Høringssvar fra Barneombudet

Høring - endringer i utlendingslovgivningen (innstramninger II)

Dato: 09.02.2016

Svartype: Med merknad

Barneombudet viser til høringsnotat Snr. 15/8555 med forslag til endringer i utlendingsloven. Vi takker for muligheten til å komme med våre synspunkter på forslagene.

 Barneombudet mener forslagene gjennomgående er for dårlig utredet i forhold til våre menneskerettslige forpliktelser, blant annet FNs barnekonvensjon. En rekke av forslagene vil ha svært store konsekvenser for barn, uten at disse utredet, redegjort for og veid opp mot eventuelle andre hensyn (ref. barnekonvensjonen artikkel 3). Vi kan ikke se at barn har fått muligheten til å uttale seg om forslagene og at barnas mening er tillagt behørig vekt i tråd med artikkel 12 i barnekonvensjonen.

Barneombudet kan ikke støtte følgende forslag:

  • En rekke forslag om i praksis vil innebære begrensninger i retten til å søke asyl (avsnitt 4, 5 og 9 i høringsnotatet)
  • Endringer i reglene om beskyttelse som blant annet vil gi barn svakere vern enn voksne og alle enslige mindreårige asylsøkere midlertidig oppholdstillatelse (avsnitt 6 i høringsnotatet)
  • Endringer i reglene om familiegjenforening

Vi vil utdype hvorfor vi ikke kan støtte disse forslagene i høringssvaret. Vi har ikke tatt stilling til de øvrige forslagene til lov- og forskriftsendringer.

Forslag som innebærer en begrensning i den reelle muligheten til å søke asyl i Norge (avsnitt 4, 5 og 9 i høringsnotatet)

Departementet fremmer flere forslag som begrenser muligheten til å søke asyl i Norge. Forslagene, som også omfatter enslige mindreårige asylsøkere og barnefamilier, er særlig dårlig utredet i forhold til menneskerettighetene. Enslige mindreårige asylsøkere og barnefamilier er særlig sårbare, og begrensninger i den faktiske muligheten til å søke asyl vil utgjøre en stor belastning for dem. Hvis regjeringens forslag blir vedtatt, er det grunn til å tro at flere vil ty til menneskesmuglere for å få behandlet søknaden sin her. Det er også en risiko for at både enslige mindreårige og barnefamilier med beskyttelsesbehov havner i en situasjon der de blir avvist av alle europeiske stater uten å få behandlet asylsøknaden sin.

Selv om hvert enkelt av forslagene som begrenser muligheten for å søke asyl under gitte omstendigheter kan se ut til å være i tråd med våre internasjonale forpliktelser, vil forslagene til sammen og under andre omstendigheter likevel kunne være folkerettsstridige. Vi ser derfor på dem i sammenheng i dette høringssvaret.

Departementet foreslår å endre utlendingsloven (utl) § 9 ved å fjerne visumfrihet for asylsøkere som kan nektes realitetsbehandling av søknaden sin etter utl § 32. (avsnitt 4). Utl § 32 ble endret ved lov av 20. november 2015 ved at man tilføyde en bokstav d) i første ledd slik at søknaden nå kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren «har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt». Praksis etter Storskog-sakene i januar 2015 tyder at terskelen for hva som regnes som «opphold» etter den nye bestemmelsen er svært lav, og at «oppholdet» i et trygt tredjeland ikke trenger å innebære en vurdering av søkerens beskyttelsesbehov eller vern mot retur. I denne høringen foreslår departementet ytterligere endringer i § 32 som vil utvide gruppen som omfattes av begrensningen i visumfriheten til å gjelde så å si alle som kommer til en norsk grense.

Videre er det foreslått lovendringer i ul §§ 18 og 32 (avsnitt 5 i høringsnotatet) som innebærer at alle utlendinger som ankommer direkte fra nordisk naboland skal kunne nektes å få sin asylsøknad realitetsbehandlet og bortvises ved grensen. Det er justisdepartementet som gjennom instruks skal kunne iverksette bortvisning av alle som kommer direkte fra nordisk naboland. Beslutningen om å nekte realitetsbehandling og å bortvise hver enkelt utlending skal fattes av polititjenestemann, og det er ikke anledning til å påklage beslutningen.

