider; https://www.une.no/aktuelt/arkiv/2014/misvisende-rapport-fra-advokatforeningen/.

Advokatforeningens aksjons- og prosedyregruppe, og NOAS, skiller i sine redegjørelser ikke mellom UNEs omgjøringer av egne vedtak og dommer på ugyldighet. UNE vil ofte vurdere omgjøring i tilknytning til et varsel om stevning eller en mottatt stevning der det foreligger nye opplysninger. Systemet med omgjøringsanmodninger sikrer blant annet at Norges menneskerettslige forpliktelser blir ivaretatt, se Rt. 2012 side 1985. Når UNE omgjør et tidligere avslag etter å ha mottatt en stevning, så er det ikke uten videre en indikasjon på at det er et stort behov for å føre prinsipielle utlendingssaker for domstolene. Omgjøringer er ofte begrunnet i nye omstendigheter, for eksempel barns tilknytning til Norge eller helsemessige forhold.

Når det er sagt, er vi – selvsagt – positive til at domstolene vurderer UNEs vedtak. Skal det være en særordning for utlendingssaker, bør det vurderes grundig hvordan denne skal innrettes og hvilke kriterier som skal gjelde for gratis rettshjelp. Utvalget har ikke foretatt en slik grundig vurdering. Det vil ikke uten videre være enkelt å identifisere saker som byr på prinsipielle spørsmål. Utlendingsloven legger opp til at prinsipielle spørsmål kan avgjøres i stornemnd, men utover stornemndvedtak vil det lett bli ulik forståelse av hva som er «prinsipielt» ut fra hvilket ståsted man har. Det bør også vurderes nøye hvilke sakstyper som kan fortjene en slik særegen statlig satsing. Utlendingssaker er et stort spekter av saker av ulik velferdsmessig og rettssikkerhetsmessig betydning.

Med hilsen

Øyvind Havnevik

fung. direktør

Saksbehandler: Christine Dahl