Den foreslåtte endringen i ul § 32 er tenkt brukt i situasjoner med høye ankomsttall. Det er svært uklart hvor høye ankomsttallene må være for at departementet skal beslutte å avvise alle søkere som ankommer fra nordiske naboland. Departementet skriver på side 31 i høringsnotatet at «(b)estemmelsen vil være særlig aktuell dersom man ser at ankomsten av asylsøkere over grensen er på et nivå som ikke er mulig å håndtere for norske utlendingsmyndigheter». Andre steder brukes andre formuleringer: Regelen skal anvendes når «det er utfordrende for norske myndigheter å håndtere tilstrømningen på en forsvarlig måte» (høringsnotatet s. 30) og regelen «forutsettes anvendt i tilfeller der det er unormalt stor tilstrømning av asylsøkere over kortere og lengre tid».

Under gitte omstendigheter med høye ankomsttall, vil altså så å si alle som ønsker å søke asyl i Norge kunne bli bortvist ved grensen. Dette gjelder også enslige mindreårige asylsøkere og barnefamilier med reelt beskyttelsesbehov, så lenge de ankommer direkte fra nordisk naboland eller har reist til Norge etter å ha hatt opphold i en stat eller et område der de ikke var forfulgt.

Så å si alle som kommer hit vil i stedet bli henvist om å søke asyl i «et trygt tredjeland». På side 28 i høringsnotatet skriver departementet at det ikke er klart hvilke vilkår som konkret må være oppfylt for å anse et land som «et trygt tredjeland». Departementet ser heller ikke ut til å ha undersøkt dette nærmere.

Artikkel 3 i EMK utgjør et absolutt vern mot retur av utlendinger til områder der de risikerer tortur, dødsstraff eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling. Artikkel 3 har vært tema i flere avgjørelser i Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Praksis i EMD er relevant for å vurdere hvilke kriterier som må være oppfylt for at et land skal være ansett som et trygt tredjeland.

I storkammeravgjørelsen M.S.S. v. Belgium and Greece (2011: Application no. 30696/09) drøfter EMD noen interessante sider ved retur til trygt tredjeland opp mot artikkel 3 i EMK. Domstolen legger til grunn at det ikke er nok at mottakerstaten (tredjelandet) formelt sett har et godt regelverk og er tilsluttet relevante internasjonale konvensjoner for at det skal anses som trygt. Staten som avviser å behandle asylsøknaden har et ansvar for å se hen til tilgjengelige opplysninger om hvordan mottakerstaten faktisk behandler asylsøkere.

I den aktuelle saken ble Belgia dømt for brudd på EMK artikkel 3 fordi de mot bedre vitende returnerte søkeren til et land (Hellas) som de facto ikke hadde et fungerende asylsystem som sikret behandling av søknaden og beskyttelse av søkeren.

Under normale omstendigheter vil det sjelden være tvil om våre nordiske naboland eller de fleste andre europeiske land er «trygge tredjeland». Erfaringer fra sommeren 2015 viser imidlertid at stor tilstrømning av asylsøkere relativt raskt kan endre forholdene for asylsøkere, også i våre nordiske naboland og andre europeiske stater.

I en situasjon som norske utlendingsmyndigheter ikke er i stand til å håndtere, vil trolig asylsystemet i Europa være svært presset eller i praksis ikke-fungerende. Om det å avvise asylsøkere på grensen uten realitetsbehandling ikke er i strid med våre internasjonale forpliktelser i en slik situasjon, vil avhenge av en konkret vurdering av den reelle behandlingen av asylsøkere i mottakerlandet på det gitte tidspunktet. Dette har ikke departementet tatt høyde for i høringsnotatet.

Til slutt, uten at dette er sett i sammenheng med forslagene i avsnitt 4 og 5, foreslår departementet i avsnitt 9 i høringsnotatet at utlendinger som har blitt nektet realitetsbehandling av søknaden sin etter ul § 32 kan utvises fra Norge og Schengen-området. Det står ingenting i høringsnotatet om i hvilke tilfeller man ser for seg at det vil være aktuelt å bruke en slik utvidet adgang til utvisning. Utvisning vil kunne innebære en langvarig familiesplittelse for barn.

Forslagene i avsnitt 4, 5 og 9 i høringsnotatet innebærer slik vi forstår det en risiko for at barnefamilier og enslige mindreårige med reelt beskyttelsesbehov blir avvist både i Norge, våre nordiske naboland og i andre europeiske land. Da kan resultatet bli at de enten ender opp som kasteballer i endeløse forhandlinger mellom europeiske stater eller blir værende ulovlig i Europa uten rettigheter. I ytterste konsekvens kan de ende opp i et land som returnerer dem til forhold som er i strid med artikkel 3 i EMK. Da vil Norge trolig kunne holdes ansvarlig for dette.

Barneombudet mener at departementets utredning av våre menneskerettslige forpliktelser når det gjelder forslagene i avsnitt 4, 5 og 9 i høringsnotatet er svært mangelfull, og at forslagene samlet sett, i alle fall under gitte omstendigheter, ikke ser ut til å være i tråd med våre internasjonale forpliktelser etter EMK. De foreslåtte og mangelfullt utredete lovendringene har i tillegg potensielt svært vidtrekkende og skadelige konsekvenser for barn og barnefamilier som kan ha et reelt beskyttelsesbehov. Barneombudet kan ikke stille seg bak slike lovendringer.

Endringer i reglene om beskyttelse som blant annet vil gi barn svakere vern enn voksne og alle enslige mindreårige asylsøkere midlertidig oppholdstillatelse (avsnitt 6 i høringsnotatet)

I avsnitt 6 i høringsnotatet foreslås det en rekke endringer i reglene om beskyttelse. Flere av dem vil ha konsekvenser for barn, uten at dette er særskilt drøftet eller redegjort for. Dette gjør det svært vanskelig for Barneombudet å ta stilling til konsekvensene forslagene faktisk vil ha for barn. Samlet sett kan vi ikke anbefale at noen av disse forslagene vedtas uten nærmere utredning. Vi vil her komme inn på noen områder som vi anser for å være særlig problematiske.

Vi registrerer at det er uenighet om hvorvidt det å fjerne kravet om en urimelighetsvurdering før henvisning til internflukt er i tråd med FNs flyktningkonvensjon. Vi kan ikke se at departementet på en tilfredsstillende måte sannsynliggjør at det å fjerne urimelighetsvilkåret i nåværende ul § 28 femte ledd er i tråd med en rimelig fortolkning av flyktningkonvensjonen.  Det finnes gode argumenter for at man ved vurdering av internflukt som mulighet uansett må gjøre en vurdering av hvorvidt dette er rimelig for søkeren, se blant annet Vevstad (2010)[1], Stornemndavgjørelse i Utlendingsnemnda, Internfluktsaken (2006) – DUF 2004 037752 04-001/DUF 2004 037753 09-001, punkt 2.3.1. og UNHCRs retningslinjer for henvisning til internflukt (2003).

Departementet foreslår et hevet beviskrav for å være vernet mot retur i foreslått utl § 28 b. Beviskravene er foreslått forskriftsfestet i utlendingsforskriften (uf) § 7-3. Forslaget vil trolig kunne ha svært store konsekvenser for barn, særlig barn som kommer sammen med foreldrene sine. Disse konsekvensene må etter vårt syn utredes nærmere før slike regelendringer kan vedtas.

Vi merker oss videre at departementet foreslår å oppheve nåværende § 28 tredje ledd: «Ved vurdering etter første ledd, skal det tas hensyn til om søkeren er barn» uten at dette er omtalt eller begrunnet i høringsnotatet. Artikkel 3 i barnekonvensjonen vil uansett pålegge norske myndigheter å gjøre dette, men det har vist seg svært viktig å ha direkte henvisning til barns rettigheter i særlovgivningen for å sikre at forvaltningen faktisk gjør de nødvendige vurderingene i saker som angår barn.

Særlig om midlertidige tillatelser til enslige mindreårige asylsøkere

Departementet foreslår at enslige mindreårige asylsøkere skal få midlertidige tillatelser som skal vurderes på nytt når de fyller 18 år. Konsekvensene for barna som får slike tillatelser er ikke drøftet eller redegjort for i høringsnotatet. Det er lite trolig at forslaget vil hindre at barn legger ut på flukt til Europa, samtidig som det er grunn til alvorlig bekymring for de helsemessige konsekvensene slike tillatelser vil ha for barn, og for hva som vil skje med barna rett før eller idet de fyller 18 år.

Enslige mindreårige er klart mer sårbare enn andre ungdommer for å utvikle depresjon og andre psykiske plager. En opphopning av langvarige belastninger gjør gruppa ekstra sårbar (Oppedal m.fl./Folkehelseinstituttet 2009) I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidén m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket fram som en stor belastning for de som får det. Psykolog Øyvind Kvello (2010) trekker fram uavklart oppholdsstatus som en av de viktigste risikofaktorene som gjør at barn utvikler psykiske vansker, sammen med en rekke andre faktorer som også gjelder enslige mindreårige asylsøkere, som for eksempel traumatiske opplevelser, å være uten omsorgsperson og gjentatte flyttinger. Antall og varighet av risikofaktorer har naturlig nok stor betydning for om barn utvikler vansker som psykiske problemer, lærevansker eller atferdsvansker. Den tilgjengelige forskningen på området tyder altså på at økt midlertidighet og frykt for eventuell retur i fremtiden vil ha til dels sterk negativ effekt på enslige mindreårige asylsøkeres helse, læring og integreringspotensial.

Siden 2009 har det vært anledning til å gi enkelte enslige mindreårige mellom 16 og 18 år begrenset oppholdstillatelse til de fyller 18 år (utlendingsforskriften § 8-8). I perioden 2009-2015 hadde 221 barn fått en midlertidig tillatelse. Av dem var 94 fortsatt i Norge. 42 skal ha returnert og 75 av ungdommene var forsvunnet (Dokument 8:13 S (2015–2016)). Erfaringene vi har med midlertidige tillatelser siden 2009 tilsier at en relativt stor andel av barna som får slike tillatelser enten blir værende i Norge eller forsvinner. Hindrer midlertidige tillatelser at barn legger ut på en lang og farefull reise? Et av regjeringens hovedargumenter for å innføre midlertidige tillatelser for enslige mindreårige asylsøkere er at vi ikke skal ha et regelverk som «gir incentiver for å sende barn avgårde på egenhånd». Det er ingen holdepunkter for å hevde at innføringen av midlertidige tillatelser for en i 2009 har ført til at færre barn flykter alene til Europa. De siste tilgjengelige tallene fra Eurostat viser at antallet barn som har kommet til Europa som enslige mindreårige asylsøkere har vært relativt stabilt i perioden 2009-2013, og at det så skjer en tilnærmet en dobling i 2014 (Eurostat 2015). Statistikken tyder derimot på at færre velger å reise til akkurat Norge etter innstramningene i 2009, men i stedet velger andre europeiske land.

Det er ikke gjort noen utredning av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for de barna som får midlertidige tillatelser, eller en avveining mellom skadevirkningene forslaget vil kunne ha for barn som er i Norge og eventuelle fordeler for barn i andre deler av verden. Artikkel 3 i FNs barnekonvensjon pålegger norske myndigheter å gjøre slike vurderinger før de fatter avgjørelser som har betydning for barn. Slik Barneombudet vurderer det, vil forslaget i svært liten grad eller ikke i det hele tatt føre til at færre barn legger ut på flukt til Europa. Barna vil trolig i noe mindre grad reise til Norge, og heller velge andre europeiske land. Samtidig vil det å gi midlertidige tillatelser til nesten alle enslige mindreårige asylsøkere som er i Norge kunne medføre svært store helsemessige konsekvenser for den enkelte, føre til tap av læring og være hemmende for integreringen for de som faktisk blir værende her.

Barneombudet vil advare mot at regjeringens forslag til ny § 28 c og ny § 38 a i utlendingsloven blir vedtatt.

Endringer i reglene om familiegjenforening (avsnitt 7 i høringsnotatet)

Departementet foreslår endringer i nåværende ul §§ 28, 40 a, 41, 51 og 58 og uf §10-8 som skjerper kravene for at person som har asyl etter gjeldende regelverk skal ha rett til familiegjenforening. Heller ikke konsekvensene disse lovendringene vil ha for barn er godt utredet eller redegjort for. Familien er helt grunnleggende for barn, og vi vil understreke at FNs barnekonvensjon gjennomgående vektlegger omsorg i familien og fortrinnsvis fra begge foreldre som en viktig rettighet for barn.

Barneombudet har merket seg følgende bekymringer:

  • Det nye regelverket vil kunne medføre at flere barn nå legger ut på farefull flukt over for eksempel Middelhavet fordi de selv er nødt til å søke asyl med familien i Norge for å kunne ha en forventning om å opprettholde sitt familieliv innen overskuelig framtid.
  • Det foreslåtte regelverket vil kunne gjøre at flere som allerede er i Norge forsøker å få familien sin hit ved hjelp av menneskesmuglere.
  • Det er omstridt hvor langt EMK artikkel 8 strekker seg når det gjelder retten til å opprettholde allerede etablert familieliv. I høringsnotatet viser departementet til en avgjørelse fra EMD fra 1985, men det finnes en nyere avgjørelse, Mugenzi v. France (52701/09) fra 2014 der EMD muligvis går lenger i å beskytte retten til familiegjenforening for flyktninger.

Barneombudet takker for muligheten til å komme med innspill.

Vennlig hilsen

Camilla Kayed
fagsjef

Anders Prydz Cameron

seniorrådgiver

 

Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen signatur.

 

[1] Vevstad, Vigdis (red) 2010: Utlendingsloven – Kommentarutgave. Oslo: Universitetsforlaget.